IX JORNADAS NACIONALES INTERUNIVERSITARIAS DE

DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA
FACULTAD DE DERECHO
16 AL 18 DE MAYO DEL 2013

Panel: Poder judicial: Cuestiones actuales en torno a su independencia.

Presidente: Alberto Spota (h) (UBA)

Título ponencia: Análisis de la reforma al Consejo de la Magistratura frente a la
Teoría Pura del Derecho y las definiciones filosóficas sobre Justicia. Su
relación con la forma de gobierno.

Autor: Adrián Martín Rois

Facultad: UNMDP – IUOGA

Email: roisjus@gmail.com
La independencia del Poder Judicial ha sido puesta en juego mediante un

paquete de leyes bajo la denominación de “democratización de la justicia”.

Algunos de estos proyectos adolecen de inconstitucionalidades muy

graves. Respecto a la reforma al Consejo de la Magistratura, nos ocupa en cuanto a la

conexión con el tema sobre el que hoy se expone, la independencia del Poder Judicial.

La pretendida reforma afecta a la forma republicana de gobierno, aniquilando la

independencia de la Justicia. La inconstitucionalidad anida en varios puntos específicos

y determinados, como son:

1) la ruptura del equilibrio establecido por el articulo 114 CN., que se transforma

en deformación de la forma de gobierno republicana, por consiguiente la ley altera la

forma de gobierno de la Nación que deja de ser una república;

2) la delegación de facultades extraordinarias al ejecutivo, vedada por el articulo

29 CN.;

3) la afectación de garantías individuales como son la legítima defensa en juicio

y el debido proceso mediante tribunal imparcial y;

4) la transgresión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se transforma el juzgamiento en la conveniencia del más fuerte, según

las teorías desarrolladas desde años antes de Cristo sobre la definición de Justicia y su

significancia trascendental, según quién la aplique, también como elemento esencial

determinante de una forma de gobierno democrática o monárquica.

Encontramos profundamente necesario darle un tratamiento especial a la

cuestión de la determinación de las personas que imparten la Justicia, ya que ello
determina a su vez e incide especifica y directamente en la forma de gobierno que

tendrá un Estado durante su vida.

Este paquete de leyes, se encuentra envuelto sobre un titulo mal llamado

democratización, este título no es idóneo para denominar a estas leyes pues conduce a

confusión. La reforma que se pretende, no ahonda en la democracia. No se

perfeccionará el sistema por elegir a los jueces por el voto popular, porque es erróneo

sostener que a mayor cantidad de democracia, mayor democracia. Sino que debe

afirmarse que: “a mayor calidad de democracia, mayor democracia”. Y la calidad está

en la independencia de los poderes. Los poderes mantienen el equilibrio, el sistema de

pesos y contrapesos, para impedir que una fuerza política gobernante llegue a controlar

los tres, pues esto convertiría al gobierno en una especie de monarquía en la cual no

existe la posibilidad de que el gobernante se equivoque. De no haber control entre los

poderes ni independencia genuina, ninguno tendría capacidad real para cuestionar acto

alguno de los otros, por tanto siempre la decisión del poderoso será aprobada por los

dos poderes restantes. En el legislativo, ya hay una intervención del ejecutivo, en tanto

mayorías políticas se obtienen en la elección, las mismas se traducen en control de la

legislación que allí se produce. Ahora, si el Poder Ejecutivo y el Legislativo se infiltran

mediante sus representantes dentro del Poder Judicial, específicamente dentro de la

magistratura que designa a los jueces que deciden en la revisión final de las cuestiones

trascendentales del estado y sobre la constitucionalidad o no de una norma sancionada

por el congreso, que como dijimos es ya controlado por el ejecutivo, la situación es

completa, de modo que se deforma el régimen republicano.

La reforma al Consejo de la Magistratura, en los términos presentados en

el congreso –aún con las minúsculas modificaciones en Diputados-, afecta directamente

la independencia del Poder Judicial, destruyendo al mismo como tal al carecer de
autonomía en sus decisiones y convertirse en un poder político más, un órgano

dependiente del Poder Ejecutivo que responde a sus intereses. Esto no quiere decir que

no vaya a haber justicia, vamos a tener justicia, pero será la Justicia que cuestionaba

Platón y que en un diálogo de La República exige a Trasímaco que le explique que era

la Justicia en esas condiciones más sino que lo necesario, o lo provechoso, o lo útil, o lo

ventajoso… o lo conveniente para el más fuerte.

Para evitar caer en una Justicia que se convierta en la conveniencia del

más fuerte, debemos mantener un Poder Judicial perfectamente independizado, y es por

esto que el juez que debe impartir Justicia debe ser un hombre pobre de espíritu en el

sentido que explica la biblia; un científico de la ley, más no hombres politizados. Y no

porque la política sea mala, sino porque la Justicia debe mantenerse ajena para no

vincularse a la esfera ejecutiva del Estado y así sostener y velar por el régimen de

gobierno establecido, democrático y no absolutista.

