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Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
SENTENCIA
1. ANTECEDENTES
1.1 SOLICITUD
1.2.3. Refiere que mediante providencia del seis (06) de junio de dos
mil catorce (2014), el Juzgado Primero Administrativo de Popayn,
acogi las pretensiones de la demanda y orden su reintegro a la Polica
Nacional. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente:
1.3.1. Mediante oficio del doce (12) de marzo de dos mil quince
(2015), la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda,
Subseccin B del Consejo de Estado, admiti la accin de tutela y
orden correr traslado a la entidad accionada, para que en el trmino de
dos (02) das se manifestara respecto de los hechos de la demanda. As
mismo, ofici al Juzgado Primero Administrativo de Popayn y al
Tribunal Administrativo del Cauca para que en el trmino de dos (02)
das contados a partir del recibo de la comunicacin, allegaran copia
del expediente correspondiente al proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho.
1.3.3. Mediante oficio del seis (06) de abril de dos mil quince (2015), el
Tribunal accionado manifest lo siguiente:
1.3.3.1. Seal que dicha corporacin garantiz todos los derechos
de las partes dentro del proceso puesto a su consideracin y por ende
con su fallo no vulner derecho fundamental alguno del tutelante.
6 Ver entre otras, la Sentencia T-315 de 2005, MP, Jaime Crdoba Trivio.
7 Sentencias T-008 de 1998, MP, Eduardo Cifuentes Muoz y SU-159 de 2000, MP, Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
8 Sentencia T-658 de 1998, MP, Carlos Gaviria Daz.
todo ello al momento de pretender la proteccin constitucional
de sus derechos.
9 Ver al respecto sentencias T-088 de 1999, MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo y SU-1219 de 2001, MP.
Manuel Jos Cepeda Espinosa.
10 Cfr. Sentencia C-590 de 2005, MP. Jaime Crdoba Trivio.
11 MP, Jaime Crdoba Trivio.
12 Ver al respecto la sentencia T-310 de 2009, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales13
o que presentan una evidente y grosera contradiccin entre los
fundamentos y la decisin.
16 Ver sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime Crdoba Trivio, T-292 de 2006 M.P, Manuel Jos Cepeda
Espinosa, T-230 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
17 Ver sentencia T-123 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
18 Ver sentencia C-539 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
19 Sentencia SU-168 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
20 Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
21 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
2.6.3. La Sentencia T-351 de 201122 explica que el sentido, alcance y
fundamento normativo de obligatoriedad de los pronunciamientos de la
Corte Constitucional vara segn se trate de fallos de constitucionalidad
o de revisin de tutelas. No obstante, ambos tienen en comn, que se
deben acatar (i) para garantizar el carcter normativo de la Constitucin
como norma de normas, en tanto la Corte Constitucional es el intrprete
autorizado de la Carta23, y (ii) para unificar la interpretacin de los
preceptos constitucionales por razones de igualdad.
2.7. E
VOLUCIN LEGISLATIVA EN EL CASO DE RETIRO DE LOS
MIEMBROS DE LA FUERZA PBLICA.
28 Ver por ejemplo Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Vas de Hecho. Accin de tutela contra
providencias judiciales. Ed. Ibez (2012). Vase cmo, incluso, el doctrinante al explicar el
desconocimiento del precedente, lo seala tanto en el defecto sustantivo como en una causal autnoma
posteriormente, pginas 224, 138 y 254.
29 Ver, entre otras, sentencias SU-917 de 2010 M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio y T-351 de 2011 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
30 Cfr. Sentencia T-351 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
2.7.1. N
ormativa aplicable:
2.7.1.1. E
n un principio es importante precisar que la Fuerza Pblica tiene un
valor principal y una funcin protagnica del Estado Social de Derecho
prescrito por la Constitucin de 1991.
2.7.1.2. E
n razn de la importancia de la institucin para el Estado Social de
Derecho, el Captulo 7 de la Carta titula justamente De la Fuerza
Pblica y desarrolla entre los Artculos 216 a 223 Superiores las
cuestiones principales sobre el tema.
