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ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS

Directores

Angel Gaspar Chirinos - Raúl Ernesto Martínez Huamán

E S T U D I O S D E

POLÍTICA CRIMINAL

Y

DERECHO

PENAL

Actuales tendencias

TOMO II

Colaboradores:

Gerson W. Camarena Aliaga Leonor Yshikawa Carrión

Directores Angel Gaspar Chirinos - Raúl Ernesto Martínez Huamán E S T U D I O
ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS TOMO II PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 6,280
ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS TOMO II PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 6,280
ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS TOMO II PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 6,280

ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL. ACTUALES TENDENCIAS

TOMO II

PRIMERA EDICIÓN

JUNIO 2015

6,280 ejemplares

© Angel Gaspar Chirinos © Raúl Ernesto Martínez Huamán Directores

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2015-05910

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-252-3 ISBN TOMO II: 978-612-311-260-8 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

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DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Gabriela Córdova Torres

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL:

FUNDAMENTOS, TEORÍA DEL DELITO Y SISTEMAS DE SANCIONES

DERECHO PENAL PARTE GENERAL: FUNDAMENTOS, TEORÍA DEL DELITO Y SISTEMAS DE SANCIONES (Continuación)

(Continuación)

Fundamento y fines del Derecho Penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la Neurociencia

Mercedes PÉREZ MANZANO

Fundamento y fines del Derecho Penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la Neurociencia (*)

Mercedes PÉREZ MANZANO (**)

SUMARIO: I. Planteamiento. II. Neurociencia y Derecho Penal: una cuestión de método. III. Neurociencia, prevención y culpabilidad: ampliando las opciones. IV. La prevención ge- neral: ¿Es una opción válida y legítima de fundamentación del Derecho Penal? 1. Prevención general, libre albedrío, culpabilidad y neurociencia. 2. Prevención general negativa y legiti- mación de la pena. V. La prevención especial, ¿es una opción válida y legítima de fundamen- tación del Derecho Penal? VI. El tratamiento neurológico en el marco del Derecho Penal del Estado de Derecho: temores fundados e infundados frente al tratamiento neurológico. 1. Dudas acerca del tratamiento neurológico. 2. Algunos temores infundados sobre el trata- miento neurológico. VII. Conclusión.

I.

PLANTEAMIENTO

  • 1. En 2004 un grupo de relevantes científicos alemanes publicaron un manifiesto (1) poniendo de relieve las repercusiones que los avan- ces neurocientíficos habrán de producir de forma inevitable, en su opinión, en distintos sectores del saber en los próximos años. Una de las áreas jurídicas especialmente afectada por los nuevos co- nocimientos neurocientíficos es el Derecho Penal en el que estos

(*) Este trabajo fue realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Avances en Neurociencias y Responsabilidad Penal”, Ref: DER2008-01827. El origen del trabajo fue una conferencia pronunciada en los cursos de verano de la Universidad de Alicante y el encargo de Francisco Rubia de elaborar un artículo para la Revista de Occidente. Tras aquella primera publicación se publicó el presente texto en la revista Indret 2/2011. La presente versión se corresponde con el texto publicado en Indret. (**) Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. (1) Das Manifest, Elf führende Neurowissenschaftler über Gegenwart und Zukunft der Hirnforschung, en Gehirn & Geist, 6/2004.

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incidirían no de forma accesoria, sino en su núcleo esencial: en el fundamento mismo de la responsabilidad penal y de la pena.

La idea, expuesta de forma sucinta, es la siguiente. Las neurocien- cias habrían refutado la tesis de que el ser humano actúa de for- ma libre y voluntaria. Esta tesis constituiría el pilar sobre el que se asientan las concepciones mayoritarias entre los penalistas so- bre el fundamento de la atribución de responsabilidad penal por la comisión de los delitos y de la imposición de penas a sus autores, vinculadas ambas a la concepción retributiva del Derecho Penal. Como es sabido, el postulado clásico de la concepción retributiva del Derecho Penal reside en que la pena se justifica en la medida en que su imposición “retribuye”, compensa, el daño causado por el delito que ha sido cometido de forma culpable. Consustancial a la idea de retribución justa es que el sujeto que ha causado el daño merezca la sanción y esta solo es merecida si el sujeto a quien se impone contaba con la posibilidad de evitar la comisión del delito. Por consiguiente, la concepción retributiva del Derecho Penal apa- rece vinculada a la imagen del ser humano como sujeto libre, de modo que, si, por el contrario, hubiera que partir de que el indivi- duo está determinado en su actuación, ni podría reprochársele su conducta, sino que, más bien, se haría acreedor de lástima por las pésimas cartas que le han tocado en suerte en la ruleta de la vida, ni merecería la sanción penal, cuya imposición devendría enton- ces injusta desde la propia perspectiva retributiva. Si la imagen de un ser humano que controla y dirige conscientemente su conducta es falsa, carece de consistencia formular un juicio de merecimiento de sanción –de reproche– contra quien ha realizado el delito, pues habría que partir de que no ha podido hacer nada para evitarlo. Y si el reproche es inconsistente, la imposición de la pena ya no pue- de fundarse en ser retribución del delito culpablemente cometido. El Estado ya no podría justificar la imposición de la pena, al me- nos, frente al autor del delito. En consecuencia, si la neurociencia ha demostrado que el ser humano no es libre, el Derecho Penal de- bería buscar un fundamento de la imposición de penas ajeno a la concepción retributiva si no quiere incurrir en irracionalidad (2) .

(2) Cfr. por ejemplo, ROTH, G. “Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie des Menschen aus Sicht der Hirnforschung”. En: Jus humanun. Grundlagen des Rechts und Strafrecht. Fest. für E-J.

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Fundamento y fines del Derecho Penal

En el mencionado manifiesto, y en innumerables publicaciones neu- rocientíficas, se da cuenta del cuestionamiento de la concepción del ser humano como sujeto libre a partir de nuevos datos sobre el funcionamiento del cerebro alcanzados por los científicos; en especial el cuestionamiento se sustenta en las conclusiones de los experimentos realizados por Libet en los comienzos de la década de los ochenta del pasado siglo (3) , reproducidos con variaciones desde entonces por distintos grupos científicos, pero también se basa en los estudios realizados acerca de la correlación entre dé- ficits en el funcionamiento de determinadas áreas cerebrales y la comisión de ciertas clases de delitos (delitos contra la vida espe- cialmente violentos, delitos sexuales).

En lo que atañe al cuestionamiento de la imagen del ser humano como ser libre, los experimentos de Libet evidenciaron que en el proceso de decisión y ejecución de un movimiento, en apariencia voluntariamente decidido y ejecutado, existe actividad cerebral no- consciente con carácter previo a la actividad cerebral consciente. Esta relación temporal entre la actividad de las áreas cerebrales implicadas consciente y no-consciente se presenta por los cientí- ficos como una prueba empírica contra la existencia de libertad de voluntad y contra la imagen del ser humano como sujeto que domina con su propia decisión consciente las acciones que reali- za, pues “el consciente” ni inicia el proceso, ya que hay actividad cerebral no-consciente previa, ni lo controla, porque la incidencia

Lampe zum 70 Geburstag, D&H, 2003, p. 43 y ss.; El mismo. “La relación entre la razón y la emoción y su impacto sobre el concepto de libre albedrío”. En: Rubia (dir.) El Cerebro: avances recientes en Neurociencia, Comentarios introductorios, UCM. Madrid, 2009, p. 103 y ss.; ROTH, G./LÜCK,M./ STRÜBER, D. “Willensfreiheit und strafrechtliche Schuld aus Sicht der Hirnforschung”. En: LAMPE/ PAUEN/ROTH (hrsg). Willensfreiheit und rechtliche Ordnung. Surkamp, Frankfurt a.M., 2008, p. 126 y ss., propugnan la modificación o al menos la clarificación de la regulación del Código Penal alemán en lo atinente a la inimputabilidad. En el ámbito americano cfr. por ejemplo, GREEN, J./COHEN, J. “For the Law, Neuroscience Changes Nothing and Everything”. En: Phil. Trans. R. Soc. Lond. B (2004), 359, p. 1775 y ss.; GREELY, H.T. “Neuroscience and Criminal Justice: Not Responsibility but Treatment”. En: Kansas Law Review. Vol. 56 (2008), p. 1103 y ss.; CASHMORE, A. R. The Lucrecian Swerve:

The Biological Basis of Human Behavior and the Criminal Justice System, Neuroscience. PNAS vol. 107, Nº 10, 2010), p. 4499 y ss., disponible en <www.pnas.org/cgi/doi/10.1073/pnas.0915161107>. (3) Entre otros, LIBET, B./GLEASON, C.A./WRIGHT, E. W./PEARL, D.K. “Time of Conscious Intention to Act in Relation to Onset of Cerebral Activities (Readiness-potential): The Unconscious Initiation of a Freely Voluntary Act”. En: Brain 106. (1983), pp. 623-642; LIBET, B. “Unconscious Cerebral Initiative and the Role of Conscious Will in Voluntary Action”. En: Behavioral and Brain Sciences VIII. (1985), pp. 529-539.

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de la actividad cerebral no consciente en el proceso impide lógi- camente hablar de “control” en el sentido usual de la expresión.

De otra parte, respecto de la delincuencia especialmente violen- ta, los neurocientíficos sostienen que cada vez hay más evidencia científica de que los autores de determinados delitos violentos pre- sentan alteraciones en el funcionamiento de ciertas áreas cerebra- les, de modo que no parece fundado sostener que han cometido el delito por decisión voluntaria y controlando en todo momen- to su propia conducta, siendo más ajustada la idea de que la pro- pia configuración y funcionamiento cerebral constituyen los fac- tores determinantes, o, al menos preponderantes, de la actuación de los delincuentes especialmente violentos (4) .

  • 2. Son estos conocimientos los que socavarían las bases del Derecho Penal de corte retributivo haciendo inevitable el abandono de dicha concepción del Derecho Penal así como del modelo tradicional de juicio de culpabilidad. Los neurocientíficos, no obstante, se apresu- ran a salir al paso de concepciones catastrofistas sobre los eventuales efectos devastadores que el abandono de la concepción retributiva del Derecho Penal podría tener para la propia sociedad: el abando- no de las concepciones retributivas del Derecho Penal, se dice, no supone paralelamente la desaparición o destrucción de este, pues los delitos seguirán sancionándose con penas; no se trata, enton- ces, de erradicar las cárceles ni tampoco el Derecho Penal; se trata- ría solo de modificar los fundamentos del Derecho Penal: bastaría con reformar el concepto de culpabilidad tradicional y el modelo de fundamentación de la pena, adaptándolos a los nuevos conoci- mientos. En este contexto, los neurocientíficos proponen cambiar retribución por prevención, o concepciones retributivas por concep- ciones utilitaristas, en la terminología anglosajona más asentada. Y en el marco de las teorías preventivas, los neurocientíficos defien- den las virtudes de la prevención especial y sobre todo del “trata- miento neurológico” como forma de lucha contra el delito (5) .

(4)

ROTH, G./LÜCK,M./STRÜBER, D., supra nota 3 p. 137; MOBBS, D, LAU, H. C., JONES, O., FRITH, C. D., (2007). Law, responsibility and the brain. PLoS Bio 5 (4), p. 693 y ss., disponible en <http://

ssrn.com/abstract=982487>.

(5)

Por ejemplo, GREEN, J./COHEN, J., supra nota 3 p. 1775 y ss. se refieren al pensamiento utilitarista genérico; MERKEL, GR./ROTH, G. “Freiheitsgefühl, Schuld und Strafe”. En: GRÜN, K. J./FRIEDMAN, M./ROTH, G. Entmoralisierung des Rechts. Masstäbe der Hirnforschung für das Strafrecht, V&R.

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Fundamento y fines del Derecho Penal

Conforme al planteamiento más simple de la cuestión, que es el punto de partida adoptado generalmente por los neurocientíficos, se oponen prevención y retribución como las dos formas de res- ponder la cuestión sobre el fin del Derecho Penal. Las preguntas:

¿para qué sirve el Derecho Penal?, ¿qué objetivo se intenta alcan- zar con la imposición de las penas?, suelen contestarse de dos ma- neras: las penas sirven para retribuir el daño causado con el delito, o tienen como finalidad evitar la futura comisión de delitos. Si la retribución mira al pasado –al delito ya cometido–, la prevención mira al futuro –a la evitación de delitos–. Si desde una perspecti- va retributiva el Derecho Penal se legitima por retribuir el daño causado por el delito, desde una concepción preventiva la legiti- mación del Derecho Penal deriva de ser socialmente útil, del be- neficio social que proporciona evitar la comisión de delitos. De las dos formas de entender la prevención, como prevención ge- neral –la pena se impone, o se amenaza con su imposición, para evitar que la comunidad en general delinca– o como prevención especial –la pena se impone para evitar que se cometan nuevos delitos por quien ya ha delinquido–, entre los neurocientíficos se observa una cierta tendencia a argumentar en favor de la preven- ción especial como fundamento y contenido de la pena. Esta pre- ferencia puede parecer obligada a partir de sus postulados neuro- deterministas: si el ser humano está determinado en su actuación y la conducta es consecuencia del funcionamiento cerebral, el con- trol de los delitos por el Derecho Penal se realizará incidiendo en el funcionamiento del cerebro del delincuente a través del “trata- miento neurológico” adecuado.

  • 3. A pesar de que se ha sostenido (6) que la Neurociencia está provo- cando la cuarta gran revolución científica, sin embargo, esta revo- lución no parece suponer una gran transformación del Derecho Pe- nal, ya que se trataría solo de cambiar retribución por prevención y, en realidad, la alternativa misma y los argumentos para optar por retribución o prevención no son nuevos. De hecho esta polémica

Göttingen, 2008, p. 77 y ss. defiende la prevención general positiva, esto es, la estabilización del ordenamiento jurídico; CASHMORE, A. R., (supra nota 3 pp. 4499-4505) y GREELY, H.T. (supra nota 3 p. 1103 y ss.) defienden el tratamiento preventivo especial. (6) RUBIA, F. “Comentarios introductorios”. En: RUBIA (dir.) El Cerebro: avances recientes en Neurociencia. UCM, Madrid, 2009, p. 98.

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no deja de parecer añeja a los penalistas o, incluso, la oposición retribución/prevención resulta un modo excesivamente simplista de presentar el debate actual sobre los fines del Derecho Penal. En todo caso, a pesar del carácter añejo o simplista del planteamien- to, la defensa realizada por algunos neurocientíficos de la sustitu- ción de la fundamentación retributiva del Derecho Penal por una fundamentación preventiva del mismo, máxime si se trata de sus- tituir la retribución por la prevención especial, merece una nue- va reflexión aunque solo sea a los efectos de recordar viejos ar- gumentos, pues dicha sustitución compromete mucho de nuestro modelo de sociedad, de modo que nos afecta a todos más de lo que, a primera vista, parecen haber valorado los neurocientíficos.

El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que pre- tende resolver el conflicto social generado por la comisión de de- litos, protegiendo los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social frente a los ataques más intolerables, utilizan- do para ello la restricción de la libertad ambulatoria, o la restric- ción de otros bienes o derechos, precisamente de aquel ciudadano que con su conducta delictiva ha alterado la paz social y lesiona- do los derechos de los demás. El Derecho Penal protege la liber- tad de todos los ciudadanos en la vida social restringiendo la li- bertad; de un lado, restringe la libertad general de actuación, pues mediante la prohibición de conductas acota el marco jurídicamen- te posible de actuación libre –libre de consecuencias jurídicas ne- gativas para quien las realiza–; y, de otro, restringe la libertad de los culpables de los delitos, al afectar la pena a su libertad ambu- latoria o a otros derechos. Es por ello, porque en el Derecho Pe- nal anda en juego la libertad –la que protegemos y la que restrin- gimos– por lo que la cuestión de si el Derecho Penal debe utilizar una estrategia preventiva o retributiva en la lucha contra el deli- to no puede resolverse apelando solo a los conocimientos cientí- ficos, que, por esencia, no aportan sino datos susceptibles de ser ponderados desde una perspectiva valorativa.

Por el contrario, la decisión sobre la asignación de determinados fines a la pena o al Derecho Penal, y, en particular, la decisión rela- tiva a una fundamentación preventiva o retributiva de la pena solo debe tomarse teniendo en cuenta también las consecuencias que se derivan de la asunción de una u otra estrategia en la legitimidad

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Fundamento y fines del Derecho Penal

del Derecho Penal, esto es, tomando en consideración los efectos que la misma tiene en la justificación de la propia restricción de la libertad que este comporta. La legitimación del Derecho Penal (7) depende, de un lado, de que los fines que se le asignan sean en sí mismos legítimos –pues si no lo son, no será legítima la restric- ción de la libertad que implica–, de otro, de que pueda cumplirlos –pues si no es eficaz en su consecución, realiza un uso derrochador y sin sentido de la restricción de la libertad– y, por último, depen- de también de que por su configuración y mediante la utilización de sus instrumentos el Derecho Penal genere mayores beneficios que costes, medidos estos en términos de los márgenes de libertad social que protege y restringe, ponderados a partir de los paráme- tros valorativos del modelo de Estado constitucional de Derecho. Y sobre todas estas cuestiones las aportaciones de la neurociencia son poco relevantes, pues solo puede ofrecer datos sobre los pro- cesos de funcionamiento del cerebro que posibilitan la interac- ción entre las normas penales y el individuo, es decir, aportan da- tos que explican el funcionamiento de las normas penales como instrumento de conformación de conductas: la neurociencia con- tribuye a explicar las condiciones –neurológicas– para la eficacia del Derecho Penal. Pero de la explicación de cómo actúa la pena, de cuál sea el marco de efectos posibles de la pena no derivan de forma inmediata argumentos sobre la mejor estrategia del Dere- cho Penal. Ciertamente, la eficacia de los mecanismos penales es condición de su racionalidad, pues de nada sirve asignar a la pena fines que científicamente se evidencia que no puede cumplir. Por tal razón, los datos de las investigaciones neurocientíficas pueden ser útiles para la racionalización del Derecho Penal al contribuir a definir el espectro posible de efectos-fines de la pena. Pero la se- lección concreta de cuál o cuáles de entre ellos deben fundamentar en general el Derecho Penal, o específicamente la pena, no puede realizarse solo a partir de los datos –neurocientíficos o no– relati- vos al funcionamiento o eficacia de la pena y del Derecho penal; se trata de una decisión valorativa que depende del propio mode- lo constitucional de configuración social (8) : si, por muy eficaz que

(7)

Sobre ello, por todos, PÉREZ MANZANO, M. Culpabilidad y prevención. Las teorías de la prevención

(8)

general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. pp. 217 y ss., 221 y ss. Ibídem nota anterior.

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pudiera ser la tortura, hemos decidido que la tortura no es una opción a considerar por ser ilegítima en el Estado Constitucional de Derecho, por muy eficaces que sean ciertos tratamientos neu- rológicos, tampoco podrán constituir opciones razonables si cho- can con valores constitucionales.

  • 4. John Searle comienza su artículo Free Will as Problem of the Neu- robiology (9) afirmando que la “persistencia del problema tradicio- nal de la libertad de voluntad [le] parece algo así como un escán- dalo. Tras todos estos siglos de escritos acerca de la libertad de voluntad, [afirma] no parece que hayamos hecho muchos pro- gresos”. Escandalosa o tan solo recurrente, las aportaciones de la Neurociencia a la polémica merecen una reflexión, en la que habrá que ponderar no solo los argumentos científicos o no solo los argumentos de cualquier índole aducidos por los científicos. Sirvan estas páginas para poner de relieve la importancia de lo que, a los penalistas, nos preocupa, que no es otra cosa que en- contrar un modelo legítimo de Derecho Penal, que no restrinja más derechos que los estrictamente necesarios para mantener la paz social.

II.

NEUROCIENCIA Y DERECHO PENAL: UNA CUESTIÓN DE MÉTODO

  • 1. La primera cuestión sobre la que debemos reflexionar es si y en qué medida las objeciones expresadas por los neurocientíficos afectan a las fundamentaciones sobre la justificación del Derecho Penal (10) . Se trata de una cuestión de naturaleza metodológica que puede ser contestada de distintas maneras. La primera respues- ta que puede darse a esta cuestión es que dichas objeciones no vinculan al Derecho Penal, porque al Derecho Penal no le afec- tan los conocimientos científicos. En primer término, se puede

(9) Cito por SEARLE, J. Freedom & Neurobiology. Reflections on Free Will, Language and Political Power.

(10)

New York, Columbia University Press, 2007, p. 37 y ss. Esta cuestión refleja un aspecto particular de la más general referida a la relación entre Ciencia y Filosofía, o Ciencia y Ciencias Sociales y Humanas. Sobre la cuestión cfr. NARVÁEZ, I. De cómo aclarar el impacto de la Neurociencia sobre el Derecho: el caso de la responsabilidad subjetiva, Ponencia presentada al Seminario “Neurociencia, libre albedrío, responsabilidad penal”, que tuvo lugar el 27/10/2010 en la UAM y Notas sobre neurociencia, filosofía y derecho, Universidad de Girona, Legal Theory and Philosophy, Working Papers Series, Nº 10, disponible en <http://www.udg.edu/FilosofiadelDret/Workingpapers/

tabid/12181/language/caES/Default.aspx>.

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Fundamento y fines del Derecho Penal

defender, como lo ha sostenido Hassemer, que al Derecho Penal no le afecta la neurociencia porque el tipo de verdad que le inte- resa al Derecho Penal y que se alcanza en el proceso no es la ver- dad científica, sino una verdad formal, fruto de un procedimien- to reglado cuyo objetivo es la resolución consensual del conflicto y no la búsqueda de la verdad (11) . Se puede defender también que el Derecho Penal construye sus propios conceptos de forma in- dependiente del conocimiento científico, de modo que la liber- tad que sustenta el juicio de culpabilidad, y la propia culpabili- dad, no son conceptos de carácter empírico sino normativo (12) . Y, en la misma línea, se puede sostener que para la comprensión de la conducta humana no es suficiente referirnos a la actividad neuronal que la posibilita, pues los criterios en los que basamos la atribución de estados mentales, necesarios para la atribución de acciones a las personas, tienen naturaleza normativa (13) . En el polo opuesto a esta tesis se encuentran quienes defienden la ab- soluta dependencia del Derecho Penal de los conocimientos neu- rocientíficos y su necesaria transformación en la actualidad para fundamentar sus fines y configurar sus instrumentos –responsa- bilidad y consecuencias jurídico-penales– a partir de las aporta- ciones de la neurociencia (14) .

Frente a ambas alternativas cabe una tercera posición intermedia, en la que me sitúo, cuyo punto de partida reside en que el Derecho Penal no puede vivir al margen de los conocimientos científicos, si bien entiende que la toma en consideración de las aportaciones de la Neurociencia no implica necesariamente la modificación del modelo de fundamentación del Derecho Penal; pues, de un lado,

(11)

HASSEMER, W. “Grenzen des Wissens im Strafprozess. Neuvermessung durch die empirischen

(12)

Wissenschaften vom Menschen?”. En: ZStW 121 (2009), p. 829 y ss. Desde una perspective filosófica, apoyándose en Wittgestein, PARDO, M.S., PATTERSON, D. Philosophical Foundations of Law and Neuroscience. University of Illinois Law Review, 4, 2010, p. 1211 y ss. Por todos, JAKOBS, G. “Individuo y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los resultados

(13)

de la moderna investigación neurológica”. En: CANCIO/FEIJOO. Teoría funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid, 2008, p. 169 y ss. [es traducción de Feijoo de Individuum und Person. Strafrechtliche Zurecnung und die Ergebnisse moderner Hirnforschung, ZStW 117 (2005), p. 247 y ss.]. Jakobs, no obstante, también admite ahora que el Derecho Penal no puede dejar de tener en cuenta determinados conocimientos científicos, pues tener en cuenta las características del objeto de regulación incide en la propia racionalidad de la regulación. PARDO, S., PATTERSON, D., supra nota 12 pp. 1211 y ss., 1216.

(14)

Cfr. RUBIA, F. El fantasma de la libertad. Datos de la revolución neurocientífica. Barcelona, 2009.

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los conocimientos científicos son datos brutos que los penalistas valoramos en atención a los fines y funciones del Derecho Penal, del sentido del propio elemento del delito en el que inciden y de acuerdo con las pautas valorativas del Estado Constitucional de De- recho; y, de otro, porque existen construcciones teóricas que per- miten compatibilizar el determinismo con la noción de responsa- bilidad penal.