Veamos que el receptor del pensamiento pre-jurídico -legislador-, ya es

también político, porque al estar receptando ese pensamiento pre-jurídico, debe ser un

hombre de acción política, que lea las necesidades del pueblo y las lleve al congreso

para transformar esas necesidades en leyes que den respuesta a las mismas. No hay

ninguna duda que los representantes del Congreso son hombres de la política.

Y así, en primer lugar tenemos políticos dentro del Poder Legislativo,

llevando adelante la tarea de receptar las necesidades de la sociedad y redactar las leyes

que las reconozcan; en segundo lugar tenemos políticos dentro del Poder Ejecutivo, para

actuar, llevar adelante la representación del País y la gestión del gobierno, la decisión

ejecutiva, que a su vez la puede llevar adelante mediante leyes, en mayor medida como

dijimos cuando tenga mayoría en las cámaras, y de lo contrario también gobierna dentro
de la órbita de los actos propios y de los decretos, hasta tanto su gobierno obtenga el

apoyo que corresponda para gobernar con el legislativo; y en tercer lugar tenemos

finalmente al Poder Judicial, la ciencia del derecho, los jueces, por fuera de estos

universos e intereses políticos.

Es importante focalizarnos en que el Poder Judicial siempre debe

mantenerse ajeno a esta interrelación existente entre los Poderes Ejecutivo y

Legislativo, interrelación que va a estar dada en mayor o menor medida por la cantidad

de votos obtenidos en las elecciones. Esta variable, que son los votos, no puede

introducirse en la esfera del Poder Judicial, dado que el sistema se haría uno solo, tres

poderes homogéneos, un sistema de gobierno absolutista, en el cual el que accede a la

mayoría de los votos controla todos los poderes. Esto sería trágico, se deforma la

democracia que pasa a ser una pantalla. Imaginemos, el Derecho Electoral pertenece a

la órbita del Poder Judicial, pero si las controversias electorales son resueltas por ese

Poder Judicial que responde al gobierno, ¿quién podrá velar por la justicia electoral?

Esto es solo un ejemplo como tantos otros puede haber.

Frente a grandes mayorías, aparece el Poder Judicial para velar por la

constitucionalidad, porque en última instancia, el gobierno puede obtener una mayoría

considerable de los sufragios, tener mayoría en ambas Cámaras, pero siempre habrá una

Justicia independiente a las esferas políticas que controle y no permita las leyes que

alteren los aspectos de contenido del constitucionalismo, sistema que estructura

básicamente al Estado, dividiéndolo en tres poderes, procurando racionalizar el poder

político. En este punto va a ser también importante destacar que nuestra constitución se

encuentra dentro de las que traen “ideologismo encubierto” y que tal como lo ha

reconocido la Corte Suprema (fallos, 179:113), se incorpora la misma a un proyecto
liberal e individualista.1 Por lo tanto como valor democrático fundamental debemos

interpretar la libertad del individuo, precisamente que mediante está reforma se ve

vulnerada, desde que es claro que no habrá libertad sin tribunal imparcial.

El gobierno dentro de la constitución tiene 4 años de vigencia para

actuar, libre. La Justicia nunca puede limitarlo mientras obre dentro de la constitución.

Y pues, si pretende reformar la Constitución, también esto es posible; debe convocarse

comisiones de reforma y aprobarse la misma con las mayorías exigidas, empero, esta

reforma judicial es imposible llevarla adelante sin reformar la Constitución, pues altera

la esencia de la misma. Habría que modificar la Constitución Nacional y reformar varios

artículos, como el 1, 29, 114, y tantos otros que modifiquen el ideologismo encubierto

de la CN o bien se proponga una reforma que incluya un ideologismo expreso en donde

se manifieste claramente cual es la forma de gobierno que se pretende. Para jugar con

reglas claras y que el pueblo elija si quiere vivir una Argentina en democracia

republicana o elije otra forma distinta. Por ejemplo el Preámbulo de la Constitución de

la Unión Soviética de 1977 establece que el objetivo supremo del estado soviético es

edificar la sociedad comunista sin clases, o la Constitución de la República Árabe Unida

de 1964 define al Estado como “democrático socialista”. Estos son casos de

ideologismo expreso.

En el caso de análisis de la presente exposición, como es el estudio de la

independencia del Poder Judicial frente a la reforma a la ley 24.937, encuentro en mi

opinión vulnerada la independencia por la intromisión de los estamentos políticos

ejecutivos dentro de la esfera del Poder Judicial, adelantando que la reforma además de

oponerse a la Constitución, a su ideologismo encubierto y a la forma de gobierno

establecida, se contrapone a la Teoría Pura del Derecho.

1
Sagués Nestor. Elementos de Derecho Constitucional. Argentina, 2001. Ed. Astrea, 3º ed., T 1, p. 96.
Respecto a la independencia entonces del Poder Judicial, se extingue la

misma definitivamente, pasando a ser un poder controlado por el poderoso de turno.

