PERSONALIDADE E CAPACIDADE NA LEGALIDADE

CONSTITUCIONAL
Gustavo Tepedino*

Milena Donato Oliva*

S UMRIO : Introduo: tutela da dignidade humana e insuficincia da

noo de sujeito de direitos . 1. Personalidade, subjetividade, capacidade e
legitimidade. 2. Incapacidade absoluta e relativa. Releitura das
incapacidades e o Estatuto da Pessoa com Deficincia. 3. Concluso. 4.
Referncias.

RESUMO : O presente trabalho tem por objetivo analisar os institutos da

personalidade e da capacidade luz dos princpios constitucionais,
principalmente sob a tica da dignidade da pessoa humana, valor mximo
do ordenamento que constitui princpio remodelador das estruturas e da
dogmtica do direito civil brasileiro. Destaca-se, na conjuntura atual, a
promulgao do Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei 13.146/2015),
elaborado em consonncia com a Conveno sobre os Direitos da Pessoa
com Deficincia (CDPD), que possui status constitucional no direito
brasileiro. A norma coaduna-se com o processo hermenutico de se
revisitar o modelo abstrato das incapacidades , com especial destaque para
o tratamento conferido s pessoas com deficincia.

Introduo: tutela da dignidade humana e insuficincia da noo de sujeito de

direitos
A prioridade conferida cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1, I e III, CRFB),
fundamentos da Repblica, e a adoo do princpio da igualdade substancial (art. 3, III, CRFB),
ao lado da isonomia formal do art. 5, bem como a norma de expanso de direitos estipulada pelo
art. 5, 2, CRFB,1 condicionam o intrprete e o legislador ordinrio, modelando todo o tecido

* Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.
Scio do Escritrio Gustavo Tepedino Advogados.
* Professora de Direito Civil e do Consumidor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

UERJ. Scia do Escritrio Gustavo Tepedino Advogados.

1 Como j afirmado anteriormente, o dispositivo determina a extenso do rol dos direitos fundament ais por tratados

ratificados pelo Brasil (GUST AVO TEPEDINO, A incorporao dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro:
sua eficcia nas relaes jurdicas privadas, in Temas de Direito Civil, t. III, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 54).
Ainda sobre o art. 5, 2, da CRFB, cf. CELSO DE A LBUQUERQUE M ELLO, O 2 do art. 5 da Constituio Federal,
in RICARDO LOBO TORRES (org.), Teoria dos Direitos Fundamentais, RICARDO LOBO TORRES (coord.), Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 25 e FLVIA PIOVESAN, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional , So
Paulo: Max Limonad, 2004, pp. 87-88.

1
normativo infraconstitucional com a tbua axiolgica eleita pelo constituinte,2 inclusive a
atividade privada.3
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica,
associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo
das desigualdades sociais, juntamente com a previso do 2 do art. 5, no sentido da no
excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos
princpios adotados pelo texto maior, configuram clusula geral de tutela e promoo da pessoa
humana, esta tomada como valor mximo pelo ordenamento. 4
Nesta perspectiva, o reconhecimento da vulnerabilidade5 da pessoa humana nas suas mais
variadas configuraes aspecto a ser destacado na Constituio da Repblica de 1988. Com
efeito, ao elevar a dignidade a vrtice do ordenamento jurdico, optou o constituinte por se afastar
das categorias abstratas e formais em prol de hermenutica emancipatria. Tal diretriz axiolgica
tem sido designada como mecanismo de repersonalizao promovido pela Constituio da

2 Sobre tal perspectiva metodolgica, v. PIET RO PERLINGIERI , Scuole, tendenze e metodi, Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 1989, pp. 109 e ss.
3 Na lio de VIT O RIZZO, a autonomia privada non potr pi essere considerata quale strumento attraverso cui dare

piena ed integrale forza vincolate alla volont dei contraenti, ma diventa strumento assiologicamente valutabile che
incontrer giuridica cogenza solo ove realizzi interessi che siano meritevoli di essere tutelati in unottica
costituzionale (Disciplina del contratto, tutela del contraente debole e valori costituzionali, in Revista Brasileira de
Direito Civil RBDCivil, vol. VI, 2015, p. 97). Para PIET RO PERLINGIERI , a autonomia negocial se conforma s
escolhas de fundo que caracterizam o ordenamento, segundo os dados normativos (princpios e regras) extrados do
ordenamento na sua unidade e completude (O Direito Civil na Legalidade Constitucional, trad. Maria Cristina De
Cicco, Rio de Janeiro: Renovar: 2008, p. 400). Significa dizer que a livre iniciativa, alm dos limites fixados por lei,
para reprimir atuao ilcita, deve perseguir a justia social, com a diminuio das desigualdades sociais e regionais e
com a promoo da dignidade humana. A autonomia privada adquire assim contedo positivo, impondo deveres
autorregulamentao dos interesses individuais, de tal modo a vincular, j em sua definio conceitual, liberdade
responsabilidade (GUST AVO TEPEDINO, Esboo de uma classificao funcional dos atos jurdicos , in Revista
Brasileira de Direito Civil RBDCivil, vol. I, 2014, p. 124).
4 Como observa PIET RO PERLINGIERI , a personalidade , portanto, no um direito, mas um valor (o valor

fundamental do ordenamento) e est na base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua
incessantemente mutvel exigncia de tutela (...). No existe um nmero fechado de hipteses tuteladas: tutelado o
valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas (Perfis do
Direito Civil, cit., pp. 155-156). Este o entendimento consolidado no Enunciado 247, aprovado na IV Jornada de
Direito Civil do CJF: Os direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so
expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da
dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se
aplicar a tcnica da ponderao.
5 A importncia da tutela das vulnerabilidades na ordem constitucional brasileira destacada por HELOISA HELENA

BARBOZA, Proteo dos vulnerveis na Constituio de 1988: uma questo de igualdade, in Thiago Ferreira Cardoso
Neves (org.), Direito e Justia Social: por uma sociedade mais justa, livre e solidria, So Paulo: Atlas, 2013, pp.
103-117. Sobre a questo da tutela de vulnerveis no mbito das relaes familiares, v. GUST AVO TEPEDINO, A
famlia entre autonomia existencial e tutela de vulnerabilidades, disponvel em <http://www.conjur.com.br/2016-
mar-21/direito-civil-atual-familia-entre-autonomia-existencial-tutela-vulnerabilidades>. Acesso em 24.3.2016.

