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ESTUDIOS
BDITADOS POR LA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES


Ai-t. 1. La Facultad publicar, cada vez que sea posible, tra-
bajos sobre derecho y ciencias sociales, saber :

a) Los de sus Acadmicos, Consejeros y Profesores ;

h) Aquellos cuyo tema determine, cualquiera que sea su autor ;

c) Las tesis de mrito notorio, cuando dos tercios de votos del


Consejo Directivo, as lo resuelvan ;

d) Los que el Consejo Directivo por decisin especial resuelva


publicar.
Art. 2. Estos trabajos sern numerados progresivamente y
constituirn, cada uno,un volumen de la coleccin, a menos que
sea posible formar un vohimen con dos ms.
Art. 3. La coleccin tendr el ttulo de Estudios editados
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires .
Art. 4".
De cada trabajo se imprimir mil ejemplares, entre-
gndose cien cada autor. Los dems sern distribuidos entre los
institutos de derecho, bibliotecas pblicas y personas dedicadas a
estudios jurdicos y sociales.
Art. 5^. Si, por su naturaleza, alguna obra debiera tener es-

pecial circulacin, podr editarse mayor nmero de ejemplares,


vendindose los que se creyere conveniente.
Art. 6. Todo lo referente a esta publicacin estar a cargo
de una Comisin compuesta por tres Consejeros, designada en la

forma y pocas reglamentarias.

(Ordenanza de octubre 11 de 1911.)

COMISIN DIRECTIVA

Doctores Antonio Dellepiane, Garlos Iharguren,


Adolfo F. Orma.
/^ fil., f^(LCMrl dt^ O^-re^t. > /

'
ESTUDIOS EDITADOS POR LA FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS SOCIALES ^^C' '^
DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

HISTORIA
DEL

DERECHO ARGENTINO

D-^ C. O. BUNGE
Fiscal de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital, Cons^'ero y Profesor de la Facultad
de Filosofa y Letras y Profesor de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos Aires y Profesor
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
en la Universidad de la Plata

TOMO I

BUENOS AIRES
FACULTAD DB DEKBCHO T CIENCIAS SOCIALLES f^

CALLE MORENO,
O, 350

1912
Imprenta Coni Hermanos, Per 684

t,i
HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

INTRODUCCIN GENERAL
LA HISTORIA DEL DEBBCHO ARGENTINO

{Es posible concebir el presento de


un organismo cualquiera de otro modo
que en relacin con su pasado, esto es,
sin un mtodo gentico ?
(Saviony.

I. Carcter nacional y local del derecho. II. Existencia del derecho


argentino. III. Historia extema e historia interna del derecho.
IV. Historicismo y evolucionismo. V. Antecedeutes bibliogrficos
argentinos. VI. Objeto de este tratado. VII. Mtodo de este

tratado. VIII. Divisin de la materia.

CARCTER NACIONAL Y LOCAL DEL DERECHO

La cultura de cada pueblo es producto de su experiencia. Tal

experiencia existe, no slo en cuanto el pueblo instituya de pro-

pio y original, sino tambin en cuanto tome e imite de otras civi-

lizaciones. En esto ltimo se realiza un proceso de adaptacin de


las costumbres e invenciones extraas, que a su vez implica, para

el pueblo que las adopte, toda una experiencia de vida nacional

y orgnica.
Evidentemente, el pueblo argentino no ha inventado su sis-

K8T. FAC. DE DBH. T. I. -


VI HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

tema de gobierno representativo, republicano, federal. Lo ha


adquirido en buena parte del filosofismo del siglo xviii, de la Re-

volucin francesa y de la Constitucin de los Estados Unidos de

Norte Amrica. Pero, luego de implantado hasta cierto punto por


imitacin, le ha impuesto su sello, sus caracteres, sus singulari-

dades, en un proceso, ms que imitativo, de verdadera experien-

cia histrica. Por lo dems, aun el filosofismo del siglo xviii no


improvis esos conceptos polticos, pues que l a su vez los tom
de otros antecedentes, entre los cuales merecen citarse la ciencia

poltica y las instituciones clsicas de Grecia y Roma, los munici-


pios de la edad media y el sistema parlamentario de Inglaterra.

Puede decirse que, en materia cultural y especialmente institucio-

nal, nada se crea y todo se transforma ; todo es resultado de una

suerte de adaptacin y experimentacin social. Para conocer as

el sistema jurdico de un pueblo hay que observarlo a travs de la

historia de su derecho, percatndose de la obra interna del pue-

blo, en lo que l mismo produjera y tambin en lo que adoptara


e imitase.

Se presentan, s, en la evolucin del derecho, ciertos cambios

bruscos, ciertos aparentes saltos de la historia. Hanse transfor-

mado casi repentinamente algunas instituciones, ya por iniciativa

del pueblo, como cuando la Revolucin francesa substituy el

rgimen monrquico por el democrtico, ya por una iniciativa del

mismo gobierno, como cuando Augusto dict las leyes Julia y


Papia Poppaea. Pero, si se estudian a fondo y en detalle esaa
innovaciones, fcilmente se advierte que han sido preparadas por

las circunstancias. Han madurado y se han venido precipitando


poco a poco, por la fatalidad del determinismo histrico. Tienen
sus causas econmicas, polticas, sociales ; responden a verda-
INTRODUCCIN GENERAL VII

dera8 necesidades. Nunca, sin hondos motivos y razones, triunf

establemente una revolucin o golpe de Estado.

En la edad antigua cada pueblo posea un derecho original,


exclusivo, diferente a los de otros pueblos. El aislamiento era

marcado y general, el extranjero era un enemigo. En los siglos

medios, hasta la Revolucin francesa, aunque el Cristianismo una

y conexione moralmente a las naciones, persiste algo del aisla-

miento antiguo. Slo a partir del siglo xix se hacen ms ntimas

y constantes las relaciones de unos pueblos con otros. Contribu-

yen a ello, en primer trmino y con mayor eficacia, los modernos


adelantos de la tcnica. Las mquinas, el ferrocarril, los buques

a vapor, el telgrafo, todo cambia las relaciones internacionales,

a punto de que impere en las civilizadas naciones contemporneas


una cierta semejanza de ideas e instituciones, principalmente en el

derecho privado. Esto se ve claramente al estudiar la legislacin

comparada. En sus fundamentos coinciden siempre los cdigos

actuales x-especto a la organizacin de la familia, la autoridad

del padre y el marido, la existencia de los derechos patrimoniales

con independencia de los vnculos de la familia y en relacin

a ellos. Todos los cdigos penales castigan hoy ms o menos los

mismos delitos y con penas anlogas. Todas las legislaciones pro-

tegen la propiedad y propenden a facilitar y regularizar el comer-


cio y las industrias. Las diferencias entre unas y otras son ms
bien accesorias o de detalle. As, tales establecen el divorcio abso-

luto y cuales el relativo, rompiendo o no por completo el vnculo

conyugal. Mas no existe ninguna, en la civilizacin europea y


americana, que reconozca la poligamia y niegue a la mujer toda

capacidad jurdica.

Aun en el derecho pblico priman ciertas ideas que pueden con-


VIII HISTORIA BEL DERECHO ARGENTINO

siderarse universalmente conquistadas por la civilizacin contem-

pornea. Verdad que persiste la distincin fundamental entre

monarquas y repblicas. Sin embargo, en esa misma distincin


mxima las diferencias resultan ms de forma que de fondo, pues
que en las monarquas se garantiza al pueblo su representacin en

el poder legislativo, o sea una relativa democracia. Por otra parte,

en las repblicas mismas el gobierno est generalmente en manos

de una clase social, la burguesa, que constituye una verdadera

aristocracia, por stis ideas e intereses tradicionalistas y conserva-


dores. Dirase que el mundo propende ahora a la uniformidad ins-

titucional, si no pugnaran con esa tendencia el sentimiento patri-

tico y las circunstancias geogrficas de cada nacionalidad.

Ha de seguirse de todo ello que las naciones carezcan de un

derecho local, nacional, ms o menos tpico ? Plantear la cuestin

es resolverla. Por muy generales que sean las semejanzas del

derecho francs y el alemn, por ejemplo, persisten desemejanzas

bastantes para que se individualicen uno y otro derecho. Habr

que estudiarlos por separado, nacionalmente. En tal caso, el an-

lisis y cotejo que se verifique en el estudio de la legislacin com-


parada, lejos de quitarles o desconocerles a cada cual su carcter

nacional, servir para comprenderlo mejor con el conocimiento de

sus diferencias.

II

EXISTENCIA DEL DERECHO ARGENTINO

El pueblo argentino no ha producido instituciones polticas y


jurdicas originales, ni antes ni despas de la independencia. En
INTRODUCCIN GENERAL IX

la poca colonial slo existi en el pas el derecho espaol. En la

poca contempornea se copiaron del extranjero las instituciones

de derecho pblico j privado. De ah que, ante el objeto de esta

obra, estudiar la historia del derecho argentino, surja una obje-


cin fundamental: Existe realmente un derecho argentino ...

Si entendiramos por tal un derecho privativo y exclusivo del

pueblo argentino, creado slo por l y para l, grandemente nos


equivocaramos. Pero, quiere ello decir que carezca este pueblo

de toda historia en materia jurdica? Hubo por ventura pueblo


alguno que no la tuviera ? j, Es acaso posible la existencia de una

sociedad sin sus correspondientes instituciones polticas y jur-

dicas?... All donde hay cultura, hay derecho ; all donde hay
derecho, ha de transformarse l con la vida del pueblo, es decir,

hay historia del derecho !

As como el derecho argentino carece hasta ahora de mayor

originalidad, de ella carece toda la cultura argentina. Ms co-

piamos que creamos ! Pero esa falta de originalidad no excluye la

existencia de una historia del derecho nacional... Si se la negase,

lo mismo podra negarse toda la historia argentina, puesto que

esa como relativa impersonalidad cultural sera tambin aplicable


a las dems actividades de nuestra vida histrica.
Sea lo que fuere, no puede desconocerse a nuestra moderna na-
cionalidad un espritu vigoroso. No habremos tenido tiempo para

definirnos mejor. Todava no parece llegado el momento de una


ms adelantada y progresiva especializacin de la inteligencia

argentina ; apenas vamos asimilando la universal cultura que nos


hemos afanado en adoptar... Y, sin embargo, todo nos hace pre-
ver que nuestra nacionalidad est destinada a producir una cultura

propia, de la cual sus juveniles esfuerzos de imitacin han sido


X HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

como sntomas y prolegmenos de un porvenir brillante. Con el

progreso se han de presentar ya problemas de derecho marcada-

mente nacional, que no podrn resolverse siempre con leyes redac-


tadas segn pautas y modelos extranjeros. Para que cuanto antes

sean un hecho esos adelantos de nuestra civilizacin, necesario es

un conocimiento exacto y razonado de nuestro derecho histrico,

quier mucho que tenga de imitado y cosmopolita.


Nada se produce de slido y estable con corazonadas e impro-
visaciones. Todo exige una lenta y paciente elaboracin, y ante
todo el derecho ! Tal es la leccin de la historia. Bien descamina-
dos iramos si creyramos que, para mejorar la aplicacin de las
antiguas leyes y dictar informada y prudentemente nuevas, fuera

ocioso consultar la historia de nuestro derecho. Verdad es sta

tan conocida y perogrullesca, que holgara el formularla si no abun-


dasen tinterillos y leguleyos que, en sus mariscalendas de caf

o de peridico, y aun de parlamento ! olmpicamente menospre-

cian la experiencia del pasado. Sostienen ah la superfluidad de

los conocimientos histricos, porque creen que el derecho ha de

ser espontnea, inconsulta creacin de la inteligencia humana. Es


el sofisma esencial del menguado filosofismo del siglo xviii : des-

preciemos cuanto haya de ms sincero y provechoso en la ex-

periencia del pasado, suponiendo a las instituciones, no producto

de la historia, sino de la razn *. Es la eterna Revolucin fran-

cesa, que tantos trastornos y decadencias viene produciendo en


los pueblos latinos de nuestros tiempos.

Para obviar esas decadencias y trastornos es el momento de que

1. Saviont, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Seehtsvssen-


aehaft, Freiburg, 1892, pg. 3.
INTRODUCCIN GENERAL XI

dejemos de mano las venerables reliquias de Montesquieu y Rous-

seau, de Kant y Hegel, asimilndonos mejor las teoras ms cien-

tficas de Darwin y Comte, de Savigny y Ihering, de Saleilles

y Windscheid.
Opongamos por fin a la orgullosa diosa Eazn la

modesta obrera Ciencia ! Debemos de una vez relegar al pasado los

absolutos de la escuela filosfica, para entregarnos de lleno a los

relativos de la escuela histrica y de la informacin biolgica

y econmica. Dejemos el futurismo para los ilusos y decadentes ;

entremos con cuerpo y alma en el actualismo de los positivistas

y prcticos. Va en ello la grandeza de nuestra cultura y la mayor


felicidad de la mayora, o ms bien de los mejores.

En teora, ya todos nuestros juristas respetables se declaran ms


o menos partidarios de la concepcin positiva del derecho. Profe-

san las nociones fundamentales de la escuela histrica. Cada vez

ms alejados de Merlin, Demolombe, Marcado, Aubry y Rau, se

acercan metodolgicamente a Hugo, Savigny, Puchta, Ihering,

Tarde, Saleilles, Windscheid, si no a Marx, Loria, Labriola, o bien


a D'Aguanno, Ferri, Liszt. Cuando quieren hacer filosofa del

derecho infrmanse en la historia, en la economa, en la biologa,

genricamente en las ciencias. Conciben el derecho como una es-

pecie de ciencia experimental.

Pero otra cosa sucede en la prctica y realizacin del derecho,


ya al elaborar las leyes, ya al interpretarlas y aplicarlas. Enton-
ces se dejan un tanto de lado los conceptos cientficos de la ctedra

y el libro, y se procede ms o menos como los autores del Cdigo


de Napolen y sus comentaristas. Se acude preferentemente a la

razn para confeccionar la ley, y se la interpreta por su propio

texto. Hay, pues, cierta incongruencia entre la idea positiva del

derecho y su aplicacin hasta ahora fatalmente filosofista. Para


XII HISTORIA DEL DEUKCHO ARGENTINO

salvar esa falta de lgica hcese indispensable el estudio siste-

mtico y concienzudo de la historia del derecho nacional. Llega-

remos as a cohonestar las imperfectas realidades de la actualidad

con las bellas teoras de la moderna ciencia jurdica. No es y fu


siempre la funcin de la ciencia proporcionarnos normas de tcnica

y conducta!.. Una vez aceptado este axioma, aqu no se trata

ms que de darle mejor efectividad.

III

HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA DEL, DERECHO

La historia del derecho se divide ante todo, por su mtodo y con-


tenido, en dos maneras : externa e interna. Ocpase preferente-

mente la externa del origen poltico de las normas jurdicas, mejor

dicho, de las distintas leyes y cdigos. Nos da la poca en que


fueron dictados, sus motivos inmediatos, sus autores, el poder
que les otorgara fuerza y ejecucin. Sin detenerse en interpretar

su texto, estudia cada cuerpo de legislacin como en bloque. Hace


poca filosofa, menos metodologa jurdica y ninguna hermenu-
tica ; en su ms tpica forma es casi una mera nomenclatura hist-
rica. No presenta substantivamente las instituciones, estudiando

su transformacin a travs de las costumbres y las leyes ; ms


bien toma como individualizados cada ley cdigo. As, cuando

se hace historia extema del derecho espaol, no se trata el matri-

monio en libro aparte ; no se analiza su evolucin a travs de la

legislacin romana, la visigtica, la foral, las Partidas y compila-


ciones posteriores. En cambio, se estudian separadamente cada

una de esas legislaciones y cdigos, considerndolos en su con-

junto, sin referirse una determinada institucin jurdica.


INTRODUCCIN GKNERAL XIII

Tanto 86 ha legislado, y sobre todo codificado en los tiempos

modernos, que la costumbre carece de aplicacin positiva. Aun la

jurisprudencia de los tribunales proporciona slo datos para la

interpretacin de la ley vigente y la confeccin de la futura.

Igualmente, la doctrina cientfica, expuesta en tratados y cursos

acadmicos, no tiene mayor eficacia mientras que la ley no la

adopte. partir del siglo xix puede decirse que la historia ex-

terna del derecho se circunscribe en la historia externa de los

cdigos.

La historia interna, dando por sabida la externa, trata de las

transformaciones de las instituciones jurdicas. Constituye una

especializacin ms tcnica. Cualquier historigrafo puede hacer

historia externa del derecho ; la interna exige ya los conocimientos

especialistas del verdadero jurisconsulto. Propiamente, en la in-

terpretacin cientfica de la ley se hace siempre su parte de histo-

ria interna, as como de legislacin comparada. La historia ex-

terna ser entonces una especie de prlogo que ha de ponerse

oportunamente al estudio de la interpretacin de un cdigo cual-


quiera, para que se conozca su origen y confeccin. Considerando

el asunto en su natural amplitud, historia interna del derecho es

aqulla que lo estudia a fondo, en cualquiera de sus ramas, asig-

naturas y tratados. Slo la historia externa, como ms reducida


y circunscripta, puede sintetizarse toda en un tratado, asignatura

o rama. En tal caso, su conocimiento previo es indispensable, por-


que proporciona los datos cronolgicos y polticos que vienen a

servir de puntos de apoyo al estudio de la historia interna. Es


algo como su armazn de piedra hierro.

El prurito de construir una historia puramente externa del

derecho se aviene mal con el moderno concepto cientfico del


XIV HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

fenmeno jurdico. Esa historia, sobriamente escrita, no lo sera

en todo caso ms que de la legislacin. Podra constituir en-

tonces una verdadera historia del derecho ? Indudablemente no,


pues que descuidara el elemento consuetudinario, y sin dar una idea

siquiera genrica del contenido de las leyes ; sera apenas una es-

pecie de ndice legal, cronolgico y explicativo. Para compren-

derlo y profundizarlo por fuerza habra que referirse otras obras

que tratan de la historia interna, es decir, de la evolucin de las

instituciones y de los cambios introducidos por las costumbres

jurdicas. As, Krger, en su clsico manual ^, no obstante su


propsito de escribir una historia externa del derecho romano y
su admirable sobriedad, a cada paso necesita acudir a las institu-

ciones, es decir, a la historia interna, para explicar las fuentes ^.

Generalmente los historigrafos, al hablar de ese elemento de

historia interna indispensable para una clara exposicin de la

externa, se refieren a las instituciones legislativas, esto es, a la

produccin y origen de la ley. Nosotros entendemos algo ms.

No se trata slo del mecanismo institucional que produce la ley,

puesto que l no existe en el derecho puramente consuetudinario.

Hay que referirse, antes que a las instituciones polticas, al mismo


contenido del derecho, que fundamentalmente, o en su mayor
parte, se origina en instituciones relativas la vida privada.

Si se quiere construir mera historia externa del derecho, me-


nester ser rechazar o considerar muy accesoria y ligeramente el

elemento consuetudinario. Esto, donde existe legislacin. Pero,

1. P. Kkgbr, Historia, fuentes y literatura del derecho romano, trad. esp.,


Madrid.

2. R. Altamira, Historia del derecho espaol, Madrid, 1903, pg. 42.


INTRODUCCIN GENERAL XV

qu se har donde ella no existe ? Entonces el historiador tiene

que entrar ineludiblemente, al tratar de historia del derecho con-


suetudinario, en la historia interna. No puede hacerse propia-

mente historia externa de las costumbres. Importara ello un fla-

grante contrasentido ; las costumbres, por definicin, no tienen

historia externa. De ah deriva la forzosa contradiccin en que

incurren algunos excelentes autores modernos : hacen historia


interna de los tiempos primitivos cuando tratan el derecho con-

suetudinario prelegal, pues que de otro modo no podran tratarlo,

y, en cambio, hacen slo historia externa cuando se ocupan del


derecho ya legal. El ms cientfico de los modernos historiadores

del derecho espaol, Hinojosa, para citar un ejemplo grfico, en


su Historia general del derecho espaol ^, dedica un extenso par-
^
grafo a la Cultura e instituciones de los germanos ; ah hace cui-

dadosamente historia interna, pues que expone un derecho no


legislado. Mas, a la Lex Wisigothorum o Lber Judiciorum le con-

sagra apenas unas lneas, aunque conceptuossimas, en el par-

grafo titulado Las compilaciones de Chindasvinto, Becesvinto, JErvi-

gio y Egica ^. Punto menos que nada nos dice sobre el contenido

de esas leyes ; ah, como se trata de un derecho legislado, sin

hacer ni por asomo historia interna, ocpase exclusivamente de la

externa. No acusa ello una cierta incongruencia a cuya justifi-

cacin no bastan las circunstancias de ser este ltimo derecho, el

legislado, ms fcil de consultar en sus fuentes y ms difcil de


exponer de una manera sinttica y sumaria, por cuanto es ms

1. Tomo I, Madrid, 1887.

2. $ 76, paga. 331-341.

3. $ 81, pgs. 362-355.


XVI HISTORIA DEL DERKCHO ARGENTINO

complejo y vasto?... Segn nuestra doctrina, habra que exponer

el contenido del derecho visigtico legislado ms o menos con la

misma extensin que el del germnico no legislado. Cierto que ello

pudiera dar proporciones inusitadas, de verdadera enciclopedia, a

cualquier tratado de historia del derecho ; es esto un peligro posible.


Pero bien puede obviarse dedicando a la historia interna, al conte-

nido dlas leyes, la mnima parte indispensable. Habr que compen-


diarla en sus lneas generales, presentando sus instituciones en
conjunto, eximindose de entrar en detalles tcnicos que se dejan

para los estudios de historia puramente interna. El autor de histo-

ria interna del derecho debe entonces aplicarse poderosamente a

no falsear o presentar de manera incompleta la verdad, llevado

por la precisin de ser esquemtico y sinttico en la parte que


por fuerza se ocupe de la interna, vale decir, del contenido del
derecho.

Concluimos as qae, en virtud de la moderna concepcin cien-

tfica, la historia del derecho ha de ser siempre externo-interna.


Segn el plan y objeto de cada obra, podr predominar en ella,

ora una, ora otra de esas fases ; el error estribara en la preten-

sin de prescindir en absoluto de cualquiera de ambas. Aun la

historia llamada externa, de un modo general, no siendo ogao


como antao descarnada historia de la legislacin, ser externo-

interna, claro que dando mayor espacio y predominio a la pri-

mera de esas dos fases. La parte de historia interna del derecho

se reduce, pues : 1 a la historia de las costumbres, que siempre es

ms o menos interna ;
2 a la de las instituciones de donde pro-
viene la ley ;
3 al contenido mismo del derecho, considerado en

su conjunto legal y consuetudinario, y hasta agregando la parte

de pura doctrina, las obras de los jurisconsultos. Tal es nuestra


INTRODUCCIN GENERAL XVII

teora del presente tratado de historia externa e interna del de-

recho argentino.

Bajo la influencia de esos conceptos generales y cientficos,

salta a la vista que caben sntesis ms o menos precisas del con-

tenido de las costumbres y legislaciones que historiemos. Ms


aun } caben asimismo prrafos sobre el estado social, la cultura,

las ideas, la tcnica, la ciencia en cada poca y lugar. Hasta

pueden bien intercalarse breves semblanzas de los ms sealados


legisladores y jurisconsultos. Quitar ello a la obra la desnuda

concisin que se acostumbra en las del gnero, hacindola parecer

a primeva vista quiz redundante en digresiones ms o menos


oportunas. El defecto no ser muy grave si tales pasajes armo-

nizan en su arquitectura general, sirven para su mejor entendi-

miento y la hacen menos trillada y cansadora. Habr, adems,

que colmar lagunas posibles y aun fatales en la escasa prepara-

cin histrica de la mayor parte de los lectores, estudiosos es-

tudiantes. Fruto esta obra de largos aos de enseanza en las

universidades de Buenos Aires y La Plata, bien sabe el autor a

qu atenerse al respecto.

Por otra parte, el autor no es muy entusiasta partidario de una


rigurosa sobriedad tcnica, ni en los manuales de consulta, ni en

los textos ad usum scholarum. Sobre todo para lectores meridio-


nales y latinos, vivaces e imaginativos de suyo, resultan poco
atrayentes y eficaces los tratados que se limitan a una escueta

y lacnica exposicin de hechos y principios. Las expansiones y


los explayamientos descriptivos o subjetivos tienen un necesa-
rio encanto y aumentan el provecho de la lectura. No sienta siem-

pre mal a los libros de historia ese ordenado desorden en que

tanto abundan los autores de sangre espaola. Quererlos amoldar


XVIII HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

a las formas demasiado sistemticas de los modernos autores ale-

manes, por ejemplo, sera quitarles parte de su casticidad, y por


consiguiente de su fuerza. La fuerza de las obras de la inteligen-

cia humana finca ante todo en la originalidad, y la originalidad

en la sinceridad. Seamos como somos, cultivando nuestro propio


carcter y no imitando el ajeno. Un pueblo es grande cuando

sabe hacer mritos de sus defectos.

IV

HISTORICISMO T EVOLUCIONISMO

A principios del siglo xix la escuela filosfica, hija genuina del

filosofismo siglo xviii y consecuente con los principios del raciona-

lismo y la Revolucin francesa, menospreci los conocimientos his-

trico-jurdicos. Los hizo de lado, como si fueran incmodo las-

tre, desastrada remora. Los comentadores del Cdigo Napoleni-

co, con su sistema de interpretacin dogmtica, considerando un

dogma el texto legal, identificaban y reducan todo el derecho

a la ley, e interpretaban la ley por la ley misma. La reaccin de


la escuela histrica inicia las disciplinas de la historia del dere-

cho, incluyendo en l la costumbre, el enfant gt de esa escuela.

Tales disciplinas histricas se especializaron en el derecho romano.


Estudindolo en su aplicacin actual, Savigny da la pauta a sus

discpulos. Ese sistema de interpretacin era suficiente, a prin-

cipios del siglo XIX, en los pases donde no existan cdigos mo-
dernos, donde todava se aplicaba el derecho romano. Pero, des-

pus de que aquellos cdigos existieran y de que ste no se apli-

cara, haba forzosamente que ampliar el concepto de la historia del


INTRODUCCIN GENERAL XIX

derecho. So pena de descuidar los captulos ms interesantes de

la jurisprudencia vigente, ha de hacerse tambin interna y exter-


namente la historia del derecho moderno !

Los estudios del antiguo derecho romano llevados a cabo glo-


riosamente por Savigny, Ihering, Mommsen, as como los del

antiguo derecho de otros pueblos tratados por Sumner Maine,

son tpicos de la escuela histrica. Se caracterizan por su mtodo

de investigacin esencialmente filolgico 5 reconstruyen las insti-

tuciones segn los monumentos de la respectiva lengua, y no slo


jurdicos, si que tambin literarios. Claro que esos estudios lo

son, principalmente, de historia interna del derecho.

Al procedimiento filolgico de hacer historia del derecho anti-

guo propio de la escuela histrica, ha venido a sumarse en nues-


tros tiempos un nuevo procedimiento, que podra llamarse socio-

lgico. Me refiero a los estudios de la evolucin ms que de la

historia del derecho. El concepto de esta nueva escuela evolucio-


nista, que arranca de la doctrina biolgica de la descendencia, ma-

gistralmente fundada por Darvrin, ha sido tambin aplicado las

ciencias sociales por Herbert Spencer, dando origen a una copiosa


literatura. Se consideran universalmente las instituciones jurdicas,

y trtase de explicar su origen prehistrico con la observacin de

los actuales pueblos salvajes. Podran citarse como obras tpicas


del gnero los Principies of Sociology, por Spencer ^ ; La genesi

evoluzione del diritto civile, por D'Aguanno * ; L'volution juri-

dique, por Letourneau ^.

1. Oxford, 1897.

2. Turn 1890.

3. Pars, 1891.
.

XX HISTORIA DISL DERECHO ARGENTINO

Los estudios de esta escuela sociolgica, que estuvieron muy en

boga a fines del siglo xix, han prestado sin duda singulares ser-

vicios a la moderna ciencia positiva. Aaden la observacin antro-

polgica y econmica a la historia, completando as la teora

acerca de la naturaleza y el origen del derecho. Recordemos que

la escuela histrica no haba resuelto verdaderamente este pro-

blema ^. Enseaba empricamente que el derecho provena de la

costumbre. Pero la costumbre, a su vez, de dnde provena ?..

Ah, las respuestas de los historicistas eran vagas y obscuras,

porque desconocan la informacin biolgica y econmica. Su pre-

paracin resultaba preponderante y hasta exclusivamente filo-

lgica.

En nuestros das la incgnita est ms o menos despejada, gra-

cias a los trabajos cientficos de los evolucionistas. Los datos


aportados por las ciencias naturales, y por el estudio de los actuales

salvajes, han arrojado vivsima luz en los espritus. Mas no puede

ocultarse que el mtodo o procedimiento sociolgico deja mucho


que desear desde el punto de vista de la precisin cientfica. Los
libros de esos evolucionistas adolecen de su pecado de origen :

el prejuicio de la evolucin, ese postulado fatal, ese lecho de Pro-

custo donde se tiende a todas las instituciones. Aunque creamos


en l, parcenos imposible poder reconstituir la evolucin de cual-

quier fenmeno social, grado por grado, con la facilidad de Spen-

cer o Letouriieau. Las cosas son en la realidad ms complejas.

1. As lo reconoce el eminente historicista Otto Gierke, concediendo que


* la escuela histrica no ha intentado resolver las cuestiones ltimas de la
filosofa del derecho . Gierke, Naturrecht und deutschcs Recht, 1883, pg.
5. Lo recuerda y cita R. Stammler, Ueber die Methode der Geschichtliche
Bechtstheorie, en la Festgbe su Bernard Windscheids, Halle, 1889, pg. 11.
INTRODUCCIN GENERAL XXI

La primordial deficiencia del evolucionismo, tal cual se le consi-

dera generalmente hasta ahora, consiste en su concepcin uniforme

de la historia. Supnese que todos los pueblos han evolucionado


por fuerza de idntica manera, siendo iguales sus instituciones y
costumbres en los mismos estadios de su evolucin. No nos pare-
ce aceptable tal postulado. Lejos de notar uniformidad en la evo-

lucin de los pueblos, hallamos slo analoga. La analoga ser

tanto mayor cuanto ms rudimentaria sea la cultura. Conforme


sta avanza y se complica, va perdindose aqulla ms y ms, has-
ta llegar al siglo xix, donde las modernas relaciones internaciona-
les propenden uniformar de nuevo las instituciones de la civili-

zacin universal. Podra compararse el desarrollo de la cultura de

los pueblos con un abanico. A partir de su vrtice y eje comn, el

salvajismo primitivo, las varillas se van abriendo y distanciando ;

los tiempos contemporneos estaran representados por el pas

del abanico, la tela en donde se unen otra vez todas las varillas.

No obstante esta tendencia ms historicista que exageradamente


evolucionista, cmplenos reconocer que, sobre todo en el libro I,

llegamos ciertas conclusiones que concuerdan con las lneas

generales del materialismo histrico, o ms bien economismo his-

trico. Coinciden con las observaciones de Morgan, y aun con los


fundamentos de la teora de Marx sobre la historia. Veremos cmo
el instrumento de produccin, la tcnica, determina, al menos in-

fluye poderosamente en las instituciones del derecho privado y

pblico, en la organizacin de la propiedad, la familia y el gobier-

no. Veremos que entre los pueblos indgenas de Amrica se hallan

rastros de matriarcado semejantes los que encontrara Morgan en-


tre los Iroqueses, y aun los que seal Bachoffen en las antiguas

civilizaciones del Viejo Mundo.


E8T. FAC. DE DEB. T. I. J,
XXU HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Tambin el mtodo de la sociologa evolucionista tiene prcti-

camente otro defecto capital. Se aceptan con demasiada facilidad


las relaciones y memoriales de los exploradores y viajeros. Muy
pocos de ellos hablan con conciencia y conocimiento detenido.

Salvo casos excepcionales, como el de Morgan, generalmente


afirman bajo la autoridad de su palabra cosas que no han visto

sino a medias y son incapaces de interpretar a enteras. A su vez,


los socilogos al modo de Letourneau generalizan con pasmosa^

facilidad y donosura. As como los filsofos de fines del siglo xviii


abusaban de la idea de un salvaje bueno y puro que no existi

ms que en sus imaginaciones romnticas, los socilogos del

siglo XIX se propasan con la presentacin de otros salvajes apa-

rentemente ms naturales, pero cuyos avalorios resultan made in

Qermany, y cuyas teces negras cobrizas destien si se les aplica

la fra ducha de una crtica rigurosa.

Siendo discutibles en buena parte los datos de que tan gustosa-

mente se sirven esos socilogos, resulta de mucho mayor prudencia


el procedimiento filolgico seguido por Fustel de Coulanges y

Sumner Maine en sus monografas... Es que, en materia de re-

construcciones histricas y prehistricas originales y revolucio-

narias, hoy por hoy casi no cabe cientficamente ms que la con-

feccin de monografas. Los estudios sociolgicos de Morgan so-

bresalen en tal sentido, pues que costaron su autor una estada de

tantos aos entre los indios Iroqueses.

Pueden en cierta manera contraponerse los dos conceptos de

historia de derecho y de evolucin del derecho. Resumiendo, tene-

mos que en el historicismo no se parte de ningn preconcepto

transcendental, y en el evolucionismo s. El mtodo del primero

es esencialmente filolgico, el del segundo sociolgico. Las dife-


INTRODUCCIN GENERAL XXIII

rencias de mtodo y de doctrina inicial, que a primera vista pare-

cen de escasa importancia, se ahondan cuando se comparan las


elucubraciones de una y otra tendencia o escuela.

Reconocida esta contraposicin cientfica del historicismo y el

evolucionismo, oportuno es preguntarse cul de ambos es supe-

rior para la investigacin positiva del fenmeno jurdico. Creo


que la pregunta no podra resolverse categricamente en uno
u otro sentido ; habra que distinguir la investigacin jurdica de

que se trata. En punto al origen prehistrico del derecho no cabe

duda. El historicismo no puede resolverlo ; hay que acudir al so-

ciologismo y evolucionismo. Mas si lo que se estudia no es ya el

origen prehistrico del derecho, sino su existencia histrica, en-

tonces me parece gollera hablar de negritos, bosquimanos y neo-

zelandeses. Es ah donde el mtodo filolgico de Fustel de Cou-


langes y de Sumner Maine supera al sociolgico de Spencer y
Morgan.
Especializndonos ahora con el derecho argentino, dirase que
slo por impremeditada novelera y esnobismo cientfico puede
hablarse de su evolucin y no de su historia. El derecho argen-

tino, aunque se incluyan los antecedentes coloniales, ms que


evolucin tiene simplemente historia. Es de ayer. Se ha desarro-

llado primero por imposicin de las instituciones espaolas, des-

pus por imitacin de las europeas y norteamericanas. Dnde


est, pues, su evolucin propiamente dicha, si por tal entendira-

mos un desarrollo intrnseco y extrnseco, un crecimiento espon-


tneo y gradual de adentro hacia afuera? No negamos cierta-

mente el evolucionismo como idea filosfica transcendental ; slo

negamos que el mtodo sociolgico de esa escuela sea el ms con-


veniente cuando nuestro estudio se especialice en el derecho argn-
XXIV HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

tino. Aqu cuadra mejor la historia, que su vez tampoco han de

negar los evolucionistas.


Podrase objetar que todo eso, profesndose respecto del fondo

una opinin eclctica, no es ms que una cuestin de forma. Pero


sera de responderse que es antes una cuestin de mtodo. Un
tratado de evolucin del derecho argentino (sie), si se ajustara

estrictamente a ttulo tan peregrino si no pretencioso, desnatura-


lizara la realidad del fenmeno, quitando importancia al factor

extrao y dndosela excesiva al propio, es decir, a la produccin


e inventiva nacional. En ciencias, y sobre todo en ciencias so-
ciales, donde la precisin de la nomenclatura tiene tanta impor-

tancia, conviene llamar a cada cosa por su nombre, y la historia

no es siempre evolucin.

El bien entendido historicismo no excluye ciertamente el evo-

lucionismo ;
pero s una exageracin de su concepto fundamental

y de su mtodo predilecto. Le deja su lugar y le reconoce su im-

portancia en cuanto se refiere a una filosofa nueva y general del

derecho. Slo le discute el campo del derecho de la poca hist-

rica, y especialmente de los modernos tiempos. Pues que pertenece

a estos ltimos el derecho argentino, estudese ms bien con un

criterio cientfico imparcial y con un mtodo de documentacin


histrica, apartando el prejuicio rematadamente evolucionista

y su mtodo fluctuante y emprico.

ANTECEDENTES BIBLIOGRFICOS ARGENTINOS

Poco se ha cultivado hasta ahora la historia del derecho argen-

tino. No se ha publicado obra alguna que pueda considerar un


INTRODUCCIN GENERAL XXV

tratado o manual completo de su parte externa. Slo muy sucin-


tamente se presentan los principales datos en el tratado de Intro-

duccin general al estudio del derecho del profesor Juan Jos

Montes de Oca *, en los apuntes de la misma asignatura tomados


al profesor Manuel Augusto Montes de Oca por Adolfo Casabal

y Francisco Sugasti *, y en la Introduccin al estudio de las cien-

cias sociales argentinas del profesor Juan Agustn Garca ^. Re-

sean ellos los antecedentes coloniales del derecho espaol y del

argentino en la poca contempornea.

Tratado de derecho colonial podra considerarse la clsica Poli-

tica indiana por don Juan de Solrzano y Perey ra * . Hcele pendant,

en la literatura argentina, La ciudad indiana por Juan Agustn

Garca ^. Aunque esta obra es ms bien sociolgica, trae valio-

ssimos elementos para la reconstruccin de lo que fu prctica-

mente en la poca colonial el derecho privado, y en parte tambin

el pblico. Constituye un feliz ensayo de aplicacin de los mo-


dernos conceptos y mtodos de historia interna, documentada

y cientfica.

Del derecho argentino propiamente dicho, se han estudiado con


preferencia y relativo detenimiento los antecedentes histricos de

la Constitucin Nacional. La mayor parte de las veces, si no todas,


lo fu adjetivamente a modo de introduccin para su interpreta-

cin y comentario, como en el tratado de derecho constitucional

1. Buenos Aires, 1884

2. Buenos Aires, 1895

3. Buenos Aires, 1899.

4. Madrid, 1776.

5. Buenos Aires, 1900.


XXVI HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

del profesor Aristbulo del Valle ^. En muy raros casos, como


en los estadios sobre los orgenes de nuestro federalismo del doc-
tor Francisco Ramos Meja *
y del autor de la presente obra ^, lo

fu substantivamente, antes bien para explicar la esencia de nues-

tras instituciones polticas que para la interpretacin del texto de


la Constitucin vigente.

En punto al derecho privado, no existe obra alguna que se

ocupe detenidamente de su desarrollo e historia. Nuestros juristas


clsicos se han ceido la interpretacin del texto legal. Todos
ellos, lo declaren o lo desconozcan, pertenecen a su siglo, el xix,

vale decir, a la escuela filosfica. A esta escuela pertenecieron tam-

bin los legisladores. Es por consiguiente lgico que hayan me-

nospreciado el antecedente nacional ; conciben la ley por la ley


misma y no por la historia patria. Cuando se buscan sus fuentes,
ms que a nuestras costumbres y tradiciones, se recurre a los

modelos extranjeros. Hija legtima de la francesa, nuestra Revolu-


cin viene a ser nieta del filosofismo del siglo xvin.

Es a primera vista curioso que, mientras nuestros constitucio-

nalistas han prestado singular atencin a los antecedentes patrios

para explicar la naturaleza y alcance de las instituciones del de-

recho pblico, no estudiaran igualmente esos antecedentes nues-

tros civilistas para el mejor conocimiento de las instituciones del

derecho privado. Ser acaso que el elemento nacional ha tenido


menos fuerza en ste que en aqul ? No habr inudo tanto, por

1. Nociones de derecho constitucional ( Notas tomadas por M. Castro y A.


Calandrelli ), Buenos Aires, 1897.
2. M federalismo argentino, Buenos Aires, 1889.
3. C. O. BNGE, El federalismo argentino, Buenos Aires, 1897.
.

OTKODCCIN GENERAL XXVII

ejemplo, la organizacin de la familia colonial en la legislacin

argentina, como la preexistencia de los catorce cabildos coloniales


en la adopcin del sistema federal de gobierno ?. .

La cuestin no es difcil de resolver. Los antecedentes colo-

niales han sido eficaces para caracterizar, no slo nuestro derecho


pblico, sino tambin el privado. Por qu entonces no estu-
diaron esos antecedentes los civilistas, como los constitucionalis-

tas?... Dbese ello a dos principales razones.

La primera estriba en que, sin duda, el elemento nacional, los

usos y costumbres del pueblo, no han intervenido tan ruidosa y vi-

siblemente en la formacin del derecho privado. La adopcin de


las leyes civiles no cost revoluciones sangrientas y aos de
anarqua ; no se hicieron mltiples ensayos histricos, como en
materia poltica y constitucional. Los cdigos se dictaron y reco-

nocieron sin mayores luchas y discrepancias ; de hecho se adap-


taron mejor a nuestras ideas y costumbres. Lo propio y local ha
entrado como vergonzante y subrepticiamente en ellos. Por eso
sus comentaristas han podido hacer caso omiso de ese elemento,

como si todo procediese de la razn del legislador o del modelo

extranjero. Ah ha llegado a triunfar ms fcilmente, siquiera en


apariencia, el principio de la escuela filosfica. A primera vista
no resulta tan absurdo que se interprete el Cdigo Civil por el

Cdigo mismo, haciendo abstraccin de sus antecedentes histricos,


como fuera el estudio de la Constitucin de 1860 sin referirse a la

de 1853, y el de sta sin conocer las luchas orgnicas entre el

unitarismo y el federalismo.

Lgico complemento de la primera, la segunda razn para esa


displicencia respecto del factor nacional, demostrada en las obras

de los tratadistas de derecho privado argentino, consiste en que,


XXVIII HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

entre nosotros, la historia interna general, la de las ideas, usos y


costumbres, no se ha hecho todava, como la historia externa y

poltica, la de los gobiernos y las guerras. Han tratado de esto

ltimo casi exclusivamente nuestros dos grandes histoi-iadores,

Vicente Fidel Lpez y Bartolom Mitre, y, a su norma y segui-

miento, los dems. Se descuida el hecho ordinario y privado, para

exponer nicamente el hecho extraordinario y pblico. La citada

Ciudad indiana es en tal sentido una honrosa excepcin, y seala


a los futuros historiadores un rumbo nuevo, un pas inexplorado.

No slo por el mtodo y procedimiento, tambin por la poca,

puesto que trata los tiempos del coloniaje. Nuestros historiadores

86 han ocupado ms bien del perodo de la Independencia y Orga-


nizacin, como si la vida de este pueblo comenzara el ao de 1810.

Y, precisamente, al menos en materia de usos y costumbres, es

en tiempos anteriores donde ms hondo arraiga el derecho priva-

do. Se comprende as que, tambin por la carencia de fuentes de

consulta, nuestros civilistas dejaran en blanco el elemento na-

cional.

En conclusin, hubo mayor necesidad de referirse a los antece-

dentes nacionales en el derecho pblico que en el privado, y, por

otra parte, los historiadores argentinos proporcionaron mejores da-

tos para el estudio de aqul que para el de ste, pues han tratado,
de preferencia a la historia interna y la colonial, la externa y de la
organizacin poltica. Tales son las dos razones por las cuales

nuestros juristas tanto descuidan el elemento local y patrio para

explicar nuestras instituciones de derecho privado.


INTRODUCCIN GKNERAL

TI

OBJETO DE ESTE TRATADO

De los anteriores pargrafos se infiere la intencin del autor.

Desea llenar un claro sensible de nuestra literatura jurdica e


historiogrfica. La presente obra tiene por objeto hacer la historia

extema e interna del derecho argentino, pblico y privado. Lgico


68 que, dadas las dificultades para llevar a cabo tan magna em-
presa, la obra ha de ser sinttica y ofrecer muchas y graves defi-

ciencias. No es posible construir as no ms un tratado general


en materia tan lata y varia, sobre la cual no se han publicado
mayormente contribuciones monogrficas, a punto de que, al me-
nos en la parte argentina propiamente dicha, puede considerar-
se un campo casi virgen.

Lo inexplorado del campo de la historia djel derecho argentino

disculpa las necesarias deficiencias de un primer ensayo, por una


parte, y, por otra, justifica la relativa abundancia de vistas ms
o menos nuevas y personales del autor. Vaya lo uno por lo otro.

El principal peligro estriba en arribar a generalizaciones fciles

y prematuras. En tal caso es de esperarse que los futuros estudios

corrijan y subsanen esos tentadores defectos.

No se nos oculta seguramente la audacia de nuestra empresa.

Faltando indispensables elementos, tendremos por necesidad que

llenar muchos claros con materiales de discutible solidez. Se nos

ha de disculpar ese remplissage inevitable, recordando la urgente

necesidad en la publicacin de esta obra, siquiera para sus fines

didcticos.

Claro es que, por su naturaleza, no puede toda ella ser pro-


XXX HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

ducto de personales investigaciones del autor. En buena parte

limitmonos a reflejar el estado general de los conocimientos sobre

la materia. Pasa ello especialmente en el libro relativo al derecho

espaol, tratado slo de una manera parcial, como antecedente


y factor del derecho indiano. A otros trabajos tendrn que re-

currir quienes quieran conocerlo de manera ms general, en s

mismo, tal cual se desarroll en la pennsula hasta los presen-

tes tiempos.

A pesar de la fatigante labor de este tratado, ms que obra defi-

nitiva, bien prevemos que ha de serlo provisoria. No ha llegado

el momento para que suceda de otra guisa. Llenaramos nuestras

aspiraciones si aportsemos provechosos datos y materiales a quie-

nes nos sigan, adelanten y terminen la empresa de construir cien-

tficamente la historia del derecho patrio. Por eso, para facili-

tarles su tarea, nos esmeramos en puntualizar la bibliografa y

dems fuentes de investigacin y estudio.

VII

MlTODO DE ESTE TRATADO

En virtud del moderno concepto positivo del derecho, hemos

de seguir un mtodo que se dira documental, el mtodo hist-

rico por excelencia, llamado causal inverso porque infiere las


causas por los efectos ^ Los efectos son los documentos, manus-
critos o impresos, que el autor ha tenido en vista para deducir e

1. Start Mill, Systme de logique dductive et inductive, trad. franc,


Pars, 1896, tomo II, pgs. 508-527.
INTRODUCCIN GENERAL XXXI

inducir las causas. stas constituyen los fenmenos histricos

objeto de las investigaciones del autor.

Considerando el derecho una fase de la vida de los hombres

y los pueblos, hemos debido echar mano de todos los elementos

que esa vida nos revelen. Los documentos de cada poca estn
constituidos no slo por los que se guardan en los archivos, los

propiamente tales ; tambin el folklorismo y la literatura de la

poca tienen su valor documental. Lo tienen igualmente las cos-

tumbres y preocupaciones del presente, en cuanto pueden repu-


tarse productos y supervivencias del pasado. La vida privada y
la poltica, o sea la historia interna y la externa, en general, nos

suministran ideas capitales para desentraar el verdadero sentido

de las leyes y de la costumbre jurdica. Puede as decirse que


nada hay de despreciable, como dato, para los estudios histrico-

jurdicos. La dificultad principal radica en saber dar a cada dato


su relativo valor y su interpretacin cientfica, y luego en sinte-

tizar de manera clara y sistemtica las conclusiones pertinentes.

Como dijo el fundador de la escuela histrica, el derecho no


existe de por s. Es ms bien la vida misma del hombre, mirada

desde un punto de vista especial ^. Para hacer, pues, la historia


del derecho argentino haremos una verdadera historia argentina.

Pero no la historia vulgar y corriente de los acontecimientos po-


lticos, como si solamente ellos fueran dignos de recordacin y
estudio. Ms bien los consideraremos siempre en relacin a las
instituciones jurdicas, cuya existencia y transformaciones cons-
tituyen lo ms durable y concreto de esos pasajeros aconteci-

mientos. A los elementos de la vida pblica habrn de agre-

1. Savignt, op. cit., pg. 18.


XXXII HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

garse los elementos de la vida privada, y as, reuniendo lo ex-

terno y lo interno de la vida nacional, podremos llegar al com-

pleto conocimiento del pasado de su derecho, para comprender su

presente. Es posible, exclama Savigny, concebir el presente de

un organismo cualquiera de otro modo que en relacin con su

pasado, esto es, sin un mtodo gentico * ?

Este mtodo gentico, este mtodo causal inverso no implica,

forzosamente, una exposicin cronolgica. Preferimos exponer


sincrnicamente, segn pocas y tambin segn materias. Es ello

de rigurosa lgica, tratndose de asuntos, las instituciones jur-

dicas, que se desenvuelven, ms que a la manera rpida y como


macroscpica de los hechos polticos, a la manera lenta y como
microscpica de las ideas.

De todo lo cual se infieren, aparte de la causalidad inversa de

cualquier mtt>do histrico, los dos caracteres tpicos de nuestro

mtodo : en la investigacin es integral, en la exposicin es sin-

crnico. Integral, por cuanto no desdea hechos eficientes de la

vida argentina, por annimos, pueriles o literarios que a primera

vista parezcan. Sincrnico, porque extrae la filosofa de esos

hechos, sin sujetarse a una relacin cronolgica.

De acuerdo con las ideas antes expuestas, esforzmonos en

amalgamar la historia externa y la interna, y en cierto modo


tambin la del derecho pblico y el privado, porque, en realidad,

para cada pueblo y poca, el derecho es todo uno. Nadie puede

ignorar, desde qae Augusto Comte formulara su clebre ley de la

esttica social, o sea de la solidaridad de los fenmenos sociales,

1. Savigny, op. cit. (Apndice, Stimmen fr und toider neue Gesetzbcher,


contestacin Feuerbach), pg. 106.
INTRODUCCIN GKNEKAL, XXXIII

la ntima interconexin de los usos y las leyes, la familia y la

poltica, las ideas y las instituciones, la teora y la prctica, la

vida y la literatura ^. Por esto un estudio de historia del derecho


que se encastillara en los nombres propios de los legisladores, las

fechas de la promulgacin de las leyes y su texto y contenido,


sera unilateral e incompleto. Puesto que todos los elementos y

formas de la vida y el ambiente cooperan en la formacin y reno-

vacin de la estructura jurdica de un pueblo, al estudiar esta es-

tructura no cabe prescindir de ninguna de aquellas formas y ele-

mentos. No, la historia del derecho no es la historia de la ley !

La historia del derecho de un pueblo es simplemente la historia

de ese pueblo, al menos en lo que tiene de ms dinmico y bello,

es decir, despojndola de los oropeles y faramallas que la disfra-

zan y puerilizan.

VIII

DIVISIN DE LA MATERIA

La historia del derecho argentino abarca distintos elementos

y pocas. Teniendo en cuenta el origen y naturaleza de esos ele-

mentos y la concatenacin ms que la sucesin de las pocas, div-

dese esta obra, por necesario acuerdo, en cuatro grandes partes

o libros :

El libro I, titulado El derecho indgena, comprende, por lo que


signifique, el derecho de los pueblos indgenas que habitaban esta
parte del continente americano. Lo analisa de preferencia en su

estado precolonial, , mejor dicho, en el de los tiempos del des-

1. CoMTE, La Sociologie, resumida por E. Eigolade, Pars, 1897, pgs. 93-


109.
XXXIV HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

cubrimiento y la conquista, descartando las modificaciones que

luego sufriera al contacto de los espaoles.

Bajo el rubro de Jl derecho espaol trata el libro II del de-

recho metropolitano, en su parte substantiva, no colonial, hasta

la poca de nuestra Independencia. Es un compendio que presen-

ta las lneas generales de la historia del derecho de Espaa, sobre

todo de Castilla, encarndolo principalmente desde el punto de


vista de la influencia que ejerci sobre el derecho indiano.

De este Derecho indiano se ocupa el libro III. Estudia el

derecho colonial espaol en general, y, en especial, la parte que

tuvo mayor prctica y consistencia en las provincias del Eo de

la Plata. No solamente lo considera en relacin a los espaoles

y criollos, sino tambin en cuanto tuvo aplicacin sobre los pue-

blos indgenas, modificando a veces sus instituciones y costumbres.


La materia del libro IV y ltimo es -EZ derecho argentino pro-

piamente dicho, o sea el que surge y se desenvuelve desde la Ke-

volucin hasta el presente. Lo expone en todas sus fases, teniendo

en cuenta el pasado y el presente, y aun, en lo que cabe, el fu-

turo. Deseamos, en efecto, que esta obra rena ideas y materiales

tiles, no slo para los estudios tericos de historia del derecho,

sino tambin para las reformas y transformaciones prcticas que


en adelante ha de sufrir al derecho patrio. Tan sealado provecho
debe siempre esperarse de los estudios histricos, que, de otra
manera, no pasaran de ser una especulacin ftil, sin compensar

los pacientes esfuerzos que cuestan al ingenio humano.


Cada uno de los libros que esta obra comprende va precedido

de una introduccin o captulo de prolegmenos. No hemos po-

dido suprimirlos, so pena de dejar en duda muchos puntos de la

respectiva exposicin. Constityenlos nociones que conviene espe-


INTRODUCCIN GENERAL XXXV

cificar de modo previo, tanto para la mejor comprensin de los ac-

tuales lectores y estudiantes, cuanto para la comodidad de los inves-

tigadores que ms tarde cultiven esta rama de la ciencia social.

Naturalmente, el inters de cada tino de esos cuatro libros


resulta bien diverso. El derecho indgena lo tiene ms bien uni-

versalmente cientfico que desde el punto de vista de nuestras


instituciones nacionales. El derecho espaol no colonial, dado

que fu establecido para Espaa y no para las Indias occidentales,

es de menor importancia en stas que en aqulla. No as el de-

recho indiano, entendiendo que comprende l, no slo las lejanas

leyes espaola, sino tambin y en extenso las prcticas ame-


ricanas. Ah se prepara, lenta y como ocultamente, el terreno

donde luego se implantan las instituciones cosmopolitas del de-

recho argentino, nuestro derecho moderno, cuyos antecedentes e

historia local constituyen el objeto de este tratado.

Presentadas as las cuatro partes que lo componen, salta la

vista que, para tal objeto, la primera es de escasa importancia,

la segunda de mayor que la primera, la tercera que la segunda,

y que la tercera la cuarta y ltima. Por esta progresin ascen-


dente, debe ir tambin ascendiendo el estudio y desenvolvimiento
que a cada parte corresponde. Breves y sintticas sern las dos
primeras partes, relativas al derecho indgena y al espaol no

colonial, y ms detalladas las dos ltimas, que tratan del derecho


indiano y el argentino propiamente dicho. Tal desigualdad tiene

por causa la mayor copia de datos y el mayor inters de lo que


se nos presenta como ms genuino y eficiente en la formacin del
derecho argentino contemporneo. Al fin y al cabo estudiamos
el pasado, ms que por el pasado mismo, para mejor saber del
presente.
LIBEO I

EL DEKEOHO IKDIGEfA

Cabeza por cabeza o tanto por tanto.

(Proverbio araucano del talln.)

EST. PAC. DE DER. T. I.


INTRODUCCIN

FUENTES DE INFORMACIN Y CUESTIONES DE NOMENCLATUBA

-
$ 1. Relativo inters del estudio de los antecedentes indgenas.
$ 2. Insuficienciade datos en las crnicas.
y falacia $ 3. Insufi-
ciencia y falacia de datos en los documentos. $ 4. Principales
fuentes de informacin del presente libro. $ 5. Anti piedad y
origen del hombre americano. $ 6. Clasificacin etnogeogrfica
de los pueblos indgenas.
$ 7. La influencia incaica y aymar.

$ 8. Estado cultural de los pueblos indgenas. $ 9. Matriarcado
y patriarcado.
$ 10. Derecho privado y derecho pblico.

RELATIVO INTERS DEL ESTUDIO DE LOS ANTECEDENTES INDGENAS

Poco O nada tomaron de la barbarie y salvajismo indgenas


las instituciones coloniales y luego independientes. Nuestra cul-
tura americana proviene directamente de las civilizaciones euro-
peas : Espaa, Roma, Grecia ! De ah que no tenga el estudio
de los antecedentes precolombianos un inters fundamental para
el conocimiento de la historia del derecho argentino;
Si no un inters fundamental, puede considerarse que lo tiene

relativo y secundario, por la fusin de razas de donde se produjo


el criollo. Faltos de hembras, que no traan regularmente de la
4 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

metrpoli, los espaoles se amancebaron con indias. Est en la


naturaleza que el producto del cruzamiento heredase algunos ras-
gos y caracteres de la estirpe americana, y ms cuanto que la mezcla
tnica se mantuvo durante toda la poca y en toda extensin del
coloniaje. Aunque no directa y abiertamente, bien pudieron ejer-

cer los rasgos y modalidades del alma indgena cierta influencia,

como subrepticia y vergonzante, en las instituciones indianas


y argentinas. Ms que por imitacin, por atavismo. En conse-
cuencia, as como fuera absurdo atribuir al factor indgena una
importancia capital, absurdo fuera negarle en absoluto toda im-
portancia.
Por otra parte, para el conocimiento universal de la evolucin
de las costumbres e instituciones en los pueblos salvajes y br-
baros, algunos datos ha de aportar a la sociologa contempornea
el estudio de los pueblos indgenas de estas regiones del conti-
nente americano en la poca de la conquista espaola. Convendra
someter esos datos al mismo anlisis, ms o menos estricto, a
que se someten tantos otros, presentes o pasados. Tal vez pueda
llegarse a ciertas conclusiones que no carezcan de algn valor cien-
tfico.

Claro es que, en este libro I, slo nos corresponde el estudio

del derecho indgena precolonial, vale decir, tal cual fu hallado


a la llegada de los conquistadores. Ese derecho debi por fuerza
transformarse ms tarde, al belicoso o pacfico contacto con la civi-
lizacin occidental. En los pueblos sometidos la dominacin pro-
dujo instituciones de un carcter que se dira mixto, hispano-
indgena. Su estudio atae ya al derecho colonial o indiano,
asunto del libro III. En el presente, la principal dificultad estriba
en representarnos las instituciones indgenas aun vrgenes de toda
influencia extraa. Para ello hay que recurrir preferentemente a
los ms antiguos documentos y crnicas.
EL DERECHO INDGEKA 6

IN8FICIEKCIA Y FALACIA DE DATOS EN LAS CRNICAS

Los espaoles que vinieron a las Indias Occidentales no eran


espritus mayormente observadores y precisos. Faltles general-

mente tiempo y aficin para legar a la posteridad descripciones

y crnicas escrupulosas de los pases y pueblos descubiertos y


conquistados. Eran, adems, excesivamente crdulos y dados a
fantasas. Consignaban en sus apuntaciones las noticias que les

fueran comunicadas, sin sentido crtico y sin verificar personal-


mente su veracidad. Aficionados a lo maravilloso y milagrero,
cuanto ms estupendas fueran esas noticias, con mejor prolijidad
las escriban, para asombro y envidia de los habitantes del Viejo
Mundo.
El primer cronista oficial del Nuevo, capitn Gonzalo Fer-
nndez de Oviedo, en vez de describir con realismo o datos
crebles a los pueblos indgenas, la flora y la fauna de estas
tierras, se complace en contar que en el ro Paran abundaban los

nereidos u hombres marinos, pescados o generacin de animales


de la mar, que tienen semejanza a hombres humanos *. En
apoyo de tan peregrina asercin cita testigos presenciales, autori-

dades cientficas irrecusables, hasta de algn obispo, as como la


inevitable opinin del naturalista Plinio. Magallanes dijo que vio
en las costas patagnicas gigantes de trece y quince pies de esta-
tura ^. Otros cronistas de la poca manifiestan haber tratado con
pigmeos, que vivan en cuevas en el territorio del Tucumn '.

El arcediano Martn del Barco Centenera, verdad que en verso, en

1. Oviedo, Historia general y natural de las Indias, Islas y Tierra firme


del MarOcano, Madrid, 1851, tomo II, pg. 179.
2. P. DE Angel, Coleccin de Obras y Documentos, 2aed., Buenos Aires,
1910, ndice geogrfico e histrico, tomo I, pg. xxviii.
3. Ibid., tomo I, paga, xvii y xlix.
6 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

psimas octavas reales, nos habla de la sirena, del carbunclo, de


unas mariposas que se tornan en gusanos y despus en ratones ,

y de otras no menores rarezas de la fauna y la flora de los pases


del Ro de la Plata. He aqu, para muestra, como describe las di-

chas mariposas :

Andando por la guerra y escuadrones


de m fueron mil cosas conocidas.
Tratar de una forma de ratones,
y de vista hablar y no de odas.
Unas caas he visto y cautones
tan gruesos como piernas muy crecidas ;

catorce y quince tiene ms o menos


cada caa, y de agua todos llenos.

El agua es muy sabrosa, clara y fra,

mas yendo la caa madurando,


un gu^ano engendra adentro y cra,
se

y al gusano oradando
cauto el

afuera mariposa pareca.


Con las alas comienza de ir volando,
y por tiempo las pierde, y queda hecho
de forma de ratn, hecho y derecho ^.

El padre Guevara dedica todo un captulo a los gigantes y pig-


meos. De los gigantes, torres formidables de carne, que en slo
el nombre llevan el espanto y asombro de las gentes , vio una
muela grande como el puo, casi del todo petrificada, conforme
en la exterior contextura a las muelas humanas, y slo diferente
en la magnitud y corpulencia ^. Tambin fu vista una canilla,

tan gruesa y larga que, segn las reglas de la buena proporcin,


a la estatura del cuerpo correspondan ocho varas . Aunque algu-
nos suponen que esos gigantazos eran anteriores al diluvio (a todas

1. Barco Centenkra, La Argentina La Conquista del Bio de la Plata,


poema histrico, en la Coleccin De Angelis, tomo II, pgs. 183 y 195.

Guevara, Historia del Paraguay, Bio de


2. la Plata y Tucumn, en la
Coleccin De Angelis, tomo II, pg. 39.
;

EL DERECHO INDGENA 7

luces se trata de especies animales fsiles), el excelente jesuta se


inclina a creer que ellos poblaran despus del diluvio el Carca-
raal, y que en sus inmediaciones y barrancas tuviesen el lugar
de su sepultura ^ Respecto de los pigmeos, el padre Guevara
no los ha visto. Pero ofrece el testimonio de quienes los hallaron
en el territorio del Chaco, donde vivan en cuevas, de las cuales,
para buscar el cuotidiano alimento, se desamparaban solamente de
noche, pues si salieran de da pudieran ser acometidos de los
pjaros grandes -.

Tambin el padre Lozano nos da noticia de los gigantes que


hubo en estas provincias. Eran tan disformes que el mayor caste-
llano no alcanzaba con la cabeza a su cintura, y todos sus miem-
bros se conformaban con la grandeza desmedida de sus cuerpos,
de que se ha hecho prueba con los huesos monstruosos que se han
descubierto. Tenan el cuello tendido, carecan de barbas y anda-
ban vestidos de pieles de animales ; su voracidad corresponda
a, su corpulencia, pues era tradicin recibida de las gentes de estos
pases, que cada uno coma ms de cincuenta naturales ^. Poco
<iespu8 agrega que esos ogros eran Caribes . Segn el cronista

Antonia de Herrera, se fueron de la provincia del Ro de la Plata,

donde eran numerosos, a poblar la costa de Santa Elena, en el


ur. All se hicieron la ms cruda guerra con sus abominaciones
porque, no habiendo llevado mujeres, se entregaron ellos mismos
al pecado nefando, en castigo del cual envi la Justicia Divina
fuego del cielo, como all sobre Sodoma, y a todos los consumi,
sin dejar otro vestigio de ellos que algunos huesos o calaveras,
las cuales para memoria perpetua de aquel merecidsimo castigo

1. Esto dla preexistencia dlos gigantes es un lugar co-


Ibid., pag. 39.
mn de los cronistas. Entre otros, habla singularmente de ellos A. dk Zara-
te, Historia del descubrimiento y conquista del Per, en Historiadores primi-
tivos de Indias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo
XXVI), pg. 466.

2. Guevara, op. cit., pg. 40.


3. Lozano, op. cit., tomo I, pgs. 432-433.
8 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

se hallan tan frgiles que parecen quemadas ^. As explica el

cronista la extincin de aquella estirpe de gigantes, y no slo en


el sur, sino tambin probablemente en la provincia del Ro de
la Plata, porque muchos de los cadveres que se encuentran en
las barrancas del ro Carcaraal, se ven con la misma fragilidad,

y es lo mismo tocarlos que resolverse en polvo *.

Dicho padre Lozano, cuyas obras han merecido siempre fe, sir-

viendo de fuente documental a los historiadores, cuenta las co-


sas ms estupendas. Dice que el yacar o caimn es monstruoso
porque tiene cuatro ojos Nos habla de vboras preadas como
^.

mamferos, en cuyo vientre se han encontrado hasta cincuenta


vivoreznos *. Unas vboras conciben por la boca, agrega ; otras
empollan sus huevos como las gallinas ^. De alguna especie de
culebra asegura que resucita a modo de fnix, aunque en forma
ms extraa y notable. Suele quedar tan ocupada del animal
que matara, que no puede menearse, y, como su calor natural no
es suficiente para digerir una tan gran cantidad^ o se enrosca en
algn rbol, o se est parada en un lugar, con el vientre al sol,
hasta que, pudrindose el animal que no poda digerir, pudre tam-
bin el vientre de la culebra y cra gusanos. Acuden a ella los
pajarillos, que tienen pasto para muchos das, y la van descar-
nando hasta dejarla en los huesos, y negada en apariencia del
principio de sentir, que parece un verdadero esqueleto. Mas como
68 animal imperfecto, cuya alma es divisible, le quedan en parte
de aquel espinazo las reliquias de los espritus vitales ocultos, con
los cuales vuelve de la materia corrupta a renacer o resucitar. . .
**

De otras culebras enormsimas dice el padre Lozano que se tra-

1. Ibid., tomo I, pg. 433.


2. Ibid., tomo I, pg. 433.
3. Ibid., tomo I, pg. 311.
4. Ibid., tomo I, pg. 308.
5. Ibid., tomo I, pg. 310.
6. Ibid., tomo I, pg. 312.
EL DERECHO INDGENA 9

gabn de un bocado a un hombre de dos varas de alto, para vomi-


tarlo tambin entero al da siguiente, vivo o muerto, y con los

huesos tan quebrados como silo hubieran molido^. Esto en


cuanto a los hombres ; con las mujeres gastaban otras bromas no
menos pesadas esas culebras, lo que se ha comprobado en varios
casos . Ello es que eran aficionadsimas a tener trato sexual, an
a engendrar con las mujeres, a la manera hximana. Y sin ser
pez hombre, como dicen algunos , quiz Oviedo, en el citado pa-
saje de los nereidos u hombres marinos, sino simples culebras,
aunque con la cabeza desmedidamente grande y slo proporcio-
nada a su boca , esa cabeza capaz de engullirse un hombre entero
y vomitarlo al da siguiente. Fu as que, como una india estu-
viera lavando descuidada alguna ropa en las mrgenes del Paran,
vino una de esas bestias y la asalt de improviso, con ademanes
de violentarla. Cortse la india con el susto, viendo tan desen-
vuelto al culebrn ; y ste, pasndola a la margen opuesta del ro,

consigui su lascivo intento, de que la dej tan perdida y traba-


jada que no pudo moverse del sitio. Guardbala el culebrn en
cuidado, yendo y viniendo del agua tres das que all se estuvo
la miserable, hasta que, siendo hallada, refiri el lastimoso suceso

y muri, recibidos todos los sacramentos *. El clebre natura-


lista no determina cul es el hijo que pudiera nacer o haya a

veces nacido de semejante cpala...


Todas estas mentiras, y muchas otras, trae el padre Lozano en
un solo captulo (el XII, libro I) de su voluminosa obra ^. En punto
a serpientes, el mismo Ruy Daz, con ser tanto ms agudo y avis-

pado que el padre Lozano, nos habla de una inconmensurable, la


cual resultaba
lo dice repetidas veces un verdadero dragn. Te-
nams de 25 pies de largo y era gruessima, tanto en el medio del
cuerpo como un novillo. Sus escamas de diversos colores, cada

1. Ibid., tomo I, pg. 314.


2. Ibid., tomo I, pg. 315.
3. Ibid., tomo I, pgs. 309-320.
10 HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

una del tamao de un plato, ostentaban unos como ojos rubi-


cundos, de horrible fealdad. La cabeza, muy grande y chata,
amenazaba con unos colmillos tan disformes, que sobrepujaban
y salan fuera de la boca. Los ojos eran encendidos y parecan
centellas de fuego. La cola, en forma de tabla, estaba constituida
por un hueso dnro y negro. Los naturales, aquellos mansos indios
Guaranes, la alimentaban con carne humana, llevndole cautivos.
Tenan al monstruo una gran veneracin y culto, porque el demo-
nio habitaba dentro de l y les responda a lo que le preguntasen.
Cuando con una lluvia de balas y piedras
los espaoles lo hirieron

adentro del palenque donde estaba encerrado, daba espantosos


silbos, echaba gran copia de sangre y haca temblar el suelo ^.

En los primeros siglos del cristianismo, los padres de la iglesia


creyeron de buena fe en la vitud pro ftica de los orculos paganos.
No pudiendo atribuirla a la sabidura de Dios, la atribuyeron a
la del diablo. Siguiendo tan alta autoridad, los cronistas espaoles
vieron con frecuencia al enemigo encarnado en los dolos y sa-
cerdotes de los pueblos indgenas. No solamente los misioneros,

sino tambin los seglares, y ms stos que aqullos, porque eran


personalmente menos ilustrados. Los ejemplos abundan. Son ms
copiosos, naturalmente, en las crnicas de Mxico y el Per, pues
que all se prestaba mejor a tan ridiculas interpretaciones la litur-
gia de cultos ms complicados y exticos. Puede decirse que en
los primitivos cronistas de esos pases el diablo resulta un per-
sonaje necesario, inevitable, para ejemplarizar a los lectores. A
veces es una serpiente inmensa, o bien un dragn, que los indge-
nas adoran -. Otras, se presenta en sus santuarios en su forma co-
mn, cornudo y rabilargo ^. Suele profetizar en los orculos, en-

1. DAZ DK GZMN, La Argentina, en la Coleccin De Angelis, tomo I,

pgs. 55-56.
2. Ibid., pge. 55-56.
3. CiEZA DK Len, La crnica del Per, en Historiadores primitivos de In-
dias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVI), pg. 445.
EL DERECHO INDGENA 11

ganando perversamente sus adeptos, pues que slo Dios conoce

el porvenir *. En los templos indgenas mantiene la costumbre del


pecado nefando j hace educar ex profeso y vestir de hembras a
mancebos, para que lo practiquen con los magnates, como un rito
religioso ^. Aficionado a enormidades sexuales, tienta tambin a
los indios para que tengan amores con unas monas grandes, las

cuales, segn paren unos monstruos con cabeza y


se contaba,

miembros deshonestos como hombres, y manos y pies como mo-


nos. En fin, parecern (si es verdad que los hay) al demonio, su
padre. Dicen ms, que no tienen hablan, sino un gemido aulli-

do lastimero ^. Ubicuo y multiforme. Satans asume las figuras

ms diversas, ya de ave, ya de reptil, para espantar y engatu zar *.

Se permite colarse hasta en los templos cristianos (claro que cuan-


do no est expuesto el santsimo sagrario), y all lo revuelve todo,
andando con la cabeza para abajo y para arriba las hendidas patas

de cabra *. Poco grave en ocasiones, aunque no menos mal inten-


cionado, se atreve hasta con algn fraile y lo cuelga de las piernas
en el espacio ^. Reunindose varios demonios, suelen hacer los

indios aun no conversos crueles y variadas jugarretas, para qui-


tarles su buen propsito de convertirse '. Ora les persiguen con
agudos silbidos y gruidos espantables *. Ora les lanzan pedradas
por el aire y les vociferan al odo su propio grito de fuerza Hu, :

hu, hu ^. No contentos con todo eso, les escupen en el rostro sa-


livazos podridos y hediondos ^"j o bien les tapan con barro la bo-

1. Ihid., pg. 415.

2. Ibid., pgs. 402 y 416-417.

3. Ibid., pg. 440.


4. Ibid., pg. 455.
5. Ibid., pg. 455.
6. Ibid., pg. 455.
7. Ibid., pg. 455.
8. Ibid., pg. 455.
9. Ibid., pg. 455.
10. Ibid., pgs. 455-456.
12 HISTORIA DEL DKRKCHO ARGENTINO

ca como para ahogarlos ^. Les arrancan de la mano la copa en que


beben su vino ; ante los espaoles estupefactos, la copa se levanta
sola, un ser invisible apura su vino, y cae exhausta al suelo ^. A
los mismos indios, desdichados ! los llevan en volandas de una
parte otra, menudo de cabeza, para despearlos desde alguna
agria cresta de la montaa ^. Felizmente, el bautismo interviene
a tiempo, salvndolos de la encarnizada persecucin. Un buen
fraile mercenario o dominico lo otorga los perseguidos, sin que
sea obstculo tan favorable conj uro la algazara verdaderamente
infernal que los demonios arman sobre el techo de la iglesia, rom-
pindolo y echando a los vientos sus haces de paja *.

Sorprende fe tan ingenua, inquebrantable. Esos autores son


sinceros. Dicen lo que sienten, describen lo que ven, ensean lo

que saben. A veces no se contentan con la palabra ; ilustran el


texto con figuras demostrativas, para completar su pensamiento y
dejarlo mejor documentado a las venideras generaciones. As Cie-
za de Len, en las ediciones originarias de sus crnicas. No sa-

tisfecho con ijublicar muchas relaciones maravillosas sobre la in-

fluencia y apariciones de Satans en persona en las ceremonias de


los indios, ha adornado su obra cou multitud de vietas que re-
presentan al prncipe de las tinieblas con sus acostumbrados per-
files de rabo, uas, etc., como para dar ms fuerza las homilas
del texto. El peruano crea que su dolo era un dios. Su conquis-
tador cristiano crea que ese dolo era un demonio. Difcil es decir
cul de los dos daba pruebas ms indudables de poseer supersti-

cin *.
Para los espaoles, la verdadera causa de la idolatra de los in-

1. Tbid., pg. 455.


2. Ibid., pg. 455.
3. Ibid., pg. 455.
4. Ibid., pg. 456.
5. Prescott, Historia de la conquista del Per, trad. esp., Madrid, 1847.
tomo I, pg. 117.
KL DERECHO INDGENA 13

dgenas no era ni poda ser otra que la envidia y el poder del de-
monio ^. Esta doctrina teolgica se ajustaba perfectamente la
letra y el espritu de las Escrituras, sobre todo del Antiguo Testa-
mento. Lucifer, el arcngel revelado, no se resignaba al eterno
castigo que le impusiera Jehov despojndolo de toda su lozana y
pompa, e intentaba someter a las gentes bajo su imperio censura-

ble. Haba dicho : Subir al cielo ; en lo alto, junto las estre-


llas de Dios, ensalzar mi solio : y, en el monte del testimonio, me
sentar a los lados del Aquiln. Sobre las alturas de las nubes su-
bir y ser semejante al Altsimo*. Igualmente haba dicho:
Dios soy yo, y en la silla de Dios estoy sentado, en medio de
los mares ^. De ello, de su soberbia, procede el perpetuo y extra-
o cuidado que este enemigo de Dios ha tenido siempre de hacerse
adorar de los hombres, inventando tantos gneros de idolatra,
con que tantos tiempos tuvo sujeta la mayor parte del mundo, que
apenas le qued a Dios un rincn de su pueblo de Israel '^. Pero
he aqu que aparece sobre la tierra el Mesas esperado, el Hijo de
Dios, y predica la buena nueva. El cristianismo se extiende por
Asia, Europa y frica. Entonces Lucifer, corrido, se viene las
Indias. Ya que la idolatra fu extirpada de la parte ms noble y
mejor del mundo, retirse a lo ms apartado, y rein en esotra
parte del mundo, que, aunque en nobleza muy inferior, en gran-
deza y anchura no lo es ^ As se explican las creencias e insti-
tuciones de los indgenas, estimulndose el generoso empeo de
los misioneros en arrancarlas de raz.