Analicemos el proyecto: En primer lugar el aumento del número de

miembros se ha hecho sin tener en cuenta el equilibrio requerido por el artículo 114

CN., que ya con la ley del año 2006, se entendió que inconstitucionalmente se había

sobreabundado en el sector político, que lejos de tener equilibrio, tiene 7 miembros

sobre 13. Para fortalecer la democracia se debe ir para el otro sentido, acompañar la

reforma judicial con una despolitización de la misma. Hay claramente un problema

grave de interpretación de la Constitución, de la forma de gobierno y como veremos

más adelante un desconocimiento de la misma “Teoría Pura del Derecho”. La titulación

de “democratización” genera una confusión que luego es esclarecida una vez que se

analiza minuciosamente el proyecto y las mayorías como quedarán establecidas para el

Consejo que tendrá a su cargo el nombramiento de los Jueces de la CSJN.

Todo lo anterior no quiere decir que el resto de los proyectos de reforma

no sean fructíferos, ni que la justicia no requiera una adecuación a los tiempos que

corren.

Veamos la exposición siguiente “El proyecto de reforma al Consejo de

la Magistratura combina tanto la modalidad nueva de designación de los

representantes de sectores, como la modificación del régimen de mayorías, en cuanto a

lo primero me parece que es fundamental tomar en cuenta que el consejo de la

magistratura no suple el rol que ya cumple y que cumplía aun antes de la reforma del

94, el ejecutivo y el legislativo, en tanto el ejecutivo es el que designa y el senado es el

que presta acuerdo, con lo cual tenemos claramente allí que los actos más importantes

son llevados a cabo por quienes son representantes de las organizaciones del pueblo, el
pretender de lo que tanto el texto y el espíritu del articulo 114 CN., es decir

representantes de magistrados, abogados, sectores técnicos y científicos, no sea una

designación que parta de esos sectores, que además fueron incluidos con el objetivo

discutido tanto cuando se incluyo el tema en la convención constituyente de

despartidizar y despolitizar todo lo relacionado con la designación de magistrados y la

destitución de los mismos, se transforma en una inconstitucionalidad manifiesta, que a

su vez al ser producto del sufragio popular, pero manifestado en elección general, a

donde se elije a los ocupantes de los cargos ejecutivos políticos a través de una boleta,

que es la famosa lista sabana, donde encontraremos una sección que bajo el paraguas

de un partido político, van a estar representados esos representantes, absolutamente

sometidos a la voluntad del ejecutivo, el oficialismo de turno; nos encontramos frente a

LA CAPTURA del PODER JUDICIAL.

Si a esto le agregamos la disminución de la mayoría para acusar y de la

mayoría para elevar la terna, de dos tercios a mayoría absoluta de miembros, el

sistema queda completo, es decir, quien obtiene la mayoría en votos en las elecciones,

domina los otros dos poderes. Desconoce totalmente la teoría de la separación de los

poderes que en toda circunstancia debemos preservar.” (Sabsay 2013)2 Completando la

ponencia del doctor Sabsay, el Poder Legislativo ya hoy no es independiente, pues

repárese que en lo que va de la gestión de gobierno no se ha sancionado ni una sola ley

presentada por la oposición, ni tampoco se ha votado en contra una ley del ejecutivo.

Aquí es donde radica la importancia del poder judicial como balanceador invalorable

dentro de la teoría de la separación de poderes que determina la forma republicana.

2
Sabsay D. (2013) “Reforma al Poder Judicial” Conferencia dictada durante las Jornadas de debate sobre
la reforma judicial. Facultad de Derecho UBA. 22 de Abril de 2013.
Todo lo anteriormente dicho nos pone al frente de uno de los problemas

de mayor importancia del Estado de Derecho, cuál es, la independencia del Poder

Judicial.

Si bien el motivo central de la inconstitucionalidad de la reforma es la

intromisión de la política en la decisión de las causas, afectando la forma republicana de

gobierno y transgrediendo los artículos 114 y 29 CN., en principio, y luego traducido en

violación de garantías individuales, esto, tal como es afirmado, debe ser demostrado y

puesta de manifiesto la afectación de la independencia del Poder Judicial. En primer

lugar tenemos la carga ideológica que tendrá el sujeto juzgador que ya de por sí deforma

su calidad e imparcialidad de Justicia; en segundo lugar el hecho de que los jueces

puedan ser destituidos por una mayoría circunstancial los condiciona, el sujeto actuará

condicionado en su libertad de expresión, en su deber de objetiva apreciación de los

hechos que le son traídos a juzgamiento. Por tanto, no sólo que actuará influenciado por

los compromisos políticos, sino que además presionado ante la posibilidad latente de ser

destituido por la mayoría oficialista, sí no sentencia conforme al criterio requerido por el

ejecutivo. Traduciéndose esto en sentencias fundadas en beneficio del poder político.

Cuando se constituya la Corte política, las fundamentaciones de las sentencias

apreciaran las leyes según y conforme sea la conveniencia del poderoso, pues el

ministro estará condicionado a eso. Es también por esto que Kelsen separa a la ciencia

del derecho y la abstrae para su pureza de toda otra ciencia que pueda deformarla. Sobre

este punto abordaremos más adelante pero es importante saberlo pues el tratamiento de

estas cuestiones no puede hacerse en ambientes ajenos a la ciencia del derecho.