  • 2. En mi criterio, el Derecho Penal no puede vivir al margen de los conocimientos científicos siempre que incidan de algún modo en su objeto de regulación, la conducta humana; por tanto, los nuevos datos e investigaciones neurocientíficos deben ser toma - dos en consideración en la teorización y configuración legal de los fines e instrumentos del Derecho Penal. Objeto central de re - flexión de la neurociencia es el funcionamiento del cerebro y el conocimiento del funcionamiento de los procesos cerebrales es necesario para comprender la generación de la conducta huma - na, que constituye, a su vez, el objeto de regulación de las nor- mas –legales o morales–. De modo que las aportaciones de la Neurociencia son fundamentales para entender los mecanismos psicofísicos que posibilitan la propia eficacia regulativa de con - ductas del Derecho. La explicación del funcionamiento de los procesos neurológicos es así fundamental para entender el fun - cionamiento del Derecho Penal como mecanismo que pretende incidir en la conducta de los ciudadanos mediante la sanción, tanto de forma individual en quien ha delinquido al imponér- sele la pena, como de forma colectiva evitando que la generali- dad delinca, al intimidar o al reafirmar el ordenamiento jurídico; el conocimiento de los procesos neurológicos es necesario para comprender el funcionamiento del Derecho Penal, para mejorar sus instrumentos y para fundamentar racionalmente sus elemen - tos conceptuales y sus fines. Por ejemplo, entender el cerebro es fundamental al menos en la determinación de la inimputabili- dad, ya que responsabilizar a alguien por su conducta y exigirle el cumplimiento de la norma requiere un sujeto con ciertas ca - pacidades psíquicas o cognitivas –imputable– y para saber cuán - do el sujeto que infringe la norma ha actuado bajo el funciona - miento de un proceso psíquico adecuado que no le imposibilita el cumplimiento de la norma, necesitamos los conocimientos

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Fundamento y fines del Derecho Penal

científicos (15) . Creo también que no es misión del jurista selec - cionar qué datos científicos va a tomar en consideración una vez que están asentados en la comunidad científica y siempre que se refieran a aspectos de la conducta humana y de su relación con las normas. Por dicha razón creo que, si los conocimientos neu - rocientíficos hubieran refutado la existencia del libre albedrío, deberíamos construir un concepto de culpabilidad que superase las objeciones científicas.

Ahora bien, la neurociencia no es la única disciplina científica que aporta datos relevantes sobre la conducta humana; el ser humano es, en esencia, no solo un ente biológico, sino un ser social, que se comunica, interactúa, se desarrolla y adquiere identidad en el marco de las propias relaciones sociales, de modo que el Dere- cho Penal tampoco puede construir su fundamentación y sus ins- trumentos sin tener en cuenta otras ciencias de la conducta como la sociología y la psicología, o las ciencias criminológicas que es- tudian específicamente la conducta criminal y que utilizan los co- nocimientos generales de las ciencias sociales (16) , además de los de otras disciplinas científicas.

Y tampoco la aproximación científica a la conducta humana es ni única ni suficiente forma de análisis de la misma. Rasgo esencial de la conducta humana es que la toma de decisiones de actuar se efectúa de acuerdo con razones, de modo que el análisis de los mecanismos regulativos de la conducta humana no puede dejar de contemplar la propia esencia de la misma. Y la comprensión y

(15)

Cfr. sobre las conexiones entre los niveles de funcionamiento subpersonal (cerebral) y del nivel personal

(16)

(la realización de la conducta humana), ROBINS, S.K., CRAVER, C.F. No Nonsense Neuro-law, Neuroethics. 2010, p. 2 disponible online en <http://www.springerlink.com/content/xw1843013257j313/ fulltext.pdf>. La ciencia penal nunca se ha construido al margen de las ciencias sociales aunque la influencia de estas en las concretas fundamentaciones del Derecho Penal son variables. Una visión general sobre el tema puede verse en MIR, S. Introducción a las bases del Derecho Penal. Barcelona, 1976, especialmente, p. 173 y ss.; HASSEMER, W./MUÑOZ CONDE. Introducción a la Criminología. Valencia, 2001. Sobre la caracterización del Derecho penal como ciencia social y sus implicaciones y el debate desarrollado en Alemania en los años setenta y ochenta del pasado siglo, cfr. HASSEMER, W. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Frankfurt, 1973; El Mismo. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. München 1981 (trad. por Muñoz Conde y Arroyo Zapatero. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona, 1984; LÜDERSSEN, K./SACK. Seminar Abweichendes Verhalten. Frankfurt, I, 1973, II, 1975, III 1977, IV 1979; HASSEMER, W./LÜDERSSEN, K. Sozialwissenschaften im Studiums des Rechts. München 1978; NEUMANN, U./SCHROTH, B. Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe. Darmstadt, 1980; PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 38 y ss.

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evaluación del actuar basado en razones no es completa si se redu- ce al análisis de su dimensión psicofísica, esto es, a la explicación de los mecanismos neurofisiológicos que lo posibilitan (17) , sino que requiere el examen de la conducta humana en su dimensiones so- cial y moral y con los instrumentos conceptuales propios de la fi- losofía social, moral o de la mente.

Por consiguiente, el punto de partida que adopto es que el Dere- cho Penal no puede desconocer las aportaciones científicas relati- vas a la conducta humana, procedan de la neurociencia o de otras ciencias, sean estas ciencias sociales o ciencias puras; igualmen- te relevantes son las aportaciones de la filosofía de la mente para analizar el lado subjetivo de la conducta humana, como también la filosofía moral aporta elementos fundamentales para la com- prensión de la conducta humana. Por último, creo también que la fundamentación legítima del Derecho Penal no es una cuestión que pueda resolverse solo con datos científicos; en este ámbito del análisis valorativo de los fines del Derecho Penal, cumplen una función esencial los argumentos aportados por el marco valorati- vo de la propia Constitución española (18) .

III. NEUROCIENCIA, PREVENCIÓN Y CULPABILIDAD: AM- PLIANDO LAS OPCIONES

  • 1. Asentar un punto de partida metodológico no es la única exigencia para la racionalización del análisis de este tema. Para tomar par- tido de manera fundada sobre un modelo de fundamentación del Derecho Penal hay que conocer cuáles son las opciones posibles y analizar con precisión las implicaciones de todas ellas o al menos de las esenciales. Sin pretensiones de exhaustividad ni de profun- dizar en cada una de ellas, voy a mencionar algunas de las opcio- nes teóricas que se han defendido entre penalistas y filósofos, to- das ellas ajenas a la defensa aislada de la prevención especial y del tratamiento resocializador. Las tesis defendidas se mueven entre la reformulación del concepto de culpabilidad y la defensa de la prevención general en sus distintas versiones. De la prevención

(17)

PARDO, S., PATTERSON, D., supra nota 12 pp. 1216, 1231 y ss., 1244 y ss, 1249-50.

(18)

Cfr. PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8, capítulo Tercero, epígrafe 1. Cuestiones preliminares.

20

Fundamento y fines del Derecho Penal

general me ocuparé con posterioridad, de momento solo enuncia- ré las tesis de la culpabilidad construidas con la pretensión de in- munizarla frente a la polémica del libre albedrío (19) y que, en con- secuencia, podrían seguir manteniéndose a pesar de las críticas de la neurociencia.

  • 2. Se ha defendido un concepto de culpabilidad como “accesibili- dad a la norma”, ajeno a la polémica científica sobre la concep- ción del ser humano como libre o determinado, partiendo de que la libertad en la que se sustenta el juicio de culpabilidad tradicio- nal se mueve en un plano distinto al empírico; la libertad, se afir- ma, es una prescripción normativa que coincide con la autocon- ciencia del ser humano de ser libre (Roxin, Pérez Manzano) (20) . En segundo término, debo mencionar la teoría de la motivación vin- culada a la prevención general, tesis que se impuso en la doctri- na española de los años setenta y ochenta del pasado siglo; con- forme a ella, la norma penal cumple su función de evitar que los ciudadanos delincan porque la pena incide como un factor moti- vador en la mente del individuo, de modo que una persona es cul- pable cuando al realizar el delito es normalmente motivable por las normas, es decir cuando tiene inalteradas de forma suficiente sus capacidades de ser influido por la norma penal y por la pena (Gimbernat, Muñoz Conde, Mir, Octavio de Toledo-Huerta) (21) . En tercer lugar, he de citar la reconstrucción de la culpabilidad con base en la prevención general positiva realizada por Jakobs, con- forme a la cual la culpabilidad se atribuye para la estabilización de

(19)

Sobre la polémica en Derecho Penal en los años sesenta-ochenta del pasado siglo y las soluciones

(20)

apuntadas, cfr. PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 93 y ss. Cfr. la concepción clásica de ROXIN, K., por ejemplo, en Was bleibt von der Schuld im Strafrecht

(21)

übrig?, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (en adelante SchwStW) Nº 104, 1987, pp. 356-376, publicado en castellano como “¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho Penal?, en CPC de 1986, p. 671 y ss., trad. Silva Sánchez; El mismo. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4ª ed., 2006, capítulo 19; PÉREZ MANZANO, supra nota 8. Cabría una justificación de la pena frente a la sociedad de tipo preventivo-general [es clásica en España la fundamentación de GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1981 (antes en Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal, Salamanca, 1971), p. 118 y ss.]; MUÑOZ CONDE, F. “El principio de culpabilidad”. En: III Jornadas de Derecho penal. Santiago de Compostela, 1976, p. 222 y ss.; El Mismo. Über den materiellen Schuldbegriff. GA 1978, p. 65 y ss.; El Mismo. “Culpabilidad y prevención en Derecho Penal”. En: CPC 1980, p. 41 y ss.; MIR, S. Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho. 2ª ed. 1982, p. 91 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E. Sobre el concepto de Derecho Penal. Madrid, 1981, p. 134 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA, S. Derecho Penal, Parte General. 2ª ed., Madrid, 1985, p. 295 y ss.

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la norma, y, por tanto, cuando la imposición de la pena es nece- saria para dicha estabilización por no existir otra alternativa para resolver el conflicto creado con el delito y para mantener la nor- ma como regla de conducta (22) . En cuarto lugar, he de aludir a las tesis “comunicativas” de la culpabilidad, que con base en la teoría del discurso de Habermas, se apoyan en la idea de persona deli- berativa (Günther, Martín Lorenzo), o se sustentan en la “dispo- sición jurídica mínima” como sustituto del poder actuar de otro modo (Feijoo) (23) . Por último, he de resaltar los variados intentos de construir un concepto de culpabilidad compatible con el de- terminismo que vinculan culpabilidad y personalidad y se conec- tan con concepciones clásicas como la del filósofo y penalista ale- mán Engisch, o como la del filósofo americano H. Frankfurt. En este contexto deben citarse las tesis de Pauen en Alemania o de Molina en España, quienes sostienen que un hecho delictivo ha sido cometido de forma culpable cuando es expresión de la pro- pia personalidad de su autor (24) .

Con la mera enunciación de todas estas tesis solo quería poner de relieve que son muchas las opciones posibles, de modo que una

(22)

JAKOBS, G., por ejemplo, en “Zum Verhältnis von psychischem Faktum und Norm bei der Schuld”.

(23)

En: H. Göppinger y P. Bresser (Hrsg.) Sozialtherapie-Grenzfragen bei der Beurteilung psychischer Auffälligkeiten im Strafrecht. Sttutgart, 1982, p. 127 y ss.; El mismo. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Berlin, NYork, 2ª ed. 1991. GÜNTHER, K. Schuld und Kommunicative Freiheit. Studien zur personalen Zurechnung strafbaren

(24)

Unrechts im demokratischen Rechsstaat. Frankfurt a.M., 2005; FEIJOO, B. Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal. Montevideo 2007; MARTÍN LORENZO, M. La exculpación penal. Bases para la atribución legítima de responsabilidad penal. Valencia, 2009. Esta es la pretensión de la clásica tesis de la culpabilidad por el carácter de ENGISCH (Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berlin, 2ª ed. 1965) o las de la culpabilidad como manifestación de la propia personalidad defendida por Molina en España (MOLINA, F. Responsabilidad jurídica y libertad. Una investigación sobre el fundamento material de la culpabilidad. Bogotá, 2002, p. 168; El mismo. “¿Culpabilidad sin libertad?”. En: CANCIO/FEIJOO (ed.) Teoría funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid, 2008, pp. 207 y ss., 229 y ss.), o Pauen en Alemania (PAUEN, M. Illusion, Freiheit? Mögliche und unmögliche Konsequenzen der Hirnforschung. 2ª ed. 2008; El mismo. “Freiheit, Schuld und Strafe”. En: LAMPE/PAUEN/ROTH (hrsg.) Willensfreiheit und rechtliche Ordnung. Frankfurt, Main, 2008, pp. 41-71, p. 46; El mismo. “Autocomprensión humana, neurociencia y libre albedrío: ¿se anticipa una revolución?”. En: Rubia (dir.) El Cerebro:

avances recientes en Neurociencia. UCM, Madrid, 2009, p. 135 y ss.). Sobre la cuestión de si estas tesis compatibilistas consiguen sus objetivos no me voy a pronunciar aquí en extenso; simplemente apuntaré que soy de la opinión de que difícilmente se puede hacer responsable a nadie por algo que no está en su mano modificar, de modo que o partimos de que el sujeto es dueño –relativamente– de conformar su personalidad, o la responsabilidad penal deja de tener su sentido de juicio personal en el que se responsabiliza a alguien de lo que ha hecho.

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Fundamento y fines del Derecho Penal

elección fundada requiere valorar al menos las opciones esenciales y una opción fundamental es la reconstrucción de la propia culpa- bilidad. En este sentido es justo mencionar que uno de los impul- sores del manifiesto de 2004, G. Roth, ha comenzado a ampliar su punto de mira, de modo que aún defendiendo las posibilida- des del tratamiento neurológico para ciertos delincuentes violen- tos, parece decantarse ahora por el modelo compatibilista de la culpabilidad como manifestación de la propia personalidad, ar- gumentado por M. Pauen, y por una fundamentación preventivo general positiva del Derecho Penal (25) .

  • 3. A pesar de las excepciones, quisiera llamar la atención sobre el que me parece es el principal déficit metodológico de la defensa de las tesis preventivo-especiales realizada por algunos neurocientíficos. Se trata del carácter incompleto de su análisis, pues han llegado a sus conclusiones tomando en consideración solo una parte de las hipótesis posibles y solo una parte de los argumentos que se re- fieren a ellas: solo se han tomado en consideración los déficits de fundamentación de las concepciones retributivas, sin ocuparse de los eventuales déficits de las fundamentaciones preventivas; solo se han ocupado de un modelo de culpabilidad, el más clásico, y solo de un modelo de prevención general, el vinculado a la inti- midación. Para tener un marco completo de las opciones, resulta necesario referirse, aunque sea de forma sucinta, a las teorías pre- ventivas y a las otras concepciones de la culpabilidad, las preven- tivas, las normativas, las comunicativas y las compatibilistas. En este trabajo solo me voy a ocupar de forma introductoria de las fundamentaciones preventivas del Derecho Penal con la sola pretensión de incorporar al debate argumentos y perspectivas que deberían ser tomadas en consideración con mayor detenimiento y profundidad. En el acercamiento a estas teorías consideraré varias perspectivas: de un lado, valoraré las teorías preventivas desde la

(25) Cfr. PAUEN, M./ROTH, G. Freiheit, Schuld und Verantwortung. Grundzüge einer naturalisticher Theorie der Willensfreiheit. Frankfurt/a.m., 2008; ROTH, G./LÜCK,M./STRÜBER, D., supra nota 3 pp. 126 y ss., 135; ROTH, G., supra nota 3 pp. 103 y ss., 114; MERKEL, GR./ROTH, G., supra nota 6 p. 77 y ss. Bien es cierto que en sus primeros escritos los planteamientos de Roth eran mucho más radicales, probablemente debido al desconocimiento del debate penal y filosófico más moderno. En realidad su cambio de orientación se ha producido en textos que firma en coautoría con otros autores que defendían estas tesis antes.

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óptica de la polémica libre albedrío-determinismo para precisar en qué medida afecta a las distintas versiones de la prevención la “refutación” neurocientífica de la libertad del ser humano u otros conocimientos aportados por la neurociencia; de otro lado, me ocuparé de la cuestión relativa a si la prevención presenta déficits empíricos similares a los déficits apuntados respecto de la retribu- ción; y, finalmente, analizaré las distintas versiones de la preven- ción desde una perspectiva valorativa. Esta forma de aproxima- ción a las teorías de la prevención marcará el análisis de las teorías de la prevención general (4) y de la prevención especial (5), pero también el del tratamiento neurológico como instrumento de re- socialización del delincuente (6).

IV. LA PREVENCIÓN GENERAL: ¿ES UNA OPCIÓN VÁLIDA Y LEGÍTIMA DE FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL?

  • 1. Prevención general, libre albedrío, culpabilidad y neurociencia

  • 1. En el contexto de refutación del libre albedrío, la primera cuestión a analizar es si la prevención general presenta los mismos déficits de fundamentación empírica que la retribución, pues si así fuera, sería irracional sustituir una fundamentación retributiva por una fundamentación preventiva del Derecho Penal. La respuesta a esta primera cuestión no puede ser unívoca porque para responderla tenemos que precisar a qué efecto preventivo general nos referi- mos o cuál es el concepto de prevención general que manejamos. Hay dos formas de entender la prevención general. De un lado, la que se denomina prevención general negativa y que se corres- ponde con la idea clásica de intimidación, coacción psicológica o disuasión. Conforme a ella, la evitación de los delitos se alcanza mediante el efecto intimidatorio que la amenaza de pena tiene en los ciudadanos (26) . La explicación del efecto preventivo se formu- la, en esta primera opción, poniendo en conexión el efecto que la pena como intimidación tiene en el proceso deliberativo y de

(26)

Las versiones clásicas más conocidas de la prevención general de intimidación son las de BECARIA, C. (De los delitos y las penas, § 1), BENTHAM, J. (Tratado de la legislación civil y penal, pp. 251 y ss., 295 y ss.) y FEUERBACH, P.J.A. Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des Positiven Peinlichen Rechts. 1808, §§ 8 y ss, p. 39 y ss.).

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actuación del individuo. De otro lado, la prevención general po- sitiva explica el efecto atendiendo a la relación de la conducta hu- mana con el contenido de la propia norma penal que prohíbe la comisión de delitos y con el mecanismo de interacción o comuni- cación social. Conforme a la prevención general positiva que los ciudadanos no delincan no depende tanto, o no solo, del temor al castigo –intimidación– como de que consideren justo el conte- nido de la norma, que se sientan motivados valorativamente a su respeto, o de que, con independencia del juicio que les merezca el contenido de la regla de conducta que impone, el Derecho Penal funcione como mecanismo generador y estabilizador de expecta- tivas de conducta, de manera que la imposición de la pena cons- tituye un acto de reafirmación del ordenamiento jurídico (27) .

Pues bien, sin entrar en demasiadas precisiones, creo que hay ar- gumentos para defender la compatibilidad de la prevención ge- neral de intimidación con un modelo determinista de ser huma- no, mientras que existen dudas acerca de la compatibilidad de la prevención general positiva con una concepción determinista del ser humano. En primer término, la prevención general entendida como intimidación, esto es, la inhibición de conductas delictivas generada por la amenaza de la pena, es compatible con un mode- lo determinista de ser humano (28) , o expresado en otros términos, con un modelo de sujeto que no es concebido como agente mo- ral, sino como mera entidad natural (29) . Como los experimentos de Paulov evidenciaron, también los animales aprenden a no realizar ciertos movimientos, a no elegir ciertos caminos, si quieren evitar los efectos nocivos que ello les pueda comportar. El mecanismo

(27)

Sobre las distintas versiones de la prevención general positiva, por todos, PÉREZ MANZANO, M.,

(28)

(29)

supra nota 8 p. 17 y ss. Sobre la cuestión por todos GIMBERNAT, E., supra nota 22, p. 112 y ss

De hecho la concepción del

.. ser humano que predomina en los modelos preventivo-generales es la del homo phaenomenon, en la terminología kantiana, un sujeto que es pura naturaleza, mero proceso psíquico ante el que actúa la pena como contraestímulo de sus propias inclinaciones internas. Sobre el modelo de sujeto al que apela la prevención general como intimidación cfr. VON HIRSCH, A. Censurar y castigar. Madrid, 1998 (es traducción de E. Larrauri de Censure and Sanctions, Oxford University Press 1993), p. 38 y ss. Sostiene este autor que desalentar conductas delictivas mediante amenaza de pena supone tratar al destinatario de la norma penal “como a un tigre” (p. 39); “si la sanción solo impone sufrimiento, es control de tigres”, la sanción no respetaría la autonomía, su carácter de agente moral, “si estuviese formulada como un simple imperativo”; “cualquiera que fueran las razones por las cuales el individuo respeta la ley, el legislador lo estaría tratando como a una criatura que debe ser controlada y no como a alguien que tiene razones morales para actuar en uno u otro sentido” (p. 40).

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asociativo o adaptativo explica el aprendizaje de pautas de con- ducta por los animales sin que el desarrollo de tal proceso impli- que que los animales sean libres. Resulta posible, por consiguien- te, defender una fundamentación preventivo general intimidatoria del Derecho Penal tomando como punto de partida el determinis- mo. Conforme a este planteamiento un ser humano determinado aprendería a no realizar la conducta delictiva por asociación de la misma con el castigo-pena.

Mayores dificultades tiene, a mi entender, la compatibilidad en- tre la prevención general positiva y el determinismo. Quienes de- fienden la prevención general positiva en sus distintas versiones parten de la concepción del ser humano como persona, como su- jeto libre. Así, Jakobs, quien defiende la prevención general po- sitiva como estabilización de expectativas normativas –la pena se impone para estabilizar la norma como regla de conducta social- mente vigente de modo que cualquier ciudadano puede generar y mantener expectativas sobre su cumplimiento–, sostiene que la comunicación, que solo es comprensible en un plano social y nor- mativo, exige una persona libre, esto es, un ser detentador de de- rechos y deberes y un destinatario de expectativas normativas, se- mejante al homo noumenon kantiano (30) . Y, Roxin, quien defiende la prevención de integración, parte también de la concepción del ser humano como sujeto libre, como un presupuesto de la propia concepción constitucional del Derecho Penal (31) . De manera que, al igual que la culpabilidad tradicional y la retribución requieren un sujeto libre, también las construcciones de la prevención gene- ral positiva se sustentan en una persona, en un sujeto libre. La re- afirmación del ordenamiento jurídico, la fidelidad al Derecho, la integración social derivada de la sanción penal justa, no son efec- tos alcanzables en meros entes biológicos; no constituyen efec- tos físicos en un mundo físico, sino efectos sociales en un mundo de comunicación entre agentes morales, que dirigen su conduc- ta conforme a reglas. Por ello, en la medida en que las concepcio- nes preventivo general positivas toman como punto de partida la

(30)

JAKOBS, G., supra nota 12 p. 169 y ss.

(31)

Cfr. Zur Problematik des Schulstrafrechts, en ZStW 96 (1984), p. 641 y ss.; El Mismo, supra nota 21

26

(1987), p. 356 y ss.; El Mismo, supra nota 21 (2006), capítulo 19.

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persona como sujeto libre, se encuentran, en principio, en situa- ción de ser afectadas por las críticas neurocientíficas. Cuestión dis- tinta es si la prevención general positiva puede resistir las críticas esgrimidas desde posiciones deterministas, en particular las pro- cedentes de la neurociencia, es decir, si es inmune a ellas, al cons- tituir una fundamentación “normativa” no empírica del sujeto y de los fines de la pena.

  • 2. La prevención general de intimidación pasa la prueba del neuro- determinismo, por lo que, en principio, resultaría una opción vá- lida de fundamentación del Derecho Penal y ello explica que los neurocientíficos hayan acudido a ella (32) ; sin embargo, un juicio definitivo sobre la capacidad de la prevención general de intimi- dación para legitimar el Derecho Penal requiere que nos plantee- mos si puede presentar otros déficits, sean estos empíricos o va- lorativos y si existen otros datos científicos que puedan incidir en la racionalidad de una fundamentación del Derecho Penal exclu- sivamente preventivo general. Contra la prevención general de intimidación se ha dirigido una recurrente crítica consistente en la ausencia de evidencia empíri- ca fiable sobre cuándo y cómo se produce este efecto de la pena; esta crítica no es incierta, sin embargo, no contradice la tesis bási- ca de que la amenaza de pena tiene efectos inhibidores de la con- ducta, ni tampoco desmiente la idea en la que se sustenta el esta- blecimiento de normas jurídicas como mecanismo de regulación de conductas de que la imposición de consecuencias negativas tiene eficacia preventiva de las conductas a las que afecta (33) . Al margen

(32)

Cfr. GREEN, J./COHEN, J., supra nota 3 p. 1775 y ss.

