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o siempre, vamos a partir de un ejemplo: Acude un cliente a nuestro Despacho Jurdico y nos dice:

Mi esposo(a) es quien se encarga de administrar, disponer y decir en qu se invierten nuestros


bienes o las rentas/alquileres/frutos, que stos producen y a m no me dice nada, no me consulta,
menos an me rinde cuentas. Yo creo que va a poner los bienes a nombre de sus padres o de un
amigo de l (ella). Puedo impedirlo?.

Ante estas circunstancias, la mayora de los Abogados proponen casi sin dudar, un Divorcio para
obtener las Medidas Cautelares Nominadas (Embargo, Prohibicin de Enajenar y Gravar,
Secuestro) u otras Cautelares Innominadas (Paralizacin de los Fondos de una Cuenta Bancarias,
Administrador Ad Hoc de una empresa, entre muchas otras). Pero y si el cliente nos dice:

Dr (a), yo NO me quiero divorciar!, solo quiero darle una leccin o proteger los intereses de
nuestros hijos, o simplemente impedir que burle mis intereses patrimoniales en la comunidad
conyugal.

All algunos colegas se sentirn de manos atadas, cuando lo cierto es que existe una va, poco
frecuente, pero existente a nivel legal, que nos permite, en pro y defensa de los intereses de
nuestros clientes, hacer frente a esas maniobras inescrupulosas y de mala fe de parte del cnyuge
administrador. Estudiemos, a ttulo de reflexin el tema as:

DE LOS HECHOS: El alegato principal consistir en que hay bienes presuntamente habidos en el
matrimonio existente entre A y B; as como que en el presunto comportamiento que el
cnyuge B, ha realizado actos que comprometen potencialmente el patrimonio conyugal, los
cuales generan en A, el temor fundado, que por medio de argucias, distraiga B, los bienes
conyugales, que hacen que A se encuentre en esa situacin de posible perjuicio y por eso
pretende se declare Medidas Innominadas, por esa administracin irregular o imprudente que
mantiene B. Alegatos en base, a ttulo ilustrativo, que el cnyuge ha venido desplegando una
serie de conductas que afectan en forma artera la estabilidad patrimonial de la comunidad
conyugal, persuadido quizs de la inevitable divisin de bienes, que deber practicarse una vez
declarado Con Lugar el divorcio que ya est instaurado, a cuyos efecto se permite ilustrar los
desmanes que en la administracin de los bienes que conforman la comunidad conyugal viene
ejercitando el cnyuge, que requieren de la inmediata intervencin del poder cautelar del juez
civil, para detenerlos. Ante ese alegato, tocar al Jurisdicente determinar la procedencia de la
medida innominada de aseguramiento del patrimonio conyugal, solicitado. En otras palabras, el
cnyuge solicitante debe dar a conocer las circunstancias que constituyen el exceso que denuncia
o el riesgo imprudente, adems de sealar los efectos patrimoniales que los actos de su cnyuge
puedan acarrear en perjuicio de la comunidad, aportando los elementos probatorios
correspondientes.

Existe la posibilidad que las anormalidades de ndole patrimonial que ocurran dentro del
matrimonio, no configuren la procedencia de la accin de nulidad de daos y perjuicios, porque el
cnyuge cuestionado no haya realizado actos de disposicin sobre determinados bienes, en contra
del principio de la bilateralidad, pero es posible que est incurriendo en la realizacin de ciertos
actos de administracin que lesionen o puedan lesionar la estabilidad patrimonial del matrimonio,
lo que configura la administracin irregular, razn por la cual deber el Juez de primera instancia
efectuar un anlisis sobre los hechos y las pruebas aportadas para determinar la procedencia de
las medidas precautelativas y su necesidad, para evitar que el patrimonio comn pueda sufrir
menoscabo por la denunciada imprudencia del cnyuge administrador.

