JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA CIVL

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

con ocasin de la solicitud de indemnizacin
por daos y perjuicios

CAS. N 2182-2006 SANTA - Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Tipo de proceso : Recurso de Casacin
Recurrente : Jorge Christian Nazario Villalba
Contraparte : Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros
Materia : Indemnizacin por daos y perjuicios - Ejercicio abusivo del derecho
Fecha de Res. : 19/12/2006
Pronunciamiento : FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Christian Nazario Villalba, y, en
consecuencia, en observancia de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil, declararon NULA la sentencia de vista de fojas quinientos doce, su fecha
treinta de Enero del dos mil seis e INSUBSISTENTE la apelada obrante a fojas cuatro-
cientos treintinueve, su fecha veinte de Octubre del dos mil cuatro; ORDENARON que
el Juzgado de origen emita una nueva decisin sobre el fondo del asunto.
Base Normativa : Constitucin Poltica: Artculo 103.
Cdigo Civil: Artculo II Ttulo Preliminar
Cdigo Procesal Civil: Artculo 386 y 396.

Resea:
En el presente caso, el recurrente interpuso recurso de casacin contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa que, confirmando la sentencia de primera instancia, declar improcedente la demanda
interpuesta por don Jorge Christian Nazario Villalba contra don Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros, sobre indem-
nizacin por daos y perjuicios sealando que con su demanda no existe abuso del derecho de su parte, pues la pretensin
de reclamar una indemnizacin por daos y prejuicios en la va civil por la prdida de la visin en su ojo derecho, se
encuentra fuera de lo concebido como ejercicio abusivo del derecho, puesto que no se provoca desarmona social, ni se
conlleva a una situacin de injusticia entre otros elementos esenciales.

Enero de 2009 65
Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

La sentencia de primera instancia que declar improcedente la demanda del recurrente Nazario Villalba sobre indem-
nizacin por daos y perjuicios, seal que como ste se constituy en parte civil en el proceso penal por lesiones graves,
por tal razn, ya no puede interponer la presente demanda civil sobre indemnizacin por los mismos daos que han sido
materia de resarcimiento mediante sentencia ejecutoriada recada en el referido proceso penal.
Al respecto la Corte Suprema define al ejercicio abusivo del derecho como una figura por la cual se ejerce un derecho fuera de
la finalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente.
En este orden de ideas, la Corte Suprema concluye que es un hecho incontrovertible en el presente juicio la existencia
de una lesin fsica en la persona del demandante (ceguera en el ojo derecho), lo que evidentemente le ha ocasionado
un perjuicio irreversible, siendo ello as, no se infiere que la interposicin de la presente demanda pretenda un beneficio
desmedido o ilcito para concluirse de esta forma en que se est haciendo uso del ejercicio abusivo de un derecho y que si
bien es cierto que en el proceso penal se ha sealado una reparacin econmica a favor del actor, quien en dicho proceso
se constituy en parte civil; tambin lo es, que ello no es bice para que con mayores elementos de juicio se reclame en
la va civil el quantum indemnizatorio correspondiente a la lesin ocasionada al actor.
Por todo ello, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declar FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por don Christian Nazario Villalba, declar NULA la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Santa e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia que declar improcedente la demanda interpuesta
por don Jorge Christian Nazario Villalba contra don Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin por daos
y perjuicios; ordenando que el Juzgado de origen emita una nueva decisin sobre el fondo del asunto.

RESOLUCIN

CAS. N 2182-2006 SANTA. dida por la Sala Civil de la Corte Superior de

Lima, diecinueve de diciembre del dos mil
seis.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la
causa dos mil ciento ochentids dos mil seis;
el da de la fecha, producida la votacin corres-
pondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sen-
tencia:
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casacin la
sentencia de vista de fojas quinientos doce, su
fecha treinta de Enero del ao en curso, expe-
Justicia del Santa que, confirmando la senten-
cia de primera instancia de fojas cuatrocien-
tos treintinueve, su fecha veinte de Octubre
del dos mil cuatro, declara improcedente la
demanda interpuesta por don Jorge Christian
Nazario Villalba contra don Manuel Serapio
Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin
por daos y perjuicios;
Mediante resolucin de fojas veintisis del
cuadernillo de casacin formado en este Su-
premo Tribunal, de fecha cinco de Septiem-
bre del ao en curso, se ha declarado proce-