Entre las supersticiones teolgicas de los cronistas predomina,


por supuesto, la del castigo divino. Las crueldades de la conquista

1. J. DE Agosta, Historia natural y moral de los indios, Madrid, 1894, to-


mo II, pg. 1.

2. Isaas, XIV, 13-14. Citado por Agosta, op. cit. tomo II, pg. 2.

3. EzKQiEL, XXVIII, 2. Citado por Agosta, op. cit., tomo II, pg. 2.

4. Agosta, op. cit., tomo II, pgs. 2-3.


5. Ibid., tomo II, pg. 3.
14 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

y el rgimen espaol tienen siempre esa clave sobrenatural. El in-


dgena sufre una pena que Dios impone, por medio de su catlico
pueblo, a su idolatra y vicios. Para el caso, viene como de mol-
de a cada momento la leyenda bblica de la destruccin de Sodo-
ma y Gomorra. As como el padre Guevara la aplicaba a la presun-
ta raza de gigantes que deba haber poblado las barrancas del ro
Paran, otros la refieren a distintos pueblos y lugares. Por ejem-
plo, el cronistaAgustn de Zarate relata a su vez que en el Per
hubo gigantes, cuya estatura era tan grande como cuatro hombres
medianos^. Claro que se haban dado al pecado nefando.
Por lo cual los castig Dios, enviando un ngel para ello, como lo
hizo en Sodoma y en otras partes ^. Esto pas antes de la venida
de los espaoles, quienes lo pusieron en duda cuando los indios se
lo contaron. Mas he aqu que despus hallaron sus huesos enorme
bajo la tierra, con lo cual se disip la duda ^. Y por cierto que
no deja de ser extrao se atribuyese precisamente a esos jayanes

vicios ms bien de menudos y dbiles degenerados !... Haba que


explicar de algn modo el hallazgo de huesos fsiles de anima-
les gigantescos,y las Escrituras se prestaban a tal explicacin.
Los espaoles ignoraban que antes del diluvio universal hubo
especies mucho mayores que las actuales, puesto que las Escrituras
no lo dicen expresamente, y, en cambio, puesto que expresamente
lo dicen, no ignoraban que en una poca remota existieron gigan-
tes sobre el haz de la tierra. No slo a los gigantes, tambin a
otros indios de talla normal aplicaban el terrible castigo que trae el
libro de Lot. El cronista potosino Bartolom Martnez y Vela *

cuenta que una poblacin indgena del Alto Per, la de Anco-

1. A. DE ZARATE, Historia del Per, en Historiadores primitivos de Indias,


tomo II, pg. 465.
2. Ibid., pg. 465.
3. Ibid., pg. 465.
Su manuscrito, Historia de la villa imperial de Potos, fu consultado
4.

por V. G. QESADA, Crnicas potosinas, Pars, 1880 igualmente por R. :

Palma, Tradiciones peruanas, Barcelona, 1896.


EL DERECHO INDGENA 15

Anco, fu destruida en 1556 por las mismas causas y ms o menos


en la misma forma que las ciudades malditas de la Biblia ^. El
altozano donde estaba situada la villa se convirti en dos lagu-
nillas asquerosas . Muchos aos despus, segn el cronista, como
descendientes del pueblo castigado, se criaban en aquel fango unos
pececillos negros con alguna semejanza humana y de psimo he-
dor 2,

Hechos a descubrir insospechadas civilizaciones exticas, arts-

ticas maravillasy tesoros inagotables, aquellos espaoles, de ima-


ginacin rabe e ignorancia y fanatismo medioevales, confundan
a menudo el mundo de sus fantasas con el de la realidad. La arro-

gancia militar y la religiosa, por una parte, y, por otra, la codi-


cia, les arrastraban singulares exageraciones. As como magnifi-

caban la ferocidad y la idolatra de los pueblos conquistados,


dieron en sus imaginaciones fecundas aun ms portentosos pro-
porciones a las de suyo sorprendentes riquezas de Amrica. Los in-
dgenas mismos, para alejarlos de s, los engaaban indicndoles
rumbos hacia otras regiones cuya mayor abundancia encarecan.
Tal debi ser el origen de la potica leyenda del pas del oro ,
aquel El Dorado imaginario, situado entre el Per y el Brasil, y
ms rico que el mismo Potos. Hasta la tierra era all pursimo oro,
y los guijarros, toda suerte de piedras preciosas, diamantes, ru-
bes, esmeraldas, berilos. Ni en las Mil y una noche so mayores
tesoros la princesa Cherezade.
Apai-te de todas las patraas increbles por lo fabulosas, otras

historias traen los cronistas de la poca, harto ms crebles y


y sin embargo no menos falsas. La crnica de
credas, por cierto,
Euy Daz de Guzmn, escrita, no en desmadejados versos como la
de Barco Centenera, sino con toda puntualidad, en prosa clara y
firme, contiene, por ejemplo, el bellsimo poema o novela de Luca

1. De esa conseja americana trata V. 6. Qesada, en su crnica titulada


Justicia de Dios, op. cit., tomo I, pgs. 383-408.

2. QcESADA^ op. cit,, tomo I, pg. 406.


16 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

Miranda ^. Fuera de ese relato inverosmil, no existe documento


ni referencia alguna que atestige su verdad -. Igualmente, el in-

genioso cronista consigna la fbula de una mujer, a quien el padre


Lozano llama la Maldonada ^, Esta mujer, haciendo una vez
de partera, ayuda en el crtico trance una leona, que, en su cue-
va, da a luz un par de cachorros. Poco despus, acosada por el

hambre, se va la mujer con los indios, de donde vuelve al cabo,


para juntarse de nuevo con los espaoles, en la Asuncin. Pero
el gobernador era de condicin harto spera, tanto (jue por
una lechuga cort a uno las orejas, y a otro afrent por un
rbano ''. Recibe, pues, tan mal a la mujer, que, en vez de aga-
sajarla como al hijo prdigo, la echa a las fieras. Porque entonces

1. DAZ DE GUZMN, op. cit., pg. 25.

El caso de Luca Miranda, generalmente repetido por los historiado-


2.

res argentinos, es para nosotros indiscutiblemente falso, en mrito de las


siguientes razones I" Nada dice sobre el asunto la prolijsima informa-
:

cin sumaria hecha en el puerto de San Salvador, presentada por el capitn


de la armada Sebastin Caboto, para hacer constar a S. M. cmo se perdi
la fortaleza de Sancti Spiritus, que levant en el ro de la Plata, el 12 de
Octubre de 1529 . documento, inserto en Ul veneciano Sebastin
("Vase este
Caboto al servicio la Plata, Santiago de Chile, m.dcd.viii,
del ro de
tomo II, Documentos, pgs. 105-164.) 2o No existe ningn documento que
atestige el hecho, ni cronista, fuera de Ruy Daz de Guzmn y de quienes
lo copian, como el padre Lozano. 3" Por el carcter descubridor y no colo-
nizador de la expedicin de Caboto, y segn la citada informacin sumaria,
en ella no debieron venir mujeres. 4o La novela es de todo punto inveros-
mil, contraria las costumbres y sentimientos de espaoles e indgenas,
especialmente de los ltimos, dada su ferocidad y su poco o ningn trato en
aquel tiempo con hembras de raza blanca. 5o Tiene la novela todo el carc-
ter de un injerto literario para amenizar la narracin, a la manera de los
historiadores de la poca. 6o No es ese el nico embuste de Ruy Daz de
Guzmn, que trae otros varios de carcter novelesco, como el de la mujer
salvada por la leona. (Op. cit., pgs. 36-38.) En todo caso, podrn justifi-
carse nuestros historiadores * de su falacia, con el refrn italiano : se no7i
vero, ben trvalo...

3. DAZ DE GZMN, op. cit., pgs. 36-38. Lozano, op. cit., tomo II, pgs.
101-103.

4. Ibid., pg. 38.


EL DERECHO INDGENA 17

sitiaban a la Asuncin interminable tropa de leones, tigres y on-


zas (sicj... Entre las fieras, la leona agradecida reconoci a la
Maldonada, y, defendindola de las otras, le salv la vida ^ Nue-
va y no menos portentosa edicin de la fbula de Androcles ! To-
das esas consejas, incluso la del origen del nombre de la ciudad de
Santa Mara de los Buenos Aires ^, son elocuentes testimonios de
la fantasay falta de conciencia histrica de aquellos cronistas, y,
por consiguiente, del largo y acendrado anlisis crtico a que de-
ben someterse sus obras, para aceptar lo digno de crdito y re-
chazar cuanto no lo merezca.
Los conquistadores cronistas, por ejemplo Ruy Daz, se compla-
cen ea abultar sus hazaas, multiplicando el nmero y poder de
los indios enemigos y ponderando su ferocidad. Inventaron as la

fbula de que los Charras y otros salvajes americanos eran nor-


malmente y por lo comn antropfagos, lo que en realidad des-
pus no se ha comprobado, antes bien desmentido. Asimismo
tejen y surcen sucesos dramticos y maravillosos, para dar mayor
realce e inters a sus narraciones. Los misioneros cronistas, espe-
cialmente los jesutas, son ms verdicos. Pero todo lo ven prefe-
rentemente desde el punto de vista de la catequizacin y evangeli-
zamiento de los indios. No exageran como los soldados la gloria
militar, mas s la religiosa. Sencillos y crdulos, aceptan cuantos
datos interesantes se les suministren. En hab laudles en sentido
tico propicio, copian de buena fe las invenciones extraas. As
1 padre Techo la leyenda de Luca Miranda ^.

1. Ibid., pg. 38.


2. DAZ DE GZMN, op. cit., pg. 33.
8.Techo, Historia de la provincia del Paraguay de kt Compaa de Jess,
Asuncin del Paraguay, 1899, tomo I, pg. 45.

B8T. PAC. DE DEE. T. I.


18 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

$8

INSUFICIENCIA Y FALACIA DE DATOS EN LOS DOCUMENTOS

Si los cronistas resultan insuficientes y falaces, no menos lo son


muchas veces los documentos oficiales. A parte de que sus datos po-
sitivos no parecen siempre claros y concluyentes, consignan curio-
ssimas supersticiones y mentiras. En realidad, expurgndolos
bien, pueden hallarse corroboradas en ellos las mayores patraas
contenidas en los cronistas, muchos de los cuales, por otra parte,
tienen tambin carcter oficial.

La existencia de los gigantes, por ejemplo, lugar comn de los

cronistas, se puede comprobar en documentos que no tienen pre-


cisamente el carcter de crnicas. En 1766 se levant en Buenos
Aires una sumaria para comprobar la existencia de sepulcros y
esqueletos de gigantes encontrados en el partido de Arrecifes ^.
Es muy interesante la sumaria instruida en 1782, en Santiago
de Chile, acerca El Dorado chileno, o sea la Ciudad de los Csa-
res. El fiscal de Chile reconoce la posible falacia. Bien es que el

demasiado deseo de los espaoles por las riquezas y los metales


preciosos ha llegado a fabricar en sus ideas algunos pases o po-
blaciones imaginarias en estas Amricas, cuya fantasa se ha apo-
yado en el embuste de los indios, que, por apartar de s a los
nuestros, han procurado empearlos en el descubrimiento y con-
quista de algn pas riqusimo, que fingan hacia tal o cual par-
te 2. No obstante tan prudentes observaciones, vista la abun-
dante informacin, el fiscal concluye admitiendo la existencia de
la ciudad de los Csares. Esta villa encantada, misteriosa, descono-
cida, situada al sur del reino de Chile, estaba en medio de la

1. El expediente se ha publicado en la Revista de Biienos Aires, Buenos


Aires, 1866, tomo XI, pgs. 117-120.
2. PREZ DB Uriondo, Informe, en la Coleccin De Angelis, tomo I,

pg. 389.
EL DERECHO INDGENA 19

laguna de Payegu, cerca de un estero llamado Llanquel, muy


correntoso y profundo. Tena murallas con fosos, rebellines y una
sola entrada, protegida por un puente levadizo y artillera. Los
edificios eran suntuosos, casi todos de piedra labrada, y bien te-
chados al modo de Espaa. Nada igualaba la magnificencia de sus
templos, cubiertos de plata maciza, y de este mismo metal eran
sus ollas, cuchillos y hasta las rejas de arado. Para formarse una
idea de sus riqxiezas basta saber que los habitantes se sentaban en
sus casas en asientos de oro ! Gastaban casaca de pao azul, chu-

pa amarilla, calzones de hucM (abombachados) con zapatos gran- ,

des y un sombrero de tres picos. Eran blancos y rubios, con ojos


azules y barba cerrada. Hablaban un idioma ininteligible a los es-

paoles y a los indios ;


pero las marcas de que se servan para he-
rrar su ganado eran como las de Espaa, y sus rodeos considera-
bles. Se ocupaban en la labranza, y lo que ms sembraban era aj,

de que hacan un vasto comercio con sus vecinos. Acostumbraban


tener un centinela en un cerro inmediato, para impedir el paso a
Ponan todo su cuidado en ocultar su paradero, y en
los extraos.

mantenerse en un completo aislamiento. A pesar de todas sus


precauciones, no haban podido lograr su objeto y algunos espa-
oles e indios se haban acercado la ciudad,
hasta oir el taido
de las campanas ^ !
Recurdese la escasez de oro que se senta en Europa y la po-
breza y muchas necesidades de la Espaa en los siglos xvii

y XVIII, y se comprender el ansia con que eran codiciadas esas


ciudades fabulosas, como El Dorado la de los Csares. En la su-

maria sobre esta ltima, buscando su situacin geogrfica y la


conveniencia de reducirla, se ven informes de autores tan graves
y fehacientes como el padre Falkner y Azara, si bien no resulta
de ellos que fuese tan rica la ciudad como la imaginacin popular
la supona. Un cronista, Ignacio Pinuer (1774), consigna en su
relacin que la ciudad era de origen espaol. Un grupo de cam-

1. De Angelis, op. cit., tomo I, pg. 354.


20 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

peones la fund (mejor dicho, fund la primera, pues las ciu-


dades fueron despus tres), rechazando un ataque de los ind-

genas. Sitiada la ciudad madre, los espaoles la defendieron


denodadamente ; el hambre lleg a tal punto, que se devoraban
unos a otros, y despus los cadveres de los indios. Quedando ven-
cedores, se aislaron del resto del mundo. La ciudad, o, con ms
exactitud, las tres ciudades, resultaban populossimas, porque los
habitantes se multiplicaban infinitamente, y esas tierras eran tan
frescas y sanas, que all ni de odas se conoca la muerte. Con-
sidrese si seran muchos esos habitantes, exclamaba entusiasma-
do el cronistay testigo, cuando eran inmortales, pues en aquella
tierra no moran... * Y, ante la copiosa e irrebatible informa-
cin oficial, el fiscal de Chile dictamina que se debe descubrir y
conquistar esa ciudad o ciudades, a pesar de la precaria situacin
del erario, pues los ingleses pueden echar mano de ellas ^. Haba
que adelantarse los ingleses !

Los documentos oficiales traen en realidad poco respecto a las

costumbres e instituciones de los pueblos indgenas. No merecieron


ellas especiales estudios a las autoridades civiles. Por eso hay
que recurrir principal, sino nicamente, a las crnicas. Verdicas

o fantsticas, genricas o minuciosas, constituyen la mejor o me-


nos mala fuente de informacin sobre el asunto.

M
PRINCIPALES FUENTES DE INFORMACIN DEL PRESENTE LIBRO

En los anteriores pargrafos se ha consignado la insuficiencia y


frecuente falacia de datos en los cronistas del Nuevo Mundo, pre-
sentndose ejemplos bien demostrativos. Pero ello no quiere decir

1. I. PiNOEK, Belacin, en la Coleccin De Angelis, tomo I, pg. 373.

2. PREZ DE Uriondo, op. cU., tomo I, pg. 384.


EL DERECHO INDGENA 21

que deba negarse todo crdito a sus crnicas. Tienen un fondo de


verdad. Ya que no en sus descripciones, en sus datos capitales,
as como en las fechas y lugares, son todas ms o menos concor-
dantes. No obstante sus apuntadas falacias, el padre Lozano % el

padre Guevara -
y el padre Nicols del Techo ^, tan extravagantes
en asuntos de historia natural, merecen relativo crdito en cuanto
a los usos y costumbres de los indgenas. Como misioneros forma-
dos en estudios humanos y divinos, deban conocerlos mejor. En
el mismo caso est el padre Falkner *, y en caso anlogo Ulderico
Schmidel ^. Antonio de Viedma ^, aunque trae poco dato, parece
totalmente verdico.
Aunque el P. Lozano describiera de la fantstica y falaz ma-
nera que hemos visto a los ofidios del Nuevo Mundo, trata con
escrpulo y puntualidad a los indios Guaranes. Saba observar
mejor a los salvajes, puesto que iba a evangelizarlos y vivi tan-
tos aos entre ellos, que a los animales, a quienes no iba a evan-
gelizar y entre los cuales no vivi propiamente ni un da. Si era

de supina ignorancia en materia de ciencias naturales, no as en

1. Lozano, Historia de la conquista del Paraguay y Hio de la Plata,


Asuncin del Paraguay, 1897.
M. Guevara, Historia del Paraguay , Ro de la Plata y Tucumn, en
2.

la Coleccin De Angelis, tomo II, pgs. 319-330. Azara encuentra en cierto


modo al P. Guevara superior al P. Lozano De Angelis, por el contrario.
;

Azara, ojj. cit., tomo I, pg. 11. De Angelis, op. cit-, tomo II, pg. 3. En
nuestra opinin, la obra del P. Lozano es ms puntual y minuciosa la del ;

P. Guevara, ms inteligente y general. Cada cual tiene su mrito y utilidad.

3. N. DEL Techo, Historia de la provincia del Paraguay de la Compaa


de Jesxs, Asuncin del Paraguay, 1897.

4. T. Falkner, A description of Patagonia and the adjoining parts of South

America, Hereford, m.dcc.lxxiv. Puede verse, porque es exacta aunque


algo incompleta, la trad. esp., en la Coleccin De Angelis, tomo I, pgs.
331-350.

5. Viaje al Bo de la Plata, en la Coleccin De Angelis, tomo III, pgs.


273-317.

6. Descripcin de la costa del Sur, llamada vulgarmente patagnica, en la


Coleccin De Angelis, tomo V, pgs. 487-503.
22 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

punto a la observacin de los hombres, que para ello estaba pre-


parado por su educacin fundamental de humanista y de telogo,
y ello constitua doblemente la profesin de su vida, como sacer-
dote y como jesuta. Podemos, pues, creer al padre Lozano, si no
en lo que nos cuenta de las vboras, serpientes, culebras y caima-
manes del Paraguay, en lo que fielmente expone de las costumbres,
usos y leyes de los G-uaranes, los nicos indgenas que con ma-
yor detenimiento y por fuerza personalmente estudiara. Hay en el
respectivo captulo de su obra (el XVII en el libro I) una serie de
hechos y datos que ofrecen visos de palpitante realismo ^. El buen
padre no era de suyo mentiroso, sino slo crdulo en dceres y
leyendas sobre los asuntos que no tuvo tiempo ni razn para dedi-
carles substantivo estudio. Azara, siempre tan cuidadoso en recti-

ficar a sus predecesores, nada desmiente de cuanto trae el padre


Lozano sobre los Guaranes. Ms bien, aunque sin referirse a l,

confirma sus noticias con nuevos datos ^.

Hay que despojar las crnicas de sus exageraciones y de lo fants-


tico y milagroso. Entonces resultan fuentes de informacin pruden-
temente utilizables. Durante los primeros tiempos del descubri-
miento, las noticias son ms abultadas y maravillosas representan ;

la poca de la fbula y Con el tiempo, desde fines del siglc


el mito.

XVII, se hacen en general ms verosmiles y puntuales, como en An-

tonio de Viedma.
De todos los cronistas y viajeros por estas tierras en la poca
colonial, merece a nuestro juicio sitio de honor Flix de Azara. Po-
see un verdadero sentido crtico, es el ms escrupuloso y ver-

dico, no se mira en espejismos de gloria militar o religiosa, nunca


habla por referencias, expone simplemente lo que observa y estu-
dia en persona. Posterior a los otros, pues que escribi a fines del
siglo XVIII, pudo refutar las paparruchas propaladas por sus pre-

1. Lozano, op. cit., tomo I, pgs. 378-407.


2. Azara, Descripcin historia del Paraguay y Bo de la Plata, Asuncin
del Paraguay, 1898, tomo I, pgs. 223-234.
EL DERECHO INDGENA 23

decesores, especialmente por Ruy Daz, Barco Centenera y Ulde-


rico Sclimidel. Por ms de veinte aos explor el pas con
ahinco y conciencia. Supo leer en los archivos de la Asuncin,
Santa Fe, Corrientes y Buenos Aires, y sobre todo en el libro tanto
ms vasto y complejo de la naturaleza. Parece ser, pues, nuestra
ms cientfica fuente de consulta de los tiempos coloniales, y es, en
realidad, la nica que aqu puede seguirse con entera confianza.
No obstante los estudios de Azara, los datos sobre las institu-
ciones de los pueblos indgenas son siempre escasos e imprecisos.
El mismo Azara no lleg a hablar la lengua de ninguno de esos
pueblos, para proporcionarnos esos preciosos detalles tan codicia-
dos por la moderna sociologa. Muy poco nos dice, por ejem-
plo, sobre el sistema de filiacin o parentesco en los pueblos de
que trata.

En STima, la insuficiencia de datos para reconstruir las institu-


ciones, usos y costumbres de los pueblos indgenas roplaten-
ses, especialmente en la poca de la conquista, proviene de dis-
versas causas. Unas son imputables la complejidad de esos mis-
mos pueblos, y la dificultad de observarlos, mxime cuanto que en
buena parte fueron belicosos y estuvieron en perpetua guerra con
los conquistadores. Otras son imputables a la poca ilustracin y
sinceridad de los cronistas y viajeros, as como no haber permiti-
do de hecho la metrpoli que los estudiaran gentes de otras nacio-
nalidades. Pero, entre el cmulo de falacias y frecuentes contra-
dicciones, el sentido crtico del historiador puede desentraar, si

no toda, una parte de la verdad.

Convendra ahora referir los cronistas hasta aqu nombrados,


segn las materias de que principalmente informan. Para el estu-

dio de los pueblos indgenas precoloniales del Ro de la Plata, la


primera autoridad es Azara. Viene luego el padre Lozano, quien
se singulariza y extiende respecto a los Guaranes. El padre
Guevara se refiere genricamente a los pueblos del Ro de la Plata

y el interior. El padre Falkner y Antonio de Viedma, a los Pata-


gones. Los dems, como Ruy Daz de Guzmn, Barco Centenera y
24 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Ulderico Schmidel y el padre del Techo, traen noticias generales^


ms bien relativas a la conquista o al evangelizamiento que a las

costumbres e instituciones de los pueblos indgenas.


Sobre los antiguos pei'uanos existen varias crnicas e historias
interesantes. Los han tratado con obras especiales los cronistas

Montesinos ^, Betanzos ^, Francisco de Jerez ^, Cieza de Len *,

Agustn de Zarate ^, Fr. Reginaldo de Lizrraga *, el Inca Garci-


laso de la Vega "^
, el padre Joseph de Arriaga *. Entre las histo-
rias generales de Indias donde tambin se les trata dbese men-
cionar a las del padre Joseph de Acosta ^, Bernab Cobo ^
y
Guevara i^. Indispensable es consultar la coleccin de informes y
documentos oficiales publicados por Gimnez de la Espada en las
Belaciones geogrficas de Indias^ relativas al Per ^^, como asi-

mismo las tres crnicas, de Santilln, un autor annimo y Santa-


cruz Pachacuti Yamqui, reunidas en un volumen titulado Tres re-

1. Memorias antiguas historiales del Per, Madrid, 1882.


2. Suma narracin de los Ingas, en la Biblioteca Hispano-ultramarina de
M. Gimnez de la Espada, Madrid, 1880.
3. Verdadera relacin de la conquista del Per y provincia del Cuzco, en
Historiadores primitivos de Indias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Eiva-
deneyra, tomo XXVI), pgs. 319-348.
4. Op. cit., en Historiadores primitivos de Indias, ed. cit., tomo II, pgs.
349-458.

5. Op. cit., en Historiadores primitivos de Indias, ed. cit., tomo II, pgs.
459-574.

6. Descripcin breve de toda la tierra del Per, Tucumn, Rio de la Plata


y Chile, eu Historiadores de Indias, Madrid, 1909, tomo II (Nueva Biblio-
teca de autores espaoles de M. Menndez y Pelayo, tomo XV), pgs.
485-660.

7. Comentarios reales, Madrid, 1829.


8. Extirpacin de la idolatra en el Pir, Lima, 1621.
9. Historia natural y moral de las Indias, Sevilla, 1590.

10. Historia del Nuevo Mundo, ed. moderna, Sevilla, 1891-1893.

11. Historia general de las Indias, en Historiadores de Indias, Madrid.


1852.

12. Madrid, 1875.


EL DERECHO INDGENA 25

laciones de antigedad peruana ^ . Entre todos esos autores se se-

alan, por su mayor veracidad y prolijidad, Montesinos y Cieza


de Len. El Inca Garcilaso de la Vega es quiz el ms completo,
especialmente en cuanto se refiere a las instituciones pblicas y
organizacin poltica del Imperio Incaico, Tiene, sobre los cronis-
tas espaoles, la ventaja de ser un indio natural de aquellas
tierras , y, adems, prncipe imbuido en las tradiciones de su
casta ilustre e inteligentsima. Grficamente nos dice l mismo
que los historiadores espaoles, como extranjeros, acortaron su
relacin, por no saber la propiedad de la lengua, ni haber mama-
do en y verdades, como yo las mam *.
la leche aquestas fbulas

No obstante su conocimiento y lealtad, se ha observado en Garci-


laso marcada tendencia a exagerar los mritos de las instituciones
incaicas, a disimular sus deficiencias y a compararlas un tanto arti-

ficiosamente con las espaolas ^. Excelente fuente moderna para


corregir algunos de esos lunares es Prescott *, quien lo hace con
hondo sentido crtico y eruditsimo conocimiento de la materia.

Sobre los Araucanos, por el carcter de su civilizacin y las

circunstancias especiales de su conquista, hay buenas y abundantes


fuentes de informacin ^. Entre los trabajos modernos, merecen
especial mencin los de Toms Guevara ^. Este autor ha sabido

1. Madrid, 1879.
2. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pg. 21.
3. Pkescott, op. cit., tomo I, pgs. 58, 64, 68,103, 114. Vicente G. Que-
SADA, Crnicas potosinas, Pars, 1890, tomo I, pg. 446. Eicardo Palma,
Tradiciones peruanas, Barcelona, 1893, tomo I, pg. 246.
4. Op. cit. tomo I, pg. 23-183.
5. Esas fuentes han sido prolijamente publicadas en la Coleccin de histo-
riadores y documentos relativos la historia nacional (de Chile), que prin-
cipi a aparecer en Santiago de Chile en 1862, bajo la direccin de Diego
Barros Arana, y contina hasta el presente, bajo la de Jos Toribio Medina-
Comprende todos los cronistas importantes de ese antiguo reino, desde
Pineda y Bascuan hasta Molina y Prez Garca.
6. Historia de la civilizacin de Araucana, Santiago de Chile ; Costtimhres
judiciales i enseanza de los Araucanos, Santiago de Chile, 1904 ; Sicoloja
26 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

utilizar el prolijo estudio de los cronistas, largos aos de observa-


ciones personales in situ, el conocimiento de la lengua araucana y
una vasta informacin cientfica y sociolgica.

$5

ANTIGtEDAD Y ORIGEN DEL HOMBRE AMERICANO

Mucho se ha discutido y se discute acerca del origen y proce-


dencia de los indgenas americanos. Opinin comn es que vinie-
ron del Asia, ya atravesando el estrecho de Bering, ya el ocano
Pacfico ^. Bsase tal opinin en dos hiptesis : la de que el Nue-
vo Mundo se poblara despus que el Viejo, y la de que, cuando se
pobl, la configuracin geogrfica de la tierra era la misma actual
o semejante.
De estas dos hiptesis, la primera resulta dudosa, dado que en
Amrica se han encontrado utensilios y huesos humanos de remo-
tas pocas geolgicas. La antigedad del hombre americano es

quiz comparable a la del hombre del Viejo Mundo. Cierto que no


se ha probado, como en Europa, que existiera desde la poca ter-

ciaria, ese ser, hombre u homosimio, bastante inteligente para


hacer fuego y usar instrumentos paleolticos j pero est fuera de

del pueblo Araucano, Santiago de Chile, 1908 ; Los Araucanos en la revo-


lucin de la independencia, Santiago de Chile, 1910 ; Folklore araucano,
Santiago de Chile, 1911.
1. Entre los cronistas espaoles hubo quienes los crean hijos de los chinos

navegantes del Pacfico otros, jiroeedentes de los pueblos septentrionales


;

del Asia, emigrados o arrojados x)or alguna tempestad aun no faltaba ;

quien los supusiera descendientes de los judos que fueron trasladados en


tiempo del rey Oseas tierras hasta akora desconocidas, despus de un viaje
de diez y ocho meses de camino... Techo, op. cit., tomo I, pg. 116.
Acosta dedica un captulo a demostrar que no pas el linaje de los in-
dios por la isla Atlntida, como algunos imaginan , y otro, para convencer
al lector que es falsa la opinin de muchos que afirman venir los indios
del linaje de los judos... Agosta, op. cit., tomo I, pgs. 102-110,
EL DERECHO INDGENA 27

discusin que existi por lo menos desde la poca cuaternaria '.

Aunque las grandes civilizaciones de la Amrica precolombiana,


sobre todo la incaica y la azteca, son en muchos siglos posterio-
res a las de Asia, frica y Europa, el hombre parece haber vivido
largas pocas geolgicas en Amrica, como estacionado, sin llegar
siquiera al estadio inferior de la barbarie.
En los Estados Unidos de Norte Amrica, al correr la segunda
mitad del siglo xix, han sido abundantes los hallazgos paleoantro-

polgicos de Abbot, Metz, Cresson, Volk y otros ^. En Mxico,


Franco y Pinart han encontrado ltiles paleolticos ^, y Herrera
fragmentos de una mandbula humana asociados a tiles cuater-
narios *. En el Brasil, los bordes del lago Lagoa-do-Sumidoro
(provincia de Mina Geraes), Lund exhum esqueletos humanos,
asociados con restos de animales, sino cuaternarios, al menos que
no existen en el pas actualmente ^.

En la Repblica Argentina, Ameghino afirma que ciertos res-


tos humanos encontrados en las pampas, proceden de formaciones
geolgicas que llama justpampeana y pampeana, tomando
aqulla como cuaternaria y sta como plioceno *. Lehmann-Nitsche,
a nuestro juicio con mejor fundamento, no acepta el postpam-
peano de Ameghino sino como de formacin reciente, y el pam-
peano , sino como posiblemente cuaternario ' en tal caso, resulta ;

1. Deniker, Races et peuples de la Terre, Pars, 1900, pg. 584.


2. Citados por Dbnikkr, op. cit., pg. 585.
3.Hamy, Anthropologie du Mexique, Pars, 1884, pg. 11. Citado por
Deniker, op. cit., pg. 587.
4. H. Herrera, Proced. Am. Ass. Adv. Se, Madisson, 1893, pgs. 42 y 313.
Citado por Deniker, op. cit., pgs. 587.
5. Deniker, op. cit., pg. 587.

6. F.Ameghino, Contribucin al conocimiento de loa mamferos fsiles


de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1889, pg. 85. Vase La antige-
dad del hombre en el rio de la Plata, Pars-Buenos Aires, 1880.
7. R. Lehmann-Nitschk, El crneo fsil de Arrecifes, Buenos Aires, 1907,
pg. 7. Vase E. Lkhmann-Nitschb, Nouvelles recherches sur la formation
28 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

que, por lo menos procedentes de este perodo cuaternario, se han


encontrado restos humanos en las pampas. Outes halla, no pre-
cisamente tales restos, pero s instrumentos pertenecientes al
cuaternario patagnico 3.

Si no puede asegurarse a ciencia cierta que los indgenas ame-


ricanos sean en verdad autctonos del Nuevo Mundo, la apari-

cin del hombre es aqu probablemente anterior al perodo cua-


ternario. Resuelta as la primera de las dos hiptesis ms arriba
planteadas, resulvese con mayor fundamento la segunda. La idea
de que los indgenas del Extremo Oriente, para poblar la Amri-
ca, hayan atravesado el estrecho de Bering, cuando se hiela , o
el mar Pacfico, de isla en isla, navegando en sus frgiles piraguas,
es doblemente absurda. Lo es, no slo por la imposibilidad mate-
rial de tan arriesgadas migraciones, sino tambin, y muy especial-
mente, porque el estrecho de Bering y el mismo ocano Pacfico
no han existido en aquellas pocas remotas con su actual configu-
racin geogrfica.
Colocaos de un globo geogrfico, dice Ameghino, dirigid la
vista alternativamente sobre ambos hemisferios, norte y sur.
Apercibiris que las grandes masas continentales encuntranse al
norte de la lnea ecuatorial, mientras que el hemisferio sur apare-
ce cubierto por un vasto ocano, del que surgen tierras aisladas
de escasas dimensiones, y en el cual penetran, en forma de penn-
sulas triangulares, prolongaciones de la masa continental rtica.

En los ltimos tiempos de la era mesozoica, durante la poca cre-


tcea, la distribucin de las tierras y las aguas era precisamente
inversa de la actual ; entonces, al norte de la lnea ecuatorial ex-
tendase un vasto ocano poblado de islas, y al sur una gran masa

pampenne et l'homme fossile de la Spibliqie Argentine, Recueil des con-


tributions scientifiques de MM. A. Doering, J. Fruch, H.
C. Bxirchhardt,
von Ihering, H. Leboucq, B. Lehmann-Nitsche, B. Martin, S. Both, W. B.
Scott, O. Steinmann et F. Zirkel, Buenos Aires, 1907.

1. F. F. OTBS, La edad de la piedra en la Patagonia, Buenos Aires, 1905,


pg. 273.
EL DERECHO INDGENA 29

continental. sta se extenda, englobando o comprendiendo la

parte meridional de la Amrica del Sur, del frica al Oriente, j


se prolongaba, a travs de la regin polar antartica, hasta Austra-
lia y Nueva Zelandia... Sobre ese antiqusimo continente, a mitad
de poca cretcea, prosperaba una flora de aspecto tropical y
la

una fauna variadsima. Sobre ese continente desarrollbanse tam-


bin los mamferos en formas sucesivas de ms en ms diversifi-

cadas... Al principio de la poca terciaria, las tierras septentrio-


nales, al norte del Ecuador, de insulares transformronse en con-
tinentales ^. Con todo ello establece Ameghino que el territorio

hoy argentino, en su parte mediterrnea, que constituye por decir


as el esqueleto del macizo del noroeste, lo mismo que las sierras

aisladas de la llanura, es un suelo emergido desde las pocas geo-


lgicas ms remotas ; exista en la poca azoica, anteriormente a
la poca paleolgica, es decir, antes de la aparicin de la vida so-
bre la tierra ^.

La antropologa moderna no trata ya de establecer un origen


indomalayo o monglico a los indgenas americanos. Ms bien for-

ma con ellos una sola y gran familia. Aislados esos indgenas del
resto del mundo probablemente desde el n del perodo cuaterna-
rio, constituyen un grupo de razas americanas que se puede con-
siderar aparte... Sin embargo no existe ms que un solo rasgo
comn en esas razas americanas : el color de la piel, cuyo fondo es
amarillo. Esto parecer en contradiccin la opinin corriente,
segn la cual los americanos constituiran una raza roja , y no
obstante es la expresin de la verdad. Ninguno de los pueblos del
Nuevo Mundo tiene la piel del color rojo, a menos que no sea pin-
tada, lo que ocurre a menudo. Aun el tinte rojizo de la piel, se-
mejante por ejemplo al de los Etbiopes, no se encuentra ms que
en los mestizos. Todas las poblaciones de Amrica presentan ma-
tices diversos de la coloracin amarilla, estos matices pueden va-

1. Ameghino, Paleontologa Argentina, La Plata, 1904, pg. 56.


2. Ibid., pg. 5.
30 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

riar del amarillo pardo obscuro al amarillo verdoso o plido. El


color de la piel, as como los cabellos lacios, comn la gran ma-
yora, mas no a todos los indgenas americanos, los aproxima a
las razas monglica y ougriana ;
pero otros caracteres, como la
nariz prominente, a menudo convexa, y los ojos derechos, los ale-
jan de esas razas ^
Esa vasta familia de pueblos americanos se ha dividido, geogrfi-
ca y tnicamente, en cinco razas : norteamericana, centroamerica-
na, sudamericana y patagnica. La ltima, grande, braquicfa-
la, de color pardo obscuro, tiene sus representantes entre los ac-
tuales Patagones y ciertos pueblos del Chaco y los Pampas ^.

$ 6

CLASIFICACIN ETNOGEOGRFICA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Tan vagos e inseguros son los datos antropolgicos y lings-


ticos de los pueblos indgenas precolombianos de esta parte del
continente, que sera aventurada y conjetural cualquier clasifi-

cacin de ellos en grupos o familias. Los nombres de las ra-


zas y tribus resultan variables, a punto de que muchas veces
los cronistas y viajeros los dan mltiples y distintos para una
misma entidad.
Lo ms prudente al respecto parcenos clasificarlos de acuerdo
con las regiones que ocuparon, sin excluir por ello los descubri-

mientos lingsticos y arqueolgicos, que sern, en definitiva, los


antecedentes indispensables para la futura clasificacin tnica de
los pueblos indgenas de Amrica. Por el momento nuestra clasi-

ficacin es eclctica. Tomamos como base la posicin geogrfica


de los distintos pueblos, y tratamos de agrupar las parcialidades

1. Dbnikbb, op. eit., pg. 593

2. Ibid., pg. 347.


:

EL DERECHO INDGENA 31

tnicas valindonos de sus relaciones lingsticas, en cuanto ha


sido posible establecerlas. Finalmente, agregamos la prueba ar-
queolgica, segn la escnsa informacin de que disponemos.
Nos encontraramos as con cuatro grupos geogrficos, que nos
dan el siguiente cuadro ^

EEGIOSBS
32 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

I 1. Abipones.
\ 2. Mocoves.
a) Guaycur {3. Tobas.
/ 4. Mbayes.
\ 5. Caduveos.
/ 6. Matacos.
II. Central. ... \h) Mataco-mataguaya < 7. Chorotes.

\ 8. Chunupes.
9. Lenguas antiguos.
c) Lengua.
10. Matares (?).

d) Sanavirona 11. Sanavironas.


12. Comechingones.
e) Comecliingona.
13. Indamas (?).

1. Atcamenos.
2. Cocliinocas.
a) Atacamea.
3. Casabindos.
4. Lipes (?).

h) Humaliuacas 5. Humahuacas.
'
6. Calcbaques.
7. Abaucanes.
8. Quilines.

9. Amaichas.
III. Andina.
c) Cacano-diaguitas . 10. Hualfines.
11. Acalianes.
12. Fulares.
13. Saujiles.
14. Famatinas, etc., etc.
15. Lules.

d) Jur-tonocot \ 16. Viletas.

\ 17. Gruachipas.

e) Huarpe (Allantiac). 18. Huarpes.


EL DERECHO INDGENA 33

REGIONES
34 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

rece haberse efectuado en la segunda mitad del siglo xviii ^.

Aunque la mayor parte de las tribus de ese pueblo tenan sentados


sus reales allende los Andes, en el reino de Chile, puede consi-
derarse como probable que sus influencias se extendieron a las

pampas patagnicas.
Hay, sin embargo, quien lo niega. Es bueno repetir, se dice

en un voluminoso y annimo libro chileno, que el Araucano de


pura raza no ha existido en los tiempos histricos sino entre el

Aconcagua i el Valdivia, i ya mezclado hasta el Bueno, i que ja-


ms ha llegado a la cima de la cordillera, ni menos a la Pampa
arj entina -.
En punto a migraciones de razas prehistricas vecinas es muy
difcil fijar con seguridad sus itinerarios y contactos, belicosos o
pacficos. Las opiniones ms autorizadas en la materia aceptan la

existencia, sobre todo precolonial, de Araucanos argentinos ^.

El padre Falkner emplea muchas palabras araucanas para desig-


nar a los indios Patagones ''. D'Orbigny designa a los Patagones
del norte con el nombre araucano de Tehuelches ^. Toms Gue-
vara es tambin de esa opinin, considerando Araucanos a los
indios Pehuenches del lado argentino ^.

De hecho, los Araucanos pampeanos, o, mejor dicho, patagni-


cos, deben ser incluidos en el cuarto grupo, puesto que fu en el

1. T. Falknbr, a deseripiion of Patagonia and the adjoining parts of

South America, Hereford, m.dcd.lxxiv, paga. 96-114.


2. Baza chilena, Libro escrito por un chileno y para los chilenos, Valpa-
raso, 1904, pg. 198. Segn nuestras informaciones, el autor del libro es

Nicols Palacios, quien ha gozado de popularidad en su patria.

3. Usa la expresin Flix F. Outes, La edad de piedra en Patagonia,


'

Buenos Aires, 1905, pg. 240.

4. Ibid., pg. 240.

5. A. D'Orbigny, Voyage dans VAmrique mridionale, 1839-43, tomo II,


pg. 95. OTBS, op. cit., pg. 241.

6. T. Guevara, Los Araucanos en la Bcvolucin de la Independencia, San-


tiago de Chile, 1910, mapa intercalado entre las pgs. 2 y 3.
EL DERECHO INDGENA 35

sur donde se radicaron, Pero es el caso que conocemos poco de


las costumbres e instituciones de esos Araucanos pampeanos y
patagnicos. Por eso resulta preferible estudiar a los chilenos.
Es, sin embargo, probabilsimo que los Patagones de este lado
de los Andes se hallaban, respecto de los Araucanos que habita-
ban el otro lado, en un estado inferior de cultura. Las tribus
ms atrasadas eran las que habitaban los valles andinos o los
Pehuenches, los cuales, por el aislamiento o por carecer de los
recursos agrcolas del centro y el litoral, llevaban una vida menos
holgada y sedentaria ^. Esto, que dice Toms Guevara de los
Araucanos del tiempo de la Independencia, puede hacerse exten-
sivo a los tiempos del coloniaje, si se compara con lo afirmado
por cronistas y viajeros anteriores al siglo xviii.

Sea lo que fuere respecto la mayor o menor extensin de la


estirpe araucana en las pampas, no podemos considerarla, por su
tipo fsico, costumbres, arqueologa y lengua, como completa-
mente extraa a los pueblos indgenas de que aqu tratamos. Su
estudio, aunque no fuera ms que como trmino de comparacin con
los pueblos que diranse nuestros, tiene singular inters, pues los
Araucanos representan en cierto modo una inmediata superevolu-
cin de la antigua cultura de algunos pueblos indgenas que habi-
taron solamente aquende los Andes. Adems, habiendo sido aqu-
llos mejor observados por los cronistas, las fuentes de informacin
son relativamente ms abundantes y precisas, lo cual proporciona
indiscutible ventaja para nuestras investigaciones.
En el grupo de los Patagones, nombre que otorg Magallanes
en 1520 a los indgenas de la parte meridional del continente
sudamericano, se comprenden probablemente distintos pueblos y
razas. Dando as a la denominacin un carcter genrico, corres-

ponde separar esos Patagones o Tehuelches, por el norte y el


noroeste, de los Puelches, y, por el sur, de los Fueguinos. Los cro-
nistas y viajeros nos dan de ellos datos un tanto vagos y gene-

1. Ibid., pg. 15.


36 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

rales. En realidad, no se detuvieron largo tiempo en aquel terri-


torio inhospitalario, ni se establecieron en l misiones perma-
nentes.
Comprendiendo bajo la denominacin genrica de Patagones a
los diversos pueblos indgenas que habitaban el territorio que hoy
lleva su nombre, podemos conceder entero crdito a las des-

cripciones del padre Falkner. Parecen las ms completas y vero-


smiles, no slo por su y tendencia, sino tambin porque
estilo

concuerdan en lo substancial con las de Antonio de Viedma, Al-


cides D'Orbigny y otros. En todo caso, reconoce Falkner que
esos pueblos por l descriptos hablaban distintos idiomas ^
5 tal

vez eran tambin diversos en sus caracteres tnicos. Sus seme-


janzas estaban, en general, en sus ideas y costumbres, y ste es,
por cierto, el punto que mayormente nos interesa. De acuerdo
con el padre Falkner, D'Orbigny divide a los Patagones en dos
grupos, los del norte y los del sur, designando a aqullos con el
nombre araucano de Tehuelches y a stos con el de Inaken -.

Tratamos, en cambio, muy ligeramente los otros pueblos ind-


genas de la estirpe fueguina, pues slo hemos encontrado a su
respecto datos sueltos y muchas veces de dudosa veracidad. Sus
usos no ofrecen especial inters, desde que se hallaban, y se hallan
aun, en el estadio inferior del salvajismo ^. El clima y el ambiente
son poco propicios para el desarrollo de su mentalidad. Darwin
tuvo ocasin de observar con detenimiento, en 1832, a indios
Fueguinos de las tribus Onas, y le impresionaron por su estupidez
supina, bestial. Este fu, sin duda, dice, el espectculo ms
curioso e interesante a que he asistido en mi vida. No me figuraba
cuan enorme diferencia es la que separa al hombre salvaje del
hombre civilizado ; diferencia, en verdad, mayor que la que existe

1. Op. cit., pgs. 132-143

2. D'Orbigny, op. cit., tomo II pg. 95. Citado por Otes, op. cit., pg.
240.

3. R. Dabbkne, Los indgenas de la Tierra del Fuego, Buenos Aires,


1911.
EL DERECHO INDGENA 37

entre el animal silvestre y el domstico, lo que se explica por ser


susceptible el hombre de realizar mayores progresos ^.

$7

LA INFLUENCIA INCAICA Y AYMARA

Punto interesante y complejo de resolver es si debe incluirse


en el cuadro general de los pueblos indgenas que ocuparon el te-

rritorio argentino al quichua, estudiando la civilizacin peruana y


su posible influencia en el Ro de la Plata. Leyenda generaliza-
dsima en nuestra literatura es la de una dominacin incaica pre-
colonial, de la cual pudiera desprenderse indirectamente nues-
tra moderna civilizacin. Ya los poetas de la Revolucin invocaban
los manes de Guatemocn y Atahualpa. En el mismo Himno Nacio-
nal se hace participar a las almas de los Incas del noble ardor
de la guerra de la Independencia -. La tendencia tradicionalis-

ta de la literatura de nuestros tiempos ha insistido sobre la signi-


ficacin e importancia de los rastros que en este suelo dejara la

cultura quichua ^. No falta autor que se enorgullezca de ese no-


ble origen . As, en los tratados y manuales de historia y sociolo-

ga, corre la opinin cpmn de que, en la poca precolonial, la do-

minacin incaica se extendi hacia el sur hasta los territorios que


hoy ocupan las provincias argentinas de San Juan y Mendoza, y
aun hasta las orillas del ro Paran, a la altura en que actual-

1. Dakwin, Mi viaje alrededor del mundo, trad. esp., Valencia-Madrid,


tomo I, pg. 207.
2. LPEZ T Planes, Himno Nacional Argentino, estrofa 2a :

Se conmueven del Inca las tumbas


y en sus huesos revive el ardor,
lo que ve renovando sus hijos \

de la patria el antiguo esplendor.

3. J. V. Gonzlez, La tradicin nacional, Buenos Aires, m. dcc. lxxxviii,


pgs. 47-64.
38 HISTORIA DEL, DERECHO ARGENTINO

mente se levanta la ciudad del Rosario *


Bsase tal opinin en la
.

existencia de ruinas que revelan sin duda una civilizacin superior


a la de los pueblos indgenas de esta parte meridional del territo-
rio, como las del llamado Camino de los Incas, que cruza las pro-
vincias andinas de la Repblica Argentina. Se atribuyen a una ante-
rior dominacin incaica. Tambin sirve de fundamento esa idea
el hecho de que hasta nuestros das se hable el quichua en la po-
blacin de la provincia de Santiago del Estero. Habra as una do-
ble prueba, arqueolgica y lingstica.
Nosotros no creemos que los Incas pasaran la frontera boliviana.
En poca de la conquista espaola, los Calchaques y otros beli-
la

cosos pueblos indgenas les cerraban en sus valles las puertas del
territorio ahora argentino. Las ruinas que se suponen incaicas,
como hemos podido observarlo personalmente, sobre todo el lla-
mado Camino de los Incas, tienen viva semejanza con las de Tiahua-
naco, y son probablemente restos grandiosos de una conquista
aymar preincaica.
Sobre la introduccin del idioma quichua en la regin del Tucu-
mn, Garcilaso de la Vega trae una extraa leyenda. Dice que los
indios de esa regin, los Lules, enviaron una embajada al Inca
Viracocha, para que los iniciase en la civilizacin, ofrecindole
voluntariamente su vasallaje. Aceptado el ofrecimiento, transpor-
tse la lengua quichua a esa regin aislada del Imperio, que que-
daba a unas cuatrocientas leguas del lugar, a punto de que los Lu-
les abandonaron la suya, adoptando las de sus pacficos domi-
nadores ^. Esta peregrina explicacin del curioso fenmeno filo-

lgico, aunque ha sido adoptada por autores serios ^, nos resulta


una fbula, si bella, cientficamente improbable. El hecho se ex-
plica por otros antecedentes y circuntancias.

1. LPEZ, Historia de la epiiblica Argentina, Buenos Aires, 1883, tomo I,

pgs. 90-132.
2. Garcilaso db la Vega, op. cit., tomo I, pgs. 411-414.
3. P. Gkoossac, M viaje intelectual, Madrid, 1904, pgs. 64-65.
.

EL DERECHO INDGENA 39

La palabra Lules ha servido para designar diversas tribus y


pueblos, generalmente belicosos, que mal podan avenirse a una
dominacin pacfica ^. No hay ni rastros de que precisamente algu-

na de esas agrupaciones substituyera jams su idioma por el qui-

chua. Aun en nuestros das, los modernos Lules hablan una lengua
distinta del idioma del Cuzco -.

Harto diversamente de lo que Garcilaso cuenta debi introdu-


cirse el quichua en la regin de Santiago del Estero. Parece que
lo aportaron los misioneros espaoles, para adoctrinar un
grupo de esos indios Lules, ya a los Jures ^, ya a los Matales o

1 Los Lules del P. Barcena, segn su carta de 8 de septiembre de 1594 ;

los Lules del P. Techo y Lules- Solisitas del P. Possino los Lules modernos ;

o de Machoni, descriptos en el prlogo de su Arte y Vocabulario de la lengua


lule y tonocot. Vanse Gimnez de la Espada, Relaciones geogrficas de
tomo II, apndice III, pgs. lii-lxvi P. A. Macho-
Indias, Madrid, 1885, ;

Ni DE Cerdea, Arte y vocabulario de la lengua lule j tonocot, Madrid,


1732 y P. A. Cabreba, Ensayo sobre etnologa argentina, Los Lules, Crdo-
;

ba, 1910.
Sobre el P. Alonso o Alfonso de Barcena o Varzana y sus Lules, vase S. A.
Lapone Quevedo, Los Lules, en el Boletn del Instituto Geogrfico, Buenos
Aires, 1854, tomo XV, pgs. 185-246 Arte de la lengua toba por el P.Alon-
;

so de Barcena, en la Revista del Museo de la Plata, La Plata, 1893, tomo V,


p.'igs. 129-184 ; Vocabulario castellano-toba-ingls , fundado en el vocabula-
rio del P. A. de Barcena, en la Revista del Museo de La Plata, La Plata,
1899, tomo IX, pgs. 253-332.

2. Vase Machoni de Cerdea, op. cit., citado por Cabrera, op. cit.,

pgs. 75-88.
3. Oviedo describe a los Jures y a otros indios a manera de Jures *

como pobladores primitivos del Tucumn. Oviedo, op. cit., tomo IV, pgs.
263-267.
El licenciado Juan de Matienzo, oidor de la Real Audiencia de Charcas
en el siglo xvi, dice que los Jures poblaban la regin de Santiago del Es-
tero. Matienzo, Gobierno del Per, Buenos Aires, 1910, pg. 189. Esos
indios Jures, o Jures, sern los Lules de Barcena ? El padre Cabrera re-
suelve la cuestin diciendo que los Jures de Oviedo y los Lules de Barcena
constituyen una identidad lxico-etnolgica, y designan, no una nacin
simplemente, sino un colluvio gentium, o sea un bloque de entidades tnicas
distintas. Cabrera, op. cit., pg. 119. Parece que algunos grupos han
sido preferentemente llamados Jures, y otros Lules. Tambin, a veces, se
40 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Matares, o bien a cualquier rama de la familia diaguito-calcha-


qu. No era siempre empresa factible la de ensear los indios el
castellano, idioma complejo y adelantado. Ms fcilmente apren-
dan otro idioma indgena, ya conocido por los misioneros. As
introdujeron estos el quichua en ciertos indios tucumanos (Jures,
Lules o Matales), de modo que esos indios acaban por olvidar su
propia lengua, para hablar el blando y cantante idioma del Cuzco.
Fueron, pues, los espaoles, en la poca colonial, y no los Incas,
en la precolonial, quienes lo trajeron estas tierras. Hecho seme-
jante ocurri con el idioma guaran, que se habla an en la pro-
vincia de Corrientes, a pesar de que all no fuera hablado antes
de la conquista. Ese territorio estaba ocupado por otros pueblos
indgenas, los Chanes, y quizs tambin por los Charras ^. El
idioma guaran debi ser importado por los jesutas, las misio-

nes que fundaran en el norte de Corrientes, y asimismo por indios


trnsfugas de las misiones vecinas. Y es de notarse que, de los idio-
mas indgenas de la Amrica del Sur, son el quichua y el guaran,
por su ndole y difusin, los que mayormente hablaron, generali-
zaron, escribieron y perfeccionaron los misioneros catlicos.
No obstante el desconocer la dominacin incaica precolonial,
no faltan razones para incluir en esta obra algunas referencias a
la vigorosa civilizacin de los Incas. En cierta manera, dbese

usa la primera designacin como nombre genrico y la segunda como es-


pecfico. En todo caso, esos indios no lian sufrido dominacin incaica, ni pa-
cfica, ni guerrera. Aun la influenca incaica, o mejor dicho aymar, de la

civilizacin misteriosa y lejana de Tialiuanaco, esto es, preincaica, ha de


haber sido all bien indirecta, tanto por la regin que habitaban esos ind-
genas en la poca de la conquista, cuanto por su estado de cultura, y quiz
tambin por su lengua.
1. S. A. Lafonb Quevedo, iJa rasa pampeana y la rasa guaran, en la J^i-

mera reunin del Congreso Cientfico I/atino- Americano, Buenos Aires, 1900,
tomo V, pgs. 88-89 ; La Universidad de la Plata en
Etnologa argentina, en
el IV Congreso panamericano) , Buenos Aires, 1909, pg. 214
cientfico ('i^r
;

Los indios Chaases y su lengua, en el Boletn del Instituto Geogrfico Ar-


gentino, Buenos Aires, 1897, tomo XVIII, mapa tnico del Ro de la Plata,
pg. 147.
EL DERECHO INDGENA 41

admitir que las instituciones peruanas representan una especie de


superevolucin de las instituciones aymares, a las cuales no se
puede negar toda influencia, directa o indirecta, sobre algn pue-
blo indgena del grupo andino y septentrional, como los Calcha-

ques. Pudo no haber conquista y dominacin incaica ;


pero s in-

fluencia de esa cultura, o de otra antigua que tambin influy a


su vez en ella. Sobre esa cultura de Tiahuanaco, probablemente
aymar, que debi irradiar tanto hacia el territorio hoy peruano
como hacia el argentino, carecemos de datos suficientemente pre-
cisosy abundantes. Tenrnoslos en cambio de la cultura incaica,
a punto de que slo a travs de sta se vislumbra algo de lo que
debi ser aqulla. De ah la necesidad de substituir las referencias
a la civilizacin preincaica por las relativas la civilizacin incai-
ca. Por otra parte, el conocimiento de la ms alta cultura sudameri-
cana observada por los espaoles al tiempo de la conquista ofrece

un genrico inters sociolgico. Podr servirnos de necesario apo-


yo y trmino de comparacin para el estudio de las instituciones
de los otros pueblos indgenas, por cierto harto menos adelantados.
En lo que se refiere a la influencia que pudo ejercer Tiahuana-
co sobre las viejas culturas del noroeste argentino, habr que to-
mar como base las exploraciones arqueolgicas, porque los cronis-
tas e historiadores de Indias nada dicen al respecto. Pero, si

hemos de dar crdito a una noticia que nos suministra Montesi-


nos, tendremos que dejar sentado que los Chancas, de estirpe
aymar, dominaron la provincia del Collao y llegaron hasta la

tierra de los Chiriguanos ^. Sera sta una explicacin de cmo


los Aymares, probables autores de la civilizacin de Tiahua-
naco, ocuparon toda la altiplanicie boliviana y llegaron a las
tierras clidas de la frontera norte argentina ; y si, como opina el

citado cronista, los Chancas hicieron vasallos los Chiriguanos,


nada ms natural que stos recibieran la influencia directa de la

1. Montesinos, Memorias antiguas historiales del Per, Madrid, 1882,


T)g. 29.
42 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

cultura que traan consigo los invasores. Esta afirmacin de Mon-


tesinos se encuentra tambin consignada en Grarcilaso, cuando
asegura que los Chiriguanos volvieron a la barbarie porque la con-
quista incaica no lleg hasta ellos ^. Vemos, pues, que la influen-

cia de la cultura de Tiahuanaco, en su natural expansin, lleg en


una poca hasta las actuales fronteras de la Eepblica Argentina.
Si la conquista no pas de all, fu por la tenaz oposicin de las
tribus que ocupaban entonces el Chaco, y por la desigualdad de
ambiente, al cual los Aymares ni se adaptaban ni lo hubieran

conseguido ^.
Oportuno es recordar que la civilizacin de Tiahuanaco es muy
anterior la de los Incas. A sta se le calculan apenas unos cuatro
o cinco siglos de existencia la llegada de los espaoles 5 en cam-
bio, la antigedad de aqulla es remotsima. Ya lo notaron los
cronistas ^. Calculando los tiempos segn las capas geolgicas y
el descenso paulatino del lago Titicaca, as como por la orienta-
cin de las ruinas, se cree ahora que la civilizacin de Tiahuanaco
sea una de las ms antiguas, sino la ms antigua de Amrica.
Posnansky llega sostener que en el altiplanoandino han tenido
su origen todas las grandes civilizaciones precolombianas, del Pe-
r, Ecuador, Colombia, Yucatn y Mxico *. La destruccin de

1. Garcilaso, ojo. cit., tomo I, pg. 33.


Debenbdetti, Influencia de la cultura de Tiahuanaco en
2. el noroeste
argentino, Buenos Aires, 1912, pg. 13.

3. * Yo para m esta antigualla por la ms antigua de todo el Pe-


la tengo
r, dice Cieza de Len, por las ruinas de Tiahuanaco y as se tiene que ;

antes que los ingas reinasen, con muchos tiempos, estaban hechos algunos
edificios destos porque yo he odo afirmar a indios que los ingas hicieron
;

los edificios grandes del Cuzco por la forma que vieron tener la muralla o
pared en este pueblo y aun dicen ms, que los primeros ingas platicaron
;

de hacer su corte y asiento della en este Tiahuanaco. * Cibza de Len,


op. cit., pg. 446.

4. Posnansky, Qtda general ilustrada para la investigacin de los monu-


mentos prehistricos de Tiahuanaco e Islas del Sol y la Luna, La Paz, 1912,
X)g. 51
EL DERECHO INDGENA 43

esa cultura de Tiahuanaco y la mortal degeneracin en que fu


hallada en la altiplanicie la raza aymar se explicaran por una
serie de grandes cataclismos, conmociones ssmicas, erupciones
volcnicas e inundaciones, que destruyeron parte de los lagos y
levantaron poco a poco considerablemente el nivel de la tierra. El
pas antes tan feraz y de benigno clima fu por grados convir-
tindose en estril e inhospitalario peascal, donde la raza huma-
na debi hallarse en las ms deplorables condiciones *.

$8

ESTADO CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS

La mayor parte de los pueblos indgenas del Ro de la Plata se


encontraban, al llegar los espaoles, en un estadio cultural de sal-
vajismo, aunque veces parezca de transicin hacia la barbarie.
Vivan de la caza y la pesca ; eran nmadas y usaban del fuego.
Sus creencias, mejor dicho, sus supersticiones eran groseramente
fetichistas. Sin embargo, parece que con frecuencia profesaban
una idea confusa, no diremos de la inmortalidad del alma, ms
bien de una prolongacin de la vida posterior a la muerte corp-
rea. No tenan instituciones religiosas bien caracterizadas ; slo
respetaban y teman sus hechiceros y agoreros, quienes hacan
naturalmente de fsicos. Algunos pueblos, particularmente los de
estirpe guaran, practicaban la agricultura, fabricaban alfareras
regularmente finas y distintos objetos de piedra, hueso y ma-
dera.
Las tribus que habitaban la cuenca roplatense se hallaban

en lo que generalmente se llama el estadio superior del salva-

jismo. Principia este estadio por la invencin del arco y la flecha,

merced a los cuales la caza llega ser un alimento creciente, y el

1. Ibid., pg. 50.


44 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

cazar una de las ramas habituales del trabajo. El arco, la cuerda y


la flecha forman ya un instrumento muy complejo, cuya invencin
supone lina larga experiencia acumulada j facultades mentales su-
periores, a la vez que el conocimiento simultneo de otra multitud

de inventos. Si se comparan los pueblos conocedores del arco y de


la flecha, mas no del arte de la alfarera (del cual deriva Morgan
el trnsito a la barbarie), hallaremos ya algunos comienzos de re-
sidencias fijas en aldeas, cierto dominio de la produccin de los
medios de vida, vasijas y utensilios de madera, el tejido a mano
(sin ayuda de telares) con fibras de cortezas, cestas trabajadas con
juncos, armas de piedra pulimentada (neolticas) . Adems, el ha-
cha y el fuego han producido la piragua En ese estado encontr
^.
Morgan, en Norte Amrica, a los Iroqueses. En l estaban indu-
dablemente los Pampas y Charras j los Guaranes, a nuestro jui-

cio, eran algo ms adelantados.


El estadio inferior de la barbarie se caracteriza por el uso de la
alfarera, el cultivo de los cereales y la domesticacin del ganado.
En l se hallaban algunas estirpes del interior, especialmente la
sanavirona y todas las de la tercera regin ^.

Ahora bien, segn regla general de la sociologa moderna, al

estadio superior del salvajismo y al estadio inferior de la barbarie

corresponde una cierta transicin, una forma eclctica diremos, ya

1. F. Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des


Staats, 13a ed., Stuttgart, pg. 3.

2. Vanse Samuel A. Lafone Qevedo, Tipos de alfarera de la regin

Diaguito-Cacana en la Revista del Museo de La Plata, Buenos Aires, tomo


XV (Segunda serie, tomo II), pg. 295 y siguientes Juan B. Ambrosetti, ;

Notas de arqtieologa Calchaqui, en el Boletn del Instituto Geogrfico Argen-


tino, Buenos Aires, 1898, tomo XIX, pgs. 37-77 ; Salvador Debenede-
TTi, Excursin arqueolgica en los Cementerios prehistricos de * La Isla*,
de Tilcara (Quebrada de Humahuaea, provincia de Jujuy), Buenos Aires,
1910, pg. 249 y siguientes E. Boman, Antiquits
;
de la regin andine de
la Mpublique Argentine et du desert d'Atacama, Pars, m.dcccc.viii ;

F. F. OuTES, Los tiempos prehistricos y protohistricos en la provincia de


Crdoba, en la Revista del Museo de La Plata, Buenos Aires, tomo XVII
(Segunda serie, tomo IV), 1910-1911, pg. 261 y siguientes.
EL DERECHO INDGENA 45

intermedia, entre el sistema de la familia matriarcal y el de la

familia patriarcal. Usando los datos ms aceptables, veremos en

los siguientes captulos si los pueblos indgenas del pas que fu


ms tarde el virreinato del Ro de la Plata o de Buenos Aires
hacen excepcin o siguen esa regla general, que est por cierto le-

jos de ser absoluta y uniforme.


Estudiar los indgenas en su estado actual no sera casi nunca
el procedimiento ms adecuado. Eso ha podido hacerse en Norte
Amrica, todava hasta fines del siglo xix, porque all algunas tri-

bus de Pieles Rojas se haban mantenido en un aislamiento casi


completo, conservando su idioma y costumbres. Aqu, en estapar-
te argentina del territorio sudamericano, los indgenas entron-

caron comunmente con los espaoles, y, en cinco largos siglos de


vida histrica, han sufrido una decisiva influencia de la civiliza-
cin europea. Pocas sern hoy las tribus que conserven en la Ar-
gentina su carcter precolonial, y esas no han sido an cientfica-
mente estudiadas.
Concuerda con nuestro punto de vista respecto del estado cultu-
ral de los pueblos indgenas, la clasificacin bipartita que de ellos
hace el padre Guevara, aunque sin especificar claramente cules
pueblos pertenecen cada una de las dos categoras que distin-
gue. Podemos dividir las naciones indgenas, dice, atendiendo
a su modo de y sustentarse, en dos castas o generaciones la
vivir :

una de labradores, que cultivan la tierra para sustentarse con sus


frutos y races, y la otra de gentes que solicitaban el alimento de
pesca y caza y de algunas frutas silvestres. La primera tena su
establecimiento fijo, repartido en tolderas de cuarenta, ochenta o
cien familias, sujetas a su cacique y con dependencia de sus rde-
nes. El mantenimiento esperaban del trabajo, y de lo pinge de
la tierra, a la cual fiaban los granos y races, para lograr a su
tiempo el fruto de su laboriosidad y desvelo. El beneficio y cultivo
de las tierras era conforme a su innata flojedad y a los instrumentos
que tenan para cultivarla. Para lo cual, con imponderable afn
rajaban un pedazo de monte, y, cuando los troncos ya secos esta-
46 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

ban aptos para quemarse, pegaban fuego, y con las cenizas es-
les

tercolaban la tierra. Luego que llova, con una estaca puntiaguda


abran algunos agujeros, y en ellos echaban el maz, el man, la
mandioca y otras races, y sin ms cuidado que abandonar las se-

menteras a la fecundidad del suelo y a los meteoros naturales, lo-

graban pinges cosechas de la tierra, mal beneficiada, pero lozana


y fuerte ^.
Tales agricultores aun salvajes eran relativamente sedentarios.
No as las tribus que ni esa rudimentaria agricultura practicaban.
La segunda casta o generacin era de gentes vagabundas, que se
mantenan de la pesca y caza, mudando de habitacin cuando lo

uno y lo otro escaseaban, por haberlo consumido. Estos propiamen-


te carecan en este mundo de domicilio permanente, porque el que
tenan era porttil, y mudable a diligencias y esfuerzos de las mu-
jeres, que son las transportadoras de las casas y del ajuar doms-
tico de ellas, menaje de cocina, estacas y esteras. Como estas po-

bres tienen la incumbencia de conducir el equipaje domstico, go-


zan en las transmigraciones el privilegio de arreglar las marchas
y medir las jornadas. Luego que alguna se cansa, arroja al suelo
la carga, y a su ejemplo las dems cargadoras se previenen para
levantar la porttil ciudad, fijando su estacamento contra los vien-
tos. Mientras las laboriosas transportadoras, convertidas en ar-
quitectas, entienden en levantar casas y aderezar las comidas, los

maridos ejercitan el oficio de mirones, tendidos sobre el suelo... ^

$ 9

MATRIARCADO Y PATRIARCADO

Antes de entrar en el estudio de las instituciones del derecho


precolonial, especialmente en la organizacin de la familia, con-

1. Guevara, op. cit., pg. 47.


2. Ibid., pgs. 47-48.

EL DERECHO INDGENA 47

vendra precisar la nomenclatura de que nos serviremos para in-


terpretar sus costumbres y calificar sus instituciones. De otro mo-
do, si no se fija el significado y alcance de los trminos en uso,
pudese incurrir en lamentables confusiones. Menester es definir,
en un sentido general, siquiera las nociones fundamentales de
matriarcado y patriarcado .

Sumner Maine, alto exponente de la teora patriarcal, la define

con toda precisin. Esa teora afirma que el origen de la sociedad


se halla en familias separadas, cuyos miembros permanecen uni-
dos por la autoridad y la proteccin del ascendiente varn de ms
edad en la plenitud de sus fuerzas... Es el varn ms prudente y
ms sabio el que las gobierna. Guarda celosamente a su mujer o
mujeres, y todas aqullos a quienes se extiende su proteccin son
iguales ante l. El nio de afuera a quien protege con su sombra, y
el extrao a quien las circunstancias conducen al servicio de la
familia, no se distinguen del hijo que ha nacido dentro de ella.

Pero cualquiera que de ella se substraiga, mujer, hijo esclavo,


rompe todas sus relaciones con el grupo y se anonada el parentes-

co, que significa sumisin al poder, participacin en la proteccin ^.

El celo sexual viene a ser la fuerza cohesiva y motriz de las so-


ciedades primitivas .
La teora matriarcal, profesada tpicamente por Morgan y divul-
gada por Engels, niega que sean tales los orgenes de la sociedad.
Sostiene que, antes de la poligamia y la monogamia de los tiem-

pos histricos, con sus variantes de adulterio y prostitucin, han


existido otras formas o sistemas de comercio sexual la promiscui- :

dad sin trabas ni lmites, el matrimonio consanguneo, el matri-


monio por generacin, el matrimonio por grupos, el matrimonio
sindismico.
Segn Morgan, la familia es el elemento activo ;
jams per-

1. Sumner Maine, El antiguo derecho y la costumbre primitiva, trad. esp.

Madrid, pgs. 173, 175 y 176. Pasaje citado por su propio autor en Historia
del derecho, trad. esp., Madi-id, pg. 273.

48 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

manece estacionaria, sino que pasa de una forma inferior a otra


forma superior, conforme la sociedad evoluciona de un grado ms
bajo a otro ms alto. Los sistemas de parentesco son en cambio
pasivos ,:
slo al cabo de largos intervalos registran los progresos

de la familia en el transcurso de las edades, y no sufren radical


modificacin sino despus de modificarse radicalmente la familia ^.

De ah que, al estudiarse el sistema de parentesco en salvajes o br-


baros donde recin se establezca la autoridad paterna, se encuen-
tran palpitantes supervivencias de la antigua filiacin materna.
Extremando las doctrinas de Bachoffen ^, algunos socilogos su-
ponen que la teora matriarcal atribuye a la mujer, en las sociedades
primitivas, una situacin jurdica y poltica privilegiada y predo-
minante, llamada ginecocracia. Atribuyen a la matriarca, si nos es
dado expresarnos as, una especie de autoridad semejante a la que
ms tarde corresponde al patriarca, al pater familias... Cmica pa-
rcenos semejante inferencia, y, en cierta manera, contraria a la
naturaleza, que ha dado al varn mayor fuerza fsica y espritu de
progreso. Ponindola en duda, reducimos la doctrina a su parte
esencial. El matriarcado quedara perfectamente definido con los

rasgos ms arriba expuestos. La falta de la autoridad paterna no


supone su forzoso reemplazo por la autoridad materna ; antes
bien, simplemente, la falta de toda autoridad fija y estable en la
familia. Eso es bien humano y est en la naturaleza, al menos
cuando la prole alcanza una edad en la que puede vivir sin la pro-
teccin de sus progenitores.
Los partidarios de la teora patriarcal siguen ms o menos fiel-

mente la tendencia conservadora de la escuela histrica. Su mto-


do de investigacin es ante todo filolgico, pues que estriba en el

estudio y anlisis de los antiguos monumentos jurdicos y litera-

1. L. H. Morgan, Ancient Society, or Researches in the Unes of human


progress from savagery, trough harharism, to civilisation, Nueva York - Lon-
dres, 1877. Citado por F. Engels, op. cit., pg. 11.

2. Das Mutterrecht, Mne Jntersuhimg ber die Gynaileokratie der alten


Welt, nach ihren religiosen und rechtlichen Nalur, Stuttgart, 1861.
.

EL DERECHO INDGENA 49

rios. Loa partidarios de la teora matriarcal son en general afilia-

dos a la escuela econmica, y su mtodo podra ms bien llamarse


sociolgico, por cuanto consiste principalmente en la observacin

y estudio de los pueblos salvajes, que se bailan en un estadio pre-


histrico de la cultura.
Podra definirse el matriarcado en los tres principales rasgos
siguientes : inestabilidad o inexistencia del vnculo conyugal, fal-
ta de una autoridad paterna establecida y filiacin materna o ute-
rina. A estos tres rasgos agregaranse otros accesorios : ausencia
del sentimiento marital de los celos ms o menos en fro, es decir,
en poca en que no sea animalmente de celo ; escasa importancia
atribuida al comercio sexual en general, y especialmente a la vir-
ginidad femenina ; completa libertad sexual de las mujeres, sobre
todo de las jvenes que no se han aparejado a algn hombre du-
rante cierto tiempo.
En cambio, al patriarcado corresponderan los tres opuestos
rasgos principales : relativa estabilidad y firmeza y del vnculo
conyugal, ya en forma polgama o mongama; marcada autoridad,
y aun derecho de vida y muerte, del marido sobre la mujer o
mujeres, los hijos y los esclavos; filiacin agnaticia, para la trans-
misin de la herencia por lnea masculina. Complta,nse tambin
aqu esos rasgos con otros corolarios : el culto de los dioses lares,

que es el de los antepasados varones ; la igualdad de los miembros


de la familia, ante la autoridad del pater familias ; absoluta pro-
hibicin las mujeres de tener comercio sexual con extraos ; el

sentimiento institucional, diremos, de los celos del marido y jefe


de la familia, esto es, el concepto de la posesin y propiedad
exclusiva de su mujer o mujeres. Tambin pueden agregarse, con
la jparci j)oesa^ ciertas instituciones del antiguo derecho roma-
no, como el manus dominium, adoptio, divortio, agnatio, emancipa-
tio, que no son sino nombres civilizados de las brbaras costum-
bres de los cclopes que describe Homero ^

1. SMMER Maine, M
antiguo derecho, trad. esp. pg. 176. La Odisea,
canto IX. Vase la trad. esp., Barcelona, 1910, pg. 119.
BST. FAC. DB DEE. T. I.
4
50 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Los partidarios de la teora matriarcal no niegan la existencia

del sistema patriarcal en ciertas sociedades antiguas, como la ro-

mana. No podran negarlo, porque sera contra toda evidencia

histrica.Pero lo interpretan a su manera, y con slida informacin


y excelente criterio cientfico. Explican el derecho patriarcal apli-
cando el mtodo y los conceptos fundamentales de la escuela eco-
nmica o materialismo histrico.