Otros alegatos, pueden ser que el cnyuge denunciado asumi roles y atribuciones dentro de la
empresa comn, tomando decisiones unilaterales e inconsultas, sin autorizacin, y desplazndole
de su participacin como Junta Directiva, administrando la empresa sin rendir cuentas y negndole
los anticipos y ganancias que pudiera generar la empresa. Otro alegato, que, sin causa justificada
excedi los lmites de la administracin, arriesgando con imprudencia las cuentas bancarias ya que
se ha dedicado a manejar los ingresos a su antojo vendiendo y regalando sin medida en emisin de
cheques, viajes, consumo de tarjetas de crdito, etc., mientras que el cnyuge afectado no percibe
absolutamente nada aunado a que tuvo que, producto de una denuncia sin fundamento que, salir
y abandonar el hogar y ahora carece de medios de subsistencia.

DEL DERECHO: El fundamento lo conseguimos en la Administracin de la Comunidad Conyugal,


Captulo XI, Ttulo IV, Libro primero del CC. En tal caso, el Juez podr, a solicitud del otro cnyuge,
dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de
causa. Ahora bien, caben 2 preguntas de inmediato:

1) Debo probar la fama de buen derecho y el peligro en la mora, como si estamos hablando de
solicitar Medidas Cautelares Nominadas? Y
2) Esta proteccin es autnoma o incidental? Valga decir, en un lenguaje ms sencillo para
nuestros Usuarios, Esta solicitud debo hacerla a travs de Demanda principal o la pido dentro de
un proceso ya en curso?.

Hay una disyuntiva en tal sentido. Unos sealan que se requiere, en todo caso, del previo
conocimiento de causa, el juez en jurisdiccin civil, podr a solicitud de uno de los cnyuges dictar
las providencias que estime conducentes a fin de evitar el exceso de una administracin regular o
los riesgos por imprudencia en el manejo de los bienes comunes de la comunidad conyugal de
gananciales.

En tal sentido, conforme a la regla general en materia de medidas cautelares, la norma adjetiva
establece que debe existir la pendencia de un juicio, puesto que las providencias cautelares se
dictan con ocasin de un juicio, como requisito previo de procedencia. Ciertamente, puede
cualquiera de los cnyuges que considere que el cnyuge que administra el patrimonio de la
comunidad, se excede de los lmites de su administracin o arriesgue con imprudencia los bienes
comunes, solicitar, mediante el procedimiento especialsimo contemplado en el Cdigo Civil, las
medidas que considere conducentes para evitar tal peligro, habindose formado conocimiento de
causa por parte del juez.

Las citadas medidas son una de las cautelas denominadas por la doctrina y la jurisprudencia como
Innominada, la cual deja a total arbitrio del juez la determinacin de los caracteres de la misma,
adaptndola a las necesidades de proteccin de la parte solicitante, debiendo investigar los
hechos y en consecuencia, una vez empapado de la realidad de los hechos modificar, cambiar,
revocar o dictar nuevas cautelas destinadas a proteger los bienes de la comunidad de una
administracin que exceda de la regular o de la imprudencia en el manejo de estos. Esta potestad
de solicitar medidas o providencias conducentes a evitar el exceso en la administracin regular o la
imprudencia al manejar los bienes comunes por parte del cnyuge administrador, se fundamenta
en la existencia tanto del matrimonio vlidamente celebrado, como de la existencia de la
comunidad conyugal.

Habr que tener en cuenta la existencia y administracin de los bienes de la comunidad que
provienen de la profesin o industria de alguno de los cnyuges, conforme a los artculos 156, 164
y 168 del CC. En estos casos, podr el Juez autorizar a uno de los cnyuges para que realice por si
solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el
consentimiento del otro, cuando ste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y
los intereses del matrimonio y de la familia as lo impongan. Igualmente el Juez podr acordar que
el acto lo realice uno de los cnyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos
intereses matrimoniales y familiares as lo exijan. En estos casos el Juez decidir con conocimiento
de causa y previa audiencia del otro cnyuge, si ste no estuviere imposibilitado, tomando en
consideracin la inversin que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.

