El Regimen Tributario y Presupuestal

Pr
esentado: miriam sosa maquera
Universidad Jos
Ao De La Consolidacion Del Mar De Grau
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS EMPRESARIALES Y PEDAGGICAS
Escuela Profesional de Contabilidad
ASIGNATURA:
LEGISLACION TRIBUTARIA
TRABAJO ENCARGADO:
COMENTARIOS A LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
DOCENTE
DOC. MARIO MONROY PACHAS
PRESENTADO POR:
MIRIAM SOSA MAQUERA
SEMESTRE ACADMICO IV
Puno Per
2016
4
Presen
tado: miriam sosa maquera
INTRODUCCIN
El desarrollo de este trabajo constituye la simplificacin de las Instituciones Jurdicas del
Derecho Constitucional Constitucin Poltica de 1993.
Y es a partir de la Constitucin de 1979 que se produce un despegue de la literatura
constitucional. A desbrozar este camino ayudo, qu duda cabe, de reconocidos estudiosos
del derecho constitucional por as mencionar al maestro Enrique BERNALES
BALLESTEROS, Carlos MESIA, Domingo GARCA BELAUNDE y entre otros tales como
ALONSO MADRIGAL, Francisco. Legalidad de la infraccin tributaria: reserva de ley y
tipicidad en el Derecho Tributario sancionador. Dykinson. Madrid, 1999; HERNANDEZ
BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad y las medidas extraordinarias que se pueden
dictar mediante decreto supremo en materia econmica y financiera. En: "Cuadernos
Tributarios" N 1, Lima, octubre, 1986; LOZADA FRIAS, Arcadio. Conveniencia de establecer
la reserva de ley en el ordenamiento constitucional peruano. Tesis PUCP, Lima, 1990;
MEDRANO CORNEJO, Humberto. Declinacin del principio de legalidad en el Derecho
Tributario: una constatacin objetiva. En: "Ius et Veritas" Ao 5, N 10, Lima, julio, 1995;
MEDRANO CORNEJO, Humberto. Acerca del principio de legalidad en el Derecho Tributario
peruano. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario" N 12, Lima, junio, 1987;
ROSEMBUJ, Tulio. Reflexiones actuales sobre la reserva de ley en materia tributaria.
Gracias a este bagaje de literatura constitucional en materia tributario que se realiz un
estudio sistemtico, integral y objetivo de los artculos N 74, 75 y 76 de la Constitucin
poltica del Per comprendidos dentro del Rgimen Tributario y Presupuestal.
La metodologa de las tareas auxiliares del presente trabajo de investigacin se ha
desarrollado aplicando indistintamente la tcnicas ms apropiadas para cada fin, es decir
eleccin del tema, acopio de informacin, el recurso bibliogrfico, el recurso de fuente
electrnica, y dems fuentes siempre, con el propsito de hacer ms nutritiva el trabajo
principal.
El trabajo materia de presentacin has sido escrito con la idea de brindar a la comunidad
intelectual y universitaria un anlisis crtico de la Constitucin Poltica de 1993 para lo cual
se ha recurrido a los diversos fuentes tales como la Constitucin, la doctrina y la
jurisprudencia en tanto nos permite entender, aplicar e interpretar las normas de manera que
se respete y garantice los derechos fundamentales.
El Primer artculo bajo comentario artculo 74 de la constitucin poltica, comentario est
referido a los tributos la manera como estas Instituciones Jurdicas deben ser creados,
modificadas y derogas y de ah la gran importancia de abordar estos temas como la reserva
de la ley en materia tributaria que es un aspecto subsecuente de lo que la doctrina
denomina potestad tributaria del Estado. Consistente en que los aspectos esenciales de los
tributos que el Estado Impone a las personas, deben ser aprobadas por norma con rango de
ley; ley o decreto legislativo, siempre que ocurra la delegacin de facultades del congreso al
ejecutivo segn el artculo N 104 de la constitucin.
Y adems es de mencionar y de resaltar la gran importancia y razonable que las tasas y
contribuciones municipales sean fijadas por el propio gobierno local. En el Per hay ms de
millar y medio de municipios y son sus autoridades las que mejor conocen la realidad de
cada lugar y, adems, las que tienen legitimidad en el territorio por haber sido elegidas
4
Presen
democrticamente por el vecindario. Pretender que tasas y contribuciones municipales sean

determinadas por el Gobierno Central es crear un patrn comn para todo el pas, que ser
siempre un promedio y, como tal perjudicial para muchos y de privilegios para otros.
El segundo artculo bajo comentario artculo 75 de la constitucin poltica, tiene por
finalidad poner una salvaguarda a favor del Estado y la nacin, para evitar que gobiernos
Inconstitucionalmente elegido, o que actan inconstitucionalmente, puedan lucrar
corruptamente de la deuda pblica que contraigan.
El tercer artculo bajo comentario artculo 76 de la constitucin poltica, esta norma de
procedimiento que parte de un supuesto lamentable; la corrupcin en la ejecucin de obras
pblicas y la adquisicin de suministros. En esa medida, el artculo bajo anlisis establece
ciertos procedimientos para la realizacin de diversos gastos del Estado.
El desarrollo de estos artculos que hoy presentamos a la colectividad refleja en gran medida
el pensamiento de los diversos autores de la literatura constitucional y tributaria.
Puno, mayo del 2016
4
Presen
DEDICATORIA
El presente trabajo va dedicado con mucho

afecto a Dios y a mis padres por el constante
apoyo incondicional que nos brindan da a da
para continuar con nuestros estudios.
A todos los lectores que estn

interesados del tema presentado para
que puedan ampliar su conocimiento.
Asimismo al seor docente del curso por
toda su labor y abnegacin, contribuyendo
a que el estudiante pueda asimilar
diferentes conocimientos en la formacin
profesional.
4
Presen
PRESENTACION
El trabajo materia de presentacin has sido escrito con la idea de brindar a la comunidad
intelectual y universitaria un anlisis crtico de la Constitucin Poltica de 1993 para lo cual
se ha recurrido a los diversos fuentes tales como la Constitucin, la doctrina y la
jurisprudencia en tanto nos permite entender, aplicar e interpretar las normas de manera que
se respete y garantice los derechos fundamentales.
4
Presen
Agradecimiento
Es sumamente grato, manifestar nuestro
sincero agradecimiento a todas las
personas que sin cuya colaboracin
desinteresada sin ello no hubiera sido
posible la elaboracin de este trabajo.
Colaboracin invalorable, que aparte de la
ayuda material, nos han brindado su
conocimiento y experiencia adquirida
mediante el estudio y el trabajo, con un
desprendimiento que no conoce de
egosmos.
4
Presen
EL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
ARTCULO N 74 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO

PERUANO.
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una

exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso
de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales
se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear,
modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas,
dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El
Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos
fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter
confiscatorio.
Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad
comentario:
Luis Hernndez Berenguel
1.- Principio de reserva de ley

Entre las limitaciones al ejercicio del legtimo poder tributario del Estado el segundo prrafo
del artculo 74 de la Constitucin vigente establece la "reserva de ley". Esta limitacin
constituye uno de los principios jurdicos de la tributacin que la Constitucin enuncia como
principio de reserva de ley.
Una parte del contenido de este principio implcitamente ya es anticipado en el primer
prrafo del citado artculo 74, en cuanto seala que: "Los tributos se crean, modifican o
derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
mediante decreto supremo". Este primer prrafo es, pues, una descripcin parcial del
contenido del principio de reserva de ley, al establecer que en materia tributaria, cuando se
trata de la creacin, modificacin o derogacin de un tributo o del establecimiento de una
exoneracin del tributo, los nicos instrumentos legales constitucionalmente idneos son la
ley y el decreto legislativo, salvo en el caso de los tributos denominados aranceles y tasas
en los que el instrumento legal constitucionalmente idneo es el decreto supremo.
Cuando la parte final del primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin establece la
salvedad referida a aranceles y tasas, en el caso de los "aranceles" se est refiriendo
exclusivamente a impuestos que gravan la importacin de mercaderas -derechos
4
Presen
arancelarios-, recogiendo la excepcin que ya contena la Constitucin de 1979 en el