Suponen que el matriarcado fu anterior. La transicin al siste-

ma patriarcal se opera en virtud del perfeccionamiento de la tc-

nica o instrumento de produccin, que trae como consecuencia un


cambio total en las circunstancias econmicas ambientes. Mientras
el hombre prehistrico no usa de otra tcnica o instrumento de
produccin que sus armas primitivas la honda, la echa, el har-

pn, vive al da, de la caza y la pesca. Una vez que domestica el

ganado e inventa la agricultura, es decir, una vez que perfecciona


sus medios de vida, acopia ganado en las dehesas y grano en los
graneros, pasa de pobre a rico. Para producir su riqueza y defen-
derla luego contra las acechanzas del extrao, hcese necesario
organizar la familia bajo una autoridad. Esta autoridad debe ser
el hombre, por su mayor fuerza y su carcter, y por no es-
fsica

tar sujeto a los peridicos debilitamientos que producen en la


mujer la preez, la crianza de los hijos y aun la menstruacin.
Nace de ah, con la autoridad del pater familias^ la institucin de
la familia. Despus ella se perfecciona con la necesidad de la
transmisin hereditaria de los bienes acumulados.
Segn la teora matriarcal, en sa parte demostrada y verdade-
ramente cientfica, ha existido el sistema en todos los pueblos sal-
vajes antes de la domesticacin del ganado y de la invencin de la
agricultura. Indicios y supervivencias de l se han encontrado en
Asia, frica, Europa, Oceana, Amrica. La evolucin de la cultura

humana ha sido, en sus comienzos, relativamente uniforme. Los


salvajes de la poca cuaternaria llevaron vida anloga a los de

nuestros tiempos. Todo depende en el fondo de las condiciones

ambientes.
EL DERECHO INDGENA 51

$ 10

DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO

El libro I se compone de dos secciones, una relativa al derecho

privado de los pueblos indgenas, otra al pblico. Para evitar con-


fusiones y equvocos, convendra as no cerrar estos prolegmenos
sin decir algo relativo esa compleja cuestin de nomenclatura, la
divisin fundamental del derecho en sus dos categoras genricas.
La seguiremos para mayor comodidad, obedeciendo a una cos-

tumbre establecida en el derecho europeo, desde los tiempos ro-


manos, aunque no sin reconocer que tal divisin es ms formal
que de esencia ^. Si en el derecho moderno resulta ella, no obs-
tante su histrica antigedad y su efectividad tcnica, un tanto
artificial y difusa, a punto de que es negada por algunas autores^,
cunto ms difusa y artificial no ha de parecerlo en la cultura de
pueblos brbaros y salvajes, cuyas costumbres e instituciones son
todava como embrionarias, y, por consiguiente, de menores di-
ferencias y fijeza ! El hecho es que la divisin del derecho en p-
blico y privado se adopta para mayor comodidad analtica y ex-
positiva. En realidad constituyen slo distintas fases, formas o par-

tes de ese nico todo, el derecho universal, que tiene siempre


una misma base y objetivo, la vida humana, esencialmente toda
una, en lo privado y lo pblico, lo individual y lo social. Total
es el organismo del derecho ; nicamente se le puede diferenciar
en lo que llamaramos, siguiendo la metfora, sus funciones fisio-

lgicas. As, aunque la vida sea una sola, pueden distinguirse sus
mltiples variaciones de morfologa, en el individuo y en el agrega-
do. La propiedad individual y social, la familia y el gobierno, son

1. C. O. BuNGE, El Derecho, 3a ed., Buenos Aires, 1907, pg. 336.

2. A. Posada, Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1897, tomo I,

pg. 72.
52 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

meros aspectos diversos, que se conectan e influyen recproca-

mente, a punto de que el derecho pblico y el privado no consti-


tuyen, en suma, filosficamente, cientficamente, ms que un dere-
cho nico, privado y pblico.
Entrando ahora a definir cada uno de esos dos trminos, derecho
privado y derecho pblico, conviene sentar que ellos se emplean
en su acepcin genrica, como lo ha consagrado un largo uso en
las ciencias jurdicas y sociales. El derecho privado se refiere subs-

tantivamente a la propiedad individual o familiar y a la organiza-

cin de la familia. El derecho pblico, a la propiedad colectiva


y social y a la organizacin del poder poltico. Claro es, dada la

naturaleza orgnica y total del derecho, que, adjetivamente, tam-


bin el derecho privado se refiere a las instituciones del derecho
pblico, y viceversa. Esto resalta tanto ms necesario si se tiene

en cuenta que, al fin y al cabo, todos las instituciones, privadas y


pblicas, nacen de las condiciones naturales y culturales de la vi-
da humana. El derecho pblico es histricamente una especie de
supere volucin del privado ; el privado, algo como el principio y
la base del pblico. El pblico encuadra y protege las institucio-
nes del privado, mientras el privado origina y determina las ins-

tituciones del pblico.


SECCIN I

EL DERECHO PRIVADO

CAPITULO I

BL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS RIOPLATENSES

11. La propiedad en el derecho indgena precolonial. 12. El


matrimonio y la familia en el derecho indgena precolonial. $ 13.
El matrimonio y la familia en los pueblos indgenas del Ro de la
Plata. 14. El matrimonio y la familia en los guaranes
1 15.
El parentesco en los pueblos indgenas del Ro de la Plata.

R. DAZ DE Gdzmn, Historia argentina del descubrimiento, poblacin y


conquista de las provincias del Ro de la Plata, en la Coleccin de obras y
documentos relativos a la historia antigua y m,oderna de las provincias del
Rio de la Plata, por P. de Angelis, 2 edic, Buenos Aires, 1910, tomo I,
pgs. 11-111. Guevara, Historia del Paraguay, Rio de la Plata y
J.
Tucumn, en tomo II, pgs. 319-330. U. Schmidel, Viaje
la cit. Coleccin,
al Rio de la Plata y Paraguay, trad. esp., en la cit. Coleccin, tomo II,
pgs. 319-330. P. Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Rio
de la Plata y Tucumn, Buenos Aires, tomo I, pgs. 378-439. P. de Azara,
Descripcin e historia del Paraguay y del Ro de la Plata, Asuncin del Pa-
raguay, 1896, tomo I, pgs. 179-309.

$ 11

LA PROPIEDAD EN EL DERECHO INDGENA PRECOLONIAL

De la tcnica o forma y adelanto del instrumento de produc-


cin depende principalmente en cada pueblo el rgimen de la
propiedad, y, de ste, el rgimen de la familia. Conforme a lo ex-
54 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

puesto en la precedente Introduccin, convendra, pues, iniciar el

presente captulo recordando que las naciones indgenas del Ro de


la Plata y el interior del pas se hallaban, o en el estadio superior
del salvajismo, como los Charras y Pampas, o en el estadio infe-
rior de la barbarie, como los Guaranes y Calchaques. Tambin
haba sin duda tribus que no pasaran an del estadio inferior del
salvajismo ;
pero, de ellas, siendo las menos y de menor impor-
tancia, poco, casi nada nos dicen los cronistas.

En las tribus que desconocan la agricultura, la propiedad pri-


vada se identificaba con la posesin, ejercitndose elementalmente
sobre la vivienda, las armas, los utensilios y las presas. Tal era
lo que puede llamarse el ager privatus. El ager puhUcus sera el

dominio que cada tribu se arrogaba sobre el territorio de caza


donde se estableca, pues que la mentalidad de aquellos salvajes
no poda distinguir el concepto de soberana y el de propie-
dad colectiva o pblica. Ambas ideas tenan por fuerza que con-
fundirse en su comn origen, la posesin, individual o colec-
tiva. La posesin colectiva del territorio de caza fu siempre,
para los pueblos que de la caza y la pesca vivan, celosamente
defendida ; ah se originaban sus guerras, hasta expulsar al ene-
migo del territorio posedo codiciado, o, en ltimo caso, exter-
minarlo.
No tena la propiedad caracteres ms adelantados en las tribus

incipientemente agricultoras ; se confunda siempre con la pose-


sin. En realidad, esas tribus no haban llegado a acopiar frutos,

pues, aunque domesticaran algn animal, no conocan, al menos


en el Ro de la Plata, la verdadera ganadera en el sentido del Viejo
Mundo. En la parte meridional del Nuevo, antes de la llegada de
los espaoles, no haba caballos, vacas, carneros, cabras, conejos,
aves de las llamadas de corral, el cerdo silvestre no se haba do-
mesticado, y el llama slo exista en las altiplanicies del norte.
Sin poseer, pues, esas especies domsticas, y practicando la agri-
cultura en una forma primitiva que tanto se asemejaba a la simple
recoleccin de frutos naturales, los indgenas roplatenses no lie-
EL DERECHO INDGENA 55

garon a conocer verdaderamente la acumulacin de riquezas, el

capital. Aun los agricultores vivan ms o menos al da. De ah


que el gnero de propiedad que ejercitaban fuera todava propio
de salvajes, y, por consiguiente, impropio para determinar una
organizacin estable de familia netamente patriarcal.

^ 12

EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN EL DERECHO INDGENA


PRECOLONIAL

Segn el estado de incultura de los pueblos indgenas estable-


cidos en la cuenca del Ro de la Plata, lo ms interesante de sus
costumbres y usos para la sociologa moderna ha de estribar forzo-

samente en la organizacin de la familia y los sistemas de paren-


tesco. Vivan en la promiscuidad ? Exista el matriarcado o el
patriarcado ? La filiacin era uterina o paterna ? Era el paren-
tesco agnaticio, habiendo adquirido ya general consistencia el
principio de masculinidad'?...
Los indgenas americanos, en general, salvo excepciones, como
los Guaranes, parecen no haber sentido mayormente repugnancia
al incesto. Los Incas, como que lo practicaban en su familia % no
lo prohiban expresamente, pesar de que, al menos segn Garci-
laso, con toda severidad castigaron el comercio homosexual mascu-
lino ^. Los misioneros, especialmente los jesutas, se aplicaron en
vano a formar la conciencia del pecado en el incesto, de acuerdo
con la moral cristiana y europea. Los indgenas parecan no com-
prenderlo as, ms que por frmula o condescendencia con sus
evangelizadores y directores espirituales. Sin embargo, ese senti-

1. Garcilao db la Vega, op. cit., tomo I, pg. 289.


2. Ibid, tomo I, pg. 464.
66 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

miento de repugnancia al incesto es tan arraigado que parece


orgnico en los pueblos del Viejo Mundo, donde existiera durante
largo tiempo una organizacin patriarcal de la familia.

La regla general, reconocida por todos los cronistas y para


todos los pueblos indgenas, era la facilsima disolubilidad del
matrimonio ; ms que estable, era temporario. El desagrado de
una mujer y la apetencia de la otra, dice el padre Guevara, ha-
blando en general de los indgenas, son las causas que prescriben
leyes al matrimonio y le hacen rescindible a eleccin del antojo

y ligereza. De este abuso y corruptela usan los hombres y mu-


jeres, y, por cualquier sospecha y sentimiento, se separan el uno
del otro, y el marido busca otra mujer y la mujer otro marido.
Tal vez suceda que, entre las dos mujeres, la una que fu repu-
diada y la otra que entr en su lugar, se enciende reida gresca
de golpes y araos, gritando aqulla que por qu le ha quitado su
marido, y respondiendo sta que porque ha querido. La gritera

y algazara dura largo rato, hasta que, bien ensangrentadas, sale


lina vieja predicante a departirlas... Entre los hombres, por ro-
barse las mujeres son las discusiones ms peligrosas, y se levan-

tan unas familias con otras ; y, tal vez, abanderizada la nacin,

se consume en civiles discordias, empuando unas parcialidades


las armas contra otras. La pluralidad de mujeres es permitida,
y su nmero es mayor o menor segn alcanza la posibilidad
de mantenerlas y aun comprarlas. Porque de algunas gentes es
costumbre ordinaria que las hijas sean vendibles por un poco de
maz, mandioca y cosas semejantes, y entregadas a sus preten-
dientes, a las veces contra su gusto, pero muy a gusto de los
padres, por la utilidad y emolumento que perciben vendiendo sus
hijas ^.
La forma ms general de contraer matrimonio parece haber sido
la compra de la esposa, pagndose por ella un precio los padres,

naturales adoptivos, bien al marido. Como veremos, existi

1. GBVARA, op. cit., pg. 45.


EL DERECHO INDGENA 57

por lo comn la exogamia, aunque, para elegir adquirir la espo-

sa, se circunscriban preferentemente los indgenas los grupos


tribus de su raza y su lengua.
Siguiendo a los cronistas, especialmente a Azara, el padre Lo-
zano y el padre Guevara, hllase que nunca vivan los indgenas en
la promiscuidad. Ms bien se practicaba lo que se ha llamado /a-
milia sindismica. Se formaban ya parejas conyugales por un
tiempo ms o menos largo. El hombre posea una mujer, y, cuan-
do tena varias, una mujer favorita entre todas *. No obstante
esta organizacin de la familia, punto de transicin entre el ma-
triarcado y el patriarcado, se descubren muchos rasgos y detalles
que considero verdaderas supervivencias de una poca matriarcal
nada remota.
Surge aqu lgicamente una cuestin. Siendo los matrimonios
temporarios, seguan los hijos al padre o a la madre ? Los cro-

nistas no traen al respecto una respuesta clara y categrica ;

ni dicen si la filiacin era uterina, dando generalmente a enten-


der que fuese paterna. Sin embargo, como ms adelante diremos,
hay rastros y resabios de que la filiacin haya sido algunas veces
uterina, y,cuando era paterna, no pareca siempre bien firme y
consolidada en las costumbres. La cuestin del destino de los hi-
jos puede as resolverse de un modo aproximativo, genrico y
conjetural.
Conviene distinguir al respecto los dos grados de cultura ms
arriba consignados : los indios que vivan puramente de la caza y
la pesca y los que ensayaban la agricultura. En los primeros, por
la fuerza de las circunstancias y el gnero de vida, los hijos de-
ban seguir a sus madres divorciadas, cuando stas contraan un
nuevo matrimonio. En los segundos, puede darse que alguna vez
en tales casos siguieran al padre, sobre todo si ste era cacique,
siendo la regla general que siguieran la madre. Oportuno es re-

1. F. Enqels, Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des


Staats, Stuttgart, 1910, pg. 30.
58 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO ^

cordar aqu que todos los cuidados domsticos, incluso la edu-


cacin de los hijos, estaban siempre a cargo de la mujer, aun en
los pueblos agricultores. Tal estado de cosas habra cambiado se-

guramente si stos llegaran perfeccionar sus instrumentos de

labranza y a acumular mayor cantidad de productos. Entonces,


para defender militarmente la riqueza de la familia y transmitirla
por la herencia, se habra hecho necesaria una ms perfeccionada
organizacin patriarcal de la familia, como la de los romanos al
tiempo de dictarse la Ley de las XII Tablas.

13

EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS


DEL RO DE LA PLATA

Los indios Guanas formalizaban el matrimonio, segn Azara,


sin otra ceremonia que hacer un regalito el novio a la novia, pre-

cediendo el pedirla a los padres. Antes de todo estipula el pre-

tendiente con la pretendida, en presencia de sus padres y parientes,


el gnero de vida comn y las obligaciones de cada contrayente,
porque no son los mismos en todos los matrimonios, dependiendo
mucho del capricho de las mujeres. Regularmente recae sobre si

la mujer ha de hilar y tejer una manta al marido 5 si le ha de ayu-


dar,y en qu trminos, a cultivar la tierra ;ha de traer lea y el
si

agua; si lo ha de guisar todo o slo las legumbres; si el marido


ha de tener una sola mujer y la mujer muchos maridos ; en este
caso, cuntas noches estaran juntos; finalmente, contratan has-
ta las cosas ms mnimas que pueden ocurrir. A pesar de tales
contratos, no contraviene en pena el que falta ellos, ni por eso
dejan de estar libres para el repudio o separacin... Esto es casi
siempre ocasionado por las mujeres... Las mujeres dan la ley en
los contratos matrimoniales... ^ Ocurre que los hombres roben a

1. AzARAr op. cit., tomo I, pgs. 249-250.


EL DKRECHO INDGENA 59

la mujer ajena y se escapan con ella. En tal caso se apalea al


adltero, no a la adltera. La poligamia dura poco y no es tan

frecuente como pareca debiera ser i.



Entre los indios Mbayes, dice Azara, las mujeres hacen una
o dos veces al ao una fiesta particular. Dan vueltas al pueblo,
llevando en las lanzas de sus maridos las cabelleras y despojos de
los enemigos muertos en las batallas, y cada una pondera las ha-

zaas de su esposo. Como todas pretendan que el suyo es el ms


valiente, se acaba siempre la funcin dndose muchos cachetes y
puadas, hasta que, cansadas y ensangrentadas la boca y las na-
rices, se va cada cual su casa ^. Observ Azara que esas mujeres
abortaban intencionalmente, dejando en vida slo un hijo cada
una, el ltimo o uno de los ltimos en nacer. Como enrostrase a
un marido costumbre tan cruel, el marido le respondi que ellos
no se mezclaban ni les corresponda en negocios de mujeres ^.

Entre los indios Minuanes, los padres slo cuidaban sus hijos
hasta destetarlos. Entonces los entregaban a algn pariente ca-
sado o casada, sin volverlos admitir en casa ni tratarlos como
hijos *.

Entre los Charras, la autoridad del marido y padre hacase ms
firme y constante. Era muy raro que dos hombres se avinieran con
una sola mujer. La poligamia se permita; pero las mujeres aban-
donaban al marido polgamo, como encontrasen otro con quien
estar solas. El divorcio era libre, aunque se verificaba muy rara vez,
habiendo hijos. El adulterio no tena otro resultado que algunos
puetazos que daba el marido la mujer si la sorprenda en el acto ;

y esto cuando es celoso el marido, que es cosa poco comn *.

Coinciden con los de Azara los datos del padre Lozano sobre los

1. Ibid., tomo I, pg. 251.


2. Ibid., tomo I, pgs. 263-264.
3. Ibid., tomo I, pg. 264.
4. Ibid., tomo I, pg. 195.
5. Ibid., tomo I, pg. 195.
60 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Charras. Observa este autor, en los sentimientos de esos indios,


una falta total de celos. Cada hombre tiene cuantas mujeres
quiere, aunque son tan poco celosos, que los mismos maridos (si

tan honrado nombre merece la vileza) las ofrecen a los espaoles,


para que usen de ellas a su antojo, por un vil inters *.
De los Guayanes, dice el P. Lozano que repudian a sus
consortes los que estn descontentos 2. En esto no hacan ms
que seguir la costumbre general ; lo particular de ese pueblo sera
el exceso de despecho y furia que manifestaban las mujeres repu-
diadas, en ciertos grandes festines de la tribu. Aun las indias ca-
sadas se embriagaban tan perdidamente como los varones, y por
ellas se arman las peores pendencias... Ofendidas las repudiadas

de que casen con otras, ejecutan cuanto dicta la rabia y clera a


una mujer ofendida con semejante desaire ^.

Como se ve, no faltan totalmente datos en los cronistas respecto

a la organizacin de la familia en los pueblos indgenas del Ko de


de la Plata. Aunque esa familia propendiera al tipo patriarcal, n-
fcanse indicios y resabios evidentsimos de matriarcado. La falta de
firmeza en la autoridad del pater familias, la relativa autoridad de
la mujer dentro del hogar, la ausencia de mayores celos en el amor
y de fidelidad en la mujer, la frecuencia y facilidad para divorciar-
se, todo ello acusa un estado social anterior a la familia cicl-
pea del derecho romano antiguo.

$ 14

EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS GUARANES

Ante todo, segn las en este punto fidedignas informaciones del


padre Lozano, el matrimonio no era una institucin firme y du-

1. Lozano, op. eit., tomo I, pg. 408.


2. Ibid., tomo I, pg. 426.
3. Ibid., tomo I, pg. 426.
EL DERECHO INDGENA 61

rabie entre los Guaranes. Mujer perpetua, dice, aseguran gra-


vsimos fundamentos que no la tuvieron, porque eran gente que
jams supo de contratos, ignorando tambin ste tan gravoso de
la perpetuidad del matrimonio ; y, como los varones idolatraban
su propia libertad y eran amigos de desenfado, imaginaron era
indecencia se ligase el varn con vnculo que fuese indisoluble,
y les privase de la libertad de poder desechar y abandonar a su
antojo la mujer que les desagradase '. A rengln seguido, obser-
va el padre Lozano que esta opinin fu combatida : pero de su
texto se infiere que slo se la combati ms tarde, despus de la

conquista, para la mejor propagacin del Evangelio, es decir, por


los misioneros.

No obstante esa flojedad del vnculo matrimonial, los Guara-


nes, especialmente los caciques, practicaban una especie de poli-

gamia. Los vasallos no eran dueos de sus hijas, porque si un


cacique las apeteca por mujeres, se las quitaba y agregaba a su
familia. Lo cual no quiere decir, a nuestro juicio, que los padres
les negaran esas hijas con el criterio tico de un europeo contem-
porneo del padre Lozano ; lo probable es que gustosos las entre-
garan, pues que la mal llamada prostitucin de las vrgenes
no es ni fu nunca deshonor para los padres en pueblos del estado
cultural del guaran. Los mismos maridos, sobretodo los caciques,

recordando una vieja costumbre de Oriente, prestaban sus mujeres


al forastero para agasajarlo. << El agasajo principal con que feste-

jaban los caciques la venida de personas de respeto a su pueblo


era enviarles una o dos de sus concubinas ;
pero, sin esta licencia,
les era a ellas ilcito admitir otro amante, so pena de pagar la
traicin con la vida, despeadas de algunos lugares al ro Paran
o a simas profundas ^.
En la poligamia procedan con libertad gentlica, especial-
mente los caciques, que tenan tantas concubinas cuantas podan

1. Lozano, op. oit., tomo I, pg. 385.


2. Ibid., tomo I, pg. 385.
62 HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

mantener su potencia... En la gente plebeya era menor la licen-

cia, no por ms arreglados en materias de costumbres, sino por


menos poderosos para mantener tantas obligaciones... Algunos
caciques llegaban a tener veinte o treinta mujeres, sin escrupu-
lizar en recibir por tales a las que lo fueron del hermano difunto,
o las suegras o sus nueras ;
pero a las madres y hermanas guar-
daron siempre particular respeto, reputndose lo contrario un
exceso abominable ^. Infirese de todo ello que, a pesar de las
supervivencias de un sistema de comercio sexual menos estricto,
y aunque la organizacin patriarcal de la familia no era todava
muy definida, ya se estaba lejos de la promiscuidad y del
estable y
matrimonio consanguneo, por generaciones o por grupos. La eco-
noma ambiente no permita ni aconsejaba una mayor generaliza-
cin en el perfeccionamiento de la poligamia.

15

EL PARENTESCO EN LOS INDGENAS DEL RIO DE LA PLATA

A pesar de que los Guaranes no fueran nada celosos ^, permi-


tieran el libertinaje a las jvenes solteras ^, y los propios maridos
prostituyesen con facilidad a las mujeres casadas *, profesaban
acendradsimos afectos de familia. Lloraban a sus deudos y ami-
gos de una manera copiosa y ruidosa ^.

Los Charras, que tenan ms o menos las mismas costumbres,


y aun ms salvajes, demostraban los duelos de familia todava
con mayor ostentacin. Observan la costumbre brbara de que,
muriendo alguno, los parientes se cortan un artejo de cada dedo ;

1. Ibid., tomo I, pg. 385.


2. Ibid., tomo I, pgs. 385 y 408.

3. Ibid., tomo I, pg. 399.


4. Ibid., tomo I, pgs. 385 y 408.

5. Ihid., tomo I, pg. 392.


EL DERECHO INDGENA 63

en lo que no ha de haber falta, porque lo sera de piedad con el

difunto, y se nota por infamia : con que parece que los ancianos
llegan a tener troncas las manos, o los pies sin uso. Tambin car-

gan con los huesos de sus parientes difuntos, hacindoles el amor


muy leve esa carga hedionda ^
.
Azara describe de otra guisa esas costumbres. La familia y
parientes lloran, o ms bien gritan por los difuntos, y les hacen
un duelo bien singular y cruel. Si el muerto es padre, marido o
hermano que haga cabeza de familia, se cortan las hijas, la viuda
y las hermanas casadas un artejo o coyuntura por cada difunto,
principiando por el dedo chico o meique ; se clavan adems el

cuchillo o lanza del muerto repetidas veces de parte a parte por


los brazos y por los pechos y costados de medio cuerpo arriba.
A esto agregan estar dos lunas tristes en su casa, comiendo
poco 2.
Puede bien ser que, a pesar de la visible discrepancia de deta-

lles, el padre Lozano y Azara tengan razn. El primero ha de refe-

rirse a una forma ms antigua que caa en desuso ; el segundo,


a una un poco ms moderna y constante. Las mujeres son en
efecto ms conservadoras que los varones, y stos, despus de la
llegada de los espaoles, se hicieron por fuerza ms belicosos,
teniendo mayor necesidad de conservar intactos sus manos y pies.
En todo caso, el hecho es que los sentimientos de familia eran
firmes y las mujeres quienes ms elocuentemente los exteriorizaban.
No dejara de ser extrao ese hecho si la filiacin fuera siempre
materna en los Charras. Entonces, dadas sus costumbres, no
podan ellos estar muy seguros de los hijos que prohijaban sus
mujeres e hijas. Lo probable es que ms bien esos duelos terribles
fueran hechos a los parientes agnaticios. Esto, que parece ser as
entre los Guaranes, quienes practicaban la couvada, como veremos,
y que es conjetural respeto de los Charras, resulta dudossimo en

1. Ibid., tomo I, pg. 408.


2. AzAKA, op. cit., tomo I, pgs. 197-198.
64 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

un pasaje de Azara para los Minuanes. Por la muerte del marido,


dice ese aiitor, se corta la mujer uaa coyuntura de un dedo. Corta
tambin la punta de su cabellera, se tapa el rostro con la misma,
cubre el pecho con una piel o trapo, o con su mismo vestido, y

est oculta algunos das. El mismo duelo hacen las hijas adultas

por el que las cri en sus casas; pero no por su verdadero padre ^.
Por cierto que este pasaje puede interpretarse en el sentido de un
indicio de antiguas costumbres matriarcales. Ello sera inequvoco
si el padre adoptivo fuera un to materno. Lstima que los cronis-
tas no precisen el punto.
Indicio no menos elocuente de antigua filiacin matriarcal trae

el padre Lozano acerca de los Guayaques. El que logre la for-

tuna de que le nazca una hija, dice, se esmera mucho en su crianza,


porque por medio de ella llega a ser cabeza de otros. Es ley inviola-
ble de los Gruayaques que el yerno siga al suegro y se haga de su
familia, porque entre ellos no hay caciques, sino que los herma-
nos y los yernos se juntan en una familia y reconocen por su-
perior al padre o suegro * .
Imposible es reconstruir certeramente el sistema de filiacin

y parentesco vigente en los antiguos pueblos guaranes. Sin em-


bargo, el padre Lozano consigna al respecto un dato significant-
simo. La forma ingenua y concreta del pasaje, a pesar de lo ex-

traa que debi parecer al autor la costumbre que resea, es una


garanta de su rigurosa veracidad.
Refiere primero l las preocupaciones y costumbres de las mu-
jeres en estado de preez. Observaban reglas tan estrechas sobre
los manjares que no haban de probar como nocivos, que deba
forzosamente su abstinencia ser muy austera. Para que no naciese
el hijo con las narices disformes, no haba de comer la mujer pre-
ada carne de la gran bestia que era la delicia de esos indios ;

aves pequeas, ni por la imaginacin les haba de pasar el gas-

1. Ibid., tomo I, pg. 206.


2. Lozano, op. eit., tomo I, pg. 418.
EL DERECHO INDGENA 65

tarlas, porque decan que el nio saldra de pequea estatura.


Finalmente, deban abstenerse de cualquier manjar que de cien
leguas barruntasen poda hacer dao, o malograr el fruto de su
vientre ^. Hasta aqu no se trata ms que de vulgares cuidados
higinicos, aunqne tal vez excesivos y no siempre tiles. Pero es
el caso que esas restricciones se extendan en cierta manera a los

maridos.
Estando las mujeres en cinta, deban aquellos nueve meses
observar los maridos dos leyes. La primera, no matar fiera alguna
aunque se les viniera a las manos ; la segunda, no hacer flechas,
ni labrar macanas o cualquier otro instrumento para la guerra ^.
Pudiera creerse a primera vista que la abstencin de la caza
tuviese por objeto evitar que el marido llevara a su hogar carne
prohibida a la mujer. Mas, segn el texto del padre Lozano, no
era precisamente de cazar de lo que deba abstenerse, antes bien
de matar fieras. La caza menuda le era indispensable para su
sustento ; slo fieras no poda matar. Entonces, ms que la caza

en general, lo que estaba vedado al marido era todo esfuerzo vio-

lento. Esta interpretacin se confirma recordando que tampoco


le era permitido construir instrumentos o armas de guerra. Pues
bien, en la vida del salvaje, es la caza de las fieras y la cons-
truccin de armas, fuera de la guerra misma, lo que les exige
mayor esfuerzo. No dice el padre Lozano si se permita o no al
marido el ejercicio de la guerra. Es de creerse que no se le prohi-
biera, haciendo en esto una especie de excepcin a la legla. La
razn salta a la vista, pues que la guerra es una necesidad supre-
ma, y podran sobrevenir trances en que la misma mujer embara-
zada se viera en el caso de hacer su esfuerzo, para defender el pal-
mo de tierra de su choza o escapar al enemigo.
La interpretacin que damos al hecho es que el marido, parale-
lamente a la preez real de su mujer, simulaba o finga una pre-

1. Ibid., tomo I, pg. 399.


2. Ibid., tomo I, pg. 399.
K8T. FAC. DE DEE. T. I. K
66 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

ez, por cierto ms llevadera. Esta interpretacin, que puede pare-

cer peregrina a la ignorancia, corrobrase con lo que pasaba en


el parto y despus de l. En dando las mujeres a luz sus hijos,
dice el padre Lozano, ayunaba el marido por quince das, con ex-
trao rigor, sin probar carne, ni coger caza, aunque se le entrase
por sus puertas ;
por lo cual desarmaba el arco, y lo arrimaba co-
mo instrumento intil, observando gran recogimiento y clausura,
cuil si fuese la misma parida... ^ En una palabra, as como ha-
ba simulado antes la preez, el marido simulaba luego el parto,

o, al menos, sus consecuencias inmediatas de flojedad y retrai-

miento, esto es, el sobreparto.


Por su parte, el padre Guevara, consigna la serie de cuidados y
prohibiciones que tenan por objeto proteger a la mujer preada.
Y aade que el rigor de la ley se extenda tambin a los mari-
dos, a los cuales estaba prohibido matar fiera alguna ; y, por no
caer en ocasin, desarmaban los blicos instrumentos. Luego que
para la mujer, ayunaban ellos rigurosamente quince das obser-
vando estrecho recogimiento en su casa, cual si fueran la misma
parida ^.
La sociologa moderna considera la costumbre descripta, que en
nuestros tiempos se denomina genricamente la couvada, evidente

1. Lozano, op. cit., tomo I, pg. 400.


2. Guevara, op. cit., -pg. 46. Estrabn observ esa costumbre, en la anti-

gedad, entre Cntabros. Estrabn, III, 4, 18. En los tiempos moder-


los
nos, Quatrefages la descubri en poblaciones pirenaicas, y divulg su
existencia. Quatrefages, Souvenir d'in naturaliste, citado en el Grand
Dictionnaire Universel de Larousse, 1er suplemento, Pars, palabra couvade.
Sin embargo, como un siglo antes que Quatrefages, ya Lozano haba des-
culerto tal costumbre en los Guaranes. Parece probado que existi tam-
bin en otros indios de Amrica, de la estirpe caribe y mexicanos. Los
vascos montaeses de Quatrefages, cuyas informaciones se han confirmado
despus, remedaban echados sobre el lecho los gritos de dolor de la partu-
rienta. Menos estrepitosos, pero ms puntuales, aunque acaso no gritaran
en el instante del nacimiento del hijo, simulaban los Guaranes toda la evo-
uoin de la preez, el parto, el sobreparto y hasta el restablecimiento de la

madre.
EL DERECHO INDGENA 67

supervivencia de una antigua filiacin materna, uterina *. Orig-

nase probablemente en los tiempos prehistricos, cuando todava


los hijos no reconocan ms que a las madres. El derecho paterno
innova entonces sobre el derecho materno. Los padres quieren de-
mostrar a su gentilidad o tribu que los hijos son suyos, que deben
llevar su nombre, que los han de heredar. En esta necesidad ra-

dica, a la manera material, formal y simblica del derecho romano


antiguo y de todo derecho prehistrico, tan curiosa institucin.
Constituye ella, para ciertos pueblos, algo como la implantacin
del derecho paterno, el patriarcal, el histrico. Ah comienza a
regir el principio de agnacin y masculinidad.
No es difcil inferir de lo expuesto consecuencias que hasta cier-

to punto suplan la falta de datos acerca del sistema de parentesco

en los Guaranes. Pueden sintetizarse las dos siguientes : 1 en


tiempos anteriores al descubrimiento, y probablemente no muy
lejanos, la filiacin era siempre materna; 2 en los tiempos del
descubrimiento, aunque con rastros y supervivencias de ese siste-
tema materno, la filiacin era ya paterna. Estas inferencias coin-
ciden con el estado cultural de esos pueblos. Como acababan de
inventar o adoptar la agricultura, estaban en vas de transicin
hacia una nueva tcnica industrial y nuevas condiciones en su
vida econmica.
De todos esos datos se llega a la conclusin de que en algunos
pueblos del Ro de la Plata, como los Miuuanes y los Guayaques,
el parentesco era entre cognaticio y agnaticio. En otros, como
los Charras, probablemente era ya agnaticio, y con mayor ra-
zn en los ms adelantados, como los Guaranes. Pero siempre
con vestigios de un antiguo sistema matriarcal. Apliquemos aqu
la ya citada observacin de Morgan, recordando que los sistemas

de parentesco se transforman con menor facilidad que la fami-

1. Vase J. J. Bachoffen, Das Muterrecht, Uine Untersuhung ber die


Gynaikokratie der alten Welt, nach ihrer religiosen und rechtlichen Nalur,
Stuttgart, pgs. 61 y 407 y siguientes.
68 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

lia. Conservndose como fosilizados, mantienen significativos ras-


gos del sistema cado en desuso y substituido por el nuevo *.

Los cronistas no podan fcilmente percibir, en los pueblos indgenas,


1.

un rgimen matriarcal en decadencia 6 apenas caduco. Ni sos-


los indicios de
pechas tenan de su posibilidad. Observaron displicentemente la institucin
de la familia, y travs de sus prejuicios europeos, es decir, patriarcales.
No se estudiaron tampoco las lenguas indgenas con suficiente detenimiento,
al menos fines de investigacin cientfica, ya que no de catequizacin re-
ligiosa. Por todo son tan vagos los datos que nos aportan las crnicas
ello
sobre el asunto. Parcenos harto i^robable que, en los pueblos roplaten-
ses, debieron hallarse mayores rastros de sistemas cognaticios. Algunos po-
dran aun descubrirse estudiando fondo las pocas lenguas indgenas que
subsisten habladas hasta nosotros. En ellas han de coexistir comnmente pa-
labras distintas para designar el parentesco, segn sea cognaticio agnati-
cio.Esperamos que as lo evidencien en breve algunos lingistas americanos
que se han abocado tales estudios. Entonces tal vez se concluir que el
matriarcado ha sido ms general y definido en los pueblos indgenas ropla-
tenses de lo que podemos aqu sentar, por falta de mejor informacin.
CAPTULO II

EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL INTERIOB


Y EL NORTE

16. El matriarcado en las leyendas indgenas del interior. $ 17. El


matrimonio y la familia en los Calchaques. 18. Las comunida-
des agrarias en los pueblos indgenas del Alto Per y el Per.
$ 19. El matrimonio en los pueblos indgenas del Alto Per y el
Per.

F. DE Jerez, Verdadera relacin de la conquista del Per y provincia de


Cuzco, llamada Nueva Castilla, en Historiadores primitivos de Indias, Ma-
drid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVI), pgs. 319-
348. P. DE CiEZA DE Len, La crnica del Per, en Historiadores pri-
mitivos de Indias, tomo II, pgs. 349-458. A. de Zarate, Historia del des-
cubrimiento y conquista del Per, en Historiadores primitivos de Indias, tomo
II, pgs. 459-574. Montesinos, Meinorias antiguas historiales del Per, Ma-

drid, 1882. Inca Garcilaso de la Vega, Comentarios reales, nueva ed.,


Madrid, 1829. P. de Santilln, Relacin del origen, descendencia, poltica
y gobierno de los Incas, en Tres relaciones de antigedad peruana, Madrid,
1879, pgs. 1-133. Annimo, Relacin de las costumbres antiguas de los na-
turales del Per, en las cits. Tres relaciones, pgs. 137-227. J. de Santa-
cruz Pachacti Yamqui, Relacin de antigedades deste reyno del Pir,
en las cits. Tres relaciones, pgs. 229-328. Fr. E. de Lizrraga, Descripcin
breve de toda la tierra del Per, Tucumn, Rio de la Plata y Chile, en
Historiadores de Indias, Madrid, 1909, tomo II (Nueva Biblioteca de Auto-
res espaoles de M. Menndez y Pelayo, tomo XV), pgs. 485-660. J. db
Arriaga, Extirpacin de la idolatra en el Pir, Lima, 1621. (Puede verse
la ed. facsimilar, Buenos Aires, 1910.) Betanzos, Suma narracin de los
Ingas, en la Biblioteca Hispano- ultramarina de M. Gimnez dla Espada, Ma-
drid, 1880. J. DE Agosta, Historia natural y moral de las Indias, Sevilla,
1590. (Puede verse la ed. moderna, Madrid, 1894.) B. Cobo, Historia del
Nuevo Mundo, ed. moderna, Sevilla, 1891-1894, tomo IV. Gomara, Histo-
70 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTIKO

ria general de las Indias, en Historiadores primitivos de Indias, Madrid,


1852. M. DB MoRA, Historia del origen y genealoga de los Incas, publica-
da por Gronzlez de la Rosa, Lima, 1911. Molina, An Acconnt of the tables
and rites, en Clem. R. Markham, Narrative of the Incas, Londres, 1873.
G. H. Prbscott, Historia de la conquista del Per, trad. esp., Madrid,
1847, tomo I, pgs. 23-183. J. de la Riva Agero, La historia en el Per,
Lima, 1910. I. A. Belaudb, IR Per antiguo y los modernos socilogos, Li-
ma, 1908. Saavbdra, El Ailhi, La Paz, 1903. H. Cnow, Die altoperua-
nischen Dorf und Markgenossenschaften, en Das Ausland, 1890, tomo LXIII,
pg. 616 y siguientes Das peruanische Verwandschaflsystem, en Das
;

Ausland, tomo LXIX, pg. 959 y siguientes Die sociale Verfassung des
;

des Inca Reiches, Stuttgart, 1896. M. Uhle, El Aillu peruano, extrado del
Boletn de la Sociedad Geogrfica, Lima, 1911.

16

EL matriarcado EN LAS LEYENDAS INDGENAS DEL INTERIOR

Las costumbres prehistricas dejan siempre marcados sus ras-

tros en las tradiciones y leyendas. Nutrida por estas leyendas y


tradiciones, la literatura arcaica y castiza proporciona frecuente-

mente al erudito elocuentes inferencias del antiguo comercio se-


xual y sistema de parentesco cados desde largo tiempo atrs en
desuso. En las sagas escandinavas se halla la novela de Siegmun-
do y Siegelinda, utilizada por Wagner para su triloga El Anillo
del Niebelungo (parte segunda, La Walkyria). El caso de esos
hermanos gemelos, marido y mujer, puede muy bien considerarse
como un recuerdo de los remotos tiempos del matrimonio consan-
guneo, fraternal. En algunas piezas del antiguo teatro griego,
como la tragedia Las Eumnides de Esquilo, se encuentran grfi-

cas constancias de la antigua filiacin uterina.


Extrao sera, pues, que no hallramos, tambin entre las tra-

diciones y leyendas indgenas del Ro de la Plata, ninguna que sim-


bolizara y concretase recuerdos del antiguo sistema matriarcal.
Algunos de esos pueblos indgenas llegaban al primer estadio de
la barbarie y fueron interrumpidos en su natural desarrollo por la

irrupcin de los conquistadores. Carecieron de tiempo y mentalidad


EL DERECHO INDGENA 71

suficiente para crear las hermosas fbulas e historias que llenan


la literatura heroica de los antiguos pueblos orientales y europeos.
Adems, los espaoles, militares o sacerdotes, no tuvieron para
qu ocuparse en recoger esa poesa y folklore de primitiva cultu-
ra. Ms tarde, por la accin civilizadora, muchos pueblos indgenas
fueron poco a poco perdiendo su idioma y tradiciones, para dejar-
los substituir por el idioma y las tradiciones de los conquistado-
res. Escasas e indigentes son las leyendas indgenas del pas hoy ar-
gentino que han llegado hasta nosotros, Pero entre ellas hay una,
la ms bella y duradera, que se refiere precisamente, en nuestra
opinin, al comercio sexual prehistrico. Es la del Kacuy, que ha
puesto en verso el poeta nacional Rafael Obligado ^
y narra Ri-
cardo Rojas en El Pas de la Selva ^. Por nuestra parte y en per-
sona, hemos podido recogerla in situ.

En poca muy remota, cuentan las tradiciones indgenas, una


pareja de hermanos (un muchacho y una nia) habitaba un ran-
cho en las selvas. l era bueno ; ella era cruel. Ambala l como
pidindole ventura para sus horas hurfanas ;
pero ella acibaraba
sus das con recalcitrante perversidad. Desesperado, abandonaba
l en ocasiones la choza, internndose en las maraas; y ella
amainaba en el aislamiento sus iras, hilando alguna vedija en la
rueca o tramando una colcha en sus telares. Mientras vagaba por
la selva, el buen hermano pensaba en la hermana, y, perdonn-
dola siempre, llevbale al rancho las algarrobas ms gordas, los

mistles ms dulces, las ms sazonadas tunas. Vivan ambos de los

frutos naturales en aquel siglo de Dios^. Mientras l provea a


su subsistencia, pagaba ella sus mimos y caricias con desaires e in-
jurias. Harto l de semejante ingratitud y desvo, resolvi ven-
garse y librarse de ella. Con engao la llev a la espesura, y le

pidi que subiera un rbol gigantesco, un abuelo del bosque, pa-

1. Obras poticas, El cacui, Pars, 1906, pgs. 251-262.


2. Par8, pgs. 233-239.

3. Rojas, El Pas de la Selva, pg. 235.


72 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

ra robar sus panales a una de las tantas colmenas silvestres que


por all abundaban. Ascendiendo l detrs, hzola trepar hasta la

copa altsima, y, despus, fu descendiendo y desgajando con su


hacha las ramas del rbol. La nia qued as presa, sin poder se-

guir a su hermano, quien se volvi solo a su choza. Al cerrar la no-


che, ella se metamorfose en un pjaro nocturno, el Kakuy, que,
al romper el silencio de las breas estremece las almas con su
lgubre canto, algo como un prolongado gemido humano ^.

Tal es la historia del Kakuy, semejante a la de aquella mujer


convertida en lechuza, que trae Ovidio en Las Metamorfosi ; pero
la fbula del poeta latino, invencin del arte culto, no tiene el

profundo sentido de la leyenda americana. Este no puede ser otro


que un smbolo del fin que un buen da alcanza la organizacin

matriarcal de la familia y aun el comercio sexual o matrimonio


consanguneo. Aquellos hermanos, varn y hembra, que hacan
vida comn en una choza, atendiendo l a la subsistencia de ella,

forman a todas luces una pareja de marido y mujer. Como en los


pueblos de costumbres prepatriarcales, el marido no tiene una
autoridad muy definida sobre la mujer, y sta goza de una relati-
va independencia. Ms he aqu que se innovan los usos nace la ;

autoridad marital, y quiz llegue a considerarse el connubio con-


sanguneo como contrario a la moral y buenas costumbres, en fin,
como incesto. La terminacin de la independencia femenina est re-
presentada en el castigo que sufre la hermana-esposa por autori-
taria, zaharea y desobediente. Acaso tambin el sentimiento de
reprobacin al incesto se simboliza poticamente en la pena que su-
fren los dos hermanos-cnyuges; si ella se convierte en pjaro noc-
turno y espectral, queda l abatido y abandonado. Y no es impro-

bable que la transformacin de las costumbres sexuales fuera pro-


ducida al contacto de la civilizacin aymar ; en tal caso, la brus-

quedad del desenlace puede ser consecuencia de la rapidez con

que los indios conquistados acataron las leyes e instituciones de

1. Ihid., pg. 233.


EL DERECHO INDGENA 73

Tiahuanaco. Aunque stas no parece que prohibieran mayormente


el incesto fraternal, por lo menos establecan inequvocamente la

autoridad del marido, consagrndolo verdadero jefe de la familia.

17

EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS CALCHAQUE8

Los cronistas espaoles no nos proporcionan datos sobre la ins-

titucin de la familia en las tribus de los Calchaques. Eran estos


indios demasiado guerreros y fuertes para avenirse a un someti-
miento ; lucharon sin tregua ms de un siglo, amurallndose en
sus pircas sobre las montaas abruptas. Alguna poblacin, la ciu-

dad de Qullmes, despus de vencida, para que no renaciera ms


tarde su resistencia, debi ser transportada como en masa a una
regin distante, la margen derecha del ro de la Plata. Ningn
europeo hubo que llegara a hablar corrientemente el dificilsimo

idioma. Haban alcanzado los Calchaques un notable grado de


civilizacin ; tenan su agricultura, su ganadera, sus industrias,
sus instituciones religiosas, militares y polticas. Basta para aper-
cibirse de ello contemplar, en la gruta de Caraguasi (Salta), el

hermoso fresco precolombiano, que representa probablemente una


batalla librada por ellos contra los Aymares.
Aunque nada digan los cronistas de las costumbres e institucio-
nes de los Calchaques, el autor puede aportar al respecto sus
personales observaciones. En 1905 visit esos valles de la provin-

vincia de Salta ^. All se encontr con descendientes, a juzgar


por su tipo, de antiguos indgenas, muy probablemente Calcha-
ques, aunque harto mezclados con otras razas altoperuanas y

1. En uua de las expediciones cientficas organizadas anualmente por la

Facultad de Filosofa j Letras de la Universidad de Buenos Aires. Vase


Juan B. Ambrosbtti, Expediciones arqueolgicas en la Pampa Grande (pro-
vincia de Salta), Buenos Aires, 1906.
74 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

cbaq nenas. Han adoptado el traje gauchesco y el idioma castellano,


si bien lo hablan indigentsimamente, salpicndolo de palabras
quichuas y calchaques, sobre todo para designar las especies ms
llamativas o tiles de la flora y la fauna locales. No han conser-
vado, de sus viejas creencias, ms que un vago recuerdo de la
Pacha-Mama, diosa superior que confunden con la divinidad cris-

tiana. Han recibido tambin el bautismo y olvidado sus usos cas-


tizos. Trabajan como peones en algunas poblaciones civilizadas.
No obstante, si se les estudia detenidamente, se hallan en su ins-
titucin familiar resabios de costumbres salvajes precoloniales.
Aunque rara vez se casan por el Registro Civil, y menos por la

Iglesia, sonaparentemente mongamos. El esposo y padre ejerce


una autoridad tan amplia cuanto se lo permitan las leyes argenti-
nas, sobre la mujer y los hijos. Pero, pese a las prdicas de curas

y misioneros, no manifiestan mayor repugnancia al incesto. Es l


frecuentsimo, sobre todo del padre con las hijas ;
ya lo es menos
entre hermanos y hermanas ; nunca pudimos observarlo entre la

madre y los hijos. La madre


como cosa justa y convenien-
tolera
te^ puesto que ella envejece, que el marido mantenga comer-
cio sexual con sus propias hijas y bajo su mismo techo. En va-
no se les observar que eso es monstruoso para nuestra moral de
hombres civilizados ; sin entender tales admoniciones, ellos encon-

trarn absurdo que extraos se entrometan en costumbres tan nti-


mas y establecidas. Fuera de la poca de fisiolgico encelamiento,
ni hombres ni mujeres son capaces de sentir esos celos del honor o
de la propiedad exclusiva, celos en fro, tan arraigados en las
gentes de cultura europea y cristiana.
En nada aprecian esos indgenas aparentemente civilizados la
castidad de las muchachas solteras, ni la virginidad de la novia.
Para los padres no es deshonroso ni alarmante que sus hijas meno-
res se prostituyan por los caminos, lo cual ocurre apenas despunta

en ellas la pubertad, a los nueve o diez aos. Al contrario, mien-


tras no quieren los padres retenerlas en el rancho como concubi-
nas, eso les halaga, pues as hallarn las muchachas ms pronto
EL DKRKCHO INDGENA 75

marido. Seguramente a ste, siendo de su raza, no se le ocurrir la


extravagancia de pedirles cuenta de los actos anteriores al casa-
miento, o, mejor dicho, al amancebamiento estable y como defini-

tivo, dado que no se casan ni civil ni religiosamente. Lo curioso es


que la familia constituida sobre tales bases es de tan gran estabi-
lidad, que rara vez o nunca sobreviene la separacin o divorcio.
Se mantiene en una relativa monogamia, al menos mientras la es-

posa no envejezca, ms que todo por razones econmicas. El hom-


bre carece de medios para procurarse otras mujeres. Prodcese
as una situacin de hecho cuando crecen las hijas. Como l las

mantiene, si se hallan en edad y lo atraen, lo que ocurre casi siem-


pre, las usa de concubinas. Es regular que, despus, esas mucha-
chas se casen. Al novio no le llamar la atencin que tengan cras
de su propio padre, dispuesto el mismo a seguir ese camino, cuan-
do sean nubiles sus hijas o hijastras.
No puede decirse que rija el principio de masciiliuidad, por la
sencilla razn de que esos indgenas carecen de bienes inmuebles.

No son propietarios ms que de sus cachivaches y herramientas.


No habiendo nada valioso que heredar, los hijos no heredan pro-
piamente. Ms bien se reparten lo que haya, segn las ocasiones.

Los objetos domsticos de uso femenino quedan para las mujeres,


los de uso masculino para los hombres.
Al observar tales costumbres, surge la duda si son superviven-
cias de tiempos prehistricos o mera relajacin de la moral mo-
derna. No se tratar acaso de gentes viciosas y depravadas,
como existen en medio de las ms altas civilizaciones, constitu-
yendo la excepcin ? Posible es que algo de eso ocurra. Inducen
a conjeturar que tuvieran una superior moralidad sexual los res-
tos de su pasada civilizacin. Las alfareras, las hachas y cetros de
bronce, los enterratorios, las ruinas de la ciudad de Quilmes, y
hasta algunos frescos que todava se conservan, como el citado de
la gruta de Caraguasi, revelan que se hallaban en el estadio inferior

de la barbarie. Esa cultura reclamara en la familia una organiza-


cin patriarcal ms o menos incipiente, respecto de la cual acusa-
76 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

ran las costumbres presentes cierta degeneracin y retroceso.


El contacto de la civilizacin europea habra antes pervertido que
mejorado a los mansos descendientes de los bravsimos, los inven-

cibles Calchaques. En tal caso, muy difcil sera inferir, de lo que


hoy se ve, lo que fueron sus costumbres, Pero aun as quedan
siempre algunos rasgos que no podran explicarse por la decadencia
de la raza y su envilecimiento ; constituyen ellos, a todas luces,
vestigios de otras pocas prehistricas. La falta de repugnan-
cia al incesto y de celos, as como la prostitucin sistemtica de
las muchachas apenas pberes, no han de ser por fuerza vicios ad-
quiridos en gentes que, bajo otros conceptos, se demuestran perfec-
tamente disciplinadas y morales, y en las cuales el psiquiatra no
descubre sntomas de una verdadera degeneracin biolgica.

$ 18

LAS COMUNIDADES AGRARIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS


DEL ALTO PER Y EL PER

No es posible, al menos por ahora, establecer a ciencia cierta

cul fu, en sus rasgos generales, la propiedad y la organizacin


de la familia y sistema de parentesco entre los diversos pueblos
indgenas que, a la llegada de los espaoles, se hallaban some-
tidos a la dominacin incaica. Las noticias de los cronistas, como
Sarmiento y Garcilaso, se refieren de preferencia a la legisla-
cin dada por los Incas, sin entrar a estudiar mayormente las

costumbres e instituciones preincaicas, esto es, propias de los


pueblos antes de su sometimiento. Por muy impositiva que fuera
la dominacin, es lo cierto que tales costumbres e instituciones
no pudieron desaparecer de pronto. Adems, todo nos induce a
creer que la misma civilizacin incaica tuvo su origen en otra

anterior del Alto Per, probablemente la llamada aymar, de la


que quedan los gigantescos testimonios de las ruinas de Tiahua-
naco. Esa especie de comunismo incaico, imperial, que tratare-
EL DERECHO INDGENA 77

moa en el captulo respectivo, como institucin de derecho pblico,

no poda menos de tener antecedentes en otras poblaciones pe-


ruanas. El ms sealado de todos es una antiqusima y rudimen-
taria forma de organizacin social, cimentada sobre la base del
comunismo agrario, llamada genricamente el aillu.

Datos y noticias fragmentarias de tal organizacin se encuen-


tran en los principales cronistas, especialmente en Sarmiento. Al-
gunos exploradores y arquelogos modernos, como Max Uhle, han
hallado que en nuestros das los indios de las sierras, desde Caja-
marca hasta la Argentina, viven todava en la antigua forma
orgnica de los aillus, cuya caracterstica ms prominente es el

comunismo agrario. En algunas partes ha sido suprimida su forma


por la autoridad del Estado : en otras florece tanto ms, con mu-
chos de sus detalles antiguos. Esos aillus eran en tiempos ante-
riores las partes de que se componan las tribus. Ocuparon en
forma comunista ciertas extensiones de terreno. El vnculo de
consanguinidad ficticia una a todos los miembros de cada agru-
pacin. Todava existen entre ellos el dominio comn de la tierra

que ocupan ; el sistema de ayudas mutuas en los trabajos grandes


de los particulares, como la agricultura, construccin de ca-
sas, etc. ; el cuidado comn para las viudas, hurfanos y familia
de los ausentes del aillu ; y, en muchas partes, persiste la idea de

un vnculo religioso que une a los miembros de la comunidad en


oposicin a los extraos. Este vnculo llega a hacerse visible, en
diferentes regiones, por los bailes antiguos ejecutados por los
miembros del aillu ^.
i
Los aillus vei^an as a ser una especie de agrupaciones genti-
licias, sin duda originadas en la comunidad de origen y el paren-
tesco ;
pero, con el tiempo, perdido el cmputo y recuerdo del
vnculo de sangre, la consaguinidad se hace ficticia o conven-
cional. Varios aillus constituan una tribu. De esta manera el

1. Uhle, El Aillu peruano, extrado del Boletn de la Sociedad Geogrfica,


Lima, 1911, pg. 81.
78 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

aillu, como la familia moderna, puede considerarse una institu-

cin de dereclio privado, o siquiera intermediaria entre ambos


derechos, y la tribu, ya francamente de derecho pblico. Conviene
recordar que sta, la tribu, no alcanzaba una organizacin tan
perfecta y definida como aqul, el aillu. La agrupacin gentilicia,
natural o artificial, responda a una necesidad ms inmediata e
ineludible, la agricultura, y la tribu, slo a la necesidad ocasional
de la defensa de varios aillus vecinos contra un enemigo comn.
Claro es que semejante organizacin responda a una tcnica agr-
cola definida y a una vida sedentaria.
La tribu, o sea el conjunto de varios aillus establecidos en un
territorio o regin, sola dividirse en dos grupos geogrficos de
aillus : el Hanansaya y el Hurinsaya. Entre esos dos grupos exis-
ta cierto antagonismo y constante oposicin ^. Hasta nuestros
tiempos, en los bailes tradicionales que conservan y ejercitan con
ocasin de sus fiestas, en la plaza pblica, no se mezclan jams
las muchedumbres del Hanansaya y el Hurinsaya ; lo contrario
significa una grave ofensa ^. En ciertos das del ao los indios

del Hanansaya y el Hurinsaya marchan todava a los cerros, li-

brndose verdaderas batallas con bolas, lanzas, ries, ms por


costumbre antigua que por ofensas particulares, repitindose lo
que se practicaba ya en el Cuzco antiguo ^.
Mucho se ha discutido acerca del origen de los aillus. Aunque
no puede asegurarse nada al respecto, nos inclinamos a la hip-
tesis de que el sistema existi primeramente en los indios Ayma-
res del Alto Per. Abnala el hecho de una ms antigua civi-

lizacin, y, por consiguiente, de anteriores costumbres agrcolas.


De ah debi de ser tomado, al par de la industria que lo ocasio-
naba, por los Quichuas. Los Incas lo establecieron en el Cuzco
generalizndolo despus por todo su Imperio.

1. Ibid., pg. 81.


2. Ibid., pg. 81.
3. Jbid., pgs. 81-82.
EL DERECHO INDGENA 79

$ 19

EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS


DEL ALTO PER Y EL PER

La organizacin de los aillus supone un motivo econmico, o,


mejor dicho, un estado econmico ambiente, el comunismo agra-
rio, e implica un correlativo sistema de matrimonio y parentesco.
No es fcil resolver si l fu o no netamente patriarcal. Los datos
son escasos e imprecisos, y a primera vista hasta contradictorios.
Con excelente fundamento, Max Uhle establece que el aillu an-
tiguo se constitua esencialmente de las mujeres y sus descendien-
tes, figurando en el ttulo del aillu slo un hombre, el primer to

de todos los descendientes. De cierta importancia parece tambin


la funcin del to en muchas fiestas de familia en el Cuzco, y la
costumbre que dur hasta el tiempo de la conquista, de que, en
caso de muerte del marido, la viuda regresaba con los hijos al
aillu de donde haba procedido. Tales usos ayudan a comprender
una costumbre tan curiosa como el casamiento del Khapaj Inca
con su propia hermana ^. Junto a estos indiscutibles indicios de
matriarcado se observa, sobre todo en los aillus del Cuzco, un
cierto carcter patronmico. El principio de masculinidad existe
en la familia incaica ; el ttulo o apellido de familia, as como el

trono, se heredan por lnea de varn. De ah un sistema que se


debe considerar mixto y evolutivo. Puede aceptarse al respecto la

teora de Cunow, para quien << el carcter patronmico final de los


aillus fu precedido por costumbres matriarcales ^.

Con esta tesis concuerdan los datos sueltos que traen los cronis-
tas acerca de las costumbres sexuales y el matrimonio en los pue-

1. Ibid., pg. 89.

2. Cdnow, Die sosiale Verfassung des Inca Reiches, pgs. 38-39. Cit. por
Uhlb, op. cit., pg. 38.
80 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

bles salvajes que fueron conquistados y civilizados por los In-

cas. Muchas naciones se juntaban al coito como bestias, dice el

Inca Garcilaso, sin conocer mujer propia, sino como acertaban a


toparse, y otras se casaban como se les antojaba, sin exceptuar

hermanas, hijas ni madres. En otras guardaban las madres, y no

ms. En otras era lcito, y aun loable, ver las mozas cuan desho-
nestas y pei-didas quisiesen, y las ms disolutas tenan ms cierto
su casamiento, qxie el haberlo sido se tena entre ellos por mayor
calidad. A lo menos las mozas de aquella suerte eran tenidas por
hacendosas, y de las honestas decan que por flojas no las haba
querido nadie ^. Hasta aqu nos habla el Inca Garcilaso de cos-
tumbres que corroboran la moderna teora matriarcal. Consig-
na luego algunos datos que prueban haberse pasado, en otras
provincias, a formas ms propias de la organizacin patriarcal de
la familia. En otras provincias usaban lo contrario. Las ma-
dres guardaban las hijas con gran recato. Cuando concertaban de
las casar, las casaban en pblico, y, en presencia de los parien-

tes que se haban hallado al otorgo, con sus mismas manos las

desfloraban, mostrando a todos el testimonio de su buena guar-


da 2. Y por cierto que este desfloramiento artificial puede bien
ser indicio de una reaccin contra costumbres anteriores ms libres,
cuy.o recuerdo no estaba todava desarraigado en los nimos.
Cieza de Len es ms explcito. Cuenta que, en ciertas tribus
indgenas del Per, en general, los maridos no estimaban la vir-
ginidad de la joven que tomaban por esposa. Antes del casa-
miento la desfloraban unas veces, en una especie de orga, los ve-

cinos y amigos, o bien los parientes y deudos del novio o de la

novia. Otras veces, la propia madre, de una manera artificial, ante


testigos. Casbanse esos indgenas, dice el cronista, como lo ha-
can sus comarcanos, y aun o afirmar que algunos, o los ms, an-
tes que casasen, a la que haba de tener marido la corrompan,

1. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pg. 42.


2. Ibid., tomo I, pg. 42.
EL DEKKCHO INDGENA 81

usando con ella sus lujurias. Y sobre esto me acuerdo de que en


cierta parte de la provincia de Cartagena, cuando casan las hijas

y se ha de entregar la esposa al novio, la madre de la moza, en


presencia de algunos de su linaje, la corrompe con los dedos. De
manera que se tena por ms honor entregarla al marido en esta
manera de corrupcin que no en su virginidad. Y de la una cos-
tumbre o de la otra, mejor era la que usan algunas destas tierras,

y es que los ms parientes y amigos tornan duea a la que est


i.
virgen, y en aquella condicin la casan y los maridos la reciben
De los datos apuntados por Cieza de Len y Garcilaso de la Ve-

ga puede inducirse que, si no todos, una buena parte de los pue-

blos indgenas sometidos por los Incas tuvieron antes costumbres


sexuales harto distantes de una firme y clara organizacin patriar-
cal de la familia. Es muy probable que el Inca historiador, no obs-
tante su afn de magnificar la accin civilizadora de sus mayores,
diga la verdad cuando insiste en que la conquista incaica propen-
di a mejorar la moral sexual de los pueblos conquistados.
Bajo el Imperio Incaico se inicia la accin del Estado en la
constitucin del matrimonio y la familia. Como veremos al estu-

diar el derecho pblico indgena, en el Cuzco, entre contrayentes


de su raza, el Inca haca de su mano los casamientos. En las pro-

vincias, entre el pueblo, lo hacanen su nombre sus ministros y


representantes. Este sistema obedece a un nuevo orden econmico
que generaliz el imperio de los Incas sobre las tribus y pueblos
que dominaba.

1. Cieza de Len, op. cit., pg. 402.

EST. FAC. DE DEE. T. I.


CAPITULO III

EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL SUR

$ 20. El matrimonio y la familia en los Patagones.


$ 21. El matrimo-
nio y la familia en los Araucanos.
22. Licencia de las jvenes
solteras en todos los pueblos indgenas. 23. Conclusiones sobre
el derecho privado.

20

EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PATAGONES

T. Falknbr. a descripion of Patagonia and the adjoining parts of South


America, Hereford, m.dcc.lxxiv. (Puede verse la trad. esp., en la Coleccin
De Angelis, tomo I, pgs. 301-349.) A. de Viedma, Descripcin de la cos-
ta meridional del Sur, llamada vulgarmente Patagonia, en la Coleccin De
Angelis, tomo V, pgs. 441-499. L. de la Cruz, Descripcin de la naturaleza
y costumbre de los Peguenches, en la Coleccin De Angelis, tomo I, pgs. 267-
310. A. PiGAFKTTA, Prim,o viaggio in torno al globo terracqueo, Miln, 1800.
G. E. Cox, Viaje en las regiones septentrionales de Patagonia, Santiago de
Chile, 1863. P. Sarmiento de Gamboa, Viaje al Estrecho de Magallanes,
Madrid, 1768. F. F. Otbs, La edad de la piedra en Patagonia, Buenos Ai-
res, 1905.

El padre Falkner trae interesantes noticias sobre el sistema


matrimonial de los indgenas del Sur. Parece referirse especial-
mente a los qne llama Moluches, y asimismo Aucas o Araucanos -,

pero tambin deja entender que esas costumbres eran genricas en


EL DERECHO INDGENA 83

los pueblos que observa y describe, entre los cuales estaba uno
que apellida, con voz araucana, Tehuelches o Patagones meridio-
nales . De advertir es que sus noticias coinciden en sus lneas ge-
nerales con las que nos ofrecen los cronistas respecto de los Arau-
canos de Chile. Surge aqu la dada de si el padre Falkner no nos
describe costumbres de los Araucanos, generalizndolas vagamen-
te a los Patagones. Ello es bien posible ;
pero cuadra entonces la
sospecha de si las costumbres de stos, aunque ms salvajes, no
eran semejantes las de aqullos. El testimonio del padre Falk-
ner, concordando en parte con el de Antonio de Viedma, nos indu-
ce a pensarlo as. Vayan, pues, aqu sus noticias, por lo que valgan
respecto de los Patagones, y a falta de otras ms determinadas y
circunscriptas.
Parece que el casamiento, en los indios del Sur, incluso los Pa-
tagones, se hacan por venta, comprando los hombres las mujeres
a sus parientes ms cercanos, y muchas veces muy caras. Su pre-
cio son cuentas, cascabeles, vestidos, caballos, o cualquier cosa de

estimacin entre ellos. Hacen su contrato con ellas, pagando parte


del precio, cuando son muy jvenes, y muchos aos antes que
tengan la edad competente para casarse. A cada indio le es per-
mitido tener cuantas mujeres pueda comprar o mantener. Las
viudas o hurfanas tienen libertad de casarse con quien quie-
ran ; las dems estn obligadas al contrato de venta, aun con-
tra su inclinacin. Eara vez sucede, no obstante, que un indio
tenga ms de una mujer (aunque algunos han tenido dos o tres a
la vez, especialmente los ghulmenes o caciques), ocasionado de
no haber muchas, y stas tan caras, que a veces aun ni una
quieren.
Gastan poca o ninguna ceremonia en sus casamientos. Al tiem-
po sealado, los parientes conducen a la novia a la habitacin del
esposo, y la dejan con l, o la esposa se va por s misma, estando
cierta de ser bien recibida. A la maana siguiente la visitan sus
parientes, antes de levantarse, y, encontrndola en la cama con su
esposo, el matrimonio est concluido. Siendo pagados muchos de
84 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

estos matrimonios por una misma la mujer, se la desprecia ordina-


riamente. La contumacia de la mujer apura algunas veces la pacien-
cia del marido, quien entonces suele echarla de casa o venderla al
sujeto que ella ms quiere. Otras veces la mujer huye de su mari-
do, obliga a ste a estarse quieto, y a aguantar la afrenta y prdi-
da de su mujer, a menos que un amigo aun ms poderoso no haga
que el galn la restituya, o componga la materia ^.
Como se ve, se trata de una especie de matrimonio temporario,
en el cual el vnculo matrimonial es de duracin variable y escasa
formalidad. Mas cuando los esposos estn de acuerdo y tienen hi-
jos, se separan con dificultad, aun a la extrema vejez. El marido
protege a la mujer contra cualquiera injuria, tomando siempre su
partido, aunque ella no tenga razn, lo cual causa frecuentemente
efusin de sangre. No obstante, no le quita esta adhesin el dere-
cho de reprenderla en secreto. Rara vez le pone las manos, y, sor-
prendindola en un trato criminal, echa toda la culpa al galn, a

quien corrije con toda severidad, si no satisface la culpa con un


buen regalo ^.
En tal sistema de matrimonio, la falta de celos y hasta el des-

apego del marido por la mujer son sin duda sntomas de que no se
haba llegado a una organizacin definidamente patriarcal ; lo cual

es lgico, dada la incipiencia de la cultura entre los Patagones, quie-


nes se hallaban todava en una edad neoltica, ms bien protohis-

trica. Ntanse en tal sentido supervivencias de una poca de mayor


promiscuidad sexual. Tienen tan poca decencia en estos asuntos,
dice el padre Falkner, que muchas veces envan supersticiosa-

mente, al mando de los hechiceros, sus mujeres a los bosques a


prostituirse con el primero que encuentran ;
pero tambin hay al-

gunas que no quieren obedecer al marido, ni tampoco a los hechi-


cheros ^. Siendo los hechiceros sacerdotes de un culto fetichista,

1. Falknek, a description of Patagonia, pgs. 125-127.

2. Ibid., pgs. 125-126.


3. Ibid., pg. 126.
EL DERECHO INDGENA 85

se trata ah de una verdadera prostitucin religiosamente consa-


grada, aunque en su forma ms grosera y primitiva.
No se hallan datos precisos para conjeturar si la filiacin era

uterina o paterna. Lo nico qiie indirectamente pudiera traerse a


colacin es que el cacicazgo era decididamente hereditario % y
que se verificaba suntuosas y solemnes ceremonias fnebres, ente-
rrando al muerto y consolando a su viuda o viudas y parien-
tes *.

En las ceremonias fnebres noticiadas por el padre Falkner, son


notables el luto y las obligaciones que se asignan a la viuda o viu-
das del difunto. Las viudas estn obligadas al llanto y al ayuno
por todo un ao despus de la muerte de sus maridos, reducindo-
se a estar encerradas en sus tiendas, sin comunicacin con persona
alguna, a no salir de ellas sino para las necesidades de la vida, a
no lavarse las manos ni la cara ennegrecidas con el olln, y a abs-
tenerse de carnes de caballo y vaca, y, tierra adentro, donde no
hay abundancia, de las de avestruces y guanacos, aunque pueden co-
mer cualquier otra cosa. No pueden durante el ao casarse mien-
tras el luto, pues, si en este tiempo ha tenido la viuda comunica-
cin con algn hombre, no habiendo ella sido violentada, los
parientes del difunto matan a ambos. No he descubierto que los

hombres estn obligados al mismo llanto en la muerte de sus mu-


jeres ^.
Antonio de Viedma explor las costas patagnicas en 1780, y
observ indgenas Patagones que, a pesar de la fecha, aun no
haban tenido trato alguno con los espaoles otros europeos ''.

Segn dicho cronista los casamientos se verificaban por compra


que el hombre haca de la mujer al padre o a cualquier otro a cu-

1. Ibid., pg. 120.


2. Ibid., pg. 118.
3. Ibid., pg. 119.
4. A. DE Viedma, Descripcin <Ze la costa meridional del Sur, llamada vul-
garmente patagnica, en la Coleccin De Angelis, tomo V, paga. 441-499.
86 HISTORIA DEL DEKECHO ARGENTINO

yo cargo estuviera ella. El padre, tutor o encargado no consultaba


la voluntad de la joven, formalizando el contrato matrimonial sin
su aquiescencia. El precio dependa de sus calidades, buen parecer
y conducta. El hombre poda tener una, dos o ms mujeres pro-
pias, conforme sus medios para comprarlas y mantenerlas ;
pero
raramente se casaba con ms de una, a menos de ser cacique o indio
de grande autoridad. El que ms llega a tener son tres mujeres,
y todo marido puede vender las suyas a otros. Cuya venta hace
poco apreciables a las mujeres, y se dan por lo mismo en muy po-
co precio, comprndolas (a las mujeres casadas) solamente los po-
bres, que se surten de este modo porque carecen de medios para
adquirirlas de primera mano. No hay tampoco inconveniente en
venderlas a cualquier pariente, como no sea hijo o hermano de la
vendida, porque todos los dems grados los tienen dispensados.
Son muchos los casamientos que se hacen de esta especie, por lo

caro que cuestan las mujeres solteras ; las malas, nterin son mo-
zas, guardan la virginidad : pero, en perdiendo aquella esperanza,
se entregan todos. Las casadas, cuyo marido que les trat su pa-
dre o tutor es de su gusto, le guardan suma fidelidad ; en las que
no, hay muchos trabajos, bien que el adulterio no es delito como
no sea a vista del marido. En este caso culpan al adltero y no
a ella ; y tampoco as se castiga, pues, por medio de algn corto
inters, perdona este agravio el marido '.
La mujer es verdadera servidora del marido. Mientras ste se
ocupa de proveer al diario sustento por medio de la caza y la pesca,

ella tiene obligacin de guisar la comida, traer el agua y la lea

armar y desarmar el toldo en las marchas, y cargai'lo y descargar-


lo. En nada de esto la ayuda el marido, aunque ella est enferma,

pues ha de sacar fuerzas de flaqueza. Adems, ha de coser el toldo,

que es de cuero de guanaco grande, y tambin ha de coser todos


losdems cueros de cama y vestidos ^. No obstante costumbies

1. Ibid, pg. 495.

2. Ibid, pg8. 492-493.


EL DERECHO INDGENA 87

tan rudas, los Patagones eran cariosos con su prole, cuidando de


su subsistencia y educacin *.

$ 21

EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS ARAUCANOS

P. DE CRDOBA Y FiGUEROA, Historia de Chile, en la Coleccin de histo-


riadores y documentos relativos a la historia nacional, Santiago, 1862, to-
mo I. F. DE Pineda t Bascan, Cautiverio feliz, en la Col. cit., Santiago,
1863, tomo, III. M. de Olivares, Historia militar civil y sagrada del reino
de Chile, en la tomo IV Historia de Chile, en la
Col. cit., Santiago, 1864, ;

Col. cit., Santiago de Chile, 1901, tomo XXVI, pgs. 1-101. C. Surez db
FiGUEROA, Hechos de don Garca Hurtado de Mendoza, cuarto marqus de
Caete, en la Col. cit., Santiago, 1864, tomo V. P. Marino de Lovera,
Crnica del reino de Chile, en la Col. cit., Santiago, 1865, tomo VI. V.
Carvallo de Goteneche, Descripcin histrico- geogrfica del reino de Chi-
le, en la Col. cit., Santiago, 1875-1876, tomos VIII, IX y X. P. A. de O va-

lle. Histrica relacin del reino de Chile, en la Col. cit. , Santiago de Chile,
1888, tomos XII j XIII. P. Gmez de Vidadrrb, Historia geogrfica, natu-
ral y civil del reino de Chile, en la Col. cit., Santiago de Chile, 1889, tomos
XIV y XV. A. Gonzlez de Njerv, Desengao y reparo de la guerra de
Chile, en la Col. cit., Santiago de Chile, 1880, tomo XVI. J. Prez Garca,
Historia de Chile, en la Col. cit., Santiago de Chile, 1900, tomos XXII y

XXIII. J. J. Molina, Compendio de la historia civil del reino de Chile, trad.


esp., en la Col. cit., tomo XXVI, Santiago de Chile, 1901, pgs. 103-376. T.
Guevara, Historia de la civilizacin de Araucanla, Santiago de Chile ; Cos-
tumbres judiciales enseanza de los Araucanos, Santiago de Chile, 1904
i
;

Sicoloja del pueblo Araucano, Santiago de Chile, 1908 Los Araucanos en ;

la revolucin de la independencia, Santiago de Chile, 1910 ; Folklore arauca-


no, Santiago de Chile, 1911.

Los Araucanos vivan principalmente de la caza y la pesca y de


los frutos naturales. Practicaban una agricultura y posean una
ganadera incipientes. La propiedad de la tierra era comn. Pero,
como conseguan acumular cierta riqueza, compuesta de los pro-
ductos de la agricultura y la ganadera, y tambin de sus uten-
silios y armas, la propiedad privada se defina ya netamente. Cada

1. Ibid, pg. 495.


88 HISTORIA DKL DERKCHO ARGENTINO

cual era dueo de su choza, huerta, y de cuanto all se contena.


Hallbanse, pues, los Araucanos, en el estadio inferior de la bar-

barie. Corresponda a tal estado cultural, en la familia, un sistema


de poligamia, donde se iniciaba el patriarcado y feneca el ma-
triarcado, aunque no sin dejar notables huellas.

A la llegada de los espaoles al territorio araucano exista la

costumbre de adquirir la mujer por rapto simulado, supervivencia


sin duda de la captura real. El acto que estableca las uniones se-
xuales, el matrimonio de las sociedades civilizadas, constaba de
dos partes : el rapto i la cancelacin de la deuda que se contraa
al arrebatar una mujer. Una vez que el comprador o novio ajusta-
ba el negocio con el padre, i en su defecto con el hijo mayor, dis-

pona los pormenores de la sorpresa. Rodeaba la casa con sus pa-


rientes y amigos, i l o los de la comitiva se dirijan al interior
en busca de la nia, siendo ayudados, con piedras, palos i tizones,

por las mujeres, nios i viejas. Los hombres, respetando la cos-

tumbre, permanecan indiferentes, a un lado o tendidos en el pas-


to ^. El padre poda recobrar a su hija si no se le pagaba el

valor estipulado, caso raras veces visto, porque era deshonroso


para un individuo i contrario a la moral araucana. El marido po-
da negar el pago nicamente por muerte prematura de la mujer,
o pedir la devolucin de las especies entregadas cuando aqulla
abandonaba el hogar conyugal ^.
En esta manera de formalizarse el matrimonio puede consi-
derarse rastro de una antigua costumbre matriarcal la indiferen-
cia de los hombres (padre o hermano) en el acto del rapto simu-
lado. Pero, en el matrimonio, la autoridad del marido era la de
todo un pater familias. Siendo una cosa comprada, la mujer se
hallaba en absoluto a disposicin de su propietario, quien la obte-
na en calidad de esclava para que le hiciera la comida, sembrara,

1. T. Guevara, Costumbres judiciales i educacin de los Araucanos, pg.


19.