(33)

PÉREZ MANZANO, M., (supra nota 8 p. 228 y ss. y bibliografía allí citada, especialmente Roxin Hassemer, Naucke, Neumann/Schroth, Schöch) apunta como argumento acerca de la insuficiencia de los conocimientos empíricos sobre el efecto de prevención general: insuficiencia de estudios, contradicción de los resultados, dificultades en la identificación del efecto (intimidación, estabilización de la conciencia social normativa) y de sus conexiones, relevancia del conocimiento de la norma, incidencia de la eficacia policial o de otros mecanismos de control social en la prevención de delitos, o incidencia de factores socioeconómicos. Además, cfr. por ej., VON HIRSCH, A. Past or future Crimes: Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals. 1986, pp. 7 y ss., 13; VON HIRSCH, A./JAREBORG, N. Strafmass und Strafgerechtigkeit. Die deutsche Strafzumessungslehre und das Prinzip der Tatproportionalität. Bonn, 1991, p. 30; ALCÁCER, R. Los fines del Derecho Penal. Una aproximación desde la filosofía política. ADP 1998, p. 388 y ss.; DEMETRIO, E. Prevención general e individualización de la pena. Salamanca, 1999, p. 129 y ss.; KALOUS, A. Positive Generalprävention durch Vergeltung, Regensburg. 2000, pp. 248 y ss., 284; PAWLIK, M. “Kritik der präventionstheoretischen Strafbegründungen”. En: Fes. für Rudolphi. Neuwied, 2004, p. 225; El

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de esta crítica, la ciencia ha aportado en las últimas décadas otros datos que apuntan en la dirección de que no parece fácil ni fun- dado prescindir de un cierto retribucionismo y de una cierta ima- gen del ser humano como agente moral libre. Estos datos afecta- rían a la defensa de la prevención general de intimidación como fin exclusivo de la pena.

La Neurociencia cognitiva ha aportado datos sobre la existencia de dos clases diferentes de sistemas cognitivos, y correlativos pro- cesos neuronales, que nos permiten reconocer y categorizar dife- renciadamente objetos y procesos físicos, de una parte, y conduc- tas intencionales de agentes, que evaluamos conforme a criterios morales censurándolas o alabándolas, de otra (34) . Esta capacidad del ser humano de diferenciación de objetos y agentes, de corre- lativa atribución de mérito o demérito solo a las conductas huma- nas y no a los objetos o efectos naturales, y de generación de ac- titudes sociales, ha cumplido una función esencial en el proceso evolutivo de la especie humana de cara a su supervivencia. De un lado, esta capacidad permite al ser humano anticipar mentalmen- te conductas dañinas para uno mismo y defenderse de ellas, y, de otro, tiene un papel fundamental en la propia ordenación de la vida humana en sociedad. De otra parte, también las ciencias de la conducta han hecho aportaciones relevantes sobre el castigo, afirmándose que un sentido intuitivo de la justicia está presente en lo más profundo de nuestro linaje de primates, que estos son también capaces de reprobar y castigar las acciones de otros pri- mates, y que una tendencia adaptativa hacia el castigo retributi- vo puede haber tenido un desarrollo crucial en la evolución bio- lógica y cultural del ser humano como sujeto social (35) . Y lo que

(34)

Mismo. Person, Subjekt, Bürger. Zur Legitimation von Strafe. Berlin, 2004, p. 39; FEIJOO, B., supra nota 24 p. 148 y ss. Estos sistemas de procesamiento de información de identificación y evaluación de conductas intencionales

(35)

faltan cuando se observan ciertas patologías –daños en la amígdala, autismo…–, por lo que las zonas del cerebro dañadas se correlacionan con dicha función evaluativa. Cfr. GREEN, J. / COHEN, J, supra nota 3 p. 1782 y ss. y bibliografía científica citada. Estos conocimientos neurocientíficos avalan la conocida tesis de STRAWSON, P.F. (Freedom and Resentment, 1962, publicado también en Watson, G. ed. Free Will, Oxford, 1982, p. 59 y ss.) o la de VON HIRSCH, A., supra nota 30. BROSNAN, S.F. & DE WAHL, F.B. “Monkeys reject unequal pay”. En: Nature 425 (2003), pp. 297-299;

28

FEHR, E., & GACHTER, S. “Altruistic punishment in human”. En: Nature 415 (2002), pp. 137-140; BOYD, R., GINTIS, H., BOWLES, S. & RICHERSON, P.J. The evolution of altruistic punishment. Proc. Nat. Acad. Sci. USA 100 (2003), pp. 3531-3535; BOWLES, S. & GINTIS, H. The evolution of Strong

Fundamento y fines del Derecho Penal

es esencial en nuestro estudio, recientes hallazgos neurocientíficos habrían respaldado estas tesis sugiriendo que la tendencia psíqui- ca a reaccionar con una sanción “justa” –proporcionada al hecho– puede ser producto de viejos mecanismos filogenéticos que suce- den en el cerebro (36) y que estos mecanismos serían eficientes para el mantenimiento de estabilidad social (37) . Si todo ello es cierto, se puede dudar tanto de que tengamos posibilidades reales de cam- biar la concepción del ser humano como agente libre (38) , como de que tengamos buenas razones para hacerlo; pues, de un lado, si dicha concepción está anclada genéticamente en nuestros proce- sos neuronales no es sencillo el cambio, menos de forma rápida, y porque si cumple una función esencial en la supervivencia de la especie, permitiendo el reconocimiento de agentes de forma dife- renciada respecto de objetos, los propios mecanismos de autode- fensa de la especie impedirán o se resistirán al cambio; pero, de otro lado, no solo podemos dudar de que sea posible el cambio de concepción, sino que incluso debemos dudar de que tengamos buenas razones para hacerlo, pues si la atribución del carácter de sujetos agentes y no de meros objetos contribuye a la vida en so- ciedad, ¿qué razón hay para modificar esta concepción?.

Si todo lo expuesto es cierto, tenemos un cierto respaldo cientí- fico sobre la concepción del ser humano como agente y sobre la función esencial que tiene la justicia o proporcionalidad de la san- ción –que la sanción sea proporcionada no solo a la gravedad del hecho sino también a la gravedad de la culpabilidad de su autor, es decir al mérito manifestado por el autor– en el proceso de re- gulación social de las conductas del que no se podría ni debería

(36)

reciprocity: cooperation in heterogeneous populations. Theor. Popu. Biol. 65 (2004), pp. 17-28; ops. cits. por GREEN, J., COHEN, J., supra nota 3 p. 1784. Sobre la explicación de que la existencia de la consciencia y la capacidad de reconocer lo que otro quiere hacer son ventajas adaptativas que cumplen un papel fundamental para facilitar la interacción social, WEGNER, D.M. The Illusion of Conscious Will. Cambridge, 2003. SANFEY, A. G., RILLING, J.K., ARONSON, J.A., NYSTROM, L.E. & COHEN, J.D. “The neural basis

(37)

of economic decision-making in the ultimatum game”. En: Science 300 (2003), pp. 1755-1758. Sobre la forma de la sanción, cfr. SEYMOUR, B., SINGER, T., DOLAN, R. Neurobiology of punishment,

(38)

Nature. 2007 vol. 8, pp. 299-312. En sentido similar, GREEN, J. & COHEN, J.D., supra nota 3 p. 1784. Estudios recientes evidencian el carácter universal de nuestra concepción indeterminista y de la creencia en la incompatibilidad entre el determinismo y la responsabilidad moral, cfr. al respecto, SARKISSIAN, H., CHATTERJEE, A., DE BRIGARD, F., KNOBE, J., NICHOLS, S., SIRKER, S. “Is Belief in Free Will a Cultural Universal?”. En: Mind & Language. Vol. 25 , 2010, p. 346 y ss.

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prescindir a la hora de fundamentar el Derecho Penal y la pena en particular. La eficacia regulativa de conductas del Derecho Pe- nal –el efecto preventivo general– dependería, si lo expuesto es correcto, de la existencia de relación entre la pena y la culpabili- dad de su autor, un sujeto a quien se identifica neurológicamen- te como agente y sobre el que proyectamos juicios de mérito y re- probación. La consecuencia que, en mi criterio, se extrae de lo anterior es que no puede defenderse de forma aislada y exclu- yente una fundamentación preventivo general intimidatoria de la pena y del Derecho Penal. La idea de la vinculación entre preven- ción general y culpabilidad forma parte del pensamiento clásico penal rescatado por Noll en Alemania en los años sesenta del pa- sado siglo (39) . Esta conexión entre libertad-culpabilidad y preven- ción general no debería pasarse por alto por quienes defienden el “neurodeterminismo”, pues, salvo que se sustente un concepto de culpabilidad compatible con el determinismo, el “neurodetermi- nismo” arrastraría no solo a la fundamentación retributiva del De- recho Penal, sino que arrastraría también de forma indirecta a la fundamentación preventivo general intimidatoria de la pena y del Derecho Penal. De nuevo aquí he de volver a matizar que, cierta- mente, hay concepciones teóricas que vinculan culpabilidad y pre- vención general desde planos distintos al empírico, de modo que si nos movemos en construcciones normativas, los conocimientos neurocientíficos no afectarían a la prevención general. Pero, de nuevo, he de insistir en que en esta hipótesis del plano normativo en el que se mueve la fundamentación del Derecho Penal, tampo- co la neurociencia afectaría en nada a la concepción retributiva del mismo, por tanto, los mismos argumentos –buenos o malos según se mire– servirían para mantenerse en la retribución. Si nos movemos en el plano empírico y admitimos que el Derecho Penal no puede dejar de tomar en consideración las aportaciones de la neurociencia, entonces, la pretendida refutación neurocientífica

(39)

Cfr. NOLL, P. Die ethische Begründung der Strafe. Tübingen, 1962, p. 22 y ss.; El Mismo. “Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts”. En: Fest. für H. Mayer. Berlin, 1966, p. 219 y ss.; PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 pp. 230, 270 y ss., 275; La Misma. “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de la pena”. En: Silva Sánchez (ed.) Política criminal y nuevo Derecho Penal. Barcelona,1997, p. 73 y ss. Véase más modernamente FEIJOO, B., supra nota 24 pp. 589 y ss., especialmente 593 y ss., con un análisis detallado de la vinculación entre culpabilidad y prevención general.

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de la libertad afecta a las fundamentaciones retributivas del De- recho Penal, y otros conocimientos neurocientíficos afectan a las fundamentaciones preventivo general intimidatorias del Derecho Penal, dado que la prevención general no se puede alcanzar sin vincular pena y culpabilidad. Si, por el contrario, nos movemos en un plano normativo, la neurociencia no afecta a la prevención general de intimidación, ni tampoco a la retribución.

  • 2. Prevención general negativa y legitimación de la pena

Al margen de los déficits empíricos señalados, una fundamenta- ción preventivo general del Derecho Penal presenta otros déficits, pues su análisis desde la perspectiva de la legitimidad que aporta a la fun- damentación del Derecho Penal, esto es, desde la óptica de los costes y beneficios en la libertad que acarrea su asunción, arroja un resulta- do negativo (40) .

  • 1. En primer término, la prevención general presenta déficits de legi- timidad porque conduce a una selección distinta y más amplia de las conductas punibles así como a la imposición de sanciones ma- yores o más gravosas que un Derecho Penal de corte retributivo, lo que supone una mayor restricción de libertad –mayores penas, mayor número de clases de conductas prohibidas–, un mayor cos- te social en términos valorativos: desequilibra la balanza entre la libertad que se protege y la que se restringe en favor de una ma- yor restricción de libertad. En efecto, si el criterio determinante de fundamentación de la imposición de la pena es “lo necesario para conseguir el efecto preventivo general”, podría sustentarse la imposición de penas a los enfermos mentales inimputables para inhibir los delitos de la generalidad, así como también a quien ac- túa en error de prohibición; igualmente, un Derecho Penal basa- do en la intimidación podría fundamentar la asignación de una

(40) Nótese que el análisis realizado es consecuencialista en el método, pero valorativo en su contenido, dado

que no prescindo del valor intrínseco de la libertad. Lo mismo cabe decir de mantener la culpabilidad como un elemento independiente y no configurado en función de las necesidades preventivas. Sobre la superación de la crítica clásica al consecuencialismo introduciendo los derechos individuales en la valoración, cfr. BAYÓN, J.C. Causalidad, consecuencialismo y deontologismo. Doxa, núm. 6 (1989),

p. 470 y ss

En general sobre las críticas al pensamiento utilitarista clásico y a la prevención general,

.. por todos FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, 4ª ed. 2000, pp. 258 y ss., 274 y ss.

31

Mercedes Pérez Manzano

mayor pena a los delitos imprudentes que a los dolosos (41) . Y ello porque la prevención general carece de un elemento inherente de autorrestricción que obligue a la proporcionalidad de la pena en atención a circunstancias tales como la imputabilidad del sujeto, el conocimiento de la norma o la mayor gravedad de la realiza- ción del delito con dolo que con imprudencia. Todos ellos son lí- mites externos a la propia prevención general, y, sin embargo, son límites vinculados a la idea de culpabilidad, esto es, conectados con la idea de mayor o menor dominio o contribución personal en el delito realizado (42) . De modo que solo una teoría de la pena que vincule la prevención general con la culpabilidad consigue li- mitar la pena en un cierto sentido para alcanzar la legitimidad del Derecho Penal (43) , ya que la prevención general de intimidación, aisladamente considerada, tiene una tendencia al Derecho Penal máximo, a la exasperación de la pena, pues cada comisión de un delito evidencia el fracaso de la pena y, por tanto, la necesidad de aumentarla para alcanzar el efecto intimidatorio necesario (44) .

  • 2. De otra parte, un Derecho Penal preventivo general presenta un déficit de legitimación frente al individuo a quien se impone la pena (45) . Desde la concepción preventiva, la pena se impone por-

(41)

Aunque no es lo mismo la prevención general positiva que la prevención general de intimidación, creo

sujeto a quien se impone la pena sea realmente quien ha cometido el delito, pues el castigo de inocentes

(42)

que esta crítica es aplicable a ambas siempre que definan la prevención general sin vinculación con la culpabilidad, o que definan esta desde la prevención general, como hace Jakobs. Sobre todo ello, por todos, PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 pp. 146-159, 172-178, p. 254 y ss. La propia proporcionalidad de la pena con la gravedad objetiva del hecho, esto es, con el daño social que

causa el delito es un elemento externo a la propia dinámica de la prevención general de intimidación, que solo necesitaría tomar en consideración lo necesario para alcanzar el efecto de coacción psicológica individual, cfr. FEIJOO, B. Retribución y Prevención general. p. 142. Ni siquiera es necesario que el

es ejemplar y tiene, por consiguiente, efectos intimidatorios. Por todos, FERRAJOLI, L., supra nota

  • 41 p. 276.

(43)

VON HIRSCH, A., supra nota 30 p. 41 y ss., 43, entre otras. Si esencia de la pena es la censura, y esta

(44)

expresa el reproche o reprobación de la conducta, la cantidad de censura –de pena– debe reflejar el grado de reprobación de la conducta, esto es, de gravedad del hecho, so pena, en otro caso, de incurrir en incoherencia. La proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho constituye una exigencia de coherencia interna del modelo retributivo. Por todos RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Cara y cruz de las sanciones penales, Cuadernos para el

(45)

diálogo. 1971, p. 48 y ss. Sobre ello, por todos, RAWLS, J. Teoría de la justicia. México, 1979, pp. 19 y s., 40 y ss.; NINO, C.S. Los límites de la responsabilidad penal. Buenos Aires, 1980, p. 218 y ss.; FERRAJOLI, L., supra nota

  • 41 p. 264, afirma con razón que el carácter heterogéneo de los costes y utilidades –los costes los sufre

el reo, las utilidades son para la sociedad– hace incongruente la comparación y hace merecedoras a las

teorías utilitaristas del reproche kantiano de instumentalización del reo (KANT, E. La metafísica de las costumbres. pp. 166-167); en el debate sobre la neurociencia y el Derecho Penal utiliza este argumento

32

Fundamento y fines del Derecho Penal

que genera beneficios sociales, la evitación de delitos, de modo que la cuestión es por qué si los beneficios sociales son genera- les no se reparte el coste de la solución del conflicto social tam- bién de forma general. El Derecho Penal que impone sanciones a un solo ciudadano no puede justificarse solo de forma utilitarista (o preventiva), sino que exige una legitimación distributiva, exi- ge justificar por qué los costes ha de pagarlos solo un ciudadano. Un Derecho Penal legítimo es el que está en condiciones de expli- car a la sociedad y al sujeto al que le impone la pena la razón de dicha imposición. La atribución de una finalidad preventivo gene- ral a la pena no consigue refutar la crítica de instrumentalización del ciudadano en aras de la colectividad que conlleva restringir los derechos de uno para alcanzar un beneficio general; instrumen- talización que es contraria a la propia dignidad humana que exi- ge tratar al ser humano como un fin en sí mismo, que forma par- te del núcleo esencial de nuestro acervo valorativo constitucional. Además, y referido específicamente a la prevención general de in- timidación, esta concepción parte de un modelo de persona que no es un sujeto racional, un agente moral, al que se convence con razones, sino un ser al que se controla coactivamente como se do- mestica a los animales de compañía, o se trata a un tigre (46) . Esta imagen del sujeto destinatario de la reacción penal no se aviene con la de nuestro modelo de sociedad y de ordenamiento cons- titucional, que es un individuo dotado de dignidad y autonomía, personal y moral, que desarrolla su personalidad libremente. Es en este contexto de legitimación de la pena frente al ciudadano a quien se impone en el que la culpabilidad cumple una función esencial de legitimación de la sanción y del Derecho Penal, pues aporta la justificación, la razón, de que la resolución del conflic- to social creado con el delito se resuelva imponiendo a su autor- agente una pena: porque los costes de la resolución del conflicto debe pagarlos aquel que ha contribuido a crear el propio conflic- to de forma culpable y en la medida de su responsabilidad. Quien ha realizado de forma culpable el delito, ha alterado la paz social y merece cargar con los costes de la solución del conflicto. Por ello

(46)

GÜNTHER, K. “Hirnforschung und strafrechtlicher Schuldbegriff”. En: Kritische Justiz 2/2006. pp. 116 y ss., 129. Cfr. VON HIRSCH, A., supra nota 30 p. 40 y ss.

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es justa la sanción (la restricción de bienes o derechos) impuesta a quien voluntariamente, en condiciones normales de compren- sión de la norma y de autodominio de la propia conducta, realiza el delito. La culpabilidad, entonces, aporta la legitimación interna (frente al sancionado) que necesita el Derecho Penal. Por esta ra- zón, la renuncia a la culpabilidad, o lo que es equivalente en este contexto, a una cierta dosis de retribución, tiene costes especiales para la legitimación del Derecho Penal.

  • V. LA PREVENCIÓN ESPECIAL, ¿ES UNA OPCIÓN VÁLIDA Y LEGÍTIMA DE FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL?

    • 1. Como ya he expuesto, un sector relevante de neurocientíficos se ha decantado por medidas preventivo especiales de tratamiento terapéutico neurológico. Ciertamente las propuestas no se han perfilado mucho, de modo que hay muchas cuestiones que que- dan abiertas. Sirva de ejemplo para la reflexión la propuesta Cas- hmore (47) . Este biólogo estadounidense, que defiende un punto de vista determinista incompatibilista, afirma que el sistema de justi- cia penal debe adaptarse a los conocimientos científicos, aunque ello no signifique prescindir del Derecho Penal, pues entiende que “para mantener un cierto orden en la sociedad” puede ser nece- sario la encarcelación de los individuos hallados culpables de sus acciones. Según este autor, una de las formas de racionalizar es- tas ideas es su propuesta pragmática, que se basa en la creencia de que a la larga es más importante el bienestar de la sociedad que el bienestar del delincuente; su propuesta minimizaría los aspec- tos retributivos del sistema penal, de modo que superaría las crí- ticas neurocientíficas (48) . En su modelo habría que prescindir de la idea de que el sujeto controla su conducta y habría que desterrar a los psiquiatras, y otros expertos de la conducta, de los procedi- mientos judiciales; en el proceso penal, el jurado no tendría que

(47)

CASHMORE, A. R., supra nota 3 pp. 4499-4505, p. 4503.

(48)

La racionalización del mantenimiento del Derecho Penal se podría realizar por distintas vías, que, según

34

él, incluirían: a) la protección de la sociedad; b) la protección del individuo ofensor de la sociedad; c) proveer a estos individuos de la ayuda psiquiátrica necesaria; d) actuar como disuasión, pues el acto de encarcelamiento y la existencia de un Código penal formarían parte del “entorno” que influiría en la conducta; e) aliviar el dolor de las víctimas (p. 4503).

Fundamento y fines del Derecho Penal

pronunciarse sobre el estado mental del sujeto sino solo sobre si el acusado ha realizado el hecho; solo después, una vez declarado el acusado autor-culpable, “un panel de expertos nombrados por el tribunal, cumplirían la función de asesorar [al tribunal] respec- to de la cuestión del castigo y el tratamiento” (49) ; la pena sería tra- tamiento adecuado para evitar la reincidencia.

La primera duda que genera esta propuesta es si no habría que so- meter a tratamiento –neurológico o de otro tipo– a toda persona que ha cometido un delito, pues si el punto de partida reside en que el delito es fruto de determinantes individuales neurológicas dependientes de los genes y de los determinantes del entorno que tienen un desarrollo individual, no se ve la razón que fundamente que el “panel de expertos” no se ocupe de asesorar sobre el estado mental y sobre las necesidades de tratamiento de todo delincuen- te, que, por definición, lo sería debido a su propia configuración neurológica. O mucho me equivoco o propuestas como la comen- tada, con pretensiones de humanizar el Derecho Penal –no car- gando sobre las espaldas del delincuente una responsabilidad que no le corresponde– y de racionalizar la participación de los peri- tos de la conducta y de la mente en el proceso penal, sustituyen un modelo en el que solo unos pocos delincuentes estén necesita- dos de tratamiento por un modelo en el que todo delincuente es- taría necesitado del mismo. Tampoco se razona cuál sería el con- tenido y fin de la pena de delincuentes respecto de los cuales no contamos con tratamiento eficaz. En estos casos parece que solo cabría la custodia de seguridad, que, si se mantiene el pronóstico de reincidencia, debería ser ilimitada. Y, entonces, qué haríamos si se evidencia, como parece evidenciarse en la mayoría de los ca- sos, que un prolongado periodo de custodia de seguridad –como el que sería indicado para los delincuentes incorregibles– produ- ciría daños cerebrales irreparables –en la estructura interna de la personalidad–. Si la custodia de seguridad produce daños en la personalidad, tenemos dudas de su legitimidad en el Estado cons- titucional de Derecho, dudas similares a las que se proyectan so- bre los castigos físicos y la pena de muerte.

(49)

Cita como referente de su postura a WOOTTON, Barbara. Social Science and Social Policy. New York,

1959.

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Todas las reflexiones omitidas, a las que acabo de aludir, y otras a las que me referiré a continuación, forman parte del debate ha- bitual entre los penalistas cuando se examinan las virtudes y de- fectos de la prevención especial como fundamento de la pena y del Derecho Penal, de modo que tomar en consideración los hitos fundamentales de dicho debate contribuye a enriquecer el diálogo con los neurocientíficos y a cimentar –vale decir, racionalizar– las eventuales propuestas de sustitución de la pena por medidas neu- rológicas de carácter preventivo especial. Por ello, en lo que sigue volveré la mirada hacia la historia de la ciencia penal para recor- dar el debate sobre las propuestas de un Derecho Penal de medi- das orientadas a la prevención especial.