2
Repblica,6 que desloca a proteo do sujeito de direito abstrato e neutro para a pessoa
concretamente considerada, em ateno aos princpios da solidariedade social e da isonomia
substancial.
Propriedade, empresa, famlia, relaes contratuais tornam-se institutos que encontram
justificativa axiolgica na realizao finalstica da dignidade da pessoa humana, fundamento da
Repblica, para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, objetivo central da
Constituio brasileira de 1988.7 Isto significa que o indivduo, elemento subjetivo basilar e
neutro do direito civil codificado, deu lugar, no cenrio das relaes de direito privado, pessoa
humana, para cuja promoo se volta a ordem jurdica como um todo. 8 A verdade que as
conquistas seculares do direito pblico, que produziram sucessivas geraes de direitos e
garantias fundamentais do cidado perante o Estado, tornar-se-iam inoperantes, para as
transformaes sociais pretendidas, no fosse a incidncia da norma constitucional nas relaes
privadas.
A pessoa humana, portanto, qualificada na concreta relao jurdica em que se insere, de
acordo com o valor social de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de
vulnerabilidade que apresenta, torna-se a categoria central do direito privado.9 Sendo verdadeiras,
como parecem, tais consideraes, no se pode sobrepor ordem constitucional a lgica do
mercado. E muito menos imaginar que a opo por uma nova racionalidade, mais compatvel,
esttica e ideologicamente, com a pretendida autonomia privada globalizada, seja mera deciso
tcnica, em nome de melhor eficincia nas relaes empresariais, que pudesse desconsiderar os
valores humanistas nos quais se funda a legalidade constitucional.

6 O Direito Civil deve, com efeito, ser concebido como servio da vida, a partir de sua real raiz antropocntrica,
no para repor em cena o individualismo do sculo XVIII, nem para retomar a biografia do sujeito jurdico da
Revoluo Francesa, mas sim para se afastar do tecnicismo e do neutralismo. O labor dessa artesania de
repersonalizao e reetizao leva em conta um sistema aberto e rente vida (LUIZ EDSON FACHIN, Teoria
Crtica do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 239).
7 GUST AVO TEPEDINO, A funo social nas relaes patrimoniais, in Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho (Org.),

Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 253.

8 GUST AVO TEPEDINO, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de Direito

Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 53.

9 Si pu dire che si passa dalla considerazione kelseniana del soggetto come unit personificata di norme, dalla

stessa persona fisica tutta risolta in unit di doveri e diritti, alla persona come via per il recupero integrale
dellindividualit e per lidentificazione dei valori fondativi del sistema, dunque da una nozione che predicava
indifferenza e neutralit ad una che impone attenzione per il modo in cui il diritto entra nella vita, e si fa cos tramite
di un diverso insieme di criteri di riferimento (ST EFANO RODOT , Dal soggetto alla persona, Napoli: Editoriale
Scientifica, 2007, p. 25).

3
 Em definitivo, a dignidade da pessoa humana constitui clusula geral, remodeladora das
estruturas e da dogmtica do direito civil brasileiro. Opera a funcionalizao das situaes
jurdicas patrimoniais s existenciais, realizando assim processo de incluso social, com a
ascenso realidade normativa de interesses coletivos e difusos, direitos da personalidade e
renovadas situaes jurdicas existenciais, desprovidas de titularidades patrimoniais,
independentemente destas ou mesmo em detrimento destas. Se o direito realidade cultural, o
que parece hoje fora de dvida, a pessoa humana, na experincia brasileira, quem se encontra
no pice do ordenamento, devendo a ela se submeter o legislador ordinrio, o intrprete e o
magistrado.
de se destacar, nesse contexto, a recente promulgao do Estatuto da Pessoa com
Deficincia (Lei 13.146/2015), elaborado em consonncia com a Conveno sobre os Direitos da
Pessoa com Deficincia (CDPD),10 que possui status constitucional no direito brasileiro. 11 A
norma tem por objetivo revisitar o modelo abstrato das incapacidades no que concerne aos
portadores de deficincia, devendo-se verificar, no caso concreto, em que medida estes
necessitam de especial amparo, de maneira a tutelar adequadamente sua condio de
vulnerabilidade sem alij-los do controle de sua vida.12

1. Personalidade, subjetividade, capacidade e legitimidade

As normas do Cdigo Civil que disciplinam a titularidade e o exerccio de direitos devem
ser interpretadas tendo em conta a centralidade dos valores constitucionais, em especial a
dignidade humana e a primazia das situaes existenciais. Somente assim ser possvel individuar

10 (...) a Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia foi ratificada pelo Brasil com o status de norma
constitucional. Constitui o primeiro tratado do sistema universal de direitos humanos do S culo XXI, cujos
princip ios cardiais so o in dubio pro capacitas e o da interveno min ima e, nesse aspecto, promove uma
reviravolta no regime das incapacidades e no sistema de direito protetivo pautado na substituio de vontades
(JOYCEANE BEZERRA DE M ENEZES, O direito protetivo no brasil aps a conveno sobre a proteo da pessoa com
deficincia: impactos do novo CPC e do Estatuto da Pessoa com Deficincia , in Civilstica, a. 4, n. 1, 2015, p. 5.
Disponvel em: <http://civilistica.com/wp-content/uploads/2016/01/Menezes -civilistica.com-a.4.n.1.2015.pdf>.
Acesso em: 28.3.2016).
11 Art. 1o , pargrafo nico, Lei 13.146/2015: Esta Lei tem como base a Conveno sobre os Direitos das Pessoas

com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo
no 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no 3 o do art. 5o da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurdico externo, desde 31 de agosto de 2008, e
promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de incio de sua vigncia no plano interno .
12 Art. 1o , Lei 13.146/2015: instituda a Lei Brasileira de Incluso da Pessoa com Deficincia (Estatuto da Pessoa

com Deficincia), destinada a assegurar e a promover, em condies de igualdade, o exerccio dos direitos e das
liberdades fundamentais por pessoa com deficincia, visando sua incluso social e cidada nia.

4
adequadamente as noes de personalidade, subjetividade, capacidade, legitimidade e a
normativa aplicvel.
Preceitua o art. 1 do Cdigo Civil de 2002 que toda pessoa capaz de direitos e deveres
na ordem civil. Significa dizer que todas as pessoas, indistintamente, possuem aptido para
participar de relaes jurdicas, adquirindo direitos e contraindo deveres. Essa noo qualitativa
tradicionalmente designada pela doutrina como personalidade, ou, ainda, como capacidade de
direito ou de gozo.13 A capacidade de fato, por sua vez, refere-se possibilidade de a pessoa
exercer por si os seus direitos.14
Alm da capacidade para as relaes jurdicas em geral, deve-se verificar a legitimao,
isto , a aptido do sujeito para figurar como parte em determinadas relaes jurdicas
especificamente consideradas pelo legislador.15 Vale dizer, muito embora capaz, possvel que,
em virtude da valorao legislativa dos interesses em jogo, falte-lhe legitimao para agir, como