numeral 22 del artculo 211, que le atribua al Presidente de la Repblica la facultad de
regular las tarifas arancelarias. A su vez, al referirse tambin la salvedad a las "tasas",
implcitamente la Constitucin recoge la clasificacin tripartita de tributos -lo que en el
segundo prrafo del citado artculo 74 queda corroborado-, expresamente reconocida en
nuestro Cdigo Tributario, segn la cual los tributos pueden ser impuestos, contribuciones o
tasas.
De otro lado, al establecer la citada salvedad en materia de aranceles y tasas, cuya
regulacin se efecta mediante decreto supremo, es nuestra interpretacin que se le est
concediendo al Poder Ejecutivo, y expresamente al Presidente de la Repblica, la facultad
de crear, modificar o derogar aranceles y tasas, y establecer exoneraciones respecto de las
mismas, mediante decreto supremo.
Sin embargo, el primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin mirado por s solo -es decir,
sin analizar lo que establece el segundo prrafo de dicho artculo-, nos lleva a una visin
recortada de los verdaderos alcances de la norma constitucional, pues el segundo prrafo
desde su origen permita a los gobiernos locales la creacin, modificacin y supresin de
contribuciones y tasas, y el poder exonerar de ellas, dentro de su jurisdiccin y con los
lmites que seala la ley. Nos parece evidente que las contribuciones y tasas a que se refiere
este segundo prrafo son las que se pagan por actividades, obras o servicios que presta el
propio gobierno local que las est creando, modificando, suprimiendo o exonerando de ellas.
El segundo prrafo del artculo 74 dejaba sin responder la pregunta de cul era el
instrumento legal constitucionalmente idneo del que deban hacer uso los gobiernos locales
para ejercer su poder tributario. Esta respuesta se infiere de la Constitucin, cuando al
referirse a las ordenanzas municipales seala, en el numeral 3 del artculo 32, que ellas
pueden ser sometidas a referndum; en el numeral 4 del artculo 200, que procede la accin
de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de ley, incluyendo entre ellas a
las ordenanzas municipales; y cuando en el numeral 5 del artculo 203 establece quines
estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad tratndose de ordenanzas
municipales. Estas normas de la Constitucin son, pues, las que permiten inferir que en el
ejercicio de su poder tributario los gobiernos locales deben forzosamente hacer uso de
ordenanzas municipales como instrumento legal constitucionalmente idneo al efecto.
Mediante el artculo nico de la Ley N 28390, publicada en el diario oficial El Peruano con
fecha 17 de noviembre de 2004, se ha aprobado la modificacin del artculo 74 de la
Constitucin a los efectos de conceder poder tributario a los gobiernos regionales, con los
alcances que de dicho poder gozan los gobiernos locales. Esto significa que los gobiernos
regionales podrn crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas y exonerar de ellas, en
la medida en que tales tributos tengan como origen actividades, obras o servicios realizados
o prestados por dichos gobiernos.
De esta manera, el principio de reserva de ley a que se contrae el artculo 74 de la
Constitucin, en cuanto lmite formal del ejercicio del poder tributario del Estado, est
distribuyendo competencias y precisando los instrumentos legales que deben usarse en
ejercicio de dicho poder tributario. As, seala que el poder tributario puede ser ejercido
tambin por los Gobiernos Locales y los Gobiernos Regionales. Que tratndose de
impuestos -con excepcin de los derechos arancelarios que gravan la importacin de
mercaderas- y de contribuciones, corresponde al Congreso el ejercicio del referido poder
4
Presen
utilizando la ley, pudiendo tambin el Legislativo, mediante un dispositivo, limitar el poder

tributario de los gobiernos locales y de los gobiernos regionales. Que el Poder Ejecutivo,
mediante decreto legislativo, previa delegacin mediante ley autoritativa del Congreso,
puede ejercer el poder tributario con los mismos alcances del Congreso. A su vez, le permite
al Poder Ejecutivo hacer uso del poder tributario mediante decreto supremo tratndose de
derechos arancelarios que gravan la importacin de mercaderas -autnticos impuestos- y
de tasas.
Los Gobiernos Locales y los Gobiernos Regionales tienen poder tributario limitado a
contribuciones y tasas por actividades, obras o servicios que ellos realizan o prestan,
debiendo, en el primer caso, usar exclusivamente la ordenanza municipal como instrumento
para hacer uso de dicho poder, y en el segundo caso -en va de interpretacin-, las
ordenanzas regionales dictadas por el Consejo Regional, dado que estas ltimas, a tenor de
lo que dispone el artculo 38 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales,
norman asuntos de carcter general.
La Constitucin de 1979, al establecer los principios de la tributacin en el artculo 139, se

refera ms bien al principio de legalidad, dndole sin embargo los mismos alcances que el
artculo 74 de la Constitucin vigente concede al principio que hoy llama de reserva de ley.
Es cierto que en la doctrina se hace una distincin entre el concepto de legalidad y el
concepto de "reserva de ley", pero basta comparar el contenido de uno y otro principio en
nuestros dos ltimos Textos Constitucionales -el primero de ellos en el artculo 139 de la
Constitucin de 1979 y el segundo en el artculo 74 de la Constitucin vigente-, para
apreciar que en ambos casos el contenido de uno y otro principio es exactamente el mismo.
En otras palabras, nuestra Constitucin, en lo que a materia tributaria se refiere, no refleja
diferencia alguna entre "legalidad" y "reserva de ley". Estrictamente, sin embargo, ms que
reserva de ley lo que la Constitucin postula es una reserva de "acto legislativo" que, como
se ha visto, independientemente de la ley dada por el Congreso, puede consistir en decreto
legislativo, decreto supremo, ordenanza municipal y ordenanza regional.
Ahora bien, cuando la Constitucin recoge el principio de "reserva de ley" y le da un
contenido en los dos primeros prrafos del artculo 74 -en especial, cuando establece quin,
sobre qu materias y bajo qu instrumentos legales puede crear un tributo- no est limitando
el principio a que la entidad u rgano competente enuncien solamente en el instrumento
legal constitucionalmente idneo que se est creando un determinado tributo que ser
denominado de tal o cual forma.
En realidad, la norma pertinente no puede limitarse a consignar ese enunciado sino que,
ms bien, lo tiene que regular adecuadamente y de manera completa. El instrumento legal
pertinente tiene que desarrollar el presupuesto de hecho que, de ocurrir en la realidad, va a
dar nacimiento a la obligacin sustantiva principal de pago del tributo y, consecuentemente,
tiene que regular los distintos aspectos que, segn la doctrina, componen dicho
presupuesto. Vale decir: a) el aspecto material u objetivo, que responde la pregunta de qu
es lo que realmente grava el tributo -es decir, el objeto sobre el cual recae-; b) el aspecto
personal, designando al acreedor tributario y consignando quin tendr la calidad de
contribuyente; c) el aspecto espacial, consignando el mbito territorial en que tendr
vigencia el tributo; d) el aspecto temporal, regulando el momento en que se producir el
4
Presen
nacimiento de la obligacin tributaria; y, e) el aspecto mensurable o cuantitativo, destinado a