2. Ibid., pg. 22.


EL DERECHO INDGENA 89

tejiese, condujera el agua, la lea, i tomase, en suma, a su cargo


los trabajos de la casa y del campo. El marido la golpea despia-
dadamente por el descuido de alguna de sus obligaciones, por dis-
plicencia i hasta por caprichos de la embriaguez. Ella, con todo,
cumple resignada su misin abrumadora y servil cree que todo ;

eso esun sistema muy natural i conforme a las prcticas de sus


antepasados ^ De ah se concluye que, en Araucana, estando
establecida la poligamia, y siendo la mujer una propiedad del
hombre y el matrimonio una transaccin bilateral, dominaba la

autoridad paterna ^. No se considei'aba delito que el hombre ma-


tara a su mujer y a sus hijos, porque en tal caso el marido y el

padre disponan sencillamente de personas de su pertenencia,


derramaban su propia sangre ^. Mas parece que el cario y
respeto no eran muy profesados y durables. Por de pronto,
filial

tambin los hijos podan matar impunemente a sus padres el parri- ;

cidio no se consideraba delito "*. Y por cierto qiie ello es sntoma de


un sistema, si patriarcal, aun poco definido y nada perfeccionado.
El sistema de parentesco parece que era ms bien agnaticio.
La poligamia propenda a establecer un sistema de parentesco
numeroso. Como en muchas sociedades rudimentarias, casi todos
los miembros de una agrupacin araucana estaban ligados por los

lazos de la sangre o la afinidad ^. Hay al respecto esta intere-


sante noticia en un cronista : Presumen ellos, los indios, de
linajes o descendencias y de apellidos, porque hay casas que se
nombran del sol, otras de leones, raposas, ramas y cosas seme-
jantes, de que hay parentelas que se ayudan y favorecen en sus

1. Ibid., pg. 22.


2. Ibid., pg. 42.

3. Olivares, Historia de Chile, pg. 45. Gmez de Vidapree, Historia


de Chile, pg. 324. Citados por T. Guevara, op. eit., pg. 42.
4. T. Guevara, op. cit., pg. 42.

5. Ibid., pg. 24. De notarse es que el parentesco cognaticio tena una


nomenclatura distinta del agnaticio. Vase T. Guevara, op. cit., pgs.
24-27.
90 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

disenciones y bandos, y tanto es que se precian de estos apelli-


dos, que slo les falta usar de escudo de sus armas ^. Lo cual
indica y confirma que la organizacin patriarcal de la familia,
aunque imperfectsima todava, estaba ms adelantada en los

Araucanos que en los pueblos indgenas del Eo de la Plata.

La familia, basndose en el parentesco aguaticio o por lnea

masculina, se compona: del padre, como su centro y fundamento;


la madre o madres, porque generalmente eran varias ; los hijos de
todas esas mujeres, y algunos sobrinos u otros parientes, que com-
pletaban el grupo familiar -. Uno de los caracteres predomi-
nantes de la sociedad familiar fu siempre el despotismo del jefe
i la sumisin de los elementos componentes. Tena derecho de
vida i muerte dentro de su casa, i sola intervenir en los nego-
cios de la parentela i del resto de sus allegados, si su poder ma-
terial impona temor a todos ^. l provea al sustento de todos,

y todos le obedecan servilmente. Era afectuoso con sus hijos,

y los educaba.
Dentro del rgimen patriarcal, los hijos esperaban i reciban
de sus padres cuanto significaba para ellos fortuna y reputacin,
como nombre, sustento, animales i muebles. Por consiguiente, se
dejaba sentir con mayor intensidad el respeto i la sujecin al
padre. En cambio, la madre, que haba llegado al hogar por com-
pra, que vegetaba en l abrumada por el trabajo i los golpes,

envilecida, sin derechos de posesin, no inspiraba ningn senti-


miento de consideracin, ni poda tener la menor influencia en
las decisiones de los hombres '^.

Como consecuencia de tal organizacin social, la comunidad de
la familia adquira robusta y preponderante existencia. El senti-

1. Gonzlez dk Njera, Desengao y reparo de la guerra de Chile, pg.


46. Citado por T. Guevara, op. cil., pg. 27.
2. T. Gukvara, Sicolojia del pueblo araucano, pg. 33.

3. Ibid., pg. 35.


4. Ibid., pg. 35.
EL DERECHO INDGENA 91

miento de esa comunidad se manifestaba muy vivo ; el egosmo


dentro de la familia, siendo contrario al bienestar de todos, se
reputaba defecto o vicio denigrante y capitalsimo... La voluntad
colectiva dominaba con un poder absoluto, incontrastable, ante
el cual el individuo, a diferencia de lo que sucede en las socie-
dades contemporneas, depona ciegamente la suya... Este senti-
miento de la familia anulaba el de cualquiera otra unidad mayor,
como el de la tribu. Todo, en efecto, se desenvolva en torno de
la familia. En el espacio de terreno que se reconoca como de su
dominio trabajaban sus miembros para ella i no para los dems
grupos. Nadie, ni a ttulo de aliado, poda instalarse en el espa-
cio de terreno de un grupo patriarcal, sin la aceptacin tcita de

la comunidad, i sin la declaracin previa del recin llegado de


pertenecer a ella. El extenso radio del distrito familiar favoreca,
por otra parte, estas ocupaciones *.

$ 22

LICENCIA DE LAS JVENES SOLTERAS EN TODOS LOS PUEBLOS


INDGENAS

Puede bien sentarse, a guisa de regla general comn a las cos-

tumbres de todos los pueblos indgenas de los pases del Ko de la


Plata, la completa libertad sexual de las jvenes solteras. Es algo
como la clebre y ya citada prostitucin religiosa de las vrgenes
de Babilonia, y, en cierto modo, una supervivencia protohistrica.
Apenas pber, mientras no tenga marido a su lado, la joven busca

y encuentra en todas partes amantes. La doncellez carece de m-


rito, la castidad no es virtud.
Para que pudiese la joven iniciar su carrera como de liberti-

naje y prostitucin, requerase que se consagrara solemne, p-

1. Ibid., pgs. 35-36.


;

92 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

blica y como oficialmente, que haba llegado a la edad de la pu-


bertad.
Hecho sugestivo La oportuna consagracin de la pubertad
!

de la mujer parece ser una de las instituciones ceremoniales y


simblicas ms prolijas y ostentosas en las costumbres de esos pue-
blos indgenas.
Es raro el modo con que los Guaranes trataban a las don-
cellas la primera vez que sentan el menstruo, dice el padre Lo-
zano. Luego que les empezaba ese inmundo achaque metan a la
paciente en una hamaca o red, donde la cosan, al modo que si la

amortajaran, sin dejar libre sino una abertura hacia la boca para
poder respirar. Dbanle a comer con mucha tasa, por dos o tres
das, y, al cabo de ellos, la entregaban a una matrona muy traba-
jadora a que la trabajase a su arbitrio, ocupndola en cosas que
la fatigasen hasta rendirla. Traanla esos das sucia y afanada...
Hechas esas experiencias, cortaban el pelo, y era ley inviolable
le

que no haba de gustar carne de ningn animal terrestre o vo-


ltil hasta que, creciendo los cabellos cortados, le cubriesen las
orejas. En ese tiempo haba de ser tan exacta la modestia, que
era crimen levantar los ojos para mirar a algn varn... todas
estas pruebas era consecutivo arrearlas con sus mejores atavos,
que no pasaban de unas cuentas de vidrio azul. Desde entonces
les era lcito conocer varn, porque hacerlo antes del primer mens-
truo se reputaba sacrilegio irremisible, que no se pagaba sino con
la vida *.
El padre Guevara narra la ceremonia de esa especie de consa-
gracin pblica de la edad nubil femenina, punto por punto como
el padre Lozano. Pero le da una significacin absurda, al consig-

nar que se impona a las jvenes la ley del recato y la modestia


y se les intimaba, con el ejercicio mismo de repararlas, la obli-
gacin de ser circunspectas, y el inviolable estilo de bajar los
ojos y de no fijarlos livianamente en el rostro de los hombres.

Raro y admirable documento de honestidad en gente tan br-

1. Lozano, op. cit., tomo I, pgs. 397-398.


EL DERECHO INDGENA 93

bara * ! El padre Guevara interpreta as la ceremonia, como si

86 hiciera con jvenes cristianas y europeas y constituyese una

conminacin a que fueren castas ! Tal vez hasta cierto punto lo

fuera, en reaccin contra el excesivo libertinaje de una poca pa-


sada de promiscuidad sexual... De hecho, dbase licencia a las
jvenes para que fornicaran libremente con los hombres, hasta
que encontrasen marido ; mas no sin intimarles que no deban
abusar de esa licencia. Cabe as una interpretacin que dira
eclctica, considerando la costumbre como un vestigio de matriar-
5>ado en una sociedad que se iniciaba en un sistema patriarcal
todava muy imperfecto.
Entre los Charras, el da que aparece primero la menstrua-
cin, segn Azara, pintan a las mujeres tres rayas azules obscu-

ras : la una cae verticalmente desde el cabello hasta la punta de

la nariz, siguiendo el caballete de sta, y las otras dos una a tra-


vs de cada sien. Estas rayas son indelebles, porque las trazan
picando la piel y poniendo arenilla negruzca ^. Dada la incultu-
ra de esos indgenas, no puede menos de atribuirse importancia a
un tatuaje cuya tcnica no es del todo fcil. Por algo haba de ha-
cerse. Las rayas venan ser, adems de un adorno una patente de
licencia sexual, que las jvenes llevaban as, desde que eran pbe-
res, materialmente escrita en el rostro. El padre Lozano nada dice
de ese tatuaje ;
posible es que en su tiempo no se practicase toda-
va, habindolo imitado ms tarde de los Charras algunas tribus
Guaranes. Constitua l, aparte de su valor decorativo o estti-
co, un rasgo ms en la solemnizacin y publicidad de la edad p-
ber de las mujeres.
La virginidad de la mujer no se ha apreciado jams entre los
Araucanos. Casi es comn que llegue al hogar sin este don tan
cuidado hasta en algunas sociedades incivilizadas. Las nias sol-
teras, lcha, disponan en sus relaciones de cierta independencia

1. Guevara, op. cil., pg. 45.


2. Azara, op. cit., tomo I, pg. 190.
94 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

que contrastaba con la sujecin de las mujeres casadas ^. En la


borracliera de sus reuniones se verificaba una promiscuidad que
no sola respetar ni los vnculos de parentesco de primer grado 2.

La prostitucin de las mujeres, antes que encontrasen marido,


era en cierto modo la regla general.

Las grandes borracheras peridicas de los Araucanos se conver-


tan en orgas, donde era comn la prostitucin de las solteras
libres. Los hombres, particularmente los jvenes, se apartaban
con ellas del concurso. Pernoctaban muchos en una misma habi-
tacin, o salan de ella, juntos los casados i sin orden ni reserva
los dems. Esas solteras libres, curre domo, a mangeve, tenan
costumbres extremadamente fciles. Ejercan la prostitucin des-
de tiempo inmemorial, recorriendo los distintos lugares sin obs-
tculo de nada. Se les hospedaba en las viviendas adonde llega-
ban, sin tomar en cuenta los peligros de corrupcin para la
familia ^. Todo lo cual hace pensar que probablemente se trata
de una costumbre tan antigua y castiza, que, como la prostitucin

babilnica, estaba santificada por las creencias o supersticiones


populares.

23

CONCLUSIONES SOBRE EL DERECHO PRIVADO

Desde sus principios remotos, el hombre ha practicado normas


tcnicas, las relativas al arte, construccin de armas y utensilios,
y normas ticas, las jurdicas y morales, relativas a la conducta.
Todo ese conjunto de normas que regulan la actividad humana, tc-
nicas y ticas, se basan en las necesidades de la conservacin del
individuo y la multiplicacin de la especie, cuyas necesidades de-

1. Rosales, op. cit., tomo I, pg. 143. Nez de Pineda, Cautiverio feliz,
pg. 137. Citadoa por T. Guevara, Costumbres judiciales, pg. 23.
2. T. Guevara, op. cit., pg. 23.
3. T. Guevara, Sicolojta del pxteblo araucano, pg. 42.
EL DERECHO INDGENA 95

terminan el nacimiento del deiecho de propiedad, derecho-tipo, y


de la organizacin de la familia, el vnculo jiiidico-tipo. En la

propiedad y la familia elementales del salvaje se hallan poten-


cialmente todas las instituciones jurdicas y polticas, que consti-
tuyen una suerte o superevolucin de los instintos animales. El
derecho tiene as una raz biolgica.
Este concepto biolgico del derecho se demuestra una vez ms
en los usos y costumbres de los indgenas que habitaron los pases
del Ro de la Plata en pocas precoloniales. Su concepto de la pro-

piedad y de la familia se ajustaban, en primer lugar, a las necesi-


dades fisiolgicas ; en segundo, a la tcnica y economa ambientes.
No haba propiedad privada de la tierra, porque la agricultura no

exista o era aun muy imperfecta y como ocasional. Haba en cam-


bio un concepto de propiedad colectiva del territorio de caza y
pesca, porque ello era indispensable a la subsistencia de la tribu.
En el comercio sexual y la organizacin de la familia, fluctuan-
tes entre el matriarcado y el patriarcado, ntase una regla inva-

riable : cusinto mayor fuese el perfeccionamiento de la tcnica pri-


mitiva, ms firme era la organizacin de la familia y ms duradera
y genrica la autoridad del padre y jefe de la asociacin o comu-
nidad familiar. Vena as a dependerlo todo, en ltima instancia,
del instrumento de produccin. Mientras fu ste el arco y la fle-

cha, mientras los hombres vivan de loa frutos naturales, la madre


era la encargada de los hijos, y en ella estribaba probablemente la
filiacin. Cuando se atesoran los productos de la caza y la agricul-

tura, cimentndose la autoridad paterna, la filiacin se sigue del

padre, sobre todo al fin hereditario. Se establece fija y definitiva-


mente el principio de masculinidad.
Los viejos cronistas insisten en la herencia paterna, descui-
dando materna. Es que ellos observaron, principal y
la filiacin

casi exclusivamente, no la familia privada del indio annimo,

antes bien la familia pblica del cacique militar. Efectivamente,


el cacicazgo, como veremos en el captulo siguiente, cuando era
hereditario, se heredaba por lnea de varn j lgico es que as fue-
96 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

ra, dado su carcter ms o menos militar. Pero, quiere ello decir

que los indios que no fuesen caciques siguieran tambin la filia-

cin paterna ? Parcenos evidente que la cuestin no puede resol-

verse en una forma categrica y general. En los pueblos ms atra-


sados hallamos probabilsimo que la filiacin fuera todava mater-
na. Entre los ms adelantados, como los G-uaranes, el parentesco
resulta ms bien agnaticio pero con abundantes e irrefragables
;

vestigios de un sistema cognaticio anterior, j aun no del todo ca-


duco.
SECCIN II

EL DERECHO PUBLICO

CAPITULO IV

EL DERECHO PUBLICO EN LOS PUEBLOS INDGENAS EIOPLATEN8ES

^ 24. El cacicazgo militar de los pueblos indgenas del Ro de la Plata


y el interior. $ 25. La guerra en los pueblo indgenas del Ro de
la Plata. 26. El cacicazgo cultural de los Guaranes.

La misma nmina bibliogrfica que el captulo I.

$ 24

EL CACICAZGO MILITAR DE LOS INDGENAS DEL RO DE LA PLATA


Y EL INTERIOR

Cuando llegaron los primeros espaoles, ninguna de las nacio-


nes indgenas que habitaban la cuenca roplatense era pastora ;

no conocan animal domstico alguno *. Tampoco se alimentaban


exclusivamente de frutos de la tierra, porque el pas no los daba,
sino en pocos y determinados distritos, durante una sola estacin

del ao y con cierta escasez ^. Vivan errantes, de la caza y la

1. Azara, op. cit, tomo I, pg. 302.


2. Ibid., tomo I, pg. 302.
EST. FAC. DE DEE. T. I. 7
98 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

pesca. Algunos pueblos ensayaban tambin una agricultura toda-


va muy rudimentaria. Coino hemos visto, hallbanse en un estado
verdaderamente salvaje, sin haber transpuesto los dinteles de la
barbarie.
En esos pueblos parece que no se reconoca otra aiitoridad que
la militar, indispensable para la guerra. La guerra, defensiva y
ofensiva, por los territorios de caza, era una costumbre continua
y necesaria. Pues bien, por desorganizada que ella fuera, y no
demostr serlo tanto cuando se resista a los espaoles, necesi-

tbase en cada tribu o agrupacin la autoridad de un jefe. Aqul


por sus condiciones, heredadas o adquiridas, haca de tal, era
naturalmente el cacique. Esto es al menos lo ms probable en las
tribus al propio tiempo atrasadas y belicosas, como las de los piie-
blos Charras. Su cacicazgo haba de ser forzosamente militar.

Exista, si no gobernaba, en cada tribu o grupo, un cacique.


El cargo era a veces como hereditario. Pero, generalmente, lo
desempeaba quien htibiera demostrado mejores aptitudes mili-
tares 5
pues que stas se heredan, los hijos, cuando eran dignos
de sus padres, solan sucederles en el mando. No haba ms insti-

tucin poltica definida que el cacicazgo, siendo las supersticio-

nes, ya que no creencias religiosas, aun bastamente fetichistas.

De los indgenas del Ro de la Plata y el interior del pas dice

el padre Gruevara, hablando en general, que su gobierno era de


los ms infelices que pueden caer en la humana aprensin. Todo
se reduca al cacique que haca cabeza, y a algunas parcialidades

de indios que le seguan. Por lo comn, cuando decimos cacique,


que era cabeza y soberano, entendemos solamente un reyezuelo
y seor de pocos vasallos de treinta, ochenta o cien familias que
:

le siguen, y le pagan algn tributo, labrndole sus chcaras y

recogindole sus frutos... Entre los Guaranes, el squito era


mayor, y mayor el nmero de vasallos : pero no tanto que nos
atrevamos a contar por millares los tributarios de cada cacique,

y ms fcil ser multiplicar millares de reyezuelos que los subdi-


tos de cada uno. Una cosa loable tenan estos soberanos, que no
EL DKRECHO INDGENA 99

agravaban con imposiciones y pechos los trabajos y laboriosidad


de sus vasallos, contentos con el corto reconocimiento de pegu-
jales o chcaras que les labraban, o peces y cazas que les recogan
para el sustento de la, familia real. Al paso que la utilidad de sus
afanes estaba libre de gravmenes, eran ellos amantes de sus ca-
ciques, compensando el desinters de stos con tierno cario y
rendimiento envidiable. Verdad es que algunas naciones slo en
tiempo de guerra obedecen a sus reyezuelos ;
pero las ms en todos
los tiempos les profesan amor, sujecin y vasallaje *.
Todos los cronistas, y para la mayor parte de las tribus ind-
genas, insisten en que el cacicazgo era frecuentemente heredi-
tario. El cacicazgo lo hereda el primognito, y en su defecto
entra el segundo y tercer liijo ^. En otra parte, el mismo padre
Guevara dice que el cacicazgo pertenece de jure al primog-
nito ^. Mas ello no obsta a que, a las veces, sin reprensible
intruisin, por las proezas militares, se gana con indios secuaces,
stos le aclaman cacique, y queda constituido rey con vasallos
que le sirven y tributarios que le beneficien en sus tierras*.
A este respecto puede conjeturarse que el caso de cacicazgo mili-
tar impuesto por las circunstancias y no hereditario debi de ser
ms comn de lo que nos dicen los cronistas. Probable es que, en
punto a la herencia del cacicazgo, exageren o generalicen dema-
siado, ya engaados por el ejemplo europeo, ya por consideracin
a las instituciones patrias.
Aunque los agoreros o hechiceros tenan siempre algn ascen-
diente moral sobre los indgenas, parece que entre los del Ro de
la Plata no existi ms dignidad firme y estable que el cacicazgo.
Toda distincin de nobleza y plebe se tomaba de los caciques.
Los que no descendan de ellos eran tenidos por plebeyos, a dis-

1. Guevara, op. cit., pgs. 40-41.

2 Ibid., pg. 46.

3. Ihid., pg. 41.


4. Ibid., pag. 46.
100 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

tincin de los dems en que corra la misma sangre, los cuales


eran mirados con el respeto y veneracin que las otras naciones
acostumbran tener con las personas reales. No slo los indios mi-
raron con obsequioso acatamiento a los caciques y a su descen-
dencia, sino aun los espaoles mismos observaron en ellos un
carcter de nobleza, y tan seoril majestad de operaciones, que
entre sus brbaros modelos les hacan distinguirse de la inculta
plebe, y no dudaron emparentar con ellos, casando con sus bijas.
No tenan estos caciques la ostentacin de monarcas, que se admi-
raba en los Incas peruanos y en los Motezumas mexicanos ;
pero,
en medio de una extrema pobreza y barbarie inculta, hacan apre-
cio de lo noble
y se gloriaban de ser seores de vasallos, que les

miraban con respeto y servan con fidelidad *.


Puede inferirse que, aparte del cacicazgo, carecan de institu-
ciones polticas. Aun, como ese cargo era principalmente guerrero,
el cacique no se ocupaba de administrar justicia entre los suyos.
Su autoridad militar tena suma importancia, puesto que se tra-
taba de pueblos belicosos, para los cuales la guerra era una ne-
cesidad y el extrao siempre un enemigo.
El estado rudimentario de la tcnica explica la completa falta
de riquezas, que slo pueden acumularse donde se ejercita la ga-

nadera o haya adquirido cierto desarrollo la agricultura. En


rigor, no exista el derecho de propiedad ms que para el poseedor
de las armas, utensilios y presas, y mientras los poseyera. No
hacan as falta asambleas ni jueces. Esa propiedad primitiva era
respetada, en cada tribu, por los usos seculares. En cambio, cons-
titua acto vlido y hasta glorioso robar y despojar al extrao.

Entre los pueblos del interior, sobre todo de la regin andina,

existieron, como sabemos, algunos ms civilizados. Son notables los

Calchaques, quienes vivieron en aldeas fortificadas y en continua


guerra con los pueblos comarcanos. Es de conjeturarse que los
Calchaques y algunos otros de esos pueblos indgenas en esta-

1. Ibid., pg. 41.


EL DERECHO INDGENA 101

do de barbarie que habitaban el interior del pas y la regin andina,

tuviesen sus instituciones polticas, religiosas y ceremoniales.


Pero poco nos dicen de todo ello los cronistas de la poca colo-
nial. Debemos, pues, atenemos a sus mejores noticias sobre los

pueblos ms bien nmades establecidos en la cuenca roplaten-


se, llegando a la conclusin de que el cacicazgo militar ha sido
la nica institucin de derecho pblico slida y genricamente
establecida por estos pases en la poca precolombiana.

$ 25

LA GUERRA EN LOS INDGENAS DEL RIO DE LA PLATA

El estado de aislamiento y de guerra de las tribus constitua,


de hecho, el principio bsico de lo que ahora llamaramos su
derecho de gentes . Como entre los primitivos griegos y romanos,
como en todos los pueblos salvajes y brbaros, el extranjero era
el enemigo. No existiendo capitalizacin ganadera o agrcola, las
guerras tenan por objeto, no la conquista o el cobro de tributos,
ni siquiera el botn, antes bien el desalojar a la tribu vecina del
territorio de caza. Careciendo de medios y de objeto para el esta-

blecimiento de la esclavitud, elvencido y prisionero de guerra


era ferozmente sacrificado. La mayor parte de los cronistas pre-
tenden que tambin se le coma, como si el procurarse el alimento
de carne humana fuese uno de los principales motivos y fines de
la guerra entre los indgenas del Ro de la Plata. Pero ello nos
parece tan inseguro, que se impone al respecto prudente duda.
Difcil e interesante punto por resolverse, en materia de las cos-

tumbres de esos pueblos roplatenses, es si eran realmente antro-


pfagos. Los cronistas lo afirman de algunos con cierta uni-
formidad y concordancia, as como lo creyeron los Romanos de
los Cartagineses y lo consignan graves historiadores *. El padre
Lozano cuenta que los Guaranes, a los enemigos que cautivaban

1. Por ejemplo, Tito Livio, XXIII, 5.


102 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

vivos en la guerra, loa cebaban con abundancia de manjares, para


matarlos, cuando estaban suficientemente gordos, en una horrible
ceremonia pblica. La res humana se descuartizaba, repartindose
las presas entre todos los individuos de la tribu, quienes encon-
traban tal manjar no slo agradable, sino muy especialmente
fortalecedor del cuerpo y el nimo de los guerreros, grandes y
chicos ^. El mismo apetito de carne humana atribxiye el padre
Lozano a los Caaiguas ^. De los Charras dice que, apoderndose
por engao de Juan Daz de Sols y sus acompaantes, los ma-
taron. Despus, segn sus brbaros ritos, hicieron pedazos su
cadver y los de sus compaeros ; y, en un paraje donde podan
observar los del navio tan cruel carnicera, se pusieron a asarlos,
para darles sepultura en sus vientres ^. Idntica sepultura, cuenta
dicho cronista, dieron los naturales de Mbiaza tal vez Ca-
ribes, o bien Charras, a Diego de Mendieta y su squito,
sin olvidar el espeluznante detalle de que el espectculo fu visto
por los hombres que estaban en las carabelas, no lejos de la

costa *. El padre Guevara repite la historia de Sols ^. De los

Guaranes y otras naciones Cari I es , dice un cronista que te-

nan su mayor celebridad en el banquete que prevenan de los

cautivos ^. El canto I delpoema La Argentina, de Barco Cen-


tenera, trata de los Chiriguanos o Guaranes, gente que come
carne humana ''
. Ulderico Schmidel consigna que los Caries
comen carne, aunque sea humana, si pueden adquirirla *. Hasta
de los nobilsimos Incas no ha faltado historiador o cronista que

1. Lozano, op. cit., tomo I, pg. 389.


2. Ibid., tomo I, pg. 414.
3. Ibid., tomo II, p&g. 10.
4. Ibid., tomo III, pg. 205.

. Guevara, op. cit., pg. 84.


6. Ibid., pg. 42.
7. Barco Centenera, op. cit., pg. 184.

8. ScHifiDBL, op. cit., pg. 288.


EL DERECHO INDGENA 103

les atribuya la costumbre de la antropofagia ^ Justamente in-

dignado, desmiente la asercin el Inca Garcilaso de la Vega, no


sin consignar que caso tan inhumano no se deba decir sino en
sabindolo muy sabido ^.

No obstante el testimonio de esos y otros cronistas, juicioso es


poner en duda que estuviera as generalizada la antropofagia en
los pueblos indgenas del Ro de la Plata. Algunos de ellos, como
los Guaranes, haban alcanzado un grado de civilizacin que rara
vez se aviene con tan repugnante costumbre. Para que no recu-
rrieran a ella eran suficientemente abundantes los alimentos que les
proporcionaba el medio geogrfico, en caza y pesca, y la agricultu-

ra. Los cronistas ms verdicos, a partir de los tiempos de Azara,


no insisten en la versin. Por su paite, dicho Azara desmiente la
fbula que sobre la muerte de Sols trae el padre Lozano. Reco-
noce que lo mataron los indios Charras ;
pero dice que no se lo co-
mieron, ni a l ni a sus acompaantes en el arriesgado desembarco ^.

Nuestra personal opinin es que, si bien pudieron ser regular-


mente canbales indios tan salvajes como los Caaiguas, no lo

seran por lo comn los Charras. Aun cuesta creer que lo fuesen

los Guaranes, o, siquiera, costumbre haya sido tan general y


que la

frecuente como relata el padre Lozano. Lo probable es que, no sien-


do antropfagos de ordinario, comieran por necesidad esos indge-
nas a sus prisioneros de guerra en pocas de completa escasez, de
espantosa sequa. Antes de que los espaoles introdujesen el ga-

nado vacuno y caballar y ste se reprodujera silvestremente en

las pampas, por razones climatricas, a pesar de los relativos

recursos del pas, deban sobrevenir esas pocas, peridicamente,


de tarde en tarde. La fantasa y jactancia de unos y la credulidad
e insipiencia de otros han hecho generalizar a los cronistas el caso
excepcional y aislado, el caso de fuerza mayor.

1. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pg 112.

2. Ibid., tomo I, pg. 121.


3. Azara, op. cit., tomo I, pg. 182.
104 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Vindose en la misma poca terrible y de ruda necesidad qne


los indgenas, los ms pulcros europeos pueden llegar a devorarse,

no slo prisioneros de guerra, sino tambin unos a otros. Eecur-


dese el hambre que pasaron los primeros pobladores de Buenos Ai-
res en 1537, segn los cronistas. Faltndoles totalmente la racin,
coman sapos, culebras, y las carnes podridas que hallaban en los
campos, de tal manera, que los escrementos de los unos coman
los otros, viniendo a tanto extremo de hambre, como en tiempo
que Tito y Vespasiano tuvieron cercada a Jerusaln comieron :

carne humana. As le sucedi a esa msera gente, porque los vivos


se sustentaban de la carne de los que moran, y aun de los ahor-

cados por justicia, sin dejarles ms que los huesos, y tal vez hubo
hermano que sac la asadura y entraas a otro que estaba muerto,
para sustentarse con ellas ^ Esto, que trae Ruy Daz de Guz-
mn, lo repiten Barco Centenera ^
y Schmidel ^. En la edicin ori-
ginaria de su libro, Schmidel ilustra el caso con un siniestro gra-

bado, donde se ven tres cadveres pendiendo de una horca ; a dos


les han cercenado ya un soldado, subido
las piernas : al tercero,

a una escalera, le corta la nica que le queda y la agarra como


presa preciosa en el interior de una carpa se entrev un grupo
;

de hombres que asan y tragan la carne humana en otra, se cuece ;

con ella, dentro de magna olla, un suculento puchero... Sin em-

bargo, nadie ha acusado hasta ahora a los espaoles de canbales !

Para concluir, convendra recordar las ideas cientficas acerca


de la antropofagia. Ampliamente se ha discutido si, por regla gene-
ral, era antropfago el hombre paleoltico. Owen, Spring, Vogt, Ca-
pellini y otros * pretenden que lo fu. Los Mortillet lo niegan *.

1. DAZ DE GZMN, op. cit., pg. 36.


2. Op. cil., pg. 202.
3. Op. cit., pg. 282.
4. Citados por 6. y A. bb Mortillet, Le prhistorique, Pars, 1900,
g. 336.

5. G. y A. DE Mortillet, op. cit., pg. 336.


KL DERECHO INDGENA 105

Para el hombre paleoltico (que careca de toda idea religiosa)

elhombre muerto era semejante al animal que acababa de abatir.


Sin embargo, l coma al animal y no al hombre muerto. Es este
un sentimiento que se observa generalmente en todos los animales,
sentimiento desenvuelto por el instinto de conservacin de la es-

pecie 1. >>

De esas opiniones, parcenos ms aceptable la de los Mortillet.

Pero es el caso que el hombre precolonial del Ro de la Plata no


se hallaba en la poca paleoltica, en la protohistoria, sino ms
bien en la poca neoltica, en la prehistoria. Los pueblos ms
atrasados, segn se desprende de la informacin de los cronistas,
pulimentaban la piedra y profesaban ciertas ideas religiosas. En
tal estadio de la cultura, el superior del salvajismo, la antropofa-
gia deriva de dos causas : la necesidad de alimentarse y las normas

y principios de la religin. En los Aztecas, por ejemplo, ambas


causas existan : un ambiente desprovisto de recursos y una re-
ligin de ritos feroces y precisos ^. Pues bien, ninguna de ellas
se presenta con generalidad en los indgenas del Ro de la Plata.

El medio, como se dijo, aunque no fuera siempre abundante, no


careca de vveres naturales, salvo en los tiempos de sequa. Y,
respecto a las ideas religiosas, en los Charras y en los mismos
Guaranes, los dos pueblos a quienes mayormente se imputa esa
costumbre de la antropofagia, eran muy vagas y superficiales.
Slo por excepcin se comeran a los prisioneros. La guerra, como
tambin se dijo ms arriba, tena otras formas y objetivo : la de-

fensa del territorio de caza, o bien, cuando no bastare a las nece-


sidades de la tribu, la adquisicin de uno nuevo ya ocupado por
otra, a la que haba que desalojar.

1. Ibid., pg. 336.

2. Vase A. de Sols, Conquista de Mxico, en Historiadores primitivos


de Indias, Madrid, 1867, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVIII),
pg. 293.
106 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

$ 26

EL CACICAZGO CULTURAL DE LOS GUARANES

Entre los Guaranes, dice Azara, el cacicazgo es una especie


de dignidad hereditaria, como nuestros mayorazgos j
pero muy
singular, porque el que lo posee no difiere de los dems indios en
casa, vestido, ni insignia ; no exige tributo, respeto, servidumbre,
ni subordinacin, y se ve precisado a hacer lo que todos para vi-
vir. Tampoco manda en la guerra, y, si es tonto, toman otro ^
Vivan los Guaranes en su gentilidad, dice el padre Lozano,
en poblaciones tan pequeas que no merecan el nombre de pueblo.
Sus casas parecan aduares de alarbes montaraces ;
pero mostraban
algo de racionales en la forma de su gobierno, pues, aunque divi-
didos en muchas parcialidades, respetaba cada uno por cabeza a
su cacique, que en su idioma apellidaban tuhich, y en que ellos
reconocan todos nobleza hereditaria, fundada en que sus mayores
haban adquirido vasallos con su valor o gobernando sus pue-
blos ^.
Pero no slo se ennobleca con el nacimiento, sino que adqui-
ran de nuevo la nobleza con la elocuencia de su idioma... El que
sobresala en la elocuencia se granjeaba el squito de su nacin, y
muchos, prendados de sus palabras, se le daban por vasallos, con
que, siendo tronco de su linaje, ennobleca a sus descendientes, de
los cuales el primognito heredaba siempre el cacicazgo. El vasalla-
je que profesaban a los caciquea los mhays o plebeyos, era labrar-
les las tierras, sembrar y coger las mieses, edificarles sus casas,

seguirles a la guerra , y entregarles sus hijas, si los caciques las


apetecan ^.

1. Azara, op. cit., tomo I, pg. 227.


2. Lozano, op. cit., tomo I, pgs. 383-384,
3. Ibid., tomo I, pg. 384.
EL DERECHO INDGENA 107

Combinando los datos del padre Lozano y de Azara infirese


que, entre los Guaranes, existi una especie de cacicazgo heredi-
tario. Su origen, en los tiempos heroicos, cuando sus tribus con-
quistaron el dilatado y frtil pas, debi ser militar. El padre Lo-
zano lo expresa categricamente. Los mayores que haban fundado
su nobleza adquiriendo vasallos con su valor o gobernando pue-
blos, llegaron sin duda a imponerse por su fuerza y destreza, como
caudillos o capitanes en la guerra. Luego, en la paz, la dignidad
haba cambiado de carcter ; entonces pudo valer para conservar-
la, y aun para adquirirla, ms la elocuencia que la destreza, ms
la inteligencia que la fuerza. Viene as a constituirse el gobierno,
a pesar de su origen militar, en un verdadero cacicazgo cultural.
El padre Lozano cuenta que, entre los conquistadores, se discu-
ti jurdicamente la validez institucional del cacicazgo hereditario.
Se les quiso poner pleito a esta nobilsima calidad, persuadien-
do a un real ministro muy recto que jams tuvieron cacique, ni esa
era dignidad hereditaria, porque al tiempo de formar el padrn no
eximiese del tributo a los caciques y a sus herederos. Clamaron
stos, que, aunque brbaros, sentan verse heridos en el punto de
su nobleza y adocenados con la plebe. Ventilse la materia en for-
ma jurdica, y probaron su derecho con tanta evidencia que deja-
ron conformes a sus adversarios. Su Majestad, informado de todo,
dio a su favor la sentencia, eximiendo de la pesada carga del tri-

buto a los caciques y a sus primognitos ^ .


El padre Guevara confirma las noticias del padre Lozano sobre
lo que llamamos el cacicazgo cultural de los Guaranes. Entre
los Guaranes, dice, la elocuencia y culta verbosidad de su elegan-
te idioma era escala pai*a ascender al cacicazgo. No abra escuelas
esta nacin para la enseanza de su lengua ;
pero el aprecio que se
haca de los cultos estimulaban el cuidado y sugera el estudio de
palabras bien sonantes ^.

1. Ibid., tomo I, lg. 384.

2. GBVARA, op. cit., pg. 41.


108 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

No deja de ser altamente extrao ese cacicazgo cultural, que


casi se poda llamar culterano, o por lo menos literario,
y en un
pas que careca de literatura escrita ! Surge la sospecha de que tal

estado de cosas se produjera slo despus de establecidas las mi-


siones, y como consecuencia de la enseanza de los jesutas. Pero
es lo cierto que stos no se ocuparon de dar tal enseanza literaria
a los indios, antes bien la dieron esencialmente agrcola. Su pol-
tica haba de empearse en matar ese espritu potico, no slo
porque era resabio y estmulo de gentilidad, sino tambin porque
poda ser opuesto a los intereses econmicos de los misioneros.
Tanto para evangelizarlos, cuanto para obligarlos a trabajar en su
provecho, los jesutas debieron hacer inteligente guerra a la cul-
tura nacionalista y dialctica.
Puede explicarse ms bien semejante cultura por la idiosincrasia

del Guaran. Entonces los jesutas, en vez de haberla producido


por su enseanza, a ella debieron las facilidades de su dominacin
sin igual en la historia. Aquel pueblo se dej reducir tan buena-

mente porque era manso e imaginativo de suyo. El cacicazgo cul-

tural, lejos de explicarse por el evangelizamiento jesutico, lo


explica. Las noticias de los padres Lozano y Guevara se refieren

formalmente al estado silvestre de los indios, y no al civilizado.

Debemos creerlas, a pesar de la sorpresa que causan, pues sin


ellas no se explicara el hecho ms sorprendente de que un puado
de curas implantara su imperio sobre tantos millares de indios,
que, en el fondo de su alma, siguieron siendo salvajes e idlatras.
CAPITULO V

EL DERECHO PUBLICO EN LOS DEMS PUEBLOS INDGENAS

27. El derecho pblico incaico. 28. El cacicazgo militar de los Pa-


tagones. $ 29. El cacicazgo militar y poltico de los Araucanos.
$ 30. La justicia en los Araucanos. $31. Conclusiones sobre el de-
recho pblico de los pueblos indgenas.

27

EL DERECHO PBLICO INCAICO

La misma nmina bibliogrfica que el captulo II.

El gobierno del Imperio Incaico constitua ms completo y


el

tpico absolutismo teocrtico. Ejerca el poder supremo un prnci-


pe, el Inca, perteneciente a la extensa familia gobernante que lle-
vaba ese nombre. Esta era, al parecer, de una raza ms inteligente
que el mismo pueblo conquistador, y, segn los cronistas, hasta
hablaba un idioma distinto, ininteligible para el resto de la pobla-

cin. Atribuase a la familia incaica un origen divino ; descenda


del Sol, que era la divinidad suprema, y de su hermana y esposa
la Luna ^. En tanto se cuidaba la filiacin materna, a fines here-
ditarios, que se daba al Inca por legtima esposa una hermana su-
ya, y, a falta de ella, alguna prima o parienta cuya clarsima es-
tirpe fuera la misma. Los Incas posean adems gran nmero de
concubinas, heredndose principalmente por lnea de varn la no-
bleza y el apellido o ttulo de familia. La familia incaica, pues que

1. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pgs. 47-48.


lio HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

se contaban las descendientes por lnea masculina desde sus diver-

sos orgenes, remontndose todos hasta el mismo Sol, el padre co-


mn, vena a ser numerossima. Constitua la verdadera y supe-
rior, si no nica nobleza de la repblica. Agrupada alrededor de
la persona del Inca, formaba una extensa corte que lo serva fiel-

mente y defenda de asechanzas y traiciones; de ese linaje proce-


dan todos los altos funcionarios militares, religiosos y civiles. In-
feriores a ellos venan a ser los curacas o caciques, que desempe-
aban la jefatura de las distintas tribus y pueblos sometidos la
unidad del Imperio.
La religin, aunque en ella predominase el culto al Sol como
Dios primero y supremo, era en realidad politesta. Acompaaban
al Sol varias deidades inferiores : la Lima, el rayo, el trueno, los

vientos, ciertos planetas. Aun se agregaban los dolos de pueblos


sometidos. Pero, as como la personalidad del Inca encarnaba y
absorba todo el poder humano, el Sol representaba en cierto modo

todo el poder divino. Su culto y liturgia era uno de los ms com-


plicados que la historia ofrece. Los sacerdotes pertenecan siempre
a la casta privilegiada. El Sumo Sacerdote era la segunda autoridad
del Estado, pues slo ceda a la del prncipe ; hermano del Inca,
ste lo designaba con nombramiento vitalicio.

La tierra se divida en tres grandes partes, cuya proporcionali-


dad no puede establecerse fijamente. Una era para el culto del Sol,
otra para el Inca y la tercera para el pueblo. Las producciones de
las tierras del Sol subvenan al costossimo culto y a su inmenso sa-

cerdocio. Las de las tierras del Inca, a sus necesidades, de fausto


incomparable, y a las de sus servidores y parientes. El resto de la
tierra se divida por cabezas entre el pueblo. Como ste no queda

jams estacionario, las reparticiones de tierra se hacan anualmen-


te, teniendo en consideracin los aumentos y diminuciones en cada
familia ;
para ello se llevaba prolija cuenta de las defunciones, casa-

mientos y nacimientos. Las parcelas que correspondan a cada uno


eran iguales, salvo para los curacas, a quienes se acordaba mayor
espacio de tierra, de acuerdo con su gobierno y dignidad.
EL DERECHO INDGENA 111

Nacin esencialmente conquistadora, venci y someti a los pue-

blos vecinos. Para el gobierno de tan dilatado Imperio, los Incas


lo dividieron en cuatro partes, llamndolo Tavantinsuyo , esto es,

las cuatro partes del mundo : Oriente, Poniente, Septentrin

y Medioda. Pusieron por punto o centro la ciudad del Cozco,


que en la lengua particular de los Incas quiere decir ombligo de
la Tierra . Llamronla con buena semejanza ombligo, porque
todo Per es largo y angosto, como un cuerpo humano, y aque-
el

lla ciudad est casi en el medio ^.


La organizacin interna y administrativa de aquellos pueblos
era admirable. Para principio y fundamento de su gobierno in-
ventaron los Incas una ley, con la cual les pareci podran preve-
nir y atajar los males que en sus reinos pudiesen nacer. Para lo
cual mandaron que, en todos los pueblos grandes y chicos de su
Imperio, se registrasen los vecinos por decurias de diez en diez
y ;

que uno dellos que nombraban por decurin, tuviese cargo de


los nueve. Cinco decurias destas de a diez tenan otro decurin
superior, el cual tena cargo de los cincuenta. Dos decurias de a
cincuenta tenan otro decurin superior, que miraba por los cien-
to. Cinco decurias de a ciento estaban sujetas a otro capitn decu-
rin, que cuidaba de los quinientos. Dos compaas de a quinien-
tos reconocan a un general, que tena dominio sobre mil ; y no
pasaban las decurias de mil vecinos porque decan que, para que
uno diese buena cuenta, bastaba encomendarle mil hombres. Des-
ta manera haba decurias de a diez, de a cincuenta, de a ciento,
de a quinientos, de a mil, con sus decuriones o cabos de escuadra,
subordinados unos a otros, de menores a mayores, hasta el ltimo
y ms principal decurin, que llamamos general 2. Claro es que
en el recuento slo se consideraban los varones adultos ; las mu-
y los nios venan a quedar indirectamente sometidos a
jeres la

misma jurisdiccin que el correspondiente jefe de familia.

1. Ibid., tomo I, pg. 122.


2. Ibid., tomo I, pg. 123.
;

112 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Los jefes de cada una de esas parcialidades ejercan una verda-


dera magistratura social. Les corresponda, segn su grado y ju-
risdiccin, a los inferiores denunciar los delitos ante los superio-

res, y a stos juzgarlos irremisible, inapelablemente. La omisin


de esas denuncias o acusaciones, de j)arte de aquellos a quienes
incumban, se castigaba con la misma pena que hubiese correspon-
dido a los autores del delito. Las leyes dictadas por el Inca, sien-
do el propio Sol quien se las mandaba a su hijo, deban cumplirse
con la mayor estrictez *. La pena era tan grave que, por liviano
que fuese el delito, se aplicaba la de muerte ^. Todo el derecho
imperial corresponda a lo que ahora llmanos el derecho penal
no se legislaba el derecho civil propiamente dicho ; la transgre-

sin a la ley constitua siempre un delito, y capital. Ello se com-


prende fcilmente si se tiene rgimen econmico y
en cuenta el

poltico. En el pueblo no haba ricos ni pobres, y, por consiguien-


te, ni contratos ni obligaciones. Por otra parte, la sujecin al
poder era como un mandato de la divinidad, cuya desobediencia
implicaba el mayor de los crmenes. La rebelin de un curaca era
naturalmente castigada con la pena de muerte ; no obstante, siendo
hereditario el cargo, lo heredaban sus hijos ^.

La magistratura suprema, si as podemos llamarla, que ejerca

el Inca, y por delegacin sus ministros, constitua, permitindose-


nos el trmino, una especie de tutela universal. Las gentes del
pueblo no eran personas sui juris en el sentido clsico de esta ex-
presin ; vivan bajo la tutela de sus curacas. Estos mismos esta-
ban, al menos nominalmente, bajo la del Inca. Con toda propiedad
puede decirse que no haba en el Imperio persona que no fuese en
cierta manera alieni juris, salvo el Inca, y acaso tambin el Sumo
Sacerdote. As, el Inca casaba a sus parientes, y, en su nombre,
sus ministros casaban a sus subditos. Es de saber que cada ao,

1. Ibid., tomo I, pg. 128.


2. Ihid., tomo I, pg. 127.
3. Ibid., tomo I, pg. 126.
KL DERECHO INDGENA 118

O de dos en dos aos por tal tiempo, mandaba el rey juntar a to-
dos los mozos y mozas casaderas que en la ciudad del Cozco haba

de su linaje. Las mozas haban de ser de diez y ocho a veinte aos,

y los mozos de veinte y cuatro arriba; y no les permitan que se


casasen antes, porque decan que era menester qne tuviesen edad

y juicio para gobernar casa y hacienda porque casarlos de menor ;

edad era todo muchachera. El Inca se pona en medio de los


contrayentes, que estaban cerca unos de otros, y, mirndolos, lla-

maba a l y a ella, y a cada uno (oraaba por la. mano y los junta-

ba, como que los una con el vnculo del matrimonio... Estas eran
las mujeres legtimas, y, para mayor favor y para honra dellas,
las llamaban en su lengua entregadas por la mano del Inca .
Habiendo casado el rey a los de su linaje, al da siguiente sus mi-
nistros, que para ello estaban diputados, casaban por la misma
orden a los dems vecinos de la ciudad ^.
Sistema anlogo rega en las provincias del Imperio. La poliga-
mia exista de hecho entre los miembros de la familia incaica y
los curacas, si bien todos distinguan a la mujer legtima de las
dems mujeres. En el pueblo era obligatoria la monogamia. El ce-
remonial de los casamientos no implicaba que el Inca y sus minis-
tros casaran a las gentes contra su voluntad, antes slo que su
anuencia o autorizacin era necesaria, como lo es en nuestro de-
recho la de los padres o tutores para que contraigan matrimonio
los menores de edad.
Quiz no ofrece la historia ejemplar de nacin conquistadora
donde fuera ms rigurosa la asimilacin total de los conquistados.

Si bien dejaban subsistir el poder de los antiguos caciques, cuan-

do ellos les fueran fieles, transformndolos en curacas, los Incas


imponan por doquiera su ley y sus costumbres. Ms an ; impo-
nan el idioma del Cuzco, el quichua. Pero para ello se servan,
ms que de la fuerza, que hubiera resultado impotente, de oportu-
nos y hbiles medios culturales. Despus de sujetarse la provin-

1. Ibid, tomo 1, pgs. 282-283.


- EST. FAC. DE DKE. T. I. g
114 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

cia, lo primero que el Inca haca era que, como en rehenes, tomaba
el dolo principal que aquella tal provincia tena, lo llevaba al
Cozco : mandaba que se pasiese en un templo hasta que el cacique
y sus indios se desengaasen de la burlera de sus vanos dioses, y
se aficionasen a la idolatra de los Incas, que adoraban al Sol. No
echaban por tierra los dioses ajenos, luego que conquistaban la
provincia por la honra della, porque los naturales no se desdea-
sen del menosprecio de sus dioses, hasta que los tenan cultivados
en su propia religin. Tambin llevaba el Inca al Cozco al cacique
principal y a todos sus hijos, para los acariciar y regalar, y para
que ellos, frecuentando la corte aprendieran, no solamente las le-

yes y costumbres y la propiedad de la lengua, mas tambin sus


ritos, ceremonias y supersticiones; lo cual hecho, restitua al cura-
ca en su antigua dignidad y seoro, y como rey mandaba a los

vasallos le sirviesen y obedeciesen como seor natural *.


La vuelta del curaca a su pas se celebraba con enormes festines

y regocijos pblicos, donde el pueblo sometido comenzaba a ad-


mirar y agradecer la generosidad y superior civilizacin de sus
conquistadores. Las grandes obras pblicas servan a los Incas
de medio para propagar su cultura. La puntualsima organizacin
de su sistema de postas, por medio de chasquis, tena eu continua
comunicacin a la capital con los confines del Imperio. Cuando un
pueblo se mostraba rebelde, transportaba parte de sus habitantes
a otro de probada fidelidad, y viceversa, parte de ste al pueblo
rebelde ; de tal modo se aseguraban la estabilidad de sus domi-
nios. Emprendan los Incas las conquistas paso a paso, sin apre-
surarse, cuando estaban seguros de mantener las antes consegui-

das. Haba as alcanzado aquel Imperio, cuya decadencia pareca


ya iniciada al llegar los espaoles, su admirable y persistente
cohesin y disciplina.
La conquista incaica, aunque de origen militar como toda con-
quista, se haca y cimentaba luego de una manera marcadamente

1. Ibid., tomo I, pg. 362.


Eli D BRECHO INDGENA 115

pacfica y cultural. Era una lenta compenetracin que acababa por


transformar y aun por quitar al pueblo conquistado sus costum-
bres, sus instituciones, su religin, hasta su idioma. Semejante
procedimiento se explica, de parte del pueblo conquistador, por
una secular unidad de accin, como si un mismo gobierno hubiera
emprendido y terminado todas las conquistas, antiguas y moder-
nas. Era esa en realidad la mayor fuerza de la poltica de los In-
cas : proceder siempre continuando y perfeccionando lo anterior,
sin apresurarse nunca, seguros de que su obra lenta e histrica
sera a su vez continuada y perfeccionada. De parte de los pueblos
conquistados, tal poltica se hara slo posible cuando fueran en
realidad ms o menos salvajes aun, y de carcter poco o nada be-
licoso ; entonces su reduccin sera ms completa. El nuevo r-
gimen, aunque gravoso y tirnico, vena a mejorar sus condicio-
nes de vida. Al iniciarlos en la agricultura y dems tcnica de un
pueblo civilizado y civilizador, reportbase a los individuos y gru-
pos evidentes beneficios. Se les pona a cubierto de las inclemencias

de una existencia nmada y fatigante; se les proporcionaba me-


dios de regular y relativamente fcil subsistencia; se les sacaba,
en suma, de un estado precario, para ofrecerles una urea medio-
critas que, por su falta de carcter y su indolencia tropical, vena
a constituir para ellos un gran adelanto y una notable mejora en
el bienestar y la felicidad general. Como los reyes ingas que
mandaron ese imperio, dice Cieza de Len, fueron tan sabios y de
tan buena gobernacin y tan bien provedos, establecieron cosas y
mandaron leyes a su usanza, que, verdaderamente, si no fuera
mediante ello, las ms de las gentes de su seoro pasaran gran
trabajo y vivieran con gran necesidad, como antes que por ellos

fueran seoreados ^. Si los pueblos vecinos poseyeran mayor


cultura y un carcter ms enrgico y decidido, la conquista incai-
ca hubiera sido imposible. Tal ocurri probablemente con los Cal-

1. CiBZA DK Lbn, op. eit., pg. 442.


116 HISTORIA rEL, DERECHO ARGENTINO

cliaques ; aunque alguna vez llegaran a ser vencidos, lo que es


dudoso, nunca fueron dominados por los Incas, cuyo poder man-
tuvieion en jaque al llegar a sus fronteras.
La caracterstica del derecho incaico, en punto a su contenido,
fu la completa absorcin del derecho privado por el derecho pbli-
co.En realidad no exista, sino reducido a insignificante mni-
mum, el derecho privado. La propiedad privada se concretaba a
los alimentos y vestidos, siendo adquirida, aunque por el trabajo
del individuo, ms bien como una concesin del Estado. El indivi-
duo no era propietario de la tierra ; era el Estado quien se la pres-
taba para que la usufructuase, mediante el pago o entrega de una
parte de la cosecha. El individuo no era tampoco definitivamente
propietario de su casa y habitacin ; la construa por concesin del
Estado, para que le sirviera durante su vida ; a su muerte, el Es-
tado, por medio de sus representantes y ministros, determinaba a
quin corresponda suceder en la posesin de la casa. De modo
indirecto o directo, era el Estado en definitiva el nico sujeto de
verdaderos derechos, imprescriptibles, inalienables. Derechos he-
reditarios no existan propiamente, sino respecto bienes muebles,
ropas y utensilios, y, aun as, eran los oficiales reales quienes los
repartan, o sancionaban con su confirmacin el repartimiento. En
todas partes, al menos para los modernos tiempos, el derecho p-
blico se superpone y prima sobre el privado, aunque en ste se
originase; pero, en el Estado incaico, no slo no se originaba pro-
piamente en el privado, salvo slo de manera muy remota, sino
que, adems de sobreponerse y primar sobre l, lo disolva y anu-
laba. Es ello el principio imperialista llevado a sus ltimas conse-
cuencias en las costumbres de la vida privada y el trabajo indivi-
dual. Por tanto, nunca tuvo mayor realidad, ni en los ms teocr-

ticos imperios orientales, el postulado de la escuela analtica in-


glesa : Lo que el soberano permite, lo manda ^. La organizacin

1. StJMNEK Maine, Las Instituciones primitivas, trad. espaola, Madrid,


pg. 3S5.
EL DERECHO INDGENA 117

patriarcal de la familia y el sistema de parentesco agnaticio, aun-


que de derecho existan ms o menos vaga y difusamente, no te-

nan un objeto econmico de derecho privado antes bien ; el objeto,

perteneciente al derecho pblico, de la administracin y el censo.


No con esto quiere decirse, naturalmente, que faltasen a los indi-
viduos las libertades primordiales para un desenvolvimiento si-

quiera elemental de la vida humana. Existan, en cuanto el in-


dividuo poda casarse, tener hijos y reservar para su consumo una
parte de la cosecha. Mas existan tan limitadamente, que no lle-

gaban a constituir un cuerpo substantivo de direcho privado, sino


simples accesorios del derecho pblico. La superestructura eco-
nmica del Imperio nos da la clave de tan singulares instituciones.
En punto a su forma, el derecho incaico era al mismo tiempo
legal y no escrito. Careca esa civilizacin de un sistema de escri-
tura grfica, y sin embargo no se careca de leyes, antes al contra-
rio, todo estaba librado en definitiva a las leyes dictadas por los
Incas y muy poco las costumbres locales de los pueblos. Es que,
aun cuando faltase una escritura grfica, al modo de las antiguas
del Viejo Mundo, no faltaban medios ingeniosmos de jar el de-

recho, como si estuviera escrito. Para eso serva el numeroso


grupo de sabios o letrados, los harammitas, quienes utilizaban al

efecto, ams de su memoria y preparacin, los quipos. Consti-


tuan stos un complicadsimo sistema de hilos de colores y nudos
simblicos, que representaban las ideas y las palabras de una
manera clara y estable. Los haramautas, encargados de conser-
var y perpetuar las tradiciones del Imperio, difundan y conser-
vaban tambin las leyes dictadas por los Incas, todo por medio de
quipos. Vastsimo y bien disciplinado grupo de esos sabios y ju-
ristas a su manera, verdaderos tcnicos de aquel derecho pblico
umversalmente absorbente, exista diseminado por todos los pue-
blos del Imperio. Ellos instruan en sus dudas y deberes los jefes,
administradores y jueces, pues tenan y guardaban el concepto que
diremos cientfico de la legislacin. Apenas dictada una ley por el
Inca, se transmita por mediacin de velocsimos chasquis a todos
118 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

los haramautas, hasta los ltimos confines del Imperio. Los chas-
quis transportaban, adems de mensajes verbales, los quipos ; cuan-
do en stos iba un hilo rojo de la vincha del Inca, no poda du-
darse que de l procedan. El hilo era como el sello de los empe-
radores romanos y de los antiguos Papas : un certificado de auten-
ticidad para la piiblicacin de la voluntad soberana. Por tal ma-
nera, sin inscripciones, sin papiros ni pergaminos, la ley dictada
vena a quedar como escrita y publicada. El pueblo no necesitaba
conocerla directamente para ello le bastaba con las indicaciones
;

que le hacan, en nombre del Inca, las autoridades provinciales y


locales.

$ 28

EL CACICAZGO MILITAR DE LOS PATAGONES

La misma nmina bibliogrfica que el 20.

Siguiendo su tendencia y habitual procedimiento, el padre


Falkner engloba vagamente a los Tehuelches o Patagones meri-
dionales en un grupo de pueblos indgenas del sur, principal-
mente compuesto por los Moluches, que llama tambin Aucas o
Araucanos, en tal caso patagnicos. De las indicaciones de dicho
cronista se desprende que el cacicazgo de los Patagones era de
carcter militar como el de los Araucanos, aunque sin llegar a la
organizacin ms o menos poltica que stos alcanzaron en el reino
de Chile.
No es fcil figurar una forma de gobierno o constitucin civil

entre estos indios, dice el padre Falkner, refirindose genrica-


mente a los que poblaban el snr. El poco que tienen parece que
consiste en un pequeo grado de sujecin que deben a sus caci-
ques. El oficio de stos es militar y no electivo, teniendo todos
los hijos de un cacique derecho para tomar esa dignidad. Se en-
cuentran algunos indios que la dejan por su poca importancia.
EL DERECHO INDGENA 119

El cacique tiene poder de proteger a cuantos se le acogen ; de


componer o hacer callar en cualquier diferencia o disputa, o de
entregar al ofensor para ser castigado con pena de muerte, sin
dar razn de ello, porque en estos casos su voluntad hace ley.

Generalmente es susceptible de cohecho, entregando sus vasallos,


y aun sus parientes, cuando le pagan bien. Segn sus rdenes
acampan y marchan los indios de un pas a otro para morar, o
cazar o hacer la guerra. Frecuentemente les cita a su tienda,
donde les hace sus arengas relativas a su condiicta, las exigencias
del tiempo, las injurias que han recibido y las medidas que se
deben tomar. En casos de imjjortancia, especialmente de guerra,
cita un consejo de los principales indios y hechiceros, con quie-
nes consulta sobre lo conducente, ya para defenderse, ya para
atacar a sus enemigos *.
Estas lneas generales parecen convenir, no slo a los Arauca-
nos Moluches, sino tambin a los Patagones, en caso de que los
llamados as y Tehuelches por el padre Falkner no sean una tribu
de Araucanos patagnicos. Despus entra el jesuta en pormenores
que parecen referirse slo a los Araucanos, quienes, como vere-
mos en el pargrafo siguiente, alcanzan a dar una especie de orga-
nizacin poltica a su cacicazgo. Acaso por ser menos inteligentes,

los Patagones no llegaron a tanto. Es a todas luces evidente que,


en sus guerras con los espaoles, no demostraron los Patagones
ni asomos de la indmita belicosidad de los Araucanos. Los nu-
merosos vestigios que se encuentran de campos de pelea ence-
rrando restos humanos, demuestran que los Patagones pvemaga-
llnicos luchaban con verdadero coraje en sus guerras intestinas ;

pero, en la poca moderna, en los choques con los descubridores

y conquistadores, ese coraje slo puede estimarse como simple


impulsividad refleja, desprovista desde luego de todo poder razo-
nador 2.

1. Falkner, op. cit., pgs. 120-121.


2. Odtes, op. cit., pg. 243.
120 HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

Antonio <le Viedina trae noticias bastante precisas acerca del


cacicazgo de los Patagones. El cacicazgo es hereditario; su juris-
diccin es absoluta, en cuanto a mudarse de un campo a otro en
seguimiento de la caza, que es su subsistencia. Cuando al cacique
le parece tiempo de mudar el campo, el da antes de ponerse el
sol hace su pltica a grandes voces desde su toldo j todos le escu-
chan con suma atencin desde los suyos. Les dice que se ha de
marchar al otro da ; les seala la liora para recoger los caballos,
batir los toldos y empezar a marchar. Nadie le replica, y, a la
hora sealada, todos estn prontos, como se les ha mandado ^. >>

Los subditos, por falta de mayores recursos, compran y man-


tienen generalmente una sola mujer, rara vez dos o tres. El ca-
cique, en cambio, posee varias, y siempre una hija o hermana de
otro cacique ; la cual es principal entre las dems mujeres suyas,
y stas la sirven en todo. Aunque se halle cansado de ella, no la
puede vender, porque sera agravio y motivo de romper una guerra
con sus parientes -. Parece ser que las mujeres e hijos parti-
cipaban en cierto modo de la dignidad militar del cacique. Todas
estas cacicas manifiestan gravedad, hablan poco, se estn reco-
gidas en su toldo, ocupadas en algn trabajo correspondiente a
ellas, y no intervienen en las conversaciones de los dems indios ^.

29

EL CACICAZGO POLTICO DE LOS ARAUCANOS

La misma nmina bibliogrfica que el 21.

Por su mentalidad y por las circunstancias culturales y ambien-


tes, las tribus araucanas alcanzaron, en el reino de Chile, una

1. A. DE ViKDMA, op. cit., pg. 493.


2. Ibid., pg. 455.

3. Ibid., pg. 495.


EL DERECHO INDGENA 121

organizacin poltica superior a la precaria vida de las tribus del


Ro de la Plata. Del estudio de los cronistas se infiere que exis-
tan : 1 pequeas parcialidades de familia que formaban una es-
pecie de comunidad domstica, con sus chozas en grupo ;
2 reduc-

ciones de estas comunidades domsticas, que constituan tribus


relativamente individualizadas ;
3 la provincia o distrito geo-
grfico, que abarcaba varias tribus. De esas tres entidades, por lo

menos las dos primeras tenan sus jefes o caciques, en lo mili-


tar y poltico. Los jefes menores se llamaban gidmen, j los de las
agrupaciones mapu gulmen^ y ms comunmente apo gulmen ^.

Un cronista distingue tres grados de representacin, subordina-


dos los unos a los otros : el toqui, o cacique supremo de cada na-
cin ; los apo ulmenes, que dirigan las tribus o provincias ; los

ulmenes j que regan los distritos ^. Formaran el total del pueblo


araucano, en el reino de Chile, tres naciones o repblicas indepen-
dientes, que luego se aliaron por la necesidad de la lucha contra

el invasor espaol.
No es fcil establecer la nomenclatura de las dignidades en ese
gobierno araucano, presentndose ella bastante variable e impre-
cisa en los autores. Probablemente lo sera as tambin en la rea-

lidad. Lo que parece indudable es que las comunidades domsti-


cas formaban tribus y que los grupos geogrficos de tribus no lle-

garon nunca a organizarse como verdaderas naciones, aunque de


hecho resultaban aliados en la guerra contra el enemigo comn.
De conjeturarse es que, en caso de llegar los conquistadores un
siglo ms tarde, hubieran encontrado a esos pueblos polticamente
organizados de un modo ms perfecto y regular, semejante acaso
a las gentesy tribus que constituyeron la Roma primitiva.
Segn las noticias que trae el padre Rosales, parece que la dig-

1. T. GoEVAKA, Costumbres judiciales i Educacin de los Araucanos,


pg. 10.
2.GMEZ DE ViDAUREE, Historia de Chile, tomo I, pg. 323. Citado por
T. Guevara, op. cit., pg. 11.
122 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

nidad suprema correspondiente al toqui (de troqui, hacha de piedra)


era de origen militar. Pero, a la llegada de los espaoles, segn di-
cho autor, hay dos gneros de toquis generales : el uno para la
guerra, llamado gen toqui, y el otro para la paz, que se intitula gen
voyhe, que quiere decir seor del Canelo, por ser el canelo insignia
de paz, que son como dos insignias o estandartes, el uno de paz y el
otro de guerra *. En casos escepcionales, agrega Guevara, asu-
ma la direccin de las operaciones guerreras un toqui de paz o un
indio cualquiera, cuya aptitud militar fuese conocida. Lo cierto
es que no estaban ligadas entre s las diversas secciones por lazo
alguno de sujecin o gobierno, i que la dignidad de toqui era mi-
litar i se hallaba ejercida por el de la tribu en guerra. Hay mucho
de leyenda en la sujecin a jefes nicos, que combinan planes i

dirijen a los otros caudillos, lo que es contrario al estado mental


i social de los Araucanos. Existan alianzas o agregados guerreros

que obraban independientemente por lo comn *.


De todo ello se induce que la comunidad araucana, compuesta
de familias independientes que tenan un origen comn, estaba
polticamente gobernada por caciques. Esta dignidad era hasta
cierto punto hereditaria. Heredaba el hijo mayor la autoridad
del cacique, i, en varias ocasiones, otro varn de la familia que
se distinguiera por sus aptitudes i contara con la preferencia del
jefe. Si el heredero no tena la edad que requera la lei tradicio-

nal, administraba provisionalmente un hermano del cacique, i, a


falta de ste, un pariente inmediato... Desde muy antiguo el

cacique prximo a morir institua heredero con cierto ceremonial


solemne y pblico ^.
Como se ve, la dignidad del cacicazgo segua esencialmente el
principio de masculinidad, era patriarcal. Llamamos poltico a ese

1. P. Rosales, Historia general del reino de Chile, tomo I, pig. 138.

Citado por T. Guevara, op. cit., pg. 11.


2. T. Guevara, op. cit., pg. 11.
3. Ihid., pg. 12.
EL DERECHO INDGENA 123

cacicazgo de los Araucanos porque ya implicaba, mejor que el


militar de los pueblos del Ro de la Plata y que el cultural de los
Guaranes, un ligero esbozo o rudimento de organizacin adminis-
trativa. No puedeu definirse muy precisamente las funciones de
esos caciques polticos ;
pero parece que, cuando lo eran supe-
riores o de tribus, los toquis, venan a ser arbitros para dirimir,

por la guerra o en la paz, las contiendas de las distintas comuni-


dades domsticas que tenan bajo su jurisdiccin. En tal sentido

representaban un principio de cohesin que puede llamarse pol-


tica, si bien sus funciones administrativas fueron limitadas y hasta
ms o menos nulas.

$ 30

LA JUSTICIA EN LOS ARAUCANOS

La misma nmina bibliogrfica que el 21.

En la poca de la conquista, aunque los Araucanos no tenan


verdadera organizacin y administracin de justicia, los cronistas
anotan ciertas costumbres judiciales del mayor inters. Estas cos-
tumbres, que formaron un verdadero cdigo tradicional o admapu,
consistan en una serie de normas tendientes a regularizar el ejer-

cicio de la venganza, hacindola antes pblica y colectiva que


individual y privada.
Todas las prcticas judiciales giraban alrededor del concepto
fundamental del talln. Dbasele en la lengua indgena el nombre
de travlonco : Cabeza por cabeza o tanto por tanto *
. A ese con-

cepto matriz se agrega el de la indemnizacin del perjuicio o com-


posicin, el wehregeld de los antiguos germanos. La idea astrac-
ta de la justicia no puede tener cabida en el horizonte moral del
hombre inculto. No concibe lo que es crimen, ni distingue la di-
ferencia de lo que es discusin de intereses i delitos, entre lo civil

i lo criminal. La lengua araucana slo designa genricamente,

1. Fbbrs, Calepino, letra T. Citado por T. Gbvara, op. cit., pg. 40.
124 HISTORIA DEL DERKCHO ARGENTINO

con la palabra huerin, lo que es falta o malo. Todo lo confunde con


el perjuicio. El dao debe repararse exactamente como se ha pro-
ducido, porque la idea del talln se baila arraigada en los espri-
tus. Como el concepto de la propiedad se ha desarrollado, conviene
en transijir y conmutar la venganza en una indemnizacin. Esta
mezcla de venganza i de composicin o convenio constituye la
justicia de las asociaciones primitivas ^.
Sobre la base de ese doble concepto tico-econmico se funda
todo el sistema judicial de los Araucanos; pero no es el individuo
quien ejercita la venganza o cobra la indemnizacin, sino la co-

munidad. La venganza judicial, dice Toms Guevara, tan comn


entx-e otros pueblos brbaros, no se practicaba entre los Arauca-
nos... Cuando se verifica un robo, muerte o adulterio, o cuando
se cree que alguien es responsable de un maleficio, todos los miem-
bros de la tribu, parientes i solidarios, se sienten ofendidos i em-
prenden un ataque a la del que ha causado el dao *. Los
delitos reputados dignos de castigo, deca un cronista, son la trai-

cin, el homicidio, el adulterio, el hurto y el maleficio ^.


Lo ms tpico de la justicia araucana era el procedimiento, sobre

todo el maln judicial. El procedimiento o la administracin de


la justicia fu entre los araucanos de una sencillez extraordinaria.
Desde fines del siglo xvi no haba jueces determinados : el jefe de
la familia desempeaba el oficio de juez natural de los suyos, i el

cacique de la comunidad interpona su influencia para ayudar a la


comunidad a vengarse o a resarcirse del dao. Su autoridad judi-
cial se hallaba, pues, en estado embrionario. Cuando un hombre

de una parcialidad ha asaltado i muerto a otro de un grupo dis-


tinto, le ha robado su mujer o sus animales o lo ha hecho vctima

1. Ihid., pg. 41. El pasaje transcripto contiene una cita de Ch. Letoe-
NBA, I/'volution juridique des diverces races humaines, pg. 101.

2. T. GEVAKA, op. cit., pg. 41-42.

3. GMEZ DE ViDADKEE, op. cU., pg. 324. Citado por T. Guevara, op. cit.,

pg. 43.
KL DERECHO INDGENA 125

de 8U8 hechiceras, la tribu del ofendido toma las armas, porqn*


en la pequea sociedad familiar el perjuicio a uno de sus miem-
bros afecta a todos. El cacique entonces auxilia i a veces toma la
direccin de la gente armada. Se encamina ste a la parcialidad
del autor del crimen, i lo sorprende, o libra con ella un combate
que decide la contienda de los litigantes. Este choque, llamado
maln en la lengua, fu el procedimiento de fisonoma ms arau-
cana que subsisti hasta el sometimiento de la raza, a pesar de la
evolucin de la justicia. Hay que distinguir, pues, el maln judi-
cial del militar *.
Los delitos que mayormente se castigaban era el homicidio y el

robo. No se consideraban delitos el aborto y el infanticidio, y


mucho menos la prostitucin, aunque se castigaba el adixlterio. Al
delincuente sorprendido in fraganti se le azotaba, y en ocasiones
se le hera hasta causarle la muerte. La indemnizacin del homici-

dio dependa del mrito e importancia del occiso. No se haca di-

ferencia entre el homicidio voluntario y el involuntario ; lo que


ahora llamamos la intencin delictuosa no se tena en cuenta, sino
el hecho en su materialidad y consecuencias. Ya en la poca colo-
nial se llamaba al delincuente a que viniera pacficamente a com-
posicin antes de decidirse el maln. Esta costumbre degener a
punto de que, en el siglo xvii, se realizaba simblicamente, con
hombres desarmados que iban a reclamar en paz la indemnizacin
perjuicio ^.

$ 31

CONCLUSIONES SOBRE EL DERECHO PBLICO


DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Segn la teora patriarcal, la autoridad poltica nace de la auto-


ridad paterna, siendo el celo sexual la fuerza cohesiva y motriz

1. T. Guevara, op. cit., pg. 43. Cita al P. Rosales, op. cit., pg. 137.
2. T. Guevara, op. cit., pgs. 44-46.
126 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

de las sociedades primitivas . Segn la teora matriarcal, la auto-

ridad poltica tiene otro origen. No se funda en el parentesco ; no


es un parentesco superevohicionado ; antes bien se forma y crece
con cierta independencia de la familia. En todo caso, esa autori-
dad, en cuanto tiene de militar, es anterior a la constitucin pol-
gama o mongama de la familia.

Al estudiar con nimo imparcial y sin prejucio de escuela las


costumbres e instituciones de los indgenas precoloniales del Ro
de la Plata, advirtese que en ellas se contrma la teora matriar-

cal. En la organizacin de la familia de las tribus ms atrasadas


faltaba la autoridad del pater familias, y sta slo se iniciaba con-
fusamente en las tribus ms adelantadas, donde el vnculo ma-
rital era todava vago e inestable. Sin embargo, ninguna tribu,
por indigente que fuera su cultura, se hallara en el estadio supe-
rior del salvajismo o el inferior de la barbarie, careci de jefes mi-
litares, indispensables para su vida y conservacin.
Puesto que el hombre es un animal sexuado, el celo sexual es
sin duda el primer motivo biolgico para formar, con la reproduc-
cin de la especie, la agrupacin de la familia. Pero ese hecho no
implica forzosamente la autoridad patriarcal ; sin ella existe la fa-

milia primitiva. Nos encontramos as, en las tribus indgenas es-

tudiadas, con que antes de la organizacin patriarcal de la familia


se constituy la autoridad militar del cacique. El Estado, lo que
ahora llamaramos el Estado, en vez de nacer de la autoridad pa-
terna, nace de un modus vivendi natural de guerra. Claro es que el

vnculo cohesivo de la agrupacin deriva del vnculo de sangre,


aunque ste no implique autoridad del padre de familia. En las

pequeas agrupaciones indgenas no hay uno sino varios padres de


familia, y sin embargo manda un nico cacique. Este no es el

abuelo comn, quien probablemente no vive, y, si vive, no se ha-

lla ya en aptitud de dirigir la agrupacin, por la edad y consi-


guientes achaques. Es un jefe que se ha impuesto por sus condi-
ciones; quiz tambin por su nacimiento. Podra esto ltimo dar
al cacicazgo, por lo hereditario, en lnea de varn, la apariencia
EL DERECHO INDGENA 127

de una especie de patriarcado. Tal apariencia se desvanece al ob-

servar que, en el sistema patriarcal, el pater familias tena, un po-


der ilimitado sobre la familia, y, en cambio, el poder del cacique
68 tan limitado, que a veces se reduce a acaudillar la tribu en caso
de guerra. En suma, el cacicazgo, lejos de ser una superevolucin
del patriarcado, es anterior a l y de l difiere fundamentalmente.
Llegamos as a la conclusin de que la autoridad cacical se desen-
vuelve con cierta independencia y como paralelamente a la fami-
lia. Uno de los pueblos salvajes donde mayor perfeccionamiento
alcanza la autoridad patriarcal es el de los Araucanos. Pues bien,
ah mismo el patriarca o ulmn, jefe de cada comunidad familiar,
tiene una autoridad y funciones distintas a las del toqui, el caci-

que, jefe de tribu o grupo de comunidades familiares.


Generalmente se considera el derecho pblico algo como una
superevolucin del privado. En los pueblos que estudiamos ms
bien nacen el uno y el otro coetnea, pero no conjuntamente, y
luego se desarrollan de ese modo que dijimos paralelo. Por una
parte la autoridad familiar, por otra la autoridad poltica, sin con-
fundirse nunca. Aunque el celo sexual fuera la fuerza cohesiva
de las sociedades primitivas, no es su fuerza motriz , la cual

radica ms bien en las necesidades econmico-militares. Es de re-


cordarse, adems, que la propiedad propiamente dicha, la de las
armas, presas y utensilios, en esas tribus fu siempre el ager pri-
vatus ; el ager puhlicus se confunda con el dominio y la soberana.

Por esto hay realismo y lgica en nuestro mtodo al considerar


la propiedad y la familia como instituciones mayormente de dere-

cho privado, y el cacicazgo de derecho pblico. Mas ello no impli-


ca, claro es, una distincin esencial entre lo uno y lo otro, pues
que, en ltima instancia, el derecho forma siempre un conjunto
ntimo y solidario.
Los espaoles importaron del Per el trmino cacique , con
el cual designaban indistintamente a todo jefe militar de una tribu o
agrupacin salvaje y brbara. Bajo ese rtulo se comprendan di-
versas modalidades y formas de la institucin. Hemos distinguido
128 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

as tres clases de cacicazgos : el militar primitivo de los indgenas


del Ro de la Plata, el cultural de los Guaranes, el ms o menos
poltico de los Araucanos. No obstante esas diferencias, que de-
pendan, como dijimos, de la idiosincrasia de las razas y de las
circunstancias ambientes, todo cacicazgo es de origen militar y
responde a necesidades militares. De ah que, hasta cierto punto,
a pesar de tales diferencias especficas, sea propio el rtulo co-

mn con que los espaoles apellidaban la institucin que pue-


de considerarse como principal, si no tnica, del derecho pblico
indgena.
El agrupamiento de pequeas comunidades salvajes y brbaras
no se basa slo en el parentesco. Al par que las gentilidades o gru-
pos familiares, unidos por el vnculo de sangre, han existido en los
pueblos salvajes los grupos militares, formados por la fraternidad

de las armas, esto es, el agermanamiento fraternidad artificial.