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 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
dente el recurso de casacin interpuesto por
don Jorge Christian Nazario Villalba, por las
causales previstas por los incisos 1 y 2, del
artculo 386, del Cdigo Procesal Civil, rela-
tivas a la interpretacin errnea de normas de
derecho material;
3. CONSIDERANDO:
Primero: Como se ha anotado precedentemen-
te se ha declarado procedente el recurso de ca-
sacin por la causal relativa a la interpretacin
errnea de los artculos II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y 103 de la Constitucin Po-
ltica del Estado, en base a la alegacin hecha
por el impugnante de que al emitirse la resolu-
cin de vista, se precisa que al solicitarse en la
103 va civil indemnizacin por daos y perjuicios,
habindose ya cancelado los mismos en la va
penal, existe ejercicio abusivo del derecho a
mrito de las normas citadas; en tal sentido,
afirma que la interpretacin correcta de dichas
normas ha debido realizarse partiendo que no
existe abuso del derecho de su parte, pues la
pretensin se encuentra dentro de situaciones
subjetivas y objetivas como se seala a conti-
nuacin; existe ejercicio abusivo del derecho
cuando se provoca desarmona social, cuan-
do conlleva a una situacin de injusticia entre
otros elementos esenciales, en el caso materia
del presente proceso refiere- que no existe
desarmona social, por el contrario la sociedad
reconoce que por un ojo no debe abonarse la
suma de tres mil nuevos soles sino una suma
que cuando menos busque justificar la perdi-
da de tal elemental sentido, no existe injusticia
cuando se reclama un resarcimiento mnimo
que no ha sido valorado objetiva ni subjetiva-
mente de forma adecuada por el juzgador pe-
nal; que, a ello agrega que su pretensin no se
encuentra prevista dentro de la figura de abuso
del derecho, por el contrario lo que se busca es
tutelar un derecho ya que con la suma fijada en
el proceso penal no cubre ni el cinco por ciento
de los gastos que generan la operacin del de-
mandante, tomando en cuenta que ya perdi la
vista del ojo derecho y podra perder la del ojo
izquierdo;
Segundo: Que, con relacin a la interpre-
tacin errnea, sta se configura cuando los
magistrados de mrito han aplicado correcta-
mente la disposicin legal pertinente al caso
que estn resolviendo, pero le han dado una
interpretacin o alcance que no se desprende
de su texto;
Tercero: El Artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, seala que la ley no am-
para el ejercicio ni la omisin abusivos de un
derecho. Al demandar indemnizacin u otra
pretensin, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o
suprimir provisionalmente el abuso. De otro
lado, el numeral 103 in fine de la Constitucin
Poltica del Estado, regula que la Constitu-
cin no ampara el abuso del derecho;
Cuarto: El ejercicio abusivo del derecho es
una figura por la cual se ejerce un derecho
fuera de la finalidad econmica social para 104
la que fue concebido, atropellando un inte-
rs legtimo, an no protegido jurdicamente.
Cuando el titular de un derecho lo ejercita
con el fin de daar a otro, no con el fin de
beneficiarse. La doctrina vigente ha sealado
que el nombre de la figura est mal dado, ya
que el derecho no abusa, sino el abuso se con-
figura por su ejercicio abusivo. Por lo tanto,
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Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho
la norma est hecha para regular la conducta
humana; pero existen otros preceptos regula-
dores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo
que se configura es un actuar conforme a un
precepto escrito, pero ajeno a sus bases;
Quinto: Para determinar si en el caso de au-
tos se ha interpretado errneamente o no las
normas legales en comentario, es necesario
hacer un breve anlisis de lo actuado en el
proceso: 1) El accionante solicita se le indem-
nice por daos y perjuicios producidos por el
dao irrogado a su persona en la suma de cua-
trocientos mil nuevos soles, refiriendo, que
con fecha dieciocho de Marzo del dos mil los
demandados don Manuel Serapio Ortiz Palo-
mino y don Wilson Roberto Bulnes, trabaja-
dores de la Empresa Embotelladora RIVERA
Sociedad Annima llegaron al inmueble de
propiedad de sus padres, lugar donde existe
una Bodega y procedieron a dejar el pedido
de las bebidas solicitadas, siendo que poste-
riormente se produjo un accidente consistente
en una explosin producida por el descuido
de los demandados quienes habran dejado
productos con gas a exposicin del sol pro-
vocando una explosin que le ha causado da-
os en su persona, habiendo perdido la visin
del ojo derecho; lo que ha motivado que haya
dejado de trabajar y truncado su desarrollo
profesional, pues es un profesional de la salud
(Tcnico Dental). 2) El codemandado Wilson
Roberto Bulnes Cavero por derecho propio y
por Embotelladora RIVERA Sociedad An-
nima, al contestar la demanda; sostiene, que
la explosin de la caja de gaseosas no ha ocu-
rrido por culpa de los trabajadores de la enti-
dad recurrente ni a un defecto de fabricacin
68 Enero de 2009
sino a la manipulacin negligente por parte
del demandante al trasladar las mismas del
lugar en que fueron dejadas a otro ambiente
del inmueble; ms an si se tiene en cuenta
que dicho evento culposo se produjo cuando
el camin repartidor ya se haba retirado del
lugar. Agrega que en el propio atestado poli-
cial se ha concluido que no hubo intenciona-
lidad para la produccin del hecho. 3) Con la
copia obrante a fojas setentisis, se verifica la
existencia de la resolucin expedida en el pro-
ceso penal (derivado de los mismos hechos en
que se sustenta la presente demanda), median-
te el cual se tuvo constituido en parte civil al
hoy demandante. 4) En la audiencia corriente
a fojas ciento treintids se fijaron los puntos
materia de la presente controversia consisten-
te en: a) determinar si la causa del accidente
se ha debido gravemente al intentar moverse
una de las cajas de bebida gaseosa. Asimis-
mo los abogados de ambas partes piden que
se establezca como punto controvertido, en
atencin a sus medios probatorios que ofre-
cen ambas parte, que se determine la causa
de la explosin de la botella que ocasion la
lesin al demandante, b) determinar los da-
os ocasionados al demandante, c) determi-
nar la responsabilidad de los demandados, y
d) determinar el monto de la indemnizacin a
que hubiere lugar. 5) A fojas ciento cuarenti-
ds obra el informe mdico, de fecha tres de
Enero del dos mil dos efectuado en la persona
del demandante, emitido por el Hospital La
Caleta del Ministerio de Salud, en el que se
da cuenta de los daos sufridos por el deman-
dante al trasladar cajas de gaseosa y explotar
una botella (vidrio) cuyos fragmentos le pro-
dujeron lesiones en la cara, prpado, y globo
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ocular derecho, con el diagnstico final de:
ceguera en el ojo derecho por trauma pene-
trante con desprendimiento de retina. 6) A
fojas trescientos sesenta la codemandada em-
presa Compaa Embotelladora Rivera Socie-
dad Annima present copias de los actuados
judiciales del proceso penal por lesiones gra-
ves en agravio del hoy accionante, adjuntando
la copia del escrito mediante el cual consign
la suma de tres mil nuevos soles, importe que
corresponde al pago de la reparacin civil fija-
do en la sentencia recada en el aludido proce-
so penal. 7) La sentencia de primera instancia
expedida en autos y corriente a fojas cuatro-
cientos treintinueve, declar improcedente
la demanda, tomando como fundamento que
como aparece del proceso penal que corre
documentado en el expediente acompaado
y de la sentencia de vista que corre agregada
a fojas trescientos sesentids a trescientos se-
senticuatro de estos autos, se ha reservado el
fallo condenatorio a los demandados en este
proceso, don Manuel Serapio Ortiz Palomi-
no y don Wilson Roberto Bulnes Cavero por
el delito de lesiones culposas en agravio de
Jorge Christian Nazario Villalba, por lo que