establecer cmo se determinar la base imponible o cantidad de riqueza sobre la cual se
aplicarn las tasas o alcuotas del tributo.
Adems, el instrumento constitucionalmente idneo que crea el tributo tendr que regular
otros elementos sustanciales del tributo, como son fijar las tasas o alcuotas que permitirn
finalmente que el deudor tributario pueda cuantificar la obligacin tributaria, y designar
responsables bajo cualquiera de las modalidades en que puede consistir tal responsabilidad,
si en este ltimo caso el legislador considera necesario establecerlos para facilitar o
asegurar el cumplimiento de la obligacin tributaria, teniendo en cuenta que no puede haber
tributos sin contribuyentes, pero s sin responsables.
La regulacin de los elementos esenciales y determinantes para reconocer el tributo debe
constar en el instrumento constitucionalmente idneo, de forma que, como lo seala el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de enero de 2003,
"(...) todo aquello adicional pueda ser delegado para su regulacin a la norma reglamentaria
en trminos de complementariedad, mas nunca de manera independiente".
2. Principio de no confiscatoriedad
La parte final del segundo prrafo del artculo 74 de la Constitucin vigente establece que
ningn tributo puede tener efecto confiscatorio. En esta forma, la Constitucin vigente
contiene otra limitacin al ejercicio del poder tributario del Estado, con el rango de principio
de la tributacin y con la denominacin de principio de no confiscatoriedad.
La confiscatoriedad puede ser entendida desde un doble punto de vista.
Desde un punto de vista cuantitativo significa absorber en exceso una parte sustancial de
las rentas o bienes del contribuyente. Normalmente tendr que ser apreciada caso por caso.
Excepcionalmente podra considerarse que hay normas que crean tributos confiscatorios
para todos.
En efecto, si por una ley se creara un impuesto a la renta que obligue a los contribuyentes a
entregar al Fisco el 95% -por consignar un porcentaje excesivo- de sus ingresos brutos,
claramente este tributo sera confiscatorio para todos. Si en cambio, por ejemplo, la
imposicin se tradujera en una tasa fija -cantidad determinada, igual para todos-
tericamente poco significativa, sin embargo para algunos o muchos podra resultar
confiscatoria, si respecto de ellos est extrayendo una parte sustancial de sus rentas.
No existe en nuestro pas, a nivel del Derecho positivo ni de fallos judiciales, un desarrollo
del principio de no confiscatoriedad desde el punto de vista cuantitativo, que establezca
parmetros que permitan identificar, a priori, cundo el tributo es confiscatorio por absorber
"una parte sustancial" de las rentas o bienes del contribuyente.
Desde el punto de vista cualitativo, la no confiscatoriedad se produce cuando se viola
cualquiera de los otros principios de la tributacin, porque en tal caso la aplicacin del tributo
se traduce en un despojo. Es decir, si se viola el principio de reserva de ley -por ejemplo, se
crea un impuesto mediante resolucin ministerial- o el principio de igualdad o el de respeto a
los derechos fundamentales de la persona -que son, adems del principio de no
confiscatoriedad, los otros principios que reconoce nuestra Constitucin-. En cualquiera de
estos casos no interesa la cuanta del tributo creado, el mismo que podra ser insignificante
4
Presen
y no afectar a persona alguna privndola de una parte sustancial de sus rentas o de sus
bienes.
ii.- La potestad tributaria de los gobiernos regionales y

locales
(...) Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que
seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de
reserva de la ley, y los de igualdad Y respeto de los derechos fundamentales de la persona.
(*) (...)
1. El poder financiero y la potestad tributaria

El poder de imperio que tiene el Estado, en cuya virtud se ejerce la actividad financiera,
puede llamarse "poder financiero". Su manifestacin se encuentra en la soberana que tiene
el Estado para exigir contribuciones coactivas a los ciudadanos o particulares que se hallan
bajo su jurisdiccin (potestad tributaria), pero esa no es su nica expresin.
En efecto, cuando un Estado proyecta su actuacin financiera decidiendo qu gastos van a
efectuarse, cmo se distribuirn en el espacio y en el tiempo, mediante cules fuentes se
lograrn ingresos, qu medidas financieras son por s mismas capaces de producir
resultados directos, as como cundo concretamente procede a obtener ingresos y a
empleados en sus destinos prefijados, se est tambin ejerciendo poder financiero. Es decir,
est utilizando el poder de mando que le ha sido conferido por la comunidad para atender
debidamente las necesidades, que segn la concepcin del Estado moderno son
consideradas como pblicas e imprescindibles para su - propia existencia.
Ahora bien, el modo en que se estructura el poder financiero depender en gran medida de
cmo se organiza polticamente cada Estado. As, cuando se trate de una comunidad
poltica organizada en un Estado centralizado, su Constitucin atribuir la titularidad del
poder financiero en exclusiva al Estado. Por el contrario, si se trata de una comunidad
poltica organizada en un Estado descentralizado, en el que se reconozcan diversos entes
de base territorial con autonoma poltica a los cuales su Constitucin haya atribuido el
ejercicio de determinadas competencias, ser lgico que tales entes subestatales tengan
tambin atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento de esas
competencias1.
Es as que la potestad tributaria, tal como precisa Hctor Villegas, viene a ser la facultad
que tiene el Estado, para crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos. La creacin
obliga al pago por las personas sometidas a su competencia. Implica, por tanto, la facultad
de generar normas mediante las cuales el Estado puede compeler a las personas para que
le entreguen una porcin de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades
pblicas. As, la potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones,
solo limitada por los principios tributarios.
1
MNDEZ MORENO, Alejandro. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Lecciones de
ctedra. 4' edicin. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 57.
4
Presen
La facultad antes referida tiene varias locuciones. En algunos casos se trata de una simple
cuestin de palabras que pueden satisfacer ms que otras a algunos autores. En otros
supuestos, y a partir de la irrupcin de las corrientes dinmicas o funcionales, la
terminologa puede estar significando concepciones diferentes.
Las ms utilizadas son las siguientes: "poder de imposicin" (Ingrosso, Blumenstein);
"supremaca tributaria" (Berliri); "poder impositivo" (Bielsa); "poder tributario" (Hensel);
"poder fiscal" Oarach); "potestad de imposicin" (Micheli); "potestad tributaria "(Alessi) y
"soberana impositiva" (Kruse).
Las discrepancias semnticas no implican demasiadas dificultades, en cuanto a que a todos
los autores mencionados admiten que esta facultad es legislativa y se refiere bsicamente a
la gnesis del tributo.
As, Hctor Villegas sostiene que a su criterio, el cual compartimos, la denominacin ms

apropiada es la de "potestad tributaria"2. Su estudio forma parte del Derecho Constitucional
Tributario por la importancia que tiene la tributacin para el Estado, mediante la cual percibe
los tributos para su distribucin como gasto pblico. Por tales motivos es indispensable que
una Constitucin contenga normas jurdicas en materia tributaria que sirvan como marco de
referencia primordial para el correcto cumplimiento de obligaciones tributarias formales y
sustanciales, que se describen en leyes y reglamentos.
La caracterizacin de la potestad tributaria, por un lado, significa supremaca y, por otro,
sujecin. Es decir, hay un ente que se coloca en un plano superior y, frente a l, una masa
de individuos ubicada en un plano inferior. No existen deberes concretos correlativos a la
potestad tributaria abstractamente considerada, sino un estatus de sujecin por parte de
quienes estn bajo su mbito. El despliegue de la potestad tributaria significa emanacin de
normas jurdicas en base a las cuales se instituyen las contribuciones coactivas, llamadas
tributos.
Desde el punto de vista jurdico, el ejercicio de la potestad tributaria no reconoce ms lmites
que los que derivan de los preceptos constitucionales. Este ejercicio implica que quedarn
obligados a pagar tributos aquellos respecto de los cuales se materialice el presupuesto de
hecho construido por las leyes y reglamentos a dictarse.
Por ende, la concrecin de la obligacin tributaria, o sea, su constitucin a cargo de sujetos
determinados, se producir solamente si ellos quedan encuadrados en los presupuestos de
hecho previstos por las normas legales.
Si as sucede, el Estado se convierte en el titular de un derecho subjetivo tributario. Frente a
l tendr obligados a dar, a hacer o a no hacer. Mientras ello no ocurra y la potestad
tributaria se mantenga como mera facultad en la Constitucin, el Estado tendr frente a s a
la comunidad, es decir, a un conglomerado de sujetos indeterminados, sin poder ejercitar
dicha potestad3.
Por otro lado, suele hablarse en la doctrina de potestad tributaria en dos sentidos distintos,
que contemplan la accin del Estado como legislador y como administrador. En el primero
2
VILLEGAS, Hctor B. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin actualizada y
ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 252 a 253
3
VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., p. 253
4
Presen
se habla de potestad tributaria aludiendo al poder legislativo que corresponde al Estado. En