13 CLOVIS BEVILAQUA, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. I, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1956, p.
138-139; LUS CABRAL DE M ONCADA, Lies de Direito Civil, Coimbra: Almedina, 1995, p. 250; M ANUEL A.
DOMINGUES DE A NDRADE, Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. I, Coimbra: Almedina, 2003, p. 30-31; e LUIZ DA
CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1929, p. 168. Nas palavras de SAN
TIAGO DANT AS: A capacidade abstrata, essa que constitui o contedo da p ersonalidade, todo homem a tem
inalterada desde o momento em que nasce at o momento em que morre. Tem um ano, e j pode comprar e vender, e
j tem herana, e j tem todos os direitos imaginrios, com exceo daqueles que a sua imaturidade obriga o
legislador a lhe restringir, como, por exemplo, a capacidade matrimonial. De sorte que a capacidade jurdica no se
altera (Programa de Direito Civil, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 136).
14 Sobre o tema, v. M ANUEL A. DOMINGUES DE A NDRADE , Teoria Geral da Relao Jurdica, cit., p. 31; ORLANDO

GOMES, Introduo ao Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 165-166; LUIZ DA CUNHA GONALVES,
Tratado de Direito Civil, cit., p. 170; GUST AVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA, M ARIA CELINA BODIN DE
M ORAES et al., Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica, vol. I, Rio de Janeiro: Renovar,
2007, p. 5; LUS CABRAL DE M ONCADA, Lies de Direito Civil, cit., p. 252 e M IGUEL M ARIA DE SERPA LOPES,
Curso de Direito Civil, vol. I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 305.
15 W ASHINGT ON DE BARROS M ONT EIRO ressalta que: Do ponto de vista doutrinrio, distingue-se a capacidade de

gozo da chamada legitimao. Conquanto tenha capacidade de gozo, a criatura humana pode achar-se inibida de
praticar determinado ato jurdico, em virtude de sua posio especial em relao a certos bens, certas pessoas ou
certos interesses (Curso de Direito Civil. Vol. I, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67). Na definio de LUS A.
CARVALHO FERNANDES: Assim, por legitimidade entendemos a susceptibilidade de certa pessoa exercer um direito
ou cumprir uma vinculao resultante de uma relao existente entre essa pessoa e o direito ou a vinculao em
causa (Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, Lisboa: Lex, 1995, p. 121). V. tb. RAFAEL GARCIA RODRIGUES, A
pessoa e o ser humano no Cdigo Civil, in O Cdigo Civil na perspectiva civil-constitucional, Gustavo Tepedino
(coord.), Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 30; LVARO VILLAA A ZEVEDO e GUST AVO RENE NICOLAU, Cdigo
Civil Comentado: das pessoas e dos bens: artigos 1 a 103 , v. 1, LVARO VILLAA A ZEVEDO (coord.), So Paulo:
Atlas, 2007, p. 30.

5
o tutor para adquirir bens do tutelado 16 e o ascendente para alienar bem a descendente sem o
consentimento dos outros descendentes e do cnjuge. 17
Note-se que, a rigor, h dois sentidos tcnicos para o conceito de personalidade. O primeiro
confunde-se com a noo de capacidade de gozo, associando-se qualidade para ser sujeito de
direito, conceito aplicvel tanto s pessoas fsicas quanto s jurdicas. O segundo, por outro lado,
traduz o conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de
proteo prioritria pelo ordenamento, sendo peculiar, portanto, pessoa natural.18
Na medida em que a busca da realizao da dignidade da pessoa humana consubstancia o
fim ltimo do ordenamento,19 deve-se apartar conceitualmente a personalidade como valor
prprio da pessoa natural, da noo de personalidade tradicionalmente empregada, isto , como
aptido para ser sujeito de direitos e de obrigaes, a qual, por concernir a elemento estrutural da
relao jurdica, igualmente atribuda s pessoas jurdicas.20

16 Art. 1.749, Cdigo Civil: Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: I adquirir
por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis pertencentes ao menor; ().
Art. 497, Cdigo Civil: Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta pblica: I pelos
tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; ().
17 Art. 496, Cdigo Civil: anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o

cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o
consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.
18 que a personalidade, a rigor, pode ser considerada sob dois pontos de vista. Sob o ponto de vista dos atributos

da pessoa humana, que a habilita a ser s ujeito de direito, tem-se a personalidade como capacidade, indicando a
titularidade das relaes jurdicas. o ponto de vista estrutural (atinente est rutura das situaes jurdicas
subjetivas), em que a pessoa, tomada em sua subjetividade, identifica-se como o elemento subjetivo das situaes
jurdicas. De outro ponto de vista, todavia, tem-se a personalidade como conjunto de caractersticas e atributos da
pessoa humana, considerada como objeto de proteo por parte do ordenamento jurdico. A pessoa, vis ta deste
ngulo, h de ser tutelada das agresses que afetam a sua personalidade, identificando a doutrina, por isso mesmo, a
existncia de situaes jurdicas subjetivas oponveis erga omnes (GUST AVO TEPEDINO, A tutela da personalidade
no ordenamento civil-constitucional brasileiro, cit., p. 29).
19 Cf. GUST AVO TEPEDINO, Esboo de uma classificao funcional dos atos jurdicos, cit., p. 101-109.
20 No que tange aos equvocos resultantes da dualidade de sentidos para o termo personalidade, cf. GUST AVO

TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA, M ARIA CELINA BODIN DE M ORAES et al., Cdigo Civil Interpretado
Conforme a Constituio da Repblica, cit., p. 4-5. De acordo com PIET RO PERLINGIERI : Soggetto non
personalit; quando ci si limita al solo profilo della soggettivit, del attitudine cio ad essere titolare di situazioni
giuridiche soggettive non s ancra detto che si discorre di personalit. La personalit valore obiettivo, interesse,
bene giuridicamente rilevante. Valore e bene che si attuano in forma dinamica dalla nascita alla morte della persona,
la quale, a sua volta, si sviluppa con una propria formazione, con una propria educazione, con proprie scelte. Tutto
questo attiene alla dinamica della personalit, alla personalit come valore e non come capacit giuridica o
soggettivit. Una tale concezione consente anche di superare lequivoco della dottrina, dovuto al seguente
sillogismo: capacit giuridica, quindi soggettivit, significa personalit; e poich anche la persona giuridica
soggettivit, essa avrebbe capacit giuridica, la tutela della personalit non si limiterebbe alla persona fisica ma
sestenderebbe alla persona giuridica. Si vuole, cio, prospettare la tutela della personalit in forma unitaria,
mettendo sullo stesso piano, per lo meno tendenzialmente, la persona fisica e la persona giuridica. un grosso
equivoco, molte volte non inconsapevole, dovuto ad una scelta che non rispondente ai principi della Costituzione
(La persona e i suoi diritti, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2005, p. 13).