resulta obvio que la medida dictada (proceso
penal) se funda en consideraciones de respon-
sabilidad en este caso a ttulo de culpa- del
imputado, en los hechos materia del proceso,
que son los mismos que han generado daos
extracontractuales materia de la presente pre-
tensin indemnizatoria en la presente causa;
agregando, asimismo, que el agraviado don
Jorge Nazario Villalba se constituy en parte
civil en el mencionado proceso, concluyendo
en que por tal razn ya no puede interponer la
presente demanda civil sobre indemnizacin
por los mismos daos que han sido materia
de resarcimiento mediante sentencia ejecu-
toriada recada en el citado proceso penal. 8)
A fojas cuatrocientos cuarentisiete el deman-
dante formula recurso de apelacin sealando
que en ninguno de los extremos de la apelada
se seala la norma en la cual se sustenta la
improcedencia de la demanda. Agrega, que
el artculo 54 del Cdigo de Procedimientos
Penales no prohbe a la persona que se cons-
tituy en parte civil en un proceso penal a ac-
cionar en la va civil; sostiene que el Juzgado
no ha invocado la norma expresa que susten-
te la improcedencia de la presente demanda,
contraviniendo el artculo 139, inciso 5), de la
Constitucin, referido a la motivacin escrita
de las resoluciones judiciales, lo que no se ha
tenido en cuenta al momento de sentenciar. 9)
La sentencia de vista de fojas quinientos doce
ha concluido por confirmar la sentencia apela-
da que declar improcedente la demanda, se-
alando que el monto indemnizatorio definiti-
vo fijado en el proceso penal (tres mil nuevos
soles), ha sido pagado por el tercero civilmen-
te responsable, Embotelladora Rivera Socie-
dad Annima, y por lo tanto, si el ntegro de
la reparacin civil se encuentra cancelada, se
ha satisfecho el resarcimiento que dispone el
artculo 93 del Cdigo Penal. Aadiendo, en
ese sentido resulta manifiestamente improce-
dente pretender nueva indemnizacin por los
mismos hechos, desde que la Constitucin
en su artculo 103 y el Cdigo Civil en su
numeral II del Ttulo Preliminar proscribe el
ejercicio abusivo del derecho;
Sexto: De lo expuesto, se arriba a la conclu-
sin que en el caso de autos se ha interpretado
Enero de 2009 69
 Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho
errneamente las normas legales en comen-
tario, pues es un hecho incontrovertible en
el presente juicio la existencia de una lesin
fsica en la persona del demandante (cegue-
ra en el ojo derecho), lo que evidentemente
le ha ocasionado un perjuicio irreversible,
siendo ello as, no se infiere que la interpo-
sicin de la presente demanda pretenda un
beneficio desmedido o ilcito para concluirse
de esta forma en que se est haciendo uso del
ejercicio abusivo de un derecho. Es que, si
bien es cierto que en el proceso penal se ha
sealado una reparacin econmica a favor
del actor, quien en dicho proceso se constitu-
y en parte civil; tambin lo es, que ello no
es bice para que con mayores elementos de
juicio se reclame en la va civil el quantum
indemnizatorio correspondiente a la lesin
ocasionada al actor. Por lo que en atencin
a la finalidad dikelgica del presente recur-
so impugnatorio es menester casar la reso-
lucin de vista y declarar la insubsistencia
de la apelada a fin de que los organismos de
mrito, emitan una nueva decisin, teniendo
en cuenta que la finalidad del proceso civil es
lograr la paz social en Justicia;
Stimo: En cuanto a la denuncia casatoria
relativa a la inaplicacin del artculo 1969
del Cdigo Civil, el impugnante sostiene
que la Sala Civil al sealar que el agravia-
do no puede interponer posteriormente una
demanda civil sobre indemnizacin por los
mismos daos que ya han sido materia de re-
105 sarcimiento mediante sentencia ejecutoriada
recada en el proceso penal ha inaplicado el
artculo 1969 del Cdigo Civil, el cual pre-
v la responsabilidad civil subjetiva; siendo
70 Enero de 2009
que, en el caso de autos, la conducta de los
demandados encaja en este tipo de respon-
sabilidad y adems en el presente proceso
la indemnizacin por daos y perjuicios
est basada en hechos que se derivan de la
explosin de la botella, trayendo consigo al
agraviado la prdida del ojo derecho, trun-
cando su proyecto de vida por lo que como
producto de esta explosin es que actual-
mente se encuentra impedido de ejercer su
profesin y con el peligro de que pierda la
otra vista; siendo as, al no derivar los daos
y perjuicios que se reclaman en esta causa
del mismo hecho daoso que fue materia
de sancin penal y de reparacin civil en el
proceso invocado por la Sala de mrito no se
configura la imposibilidad jurdica expuesta
por el Colegiado;
Octavo: La citada norma regula la responsa-
bilidad del tipo objetivo y seala que aquel
que por dolo o culpa causa un dao a otro
106
est obligado a indemnizarlo. El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Siendo que en el caso de autos habindose ya
determinado que no se configura el ejercicio
abusivo de un derecho, es posible, por lo tanto,
reclamar la indemnizacin correspondiente
por el dao que se enuncia en la demanda, el
mismo que en todo caso deber ser compul-
sado por las instancias de mrito al decidir la
litis y establecer de esta forma si resulta perti-
nente o no la norma en comentario;
Noveno: Por lo que en atencin a las moti-
vaciones propuestas en el presente recurso
impugnatorio y dada la finalidad dikelgica
del recurso de casacin, esta Sala Suprema
debe casar la resolucin de vista y declarar
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
la insubsistencia de la apelada, a fin de que
las instancias de mrito emitan un pronun-
ciamiento sobre el fondo del asunto. Por tal
consideraciones,
Declararon FUNDADO el recurso de casa-
cin interpuesto por don Christian Nazario
Villalba, y, en consecuencia, en observancia
de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 396
del Cdigo Procesal Civil, declararon NULA
la sentencia de vista de fojas quinientos doce,
su fecha treinta de Enero del dos mil seis e
INSUBSISTENTE la apelada obrante a fojas
cuatrocientos treintinueve, su fecha veinte de
Comentario
L
a sentencia in comento nos trae a
colacin una institucin jurdica
de esencial importancia, que ha
sido tratada por el Derecho Civil inicial-
mente, y recogida posteriormente por el De-
107 recho Constitucional, como es el ejercicio
abusivo del derecho. Al respecto, el artculo
II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984 lo enuncia de la siguiente manera:
Artculo II.- La ley no ampara el ejer-
cicio ni la omisin abusivos de un dere-
cho. Al demandar indemnizacin u otra
pretensin, el interesado puede solicitar
las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el
abuso. (nfasis nuestro)
Naturalmente, cuando el Cdigo Civil
hace referencia a que la ley no ampara el
Octubre del dos mil cuatro; ORDENARON
que el Juzgado de origen emita una nueva de-
cisin sobre el fondo del asunto; en los segui-
dos contra don Manuel Serapio Ortiz y otros;
DISPUSIERON la publicacin de la presen-
te resolucin en el diario oficial El Peruano
bajo responsabilidad y los devolvieron.-
SS.
TICONA POSITGO
CARRIN LUGO
FERREIRA VILDOZOLA
PALOMINO GARCA
HERNNDEZ PREZ
ejercicio ni la omisin abusivos de un dere-
cho debe entenderse no solamente a la ley
en el sentido formal, expedida por el Con-
greso de la Repblica, sino al ordenamiento
jurdico en general. Asimismo es menester
recalcar que as como el sistema jurdico no
ampara el ejercicio abusivo del derecho tam-
poco ampara la omisin al ejercicio abusivo
del derecho.
De otro lado, la Constitucin Poltica de
1993 recoge posteriormente la referida ins-
titucin, estableciendo, en el Captulo II de 108
la Funcin Legislativa, dentro del Ttulo IV,
Estructura del Estado, lo siguiente:
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes
especiales porque as lo exige la naturale-
za de las cosas, pero no por razn de las
diferencias de las personas. La ley, desde
Enero de 2009 71
 Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