2.7.1.3. E
n la Carta se deja clara la naturaleza funcional de las Fuerzas Militares,
-compuestas por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area- . as: Las
Fuerzas Militares tendrn como finalidad primordial la defensa de la
soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional.31.
2.7.1.4. A
l respecto, considerando la naturaleza endmica de la institucin
militar, el artculo 217 prev: La Ley determinar el sistema de
reemplazos en las Fuerzas Militares, as como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el rgimen especial de carrera,
prestacional y disciplinario, que les es propio. 32 Cuestin que
actualmente se regula por el Decreto 1790 de 2000.
2.7.1.5. L
a norma que regula las causales de retiro es el Art. 100, modificado por
el artculo 24 de la Ley 1104 de 2006. En l se establece:
b) Retiro absoluto:
1. Por invalidez.
2. Por conducta deficiente.
3. Por haber cumplido la edad mxima permitida para los
servidores pblicos de acuerdo con la ley.
4. Por muerte.
5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artculo
108 literales b) y c) del presente decreto.
6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de
autoridad judicial, sin perjuicio de la accin penal y
disciplinaria que corresponda.
2.7.1.6. L
a evidencia de que el servicio en la Fuerza Pblica tiene una naturaleza
diferente al de cualquier otro cargo pblico, y en especial, la estructura
jerrquica y piramidal hace que tenga unas condiciones diferentes de
permanencia en el cargo, se encuentra a lo largo de las normas que
regulan la actividad militar, pero claramente puede verse un reflejo de
ello en el literal a) del artculo 100, Decreto 1790 de 2000.
2.7.1.7. L
a Polica Nacional ha sido constituida con el fin primordial de
salvaguardar a todas las personas en su vida, honra y bienes, es decir
que tienen a su cargo la garanta de la seguridad ciudadana, el bien
comn, la paz, la armona, entre otros. Finalidad que tiene sustento en
los artculos 2 y 218 de la Constitucin. Los cuales rezan:
Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica,
administrativa y cultural de la Nacin; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden
justo.
2.7.1.8. E
n esta medida, considerando la naturaleza excepcional de la institucin
y de las funciones de los cargos que en ella se desempean, el
legislador tal y como lo contempla el pargrafo ltimo del artculo 218
Superior, es el encargado de determinar el rgimen de carrera,
prestacional y disciplinario de los miembros de la Polica Nacional,
razn por la cual en uso de dichas facultades extraordinarias ha creado
diferentes normas que han reglamentado el rgimen de carrera del
personal policial. A saber:
2.8.
REITERACIN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL FRENTE A LA CAUSAL DENOMINADA
RETIRO DISCRECIONAL O POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO O DE LA DIRECCIN GENERAL.
2.8.1.
Esta Corporacin ha considerado que el retiro del servicio por voluntad
del Gobierno o de la Direccin General: (i) es una potestad que el
mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno
o del Director General de institucin segn el rango del policial a
desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen
servicio retirar del servicio a los miembros de la Fuerza Pblica; (ii)
dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de
un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de
Evaluacin y Clasificacin para los suboficiales y personal del nivel
ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado
por separado cada caso, mediante la apreciacin de circunstancias
singulares y que despus de agotar un debido proceso, se determina la
necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus
funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a
la consecucin de los fines que el constituyente les ha confiado; (iv)
esta facultad discrecional se encuentra justificada en razn a la
dificultad y complejidad que entraa la valoracin del comportamiento
individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena
marcha de la institucin con claro perjuicio del servicio pblico y, por
tanto, del inters general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal
pierde todo vnculo con la entidad y en la mayora de eventos no
alcanza a causar una asignacin de retiro37.
2.8.2.
Del deber de motivar los actos administrativos de retiro del
servicio, proferidos en virtud de una facultad discrecional.
2.8.2.2. E
n efecto, en la sentencia SU-917 de 2010, se consider que la clusula
del Estado de Derecho -que implica la sujecin de los poderes pblicos
al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones
que afectan a los administrados- se hace efectiva al permitir a los
asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su
derecho de contradiccin y defensa a fin de acudir ante las instancias
gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el
ejercicio del poder39; de manera que a la administracin le
corresponde motivar los actos haciendo expresas las razones por las
cuales se tom la decisin, y a la jurisdiccin le compete definir si esas
razones son justificadas a la luz de la Constitucin y la Ley.