La frecuencia de las fuerzas en la antigedad haca que el in-


dividuo se encontrase constantemente en lucha. Escasa era la pro-
teccin que poda prestarle el Estado, y tal que no bastaba a ga-
rantir su seguridad sino muy imperfectamente. rale, por tanto,
necesaria la ayuda de sus familiares, que combatieran por l, lo

defendieran de los ataques de los enemigos y lo vengasen. Estos


eran sus amigos, sus aliados naturales. La amistad, que es hija de
la simpata y une y liga fuertemente los nimos, cooperaba con-
juntamente con la familia a la defensa del individuo, asumiendo
por una ficcin jurdica la forma del parentesco ^.
Algo de esa co fraternidad, poltica masque jurdica, se encuen-
tra en las pequeas agrupaciones de los pueblos indgenas del Ro
de la Plata. Una vez formada la agrupacin, surge espontneamen-
te, por la fuerza de las cosas, el cabecilla necesario, el jefe, el ca-

cique. El cacicazgo parece derivar as, antes que el parentesco forme


gentilidades, del compaerismo de la guerra ; las necesidades, al

crear esa especie de parentesco espiritual, determinan la autoridad

1. G. Tamassia, L'Affiratellamento, Turn, 1886, pg. 3.


KL DKRECHO INDGENA 129

del cacique. La manera espontnea y como por aclamacin tcita


que le da origen, se transforma luego, por un fenmeno general-

simo en la historia poltica de todos los pueblos, en una forma he-


reditaria. Se objetar que, para que nazca semejante institucin,
resulta indispensable la filiacin paterna. En este punto habra que
distinguir la filiacin paterna excepcionalmente reconocida por el
cacique, de la existencia de esa filiacin como norma genrica para
todos. De esta manei*a, lo que llamaramos, un tanto anacrnica-
mente, la educacin del prncipe heredero , vendra a ser una
especie de antidatacin o precursin del patriarcado y del verda-
dero principio de masculinidad. Aunque a primera vista ello pa-
rezca extrao, puede bien explicarse por la especificidad humana.
Cuando son especficamente ms fuertes e inteligentes que l, la

realezay la aristocracia suelen adelantarse a las costumbres del


vulgo. Antes que en el derecho privado del pueblo, el principio de
masculinidad puede haber existido en el derecho pblico, esto es,

en la familia del prncipe.

BST. FAt'. DE DEB.


lilBEO II

BL DKRBOHO ESPAOL

... Nasoe del tiempo uso, e del ueo ooe-


tombre, e do la coatnmbre fnero.

(Odigo de ios Partidas, I, i, Proemio.)


INTRODUCCIN

IMPORTANCIA, BIBLIOGRAFA Y DIVISIN DE LA HISTORIA


DEL DERECHO ESPAOL

1. Objeto (le este libro. 2. Bibliografa de la historia del derecho


espaol. 3. Fuentes legales. 4. Fuentes documentales. ^5.
Bibliografa moderna de la historia del derecho espaol. ^6. Ca-
rcter del pueblo espaol. ^7. Divisin en pocas.

u
OBJETO DE ESTE LIBRO

Acaso no faltar quien se extrae de que incluyamos en nuestro


plan el estudio, siquiera genrico y rpido, de la historia del de-
recho espaol no colonial. Es ello as porque, sin referirnos a sus
instituciones, difcil y malamente pudiramos explicarnos el dere-

cho indiano, su indefectible hechura. Y por cierto que debemos


enorgullecemos de ese nobilsimo abolengo de nuestro derecho
castizo ! Si en algo fueron grandes los espaoles es en la ciencia, y
aun diramos en las prcticas del derecho ; si algin ramo de los
humanos conocimientos cultivaron con sobresaliente mrito es la
jurisprudencia, que tan bien cuadraba al carcter grave y alta-
nero de la raza. Espaa y no otra nacin del orbe culto fu
la legtima heredera de la gloria jurdica de Roma. Es ella la que,
entre los pueblos modernos, hasta el siglo xviii, produjo las leyes
134 HISTORIA DRL DKKRCHO ARGKNTIIO

ms sabias y generosas, los cdigos ms humanos y perfectos.


4 Quin si no la Espaa goda fu autora de la Lex romana Wisigo-

horum, aquel cdigo donde se conserv la mejor parte de la sabi-


dura de los jurisconsultos romanos, obra tan superior las compi-
laciones similares de su poca, el JEdictum Teodorici y la Lex roma-
na Biirgundionum, que y sirvi durante tres si-
se sobrepuso a ellas

glos de ley supletoria y consultiva en la Europa civilizada ? Quin


si no Espaa produjo el Lber ludiciorum, posteriormente llamado

Fuero Juzgo, el cdigo ms acabado de su tiempo, el de institucio-


nes ms sanas y liberales, el de poltica ms alta y republicana,
el ms adecuado y racional en las penas y ms lgico por su plan

y su mtodo ? , No debi Espaa su superioridad cultural en la


poca de la Reconquista, y quiz en parte su fuerza cohesiva para
realizar esamagna empresa, alajusteza e independencia de su dere-
cho ms adelantado al entonces vigente por el mundo I
foral, tanto

Se ha escrito acaso, en los siglos medios, monumento ms completo


y admirable del saber humano, considerado especialmente desde el
punto de vista poltico y jurdico, que el Cdigo de las Partidas,
cuya sola produccin podra constituir imperecedero triunfo y testi-
monio de una y de una edad ? No posey Espaa, en
civilizacin

el curso de aquellos siglos, y antes que Inglaterra y Francia, un


ponderado rgimen poltico con su sistema de Cortes, donde junto
a los otros dos brazos del Estado, no slo tena representacin se-

aladsima el pueblo, sino que constitua la parte primordial de


esos ayuntamientos, a punto de que l no poda faltar, aunque s

el clero o la nobleza *? Cul imperio dio a sus colonias legislacin


ms previsora y paternal que las Leyes de Indias, cuyas fallas, en
la parte de su economa regalista, ms deben achacarse a las tris-

tes circunstancias y crueles necesidades de los tiempos que a


falta de claros conocimientos jurdicos ? A la vista de tan saltan-
tes pruebas, habr exageracin en proclamar a Espaa, despus
de la antigua Roma y antes de la moderna Inglaterra, la revolucio-
naria Francia y la cientfica Alemania, grande maestra de la ju-
risprudencia un i versal? A tout seigneur, tout honneur! Reconozca-
EL DBRECHO ESPASOL. 135

mo8, pues, la grandeza de nuestros mayores de allende el Atlnti-

co, para arraigar slidamente en las entraas fecundsimas del pa-

sado nuestra grandeza jurdica del futuro. En otra forma, superfi-


cialmente asentado sobre la haz de las pampas, acaso el rbol ma-
jestuoso que regamos con nuestra sangre pudiera descuajarse y
caer rendido por esos frecuentes ciclones que desata la historia
sobre los pueblos.
Dimana el afn de negar a Espaa esas glorias y de descono-
cer su directo e indirecto influjo en nuestras instituciones, y sobre
todo en nuestra alma colectiva, por una parte, de una falacia
filosfica, por otra, de una falacia histrica. La falacia filos-

fica no poda ser sino ese difundido concepto que supone al dere-

cho producto espontneo y abstracto de la razn humana, sin


atingencias ni races en el pasado. Con l se ha halagado la vana-
gloria y el patrioterismo de quienes se hacen la ilusin de que una
nacionalidad puede improvisarse, sacndola de la nada con un no-
vsimo ^at lux. La falacia histrica estriba en una idea errnea
de la madre patria, a la cual slo se la considera y juzga por su po-
ca de decadencia, el siglo xviii, que mejor podramos llamar de
dolorossima transicin.La propensin a generalizar los rasgos

ms desfavorables deesa poca el prejuicio, no ya de una deca-

dencia, ms bien de una evidente inferioridad espaola cons- !


tituye an, en el indocto vulgo hispanoamericano, una especie de
gafas ahumadas que enturbian el paisaje del luminoso pretrito
de Espaa, as como las lontananzas de un porvenir acaso no me-
nos laminoso.
Pues hay que sobreponerse a tan torpe prejuicio,
hay que quitarse las ahumadas gafas y extender en derredor la mi-
rada limpidsima !... Hay, en fin, que estudiar la historia de Es-
paa, y, por ser aqu la parte que principalmente nos atae, la
historia de su derecho. Va en ello el invocado inters de conocer

y perfeccionar nuestras propias instituciones.


Pero este libro II no tiene por objeto una construccin comple-
ta de la historia del derecho espaol. Sera ello punto menos que
imposible, aqu en Amrica, por falta de los correspondientes ar-
136 HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

chivos, de documentos, de suficientes medios de informacin e in-


vestigacin. La historia del derecho espaol no est hecha. Si bien,
como veremos, hay abundantes elementos bibliogrficos para sin-
tetizar cientficamente la de ciertos perodos, como el romano, el

visigtico y el de la Reconquista, faltan en cambio respecto de


tiempos ms recientes, vale decir, de la edad moderna.
Este libro II tiene por objeto, no una construccin completa de
la historia del derecho espaol, sino la exposicin de ciertas no-
ciones generales de esa historia, indispensables para comprender
el derecho indiano. Hijo ste de aqul, creci y vivi siempre a
semejanza de su progenitor, y aun sometido a su direccin y po-
testad.No podra estudiarse la historia de las instituciones colo-
niales abstrayndolas de la historia de las instituciones metropo-
litanas. Cierto que se percibe marcada tendencia del derecho in-

liano a individualizarse. Pero esta individualizacin, visible ya


especficamente en el texto de las Leyes de Indias, y ms en su
aplicacin y prctica, no pudo nunca excluir de los tribunales
americanos la necesaria aplicacin de los principales cuerpos del
derecho legislado substantiva si no nicamente para Castilla y
Len primero y luego para Espaa. Estos se ocupaban de todo el

derecho, pblico y privado ; aqullas slo del derecho pblico


colonial.

Descubiertas y conquistadas las Indias Occidentales por los rei-

nos de Castilla y Len, son casi totalmente extraas al derecho


indiano las leyes e instituciones de los dems estados espaoles, al
menos hasta su unificacin poltica bajo una sola corona. Pueden
dejarse de lado el derecho aragons, el cataln, el navarro, y
dems... Queda entonces, despus de los antecedentes ibricos,
romanos y visigticos, slo el derecho castellano, y ms tarde el

espaol.
De ese mismo derecho metropolitano, primero castellano y lue-

go espaol, en las colonias no se aplic, fuera de las Leyes de In-


dias, sino una mnima parte. Como se dir oportunamente, en los

numerossimos expedientes que hemos compulsado en archivos


KL DERECHO ESPAOI. 137

americanos, se desarrolla poca doctrina y slo rara vez se citan


textos legales. No siendo stos de las Leyes de Indias, perte-
necen al Cdigo de las Partidas, ms tarde a la Nueva Recopi-
lacin, y por ltimo a la Novsima. Ann diremos que, hasta fines

del siglo XVIII, las citas legales extraas a las Leyes de Indias,
casi siempre de las Partidas, tienen por lo comn cierto carc-

ter filosfico y literario antes que tcnicamente jurdico. Ocurre

esto al menos en los dictmenes y sentencias de los tribunales del


Virreinato del Ro de la Plata. Probable es que en el Per y M-
xico, donde era ms intensa la cultura y los magistrados por re-

gia general ms eruditos y versados en derecho, se tuviesen ma-


yormente en cuenta los cdigos espaoles, ya como legislacin
subsidiaria, ya como legislacin fundamental, esto ltimo en ma-
terias no tratadas por las Leyes de Indias.
Sea lo que fuere, indudable antjasenos que, para nuestro cono-
cimiento de la historia del derecho argentino, no hemos menes-
ter del estudio a fondo y en detalle de otros cuerpos de leyes que
los citados. Nos exime ello de entrar en el engorrossimo anlisis
de las actas de Cortes y de colecciones de diplomas, tan provecho-
so para el conocimiento del derecho consuetudinario local de Es-
paa en las edades media y moderna. Podemos as seguir en par-
te, aunque no sin rectificar ciertos errores, la ratina de la que ms
adelante llamaremos bibliografa clsica de la historia del derecho
espaol. Su principal deficiencia, la de considerar como tal histo-

ria slo la de los llamados cdigos antiguos de Espaa , que


fuera imperdonable si hiciramos principalmente historia del de-
recho espaol, no resulta aqu tan grave, puesto que en Amrica
casi no se conocieron otras normas del derecho legislado metropo-
litano .
138 HI8TOKIA. I>KI< DERECHO ARGENTINO

$2

BIBLIOGRAFA CLSICA DE tA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL

La bibliografa y fuentes de consulta para el estudio de la histo-

ria del derecho espaol son vastsimas, difciles, y, hasta ahora, por
desgracia, bastante deficientes y truncas. De suyo, ciertamente, es
la materia de las ms largas y complejas que puedan concebirse
en las ciencias histricas. No faltan trabajos, espaoles y extran-
jeros, de indiscutible valor cientfico ;
pero s tratados modernos
completos, de manejo fcil y consulta segura. Como obra de cr-

tica historiogrfica es recomendable la Historia del Derecho espa-

ol por Rafael Altamira y Crevea ^ ;


puede bien servir de gua a los

estudiosos, para dejar de lado la bibliografa dudosa o mediocre,


acatando slo la digna de respeto y fe.

En Espaa, y con mayor razn entre nosotros, se consultan to-

dava, por ser populares y manuables, libros tan desprovistos de


sinceridad y buena informacin como la Historia de la Legislacin

y Becitaciones del Derecho Civil en Espaa^ por Amallo Marichalar,


marqus de Montesa, y Cayetano Manrique *, y la Historia de la
Legislacin espaola, por Jos Mara Antequera ^. Aun solemos
acudir a fuentes ms imperfectas si cabe, por lo sumarias y ele-
mentales, como las reseas histricas que sirven de introduccin a
tratados de derecho espaol moderno. Tales son las de Pedro
Gmez de la Serna y Juan Manuel Montalvn, en sus Mementos de
Derecho Civil y Penal '*,
de Clemente Fernndez Elias, en su De-
recho Civil espaol ^, y de Felipe Snchez Romn, en sus Estudios
de Derecho Civil .

1. Madrid, 1903.
2. Madrid, 1861.
3. 2a ed., Madrid, 1884.
4. Madrid, 1865, tomo I, pgs. 1-258
5. Madrid, 1880, tomo I, p,g8. 1-258.

6. Madrid, 1899, tomo I.


.

KL DERECHO KSPAOI. 139

Apartndonos de autoridades tan equvocas y expuestas a in-

ducirnos en error, la bibliografa espaola nos ofrece otra clase


de libros de consulta. A fines del siglo xviii florecieron en Espa-
a varios historiadores y jurisconsultos que se han ocupado seria-
mente de eruditas investigaciones. Entre otros estn Burriel *,
Flrez -, Asso y de Manuel *, Jovellanos*, Sempere y Guarinos^,
Masdeu y Yanguas
* "^

En los principios del siglo xix, Francisco Martnez Marina, con


rico acopio de personales investigaciones, confecciona un bosque-
jo de historia general del derecho castellano, titulado Ensayo
crtico-histrico y principales cuerpos de legislacin de los reinos de

Len y Castilla, especialmente sobre el Cdigo de las Siete Partidas


de Don Alfonso el Sabio ". Poco despus publica su Teora de las

Cortes o grandes juntas nacionales de los reinos de Len y Castilla ,

1. P. Andrs Marcos Brrikl, Informe para el Consejo de Castilla so-


bre la igualacin de pesos y medidas ; Carta sobre la de Isidoro de Sevilla.
Madrid, 1752 Memorias de Alfonso III, rey de Castilla y Aragn (1762),
;

publicadas por Miguel de Manuel y Rodrguez, Madrid, 1800.


2. Hbneiqdb Flrez, Espaa sagrada, Madrid, m.dcc.lvi : Clave histo-
rial, Medallas de las colonias, municipios y pueblos an-
Madrid, m.dcc.lvi ;

tiguos de Espaa, Madrid, m.dcc.lxxiv.

3. Ignacio Jordn dk Asso y Miguel de Manuel y Rodrguez, Ins-


titticiones del Derecho civil en Castilla, Madrid, 1792. El Fuero Viejo de
Castilla, Prlogo, Madrid, m.dcc.lxxi.
Discurso ledo en su recepcin a la B. A. de la H., sobre la necesidad
4.

de tmir el estudio de la legislacin al de nuestra historia y antigedades


(1780), Obras, Madrid, 1858, tomo I, pgs. 288-298.
5. Juan Sempere y Garinos, Historia del Derecho espaol (continuada
hasta nuestros das por Teodoro Moreno), Madrid ; Historia del Luxo y de
las Leyes suntuarias, Madrid, 1788 ; Historia de los Vnculos y Mayorazgos,
nueva od., Madrid, 1847. Ali cita Sempere y Garinos un opsculo suyo
titulado Observaciones sobre las Chancilleras.

6. Juan Francisco Masdeu, Historia crtica de Espaa y de la Cultura


espaola, Madrid, 1874.

7. Diccionario de Antigedades, Pamplona, 1810.


8. 3a ed., Madrid, 1845.

9. Madrid, 1813.
140 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

ocasional y patiitico ensayo para demostrar que esa institucin


era de antiguo castiza y hondamente arraigada en Espaa, sirvien-
do de contrapeso y equilibrio al poder real. Puede decirse que
las obras de Martnez Marina inician una nueva era y marcan
el rumbo a los estudios de historia del derecho espaol. El En-
sayo Grtico-Mstrico, lejos de resultarnos anticuado, es por su
contenido ms moderno que la mayor parte de los tratados de
la materia que posteriormente se han publicado, hasta nuestros
das.

No ya solamente al dereclio de Len y Castilla, sino a todo el

derecho espaol se refieren las Lecciones sobre la Historia del Go-


bierno y la Legislacin de Espaa desde los tiempos primitivos cr- la

Beconquista, jjionunciadas en el Ateneo de Madrid, de 1841 a 1842,


por Pedro Jos Pidal, marqus de Pidal ^. A pesar de que se trata
de una obra inconclusa, y en cierta manera de apuntes para dictar
lecciones orales, ordenados y publicados despus de la muerte del
autor, recomindanse por su excelente espritu crtico, tanto ms
notable si se tiene en cuenta la falta de informacin y bibliografa
propia de la poca.
Inclyense en las ediciones modernas de los cdigos antiguos,
a guisa de introduccin, verdaderas monografas histricas, que
sirven aiin de fuentes de estudio y consulta. El gnero se inicia
con el conocido y eruditsimo Discurso sobre la legislacin de los

Wisigodos, y formacin del Libro o Fuero de los Jueces, y su ver-


sin castellana, por Manuel de Lardizbal y Uribe, que va en la

edicin del Liber ludiciorum hecha por la Real Academia Es-


paola de la Lengua -. La edicin ms corriente de Los Cdigos
espaoles, concordados y anotados ^ trae cuatro interesantes estu-
tudios : De la monarqua wisigoda y de su cdigo, el lAbro de los

Jueces o Fuero Juzgo, por Joaqun Francisco Pacheco, ensayo

1. Madrid, 1880.
2. Fuero Juzgo, Madrid,'1815,
3. Madrid. 1847.
EL DERECHO ESPaS'OL, 141

i;
completado por Fermn de la Puente y Apezechea Discurso pre-

liminar, sobre el Fuero Viejo de Castilla, por Ignacio Jordn de


Asso y Miguel de Manuel y Rodrguez - Adiciones al Fuero Vie- ;

jo de Castilla, por Jos Pedro Pidal ^, as como las notas puestas

por el mismo a esa compilacin ^ : El Cdigo de don Alfonso el Sa-

bio, conocido con el nombre de las Siete Partidas, Introduccin his-

trica, por Pedro Gmez de la Serna '.

Toda esa bibliografa de fines del siglo xvn y primera mita<l

del siglo XIX, incluyendo en ella algunos tratadistas posteriores


por su poca, mas no por su mtodo y sus ideas, puede llamarse
ahora clsica, pues es la que hasta ha pocos aos serva de fuen-
te de consulta y estudio en los trabajos del aula. Su defecto ori-

ginario radica en su imperfectsima nocin trascendental del de-


recho, propia de la filosofa racionalista del siglo xviii y la Revo-
lucin francesa. Desde el punto de vista de sus ideas, ms que de
clsicos, esos autores deben calificarse de romnticos. Partidarios
de la escuela filosfica y sus mtodos, conceban el derecho cir-

cunscripto en la ley, y aun solamente en los ms sealados cuer-

pos legales o cdigos . Identificando el derecho con la ley, me-


nospreciaban el derecho consuetudinario. Dejaban de lado otras
fuentes indispensables, como la epigrafa, el folklorismo, la lite-

ratura, y en general los documentos. Este error de concepto y de


mtodo, que no sera muy grave para el estudio del derecho con-

temporneo, posterior a la Revolucin francesa, es tanto ms de


lamentar cuando se trata del derecho de pocas anteriores, en que
la eficacia de la costumbre era harto ms considerable, por la

mayor ignorancia general y la menor claridad y uniformidad tc-

nica de la legislacin.

1. Los Cdigos Espaoles concordados y anotados, Madrid, 1847-1851.

tomo I, pgs. v-LXxv.


2. Ibid., tomo I, pg. 221-211.
3. Ibid., tomo I, pgs. 243-252.
4. Ibid., tomo I, pgs. 255-297.
5. Ibid., tomo II, pgs. i-xlvi. ^
142 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Aparte de la falacia fundamental de estudiar como nicas fuen-


tes del derecho las legales, se notan otras no menos graves. Por
una parte, recurran esos autores a los cdigos ms conoci-
dos y citados, en sus imperfectas ediciones modernas, a menudo
sin confrontarlas con los antiguos cdices. Por otra parte, y esto
constituye quiz la mayor deficiencia dentro de esa escuela, con-

cretndose a los llamados cdigos antiguos , dejaban de consi-


derar, como veremos en el pargrafo siguiente, otras fuentes lega-
les tanto o ms importantes, como las actas de Cortes y las cartas
de poblacin. No habindose publicado esas actas y cartas, eran
insuficiencias propias de la falta de bibliografa legal, pues que
no se les puede exigir que consultaran en los archivos el maremg-
num de documentos que en nuestros das encontramos casi siem-
pre cmodamente impresos y ordenados en los estantes de las bi-
bliotecas 1.

1. La historia del derecho espaol abunda en ohras de escasa importan-


cia cientfica pertenecientes, ya por la poca, ya por la tendencia, a ese
grupo de libros que forman lo que llamamos su bibliografa clsica.
Constituyendo el asunto, en Esj)aa, asignatura obligada de las Facultades
de Derecho, la mayor parte de esas publicaciones es producto de la enseanza
ms o menos rutinaria de los profesores. He aqu la nmina de una buena
parte de ellas Toms Manuel Fernkdkz de Mesa, Arte histrico y legal
:

de conocer la fuerza y uso de los derechos nacional y romano de Espaa y


de interpretar aqul por ste y por el propio origen, Madrid, 1802. PernIn-
DEZ Prieto y Sotklo, Historia del Dereclu) real de Espaa, Madrid, 1821.
Miguel Garca de la Madrid, Historia de los tres Derechos : romano, ca-
nnico y espaol, Madrid, 1831. Jos W. Manresa y Snchez, Historia legal
de Espaa desde la dominacin goda hasta nuestros das, Madrid, 1841-1843.
Ortiz y Zarate, Anlisis histrico-crtico de la Legislacin espaola, Vito-
ria, 1844. Jos A. Elas, Compendio de la institucin y derecho de la mo-
narqua espaola y de cada uno de los reinos en que estuvo dividida, Barce-
lona, 1847. Eustaquio Laso, Historia de la Legislacin de Espaa (Leccio-
nes explicadas en la Universidad Central y publicadas por un discpulo),
Madrid, 1860. Enrique Ucelay, Resea histrica de la Legislacin espaola,
Madrid, 1869. Mariano de Caldas y Castilla, Examen histrico-filosfi-
eo-poltico de la legislacin antigua, de la legislacin moderna y de la legis-
lacin, de la Revolucin, Madrid, 1871. Jo8 M. Juanbar, Compendio his-

trico de la jurisprudencia de la corona de Castilla, Madrid, 1872. Adame y


BL DBRECHO EBPASOI. 14S

* 3

FUBNTES LBGALK8

Las ediciones modernas de los antigaos cuerpos legales espao -


les ofrecen, por cierto, sus lunares e imperfecciones. Los que
suelen llamarse Cdigos antiguos de Espaa, de que existen varias
ediciones (con o sin comentarios y estudios crticos) , ni estn de-
purados para el servicio de la historia, ni, aun suponiendo que
todos los comprendidos bajo aquel nombre sean autnticos y per-
tenezcan efectivamente la legislacin espaola (el Fuero Viejo
de Castilla, v. gr., no se halla en ese caso), representan todas las
fuentes de ese orden, sino una parte, y no la de mayor impor-
tancia.

Muoz, Ourso histrico-filosfico de la Legislacin espaola, Madrid, 1874,


Antonio Rodrguez de Cepeda, Lecciones sobre la historia de la legisla-
cin castellana extractadas del Jlnsayo Dr. Martnee
histr ico-critico del
Marina, Valencia, 1876. Rodrigo Qoihoga Porras, Compendio histrico
del derecho civil de Espaa, con la cronologa de los reyes desde la fundacin
de la monarqua de los godos hasta el reinado de Isabel II, Santiago, 1876.
Francisco Fernndez t Gonzlez, Instituciones jurdicas del pueblo de
Israel en los diferentes Ustados de la Pennsula Ibrica, desde su dispersin
en tiempo de Adriano hasta los principios del siglo XVI, Madrid, 1881.
Modesto Falcn, Historia del Derecho civil espaol. Salamanca, 1881. Do-
mingo Ram<5n MoraT('), Estudio de ampliacin de la historia de los cdigos
espaoles y de siis instituciones sociales, civiles y polticas, Valladolid, 1884.
Martn Ramrez de Hblgera, Estudio histrico de las leyes y coleccione
antiguas y modernas de Espaa, o Resumen de la historia general del dere-
cho espaol, Carrin de los Condes, 1884. Bbrjano, Historia general del de-
recho (un discurso), Oviedo, 1883. Clemente Fernndez Elas, Historia
del Derecho y de su Desenvolvimiento en Espaa, Madrid, 1887. Ecsebio
Chapado, Historia general del Derecho espaol, Valladolid. Lorenzo Morkt
T Remisa, Lecciones de Historia general del Derecho espaol, Madrid, 1882.
Matas Barrio t Mier, Historia del Derecho espaol (Extracto de sus r-
plieaciones hecho taquigrficamente por sus discpulos), 1907.
144 HISTORIA DEL DKKECHO ARGENTINO

Veamos concretamente algunos casos. El Fuero Juzgo en cas-



tellano
es decir, tal como rega en el siglo xiii, amoldado a las

condiciones de la poca, tuvo variantes locales que es indispen-


sable conocer y que no figuran en las ediciones actuales, hechas
con un fin puramente lingstico o prctico (para abogados) Lo .

mismo sucede con el Fuero Eeal de Alfonso X, que no tuvo vi-


gencia comn en Castilla ms que como ley aplicable en las ape-
laciones ante el tribunal regio, y en lo restante slo vali como
fuero municipal, con modificaciones notables en los varios textos
que existen, y de las cuales no da idea alguna el texto nico que
todo el mundo maneja y que sirve para deducir conclusiones. El
Ordenamiento de Alcal no es un cdigo, sino uno de tantos do-
cumentos legislativos como salieron de las Cortes castellanas de
los siglos XIII y XIV, aparte de la ley art. 28, relativa
y que 1^,

la fijacin de fuentes legales, no debe probablemente la distin-


cin de que goza ms que al hecho de haber sido publicado por
Asso y De Manuel en poca (1784) en que se hallaban inditas to-

das las dems actas de Cortes '.


A mayores errores han dado ocasin las llamadas Ordenanzas
Reales de Castilla u Ordenamiento del doctor Montalvo, coleccin
muy heterognea, incompleta y sin plan seguro. No obstante, los
historiadores se han servido de ella para formarse idea del cuadro
de las instituciones vigentes en la poca ^.

De notarse es que la coleccin de Los Cdigos Espaoles concor-


dados y anotados ^ comienza con la Lex Wisigothoritm en doce libros,

la recesviniana, sea, el Liber ludiciorum, al que se apellida me-


nos propiamente Liber ludicum, seguido de su traduccin roman-
ceada del siglo XIII, el Fuero Juzgo. Falta, por consiguiente, cuanto

1. Altamiua, op cit., pgs. 104-105.


'
2. Ibid., ijg. 106.

3. Formada i)or M. Rivadeneyra. Corren dos ediciones: la primera, llama-

da de La Publicidad, Madrid, 1847-1851, y la segunda, del editor A. de San


Martn, Madrid, 1872-1873.
KL DKRECHO ESPAOL 145

se conoce de la legislacin godohispana anterior, especialmente


Lex romana Wisigothorum, sen Breviarinm Alarici regs, llamada
tambin Breviario de Aniano '
. Habra que consultar la edicin de
las Leges romanae Wisigothorum publicada por la Academia de la

Historia ^, bien la coleccin de las Leges Wisigothorum dirigida


por el profesor K. Zeumer, de la universidad de Berln, e inserta
en los Monumenta Germaniae Histrica '^.
El Fuero Juzgo, la tra-

duccin romanceada de la Lex Wisigoiornm Becesviniana, da de


sta, como veremos, una idea imperfecta y aun equivocada. Las
leyes del texto latino se hallan con deplorable frecuencia mal tra-

ducidas, transpuestas y en alguna ocasin hasta suprimidas en el


Fuero Juzgo, el cual, a su vez, intercala ms de una que falta en el

texto latino. Por ello pueden bien considerarse dos compilaciones


distintas, como que en algn modo lo son, aunque la segunda se
derive de la primera. Para conocer el verdadero derecho visigtico
resulta anticientfico servirse del texto romanceado del Fuero Juz-
go ; dbese acudir a su fuente.
Las actas de Cortes han sido ya en gran parte publicadas. La
Academia de la Historia, de Espaa, ha dado a luz las actas de
Len y Castilla, y las de las Cortes
Cortes de los antiguos reinos de
de los antiguos reinos de Aragn y de Valencia y Principado de
Catalua. El Congreso de los Diputados ha hecho imprimir,
por su parte, la Coleccin de actas de las Cortes de Castilla. No
obstante, sus resultados no se han incorporado todava a las ex-

posiciones corrientes de historia del derecho en la forma que co-


rresponde (y las ms de las veces de ningn modo), ni menos se
ha hecho el estudio necesario para depurar, en la sucesin de las

1. De ella, aislada, existen dos ediciones la de Juan Sichard. Basilea,


:

1528, y la de Gustavo Haenel, Leipzig, 1528.


2. Leges romanae Wisigothorum, Fragm,enta ex cdice palimpsesto saneta
legionensi ecclesiae, con una introdnccin de F. de Crdenas y F. Pita. Ma-
drid, M.DCCC.XCVI.

3. Publicacin de la Societas aperendis fontibus rerum germanicarum


medii aevi, Hanover, 1902.
B8T. PAC. DE DKR. T. I. 10
146 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

leyes revocatorias modificativas de otras anteriores, cul ha sido


el verdadero proceso de la legislacin * .
Las colecciones de fueros municipales y caiias pueblas no son
menos necesarias. Esos documentos dan a conocer pocas y su-
cesos importantes, rectifican ciertas opiniones y arrojan gran cla-
ridad sobre los diversos elementos que constituyen la civilizacin
de un pueblo. Espaa debe al rgimen foral el haber excedido, en
la edad media, a las dems naciones en la perfeccin de su estado
social y poltico. En los fueros municipales y en las cartas de po-
blacin est consignada la historia de su cultura, desde la poca
de la Reconquista hasta fines del siglo xiv. En ellas se encuen-
tran noticias curiossimas acerca del carcter, usos y costumbres
de los espaoles, de sus leyes civiles, comerciales, administra-
tivas y militares y de todo cuanto es necesario tener en cuenta
para conocer el desarrollo material y moral de cada uno de los
distintos reinos que componen hoy esta monarqua '. Corres-
ponde, pues, estudiar alguna coleccin de fueros y cartas, como la

de Muoz y Romero, que es la tnica publicada hasta el presente.

M
FUENTES DOCUMENTALES

Los monumentos legislativos, las compilaciones privadas, las

pragmticas y providencias de los monarcas, las cartas de pobla-


cin, privilegios y costumbres, as como las actas de Cortes, son

todas fuentes que pueden considerarse legales, pues que consti-


tuyen el conjunto del derecho legislado. Junto a ellas existen

1. Ibid., pgs. 105-106.

2. Muoz t Kombro, Coleccin de Fueros municipahs y Cartas pueblas


de los reinos de Castilla, Len, Corona de Aragn y Navarra, Madrid, 1847,

p&g. 4.

BL DERECHO E8PAS<)I> 147

otras, ms modestas, pero uo menos interesantes, sobre todo para


el estudio de las instituciones de la edad media : los escritos jur-

dicos y principalmente los diplomas y las frmulas. Atenindonos


a su carcter podemos llamarlas fuentes documentales.
El extraordinario inters de los diplomas para el estudio
de las instituciones no radica tanto en el acto concreto cuya
existencia acreditan, como en ser espejo lidelsimo de las ideas

y costumbres de la poca en que fueron redactados. El dato


interesante para el historiador jurisconsulto se encuentra de
ordinario en pocas palabras frases, englobadas en la frmula
retrica tradicional. Estos documentos, emanados, ya de las auto-

ridades, ya de los particulares, reflejan la vida real del derecho

y el modo de funcionar las instituciones y constituyen el ms va-


lioso medio de informacin para el estudio de las instituciones de
la edad media. Su testimonio es importantsimo, as para facilitar,

en puntos en que, por mala redaccin o por corrupcin, es dudosa


la interpretacin de los textos legales, como para mostrar si la prc-
tica se atemperaba a \i\ ley escrita o se desviaba de ella, caso este

ltimo frecuente en pocas como la edad media, en que la falta de


unidad en la administracin de justicia, consiguiente al fracciona-
miento del poder poltico, favoreca el predominio del derecho
consuetudinario sobre el escrito ' .

A pesar de ese inters cientfico de los diplomas, es fuente hasta


ahora escasamente utilizada por los historiadores del derecho es-
paol. No existe una sola coleccin general de diplomas caste-
llanos ordenada conforme a las necesidades de la historia, ni si-
quiera colecciones regionales que puedan servir para un fcil ma-
nejo y consulta ; en lo cual probablemente estriba que no se uti-

lice tanto esa fuente como fuera preciso. Pero conviene repetir
que hasta que los historiadores no concedan a los diplomas, espe-

cialmente a los de los siglos xm, xiv y xv, tanto o mayor impor-

1. UiNOJOSA, SI rgimen seorial y la cuestin agraria en Catalua du-

rante la edad media, Madrid, 1905, pg. 16.


148 UliSTORIA DEL DKKECHO ARGKNTINO

tancia que a los cdigos, como el Fuero Juzgo y el Real, y a otras


disposiciones de distinto carcter que forman el ndice de las
fuentes vulgares, seguir desconocindose en sus movimientos
ms ntimos el proceso de transformacin secular del derecho es-
paol legislado ^.
Anloga a la de los diplomas es la importancia de las frmulas
o modelos para el otorgamiento de contratos y otros actos jurdi-
cos. En la mayora de los casos las frmulas reproducen verdaderos
documentos anteriormente redactados, suprimiendo de ordinario
los nombres propios y las palabras qiie indicaban las relaciones de
lugar y de tiempo. La importancia de las frmulas consiste en que,
no slo son tiles para el conocimiento del derecho en la poca,
contempornea a la redaccin del formulario, sino tambin para
un perodo precedente, pues que las ms de las veces reproducen
documentos anteriores, y aun para algn tiempo despus, dado
que su objeto es servir de modelo a otros documentos -.
Entre esas fuentes documentales deben ser especialmente recor-
dadas, por su inters para el estudio del derecho de la poca, las
llamadas /onuMas visigticas. Dase este nombre a una coleccin
incompleta de modelos para la redaccin de documentos o escri-
turas pblicas, formada verosmilmente en el reinado de Sisebuto,
por un notario de la ciudad de Crdoba, con el objeto de facilitai-

a los que se dedicaban a este ltimo oficio el desempeo de su ta-

rea, ofrecindoles modelos a que acomodarse en la i'edaccin de


los documentos de uso ms frecuente. Fndase esta opinin acerca
del lugar donde hubo de redactarse la coleccin de que tratamos,
en el hecho de mencionarse en una de las frmulas la ciudad de
Crdoba ; as como la de consignarse en otra de ellas que se escri-

bi en el ao cuarto del reinado de Sisebuto induce a creer que


la coleccin, cuyas diversas frmulas ofrecen cierto carcter de
unidad, no es anterior a esta fecha, o sea al ao 615. Debe por

1. Altamika, op. cit., pg. 107.


2. HiNOJOSA. Historia general del Derecho espaol, tomo I, pg. 11.
KI. DERECHO ESPAOL 149

tanto su redaccin colocarse entre los aos 615 y 620, en el lti-


mo de los cuales muri Sisebuto.
Las fiTaulas de que consta estn agrupadas generalmente por
razn de la identidad o conexin de las materias sobre que versan.
Muestran, por lo dems, amalgamados los principios del derecho
germnico y del romano, generalmente ; bien que no pueda soste-
nerse que haya en ellas vestigios del derecho justinineo. Aunque
algunas se destinaban nicamente a los subditos romanos, muchas
de ellas debieron ser comunes a ambos pueblos. En general, son

interesantsimas para el conocimiento del derecho romano vulgar,


o sea del vigente entre los provinciales sometidos a los conquista-
dores germnicos, y modificado en virtud del cambio de las con-
diciones polticas y econmicas consiguiente a la invasin y de
la decadencia de la legislacin y de la ciencia del derecho en los
ltimos tiempos del Imperio romano '
.
Las frmulas visigticas fueron publicadas por primera vez por
Rozire ^. El texto ha sido despus reproducido, por Biedenweg,
con extenso comentario ^, Pueden verse, tambin comentadas, en
la obra de Mari chalar y Manrique *.

Adems de las fuentes expuestas en el presente pargrafo, tienen


su valor documental la epigrafa, los refranes y adagios populares,
la literatura popular y la artstica. La epigrafa ofrece datos res-
pecto a las antiguas costumbres locales de los pueblos celto-iberos,
a la aplicacin del derecho romano y sobre todo la difusin del
Oistianismo por las distintas regiones de la pennsula. Los refra-

nes y adagios populares suelen expresar verdaderos preceptos de

1. Ibid., tomo I, pgs. 365-366.


2. E. DE RozKE, Formules wisigothiques indites, Pars, 1854.

3. BiKDENWEG. Commentatio nd formulas visigticas novissime repertas,


Berln, 1856.

4. Op. cit., tomo II, pgs. 37-86. Zeumer inserta las frmulas visigticas
entre las de los perodos morovingio y carlovingio, en los Monumenta Oer-
inaniae histrica, Formulae meroviiu/ici et karolini aevi, Hannover, 1886,
pgs. 572-595. Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 366.
150 HISTORIA DEL DERECHO ARttENTIVO

derecho consuetudinaiio. La literatura popular contiene casos y


sucedidos de prctica y aplicacin del derecho, y asimismo la ar-
tstica, cuando los autores tratan de propsito asuntos jurdicos ^

$ 5

lIBLIOGKAFIA MODERNA DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL

En la segunda mitad, mejor dicho, en el ltimo tercio o a


fines del siglo xix, por influencia de la moderna escuela hist-

rica, fundada en Alemania por Savigny a principios de ese siglo


y luego difundida por toda Europa, se inician en Espaa estu-
dios cientficos de la histoia del derecho, especialmente en
sus distintas fases regionales y consuetudinarias. Ensyanse m-
todos rigurosamente inductivos. Se aplican nuevas disciplinas
cientficas, como el estudio de la epigrafa, el folklorismo y la
poesa popular, para desentraar de ah todo aquello de realismo
y efectividad que no poda inferirse del mero anlisis de las leyes.

Se revuelven los archivos polvorientos para publicar las actas de


los Concilios y las Cortes y alguna coleccin de fueros municipa-
les, con lo que se aumenta, hasta completarlo casi, el manejo y co-
nocimiento de las indispensables fuentes legales. Antes que histo-
ria de la legislacin, como hasta entonces, se emprende la ruda ta-

rea de hacer historia del derecho. Es una renovacin, ms que de


la historia jurdica, de toda la ciencia jurdica. Rectif canse erro-

res que constituan lugares comunes, se cambia de puntos de vista

fundamentales, se abren horizontes.


Encabeza la nueva serie de autores, cuyas obras constituyen la

y moderna de la historia del derecho es-


bibliografa cientfica
paol, Hinojosa. Este tratadista domina los idiomas clsicos,
griego y latn, estudiando as de primera mano los textos anti-

1. Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 11-12.


:

KL DERECHO K8PAO. 151

guos. Versado en epigrafa y paleografa, ha podido compulsar


la documentacin necesaria. Autor de una historia del derecho
romano ^, sus conocimientos de romanista le sirven de slida base.
Ha estudiado y aprovechado la bibliografa extranjera, no slo
francesa, sino muy preferentemente las mejores monografas y
obras de consulta de la ciencia alemana, en su idioma original. Con
tales elementos, siguiendo mtodos cientficos, ha compuesto Hino-
iosa, a ms de estudios especiales que ms adelante veremos, su
Historia general del Derecho espaol ^. Por desgracia, la obra ha
quedado trunca, no abarcando ms que las instituciones de la Es-
paa primitiva, la romana y la visigtica. Contiene, para esos pe-
rodos, la ltima palabra de la poca en que se confeccion el libro,

por lo cual desaprovecha, naturalmente, alguna valiosa contribu-


cin posterior, como los estudios de Costa. No obstante, rep-
tasela el manual ms completo de historia del derecho espaol.
Selase sobre todo por la prolijidad con que presenta la bi-
bliografa cientfica, pues que se trata de un trabajo de recons-
truccin segn los conocimientos actuales, ms que de investi-

gacin personal del autor. Cmplenos declarar que, en la parte


respectiva de este libro II (secciones I, II y III), enunciamos casi

ntegra, ligeramente simplificada, la bibliografa de Hinojosa,


claro que no sin haberla compulsado previamente, obra por obra.
Poqusimo de publicacin posterior hemos tenido que aadirle.
Sobre la historia del derecho penal se han publicado dos tra-
bajos fragmentarios e incompletos : la Historia del Derecho penal
en Espaa por Du Boy s '
, y el Examen histrico del Derecho pe-
nal por D. B. Gutirrez ''.

Existen numerosas monografas de historia del derecho espaol


que no se refieren a una poca determinada, comprendiendo varias

1. Hinojosa, Historia del Derecho romano, Madrid, 1880.


2. Tomo I, Madrid, 1887.
3. Trad. esp., Madrid, 1872.
4. Madrid, 1886.
152 HISTORIA DEL DERECHO AKGENTIN

Matermles para el estudio del Derecho munieipal eonsuetudinario '

y el magistral Colectivismo agrario en Espaa de Costa *; Historia


de la propiedad comunal por Altamira ^, etc. La monografa de
Hinojosa titulada Influencia que tuvieron en el derecho pblico de
xu patria y singularmente en el derecho penal los filsofos y telo-

gos espaoles anteriores nuestro siglo ''


, as como sus Estudios
sobre la Historia del Derecho espaol ^, se refieren varias po-
cas, puede decirse que del siglo v al xix.

El Ensayo sobre la Historia de la Propiedad territorial en Espa-


a, por Francisco de Crdenas '', constituye la obra ms cientfica
que sobre la materia se ha escrito. Tambin se debe mencionar
aqu el Ensayo sobre la Historia del Derecho de Propiedad y su
estado actual en Europa^ por Grumersido de Azcrate ''.
Aunque,
C/omo reza el ttulo, se refiere a Europa en genei-al y no especial-
mente a Espaa, es sobre todo interesante en la parte espaola,

donde el autor aporta su caudal de personales observaciones.


Fuera de esas obras y otras semejantes, que abarcan varias po-
cas, la bibliografa de la historia del derecho e8i)aol est princi-

palmente compuesta por mltiples estudios parciales o mono-


grficos, referentes ms bien a un perodo determinado. Para
mayor claridad convendra, pues, dividirla segn sus asuntos.
Pueden distinguirse los siguientes : a) la metodologa ; b) el derecho
primitivo ; c) la poca romana ; d) la poca visigtica ; e) la poca
de Reconquista ; f) la poca moderna (1492-1808)
la g) el dere- ;

cho cannico ; h) la historia general. Vamos dar continuacin


esa bibliografa, as agrupada dividida. Claro es que slo men-

1. Madrid, 1885.
2. Madrid, 1898.
'A. Madrid, 1900.
4. Madrid, 1890.
5. Madrid, 1903.
6. Madrid.
7. Madrid, m.uccc.lxxxii.
cionaremos las publicaciones ms sealadas y de ms fcil manejo,
omitiendo muchas fuentes de menor importancia, porque, de otro
modo, sera la lista demasiado larga y repetida, sirviendo al lector

antes para confundirlo que para orientarlo.


a) Metodologa. La mejor fuente de consulta para la metodo-
loga especial, as como para hacerse una idea general de la lite-

ratum de la materia, es la citada Historia del Derecho espaol por


Altamira. Esta obra es producto de larga y concienzuda enseanza
de la asignatura en la universidad de Oviedo. Su autor aplica all,

oportunamente, los conceptos bsicos de la moderna metodologa de


la historia, desenvueltos antes en un tratado de carcter general*.
La Historia f/eneral del Derecho espaol por Eduardo Hinojosa *

y la Historia de la Literatura jurdica espaola por Rafael de Ure-


a y Smenjaud ^, contienen tambin interesantes conceptos meto-
dolgicos *.

h) Derecho primitivo. Hasta tines del siglo xix slo se tena,

sobre las costumbres, instituciones y cultura de los primitivo


habitantes de Espaa, iberos y celtas espaoles, unas pocas no-
ciones harto vagas. Derivbanse principalmente de la exposicin
del libro iii de la Geografa de Estrabn, y tambin de noticias
sueltas tradas por algunos otros escritores antiguos, como Tito
Livio y Plinio. A esa fuente de informacin grecolatina se han
aadido ahora valiossimas contribuciones ((ue proceden de la

disciplina filolgica del antiguo idioma, de estudios sobre la epi-


grafa local y romana, as como del folklorismo y la poesa popu-
lar. Inicia la serie de esos estudios ibricos histrico-jurdico&
Joaqun Costa, con su Poesa popular y Mitologa y Literatura
celto-hispanas ", el Plan de una Historia del Derecho espaol en la

1. JJa Enseanza de la HistoHa, 2 eii., Madrid, 1895.


2. Introduccin, tomo I, pgs. 1-44.
.3. 2a ed., Madrid, 1906.

4. Ibid, tomo 1, pgs. 1-407.


.5. Madrid, 1888.
154 HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

antigedad ^, los Estudios ibricos -, el Colectivismo agrario en


Espaa ^, el Derecho consuetudinario y la Economa popular en
Espaa *. A estos estudios fundamentales de Costa, se suman otros
que los complementan, como la Historial de la Escritura en Es-
paa por Muoz Rivero^ y algunas monografas, como El Duelo
judicial entre los Celtberos por D'Arbois ^.

c) poca romana. Para el estudio de las instituciones roma-


nas en la pennsula espaola hay, por supuesto, que recurrir ante
todo a las leyes romanas, especialmente a los cdigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, as como a los jui'isconsultos men-
cionados en la Ley de Citas. Ese estudio de las fuentes legales 8>
completa con los autores antiguos, tales como Tito Livio, en sus
Dcadas de la Historia romana y Estrabn en su Geografa. Tal
disciplina requiere una labor inmensa, una consagracin de toda
la vida, ms propia de especialistas del derecho romano que de la

historia del deiecho espaol propiamente dicho. Por eso es forzoso


servirse de las construcciones modernas de la ciencia alemana,
principalmente de las dePiichta **, Mommsen '',
Marquardt ", Kr-
ger *
y otros autores de viso y fundamento.
d) poca visigtica. Entre los antiguos autores latinos, dos
hay cuyas noticias sobre las tribus germnicas han servido prin-
cipalmente de base a los estudios modernos : Julio Csar, en

1. Madrid, 1889.
2. Madrid, 1891-1894.
3. Madrid, 1899.
4. Barcelona, 1902.
5. Citados ambos por Altamika, Historia del Derecho espaol,, pg. 20.
6. Cursus der InstihiHonen, 6 ed., Leipzig, 1866.

7. Emische Geschichte, Berln, 1885: Bomisches Staatsrecht, 2aed., Leipzig


1876 Bomische Forschungen, Berln, 1884. Puede consultarse el Manuel des.
;

Antiquits romuhies (Mommsen, Marquardt y Krger), traduccin francesa


liecha bajo la direccin de G. Humbolt, Pars.

8. Bomische Staatsverwaltung Leipzig, 1881.


,

9. Histma, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. eap., Madrid.


-

KL OKRBCHO KSPASOI- 155

De j Tcito, en sus Anuales y De morihus germano


bello galUao,

rum. Las noticias de esos dos autores se han cotejado y completado


con otros menos populares, como Estrabn, Plinio, Varrn. En
nuestros tiempos existe una vasta bibliografa cientfica sobre los
antiguos pueblos germnicos, en general, y tambin, en especial;
sobre la rama grupo que nos interesa, los godos, y aun los vi-
sigodos. Para conocer la historia de estos ltimos los autores mo-
dernos se han servido de histoiiadores antiguos posteriores los
ms arriba citados : Procopio, Amiano Marcelino, Jomandes,
San Isidoro. A su conocimiento han aadido las indispensables dis-
ciplinas filolgica y antropolgica. La ciencia, sobre todo la ale-
mana, ha llegado as a construcciones sobre la historia de los vi-
sigodos, como las de Dahn % de las cuales no puede prescindirse.
Son tambin consultables para el caso, en sus primeros captulos,
los mejores tratados de historia del derecho alemn ^, y ms nece-
sarios los estudios alemanes sobre la historia del derecho visigti-

co ^. La bibliografa espaola cuenta tambin con eruditos esta-

dios, como la Tsona de la Ley primitiva de los Visigodos j Descu-

brimiento de algunos de sus captulos por Jos Garca *. La ms


importante y completa de esas obras espaolas es sin disputa las
Instituciones sociales de la Espaa goda por Prez Pujol "'. La Legis-

lacin gtico-hispana (Leges antiquiores, Lber ludiciortim) de Rafael

de Urea y Smenjaud *"'


expone la ms moderna y cientfica resea

1. Politischc Geschichte der Westgolhen, Wrzburg, 1870 Die Verfansung ;

der Weatgothen, 2a ed., Leipzig, 1883 Westgothischen Studien, Wrzburg,


;

1874 ; Westgothisches, Leipzig, 1885.

2. Brunnbh, Deutsche llechtsgeschichte , Leipzig, 1887. Schrouek, Lehr


b^ich der deiitschen Bechstgeschichte, Leipzig, 1887. Stobbe, Geschichte der
deutschcn Bechtsquellen, Brauuscliweig, 1860.
3. A. Helffkrich, Entstehung und Geschichte desWestgothrnreeht, Berln,
1858 : Westgothen, 2a ed., Leipzig, 1883.
4. Madrid, 1865.
5. Madrid, 1896.
6. Madrid, 190.5.
.

156 HI8T011A DKL DERFX'UO ARGENTINO

de las fuentes <le ese derecho. No carecen de inters las respectivas


monografas de Crdenas, incluidas en sus Estudios jurdicos ^

e) poca de la Iteconquista. La poca que comienza con la in-

vasin de los moros y concluye al terminarse las guerras de la


Reconquista (1492), es sin duda la que ha dado origen, acaso por
lo dramtica y gloriosa, a ms abundantes y fundamentales estudios
de historia del derecho. Por referirse en su mayor parte a ese pe-
rodo, citaremos las monografas que ha reunido Costa en sus
Bstudios jurdicos y polticos -, y los de Hinojosa contenidos en
sus Estudios sobre la Historia del Derecho Espaol *.
Para proceder aqxi con mejor mtodo, tratndose de investiga-
ciones por fuerza regionales, sera sin duda conveniente subdividir
la bibliografa segxn atae a los distintos reinos entonces existen-
tes en la pennsula. Pero ello se hara un tanto complejo, por re-

ferirse muchas de las obras a varios de esos reinos. De ah que


nos contentemos con enunciar, guisa de ejemplos ilustrativos,
como especialmente tiles para el estudio del perodo (y en parte
tambin para el que viene despus) algunas obras : El Fuero
de Aviles por Aureliano Fernndez G-uerra y Orbe *
; Derecho con-
suetudinario en el Alto Aragn por Joaqun Costa ^ : Orgenes del
Justicia de Aragn por Julin Ribera y Rafael Urea " Las Cor- :

tes Catalanas por Coroleu y Pella ' La Nacin y la realeza en los


:

Estados y la corte de Aragn por Bienvenido Oliver **


; El rgimen
seorial y la cuestin agraria en Catalua durante la Edad Me-
dia por Hinojosa ^, etc., etc.

1. Maflrid, 1884.
2. Madrid, 1884.
3. Madrid, 1908.
i. Madrid, 1865.
. Madrid, 1880.
6. Zaragoza, 1897.
7. Barcelona, 1876.
8. Madrid, 1884.
9. Madrid. ISO.^^.
K. UKKECHO KSI'ANOL 157

En punto al derecho castellano, el que fundamental si no ex-


clusivamente nos interesa, a ms de la ya con elogio citada
obra de Martnez Marina, entre las modernas, deben mencionarse
de preferencia la Introduccin a Las Cortes de Len y Castilla '
y
el Curso de Derecho poltico segn la Len y Castilla
historia de

de Manuel Colmeiro -, j El poder Civil en Espaa (aunque esta


obra se refiere tambin los dems estados peninsulares, como
reza su ttulo) de Manuel Danvila y Collado **. Tiene verdadero
atractivo, no obstante su tendencia a generalizar con harta facilidad,
el Estudio histrico sobre las Municipalidades de Castilla y Len
de Sacristn y Martnez '.
fj poca moderna.
Los investigadores modernos, como opor-
tunamente observa Altamira, despus de renovar por completo el

conocimiento de los tiempos primitivos (Costa), y de contribuir al

estudio de la poca visigoda (Garca, Prez Pujol, Hinojosa, Fer-


nndez Grcerra) , se han dedicado preferentemente los siglos de
de la Reconquista, ya por ser materia ms genuinamente espaola,
ya por moverlos a ello el inters regional de las pai-ticularidades
medioevales, y tambin por la fuerza del ejemplo de los eruditos
del siglo XVIII y comienzos del xix. En cambio, se da el caso cu-
riossimo de que, cuanto ms nos acercamos a los tiempos presen-
tes, ms obscuro y vago es el saber de la historia jurdica espao-
la, por haber arrastrado a los autores el encanto de los hechos
pasionales y de las luchas religiosas ^. Donde mayormente se no-
ta este vaco bibliogrfico es en lo relativo al derecho consuetudi-
nario local. Nos encontramos as con que, para el estudio de la
poca moderna, tenemos forzosamente que echar mano de los cdi-
gos de las ediciones corrientes y dems fuentes legisladas, y a los

1. Madrid, 1883.
2. Madrid, 1894.
3. Madrid, 1885.
4. Madrid. 1877.
5. Altamira. op. cit.. pg. 'iyj.
158 HISTORIA DKL BERKCHO ARGENTINO

escaBos y no siempre exactos datos de los tratadistas de historia


general del derecho espaol, como Marichalar y Manrique y Ante-
quera. Sin embargo, en la Historia del Derecho espaol de Altami-
ra y en varios de los libros citados en el inciso anterior, como los
Estudios jurdicos y polticos de Costa y las monografas de Hino-
josa, podemos hallar elementos que nos impidan caer en muchos
errores vulgares, hasta ahora inocentemente propalados en la en-
seanza de la asignatura.
gj Derecho cannico. Hase hecho frecuente, sobre todo en
Amrica, al estudiar la historia del derecho espaol, ocuparse slo
del civil, prestando escasa o ninguna atencin al cannico. Dada
la real importancia de este ltimo, la recproca influencia de am-
bos, y, a veces, hasta el difcil deslindamiento de uno y otro, tal

descuido implica, o un error histrico, o falta de sinceridad


cientfica. Indispensable es estudiar conjunta y paralelamente
los dos derechos, so pena de no comprender a fondo ni uno
ni otro. Pero el derecho cannico se presenta de por s como
una especialidad aza vasta y compleja, de la cual no nos con-
viene tomar ms que la parte nece^saria, y de una manera ge-
neral.

Sobre los orgenes del Cristianismo tienen un primer valor do-


cumental el Nuevo Testamento y los padres de la Iglesia. Mas su
trabajoso estudio resultara insuficiente si no se lo completara con
la lectura de las modernas obras cientficas de Reuan ^
y otios -.

Para las pocas posteriores habr que consultar las mejores histo-
rias eclesisticas en general, as como los tratados clsicos de de-
recho cannico espaol y de historia de la Iglesia de Espaa, sien-

1. Marc-Aurele et la Pin du Monde antique, Pars, 1895 ; Vie de Jsus, Pa-


rs, 1879 Le8 Apotres, Pars, 1866.
;

G. B0188IEK, La Fin du Paganisme, Pars, 1894. A. dk Broglie, L'JC-


2.

glise etl'Empire Momain au 1 V^ sihcle, Pars, 1904. RiFf el, Geschichtli-


ehe Darstellung des Verhaltnisse zwischen Staat und Kirche von der Grn-
dung des Christenthums bis auf Jnstinian 1, Maganoia, 1836. A. Bbugnot,
Histoire de la DestructUm da Paganisme en Oceident, Pars, etc., etc.
EL DEKKCHO K8PAOI. 159

do f nente indispensable la Jspaa Sagrada ^ . Recomindase por su


erudicin la Historia de los Heterodoxos esjtaioles de Menndez y
Pelayo ^, y, por su mtodo, la historia de Gams ^. Es tambin ne-
cesaria la Historia eclesistica de Espaa de Vicente de la Fuente *.

h) Historia f/eneral. La bibliografa especial de historia del


derecho espaol ha de completarse, naturalmente, con los mejores
tratados de historia general de Espaa. Indispensable es su lec-
tura y conocimiento. Dada la solidaridad de los fenmenos socia-
les, el derecho es slo un punto de vista en la historia general de
cada pueblo : no existe aislado, sino en el conjunto de los hechos
coetneos. Pero resultara excesivo citar aqu toda la bibliografa
de materia tan lata y varia. Dejaremos de lado las obras clsi-
cas, desde las Crnicas de los reyes de Castilla "^
y la Historia ge-

neral de Espaa por el padre Juan de Mariana ^', recordando espe-


cialmente tratados ms modernos o mejor informados.
Como elocuente cuadro descriptivo de las distintas pocas y sus
principales acontecimientos y personajes, es siempre leble la
Historia general de Espaa de Modesto Lafuente, continuada
hasta nuestros das por Juan Valera ". Pero, si bien interesante
como narracin de historia externa, resulta deficiente en su parte
de historia interna. La exposicin suele ser ah tan difusa e impre-
cisa, que resultara peligroso seguirla en cualquier punto sin pre-
vio examen de las fuentes. Menos amplia de proporciones, tiene
carcter mucho ms cientfico y exposicin ms concreta la Historia
de Espaa %j de la Civilizacin espaola de Rafael Altamira y

1. H. Flrez, Espaa Sagrada, Madrid, m. dcc. lvi


2. Madrid.
3. Kirchetigeschichte von Spanien, Ratisbona, 1864.

4. 2a ed,, Madrid, 1873.

5. Biblioteca Rivadeneyra, Madrid, IST.'i-lSZS, tomos LXVI, LXVII y


LXVIII.
6. Biblioteca Rivadeneyra, Madrid, 1864-1872, tomos XXX y XXXI, pge.
1-411.

7. Barcelona. 1887.

160 HI8TOK1A DEI. DEUKCHO ARGENTINO

Crevea *. Constituye esta obra la ftiente ms recomendable para


el conocimiento somero y general de la historia interna de Es-
paa. La circunstancia de ser su autor maestro largamente ver-
sado en la historia del derecho espaol, da a estaparte de su ma-
nual singular mrito y autoridad.

CARCTER DEL Ft'EBU) KSI'ANOI.

Estrabn trae ina pintura elocuente de los pueblos peninsu-


lares de su tiempo. Ya entonces se caracterizaban por su arrogan-
cia y su particularismo. El mismo orgullo presuntuoso, causa del

fraccionamiento de la nacin helnica en tantos pequeos estados,


exista en ms alto grado entre los iberos, junto a un carcter na-
turalmente falso y prfido. Hbiles para sorprender al enemigo,
esos pueblos no vivan sino del robo, aventurando a cada paso
golpes de mano, nunca grandes empresas, sin acertar a duplicar
sus fuerzas por una liga o confederacin poderosa. Si se hubieran
convenido en unir sus armas no habran visto la mejor parte de
su pas tan fcilmeute invadida por los cartagineses y ms anti-

guamente por los sirios, luego por los celtas, los mismos que hoy
llevan el nombre de Celtberos y Verones, y ms recientemente
por un bandido como Viriato, por Sertorio y por muchos jefes
celosos con l de agrandar su imperio -.

Basado en sus lecturas latinas, el padre Mariana describe, no


sin colorido y perspicacia, aunque idealizndolo a su manei-a,
el genio de esos primitivos pueblos peninsulares. Groseras,
sin polica ni crianza, dice, fueron antiguamente las costum-

1. 2a ed., Barcelona, 1909.

2. EsTBABN, III. 4, 17 y IS. Citado por Hinojosa, op. rit.. tomo 1,

pg. 58.
El. DERECHO K8PAU1. 161

bres de los espaoles. Sus ingenios, ms de fieras que de hom-


bres. En guardar secreto se sealaron extraordinariamente ; no
eran parte los tormentos, por rigurosos que fuesen, para hacrsele
quebrantar. Sus nimos, inquietos y bulliciosos ; la ligereza de
sus cuerpos, extraordinaria ; dados a las religiones falsas y culto
de los dioses ; aborrecedores del estudio de las ciencias, bien que
de grandes ingenios. Los cuales, transferidos en otras provincias,
mostraron bastantemente que, ni en la claridad de entendimiento,
ni en excelencia de memoria, ni aun en la elocuencia y hermo-
sura de las palabras daban ventaja a ninguna otra nacin. En la

^erra fueron ms valientes contra enemigos que astutos y sa-

gaces ; de que usaban, simple y grosero


el arreo ; el manteni-
miento, ms en realidad que exquisito ni regalado ; beban de
ordinario agua, vino muy poco ; con los malhechores eran rigu-
rosos, con los extranjeros benignos y amorosos ^.
Hume recuerda que los antiguos iberos se parecan a las kabilas
del Atlas, no slo en lo fsico, sino tambin en lo moral. En las

particularidades ms inalterables de carcter e instituciones es


fcil seguir la semejanza hasta el espaol del da. La organizacin
de los iberos, como la de los pueblos del Atlas, era clan y la del

la tribu, y su principal caracterstica, una indomable independen-


cia local. Belicoso y valiente, sobrio y jovial, el hombre de la
Rabila tenazmente resisti, durante miles de aos, todas las tenta-
tivas de fundirle en una nacin o someterle a un dominio uni-
forme ; mientras que el ibero, procedente del mismo tronco, se
mezcl con razas arias que posean otras cualidades, y estuvo so-
metido durante seis siglos a la organizacin unificadora de la raza
gobernante ms grande que ha conocido el mundo, los romanos.
Sin embargo, aun eu el da presente la principal caracterstica de
la nacin espaola, como la de las kabilas del Atlas, es la falta
de solidaridad *.

1. Mariana, Historia general de Espaa, Madi-id, 1864, tomo I, pg. (i.

2. Hume, Historia del Pueblo Espaol, trad. esp., Madrid, pg. 11.
B8T. FAC. DE 1>ER. T. I. H
162 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Por nuestra parte, profesamos una teora acerca del carc-


ter espaol, explicndolo principalmente por la influencia del
medio *. Formado en nn clima benigno, sobre un suelo feraz y
en medio de pintorescos paisajes, el viejo pueblo espaol po-
sey siempre un alma inteligente y grande. Imprimi indeleble-
mente a esa alma un sello guerrero la configuracin geogrfica del

pas. Opulenta y hermosa pennsula, abierta por el Mediterrneo,


los Pirineos y el estrecho de Gibraltar, que antes fuera istmo, a
la codicia de todas las razas y a la conquista de todos los pueblos
de Europa, Asia y frica, el suelo espaol existi en continuo es-
tado de defensa. Sus antiguos habitantes, llamados los iberos, con
los cuales se amalgam el elemento celta, constituyendo el pueblo
indgena, un pueblo mixto, vironse continuamente amagados
por fenicios, griegos, cartagineses, romanos ; vivieron en guerra
secular contra el extranjero invasor, que slo pudo ocupar ciertos

puntos de la costa, donde fund colonias. Ese perpetuo estado de


guerra model en el pueblo peninsular su carcter guerrero, y le

inspir su pico culto del valor.


Ms tarde, la conquista romana, que en otras provincias del

Imperio limitbase al paso victorioso de un ejrcito, tuvo que


mantener en la pennsula guarniciones permanentes. El herosmo
espaol ya se demostraba en las defensas de Sagunto y de Numan-
cia. Y esa dominacin romana, mezclando su sangre a la de las
poblaciones conquistadas, dej tan hondas huellas que, al caer,
el pueblo, de suyo inteligentsimo, haba adoptado su habla e ini-
ciado una nueva cultura. En virtud de su fatalidad geogrfica e

histrica, sufri todava, despus de otras menos importantes,


la invasin de los visigodos, quienes, vencedores, no se mez-

claron mayormente con los naturales, dndoles tan slo jefes.

Esas invasiones y conquistas pudieron realizarse, a pesar del in-


dmito valor de los espaoles, porque sus poblaciones no estuvieron

1. Vase C. O. Bngb, Nuestra Amrica (Ensayo de psicologa social),

4ii ed., Buenos Aires, 1911, pgs. 13-93.


EL PKRKCHO ESPAOL 163

nunca anidas y uniformemente organizadas. Vivan en el aisla-


miento, producto de su propio espritu arrogante y belicoso y
favorecido por la geografa interior de la pennsula. Separadas las
distintas regiones por selvas y montaas, en cada regin se haba

formado un pueblo, solitario como un nido de guilas.


Vise Espaa atacada en vm por una nueva
el siglo invasin.
Los rabes, encendidos en la pasin religiosa del Islam, penetra-
ron hasta el corazn de la pennsulw sentando en ella sus reales.
Ms irritante que las anteriores, p<\ su carcter oriental y su
credo, la invasin rabe provoc en las poblaciones hispnicas,
cuya cultura era ya avanzada, vivo sacudimiento. Menester era
rechazarla ! Para ello no haba ms medio que la unin de los di-
versos grupos y bandos en que se divida cada reino, y hasta la de
algunos de los varios estados en que entonces hallbase Espaa
fraccionada. Tal unin no pudo producirse sino unificando las

creencias religiosas, con el apoyo de la Inquisicin y por la poltica


de los Reyes Catlicos. Opsose la Cruz al Islam, y los rabes fue-
ron expulsados del sagrado suelo de la patria, precisamente cuan-
do se descubra el Nuevo Mundo.
La configuracin peninsular de Espaa, obrando en las costum-
bres de sus habitantes, les forja, pues, un alma esencialmente
guerrera. Su blica arrogancia ha florecido en todas las manifes-

taciones de su cultura : la religin, la poltica, las industrias, las

bellas artes, las letras. Y fu en la conquista de Amrica donde


se mostraron tal vez mejor que en ninguna parte el herosmo y la
inteligencia del genio espaol. Los hombres que en frgiles cara-

belas desafan y vencen las borrascas del ocano ; los aventureros

que cruzan y transponen las vrgenes espesuras y las agrias cor-

dilleras de desconocidos continentes, a travs de pueblos hostiles ;

los puados de soldadotes que con Hernn Corts o Francisco


Pizarro domean poderosos imperios, presentan senos como ver-
daderos hroes, como semidioses 4 Cul nacin tuvo nunca hijos
\ !

ms valientes ni realiz con tan escasos medios mayores proezas,


asombro y maravilla del mundo todo t. . . Ya veremos como ese
164 HISTORIA DKL DERKCHO ARGKNTINO

casticsimo carcter del pueblo espaol influye en su derecho hib-


trico y, por consiguiente, tambin en las instituciones del dere-
cho indiano.

* 7

[Slt7 EN PERODOS
mVISllS

La
T
historia especial del derecho espaol se divide, por forzosa

correspondencia, en los mismos perodos o pocas que la historia


general de Espaa. Aunque el derecho sea antes producto del es-
tado econmico y las costumbres que de la poltica y la accin
de los hombres eminentes, es lo cierto que exist* una ntima co-
nexin entre la historia externa y la interna. Las divisiones clsi-

cas de la historia en perodos, aunque establecidas antes en


consideracin a lo externo, aplcanse tambin a lo interno. Las
grandes transiciones de la poca antigua a la media, de la media
a la moderna y de la moderna a la contempornea responden al

conjunto de los hechos, es decir, tanto a variantes o cambios de


gobierno y de vida pblica, cuanto a modificaciones, si menos
rpidas y perceptibles, acaso ms seguras y eficientes, en la vida
privada, las costumbres, las ideas.
Ms o menos de acuerdo, pues, con lo establecido y corriente
en la historia general de Espaa, la del derecho divdese en las si-

guientes pocas o perodos :

\^ 'poca 'primitiva. Comienza con las primeras noticias his-


tricas acerca de la pennsula, las cuales se remontan al siglo vi

antes de Cristo, y termina con la conquista romana, que no puede


considerarse definitivamente alcanzada hasta principios de nuestra
era. Corresponden a esa poca las instituciones de los iberos primi-
tivos, los celtas y los celtoiberos o celtohispanos, as como las

colonizaciones fenicia y griega y la dominacin cartaginesa.


2* poca romana. Iniciada con la conquista romana, abarca
KL DERECHO E8PAR0I> 165

hasta la invasin de los pueblos del Norte, en el siglo v, o ms


bien, para fijar una fecha, hasta el ao 507, en que se asent la

dominacin visigtica. El derecho vigente eu esa poca es princi-


palmente relativo al segundo perodo de la historia del derecho
romano, el imperial anterior al Cristianismo, que se abre en tiem-
po de Augusto y se cierra con la conversin de Constantino.
3* poca visigtica. Comprende el tiempo de la dominacin
de los visigodos en Espaa, desde que se implant, en 507, hasta
que fenece bajo la invasin y conquista de los rabes, en 711. Es la

primera mitad de la edad media espaola. A su vez se subdivide

necesariamente en dos perodos : el aiTiano, hasta la conversin

de Recaredo (507-587), y el catlico (587-711). De ellos, el prime-


ro puede considerarse como prlogo o preparacin del segundo,
tanto ms largo e importante, pues que en l se unific y perfec-
cion la legislacin.
4^ poca de la Reconquista. Arranca de la invasin de los
rabes, y concluye con su definitiva expulsin por los Reyes Ca-
tlicos y el descubrimiento de Amrica, en 1492, Es la segunda
mitad de la edad media espaola. Subdivdese tambin en dos pe-
rodos : del siglo viii a fin del xii, en el cual se forma y florece

libre y tpicamente el llamado derecho foral, y del principio del


XIII hasta fines del xv, durante el cual se robustece el poder
del rey y se generaliza el estudio y la influencia del derecho ro-
mano.
5* poca moderna, De 1492 en adelante transcurre esta po-
ca, que, ya puede extenderse hasta nuestros das, ya hacerse termi-
nar en los comienzos del siglo xix (1808), con el triunfo de las

ideas revolucionarias.
6* poca contempornea. Dase generalmente por terminada la

poca moderna en los comienzos del siglo xix, con muy buen
acuerdo, porque la del presente ha asumido novsimos caracte-
res, transformando por completo el rgimen poltico, en virtud de
las doctrinas democrticas y el sistema representativo. Pero esta
lltima poca del derecho espaol, la contempornea, no atae o
166 HISTORIA OKL DERECHO ARGENTINO

interesa directamente a la historia del derecho argentino, pues


que nuestra independencia data prcticamente de 1810. No ser
por ello tratada aparte en esta obra, considerando ms bien, a
nuestro intento, que la poca moderna del derecho espaol dura
hasta el presente.
SECCIN I

TIEMPOS PRIMITIVOS

CAPTULO I

TIEMPOS PKIMTIVOB

^ 8. Los iberos y $ Estado cultural y social de los an-


los celtas. 9.

tiguos pueblos ibricos. 10. La propiedad. $ 11. La familia.


$ 12. La gentilidad. 13. La tribu. $14. La federacin de tribus.


$ 15. Estado general del derecho.

$8

I.08 IBKRUS y LOB CKLTA

CsAK, De bello gallico, en Oomentarii, ed. Dinter, Teubner, Leipzig, 1890.


(Vase la trad. esp. de J. Goya y Munjaine, Madrid, 1904, tomo I. Es- )

TKABN, Geographica, graece cum vei'sione, ed. Didot, Pars, 1853, Ubre iii.
(Vase la trad. franc. de A. Tardieu, Pars, 1883, tomo I, pftgs. 211-289.)
Tito Livio, Ab urbe condita, Edit. curavit Maur. Mller, Teubner, Leipzig.
1899-1906. (Vase Dcadas de la Historia romana, trad, esp. de F. Calvo,
Madrid, 1888.) Appiano, Romanorum historiarum quae supersunt, graece et
latine, ed. Didot, Pars, 1877. Diodoro Sclo, Bibliothecae histricas
quae supersunt, graece et latine, ed. Didot, Pars, 1818. SiLio Itlico, P-
nica, ed. Baeur, Teubner, Leipzig, 1890. Plinio, Naiuralis historiae libri,
ed. Car. Mayhoff, Teubner, Leipzig, 1898-1906. Q. db Homboldt, I/os pri-
meros pobladores de Espaa, trad. esp. de E. Ortega y Fras, Madrid, 1879.
J. Phillips, Die Einwanderung der Iberer in die pyrenaische Halbinsel,
;

168 HISTORIA J>KI, DKRECHO ARGKKTINO

Viena, 1870. GtERLAND, Die Iberer mui die JJasken, en el Grundrins fr


romanische Philologie de Gober, Estraburgo, 1881. pgs. 313-314. Cuno,
Die Keltcn, Leipzig, 1878. E. d'Arbois de Jubainville, Introductiwi
l'tude de la littrature celquc, Pars, 1885 Les premicrs habitants de
;

l'Europe, Pars, 1894 Les Celtes en Espayne, en la Mevue ceUigue, Pars,


;

1893, vol. XXV, nm. 4. G. Sergi, frica, Anropologia della stirpe camiticef
Turn, 1897 Arii e Italice, Turn, 1898
: Decadenza delle nazione latine,
;

Turn, 1900, pgs. 202-226. E. de Hinojosa, Historia general del Derecho


espaol, Madrid, 1887, tomo I, pgs. 47-74. E. Prez Pujol, Historia de
las Instituciones sociales de la Uspaa goda, Valencia, 1896, tomo I, pgs.
3-15. R. Altamira y Crevba, Espaa y de
Historia de la Civilizacin espa-

ola, 2a ed., Madrid, 1909, tomo I, pgs. 19-25.

El hombre existi, en la pennsula hispnica, desde la era cua-


ternaria. Imposible es precisar las razas autctonas de esas tierras,

as como las sucesivas inmigraciones de los tiempos prehistricos.