  • 2. La más conocida y radical propuesta de fundamentación preven- tivo especial del Derecho Penal (50) y de su conversión en un De- recho Penal de medidas, la realizó la Escuela positiva italiana a finales del s. XIX y comienzos del s. XX, aunque sus propuestas no consiguieron calar en los penalistas. La Escuela positiva ita- liana partía también de una visión determinista del mundo, con base en el determinismo mecanicista imperante en el momento. Si el mundo está regido por leyes causales que conectan todos los acontecimientos como causas y efectos, también el actuar hu- mano, y la conducta delictiva, sería el resultado de la interacción

(50)

Cfr. FERRI, E. Teoria dell’inimputabilità e la negazione del libero arbitrio. Florencia, 1872; El Mismo. Principi di Diritto Criminale; El Mismo. Sociología criminal. T. I y II, trad. Española de A. Soto, Madrid, s.f.; GAROFALO, R. Criminologia. Turín, 1885. Aunque las propuestas de la Scuola Positiva italiana son las más radicales y conocidas no son las únicas propuestas de fundamentar el Derecho penal en la prevención especial. Pueden citarse también el Programa de Marburgo de 1882 de VON LISZT, F. “Der Zweckgedanke im Strafrecht”. En: Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd. I. 1905 (reimp. 1970), quien consideraba que la pena debía cumplir la función de resocializar al recuperable, intimidar al delincuente ocasional, e inocuizar al delincuente irresocializable; como es sabido, no obstante, Von Liszt no quiso abandonar las garantías liberales del Derecho Penal, en la determinación de los presupuestos para la imposición de la pena; la escuela correccionalista española con Dorado Montero a la cabeza, aunque tiene un significado distinto, cfr. Bases para un nuevo Derecho Penal, ed. Soler (sin feha), pp. 37 y ss., 74 y ss.; El Derecho protector de los criminales, 1915, pp. 185 y ss., 323 y ss; la defensa social defendida por GRAMÁTICA, F. (Principios de defensa social, cfr. el programa de medidas que defiende en pp. 31 y ss.) o la nueva defensa social de ANCEL, M. (La Nueva Defensa Social. p. 22 y ss.); la propuesta de PLACK, A. Plädoyer für dis Abschaffung des Strafrechts. München, 1974, de sustitución del Derecho penal por un Derecho de medidas basadas en el tratamiento; la de WOOTON, B. Crime and the Criminal Law. Londres, 1963; o las que tuvieron gran difusión en la Unión Soviética, cfr. PASUKANI, E. Teoría general del derecho y del marxismo, y SANCTIS, S. “Il lavoro obligatorio senza privazione della libertà come misura alternativa alla detenzione nel quadro del sistema punitivo dei paesi socialista”. En: Critica del Diritto. 1986, p. 25 y ss. Sobre los planteamientos preventivo especiales, por todos MIR, S., supra nota 17 p. 178 y ss.; FERRAJOLI, L., supra nota 41 p. 265 y ss.

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Fundamento y fines del Derecho Penal

causal de múltiples factores biológicos. El delincuente es para los defensores de esta tendencia un ser antropológicamente inferior, desviado o degenerado, un “enfermo social” (51) , frente al que la sociedad necesita defenderse. La Escuela positiva reivindicó los conceptos de peligrosidad criminal y de tratamiento frente a los de culpabilidad y castigo. Si también el actuar humano es el re- sultado de un conjunto de factores, la evitación del delito reque- rirá incidir en los factores desencadenantes del actuar delictivo y, por tanto, resulta necesario y suficiente, someter al delincuen- te a tratamiento a partir del pronóstico de peligrosidad criminal. A quien ha cometido el delito no se le puede imponer una san- ción sin más sino que se debe efectuar un diagnóstico sobre la probabilidad de que pueda volver a cometer delitos –pronóstico de peligrosidad criminal– a partir de los factores que le han de- terminado al delito. De modo que una vez efectuado el diagnós- tico, para evitar que vuelva a delinquir, bastaría con someter al delincuente a un tratamiento individualizado, siempre que fuera posible su corrección o resocialización –prevención especial po- sitiva–, o con neutralizar o inocuizar –prevención especial nega- tiva– a los incorregibles, esto es, separarlos de la sociedad me- diante custodias de seguridad perpetuas. Pues bien, frente a este modelo de Derecho Penal orientado a la prevención especial, a la peligrosidad criminal y al tratamiento, se pueden formular las siguientes objeciones (52) .

(51)

FERRI, E., supra nota 51 p. 526, sostiene “entrar en un establecimiento para condenados producirá cuando los datos científicos sobre la génesis del delito hayan llegado a ser de conocimiento común, los mismos sentimientos que produce la visión de un establecimiento de locos o de enfermos comunes”.

(52)

En general cfr. ROXIN, C. “Sentido y límites de la pena estatal”. En: Problemas básicos del Derecho penal. Trad. Luzón Pena, 1976, pp. 11 y ss., 15 y ss.; EL MISMO, supra nota 21, § 3, NM 16 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Significado político y fundamento ético de la pena y la medida de seguridad. RGLJ, 1965, p. 776 y ss.; JORGE BARREIRO, A. “Consideraciones en torno a la nueva defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana”. En: Ensayos penales. 1974, pp. 231 y ss.; HAFFKE, B. “Hat emanzipierende Sozialtherapie eine Chance?”. En: Seminar: Abweichendes verhalten III (ed. a cargo de Lüderssen/Sack), Frankfurt 1977, p. 291 y ss.; cfr., por todos los clásicos trabajos de GARCÍA PABLOS, A. “La supuesta función resocializadora del Derecho Penal: Utopía, mito y eufemismo”. En: ADP 1979, p. 645 y ss.; MUÑOZ CONDE, F. La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito. CPC 1979, p. 61 y ss.; PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 243 y ss.; FERRAJOLI, L., supra nota 41 p. 270; ALCÁCER, R., supra nota 34 p. 377 y ss.; ÁLVAREZ GARCÍA,

  • J. Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español. Granada, 2001,

  • p. 56 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. JD, 2004, p. 26.

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  • 3. De un lado, un Derecho Penal basado en el juicio de peligrosidad tiene tantos a más déficits empíricos (53) que un Derecho Penal sus- tentado en el libre albedrío, porque aunque se acepte la determi- nación del actuar humano, ello no implica que estemos en con- diciones de conocer en la actualidad (menos aún a comienzos del s. XX) todos los factores que pueden determinar a la comisión del delito; tampoco se conoce el funcionamiento de dichos facto- res, de modo que el juicio de peligrosidad criminal, que implica predecir en cierta forma la conducta humana futura, se evidencia como altamente inseguro. Y sin un diagnóstico seguro sobre las causas de la peligrosidad, tampoco se puede buscar el tratamien- to adecuado. Además, incluso en la hipótesis de que se conocie- ran todos los factores que determinan a la comisión de un delito, ello no significa que se conocieran también los métodos necesarios para su remoción. De otra parte, aunque se haya avanzado en ma- teria de predicción del comportamiento humano y de pronóstico de peligrosidad criminal, sin embargo, los avances producidos in- ciden en la mejora de los pronósticos genéricos efectuados sobre colectivos de individuos, sobre grupos de riesgo, pero, en ningún caso han servido para realizar pronósticos certeros sobre perso- nas y conductas individuales, de modo que se acaban producien- do muchos falsos positivos y falsos negativos (54) . Desde esta pers- pectiva, hasta tanto no se tengan conocimientos suficientemente precisos, la sustitución de retribución por prevención especial no aporta racionalidad científica. Si proyectamos esta crítica sobre la nueva defensa del tratamien- to neurológico, no parece que pueda superarla. De hecho es ha - bitual sostener que determinismo y posibilidades de predicción del comportamiento humano individual son cuestiones distin- tas. La neurociencia aporta algunas correlaciones entre déficits

(53)

Por todos MAQUEDA, M.L. “Peligrosidad criminal: análisis del concepto, origen, evolución y

(54)

significación actual”. En: Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal. 1999/V, pp. 11-25.; SANZ, A. Las medidas de corrección y seguridad en el Derecho penal. Valladolid, 2003, pp. 87-107. Se afirma que son fiables solo en los casos extremos pero no respecto de la mayoría de los delincuentes

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cuyo pronóstico se encuentra en la “zona media”, es decir, no es ni claramente positivo ni claramente negativo, de modo que no se sabe que hacer con este resultado y si habría que operar con el principio in dubio pro reo que implica entender que carece de peligrosidad criminal, cfr. SANZ, A. Las medidas de corrección. p. 103 y ss. y la bibliografía por él citada. También URRUELA, A. Las medidas de seguridad y reinserción social en la actualidad. Especial consideración de las consecuencias jurídico-penales aplicables a sujetos afectos de anomalía o alteración psíquica. Granada, 2009, p. 69.

Fundamento y fines del Derecho Penal

o alteraciones en el funcionamiento de ciertas áreas cerebrales –el sistema límbico– en ciertos delincuentes violentos, pero no ha aportado de momento muchos más elementos para formular diagnósticos sobre la mayor parte de la delincuencia, que, recor- demos, no es la violenta. Por consiguiente, no deben formularse propuestas generales a partir de datos que afectan solo a un sec - tor, y no el más relevante desde la perspectiva cuantitativa, de la delincuencia.

  • 4. Tampoco respecto de la prevención especial, son las objeciones científicas las más relevantes, sino las valorativas. Un coherente Derecho penal de medidas basado en la peligrosidad criminal y orientado a la prevención especial determinaría el quantum de es- tas a partir de la peligrosidad del sujeto y no en función de las va- riables tomadas en cuenta en la actualidad por los códigos pena- les y que se conectan con principios fundamentales del Estado de derecho, tales como la gravedad del hecho, determinada en fun- ción de la relevancia del bien jurídico afectado, la gravedad de la modalidad de ataque al mismo y el grado de participación del su- jeto en el hecho (55) . Un Derecho Penal orientado a la prevención especial tiene como punto de mira el delincuente y no el delito, las características personales del autor y no las que configuran el hecho. Si se parte de que el delincuente ha de ser sometido a tra- tamiento, la clase y duración de la medida que se le imponga no deriva en absoluto del hecho cometido sino del diagnóstico sobre sus causas, del pronóstico sobre la peligrosidad criminal del autor y de las posibilidades, necesidades y eficacia del tratamiento. De modo que, de un lado, la reacción penal no puede ser determina- da a priori, sino que debe dejarse siempre indeterminada para ser precisada en función del éxito del tratamiento; y, de otro, a mayor peligrosidad, mayor restricción de la libertad y a menor peligro- sidad, menor duración de la restricción de la libertad, y ello con independencia de la gravedad del hecho; por ejemplo, la muer- te del anciano tío para heredar podría sancionarse menos que la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas del camionero

(55) En general cfr. ROXIN, C., supra nota 53 pp. 11 y ss., 15 y ss.; El Mismo, supra nota 21 § 3, NM 16 y ss.; HAFFKE, B., supra nota 53 p. 291 y ss.; GARCÍA PABLOS, A., supra nota 53 pp. 645 y ss.; MUÑOZ CONDE, F., supra nota 53 p. 61 y ss.; PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 243 y ss.; VON HIRSCH, A./JAREBORG, N., supra nota 34 pp. 30-31; FERRAJOLI, L., supra nota 41 p. 265 y ss.

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que desayuna todos los días con varios carajillos y bebe una bo- tella de vino en el almuerzo, si el pronóstico del sobrino no evi- dencia peligrosidad, pues el camionero adicto al alcohol presenta un pronóstico elevado de seguir conduciendo diariamente bajo el efecto de las bebidas alcohólicas. Ello significa que para el delin- cuente carente de peligrosidad, la pena carecería de fundamento y debiera dejar de imponerse, con la desigualdad que supone no sancionar igual la comisión del mismo delito y los efectos nega- tivos en la prevención general que prescindir de la pena tendría. También carecería de fundamento la pena frente a los delincuentes irrecuperables si se pone el acento en la resocialización, de modo que solo cabría frente a ellos la custodia de seguridad ilimitada. Más aún, si partimos de la necesidad de tratamiento, incluso no sería necesario esperar a la comisión del delito para la puesta en marcha de la intervención del Derecho Penal, pues si se hubieran identificado con anterioridad individuos con factores determi- nantes para la comisión del delito, ¿por qué esperar a que come- tan el delito? Ciertamente, si en la ponderación de costes y bene- ficios solo tenemos en cuenta el efecto y el delito, es patente que el beneficio social es mayor si no se espera a la comisión del de- lito, pues se consigue el beneficio –prevención especial– con me- nos coste –sin el daño social que genera el delito (56) –.

Y entonces surgen las dudas: ¿es compatible con el principio del hecho –“nadie puede ser sancionado por el pensamiento, por su modo de ser, sino por el hecho delictivo”– y con la proscripción del Derecho Penal de autor, inherentes y esenciales en el Derecho Penal del Estado de derecho, esta forma de determinación del si y de la magnitud de la respuesta penal ajenas al hecho y anclada en las características o condiciones personales de su autor? Es una conquista de la libertad que el Derecho Penal sancione hechos y no modos de ser y que solo sancione aquellos hechos seleccionados

(56)

Este es, sin embargo, un tipo de ponderación incorrecta en un Estado de derecho, pues hay que poner en la balanza también el coste en restricción de derechos individuales, esto es, en limitación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en vulneración de la dignidad humana, pues lo que resultaría prohibido a la postre serían modos de ser y no actos; asimismo habría que valorar como coste la restricción de la libertad general de actuación y de la seguridad que generan la incertidumbre sobre la posibilidad de ser “tratado”, y sobre el tipo y duración del tratamiento, que solo se determinarían ex post, y, por los terapeutas, en función de los resultados de este.

40

Fundamento y fines del Derecho Penal

como delitos cuando se cometen o se empiezan a cometer. Y tam- bién es una conquista del Estado de derecho que las penas sean precisas, se encuentren determinadas con antelación a la comisión del delito y que se puedan conocer en el momento de la comisión del delito (principios de seguridad jurídica y legalidad penal). Si los ciudadanos sabemos que el Estado solo nos sancionará si rea- lizamos un hecho delictivo, podemos evitar la sanción evitando la realización del delito, de modo que gestionamos nuestra liber- tad de actuación, evitando el delito o asumiendo los costes que su realización conlleva. Pero nada podríamos intentar si el Estado pudiera someternos a “tratamiento” si considera que tenemos las condiciones necesarias para cometer un delito. Adelantar la inter- vención penal antes de la comisión del delito restringe la libertad de los ciudadanos de forma intolerable y por ello vulnera el Es- tado de derecho. Pero también lo vulneran las penas indetermi- nadas a las que aboca un Derecho Penal que se orienta exclusiva- mente a la prevención especial.

Tampoco podemos olvidar que la delimitación de la “peligrosi- dad”, de los “sujetos peligrosos”, ha sido utilizada de forma to- talitaria para reprimir la disidencia o la diferencia. Si Ferri iden- tificaba al proletariado como sector peligroso, la Unión Soviética seleccionaba a los disidentes con el régimen estalinista, y la legis- lación española (57) distinguía como peligrosos y necesitados de tra- tamiento a mendigos, vagabundos y homosexuales, entre otros.

Además, si la pena es una reacción estatal impuesta contra la vo- luntad del sujeto, ¿cómo puede legitimarse al Estado para impo- ner tratamientos a personas adultas autónomas? La imposición del tratamiento o de medidas terapéuticas, es contrario a la autonomía personal, a la identidad personal, al libre desarrollo de la persona- lidad, al derecho a la igualdad de trato y a la propia dignidad hu- mana (58) , de modo que los contenidos positivos de la prevención especial –resocialización– solo pueden imponerse de forma coac-

(57)

Ley de Vagos y Maleantes del 4 de agosto de 1933 y Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de

(58)

1970. Por todos JORGE BARREIRO, A. Las medidas de seguridad. p. 49 y ss.; SANZ, A., supra nota 54 p. 143 y ss. Por todos FERRAJOLI, L., supra nota 41 pp. 270-271.

41

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tiva a inimputables, a quienes por definición no se les impone la pena y no se les reconoce responsables de sus actos (59) . Imponer a todo sujeto adulto medidas de tratamiento supone tratarlos de forma denigrante, como si fueran enfermos o inimputables, e im- plica también situarse en una posición de superioridad moral que no se aviene con la libertad ideológica (60) , de modo que el consen- timiento del tratamiento del sujeto adulto normal es condición in- dispensable de su legitimidad (61) .

  • 5. Si todas las objeciones expuestas avalan la necesidad de una re- flexión más meditada antes de formular propuestas de orientación preventivo especial del Derecho Penal, cuando en estas propues- tas se incluye el tratamiento neurológico se debe ser todavía más cauto y no pasar por alto la magnitud de las injerencias en el pro- pio cerebro que algunos tratamientos neurológicos pueden com- portar. El cerebro no es un órgano de nuestro cuerpo como cual- quier otro, sino que tiene un significado especial como fuente de nuestra consciencia, de nuestro sentimiento del yo; el cerebro es constitutivo de nuestra subjetividad (62) , y presupuesto fisiológico de nuestra identidad, de modo que cualquier reflexión sobre las posibilidades del tratamiento neurológico debe partir de que la propia integridad e identidad mental es objeto de tutela constitu- cional y penal (art. 15 CE y arts. 147 y ss., 617 y 621 del CP) y de que, en consecuencia, es un ámbito inmune a injerencias aje- nas, que el propio Estado no debe lesionar sino garantizar.

(59)

Incluso en este ámbito hay que recordar que las intervenciones en personas incapaces están sometidas a

(60)

especiales controles de constitucionalidad. Cfr. sobre la esterilización de los incapaces la STC 215/1994, del 14 de julio. Una de las críticas fundamentales al contenido de la resocialización es precisamente que en el Estado

(61)

de derecho el respeto a la libertad ideológica, a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad, impiden que se imponga la asunción de valores, de modo que si solo se puede exigir el respeto externo de las normas, solo se puede ayudar a generar mecanismos y habilidades para conseguir dicho respeto externo con independencia de la no asunción de valores. Las medidas terapéuticas deben ir orientadas a ganar la autonomía que hace al individuo capaz de respetar las normas, en la línea de lo que HAFFKE, B, (supra nota 53, p. 291 y ss.) denominó terapia social emancipadora. Por todos PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 p. 243. Cfr. también HASSEMER, W./MUÑOZ CONDE, F., supra nota 17 p. 249 y ss. El problema es entonces que ante la falta de aceptación del tratamiento, la reacción penal carecería de

(62)

fundamento, salvo que acudiéramos a la custodia de seguridad, que, sería permanente si no se modifica el pronóstico de peligrosidad criminal del reo. Cfr. en este sentido MERKEL, R. “Neuartige Eingriffe ins Gehirn. Verbesserung der mentalen conditio humana und strafrechtlichen Grenzen”. En: ZStW 121 (2009), pp. 919 y ss., 935.

42

Fundamento y fines del Derecho Penal

VI. EL TRATAMIENTO NEUROLÓGICO EN EL MARCO DEL DERECHO PENAL DEL ESTADO DE DERECHO: TEMORES FUNDADOS E INFUNDADOS FRENTE AL TRATAMIENTO NEUROLÓGICO

La principal objeción que se puede esgrimir contra la defensa de un modelo de Derecho Penal sustentado con carácter exclusivo en la pre- vención especial reside en su dudosa legitimidad, pero ello no significa que la prevención especial, ni el tratamiento neurológico en particular, no puedan cumplir ninguna función en la lucha contra el delito. Algu- nas de las objeciones mencionadas se superan defendiendo un modelo de fundamentación mixta del Derecho Penal que determine el si y el quantum abstracto de la reacción penal frente al delito con base en la gravedad del hecho delictivo y que admita la orientación preventivo especial dentro del marco máximo determinado por la pena adecuada a la culpabilidad. De modo que una forma habitual de resolver la crí- tica de tendencia a la desproporción de las fundamentaciones preven- tivas del Derecho Penal consiste en determinar el marco abstracto de pena con base en la gravedad del hecho y con posterioridad, precisar, dentro de ese marco, la duración concreta y el contenido de la reac- ción penal en atención a la prevención especial (63) . Así, el tratamiento puede ser el contenido, por ejemplo, de la privación de libertad im- puesta como pena o como medida de seguridad, o puede sustituir a la propia pena o formar parte de las condiciones de la suspensión de la ejecución de la pena (64) . Es en este contexto en el que podría tener ca- bida el tratamiento neurológico.

Ahora bien, son muchas las cuestiones sobre las que se debe re- flexionar antes de emitir un juicio definitivo sobre la legitimidad y efec- tividad del tratamiento neurológico en la lucha contra el delito. Me referiré de forma sucinta a alguna de ellas.

(63)

Sobre ello, por todos, ROXIN, C., supra nota 53 p. 30 y ss.; él mismo, supra nota 21, § 3, NM 47 y

(64)

ss.; PÉREZ MANZANO, M., supra nota 8 pp. 233 y ss., 242 y ss., 276 y ss., 289; La Misma, supra nota 40 p. 86 y ss. El artículo 83.1.5ª del CP contempla ya la participación en programas de educación sexual “u otros” como condición de la suspensión de la ejecución de la pena y el artículo 87 del CP contempla desde hace tiempo la suspensión de la ejecución de la pena si el condenado se somete a un tratamiento de deshabituación en caso de delincuentes que hayan delinquido por causa de su dependencia a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópìcas u otras que produzcan efectos análogos. En realidad, los tratamientos de deshabituación de drogas incluyen ya tratamiento neurológico de tipo químico o farmacológico (metadona, ansiolíticos (…)).

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Mercedes Pérez Manzano

  • 1. Dudas acerca del tratamiento neurológico

  • 1. Si la neurociencia aporta datos sobre la correlación entre ciertos déficits neurológicos y la comisión de delitos, parece, en principio, razonable, explorar las posibilidades del tratamiento neurológico para remover las causas neurológicas que influyen en la comisión de delitos. Este es el fundamento de la denominada castración quí- mica para los delincuentes sexuales (65) , u otros tratamientos no tan radicales, como los tratamientos farmacológicos coadyuvantes para la deshabituación de alcohol o drogas, o la prescripción de ansio- líticos a los internos para soportar mejor la privación de libertad y facilitar una convivencia pacífica en los establecimientos peni- tenciarios. Desde esta perspectiva, los conocimientos neurocien- tíficos podrían tomarse en consideración a los efectos de explorar las posibilidades del tratamiento neurológico como tratamiento resocializador una vez cometido un delito y detectado algún con- dicionamiento neurológico significativo de su comisión (66) . Ahora bien, son muchos los interrogantes que suscita el uso de los tratamientos neurológicos como parte o esencia de tratamien- tos resocializadores. De hecho la primera cuestión a dirimir es si el tratamiento neurológico se utilizaría como “pena” para impu- tables o en el marco del tratamiento a los inimputables como me- dida de seguridad. De la respuesta a esta cuestión dependen los requisitos que exijamos para fundamentar su legitimidad. Si en- tendemos que solo debiera utilizarse como pena, requisito de la

(65)

Sobre la cuestión cfr. PRIETO, J. “Delitos sexuales y castración química: anteproyecto de reforma

(66)

del Código Penal de 2008 y nuevos tratamientos para delincuentes sexuales”. En: La Ley penal, Nº 68, 2010, p. 1 y ss.; VILAJOSANA, J. “Castración química y determinismo”. En: Doxa. Nº 31, 2008, p. 485 y ss. Una defensa razonable de las posibilidades del tratamiento neurológico puede verse en GREELY, H.T.,

supra nota 3 p. 1103 y ss

Tratamiento neurológico puede considerarse también la extirpación de un

.. tumor cerebral que afecta el funcionamiento de ciertas zonas. Se cita un caso espectacular (BURNS J. M., SWERDLOW R. H. (2003) Right orbitofrontal tumor with pedophilia sympton and constructional apraxia sign. Arch. Neurol 60, pp. 437-440, cit. por MOBBS D, supra nota 5 p. 693 y ss.): un hombre de cuarenta años comenzó, de forma inexplicable y sin haber tenido antecedentes de conducta sexual inapropiada, a tener impulsos sexuales pedófilos, y comenzó a molestar a la hija de su pareja. Se le condenó y fue sometido a un tratamiento; pero tras un tiempo en prisión no consiguió vencer sus impulsos sexuales; poco tiempo después se descubrió que tenía un tumor cerebral que le presionaba el área orbitofrontal de la corteza cerebral. Se le extirpó el tumor y sus impulsos sexuales desaparecieron, pero con posterioridad reaparecieron estos, comprobándose mediante un escáner del cerebro que el tumor se había reproducido. Una segunda operación consiguió disminuir la impulsividad sexual del sujeto.