2.8.2.3. A
s bien, se consider en la sentencia SU-917 de 2010 que la nocin de
discrecionalidad absoluta no tiene cabida dentro de un Estado de
Derecho, por lo que slo es admisible la discrecionalidad relativa; la
discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es
absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el
capricho del funcionario42.
2.8.2.4. Ig
ualmente, en sentencia T-723 de 2010, se reconoci que si bien el uso
de facultades discrecionales se justifica en el rgimen de carreras de los
miembros de las Fuerzas Militares, debido a la finalidad de su
configuracin, tales potestades no constituyen un poder ilimitado, y en
este sentido, no pueden desconocer los principios constitucionales ni el
fin especfico de las normas en que se fundan.
2.8.2.5. A
s bien, y de conformidad con lo sostenido en la sentencia T-297 de
2009, para efectos de respetar el derecho fundamental al debido
proceso en estos casos, debe acreditarse el cumplimiento de los
siguientes supuestos: (i) la recomendacin que concluye en un concepto
40 Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
41 Artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
42 Sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
previo a la adopcin de la decisin, es una condicin ineludible que
debe garantizar la correspondencia entre las normas que autorizan la
discrecionalidad del retiro y la motivacin que se aduce en el caso
concreto; (ii) la recomendacin en comento debe estar precedida y
fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que
se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en
la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que
permitan justificar su retiro del servicio; y (iii) el informe y dems
documentos con fundamento en los cuales las juntas asesoras o los
comits consideran que se debe efectuar el retiro, deben ponerse en
conocimiento del afectado43.
2.8.2.6. E
n este sentido, la jurisprudencia constitucional defini en la sentencia
T-265 de 2013 los siguientes elementos comunes a toda potestad
discrecional: (i) debe existir una norma de rango constitucional o legal
que la contemple expresamente; (ii) su ejercicio debe ser adecuado a
los fines de la norma que la autoriza; (iii) la decisin debe ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa.
2.8.2.7. D
e conformidad con las anteriores consideraciones, esta Corporacin
dispuso en la sentencia T-723 de 2010, en relacin con la facultad de
retiro por llamamiento a calificar servicios, que no basta con aducir que
el funcionario respectivo cumpli con los requisitos para adquirir la
mencionada asignacin, ya que ser necesario motivar la decisin de
acuerdo con los fines de la norma que instituy la facultad y conforme
a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la finalidad
de la institucin de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad de
tener personas con mritos excepcionales que permitan la consecucin
de dicha finalidad .
2.8.2.9. R
ecientemente, en sentencia SU-053 de 2015, esta Corte reiter que los
actos discrecionales de retiro de los miembros de la fuerza pblica
deben tener un mnimo de motivacin, en esta medida los actos
administrativos que hubieren sido proferidos por la administracin en
ejercicio de una facultad discrecional, deben encontrarse motivados; de
manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio
democrtico y el principio de publicidad, adems de las prerrogativas
45 Sentencia SU-172 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
propias de un Estado de Derecho, caracterizado por la sujecin de los
poderes pblicos al principio de legalidad y la proscripcin de la
arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. Como
sustento de lo anterior seal que:
2.8.2.10. E
n atencin a las anteriores consideraciones, puede concluirse que la
jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que, los
actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de las
Fuerzas Pblicas que hubieren sido proferidos por la administracin
en ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley, deben
encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido
proceso, el principio democrtico y el principio de publicidad, adems
de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por
la sujecin de los poderes pblicos al principio de legalidad y la
proscripcin de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los
administrados.
2.9. D
IFERENCIAS ENTRE LAS CAUSALES DENOMINADAS
RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO Y
RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA
DIRECCIN GENERAL DE LA POLICA NACIONAL O RETIRO
DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES.
2.9.1. Para delimitar la figura del retiro por voluntad del Gobierno o de
la Direccin General es necesario en primer lugar, distinguirla del
llamamiento a calificar servicios, en virtud de lo desarrollado por la
Sentencia SU-091 de 2016, en la cual se precis que cuando el retiro se
presenta por llamamiento a calificar servicios, dicho acto
administrativo de retiro no requiere de motivacin expresa, pues su
motivacin es extra textual y est contenida en la misma Ley y sujeta al
cumplimiento de los requisitos establecidos en ella.