Es necesario determinar que en modo alguno, estas cuestiones de

derecho, como son el sentido que debe dársele a la Constitución Nacional, puedan ser

sometidas a decisión del Congreso y a sus posibles conclusiones. En este sentido
también expresó Sabsay: “el verdadero debate constitucional no se puede votar en el

congreso. Esto ya lo sabemos, pero siempre ha habido alguna duda sobre la

legitimidad de este punto, las llamadas teorías contra mayoritarias, Jürgen Habermas,

Frank Michelman, el debate judicial es el lugar donde se debate el sentido de la

constitución.”3 Ahora bien, ¿Qué salida tiene un pueblo cuando el poder legislativo no

recepta el pensamiento pre-jurídico y por otro lado sanciona una ley inconstitucional?

Las salidas son las muchas herramientas que tiene el control judicial de

constitucionalidad, para hacer valer la vigencia de la Constitución y la de sus derechos.

Hablando de los Consejos de la Magistratura en sí, estos suponían la

existencia de un equilibrio en los tres grandes sectores que debían integrarlos, jueces,

abogados y científicos, pero en el primer Consejo de la Magistratura ya hubo

diferencias. Por otro lado los legisladores que también integran el Consejo, se eligieron

a sí mismos y no eligieron representantes, y lo más grave, el Poder Ejecutivo a pesar de

su prohibición constitucional de interceder en el Poder Judicial, designo miembros.

Estos fueron los primeros casos de intromisión mínima, ahora la situación de la ruptura

de equilibrio e intromisión se lleva al extremo, de no solo continuar con la antigua

distorsión, sino de provocar la destrucción del Poder Judicial mediante la intromisión

plena del poder político.

Se establece una forma de gobierno realista monárquica, en la que por

supuesto el Poder Judicial no es un órgano independiente del presidente. Antes el

soberano era el rey por orden de la divinidad, ahora el soberano es el pueblo a través de

sus representantes y por su mandato. Para que ese soberano tenga un poder controlado y

no se reincida en los despotismos de la historia. -está superada toda discusión acerca de

la afirmación “el ejecutivo no puede controlar el Poder Judicial”.-, debe tener su

3
Sabsay D. (2013) Ibid.
poder custodiado por órganos independientes, de allí la teoría de la separación de

poderes, esto que parece obvio, indiscutible, hoy está en tela de juicio. Afirmo

Aristóteles: “Los demagogos aparecen donde la ley ha perdido soberanía. El pueblo es

entonces un verdadero monarca, único, compuesto por la mayoría, que reina, no

aisladamente, sino como multitud… Tan pronto como el pueblo es monarca se sacude

el yugo de la ley y se hace déspota, y desde entonces los aduladores del pueblo tienen

un gran éxito. Esta democracia es en su género lo que la tiranía es con respecto a la

monarquía. En ambos casos encontramos los mismos defectos, la misma opresión, el

uno mediante las decisiones populares, el otro mediante las órdenes arbitrarias.

Además, el demagogo y el tirano tienen una manifiesta semejanza. Ambos tienen un

crédito ilimitado; el uno gracias al terror, el otro gracias al pueblo corrupto.”4

Afirmar esta teoría de inclusión de políticos dentro del Poder Judicial

lleva a una reflexión: ¿Que es la justicia? ¿Sí los jueces son representantes políticos,

puede ocurrir que lo que para ellos sea justo resulte lo conveniente al poderoso? Estos

interrogantes vienen de la creación filosófica de La República de Platón, donde

analizaban y dialogaban sobre si la justicia es o no la conveniencia del más fuerte. Debe

verse entonces como se resuelve este problema.

La constitucionalidad es un sistema que se instala como respuesta a los

abusos de las monarquías. Pensemos como vivía el mundo en los estados monárquicos,

las injusticias, los abusos de poder, pero el rey fundaba todo en que su decisión era la

del interés general, todo estaba justificado. Por eso ya antes, Platón, en la teoría de la

república perfecta analiza perfectamente la Justicia y llama la atención de que ella no

debe nunca resultar ser lo conveniente para el más fuerte y que por lo tanto que lo que

4
Aristóteles Obras Selectas, Política. Libro SEXTO: De la democracia y de la oligarquía. De los tres
poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Capítulo IV: Especies de democracia. Samonta traductor.
Argentina, 2003; Ed. Distal, p. 154.
convenga al poderoso o a sus amigos se convierta en lo justo. Nunca puede permitirse

esto.