6
 Tal como a pessoa humana, a pessoa jurdica encontra-se dotada de subjetividade,
conferindo-se-lhe a capacidade para ser sujeito de direito. Somente no sentido tradicional,
portanto, pode-se identificar as noes de personalidade e capacidade, equiparao que,
justificando-se no passado, hoje deve ser afastada, na medida em que a personalidade se torna
objeto de tutela jurdica. Para evitar semelhante confuso, a doutrina contempornea aparta a
noo de subjetividade daquela de personalidade, 21 esta expresso da dignidade da pessoa
humana e objeto de tutela privilegiada pela ordem jurdica constitucional.
Desse modo, a equiparao conceitual entre personalidade (na acepo subjetiva) e
capacidade deve ser afastada em um sistema no qual a personalidade (entendida objetivamente)
passa a ser objeto de proteo privilegiada, ocupando a dignidade da pessoa humana posio
central no ordenamento. Prefervel, assim, afirmar que, tal como a pessoa humana, a pessoa
jurdica dotada de subjetividade, possuindo capacidade para ser sujeito de direito. 22
A subjetividade, dessa forma, indica uma qualidade, a aptido para ser sujeito de direito
correspondendo ao conceito de capacidade de gozo , ao passo que a capacidade de fato consiste
na intensidade do seu contedo, sendo, por isso mesmo, considerada a medida da subjetividade.23
Por conseguinte, a subjetividade, no j a personalidade, pode ser atribuda s pessoas jurdicas.
Somente as pessoas naturais, por sua vez, so dotadas de personalidade e, por isso mesmo,
constituem objeto de proteo mxima pelo ordenamento.24

21 Eis a lio insuspeita de A NT NIO M ENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, vol. I, Parte Geral,
Tomo I, Coimbra: Almedina, 2000, pp. 201-204. Na doutrina brasileira, ROSE M ELO VENCELAU M EIRELES anota:
As noes de pessoa, personalidade e relao jurdica tm sido desenvolvidas na perspectiva dos interesses
meramente patrimoniais. A pessoa o sujeito de direitos (subjetivos), aquele que tem personalidade e quem pode
polarizar uma relao jurdica, seja como titular de direito subjetivo, seja como obrigado a um dever jurdico.
Contudo, a pessoa no deve ser reduzida ao mesmo nvel das coisas ou fatos, a mero elemento da relao jurdica
(...). A pessoa em si, no apenas tem para si titularidades. O ser ala patamar central nos valores constitucionais
(Autonomia privada e dignidade humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp. 15-16).
22 Sobre o ponto, GUST AVO TEPEDINO Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo

Civil de 2002, in O Cdigo Civil na perspectiva civil-constitucional, Gustavo Tepedino (coord.), Rio de Janeiro:
Renovar, 2013, p. 12. Nesta perspectiva, aduz PIET RO PERLINGIERI : La personalit non il presupposto di diritti ed
obblighi, come vorrebbero gli studiosi che maggiormente hanno trattato questo argomento, perch con tale
affermazione sidentifica la personalit con la soggettivit e con la capacit giuridica (La persona e i suoi diritti,
cit., p. 14).
23 V. GUST AVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA, M ARIA CELINA BODIN DE M ORAES et al., Cdigo Civil

Interpretado Conforme a Constituio da Repblica , cit., p. 5.

24 Observa PIET RO PERLINGIERI que: Persona non significa ancra personalit; capacit giuridica e personalit,

anche sul piano strettamente civilistico, non coincidono, perch la cap acit giuridica, cio la soggettivit, valore
che si esprime soltanto sul piano strutturale, mentre la personalit , per d efinizione, titolarit istituzionale di certe
situazioni giuridiche soggettive ed presente anche dove la capacit giuridica o non v pi o ancra manca. Non si
pu, cio, identificare personalit e capacit giuridica, in quanto lordinamento appresta un a forma di tutela della
personalit anche a favore di nascituri, che ancra non hanno la capacit giuridica, e di defunti, che lha nno perduta.
Sotto il profilo strettamente civilistico, quindi, la capacit giuridica non sidentifica con la personalit, pe rch

7
2. Incapacidade absoluta e relativa. Releitura das incapacidades e o Estatuto
da Pessoa com Deficincia.
Como nem todas as pessoas dispem de capacidade de fato, o direito tradicionalmente
oferece mecanismos para suprir dois diversos nveis de incapacidade, diferenciando o
absolutamente incapaz, cujos atos da vida civil devero ser efetuados, em seu nome e em seu
exclusivo interesse, por representante definido por lei, do relativamente incapaz, que pratica, ele
prprio, os atos da vida civil, embora assistido por pessoas especialmente designadas pelo
legislador para este fim.
Os absolutamente incapazes so considerados desprovidos de discernimento para a prtica
de atos jurdicos em geral. Os relativamente incapazes, a seu turno, podem agir com a
participao de outra pessoa, que os assiste. A manifestao volitiva do absolutamente incapaz,
efetuada sem o intermdio de representante, acarreta a nulidade do ato, conforme dispe o art.
166, I, Cdigo Civil,25 j que o ordenamento o considera inapto ao livre discernimento.26 De
outra parte, os atos realizados por relativamente incapaz sem a devida assistncia consideram-se
anulveis.27
O regime das incapacidades foi formulado com vistas a proteger o incapaz, tido como
aquele que no possuiria vontade idnea para a prtica, por si mesmo, de atos civis. Nada

personalit v anche dove manca la capacit giuridica e perch la capacit giuridica lhanno anche le persone
giuridiche che non hanno diritto a certe forme di tutela della personalit (riservate appunto alle sole persone fisiche)
(La persona e i suoi diritti, cit., p. 13-14). Cabe transcrever, ainda no mbito do direito italiano, os ensinamentos de
DAVIDE M ESSINET T I : Per tutto quanto stato detto, non difficile desumere che la norma dellart. 2 cost. fonda un
concetto di persona (o personalit) che non pu essere messo in relazione con la soggettivit giuridica che si
esprime nella nozione di capacit giuridica. La norma dellart. 2 cost. e quella dellart. 1 c.c. presiedono ad
esigenze e finalit diverse. Il rilevare dei soggetti quali centri di interessi si manifesta nella titolarit delle situazion i
giuridiche soggettive: la capacit giuridica rappresenta dunque la qualit giuridica generale del soggetto in virt
della quale esso acquista lattitudine alla titolarit di situazioni soggettive e, in quanto tale, diventa destinatario degli
effetti giuridici che derivano o possono derivare dalle fattispecie poste in es sere. La partecipazione delluomo alla
vita del diritto, che si manifesta attraverso le vicende dei fatti giuridici, presuppone che vi sia un soggetto capace di
diventare titolare degli effetti giuridici che tali vicende vengono a determinare. (...). Cos precisato il rapporto tra la
capacit giuridica e la norma da cui viene posta in essere come qualit soggettiva generale, appare chiaro che essa
non pu incidere sul riconoscimento del soggetto come p ersona, in quanto il significato intrinseco di questultima
qualificazione come abbiamo dimostrato non si colloca nellordine della causalit giuridica e, di conseguenza,
rispetto ad essa non possono svolgere alcun ufficio quelle qualit (sia generali, sia speciali) che fanno del soggetto il
punto di collegamento tra un fatto ed un effetto nel mondo giuridico. Tali considerazioni escludono la legittimit di
qualsiasi tentativo di costruire una nozione unitaria di soggettivit, in cui confluiscano la capacit giuridica e il
valore giuridico di persona (Personalit, in Enciclopedia del Diritto, n. 33, Giuffr, 1983, p. 374-375).
25 Cdigo Civil: Art. 166. nulo o negcio jurid ico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (...) .
26 SILVIO RODRIGUES, Direito Civil, vol. I, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 41.