3. C
ASO CONCRETO
3.1.
SNTESIS DEL CASO.
3.2. A
NLISIS DE LOS REQUISITOS GENERALES DE
PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA CONTRA
DECISIONES JUDICIALES EN EL PRESENTE CASO.
superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedicin de esta Ley cuando el retiro
se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 aos cuando el retiro se produzca por cualquier otra
causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pblica por
20 aos o ms y no hayan causado el derecho de asignacin de retiro, podrn acceder a esta con el
requisito adicional de edad, es decir, 50 aos para las mujeres y 55 aos para los hombres. En todo caso,
los miembros de la Fuerza Pblica que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a
asignacin de retiro o pensin, tendrn derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del
tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. [](negrilla y
subrayado fuera del texto)
del acto de retiro por la causal denominada Voluntad del Gobierno o de
la Direccin General de la Polica Nacional. El Tribunal
Administrativo del Cauca, despacho accionado en la presente accin de
tutela, neg las pretensiones del tutelante y revoc la decisin de
primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de
Popayn, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado que dice
que no hay necesidad de motivar dichos actos de retiro, posicin que a
juicio del actor vulnera el precedente establecido por la Corte
Constitucional referente a la exigencia de motivacin.
Ahora bien, la situacin fctica que da lugar a una decisin de retiro es,
y en todo caso debe ser diferente a aquella que motiva el retiro por
llamamiento a calificar servicios. Las diferencias estn claramente
fijadas en los requisitos legales de ambas figuras, en los efectos que
ellas producen y en la finalidad que cada una de ellas persigue. En esta
medida, el llamamiento a calificar servicios es una forma natural de
terminacin del servicio activo en la institucin de la Fuerza Pblica,
que se genera por la necesidad de mantener una estructura jerrquica y
piramidal que permita el relevo generacional, tal y como qued
plasmado recientemente en la sentencia SU-091 de 201650; mientras
que la figura del retiro por voluntad de la administracin se da en
funcin del mejoramiento del servicio, lo que implica que la persona
retirada est afectando de alguna forma el buen servicio y ello por lo
tanto requiere estar explcitamente indicado en la motivacin del acto.
Lo anterior, sin perjuicio de que los documentos en los cuales se basa la
recomendacin de retiro del polica, tengan carcter reservado, de ser
as debern conservar tal calidad. Sin embargo, deben ser puestos en
conocimiento del afectado. En palabras de esta Corte El carcter
reservado de tales documentos se mantendr, mientras el acto
administrativo permanezca vigente51.
4.1. En
la presente oportunidad la Sala Sptima de Revisin de Tutelas de la
Corte Constitucional decidi reiterar el precedente establecido por esta
Corte en cuanto a la necesidad de la motivacin de los actos de retiro de
los miembros de la fuerza pblica por la causal denominada retiro por
voluntad del Gobierno o de la Direccin General.
4.2. Lo
anterior debido a que siempre que se acte en ejercicio de una potestad
discrecional, debe como mnimo expresarse los hechos y causas que
llevan a la autoridad a tomar la decisin, as como su adecuacin a los
fines de la norma que la consagra57; y dicha exigencia de motivacin
no se limita al agotamiento de un requisito formal en virtud del cual se
empleen afirmaciones genricas y abstractas como por razones del
servicio o por necesidades de la fuerza, ya que estas afirmaciones
no le permiten al sujeto conocer si la decisin se ajusta a los fines de la
norma y a la proporcionalidad en relacin con los hechos que le sirven
de causa.
4.3. E
n esta medida se reitera la jurisprudencia constitucional en cuanto a la
necesidad de motivar los actos de retiro de los miembros de las Fuerzas
Pblicas por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o
de la Direccin General, que hubieren sido proferidos por la
administracin en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la
ley. Ello, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el
principio democrtico y el principio de publicidad, adems de las
prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la
sujecin de los poderes pblicos al principio de legalidad y la
proscripcin de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los
administrados58.
5. DE
CISIN
RESUELVE