Uno de los principios de la constitucionalidad es la separación de

poderes. La intromisión de uno de ellos en el otro no puede ser más que en detrimento

del régimen constitucional. Y romper la imparcialidad judicial por la intervención

política provoca severos problemas para el control general de la sociedad y afecta el

control que debe hacerse desde la oposición. Es oportuno traer a colación un dialogo de

La República de Platón: “el justo será inútil para los que no combaten”, y si bien a esta

afirmación corresponde la respuesta “En eso no estoy del todo conforme”5, en mi

opinión si bien el justo es útil para todos, el que combate requiere más que nadie del

justo, de la Justicia, para estar a resguardo y poder controlar los actos del que gobierna,

entendamos a la oposición como los que combaten al oficialismo dentro del juego de los

poderes y la representación. La sociedad finalmente requiere del justo para combatir,

ante casos de deformaciones en la forma de gobierno, en las reglas del juego, ante casos

de injusticias. Entonces el justo es requerido fundamentalmente por quienes combaten,

en los términos explicados. Y porque en el justo esta la potencial capacidad de

favorecer a los amigos y dañar a los enemigos en las situaciones de guerra, de combate,

es preciso que el justo, el que imparte justicia, se encuentre definitivamente fuera del

combate, fuera del juego político, esto es resultado obligado siguiendo este argumento,

para no convertir a la Justicia en una especie de venia al ejecutivo en caso de

transgresiones denunciadas por quienes tienen la función de controlar en su calidad de

oposición.

5
Platón. La República. Libro Primero: Análisis de la Justicia. Argentina, 2009. Ed. Libertador, p. 20.
Ya desde épocas ancestrales nos alertan sobre las consecuencias que

pueden desprenderse de una mala administración de Justicia y que ella pueda usarse

como la conveniencia del más fuerte, y así Trasímaco afirma en un diálogo:

“-¿Sabes -preguntó- que las ciudades se rigen unas por tiranía, otras por democracia,

y otras por aristocracia?

-¿Cómo no?

-¿Y el gobierno de cada ciudad no es el que tiene la fuerza?

-Exacto.

-Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes

democráticas; la tiranía, tiránicas; y las aristocracias, aristocráticas. Al establecerlas,

los que mandan muestran que lo que a ellos conviene es justo para los gobernados, y al

que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi

buen amigo, por qué digo que en todas las ciudades es de igual manera justo lo que

conviene al gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder...”6

Para no caer en esta realidad tan bien descripta en los diálogos de La

República, aplicamos la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, que “al calificarse como

teoría pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al

derecho e ignore todo lo que no responde estrictamente a su definición. El principio

fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho los elementos

que le son extraños.”7 Kelsen separa al derecho de otras ciencias entre las que da

principal importancia a la política, abstracción hecha con la finalidad de obtener la

6
Platón. Ibid., p. 28.
7
Kelsen H. Teoría Pura del Derecho. Moisés Nilve Traductor. Argentina, 1994. Ed. Universitaria de
Buenos Aires. P.15.
objetividad y precisión que toda ciencia requiere y que sin dicha abstracción es

imposible lograrla. Por esto, a mi entender la reforma judicial se contrapone a la Teoría

Pura del Derecho de Kelsen, siendo que aniquila la objetividad y precisión de la

Justicia y por supuesto su pureza. Basta para determinar esto solamente ir al prefacio de

la Edición en alemán de 1934 de La Teoría Pura del Derecho donde Kelsen ya les

responde a quienes pretenden atentar contra esta perfección, echando una mano por

sobre la justicia desde el poder político y sostiene: “En realidad, el conflicto no se

plantea en torno de la ubicación del derecho respecto de las otras ciencias y sobre las

consecuencias que ello trae aparejadas, sino alrededor de las relaciones entre el

derecho y la política. Mis adversarios, no admiten que estos dos dominios estén

netamente separados el uno del otro, dado que no quieren renunciar al hábito, bastante

arraigado, de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho para justificar

pretensiones políticas que tienen un carácter esencialmente subjetivo, aun cuando de

toda buena fe correspondan al ideal de una religión, una nación o de una clase.”8.

Entendida la Teoría Pura del Derecho como esta abstracción, y como la base de los

sistemas constitucionales democráticos en los cuales la separación de los poderes opera

como eje del control del gobierno, la propia teoría se encuentra en varios puntos

enfrentada por esta reforma al Consejo de la Magistratura, desde que altera la

abstracción de la ciencia del derecho de la política, y así ya lo adelanta Kelsen cuando

sostiene que la separación de la ciencia jurídica y de la política, tal como ha sido

planteado por la teoría pura, tiene naturalmente consecuencias políticas, así fueran

solamente negativas.

A efectos de encontrar el anido de inconstitucionalidad y la

fundamentación de la declaración, iremos a ver en la práctica, donde está la conexión

8
Kelsen H. Ibid P. 11
directa e inmediata entre ambas ciencias por la cual considero que la reforma afecta a la

independencia del Poder Judicial y por consiguiente es inconstitucional por no

encuadrar el régimen que se establece con ella, dentro del orden republicano de

gobierno que establece nuestra Nación Argentina en el Art 1 de su CN. Finalmente la

reforma termina afectando garantías individuales, debido proceso y libertad, siendo

estas las bases implícitas en nuestra Constitución. Con el régimen de derecho que se

pretende instaurar, el ciudadano ya no será libre, el juez decidirá en iguales condiciones,

sin libertad de conciencia, condicionado por la circunstancia de que podrá ser removido

por los que “lo llevaron” hasta allí por vías políticas, en caso de que resuelva contra sus

intereses. En igual modo afecta al ciudadano, que vivirá atemorizado porque ese juez

tampoco podrá fallar a su favor, si en el caso estuvieran comprometidos intereses del

más fuerte, del poderoso de turno y el juez no pudiese responder contra sus intereses,

aún cuando el ciudadano fuese merecedor de reparto de justicia o de potencia a su favor.