8
obstante, o modelo de proteo abstrato, que diferencia a incapacidade em absoluta ou relativa,
sem permitir de maneira geral, salvo algumas hipteses como no caso do prdigo,28 modulao
dos efeitos da incapacidade, acabou por indevidamente tolher a autonomia do incapaz,
notadamente nas situaes existenciais.29
Se nas situaes patrimoniais mostra-se possvel dissociar a titularidade do exerccio, nas
existenciais tal no se afigura vivel.30 Por isso, impossibilitar aos incapazes a escolha, por si
mesmos, de constituir famlia, procriar, registrar filhos, interferir na educao destes, equivale a
alij-los dessas situaes existenciais. Da a necessidade de o regime das incapacidades ser
aplicado de forma diversa para relaes patrimoniais e existenciais. 31 Nessa esteira, o Enunciado
138 da III Jornada de Direito Civil assim estipula: A vontade dos absolutamente incapazes, na
hiptese do inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a
eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. O Enunciado 574
da VI Jornada de Direito Civil estabelece que: A deciso judicial de interdio dever fixar os
limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distino, a fim de resguardar os
direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772).

27 Cdigo Civil: Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurid ico: I por
incapacidade relativa do agente; (...)
28 Art. 1.782 do Cdigo Civil: A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, empres tar, transigir, dar

quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera
administrao. A interdio do prdigo dever se restringir aos atos que, no caso concreto, coloquem em risco o
patrimnio do incapaz, no sendo merecedora de tutela a sentena que, de forma genrica, reduza a capacidade sem
justificativa consistente, impedindo-lhe de exercer, por si s, atos cuja prtica no acarrete a ameaa patrimonial que
se pretende debelar. Em ltima anlis e, a sentena que retira a capacidade reduz a liberdade individual, em que se
expressa a dignidade da pessoa humana, devendo por isso mesmo ser parcimoniosamente proferida e interpretada de
modo restritivo. Na doutrina, cf. W ASHINGT ON DE BARROS M ONT EIRO, Curso de Direito Civil, cit., p. 72; SILVIO
RODRIGUES, Direito Civil, vol. I, cit., p. 53.
29 O estado pessoal patolgico ainda que permanente da pessoa, que no seja absoluto ou total, mas graduado e

parcial, no se pode traduzir em uma srie estereotipada de limitaes, proibies e excluses que, no caso concreto,
isto , levando em conta o grau e a qualidade do dficit psquico, no se justificam e acabam por representar camisas -
de-fora totalmente desproporcionadas e, principalmente, em contraste com a realizao do pleno desenvolvimento
da pessoa (PIET RO PERLINGIERI , O Direito Civil na Legalidade Constitucional, cit., p. 781).
30 Na categoria do ser no existe dualidade entre sujeito e objeto, pois ambos representam o ser, e a titularidade

institucional, orgnica. Quando o objeto de tutela a pessoa, a perspectiva deve mudar: torna -se uma necessidade
lgica reconhecer, em razo da natureza especial do interesse protegido, que exatamente a pessoa a constituir ao
mesmo tempo o sujeito titular do direito e o ponto de referncia objetivo da relao (PIET RO PERLINGIERI , O Direito
Civil na Legalidade Constitucional, cit., p. 764).
31 Ressalta A NA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA que o regime das incapacidades s faz sentido se funcionalizado

aos objetivos constitucionais. Se o regime das incapacidades visa ao resguardo do incapaz no trnsito jurdico
patrimonial, tendo em vista que tenciona atribuir segurana s relaes intersubjetivas, ele deve ser visto de forma
qualitativamente diversa no que tange s situaes jurid icas existenciais (Deficincia psiq uica e curatela: reflexes
sob o vis da autonomia privada, in Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, n. 7, 2009, p. 70).

9
 A dissociao entre capacidade de direito e de fato se amolda estrutura dos direitos
subjetivos patrimoniais, mas no se ajusta s situaes existenciais, em que no se mostra
possvel a repartio da titularidade e do exerccio. 32 E mais: sendo a incapacidade limitadora do
poder decisrio, mesmo nas relaes patrimoniais no pode ter alcance que supere a proteo
necessria ao incapaz, aprisionando-o em esquemas abstratos e formais. Uma vez que a
incapacidade retira da pessoa a possibilidade de agir conforme suas prprias orientaes, deve ser
revisitado o regime das incapacidades, assegurando-se ao mximo ao incapaz o respeito s suas
opes de vida, em obedincia vertente personalista constitucional.33 Os efeitos da incapacidade
devem ser proporcionais exata medida da ausncia do discernimento, 34 para que o intuito
protetivo no se reverta em indevida supresso da autonomia do sujeito.35

32 () quando se trata do regime das incapacidades, um dos grandes prob lemas que enfrentamos na
contemporaneidade que os atuais direitos de cunho existencial, tutelados com absoluta prioridade pela ordem
constitucional vigente, definitivamente no esto afeitos lgica que norteia a idealizao da capacidade jurdica e
sua segmentao em capacidade de direito e capacidade de exerccio: resta problemtica a atribuio da titularidade
dos direitos existenciais ao incapaz e a alienao de seu exerccio para um terceiro que ir exerc -los em seu nome e
em seu interesse, por se tratar de direitos intimamente ligados personalidade humana daquele individ uo (A NA
CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA e RENAT A DE LIMA RODRIGUES, A renovao do instituto da curatela e a autonomia
privada do incapaz no mbito existencial: uma reflexo a partir da esterilizao de pessoa maior incapaz, in O direito
de famlia entre a norma e a realidade, So Paulo: Atlas, 2010, pp. 27-28). V. tb. RAFAEL GARCIA RODRIGUES, A
pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil., cit., pp. 40-41.
33 A NA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA e RENAT A DE LIMA RODRIGUES, A renovao do instituto da curatela e a

autonomia privada do incapaz no mbito existencial: uma reflexo a partir da esterilizao de pessoa maior incapaz,
cit., 2010, p. 36.
34 Colhe-se dos Tribunais: Civil. Processo civil. Ao de interdio. Transtorno afetivo bipolar e mental.