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Fundamento y fines del Derecho Penal

legitimidad del tratamiento neurológico es su carácter volunta- rio, es decir, que el sometido al mismo preste su consentimiento de manera libre y habiendo sido informado de todos los aspec- tos relevantes del mismo previamente. Este requisito puede plan- tear problemas si el tratamiento tiene como consecuencia benefi- cios para el condenado, sea la libertad condicional, la suspensión de la ejecución de la pena de prisión o la mejora del régimen pe- nitenciario. La aceptación de someterse al tratamiento cuando el mismo se inserta con ciertos beneficios o mejoras en la situación penal del tratado no es exactamente libre, o no tan libre de “coac- ción” como el consentimiento prestado por cualquier ciudadano, pues al sujeto se le presenta la opción entre dos alternativas, una de las cuales es especialmente gravosa; y si el tratamiento neuro- lógico se ubica en el marco del tratamiento penitenciario, el sujeto se encontraría en prisión, circunstancia que cuestionaría aún más el carácter libre del consentimiento por él prestado. Pero este es un problema general que no afecta solo a la consideración como libre del tratamiento neurológico en prisión, sino a la considera- ción como libre de todo tratamiento o programa reeducador en prisión o de todo tratamiento al que anudamos mejoras o bene- ficios de la situación penal del condenado (67) , de modo que si ad- mitimos las bondades de las terapias ocupacionales y educativas en prisión y las consideramos libremente asumidas, y si admitidos el tratamiento de deshabituación de drogas para la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, la misma valoración han de merecer los tratamientos neurológicos más modernos (68) .

Si por el contrario, aceptamos el tratamiento neurológico para los inimputables, su propia inimputabilidad, es decir, su incapaci- dad para comprender el significado jurídico de sus actos, funda- mentarían una la negación de su capacidad de decisión libre, de modo que debiera ser el Estado con sus representantes legales, y con procedimientos que garanticen que se realizan en su interés,

(67)

Como la propia suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad en caso de someterse a

(68)

tratamiento de deshabituación de drogas o alcohol en el artículo 87 del CP. Sobre los problemas de la consideración como voluntarios de los tratamientos, por todos, cfr. HASSEMER, W./MUÑOZ CONDE, F., supra nota 17 p. 155. En particular, sobre el tratamiento neurológico, cfr. GREELY, H.T., supra nota 3, pp. 1132 y ss., 1135 y ss.

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quienes decidieran el sometimiento del individuo a tratamiento (69) , con las dudas de legitimidad que cualquier tratamiento invasivo plantea, máxime si tuviera efectos permanentes. A tal efecto, re- sulta suficiente con recordar que sobre los tratamientos neuroló- gicos que impliquen esterilización (70) de menores e incapaces no pueden emitir el consentimiento “ni estos ni sus representantes le- gales” como establece el artículo 156, párrafo primero del Código penal, y que, no obstante, tales tratamientos neurológicos dejan de acarrear responsabilidad penal en caso de “persona incapaci- tada que adolezca de grave deficiencia psíquica”, siempre que ha- yan sido autorizados judicialmente “tomándose como criterio rec- tor el del mayor interés del incapaz” a petición del representante legal del incapaz, se haya oído el dictamen de dos especialistas y al Ministerio Fiscal y se haya explorado al incapaz (art. 156, pá- rrafo segundo del Código penal).

  • 2. Pero no son estos los únicos problemas que suscita el “tratamien- to neurológico” como terapia resocializadora; de hecho la idea de tratamiento neurológico referido a sujetos adultos competen- tes que emiten voluntariamente su consentimiento, suscita mu- chos temores y gran rechazo entre los juristas. Parte de los motivos del rechazo se conectan con los temores sobre la falta de conoci- mientos científicos suficientes que avalen los tratamientos en la actualidad, así como con cierta desconfianza sobre la comunidad científica y los controles ejercidos sobre los protocolos de com- probación de los resultados de la investigación. Y dichos temores no son del todo infundados a la luz de la historia (71) . Baste recor- dar aquí que con base en la presuntas bondades de la lobotomía prefrontal, por cuya invención Egas Moniz recibió el premio no- bel en 1949, se lobotomizaron cerca de treinta mil ciudadanos es- tadounidenses con patologías como depresión, trastorno bipolar, trastorno obsesivo compulsivo y esquizofrenia (72) . Procedimientos que fueron abandonados años después por falta de soporte cien-

(69)

Esta es la posición adoptada por ejemplo por MERKEL, GR./ROTH, G., supra nota 6 p. 83 y ss.

(70)

Esto es, los que impliquen pérdida de la función de forma permanente no reversible. De modo que

(71)

aunque algunos se denominan castración química, solo tienen efectos mientras se están tomando y son, por tanto, reversibles. Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 p. 1116 y ss.

(72)

Aunque no parece que estas fueran impuestas en procesos penales, GREELY, supra nota 3 p. 1111.

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Fundamento y fines del Derecho Penal

tífico. O que la Alemania nazi incluía en el mismo saco de los ne- cesitados de tratamiento –por ejemplo, la esterilización– a judíos, homosexuales, delincuentes políticos, enfermos mentales en sen- tido estricto, así como a los hijos de los delincuentes sexuales. Y, sin tener que remontarnos a procedimientos o situaciones políti- cas ampliamente denostados, quiero llamar la atención sobre el hecho de que la castración quirúrgica de los delincuentes sexua- les ha sido un procedimiento utilizado en el siglo XX en muchos Estados europeos como Dinamarca, Alemania, Suecia, Noruega, Holanda Suiza, Checoslovaquia (73) y que la castración química ha sido autorizada desde mediados de los años noventa en siete Esta- dos de los Estados Unidos después de haber sido autorizada tam- bién en países del norte de Europa como Dinamarca, Alemania, Noruega, Holanda o Suiza (74) . Tampoco quiero dejar de señalar que otros procedimientos quirúrgicos, como la extracción de la amígdala o la destrucción de parte del hipotálamo han sido inves- tigados y defendidos como forma de rebajar la agresividad de los individuos a partir del momento en que las investigaciones han correlacionado la actividad de estas áreas cerebrales con el com- portamiento violento (75) . Ciertamente, podrá sostenerse que los procedimientos con los que se llevan a cabo hoy los tratamien- tos neurológicos –farmacológicos, estimulación eléctrica de ca- pas profundas del cerebro…– son mucho menos invasivos, tienen menos efectos colaterales, están mucho mejor definidos y carecen en su mayoría de los efectos permanentes que tenía la lobotomía prefrontal. Pero con ser lo anterior cierto, no justifica la acepta- ción acrítica de cualquier nuevo método de tratamiento cerebral.

Tampoco son infundados los temores y dudas sobre la existencia de suficiente verificación empírica de los tratamientos y de sus

(73)

Cfr. WILLE, R., & BEIER, K.M. Castration in Germany, Annals Sex Res. 2. (1989), pp. 105-09; BAILEY,

(74)

J. M. & GREENBERG, A. S. The Science and the Ethics of Castration: Lessons from the Morse Case. Northwest University Law Review –NY U.L. Rev.– 92 (1998), pp. 1225 y ss., 1229; RÖSLER, A. & WITZTUM, E. “Pharmacotherapy of Paraphilian in the Next Millenium”. En: Behavior, Sciences & Law, 18. (2000), pp. 43, 44. Por ejemplo, en la República Federal de Alemania se efectuaron en torno a 500 castraciones quirúrgicas de delincuentes sexuales, la mayoría de ellos con diagnóstico de pedofilia. WONG, C. M. Chemical Castration: Oregon’s Innovative Approach to Sex Offender Rehabilitation, or

(75)

Unconstitutional Punishment?. Or. L. Rev. 80 (2001), p. 267 y ss. Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 p. 1112. Cita otros estudios o programas en China y Rusia para la extracción quirúrgica de ciertas partes del cerebro que se asocian con las conductas compulsivas y la adicción a las drogas.

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Mercedes Pérez Manzano

resultados y efectos colaterales. Sin ir más lejos, el uso del fárma- co que se utiliza para reducir los niveles de testosterona como pro- cedimiento de castración química fue aprobado por la FDA ame- ricana como sustancia anticonceptiva para mujeres y los ensayos clínicos realizados hasta su autorización estaban conectados con dicho procedimiento; es decir, los ensayos clínicos fueron realiza- dos en mujeres y se utilizaron en los ensayos cantidades de prin- cipio activo bastante bajos, dado su mera finalidad anticoncepti- va. Cuando se utiliza como procedimiento de castración química de hombres la cantidad de principio activo utilizada es muy su- perior y a pesar de ello y de que no podía afirmarse los fármacos habían sido específicamente testados –los ensayos clínicos no ha- bían sido adecuados para testar los efectos de su uso en la castra- ción de hombres–, la misma sustancia comenzó a utilizarse en al- tas dosis como procedimiento de castración química. Los efectos secundarios sobre las capacidades cognitivas de los sujetos trata- dos no se han hecho esperar (76) . De otra parte, al déficit anterior se han de añadir los problemas derivados de las limitaciones de someter a prueba los procedimientos de tratamiento en los seres humanos, pues los tratamientos neurológicos se prueban, en prin- cipio o solo, en animales, cuyos cerebros son infinitamente menos complejos que los de los seres humanos, dada la dificultad prácti- ca de encontrar ciudadanos libres que acepten participar volunta- riamente en los ensayos clínicos de experimentos que inciden en el cerebro y sobre los que se desconoce los efectos secundarios. Y si el objetivo es que el tratamiento neurológico sirva de trata- miento resocializador, a los déficits de verificación empírica seña- lados se han de añadir las dificultades derivadas de considerar que la participación de internos en centros penitenciarios en los en- sayos clínicos es voluntaria, de modo que siendo la participación de los internos absolutamente necesaria para la fiabilidad del es- tudio de cara a testar la eficacia de los procedimientos en delin- cuentes, si no pueden participar en dichos ensayos o su participa- ción no puede considerarse libre, los resultados de los ensayos no podrán calificarse de fiables.

(76)

Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 pp. 1120-1130.

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Todos estos déficits de verificación empírica no deben minimizar- se, pues la historia nos ha mostrado sus consecuencias. Por ello, en mi criterio, deberíamos movernos en el marco de varias reglas básicas. Primera. Las exigencias de comprobación científica de la efectividad de los métodos, requeridas para proceder a la autoriza- ción de uso general de cada procedimiento de tratamiento en par- ticular deben ser proporcionales a la magnitud de los daños que se pueden ocasionar. Segunda. Los requisitos y autorizaciones deben ser individualizados sobre cada fármaco o procedimiento en fun- ción del uso que se le quiere dar y de los efectos que con el mismo se pretende conseguir. Tercera. La admisión de terapias neurológi- cas debe someterse a controles especialmente rigurosos si se pre- tende con ellas el tratamiento de los delincuentes, no vayamos a convertir a los delincuentes de nuevo en “cobayas neurológicos”.

  • 2. Algunos temores infundados sobre el tratamiento neurológico

A pesar de la razonabilidad de los temores expuestos, alguno de los miedos que la idea de tratamiento neurológico despierta son infunda- dos. La primera impresión que genera la idea del tratamiento neuroló- gico es que es algo en todo caso más invasivo que un tratamiento psi- cológico, o más invasivo que las terapias educacionales, ocupacionales o resocializadoras tradicionales, que se llevan a cabo en prisión. Esta imagen es equívoca. En realidad, todo tratamiento o terapia incide en la estructura y funcionamiento del cerebro, de modo que si es eficaz y consigue el efecto de resocialización es porque a través del tratamien- to se ha conseguido modificar las conexiones neuronales –las estruc- turas cerebrales–, y ello a través de modificaciones bioquímicas en el propio cerebro; solo así se modifican las pautas de conducta del indi- viduo. Desde la perspectiva de los efectos en la materia –materia gris en este caso–, no existe una diferencia sustancial entre los programas reeducadores tradicionales y las terapias neurológicas más modernas, pues ambas inciden en el cerebro. La diferencia reside en que las tera- pias psicológicas y educativas tradicionales parecen seguir un método indirecto y más lento de incidencia en el cerebro que los tratamientos neurológicos más modernos, de modo que estos pueden ser más aflic- tivos y acabar afectando la identidad personal (77) . Ni la velocidad con

(77)

Cfr. GREELY, H.T., supra nota 3 pp. 1133 y ss.; MERKEL, R., supra nota 63 pp. 919 y ss., 932 y ss., 934 y ss.

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la que se produce el efecto deseado ni el carácter directo de su inciden- cia en el cerebro convierte en ilegítimos los tratamientos neurológicos, solo los hace más peligrosos si sus efectos fueran negativos o afectaran a la propia identidad personal; por ello se ha de exigir un mayor con- trol por la comunidad científica para admitir que los tratamientos han sido contrastados de forma suficiente y un mayor control por las insti- tuciones jurídicas en la autorización de las terapias individuales como respuesta al delito. Deberíamos reflexionar incluso sobre la legitimi- dad en el Estado constitucional de derecho y en nuestro marco cons- titucional de los tratamientos neurológicos que afecten de forma per- manente al núcleo de la personalidad incluso en caso de tratamientos netamente voluntarios de personas adultas competentes, pues la pro- tección que la Constitución brinda al libre desarrollo de la personali- dad y la dignidad humana (art. 10.1 CE), y a la identidad personal y la integridad física y moral (art. 15 CE), puede ser el aval de una pos- tura paternalista del Estado de protección de tales derechos incluso contra la voluntad de su titular. De hecho, nuestro Código penal re- fleja un cierto paternalismo al sancionar como lesión, a pesar del con- sentimiento de su titular, las lesiones graves consentidas permanentes, y excluir la atipicidad solo de algunas de ellas como la cirugía tran- sexual (arts. 155 y 156 CP) (78) . Por más que el cerebro sea un órga- no biológico del cuerpo humano, no podemos negar su especificidad como fuente de nuestra consciencia y personalidad, de modo que las intervenciones más profundas en el cerebro de carácter permanente e irreversible deben ser, al menos, objeto de reflexión y regulación sin- gular, y, probablemente, dicha reflexión conducta a su prohibición (79) .

VII. CONCLUSIÓN

Con independencia de la cuestión de si las neurociencias aportan suficientes datos para refutar el libre albedrío, la elección de una fun- damentación preventiva o retributiva, o mixta, del Derecho Penal no

(78)

Por todos, PEÑARANDA, E. Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Vol. 1. 2003, p. 368 y ss.

(79)

Aunque en una primera reflexión puede parecer que estos tratamientos caerían dentro del marco de

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los artículos 155 y 156 del CP, no estoy segura de que no sea posible entender que en algunos casos pueden ser intervenciones atípicas como lesiones si se parte de una situación patológica, y, en otras, incluso partiendo de su tipicidad, tampoco estoy segura de que no sea posible su justificación por la vía del estado de necesidad si con ello se consigue evitar la reincidencia delictiva en ámbitos especialmente sensibles y socialmente dañinos como la delincuencia sexual. Todo ello será objeto de profundización en otros trabajos.

Fundamento y fines del Derecho Penal

debe realizarse teniendo en cuenta solo los déficits científicos de los que adolecen las teorías retributivas derivados de su vinculación con el libre albedrío a través del juicio de culpabilidad, sino que resulta obligado completar el análisis realizando al menos dos consideracio- nes complementarias. De un lado, hay que someter al mismo escruti- nio científico a las teorías preventivas. De otro, hay que examinar to- das las teorías desde una perspectiva valorativa, pues la elección de una u otra fundamentación no depende solo de la racionalidad cien- tífica del Derecho Penal, sino también de su legitimidad en el Estado Constitucional de derecho.

De todo lo expuesto resulta que ni la prevención general de inti- midación ni la prevención especial, tomadas como fines exclusivos de la pena, son capaces de realizar una fundamentación legítima del De- recho penal, sino que ambas necesitan acudir a las fundamentaciones retributivas en cierta y diversa medida. Las teorías de la prevención general necesitan la retribución para justificar la pena frente al suje- to al que se le impone y como requisito de su propia eficacia funcio- nal; las teorías de la prevención especial para no desbordar los límites derivados de los principios del hecho y legalidad inherentes al Esta- do de derecho.

Ahora bien, aunque la prevención especial y la idea de tratamien- to adolecen de graves quiebras de legitimidad si se conciben como fin exclusivo de la pena, sin embargo, los déficits pueden desaparecer en el marco de una teoría mixta del Derecho Penal, en cuyo ámbito la prevención especial puede cumplir una función relevante dando con- tenido a tratamientos rehabilitadores. En este contexto he señalado los temores fundados que despierta entre los penalistas el uso de tra- tamientos neurológicos, si bien ello no significa su rechazo absoluto siempre que su autorización se someta a específicos controles tanto en cuanto a la existencia de conocimientos científicos suficientemente asentados como en cuanto a su autorización genérica y al tratamiento de los reclusos en particular.

La tesis defendida se sitúa en el marco de las teorías mixtas de la pena, que parten de que el objetivo del Derecho Penal es la preven- ción de los delitos, pero que sostienen que este objetivo solo se debe alcanzar a través del marco precisado por la pena adecuada a la cul- pabilidad y a las necesidades de tratamiento preventivo especial del

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delincuente. La neurociencia parece (80) aportar argumentos a favor de esta concepción; de un lado, porque no parece posible una preven- ción general sin culpabilidad ya que no se estima posible prescindir de la idea de agente sobre el que proyectamos juicios de mérito y culpa- bilidad en la configuración de las relaciones sociales mediante normas y sanciones; de otro, porque la neurociencia está aportando conoci- mientos fundamentales sobre la incidencia de ciertas patologías o fac- tores neuronales en ciertos comportamientos delictivos, de modo que se abre la vía del tratamiento neurológico como instrumento de pre- vención especial.

A esta solución no se llega prescindiendo de la culpabilidad por el delito cometido ni tampoco abogando de forma incondicionada por el tratamiento neurológico como forma de controlar la comisión de delitos. Esta opción requiere una reformulación de la culpabilidad (81) y prudencia en la asunción de los tratamientos neurológicos. En defi- nitiva, resta mucho camino por recorrer de la mano de los nuevos co- nocimientos de la neurociencia y de los clásicos argumentos de la filo- sofía moral y de la ciencia penal.

(80)

Se trata de conclusiones provisionales cuya firmeza dependerá de la posterior profundización en estos

(81)

temas. Que será objeto de un estudio posterior.

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La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional del 19 de mayo de 2014

Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ

La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional del 19 de mayo de 2014

Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ (*)

SUMARIO: I. Introducción. II. El supuesto de hecho. III. El punto de partida de la solu- ción. 1. Tres tipos de personas jurídicas: ciudadanos corporativos (imputable), empresas ile- gales (imputable) y sociedades pantallas (inimputable). 2. Las sociedades pantallas como per- sonas jurídicas inimputables: inaplicación del estatus procesal de persona jurídica imputada. IV. La necesidad de una cuidadosa distinción.

Resumen: En esta pionera resolución, la Audiencia Nacional sigue el criterio doctrinal de distinguir entre personas jurídicas imputables e inimputables. Y lo hace a los efectos de considerar qué personas jurídi- cas van a gozar de los derechos y garantías del imputado precisamente por ser imputables. Al tratarse de una de las primeras resoluciones ju- diciales sobre este planteamiento, se puede aventurar que desplegará importantes consecuencias, tanto teóricas como prácticas, en la evo- lución de la jurisprudencia española a este respecto.

I.

INTRODUCCIÓN

Hace casi una década, en un trabajo titulado “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?” (1) se introdujo en el debate sobre la responsabilidad

(*) Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Abogado. Socio de Cor- porate Defense.

(1)

GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”. En: Bajo Fernández, Mi- guel/Jorge Barreiro, Agustín/Suárez González, Carlos (eds.). Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo. 2005, p. 425 y ss.

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Carlos Gómez-Jara Díez

penal de las personas jurídicas un concepto que, al comienzo, no tuvo una acogida excesivamente amplia. Se trataba de distinguir entre per- sonas jurídicas imputables e inimputables. La lógica era sencilla: de la misma manera que el Derecho Penal individual distingue entre per- sonas físicas imputables e inimputables, el Derecho Penal empresarial debe distinguir entre personas jurídicas imputables e inimputables. Pues bien, casi una década después los tribunales españoles parecen haber adoptado dicha distinción, y, lo que es más importante, la han desa- rrollado para el futuro comportando importantes consecuencias teó- ricas y prácticas.

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, del 23 de junio, mediante la cual se introducía la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento, se pudo observar que, en ciertos artículos, el legislador penal español estaba guiado, en par- te, por una concepción en línea con la distinción apuntada (2) . Algún sector doctrinal minoritario (3) se mostraba recalcitrante a admitir esa distinción, indicando que todas las personas jurídicas, con indepen- dencia del sustrato material, eran imputables penalmente. El auto de Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional del 19 de mayo de 2014 niega dicho planteamiento minoritario y confirma la necesi- dad de la distinción.

La resolución comentada tiene, sin dudas, importantísimas con- secuencias tanto teóricas como prácticas (4) . Por un lado, se profundiza en el fundamento material de por qué se hace penalmente responsable a una persona jurídica, ahondándose en un modelo garantista de au- torresponsabilidad penal empresarial. Por otro lado, se proporciona

(2)

Vid. en general las reflexiones contenidas en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “Sujetos sometidos a la

(3)

responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Banacloche Palao, Julio/Gómez-Jara Díez, Carlos/ Zarzalejos Nieto, Jesús. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y pro- cesales, 2011, p. 31 y ss. Vid. por todos FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”.

(4)

En: Díaz Maroto (Coord.) Estudios sobre las reformas del Código Penal. 2011, p. 70 y ss., manifestan- do que nuestra posición “viene a sostener contra legem es que solo las empresas con una determinada complejidad serían sujetos de imputación”. Como sostuvimos en trabajos anteriores, y corrobora ahora el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, no se trata de un interpretación contra legem, sino más bien todo lo contrario. En general, sobre las consecuencias teóricas y prácticas de adoptar un criterio de imputabilidad orga-

56

nizativa en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”. En: Bajo Fernández, Miguel/ Jorge Barreiro, Agustín/ Suárez González, Carlos (eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo. 2005, p. 439 y ss.

La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

a los operadores jurídicos (sobre todo a los judiciales) una importante guía de cómo abordar la problemática que en muchas ocasiones plan- tea imputar penalmente –o, en caso de condena, declarar culpable pe- nalmente– a sociedades pantalla o materialmente ficticias.

No puede obviarse que, en el plano teórico, se venía criticando –antes de 2010– a los partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por el hecho de que no tenía sentido alguno ha- blar de dicho tipo de responsabilidad frente a sociedades pantalla o instrumentales que, no obstante, ostentaban la condición de perso- na jurídica. Se hablaba, entonces, de que la teoría del levantamiento del velo contradecía frontalmente la tendencia hacia la responsabili- dad penal de las personas jurídicas. La introducción del concepto de imputabilidad empresarial y la consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables ofrecía una respuesta adecuada a dichas críticas (5) . Solo pueden considerarse penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficien- te, constituyendo las sociedades pantalla o instrumentales un supues- to de personas jurídicas no imputables.

El auto objeto hora de comentario traduce dicho planteamien- to al ámbito procesal y, en concreto, al acto de imputación judicial. En efecto, tal y como indica expresamente la resolución indicada:

“Al respecto, el juzgado instructor, aunque no de forma expresa, pa - rece que se ha decantado por estimar que no se trata de una perso- na jurídica que tenga la condición de imputable a tenor del artículo 31 bis del CP, ya que respecto de ella claramente no se han seguido las pautas ordenadas en los artículos 118-119 de la ley procesal, re - feridos a la imputación de las personas jurídicas, por aparentemente considerar que serían entidades puramente instrumentales o pantalla para la comisión de hechos delictivos, procediendo directamente a aplicarles a todas las entidades relacionadas intensas medidas caute - lares reales de carácter general contenidas en la ley de enjuiciamien- to civil (LEC)”.

(5)

Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”. En: Bajo Fernández, Miguel/Jorge Barreiro, Agustín/Suárez González, Carlos (eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo. 2005, p. 440 y ss.

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Carlos Gómez-Jara Díez

No se puede coincidir más con la opinión formulada por el po- nente de la mentada resolución cuando afirma que “Es obvio que esta decisión procesal no expresamente adoptada por el juzgado instruc- tor tiene desde el punto de vista de la posición procesal de las perso- nas jurídicas afectadas importantísimas consecuencias jurídicas”. Pre- cisamente por ello concluye que “corresponde al juzgado instructor durante la instrucción del procedimiento determinar cuál ha de ser la situación y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus ju- rídico procesal de las personas jurídicas incursas en el procedimiento y en su caso efectuar la imputación a que se refieren los artículos 118 y 119 de la LECRim”.