Entrando en los tiempos histricos, se halla una denominacin
genrica para designar a un pueblo o raza extensa que habitaba
la pennsula hacia el siglo vi antes de Cristo : los iberos ! Poco o
nada se sabe acerca de su origen, ignorndose aun si constituan
una verdadera unidad tnica o lingstica, a punto de que se los

puede considerar una simple expresin convencional, de relativo


valor cientfico * . Atribuyeseles generalmente procedencia asitica
en tal caso formaran parte de una larga familia ibero-libia, que
poblara todo el norte de frica y entr en Europa por el sur. Por
eso se los califica tambin de afroeuropeos o euroafri canos *.

Posteriormente, a fines del siglo vi, en el v, o quiz hasta en el

IV, invadi la pennsula, por los Pirineos, otra raza, los celtas.
Con mayor razn se los supone de origen asitico, perteneciendo

a la familia comunmente llamada indoeuropea o aria, y tambin,


con una frmula ms general, asioeuropea o eursica. Su entrada
produjo las consiguientes luchas y desplazamientos. Hallando ocu-

1. Vase Arjbois de Jubainville, Les premiers habitants de l'Europe,


Pars, 1894, tomo I, pgs. 24-73.
2. Vase Sergi, Arii e Italici, pgs. 177-198 ; La decadenza delle nazione
latine, pgs. 202-206.
KL DKRKCHO KSPAOL 169

padas las regiones orientales y meridionales, se dirigieron al occi-

dente y al norte ; debieron establecerse donde encontraron menor


resistencia. Inevitable es que entroncaran con los naturales, for-
mando una raza mixta, generalmente denominada celto-ibera, en
la cual deba predominar, ya el uno, ya el otro elemento tnico *.

Estudiando nombres geogrficos de origen ibrico y


los antiguos

los pases indudablemente ocupados por los celtas, se infiere que


los iberos habitaron casi exclusivamente las regiones prximas a
los Pirineos y a la pai-t^ meridional. Los celtas poblaron, casi ex-

clusivamente tambin, los territorios de Galicia y Portugal. Mez-


clados ambos j)ueblos, habitaron el interior, parte de Andaluca y
las costas del norte ^. En estas mezclas, al menos en la parte me-
ridional, predomin mayormente el elemento ibrico, que deba ser
($1 ms numeroso.

1. A los pueblos resultantes de estas mezclas les llamaron los escritores


antiguos Celtberos, sealando como residencia principal de ellos una regin
(Celtiberia) de lmites no muy determinados, que iba desde Alczar de San
Juan hasta el Ebro. y desde Ocaa a Segorbe pero conviene advertir que ;

esta aaeroin no es muy segura, dudndose hoy que el nombre aquel designe
realmente un pueblo mixto de iberos y celtas. Para D'Arbois, resueltamen-
te, los Celtberos no son ms que los celtas ya los ms orientales (desde
;

el Ebro hasta el Tajo, Guadiana y Jcar y el sureste de Madrid hasta Se-

gorbe), ya todos los celtas del centro de Espaa, que bajan hasta Andalu-
ca y suben hasta Falencia. Comprende en la denominacin a los Oretanos,
Arevacos, Vacceos y pueblos del otro lado (norte del Ebro). Altamik.\,
Historia de Espaa, tomo I, pg. 64. Arbois b Jdbaikvillb, op. cit.,
tomo II, pgs. 400 y 410 Les Oeltes en Espagne, en la Revne celtique, Pars,
:

1843, vol. XIV, No 4. El punto de vista en que Arbois de Jubainville se coloca


hace suponer que hubo escasa fusin de razas, lo cual no iiuede ser admisible
ms que para los primeros tiempos de la inmigracin celta tarde o tem- ;

prano ha debido por fuerza producirse una fusin ms extensa. Tenemos


as que al nombre de Celtberos se da una doble acepcin lo la de los an- :

tiguos habitantes de la Celtiberia, de origen tal vez predominantemente


celta 2o la del conjunto de la mezcla iberocelta, que puede decirse abarca
;

a casi todos los habitantes de la pennsula en tiempos de la conquista ro-


mana. Esta ltima significacin, por cierto la menos precisa y propia, es la
que se atribuye vulgarmente al trmino.
2. HiNOJOSA, Historia general del Derecho espaol, tomo I, pg. 50.
170 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

De las noticias que traen los escritores antiguos resulta que


los principales pueblos o naciones que, despus de la invasin cel-

ta, haba en Espaa eran : los Galaicos o gallegos, que ocupaban


el territorio ocupado por su nombre ; los Astures, habitantes en
Asturias ; los Cntabros, divididos en nueve grupos, en la Canta-
bria, o sea el litoral comprendido entre la ra de Villaviciosa y
Castro-rdiales : los Autrigones, Vrdulos y Vascones, en los pa-

ses correspondientes a las actuales Provincias Vascongadas, Nava-


rra y parte de Aragn, hacia Huesca ; desde aqu, por toda Cata-
lua hacia el mar, los Ilergacones, Bargusios, Laietanos, Suesue-
tanos, Cerietanos e Indigetes en Valencia y parte de Castelln y
;

Zaragoza, los Edetanos ; en Alicante y Murcia, los Contstanos :

los Turdetanos, al sur de Extremadura y oeste de Andaluca ; los

Trdulos, el centro y este de la misma ,: los Vacceos, en parte de


Castilla la Vieja; los Celtberos (propiamente dichos), en parte de

la Nueva y de Aragn ; los Vetones, en la regin entre el Duero y


el Guadiana, y en especial en Extremadura, Salamanca y Avila ;

los Carpetanos, en Toledo y parte de Madrid y Guadalajara ; y los


Oretanos, en la regin de Ciudad Real ^ .

* 9

ESTADO CULTURAL Y SOCIAL DE LOS ANTIGUOS PUEBLOS IBRICOS

EsTRABN, op. eit., op. cit. Csar, op. cit. Flinio,


libro III. Appiano,
op. cit. J. Madrid, 1891-1895
Costa, Estudios Poesa popular es-
ibricos, ;

paola y Mitologa y Literatura cello-hispanas, Madrid, 1888 olcclivisnio :

agrario en Espaa, Madrid, 1898. M. Mbnkndkz y Pblayo, Historia de los


Heterodoxos espaoles, Madrid, tomo I, pgs. 41-46. E. dk Hinojosa, op.
cit., tomo I, pg8. 54-57. E. Prez Pujol, op. cit., tomo I, pg. 64-84 R-
Altamira y Crevba, op. cit. tomo I, pgs. 58-65.

Aunque sean tan escasos los datos acerca de la Espaa primi-


tiva, pudense considerar al respecto distintis pocas y formas :

1. Altamira, op. cit., tomo I, pgs. 64-65.


EL DBRECHO ESPASOL 171

1* cultura y carcter de los iberos originarios ; 2" cultura y ca-

rcter de los celtas j


3" estado cultural de la pennsula en la poca
de la conquista romana.
Los iberos constituan probablemente, como hemos dicho, una
de las ramas de la familia tnica afroeuvopea, que a fines del pe-

rodo cuaternario alcanz cierto grado de civilizacin. Su ca-


rcter parece haber sido siempre extremadamente individualista
y particularista, celossimo en la defensa de la persona, as como
en la del clan y de la regin donde estaba ste radicado.
Los celtas, pertenecientes ms bien a la familia tnica asioeuro-

pea, posean a su vez una cultura incipiente, acaso no menor


que la de los iberos. Eran tambin agricultores y pastores. En su
carcter se nota castizo y hondo misticismo. Profesaban un ex-
tendido culto a la naturaleza, adorando las fuentes, los ros, las

montaas, las selvas. Hse llamado drudico ese culto, aunque en


Espaa no se hallaron trazas de que, como entre los celtas de
la Galia, existiera nunca la sombra teocracia de los sacerdotes

druidas.
Cuanto se dice sobre las creenciasde los iberos y los celtas re-
sulta un tanto conjetural. Las referencias de Estrabn son harto
vagas ; no arrojan luz alguna sobre el problema. San Agustn atri-

buye a los primitivos habitantes de Espaa, juntamente con otros


muchos pueblos, el conocimiento de un solo Dios, incorpreo, in-
corruptible * .
Como el obispo de Hippona, por la poca en que
vivi, no tuvo oportunidad de estudiar personalmente el punto,
su testimonio carece del menor mrito cientfico ,:
sigue simple-
mente la absurda doctrina de la Biblia, al sentar que todos los
pueblos profesaran originariamente, por la revelacin, una creen-
cia monotesta. Con algo mayor verosimilitud, Menndez y Pelayo
supone antes pantestas a los antiguos espaoles, especialmente

a los celtas. Slo despus, por la influencia romana, habran adop-

1. Agustn, De Civitate Dei. VIU, 9.


.

172 HISTORIA PEL DERECHO ARGENTINO

tado el politesmo, dando nombres indgenas a los dioses de im-


portacin *.

Segn el estado cultural de iberos y celtas, ms cientfico es

atribuirles creencias que fluctuaran entre un primitivo fetichismo


y el politesmo. Los celtas veneraban las fuentes y los ros, la
encinas y los bosques sagrados. Su culto era semejante al dru-
dico y profesaban la metempsicosis. Eran augures y arspices :

observaban el vuelo de la corneja sagrada y las entraas palpi-


tantes de las vctimas ; tenan en gran veneracin a sacerdotes y
druidesas, dotados del poder de adivinacin, y celebraban con
hogueras 5' cantos el novilunio. Cada gentilidad o familia tena
por dioses lares a sus fundadores. El sacrificio de los celtas reco-
rra toda la escala natural, desde los frutos de la tierra hasta las
vctimas humanas. Practicaban asimismo el culto de los muertos,
segn consta por varias inscripciones, y se ha sostenido con plau-
sibles escrituras que tampoco les era desconocido el del fuego . .

Donde marc mayor huella el celticismo fu en la zona septen-


trional, comprendiendo a los Galaicos, Astures, Cntabros y Vas-
oones. No obstante el naturalismo celta, y acaso por esa razn, se
conocen, por la epigrafa, los nombres hasta de una cincuentena
de divinidades gallegas y lusitanas -. En Btica y Turdeta-
nia, en general en la zona meridional, habiendo sido menor la in-

fluencia cltica y mayor romana, y pesando adems los antece-


la

dentes fenicios, griegos y cartagineses, el politesmo grecorromano


parece haber substituido a las creencias primitivas. No es aventu-

rado sospechar que las antiguas creencias iberas, ya que no celtas,


asuman una forma politesta muy semejante a la religin de los
invasores.

1. Mbnkdbz y Pelato, UistoHa de los Heterodoxos espaoles, Madrid,


tomo I, pg. 45. Cita y sigue a Costa, Cuestiones celtberas, Religin, Hues-
ca, 1877; Organizacin politiea, eivil y religiosa de los Celtberos, Madrid,
1879.

2. Mbnndez y Pelayo, op. rit., tomo I, pgs. 43-44.


KL DKKKCHO K.'Sl'AN<tl. 173

Del contacto geogifico de las dos razas, en unas partes, y, en


otras, de su mayor menor fusin tnica, nace la poblacin celto-

ibera, cuya cultura debi necesariamente progresar sobre la anti-

gua barbarie de los iberos y los celtas. A su llegada, los roma-

nos encontraron una cierta civilizacin peninsular. Esta civiliza-

cin presentaba distintas formas y grados segn las regiones y la


diferente composicin tnica. En la zona del norte, para los

Galaicos, Astures y Cntabros, hasta los Vascones y el Pirineo,

las costumbres eran semejantes, predominando el elemento cltico.


En el interior de la pennsula y en el sur predominaba ms bien
el ibero. En las costas del Mediterrneo, por influencia de las expe-

diciones de los fenicios y ms tarde de los cartagineses y de las co-

lonias griegas, la civilizacin haba alcanzado mayor desarrollo y


florecimiento. No obtante, los pueblos peninsulares vivan gene-

ralmente entregados a la guerra y el bandolerismo.


Tito Livio dice sintticamente que el suelo rido e inculto dt-

las Espaas no puede alimentar muy considerable nmero de pue-

blos. Las costumbres agrestes y salvajes de los espaoles, salvo

los que habitan las costas de nuestro mar, se oponen tambin,


atendiendo a que la reunin de los hombres en las ciudades pro-
duce ordinariamente el efecto de civilizarlos ^
A su vez, Estrabn considera que la mayor parte de la Iberia

es apenas habitable ; no se encuentra, efectivamente, en casi


toda su extensin ms que montaas, selvas y planicie de un suelo
flaco y poco abundante, regadas cuando mucho de una manera
irregular *. Hace excepcin la parte meridional, y sobre todo

Btica, habitada por los Turdetanos. Comparados a los otros

iberos, los Turdetanos son reputados los ms sabios : tienen una


literatura, historia y anales de los tiempos antiguos, poemas y
leyes en verso que datan, segn ellos pretenden, de seis mil aos.
Pero las otras naciones iberas tienen tambin su literatura, me-

1. Livio, XLI. *.

2. E8TRABN, III, 1. 2.
174 H18TORIA DEL DERECHO ARGENTINO

jor dicho, SUS literaturas, puesto que todas no hablan la misma


lengua ^
.
Estas desigualdades culturales se explican por las distintas
causas que hemos apuntado. En primer lugar, la diversa compo-
sicin tnica de las poblaciones. En segundo, la variedad en la
configuracin geogrfica de la pennsula, con regiones propicias
al rpido desarrollo de la civilizacin y otras poco abundantes y
hospitalarias. En tercero, por el carcter particularista de aquella
tribus. En cuarto y ltimo, por el contacto que tuvieran las pobla-
ciones del sur con las colonias y los comerciantes fenicios, griegos

y cartagineses.
La mayor cultura de los Turdetanos
y algunos pueblos vecinos,
sealada por Tito Livio y Estrabn, fu probablemente ms imi-
tada que originaria. Las circunstancias tnicas, histricas y geo-
grficas hacen forzosamente suponerlo as. La ms adelantada ci-

vilizacin ibrica, aquella que encontraron los romanos antes de


comenzar la era cristiana, ms que producto espontneo de la

vida peninsular, fu en buena parte reflejo de otras civilizaciones.


Existan ya en los pueblos de la pennsula clases sociales bien
netas y determinadas, as como la institucin de la esclavitud.
Los hombres se dividan en siervos o esclavos y libres ; los libres,

en plebeyos y nobles o aristcratas. Los nobles, ms ricos y


fuertes, protegan a los plebeyos, a veces en forma semejante a la
clientela romana. El agermanamiento o fraternidad artificial poda
asumir esta forma, pues que consista en un pacto por el cual
varios guerreros seguan a su jefe, sirvindole incondicionalmente,
obligndose a defenderle y a no sobrevivirle, hacindose matar
o matndose ellos mismos si aqul perda la vida en la guerra.
El gobierno de las diversas tribus se inclinaba, ya a una forma
monrquica, ya republicana. Se supone que la nobleza o aristo-
cracia resida principalmente en las ciudades, y la plebe en el

campo ; as se explica la dependencia, que parece efectivamente

1. ihid., III, 1, 2.
I-A. DKHKCHO KSPAO. 175

haber existido, djB las aldeas a las capitales. Los siervos o es-
clavos eran hombres, ya nacionales o extranjeros, que dependan
absolutamente de otros, como una cosa, hallndose privados de
los derechos y la consideracin de personas. Los haba pblicos,
de propiedad del Estado o de las ciudades, y privados, dedicn-
dolos sus seores al cultivo del campo, al trabajo de las minas,

al servicio domstico, a la industria, a funciones administrativas


inferiores, etc. Su condicin deba ser tan triste como la de todos
los siervos de la antigedad, aunque quiz hubo una clase de ellos
dedicados exclusivamente a la agricultura, que goz de libertad
relativa *.

10

LA PROPIEDAD

DioDORO SfcuLO, op. cit., V, 34, 3. E. dk Hinojosa, op. cit., tomo I,


pgs. 77-79. E. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 34-45. J. Costa, Co-
lectivismo agrario en Espaa, pgs. 419-437.

Conviene ya la mayora de los historiadores y de los econo-

mistas, en que la apropiacin de la tierra en todas las razas em-


pez, no por el esfuerzo del individuo aislado, sino por una ocu-
pacin colectiva. Aun hoy las tribus salvajes reconocen entre s

el derecho exclusivo de cada una para cazar en el terreno que le


es propio, y frecuentemente la violacin de este derecho en un
bosque, en un valle o en una montaa limtrofes, es entre ellas
causa de guerra. Con mayor razn aparece la propiedad de la tie-

rra en los pueblos pastores : cada tribu considera como suyo el te-

rritorio que ocupa con todas sus familias, pero slo ellas aprove-

chan en comn los pastos con sus ganados. Igual carcter colecti-

vo conserva el dominio del suelo cuando sobre l se asienta deflni-

1. Ai-TAMiRA, op. cit., tomo I, pgs. 68-69.


17f> IttSTOUIA DKL OKKKCUU AK(iKNTIN()

tivamente la tribu para cultivarlo ; y, si la agricultura no puede


separarse nunca de la ganadera, con mayor razn hubo de nacer
unida ella, de modo que la fuerza de las cosas estableci en el

seno del territorio comn, desde muy antiguos tiempos, la distin-

cin de las tierras laborables, de una parte, y, de otra, de los


bosques y prados '.
En comn continu la propiedad de las tierras dedicadas al pas-
toreo, mientras que se iniciaba, en las de labranza, con el primi-
tivo comunismo agrario, un verdadero proceso de desintegracin,
el cual deba traer a la larga la propiedad individual de la tierra.
Las tierras arables se dividan y sorteaban anualmente entre las

familias, que deban aportar luego sii cosecha al acervo comn.


A esta primera etapa sucede una segunda, durante la cual se

constituye la familia agnaticia, alejndose los perodos de sorteo,

y pasndose de l a la propiedad familiar de la tierra, dividida en


lotes. Aun no existe el testamento la tierra, la casa y los acceso-
;

rios se conservan en la familia, dando nacimiento a la primogeni-


tura y la troncalidad. Por ltimo, la propiedad de la tierra, na-
ciendo la testamentifaccin, se hace individual : mas no sin con-
servar resabios de la antigua primogenitura y troncalidad, espe-
cialmente en las tierras que ms tarde se llamarn vinculadas,
esto es, propias del tronco de la familia, siendo de ah inalienables
por los individuos que las posean en una limitada propiedad ^.

Puede decirse que la propiedad de la tierra ha seguido en Es-


paa ese esquema de evolucin. El carcter colectivo de la pro-

piedad, aun en las tierras laborables, se encuentra, como era de


sui)oner, entre los iberos y celtas de la Espaa antigua ; y, aun-
que en casi toda la pennsula se llegara hace siglos al trmino de
la transformacin que ha concluido en el dominio individual del
suelo, quedan vestigios todava de la manera como fu verificn-

1. PBBZ Pujol, Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda,

tomo I, pg. 34.


2. Thid., tomo I, pgs. 34-39.
KI. DERECHO K8PAOL 177

dose la mudanza. En algunas comarcas cristaliz, por decirlo as,

y subsiste an la propiedad en uno de los estados primitivos de su


evolucin ; en otras, en un modo de ser ms avanzado ; y, reuni-
dos y cotejados estos arcasmos excepcionales, ofrecen fundamen-
talmente la contraprueba de la serie de gradaciones que ha sufrido
la jiropiedad del territorio '
.
En las escassimas noticias que tenemos acerca de la propiedad
entre los pobladores prehistricos de Espaa, una de las ms inte-

resantes se refiere los Vacceos -. Entre los Vacceos se distri-

buan anualmente las tierras laborables enclavadas dentro del res-


pectivo territorio, cuyo dominio eminente perteneca por tanto al
Estado, para que cada cual cxiltivase la parte que le correspondie-
ra. Terminada la recoleccin se formaba una masa comn de todo
lo recogido y se reparta entre los miembros de la tribu . Estaba
prohibido, bajo pena de la vida, ocultar algo de la cosecha, para

<iue no ingresara en el acervo comn. Sobre las reglas a que se aco-


modaba la distribucin de campos para el cultivo, entre los Vac-
ceos, carecemos en absoluto de noticias. No sera quiz muy aven-
turado suponer que se llevaba a cabo en el modo y forma acos-
tumbrado entre los germanos del tiempo de Csar '. En tal caso

1. Ibid., tomo I, pg. 39.


2. DiODORO ScuLo V.35, 3. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg.
78. Hinojosa observa ah que era anloga a la de los Vacceos la organi-
zacin y aprovechamiento de la propiedad territorial en las Galias, segn
Arbois de .JUAiNViLLE, Recherches sur l'origine de la proprit foncire ef
de noms de lieux en Frunce, en la Bcmie Celtique, Pars, 1887, vol. VIII,
pg. 99.
El pasaje de Diodoro Scio ha sido ingeniosa y diversamente interpreta-
do por Masden y por Arbois de Jubainville. Masdk, Historia crtica de
Espaa y la Cultura espaola, Madrid, 1875, tomo III, pg. 154. Akbois
DE JoBAiNviLLK, Les Celtes en Espagne, en la Bevue Celtique, Pars, 1843,
vol. XIV, pg. 376. Costa refuta terminantemente esas interpretaciones, en-
tendindolo, como Hinojosa, en su sentido literal. Costa, Colectivismo agra-
rio en Epaa, pgs. 419-421.

3. Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 79.


BST. FAC. DE DBR. 1. I. 12
178 HISTORIA DEL KUKCHO ARGENTINO

se asigiiar.a a cada gentilidad o familia un lote determinado, de


acuerdo con los medios de que dispona para el cultivo : las labores

agrcolas las ejecutara en comn la colectividad familiar o genti-


licia *. Ignoramos, por lo dems, si la diversa condicin de las
personas influira de algn modo en la cuanta de los lotes asig-

nados ^.

En cuanto los celtas de Espaa, es de presumir que partiendo,


como los de Irlanda, del rgimen comin, fueron llegando, por un
procedimiento anlogo al de stos, al de la propiedad privada. As
debi acontecer a la vez entre los iberos, pues el pasaje de Diodo-
ro da a entender el decaimiento de la propiedad colectiva en las

tierras laborables, ya que para sostenerla era preciso acudir a ga-

rantizarla con la pena de muerte ^.


No existen noticias concretas sobre el testamento entre los anti-
guos iberos. Siguiendo las leyes generales de la evolucin histrica,
puede conjeturarse que naci del quebrantamiento de la comu-
nidad domstica familiar. Ah se originaron, necesariamente,
tambin la primogenitura y la troncalidad. En todo caso, esas
instituciones debieron de aparecer un tanto tardamente en Es-
paa ^.

1. CSAR, De bello gallico, VI, 22. Citado por Hinojosa, op. rit., tomo 1,

pg. 79.
2. Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 78-79.

3. PREZ Pujol op. cit., tomo I, pgs. 40. A continuacin expone Prez
Pujol una serie de curiosas supervivencias histricas, persistentes hasta
nuestros tiempos, las cuales demuestran la existencia de la antigua propiedad
wolectiva de la tierra en Espaa. Prez Pujol, op. cit. tomo I. pgs. 40-45.

4. Ibid., tomo I, pgs. 43-44.


KI, DEREOHO ESPAOL 179

$ 11

LA FAMILIA

BsTEABN, op. eit., libro iii. Tito Livio, op. eit. DiODoao Scdlo, op.
nit,CSAR, op. eit. J. Costa, Poesa popular espaola y Mitologia y Literatura
relto-hispanas, pgs. 219-232. G. Tamassia, L'affratellamento, Turn, 1886. E.
iJE HiN OJOSA, op. eit., tomo I, pgs. 73-77 La fraternidad artificial en Es-
;

paa, Madrid, 1905. E. Prez Pujol op. eit., tomo I, pgs, 16-34.

Si es engorroso y no siempre posible descomponer las primiti-

vas instituciones espaolas, adjudicando una parte a los iberos y


otra a los cltas, resulta viable el estudio de las instituciones penin-
sulares considerndolas en conjunto. Existan ya en la poca de
la conquista romana. Persistieron durante la dominacin, aunque
transformndose con el contacto de una cultura nueva y ms pode-

rosa.Muchas perduraron y dejaron resabios hasta la poca de la


Reconquista. Por ltimo, aun se hallan sus supervivencias en las
costumbres regionales y en la literatura popular.

En la organizacin social de los celtohispanos, hacia los tiem-


1>08 de la conquista romana, distnguense netamente tres entida-
des : la familia, la gentilidad y la tribu. Aun podra agregarse
ima cuarta : la confederacin de tribus nacin. As, las inscrip-
ciones pertenecientes a familias antiguas parecen asignar a cada
individuo cuatro notas diferenciales 1* un praenomen o nombre
:

individual; 2* un nombre patronmico, que es l praenomen del


padre, como en Grecia, en equivalencia del cognomen hereditario
con que en Italia se distingua a las varias familias que componan
una yens ; 3* un nombre gentilicio, nomen, que es el apelativo pro-
pio de la gentilidad o behetra a que pertenece ;
4* el nombre de
la tribu * . En cuanto a la confederacin de tribus, constituida ge-

1. Costa, Poesa popular espaola, y Mitologa y Literatura eelto-hispanas,


pg. 224. Observa Costa que no siempre siguieron este orden en la penn-
sula, como tampoco los griegos ni latinos. A veces el nombre gentilicio pre-
cede al patronmico, y aun al individual. Otras veces falta el nombre patro-
180 HISTORIA DKI, DKKKCHO ARGENTINO

neralmente de un modo como ocasional y transitorio, jams se con-


signaba en los epgrafes.
Habra que aadir la existencia de grupos o asociaciones de
guerreros unidos, ms que por vnculos de sangre, por la fra-

ternidad de las armas . Es ste el famoso agermanamiento o fra-

ternidad artificial de los pueblos germnicos *, institucin de que


uos habla Csar -. Parece que ella existi entre los celtas espao-
oles *. Su origen es as remotsimo, sin duda anterior a la po-

ca en que la organizacin gentilicia adquiere caracteres firmes


y estables. Debi, desde luego, dejar rastros y supervivencias y
servir de antecedente a la organizacin militar de las gentilidades.

El matriarcado. Hanse hallado en la Espaa antigua notables


vestigios de instituciones matriarcales anteriores al patriarcado.
Estrabn da noticia de la existencia de la familia uterina entre los

pueblos iberos. Otras costumbres tienen, dice, que, aunque no


llevan consigo crueldad o fiereza alguna, presentan la idea de cier-
ta falta de civilizacin y de cultura. Tal es en los Cntabros el con-
traer matrimonio los hombres dotando a las mujeres, sin que ellas
lleven cosa alguna. Las hijas son all las herederas de todo, de ma-
nera que ellas son las que se encargan de la colocacin de sus her-
manos, resultando de aqu una especie de ginecocracia, que no es
cosa bien pensada en poltica ''

. La herencia deferida las

uBiico. La designacin de la tribu est omitida casi iempre ; alguna vez,


por el contrario, antecede a la de la gentilidad o clan. En ocasiones, las ins-
cripciones consignan solamente el nombre personal y el gentilicio. Son muy
frecujentes las incripciones en que slo figura el nombre individual y el pa-

tronmico ; es de presumir que stas aludan a familias plebeyas, pues tam-


bin se cumpla en Espaa el apotegma : plebs gentem non habet. Costa,
op. cit., pg. 224.
1. Vase G. Tamassia, L'affratellamento. Turn, 1886.
2. De bello gallico, III, 22.

3.HiNOJOSA, op. cil., tomo I, pg. 68. Vase La Ih-aternidad artificial en


Sgpaa, Madrid, 1905.
4. EsTBABN, III, 4, 18. HiNOJOSA, op. oit., tomo I, pg. 76. Prez Pujol,
op. tomo I, pg. 19.
rAt..
.

KL DERECHO K8PAOI. 181

hijas, comenta Prez Pujol, el poder concedido a las hermanas en


la familia para la colocacin de los hermanos, suponen institucio-
nes semejantes a las del matriarcado, que en el orden poltico lle-

vaba a la ginecoci-acia, segn la palabra de Estrabn, al gobierno


de las mujeres, de las mujeres, de las matres, como el gobierno de
los paires reunidos aparece despus en el patriarcado. Sin embargo
esas instituciones cognaticias no excluan el poder del padre de fa-
milia : el Cntabro, dice Estrabn, dotaba a su mujer, es decir, el
matrimonio se verificaba por compra, y, por tanto, la mujer per-
teneca al marido como cosa comprada, aunque en el parentesco se

tomara en cuenta la lnea femenina y en la vida pblica tuvieran


cierta influencia las mujeres *. En otro lugar hemos traducido e
interpretado ese pasaje de Estrfibn, presumiendo que el matriar-
cado cntabro era un rgimen ms bien familiar, y no precisa-
mente poltico -

De la consideracin (jue mereca la mujer a los antiguos celto-

iberos hay varios testimonios. Segn Plutarco, Anbal, en su atre-


vida marcha a Italia, confi a las mujeres de los celtas aliados el
poder de fallar, como si fueran arbitros, las reclamaciones que las-

cartaginesas tuvieran que hacer a sus maridos, reservando a su


generales la decisin de lo que hicieran los celtas ^. En las ins-

cripciones latinas de Espaa hay una dedicada a las Matres Gallai-


ci8, y oti-as en las cuales se ven indicios de parentesco uterino *.

Un resto degenerado de la preferencia de las mujeres en el dere-

cho hereditario queda en algunas costumbres locales. En el Alto


Aragn, la primogenitura, supervivencia del antiguo patriarcado,
ofrece la singularidad de entregar la herencia y el gobierno de la

1. PKEz Pujol, op. cit., tomo I, pgs 19-20.


2. Libro I, $ 9.

3. Pldtakco, De mulierum virtutihus. Lber celticae, en las obras tituladas


Moralia, Basilea, 1572, tomo I, pg. 518. Citado por Prez Pujol, op. cit.,
tomo I, pg. 20.
4. Vase Prez Pujol, op. cit., tomo I pgs. 20-21.
183 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

casa paterna al primognito, sea varn o hembra, contradiciendo


en cuanto a sta las genuinas tradiciones patriarcales ^. >>

Existieron tambin costumbres que generalmente se considemn


como medios de transicin entre el matriarcado y el patriarcado.
Ante todo, la couvada, el parto fingido, que Estrabn observ en-
tre los Cntabros. Sus mujeres, as como las de los celtas y de
otros pueblos, trabajaban la tierra, y, apenas haban dado a luz

un hijo, cedan el lecho a sus maridos y los servan -. La edad


media conserv en Espaa la tradicin del parto fingido aplica-

do a la adopcin : la madre adoptiva meta y sacaba por debajo de


las faldas al adoptado, como dice el romance que se verific con
Mudarra ; y de aqu proviene el refrn castellano entrrtese ha
por el halda y salirte por el cabezn . Aun se practica la couvada

en los Pirineos ^.

Del hetairismo previo al matrimonio, transicin de la promis-


cuidad a la monogamia, ofrecan ejemplo los antiguos balericos,
segn Diodoro de Sicilia. En el banquete nupcial la novia se entre-
gaba cada uno de los deudos y amigos convidados, llegando des-
pus de todos al marido ; y no se tena esta transitoria prostitucin

como signo de bajeza en la mujer, porque, segn el mismo Diodoro,


compraban a los piratas una mujer por tres o cuatro esclavos *.
HJl patriarcado. No obstante esos irrefragables indicios de ins-
tituciones matriarcales anteriores al patriarcado, la familia de los
celtoiberos, ya a los comienzos de la conquista romana, era del

1. Costa, Derecho consuetudinario del Alto Aragn, on la Revista de Le-


gislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1879, vol. 54, pg. 273. Citado por Prez
Pdjol, op. cit., tomo 1, pg. 21.
2. Estrabn, III, 4, 17.

3. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 21-22. Sobre la actualidad de 1


couvada en el Pirineo y de algo parecido en el Yoshire, cita a Wentworth-
Wbbster, en el Boletn de la Institucin Libre de Enseanza, Madrid, 1886.
tomo X, pg. 53.

4. Diodoro Sclo, Bihlioteeae Ristoricae, V, 17 y 18. Prez Pujol, op.


cit., tomo I, pg. 22.
F.L DERECHO ESPAOL 183

tipo patriarcal, cimentndose en el cnlto de los antepasados.

Cada familia tena, consagrado a sus espritus, hroes, manes o


lares, un tmulo o mamoa, que era el panten o reducido Olim-
po de ese cnlto. All habitaban esas pequeas deidades tutelares
de la familia, protegiendo a los descendientes y cognados que
aun sostenan las batallas de la vida. Reciban las oblacio-

nes y ofrendas de pan, vino, manteca o frutos que los suyos les
consagraban en el fuego del hogar y eu las antas o dlmenes
erigidos en los caminos y en los trminos de las heredades.
Presidan el matrimonio de los miembros de la familia y los aco-
gan en su seno cuando vena a quelirarse el hilo de la vida. Enci-
ma del sepulcro se ergua la estatua de piedra de tal hroe, con
idntica representacin a la de las imgenes de los antepasados
que decoraban el atrium de la casa romana. El padre era el sacer-

dote de este culto domstico, como el patriarca de la gentilidad lo

era del culto nacional '. De notarse es que el culto de los ante-
pasados, tanto eu la India, en Grecia, en Roma, como en los cel-

tas, y en general en todos los pueblos bien o mal llamados arios,


si no excluye siempre a los antepasados mujeres, refirese princi-

palmente a los varones j constitiiye as xma consagracin religiosa

de la autoridad paterna y la filiacin agnaticia. Verdad que en Es-


paa se renda culto tambin ala madre comn ^ pero ello parece
;

que, en todo caso, era ms o menos secundario y tal vez ocasional.


En los pueblos indgenas se conectaba ntimamente el culto de
los antepasados con el del fuego. En la pira, el fuego espiritua-
liza los cadveres, abre a las almas el camino de la vida inmortal,
mientras giran en torno de la hoguera los deudos y amigos del di-
funto, invocando a los lares, conjurando a los malos espritus o
lmures y cantando las alabanzas del difunto. En el hogar, el fue-
go hace invisibles y lleva a los manes de los antepasados, que ha-
bitan los sepulcros, la piadosa oblacin con que pagan los vivos

1. Costa, op. cit., pgs. 228-229.

2. Ibib., pg. 255.


184 HISTORIA I>KI. DERECHO A R< ENTINO

la ms sagrada deuda, y es el conducto por donde llegan hasta


ellos sus plegarias. La familia deba mantener constantemente vi-
va la llama del hogar, en la cual palpitaba el espritu de la divi-
nidad, agni, j cuyo calor animaba las pas cenizas de los muertos
y retena sus almas en aquella mamoa, que era como obligado ac-
cesorio de la casa * .
Dado el desarrollo a que llegaron en general la tcnica y la cul-

tura de los ms adelantados pueblos de la Espaa prerromana,


prudente es suponer que la familia haba alcanzado una organi-
zacin relativamente firme, una organizacin ms o menos pa-
triarcal. De las noticias que incidentalmente nos dan los escri-

tores griegos y latinos, especialmente al tratar de las mujeres de


los caudillos espaoles, puede inferirse que en algunos pueblos ib-

ricos reinaba la monogamia '. Parece que el casamiento se veri-


ficaba con una ceremonia de singular boato y publicidad.
Sneca trae noticia de una interesante institucin del derecho
de familia peculiar de Crdoba. Nuestros cordobeses, dice, tu-
vieron en tanta estima las nupcias, que privaban del derecho de
herencia a los que se unan sin celebrarlas, y, aun despus de pac-
tadas, no consentan en que los contrayentes se dieran el sculo

sino luego de sacrificar y de cantar himnos en honor de Ceres.


Si alguno contravena a este precepto y besaba a la novia sin que
estuvieran presentes al acto ocho parientes o vecinos, aunque te-
na, derecho a llevrsela, poda ser castigado privando el padre a
la hija de la tercera parte de los bienes ^.
El pasaje transcripto parece hacer referencia a la necesidad
de esponsales legalmente contrados, y que lo que castiga es el

prescindir de las indicadas solemnidades, sin las cuales el matri-

1. Ibid., pg8. 230-231.

2. HiNOJOSA, op.cit.f tomo 1, pg. 74. Cita u DioDORO, XXXIII, 9 ;

Livio, XXVI, 49, y XXVII, 17.


3. SNECA, Fragmentum, ex libro de matrimonio, edicin Hasse, tomo III,
pg. 434. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 74-75.
KL DERKCHO KHPAOI- 185

monio no se consideraba perfecto, y cuya omisin daba derecho


al padre de la desposada para privar a sta de la tercera parte de
la herencia. El sculo dado a la esposa expresaba en este caso el
propsito de tomarla por mujer, y era suficiente, segn el derecho
de gentes, para que tuviera efecto el matrimonio iniciado ya por
los esponsales '
. Todo eso significa, a nuestro entender, que en
aquella organizacin familiar existan la autoridad paterna clara-
mente definida y el derecho hereditario de los hijos, varones y
mujeres. Corresponde ello, puesto que haba herencia, resultante
de una tcnica ya adelantada, que permita al pater familias la ca-

pitalizacin de los productos de la industria. Lo cual implica, se-


gn las circunstancias de la poca, la existencia de industrias por
la produccin lamiliar y un concepto firme del derecho de la pro-
piedad privada. Cada pater familias era dueo de lo que se produ-
jera bajo su direccin, en su casa y familia, y lo transmita en he-
i-eucia a sus hijos. Probablemente se haba ya instituido la pi'opie-
dad privada de la tierra cultivable y aun <le la de pastoreo.

Las ideas expuestas y datos generales acerca de la organizacin


de la familia en los primitivos habitantes de Espaa coinciden con
lo que hemos dicho (libro I, captulos I, II y III), sobre la que
lxista en los antiguos pueblos indgenas del Ro de la Plata. En
el estadio superior del salvajismo probablemente la filiacin era
uterina y la familia matriarcal. En el estadio inferior de la bar-
barie, la familia incipientemente patriarcal, lo cual implica el co-

mienzo de la filiacin agnaticia y de la autoridad del pater fami-


lias ; pero ah se notan an resabios y supervivencias del viejo
matriarcado . Por fin, hacia el estado superior de la barbarie, dis^
minuyen esos resabios y supervivencias y se robustecen la autori-
dad y la herencia paternas la familia se organiza en un rgimen
;

semejante al del antiguo derecho romano.

1. HiNOJOSA, op. i'.it., tomo I. pg. 75.


186 HISTORIA. DEI- DKRECHO ARGENTINO

i 12

I.A GKNTILIDAO

J. Costa, Poesa popular espaola y Mitologa ?/ Literatura celto-hispa-


nas, pgs. 232-247. E. de Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 70-73. E. Prkz
Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 33-45.

La gentilidad o cum era el crculo social superior a la familia,


semejante al clan de los escoceses, a la primitiva gens de los la-

tinos, al Uvoi de los griegos, al mir de los eslavos. Constitua la


reunin de todas las familias colaterales, procedentes de un mismo
ascendiente y agrupadas alrededor de un jefe comn ^. Posea un
ttem o blasn para distinguirse, emblema que parece era la ima-
gen del objeto natural que le prestaba el nombre, generalmente
un animal ^. Como la familia, la gentilidad tena por lares a sus
fundadores, es decir, a los ascendientes comunes de todos los gen-
tiles. Se reputaban superiores a los lares domsticos, lo mismo
que en Roma los dii gentiles, y eran propiedad exclusiva del respec-
tivo clan ^. Entre esos lares del clan haban uno principal, el hroe
y ascendiente comn que lo fundara. Cada gentilidad ocupaba
una villa o behetra, colectivamente llamada vest-cum (villa del
clan). Individualmente reciba el nombre de la gentilidad que la

habitaba, y, por tanto, el del lar gentilicio venerado en ella *.

A veces, las behetras, pobladas por un solo linaje, eran muy limi-
tadas '.

La gentilidad tena un jefe. Este jefe gobernaba asistido de una


asamblea de padres de familia, primer embrin del Concejo, en el

1. Costa, ojo. cit., pgs. 232-234.


2. Ibid., pgs. 236-237.

3. Ibid., pg. 238.


4. Ibid., pg. 242.
5. IlHd., pg. 244.
KL DERECHO ESPAOI- 187

derecho pblico, y, en el privado, del Consejo de familia, que to-


dava hall acogida en los cdigos peninsulares de la edad me-
dia, y que en Aragn se ha perpetuado hasta nuestros das,
conservando algunos de sus rasgos primitivos * . Es casi seguro

que la magistratura patriarcal del jefe de la gentilidad se trans-


mita hereditariamente, con o sin limitaciones, y que conservaron
viva casi de todo en todo sa memoria por largos siglos las behe-
tras de linaje, sin excluir sus disenciones pro sceptro, remitidas
alguna vez a la decisin de la asamblea del clan -.
Las behetras no nacan de la vida urbana, antes bien de la rural

propia de aquellas poblaciones pastoriles y agrcolas. Su fin prcti-


co era formar un vigoroso ncleo, defensivo contra el ataque del
extrao, por las familias que lo componan, hallndose entre s

doblemente vinculadas : por el parentesco de sangie y por la tierra


que cultivaban en comn. Las behetras no presentaban, pues, el

aspecto de una ciudad, con sus casas adyacentes y sus calles ms


o menos regulares. Hay ms bien que buscarles su semejante
en los lugares de seoro de la edad media, que recogieron la

tradicin y tal vez la extremaron. Un i'ecinto fortificado (castro),

circular o elptico, con silos y algibes, situado en un altozano o


tozal, o bien sobre una croa o corona hecha artificialmente de
tierra, a la entrada de un valle o en otro lugar estratgico, cons-
titua el centro de la behetra. All estaba el santuario consagrado

a los lares de la gentilidad, y el pritaneo donde arda el fuego


sagrado, servido tal vez por la vestal : all se reuna la asamblea
de los padres de familia y tena su vivienda el jefe de clan ^.
La gentilidad constitua una institucin mixta, de derecho pri-
vado y pblico. Perteneca al derecho pblico por su organizacin
en cierto modo poltica, como un municipio al derecho privado, ;

por cuanto el vnculo gentilicio era de parentesco, teniendo sus

1. Ibid., pg. 242.


2. Ibid., pg3. 242-243.
3. IMd., pg. 242.
188 HISTORIA fVA. DKRKCHO ARGENTINO

efectos en el rgimen de la dote y la herencia. La dote era rever-


sible al tronco, de donde naci el fuero de troncalidad ^. Este prin-
cipio fu ms tarde adoptado en la legislacin de la poca visig-
tica ^. Los bienes que no constituan el solar vinculado eran trans-
misibles, pero nicamente entre parientes. De ah se engendr el
retracto gentilicio ^.

Naciendo, en parte, del rgimen econmico de la familia, y, en


parte, de la necesidad de organizarse poltica y militarmente la
familia para la conservacin y defensa comn, la gentilidad
tom tan hondo arraigo, que constitua la ms firme de las agru-
paciones sociales. No la abolieron los romanos, ni lo hubieran po-
dido. Mantvose durante toda la poca visigtica. Entonces cam-
bi su nombre de gentilidad por el e familia, pne aquel, liabin-
dose usado en acepcin de paganismo, se haba hecho por fuerza
sospechoso y antiptico ^.

La organizacin gentilicia comportaba la existencia de una ver-


dadera aristoci-acia de sangre. Los escritores clsicos designan a
los nobles con los nombres de principes, nobles, maximi natus

y jprwore '. Este rgimen aristocrtico se completa ms tarde,


sobre todo durante la dominacin romana, con la esclavitud "
y
tambin con la clientela ^. Constitua la clientela una relacin de
dependencia en que se colocaban ciertas personas desvalidas y
desamparadas, respecto al jefe del grupo gentilicio, o bien de un
pater familias , erigido en patrono. Se obligaban a servirle con
adhesin ilimitada, asimilndose al grupo ; en cambio, reciban

1. Ibid., pg. 246.

2. Lber Ittdiciorum, IV, ii, 6 ; Fuero Viejo de Castilla, V, ii, i : Fuero


Real, III, VI, 10. Citarlos por Costa, op. cit., pg. 246.
3. Ibid., pg. 246.
4. Ibid.. paga. 234-235.

.5. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 66.


6. Ibid., tomo I, pg. 66.
7. Ibid., tomo I, pg. 67.
EL DERECHO ESPAOL 189

proteccin. Los dbiles y pobres se ponan as al amparo de los

ricos y poderosos. Hacase esto indispensable en una poca y


organizacin social donde el individuo aislado y sin bienes careca
de poderes eficaces para, hacer valer sus naturales derechos y lu-
char por la vida.

^ 13

LA TRIBU

J. Costa, Poesa popular espaola y Mitologa y Literatura celtohispanas,


pgs. 247-263. E. de Hinojosa, op. eit.. tomo I, pgis. 83-87. E. Prez
Pujol, op. eit., tomo I, pgs. 45-62.

La tribu era el crculo social inmediatamente superior al clan,

y algo as como un agregado orgnico de clanes o gentilidades *.

Se rega por jefes, llamados por los escritores clsicos reguos y


duces. Unas veces el cargo era hereditario ; otras electivo, dentro

de determinadas familias patricias. El sistema no estaba suficien-


temente definido, lo cual originaba contiendas, en ocasiones re-
sueltas por medio del duelo singular *. El jefe o rey de la tribu
tena su pequea corte. Como la entidad social no careca de su
culto y religin, l era el pontfice y presida probablemente un
colegio de sacerdotes ^. La tribu no era un orden puramente
poltico, sino social; abarcaba toda la vida; tena tambin carcter
religioso. El rey era su sacerdote, sacrificador, profeta, presidente
del sagrado banquete. Su dios, el dios comin a todos los clanes

de la tribu y a todas las tribus de la federacin (cuando se llegaba


a constituirla), era un dios sin nombre; a diferencia de los dioses
locales, denominbase Dios, Tun o Yrnovis, el dios sobre toda

particularidad, el padre comn de todos los clanes gentilicios, el

1. Costa, op. eit., pg. 247.


2. Ibid., pg. 222.
3. Ibid., pg. 250.
.

190 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Eterno, el Supremo, el ptimo, el Mximo ^ El Yun era el

padre de los dioses lares, y, al mismo tiempo, el ascendiente del


rey de la tribu, al menos cuando era este cargo hereditario. Cada
rgulo, sucesor en bienes directo del dios de la tribu, se deca des-
cendiente del mismo Zeus ^. Tan natural I>a sido siempre en toda
monarqua hereditaria la deificacin del prncipe, o siquiera el

asignar a su estirpe un origen divino.


As como cada gentilidad posea su behetra o su castro, cada
tribu tuvo su capital o castro fuerte. Era ste una especie de cas-

tillo feudal, estratgicamente situado en el punto ms favorable,

y capaz para recibir hasta 10.000 hombres. Tena silos y aljibes,

y lo circundaba un sistema de fortificaciones, consistente en uno,


dos o cuatro recintos con pozos abierton en la roca, parapetos de
tierra, algunas rocas robustecidas con muros de mampostera en
seco, y una cindadela en el centro o en alguno de los lados ^

La tribu tena su asamblea o senado, segn se rigiese monr-


quica o republicanamente, siendo ms frecuente lo primero. La
asamblea se congregaba bajo el abedul sagrado, o en el drune-
meton, en el castro, cabeza de la gente *. Entraban a componerla
los que Csar apellida equites y tambin principes, o sea los patri-

ciosy jefes de los clanes '. Deliberaba sobre asuntos de inters


comn, por ejemplo, la polica de los caminos ^.

1. Ibid., pg. 254.

2. Ibid., pgs. 255-256.


3. Ibid., pg. 248.
4. Inforo. Livio, XXXV, 7.

5. Ibid., XXVII, 19.

6. Costa, op. eit., pgs. 253-254.


KI. UKKECHO ESPAOL 191

$ 14

LA KEDKKACIN 1>E TRIBUS

Cksak, op. cil. Tito Livio, op. cil. J. Costa, Poesa popular espaola
y Mitologa y Literatura celto-fispanas, pgs. 252-263. E. de Hinojosa, op.
eit., tomo I, pgs. 83-85. E. Prez Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 62-64.

El aislamiento en que vivan las diversas tribus espaolas no


impeda que, por razn de los intereses comunes que unen siempre
a las colectividades polticas que coexisten en un mismo terri-

torio, mantuviesen estos pueblos entre s ciertas relaciones. As, las

raras veces en que la idea de una solidaridad y un peligro comn


lograba sobreponerse a esa tendencia al cantonalismo y la disgre-
gacin que en todas las pocas de la historia ha sido caracters-
tica de nuestra raza, vemos formarse confederaciones o alianzas,
no permanentes sino transitorias, entre pueblos unidos por la co-

munidad de origen o de intereses ^. Tal sucedi cuando el alza-


miento de los Olcades, Carpetanos y Oretanos contra los cartagi-
neses, el de los Celtberos e Indigetes contra Escipin, y el de los
Arvacos, Belos y Titos en tiempo de Viriato. Siendo la tribu
una agrupacin relativamente pequea para resistir a enemigos
poderosos, foi-mbanse ms o menos transitoriamente, por las ne-
cesidades de alguna guerra comn, las confederaciones de tribus.
Ms de una vez se oblig por la fuerza a entrar en alguna de ellas
a tribu que pretendiese permanecer neutral o aliarse al enemigo *.

Necesaria consecuencia de esas federiciones fu la creacin de


instituciones especiales, como la Asamblea federal, y un rey de
reyes, el jefe comn, con amplio si no omnmodo poder ^.La Asam-
blea se compona de los representantes o diputados de las tribus

1. Hinojosa, op. eit., tomo I, pgs. 83-84.


2. Costa, op. eit., pg. 252.
3. Ibid., pg. 252.
.

192 HISTORIA I)KI> DKUECHO ARGENTINO

coaligadas. En ella se elega el jefe comn, quien la presida. La


Asamblea << entenda en lo relativo a poltica exterior, alianzas,
declaraciones de guerra, tratados de paz y dems. De all salan

aquellos decretos que llevaban el terror a la metrpoli del mundo;


all tena su raz aquella fuerza incontrastable que hizo dudar cul
poda ms, si Roma o Espaa, y cul de los dos pueblos icabara
por obedecer al otro : all encontraba su expresin ms viva aquel
valor indomable que fu causa de que, habiendo sido Espaa la
primera de las provincias del continente donde sentaran su planta
los romanos, fuese tambin la ltima en someterse, y que slo pudo
ser couti'arrestado por el crimen, por la traicin y por el dolo.

En las ocasiones solemnes, en los momentos ms crticos de la

vida de la nacin, la muchedumbre aguardaba impaciente los

acuerdos de la Asamblea, imponale con sus rumores, y, tal vez,

si desoa las inspiraciones de la opinin, hacala vctima de su


furor, cual se vio en Vellica, un siglo antes de Cristo, que los

diputados cntabros fueron quemados vivos en el lugar donde el


Senado celebraba sus sesiones, por no haber declarado la guerra
a Roma ^

Adems de esas federaciones guerreras, parece que existieron


otras de carcter pacfico, aunque acaso tuvieran el mismo ori-

gen. De ellas nos dan noticia los monumentos numismticos. La


presencia simultnea de varias leyendas geogrficas o tnicas es
un hecho asaz frecuente en los monumentos numismticos de la

antigua Iberia, y demuestra haber sido un hecho mxiy usual entre


las innumerables tribus que la poblaban el formar alianzas entre
s, ya para el trfico, ya para la guerra, dada la falta de unidad
poltica y de gobierno comn que el carcter independiente e in-
quieto de aquella gente por instinto rechazaba *.
No obstante las federaciones de tribus, oportuno es advertir

1. Ibid., pgs. 253-254.

2. ZoBEL DK Zangeoniz, Estudio histrico de la antigua moneda espaola,


tomo II, pg. 54. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 85.
EL DKKECHO KSPAOI, 193

que el concepto de nacin no exista aun en Espaa. Oponanse


a ello el genio de la raza, incoi'regiblemente cantonalista, as
como el estado de la cultura. La alianza poltica, impuesta por la
necesidad, resultaba, aunque aparentemente orgnica, muy poco
duradera. Persistan siempre fundamentales diferencias de origen
y composicin tnica, as como de idioma : ms que una civiliza-

cin coexistan muchas de diferentes grados y en cierto modo


antagnicas. Contribua a ese estado de cosas la geografa de una
pennsula tan vasta y diversa en sus climas, aspectos y productos.
Esas naturales divisiones de la Espaa primitiva hicieron factible
la conquista romana. La dominacin no pudo destruirlas : mante-
nindose ms o menos latentes, para renacer ms tarde, han demos-
trado que el particularismo poltico es uno de los caracteres ms
persistentes de la raza. No slo ha perdurado en Espaa hasta los

presentes tiempos, sino tambin en sus antiguas colonias, despus


de la independencia.

$ 15

KSTADO GENERAL DKL DERECHO

CSAR, op. cit. EsTEABN, op. ct. TiTo Livio, op. ci. Varrn, Berutn
rusticarum, Mee. Henric. Keil, Teubner, Leipzig, 1884. J. Costa, Estudion
ibricos, pgs. i-lxiii ; Poesa popular espaola y Mitologa y Literatura
celta-hispanas, 256-257. E. dk Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 58-87. E.
PREZ PJOL, op. cit., tomo I, pgs. 24-64.

Corresponde al estado cultural de los celtoiberos un derecho V


todava puramente consuetudinario, no escrito, no legislado. Este
derecho, claro es, deba establecer sanciones contra la violacin
de las normas que regan la propiedad, la familia, la gentilidad,
la tribu, la guerra. Aparte de la nulidad o no existencia j ur di ca
de los actos que las violaran, o sea de la natural sancin de dere-
cho civil, aplicaranse penas severas contra esas violaciones m-
ximas que en nuestros tiempos constituyen los delitos.
18T. FAC. DE DKR. r. I. 13
194 HISTORIA DEL DKRBCHO ARGKNTINO

Derecho penal y procesal.


Acerca de las instituciones pena-
les no sabemos sino que los Lusitanos acostumbraban a despear

los criminales condenados a muerte, y que la pena del parri-


cida era ser apedreado allende la ms lejana frontera del territo-
rio ^
<< El duelo o combate singular, como medio de terminar las con-
tiendas judiciales, institucin muy difundida aun en la actualidad
entre los pueblos que alcanzan escaso grado de cultura, no era
tampoco desconocido de los espaoles primitivos - . No parece,
por otra parte, liaber sido sta la forma ordinaria del procedi-
miento, sino meramente supletoria, dependiendo del arbitrio de
las partes contendientes el preferir el azar de la lucha individual
al fallo de los tribunales familiares o civiles ^.
Derecho de gentes. En el estadio superior del salvajismo, as
como en el inferior y aun en el superior de la barbarie, el aisla-
miento es la regla general en la vida de los pueblos. No man-
tienen entre s continuadas relaciones pacficas, viviendo los
grupos y tribus como en perpetuo estado de desconfianza y hosti-
lidad, si no de guerra Sin embargo, se notan ya, en los pueblos

celtoiberos, tres instituciones que pueden considerarse de dere-


cho de gentes : la confederacin de tribus, la inviolabilidad de
los legados y el contiato de hospitalidad.

La confederacin de tribus, expuesta en el pargrafo anterior,

constitua una verdadera institucin de derecho de gentes, dada la


completa carencia de un sentimiento de nacionalidad comn en las
agrupaciones coaligadas. Ms atae a lo que ahora llamaramos la

poltica inteinacional o extema que a la civil o interna. Las tribus


que la formaban no perdan por ello su entidad, pudiendo romperse
la unin en cualquier momento, generalmente conforme desapareca

1. CSAR, De bello gallico, vi, 22. Hinojosa, op. eii.. tomo I, pg. 79.

2. Litio, XVIII, 21. Citado por Hinojosa, op. eit., tomo I, pg. 75.

.3. H1NOJO8A, op. cit., tomo I, pgs. 79-80.


L DBRECHO KSPASOL 195

el motivo ocagional de la defensa contra la agresin extraa.


La inviolabilidad de los legados era principio reconocido por
los pueblos ibricos. Los legados o embajadores figuran casi siem-
pre como representantes del pueblo a que pertenecan, slo rara
vez como representantes del jefe del Estado. Su eleccin debi
hacerse, bien por este liltimo, bien por el Senado, segn que pre-
dominaba en el Estado respectivo la fonna republicana o monr-
quica ^.
Considerndose al extrao natural enemigo, la hospitalidad ve-

na a constituir, jurdicamente considerada, un contrato consen-


sual, con derechos y obligaciones recprocas para las partes. Re-
ga no slo durante la vida de los contratantes, sino que se exten-

da tambin a sus hijos y descendientes. Supnese que no se


formalizara por la simple voluntad de las partes, debiendo con-
sentirlo la Asamblea de la tribu o un magistrado del municipio
facultado al efecto ^.

Por virtud de ese contrato cada una de las partes o sus repre-
sentantes tenan derecho a ser alojados y mantenidos cuando se
trasladaban al domicilio de la otra, y, a veces, al menos entre los
romanos, a un don o regalo de cierta consideracin. Parece asi-

mismo que inclua cierta participacin en el culto domstico o


pblico, segn los casos. El contrato de hospitalidad daba tambin
derecho a cada cual de los contratantes para ser protegido y auxi-
liado por el otro. Si el contrato era entre dos ciudades, inclua el
reconocimiento y proteccin de sus derechos mutuos, as como los
de cada uno de sus miembros, los cuales podan hacer valer sus
pretensiones en el orden jurdico. Por lo dems, la extensin de
los derechos emanados del contrato de hospitalidad y el modo de
ejercitarlos dependan de lo estipulado en el contrato respectivo.

Consecuencia tambin del derecho de hospitalidad era que el que


tena un negocio en pas extranjero y no poda trasladarse all

1. HiMOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 84. Cita Livio, XXI, 14.

2. HiNOJOSA, op. eit., tomo I, pgs. 85-86.


196 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

personalmente, encomendaba su gestin a una persona ligada con


l por el citado vnculo, y que, cuando exista esta relacin entre
una ciudad y un extranjero, este ltimo haca el papel de repre-

sentante de la ciudad en su propia patria. El derecho del husped


a la proteccin y al auxilio en el orden jurdico engendr los tri-

bunales de hospitalidad y sirvi de base en la antigedad al de-

recho internacional privado '


. En la antigua Espaa aparece el

contrato de hospitalidad con rasgos semejantes a los que tena entre


los griegos y romanos como vnculo permanente y recproco,
transmisible a la descendencia de los contratantes, formado por el
consentimiento y consignado por escrito *.
Por ltimo, la guerra era, si no una institucin, una costumbre
secular de las tribus ibricas. Tena el carcter de crueldad inhe-
rente al escaso grado de cultura de esos pueblos. Creanse con
derecho de vida y muerte sobre los vencidos, a los cuales ponan
en esclavitud. De su crueldad en la guerra da testimonio Estrabn
al afirmar que en ciei-tos casos sacrificaban a los prisioneros, y que
frecuentemente les cortaban la mano derecha para presentarla co-
mo ofrenda a los dolos ^.
Rara vez las guerras ibricas eran desinteresadas o se empren-
dan con el fin de reparar un orden de derecho perturbado ; lo

comn en los agresores era proponerse un objetivo econmico. La


guerra era el medio de satisfacer la gran pasin nacional : el robo.

El robar no lo tenan por afrenta, sino, al revs, como hazaa


digna de premio y alabanza ^
; y era en ellos cosa tan ordinaria,

que los antiguos explicaban por ello el gnero de vida que esto les

impona, y el que los iberos slo combatiesen como peltastes, ar-

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 86. Cita y sigue a Mommsbn, Da

romische Gastreeh und die romische Clientel, en sus Rmische Forschungen,


Berln, 1864, tomo I, pgs. 321-354.

2. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 86-87. Cita el C. 1. L., tomo II,
No 2633, j Livio, XXI, 12.

3. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pag. 87.

4. Estrabn, III, 4, 8.
KL PERECHO BSPASOL 197

mados siempre a la ligera con honda, dar doy espada '. Compara
Estrabn a los iberos con los griegos, cuyo presuntuoso orgullo
mantena a los estados fraccionados y sin fuerzas para rechazar
las agresiones del exterior ; y dice que, hbiles para sorprender
al enemigo, viven los iberos nicamente de correras y depreda-
ciones, aventurando muchos golpes de mano insignificantes, pero
nunca acometiendo empresas de importancia, por no haber sabido
acrecentar sus fuerzas y fundar una liga o confederacin podero-
sa -. En Galicia, las mujeres se cuidaban de las faenas de la casa

y de la labranza, mientras sus maridos vivan consagrados a la


prctica del bandolerismo y de la guerra '^.
Ni estaba libre de esta
daada inclinacin la Turdetania, no obstante hallarse tan adelan-
tada en civilizacin, como ponderan el de Amasia y otros escrito-
res, pues el mismo gegrafo declara que el comercio de aquella
regin con Italia era muy activo desde que se haba logrado
asegurar la paz extirpando el bandolerismo '. Y no deba ser ca-
lumniosa esta insinuacin, pues encontramos, con efecto, en tiem-
po de las guerras pnicas, una ciudad, Astapa, cuyos habitan-
tes, no obstante carecer de fortificaciones slidas y de una posi-
cin inexpugnable, por una como propensin natural al robo,
caan de continuo sobre las tierras de sus vecinos o sorprendan y
asaltaban a los mercaderes que iban de camino, as como a los le-
gionarios sueltos o sus bagajes, y alguna vez hasta los convo-
yes con sus respectivas escoltas. En el norte, los generales del
primer Augusto pudieron acabar con la independencia de los Cn-
tabros,mas no con sus hbitos de bandolerismo, en los cuales sa-
bemos que permanecan todava en tiempo de Tiberio *. En idnti-
co caso se encontraban Lusitania y dems territorio del Portugal

1. Plutarchi vitae, Caiun Mariut, ed. oehner-Didot, VI, 1.

2. Ihid., III, 4, 5.

3. Justino. XLIV, 3. Silio Itlico, III, 352.


4. Livio, XXVIII, 22.
f^. EsTRABT, III, 4, 8. Costa, Estudios ibricos, pgs. xi.-xli.
198 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

actual, as como Extremadura K En resumen, la guerra pblica,


confundindose con el bandolerismo privado, constitua una cos-
tumbre genrica e incorregible de todos los pueblos iberos, hasta

pocos aos antes de la era cristiana.

1. Costa, op. rit., pg. xlii.


CAPTULO II

LAS COLONIAS FENICIAS, GRIBOAS Y CARTAGINESAS

$ 16. La colonizacin fenicia. $ 17. El derecho en las colonias feni-


cias. 18. La colonizacin griega. 19. El derecho en las colo-
nias griegas. 20. La dominacin cartaginesa. ^ 21. El derecho

en las colonias cartaginesas.

$ 16

LA COLONIZACIN FENICIA

EsTRABN, op. cit., libro III. Tito Livio, op. cit. Plitio. op. cit. P. A.
MovERS, Die Phonizier, Berln, 1840 Das Phonisisches Alterihum, Berln,
;

1844-1852. J. Kenrick, Phoenicia, Londres, 1855. O. Mbltzer, Gesehichte


der Karthager, Berln, 1879, tomo I. F. Lbnormant, Uistoire ancienne de
l'Orient, 6a ed., Pars, 1869. Ph. Bergbr, La Phnicie, Pars, 1869. E.
Meter, Gesehichte des Alterthums, Stuttgart, 1884. E. db Hinojosa, Histo-
ria general del Derecho espaol, Madrid, 1887, tomo I, pgs. 88-113. R. Al-
TAMiRA Y Crevea, Historia de JEspaa y de la Civilizacin espaola, Madrid,
1909, tomo I, pgs. 76-95. K. Pietschmann, Historia de los Fenicios, trad.
esp., en la Historia Univei-sal de S. Oncken, Barcelona, 1890, tomo II.
E. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 85-105.

Desde tiempos remotsimos, la pennsula ibrica fu centro y


atraccin de una larga serie de migraciones de pueblos y de con-
quistas militares. Hacanla codiciable la benignidad de su clima,
la riqueza de sus producciones, la limpidez de su cielo. Su posi-
cin y configuracin geogrfica, lejos de facilitar su defensa, la
200 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

abran al mundo exterior. Con su gran extensin de costas sobre


el Mediterrneo y el ocano Atlntico poda ser prontamente inva-
dida por las potencias martimas. Los Pirineos abundaban en pa-
sos y valles, acercndola al centro y al Medioda de Europa. El
estrecho de Gibraltar, que antes fuera istmo, pudindose transponer
en horas, comunicaba como un puente la pennsula con las exten-
didas regiones de la Libia. Aadase a todas esas circunstancias
la de que sus pobladores, iberos y celtohispanos, de genio y cos-
tumbres belicosas, se mantenan divididos en su cantonalismo,
siendo hast-a entonces incapaces de constituir grandes unidades
nacionales que pudieran oponerse eficazmente a la agresin del co-
mn enemigo y expulsarlo de su territorio.
Despus de las invasiones prehistricas
y antes de la conquista
romana, sucesivamente tres pueblos civilizados establecieron fac-
toras y colonias e impusiei'on su dominacin en la parte meridio-
nal de la pennsula ibrica : los fenicios, los griegos y los cartagi-

neses. Esas colonizaciones, que tuvieron su natural trmino en lan


respectivas decadencias y derrotas de las naciones a que pertene-
can, acabaron por desaparecer completamente bajo la dominacin
romana, sin dejar rastros mayores en las instituciones. La cana-
nea o fenicia, tiria y luego cartaginesa, fu sin duda de mucha
mayor importancia que la helnica. Estrib tal importancia en lo
tcnico, pues que los naturales de esas regiones aprendieron algu-
nas de las artes fenicias, y en lo tnico. Estrabn consigna que
la sujecin de esta parte de la Iberia a los fenicios fu tan com-
pleta, que hoy mismo, en la mayora de las villas de Turdetania y
en las campaas circundantes, el fondo de la poblacin es de ori-
gen fenicio * .
Los fenicios eran un pueblo cananeo de la familia lingstica

semtica, pero tnicamente perteneciente o afn ms bien al grupo


presemita o libioibero. Desde tiempos inmemoriales estaban esta-
blecidos en las costas de Siria. La historia entera de los fenicios

1. Estrabn, III, 2, 5.
KL DERKCHO ESPASO. 201

se concentr alrededor de los pueblos de la costa, que constituan la


Fenicia propiamente dicha. Su carcter vino a ser determinado
por 8U posicin geogrfica. Limitados por el Lbano, que no les
permita dilatarse por el interior, los fenicios se extienden por el

lado de la mar y se hacen marinos comerciantes. Puede decirse,


propiamente hablando, que no tuvieron nunca territorio. Fenicia
se compona de una serie de puertos, asiento de pequeas aristo-
cracias de comerciantes, que se difundan por todas partes. Su po-
dero consista en sus barcos. Casi todos los pueblos estaban edifi-
cados de un modo uniforme. Se dividan en dos partes : una sobre
tierra firme, la otra sobre una isla o promontorio a cuyo abrigo se
encontraba el puerto. Otro rasgo del carcter peculiar de esos pue-
blos, relacionado con los anteriores, es que jams llegaron a cono-
cer la unidad poltica tal cual hoy la entendemos. Eran pueblos
libres, gobernados por reyezuelos, y que, unidos, formaban una
especie de confederacin que no exclua las rivalidades entre ellos :

de tal suerte que cada cual tuvo su historia propia, de la misma


manera que tuvo sus dioses y sus tradiciones. Desde la ms remo-
ta antigedad los vemos agruparse alrededor de tres centros prin-

cipales, Arados, Biblos y Sidn. Con el transcurso del tiempo la


hegemona pas a Tiro, que vino ser la reina de Fenicia '. ^

Aunque no puede determinarse con precisin la fecha en que


vinieron los fenicios a la pennsula ibrica, se sabe que lo fu en
poca remota, acaso en los ltimos tiempos del perodo neoltico.
Ocuparon primeramente la costa sureste del Mediterrneo, la
cual abandonaron para pasar a la suroeste, hacia fines del siglo
XII. As como Chipre fu el principal objetivo de las navegaciones
de los sidonios en los mares de Oriente, los tirios se dirigieron con
preferencia, en los mares de Occidente, al sur de Espaa. Desig-
naron esta parte de la pennsula, correspondiente al actual te-
rritorio de Andaluca, con el nombre de Tarsis, y, a la pennsula en

1. Bergkr, La Phnicie, pg. 5. Citado por Hinojosa, op. eit., tomo I,


pgB. 88-89.
202 HISTORIA DKL DKRBCHO ARGENTINO

general, apellidronla 8pan o Spcmia, que quera decir oculto ,


vale decir, pas escondido y lejano.
Las expediciones y colonizacin fenicias tenan por estmuloH
y principales fines la adquisicin de productos en bruto, especial-
mente mineros, de los pases descubiertos, la exportacin de sut*

propias producciones, y sobre todo el comercio de esclavos. No se


contentaban los fenicios con dar para ello pasajeros golpes de
mano : fundaban factoras y colonias estables y bien guarne-
cidas, ya aisladas, ya junto a las poblaciones indgenas. Primera-
mente elegan loa promontorios y puertos naturales, internndose
ms tarde en el pas. Fabricaban all sus templos, construan am-
plios almacenes, y acababan por levantar vastas y verdadera*
ciudades. Poblbanlas en gran parte con trabajadores mercenarios,
frecuentemente de origen helnico. Las ms sealadas colonias de
la pennsula ibrica se cree que eran : Agadir o Gadir (Cdiz) fun- ,

dada hacia el siglo xi, emporio del comercio tirio en la pennsula


y centro de ulteriores navegaciones en busca de estao a las Islas

Britnicas, ciudad importantsima que llega a ser una de las ms


populosas del Imperio Romano ; Malaka (Mlaga) , emporio fre-

cuentado por los pueblos nmida* de la costa opuesta, y clebre


por sus fbricas de salazn : Sexi (Jate) ,
que debe su nombre a
un gnero muy estimado de salazones ; Abdera (Adra) Melkarteia ,

(Algeciras), Hispalis (Sevilla), Ibiza (Aibnsos), y otras, como Ituci,

Olontigi y Alba, cuya ubicacin se ignora. Muchas de esas ciuda-

des, ms que nuevas fundaciones de los fenicios, eran poblaciones

antiguas a las que ellos dominaron y dieron un nombre en su len-


gua, traducindolo acaso del que ya tenan '. De las costas pasa-

ron los fenicios al interior del pas, estableciendo una cierta do-

minacin, que prepar el terreno a los cartagineses.


Para conquistar y mantener su dominio sobre sus factoras y
colonias se servan los fenicios de distintos medios. Ante todo, en

1. Altamira, Historia de Espaa, tomo I, pgs. 76-77. Hinojosa, Histo-


ria general del Derer.ho espaol, tomo I, pgs. 89-91.
EL DKRKCHO KSPAjSOI- 208

los primeros tiempos, procuraban mantener desconocida su fun-


dacin, rodendola de misterio y cerrndola al trato y comercio
de otros pueblos. Verificaban deportaciones en masa de los natu-

rales, cuando stos constituan un peligro. Especialmente loa ti-

rios, siendo en ello seguidos despus por los cartagineses, trasla-


daban a las colonias numerosos mercenarios, bien al fundarlas,
bien para reforzar despus su poblacin. Servan esos extranjeros
para la coustruccinde santuarios, templos, almacenes y dems
casero, as como para la reduccin de los indgenas. A fin de reu-
nir el nmero necesario se enviaban, pues, nacionales y extranje-
ros, elegidos los primeros por el gobierno de la metrpoli, proba-
blemente por suerte, de entre la gente joven. Vena luego la plebe,
cuya aminoracin era uno de los principales fines de las colonias,

y, en ltimo trmino, los extranjeros reunidos por la poblacin o


atrados por ella. A veces este ltimo elemento, aunque secundario
o subordinado al principio en el orden poltico, lograba sobrepo-
nerse al elemento puramente fenicio en el gobierno de los colonias,

y, ya esta circunstancia, ya el solo hecho de esa superioridad nu-


mrica, reflejada en la lengua, en las costumbres y en la cultura
general, daba a algunas colonias fenicias el carcter preponderan-
te, cuando no exclusivo, de ciudades helnicas ^.
Los fenicios, ms que un imperio conquistador, ftieron un pue-
blo esencialmente industrial y mercantil. Desde muy antiguo eran
tributarios del Egipto. Cuando decay esta dominacin, hacia el
siglo VIII, los atacaron los reyes de Asirla y Caldea, quienes, des-
pus de largas guerras, acabaron por apoderarse de Tiro, en el

ao 573. Fu entonces destruida definitivament,e la independen-


cia de las ciudades fenicias, disminuyndose su influencia en el
Mediterrneo. Como resultado de este cambio poltico las colo-
nias espaolas quedaron nominalmente dependientes de los ven-
cedores y les pagaron tributo ;
pero esta dependencia se rompi
al poco tiempo, y aqullas continuaron su vida normal, roto ya

1. HiNOJOSA, op. c., tomo I. pgs. 92-93.


204 HISTORIA DV.h DKRECHO ARGENTINO

todo lazo con la antigaa metrpoli, aunque, como parece natural,


sufriendo las consecuencias del quebrantamiento que en la gran
confederacin fenicia del Mediterrneo se haba producido ^ . Tal
quebrantamiento se remedi ms tarde, merced a la intervencin
poltica y comercial de Cartago.

^ 17

Kl. DERECHO EN LAS COLONIAS FENICIAS

Si bien ha podido estudiarse con cierta prolijidad en las ins-

cripciones de los monumentos la religin politesta de los fenicios,


son escassimas las noticias que tenemos sobre su derecho pblico y
privado. No conocemos el derecho fnicepnico, dice Prez Pu-
jol ;
pero se sabe que rega en Cdiz, puesto que a l hizo una
alusin Cicern en defensa del gaditano Lucio Cornelio Balbo, aun-
que no refiri ninguna de sus disposiciones -. Parece que los feni-
cios sobresalieron en el derecho mercantil, como era propio de su
carcter nacional ; y hay quien cree que las leyes rodias, impues-
tas por los romanos al comercio mediterrneo como de procedencia
griega, fueron en su origen fenicias, puesto que a los fenicios per-
teneci antes que a los griegos la isla de Rodas ^ .
La propiedad y la familia. Slo se dispone acerca de la pro-

piedad y la organizacin de la familia, de algunos datos ms o me-


nos conjeturales. Exista desde luego la propiedad privada con
caracteres bien concretos y definidos, dadas la tcnica, las ocupa-

ciones y el estado social de ese pueblo. Su aristocracia deba serlo


esencialmente por la riqueza.
En punto a la familia, puede decirse que los fenicios, como

1. Altamira, Historia de Espaa, tomo , 79-80.

2. CiCKRN, Pro Balbo, XIX.


.3 PREZ Pujol, op. cit... tomo I, pg. 98
.

EL OKKKCHO BSPAOL 205

otros muchos pueblos, consideraron que el padre que tena hijos


conservaba su personalidad en la memoria de las gentes. El nieto
sola recibir el nombre del abuelo, y se reputaba el tener hijot*

como un favor de la divinidad, segn lo indican los nombres pro-


pios, pues Anbal significa merced de Baal , Mutumbal pre-
sente de Baal y Sanconiaton o Sacunyaton Sacun lo ha dado .

Era permitido el matrimonio entre hermanos ;


pero, al parecer,
slo se haca uso de esa libertad cuando exista en la lnea feme-
nina un derecho legal hereditario de que careca la lnea mascu-
lina ^. Ello es, evidentemente, vestigio de un antiguo rgimen
matriarcal.
Constitucin fenicia. Existan en la constitucin social y po-
ltica de las ciudades fenicias tres elementos fundamentales : lan

gentes patricias, o sea la aristocracia y nobleza ; los plebeyos o

clase media, compuesta de industriales y comerciantes, y la plebe


o proletariado. De los individuos de la aristocracia, formada prin-
cipalmente por su mayor riqueza, se reclutaba el Senado. Tambin
haba una Asamblea popular constituida por individuos de las
dos ltimas clases. Carecemos de datos precisos y exactos acerca
de la composicin de estas asambleas y la esfera de atribucioneis
o competencia especial de cada una de ellas, as como sobre sus
mutuas relaciones ;
pero es indudable que, fuera de algunos pe-
rodos de escasa duracin en que el elemento popular logr sobre-
ponerse al aristocrtico, este ltimo fu el preponderante en el

gobierno de las ciudades fenicias ^.


Tiro se rigi en un principio por dos magistrados elegidos anual-
mente, llamados snffetes, forma de gobierno que parece haber sido
la ordinaria en todas las colonias fenicias. Pero, en el perodo ms
conocido de su historia, Tiro aparece gobernado constantemente
por reyes ^

1. PiETSCHMANN, HiHtofia de los Fenicios, trixd. esp., pg. 83.


HiNOJOSA, op. cit., tomo
2. I, pg. 94. Cita y sigue Movers, Die Phe-
nieier, tomo I, pgs. 479-561.