DE LO ANTERIOR SE EVIDENCIA QUE: Las Medidas Preventivas del artculo 588 del CPC, no son las
nicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano, puesto que existen tambin otro tipo
de medidas, contempladas en los procesos de separacin de cuerpos y de divorcio; lo que lleva a
concluir que dichas providencias son del tipo de las que facultan al juez para dictarlas apartndose
de la frmula de las medidas tpicas establecidas en nuestro derecho para las del 588 de la Ley
adjetiva Civil, pero siempre con frmula de la pendencia de juicio, en los procesos
ordinarios,determinndose que dichas providencias derivan del juicio de conocimiento sobre
excesos en la administracin de los bienes de la comunidad conyugal de gananciales.

En consecuencia de las consideraciones explanadas se concluye, debe existir el previo


conocimiento de causa, es decir, el juicio de excesos o imprudencia en la administracin de los
bienes de la comunidad conyugal de gananciales, requisito sine qua non de procedencia de las
medidas solicitadas, tal como en las dems medidas preventivas tpicas o innominadas. Queremos
destacar que lo antes sealado es solo uno, de los 2 polos opuestos, en relacin al tema que
tratamos. Pues hay otro criterio de la doctrina y jurisprudencia que, nos remite a una solucin
efectiva, sin necesidad de un juicio previo slo, siendo necesario que se demuestre y se le cree la
conviccin al juez suficiente para evitar la administracin irregular; y si dichas medidas no son
suficientes, el cnyuge afectado podr solicitar la separacin de bienes.

Es as como tenemos la posicin del Magistrado Dr. Jess Eduardo Cabrera (Expediente 0086)
para decretarla, la ley no pide requisito especfico alguno como los del artculo 588 del Cdigo
de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisin con conocimiento de causa (lo
cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de
plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si sta justifica la necesidad de la
medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificacin. Lo
importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte
resolucin alguna sino despus de hallarse en perfecto conocimiento de causa.

Tal criterio ha sido sostenido y reiterado por nuestro mximo Tribunal, as se ratific por la Sala de
Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 08 de fecha 16 de enero de 2002,
con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora Daz, indicndose que Lo importante en estos
casos es que al juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolucin alguna sino
despus de hallarse en perfecto conocimiento de causa. La Sala de Casacin Civil del TSJ, en
sentencia No. 203, del 09 de julio de 2010, respecto al tema, asent: es absolutamente legtimo
solicitar al rgano judicial la proteccin del patrimonio conyugal a travs de una medida cautelar.
Conforme a lo anterior, puede colegirse queconstituye una accin autnoma, es decir, no es
parte incidental de otro juicio; y adems, tiene como finalidad el decreto de una medida
cautelarBajo este anlisis, cuando uno de los cnyuges considere que el otro cnyuge
(administrador de la comunidad) excede los lmites de una administracin regular o arriesgue con
imprudencia los bienes comunes que est administrando, el primero podr acudir al rgano
jurisdiccional con prescindencia de la existencia de un proceso principal a los fines de solicitar al
Juez el decreto de las medidas pertinentes, con el objeto de evitar posibles daos sobre los bienes
comunes; todo previo conocimiento de causa, es decir, analizando los alegatos y pruebas
presentadas por el cnyuge solicitante.