Comprovao de incapacidade parcial. Patologia controlada. Capacidade gesto atos cotidianos e remunerao. 1)
Nos casos de curatela deve-se sempre considerar a excepcionalidade da medida, bem como a necessidade de
preservao da esfera personalssima do interditado, conforme suas capacidades atestadas. 2) O ajuste dos limites da
curatela s condies pessoais do interditado mostra-se possvel e, acima de tudo, recomendvel. Desta forma, como
restou comprovado que a apelante, apesar de no possuir discernimento para a prtica de alguns atos da vida civil,
possui plena possiblidade de gesto de sua prpria remunerao, no que tange aos atos cotidianos, impe -se a
reforma da r. sentena apenas nesse ponto. 3) Apelao conhecida e provida (TJDFT, Apelao Civ el
20140510102588, 6 T. C., Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante Brito, julgado em 2.3.2016). Interdio art.
1.782 do cdigo civil limites da curatela. Tendo o laudo pericial comprovado a cap acidade do interditando para
administrar a sua vida pessoal, a sentena que decreta a interdio deve limitar a autoridade da curatela aos atos civis
de natureza econmica e patrimonial, conforme o art. 1.782 do Cdigo Civil, para os quais se reconheceu a
incapacidade do interditando. Veja-se, ainda, trecho do voto do Relator Maurcio Barros: Compulsando os autos,
verifica-se que o laudo pericial concluiu que o periciado portador de retardo mental leve, sem comprometimento do
seu comportamento (fl. 43). Concluiu ainda que o interditando incapaz, parcialmente e definitivamente, de
administrar a sua vida econmica (Gerir seu patrimnio), de forma independente ... (fl. 43) e que, por outro lado,
..em relao sua capacidade civil, capaz, totalmente, de administrar a sua vida pessoal (Gerir sua pessoa), de
forma independente (Conduzir-se autonomamente em relao a casamento, residncia, viagem, etc.). Procede,
portanto, a pretenso recursal, porquanto a autoridade da curatela no pode se estender pessoa do interditado
(TJMG, Apelao Cvel 1649462-38.2004.8.13.0079, 6 CC., Rel. Des. Maurcio Barros, julgado em 12.2.2008).
Apelao. Interdio. Laudo pericial que constata a incapacidade parcial da interditanda para exercer pessoalmente
os atos da vida civil. Aplicao do artigo 1.772 do Cdigo Civil. Os limites da curatela devem ser definidos pelo
juzo a quo. A perita foi peremptria ao afirmar que se trata de incapacidade parcial, principalmente quanto aos atos
relacionados proteo de seus bens. Assim, se a doena atinge a interdita de forma parcial, no se justifica lhe seja

10
 Cuida-se, assim, de assegurar mecanismos para que aqueles que no possuam pleno
discernimento sejam protegidos e para que o exerccio das situaes existenciais seja expandido
ao mximo possvel, adotando-se como parmetro o concreto discernimento, no j padres
abstratos.36 Em uma palavra, a incapacidade, como mecanismo protetivo, precisa se ajustar s
necessidades do incapaz, o que se mostra especialmente relevante nas situaes existenciais. 37
O Estatuto da Pessoa com Deficincia veio ao encontro dessas preocupaes, com foco na
pessoa com deficincia.38 Pretende o legislador que seja identificada, no caso concreto, a real
capacidade de discernimento, tutelando-se a autonomia do sujeito o mximo possvel.39 O

retirada completamente sua capacidade. Reconhecida a incapacidade parcial da interditanda, hiptese do art. 4,
inciso II do Cdigo Civil, impe-se ao magistrado sentenciante estabelecer os limites da curatela. Recurso
parcialmente provido (TJRJ, Apelao Cvel 0008400-14.2009.8.19.0024, 3 Cmara Cvel, Des. Rel. Renata Cotta,
julgado em 7.11.2013). V. tb. TJSP, Apelao cvel 006099-67.2007.8.26.0032, 9 Cmara de Direito Privado, Des.
Rel. Piva Rodrigues, julgado em 27.3.2012 e TJSP, Apelao Cvel 0012231-73.2011.8.26.0002, 4 CDP, Rel. Des.
Maia da Cunha, julgado em 8.8.2013.
35 A NA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA e RENAT A DE LIMA RODRIGUES, A renovao do instituto da curatela e a

autonomia privada do incapaz no mbito existencial: uma reflexo a partir da esterilizao de pessoa maior incapaz,
cit., So Paulo: Atlas, 2010, p. 36; RAFAEL GARCIA RODRIGUES, A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil, cit.,
p. 43.
36 No se pode identificar o insuficiente desenvolvimento intelectual com a incapacidade que consiste na falta das

faculdades de entender e de querer (). Tal figura refere-se mais ao ato individual do que ao estado da pessoa,
mesmo porque seria difcil definir o significado geral do saber entender e mais ainda o do saber querer. A falta de
aptido para saber entender no se configura sempre como absoluta, apresentando -se, no mais da vezes, por setores
ou por setores ou por esferas de interesses; de modo que a incapacit naturale construda, do ponto de vista jurd ico ,
como uma noo permanente, geral e abstrata pode se traduzir em uma fico e, de qualquer modo, em uma noo
que no responde efetiva no-idoneidade psquica para realizar determinados atos e no outros, para se orientar em
alguns setores e no em outros. Dessa situao deriva, por um lado, a necessidade de recusar preconceitos jurdicos,
nos quais pretender armazenar a variedade do fenmeno do dficit psquico; por outro lado, a oportunidade que o
prprio legislador evite regulamentar a situao do portador de deficincia de maneira abstrata e, por isso, rgida,
propondo estabelecer taxativamente o que lhe proibid o e o que lhe permitido fazer (PIET RO PERLINGIERI , O
Direito Civil na Legalidade Constitucional, cit., p. 779-780).
37 Na lio de PIET RO PERLINGIERI : , preciso, ao contrrio, privilegiar, na medida do possiv el, as escolhas de vida

que o deficiente psquico capaz concretamente de exprimir ou em relao s quais manifesta grande propen so. A
disciplina da interdio no pode ser traduzida em uma incapacidade legal absoluta, em uma morte civil. Quando
concretas, possveis, ainda que residuais, faculdades intelectuais e afetivas podem ser realizadas de maneira a
contribuir para o desenvolvimento da personalidade, necessrio que sejam garantidos a titularidade e o exerccio
das expresses de vida que, encontrando fundamento no status personae e no status civitatis, sejam compatveis co m
a efetiva situao psicofis ica do sujeito. () a excessiva proteo traduzir-se-ia em uma terrvel tirania (O Direito
Civil na Legalidade Constitucional. cit., p. 781-782).
38 Art. 2o , Lei 13.146/2015: Considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimento de longo prazo de

natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interao com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas .
39 Vimos que a noo de discernimento nuanada, graduada, sendo a ssim percebida pelo Direito. Assim, para

averiguar e mensurar se algum no tem discernimento, ou a medida da reduo do discernimento, deve o intrprete
operar um raciocnio atento s singularidades da pessoa (raciocin io por concreo) diverso do que desenvolve
quando a incapacidade determinada em vista de uma categoria genrica, como a idade, por exemplo. No a
pessoa como abstrato sujeito, mas a pessoa de carne e osso, em sua concretitude e em suas circunstncias, que
dever estar no centro do raciocnio (JUDIT H M ART INS-COST A, Capacidade para consentir e esterilizao de
mulheres, in JUDIT H M ART INS-COST A; LET CIA LUDWIG M OLLER (org), Biotica e responsabilidade, Rio de Jan eiro :
Forense, 2009, p. 326). Por fora da lei devem ser respeitados os diferentes estgios do desenvolvimento da pessoa.