el segundo, se est refiriendo a la potestad de la Administracin Pblica tendiente a aplicar
las normas tributarias. Por lo tanto, son, pues, dos acepciones distintas de una misma
locucin, que denominamos -siguiendo a Micheli- "potestad tributaria normativa" a la
primera y "potestad de imposicin" a la segunda4.
En otro extremo, la potestad tributara puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando
la facultad para crear, modificar, suprimir o eximir tributos se basa en la soberana del
Estado establecida previamente en la Constitucin. Es derivada cuando la Constitucin le
reconoce a un organismo pblico la potestad tributara supeditada o derivada mediante una
ley especfica, cuyos supuestos son regulados por la propia Constitucin.
En el caso peruano, la potestad tributara se encuentra establecida en el artculo 74 de la
Constitucin de 1993. Es originara cuando se refiere a que los tributos se crean, modifican
o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan
mediante decreto supremo. Asimismo, es considerada derivada cuando se refiere a que los
gobiernos regionales y locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o
exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin y con los limites que seala la ley. En la doctrina
no existe consenso al respecto, pues existen posiciones de autores que precisan que la
potestad tributaria de los gobiernos locales -municipios- es una facultad originaria y otros
quienes precisan lo contrario.
En otro extremo de la potestad tributaria, podemos referirnos a las caractersticas que
posee. Es una facultad ideal derivada de la soberana del Estado preexistente.
En este plano el Estado puede o no utilizar la potestad tributaria, la que se encuentra en el
campo de su entera discrecionalidad. As, la potestad tributaria permanecer mientras
subsista el Estado. La historia nos demuestra que su existencia no es eterna, por lo que
puede extinguirse.
Si bien el Estado puede inhibirse de ejercitar la potestad tributaria, ello no implica la renuncia
de la misma, puesto que dicho atributo le es otorgado por la sociedad irrenunciablemente.
Incluso, la creacin del Estado se encuentra estrechamente sujeta al mundo ideal de la
comunidad, cuya existencia abstracta se materializa con la expresin que denotan los
representantes elegidos como integrantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
La potestad tributaria es indelegable. Renunciar implica desprenderse de un derecho en
forma absoluta; delegar implica transferido de manera transitoria. El gobierno central no
puede delegar su potestad tributaria a los gobiernos regionales o locales y viceversa.
En consecuencia, la distribucin de potestades tributarias a distintos niveles de gobierno que
realiza el artculo 74 de la Constitucin de 1993, genera una concurrencia amplia de
potestades tributarias. El xito de esta distribucin de la potestad tributaria depender de la
concertacin que acuerden los tres niveles de gobierno para un razonable ejercicio de sus
potestades tributarias, para evitar las doble o mltiples imposiciones.
4
MICHELI, Gian A. Curso de Derecho Tributario. Traduccin: J. Banacloche. Edersa, Madrid, 1975, p.
140; citado por: SPISSO, Rodolfo R. Tratado de tributacin. Director Horacio Garca Belsunce. Tomo
1, volumen 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4
4
Presen
Las fricciones que surgen entre las potestades tributarias de los gobiernos central, regional y
local, no siempre traer consigo la creacin de tributos inconstitucionales. De ah la
importancia de una concertacin fluida entre dichos gobiernos, para no vulnerar los
principios tributarios y derechos de los administrados.
As, las leyes y reglamentos vigentes deben ser revisados y modificados integralmente, a fin
de que la potestad tributaria sea distribuida equitativamente por los tres niveles de gobierno.
Incluso, proponer enmiendas normativas de ndole constitucional y dems normas de menor
jerarqua que involucre otorgar a la ciudadana, funcionarios con liderazgo capaces de
cambiar el rumbo actual sumido en la corrupcin y la ineficacia, salvo contadas excepciones
que sirven de ejemplo.
2. Los principios tributarios corno limites de la potestad

tributaria
En su origen el tributo signific violencia del Estado frente al particular, y an sigui teniendo
ese carcter cuando su aprobacin qued confiada a los "consejos del reino",
"representaciones corporativas", e incluso a los sbditos, cuando la aprobacin se otorgaba
en forma genrica y sin normas fijas destinadas a regular los casos individuales.
Un cambio fundamental se produce cuando aparece el principio de legalidad como lmite
formal. De tal manera, el poder tributario se convierte en la facultad de dictar normas
jurdicas que crean tributos y posibilitan su cobro.
Esta garanta formal se completa cuando aparecen las garantas materiales que constituyen
lmites en cuanto al contenido de la norma tributaria, as como el principio de legalidad es el
lmite formal respecto al sistema de produccin de las normas.
Estas garantas materiales son la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la
proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad.
Hay otros lmites que completan el estatuto de garantas del contribuyente, y que son el
control jurisdiccional, la seguridad jurdica y la libertad de circulacin territorial5.
2.1. El principio de legalidad como lmite formal de la

potestad tributaria
Es un principio fundamental del Derecho Tributario sintetizado en el aforismo "no hay tributo
sin ley que lo establezca", inspirado en el tan conocido principio de legalidad del Derecho
Penal "nullum crimen, nulla poena sine lege". As surgi el principio de legalidad en materia
tributaria: "nullum tributum sine lege".
En la historia constitucional, a partir de la Carta Magna inglesa de 1215, la reivindicacin del
poder parlamentario para consentir los tributos fue uno de los principales motivos de lucha
contra el podero absoluto de los monarcas.
Por otra parte, una de las bases fundamentales de los modernos Estados europeos surgidos
en el siglo XIX, fue la exigencia del consentimiento en la representacin popular para la
imposicin, enunciada en el aforismo "not taxation without representation" .
5
VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 253 Y 254
4
Presen
El principio de legalidad requiere que todo tributo sea sancionado por la ley, entendida esta
como la disposicin que emana del rgano constitucional que tiene la potestad legislativa
conforme a los procedimientos establecidos por la Constitucin para la sancin de las leyes6.
En la historia de consentimiento del impuesto por el pueblo se encuentran las causas de la
historia poltica de Inglaterra, puesto que las luchas entre los reyes y los parlamentos, por la
abolicin unos y por la exigencia otros, del mencionado principio, marca una de las ms
notables y largas etapas de los acontecimientos histricopolticos de esa nacin, dando
origen a la reafirmacin del principio a travs del Act of Apropiation (1626), la Petition rf
Rights (1628) y el Bill rf Rights (1688).
El principio halla su fundamento en la necesidad de proteger a los contribuyentes en su
derecho de propiedad. Los tributos importan restricciones a este derecho, ya que en virtud
de ellos se sustrae, a favor del Estado, algo del patrimonio de los particulares. De ah que,
en el Estado de Derecho, esto no sea legtimo si no se obtiene por decisin de los rganos
representativos de la soberana popular.
El principio ha acumulado las mayores adhesiones de la doctrina y los derechos positivos, y
ha sido calificado como el "principio comn" del Derecho Constitucional Tributario, merced a
su recepcin expresa o implcita en las Constituciones.
Cierto es que sobre el principio hay general acuerdo doctrinal. Lo que actualmente se
discute es la amplitud del contenido de la ley tributaria7.
2.2. Los principios tributarios: la capacidad contributiva, la generalidad, la