II.

EL SUPUESTO DE HECHO

El juzgado central de instrucción, mediante auto de 25 de enero de 2013 acordó “el bloqueo y embargo preventivo de los saldos (y los intereses que devenguen) de las cuentas bancarias, depósitos, valores, títulos, acciones, deuda pública u otros activos financieros y cualquier otro producto existente a favor de las personas y sociedades siguien- tes, o sobre los que ostenten poderes, cualquiera que sea la forma de administración”. Entre dichas sociedades se encontraban las mercanti- les Diagnostic Company Limited (DDC, Lted) y sus subsidiarias en Es- paña Development Diagnostic Company, SL (DDC, SL) y VikserFinkas Management SL (Vikser SL).

Posteriormente, la entidad DDC Lted pretendió personarse en el procedimiento como parte perjudicada. El juzgado central de instruc- ción denegó la personación como parte perjudicada, en concepto de actor civil, “en tanto que dicha mercantil forma parte de la trama de blanqueo investigada”. En todo caso, la entidad sostuvo su derecho a estar presente en el procedimiento, en el marco del ejercicio del dere- cho de defensa y de ser parte procesal como tercero que ha sido objeto de una medida cautelar real adoptada inaudita parte. Por último, se so- licitó la administración judicial de las entidades subsidiarias DDC SL y Vikser SL para poder cumplir con sus obligaciones mercantiles al estar el administrador único privado de libertad en el mismo procedimiento.

A la vista de esta situación, la matriz Diagnostic Company Limi- ted (DDC, Lted) recurrió dichas resoluciones del instructor por nuli- dad por falta de motivación y vulneración de la tutela judicial efectiva

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La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

en varias vertientes. En este sentido, se tenía que dilucidar si resultaba conforme a Derecho que se negara la personación de las recurrentes en el procedimiento pese a ostentar, al menos formalmente, la condi- ción de persona jurídica.

III. EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SOLUCIÓN

El Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional parte de la siguiente afirmación “Como se ha puesto de manifiesto por la doc- trina, el límite a partir del cual se considera penalmente que la perso- na jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instru- mento de la persona, es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo” (6) . A partir de ese principio axiomáti- co, interpreta determinados preceptos del Código penal donde se re- cogen elementos tendentes a establecer el criterio de imputabilidad de las personas jurídicas.

En concreto, se centra principalmente en el artículo 66 bis) 2 del CP, en el cual, respecto de las sanciones interdictivas del artículo 33.7 del CP consigna que hay que tener en cuenta ‘que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales’. Como bien es sabido, y así lo indica igualmente el Auto, se entiende que se está en presencia de una persona jurídica-instrumento cuando “la acti- vidad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”. Pues bien, razona el Auto comentado que, “incluso en el caso de ‘que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comi- sión de ilícitos penales’ es penalmente imputable como persona jurí- dica y debe ostentar el estatus jurídico penal correspondiente. Razo- nando por exclusión debemos de concluir, que solo cuando su carácter

(6) Auto, Razonamiento Jurídico Quinto recogiendo lo indicado en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Banacloche Palao, Julio/Gómez- Jara Díez, Carlos/Zarzalejos Nieto, Jesús. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, 2011, p. 57: “El límite a partir del cual se considerará que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente –y por tanto no instrumento– de la persona física es un límite normativo que, probablemente, irá variando a lo largo del tiempo”. Con anterioridad se había indi- cado GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”. En: Bajo Fernández, Miguel/Jorge Barreiro, Agustín/Suárez González, Carlos (eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, p. 441: “el establecimiento del límite normativo a partir del cual se puede considerar que una organización empresarial es una persona en Derecho Penal sujeta a la imposición de una pena (…) no es un límite ontológico, sino normativo, por lo que consiguientemente puede variar en cada ordenamiento jurídico a la vista del grado de evolución y desarrollo de una sociedad”.

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Carlos Gómez-Jara Díez

instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente resi- dual y aparente para los propios propósitos delictivos, estaremos ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, y que por ello no resultan imputables”.

Además de dicho precepto –artículo 66 bis) 2 del CP–, que ya re- ferimos como guía de interpretación en otro trabajo (7) , entendemos que otros artículos del Código penal vigente ahondan en la línea ex- puesta: el artículo 130.2 del CP y el artículo 31 bis) 5 del CP. Así, en relación con el primero, si se extingue la personalidad jurídica, pero continúa “su actividad económica y se mantenga la identidad sustan- cial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevan- te de todos ellos” (art. 130.2 del CP) la responsabilidad penal sigue vigente. Por otro lado, en lo que hace al segundo, incluso en el caso de que se trate de las entidades públicas consignadas en el artículo 31 bis 5) formalmente, si estas son consideradas instrumentos material- mente –esto es: una forma jurídica para evitar una eventual respon- sabilidad penal–, los órganos judiciales podrán establecer su respon- sabilidad penal (8) .

Entendemos que estos artículos –especialmente el 130.2 del CP– refuerzan la vinculación del criterio de imputabilidad al sustra- to organizativo material subyacente. Cuando el mismo existe, el De- recho Penal considera que está en presencia de un sujeto penalmen- te responsable. De la misma manera que las personas físicas que no han alcanzado un mínimo de complejidad mental no se consideran imputables penalmente, las personas jurídicas que no tengan un mínimo de complejidad organizativa no se consideran imputables penalmente (9) .

(7)

GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “Sujetos sometidos a la responsabilidad penal de las personas

(8)

jurídicas”. En: BAnacloche Palao, Julio/Gómez-Jara Díez, Carlos/Zarzalejos Nieto, Jesús. La respon- sabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales. 2011, p. 57. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal

(9)

en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. El fundamento de esta distinción puede verse en GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. “¿Imputabilidad de

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las personas jurídicas?”. En: Bajo Fernández, Miguel/Jorge Barreiro, Agustín/Suárez González, Carlos (eds.) Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, p. 425 y ss.; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, 2005, pássim.

La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

  • 1. Tres tipos de personas jurídicas: ciudadanos corporativos (im- putable), empresas ilegales (imputable) y sociedades pantallas (inimputable)

En términos generales de los principios expuestos en otros traba- jos y del planteamiento sugerido por el Auto comentado, surgen tres tipos de personas jurídicas en este contexto. La distinción, como ya se ha advertido, puede comportar importantes consecuencias, sobre todo en lo que se refiere a los derechos y garantías que se les deben otorgar, así como a las sanciones que se pueden imponer.

En primer lugar, los que en otros trabajos hemos denominado ciu- dadanos corporativos fieles al Derecho (10) y que, en términos del Códi- go penal español, son aquellos donde la actividad legal es mayor que la actividad ilegal. Se trata, en general, de las empresas que operan de conformidad con la legalidad y que se preocupan, en general, de ins- taurar programas de compliance para desarrollar una cultura de cum- plimiento de la legalidad. En segundo lugar, aquellas personas jurídicas que, efectivamente, desarrollan una cierta actividad –es decir, tienen un mínimo de complejidad– pero, precisamente, la mayor parte de dicha actividad es ilegal. En tercer lugar, aquellas personas jurídicas que son una mera pantalla, sin que tengan otra actividad que la aparentemen- te legal (de carácter residual) para los propios propósitos delictivos.

Para las dos primeras el Derecho Penal empresarial español dis- pone su imputabilidad. Precisamente porque gozan de cierto sustrato organizativo material y, por tanto, tienen una actividad real, se les so- mete al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al gozar de cierta cultura empresarial, la culpabilidad de dichas entidades vendrá determinada por su cumplimiento de la legalidad (11) . En el caso de las personas jurídicas donde la actividad ilegal prima sobre la legal,

(10)

GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, 2005, p. 261 y ss.; GÓMEZ-JARA

(11)

DÍEZ, Carlos. “Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay between Corporate Compliance, Self-regulation and Corporate Citizenship”. En: New Criminal Law Review 14 (2011), p. 78 y ss. No puede desconocerse que, incluso dentro de la categoría de los ciudadanos corporativos, el Código penal prevé –en la reforma de 2013– establecer distintas obligaciones a la luz de su mayor o menor complejidad. En este sentido, en la reforma propuesta se prevé en el artículo 31 bis) 3 del CP que “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la con- dición 2a del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada”.

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Carlos Gómez-Jara Díez

y que, por tanto, gozan de una cultura de absoluto incumplimiento de la legalidad, se pueden adoptar las sanciones más drásticas previstas en el Código penal: la pena de muerte empresarial prevista en el ar- tículo 33.7 b) del CP. Los ciudadanos corporativos, por el contrario, no son susceptibles de recibir semejante tratamiento a menos que se tornen reincidentes o se conviertan en un instrumento para delinquir.

El tercer tipo de personas jurídicas prácticamente no desarrollan actividad alguna y ciertamente no tienen una mínima estructura orga- nizativa interna. Expresado de otra manera: no han alcanzado la ma- durez organizativa necesaria para poder ser consideradas penalmente responsables. A este respecto resulta evidente que declarar culpable a una sociedad pantalla, o condenarla penalmente, carece de sentido. Y ello, fundamentalmente, porque careciendo de una organización míni- mamente compleja no pueden desarrollar una cultura de cumplimien- to o incumplimiento de la legalidad, que es lo que el Derecho Penal de las personas jurídicas reprocha mediante la imposición de la pena em- presarial. Ciertamente, el razonamiento expuesto solo tiene una lógi- ca convincente cuando se adopta como premisa que la culpabilidad de la persona jurídica está vinculada con la cultura empresarial de cum- plimiento o incumplimiento de la legalidad.

  • 2. Las sociedades pantallas como personas jurídicas inimputables: inaplicación del estatus procesal de persona jurídica imputada

El juzgador, a partir de la reforma de 2010, se ve confrontado en numerosas ocasiones –especialmente cuando se abordan supuestos de criminalidad organizada– con la difícil tarea de tener que otorgar el estatus de imputado –con los derechos y garantías que ello comporta– a múltiples personas jurídicas (12) . La resolución ahora comentada de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional precisamente aborda este

(12)

Sobre el estatus procesal de la persona jurídica imputada vid. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Proceso penal y persona jurídica. 2012, p. 63 y ss.; MORALES, Oscar. “La persona jurídica ante el Derecho y el proceso penal”. En: Libro Homenaje a Juan Luis Iglesias Prada. 2011, p. 142 y ss.; ECHARRI CASI, Fermín. “Las personas jurídicas y su imputación en el proceso penal: una nueva perspectiva de las garantías constitucionales”. En: La Ley. Nº 7632, Sección Doctrina, 18 de mayo de 2011; HER- NÁNDEZ GARCÍA, J. “Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas jurídicas penalmente responsables”. En: La Ley. Núm. 7427, 2010, p. 4 y ss.; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N./DE JUANES PECES, A. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor”. En: La Ley. Núm. 7501, 2010, p. 1 y ss.; GUDIN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E. “Cuestiones procesales en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Revista Internauta de Práctica Jurídica. Núm. 26, 2011, p. 79 y ss.

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La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

problema, obligando al instructor a “determinar cuál ha de ser la si- tuación y pronunciarse fundada y motivadamente sobre el estatus jurí- dico procesal de las personas jurídicas incursas en el procedimiento”.

Es decir, puede considerar que una determinada persona jurídi- ca no es imputable penalmente y, por tanto, que no debe gozar de los derechos y garantías del imputado. Pero ello debe ser objeto de una resolución fundada y motivada respecto de la existencia o inexisten- cia de un mínimo de complejidad organizativa de la persona jurídica en cuestión. Expresado de otra manera, si el juzgador motiva por qué una determinada persona jurídica es una sociedad pantalla sin un mí- nimo de complejidad organizativa propia, podrá evitar imputarle pe- nalmente y tener que otorgarle el estatus de imputado con los dere- chos y garantías que comporta.

Este planteamiento, entendemos, tiene importantes ventajas des- de el punto de vista de economía procesal. Así, al no ser estar impu- tada, no tiene que tomársele declaración en calidad de imputado, no tendrá que citársele en el domicilio social y nombrar un representan- te legal durante la fase de instrucción, etc. El estatus será el de un ter- cero responsable civil (13) –en el caso que nos ocupa, parece que dicha responsabilidad habría de configurarse conforme al artículo 120.4 del CP–, por lo que, de conformidad con reiterada jurisprudencia no tie- ne por qué ser llamado al procedimiento hasta el Auto de transforma- ción. Como indica la sentencia STS 117/2010, de 18 de febrero: “La participación de los responsables civiles subsidiarios en la instrucción no es esencial, dado que el contenido de la instrucción no condiciona el derecho de las partes en el juicio propiamente dicho”.

No pretendemos obviar la polémica que irradia la concreta deter- minación del estatuto procesal de los terceros responsables civiles en el proceso penal, dada la absoluta ausencia de directrices a este respec- to en nuestra norma rituaria penal. El borrador para el futuro Código Procesal Penal solventa estas dudas, confiriendo a los terceros respon- sables civiles el mismo estatus procesal que al imputado, en lo que a reconocimiento de Derechos se refiere, en su artículo 75 (“El tercero

(13) Vid. pássim DÍAZ LÓPEZ, J. A. “¿Responsabilidad civil ex delicto de un banco por la crisis nerviosa del cliente que presenció un atraco? (Comentario a la Sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, núm. 357/2013, del 29 de abril de 2013)”. En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil. Nº 134, abril-junio

2014.

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afectado podrá ejercer el derecho de defensa con la misma amplitud que el encausado respecto al hecho punible del que se derive su legi- timación pasiva”). Ahora bien, no encontrándose aún en vigor tal re- gulación, se antoja indispensable una aproximación hermenéutica al problema conforme a nuestra legislación vigente.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal señala, en su artículo 615, que “cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existen- cia de la responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artículos respectivos del Código Penal, o por haber participado alguno por ti- tulo lucrativo de los efectos del delito, el juez, a instancia del actor ci- vil, exigirá fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad”, añadiendo el artículo 616 que en esos casos “podrá ese sujeto mani- festar por escrito las razones que tenga para que no se la considere ci- vilmente responsable y las pruebas que pueda ofrecer para el mismo objeto”. Así las cosas, parece evidente que el tercero responsable ci- vil tiene reconocida la condición de parte en el proceso, y puede par- ticipar en él asistido de letrado y procurador, con el fin de presentar esos escritos que requieren conocimientos técnicos. Ahora bien, aun- que por supuesto no sea un testigo –y por ello, no le serán aplicables las previsiones y apercibimientos del artículo 410 y ss. LECrim– ello no implica que ostente la condición de imputado. Como señala la la SAP de Madrid, sec. 29ª, de fecha 20 de julio de 2009: “los preceptos de la Ley procesal aplicables a la responsabilidad civil de terceras per- sonas, respecto de los cuales los artículos 652 y 784 únicamente exi- gen que se les de traslado del escrito de acusación, sin que en ningún precepto se exija la previa declaración como imputados, salvo las ale- gaciones que se hayan podido formular en la pieza de responsabilidad civil sobre la fianza que se le hubiere impuesto o los bienes que se le hubieren embargado, lo que no ha tenido lugar en el presente proce- dimiento, por lo que ninguna indefensión se le ha causado en la tra- mitación de la causa al no haber prestado declaración como imputa- do, posición en la que en ningún caso se ha encontrado”.

¿Cuál es entonces su estatus procesal? Habida cuenta de que la responsabilidad que indiciariamente se le exige es civil, consideramos que al tercero responsable civil han de reconocérsele los Derechos que ostenta el demandado en el proceso civil. Esta solución resulta de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, extremo lógi- co dada la ausencia de regulación de esta cuestión en la LECrim (art.

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La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

  • 4 LEC: “En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los pro-

cesos penales (…) serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley”). Aunque la LECrim no regule (y, por ende, no reco- nozca expresamente ningún Derecho) la declaración de posibles res- ponsables civiles, la LEC sí hace lo propio al regular el interrogatorio del demandado (art. 301 y ss. de la LEC). Por ejemplo, a diferencia de lo que sucedería con el imputado, asumiendo esta postura el ter- cero responsable civil no tendría reconocido el mal llamado “dere- cho a mentir” (vid. por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4). Podría, sin embargo, guardar silen- cio negándose a contestar a alguna pregunta. Sin embargo, puesto que lo que se le exigen son responsabilidades civiles (no existe ninguna pre- tensión sancionadora estatal contra él), su silencio podría perjudicar- le, en aplicación de lo establecido por el artículo 307 de la LEC: “Si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibi- rá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guar- dar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese in- tervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resulta- re perjudicial en todo o en parte”.

Así, desde el punto de vista material, como es sabido, el tercero responsable civil solo puede cuestionar los pronunciamientos estricta- mente civiles que se efectúan en el procedimiento penal. O como indi- ca la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 898/2003 del 20 de junio, reiterada, entre otras, en la Sentencia 762/2011, del

  • 7 de julio de 2011, estos responsables civiles “carecen de legitimación

procesal para impugnar los pronunciamientos estrictamente penales”. La persona jurídica que ostente el estatus de tercero responsable ci- vil será parte en el proceso, pero no será un sujeto imputable desde el punto de vista jurídico-penal: será un sujeto de imputación exclusiva- mente desde el prisma jurídico-civil. Ni más, ni menos.

Frente a este tipo de entidades que gozan de personalidad jurídi- ca, pero que no tienen un mínimo de complejidad organizativa nece- saria, no tiene excesivo sentido la imposición de penas tales como la disolución que, entre otras cuestiones, conllevan importantes dificul- tades a la hora de la ejecución de estas, especialmente cuando se trata de sociedades extranjeras, sometidas a regímenes societarios complejos.

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Carlos Gómez-Jara Díez

O expresado de otra manera, se torna procedimentalmente complejo ejecutar una decisión judicial española de disolución de una persona jurídica constituida en el Estado de Delaware. Cuando dicha entidad tiene una actividad ilegal mayor que la legal y, por tanto, presenta una determinada prognosis de peligrosidad para el futuro, sí puede tener sentido llevar a cabo la importante actividad procesal que comporta la ejecución de dicha decisión. Sin embargo, cuando se trata de una mera sociedad pantalla, no parece tener mucho sentido que las autoridades judiciales españolas inicien todos los trámites necesarios para que di- cha persona jurídica sea disuelta en el Estado de Delaware.

Cuestión diferente es que, a la vista de posible doble victimiza- ción de quien indiciariamente ha sido perjudicado por el delito, el ór- gano judicial decida que, sobre la base del artículo 13 LECrim., debe liquidarse la persona jurídica no imputable. Dicha medida no se pre- vé como medida cautelar ex artículo 33.7 del CP –que, en principio, solo rige para personas jurídicas imputables–, pero resulta posible con- cebir que se pueda adoptar la referida medida para personas jurídicas inimputables que solo sirven a propósitos delictivos y cuya mera exis- tencia puede contribuir a una doble victimización. La ratio, por tanto, de dicha decisión es proteger a la víctima; no asegurar el buen fin del procedimiento. Se trata, en definitiva, de una prognosis de riesgo de reiteración delictiva que perjudique a la víctima del delito.

IV. LA NECESIDAD DE UNA CUIDADOSA DISTINCIÓN

Toda vez que la distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables comporta importantes consecuencias en relación con los derechos que asisten a unas y a otras, la decisión del juzgado a este respecto debe estar cuidadosamente motivada. Como no puede ser de otra manera, la referida distinción no puede convertirse en una “sali- da fácil” para que el juzgador imponga determinadas medidas obvian- do los derechos inherentes al estatus de imputado. La ratio decidendi no puede ser la mayor o menor conveniencia a efectos de economía procesal, sino la existencia de un sustrato organizativo material (acti- vidad real) en la persona jurídica.

Como indica el referido Auto de la Sala de lo Penal de la AN, el juzgador está obligado a llevar a cabo una decisión motivada que jus- tifique el estatus de no imputado de la persona jurídica en cuestión.

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La imputabilidad organizativa en la responsabilidad penal de las personas jurídicas

De hecho, la persona jurídica podrá cuestionar dicho estatus aportan- do evidencias probatorias que acrediten el mínimo de complejidad or- ganizativa necesario para ser considerado una persona jurídica inde- pendiente. En este sentido, frente a los indicios que son tomados en consideración por el juzgador para negarle el estatus de imputado, la persona jurídica puede –y debe– aportar los contraindicios correspon- dientes para actuar con todas las facultades y derechos que la legisla- ción procesal otorga a los imputados.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que a la persona jurídica no imputable no se le podrá imponer la pena de multa prevista en el ar- tículo 33.7 del CP. Ello puede resultar especialmente relevante puesto que el responsable civil subsidiario no responde por las penas de mul- ta impuestas al autor de delito. En este sentido, la ausencia de los de- rechos y garantías del imputado conlleva que la persona jurídica no imputable no tenga que hacer frente a la pena de multa que se impon- ga al autor del delito. De esta manera, simplificando excesivamente la cuestión, los menores derechos de la persona jurídica no imputable parecen “compensarse” con las menores consecuencias que el órgano judicial puede imponerle.

La distinción analizada puede comportar especiales dificultades cuando se está en presencia de Pymes donde, en ocasiones, resulta de difícil distinción la persona jurídica de la persona física que actúa en su nombre y representación. En términos generales, cuando la perso- na jurídica ostenta una mínima complejidad organizativa, pero aún así, resulta presenta un cierto grado de identidad con determinadas perso- nas físicas, el Código penal –artículo 31 bis) 2 del CP– permite que se gradúe la pena de multa para que el resultado punitivo total no resul- ta desproporcional. En estos casos en los que se trata de personas ju- rídicas habituales en el tráfico mercantil, pero que presentan un cierto grado de identidad con determinadas personas físicas, el estatus pro- cesal debe ser el de imputado.

Finalmente, no puede desconocer que llevada a su extremo, la de- cisión de la Sala de lo Penal de la AN, pudiera resultar en la ausencia de cualquier estatus procesal personal de las sociedades pantalla. Ex- presado de otra manera: se pudiera “cosificar” absolutamente a dichas entidades, de tal manera que se las podría decomisar ex artículo 127 del CP. En efecto, si se considera que el criterio de la AN se basa en

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Carlos Gómez-Jara Díez

que la constitución de dichas personas jurídicas se ha hecho “en frau- de de ley”, se podría negar su condición de persona jurídica y proce- der a tratarlas como meras cosas. Así, cuando se argumenta que se está “ante personas jurídicas puramente simuladas, es decir, no reales, se pudiera concluir que, si bien se trata formalmente de personas jurídi- cas, materialmente no lo son. La consecuencia sería que se debería ne- gar su personación, puesto que las “cosas” no pueden personarse en el procedimiento.

Entiendo que la resolución objeto de comentario no va tan lejos. Esta se limita a señalar que dichas personas jurídicas no son imputa- bles penalmente, pero permite que se personen en el procedimiento. En consecuencia, se reconoce la condición de persona jurídico-civil con derecho a personación, pero no la condición de persona jurídico-

penal con los derechos que asisten al imputado. En definitiva, el Auto de la Sala de lo Penal de la AN parte de un concepto material de im- putabilidad en el Derecho Penal de las personas jurídicas, y lo aplica al ámbito procesal reconociendo su condición de persona civil, pero no de imputado penal. La solución más coherente con la posición re- ferida es, por tanto, permitirle la personación como responsable civil en el procedimiento penal.

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Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

Enrique GIMBERNAT ORDEIG

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva (*)

Enrique GIMBERNAT ORDEIG (**)

SUMARIO: I. Introducción. II. El nacimiento de la teoría de la imputación objetiva en los años sesenta del pasado siglo. A. Antecedentes. 1. La introducción en la discusión científica por Exner de la eventual relevancia (absolutoria) de los procesos causales hipotéticos en el delito imprudente. 2. Primeras tomas de posición sobre cómo resolver estos supuestos de he- cho. 2.1. La tesis que concede relevancia (absolutoria) a la circunstancia de que el compor- tamiento alternativo conforme a Derecho habría causado el mismo resultado. Sus distintas fundamentaciones: exposición y crítica. 2.1.1. Absolución por ausencia de causalidad mate- rial. 2.1.2. Absolución por ausencia de relevancia de la conducta imprudente. 2.1.3. Absolu- ción porque el resultado no ha sido causado por la infracción del deber, o porque no existe relación de causalidad jurídica entre comportamiento y resultado. 2.1.4. Absolución por au- sencia de culpabilidad. 2.1.5. Absolución por ausencia de desvalor del resultado. 2.2. El pro- blema de si debería exigirse una probabilidad rayana en la seguridad –o si debería bastar con la posibilidad– de que el comportamiento prudente hubiera llevado también al mismo resul- tado lesivo. 2.3. La tesis que niega, sin más, cualquier relevancia (absolutoria) a los procesos causales hipotéticos en el delito imprudente: Spendel. B. La introducción en 1962 de los ul- teriores criterios del “incremento del riesgo” y del “fin de protección de la norma”. 1. La in- troducción del criterio del “incremento del riesgo”. 2. La introducción del criterio del “fin de protección de la norma”. 3. Toma de posición en los años inmediatamente posteriores a 1962 frente a los criterios del “incremento del riesgo” y del “fin de protección de la norma”. 4. La consolidación definitiva de la doctrina de la imputación objetiva.