El Consejo de la Magistratura hoy, se conforma según la ley 24.937

modificada parcialmente por ley 26.080, por 13 miembros totales de los cuales son:

- 3 Jueces de la Nación elegidos por sistema D´hont (todos imparciales)

- 6 Legisladores: 3 de la Cámara de Diputados y 3 de la de Senadores. Correspondiendo

de cada una de ellas, 2 al bloque mayoritario y 1 a la primer minoría. (4 oficialistas)

- 2 Representantes de los abogados de la matricula federal elegidos por votación de de

la mayoría de los profesionales de la matricula. (todos imparciales)

- 1 Representante del Poder Ejecutivo (1 oficialista)

- 1 Representante del ámbito académico y científico. (1 imparcial)
Analizamos ¿Cuántos miembros en el Consejo de la Magistratura tiene el gobierno

oficialista? Va a tener 2 de sus representantes de la Cámara de Senadores, 2 de sus

representantes de la Cámara de Diputados, y su representante del Poder Ejecutivo. Total

tendrá 5 miembros de 13.

Por otro lado habrá un total de 7 miembros de 13 totales, que podemos

llamar son los que representan los órganos políticos. Pero solo de los cuales se permiten

5 oficialistas. No alcanzando la mayoría del Consejo y cumpliendo si se quiere con el

artículo 114 CN., que exige equilibrio, sin entrar discusiones acerca de que el equilibrio

es referido a la determinación de los sectores de donde provienen los miembros, más no

se trata de un equilibrio orientado a equilibrar la cantidad de miembros elegidos por

voto popular o elegidos desde el seno del Poder Judicial. A mi entender no ofrece

ninguna duda que el equilibrio lo es con respecto a la representación de sectores.

La Constitución Nacional en el Art. 114 establece “El Consejo será

integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación

de los órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces de todas las

instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras

personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la

ley.”

De esta forma vemos que la representación política está dada

relativamente bien en el esquema actual, cumpliendo, aunque ya en el límite, con el

equilibrio exigido, no hay una mayoría política que pueda tomar decisiones autoritarias

si se pusieran de acuerdo. Sin perjuicio de ya encontrarse politizado en parte el Consejo

de la Magistratura por obra de la reforma de 2006.
Veamos la conformación si se aprueba la reforma de la ley 24.937. El

Consejo de la Magistratura pasará a ser de 19 miembros de los cuales son:9

- 3 Jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por sufragio universal,

correspondiendo 2 a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y 1 a la que

resulte en 2º lugar. (2 oficialistas)

- 3 Representantes de los abogados de la matricula federal, elegidos por sufragio

universal, correspondiendo 2 a la lista que resulte ganadora por simple mayoría

y 1 a la que resulte en 2º lugar. (2 oficialistas)

- 6 representantes de los ámbitos académicos y científicos, elegidos por sufragio

universal, correspondiendo 4 a la lista que resulte ganadora por simple mayoría

y 2 a la que resulte en 2º lugar. (4 oficialistas)

- 6 Legisladores, 3 de la Cámara de Diputados y 3 de la de Senadores,

correspondiendo de cada una de ellas, 2 a la lista que resulte ganadora por

simple mayoría y 1 a la que resulte en 2º lugar. (4 oficialistas)

- 1 Representante del Poder Ejecutivo (1 oficialista)

Habrá un total de 19 miembros de 19 totales que podemos llamar son los

que representan los órganos políticos (se politiza 100% el poder judicial). Hasta acá ya

esta vulnerado el equilibrio exigido por la Constitución Nacional en relación a los

sectores, salvedad hecha en relación a lo anteriormente dicho sobre el sentido que debe

darse al “equilibrio” requerido por el Art. 114 CN., y sin perjuicio de lo ya expuesto en

relación a la Teoría de la imposibilidad de la intromisión de la política a la ciencia del

derecho. Luego entra la parcialidad, y esto es más grave que aquello, grave es que 13

de los 19 miembros vendrán del partido mayoritario, en otras palabras del oficialismo,

9
Diagrama según Proyecto de ley del Poder Ejecutivo por el que se modifica la ley 24.937 de creación
del Consejo de la Magistratura (P.E. -5/13)
alcanzando la mayoría absoluta del Consejo de la Magistratura. Habrá 13 de 19

miembros que representarán al oficialismo en el Poder Judicial, alcanzando y superando

la mayoría absoluta y conformado quórum válido con su sola presencia, violentando el

artículo 114 CN., y aún más grave la injerencia política, que representa la violación

manifiesta a la forma republicana de gobierno Art. 1 CN., y contraria a la teoría pura

del derecho, deformación que se traduce en ausencia manifiesta de imparcialidad a la

hora de los juzgamientos, que a su vez produce la violación del derecho fundamental de

la legítima defensa en juicio que presupone el respeto del debido proceso adjetivo e

imparcial. Desde otra orbita se transgreden pactos internacionales, precisamente el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros el Art. 14 del mismo,

que establece que “los estados se obligan a constituir tribunales competentes,

independientes e imparciales.” Finalmente la reforma al destruir la independencia

judicial, perjudica la seguridad jurídica nacional y la confianza de la comunidad

internacional en nuestro sistema de gobierno, en nuestra nación.