su entrada en vigencia, se aplica a las con-
secuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos su-
puestos, en materia penal cuando favorece
al reo. La ley se deroga slo por otra ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del
derecho. (nfasis nuestro)
Pero qu es el ejercicio abusivo del de-
recho? cuales son sus orgenes, teoras y al-
cances? Ha sido aplicado el criterio correc-
tamente por la Corte Suprema en el caso in
examine? Estas preguntas pasaremos a aten-
der a continuacin.
1. Definicin del ejercicio abusivo del
derecho
La jurisprudencia civil y constitucional,
109 as como la doctrina nos da luces acerca
del significado del ejercicio abusivo del
derecho, as como de sus alcances.
As, la Corte Suprema define, en el con-
siderando cuarto de la sentencia in co-
mento, al ejercicio abusivo del derecho
como una figura por la cual se ejerce
un derecho fuera de la finalidad econ-
mica social para la que fue concebido,
atropellando un inters legtimo, an
no protegido jurdicamente. En este
sentido, destaca la Sala Civil Transito-
(1) Sentencia en casacin de la Sala civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, CAS. N 559-2002 LIMA, emitida el 30
de abril de 2003 y publicada el 30 de octubre de 2003 en el Diario Oficial El Peruano.
(2) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. En: La Constitucin comentada artculo por artculo. Lima: Gaceta
Jurdica, 2005. Pg. 174.
ria de la Corte Suprema que se produce
un ejercicio abusivo del derecho, [c]
uando el titular de un derecho lo ejer-
cita con el fin de daar a otro, no con el
fin de beneficiarse.
La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema enfoca al ejercicio abusivo del
derecho como un freno al ejercicio de
los derechos, para mantenerlo dentro
110
del cauce de lo lcito. As, el referido
rgano colegiado seala que esta ins-
titucin se configura como un lmite
jurdico contenido en nuestro Cdigo
[Civil], tendiente a que el individuo
ejercite sus derechos subjetivos, sin
causar lesin o dao a terceros o inte-
reses ajenos no protegidos por normas
especficas; lo que implica la existencia
de la intencin de dar, la ausencia de in-
ters, el perjuicio relevante y la conduc-
ta contraria a las buenas costumbres,
lealtad y confianza recproca.(1)
Complementando lo anteriormente
expuesto, Fernndez Sessarego sostie-
ne que [e]n el `abuso del derecho se
111
parte siempre de la preexistencia de un
derecho subjetivo del cual es titular el
actor. El agente del ejercicio o la omi-
sin abusivos posee, siempre y necesa-
riamente, un derecho subjetivo.(2)
A su vez, el Tribunal Constitucional
peruano trae a colacin un caso de ejer-