igualdad, la proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad como
lmites materiales de la potestad tributaria
Con el principio enunciado, iniciamos el estudio del contenido de justicia que figura entre los
lmites materiales a la potestad tributaria, una vez acordado que el lmite formal deriva de su
concrecin en preceptos legislativos.
Sin perjuicio de precisiones posteriores, digamos por ahora que la capacidad contributiva
(abiliry to pafy para los anglosajones), puede consistir en la aptitud econmica de los
miembros de la comunidad para contribuir a la cobertura de los gastos pblicos.
Explica Ferreiro Lapatza que los Textos Constitucionales actuales consagran el principio de
la "capacidad econmica" (a lo que nosotros llamamos capacidad contributiva), pero esta es
una forma de entender la generalidad y la igualdad tributaria.
Es un prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe entenderse por
igualdad y generalidad. Un modo de aplicacin que se halla hoy universalmente consagrado.
6
Una ley indeterminada o imprecisa, y por ello poco clara, no puede proteger a! ciudadano de la
arbitrariedad, pues no implica autolimitacin del ius puniendi estata! a la que se puede recurrir.
Adems, es contraria a la divisin de poderes porque le permite al juez hacer interpreteaciones que
lleguen a invadir competencias del Legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo-general porque
el individuo no puede conocer lo que se le quiere prohibir; y por ello su existencia tampoco puede
proporcionar la base para un reproche de culpabilidad. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general,
p. 169.
7
VILLEGAS, Hctor B. Ob. cit., pp. 254 a 258
4
Presen
No puede sino admitirse, sencillamente, porque no puede hacerse pagar a quien no puede.
Ello es tan injusto como hacer pagar lo mismo al titular de una gran fortuna y al ms humilde
de los ciudadanos8.
Sinz de Bujanda seala que la capacidad contributiva ha dejado de ser idea de justicia
que vive extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en un principio jurdico que
aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado cuando est incorporado a un precepto
constitucional.
En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurdica a la idea de capacidad contributiva,
como hacen con notorio error las tesis que proclaman la naturaleza econmica del concepto.
Esas doctrinas confunden la eficacia operativa de la capacidad contributiva que tropieza con
dificultades para su desenvolvimiento, con su relevancia jurdica, que evidentemente existe
al incorporarse a preceptos del ordenamiento positivo9.
En cuanto al concepto de capacidad contributiva, parece correcto, seala Hctor Villegas,
el de Sinz de Bujanda, segn el cual la capacidad contributiva supone en el sujeto
tributario la titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos en cantidad y en calidad para
hacer frente al pago del impuesto, una vez cubiertos los gastos vitales e ineludibles del
sujeto.
As, la generalidad exige la no exencin (salvo motivos razonables) de quienes tengan
capacidad contributiva; la igualdad quiere que no se hagan arbitrarios distingos, sino los que
sean fundados en la capacidad contributiva (salvo fines extrafiscales); la proporcionalidad
garantiza contra progresividades cuantitativas que no se adecuan a la capacidad
contributiva graduada segn magnitud del sacrificio que significa la privacin de una parte
de la riqueza; la confiscatoriedad se produce ante aportes tributarios que exceden la
razonable posibilidad de colaborar al gasto pblico; la equidad y la razonabilidad desean la
justicia en la imposicin y tal concepto est expresado por la idea de que cada cual
responda segn su aptitud de pago.
La existencia del Estado presupone que los servicios y los bienes pblicos deben ser
costeados por sus habitantes, de acuerdo con el principio de legalidad, el que debe, a su
vez, considerar la capacidad econmica de las personas.
La distribucin o coordinacin de funciones y recursos a distintos niveles de gobierno es de
la esencia de los regmenes federales 10, y es tendencia firme aun en los unitarios, en los que
se considera indispensable cierto grado de descentralizacin11.
En nuestro pas, el objetivo como Estado unitario es la descentralizacin, a raz de la
creacin de los tres niveles de gobierno creados constitucionalmente. As la potestad
tributaria ligada al Estado y por ende a los gobiernos central, regional y local -como ocurre
en Per-, implica una complejidad en determinar las fuentes de recursos para su explotacin
8
FERREIRO LAPATZA, Jos. Curso de Derecho Financiero espaoL Marcial Pons, Madrid, 1991, p.
323.
9
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Introduccin al Derecho Financiero de
nuestro tiempo. Tomo 3. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1962, p. 185
10
JARACH, Dino. Finanzas pblicas y Derecho Tributario. Cangalla, Buenos Aires, 1985, pp. 131 Y ss
11
CAZORLA PRIETO, Luis M. Poder tributario y Estado contemporneo. Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1981
4
Presen
y su concurrencia, la participacin o coparticipacin de impuestos, contribuciones o tasas,

las asignaciones, subvenciones o transferencias y los sistemas de crdito. Nace con ello la
concurrencia de potestades tributarias en los niveles de gobierno de rgimen federal o
unitario.
3. La potestad tributaria y los principios tributarios en la

Constitucin del Per.
3.1. La potestad tributaria

La legislacin nacional y extranjera acredita la diversidad de impuestos. La clasificacin ms
extendida es la que los divide en impuestos directos e impuestos indirectos, aunque hay
autores que niegan rigor cientfico a tal clasificacin. De igual modo, se considera que se
han diseado impuestos que gravan unos el patrimonio y otros el consumo; y otros que
tienen como destinatarios al gobierno central, a los gobiernos regionales y a los gobiernos
municipales12 o locales.
A diferencia de lo que ocurre con el gobierno central, la propia Constitucin restringe la
potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales a cierto tipo de tributos, estos son,
los tributos denominados contribuciones y tasas, considerando la limitacin territorial
derivada del principio del mismo nombre, en virtud del cual las potestades tributarias de los
gobiernos regionales y locales solo pueden ser ejercidas dentro de su jurisdiccin. Cabe la
posibilidad de que el Congreso, o el Poder Ejecutivo, en va de delegacin de facultades,
creen impuestos a favor de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
En la Constitucin de 1979, la potestad tributaria estuvo consagrada en forma explcita y de
manera directa en su artculo 77, que seal que todos tienen el deber de pagar los tributos
que les corresponden y de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para
el sostenimiento de los servicios pblicos. Esta Constitucin confiri potestad tributaria al
gobierno central, a los gobiernos regionales ya los gobiernos locales. Durante su vigencia
los gobiernos regionales no ejercieron dicha potestad.
La actual Constitucin de 1993 dispone en su artculo 74 que el Estado, al ejercer la
potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley, de igualdad, de respeto de
los derechos fundamentales de las personas, y que ningn tributo puede tener efecto
confiscatorio. Excluy la potestad tributaria de los gobiernos regionales, pero actualmente se
volvi a otorgar dicha potestad mediante la Ley N 28390 de fecha 12 de noviembre de
2004, que modific el artculo 74 de la Constitucin Poltica. El dictamen que aval esta
modificacin de la Constitucin recuerda que a pesar de existir tres niveles de gobierno, este
artculo solo prevea la facultad del gobierno central para crear tributos y la facultad de los
gobiernos locales para crear contribuciones y tasas.
La modificacin del artculo 107 de la Constitucin mediante la misma Ley N 28390
complement la modificacin del artculo 74, al otorgar a los gobiernos regionales el derecho
a iniciativa legislativa, es decir, a iniciativa en la formacin de leyes en las materias que les
son propias.
12
STC, Expedientes Ns. 0004-2004-AI/TC; 0011-2004-AI/TC; 0012-2004-AI/TC; 0013-2004-AI/ TC;
0014-2004-AI/TC; 0015-2004-AI/TC; 0016-2004-AI/TC y 0027 -2004-AI/TC (acumulados), de fecha 21
de setiembre de 2004.
4
Presen
El gobierno central y los gobiernos locales son los que ejercen mayormente la potestad
tributaria. Con la modificatoria antes mencionada, los gobiernos regionales ejercern la
potestad tributaria conferida con la creacin, por ejemplo, de contribuciones y tasas que no
se contrapongan con las establecidas por los gobiernos locales, cuyo acreedor y
administrador seran los propios gobiernos regionales. Ello no debe implicar la superposicin
de la carga impositiva a los contribuyentes, puesto que si la distribucin del gasto pblico y
la debida proporcin de dicha imposicin no es adecuada provocar el incremento del sector
informal, dado que dicho sector no siente presin alguna de las autoridades.
La potestad tributaria no puede ser ejercida de manera absoluta y arbitraria por los
gobiernos central, regional o local, sino sujeta a determinados lmites que la Constitucin
establece de manera concreta, en garanta de todos los ciudadanos, conocidos como
principios tributarios.
3.2. Los principios tributarios