11
sistema das incapacidades, dessa forma, sofreu importante alterao pelo Estatuto da Pessoa com
Deficincia, que buscou criar mecanismo protetivo que leve em considerao no caso concreto o
efetivo poder de autodeterminao do sujeito.40 O cerne da valorao jurdica funda-se agora no
discernimento necessrio e no no diagnstico mdico de deficincia psquica ou intelectual per
si.41 De acordo com o Estatuto, a necessidade de proteo do deficiente ser aferida no caso
concreto, no havendo mais acategoria abstrata e apriorstica que vincule incapacidade o
simples fato de se possuir algum tipo de deficincia.42 Nessa direo, o Estatuto da Pessoa com
Deficincia revoga os incisos II e III do art. 3 do Cdigo Civil, de maneira que so considerados
absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos. O rol dos relativamente incapazes
modificado para nele constarem os brios habituais e os viciados em txico, bem como aqueles
que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua vontade.
Com o advento do Estatuto da Pessoa com Deficincia, portanto, a pessoa com deficincia
afigura-se plenamente capaz.43 Nada obstante, ostenta especial vulnerabilidade que a lei busca

Os at ento silenciosos passaram a ter conhecido seu direito de manifestao, expressando a autonomia condizente
com o seu desenvolvimento, que embora no autorize, por si s, a concesso, plena ou relativa, da capacidade civil,
no pode ser desprezada em nome do princip io da dignidade humana (HELOISA HELENA BARBOZA, Reflexes sobre
a autonomia negocial, in O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em
homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. GUST AVO TEPEDINO E LUIZ EDSON FACHIN (Coord.). Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, pp. 421-422).
40 A alterao legislativa atende proposta constitucional de incluso social dos vulnerveis. Segundo LUCIANO

CAMPOS DE A LBUQUERQUE : A proteo no pode ser averiguada somente nos valores patrimoniais. A verificao
deve focar o desenvolvimento da personalidade, a integrao comunidade. A presuno no pode engessar as
possibilidades de concretizao do projeto pessoal do indiv duo, se no contriburem para seu desenvolvimento,
educao e insero na sociedade (O exerccio dos direitos dos incapazes : uma leitura a partir dos princpios
constitucionais . Curitiba: J.M. Livraria Jurdica, 2011, p. 75)
41 J em 2010, A NA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA e RENAT A DE LIMA RODRIGUES afirmavam que: a

incapacidade deve ser sempre construda e delimitada apenas diante do caso concreto, fator que obriga a
reestruturao do regime das incapacidades que, em uma profunda mudana de perspectiva, impe o fim de
categorias apriorsticas. Ou seja, no podemos preceituar que certas pessoas, porque enfermas ou deficientes, so
absolutamente ou relativamente incapazes de maneira abstrata. Essas restries capacidade de exerccio e
autonomia dos indivduos s podem ser realizadas a partir de questes devidamente problematizadas e legitimamente
reconstrudas no caso concreto (A renovao do instituto da curatela e a autonomia privada do incapaz no mbito
existencial: uma reflexo a partir da esterilizao de pessoa maior incapaz, cit., p. 35).
42 Assim, o fato de um sujeito possuir transtorno mental de qualquer natureza, no faz com que ele,

automaticamente, se insira no rol dos incapazes. um passo importante na busca pela promoo da igualdade dos
sujeitos portadores de transtorno mental, j que se dissocia o transtorno da necessria incapacidade (M AURCIO
REQUIO, Estatuto da Pessoa com Deficincia altera regime civil das incapacidades. In: Consultor Jurdico.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-20/estatuto-pessoa-deficiencia-altera-regime-incapacidades>.
Acesso em: 14.12.2015).
43 Art. 6o , Lei 13.146/2015: A deficincia no afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I - casar-se e

constituir unio estvel; II - exercer direitos sexuais e reprodutivos; III - exercer o direito de decidir sobre o nmero
de filhos e de ter acesso a informaes adequadas sobre reproduo e planejament o familiar; IV - conservar sua
fertilidade, sendo vedada a esterilizao compulsria; V - exercer o direito famlia e convivncia familiar e

12
debelar com a previso de uma srie de medidas que objetivam a incluso e a vedao
discriminao da pessoa com deficincia. Alm disso, se a pessoa com deficincia no lograr ter
pleno discernimento para a prtica de atos civis, a lei prev mecanismos para suprir essa carncia
na exata proporo em que necessitar o portador de deficincia. Em primeiro lugar, h o processo
de tomada de deciso apoiada, regulamentado no art. 1.783-A do Cdigo Civil. Por esse
expediente, a pessoa com deficincia elege pelo menos duas pessoas idneas, com as quais
mantenha vnculo e sejam da sua confiana, com vistas a prestar-lhe apoio na tomada de deciso
sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informaes necessrios para tanto.44
Alm disso, apenas se estritamente necessrio, 45 a pessoa com deficincia ser submetida

comunitria; e VI - exercer o direito guarda, tutela, curatela e adoo, como adotante ou adotando, em
igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
44 Trata-se de expediente inovador no mbito da proteo das pessoas deficientes, que est em consonncia com os

reclames por uma tutela especfica das pessoas que por alguma razo no esto aptas a se con duzirem sozinhas na
vida civil, mas que no demandam uma interveno mais substancial como ocorre nos casos da curatela (A NA
LUIZA M AIA NEVARES; A NDERSON SCHREIBER. Do Sujeito Pessoa: Uma Anlise da Incapacidade Civil, no prelo).
Assim, o apoio pode envolver o esclarecimento acerca dos fatores circundantes deciso, incluindo a ponderao
sobre os seus efeitos, alm do auxlio na comunicao dessa deciso aos interlocutores. Tudo para que a pessoa posa
decidir de acordo com as suas preferncias, mas com a cincia de todos os efeitos de sua escolha, incluindo -se
aqueles mais gravosos. Ao fim, importa em garantir pessoa o direito de decidir. Direito este que vem se
convertendo em uma bandeira de luta humanitria, voltada para consolidar a mudana de paradigma na apreciao da
autonomia do sujeito com deficincia (...). Com a figura da tomada de deciso apoiada e o reconhecimento da
autonomia da pessoa com deficincia, graas influncia marcante do art. 12, da CDPD e da alterao legislativa
diretamente operada pela Lei n. 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficincia), a curatela se confirma como uma
medida in extremis que somente poder ser utilizada nos restritos limites da necessidade do curatelado e para atender
aos seus interesses. Sua disciplina jurdica segue as regras do Cdigo Civil, do Cdigo de Processo Civil e do
Estatuto da Pessoa com Deficincia (JOYCEANE BEZERRA DE M ENEZES, O direito protetivo no brasil aps a
conveno sobre a proteo da pessoa com deficincia, cit., pp. 16-18).
45 Art. 85, 2o , do Estatuto da Pessoa com Deficincia: A curatela constitui medida extraordinria, devendo constar