I. INTRODUCCIÓN

Mientras que durante el auge de las teorías causales, hasta apro- ximadamente los años 60 del pasado siglo, el tipo objetivo se entendía que consistía –y se agotaba– en la causación por un comportamiento

(*) El presente artículo se enmarca dentro del Proyecto I+D DER2011-26449 del Ministerio de Educación.

(**)

Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid.

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Enrique Gimbernat Ordeig

del resultado típico, y el tipo subjetivo –una vez consolidado el siste- ma finalista y una vez desaparecida de los Derechos positivos conti- nental-europeos la responsabilidad basada en el versari– en que esa causación se hubiera realizado intencionada (tipo doloso) o negligen- temente (tipo imprudente), lo que la teoría de la imputación objetiva defiende es una nueva concepción del tipo objetivo. Este tipo objeti- vo estaría integrado ahora, no por un único elemento –la causalidad–, sino por dos: la causalidad y la imputación objetiva. De acuerdo con ello, lo primero que habría que decidir sería si entre el comportamien- to y el resultado existía una relación de causalidad en el sentido de la teoría de la equivalencia: si ese comportamiento no había condiciona- do el resultado, entonces tampoco concurriría el tipo objetivo de un delito de lesión, pero si lo había condicionado ello no significaría to- davía la concurrencia de ese tipo objetivo, sino que dicha circunstan- cia solo permitiría pasar a la ulterior cuestión de si al sujeto causante de la lesión, esta le era imputable objetivamente; y si no le era impu- table, entonces –al faltar su segundo y último requisito– tampoco se habría realizado el tipo objetivo.

Resumiendo: Según la teoría de la imputación objetiva, el tipo objetivo exige dos cosas: en primer lugar, que el sujeto haya causado (condicionado) el resultado; y, en segundo lugar, que al causante (con- dicionante) del resultado típico, este le sea imputable objetivamente, de donde se sigue, expresándolo de otra manera, que la conducta tí- picamente objetiva puede faltar, bien porque el sujeto no ha condicio- nado el resultado, bien porque, a pesar de que lo ha condicionado, no obstante no le es objetivamente imputable.

Por otra parte, y como el tipo subjetivo consiste en el dolo (en el tipo doloso) o en la imprudencia (en el tipo imprudente), de donde se sigue que sin dolo y sin imprudencia no hay tipicidad subjetiva, y, con ello, tampoco tipicidad, por ello la cuestión de la imputación objetiva solo se plantea respecto de los comportamientos dolosa o impruden- temente causantes (condicionantes) del resultado típico, porque, si la causación de ese resultado se ha producido sin dolo y sin imprudencia, esto es: fortuitamente, la ausencia de tipicidad viene fundamentada ya en la no concurrencia del tipo subjetivo. Con otras palabras: La im- putación objetiva es el último filtro que puede destruir la tipicidad de conductas dolosas o, en su caso, imprudentes causantes del resultado, lo que quiere decir: no toda conducta dolosa o imprudente causante

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Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

del resultado es típica, sino solo aquella en la que, además, al sujeto le es imputable objetivamente el resultado producido.

Por lo demás, lo que con ello se intenta poner de manifiesto es que la teoría de la imputación objetiva no ha surgido para solucionar nue- vos problemas que hasta entonces le habían pasado desapercibidos a la dogmática juridicopenal, sino que de lo que se trata es de examinar desde un prisma distinto casos conflictivos –por mencionar algunos:

¿responde o no de la muerte sobrevenida el sujeto que lesiona impru- dentemente a otro, o que dolosamente ha tratado de matarle, cuando la producción de esa muerte es reconducible también a la intervención dolosa o imprudente de un tercero (por ejemplo: del médico que ha tratado al lesionado), o a la posterior conducta dolosa o imprudente de la propia víctima?– que la jurisprudencia y la doctrina habían estu- diado tradicionalmente dentro del marco del problema causal.

Las teorías causales discrepantes de la condición, como he trata- do de poner de manifiesto en otros lugares (1) , camuflaban como pro- blemas causales –así, cuando negaban la relación de causalidad (ade- cuada), o acudían a una interrupción del nexo causal, para excluir la responsabilidad de quien compraba a otro un pasaje de avión con la intención de que falleciera en un accidente aéreo, lo que efectivamen- te se producía– cuestiones en las que, junto a consideraciones estricta- mente causales (ontológicas), desempeñaban también un papel otras de carácter normativo. En cambio, la teoría de la imputación objetiva distingue acertadamente, dentro del tipo objetivo –que hasta enton- ces se concebía como la mera causación por el autor del resultado tí- pico– dos distintos planos: el casual, que debe ser resuelto con crite- rios estrictamente ontológicos, es decir: avalorativos, sobre la base de la teoría de la equivalencia, y el de la imputación objetiva, donde lo que se decide es si, a quien ha causado (condicionado) el resultado tí- pico, no obstante este no le puede ser imputado porque, sobre la base de consideraciones normativas, hay que llegar a la conclusión de que no debe responder por el mismo.

La teoría de la imputación objetiva supone una clarificación y, con ello, un avance en la comprensión del tipo objetivo, dando a cada uno lo suyo: lo que en el tipo objetivo es ontológico –la causalidad– debe

(1)

Así ya desde GIMBERNAT, ADPCP 1962, pássim.

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Enrique Gimbernat Ordeig

decidirse, consecuentemente, también con consideraciones avalorati- vas, a saber: con la teoría de la condición; y lo que es valorativo debe decidirse con criterios de carácter normativo, a saber: con la teoría de la imputación objetiva.

II.

EL NACIMIENTO DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS AÑOS SESENTA DEL PASADO SIGLO

A. Antecedentes

  • 1. La introducción en la discusión científica por Exner de la even- tual relevancia (absolutoria) de los procesos causales hipotéticos en el delito imprudente

En 1930, en el libro homenaje a Frank Exner (2) , manejando fun- damentalmente dos sentencias inéditas del RG, que se dan a conocer por primera vez en dicho trabajo, introduce en la discusión científi- ca el problema –del que hasta entonces solo se había ocupado la juris- prudencia alemana– de si puede constituir un fundamento para excluir la responsabilidad por un delito imprudente la circunstancia de que, aunque el autor se hubiera comportado conforme a Derecho, el resul- tado lesivo probablemente se habría producido de la misma manera.

Exner ilustra el planteamiento del problema dando a conocer los dos siguientes supuestos de hecho (3) .

En primer lugar, el “caso de la novocaína” (1926) (4) , en el que el médico empleó cocaína para anestesiar localmente a un niño, omi- tiendo utilizar la novocaína –como exigía entonces la lex artis–, mu- riendo el paciente a consecuencia de la anestesia y de su disposición física desfavorable, aunque posiblemente habría fallecido también si se le hubiera aplicado la novocaína científicamente indicada. Y, en se- gundo lugar, el “caso del conductor imprudente”, en el que a un auto- movilista, que conducía descuidadamente, le salta de repente un niño entre las ruedas, al que atropella, si bien le habría arrollado también

(2)

Fahrlässiges Zusammenwirken, Frank-FG I, 1930, pp. 569-597.

(3)

Estos supuestos y otros semejantes son los que desencadenan también las dudas y la discusión sobre si

(4)

un determinado comportamiento debe ser considerado un delito de acción o uno de omisión. RG ID 555/26, dado a conocer por Exner en ob. cit., p. 583.

74

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

–teniendo en cuenta la irreflexiva actuación del niño– aunque hubie- ra conducido con precaución (5) .

Posteriormente, y hasta los años 60, se introducen en la discusión, entre otros, y como los más significativos, los tres siguientes casos: el del farmacéutico, el de los pelos de cabra y el del ciclista, que presen- tan, aparentemente, y al igual que el del anestesista y el del conductor imprudente, la misma característica común de que el autor impruden- te habría causado probablemente el mismo resultado lesivo, aunque se hubiera comportado conforme al deber.

En el “caso del farmacéutico” (6) (1887), este había vendido a la madre de un niño enfermo, previa presentación de la correspondiente receta, un compuesto de fósforo, suministrándolo después cuatro ve- ces más, a pesar de que la madre carecía de nuevas recetas, y omitien- do así la licenciada recabar la correspondiente autorización. El niño murió a consecuencia de la ingestión del preparado, aunque en el jui- cio quedó acreditado que el médico habría renovado la receta si la ma- dre se lo hubiera pedido.

En el “caso de los pelos de cabra” (7) (1929) el dueño de una fábri- ca de pinceles adquirió a una empresa china pelos de cabra para ela- borar sus productos, y, a pesar de que estaba obligado a desinfectarlos, se los entregó a sus empleadas omitiendo esa desinfección, contrayen- do cuatro de ellas el bacilo de corbunco, lo que les provocó la muer- te. El informe pericial puso de manifiesto, no obstante, que, aunque el empresario hubiera cumplido con su deber, las operarias tal vez ha- brían fallecido también, dado que no resultó acreditado que los desin- fectantes hubieran podido destruir los gérmenes.

En el “caso del ciclista” (8) (1957) el conductor de un camión, al adelantar a una bicicleta guardando una distancia lateral demasiado pequeña –0.75 m.–, atropelló y mató a un ciclista, omitiendo aquel efectuar la maniobra con observancia de la distancia reglamentaria de 1 a 1.5 metros, aunque, como pudo establecerse ex post, y debido a la embriaguez de la víctima, posiblemente también habría caído bajo las

(5)

RG ID 375/27, sentencia dada a conocer igualmente por Exner en ob. cit., loc. cit.

(6)

RG 15, 151 y ss.

(7)

RG 63, 211 y ss. Lo describo siguiendo la referencia que de él hace ROXIN, ZStW 74 (1962), pp. 411/412.

(8)

BGH 11, 1 y ss.

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Enrique Gimbernat Ordeig

ruedas del camión, y perecido, aunque el camionero hubiera adelan- tado correctamente.

  • 2. Primeras tomas de posición sobre cómo resolver estos supuestos de hecho

La doctrina reacciona una tanto desconcertada ante estos supues- tos de hecho, ya que, aunque existe práctica unanimidad en que la cir- cunstancia de que la acción conforme al deber hubiera causado el mis- mo resultado típico que la imprudente efectivamente ejecutada debe condicionar la absolución del autor, no se consigue llegar a un acuer- do sobre cuál sería el fundamento de dicha exención de la responsabi- lidad, y porque, además, también existen discrepancias sobre si debe- ría exigirse una “probabilidad rayana en la certeza” de que la acción conforme a Derecho habría llevado también al mismo resultado, o si la simple duda de si esa acción podría haber provocado el resultado bastaría para excluir la responsabilidad.

2.1. La tesis que concede relevancia (absolutoria) a la circunstancia de que el comportamiento alternativo conforme a Derecho habría causado el mismo resultado. Sus distintas fundamentaciones: ex- posición y crítica

Como acabo de indicar, existen diversas posiciones sobre cuál se- ría el motivo que justificaría la exención de responsabilidad por una acción en sí imprudente.

  • 2.1.1. Absolución por ausencia de causalidad material

Según una dirección, mantenida por algunas sentencias del RG (9) , y, en la doctrina científica, por Kohlrausch/Lange (10) , Armin Kaufmann (11) y Schönke/Schröder (12) , el motivo por el cual en estos casos habría que

(9)

RG 15, 153, y RG 63, 214.

(10)

StGB, 43 ed., 1961, p. 4: “Un comportamiento contrario a las normas de la circulación solo es causal

(11)

cuando es prácticamente seguro que con el comportamiento conforme a esas normas no se habría llegado al resultado (aunque se hubiera observado la distancia lateral exigida, el ciclista al que se adelantó –y que estaba fuertemente embriagado– también habría sido atropellado con una alta probabilidad)” (cursivas añadidas). Cfr. Die Dogmatik de Unterlassungsdelikte, 1959, p. 60.

(12)

StGB, 13 ed. (1967), observaciones previas n. m. 57, y § 59 n. m. 160: “En todos estos casos hay que

76

preguntarse para comprobar la causalidad: ¿Qué habría sucedido si, en la situación concreta, el autor se hubiera comportado conforme al deber, es decir, tal como permite el correspondiente precepto?” (cursivas añadidas). En el mismo sentido de fundamentar la absolución en estos casos en la ausencia

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

absolver residiría en la ausencia de causalidad material entre la acción imprudente y el resultado lesivo.

Esta fundamentación es una consecuencia más de la desgraciada fórmula de la conditio sine qua non, irrebatiblemente refutada por En- gisch, en 1931, cuando construye el siguiente caso: “Al padre de la víc- tima asesinada se le permite presenciar la ejecución [del asesino de su hijo]. Consigue aproximarse a hurtadillas al patíbulo, y en el momento decisivo aprieta el botón –en vez del verdugo, al que aparta uno actu– para vengar a su hijo” (13) . En este supuesto, si se suprime el proceso causal que ha tenido lugar en la realidad (el movimiento corporal del padre que ha oprimido el botón y que ha condicionado realmente el desprendimiento de la cuchilla de la guillotina), y se sustituye por un proceso causal hipotético, que no se ha materializado, pero que esta- ba ya en marcha (el verdugo, si aquel no lo hubiera hecho, habría eje- cutado en ese caso al condenado), entonces se llega a la abiertamente equivocada consecuencia de que quien realmente ha causado la muer- te del reo, a saber: el padre, no la habría causado.

En los casos que ahora nos ocupan, y a diferencia, por ejemplo, del caso del verdugo, no había un proceso causal hipotético en mar- cha (el médico no iba a aplicar la novocaína en vez de la cocaína), y, además, la relación causal real (la aplicación de la cocaína) no se susti- tuye por otra que podría haber desencadenado un tercero (el verdugo en lugar del padre del asesinado), sino el mismo autor imprudente en el supuesto de que hubiera actuado conforme a Derecho (anestesiando con novocaína en vez de cocaína), pero la conclusión a la que se llega es tan errónea como en el mencionado caso del verdugo: porque que la novocaína podría haber causado también la muerte no puede anular la evidencia de que lo que la ha ocasionado realmente ha sido el mo- vimiento corporal efectivamente ejecutado de anestesiar con cocaína. De donde se deduce: si el sujeto no debe responder, la razón de ello no puede encontrarse en que no existe relación de causalidad entre la acción imprudente y el resultado lesivo. Como escribe, con razón,

(13)

de causalidad material entre la acción imprudente y el resultado se manifestaron en España LUZÓN DOMINGO. Tratado de la culpabilidad y de la culpa penal I. 1960, pp. 411/412, y CASTRO, RDCirc 1964, p. 482. Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, pp. 15/16.

77

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Spendel (14) : quien niega en este caso la relación de causalidad “ha per- dido de vista el simple hecho de que precisamente debido al compor- tamiento del médico, o sea, a la aplicación de la cocaína, el niño ha muerto”. Como se ha perdido de vista también, y por ejemplo, que en el caso del ciclista quien ha causado su muerte es precisamente el camionero que le ha atropellado, sin que la validez de esa afirmación pueda ser modificada en nada por la circunstancia de que, si hubiera observado la diligencia debida, también podría haberlo matado.

  • 2.1.2. Absolución por ausencia de relevancia de la conducta imprudente

Mezger (15) estima que la razón por la cual procede la absolución en aquellos comportamientos imprudentes causantes del resultado tí- pico, cuando se comprueba que, en cualquier caso, la acción conforme a Derecho habría ocasionado el mismo resultado, reside en que dichos comportamientos deberían considerarse no relevantes. Sin embargo, y como ya he expuesto en otro lugar (16) , la teoría de la relevancia de Mezger desemboca en la tautológica afirmación de que determinados comportamientos no son relevantes porque no son relevantes, sin que proporcione fundamento alguno que explique esa afirmación.

  • 2.1.3. Absolución porque el resultado no ha sido causado por la in- fracción del deber, o porque no existe relación de causalidad jurídica entre comportamiento y resultado

    • a) El RG, en algunas sentencias, fundamentaba la absolución en es- tos casos en que el resultado “no [había sido] causado por la in- fracción del deber” (17) . Pero, como con razón objeta Exner (18) , eso

(14)

Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie. Eine kritische Untersuchung der conditio-sine-qua-non-

(15)

Formel im Strafrecht, 1947, p. 67. En idéntico sentido, y entre otros, el mismo, Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 185; el mismo, JuS 1964, p. 15; KAUFMANN, Arthur. Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 207; ROXIN, ZStW 74 (1962), pp. 412/413; ULSENHEIMER, 1965, p. 102; SCHÜNEMANN, GA 1985, p. 354; FEIJOO. Teoría de la imputación objetiva. 2000, p. 14. Cfr. JZ 1958, pp. 281/282; Studienbuch BT, 7ª ed., 1960, p. 72.

(16)

Cfr. GIMBERNAT. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. 1966 (hay reimpresión de 1990,

(17)

que es de la que se cita), pp. 73-76. [Existe una tercera reimpresión de la obra (Montevideo-Buenos Aires) de 2007]. Referencias a esas sentencias en EXNER, Frank-FG I, 1930, p. 183.

(18)

Ob. cit., pp. 583/584. Cfr. también KAUFMANN, Arthur. Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 220: “Porque

78

solo el comportamiento concreto y real del autor puede ser causal, pero no algo tan abstracto e ideal como la ‘antijuridicidad’, la ‘imprudencia’, la ‘infracción del deber’, la ‘infracción de las normas de circulación’, o conceptos análogos”; ULSENHEIMER. Das Verhältnis zwischen Rechtswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten. 1965, p. 107; SCHLÜCHTER, JuS 1977, p. 105: “Por otra parte, la infracción de un deber es un concepto jurídico. Y los conceptos jurídicos no pueden suponer una

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

es “una manera de expresarse sumamente desgraciada, ya que la infracción del deber es algo irreal y no puede causar nada, sino que lo único que puede causar es la acción; y esta ha causado aquí [en el caso de la novocaína], en efecto, el resultado; de ahí que no pueda negarse la relación de causalidad”.

  • b) Una ulterior dirección mantiene que cuando el resultado produ- cido por la acción imprudente habría sobrevenido también con la ejecución de la conforme a Derecho, lo que habría que negar es, no la causalidad material, sino la causalidad jurídica (19) . Pero, prescindiendo de que el término “causalidad jurídica” supone una contradictio in adjecto, ya que un concepto ontológico como es el de la causalidad, no puede ser adjetivado normativamen- te con la expresión “jurídica” (20) , dicha expresión: “causalidad jurídica”, más que una fundamentación constituye un eslogan, pues lo que en realidad sucede es que se recurre a esa “causali- dad jurídica”, cuyo contenido, alcance y límites no han sido ela - borados teóricamente en parte alguna, para negar su existencia cuando –como en estos casos, o, al menos, en parte de ellos– se intuye que habría que absolver, sin saberse muy bien por qué ha - bría que hacerlo.

condición conforme a las leyes de la naturaleza para un resultado”; la misma, JA 1984, p. 674; Puppe, JuS 1982, p. 661; la misma, ZStW 99 (1987), p. 601: “Por consiguiente, la expresión causalidad de la lesión del deber de cuidado es lingüísticamente incorrecta”; KAUFMANN, Arthur. Jescheck-FS, 1985, p. 278; SCHÜNEMANN, GA 1985, p. 354 n. 45: “en este sentido, solo puede ser causal una acción que pertenece al mundo real, pero no la construcción jurídica de la lesión de la norma”; FRISCH. Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. 1988 (hay traducción española de la obra de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, con el título “Comportamiento típico e imputación del resultado”, 2004), p. 17 n. 44; ERB. Rechtmässiges Alternativverhalten und seine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung im Strafrecht. 1991, pp. 32/33; JORDAN, GA 1997, p. 356 n. 18. De otra opinión, BINDOKAT, JuS 1985, pp. 32 ss., quien no ve inconveniente en hablar de causalidad o ausencia de causalidad referida a la infracción del deber; TOEPEL. Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrläsigen Erfolgsdelikt. 1992, p. 96 y ss.; NAMIAS. Die Zurechnung von Folgeschäden im

(19)

Strafrecht. 1993, p. 49. A este fundamento se ha acudido en algunas sentencias del BGH: cfr., por todas, BGH 11, 1 y ss. (7):

Si el camionero adelanta antirreglamentariamente a un ciclista, y le mata, pero el resultado se habría producido también aunque el adelantamiento hubiera sido correcto, el comportamiento del conductor

es, “por supuesto (

),

en sentido mecánico cientificonatural, una condición de la muerte del ciclista”;

sin embargo, ello no quiere decir que sea también “causal en sentido juridicopenal”.

(20)

“(

)

una causalidad juridicopenal contrapuesta a la causalidad mecánico-cientificonatural es un no-

concepto [Unbegriff]”, OTTO, NJW 1980, p. 420.

79

Enrique Gimbernat Ordeig

  • 2.1.4. Absolución por ausencia de culpabilidad

Esta solución es la que proponen, por ejemplo, Exner (21) , Rodrí- guez Muñoz (22) , o Seebald (23) , quienes por ausencia de culpabilidad en- tienden ausencia de imprudencia, ya que dentro del sistema causalista que estos autores defienden la imprudencia sería una forma de culpa- bilidad. Lo que no se entiende, sin embargo, es que se pueda negar la imprudencia en acciones como la de adelantar a un ciclista violando las normas de circulación, o la de aplicar un anestésico prohibido por la lex artis, que infringen abiertamente el deber de diligencia, y que son, en consecuencia, imprudentes.

  • 2.1.5. Absolución por ausencia de desvalor del resultado

Arthur Kaufmann trata de solucionar este grupo de casos sobre la base de la concepción dominante de que el tipo de lo injusto, tanto en los delitos culposos como en los dolosos, está constituido por un desvalor de la acción y por un desvalor del resultado: en los primeros el desvalor de la acción consiste en el comportamiento imprudente, y el del resultado, en la lesión del bien jurídico protegido, y en el delito doloso consumado el dolo es el desvalor de la acción, y el del resulta- do, nuevamente, la lesión del bien jurídico (24) .

Si en el delito imprudente el resultado se habría producido tam- bién con la acción conforme a Derecho, entonces en tales casos solo existiría un desvalor de la acción, a saber: que el autor habría actua- do de manera negligente, pero no concurriría desvalor del resultado alguno, ya que “si la acción del autor causante del resultado delicti- vo afecta a un objeto del hecho en el que, en aquel momento, estaba ya sembrado de tal manera el germen del mismo resultado que, aún sin la acción del autor, también se habría producido, entonces falta el desvalor del resultado del hecho y, con ello, una parte del tipo de lo injusto(25) . Y como en el delito imprudente la mera imprudencia sin resultado –es decir: el mero desvalor de la acción– no fundamenta aún

(21)

Cfr. Frank-FG I, 1930, p. 584.

(22)

Cfr. Adiciones a la traducción española del Tratado de Derecho Penal de MEZGER, II, 1957, p. 200:

(23)

“ruptura de la conexión o relación de culpabilidad”. Cfr. GA 1969, p. 204.

(24)

Cfr. KAUFMANN, Arthur. Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 228.

(25)

Ídem.

80

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

la punibilidad, sino que se requiere, además, un desvalor del resultado –a saber: la producción de la lesión–, y este último desvalor no con- curriría, ya que dicha lesión se habría producido en cualquier caso – tanto con acción negligente como con acción correcta–, de ahí que – como en “la imprudencia la ‘tentativa’ es impune”–, lo procedente en este grupo de casos sería la absolución (26) .

Cuando de lo que se trata es de hechos dolosos en los que el re- sultado se habría producido de cualquier manera –si el padre no hu- biera ejecutado al asesino de su hijo, lo habría hecho el verdugo–, ahí concurriría para Arthur Kaufmann el desvalor de la acción –el com- portamiento doloso–, pero no el del resultado –“el germen del mismo resultado estaba ya sembrado”–, y como en un delito doloso en el que se da el desvalor de la acción pero no el del resultado constituye una tentativa, por ello, en el caso del verdugo, el padre de la víctima solo podría ser castigado por una tentativa de asesinato (27) .