3. HiNOJOBA, op. cit., tomo I, pg. 94.


206 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Gobierno de las colonias. Las colonias eran fundaciones ofi-

ciales de las ciudades de Sidn y Tiro, o bien tenan por origen ex-
pediciones particulares de opulentas casas y asociaciones de co-
merciantes. El vnculo que una a las colonias fenicias con la
metrpoli era de distinta ndole segn se tratara de las colonias
de una u otra de las indicadas procedencias. Todas tenan obliga-
cin de contribuir con el diezmo de los ingresos del erario pblico
al culto del Hrcules tirio, cuj'^o templo se consideraba como el

centro religioso del mundo fenicio. Como homenaje de devocin


y piedad filial hacia este numen, protector de los enicios en sus
alongadas y peligrosas navegaciones, enviaban anualmente a Tiro
todas las colonias fenicias embajadas especiales para presentarle
ofrendas y asistir a las solemnes fiestas religiosas que se celebra-
ban en su honor en el gran santuario de Tiro. Era asimismo cos-
tumbre de ambas clases de colonias ofrecer al Hrcules de Tiro la
dcima parte del botn de guerra. El carcter distintivo entre
ellas, en lo tocante a sus relaciones con la metrpoli, es que, mien-
tras las establecidas directamente por esta ltima estaban en su-

jecin y dependencia estrechas de ella, como instituidas para su

provecho y engrandecimiento, las otras, fuera del vnculo reli-

gioso y de piedad filial antes indicado, gozaban de independencia


casi absoluta y venan a ser como ciudades aliadas o confederadas

a Tiro. De ah que las primeras recibieran sus magistrados su-


premos directamente de Tiro, o se vieran precisadas a elegirlos

de entre las familias aristocrticas de la metrpoli, mientras que


las fundadas por la iniciativa privada gozaban de libertad omn-
moda en este punto. De aqu tambin que, al paso que las pri-
meras tenan que reforzar con un contingente determinado en
tiempo de guerra el ejrcito y la marina de Tiro, las otras eran

dueas de auxiliar o no, en ocasiones semejantes, a la metrpoli


de Fenicia * .
Parece que en las colonias persista la antigua organizacin

1. HiNOJOSA, ofi. cit., tomo 1, pgs. 93-94.


,

EL DKRKCHO KSPAOL 207

aristocrtica y electiva de Tiro. Al frente del gobierno de Cdiz


estaban los suffetes y el sofer o quaestor *. Las asambleas solan

celebrarse en Hasta ', y el derecho vigente en la colonia era el fe-

nicio o pnico '.


18

LA COLONIZACIN GKIKGA

PoLiBio, Historainnn reliquiae, ed. Didot, Pars, 1880. Plat')N, Leget,


en Platonis opera, ed. Didot, Pars, 1883, tomo I, pgs. 263-501. Estka-
BN, op. cit. Tito Litio, op. cit. K. F. Hekmann, Lehrbiich der griechi-
schen Antiquilaten, 2a ed., Heidelberg, 1870, tomo III, pgs. 52-57. G. GlL-
BERT, Hatidbuch der griechischen Staatsnltcrtkiimer , Leipzig, 1885, tomo II,
pgs. 397-403. Caillbmbr y Lknokmant, aiculo Colonies grecques, eu el
Dictionnaire des Antiquits grecques et romaines de Daremberg y Saglio,

vol. II, pgs. 1897. 1903. Bsolt, Die griechischen Alterthmer, enel Ifand-
bueh der Klassischen Altertumswissenschaft de Mller, Nordlingen, 1877,
vol. IV, pgs. 64-69. E. i>e Hinojosa, op. cit., tomo 1, pgs. 99-108. R. Al-
TAMiRA Y Crevka, op. cit., tomo I, pgs. 80-85. G. F. Hersberg, Historia
de Grecia y Roma, en la Historia Universal de S. Onckeu, trad. eap., Barce-
lona, 1890, tomo II. E. Prez Pujol, op. eit., tomo I, pgs. 107-127.

Desde antiqusima fecha los fenicios haban tenido que luchar


en su expansin por el Mediterrneo, y particularmente por las
islas del mar Egeo, con otro pueblo tambin procedente de Asia,
el pueblo griego. Conocase bajo este nombre un conjunto de es-
tados o grupos de poblacin que ocupaban las costas del Asia Me-
nor, por encima del territorio fenicio, las islas del mar Egeo y los

pases que hoy forman la Grecia y la Turqua europea. Aunque


todos estos estados se hallaban unidos por muchos lazos comunes,
de raza, lengua, religin y costumbres, eran polticamente inde-
pendientes unos de otros, como las ciudades fenicias. Dedicbanse

1. Livio, XXVIII, 37.


2. EsTRABN, III, 2, 2 y 14 ; III, 4, 10.

3. HiNOJOSA, op. eit., tomo I, pg. 98.


208 HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

tambin los griegos al comercio, no slo por tierra, sino por mar,
haciendo largas expediciones y colonizando otros pases ; pero
dnrante mucho tiempo se vieron detenidos por los fenicios, remon-
tndose a los aos de 1500 a 1100 antes de Jesucristo, segn opi-
nan hoy sus historiadores, la primera lucha armada entre ambos
rivales. El decaimiento del poder fenicio, desde el siglo viii, en que
es atacado por los reyes asiticos, favoreci el progreso colonial de
los griegos, que en el siglo siguiente se establecieron en Sicilia y

otros puntos, y en el vi substituyeron en gran parte a los fenicios


en el comercio de Egipto ;
pero todava a mediados de este siglo
los comerciantes de Tiro y Sidn eran dueos de casi todo el mar
Egeo y el mar Negro \
No tuvieron nunca los griegos el propsito de fundar extensos
imperios coloniales. Sus mltiples colonizaciones se debieron a
otros motivos : el comercio, la necesidad de emigrar de algunas
poblaciones demasiado densas y el extraamiento poltico, forzost)

o voluntario, especialmente de la aristocracia, que, en ciertos pe-


rodos, no poda substraerse de otro modo que emigrando al poder
de los tiranos. Sin ampliar su dominio, los griegos se contentaban,

como dice Cicern, con aadir a las comarcas brbaras una costa
helnica -, Los vnculos de estas colonias en la madre patria
eran ms morales y religiosos que jurdicos y polticos. La funda-
cin de las colonias se deba, ya a la iniciativa oficial de una ciu-
dad o estado, ya a la accin privada de un grupo de ciudadanos,
generalmente llevados por fines comerciales. Una vez elegido el

sitio, se distribua el territorio entre los fundadores, se proceda


a la fundacin de la ciudad, y el jefe de la expedicin, de acuerdo
con sus compaeros, fijaba la organizacin poltica y religiosa de

la colonia. Las relaciones entre sta y su metrpoli variaban


segn el carcter oficial o privado de la poblacin ^.

1. Ai/TAMiRA. op. cit.. tomo I, pg8. 80-81.


2. Hkrzberg, Historia de Grecia y Roma, trad. esp., pg. 24.

3. HiNOJOSA. op. eit., tomo I, pj. 103.


EL DKRECHO ESPAOL 209

Aunque no se puede fijar con exactitud la poca en que los


griegos llegaron a Espaa, supnese que ello fu hacia la segunda
mitad del siglo vii. Los rodios, para entorpecer el comercio feni-
cio, transpusieron la estacin media de las Baleares, y fundaron una
ciudad rodia, llamada Rhode , en un promontorio sobre las cos-

tas de la Iberia. Los focenses fundaron o conquistaron a su vez


a Masalia (Marsella), y de ah predominaron en el litoral medi-
terrneo del este, absorbiendo quiz establecimientos anteriores de
otros pueblos griegos. El principal de los focenses fu Emporion
(que quiere decir mercado), situado donde luego se hall Castelln
de Ampurias (provincia de Gerona), y, ms abajo, Hemeroscopin,
frente a las Baleares en tierra de Valencia, Artemisin o Dianium
(Denia) y Alonai. No consiguieron esto los griegos sino a costa de
luchas cruentas con los fenicios, establecidos de antes, y con los
cartagineses, que, dueos de las Baleares, ejercan en el occidente
del Mediterrneo la contienda antigua que en el oriente haban
sostenido los dos pueblos navegantes. A pesar de esta oposicin,
los focenses avanzaron por la costa sur, fundando en ella una co-

lonia llamada Mainake o Maenace, que luego destruyeron los car-

tagineses, establecindose tambin en otros puntos de Andaluca,

y llegando a Portugal, Galicia y Asturias. Pero la regin griega


de Espaa ms conocida y de que nos quedan noticias ms com-
pletas es la del este. A la totalidad del territorio espaol que do-
minaron llamaron los griegos Hesperia e Iberia ^.

19

EL DERECHO EX LAS COLONIAS GRIEGAS

Aun tiene menos significacin, si cabe, el derecho de las colo-


nias griegas que el de los fenicios, para el desenvolvimiento ulterior
de las instituciones en Espaa. Ni siquiera alcanzaron aquellas

1. Altamika, op. cit.. tomo I, pgs. 81-82.


E8T. FAC. DE DEK. 1. I. 14
210 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

colonias la importancia tnica de stas, reforzada luego por el

dominio cartagins. De ah que slo como a tema secundario pue-


de prestarse aqu, de pasada, alguna atencin al que trata el pre-

sente pargrafo.
Regan en Marsella las leyes jnicas, expuestas al pblico para
su conocimiento ^. Recogiendo las breves indicaciones que acerca
de ellas nos han dejado Estrabn y Valerio Mximo, y completn-
dolas con los lineamentos generales del derecho helnico, se
puede formar idea de la facilidad con que iran fundindose con las
leyes ibricas, no desconformes con ellas en los fundamentos de
sus instituciones ^.
La propiedad y la familia. Hay completa carencia de noticias,
especficas sobre las instituciones de derecho privado de las colo-
nias griegas en Espaa. Puede conjeturarse que seran las mismas
del derecho griego coetneo. Existi sin duda la propiedad territo-
rial, no slo por ser ello propio de la cultura helnica en la poca

de la fundacin de las colonias, sino tambin por el hecho pro-


bado de la divisin de las tierras entre los fundadores de cada co-
lonia. La oligarqua que predomin en Marsella, segn veremos-
en seguida, tuvo su slido fundamento econmico. La familia, co-
mo en los distintos estados de Grecia, debi tener una organiza-
cin patriarcal, siendo la filiacin predominante si no exclusiva-
mente agnaticia.
En cuanto a la solemnidad de las nupcias, segn Estrabn, lo
lusitanos celebraban sus bodas a la manera de los griegos, lo cual

hubo de favorecer los matrimonios mixtos. La dote de los marse-


Ueses estaba, segn Estrabn, legalmente tasada : no poda exce-
der de cien ureos, adems cinco en vestidos y otros tantos en al-

hajas y adornos ^. Esta dote de la mujer, consistente en cantidad

1. CHTiS, Historia de Grecia, trad. esp. de A. Garca Moreno, 1887, (II,.

3, 10,), tomo II, pg. 156.

2. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 119-120.

3. Valbbii Maximi, Faetortim, Dictorumque memorabilium, II, vi, 7.


EL DERECHO ESPAKOL 211

y en muebles, es un vestigio de la comunin familiar primitiva


que debi existir entre los focenses, como entre los antiguos iberos,
para los bienes inmuebles, puesto que al salir la hija de la familia

paterna para entrar en la del mai'ido, no reciba tierra sino mue-


bles o dinero.

En cuanto al rgimen familiar de la propiedad, es verosmil


que, al llegar los focenses a Espaa, estuviera muy adelantada en
ellos la evolucin que de comn la transform en individual, como
es propio de los pueblos dados al comercio, en quienes los bienes

adquiridos predominan sobre los patrimoniales ;


pero bastaba cierta
conformidad en las tradiciones para facilitar las fusiones de las ins-
tituciones de la propiedad entre los griegos y los iberos.

Algo semejante debi ocurrir en cuanto a la herencia. A falta

de noticias del testamento entre los iberos, hemos supuesto su tar-


da aparicin derivada del quebrantamiento de la comunin fami-
liar ; y lo mismo pasara entre los focenses, de cuya sucesin tam-
lioco tenemos conocimiento preciso, si les era aplicable el testamen-
to, como en general se manifest en Grecia, y la institucin de la
epiclerujcomn a la raza jnica y aun a la drica con el nombre de
patroica. La institucin de heredero se haca en forma de adop-
cin : la epiclera, hija nica, recoga la herencia paterna ;
pero la
transmita necesariamente con su mano al pariente ms prximo,
que si era casado poda divorciarse para mantener la propiedad

y el nombre de la familia. En uno y otro caso se ve la huella de la


antigua comunin domstica, que transmita los bienes por minis-
terio de la ley a los miembros de la familia agnaticia * .
Organizacin poltica. De hecho y en principio general, las

colonias griegas eran autnomas, independientes de la metrpoli.


Algunas veces las relaciones entre sta y aqullas se arreglaban

de antemano, en un acto escrito que llevaba, como la colonia

misma, el nombre de 7roixt,


y que podra llamarse el pacto co-
lonial. Cuando la metrpoli, por raro caso, intervena en los asun-

1. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 120-121.


212 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

tos de la colonia, hacalo comunmente solicitada por los propios co-

lonos, para que pusiera trmino a sus disenciones intestinas. Por


eso se comparaba a las colonias y la metrpoli con los hijos y los
padres % y a aqullas entre s, cuando procedan de una misma me-
trpoli, con los hermanos ^. Como vimos en el pargrafo anterior,
los vnculos de la metrpoli y sus colonias deban ser ms o menos
estrechos, segn que stas fuesen de extraccin oficial o privada.
Influiran tambin sin duda en esas relaciones la posicin geogr-
fica de las colonias, la necesidad de su defensa y el comercio.
Las instituciones coloniales se calcaban fielmente, por regla

general, en las de la respectiva metrpoli. Era esto ya menos


fcil cuando las colonias procedan de distintas ciudades ; las

instituciones coloniales deban resultar^ en tales casos, ms bien


propias y eclcticas. Hay colonias, dice Platn, que se pueden
comparar a enjambres, porque todos los colonos son del mismo
pas... Los colonos tienen entonces el mismo origen, hablan una

misma lengua, han estado antes sometidos a las mismas leyes,


adoran a los mismos dioses. Es as difcil imponerles otra forma

de gobierno que la que estaba en rigor en su pas. Cuando, al con-

trario, la colonia estaba formada por una multitud confusa, reu-


nida de diversas partes, era ms factible al legislador hacerles acep-
tar una nueva constitucin y nuevas leyes ^.
Escassimos son los datos que tenemos acerca de las institucio-

nes polticas y j urdicas de las colonias griegas en la pennsula

ibrica. Respecto de Emporion, colonia de Marsella, traen Estra-


bn y Tito Livio referencias interesantsimas ;
pero ms bien re-
lativas a su desenvolvimiento histrico y comercial ''.
En cambio,
se ha reconstruido con alguna puntualidad la organizacin poltica
de Marsella. Cabe aplica esta reconstruccin, aunque indirecta-

1. PoLiBio, XII, 9, 3. Herodoto, VIII, 27. Platw, Leges, VI.


2. PoLiBio, XXII, 7, 2.

3. Platn, Leges, VI.


4. E8TRAB(')N, III, 4, 7. Livio, XXXIV, 9.
EL DERECHO ESPAOL 213

mente, a las colonias griegas de Espaa, en virtud de su proximidad


geogrfica y frecuentes relaciones comerciales, as como tambin
de cierta relacin de origen y dependencia que haca a algunas de
stas colonias de aqulla. Ms que a las foceas, de que apenas se
tienen noticias, todas las colonias, griegas de Espaa debieran de
asemejarse a las de Marsella *.

La forma de gobierno ms antigua de Marsella, segn las no-


ticias que poseemos, fu una estrecha oligarqua, en la^cual no te-

nan participacin sino muy escaso nmero de familias, quiz ni-

camente las de los primitivos fundadores. Este rigorismo hubo


de mitigarse despus, admitindose al desempeo de los cargos p-

blicos, primero a los primognitos, y despus a todos los hijos de


familias acomodadas, excluidos antes de la intervencin en el go-
bierno del Estado. En tiempo de Aristteles era ilimitado el nme-
ro de familias que gozaban de este privilegio. Todo aquel que reu-

na ciertas condiciones, cuyo pormenor nos es desconocido, poda


obtener cargos en la administracin pblica. Al frente de sta ha-
ba un 7u-jiopio-j de 600 miembros vitalicios, llamados nio^yoi u c

|axTt<5i, los cuales eran indudablemente elegidos de entre ciertas


familias privilegiadas, y, slo en defecto de stas, de entre las de-
ms familias del estado marsells. Una comisin de esta numerosa
asamblea, compuesta de quince individuos, despachaba los asuntos
corrientes, y una subcomisin de tres individuos, con su presidente
representaba el poder supremo del Estado. Los ciudadanos no per-
tenecientes a las familias arriba indicadas parecen haber carecido
por completo de derechos polticos. El wASpiov de los 600 diriga
la poltica exterior, adems de los otros ramos de la administracin

pblica, sobre los cuales no se tienen noticias concretas *.

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 103-104.


2. GiLUEKT, ffandbuch der gricchischen Staatsalterthmer, tomo II, pgg.
259-260. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 104.
214 HISTORIA DEL DERKCHO ARGENTINO

20

LA DOMINACIN CARTAGINESA

EsTKABN, op. Tito Livio, op. cit. Th. Mommsen, Histoire i-omaine,
cit.

trad. Alexandre, tomo III, pgs. 118 y sigts. R. Bokworth


Pars, 1865,
Smith, Carthage and the Carthaginians, Londres, 1878. O. Meltzer, Ge
schichte der Karthager, Berln, 1879. E. de Hinojosa, op. cit.. tomo I, pg8.
109-113. R. Altamiba t Crbvea, op. cit., tomo I, pgs. 86-95. E. Prez
Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 85-105.

Los fenicios,y mucho menos los griegos, no llegaron a es-


tablecer una verdadera dominacin poltica sobre la parte meri-
dional de Iberia, habindose contentado con fundar factoras
comerciales y circunscriptas colonias. No as los cartagineses, si
bien su imperio ibrico, pronto destruido por los romanos, no dej
mayores rastros en las costumbres e instituciones peninsulares.
Cartago haba sido una colonia tiria, fundada despus de Cdiz.
Cuando Tiro cay bajo la prepotencia asira, Cartago tom para
s el papel de su antigua metrpoli. Pero las circunstancias no
eran las mismas en el comercio y la poltica del Mediterrneo. La
ciudad de Roma, una vez dominado el Lacio, demostraba ya sus
aptitudes de nacin conquistadora, y aun poda vislumbrarse su
tendencia a fundar un imperio universal ; por su carcter, no haba
de tolerar rivales. De ah que Cartago, diferencindose de las an-
tiguas ciudades fenicias, tuviera que seguir en sus colonizaciones,
para darles la estabilidad indispensable, un procedimiento ms
firme de conquista y verdadera dominacin.
En el siglo vi, vindose los fenicios de Cdiz, los gaditanos, es-
trechados en sus luchas con los naturales, llamaron en su socorro
a los cartagineses, los cuales representaban en el Occidente del
Mediterrneo el poder ms fuerte y afn. La intervencin armada
de Cartago se convirti en una dominacin que alcanz a todas las

colonias fenicias de Espaa, y trajo, como inmediata consecuen-


EL DERECHO ESPAOL 215

ia, la lucha de los cartagineses con las colonias griegas, espe-

cialmente con Marsella. Aunque destruyeron algunas colonias


foceas de la costa del sur, no lograron expulsar definitivamen-
te de la pennsula a los griegos, quienes continuaron ocupando
extensos territorios en el litoral del Este. Para asegurar su
dominacin, implantaron los cartagineses en Espaa el rgimen
que usaban en frica, ms militar y opresor que el de los fenicios.
Pusieron guarniciones en las ciudades principales ; trajeron escla-
vos y trabajadores de la Libia, y sujetaron fuertemente a muchas
tribus espaolas con tributos en dinero y servicios. Explotaron
activamente las riqusimas minas de plata del Sur, y quiz tam-
bin las de otras regiones, unas en favor de importantes casas de
comercio de Cartago, y otras en provecho del erario pblico ; y
continuaron en gran escala el trfico de mercaderas. Cartago era
ntonces el centro de todo el comercio occidental y meridional, co-
municndose con los pases del sur y el este del frica, y por
medio de stos con los asiticos ^.
En la primera guerra pnica, Eoma, vencedora de Cartago,
conquist a Sicilia. Comprendieron entonces los cartagineses que
era preciso compensar tan sensible prdida con una nueva con-
quista. Amlcar, de la familia de los Barcas, que haba sido general
en Sicilia, lo fu designado para el ejrcito de frica, con faculta-
des tan amplias que vena a ser como independiente de Cartago.
Pasando a Espaa, en 236, inici vigorosamente la conquista de
la pennsula, dio varias batallas, y muri al cabo en una de ellas.

Lo substituy su yerno Asdrbal Barca, el cual continu la guerra


y fund la ciudad de Cartago Nova (Cartagena) , o la ampli sobre
la base de otra anterior (Mastia) . Se constituy as lo que se ha lla-
mado el Imperio de los Barcas, pues que stos vivieron en Espaa
como reyes independientes, aunque moralmente aliados a Carta-
go. Habiendo muerto asesinado Asdrbal, le sucedi Anbal, hijo de
Amlcar. Prodjose entonces una segunda guerra pnica, que tuvo

1. Altamira, op. cit., tomo I, pgs. 86-87.


.

216 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

tambin por teatro a Espaa, donde los ejrcitos romanos consi-


guieron una serie de victorias. En consecuencia, los cartagineses
tuvieron que abandonar la pennsula, en 206, terminndose esa do-
minacin que haba durado cuatro siglos. La guerra entre romanos
y cartagineses se continu en frica, hasta la completa destruccin
de Cartago, en 146. Por algn tiempo, las Baleares se sostuvie-

ron en poder de su general cartagins ^.

21

EL DERECHO EN LAS COLONIAS CARTAGINESAS

Es de suponerse que, en las colonias cartaginesas, se conservase


el derecho privado fenicio. Las instituciones relativas a la propie-

dad y la familia no debieran sufrir ningn cambio fundamental


En punto al derecho pblico de las colonias cartaginesas, la
opinin corriente es que, en las que fueron colonias fenicias, se
debi mantener la organizacin preexistente. En cambio, las co-
lonias fundadas por los cartagineses hubieron de adoptar las ins-
tituciones y la organizacin de Cartago.

El principio timocrtico o de la riqueza parece haber sido,


en Cartago, la base de la aristocracia. Para desempear las magis-
traturas o cargos pblicos, cuyas funciones eran gratuitas, reque-
rase el poseer fortuna considerable.

Al frente del gobierno de la Repblica haba dos suffetes,


cuyo cargo se duda si era anual o vitalicio, y a quienes in-

cumban las supremas atribuciones en el orden civil o poltico,

bien que stas no nos sean conocidas con exactitud. Como magis-
trado supremo en el orden militar figuraba el jefe del ejrcito,
para cuyo cargo, as como para el de sujetes, solan elegir los car-

1. Ibid., tomo I, pgs. 92-93.


EL DERECHO ESPAOL 217

tagineses, al decir de Aristteles, a las personas ms reputadas


y ms ricas. La Asamblea aristocrtica o Senado constaba de 300
miembros. Una comisin de 100 individuos, o, mejor dicho, de
104, delegada por el Senado, vino a concentrar en su mano el po-
der supremo, reduciendo casi a un mero ttulo de honor el cargo
de los suffetes, convertido en los ltimos tiempos de vitalicio en
anual, y reducido en punto a atribuciones a la presidencia del
Consejo de los Centumviros. Estos ejercan una verdadera fiscali-

zacin sobre los generales de la repblica, sobre todas las magis-


traturas y aun sobre el mismo Senado. Su cargo era vitalicio, y
les aseguraba una gran influencia, pues que, en concepto de sena-
dores, ocupaban lugar preferente en las comisiones o delegaciones

de individuos de la Asamblea aristocrtica que estaban al frente

de los varios ramos de la administracin pblica, y eran adems


los llamados a resolver en definitiva sobre todos los asuntos polti-
cos de importancia.
La Asamblea del pueblo no tena otras atribuciones que la

eleccin de los suffetes, y la de los individuos que haban de com-


poner el tribunal de los ciento cuatro, llamado as por el nmero
de sus miembros, y la decisin de los asuntos de la competencia
de los suffetes en que stos no lograban ponerse de acuerdo. Aun-
que durante casi toda la historia de Cartago predomin la influen-
cia del elemento aristocrtico, en los ltimos tiempos parece
haber cedido su puesto al elemento popular. El tribunal de los
ciento cuatro entenda en la resolucin de todos los asuntos civiles

y comerciales *.
No obstante el carcter poltico de la dominacin, los cartagi-
neses respetaron la autonoma de los pueblos en su gobierno inte-
rior, contentndose con que reconocieran la supremaca del pue-
blo cartagins, y con que contribuyeran a su esplendor con fuertes
contingentes de hombres y dinero ^ Sabida es la parte principal

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 110-111.


2. Livio, XXVIIl, 15. PoLiBio, III, 71.
218

y gloriosa que los soldados espaoles tuvieron en la primera gue-


rra pnica. Para conservar mejor su dominacin en los pases con-
quistados, no solan los cartagineses emplear en ellos como guar-
nicin sino soldados procedentes de otras naciones. As, los es-
paoles prestaban el servicio militar en frica, y los africanos en
Espaa ^.

1. Livio, XXI, 21. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 111-112.


SECCIN II

POCA ROMANA

CAPTULO III

EL DERECHO ROMANO

J 22. 23. Las ciixdades provinciales. $24.


La conquista romana.

El gobierno romano. $25. Divisiones administrativas de Espaa.


$ 26. La hacienda. 27. Los municipios.
$ 28. Estado social.
$

$ 29. La difusin del derecho romano. 30. Fuentes de derecho.


$

31. Contenido del derecho romano.

Th. Mommsen, Bomische Geschichte, Berln, 1885 : Romisches Staatsrecht,


Leipzig, 1875; Riimische Forschiingen, Berln, 1864; Die Stadtrechte der latei-
nischen Gemeinden Salpensa und Malaca in der Provinz Baetica, en las
Abhandlungen der philologisch-histoi'ischen Classe, Leipzig, 1857, vol. III,
Marqardt, Bomische Staatsvcrwalhmg, 2aed., Leipzig, 1881.
paga. 361-507.
Madwio, Die Verfassung und Verwaltung des romisehen Staats, Leipzig,
1882. Pkrson, Essai sur Vadminislration des provinces romaines sous la Bpu-
blique, Pars, 1882. Arnold, Tlie romn syseni of provincial administration
to the accesin of Constantin the Great, Londres, 1879. Mispoulet, Les Ins-
tilutions poliliques des Romains, Pars, 1883. Karlowe, Bomische Beehts-
geschichte, Leipzig, 1885. Brinz, Ueber den Begriff und Wesen der romisehen
Provinzen, Munich, 1885. Fdstel de Coulanges, La Cit antique, Pars,
1895 ; Becherches sur quelques problemes d'histoire
(Le colonat romain),
Pars, 1894, pgs. 1-186. G. F. Pchta, Curs der Institulionen, 6aed., Leip-
zig, 1866. D. Serrigny, Droit public et administratif, Pars, m.dccc.lxii.
P. KrGER, Historia, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. esp.,
Madrid. R. Wilmart, Estudios de Derecho romano, 2 ed., Buenos Aires,
1905. E. DE HiNOJOSA, Historia general del derecho espaol, Madrid, 1887,
220 HISTORIA DEL DKRKCHO ARGENTINO

tomo I, pgs. 115-308. R.Altamira t Crevea, Historia de Espaa y de la


Civilizacin espaola, Barcelona, 1909, tomo I, pgs. 96-163. M. Lafente,
Historia general de Espaa, Barcelona, 1888, tomo I, pgs. 67-249. M. Hume,
Historia del Pueblo espaol, trad. esp. de J. de Caso, Madrid, pgs. 9-54.
J. M. Antequbra, Historia de la Legislacin espaola, 4 ed., Madrid, 1895,
pgs. 25-46. E.PREZ Pujol, Historia de las Instituciones sociales de la
Espaa goda. Valencia, 1896, tomo I, pgs. 127-348.

$ 22

LA CONQUISTA ROMANA

La fuerza expansiva del Imperio Romano, por una parte, y, por

otra, la situacin geogrfica y natural atraccin de la pennsula


hispnica, as como la falta de cohesin y mayor cultura en sus
pueblos^ deban traer el lgico y necesario resultado de su con-

quista. Para ello contaba Roma, en el ltimo tercio del siglo iii

antes de la era cristiana, con el serio obstculo de Cartago, cuya


soberana reconocan las ciudades del sur y el este de Espaa ;

el resto de la pennsula se conservaba entonces en completa inde-


pendencia. Mientras no se destruyera el poder cartagins, no poda
concluirse la empresa que mova fatalmente a Roma hacia Espaa.
Destruido ese poder, al terminar la segunda guerra pnica, que-
daron sometidas a la dominacin romana las ciudades del sur y
el este que antes reconocan la soberana del Cartago y parte de los
territorios baados por el Ebro. La derrota y expulsin de los car-
tagineses por Escipin redujo, aunqxie con desigual arraigo, una
ancha zona que comprenda parte de Catalua, Aragn, Valencia
y Andaluca ^.

Iniciado en la segunda guerra pnica el proceso de la conquista


de la pennsula por Roma, continu en una serie de grandes epi-
sodios histricos : las campaas de Cneo y Publio Escipin, Esci-

1. MoMMSKN, Histoire romaine, trad. Alexandre, Pars, 1865, tomos IV


y V. Citado por Hio josa, op. cit., tomo I, pgs. 117-119.
;

EL DERECHO ESPAOL 221

pin el Africano, Cayo Sempronio Turdetano, Marco Porcio Ca-


tn y Servio Sxilpicio Galba ; la sublevacin del lusitano Viriato ;

las campaas de Quinto Fabio Serviliano y Quinto Servilio Cepin


las repercusiones que tuvo en la pennsula la guerra civil entre
Csar y Pompeyo, especialmente en la organizacin poltica im-
plantada por Sertorio ; la campaa de Csar ; la de Augusto y su
lugarteniente Cayo Antistinio ; las ltimas y desesperadas resis-

tencias de los Astures y los Cntabros. Estos, los Cntabros, pa-

rece que sobrepujaron a los dems naturales en patritica exalta-

cin. Cuntase que las madres degollaban a los hijos para que no
cayesen prisioneros de los romanos * ; los que caan, al ser puestos

en la cruz, moran entonando virilmente su cntico de victoria *.

El proceso de la conquista, iniciado cuando enva Roma a Espaa


un ejrcito a las rdenes de Cneo Escipin, en el ao 218 antes
de la era cristiana, termina slo hacia el ao 30, poca en que los

historiadores consagran la imposicin definitiva y ya indiscutible


del Imperio Romano en todo el territorio de la pennsula y el co-
mienzo de una nueva edad, que iba a durar unos cinco siglos.

Durante doscientos aos lidi Roma con los tenaces Celtberos

del centro y del norte. Cada valle, cada paso, cada vado tenase
que ganar por la fuerza de las armas. Contra el sistema usual de
los romanos, se vio que era preciso mantener en Espaa grandes
guarniciones permanentes de 40.000 hombres acantonados, sobre
todo en Sagunto, Cdiz y Tarragona. Trajo esto, como es natural, la

existencia de una gran poblacin mixta, celtbera y romana, y el

nacimiento de ciudades o colonias semirromanas, habitadas prin-


cipalmente por mestizos, tales como Urbs Itlica (o Julia Augusta),

frente a Sevilla ; Cartela (cerca de Algeciras), fundada especial-


mente para la descendencia de plebeyos romanos y madres ibri-
cas ; y la Colonia Patricia, para una clase superior, que estuvo a
orillas del Guadalquivir, en el sitio de la actual Crdoba. As,

1. ESTKABN, III, 4, 17.

2. Ibid., III, 4, 18.


222 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

mientras las tribus del interior y del norte resistan aun obstina-
damente la absorcin, los habitantes de la costa se romanizaban
del todo en muy corto espacio de tiempo i.

Durante esa larga guerra de unos dos siglos, fluctuando la suerte
de un da para otro entre unos y otros combatientes, se demostr,
al par de la tenacidad de los extranjeros, el admirable herosmo

de los naturales. A pesar de su barbarie o menor cultura, stos


hubiesen indomablemente triunfado si hubieran sabido unirse o
confederarse, como cuando Viriato logr reunirlos bajo su mando.
Desgraciadamente el localismo, producido por la ingnita arrogan-
cia de las tribus celtoiberas, la heterogeneidad de su origen tnico
y
la falta de comunicacin y contacto entre los pueblos que ocupaban
las diversas regiones de la pennsula, quit eficacia a su defensa.
As, faltas de la bandera de una comn nacionalidad, las pobla-
ciones mixtas pelearon por ambas partes ; alironse a veces con el
enemigo, debilitndose recprocamente y aumentando con ello los
factores y causas del definitivo triunfo romano.

23

LAS CIUDADES PROVINCIALES

La norma romana de respetar las divisiones existentes en los pue-


blos conquistado, tena su limitacin en el inters y las necesi-

dades de la misma conquista. Parta Roma del principio universal


de que todo deba pertenecerle, sometindose a su poder incon-
trastable. Los pueblos que se resistan y combatan con sus ejrcitos
sufran luego, como castigo, la prdida de todo o parte de su terri-

torio, y quedaban en una precaria situacin poltica. Por el contra-


rio, a las ciudades aliadas y a los pueblos que se mostraban propi-
cios al yugo romano se les conceda en recompensa cierta autonoma,
o eran asimilados sus naturales a la situacin de los ciudadanos

1 HMK, Historia del Pueblo espaol, trad. esp., pg. 28.


KL DERECHO ESPAOL. 223

romanos, con privilegios y exenciones. A todos los individuos al-


canzaban, pues, en el derecho pblico y en el privado, las conse-
cuencias de la conducta observada por la colectividad en la guerra
con Roma, antes del sometimiento final. De ah las distintas cate-
goras de ciudades provinciales indicadas con las denominaciones de
estipendiaras, confederadas libres e inmunes ; haba tambin ciuda-
des organizadas a la romana, cuales eran las colonias de ciuda-
danos romanos, los mnicipios^ las ciudades latinas y las itlicas '.

Las ciudades estipendiaras (civitates stipendiariae) , a cuya ca-


tegora perteneca la mayor parte de las ciudades provinciales,
estaban enteramente sometidas al imperium o jurisdiccin del go-
bernador y obligadas
;, al pago de los impuestos, as ordinarios co-

mo extraordinarios, que pesaban sobre las provincias. Eran los

ordinarios la capitacin o impuesto personal, y una contribucin


sobre la propiedad territorial que deba pagarse en metlico o en
especie. Entre los extraordinarios se contaban, adems de las va-

rias clases de impuestos indirectos, el destinado al sostenimiento


del ejrcito provincial, las prestaciones o regalos que forzosamen-
te haban de hacerse al gobernador^ y otros de este jaez.
Llambanse ciudades libres (civitates liberae) las que por conce-
sin especial del pueblo romano, cuya soberana reconocan y aca-
taban, disfrutaban una verdadera autonoma, as en orden al gobier-
no municipal como en lo tocante a la administracin de justicia,
sin sujecin algima al gobernador de la provincia. De ordinario
estaban obligadas al pago de los impuestos provinciales ;
pero a ve-
ces se las exima de ellos, y en este caso se denominaban immunes.
Recompensa ordinaria de servicios eminentes prestados a la
causa de Roma era la posicin privilegiada de ciudades confedera-
das (civitates foederatae), especies de estados dentro del Estado,

1. HiNOJOSA, op. tomo I, pg. 205. Cita y sigue a Makqdardt, B6-


cit.,

tnische tomo I, 2a ed., pftgs. 69-123


Staatsvericaltung , Mispoulet, Les ;

iHstitutions poUtiques des Bomains, tomo II, pgs. 31-65 y 77-86, y Karlowa,
Mmisehe Mechtsgeschichte, tomo I, pgs. 295-321 y 576-582.
22i HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO

que gozaban absoluta autonoma, manifestada as en el derecho a


conservar su organizacin poltica y administrativa peculiar^ con
entera independencia y exencin del gobernador de la provincia,
como en el derecho de acuar moneda y de estar exentos sus na-
turales de servir en las legiones ; en cambio de lo cual deban
auxiliar a Koma con tropas, barcos o marineros.

La diferencia entre las ciudades estipendiarlas y las libres,


en orden al derecho que unas y otras tenan de gobernarse
por sus propias leyes, consista en que las primeras, si bien con-
servaban su derecho tradicional, tenan que tolerar la ingerencia

de Roma cuando sta quera introducir en l algunas modificacio-


nes j mientras que las ciudades libres conservaban el derecho a le-

gislar en todo lo concerniente a sus relaciones polticasy civiles,

y a modificar, cuando lo tenan a bien, sus leyes propias.


Las colonias, fundadas en los primeros tiempos para mante-
ner en la obediencia del pueblo romano el territorio en que se ha-
llaban enclavadas, o sea con un fin exclusivamente militar, sir-

vieron ms tarde, sobre todo desde el tiempo de los Gracos, para

librar a la capital y a Italia del proletariado que las abrumaba.


Sila, Csar y Augusto dieron gran impulso a la fundacin de co-
lonias,el primero en Italia y los dos ltimos en las provincias.

Desde Augusto hasta Constantino, en cuyo tiempo cesa la funda-


cin de colonias, ste fu el medio ordinario que tuvieron los
emperadores de recompensar a sus soldados, terminado el tiempo
de su servicio. En tiempo de la Eepblica la fundacin de colonias
se llevaba a cabo, despus de acuerdo del Senado, por virtud de
una ley y de una comisin nombrada al efecto, cuyos miembros,
despus de la fundacin, eran los patronos de la colonia. Bajo el

Imperio, la facultad de crear colonias viene a quedar concentrada


n el emperador, el cual la ejerca por medio de sus delegados ^.
Las tierras de las colonias se distribuan entre los colonizado-

res. Lo ordinario era adjudicarles una tercera parte de las tierras

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 210-212.


KL DERKCHO ESPAOL 225

laborables, destinando otra a pastos fager pubUcus), y reservando


la ltima para la construccin de los edificios pblicos y para
atender a los gastos del culto. En cuanto a las tierras incultas,
que se denominaban agri ocupatorii, se arrendaban al diezmo de lo

recolectado y al quinto de la cosecha de los rboles frutales, in-


gresando el importe de estas rentas en el erario pblico * .
Para comprender el alcance de las varias categoras de ciudades
provinciales conviene recordar que existan distintos sistemas
jurdicos que, partiendo del centro, Roma, se iban ensanchando a
modo de crculos concntricos. Tenemos, como primer crculo, el

clsico ius civile, el derecho ciudadano, propio de los cwes, los hi-

jos de la ciudad conquistadora. Era un derecho pleno, que les re-

conoca todos los derechos : el ius sufragii et honorum, la facultad

para tomar parte en las elecciones de los magistrados y ser elegi-


dos tales ; el ius conmibii, derecho de contraer un matrimonio
romano, lo cual capacitaba para el ejercicio de la patria potestad,
el parentesco civil y la herencia, todo segn la ley romana ; el

commertium, poder de adquirir la propiedad romana, transferir-


la, donarla y heredarla. Despus de Roma, el segundo crculo a
trazarse comprende el Lacio, al cual antiguamente correspondi
el ius Lata, el derecho latino, que daba el commertium y el comm-
bium, y en cierta medida tambin el suj^ragium. En el tercer crcu-

lo, el de Italia, estaba el ius italicum, originariamente ms restrin-


gido que el segundo, as como lo era el segundo respecto del pri-

mero. En efecto, el ius italicum, el derecho itlico, no comprendi


al principio el ius sufragii; careciendo de derechos polticos, slo

abarcaba el privado : el ius commertii y el ius connubii. Por lti-

mo, el cuarto crculo, el ms extenso, el universal, correspondi


al itis gentium civil, propiedad de los extranjeros, peregrini, cuan-
do se sometan a la dominacin romana. Si no se sometan eran
considerados enemigos, liostes, sin gozar forzosamente de ningn
derecho. Por supuesto, esta graduacin es slo esquemtica, pues

1. Ibid., tomo I, pg. 213.


KST. FAC. DK DKB. 1. I. 15
226 HISTORIA DEL DKKKCHO AKGKNTINO

que existieron tambin categoras intermedias, como el maius y


el minus Latium, y, por otra parte, sobre todo respecto de los
impuestos, el derecho itlico vino a ser menos gravoso y ms
privilegiado que el antiguo derecho latino.
En general, los habitantes de los municipios, que eran bastan-
te numerosos en Espaa, gozaban de los derechos inherentes a la

ciudadana. Haba tambin muchas ciudades a quienes se haba


concedido como privilegio l asimilacin, en cuanto a su condicin
jurdica, con las antiguas ciudades latinas (ins Latii). En virtud de
ella, adems de cierta independencia en el orden administrativo, go-
zaban del derecho de contratacin, y podan sus habitantes alcanzar
el derecho de ciudadana mediante ciertas condiciones. La diver-

sidad de estas condiciones dio origen a que se distinguieran en este


privilegio dos grados, designados respectivamente con los nombres
de maius y minus Latimn. Grozaban del maius Latium las ciudades
cuyos habitantes adquiran el derecho de ciudadana por el solo

hecho de pertenecer a la curia de su ciudad ; mientras los habitan-


tes de las que slo posean el minus Latium no podan obtenei-
aquel derecho si no desempeaban en su ciudad natal alguna ma-
gistratura. El ius Lata no exima del pago de los impuestos. A
veces se conceda este privilegio a toda una provincia. Sirva de
ejemplo Espaa, que recibi esta merced del emperador Vespasia-
no *. Por ltimo, del ius italicum gozaban nicamente algunas
colonias y municipios, a quienes se concedi en tiempo del Impe-
rio. Las ciudades favorecidas con l eran de la misma condicin
jurdica que las situadas en Italia. Estaban, por lo tanto, exentas
del pago de los impuestos ordinarios ; sus habitantes gozaban de
todos los derechos y exenciones que las ciudades romanas tenan
en Italia, y su territorio era susceptible del dominio quiritario.
A veces las colonias adquiran tambin cierta independencia en la
administracin de los intereses municipales, emancipndose en este

1. Tbid., tomo I, pgs 215-216.


EL DERECHO ESPAOL 227

punto de la inspeccin del gobernador de la provincia, y entonces


se denominaban coloniae liherae *.
El derecho latino otorgado por Vespasiano a todas las provin-
cias de Espaa, fu probablemente el minus Latium. Esta conce-

sin debi ser de gran importancia para el porvenir ^, hasta que


Caracalla (212 a 217) extendi el derecho de ciudadana a todos los
pueblos sometidos bajo la dominacin romana. No obstante, las
antiguas diferencias entre ciudadanos y no ciudadanos y latinos y
peregrinos persistieron mucho tiempo despus de promulgada la

constitucin de Caracalla, pues posteriormente se otorgaron a ve-


teranos concesiones de ciudadana romana ^.

$ 24

EL GOBIERNO ROMANO

No la repiiblica romana, antes bien el principado domin deli-

nitivamente a Espaa y le impuso el sello de su derecho. Puede


decirse que el proceso de la dominacin romana en Espaa se ha
desenvuelto coetnea y paralelamente al del Imperio. Culmin la
guen-a de la conquista en los ltimos tiempos de la Repblica.
El pueblo, que, por medio de los comicios, haba sido hasta en-
tonces la base de la organizacin social, estaba ya corrompido por
copiosas agrupaciones o clubs polticos, sodalitates ; en cambio,
creca el poder del Senado, cuyo cuerpo, precisamente por no salir

del pueblo e ir escapando a su contralor, deba fatalmente consti-


tuir una oligarqua. La lucha de clases estaba entablada, y, para

evitar sus excesos, furonse creando magistraturas extraordinarias,

1. Ibid., tomo I, pg. 218.


2. Ibid., tomo I, pg. 216.
3. Ibid., tomo I, pg. 223.
,

228 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

contrarias al antiguo derecho pblico de Roma '. Mario, Sila,


Pompeyo, Csar, al hacerse dar tales magistraturas, prepararon el

camino para que Augusto iniciase una nueva era, constituyndose

en verdadero emperador.
El principado fu de origen democrtico. Al establecerse, bajo
Augusto, la diarqua del Senado y el prncipe, aqul representaba
la aristocracia tradicional, ste el pueblo. El emperador era un
magistrado cuyos poderes no se originaban en su propia perso-
nalidad ; antes bien era una delegacin del Senado y el pueblo
explcita o tcita, segn las circunstancias. Pero este concepto del
principado-magistratura tendi en breve a transformarse en el de
una tpica monarqua, esto es, en el de un poder ilimitado que
originariamente resida en la persona del monarca, y que tena su
culto religioso. Ya el dictador Csar tuvo sin duda la intencin
de establecer una monarqua, sea bajo la antigua denominacin
tradicional, sea bajo una forma nueva, y permiti que se le
rindiera, en vida, un culto divinoaunque no se hiciese levantar
:

templos, hizo colocar su estatua entre las de los dioses en todos


los templos de Roma y del Imperio y se hizo nombrar un flamineo
de s mismo. En pura lgica, la monarqua llevaba, del punto de
vista religioso, al rey dios, y, del punto de vista jurdico, al rey
propietario ^. Esta transformacin se cumpli grado a grado en los
sucesores de Csar, quiz contra la voluntad de ellos mismos, im-
puesta por las necesidades del gobierno y el servilismo de los subdi-
tos. Fu as como, hacia el siglo ni, el principado acaba por asumir
todos los caracteres de una monarqua absoluta. La adopcin de los

cultos orientales robustece la divinidad del prncipe, el cual se


constituye en verdadero dominuSf seguido del adjetivo nostrum,
esto es, en seor de sus subditos, como si stos fueran sus escla-
vos o libertos. En el perodo bizantino, bajo la influencia de las

1. WiLMART, Estudios de Dcrecho romano, Y>g. 105.


2. MoMMSKN y Marquardt, Manuel des Antiquits romaines, Pars, 1856,
tomo V, pg.13.
EL DERECHO ESPAOL 229

ideas cristianas, pierde fuerza la identificacin del emperador con


la divinidad : pero, en la forma y en el fondo, queda en pie el
principio del dominicato imperial, como idea madre de la nueva
monarqua '.

El poder de legislar pasa del pueblo y el Senado al prncipe.

Hasta principios del siglo m se encuentran todava senadocon-

sultos que introducen un derecho nuevo : mas la intervencin del


Senado degenera en una pura formalidad. A la larga los empera-
dores, que antes se contentaron con mandar hacer a su guisa las

leyes y senadoconsultos, llegan a considerarse investidos con la


facultad de legislar. De la facultad de promulgar los senadocon-
sultos y de resolver las consultas y casos de apelacin que le fue-

ran elevados, todo por medio de edictos y rescriptos, nace lgica-


mente el poder legislativo de los emperadores. Sus constitutiones
se llaman leges, dividindose por su forma en edictos, mandatos,
decretos y rescriptos. No slo tienen entonces los emperadores

Ijoder para dictar leyes de derecho pblico, sino tambin de derecho


privado.
Durante el gobierno de Augusto se inicia en las provincias el

nuevo rgimen ;
pero de la manera aun mixta que ahora se ha
apellidado diarqua . El ao 27 de la era cristiana, dicho
emperador divide las provincias entre el Imperio y el Senado :

diez tocan al primero, entre las cuales est la Btica, y doce al

segundo, en cuyo nmero se incluyen la Tarraconense y la Lusi-


tania. El emperador gobierna entonces por medio de legados o
funcionarios imperiales ciertas provincias, mientras que el Senado
lo hace ms bien con las antiguas magistraturas. El emperador
implanta en las suyas el nuevo rgimen ,: el Senado en las restantes

mantiene siquiera las formas substanciales del antiguo. Esta sin-


gular combinacin va hacindose con el tiempo nominal, dado el
siempre creciente poder del prncipe sobre el Senado.
Los gobernadores de las provincias senatoriales gozaban de una

1. Ibid., tomo V, pg. 13.


230 HISTORIA. DEL DERECHO ARGENTINO

mayor independencia ; no teniendo sobre ellos gobernadores que


ejercieran superioridad, eran todos pro consule *. Mientras fueran
competentes, el Senado se abstena de intervenir en sus actos.
Su inmixin constante hubiera hecho imposible el gobierno de
aquellos magistrados. La parte que el Senado tomaba de acuerdo
con los cnsules en el poder ejecutivo de Roma y en Italia era

reemplazada hasta cierto punto en las provincias por la presencia,

al lado del gobernador, de legados permanentes que les adjuntaba


el Senado. Estos legados fueron sin duda al principio destacados
al comando de las tropas ;
pero, siendo an este comando una de
las funciones de la magistratura, podan tambin ser empleados
en la justicia y la administracin, y, durante la Repblica, en
ambas tomaron ellos una parte esencial ^.

La eleccin de esos gobernadores de las provincias senatoriales,


denominados procnsules, se haca, como en lo antiguo, por
suerte, entre los miembros del orden consular o pretorio su cargo :

sigui siendo anual, y tenan como auxiliares en el ejercicio de


sus funciones a uno o varios legados, cuyo nombramiento era atri-
bucin del Senado. La administracin financiera continu a cargo
de los cuestores, como en el jierodo anterior, si bien en todas las
provincias senatoriales haba procuratores encargados de represen-
tar y administrar los intereses del emperador ^ .

Las provincias imperiales, aquellas cuya administracin corres-

ponda al prncipe, le eran positivamente cedidas, es decir, la pro-


piedad del suelo le era transferida por el pueblo al emperador.
En presencia de esta manera de pi-oceder es conveniente recordar
que la cesin era al principio hecha a ttulo temporario, y concor-
daba por ello con los hbitos romanos. Una traslacin fiduciaria

1. MoMMSEi, Makqakdt y Krgbk, Manuel des Antiquits romaines,


trad. franc, Pars, 1893, tomo III, pg. 280.
2. MoMMSEN y Marqard, op. cit. (Le Dioit public romain), trad. franc,
Pars, 1891, tomo VII, pgs. 437-438.

3. Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 231.


KL DKRECHO ESPAOL 231

de la propiedad bajo la obligacin de retiansferirla, al expirar


el trmiuo fijado al gobierno provincial, es perfectamente conci-

liable con el carcter de la magistratura del principado. A esto

se agregaba que el rendimiento de los impuestos proporcionados


por las primeras provincias conferidas al emperador era probable-
mente inferior a los gastos que ellas requeran, y seguramente in-

ferior al total de las cargas militares sostenidas por la caja del

emperador ; desde el punto de vista financiero, la cesin no cau-


saba, pues, ningn perjuicio al pueblo. Pero el fin era evidente-
mente evitar toda especie de fiscalizacin y toda contabilidad, pues
de ello no poda hacerse cuestin desde el momento en que era
como propietario como el prncipe reciba las rentas de sus provin-
eias \ Augusto, al fundarse el principado, en 727 (27 antes de
la era cristiana) conserv la administracin directa de la Galia, la

Siria y la Espaa Citerior. Desde entonces el nmero de las pro-

vincias imperiales aument continuamente, a causa de la divisin

de aqtiellas tres primitivas, de permutas con el Senado, y de la


clasificacin como provincias imperiales de todas las que se adqui-
rieran despus de 727 ^.

En las provincias imperiales el emperador nombra a unos fun-


cionarios imperiales llamados legati Augu^ti, y tambin, por el
nmero Ae. fasces que tienen, quinquefasales ; unos tienen el ttulo
de consulares, otros de proetorii, a imitacin de los gobernadores
magistrados. Debajo de ese funcionario hay un legatus hgionis
para cada legin ; en las provincias poco importantes no hay a
veces ms que un legatus legionis, sin legatus Augusti. En algunas
provincias hay, debajo del legatus Augusti, na legatus juridicus,

tomado de entre los senadores ^ . Pertenecan esos legados a la


orden consular o al pretorio. La duracin de su cargo dependa

1. MoMMSEN y Marqcardt, oj). cit., tomo V, pgs. 396-397.


2. Ibid., tomo V, pg. 397.

3. WiLMART, op. cit., pg. 112.


232 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

de la voluntad del emperador por el cual fueron elegidos ^ La


administracin financiera estaba encomendada a un funcionario
especial que llevaba el nombre de procurator ^.
Como los gobernadoi-es de las provincias senatoriales, los de
las imperiales posean un imperium superior propio ;
pero, estando
sometidos al imperium proconsular del emperador, eran todos pro
proetore. Al mismo tiempo eran mandatarios, esto es, legati
Augusti, en el sentido de que el emperador los nombraba a su
arbitrio ; no pertenecindoles su imperium ms que por ese man-
dato y mientras l duraba, su propetura exista y mora con su
delegacin. Conjuntamente con los gobernadores iban a sus pro-
vincias otros funcionarios, como los procuratores provinciae, en-

cargados de la recepcin de impuestos y administracin del tesoro,


y los legati Augusti juridici y legati Augusti legionis, de rango se-

natorial ;
pero, no teniendo ellos la propretura, deban someterse
a los gobernadores de las provincias imperiales ^.

El cargo de gobernador de provincia sufri una larga y com-


pleta transformacin . El distrito judicial secundario, o sea la
provincia, estaba a cargo de un jefe propio, que tena encomen-
dada la jurisdiccin. Este jefe fu en un principio un pretor, o
uno que lo hubiera sido, y posteriormente un propetor o pro-
cnsul, puesto que desde los tiempos de Sila todos los magistrados
supremos ejercan durante el primer ao de funciones, que era el

verdadero, las relativas a la ciudad, y en el segundo ao se les

encargaba, aun a los que hubieran sido cnsules, del mando de una
provincia. Tampoco durante el principado era el gobierno pro-
vincial otra cosa que el segundo ao de funciones del pretor pero ;

gradualmente fu el cargo adquiriendo carcter de independencia,


merced a que el intervalo transcurrido entre el desempeo de la
pretura y el del gobierno de provincia se hizo ahora de varios aos,

1. HiJOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 231.


2. Ibid., tomo I, pg. 231.
3. MoMMSEX, op, cit., tomo III, pgs. 280-281.
EL DERECHO ESPAOL 233^'

y merced, adems, a que a los que despus de ser pretores se en-


cargaban de un gobierno de provincia se les daba el ttulo de pro-
cnsules. Pero estos procedimientos no se establecan en aquellas

provincias cuya administracin se encomendaba inmediatamente


a un depositario del poder proconsular general. A los representan-

tes del emperador en cada una de estas circunscripciones distritos


se les llamaba legados o ayudantes del mismo (legati), cuando per-
tenecan al rango de los senadores, concedindoles entonces tam-
bin el ttulo de propetores, y, cuando pertenecieran a la clase de
los caballeros, se les llamaba representantes del emperador para
ejercer el mando militar (praefectij o para gestionar negocios (pro-

curatoresj sin que se les diera entonces el ttulo de propretores ;

esencialmente, sin embargo, unos y otros tenan las mismas atri-


buciones... En general, la competencia del gobernador de provin-
cia, del praesides, era siempre la misma para los asuntos princi-

pales, fuesen luego las que quisieran las diferencias que entre
unos y otros hubiere por razn del rango y el ttulo que lleva-
ran \
El gobernador de provincia no fu destinado desde un principio-
ai ejercicio del mando militar }
por tanto, toda provincia o cir-

cunscripcin fu considerada como exenta de ese mando, y como


susceptible de ser administrada civilmente, lo mismo que ocurri
en Italia : en los casos de guerra seria se enviaba a la provincia
uno de los cnsules. Pero el pretor provincial no estaba privado
de mando militar en la misma extensin en que lo estaba el de la
ciudad -. Este mando del gobernador de provincia fu crecin-
dose y consolidndose por necesidades estratgicas, basta consti-
tuir un verdadero y no remediable peligro para la Repblica. Con-
cluyeron con ella, pues el mando militar de los gobiernos de pro-

vincia fu lo que sirvi de base para constituir el mando general

1. MOMMSKN, Compendio de Derecho publico romano, trad. esp. de A.


Dorado, Madrid, pgs. 487-488.
2. Ihid., pg. 451.

234 HISTORIA DKI. DERECHO ARGENTIRO

proconsular del imperator '


. Por ltimo, fu todo ello factor de la

anarqua militar que amenaz y tuvo continuamente en agitacin


al Imperio.

Estrabn consigna que, en virtud de la divisin de provin-


icias hecha recientemente entre el pueblo y el Senado, de una
parte, y el prncipe, por otra, la Btica se halla atribuida al pue-
blo, y, para administrar la nueva provincia, se enva un pretor,
asistido de un cuestor y un legado. Pero el resto de la Iberia per-

tenece a Csar, que enva para que lo representen en ella dos


legados, uno pretorio y otro consular *.

> 25

DIVISIONES ADMINISTRATIVAS DE ESPAA

La palabra provintia, empleada primeramente en la termino-


loga del derecho pblico romano para designar la suma o esfera
de atribuciones generales o especiales de los magistrados con itn-

peritim (cnsules y pretores) , se aplic despus al gobierno de los

territorios situados fuera de Italia, y en sentido traslaticio al te-

rritorio mismo '.


Al constituir los territorios conquistados en
provincias, la poltica constante de los romanos fu conservar
siempre, a menos que se opusieran a ello razones muy poderosas,
los centrosy divisiones polticas ya existentes *. Dividanse las
provincias en circunscripciones administrativas, ya municipales,
ya rurales y judiciales (eonventus) , con sus capitales
(civitates),

respectivas, conservando o modificando las divisiones existentes,


.segn convena a la poltica de Roma, y ampliando las favorables

1. Ibid., pg. 492.


2. EsTKABN, III, 4, 20. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 230.
3. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 204.
4. Ibid., tomo I, pg. 205.
EL DKRECHO ESPAOL 235

al pueblo romano a costa de las que le eran contrarias- Todo esto


sola hacerse bajo la Repblica por el general que haba conquis-
tado el territorio, asistido de diez miembros del Senado, designa-
dos por ste conforme a ciertas nonnas fijadas por la misma asam-
blea. El conjunto de ests^s disposiciones era la constitucin poltica

de la provincia (lex provinciae). De Espaa consta que no fu or-


ganizada definitivamente en esta forma hasta despus de la des-

truccin de Numancia ^.
Una vez sometida la parte meridional de la pennsula, la Rep-
blica estableci la primei-a divisin administrativa, harto desigual,
en dos provincias Btica j Tarraconense, o sea Espaa Citerior y
:

Ulterior. Ampliada la conquista, Augusto, con mejor criterio geo-


grfico, dividi la pennsula en tres provincias : Btica, Tarraco-

nense y Lusitania. Repartidas, como vimos, las provincias roma-


nas entre el emperador y el Senado (ao 27 antes de la era cristia-

na) , la Btica se constituye en provincia imperial y la Tarraconen-


se y la Lusitania en provincias senatoriales.
Otn incorpor a la Btica la provincia de frica, nombrada
Tingitania. Constantino, separando la Tingitania de la Btica,

y los gobiernos de Galicia y Cartagena de la Tarraconense, dej a


la Espaa divida en seis provincias y dicesis, a las cuales Teodo-
rico o alguno de sus hijos aadi las Baleares ^. De suerte que,
al fin del siglo v, eran siete las provincias espaolas : Btica, Lu-

sitania, Carthaginense, Galicia, Tarraconense, Tingitania y Balea-


res. Cuando la- invasin de los brbaros perseveraba esa divi-
sin ^.

Desde Diocleciano, el Imperio Romano de Occidente se divida

1. Ibiil., tomo I, pgs. 204-205. Hiuojosa cita a Apiano, Iher., 99, y a

WlLSDORF, Fasti Hispaniorum jyrovinciai'um en los Leipsiger Studien fr .

elassiche Philologie, tomo I, pgs. 67-68.

2. Lafuentk, Historia general de Espaa, Barcelona, 1888, tomo I, pg,


227.

3. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 205.


^

236 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

en dos prefecturas : la de Italia y la de las Galias. Esta ltima com-


prenda tres dicesis : la de Espaa, la de las Galias y la de Breta-
a. Cada dicesis se divida en provincias. En la dicesis de Espaa
se estableci nn vicario, el cual tena bajo su mando a los gober
nadores de las provincias, y estaba a su vez subordinado al pre-
fecto de las Galias. Cuando Constantino separ definitivamente la

autoridad militar de la civil, llamronse comits (condes) los jefe&


que desempeaban el gobierno militar de las provincias.
Las prefecturas eran gobernadas por un prefecto del pretorio,

las dicesis por un vicario y las provincias por un presidente.


Antes de la constitucin de Caracalla, las atribuciones de esos ma-
gistrados variaban, naturalmente, segn la condicin poltica de
cada una de las ciudades o pueblos comprendidos en su jurisdic-
cin. Representantes de un gobierno ceutralizador y omnmodo,^
esos gobernantes provinciales eran, para nuestro criterio moderno,
verdaderos tiranos, aunque, en verdad, no todos abusaron siempre
de sus facultades.
El gobernador, puesto que asuma todos los poderes, civiles y
militares, administraba justicia, fallando los litigios o pleitos

tanto de los romanos como de los naturales. Ayudbale un cuerpo


de ciudadanos romanos, los ms importantes de las provincias,

quienes se reunan peridicamente en determinadas poblaciones, y


tambin jueces, que unas veces eran romanos y otros indgenas.
Las reuniones de aquel cuerpo consultivo se llamaban conventus,
y de aqu el nombre de conventos jurdicos que tomaron despus
los lugares donde se administraba justicia, cada uno de los cuales^

form la capital de un distrito, anlogo a los partidos judiciales


de nuestros das ^.
La divisin de las provincias hispnicas para la administracin
judicial comprenda unos catorce conventos jurdicos o tribunales
imperiales. En la Btica haba cuatro, cuyas capitales eran Cor-
duba (Crdoba), Astigi (Ecija), Gades (Cdiz) e Hispal (Sevilla) y

1. Altamira, Historia de Espaa, tomo I, pg. 116.


,

EL DERECHO ESPAOL 237

la Tarraconense siete, cuyas capitales eran Tarr ac (Tarragona)


Carthago Nova (Cartagena), Gaesar Augusta (Zaragoza), Clnnia
(Corua del Conde), Lucus (Lugo), Bracara (Braga) y Asturica
(Astorga) ; y la Lusitania tres, cuyas capitales eran Emrita (M-
rida). Pacense (Beja) y Scalbis (Santarem) *.

26

LA HACIENDA

La conquista de Roma y la poltica de Augusto produjeron una


nueva era de maravillosa prosperidad material. Poco a poco, en
todos los pases^ las clases medias, que por doquiera haban so-
brevivido a la destruccin de las oligarquas dirigentes, porque
ellas no pueden ser en ninguna parte destruidas, comenzaban, sin
mucho mtodo seguramente, buscando cada una el beneficio inme-
diato, a sacar las ventajas que pudiese proporcionar el nuevo es-

tado de cosas establecido en todo el mundo mediterrneo por la

conquista romana. Roma haba realizado una economa conside-


rable de estados, y, por consecuencia, reducido en todo el Imperio
los gastos polticos ; haba dispersado y repartido en millares de.
manos los infinitos capitales que antes quedaban estriles en las

campaas y los templos, y haba distribido las tierras, al aban-


donarlas a quienes explotiban sus bosques o sus minas : haba es-
tablecido en toda la cuenca del Mediterrneo lo que llamaramos
ahora un rgimen de libre cambio ; haba acercado naciones y re-
giones alejadas, que hasta entonces se ignoraban, el Egipto y la
Galia, la Siria y las provincias del Danubio, la Espaa y el Asia

1. Antequera, Historia de la Legislacin espaola, apndice II, paga.


623-627. Para esa reconstruccin de la divisin judicial de la Espaa romana
igue a Plinio, libros II y III de la Historia Natural, segn los estudios de
A. Fernndez Guerra.
238 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO

Menor ; haba suprimido en el Mediterrneo y en las provin-


cias los privilegios y las rivalidades de los antiguos potentados
del comercio y mundo las vas del
la industria, abriendo a todo el

mar y de la tierra. El intercambio de mercaderas, de costumbres^


y de ideas, facilitado por esta nueva situacin, tom rpidamente,
bajo Augusto, de un extremo al otro del Mediteri-neo, propor-
ciones a que no haba alcanzado hasta entonces en ninguna poca.
Aprovechando las nuevas facilidades, cada proviicia trataba de
sacar de misma cuanto contena de riquezas ocultas, y de ven-
s

derlas hasta en las regiones ms apartadas del vasto Imperio ;

el esfuerzo interior de produccin creca en todas partes, al mismo^


tiempo que la expansin del comercio ^.
Desgraciadamente, no lleg a prolongarse mucho tiempo tan
prspera y feliz situacin econmica. Los sucesores de Augusto
imitaron el antiguo fausto de los imperios orientales, llevando sus
gastos y dilapidaciones a uu grado no visto hasta entonces ni des-
pus en la historia de la humanidad. Como Italia no poda sub-
venir ni a una mnima parte del inaudito despilfarro de esa vida
imperial, preciso fu echar mano de la riqueza de las provincias,
agobindolas bajo siempre crecientes impuestos y exacciones. Con
la Sicilia y el frica, por la abundancia de su produccin agrcola,
Espaa era de las llamadas nutrices. El sostenimiento de la admi-
nistracin, la milicia y defensa del Imperio, todo era motivo para
esquilmar a las provincias ricas, debilitando si no arruinando su
comercio e industrias. A tal efecto se usaron diversos procedi-

mientos fiscales : los impuestos ordinarios, las contribuciones ex-


traordinarias, los emprstitos forzosos, la apropiacin de tierras
por parte del gobierno romano, el proteccionismo de las industrias
itlicas, la explotacin oficial de ciertas industrias, el pago de los

servicios pblicos, j Todo se haca poco para cubrir tantos gastos !

Los impuestos que pesaban sobre las provincias eran directos

'
1. Pekrbro, Grandeur el Dcadetvce de Borne, trad. frauo., Pars. 1908^
tomo VI, pgs. 316-317.
KL DKRECHO ESPAXOL. 239<

e indirectos. Pertenecan a la primera clase la capitatio o impuesto


personal y la contribucin territorial (spendium) , que haba de
pagarse en metlico o en especie. Los impuestos indirectos eran
las aduanas (portoria), el impuesto de transmisin de bienes por
herencia (vicsima hereditatum), el de la venta de esclavos (vicsima
UbertatisJ y otros. Haba tambin impuestos extraordinarios, como
el destinado al sostenimiento de la armada, las prestaciones que
se hacan a los gobernadores y otios semejantes. Al pago de los
impuestos estaban obligados, no slo los habitantes de las provin-
cias, sino tambin los ciudadanos romanos que posean bienes en
el territorio provincial.

Al organizar las provincias, Roma se reservaba como pro-


piedad exclusiva una parte considerable del territorio y lo dems
continuaba bajo el dominio de sus primitivos poseedores. El Es-
tado sola arrendar, mediante un canon, pai*te de las tierras de su
propiedad ; otras las venda a los particulares, y a veces haca do-
nacin de ellas a algn pueblo con quien la unan vnculos de
alianza. El aprovechamiento de los terrenos destinados a pastos era

cedido a los particulares, mediante el pago de un impuesto o canon


especial. La exaccin de las prestaciones debidas al Estado por
este concepto, as como por el de arrendamiento de las tierras per-
tenecientes a l. estaba confiada por los censores a una clase de
especuladores conocida con el nombre de publcanos (publicam).
La propiedad de los habitantes de las provincias sobre sus

tierras era de distinta condicin de la que tenan sobre las suyas


los ciudadanos romanos. El Estado dejaba el disfrute del suelo
as a la* ciudades libres como a las estipendiaras, por concesin
especial, la cual se haca en virtud de ley o senadoconsulto, o
meramente por edicto del general o gobernador de la provincia ,:

bien que en este ltimo caso haba de ratificarse la concesin por el


Senado y el pueblo. Eran propiedad quiritaria las partes del Es-
tado que ste conceda en plena propiedad a ciudadanos romanos,
a diferencia del que tenan los pueblos y ciudades confedei-adas
en su territorio nacional. Considerbase en cambio como mera
"240 HISTORIA DEIi DERECHO ARGENTINO

posesin el derecho que tenan, as los ciudadanos romanos como


los peregi'inos, sobre aquellas partes del territorio de que el Es-

tado romano se haba reservado la propiedad, cediendo la facultad


de utilizarlo mediante un canon o impuesto permanente. Estas
ltimas estaban obligadas al pago del impuesto territorial ^ .
La libertad de comercio reconocida a las provincias no impidi
que Roma siguiera una poltica financiera marcadamente protec-
cionista. El afn por favorecer la agricultura italiana, aun a costa
de las provincias, llev hasta el extremo absurdamente protec-
cionista de dificultar que se cultivase en algunas de stas, sin

duda en las que pudieran hacer a Italia mayor concurrencia, el

cultivo del vino j del aceite ; y, de Espaa, se sabe de cierto


que durante algn tiempo estuvo prohibida en ella la replantacin

de vias, hasta que esta prohibicin fu levantada por el empe-


rador Probo ^. Sin embargo, dada la forma familiar de la indus-
tria manufacturera de aquella poca, el tal proteccionismo no
poda asumir las proporciones del moderno. Se limitaba a pro-
hibiciones, como la apuntada, que, por cierto, no llegaran a evi-
tar que la industria vincola se desarrollase tambin en Espaa.

El Estado explotaba las minas, al menos las minas aurferas


ms ricas ;
pero sin que ello constituyera verdaderamente un mo-
nopolio. Las minas de plata de los alrededores de Carthago Nova,
dice Estrabn, estn hoy en plena explotacin : pero, como
todas las otras minas de plata situadas en Iberia han cesado de
pertenecer al Estado, para pasar a manos de los particulares,

solamente las minas de oro han quedado en su mayor parte en


jjropiedad del Estado ^. De esto se infiere que, por regla
general, todas las minas pertenecan al Estado ; no pudindolas
explotar l por s mismo, se reservaba las de oro, o, entre stas.

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pags. 274-276.


2. Ibid., tomo I, pg. 287. Cita a Cicern, De republic. III. 9, e Hist.
Ang., Prob. 18, Cf. Aurel., Vict., JEpil. 37.

3. Estrabn, III, 2, 10.


KL DKUECHO K8PAXOL 241

siquiera las ms ricas ^. Sin embargo, la cuestin no parece tan


clara y sencilla. Las minas que posea el Estado en las provin-
cias procedan de los dominadores anteriores, o haban ingresado
en el fisco o en el patrimonio por confiscacin o herencia, y a
veces por compi*a ^. Parcenos que debe distingxiirse ah si se

trata de minas de oro o de otros metales. En el primer caso, triunfa


el principio regalista; en el segundo, el Estado slo explotaba mi-
nas que haba adquirido ms bien como podra hacerlo un simple
particular.

Los principales si no nicos servicios pblicos se referan a la

vialidad y el correo. Para la permanencia de la dominacin romana


y su disciplina hacanse indispensables grandes y cmodos caminos
pblicos, como no los hubo en Europa hasta el siglo xix, cons-
truidos con fines militares, de manera que por ellos pudieran tras-
ladarse rpidamente de un punto a otro los ejrcitos del Imperio.

Slo as haban de prestarse rpido auxilio en caso de revueltas y


sublevaciones : de otro modo, las guarniciones y colonias roma-
nas, aisladas en sus respectivas sedes, corran el riesgo de perecer
a manos de pueblos insurrectos. El correo, cxirsus puhlicns, por su
parte, llevaba a tiempo las indispensables noticias, desde las ms
apartadas provincias hasta la ciudad de Roma. Estos dos servi-
cios de vialidad y correo, importando ingentes sumas, costebanse
en principio por las provincias. Su objeto era la utilidad del Esta-

do. Los caminos se aprovechaban tambin por el comercio, pues


que nada se opona a ello. El correo, en cambio, slo serva para
la correspondencia oficial ;
por excepcin y raramente se conceda
a ciertos personajes autorizacin para utilizarlo.
Adems del erario pblico, existi el erario imperial, designado
ms propiamente con el nombre de fiscus. Estaba constituido por

1. A conclusin semejante llega G. Ferrero, op. cit., tomo VI, pg. 321.
Cita,adems de E8trab()n, III, 2, 10, a Tcito, Anuales, VI, 19, y a
SoETONio, Tiberio, 49.
2. UiNOJoSA, op. cit.. tomo I, p6g. 279.
EST. FAC. DE DER. 1. I. 16
242 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

los bienes de la propiedad privada del emperador, por los dona-


tivos y herencias que ste reciba frecuentemente de los particu-

lares, por las crecidas cantidades en metlico que las ciudades le

enviaban a veces, por los bienes de las personas de las provincias

imperiales que moran sin dejar herederos y por el importe de las


multas sobre el contrabando * . Esta distincin entre el erario y
el fisco perdi mucha parte de su importancia desde que el em-
perador lleg a ser dueo de ambos y pudo disponer de ellos a su
antojo, conservndose sin embargo la diferecia desde el punto de
vista de la gestin y la contabilidad ^.

Bosquejada as la poltica financiera y el sistema rentstico de


Roma, pronto se advierte que la recaudacin de impuestos y per-
cepcin de rentas implicaba la existencia de copiossimos fun-
cionarios y arrendatarios de impuestos y contribuciones, que,
como inagotable nube de langostas, diezmaban permanentemente
las provincias. Sin duda, ese excesivo rgimen fiscal del Bajo
Imperio retard en todas partes el desarrollo de la cultura, fo-
ment el descontento, prepar el terreno al Cristianismo y debilit
y desangr a los pueblos, inhabilitndolos para que resistieran
ms tarde las invasiones y conquistas de los brbaros.

$ 27

LOS MUNICIPIOS

Las antiguas agrupaciones humanas formaron, ms que grandes


naciones y pueblos, primero tribus y luego ciudades. Antes que
gobiernos nacionales, en el sentido moderno de la palabra, exis-

tan gobiernos municipales. La ciudad era la entidad poltica por

1. Ibid., tomo I, pg. 277.


2. Ibid., tomo I, pg. 278.
EL DERECHO ESPAOL 243

excelencia ; el Estado era el gobierno de la ciudad. La conquista


romana coincidi generalmente con la decadencia del rgimen mu-
nicipal en las ciudades conquistadas ; de otro modo no se las hu-

biera podido someter con tanta facilidad.