72 Enero de 2009
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

cicio abusivo del derecho, cuando la objetivo constitucional sino tambin a

persona demandante en un proceso de la tutela de los derechos fundamentales
hbeas corpus, emplea dicho proceso de los dems ciudadanos. Esto es as por
constitucional, ejercitando su derecho cuanto al hacer un uso abusivo de los
de accin para pretender dejar sin efec- procesos constitucionales se restringe la
to resoluciones judiciales que no guar- posibilidad de que este Colegiado pueda
dan relacin con el objeto del referido resolver la demanda de tutela de quie-
proceso, por lo que con este tipo de nes legtimamente recurren a este tipo
pretensiones, lo nico que se consigue de procesos a fin de que se amparen los
es dilatar la atencin oportuna de las derechos fundamentales reconocidos por
autnticas demandas de justicia cons- la Constitucin. (4)
titucional.(3) As, el citado rgano co- Sobre el particular, Marcial Rubio se- 113
legiado esboza el siguiente ejemplo de ala lo siguiente:
ejercicio abusivo del derecho:
[E]l juez de la Constitucin, ha reitera-
Que en el presente caso es necesario po- do en numerosas ocasiones que el ejercicio
112 ner en evidencia que el demandante ha ilcito de un derecho no puede protegerse
pretendido utilizar el proceso de hbeas jurdicamente, por lo que si existiere ex-
corpus para dejar sin efecto resoluciones ceso en el ejercicio de los derechos funda-
judiciales en materia civil que, como es mentales nunca podr otorgarse el am-
evidente, no tienen incidencia alguna paro, pues en sede constitucional slo es
en la libertad individual, y de esta for- posible amparar el ejercicio lcito de los
ma desnaturalizar el proceso de hbeas derechos. (5)
corpus, obstaculizando la labor de los
2. Origen de la teora del ejercicio abu-
rganos jurisdiccionales encargados de
sivo del derecho
administrar Justicia, por mandato del
artculo 138 de la Constitucin. Seala la doctrina que la teora del ejer-
114
cicio abusivo del derecho no presente
Que por ello se ha configurado la vulne-
mucha antigedad:
racin del artculo 103 de la Constitu-
cin, que proscribe el abuso del derecho. Segn Warat, citando a Duguit, la teora
El abuso de los procesos constitucionales del abuso del derecho se origin durante
no slo constituye grave dao al orden el siglo XIX y la doctrina general est de

(3) Fundamento jurdico 6 de la resolucin del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 0047-2008-PHC/TC
emitida el 13 de febrero de 2008 y publicada el 31 de julio de 2008 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
(4) Fundamentos jurdicos 7 y 8 de la resolucin del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0473-2007-HC/TC emitida
el 16 de febrero de 2007 y publicada el 28 de setiembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1999. Pg. 197.