Se advierte que si tenemos 19 miembros que todos provienen del voto

popular, y que, 13 de los 19 provienen del partido mayoritario, esta violentado el

equilibrio exigido en cualquier modo que se lo interprete. Por tanto en el Poder Judicial

que se conformará con la reforma, quién tenga la mayoría de los votos en las elecciones,

tendrá la mayoría de los miembros del Consejo de la Magistratura y por consiguiente de

los jueces de la CSJN. Esos jueces ya no actuarán independientes ni libres de

conciencia, porque responderán a intereses políticos, y pasará a funcionar el Poder

Judicial idéntico al Poder Legislativo, donde las votaciones responden más a las

instrucciones políticas que a los fundamentos objetivos y precisos. Nuevamente recalco,

para salvar cualquier abuso surgente de estás mayorías, aparece el Poder Judicial como
ciencia superior abstraída de todo otro elemento que pueda deformarla o afectarla en su

pureza.

Para impartir justicia hemos creado tribunales formados por seres que no

deben estar conectados ni influenciados por el poder político, pues se trata de ciencias

extrañas, los jueces deben aplicar la justicia en la equidad, sin responder a intereses del

más fuerte. Se trata de otro estamento la Justicia, que tiene por objeto, entre otros, evitar

que un gobierno tome el control absoluto y establezca leyes según su conveniencia o

implemente leyes que controviertan el orden constitucional o traigan aparejado

encubierto un cambio en el régimen de gobierno, en la forma de gobierno establecida

por un pueblo al momento de celebrar su Constitución. Por tanto, para que en las

ciudades no venga a ser lo justo lo conveniente para el gobierno constituido, el régimen

constitucional independiza el Poder Judicial, manteniendo a los jueces en la

imparcialidad, que solo es posible si están completamente ajenos a los intereses

políticos. Estas son las bases de un gobierno democrático y republicano, fundadas en las

experiencias de la historia, para evitar los abusos de poder de los líderes sobre todo

carismáticos. Los jueces que imparten la Justicia deben ser jueces independientes. En

caso de pasar la Justicia a manos del más fuerte, del gobierno constituido, resulta que

ocurre lo que sostenía Trasímaco, que lo justo se transforma en eso que decimos: la

conveniencia del más fuerte, y que éste la utilizaría sobre el concepto de que lo justo es

“hacer favores a los amigos y daño a los enemigos”. Mientras que en el régimen

democrático, al haber logrado las sociedades la organización mediante la separación de

poderes, precisamente con el Poder Judicial, se entrega la Justicia a manos de seres

ajenos a las esferas del Poder Ejecutivo y político, el poder de turno, impidiéndose que

se convierta a la Justicia en un medio de hacer favores a los amigos y daño a los

enemigos. Explayarnos más sobre las consecuencias de la implementación de este
sistema judicial no es materia de la presente exposición, aunque si es necesario

manifestar que de continuar con el avance en la intromisión de la política en la Justicia,

quedará latente tácitamente la impunidad ante el supuesto de necesaria acusación a

miembros del Poder Ejecutivo, desde que ningún fiscal que responda a los intereses del

ejecutivo investigará posibles abusos o delitos y de otro lado, ningún juez pronunciará

sentencia contraria a dichos intereses, que a su vez son los mismos intereses políticos de

estos.

El Consejo de la Magistratura en estos términos repite el modelo híper

presidencialista actual Argentino, que viene a desarrollar fuertemente los poderes del

ejecutivo.

Otro punto a resaltar es el que tiene que ver con la instancia de debate.

Hay un bloqueo al debate constitucional, y la parodia de debate que hace el oficialismo

en el Congreso, es contraria a la Constitución y es el modo en que se está planteando la

cuestión.

Siguiendo a (Gargarella, 2013)10 respecto al control judicial, aun

partiendo de una concepción restringida, en donde sí debe encontrarse fuertemente

activo este control es en la implementación de los procedimientos, de las reglas de

juego, por lo tanto al mismo tiempo que la política debe tener un margen amplísimo

para sus funciones ejecutivas, o sea que si el gobierno quiere oscilar entre una política

más privatista más intervencionista, debe y tiene que tener amplísimo margen de

maniobra, sin embargo todo lo que haga en relación con la reglas de juego es algo que

debe ser observado detenidamente. Esto no quiere decir que el poder político no puede

hacer o proponer cambios a las reglas del juego, simplemente que cuando se tocan esas

10
Gargarella R. (2013) en “Reforma al Poder Judicial” obcit.
reglas del juego esto requiere una atención extraordinaria. Cuando el gobierno decrete

leyes por su sola voluntad que modifiquen las reglas del juego democrático, existe una

presunción de inconstitucionalidad. Se advierte finalmente que partiendo ya desde

teorías o concepciones amplias o restringidas de control judicial, el resultado del

análisis siempre será el mismo.