Adems, al perseguir esta accin el decreto de una medida cautelar, el trmite se har inaudita
altera pars, siendo que, en el caso de decretarse alguna medida tendente a limitar el poder de
administracin-, el cnyuge administrador de la comunidad, una vez notificado de la misma, podr
ejercer todos los recursos destinados a enervar los efectos stala Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia (en decisin No. 1682, del 15/07/2005, con carcter vinculante para todos los
tribunales de la Repblica), el Cdigo Civil contempla el ejercicio de una accin, accin sta que a
consideracin de esta juzgadora- tiene carcter autnomo, es decir, no depende de la pendencia
de un juicio principal. Por su parte el Dr. Francisco Lpez Herrera, en su obra Derecho de Familia,
sostiene: no existe un procedimiento especfico, sin embargo la autoridad judicial debe actuar
al respecto con bastante prudencia de manera que consideramos que el modus operandi debe
ser el siguiente:

i) una vez estudiada la peticin respectiva y examinadas las pruebas acompaadas, el juez, si lo
estima necesario, ordena ampliar stas y a continuacin acuerda o niega las medidas en referencia
y si la decreta, procede a su ejecucin;

ii) en tal caso, debe considerarse que esa decisin es de carcter provisional , puesto que ha sido
dictada sin audiencia de la contraparte

iii) seguidamente, por la aplicacin analgica de la previsin contenida en el artculo 602 C.P.C., se
notifica de lo actuado al cnyuge contra quien obra la medida en cuestin, a fin de que dentro del
tercer da siguiente exponga las razones que tuviere que alegar al respecto;
iv) haya o no habido oposicin se abrir una articulacin de 8 das, para que ambos esposos
promuevan y hagan evacuar cualesquiera pruebas que convenga a sus derechos;

v) dentro de los dos das siguientes al vencimiento de dicho lapso de pruebas, el juez debe ratificar
o revocar las medidas preventivas que hubiere decretado; y

vi) de esta ltima decisin se oir apelacin en un solo efecto si las medidas en cuestin fueron
ratificadas

Como podemos apreciar, se trata de una medida judicial autnoma, instaurada por el cnyuge
que pretende el resguardo de los bienes de la comunidad conyugal, a efectos de que el juez
conocedor tome las medidas necesarias y conducentes producto de la psima gestin del esposo
administrador de stos, lo cual no amerita un procedimiento previo. Sin embargo, la aplicacin de
tal institucin en el Cdigo Civil, amerita la verificacin de ciertos requisitos para su procedencia, a
saber: Que se active el aparato jurisdiccional con el nimo de resguardar bienes que forman
parte de la comunidad conyugal.

Que las medidas requeridas por el cnyuge solicitante, se dirijan a resguardar los bienes de la
comunidad conyugal administrados por el cnyuge solicitado. Que haya excesos en la
administracin de los bienes comunes, de modo que puedan comprometerloses necesario la
existencia de excesos en la administracin o que se arriesgue con imprudencia los bienes
comunes