Enero de 2009 73
Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho
acuerdo en sealar que no existi previa-
mente. El fundamento de su aparicin
hace poco ms de cien aos, estara en la
necesidad de controlar los excesos en el ejer-
cicio de los derechos de libertad y propiedad
extensivamente reconocidos por la revolu-
cin liberal de los siglos XVIII y XIX. (6)
En este sentido, para descubrir en el ori-
gen de la referida institucin jurdica,
debemos situarnos en el siglo XIX, en
pleno desarrollo de la ideologa liberal,
propia o caracterstica del perodo de
oposicin al Antiguo Rgimen, el mis-
mo que tena ciertamente restringidas
las libertades y derechos del hombre.
No resulta extrao que en esta poca
surjan declaraciones de gran trascen-
dencia para la evolucin de las liberta-
des pblicas subjetivas como la Decla-
racin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, en cuyo texto se apre-
cian enunciados como el siguiente:
Artculo 2
La finalidad de todas las asociaciones
polticas es la proteccin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre;
y esos derechos son libertad, propiedad,
seguridad y resistencia a la opresin.
(nfasis nuestro)
En ese intento por reforzar estos dere-
chos y libertades, es que se busca un de-
(6) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Vol. III. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per,
1988. Pgs. 37-38.
(7) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Vol. III. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per,
1988. Pg. 39.
(8) nfasis nuestro.
74 Enero de 2009
sarrollo libre y lo ms desembarazado
de controles y obstculos posibles, los
mismos que eran fijados nicamente
por ley, ya que en esta poca el princi-
pio de legalidad ejerca la supremaca
en el sistema jurdico. En este contexto,
seala Rubio Correa que as estableci- 115
das las cosas, puede ocurrir que la liber-
tad sea ejercida en el borde donde sien-
do daosa socialmente, no ha llegado a
ser ilegal por cuanto no existe normas
de excepcin expresa desde que el legis-
lador no puede prever normativamente
todos los posibles excesos.(7)
En este orden de ideas, la mal deno-
minada institucin de abuso del de-
recho - como veremos a continuacin
- surge como herramienta que permite 116
al juez desautorizar y sancionar con-
ductas que al no estar expresamente
prohibidas por el ordenamiento ju-
rdico, no son ilcitas pero afectan la
armona social, as como los derechos
o intereses de otros.
3. Abuso del derecho o ejercicio
abusivo del derecho?
Tal como hemos sealado, la Consti-
tucin Poltica establece en su artculo
103, parte in fine, que [l]a Constitu-
117
cin no ampara el abuso del derecho.(8)
El artculo 103 constitucional no hace
ms que recoger una frmula normati-
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
va que ya contemplaba el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984, el mismo que dispona lo siguien-
te (antes de ser modificado):
Artculo II.- La ley no ampara el
abuso del derecho. El interesado puede
exigir la adopcin de las medidas nece-
sarias para evitar o suprimir el abuso y,
en su caso, la indemnizacin que corres-
ponda. (nfasis nuestro)
Este artculo fue modificado por
la Primera Disposicin Modifica-
toria del Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil, aproba-
do por Resolucin Ministerial N
10-93-JUS, publicada el 23-04-93,
la misma que recoge las modifica-
ciones hechas por la Primera Dis-
posicin Modificatoria del Decreto
Legislativo N 768, publicado el 4
de abril de 1992 y la del Artculo 5
del Decreto Ley N 25940, publica-
do el 11 de diciembre de 1992. As,
el Artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil establece desde en-
tonces, hasta la fecha que [l]a ley
no ampara el ejercicio ni la omi-
sin abusivos de un derecho.(9)
Como podemos apreciar, la frmula
legislativa fue modificada en el caso
del Cdigo Civil, con el motivo de ha-
(9) nfasis nuestro.
(10) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1999. Pg. 194.
(11) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Vol. III. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per,
1988. Pg. 42.
cer una precisin en su texto, pues tal
como apunta Rubio Correa en reali-
dad no se abusa del derecho sino que
se abusa al ejercitar los derechos.(10) En
este sentido, el referido autor afirma
que la frase abuso del derecho pue-
de prestarse a confusiones semnticas
porque permite aludir no slo al dere-
cho subjetivo, sino tambin al derecho
objetivo.(11)
Este criterio ha sido considerado por
la Corte Suprema, cuando seala en
el considerando cuarto de la sentencia
bajo comentario que [l]a doctrina vi-
gente ha sealado que el nombre de la
figura est mal dado, ya que el derecho
no abusa, sino el abuso se configura
por su ejercicio abusivo.
En este sentido, consideramos que di-
cho cambio tambin debera ser intro-
ducido mediante reforma constitucio-
nal en el artculo 103 de nuestra Carta
Poltica, en atencin al principio de
coherencia normativa.
4. Posiciones acerca de la naturaleza del
abuso del ejercicio de los derechos
Rubio Correa igualmente nos da luces
acerca de las diversas concepciones que
existen en la doctrina con relacin al
abuso en el ejercicio de los derechos:
Enero de 2009 75
Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho
Que no existe el abuso del ejerci-
cio de los derechos sino el ilcito
civil y que, por consiguiente, bas-
ta con las normas de responsabi-
lidad civil.(12)
Que el abuso del derecho con-
siste en la intencin daosa del
actor, en el sentido que ejercita
su derecho para daar al otro.
No obstante, el autor descarta
esta postura sosteniendo que no
contribuye a aclarar el dilema,
pues considera que si alguien
ejerce regularmente su derecho
no habr ilcito civil as dae, y
si ejerce irregularmente su dere-
cho, se estar claramente ante la
hiptesis de un simple ilcito ci-
vil que se resuelve por las vas de
la responsabilidad civil. (13)
Que el abuso del derecho se pro-
duce cuando se ejerce los dere-
chos al margen del inters serio
y legtimo que subyace a su exis-
tencia. Sin embargo, esta postura
es igualmente descartada por el
autor, en razn de que i) resulta
difcil hallar siempre el inters
serio y legtimo del que se refiere,
ii) el actor no est obligado a ex-
hibir motivo legtimo para ejer-
cer su derecho, pues simplemen-
(12) Vase RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1999. 195.
(13) Recordemos que segn el Cdigo Civil, artculo 1971, inciso 1), [n]o hay responsabilidad en (...) el ejercicio regular de
un derecho, incluso si se daa otro con dicho ejercicio regular no existe ilicitud civil. Ah subyace la diferencia sustancial,
segn Rubio Correa, con el ejercicio abusivo del derecho.
76 Enero de 2009
te lo ejerce y iii) los derechos son
establecidos en base a la libertad
de actuar, e incluso se puede re-
nunciar a ejercerlo.
Por esto, el autor plantea que el
abuso en el ejercicio de los dere-
chos se produce por una laguna
del Derecho que consiste en una
omisin de prohibicin en el
derecho positivo, de conductas
inicialmente lcitas, pero que se
tornan ilcitas en su ejercicio, da-
ando a otros.
Particularmente coincidimos con la
opinin de Fernndez Sessarego cuan- 118
do afirma lo siguiente:
Al situarse el problema del abuso del
derecho dentro del marco de la situacin
jurdica subjetiva es recin posible com-
prender, a plenitud, como el acto abusivo
significa trascender el lmite de lo lcito
para ingresar en el mbito de lo ilcito al
haberse transgredido una fundamental
norma de convivencia social, nada me-
nos que un principio general del derecho
dentro del que se aloja el genrico deber de
no perjudicar el inters ajeno en el mbi-
to del ejercicio o del no uso de un derecho
patrimonial. Se trata, por cierto, de una
ilicitud sui generis, lo que permite consi-
derar el abuso del derecho como una figu-
ra autnoma que desborda el campo de la
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