En los primeros tiempos de la conquista, no puede decirse que
Roma tuviera por sistema el aniquilamiento del rgimen miinici-
pal en todas y cada una de las ciudades sometidas a su domina-
cin. Habra que distinguir al respecto la forma en que se hubiese
sometido la ciudad, y la calificacin poltica que en consecuencia
corresponda a la provincia. Pero, como ganaran terreno continua-
mente las costumbres e ideas romanas en las provincias, sobre to-

do en Espaa, al dictarse la constitucin de Caracalla se inaugura


una poca en la cual las municipalidades se organizan todas a la
manera romana y con cierta uniformidad en sus autoridades y cor-
poraciones.
En su sistema de conquista y dominacin, Roma no adopt el

procedimiento de oprimir a los vencidos, salvo cuando se la pona


en la dura necesidad de escarmentarlos. Transiga con sus costum-
bres e instituciones, y respetaba casi siempre el rgimen munici-
pal. Aun en las provincias peor tratadas las ciudades se rigieron
por s mismas, con la sola limitacin de someter a la aprobacin
del gobernador romano las decisiones que tomaran, as como el

clculo de sus gastos para fiestas y monumentos. El principio ge-


nrico era mantener la organizacin municipal, que se desenvolva
con completa libei-tad en las ciudades libres y confederadas y en
as colonias, y se restringa moderadamente en la forma indicada
en las ciudades estipendiaras.
Conforme se difundiera y arraigase la cultura latina, fueron las

ciudades provinciales adoptando espontneamente el sistema del


gobierno municipal romano. Copiaban el modelo, reconociendo
sus ventajas. De esta manera la administracin municipal acab
por cimentarse en dos inconmovibles bases jurdicas : el gobierno
propio de la ciudad y el sistema representativo.
Para comprender el rgimen municipal es preciso recordar que
244 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

los habitantes de la ciudad se dividan en tres clases : ciudadanos


(cives), ncolas o domiciliados (incolae) y transentes fhospites y
adventores). Pertenecan a la primera, as los hijos naturales y
adoptivos de los ciudadanos, como los que haban obtenido el de-
recho de ciudadana por acuerdo del Consejo municipal (cives ad-
lecti), y los esclavos manumitidos por ciudadanos. Eran ncolas los

<iue, sin ser naturales de una poblacin, tenan en ella su domicilio


habitual, conservando el derecho de ciudadana en su pueblo natal.
Diferencibanse de ellos los transentes en que la residencia de
estos ltimos no era habitual, sino accidental y transitoria. Ciu-

dadanos e ncolas estaban igualmente obligados a sufragar las car-

gas municipales (onera) durante la Repblica ;


pero slo los pri-
meros podan ejercer las magistraturas ^.
Las cargas que pesaban sobre los habitantes de cada munici-
pio se dividan, por razn de su naturaleza, en personales y pa-
trimoniales, y variaban segn los lugares, los tiempos y las cir-

cunstancias. Su reparticin la haca el Consejo municipal respec-


tivo (Curia), y los que se crean perjudicados podan acudir en
queja al gobernador de la provincia. Entre las cargas personales
se contaban : la obligacin de defender la ciudad contra sus ene-
migos, y ciertas prestaciones ordinarias y extraordinarias, exigi-
das unas por el Estado, como la de proporcionar bagajes para el

material de guerra y el contribuir a los gastos que ocasionaba el


correo, y destinadas otras a sufragar los gastos del municipio,

como el envo de comisionados (legati) a Roma, los acopios de


trigo, la conservacin de los acueductos, baos y edificios pbli-
cos, la cobranza de los ingresos municipales y el sueldo de los
jurados. Las principales cargas patrimoniales eran el alojamiento
de los magistrados transentes y el de los soldados, el proporcio-
nar caballos para la posta, y, sobre todo, el pago de la contribu-

cin que el municipio deba ingresar en el erario pblico, de


cuyo importe respondan con su fortuna, no slo los exactores o

1. HiNOJOSA, op. cit.. tomo I, pgs. 239-240.


KL DERECHO ESPAOL 245

recaudadores, sino tambin los propietarios ms acaudalados *.


El rgimen municipal era electivo. El conjunto de los habitan-
tes de la ciudad, el populus, compuesto de ciudadanos e ncolas,
votaba en los comicios, para elegir peridicamente a los magistra-
dos municipales. A la cabeza del gobierno y administracin de los
municipios estaban ordinariamente los dumnviros, sus dos magistra-
dos superiores, a quienes auxiliaban dos ediles. Venan despus
varios otros magistrados de diferentes funciones y categoras.
Junto a esos magistrados electivos, exista el Concejo munici-
pal, la Curia, llamada tambin Senatus y Ordo. La organizacin
de este ciierpo estaba calcada del Senado romano, y constaba de
un nmero considerable de ciudadanos, segn la importancia de la

ciudad y los respectivos estatutos municipales. Era la Curia una


asamblea consultiva deliberante y legislativa, cuyas decisiones
hasta tal punto obligaban a los magistrados, rganos del poder
ejecutivo en los municipios, que su inobservancia haca incurrir a
stos en graves penas pecuniarias. El nmero de miembros cuya
presencia se necesitaba para que fuesen vlidos los acuerdos de la
Curia era, segn los casos, las dos terceras partes, la mayor parte
o la mitad. El derecho de convocar y presidir el Consejo munici-
pal corresponda a los duumviros, quienes proponan adems a la
Curia los asuntos de que haban de tratar ^.
Puede as concluirse que, en el Imperio Romano, bajo la dicta-

dura poltica universal y el rgimen de tributos o imposiciones


econmicas, se salvaron hasta cierto punto, en los municipios,
los principios de libertad y aun de democracia. Si no hubieran
existido los brbaros, probablemente del desmembramiento del
Imperio habra surgido un rgimen harto distinto a la monarqua
de derecho divino y el feudalismo. La organizacin municipal ha-
bra servido en cada regin de base para la constitucin de verda-
deras repblicas democrticas independientes, ya aisladas, ya

1. Ibid., tomo I, pg. 240.


2, Ibid., tomo I, pgs. 254-241.
246 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

confederadas, anlogamente a lo que pas tantos siglos despus,


al comenzar el xix, en la Amrica espaola, cuando las antiguas
colonias rompieron el yugo de la madre patria.

$ 28

K8TADO SOCIAL

El estado social de los pueblos ibricos no se modific funda-


mentalmente con la conquista romana ; lejos de ello, sigui su
natural evolucin. Con los consiguientes perfeccionamientos de la

tcnica j la mayor cultura se acentu y complic la divisin de


clases. Produjronse corporaciones y sociedades. Naci el colo-

nato, institucin intermedia entre la esclavitud y la libertad, pro-

picia tanto a facilitar en los campos la vida de los plebeyos y


pobres, cuanto a los intereses de los grandes propietarios o lati-

fundistas.
Clases sociales. Los romanos confirmaron las diferentes clases
sociales que existan entre los indgenas espaoles, ci-eando luego

otras nuevas. En primer lugar distinguan los hombres en dos


grandes clases : esclavos y libres. Los esclavos eran, generalmente,
o prisioneros de guerra, o extranjeros vendidos (incluso negros de
frica, que ya fueron empleados entonces como esclavos) pero tam- ;

bin lo podan ser ciudadanos que perdan por eso sQ condicin.


Estos esclavos que eran a modo de criados forzosos, sujetos en
un todo a su amo, a quien se reconoci hasta el derecho de vida

o muerte sobre ellos, no tenan con su seor otra relacin que


la personal de servirle y obedecerle. Los esclavos romanos podan
ser declarados libres (libertos), y formaban entonces una clase
superior, pero no igual a la de los hombres que no haban estado
nunca en esclavitud. Entre los libres, la jerarqua contaba va-
rios gradoa, que fueron modificndose con el tiempo. Fundamen-
talmente, estaban de un lado los aristcratas o patricios, y de otro
EL DERKCHO K8PAOI. 247

1 pxieblo (plebsj ; luego vinieron las diferencias entre ciudadanos,


latinos, extranjeros, etc., cada uno de cuyos grupos tena diversa
consideracin social. En las ciudades, los magistrados y miem-
bros de la Curia formaban las clases privilegiadas y superiores.
Luego seguan los propietarios ricos y los comerciantes que no
pertenecan al gobierno local ; detrs de estos, los artfices, es
decir, los que desempeaban profesiones de las qne llamaban los

romanos liberales (pintores, arquitectos, cinceladores, mdicos,


y detrs aun los obreros, es
et<;.), decir, los que ejercan profe-
siones mantiales o no liberales ' .

Hacia los ltimos tiempos de la dominacin romana, en los

siglos m y IV, la situacin de las clases sociales se modific sen-

siblemente. Persisti la divisin en esclavos y libres, y los libres


se distinguieron siempre en artfices, comerciantes, propietarios
territoriales (possesores) y nobles. Pero la situacin de los esclavos
mejor, en virtud de las doctrinas estoicas primero y luego del
Cristianismo, empeorando, en cambio, la de lo que ahora llama-
ramos la clase media. Los oficios de los artesanos se hicieron he-
reditarios, de modo que el hijo no poda tener uno distinto al del

padre. Como veremos, las corporaciones acabaron por ser obliga-


torias y se instituy y generaliz el colonato. Mientras el pueblo
tanto perda en libertades y se empobreca ms y ms por los im-

puestos y las circunstancias de la vida econmica, aumentaba la


riqueza y podero de la clase superior, cuyo principal elemento eran
los altos cargos polticos y administrativos *.

Las corporaciones o sociedades. Notable adelanto en las ideas

sociales de la poca implic la formacin de corporaciones o so-

ciedades, llamadas collegia y corpora, de los obreros, y aun de


personas de otras clases, como los comerciantes. Agrupbanse
en ellas todos los trabajadores de un mismo oficio o empleo, pu-
diendo figurar los esclavos. La creacin de estas sociedades fu

1. Altamiea, op. eit., tomo I, p6gs. 128-129.

2. Ibid., tomo I, pgs. 129-130.


248 HISTORIA 1>EL DBRECHO ARGENTINO

enterameTite libre en un principio ;


pero necesitaban para fun-
darse permiso de la autoridad, que ejerca sobre ellas cierta ins-
peccin. Tenan las corporaciones domicilio social o local propio,
un patrono o dios tutelar y celebraban fiestas religiosas o ban-
quetes Tambin se formaron asociaciones de carcter benfi-
*
.

co, recreativo y religioso.


Al tiempo que se hacan hereditarios los oficios, las corpora-

ciones de obreros o artesanos hicironse obligatorias. Pes tam-


bin sobre ellas el despotismo del Estado; de este modo el trabajo
en y manuales perdi de hecho sti libertad. Igual-
oficios liberales

mente vino a perderlo, aunque en otra forma, como veremos en


seguida, el trabajo rnral de los agricultores antes pequeos pro-
pietarios o arrendatarios.
El colonato. La institucin del colonato romano consista en
la renuncia que haca un hombre libre de su libertad, la cual ena-

jenaba relativamente a favor de un propietario territorial, cuyas


tierras se obligaba a. cultivar, constituyndose en cierto modo en
parte integrante de ellas. Quedaba obligado a pagar al propietario
una renta anual (canon), consistente en frutos o en dinero, as

como tambin a veces a prestarle servicios rurales o domsticos.


Bastaba para formalizar el contrato que manifestase su voluntad
ante los magistrados municipales ; aunque no la hubiese manifes-
tado, despus de treinta aos de hallarse en esa situacin se con-
sideraba igualmente perdida su libertad para toda la vida. Le esta-
ba prohibido huir, as como a otros propietarios el recibirle en

sus fundos ; esas faltas se castigaban como delitos ya en el Cdigo


Teodosiano ^. Si bien adscriptos a la tierra, el propietario poda

trasladar a los colonos de un fundo a otro, de lo cual se infiere que

1. Ibid., tomo I, pg. 129.


2. V, IX, 1. En punto a las disposiciones legales sobre el colonato, vase
PuSTBL DK CoULANGES, Rechcrchcs sur quelques problemes d'histoire (Le
colonat roma7i), pgs. 87-97. En pvinto a otros textos relativos a esa insti-
tncin vase esa misma obra, pgs. 3-b6.
EL DKKECHO ESPAOL 249

sn obligacin estribaba fundamentalmente en proporcionarles tierra


para que la cultivaran. Al vender la heredad el propietario pasaba
al adqnirente sus derechos sobre los colonos. El emperador los te-

na tambin para el cultivo de sus tierras. Esencialmente, la con-


dicin jurdica de todos los colonos era la misma; pero, tanto los
propietarios como el emperador, acostumbraban poner al frente de
sus explotaciones agrcolas a alguno de los colonos, designado al
efecto. Estos capataces o mayordomos se llamaban actores^ con-
ductores o proctiratores, viniendo a tener de hecho una posicin
superior a la de aqullos a quienes dirigan. Las distinciones
necesarias ])ara la divisin y direccin de los trabajos establecan
as una especie de jerarqua puramente privada, como ocurra con
los esclavos, especialmente de los grandes seores.
Fcilmente se advierte que la condicin del colono era desde
todo punto de vista superior a la del esclavo. ste perteneca al
amo, y aqul ms bien al suelo del amo. Quedaba as el colono en
su patria, en su habitual residencia, y no se le poda obligar sino
a las faenas de laboreo y pastoreo a que estaba habituado. De
ah que el proletario rural, antes que venderse como esclavo en
el mercado pblico, prefiriese la situacin del colono,
y que al fin

al cabo no constitua una esclavitud, sino un estado interme-


dio entre ella y la libei-tad. Condicin caracterstica del colo-
no era haber de pagar al Estado un impuesto personal (capitatio
humana). Poda obligrsele tambin al servicio militar ; bien que
entonces, y a veces por entrar en el ejrcito, o por servir en l

cierto tiempo, se libraban l y su padre, madre o mujer del im-


puesto personal. El seor era responsable del pago de este impues-
to, adems de pagar el impuesto que pesaba sobre la heredad * .
Lo ms tpico y propio del colonato era, en suma, la adscrip-
cin del colono a la tierra. No podan los colonos por ningn
motivo separarse de la tierra a que estaban adscriptos ; antes bien,
el seor poda hacer volver a su tierra al que de ella se ausentaba ;.

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 268-269.


250 HISTORIA DEL DERECHO AUGKNTINO

auxilindole en este punto la ley, que conminaba con crecida malta


41 los que acogan al colono fugitivo. Poda el seor vender o trans-
ferir por cualquier ttulo a otra persona la propiedad del colono,
juntamente con el terreno ;
pero no le era lcito en manera alguna
disponer de l separadamente. Permitasele, sin embargo, cam-
biarlo y trasladarlo de una a otra de sus heredades. La ley prote-
ga a los colonos contra los atropellos de sus dueos, prohibiendo
a stos que les aumentasen la renta acostumbrada^ y autorizando
al colono para intentar una accin contra el seor que pretenda
violentarlo en esta forma. No carecan de la facultad de adquirir y
podan disponer de su fortuna, si obtenan para ello el permiso de
su amo. Las leyes favorecan el colonato como forma la ms aco-
modada en aquellos tiempos para el progreso de la agricultura,
autorizando el ingreso voluntario en esa clase * . De tal manera
-consegua el Estado que los labradores menesterosos no abandona-
sen el campo y se hicieren vagabtindos. Los mantena en su traba-
jo y lo regularizaba, facilitando la recaudacin de los impuestos,
que entonces se cobraban a los seores, siempre pudientes y res-
ponsables.
Mucho se ha discutido sobre el origen de esta institucin, tan
difundida en los tiempos del Bajo Imperio. Segn unos se deri-
va de la servidumbre germnica. Piensan otros que los romanos la

tomaron de los egipcios y la trasladaron a las dems provincias


del Imperio ; no faltando quien relacione la condicin de los colo-
nos con la de los agricultores de las provincias antes de ser domi-
nadas por Roma, los ms se inclinan a datar esa institucin del
establecimiento de los brbaros, reducidos a esta situacin al asig-
nrseles tierras en territorio del Imperio para suplir el decreci-
miento de la poblacin agrcola ^. Lo probable es que, de con-
suno, hayan influido en la institucin complejos antecedentes ro-
manos, germnicos y quiz tambin orientales.

1. Ibid., tomo I, pg. 269.


.2. Ibid., pg. 267.
.

EL DKRKCH ESPAOL 251

Las verdaderas causas son ms inmediatas. No ha de olvidarse


que la institucin es de orden privado, habindose fundado anni-
mamente, como por s misma. El gobierno no la reglament sino
bastante ms tarde ; antes que establecerla, limitse a reconocerla

y darle consistencia legal. Otorg sancin jurdica a una situacin


de hecho ya segura y extensamente arraigada '

Las causas del colonato se hallan en la divisin de la propiedad


territorial y en el estado social de la poca. La pequea propie-
dad era rara. Lo que prevaleca era el gran dominio, el latifundio,
con su numeroso personal, en parte servil. Apenas poda sostener-
se la pequea propiedad junto a la grande. No era solamente por-
que sta tena mayor nmero de labradores, pastores o viateros ;

era acaso ms porque contaba con todos los artesanos necesarios,

molineros, carpinteros, carreteros. El pequeo propietario queda-


ba bajo la dependencia del grande, aunque slo fuera por sus ins-
trumentos de trabajo. Era lo que hoy sera un obrero que, entre
las grandes usinas, trabajara solo. Mal surtido de herramientas,
pagndolo todo ms caro, vendindolo todo ms mal, exponindose
n mayor proporcin, perdiendo mucho tiempo y esfuerzo sin pro-

vecho, se empobreca poco a poco, y su tierra tambin enflaqueca


y se esterilizaba en sus manos ^. Imposibilitado para sostenerse
en tan desventajosa posicin, acababa por refugiarse en el colo-

nato, como en un asilo .

En nuestros tiempos, cuando se extrema el malestar econmico,


1 pueblo puede influir a fin de que el gobierno mejore sus condi-
ciones de vida, cambiando o reformando su poltica financiera.
Cuenta para ello con la influencia de la opinin pblica y el go-

bierno representativo ms o menos parlamentario ; si no consigue


sus propsitos pacficamente, tambin le es dado reclamarlos poi-

va de huelgas y revoluciones sociales. Y, en ltimo caso, sien-


do impotente o incapaz el gobierno para producir la anhelada re-

1. PSTBL DE COLANQKS, Op. Cit., pg. 138.

2. Ibid., pgs. 142-143.


252 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

forma, o el pueblo para rebelarse, o bien cuando ninguno de


ambos procedimientos surtan efecto, queda al proletariado el

supremo remedio de emigrar a pases donde le sea ms fcil la lu-

cha por la vida. En la edad antigua, bajo la dominacin romana,


el pueblo de las provincias, aunque interviniese en la administra-
cin municipal, no tena fuerza de opinin para pedir mejora en
la poltica financiera, ni armas y medios de sublevarse, ni tam-
poco le quedaba el recurso de emigrar, pues que todo el mundo
conocido viva en condiciones semejantes y el extranjero era hos-

tilmente recibido. Deba as resignarse a la opresin y a su triste


suerte. Pero es el caso que, aun resignado, haeasele a veces im-
posible la existencia al hombre libre, dados los impuestos que
deba pagar al erario y las cargas del municipio. A estos males se

agreg ms tarde el de las continuas incursiones de los brbaros,


que robaban las cosechas, talaban los campos y hacan ain ms
difcil e insegura la situacin de los infelices labradores. Entonces
no hallaban stos ms salvacin que renunciar a su independencia,
tcita o expresamente, por medio de la institucin romana del colo-
nato. Esta institucin, viniendo a constituir el mejor refugio del
hombre libre y muy pobre, pues que era siempre preferible a la

esclavitud, result tambiu beneficiosa pralos seores y aun para


el erario. El trabajo del colono reemplazaba con ventaja al del

esclavo, aumentando la produccin, y, por ende, las entradas fis-

cales ; adems, facilitaba el cobro del impuesto de capitacin que


pagaba el seor por el colono.
En el fondo, el colonato implic substituir, para dominios ex-
tensos, el antiguo cultivo que se haca en masa por manos servi-

les } vino a reemplazarlo el sistema del pequeo cultivo por ma-


no de los colonos y sus familias. En una poca en que no se co-
nocan las mquinas agrcolas, este sistema ofreca sealadas
ventajas sobre aqul. Pues dos grandes hechos econmicos, en
la poca que nos ocupa, han reinado en la existencia de los hom-
bres. El uno fu el predominio incesante de la gran propiedad so-
bre la pequea j el otro, en el interior de cada propiedad domi-
EL DERECHO ESPAOL 253

nical, el predominio del pequeo cultivo libre sobre el gran cul-


tivo servil. De estos dos hechos, el segundo fu el correctivo del
primero ^
.
Se ha dudado si el colonato romano existi realmente en Espa-
a, pues faltan testimonios coetneos. Fustel de Coulanges ^, Cr-
denas ', Hinojosa *
y Prez Pujol ^ creen firmemente en su exis-
tencia. Contra estas opiniones la niega Costa, quien piensa que el

colonato adscripticio no penetr en Espaa hasta despus del

siglo V. Su definicin en los Etymologiarum Libri de San Isidoro


y su mencin en el Concilio II de Sevilla no lo prueban forzosa-
mente " pueden siempre explicarse por el conocimiento que se
;

tena de esa institucin existente en otras provincias del Impe-


rio, como frica y las Gallas. Enctientra tambin Costa que los

siervos de la gleba de los pueblos ibricos tenan una situacin


privilegiada, que haca incompatible esta servidumbre con el colo-
nato romano ''.

Sin embargo, no son los citados por Costa testimonios nicos


4e que el colonato romano exista en Espaa en tiempo de los vi-
sigodos. Pueden igualmente aducirse las actas del Concilio de
Braga *, as como ciertas frmulas visigticas ". Aparte de la Lex

1. Ibid., pg. 144.


2. Op. cit., pg. 155.
3. Ensayo sobre la Historia de la Propiedad territorial en Espaa, Ma-
drid, 1873, tomo I, pg8. 174-183.
4. Op. cit., tomo I, pgs. 267-269 Sobre Historia del Derecho espaol, en
:

loa Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales, Buenos Aires,


1912, pgs. 535-539.
5. Op. cit., tomo IV, pgs. 230-245.
6. Costa, Estudios ibricos, pg. 10.

7. Ibid., pgs. 10-11.


8. Hinojosa, Sobre Historia del Derecho espaol, pg. 536. Fustel de Cou-
langes cita tambin el concilio de Toledo de 619. Fustel de Coolan-
GKS, op. cit., pg. 155. Debe referirse al Concilio II de Sevilla, reunido ese
ao.
9. RoziRE, Formules wisigothiques indites publies d'aprs un manus-
254 HISTORIA I>KL DERECHO ARGENTINO

romana Wisigothorum^ el Liber ludiciorum trae disposiciones que


evidentemente se refieren a dicha institucin ^.

Para nosotros debe considerarse fuera de duda la existencia del

colonato adscripticio en los ltimos tiempos de la Espaa romana.


Los citados testimonios la prueban en la poca visigtica. Pues
bien, los visigodos no pudieron importarlo, porque, por su carcter
de adherencia a perpetuidad al suelo, eso no se halla con tales mo-
dalidades en el derecho germnico, siendo impropio de las costum-
bres de este pueblo y sus frecuentes cambios de estancia. Por lo
dems, indubitable su realidad en otras provincias del Imperio
Romano, como en frica y las Gallas, debi igualmente existir en
Espaa, cuyas circunstancias econmicas eran semejantes ^. En
cuanto al principal argumento aducido por Costa, la servidumbre
de la gleba en los antiguos pueblos ibricos, no nos parece que
tenga aqu importancia tan decisiva. Verdad es que su existencia
anterior, siendo ms favorable a los trabajadores, pudo retardar la

implantacin de la institucin romana. Probable es que as fuera


en Espaa, respecto de frica y las Galias. Pero, desde los co-
mienzos de la dominacin romana, las circunstancias econmica
de la vida del pueblo fueron cambiando tan hondamente, que re-
sulta aceptable la hiptesis de que esa primitiva servidumbre de
la gleba de los iberos se transformase, en definitiva, en el colona-
to de los romanos.

erit de la liibliotheque de Madrid, Pars, 1854, frmalas II, III, IV y V. Ci-


tadas por CKDBNA8, op. cit., tomo , pgina. 175.

1. Idber ludiciorum, X, ii, 15, y V, iii, 14 y 20. Crdenas, op. cit., to-
mo I, pgs. 176-177. As, no es del todo exacto la observacin de Fustel de
Coulanges cuando dice que esa compilacin no menciona a los colonos .
FusTEL. DK CoLANGES, op. ct., pg. 155. AunquB sin darles ese nomLre,
los trata de hecho, llamando al colono accola. Vase, por ejemplo, la pri-
mera ley citada X, ii, 15.
:

2. HiNOJOSA, Sobre Historia del Derecho espaol, pgs. 536-.37.


EL, DERECHO ESPAOL 255'

$ 29

LA DIFUSIN DEL DERECHO ROMANO

Los grandes imperios orientales, como el egipcio y el asirio,

no eran en definitiva otra cosa que imperios perceptores de tri-

butos . A pesar de sus imposiciones y crueldades, no legislaban ; no


intervenan en la vida cotidiana, civil y religiosa, de las poblacio-
nes vencidas y conquistadas , se contentaban con cobrarles im-
puestos, por cierto exorbitantes. El estatuto real y riguroso
edicto que se ha conservado como modelo de la Ley de los me-
dos y los persas que no cambia , no es una verdadera ley, en la

acepcin jurdica de la palabra ; antes bien una norma general


para la imposicin de tributos a las poblaciones conquistadas *.

Roma ampli y sobreevolucion ese sistema antiguo todava br-


baro. Hay muchas razones para creer que del Imperio Romano
han partido las influencias que provocaron inmediata o ulterior-

mente la formacin de Estados poderosamente centralizados, que


desplegan una actividad legislativa. Igualmente fu el primer Es-
tado que no se content con gravar con impuestos, sino que ade-
ms acometi la tarea de legislar. Este progreso ha sido obra de
varios siglos. Si se necesitara marcar con una fecha aproximada
su punto de partida, hasta el de su completa difusin, pondra el
primero en la promulgacin de pu primer edictum provinciales y el

segundo en la extensin del derecho de ciudadana a todos los


subditos del Imperio : pero nadie duda de que los primeros snto-
mas de tal cambio se han producido mucho ms pronto, y que,
bajo ciertos respectos, sus progresos se han continuado mucho
ms tarde. Su resultado ha sido que se hayan abrogado y reem-

1. SoMNER Maine, Las Institueioneg pritnitivtm, trad. esp., Madrid, pg..


544.

'256 HI8TOKIA DEL DERECHO ARGENTINO

plazado con nuevas instituciones una cantidad enorme de diversas


-costumbres. Considerado bajo este aspecto, puede decirse que es
descripto con precisin el Imperio Romano en la profeca de Daniel.
Ha devorado, destrozado y hollado con sus pies a todo lo dems ^,

Habra sin embargo evidente exageracin si se tomara al pie de


la letra la profeca de Daniel. ... El cual reino ser ms grande
q ue todos los otros reinos ; y a toda la tierra devorar, y la holla-
r y la despedazar *. Verdad es que Roma someti el mundo
entonces conocido a su imperio j
pero no lo es que atropellara
en todos los pueblos sus usos y leyes. Lejos de eso, en sus pri-
meros tiempos, y puede decirse hasta el fin de la Repblica,
su norma fu respetarlos. En vez del citado texto del Antiguo
Testamento, recurdense a aqullos del Nuevo donde se refiere la

actitud de Poncio Pilato en el proceso a Jess. Viendo que nada


puede contra la irritacin de los judos, se lava las manos '',
y
dice : Tomadle vosotros y juzgadle segn vuestra ley *. Es de-
cir, que el magistrado romano no aplica ah la ley romana, por la
cual hubiera absuelto a Jess, segn su conciencia y sus deseos ;

se limita a ejecutar, con visible repugnancia, loque los judos

resolvan segn su ley nacional.


La conquista romana tuvo al principio un carcter preponde-
rantemente econmico, como la de los imperios orientales. No
substitua ella nada en el derecho privado de los pueblos venci-
dos ; les dejaba sus instituciones, tolerndolas, lo que hasta cier-
to punto era como ordenarlas. Slo reformaba el derecho pblico,
el rgimen municipal. Esto se hace ya de una manera ms decisiva
y sistemtica despus de la Repblica, en los tiempos del Imperio.
Entonces, no slo por la conquista romana, sino tambin por mu-
chas y muy complejas causas, ese rgimen estaba por doquiera en

1. Ibid., pg. 351.

2. Danibl, VII, 23.

3. Mateo, XXVII, 24.

i. Juan, XVIII, 31.


EL DERECHO ESPAOL 257

mortal decadencia, lo cual facilit considerablemente la domina-


cin, que no hizo ms que darle ltimo golpe ^.

Cuando Roma conquistaba un pas, mandaba a l uno de sus


ciudadanos ; haca del pas la provintia de este hombre, es decir,
su cargo, su cuidado propio, su asunto personal ; tal era el signi-

ficado de la palabra ^ro;mia en la antigua lengua. Al mismo tiem-


po confera a tal ciudadano el imperium ; esto significaba que ella

se despojaba en su favor, por un tiempo determinado, de la so-

berana que posea sobre el pas. Desde entonces ese ciudadano


representaba en su persona todos los derechos de la Repblica, y,
a ese ttulo, era seor absoluto. Fijaba la cifra del impuesto, ejer-
ca el poder militar, administraba justicia *. Al mismo tiempo
Roma, que tena sus dioses municipales, adoptaba oficialmente
entre los suyos los de la ciudad conquistada, sin que sta pudiese,
en reciprocidad, adoptar los de su metrpoli. Con ello se simboli-
za el institucionamiento del Imperio Romano sobre la ciudad y el

pas conquistados '.

Todo esto en orden al derecho pblico. En orden al derecho


privado, especialmente a la legislacin de la familia, torpe hubie-
ra sido de parte de los romanos querer imponer sus instituciones
a viva fuerza y desde el primer momento. Sin sacar de eso ningn
provecho inmediato, slo hxibieran conseguido irritar a los pue-
blos vencidos, estimulando nuevos sacudimientos y resistencias ;

nada fuera ms peligroso que herir a esos pueblos en sus ms


arraigadas tradiciones y sentimientos de hogar y familia. Como
sus dioses, haba que dejarles sus costumbres privadas, que en
nada afectaban a la dominacin poltica y el cobro de tributos.
El hecho de que Roma permitiese la vigencia del derecho local,
implica, de una manera implcita, que ordenaba su cumplimiento.
Es el caso de aplicar aqu tambin la mxima con que los juristas

1. FuSTKL DE CoLANGES, La Cit antiquc, pg. 444.

2. FSTEL DE CouLANGES, La Cil antique, Pars, 1895, pg. 444.

3. Ibid., pg. 431.


B8T. FAC. DE DKK. I. I. 17
258 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

de la escuela analtica inglesa explican la validez del common Iww


en relacin a la soberana del monarca : Lo que el soberano
permite lo manda *.
Si el derecho privado romano se infiltra a la larga, entrando co-
mo indirectamente en las provincias, sobre todo en Grecia, las
Galias y Espaa, dbese ello a la superioridad de su tcnica y a
las necesidades sociales de esos pueblos conquistados, quienes fue-
ron adoptndolo poco a poco. Los romanos, lejos de imponerlo,
ms bien trataron en un momento de retenerlo, como a sus dioses,
i
Fu el derecho el que se impuso por s mismo Los pueblos con- !

quistados lo practicaron, lo pidieron, lo reclamaron, hasta que


Koma, aceptando una situacin de hecho trada por la fuerza de
las cosas, lo cedi a cierta categora de subditos, lo reconoci a
algunas ciudades, y, por ltimo, lo implant en todos sus domi-
nios. Extendise en ellos como, sobre una hoja de papel, una gota

de aceite que cae, forma primero brevsima salpicadura, y luego


va dilatando y ensanchando silenciosamente sus bordes, hasta cu-
brir toda la hoja.
Bajo el dominio imperial se oper lentamente la romanizacin de
Espaa. Por grados y regiones fueron penetrando la tcnica, el co-

mercio, las ideas, la lengua, la tica de los romanos, y ello por un


lgico fenmeno de contacto y progreso, sin que mediara una im-
posicin oficial y repentista. Imponer a un pueblo extrao por
medio de decretos o leyes la propia civilizacin, no se avena bien
con la tctica hbil y hasta cierto punto tolerante de los romanos,
dispuestos siempre a respetar la organizacin peculiar de los te-
rritorios conquistados, mientras que ella no ofreciese peligro algu-
no desde el punto de vista poltico. La cultura romana arraig
en las provincias ms menos rpidamente y con mayor o menor
intensidad, segn las condiciones del suelo y el carcter de los
habitantes. Por lo dems, la poltica de Roma, para consolidir su

dominacin sobre los pueblos vencidos, fu muy diversa segn los

1. SMNEK Maink, op. cit., pg. 325.


EL DERECHO ESPAOL 259

tiempos y las circunstancias, y dist mucho de acomodarse a nn


patrn comn para todas las regiones ^ .
El proceso de romanizacin de los pueblos peninsulares fu pau-
latino, y Btica, la regin de Espaa que primero se amold a los

usos y costumbres romanas. Los Turdetanos, sobre todo en las


orillas del Betis, dice Estrabn, se han convertido enteramente
a la manera de vivir de los romanos, hasta rentinciar el uso de su
idioma nacional ; y como, adems, muchos de ellos han sido
agraciados con el ius Latii, y han recibido en sus ciudades en
muchas ocasiones colonias de Roma, poco falta ya para que
todos ellos se conviertan en romanos. La existencia de colo-
nias tales como Pax Augusta, entre los Celtici, Augusta Emri-
ta, entre los Trdulos, y otras semejantes, muestra bastante,
en efecto, el cambio que se ha verificado en la constitucin po-

ltica del pas. En general se designa bajo el nombre de togati a

todos los pueblos de Iberia que han adoptado este nuevo gnero
de vida, y aun los Celtberos mismos son hoy en da de este nime-
ro, bien que durante mucho tiempo hayan sido reputados los ms
feroces de todos ^.
Despus de los Turdetanos de Btica, se fueron gradualmente
romanizando los Carpetanos, Lusitanos, Gralaicos, todos los dems
pueblos de la pennsula, y, aunque no tan profunda y decisiva-
mente, tambin los mismos Astures y Cntabros. Resultado de
ello fu, a la vuelta de dos o tres siglos, una cierta generalizacin
de la cultura, por otra parte semejante a la que adquirieron los

pueblos de la Gralia. No tnica sino moralmente fueron romanizados


esos pueblos del Medioda de Europa que despus se han calificado

de latinos .

Culmin el proceso de romanizacin con la clebre constitucin

1. HiRSCHFBLD, Lyoii iti dev Romerseit, Viena, 1878, pgs. 3-4. Citado por
HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 125-126.
2. Estrabn, III, 2,15. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 129
130.
260 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

del emperador Caracalla (de 212 a 217), que extendi a todos los
pueblos de la dominacin romana el derecho de ciudadana. Tuvo
ello un doble objeto : interesar a esos pueblos en la defensa
comn de un Imperio que ya difcilmente poda mantenerse cohe-
sivo y orgnico frente a los brbaros, y aumentar los ingresos fis-

cales. Dentro del rgimen econmico del Imperio, los derechos de


aduana y de sucesin pesaban slo sobre los pueblos de Italia. En
cambio, stos estaban exentos de las gravossimas contribuciones
sobre las tierras y las personas que pesaban sobre las provincias.
La constitucin de Caracalla no libert de estas contribuciones a
los moradores de las provincias, pero les impuso adems los dere-

chos de aduana y de sucesin.


En los primeros tiempos de la dominacin romana quedaron
subsistentes las costumbres indgenas de las provincias. Aun en
el orden poltico, las ciudades libres y confederadas mantuvieron
el derecho de gobernarse segn sus instituciones, que fueron res-
petadas por el Senado romano. De ah que los gobernadores de las
provincias se vieran obligados a aplicar el derecho indgena, es-
pecialmente en materia civil. El derecho romano vena entonces a
hacer como de legislacin subsidiaria. Su genrica superioridad tc-
nica, que tanto mejor se amoldaba a las nuevas costumbres, tena
que ganar terreno en el concepto popular, de modo que con el tiem-
po filronse modificando las instituciones locales, hasta sobrepo-

nerse verdaderamente el derecho romano al indgena y tradicional.


La concesin del derecho de ciudadana otorgada por Caracalla a
todos los habitantes de las provincias no concluy repentinamente
con el derecho indgena ; ste se continuaba aplicando en la medida
reclamada por las costumbres. Su absorcin y substitucin fu
obra de muchos aos en ; la cual cooper, por una parte, la accin

de los jurisconsultos, estudiando y comparando los distintos siste-

mas jurdicos, y, por otra, la accin de los emperadores, especial-

mente de Diocleciano, quien se esforz en dar al Imperio unidad


legislativa, de modo que, por lo menos, los asuntos importantes
se resolvan segn el derecho romano.
BL DERECHO ESPAOL 261

Contribuy grandemente a su difusin la actividad comercial


de aquellos tiempos. Los ciudadanos de Roma recorran las provin-
cias en empresas de lucro y enriquecimiento ; tenan tratos frecuen-
tes con extranjeros, a cuyos actos se aplicaba el ius gentium. Esto
prepar tambin el terreno para la futura adaptacin del derecho
romano. Por otra parte, muchas disposiciones del antiguo derecho
romano, inaplicables en las provincias, cayeron naturalmente en
desuso. Vino as a modificarse ese antiguo derecho, y a generali-
zarse el nuevo derecho imperial, hasta el punto de que se perdie-
se y olvidara casi por completo el indgena, en los ltimos tiem-
pos de la dominacin.
La difusin del derecho romano produjo, sin duda, con la gene-
ralizacin de sus instituciones y su tcnica, un verdadero progreso
en el derecho privado universal ;
pero no puede decirse lo mismo
del derecho pblico, especialmente del poltico. Todo el movi-
miento de la historia romana en las provincias, hasta los tiempos
de Caracalla, consiste en la elevacin gradual de los provinciales
al nivel de los ciudadanos romanos, de las civitates stipendiariae al

nivel de Italia, igualada antes a Roma. Pero cuando, en el orbe


romano, todos fueron ciudadanos, no haba ya libertad en Roma.
La libertad poltica, que en el mundo antiguo apareci siendo las
civitas el rgano del Estado, se ejerca mediante el rgimen plebis-
citario, el gobierno del pueblo por el pueblo, como ahora se dice,
practicado en los comicios. Cuando el Estado no fu una ciudad,
sino una nacin, Italia, cuando todos los italianos fueron ciudada-
nos romanos, el rgimen plebiscitario se hizo imposible ^ Cmo
reunir en frecuentes comicios en Roma a todos los habitantes de
Italia ? Y no habiendo acertado a constituir el rgimen administra-
tivo, el Imperio, trado por las luchas del patriciado y de la plebe,
acab con la libertad poltica. Entonces llegaron los provinciales a
ser ciudadanos romanos para vivir bajo la servidumbre, no para dis-

1. Makquakdt, Organisation de l'Em/pire Momain, trad. de Weiss y Lu-


cas, tomo I, pgs. 57-.58.
262 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

frutar derechos ni garantas, oprimidos por la contribucin guber-


namental que iniciaba la decadencia del mundo antiguo * .

^ 30

FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del derecho en la poca romana pueden clasificarse


en tres grupos : 1 el derecho consuetudinario ibrico ;
2o el de-

recho romano en general ; 3 el derecho romano especial de Es-


paa.
JSl derecho constietudinario ibrico. La subsistencia de las ins-
tituciones jurdicas regionales y locales en las varias provincias del

Imperio, despus de sometidas a la dominacin romana, est com-


probada por numerosos testimonios. En el orden poltico conserva-
ron el derecho a gobernarse por sus leyes e instituciones propias las
ciudades confederadas y las libres, en quienes el Senado romano
respet la autonoma jurdica y administrativa, y aun las estipen-

diaras. Los gobernadores de las provincias tuvieron necesidad de


aplicar el derecho indgena en determinados casos, y eran respon-
sables de la conculcacin de sus preceptos. Rigieron, pues, espe-
cialmente en materia civil, las legislaciones y las costumbres lo-

cales, si bien el derecho romano hizo respecto de ellas el oficio de


legislacin subsidiaria, y aun vino en ocasiones a modificar sus
preceptos ^.
El derecho romano en general. La constitucin de Caracalla,
concediendo el derecho de ciudadana a todos los subditos del Impe-
rio, no lleg a abolir de hecho la aplicacin de todo derecho local.

Las costumbres ibricas continuaron aplicndose por los natura-

1. PEKZ Pujol, Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda,


tomo I, pg8. 143-144.
2. Hio JOSA, op. cit., tomo I, paga. 138-139.
EL DERECHO ESPAOL 263

les, al menos donde eran ms castizas y arraigadas ^. Dioclecia-


no se esforz por dar al Imperio la unidad legislativa, difundiendo
cada vez ms en las provincias la aplicacin prctica del derecho
romano, singularmente en los asuntos de importancia ,;
pues en los
de escasa monta subsistieron en vigor, bajo su reinado, los estatutos
municipales y las costumbres regionales o locales ^. Adelant gran-
demente en esta obra de unificacin, en que haban colaborado
activamente los emperadores Adriano, Septimio Severo, Caracal-
lay Alejandro Severo especialmente, sirvindose al efecto de los
miembros de su consejo imperial, que resolvan conforme a la ju-
risprudencia tradicional las cuestiones que se le sometan de todas
las regiones del mundo romano ^.
Mientras el esfuerzo de los emperadores, para difundir el dere-

cho romano, chocase con las formas antiguas y tradicionales de la


vida social en las provincias, quedara relativamente estril. Fue-
ron en realidad las nuevas costumbres y necesidades de los pueblos,
nacidas al contacto de la civilizacin romana, las que mayormente
determinaron tal difusin. Las actividades del comercio y la fre-

cuencia de los viajes trajeron por fuerza la continua aplicacin,


entre peregrinos y ciudadanos romanos, del ins gentium, el cual,
por su parte, ampli y precis sus preceptos. De aqu el origen
progresivo y desarrollo del iiis gentium civil, o sea del derecho ci-

vil romano cosmopolita, que no hizo ya depender la participacin

en sus preceptos de la cualidad de ciudadano de Roma, sino que los


extendi a todos los hombres libres, sin acepcin de nacionalidad,
regulando as las transacciones mercantiles como los delitos priva-
dos; creando una base jurdica para el matrimonio entre ciudadanos
romanos y peregrinos ofreciendo en ; el procedimiento formular un

1. Ibid., tomo I, pg. 140.


CCQ, Le Conseil des Empereurs, d'Auguste Diocltien, Pars, 1884,
2.

pgs. 501-503. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 140.
3. CCQ, op. cit., pgs, 499 y siguientes. Citado por Hinojosa, op. cit.,

tomo I, pg. 140.


264 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

medio excelente para hacer valer todos esos derechos ; y desarro-


llando adems sus preceptos en armona con los principios de la
equidad, no slo ajenos sino contradictorios de los que informaban el
iu8 civile en sentido estricto, o sea el antiguo derecho quiritario *.
Las nuevas prcticas y necesidades, la difusin del tus gentium,

la gradual y profunda romanizacin de Espaa, la ciudadanizacin


de todos los subditos del Imperio, la atenuacin de la posicin
privilegiada de Roma e Italia, todo contribuy, hacia fines de la
poca imperial, a la caducidad de las costumbres locales y la com-
pleta generalizacin del moderno derecho romano. No existiendo
una separacin definida entre lo que ahora constituye la adminis-
tracin y la justicia, y tampoco entre los tres poderes del Estado,

los edictos de los magistrados ejercieron decisiva influencia. Den-

tro de la rbita de sus atribuciones, posean la facultad de dictar


normas obligatorias, que venan as a ser reglas del derecho ro-
mano local.
Mayor fuerza que los edictos de los magistrados tenan, natural-
mente, las constituciones de los emperadores. Sus decretos y res-
criptos primaban, en el caso especial a que se referan, sobre aque-
llos edictos, as como los dictmenes de cualquier jurisconsulto do-
tado de ius respondendi. Pero las constituciones no se limitaban a
resolver el caso : a veces planteaban un principio general, manifes-
tando el prncipe su voluntad de que fuere aplicado en lo suce-
sivo. La lex de imperio lo facultaba para que su voluntad tuviese
fuerza de ley ^.

Los emperadores cristianos abundaron en dar ms y ms cons-


tituciones, personales o generales. Explcase ello por la ilimitacin

de su facultad judicial y legislativa, las necesidades de un Imperio

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 140. Cita a Voigt, Privatalterthmer


%ind Kulturgeschichte, en el Handbuch der classischen Altertums Wissens-
ehaft de MUor, 1887, vol. IV, pgs. 811-812.
2. PucHTA, Institutionen, 8 ed., tomo I, pgs. 307-308. Hinojosa, op,
tit., tomo I, pgs. 157-158.
FX DERECHO E8PAOL 265

tan vasto y heterogneo, as como tambin por el nuevo ideal tico-

del Cristianismo. El nimero de constituciones aumentaba, y no^

se estudiaban ni comentaban en los escritos de los jurisconsultos,


como se hiciera hasta comienzos del siglo iii. Se hizo difcil su
consulta en la prctica. La dificultad manifestbase, sobre todo,
en la gran cantidad de rescriptos, y en que su autoridad no se res-
tringa al caso especial para el cual se dieran, sino hasta nes
del siglo IV. Los rescriptos no se enviaban ms que a quien los
haba solicitado, dejando al azar el cuidado de darles una mayor
publicidad ; as ocurra que los jueces ante quienes se invocaban
antiguos rescriptos, apenas si podan verificar su autenticidad. A
menudo no se poda saber si se citaba una generalis o una perso-
nalis constitutio, porque cuando se daban rescriptos de este lti-

mo gnero, no siempre se declaraba que eran inaplicables a casos


anlogos *. Tales circunstancias hacan necesaria la existencia

de compilaciones oficiales, pues que ya se conocan algunas priva-


das. De ah nacen los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano.
El Corpv^ Gregorianum o Godex Gregorianus se produjo al termi-

nar el siglo III. Debe su nombre a Gregorio, el jurisconsulto que


fu su autor, compilando las constituciones de Diocleciano y sus
antecesores desde Adriano. La ms antigua de las constituciones
incluidas de que se tiene noticia es de 196 ; la ms reciente es
del ao 295. Dividida en libros y stos en ttulos, la obra no
se conserva en su forma primitiva, y de las constituciones que
abarcaba slo se conocen 22, incluidas en la Lex romana Wisigo-
thorum.
Probablemente un siglo ms tarde, y para servir de complemen-
to al anterior, se produjo el Corpus Hermogeniantim o Codex Her-
mogenianus. Su autor, el jurisconsulto Hermgenes, compil las
constituciones dictadas entre los aos 290 y 365. Mientras que et
Cdigo Gregoriano est dividido en libros y ttulos, el Hermoge-

1. Krgkk, Historia, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. esp.,.


pgs. 259-260.
266 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

niano no comprende ms que un liber singularis, lo cual prueba el

carcter complementario de ste respecto de aqul.


Los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano no alcanzaron a llenar
8U objeto y fines. Subsistan las dudas y dificultades para el estu-
dio y aplicacin del derecho ; slo haba un pequeo nmero de
jurisconsultos que lo conociesen en su conjunto. Pens entonces
el emperador Teodosio II que era necesario facilitarles la tarea

componiendo colecciones de carcter oficial en las que resultasen


ms accesibles las fuentes del derecho. En consecuencia dispuso
clasificar por materias y reunir en un Cdigo, segn los Cdigos
Grregoriano y Hermogeniano, los edictos y dems leges generales^

a partir de Constantino, sin omitir las que haban sido derogadas,


porque la fecha y el orden cronolgico permitiran distinguirlas
en cada ttulo de las todava vigentes. Autorizaba a los que en-
cargaba de esta tarea para separar unos de otros los captulos de
las constituciones y colocarlos en ttulos diferentes, si el orden de
las materias lo exiga. Deban reproducir simplemente el texto,
dejando de lado lo que era adjunto, es decir, las prescripciones

relativas a la publicacin, la firma del emperador, etc., y los pre-

facios ; en general, no todo era dispositivo. Esta compilacin esta-


ba destinada, como los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano, a los
que se dedicaban al estudio profundo del derecho y necesitaban
conocer hasta la misma legislacin antigua. Al propio tiempo se
propona hacer un cdigo de carcter prctico, una compilacin
usual tomada de los cdigos anteriores, con las constituciones aun
vigentes y extractos de los tratados y responsa de los jurisconsul-
tos ; todo ello deba colocarse indistintamente en los mismos ttu-
los y bajo los mismos epgrafes. Este Cdigo, al cual se dara el
nombre del emperador Teodosio II, deba hacer desaparecer, se-

gn se crea, todo motivo de error o de duda, y demostrar a cada


cual lo que haba de hacer y cundo tena que abstenerse. La comi-
sin encargada de la tarea no despach el asunto. Se constituy
una nueva comisin, dndole instrucciones algo diferentes. Los
-comisionados fueron autorizados para abreviar las leyes que in-
EL DERECHO ESPAOL 267

eertasen ; hacer adiciones, si fuere necesario ; modificar el texto, si

resultaba confuso o mal redactado. Se declaraba expresamente, lo

que iba implcito en el proyecto primitivo, que se deba compren-


der en l hasta las leyes generales aplicables slo a ciertas provin-
cias o ciudades. La obra de la comisin, terminada en menos de
dos aos, publicse bajo el ttulo de Codex Teodosianus, ponin-
dose en vigor en 1 de enero de 439. Salvo algunas excepciones,
los constituciones dadas desde el reinado de Constantino el Gi-an-
de hasta esa fecha se consideraban como derogadas, por el mero
hecho de no figurar en la nueva compilacin ^.
Las constituciones imperiales dictadas despus del Cdigo Teo-
dosiano, de Teodosio II inclusive en andelante, se llamaron nove-
llas (de novellae leges). Para el Imperio de Occidente son ya de una
menor importancia, pues que aquel Cdigo, compilndolo todo
con criterio prctico y tcnico, dejaba escaso margen a la futura

legislacin.

Las obras de los grandes jurisconsultos del perodo clsico cons-


tituan poderosas fuentes del derecho romano. Durante la Repbli-
ca tuvieron un valor ms bien cientfico o terico ;
pero, bajo el
Imperio, adquirieron verdadera fuerza de ley. Los jurisconsultos
fueron admitidos en el ConsiUum principis, y Augusto otorg a
algunos de ellos el ixis publice respondendi, la facultad de que
sus dictmenes sobre puntos de derecho gozaren en los tribunales
de una autoridad superior a la de quienes carecan de ese privile-
gio. De hecho, aunque ello es discutible, parece que tenan una
verdadera eficacia ejecutiva, poco menos que si fueran leyes o
edictos.

Despus del perodo clsico, cuando ya la jurisprudencia haba


decado notablemente, seguase citando a los jurisconsultos an-
teriores. Para poner orden y acuerdo en sus opiniones, sobre el

ius controversum, dict Valentiniano III una constitucin que se


llam Ley de Citas, la cual fu despus promulgada por su colega

1. Ibid., pgs. 266-267.


268 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

Teodosio II. Reconocase all valor legal, por su orden, a las opi-
niones de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, todos
los cuales, excepto Gayo, haban gozado del ius respondendi. Las
opiniones de los dems jurisconsultos no tenan fuerza legal mien-
tras los nombrados no las adoptasen *.

El derecho romano especial de Espaa. Los edictos de los ma-


gistrados provinciales, en cuanto ellos tenan la facultad de dictar
normas obligatorias dentro de su jurisdiccin, propendieron a for-

mar y desarrollar el derecho local. A parte de esto, Roma dict


una serie de leyes especiales para las provincias. Leyes romanas
relativas a Espaa se conocen la Lex coloniae Genetivae JuUae, da-
da probablemente por Marco Antonio, en el ao 710 de Roma ; la&
Leyes Flaviae Salpensana et Malacitina, dadas hacia los aos 82
a 84 de la era cristiana ; y nueve captulos de la Lex metalli Vi-
pascensis -. Constituciones imperiales se conocen, por haber llega-
do hasta nosotros el texto o noticia de su contenido, unas viente
y siete relativas a Espaa ^.

$ 31

CONTENIDO DEL DERECHO ROMANO

No es fcil, por cierto, sintetizar en un breve cuadro las prin-

cipales instituciones de un sistema jurdico tan vasto, tcnico y


prolijo cual lo fu el derecho romano que en Espaa se aplicara

durante la poca de la dominacin. Pues que en el curso de este


captulo hemos expuesto principalmente las de derecho ptblico,
vamos aqu a referirnos de preferencia a las de derecho privado.
Para concretar sus principales rasgos y caracteres ha de recor-

1. PoCHTA, op. cit., tomo I, pgs. 367-373. Hinojosa, op. eit., tomo I,

p4g8. 178-181.
2. Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 145-148.

3. Ibid., pgs. 159-164.


EL DERECHO ESPAOL 269

darse que, netamente, se distinguen tres pocas en la evolucin


del derecho romano : la primera comprende el derecho primitivo,
y dura hasta la terminacin de la Repblica ; la segunda, inicin-
dose con el principado j el imperio, bajo Augusto, se desenvuelve
hasta que se hace sentir oficialmente en el derecho la influencia
del Cristianismo, durante el gobierno de Constantino ;
por lti-

mo, la tercera, alcanza hasta la cada del imperio de Occidente,


teniendo su ms acabada y tpica expresin en el derecho jus-

tinineo.
poca primera. El derecho romano primitivo producto de
tiempos aun brbaros, obra de un patriciado religioso, militar
y poltico, es esencialmente formulista y rigorista. Constituye el
verdadero derecho estricto, donde la equidad y el sentimiento de
la justicia o derecho subjetivo estn completamente supeditados
a, la necesidad y a formas convencionales y simblicas, a la cos-

tumbre y a la ley, al derecho objetivo. La familia es tpicamente


patriarcal, el parentesco agnaticio, la esclavitud absoluta. Se dis-
tinguen, en punto a la propiedad territorial, el ager privatus y el
ager publicus. En la propiedad mueble slo es perfecto el derecho
quiritario. El derecho, en general, nace del hecho. La norma se
establece para relacionar de una manera clara el conflicto jurdico,

sin subordinarla a teoras filosficas y transcendentales.


En ese primitivo derecho romano el origen de la familia no
era precisamente la relacin natural que existe entre un ascen-
dientey sus descendientes, sino la declaracin arbitraria de la ley
que puso bajo la potestad de un hombre a otros que deban reco-
nocerle por jefe. As es que no bastaba ser hijo para estar bajo la
potestad del padre, ni esposa para estarlo bajo la del marido, al
paso que muchas personas que no tenan ninguna de esas circuns-
tancias estaban a veces bajo la misma potestad. No pertenecan a
la familia los que no eran nacidos de justas nupcias, ni los eman-
cipados, ni los que sufran la capitis diminutio; pero s estaban en
ella los arrogados, los descendientes de segundo y posteriores
grados y los hijos de la mujer del padre. Las justas nupcias no
270 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

bastaban para que la mujer entrase en la familia del marido, pue


por ellas solamente quedaba en la suya propia, bajo el nombre de
matrona. Pero, si al matrimonio segua un ao de posesin de la

mujer por el marido, o si haba sido celebrado aqul con la cere-


monia religiosa de la confarreatio o con la frmula de una venta
ficticia, la mujer pasaba al poder de su marido y se haca mater
familias. La autoridad del padre no era privada y domstica, como
parece exigirlo el vnculo de la generacin y el cario, sino p-
blica y absoluta, segn era consecuencia de la ficcin legal que
consideraba a los hijos como cosas de sus padres. De aqu el derecho
de vida y muerte de stos sobre sus descendientes, sobre su mujer
y sobre las personas que estaban en su familia j su dominio sobre
las cosas que aqullas adquiran y su facultad de darles tutor pai-a

despus de su muerte. Pero no todos los hombres eran capaces de


este derecho ; ni los esclavos, ni los libertos, ni los extranjeros
gozaban de la patria potestad, sino los ciudadanos, esto es, la
aristocracia.

Si de las personas pasamos a las cosas, hallamos que el domi-


nio verdadero, esto es, el qniritario, no exista sino sobre aquellas
cosas que en los tiempos primitivos de Roma se consideraban dig-

nas de ser posedas, como los fundos rsticos y urbanos, los fundos
itlicos, los esclavos y los cuadrpedos que puedan emplearse en el

servicio del hombre. Estas cosas se llamaron mancipi, y nadie poda


adquirirlas sino el ciudadano romano, ni enajenarlas sin ciertas
solemnidades ; y el que sin ellas las compraba no se haca dueo de
las mismas, mientras no las usucapiera. Pero todas las dems cosas
no conocidas o no apreciadas en los orgenes de la civilizacin, se

transmitan de unos a otros, si no con tanta seguridad, con menos


solemnidades. La tradicin natural era suficiente para hacerlas mu-
dar de dueo. En los contratos lo que obligaba al hombre no era la
conciencia ni la justicia, sino la palabra : uti lingua nuncipassit ita

ius esto, decan las Leyes de las Doce Tablas. La facultad de he-
redar Be consideraba como una consecuencia de la patria potestad.

Como sta, no se extenda sino sobre los agnados y, en ellos, con


KL DERECHO ESPAOL 271

exclusin de todos los dems parientes, sola recaer la herencia ^


poca segunda. El derecho de la primera poca es anterior
a la dominacin definitiva de Espaa. Entr en ella, pues, ya mo-
dificado por el de la segunda poca. El rgimen imperial ejerci su
accin transformadora, no slo en el derecho pblico, como hemos
visto, sino tambin, y acaso no menos fundamentalmente, en el

derecho privado.
El derecho romano primitivo era propio de hombres todava
rudos, de escasa intelectualidad. Necesitaban normas simples, una
liturgia materialista y frmulas categricas para la exteriorizacin

de sus derechos y solucin de sus contiendas. Con el engrande-


cimiento de la Repblica y el progreso de la civilizacin crecieron
las necesidades, se multiplicaron los intereses, y, por consiguiente,
no podan satisfacer a anas ni a otros la estrechez y rigorismo del
derecho antiguo. La introduccin de la filosofa epicrea produjo
la incredulidad religiosa. La introduccin de la filosofa estoica

contribuy, con sus tendencias espiritualistas, al descrdito de las


frmulas materiales y groseras que tomaban la voz de la justicia.
Y ambas sectas proclamaron la equidad como la ley suprema del
Estado. Estas doctrinas variaron la faz del derecho, el cual desde
esta poca perdi el carcter religioso que le distingua en la ante-
rior ;
pero conservando aun en gran parte su carcter civil. Admi-
ti la equidad como suplemento de la ley, y con ella lleg a for-

marse en poco tiempo una legislacin casi nueva. Este derecho,


que por oposicin al antiguo se llam no estricto, representaba la
nocin de la justicia aplicada a los negocios de la vida, prescin-
diendo del inters poltico e individual del Estado.
As es que, en este perodo, se extendi el derecho de ciuda-
dana a todos los subditos libres del Imperio, lo cual acab con
el carcter aristocrtico de la legislacin. Concluyeron las cere-
monias civiles y religiosas del matrimonio, siendo suficiente el

1. CRDENAS, Esludios jurdicos (Orgenes del Derecho espaol), Madrid.


1884, tomo I, pg8. U-16.
272 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

ario de los cnyuges para perfeccionarlo. Esto produjo todos


sus efectos : se concedieron a los casados privilegios numerosos
on el fin de multiplicar la especie, y sin consideracin acaso a
los intereses de la familia. Se permiti a los ingenuos el matri-
monio con las mujeres libertas, se oblig a los padres a consentir
en el matrimonio de los hijos, se limit la libeitad del repudio, se

autoriz el concubinato. Los derechos de la patria potestad se redu-


jeron al de corregir el padre moderadamente a sus hijos. El de-
recho de testar, reservado en un principio a los padres de familia,
se extendi a los hijos. A la frmula antigua del testamento per
<ic8 et lihram, se substituy la forma pretoria ; la cual, si no daba
la herencia, daba la honorum possessio . El padre pudo preterir a
sus hijos; pero el pretor entonces supona que estaba loco, y daba
i stos la posesin de sus bienes. Para librarse de las frmulas
rigurosas de la institucin de heredero y de los legados, se inven-
taron los codicilos y los fideicomisos. Las cosas mancipi conser-
varon todava sus antiguos privilegios ;
pero las nec mancipi^ fa-

vorecidas por el pretor, llegaron a poseerse casi con las mismas


ventajas : al lado de la usucapin, que protega las primeras,
se levant la prescripcin, que aseguraba la propiedad de las se-
gundas, sin ms diferencia que la de exigir mayor tiempo de po-
sesin. Conociendo los jurisconsultos que era necesario remontarse
a una justicia abstracta superior a las palabras, admitieron en la
interpretacin de los contratos la circunstancia de la buena fe.

A las nicas fuentes de las obligaciones, los contratos y los delitos


clasificados y formulados en trminos rigurosos, se agregaron otras
fuentes nuevas, nacidas de la equidad, como el principio de que
ninguno puede enriquecerse en perjuicio de otro , etc. ; y a los
delitos y los contratos se juntaron los cuasi contratos y los cuasi
delitos. A las acciones de la ley, con sus frmulas simblicas, sus
ademanes determinados y sus palabras sacramentales, sucedieron
frmulas ms sencillas y menos estrechas ^.

1. Ibid., tomo I, pgs. 16-18.


.

EL DERECHO ESPAOL 273

poca tercera. En el segundo perodo el principio de la equi-

dad, de la justicia subjetiva, as como la doctrina filosfica, prin-

cipal si no exclusivamente la estoica, modifican el antiguo derecho


civil, aunque sin tocarlo y transformarlo en sus apariencias y
formas. En el tercer perodo se hace sentir la influencia del Cris-
tianismo, concordante con el espritu filosfico del segundo ; pero
ms decididamente opuesto, con su doctrina ecualitaria y carita-

tiva, al antiguo derecho civil. El Cristianismo ensancha as con-


siderablemente la esfera de accin de la equidad filosfica, penetra
en el terreno del derecho quiritario, lo combate, lo modifica y le

obliga a transigir en puntos esenciales de su doctrina. Vino a fa-


cilitar esta generalizacin la circunstancia de que los cristianos,

para no someterse a la decisin de los tribunales gentiles, acos-


tumbraban someter los pleitos a la decisin de los obispos. Fa-
llando stos a modo de arbitros, introdujeron una vasta jurispru-
dencia cristiana, que haba allanado el camino de las reformas
del tercer perodo ^

La influencia del Cristianismo pes principalmente sobre el de-


recho y la legislacin de la familia. Con el fin de aumentar la po-
blacin y detener la corrupcin de las costumbres, Augusto haba
quitado mayores formalidades a la institucin del matrimonio y
aun protegido legalmente el concubinato. La Iglesia hizo de aqul

un sacramento y no escatim a ste sus censuras. Hallando arrai-


gada la costumbre del divorcio, aunque intilmente Augusto le

pusiera sus obstculos, la Iglesia pugn por desterrarlo, pues que


el vnculo sacramental del matrimonio era para ella indestruc-
tible mientras viviesen ambos cnyuges. Considerando iguales a
todos los hombres, trat la Iglesia de mejorar la condicin del
esclavo, coincidiendo en este punto totalmente con la doctrina
de los jurisconsultos de la segunda poca.
La sucesin en la antigua Roma era, segn dijimos antes, pro-
pia de los agnados, porque ellos solamente componan la familia.

1. Ibid., tomo I, pgs. 20-22.


E8T. FAC. DE DER. T. I. 18
274 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

El Cristianismo, que proclam el imperio de la equidad sobre el

rigorismo de las leyes civiles, no poda aceptar esta consecuencia


de la organizacin de la antigua familia romana, as como el prin-

cipio de donde se deduca. Constantino concedi a la madre que


no gozara del ius liberorum, esto es, del derecho de heredar a sus
hijos cuando llegaba a tener cierto nmero de ellos, la facultad de
heredar la tercera parte del caudal de sus hijos en compaa de
los tos agnados, sus hijos y nietos, excluyendo a los otros agna-
dos ms remotos. Valentiniano llam a los hijos a la sucesin del
abuelo materno en unin con los herederos de ste, reservando,
sin embargo, la cuarta parte de la herencia para los agnados. El
mismo emperador dispuso que la madre fuese preferida en la heren-
cia a los hermanos consaguneos de su hijo, en el caso de que fuesen
emancipados. As luchaba la equidad natural con los vestigios del
derecho civil en el perodo que transcurri desde Constantino hasta
Justiniano, que fu quien acab definitivamente con aquellos recuer-
dos. Cuando este emperador dio a sus vasallos el famoso sistema de
las sucesiones que aun se conserva, ya se haban hecho en el mismo
graves y transcendentales reformas. La religin cristiana no haca
diferencia entre agnados y cognados, porque el vnculo del paren-
tesco era sagrado igualmente, cualquiera que fuese su origen, y,
firme en su espritu de igualdad, borr las distinciones que exis-
tan entre personas que deban profesarse el mismo afecto * .
En sntesis, los romanos introdujeron en Espaa el derecho de
la segunda poca, que puede considerarse intermedio. De Constan-
tino en adelante se inicia all una lucha entre ese derecho, pagano
y estacionario, y el derecho nuevo, cristiano y progresivo. Duraba
an sta, llevando la mejor parte el ltimo, cuando ocurri la
invasin de los brbaros, vndalos, suevos, alanos, y ms tarde
visigodos. Respecto al estado general del derecho romano vigente
entonces en Espaa es de notarse que las innovaciones del derecho
cristiano del tercer perodo no comportaban indudablemente un

1. Ibid., tomo I, pgu. 26-27.


EL DERECHO ESPASOL 275

cambio tan profundo y decisivo en la legislacin como las del se-


gundo perodo. Por otra parte, en razn de fechas y de posicin
geogrfica, en Espaa no se alcanz a aplicar el derecho justi-
nineo, la forma ms acabada del derecho romano cristiano. La
evolucin estaba as trunca, cuando la invasin de los brbaros
introdujo un nuevo elemento que deba tambin influir poderosa-

mente en las instituciones peninsulares : el derecho germnico.


CAPITULO IV

EL DERECHO CANNICO

^ 32. La religin pagana. $ 33. La difusin del Cristianismo.


34. El derecho romano y la difusin del Cristianismo. 35. El
Estado romano y la Iglesia catlica. 36. La organizacin de la
Iglesia y el clero. 37. Fuentes y contenido del derecho cannico.

E. Renn, Vie de Jsus, Pars, 1879 Les Apotres, Pars, 1866 Marc-
; ;

Aurele et la Fin du Monde antique, Pars, 1896. G. Boissier, La Fin du Pa-


ganisme, Pars, 1894. A. Beugnot, Mistoire de la Destruciion du Paganisme
en Occident, Pars. A. Harnack, Prcis de l'Histoire des Dogmes, trad. frac,
por E. Choisy, Pars, 1893. Riffel, Geschichtliche Darstellung des Verhall-
nisses swischen Staat und Kirche von der Grndung des Christenthums bis auf
Justiniam Maguncia, 1836. A. de Broglie, L'Fglise et l'Empire Bomain
I,
au ZFe siecle, Pars, 1904. Malfatti, Imperatori e Papi ai tempi della sig-
noria dei Franchi in Italia, Miln, 1876, tomo I. C
Ricci, La significa-
cin histrica del Cristianismo, Buenos Aires, 1909, tomo
II. P. B. Gams,
Die Kirchengeschichte von Spanien, Regensburg, 1862. H. lvarbz, Us-
paa Sagrada, Madrid, m.dcc.liv V. j>b la Puente, Historia eclesistica
de Espaa, 2a ed., Madrid, 1874, tomo I. Lobning, Geschichte des deut-
schen Kirchenrechts Estrasburgo, 1878, tomo I, pgs. 1-492. M. Menn-
,

i)BZ T Pelayo, Historia de los Heterodoxos espaoles, Madrid. A. Tardif,


Histoire du Droit canonique, Pars, 1889. E. de Hinojosa, Historia general
del Derecho espaol, Madrid, 1887, tomo I, paga. 309-326. E. Prez Pujol,
Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda, Valencia, 1896,
tomo , pgs. 337-444.

$ 32

LA RELIGIN PAGANA

La intransigencia religiosa ha nacido de la idea de lo absoluto.


Esta idea no exista en el antiguo paganismo. Las religiones eran
siempre relativas ; los dioses representaban formas y partes de la
EL DERECHO ESPAOL 277

humanidad ; si la humanidad era mltiple y como ilimitada, tam-

bin podan serlo sus dioses, sin qiie los unos estorbaran mayor-
mente la coexistencia de los otros. Haba sitio para todos, pues
que no se negaba la pluralidad de dioses. Los pueblos conquista-
dores, como Roma, contentbanse con establecer la preeminencia

de los suyos, adoptando los dems. Cada ciudadano tena as el de-

recho de profesar su religin y de mantener la suya cada provin-


cia. Practicbase en las ciudades el culto tradicional, libremento,
sin que interviniera ms que para proscribir ciertas
la metrpoli
costumbres brbaras, como humanos *.
los sacrificios

Las colonias de ciudadanos, remedo de Roma, establecieron


el culto en trminos iguales, aunque con menor magnificencia que

en la capital. Los bronces de Osuna lo han confirmado transmitin-


donos curiosos pormenores sobre augures y pontfices de aquella
los

ciudad, sobre la eleccin de stos en los comitia sacerdotum y sobre


los fondos destinados al culto. Las ciudades libres y federadas, te-

nidas como extranjeras, conservaban sus dioses y su culto, que


eran respetados por los romanos como los dioses de pueblos ami-
gos. Cuando estas ciudades fueron transformndose en colonias o
municipios, es de suponer, a ejemplo de lo que haba sucedido en
Italia, que correspondiera a los pontfices de Roma decidir hasta

qu punto podan ser reconocidos bajo el nuevo rgimen los anti-

guos dioses nacionales. Por ltimo, las ciudades estipendiaras, las

ciudades provinciales, al entregarse al vencedor por la dedicUo, le

haban entregado sus dioses ;


pero Roma consinti la continuacin
del antiguo culto, aplicando el principio general de la tolerancia,
que slo sufra excepciones en inters de la moral y de la poltica.

Cuando estas ciudades fueron adquiriendo los derechos de colo-


nias latinas, romanas o municipios, al asimilarse la civilizacin
romana iban acostumbrndose a adorar a los dioses de Roma -.

1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 303.


2 PREZ Pdjol, Jnatitueiwies sociales de la Espaa goda, tomo I, pgs.
340-341.
278 HISTORIA DEL DP^KECHO ARGENTINO

No obstante la liberalidad de la poltica de Roma en punto a


religin, pronto se dej sentir tambin en ese orden la dominante
influencia de su cultura. Merced a las colonias romanas que trans-
portaban a las provincias la religin de la metrpoli, y a los mu-
nicipios, que se esforzaban en calcar sus instituciones sobre las de
las colonias, adoptando el culto y la organizacin sacerdotal de
Eoma, el culto romano se difundi rpidamente. Para esto no te-

nan necesidad las provincias de renegar de sus tradiciones reli-

giosas ; antes bien conservaban, al lado de los romanos, sus cultos


y sacerdocios locales K
El campo estaba preparado en Espaa para recibir el politesmo

grecorromano. Los iberos parece que profesaban uno propio, y a


ese tipo de religin se acercaba el culto drudico de los celtas-
Por otra parte, las correras ms que invasin de los mercaderes
fenicios en las costas de Botica y Lusitania, las colonias griegas,

el trfico y la dominacin cartaginesa, todo propenda a difundir,


al menos en la zona mediterrnea, la creencia en una pluralidad de
dioses. Fu as que las deidades romanas entraron triunfalmente
en Espaa, como si hubieran sido esperadas. Ms aun ; al mis-
mo tiempo, entraron tambin, con la religin oficial, muchos
y supersticiones de origen oriental y egipcio, adoptados por
ritos

Roma. As, el culto de Isis, que estuvo en boga entre las mujeres
romanas de los tiempos de Tbulo. Hay un buen nmero de ins-

cripciones que atestiguan la devocin a la diosa egipcia, hallados


en Tarragona, Sevilla, Guadix y aun Braga ^.

El culto romano se divida en pblico y privado. Los sacer-


dotes no estaban ligados entre s por ningn vnculo jerrquico.

Entre los collegia sacerdotales descollaban los de los pontfices


y augures, organizados en los municipios a semejanza de los de
Roma. Las principales atribuciones eran la formacin del calen-

1. HiNOJOSA, op. eit., tomo I, pgs. 303-304.


2. Mennoez y Pelato, Historia de los Heterodoxos espaoles, tomo I,

pg. 46.
KL DERECHO ESPAOL 279

<lario, la designacin de los das fastos y nefastos y la persecucin


de los delitos religiosos. Intervenan en los actos ms importantes
de la vida civil, el matrimonio, la arrogacin y la otorgacin del

testamento, y er'an tenidos como nicos intrpretes de la tradi-


cin en lo relativo al jtis sacrum. Los augures eran los encargados
de consultar la voluntad de los dioses para saber si tal o cual acto,
verificado o a verificarse, era de su agrado ^.
Tocante a la evolucin religiosa, obsrvanse en la dominacin
romana tres pocas sucesivas, que preparaban el advenimiento del
Cristianismo : 1 la adopcin por Roma de los dioses ms impor-
tantes de la religin de los pueblos conquistados ;
2 el culto reli-

gioso a Roma, dirigido en las principales provincias por sacer-


dotes romanos ;
3 el culto al emperador y a la casa imperial, que
deriv del culto a Roma, y con el cual se fundi en tiempo de
Augusto.
La adopcin en la religin civil romana de los dioses de los
pueblos sometidos implicaba, como hemos visto, una especie de con-
sagracin religiosa de la dominacin poltica. Roma no impona
sus dioses a las provincias, sino adoptaba los de stas. Quera ello
decir que Roma les dejaba lo que ahora llamaramos plena liber-
tad religiosa ; nadie era perseguido por su fe, mientras la metrpoli
no la considerase un atraque o peligro para su soberana. Pero, co-

mo la religin romana era politesta, aceptaba en su seno a los


dioses de los pueblos conquistados, reunin dolos todos para s.

Cada pueblo con sus dioses, y Roma con los dioses de todos !

El culto a Roma en las provincias, aunque stas no pudieran


adoptar los dioses romanos, vena a ser una suerte de culto pa-
tritico a la lejana metrpoli y madre patria. As como en Roma
era la adopcin de los dioses provinciales smbolo de dominio, en
las provincias el culto religioso a la madre patria era smbolo
de sometimiento. Claro que todo esto se haca posible, porque se
trataba de religiones tolerantes y sin exclusivismos. Fu ms tarde

1. HiNOJOSA, op. eit., tomo I, pgs. 307-308.


280 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO

el Cristianismo la primera religin que en Occidente denot una


tendencia absolutista e intolerante, provocando las sangrientas
represalias que puso Roma en el martirologio cristiano.
Por ltimo, el emperador lleg a ser considerado una divinidad,
un dios ms, que haba descendido del Olimpo o Panten para
reinar entre los mortales. Augusto haba introducido en la reli-
gin uno de los cambios ms considerables, ensalzando y i'egla-

mentando el culto de los dioses lares, sobre todo el de los lares de


menor cuanta, y permitiendo, a los romanos y locales, que se aa-
diera el uso de un tercer lar, el genio del emperador. Los lares
ganaron en esta asociacin el ttulo de augustos (lares augustij^
y, como los dioses locales conservaban, para la mayora, su aptitud
local de adquirir el ttulo de lares, casi todos fueron tambin ca-
lificados de augustos (numina augusta). Para este culto complejo
se form un clero, compuesto del flamen, especie de arzobispo,
representante del Estado, y de seviros augustales, corporaciones
de obreros y de pequeos burgueses, particularmente enlazados
con los lares o divinidades locales. Pero el genio del emperador
empequeeca naturalmente a sus compaeros ; la verdadera reli-

gin del Estado fu el culto Roma al emperador y la adminis-


de
tracin ^. Este culto religioso a Roma sirve de riguroso ante-

cedente a la futura organizacin de la Iglesia catlica.


El culto religioso del emperador y la casa imperial, confundido
con el antiguo culto de Roma, se celebraba con fiestas comunes
en cada provincia. Junto al santuario del emperador, reunanse a.

este objeto asambleas de diputados y representantes de pueblos y


barrios, selectamente elegidos entre las personas de ms viso y

fortuna. Las atribuciones de las asambleas provinciales eran : cus-

todiar y administrar las sumas recaudadas en la provincia para la


conservacin del templo y los gastos de culto, as como las proce-
dentes de donativos y legados para las fiestas religiosas. Auxili-
banla en esta tarea varios empleados subalternos. Presida la&

1. Kknan, Marc-Aurele et la Fin du Monde aniique, pgs. 564-565.


.

EL DERECHO ESPAOL 281

Asambleas provinciales y los juegos que deba dar a su costa y


ejerci, por lo menos en los ltimos tiempos, especialmente en el

siglo IV, una potestad disciplinaria, sobre todos los sacerdotes de

la provincia, el Sumo Sacerdote ^ . Tal estado de cosas prepar


admirablemente el terreno, ms que para la difusin de la doctri-

na cristiana, para la organizacin, disciplina y jurisdiccin de la


Iglesia.

La tendencia antropomrfica de todas las religiones populares,


se personificaba siempre en el emperador, en cuya honra celebr-
banse grandes fiestas, hasta en las ms apartadas provincias.
El culto al emperador y la casa imperial constitua una verdadera
adoracin, baja y servil, impuesta, ms que por castizas supersti-

ciones, por el temor de los pueblos y las necesidades del gobierno


Es que, en realidad, si el imperialismo de la Repblica fu aristo-
crtico, el de los cesares es ms bien democrtico. Una vez ms se

demuestra ah que las tiranas son, en general, aunque ms nocivas


y hasta perversas, menos impopulares que los gobiernos de clase.
A pesar de su crueldad sangrienta y su insaciable avaricia, el r-

gimen imperial fu soportado con admirable paciencia. Verdad que


ello era precursor del triunfo del Cristianismo, que vena tejiendo
su tela en el silencio y la obscuridad de las catacumbas. Aquella
larga e inquietante calma era la que precede y anuncia las grandes
tempestades.
La idolatra pa