El artculo 139 de la Constitucin de 1979 reserv a la ley la creacin, modificacin o
supresin de los tributos, as como la concesin de exoneraciones y otros beneficios
tributarios. Adems, declar que la tributacin se rige por los principios de legalidad,
uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en la recaudacin, y que
no hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria. Asimismo, indic
que los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos
con arreglo a las facultades que se les delegan por ley, y que los gobiernos locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos y exonerar de ellos, conforme
a ley. De este precepto se infiere que el Congreso no solo poda delegar funciones
legislativas en el Presidente de la Repblica, sino tambin, en materia tributaria, en los
gobiernos regionales.
Manteniendo tal criterio, el artculo 74 de la Constitucin de 1993 seala que los tributos se
crean, modifican o derogan, y que se establece una exoneracin exclusivamente por ley o
decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo. Asimismo, dispone que los gobiernos locales
y regionales -segn la modificacin introducida a la Constitucin de 1993 mencionada lneas
atrs- pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro
de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley; que el Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de ley y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona; que ningn tributo puede tener carcter
confiscatorio; que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria; que las
leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao
siguiente de su promulgacin; que las leyes de presupuesto no pueden contener normas
sobre materia tributaria, y que no surten efecto las normas tributarias dictadas en
contravencin de lo que establece dicho artculo.
Los lmites a la potestad tributaria se encuentran representados por los principios de
legalidad (como lmite formal), la capacidad contributiva, la generalidad, la igualdad, la
proporcionalidad, la equidad, la no confiscatoriedad y la razonabilidad (como lmites
materiales), recogidos en el artculo 74 de la Constitucin Poltica. Estos principios,
reconocidos expresamente en la Constitucin o los que con carcter implcito se derivan del
4
Presen
propio texto constitucional, son considerados como lmites formales y materiales del poder
tributario sobre los cuales se estructura el sistema tributario peruano y son reconocidos a la
luz de la doctrina.
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de igualdad en
materia tributaria; de ah que se le reconozca como un principio implcito en el artculo 74 de
la Constitucin, constituyendo el reparto equitativo de los tributos solo uno de los aspectos
que se encuentran ligados a la concepcin del principio de capacidad contributiva, puesto
que, a pesar de que los principios constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que
se denomina "concepto jurdico indeterminado", ello no impide que se intente delineados
constitucionalmente precisando su significado y su contenido, no para recortar las facultades
a los rganos que ejercen la potestad tributaria, sino para que estos se sirvan del marco
referencial previsto constitucionalmente en la actividad legislativa que le es inherente13.
De otro lado se encuentra el principio de reserva de ley, que, adems de cumplir una funcin
de garanta individual, al fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en
los espacios de libertad de los ciudadanos, cumple tambin una funcin plural, toda vez que
se garantiza la democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga
tributaria, cuando su establecimiento corresponde a un rgano plural donde se encuentran
representados todos los sectores de la sociedad.
Finalmente, cabe precisar que los principios no solo deben ser considerados para limitar la
potestad tributaria de los tres niveles de gobierno, sino su ejercicio debe ser en forma
conjunta, para evitar la superposicin de potestades tributarias a la poblacin, que al final
soporta la carga impositiva.
13
El Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. N 2727-2002-AA/TC, refirindose al
principio de no confiscatoriedad de los tributos, que: "[...] se encuentra directamente conectado con e!
derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que_es lo mismo, con e! principio de capacidad
contributiva, segn e! cual, e! reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a
los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio,
donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideracin la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes". A lo dicho debe agregarse
que en materia de tributacin se hace necesaria la compatibilidad entre el derecho de propiedad y los
lmites de la potestad tributaria. As, e! respeto a las limitaciones materiales impuestas por e! orden
constitucional supondr, en igual medida, que se guarde la debida ponderacin por e! derecho de
propiedad a efectos de que este cumpla su funcin social, tal como se ha declarado en la STC Exp.
N 008-2003-AI/TC al sostener, dentro de! contexto que revisten las libertades provisionales que
garantizan e! rgimen econmico de la Carta Magna, que: "[...] nuestra Constitucin reconoce a la
propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta
institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un 'instituto'
constitucionalmente garantizado". Tribunal Constitucional del Per, Principios rectores de la
tributacin en la Carta Magna, acpites 5 y 6 del 2., Expediente N 033-2004-AI/TC, Lima, 28 de
setiembre de 2004.
4
Presen
Artculo 74
Complementacin e integracin del principio de reserva de ley

(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre
materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del
primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente
artculo. (*)
1. Introduccin
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante doctrina
extranjera, as como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia que
nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro anlisis es efectuado, por
ello, sobre la base de los principios e instituciones que constituyen el fundamento de la
disposicin tratada, en la procura de ir ms all de la letra del texto constitucional.
Si bien es cierto que nuestra tarea podra verse facilitada por todo lo ya publicado a la fecha
y tambin por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difcil el
compromiso asumido, puesto que no en vano el poder tributario y los principios
constitucionales tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los
derechos fundamentales), constituyen temas de actuales investigaciones.
Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar, est
constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos ltimos prrafos del
artculo 74 de la Constitucin. Estas normas se encuentran referidas a la complementacin e
integracin del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la prohibicin de regular
materias tributarias por la va de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la
ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgrediendo dicha
prohibicin; y, por ltimo, al inicio de la vigencia de las normas tributarias. Todos estos
tpicos son de una importancia sumamente relevante en sede de Derecho Tributario
Constitucional.
2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas

en materia tributaria
2.1. Decretos de urgencia

Los decretos de urgencia, tambin denominados en otras legislaciones constitucionales y en
doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgencia,
decretos extraordinarios, decretos supremos extraordinarios, decretos presidenciales de
urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley14; constituyen instrumentos
14
No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden
constitucional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo acta en forma legtima
4
Presen
normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al Poder

Ejecutivo, representado a travs del Presidente de la Repblica, dictar normas con fuerza de
ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el inters nacional, debiendo el
Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tcita.
Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacfica en aceptar su validez 15, hay quienes estn
a favor y quienes estn en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uniforme
sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconocimiento
en un ordenamiento constitucional; sin embargo podemos destacar los siguientes16:
a) Obedece su expedicin a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo cotidiano,
como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o crisis econmicas, u
otras calamidades pblicas que resulten imprevisibles o inminentes.
Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisin y el asunto respecto al cual se
decide debe ser de inters nacional.
Es de naturaleza transitoria, constituye una solucin a una emergencia.
Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma expresa o tcita.
Como referencia podemos sealar que las Constituciones de Italia de 1947, de Espaa de
1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre otras, han
recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos de emergencia.
En el Per su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral19 del
artculo 118 de la Constitucin de 199317, que tiene como antecedente al inciso 20 del
amparado en la propia Constitucin del Estado.
15
CASS, Jos Osvaldo. Derechos y garantas constitucionales del contribuyente: A partir del
principio de reseT7Ja de Iry tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate
que origin en la doctrina argentina esta figura, reproduce un prrafo del completo ensayo del
acadmico Horacio Garcia Belsunce sobre las emergencias en la Constitucin nacional: "Como
muchos casos que el Derecho presenta, este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese
conocido dicho de que la mitad de la biblioteca sostiene una cosa y la otra mitad otra. En efecto, la
doctrina est dividida casi sectorialmente a favor o en contra de la validez formal de los decretos de
necesidad y urgencia. Por un lado, la mayora de los constitucionalistas niega la validez. As lo
sostienen Juan A. Gonzlez Caldern, Segundo V. Linares Quintana, Germn J. Bidart Campos,
Gregario Badeni y Miguel ngel Ekmekdjian. Los administrativistas, por el contrario, aceptan la
validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificacin o a la confirmacin legslativa. As lo
sustentan Rafael Bielsa, Benjarnin Villegas Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel M. Diez, Juan
Francisco Linares,Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que aceptan la
validez de estos decretos encontramos a Joaqun V. Gonzlez, Jorge Reinaldo Vanossi, Nstor P.
Sags y Alberto B. Bianchi".
16
Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. Decreto de
urgencia y "medidas extraordinarias'' notas para su tipificacin. En: "Ius et Veritas" N 7, noviembre
1993, Lima, pp. 133 a 158.
17
Artculo 118 numeral 19 de la Constitucin de 1993.- "Corresponde al Presidente de la Repblica
dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
econmica y financiera, cuando as lo requiere e! inters nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso.
4
Presen
artculo 211 de la Constitucin de 197918, que en una propuesta ms abierta permiti su

empleo abusivo por parte de los gobiernos de turno: Alan Garca Prez (1985-1990) hizo
uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaunde Terry (1980-
1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo ms corto
(1990-1992).
En relacin a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli19 refiere que durante la vigencia de
la Constitucin de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a que dicha
Constitucin no hizo mencin expresa de estos, y como efecto trajo una "interpretacin no
pensada" por el constituyente que produjo una mutacin constitucional, que incluso, como
bien acota el profesor Marcial Rubio Correa 20, gozaban de mayores privilegios que la ley, ya
que se convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el listado de normas que
podan ser cuestionadas por la accin de inconstitucionalidad.
Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurdico, con intromisiones
inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino tambin preocuparon a nuestros constituyentes,
quienes con exceso de cautela e incrdulos de la existencia de instituciones slidas en una
entonces democracia incipiente de comienzos de los aos 90, prefirieron negar la posibilidad
al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia tributaria, as el pas
se encuentre en una situacin de emergencia en que el inters nacional exija una accin
rpida.
2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia

tributaria
En esta prohibicin constitucional, como hemos sealado, han primado los precedentes, el
temor a su mal uso y, en mi opinin, un exagerado respeto del principio de reserva de ley,
pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de mejorar la regulacin sobre la utilizacin
de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a travs de la intervencin del Congreso,
como tibiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excepcionales de
necesidades pblicas.
18
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia".
Artculo 211 numeral 20 de la Constitucin de 1979.- "Son atribuciones y obligaciones de! Presidente
de la Repblica administrar la Hacienda Pblica; negociar los emprstitos; y dictar medidas
extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere e! inters nacional y con
cargo de dar cuenta al Congreso".
19
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. La legislacin delegada y los decretos de urgencia en lo
Constitucin de 1993. En: "La Constitucin de 1993". Comisin Andina de Juristas, Lima,1994, p. 183.
20
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de lo Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, 1999, p. 145.
4
Presen
En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva21, Marcial Rubio Correa22 y