responsabilidad para ingresar en el de la vo sino a una atribucin constitucional

Teora General del Derecho. (14)
5. Puede un rgano con potestad nor-
mativa incurrir en la figura de abuso
del derecho cuando ejercita dicha
potestad?
Por ejemplo, en los procesos de in-
constitucionalidad en donde el rga-
no demandado es el Congreso de la
Repblica, al tratarse de una deman-
da de inconstitucionalidad contra una
ley emitida por este Poder del Estado,
los demandantes suelen incurrir en
este error conceptual, que parte por
desconocer que nicamente se pue-
de incurrir en el ejercicio abusivo del
derecho, cuando se trata de derechos
subjetivos, mas no de atribuciones
constitucionales, como es el caso de la
facultad legisferante del rgano Le-
gislativo.
Al respecto, debemos sealar que el
artculo 102 inciso 1) de la Constitu-
cin consagra la atribucin legislativa
del Congreso sealando que ste tiene
119
potestad para [d]ar leyes y resolucio-
nes legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar las existentes. En
consecuencia, la dacin de leyes por
parte de este rgano legislativo no res-
ponde al ejercicio un derecho subjeti-
(14) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El abuso del derecho. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Lima: Universidad de Lima,
1990. Pgs. 139-140.
(15) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0005-2002-AI/TC y otros acumulados publicada el 24 de
abril de 2003 en el Diario Oficial El Peruano. En el mismo sentido encontramos la sentencia recada en el Expediente N
3101-2003-AA/TC (F.J.2), publicada el2 de marzo de 2004 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
que le ha sido asignada.
Acorde con lo expuesto, el Tribunal
Constitucional ha sealado claramen-
te que la institucin del ejercicio abusi-
vo del derecho no puede ser opuesta al
Congreso, pues ste no acta ejerciendo
un derecho subjetivo sino cumpliendo
su funcin constitucional legislativa.
As, el aludido rgano jurisdiccional
sostuvo al respecto lo siguiente:
7. Una de las atribuciones del Congre-
so es el dar leyes (artculo 102.1 de la
Constitucin), y en ese sentido, la fun-
cin legislativa que ejerce se expresa en la
produccin del derecho objetivo; as, tal
atribucin no puede ser calificada como
derecho subjetivo, ms an, cuando el
abuso a que se hace referencia ocurre
cuando el sujeto ejercita su derecho de
manera no prohibida por la legislacin
positiva, pero agraviando principios de
derecho que pueden resumirse en la sana
convivencia social.
8. Al ejercicio soberano de la funcin
legislativa, no se le puede oponer la ins-
titucin del abuso del derecho, puesto 120
que el Congreso no acta ejerciendo un
derecho subjetivo, sino cumpliendo la
funcin legislativa que la Constitucin
le asigna.(15) (nfasis nuestro)