Por el contrario de la reforma que se plantea, la reforma que se requiere

es una reforma que permita el mejor acceso a la Justicia, tema que se ha usado de

escudo defensor de la reforma, pero que en modo alguno fue regulado con estos

paquetes. Siendo que lo que se ha propagado con el paquete envuelto bajo el paraguas

de la democratización es una manifiesta destrucción de la independencia del poder

judicial en beneficio del poder de turno que lo controlará. Aún aunque estas

consecuencias no fueran el fundamento de las reformas, la puerta queda abierta. Y ya

por este solo motivo la reforma es imposible permitirla, pues deja la puerta abierta a la

impunidad futura, no puedo afirmar de este poder a cargo del gobierno, sino de

cualquier otro que pudiera venir en el futuro.

Si se tratara de una reforma en la cual se aumentan las voces, pero en

modo alguno se pudiera suponer una intención de intervención, así se trataría de una

reforma que el Poder Judicial podría decir: Luz verde.

Siguiendo a Spada, toda la cuestión está centrada en la dificultad que

implica la auto-regulación del poder como límite a su propia naturaleza expansiva,

donde surge necesario que dicho límite provenga de otro poder suficiente para

contenerlo equilibrando las fuerzas. Los romanos, padres de nuestro sistema jurídico, no

le temían al poder, pero sí a su exceso. Idearon entonces un férreo sistema de pesos y

contrapesos para controlarlo. Las magistraturas eran colegiadas, circunstancia que
garantizaba un control horizontal. Pero, en previsión de que los colegas pudieren

ponerse de acuerdo y excederse, los romanos idearon una estructura jerárquica en la que

magistrados superiores controlaban a los inferiores con lo que se daba un control

vertical. Pero como también los magistrados podían tener sus componendas, por sobre

todas las instancias se creó un cargo tan extraordinario que Ortega y Gasset calificó de

“genial irracionalidad”: el tribuno de la plebe, órgano creado en el 494 a.C. como

contrapoder plebeyo al poder patricio de los Cónsules, cuyo deber era el de representar

y proteger a la plebe (pueblo) contra cualquier resolución arbitraria de los magistrados.

Al iniciarse el siglo XVIII, el sistema político predominante en Europa era el

absolutismo monárquico, resultado del fortalecimiento del poder real iniciado desde

finales de la Baja Edad Media. El poder del rey estaba por encima de la ley y exento de

todo control. La historia fue testigo del largo camino que debió recorrerse hasta llevar el

poder del Soberano hacia el único y original titular de la soberanía: el pueblo, y así en la

Edad Moderna apareció en el horizonte político otra genialidad, la teoría de la

separación de poderes/funciones, acuñada en la obra de Montesquieu “El Espíritu de las

Leyes”, que se inspiró en la descripción que los tratadistas clásicos hicieron

especialmente del sistema político de la República Romana -además de las teorías de

Platón y Aristóteles- y en la experiencia política contemporánea de la Revolución

inglesa del siglo XVII.

La separación de poderes requiere para su equilibrio un sistema de

“checks and balances” (controles y contrapesos), representado por diversas reglas de

procedimiento que permiten a uno de los poderes limitar a otro. Cada país que emplee la

separación de poderes tiene que tener su propio mecanismo de checks and balances.

Ahora bien, la pregunta que surge naturalmente es: ¿el Poder Judicial se encuentra

exento de control? De ninguna manera; su control está asegurado por un régimen
procesal que habilita por lo menos la doble instancia, como freno contenedor de

arbitrariedades. Además, los jueces tanto acceden a sus cargos como pueden ser

destituidos, mediante un mecanismo de control (juicio político-Consejo de la

Magistratura) que incluye la participación de todos los interesados.

Este es el fondo de la cuestión: que el poder se encuentre

equilibradamente controlado de modo que el sistema sea coherente y completo. Uno de

los defectos más graves de la pretendida reforma es que lesiona el sistema de control, la

independencia del poder judicial. En efecto, si el nombramiento y remoción de los

jueces depende del Consejo de la Magistratura y el Consejo está dominado por la

mayoría simple de poder político, el Judicial controlará a los poderes Ejecutivo y

Legislativo, pero luego estos poderes controlarán sin límite al Judicial, permitiendo al

poder político un campo de control ilimitado.11

11
Dario German Spada es profesor de Elementos de Derecho Administrativo en la UBA y realiza una
reflexión basada en "El Círculo Vicioso: quis custodiet custodes?" siguiendo al profesor Luis Aníbal
Maggio, doctor en filosofía del derecho.

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