MEDIDAS PARA PROTEGER LOS BIENES CONYUGALES: Estando bajo la nocin de Medidas
Innominadas, no hay ms lmites que la propia iniciativa del Juez de la causa, conjugada con su
conviccin que se est ante una irregular administracin de bienes conyugales. En tal sentido
podremos solicitar, entre otras: -La designacin de un Administrador Judicial Ad Hoc, si se trata de
una sociedad mercantil, que sin violentar ni reformar el estatuto constitutivo societario represente
sus derecho e intereses en la vigilancia diaria de la compaa y pueda evaluar si la situacin
amerita o no la interposicin de la accin de separacin de bienes que refiere la norma. Sin que se
confunda la figura del Administrador o Veedor con el trmino Administrador utilizado en el
Cdigo de Comercio, -Se dicte prohibicin de vender e hipotecar bienes, -Se decrete el secuestro
judicial sobre vehculos, -Congelamiento de los dineros habidos en las cuentas bancarias, -Se
requiera informacin al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de Norte Amrica, si el
ciudadano (a) B, tiene cuentas bancarias en ese pas, y de la misma forma si desarrolla alguna
actividad comercial y por tanto es contribuyente del Fisco Nacional;- Se ordene notificar al
Registro Pblico del Municipio X del Estado X, para que se abstenga de autenticar o protocolizar
cualquier documento de administracin o enajenacin bajo cualquier ttulo o afectacin de uso o
usufructo, de los Bienes Inmuebles X, Se ordene Inventario de equipos, maquinarias, enseres,
moblaje y semovientes y dems bienes muebles que se encuentren en los Bienes Muebles o
Inmuebles X, designando perito a los fines de verificacin de dicho inventario, Hacer inventario
de todos los bienes que conforman el Patrimonio Conyugal del Matrimonio A y B , Decretar
una medida innominada que permita a un cnyuge ubicar los bienes de la comunidad conyugal
cuyo paradero desconoce, por no ser l el administrador, luce una cautela justa en beneficio de los
copropietarios. En consecuencia, una medida tendente a que se ubiquen los bienes de la
comunidad conyugal en el estado en que se encuentren, es posible, y si se trata de acciones o
cuotas de participacin, la investigacin podra realizarse en las compaas donde los cnyuges
son los accionistas. Lo anterior en base a que no obsta para que la compaa colaborara como
tercero en tal ubicacin, ya que la colaboracin de los terceros con el proceso no es extraa en el
CPC, desde el momento que ellos puedan informar (artculo 443) y pueden ser requeridos a exhibir
(artculo 437); adems, las personas naturales que sean terceros tienen el deber de testimoniar,
por lo que el proceso exige a terceros actividades y ellos deben cumplirlas. Tambin puede servir
de base el texto constitucional en su artculo 28 que crea el derecho de acceso a la informacin o
habeas data, as como acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan informacin,
cuyo conocimiento sea de inters para comunidades o grupos de personas, derecho de acceso
que se ejerce contra partes o terceros, ya que la norma no hace distingos (Sentencia n 94 del 15
de marzo de 2000, que se puede involucrar a un tercero relacionado jurdicamente con las partes,
como forma de cautela para detener la dilapidacin o el fraude), Solicitar, Inspeccin Judicial en
las sedes de la empresa Y, conforme a lo establecido en el artculo 472 del CPC, en concordancia
con el artculo 41 del CC.

PETITORIO: Demandar formalmente al B, por Administracin Irregular De Bienes Comunes, de


conformidad con el CC para que convenga en el manejo irregular de los fondos que manej en los
ejercicios econmicos de los aos X al X en la empresa Y, perteneciente a la comunidad
conyugal, lo cual asciende a un monto de XBs, o en su defecto sea condenado a ello por este
tribunal. Solicito, de conformidad con lo establecido en el CC, la separacin de los bienes de la
cnyuge B, en lo que respecta a las acciones de la sociedad mercantil Y, en la cual se es
accionista. Al mismo tiempo solicitar, por va de informe se le pida a los Registradores Mercantiles,
copia certificada de los expedientes de la sociedad mercantil Y.

CONCLUSION: Entendemos que la accin en cuestin no est clara a nivel jurisprudencial, pero en
el entendido que el derecho no es matemtico y por el contrario, crece y enriquece, conforme
nuestro actuar como litigantes, consideramos, oportuno demandar en base a que los hechos y
circunstancias anotadas permiten afirmar categricamente que el ciudadano B, ha incurrido con
su conducta en irregularidades administrativas sin causa que lo justifique y como consecuencia
inmediata de tal incumplimiento, en este caso concreto, nace para el cnyuge afectado, el
derecho de demandar por administracin irregular de los bienes comunes, ms an en el caso que
la disolucin del vnculo no se haya realizado y curse por ante el Juzgado Z, solicitando que: -El
ciudadano B convenga en que ha manejado con el carcter de administrador los Bienes
Inmuebles y Muebles, durante los ejercicios fiscales X al X, e informe sobre la administracin de
los bienes comunes, exhibiendo los respectivos libros de contabilidad; Convenga en reponerle el
cincuenta por ciento (50%) de los fondos que manejo en esos periodos. Lo anterior, entre otras
consideraciones y a modo de ejemplo. Recordemos que el poder cautelar es a veces la garanta de
un buen arreglo.

Dra. Ana Santander.