Para una crítica a la tesis de Arthur Kaufmann me remito a lo que ya argumenté contra ella en otro lugar (28) .

2.2. El problema de si debería exigirse una probabilidad rayana en la seguridad –o si debería bastar con la posibilidad– de que el com- portamiento prudente hubiera llevado también al mismo resulta- do lesivo

Si la circunstancia de que la acción conforme a Derecho hubie- ra llevado al mismo resultado que la imprudente se concibe, para las posiciones que acabamos de exponer –independientemente de cuál sea su fundamentación: porque falta la causalidad material o jurídica, porque falta la culpabilidad, etc.–, como una que exime de responsa- bilidad criminal, entonces el que se exija, tal como hacían el RG (29) , o –en una primera toma de posición– Mezger (30) o Kohlrausch/Lange (31)

(26)

Ibídem, p. 230.

(27)

Cfr. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., pp. 230/231.

(28)

Cfr. GIMBERNAT, 1966 (1990), p. 136 n. 68.

(29)

Cfr. RG 15, 153, RG 63, 214: No se responde del resultado lesivo causado imprudentemente cuando

(30)

consta, “con una probabilidad rayana en la seguridad”, que con un comportamiento conforme a Derecho aquel también se habría producido. Cfr. LK I, 8ª ed. (1957), p. 538.

(31)

StGB, 1961, p. 4: “(

)

cuando es prácticamente seguro que con el comportamiento conforme a esas

normas [de la circulación] no se habría llegado al resultado” (cursivas añadidas).

81

Enrique Gimbernat Ordeig

o Seebald (32) , que esa circunstancia debe estar acreditada con una “probabilidad rayana en la seguridad” violaría el principio in dubio pro reo.

En este sentido –y en contra de la doctrina del RG– ya se mani- festó Exner al introducir este grupo de casos en la discusión científi- ca. Después de citar el fundamento jurídico del RG en la sentencia del

caso de la novocaína (“Solo cuando conste que (

)

la muerte también

... se habría producido, con seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza, con la aplicación de la novocaína, la acción no será puni- ble”), Exner (33) objeta, con toda razón, lo siguiente: “Si [el tribunal] no consigue formarse una convicción suficientemente segura sobre ello [sobre si existe o no la culpabilidad o una relación de causalidad], en- tonces debe absolver, de la misma manera que debe hacerlo cuando no cree haber adquirido ninguna certeza suficiente sobre la existencia de otro elemento del tipo. Un médico solo puede ser condenado por homicidio imprudente cuando el tribunal está convencido de que el paciente habría seguido con vida con un tratamiento correcto, de la misma manera que la madre que ha estrangulado a su hijo después del nacimiento solo puede ser condenada por infanticidio cuando el tri- bunal está convencido de que el niño todavía vivía en el momento del hecho. Si surgen dudas sobre ello, nadie se atreverá a afirmar que solo se puede pronunciar una absolución cuando se compruebe, con una probabilidad rayana en la seguridad, que el niño ya estaba muerto”. En el mismo sentido que Exner, y con diferentes matices, si bien prescin- diendo todos ellos de la exigencia de que constara, con probabilidad rayana en la seguridad, que el resultado se habría producido también con la acción conforme a Derecho, se pronunciaron, posteriormen- te, y por ejemplo, en la jurisprudencia alemana, BGH 11, 4 (34) , y, en la doctrina científica, Mezger –en una segunda toma de posición– (35) ,

(32)

Cfr. GA 1969, pp. 213/214.

(33)

Frank-FG I, 1930, p. 588.

(34)

“Sin embargo, si el juez de instancia, y tal como es su obligación, ha adquirido su convicción sobre la

(35)

base de determinados hechos, que han concretado sus dudas sobre la causalidad del comportamiento reprochable hasta un grado estimable desde el punto de vista de una consideración razonable y pegada a la realidad, entonces estas dudas no deben dejar de ser tenidas en cuenta en perjuicio del acusado. Ese grado no se ha alcanzado aún, de ninguna de las maneras, cuando predominan las circunstancias que hablan en contra de la causalidad”. Cfr. JZ 1958, p. 281.

82

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

Schönke/Schröder (36) , Welzel (37) , Arthur Kaufmann (38) , Ulsenheimer (39) , y Hardwig (40) .

Resumiendo: Si, independientemente de la fundamentación a la que se acuda para explicar por qué ello es así, se llega a la conclusión de que debe eximir de responsabilidad la circunstancia de que el resul- tado típico –realmente producido por una acción imprudente– también se habría ocasionado con la conforme a Derecho, entonces, y como mantiene, con razón, esta última posición, exigir que esa circunstan- cia favorecedora para el acusado –en cuanto que conduce a su abso- lución– tenga que constar con una probabilidad rayana en la certeza viola el principio in dubio pro reo, porque en la duda –¿se habría pro- ducido o no el resultado con la acción correcta?– hay que presuponer lo más beneficioso, a saber: que también se habría producido, con lo que quedaría desechado el requisito de la probabilidad rayana en la certeza, lo que significa, en su aplicación concreta a un caso concreto, que el médico no respondería por un homicidio imprudente en cuan- to existiera la remota posibilidad de que la aplicación de la novocaína también habría provocado la muerte del niño.

2.3. La tesis que niega, sin más, cualquier relevancia (absolutoria) a los procesos causales hipotéticos en el delito imprudente: Spendel

Hasta los años 60, y por lo que alcanzo a ver, la opinión prác- ticamente unánime, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina

(36)

StGB 13 ed. (1967), observaciones previas n. m. 57: “Lo único que puede ser dudoso es qué significa para la causalidad que no pueda comprobarse con seguridad el proceso causal hipotético. Ello adquiere significación práctica, sobre todo, en el campo de los delitos imprudentes de resultado, cuando al autor

se le atribuye una infracción del deber de diligencia, y hay que comprobar lo que habría sucedido si se

hubiera comportado conforme al deber (

)

Aquí la duda no puede cargarse en contra del acusado, en el

sentido de que su responsabilidad solo desaparecería si se tiene la absoluta certeza de la no-producción

del resultado. Más bien (

)

hay que partir de que las dudas sobre la causalidad del comportamiento

(37)

... Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 136, quien, llevando el principio in dubio pro reo hasta sus últimas

(38)

consecuencias, da la vuelta al planteamiento y propugna la absolución siempre que se compruebe “con una probabilidad rayana en la certeza que el resultado se ha producido como consecuencia de la lesión del deber”. Eb. Schmidt-FS, 1961, p. 218: “si realmente queda excluida la causalidad por una condición hipotética

(39)

del resultado, entonces –y según el principio vigente del Derecho Penal de in dubio pro reo– la no muy lejana posibilidad de una tal condición sustitutoria debe conducir a la absolución”. Cfr. 1965, pp. 77, 80/81, 142 (“La circunstancia de que el resultado también se habría producido

(40)

posiblemente con una conducta conforme al deber, tiene que ser tenida en cuenta exactamente igual que cuando hubiera existido una probabilidad rayana en la seguridad del mismo resultado”); JZ 1969, pp. 368, 369. Cfr. JZ 1968, p. 292 n. 4.

83

Enrique Gimbernat Ordeig

científica alemanas, era la de otorgar relevancia absolutoria –indepen- dientemente de las distintas fundamentaciones e independientemente también de si se exigía una gran probabilidad o una mera posibilidad de que la acción correcta hubiera provocado también el mismo resul- tado– a los procesos causales hipotéticos. De esa dirección se aparta Spendel, quien considera que aquí estamos ante un problema ficticio y que en este grupo de casos lo que procede es la condena por un de- lito imprudente, ya que concurren todos los requisitos del mismo (41) :

“En realidad, en estos casos en los que la víctima aparece como ‘mar- cada’ por el destino, es cuando más hay que exigir cuidado y precau- ción, si se quiere evitar el ‘reproche’ de ser también ‘co-culpable’ del resultado ‘co-causado’” (42) .

  • B. La introducción en 1962 de los ulteriores criterios del “incremen- to del riesgo” y del “fin de protección de la norma”

Como se acaba de exponer, a la altura de los años 60 del pasado siglo se había convertido en una doctrina consolidada, tanto en la ju- risprudencia como en la ciencia alemanas, que en el delito impruden- te, aunque una acción infractora del deber hubiera provocado un re- sultado lesivo, no obstante procedía la absolución en el caso de que el comportamiento alternativo conforme a Derecho hubiera ocasiona- do también el mismo resultado (43) . Pero, desde el punto de vista de su fundamentación, este criterio (este “topos”) era uno aislado, del que además se ignoraba cómo ubicarlo dentro de los elementos del delito, oscilando su encuadramiento sistemático desde quienes pensaban que aquí estábamos ante un problema de causalidad material (o jurídica) hasta aquellos otros que proponían que la exención de responsabili- dad debería basarse en la ausencia de culpabilidad.

En 1962 dos ulteriores criterios o topoi vienen a incorporar- se al del “comportamiento alternativo conforme a Derecho”: el del “incremento del riesgo” y el del “fin de protección de la norma”, lo

(41)

Cfr. SPENDEL, 1947, p. 72; JuS 1964, pp. 17/18. La misma opinión la mantenía en España BERISTAÍN,

(42)

RGLJ 1962, pp. 35/36. JuS 1964, p. 20.

(43)

De “doctrina dominante” califican esta posición en los años 60 del pasado siglo: WOLFF. Kausalität

84

von Tun und Unterlassen. Eine strafrechtliche Untersuchung. 1965, p. 26 (con referencias doctrinales y jurisprudenciales en pp. 26/27 n. 47); ROXIN, ZStW 78 (1966), pp. 215, 221; KAHRS. Das Vermeidbarkeitsprinzip und die condicio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht. 1968, pp. 8/9; ULSENHEIMER, JZ 1969, p. 365.

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

que convierte en más urgente aún la tarea de encontrar dónde situar sistemáticamente esos topoi –ahora ya son tres–, que tienen en co - mún que, en su aplicación, conducen a la exención de responsabili- dad en acciones imprudentes (o, en su caso, dolosas) causantes del resultado típico, llegándose finalmente a la conclusión de que para abarcar tales topoi , que lo que impiden, en realidad, es la imputa - ción de un resultado causado imprudente o dolosamente, se debería introducir un nuevo requisito en la teoría del delito: ese requisito se denominó, finalmente, el de la imputación objetiva , y fue incorpo - rado como ulterior elemento, junto al de la causalidad material, en el tipo objetivo .

Tanto el criterio del “incremento del riesgo” como el del “fin de protección de la norma” se elaboran a partir de la pretendida re - levancia de los procesos causales hipotéticos, estimándose que en los casos que se agrupan bajo este último topoi se encierra el núcleo de verdad de que en algunos de ellos –y sobre la base de una nueva fundamentación– procede la absolución, pero que esta no puede al- canzar a todos los supuestos en los que hasta entonces se defendía, indiscriminadamente, que el autor debería quedar exento de respon- sabilidad criminal.

  • 1. La introducción del criterio del “incremento del riesgo”

En 1962, en un artículo publicado en la ZStW (44) , Roxin, después de reconocer que en la relevancia de los procesos causales hipotéticos “se encierra algo correcto” (45) , escribe: “La primera dificultad práctica [que presenta este grupo de casos] reside en la circunstancia de que casi nunca es seguro que el resultado no se habría producido con el com- portamiento correcto. Por lo general, solo puede precisarse una ma- yor o menor probabilidad de que ello hubiera sido así. Y cuanto me- nos probable sea que el resultado también se habría producido con un actuar inobjetable, menos evidente le parecerá una absolución al sen- tido jurídico. Si se comprueba que manteniendo la distancia adecua-

da, (

...

)

que desinfectando los pelos de cabra o que aplicando la no-

vocaína presumiblemente –pero no con una probabilidad rayana en la seguridad– todo habría salido bien, entonces no se comprende por

(44)

Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, ZStW 74 (1962), pp. 411-444.

(45)

Ob. cit., p. 421.

85

Enrique Gimbernat Ordeig

qué no se le ha de reprochar al autor su comportamiento prohibido. O piénsese en la constelación –de importancia práctica– de que un mé- dico causa en una operación la muerte del paciente a consecuencia de una grave infracción de la lex artis. ¿Podrá liberarse de toda respon- sabilidad mediante la indicación de que, teniendo en cuenta la dificul- tad del caso, una operación verificada conforme a la lex artis habría llevado también posiblemente a la muerte? No creo que esto sea de- fendible. Pues, conforme a ello, y como la mayoría de las operaciones tienen algún riesgo, se podría prescindir confiadamente de todas las medidas de cuidado; sería difícil rebatir el argumento de que, en cual- quier caso, la operación podría haber salido mal” (46) .

Para superar todas estas dificultades de la doctrina hasta enton- ces dominante, Roxin propone introducir el criterio del “incremen- to del riesgo”, que formula de la siguiente manera: “Por consiguien- te, la pregunta decisiva tiene este tenor: ¿Cómo puede reconocerse si una lesión del cuidado que ha llevado a la causación de la muerte fun- damenta un homicidio imprudente? Como método para responderla propongo el siguiente procedimiento: Examínese, de acuerdo con los principios del riesgo permitido, qué comportamiento no se le hubie- ra podido imputar al autor como lesión del deber, y compárese con la forma de actuación del acusado. Y ahora compruébese si en el supues- to de hecho concreto, sometido a enjuiciamiento, mediante el com- portamiento incorrecto del autor se ha incrementado la posibilidad de la producción del resultado frente al riesgo permitido. Si es ese el caso, entonces existe una lesión del deber que cumple el tipo, y proce- de una condena por imprudencia. Si falta un aumento del riesgo, en- tonces no se le puede cargar al agente con el resultado, y debe ser, por ello, absuelto”, ya que “una acción que no aumenta el riesgo permi- tido, que no incrementa el peligro de producción del resultado, tiene que ser enjuiciada cuando causa un resultado, y según criterios de jus- ticia, igual que un comportamiento no-prohibido” (47) .

De acuerdo con su criterio del “incremento del riesgo”, Roxin re- chaza, por consiguiente, que la probabilidad o posibilidad de que el re- sultado también se habría producido con el comportamiento alterna- tivo conforme a Derecho pueda fundamentar una absolución: por el

(46)

Ob. cit., p. 422.

 

(47)

Ob. cit., pp. 431/432.

86

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

contrario, si solo es probable –pero no seguro– que la acción correc- ta habría causado el mismo resultado, ello significa que el comporta- miento imprudente causante efectivo del resultado era al menos algo más peligroso que aquella, que, por consiguiente, ha elevado el riesgo (permitido) de producción del resultado, y que, por ello, debe funda- mentar un homicidio imprudente: si el médico, en una intervención de alto riesgo, actúa contra la lex artis, muriendo el paciente, el que este hubiera podido fallecer también en una operación ejecutada con- forme a las reglas de la medicina, no anula la responsabilidad por ho- micidio imprudente, porque con su actuación concreta –y frente a la correcta– el cirujano ha “incrementado el riesgo” (permitido) de pro- ducción del resultado (48) .

En su artículo de la ZStW de 1962 Roxin intenta aplicar su teoría a los distintos casos que eran –y siguen siendo– objeto de discusión, y en referencia concreta al de la novocaína, estima, de acuerdo con los datos suministrados por Spendel (49) , que, como el paciente era uno en el que no se había reducido la glándula timo linfática –circunstancia esta indetectable ex ante–, su hipersensibilidad frente a cualquier cla- se de anestésico habría conducido con seguridad –tanto con cocaína como con novocaína– a un llamado “incidente de narcosis”, y, con ello, a su muerte. En el caso concreto, por consiguiente, la aplicación de la cocaína no supuso un peligro mayor que el “riesgo permitido” que conllevaba la anestesia, médicamente indicada, con novocaína, por lo que lo procedente era absolver al médico de un homicidio impruden- te: “Si la inyección de cocaína ha provocado un incidente mortal de narcosis, entonces habría que absolver al médico. Porque para el esta- tus thymolymphaticus del paciente, cualquier anestésico era igual de peligroso, y la cocaína prohibida no creó un riesgo mayor que la no- vocaína permitida” (50) .

En cambio, en el caso de los pelos de cabra Roxin (51) propone la condena por los homicidios imprudentes causados a cuatro operarias:

“El perito (

)

únicamente había expresado ‘que las tres modalidades

(48)

Cfr. ROXIN, ZStW 74 (1962), p. 422; ZStW 78 (1966), pp. 218/219.

(49)

Cfr. 1947, p. 70 n. 4, donde Spendel refiere la información que le había facilitado el catedrático de

(50)

medicina de la Universidad de Heidelberg H. Sarres. ROXIN, ZStW 74 (1962), pp. 439/440.

(51)

Ob. cit., p. 438. V. también el mismo, ZStW 78 (1966), pp. 217/218.

87

Enrique Gimbernat Ordeig

autorizadas de desinfección (

)

no ofrecían una garantía suficiente de

... desinfección real de los pelos, y que, por consiguiente, no estaba ex-

cluido que la infección se hubiera también producido después de la aplicación del procedimiento de desinfección’. Aquí, por consiguien-

te, la entrega sin control significaba un incremento considerable del riesgo, por lo que se imponía el castigo. A ello no se le puede oponer

(

...

)

que la desinfección en este caso solo posiblemente hubiera teni-

do éxito y que la mera posibilidad no basta para condenar (

)

El pe-

... ligro consistente en la manipulación de pelos de cabra chinos, y que aquí ha llevado a varios resultados de muerte, solo puede quedar im- pune cuando se han tomado todas las medidas que hubieran condu- cido a su reducción. Si no es ese el caso, entonces ese hacer peligro- so sobrepasa el límite de tolerancia establecido por el legislador, y sus consecuencias deben caer sobre el autor”.

  • 2. La introducción del criterio del “fin de protección de la norma”

Simultáneamente con el artículo de Roxin, igualmente en 1962 aparece en Alemania (reprografiada) la tesis con la que el autor de este trabajo había obtenido el grado de Doctor por la Universidad de Ham- burgo (52) , la cual también se publica en castellano, ampliada con mi te- sis doctoral de la Universidad de Madrid, en 1966 (53) .

En dichas obras rechazo que los procesos causales hipotéticos ten- gan relevancia alguna, en el sentido de que pueda fundamentar una ab- solución la circunstancia de que el resultado típico causado por la ac- ción imprudente se habría producido también con un comportamiento conforme a Derecho (54) , ya que existen supuestos de hecho en los que, aun cuando el resultado se hubiera producido tanto con la acción con- traria como con la conforme al deber, procede condenar por un delito imprudente, y otros en los que, aunque la acción correcta hubiera im- pedido el resultado, no obstante el autor debe ser absuelto (55) : “Cuándo puede ser puesto en relación un desvalor del resultado con un desvalor de la acción es una cuestión que no puede ser contestada con fórmula

(52)

GIMBERNAT. Die innere und die äußere Problematik der inadäquaten Handlungen in der deutschen

(53)

Strafrechtsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zum Kausalproblem im Strafrecht. Hamburgo 1962. GIMBERNAT. Delitos cualificados por el resultado y causalidad. 1966 (hay reimpresiones de 1990,

(54)

que es la edición de la que se cita, y de 2007). Cfr. GIMBERNAT, 1962, p. 126 y ss.; él mismo, 1966 (1990), p. 129 y ss.

(55)

Cfr. GIMBERNAT, 1962, pp. 132/133; él mismo, 1966 (1990), p. 140 y ss.

88

Los orígenes de la teoría de la imputación objetiva

alguna [como la de la conditio sine qua non], sino solo por la vía de la interpretación: hay que comprobar si la acción reprobable que causó el resultado fue prohibida por la ley para impedir la lesión del bien ju- rídico producida. Si no es ese el caso, entonces lo que existen son un desvalor de la acción y otro del resultado inconexos, que no son sufi-

cientes para la ( hay que aplicar (

...

)

realización del tipo”, por lo que “el principio que

)

es el de la averiguación de la ratio de por qué está

... prohibido el comportamiento” (56) .

De acuerdo con ese criterio, expongo lo siguiente sobre el caso del farmacéutico (57) : “Si está prohibida la venta de medicamentos pe- ligrosos sin receta, ello es así para proteger de su abuso. Pues si la ley hubiera querido impedir también su aplicación científicamente inob- jetable, entonces también habría prohibido la venta con receta. Lo que hubiera hecho o hubiera podido hacer un médico determinado [exten- der o no la receta] es irrelevante: lo único que importa es si, a conse- cuencia de la acción infractora del deber del farmacéutico, se ha pro-

ducido el resultado que la ley quería impedir (

...

)

Hay que mostrarse

de acuerdo con la sentencia del RG 15, 151 ss.: pero no porque el mé-

dico hubiera renovado la receta, sino que el farmacéutico no respon- de porque la entrega de la medicina estaba de acuerdo con los princi- pios médicos” (58) .

Por lo que se refiere a supuestos como el del camionero que, con- duciendo imprudentemente, arrolla y mata a un niño que se mete im- pensadamente bajo las ruedas, mantengo igualmente que procede la absolución, porque, teniendo en cuenta cómo se había producido la muerte en ese supuesto concreto, “si la ley hubiera querido impedir tales casos, entonces no solo habría prohibido la conducción con una velocidad excesiva –este modo de conducir no pone en peligro la in- tegridad corporal en mayor medida que el que se mantienen dentro del límite de velocidad–, sino también la conducción con la velocidad permitida” (59) .

(56)

Ibídem, p. 133.

(57)

Ibídem, p. 134. Ver también él mismo, 1966 (1990), pp. 143/144.

(58)

En el supuesto de hecho enjuiciado por el RG quedó acreditado (cfr. RG 15, 154 y 155) que no había

(59)

objeciones científicas para administrar al niño el preparado, y que la especial predisposición del paciente que condujo a su envenenamiento no habría podido ser determinada ex ante médicamente. GIMBERNAT, 1962, p. 134. Cfr. también el mismo, 1966 (1990), pp. 141/142.

89

Enrique Gimbernat Ordeig

En mi libro de 1966 trato de ilustrar con ulteriores ejemplos –que recojo también en un artículo publicado en 1968 en la ZStW (60) – el principio, que había introducido en 1962, y que ahora denomino ya el del “campo de protección de la norma” (61) , manteniendo que en los problemas que hasta entonces se habían discutido desde la perspecti- va de la relevancia de los procesos causales hipotéticos se trata de un “grupo de casos [que] no es más que una parcela de una constelación mucho más amplia que requiere una solución unitaria” (62) , y que ese principio es igualmente aplicable, y condiciona la absolución, aunque esté fuera de toda duda que con la acción conforme a Derecho el re- sultado no se habría producido.

Uno de los ejemplos que construyo es el siguiente: “El guardaba- rreras, imprudentemente, no cierra la barrera cuando va a pasar un tren. Un suicida se arroja ante la locomotora y perece. Si el guarda- barreras hubiese obrado prudentemente, la muerte del suicida se ha- bría evitado, ya que la barrera era tan alta, que este no habría podido saltarla” (63) . Mi solución a ese supuesto de hecho, aplicando el crite- rio del fin de protección de la norma, la formulo de la siguiente ma- nera: “Las barreras bajadas sirven para avisar a los que quieren seguir en este mundo que se aproxima el paso de un tren y no para constituir un obstáculo a los suicidas. Es claro que las barreras no pueden preten- der, en serio, evitar las muertes de los que voluntariamente se arrojan ante los trenes; para hacerlo, habría que acudir a una medida mucho más radical: a suprimir la circulación ferroviaria” (64) .

Como ulterior ejemplo, propongo el siguiente: “‘La velocidad debe reducirse a la equivalente a la del paso del hombre cuando [el

(60)

GIMBERNAT. Gedanken zum Täterbegriff und zur Teilnahmelehre. Eine rechtsvergleichende Abhandlung auf der Grundlage des deutschen und des spanischen Strafrechts. ZStW 80 (1968), pp. 915-943.

(61)

1966, p. 161. En un artículo anterior, “Infracción del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos”, publicado en RDCirc 1965 (núms. 10-11-12), pp. 1-21, me refería en su título, igualmente, al “fin de la norma en los delitos culposos”.

(62)

GIMBERNAT, 1966 (1990), p. 140. Ver también él mismo, ZStW 80 (1968), p. 923 n. 20: “(

)