da sentena as razes e motivaes de sua definio, preservados os interesses do curatelado . A T AL CORREIA

afirma que a curatela dever observar as necessidades concretas da pessoa, sobretudo a pessoa com deficincia, vez
que sua capacidade presumida pela lei: O artigo 84, 1, EPD, enfatiza que, quando necessrio, a pessoa com
deficincia ser submetida a curatela, proporcional s necessidades s circunstncias de cada caso, durando o
menor tempo possvel (3). A manuteno da legitimidade ativa do Ministrio Pblico para ajuizar a interdio nos
casos de deficincia mental ou intelectual, nos termos do artigo 1.769, Cdigo Civil, apen as explicita a manuteno
dessa possibilidade de interdio de deficientes que no consigam expressar sua vontade (Estatuto da Pessoa com
Deficincia traz inovaes e dvidas. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-03/direito-civil-atual-
estatuto-pessoa-deficiencia-traz-inovacoes-duvidas>. Acesso em 24.3.2016). Sobre o tema, PAULO LUIZ NET T O
LBO sustenta: em situaes excepcionais, a pessoa com deficincia mental ou intelectual poder ser submetida a
curatela, no seu interesse exclusivo e no de parentes ou terceiros. Essa curatela, ao contrrio da interdio total
anterior, deve ser, de acordo com o artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficincia, proporcional s necessidades e
circunstncias de cada caso e durar o menor tempo possiv el. Tem natureza, portanto, de medida protetiva e no de
interdio de exerccio de direitos (...). Assim, no h que se falar mais de interdio, que, em nosso direito, sempre
teve por finalidade vedar o exerccio, pela pessoa com deficincia mental ou intelec tual, de todos os atos da vida
civil, impondo-se a mediao de seu curador. Cuidar-se-, apenas, de curatela especifica, para determinados atos
(Com avanos legais, pessoas com deficincia mental no so mais incapazes. Disponvel em
<http://www.conjur.com.br/2015-ago-16/processo-familiar-avancos-pessoas-deficiencia-mental-nao-sao-incapazes>.
Acesso em 24.3.2016). O reconhecimento da incapacidade relativa de uma pessoa e a consequente decretao de
sua interdio medida extraordinria e se legitima apenas como medida de proteo, como deixa claro o Estatuto

13
curatela,46 que constitui, nos termos do art. 84, 3o do Estatuto, medida protetiva extraordinria,
proporcional s necessidades e s circunstncias de cada caso, e durar o menor tempo possvel.
Note-se que a curatela, consoante dispe o art. 85, afetar to somente os atos relacionados aos
direitos de natureza patrimonial e negocial. O 1o do art. 85 expressamente ressalva que a
definio da curatela no alcana o direito ao prprio corpo, sexualidade, ao matrimnio,
privacidade, educao, sade, ao trabalho e ao voto.
Como se v, o regime das incapacidades sofreu grande mudana com o advento da Lei
13.146/15, a qual, informada pela Constituio da Repblica, poder suplantar categorias
formalistas e abstratas em prol da proteo da pessoa concretamente considerada, da decorrendo
a valorizao do discernimento humano, notadamente nas situaes existenciais. Nessa esteira
deve ser compreendida a nova Lei, a qual, com o especfico escopo de incluir o portador de
deficincia na vida comunitria, preconiza que a enfermidade, por si s, no deve ser reputada
causa de incapacidade, a ser concretamente aferida e seus efeitos modulados luz de suas
especficas necessidades.

3. Concluso
A consolidao da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica (art. 1, III,
CRFB) e vrtice do ordenamento jurdico impe a (re)leitura das normas e institutos de direito
civil, que passam a ser funcionalizados tutela e promoo da pessoa. Para que tal objetivo possa
ser alcanado, faz-se necessrio reconhecer a pessoa em concreto, superando-se, assim, o
paradigma formal e abstrato do sujeito de direito para adentrar na tutela da personalidade nas suas
mais variadas configuraes.
Tal hermenutica emancipatria, subsidiada pelos princpios da isonomia substancial e da
solidariedade social, prope-se a revisitar, em boa hora, o regime das incapacidades, cuja ratio,
voltada proteo do incapaz, no deve encontrar limitao no modelo abstrato e formal que

(art. 84, 3). S tem cabimento, portanto, quando insuficientes ou inexistentes os meios que permitam o exerccio
de direitos pela prpria pessoa deficiente (HELOISA HELENA BARBOZA, Curatela do enfermo: instituto em
renovao, in Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho (Org.), Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p.
450).
46 A curatela funciona como um encargo ou um nus, o qual compreende basicamente duas circunscries de

atribuies: representao e proteo. A curatela mensurvel, sendo que, no caso concreto, deve -se observar o
sentido que funda o pedido e a dimenso da incapacidade em quem se imputa a interdio (LUIZ EDSON FACHIN,

14
categoriza, sem temperamentos, incapacidades absolutas e relativas. Nessa direo, deve-se
privilegiar a modulao dos efeitos da incapacidade no caso concreto, repudiando-se a restrio
indevida autonomia, notadamente no exerccio das situaes existenciais. Especialmente no
mbito da disciplina destinada s pessoas com deficincia, caminha-se, na nova perspectiva,
rumo inverso da presuno de incapacidade, em prol da verificao, no caso concreto, da
medida em que a pessoa com deficincia necessita de especial amparo, de maneira a tutelar
adequadamente sua condio de vulnerabilidade sem alij-la do exerccio de sua autonomia,
sobretudo existencial.
Nessa esteira, as alteraes promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei
13.146/15) pretendem estimular, como regra, a autonomia do sujeito, assegurando-se que o
portador de deficincia possa realizar suas opes de vida. Nessa direo, sob o influxo da
vertente personalista e emancipatria da Constituio da Repblica, deve-se proteger a pessoa na
exata medida da sua vulnerabilidade e da falta de discernimento concretamente aferidas,
prestigiando-se, tanto quanto possvel, sua capacidade de autodeterminao e autogesto da
prpria vida. O grande desafio do intrprete, portanto, para alm de aodadas crticas ou
homenagens ao texto frio da lei, transformar o impulso legislativo, incorporado legalidade
constitucional, em instrumento de promoo da liberdade sem que a busca da autonomia pudesse
acabar por representar ameaa integridade psicofsica do portador de deficincia, cuja tutela h
de ser prioritria como expresso do princpio da dignidade da pessoa humana.47

4. Referncias

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15
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e dos bens: artigos 1 a 103. v. 1, lvaro Villaa Azevedo (coord.), So Paulo: Atlas, 2007.

BARBOZA, Heloisa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial. In O direito e o tempo:

embates jurdicos e utopias contemporneas Estudos em homenagem ao Professor Ricardo
Pereira Lira. TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar,
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_____. Curatela do enfermo: instituto em renovao. In Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho
[et. al.] (Org.). Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.

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BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. vol. I, Rio de Janeiro:
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CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus. vol. I, Parte Geral, Tomo
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