Enero de 2009 77
Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

De este razonamiento se desprende clara- t correctamente la institucin del

mente, mutatis mutandis, que los rganos
con potestad normativa al ejercitar dicha
facultad no pueden incurrir en la figura
de abuso del derecho, pues al dictar nor-
mas no ejercitan un derecho subjetivo
sino cumplen con una atribucin que les
ha sido asignada por la Constitucin o
por la Ley, segn sea el caso.
6. Reflexiones sobre el caso
En el caso de la sentencia in comento, el
hospital que atendi al recurrente, con
ocasin del accidente que sufri, da cuenta
de los daos sufridos por el demandante al
trasladar unas cajas de gaseosa y explotar
una botella de vidrio, cuyos fragmentos le
produjeron lesiones en los ojos, diagnos-
ticndole ceguera, debido al desprendi-
miento de retina. La empresa Compaa
Embotelladora Rivera Sociedad Anni-
ma, codemandada en el proceso penal
por lesiones graves, consign la suma de
tres mil nuevos soles por reparacin civil,
de acuerdo a lo que se fijo en la sentencia
recada en el aludido proceso penal.
Del anlisis de lo actuado, conside-
ramos que la Corte Suprema descar-
ejercicio abusivo del derecho, puesto
que el agraviado, y recurrente en el
recurso de casacin, sufri de manera
incontrovertible una lesin fsica,
ocasionndole un perjuicio. Por ello,
sostiene la Corte Suprema que no se
puede inferir que la interposicin de
demanda sobre indemnizacin por
daos y perjuicios en la va civil pre-
tenda ser un beneficio desmedido o
ilcito o un ejercicio abusivo de un
derecho.
As, considera la Sala acertadamente,
en el considerando sexto de la senten-
cia sub examine, que si bien es cierto
que en el proceso penal por lesiones
sufridas, en el que el recurrente se cons-
tituy en parte civil, se ha sealado una
reparacin econmica a favor de ste,
tambin lo es que ello no impide que
con mayores elementos de juicio se re-
clame en la va civil el quantum indem-
nizatorio correspondiente a la lesin
ocasionada al actor. Por estos moti-
vos, la Corte Suprema falla declarando
FUNDADO el recurso de casacin in-
terpuesto por el recurrente.

CONCORDANCIAS JURISPRUDENCIALES

CAS. N 1670-2002 UCAYALI (Publicada el 28 de febrero de 2003 en el Diario Ofi-

cial El Peruano).
[E]l artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que la ley no ampara el

78 Enero de 2009
 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho, de lo cual se desprende que para ello se con-
figure se requiere de una injusticia social, provocada por el exceso en el ejercicio u omisin
de un derecho.
CAS. N 559-2002 LIMA (Publicada el 30 de octubre de 2003 en el Diario Oficial El
Peruano).
[El ejercicio abusivo del derecho es] un lmite jurdico contenido en nuestro Cdigo
[Civil], tendiente a que el individuo ejercite sus derechos subjetivos, sin causar lesin o dao
a terceros o intereses ajenos no protegidos por normas especficas; lo que implica la existen-
cia de la intencin de dar, la ausencia de inters, el perjuicio relevante y la conducta contraria
a las buenas costumbres, lealtad y confianza recproca.
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0473-2007-HC/
TC (Publicada el 28 de setiembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal Consti-
tucional).
[S]e ha configurado la vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el
abuso del derecho. El abuso de los procesos constitucionales no slo constituye grave dao al
orden objetivo constitucional sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los
dems ciudadanos. Esto es as por cuanto al hacer un uso abusivo de los procesos constitucio-
nales se restringe la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver la demanda de tutela de
quienes legtimamente recurren a este tipo de procesos a fin de que se amparen los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin.

Enero de 2009 79