Csar Ochoa Cardich23, como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta de
neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegurando la
conservacin del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el ltimo de los autores
mencionados, que adems esta prohibicin constituye garanta del sistema de organizacin
poltica de divisin de poderes, ante un rgimen cuasi-presidencialista, que segn advierte,
prev la Constitucin de 1993.
Esta proteccin al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores, reside en
limitar la accin directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribuciones (como ya se
debe haber comentado s la tiene respecto a tasas y aranceles), incluso en casos de
necesidad y urgencia, toda vez que la regulacin de dichos tributos se encuentra reservada
el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada en casos de
necesidad y urgencia que requieren una accin rpida y directa del ente administrador, y no
por ello se transgredira los fundamentos en los que se apoya dicho principio, que es
conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a efectos de obtener una exaccin
justa del tributo, que bien puede hacerla el Poder Ejecutivo en situaciones de excepcin,
como se le permite con sendas libertades en caso de delegacin de facultades legislativas
(decretos legislativos), dado que en gobiernos democrticos, este tambin goza de la
representacin del pueblo, ya que es elegido por l a travs del voto.
Negar la regulacin en materia tributaria va decretos de urgencia en casos excepcionales y
de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningn pas est libre de desastres
naturales o de situaciones econmicas imprevisibles que hagan peligrar el equilibrio fiscal,
en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta decisin;
celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo.
En estas circunstancias, donde no cabe discusin respecto a la presencia del Ejecutivo,
debe permitirse la regulacin de la materia tributaria va decretos de urgencia. Claro est
que estos deben cumplir con los caracteres que expusiramos en prrafos precedentes.
Esta ltima opinin la comparte un grueso sector de la doctrina nacional, entre los que
21
PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas
extraordinarias de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio
de legalidad.
22
El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los reclamos
justos del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder
Ejecutivo" (RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425).
23
OCHOA CARDICH, Csar. Constitucin financiera. Bases de/Derecho Constitucional Tributario. En:
"La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios" Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. "Dentro de esta acepcin cualificada del principio de
'reserva de ley' resulta coherente que el artculo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los
decretos de urgencia como instrumentos de la potestad tributaria del Estado. Ms an, si
consideramos que el conjunto del texto fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi
absolutista debe destacarse lo positivo de esta previsin constitucional".
4
Presen
destacan los profesores Armando Zolezzi Mller 24, Alberto Luis Araoz Villena 25, Luis
Hernndez Berenguel26, Francisco Eguiguren Prae27 y Jorge Dans Ordez28, as como los
profesores extranjeros Garca Mulln29, Rodolfo R. Spisso30, entre otros.
Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la pertinencia de
esta prohibicin, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor manera la utilizacin de los
decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determinando los casos de
excepcin e inters nacional, e incorporando mecanismos efectivos de control
parlamentario.
3. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del
ao siguiente a su promulgacin
24
ZOLEZZI MOLLER, Armando. El rgimen tributario en la nueva Constitucin de 1993. En: "La
Constitucin de 1993: anlisis y comentarios". Lecturas sobre Temas Constitucionales N 10.
Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fcil entender el por qu de la
prohibicin si se reconoce la necesidad de hacer uso de la legislacin de emergencia, precisamente
en materia econmica y financiera. Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitucin de
1979 los sucesivos gobiernos abusaron de dicha facultad, no parece que e! remedio ms conveniente
para enfrentar e! problema sea su eliminacin, lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en
otros pases, como es e! caso de Espaa (...) De otro lado, es preciso sealar que en los pases en
los que ms se ha violado e! rgimen constitucional en esta materia es donde existe la facultad, como
es e! caso de Argentina y Uruguay".
25
ARAOZ VILLENA, Alberto Luis. El principio de legalidad en la nueva Constitucin Poltica del
Estado.
En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a
68. "Al parecer, los excesos de! Poder Ejecutivo en este campo durante catorce aos que rigi la
anterior Constitucin, han motivado que con un exceso de cautela, e! Congreso Constituyente
Democrtico optara por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que
existieron tales excesos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son
necesarias para regular situaciones imprevisibles que hagan peligrar la situacin fiscal de! pas
cuando el Congreso no est en funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales
correspondientes con la premura que e! caso concreto requiera. Por esa razn, tales medidas han
debido mantenerse debidamente reguladas por la propia Constitucin".
26
HERNND EZBERENGUEL, Luis. El poder tributario y la nueva Constitucin. En: "Revista de!
Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 Y 21. "(...) no
constituye un extremo deseable prohibir que e! Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de
urgencia, crear, modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones
temporales, de extrema necesidad, que ameritan una intervencin rpida del Poder Ejecutivo -casos
de guerra, calamidades pblicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder Tributario que en
principio debera ser ejercido a travs del Congreso, con medidas de vigencia temporal y cuando el
Congreso est en receso. Empero, esta facultad tendra que ser regulada de manera que solo pueda
ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumplimiento de requisitos muy puntuales que impidan
el abuso en su ejercicio que se pudo observar en gobiernos anteriores".
27
(14) EGUIGUREN PRAELI, Franciso Jos. Ob. cit., pp. 189 a 190. "La nueva Carta ha omitido
tambin sealar expresamente qu tpicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias
econmica y financiera asignadas corno mbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la
exclusin de la materia tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar,
porque las investigaciones realizadas demuestran que la mayora de 'medidas extraordinarias' que se
dictaron al amparo del inciso 20 del artculo 2110 estaban referidos a la creacin, modificacin,
suspensin o exoneracin de tributos. Y en segundo lugar, porque habindose establecido la fuerza
4
Presen
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artculo 109 de la
Constitucin de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la leyes obligatoria
desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la
misma ley que postergue su vigencia.
Sin embargo, tratndose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la
postergacin de su vigencia que ha previsto el artculo 74 de la Constitucin de 1993, en
caso que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales regirn a
partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.
Aunque en rigor tcnico debi indicarse "a partir del primero de enero del ao siguiente a su
publicacin", la finalidad de la disposicin bajo comentario resulta bastante clara, que es
generar seguridad jurdica y confianza al inversionista, ya que siendo el Impuesto a la Renta
el mximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite durante el ejercicio
fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, determinando sus obligaciones y
beneficios.
De no existir esta disposicin correramos el peligro que leyes tributarias referidas a tributos
de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situacin que traera
de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de legalidad que es bsico en materia
tributaria.
Cierto es que se deban corregir los excesos cometidos en todos estos aos, pero para hacerlo
resultaba conveniente mejorar la regulacin que fija los requisitos, alcances y el control de los
decretos de urgencia. Excluir la materia tributaria corno susceptible de regulacin extraordinaria, por
este mecanismo excepcional, solo conlleva una peligrosa restriccin que a la postre puede dar pie a
nuevos excesos y distorsiones. Y es que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante
decretos de urgencia, requieren tener un contenido tributario para conjurar situaciones apremiantes.
No se trataba pues de prohibir su utilizacin en este campo, sino de normarla y limitarla".
28
DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen tributario en la Constitucin. Estudio preliminar. En:
"Themis" N 29,1994, pp. 132 Y 133. "(...) esa rotunda prohibicin puede traer graves consecuencias,
no solo entorpecer el accionar del gobierno en un instrumento de poltica econmica tan importante
corno el tributario, sino porque no permitir hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas
situaciones de emergencia o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se
rena y adopte una solucin.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de
Urgencia, los contrarrestaran con la incorporacin de mecanismos efectivos de control parlamentario,
lo que sin embargo no se produjo, limitndose ms bien a sealar que el Congreso los puede
modificar o derogar".
29
GARCA MULLN, Roque. Hacia una redefinicin del principio de reserva de ley. En: "Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario", volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. "Cada vez son
ms numerosas las Constituciones que admiten una participacin decisiva del ejecutivo en el dictado
de la norma tributaria. Esa participacin puede producirse segn los casos, por el dictado de las
normas con fuerza de ley en situaciones de emergencia".
30
SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1991, pp.
214 Y 216: "En situaciones en que se configura una situacin de grave perturbacin econmica,
social o poltica que representa un mximo peligro para el pas, el Estado tiene la potestad y aun el
deber imperioso de poner en vigencia el derecho de excepcin, o sea, un conjunto de remedios
extraordinarios destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la
normalidad social que el sistema poltico de la Constitucin presupone.
4
Presen
una nueva crisis al principio de seguridad jurdica, toda vez, y tal como advierte el maestro
argentino Hctor Villegas31, su aplicacin resulta inmediata.
(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder, el principio
esencial en materia de divisin de poderes indica que el poder que acrece debe situarse
siempre en las zonas de competencias propias del rgano que lo acrecienta, y no asumir
facultades inherentes a otro poder. Ello porque, como lo seala Bidart Campos, el principio
de la divisin de poderes no declina ante la doctrina de emergencia.
Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de mxima, en que est en
juego la subsistencia misma de la Nacin, de las provincias o municipalidades del rgimen
republicano de gobierno, el Poder Ejecutivo puede adoptar provisoria y excepcionalmente
por decreto medidas que ordinariamente competen al Poder Legislativo. La urgencia en
dictar la norma o la ineficacia de ella de existir una previa y pblica deliberacin, son
circunstancias que pueden legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y
urgencia, por parte del Poder Ejecutivo".
Lo expresado en los prrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores Araoz
(constituyente que propuso su inclusin en el proyecto de la Constitucin de 1993), quien
afirm que este supuesto de postergacin de vigencia de la ley tributara "constituye una
garanta para que los contribuyentes no sufran la modificacin de tasas, de formas de
cobranza o cambios de todo el aparato tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio,
cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones"32.
4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas

tributarias
En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposicin, de similar redaccin a
aquella prevista en el artculo 134.7 de la Constitucin espaola de 1978, Marcial Rubio
Correa33 quien la considera un vlido instrumento para prevenir la desorganizacin en el
sistema tributario a travs de medidas de coyuntura, Jorge Dans Ordnez34, que la justifica
por las limitaciones en el debate que tiene la aprobacin de la ley de presupuesto, y Csar
31
VILLEGAS, Hctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8' edicin. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2003, p. 242: "Si el hecho imponible es de 'verificacin peridica', ello significa que tal
hecho generador es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal
(p. ej. El impuesto a las ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el
ejercicio). En este caso, se tiene por acaecido el hecho imponible en el ltimo instante del perodo en
el cual se computan los ingresos. Si se produce una modificacin legislativa durante el curso del
ejercicio, la alteracin es vlida y no retroactiva, puesto que el hecho imponible no se tuvo an por
realizado".
32
CONGRESO DE LA REPBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicacin oficial,
Lima, julio de 1998.
33
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: "Si se autorizara incluir tributos alli, podra
desorganizarse el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para 'cerrar la brecl1a
fiscal', olvidndose de todo esto debe ser materia de una planificacin cuidadosa y no de reacciones
de momento".
34
DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 143. Esta disposicin la explica "en razn de que la
aprobacin de la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a travs de un procedimiento parlamentario
sometido a importantes limitaciones para el debate, sobre todo de ndole temporal. Por ello se quiere
evitar que la ley de presupuesto se convierta en un cajn de sastre, porque en materia tributaria
requiere un debate parlamentario serio y pormenorizado".
4
Presen
Ochoa Cardich35 quien sostiene que su motivacin se encuentra en una razn tcnica que
tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.
Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posicin a favor de la creacin de este
lmite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fin de evitar, al igual que
sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario.
Por ello, creemos vlidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados, que
resumimos en razones de seguridad jurdica y tcnica legislativa, que tienen sustento en la
vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobacin especial que es
sometida, que limita el debate parlamentario al establecer plazos para la presentacin del
proyecto de ley y su aprobacin36, y en la conservacin de un sistema tributario ordenado.
Finalmente, quisiramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pudieran
ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibicin alcanza a las "leyes de acompaamiento",
que en nuestro pas la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio financiero, o
nicamente est referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibicin solo est referida a
las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o se incluye a
las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicacin del tributo.
Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Moreno
Gonzlez37, pero creo que por prudencia y en un afn prctico, el legislador debera excluir
las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas
complementarias, a efecto de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito
formal de constitucionalidad.
5. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el
artculo 74
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 204 de la Constitucin de 1993, no tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una norma
en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las
sentencias de inconstitucionalidad, en una clara intencin de preservar los actos dictados y
ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el principio de
seguridad jurdica.
35
OCHOA CARDICH, Csar. Ob. cit., p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene su
origen en el derecho presupuestario o de los gastos pblicos (...). En cuanto a la exclusin en la Ley
de Presupuesto de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en la doctrina. As,
se sostiene que los tributos tienen relacin directa con los contenidos econmicos del Presupuesto.
De otro lado, el principio de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el artculo 199 de la
Constitucin de 1979 que estableci que las leyes de carcter tributario que sean necesarias para
procurar ingresos al Estado deben votarse independientemente y antes de la Ley de Presupuesto"
36
De acuerdo a los artculos 78 y 80 de la Constitucin de 1993, la autgrafa de la ley de presupuesto
debe ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario entra en vigencia
el proyecto de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que
el plazo para presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto.
37
MORENO GONZLEZ, Saturnina. La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del
Derecho Tributario. En: ''Anlisis Tributario" Ns 200, 202 Y 203. Asesoramiento y Anlisis Laborales
S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artculo 134 de la Constitucin
Espaola de 1978, que contiene una prohibicin material a la Ley de Presupuesto similar a aquella
que recoge nuestra Constitucin, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los
problemas interpretativos que suscita dicho artculo, resultan vlidos para nosotros.
4
Presen
Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tribunal

Constitucional, Jos Antonio Tirado Barrera38 seala que "la debida comprensin del modelo
de control constitucional diseado en nuestra Constitucin permite explicar las razones por
las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declaratorias de
inconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier juez
y lograr en un proceso ordinario la inaplicacin de la ley inconstitucional, no existen
incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto retroactivo
puesto que los beneficios que una situacin como esa brinda, se consiguen a travs de la
existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. En este sentido,
solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de las leyes se
encuentre limitado a un rgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resulta
imperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en
procesos de control de constitucionalidad, situacin que no se presenta en nuestro caso".
Sin embargo, la Constitucin de 1993 establece una excepcin a la regla general
comentada, en casos de violacin de las disposiciones contenidas en el artculo 74,
previendo de esta forma la sancin de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en
infraccin a dicho artculo, lo cual conllevara a devolver lo indebidamente pagado.
Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de normas
tributarias, conforme al mandato del artculo 74 de la Constitucin de 1993, plantea serios
problemas en nuestro modelo de jurisdiccin constitucional, pese a que se trata de una
disposicin decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de
constitucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que tambin puede crear una
grave inestabilidad poltica y/o econmica, perturbando intereses superiores respecto a los
que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situacin que sin lugar a dudas
rechaza nuestro ordenamiento.
Por ello, a travs, primero del artculo 40 de la derogada Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional aprobada por Ley N 26435, Y actualmente por el artculo 81 del Cdigo
Procesal Constitucional aprobado por Ley N 28237, se regul este efecto retroactivo de las
sentencias del Tribunal Constitucional, permitindosele modular sus decisiones y resolver
respecto a las situaciones jurdicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno econmico,
jurdico y poltico, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribunal
Constitucional, siendo el caso ms reciente la accin de inconstitucionalidad interpuesta por
la Defensora del Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital
de Santiago de Surco que aprobaban el rgimen tributario y los importes de arbitrios
municipales correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pronunciamiento mediante resolucin de fecha 11 de noviembre del 2004, publicada en el
diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la misma que para finalizar reproducimos
en lo que corresponde a los prrafos pertinentes:
"(...)
38
TIRADO BARRERA, Jos Antonio. La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de normas
tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano. En: "Normas Legales". Tomo 324,
Trujillo, p. 44.
4
Presen
67.- En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de

inconstitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc),
involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo
establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad -dada
la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situacin que se
agrava, considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel nacional-, creara
un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a
quienes finalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos, haran inviable
la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da deben suministrar los
municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que
impide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la
inconstitucionalidad con efecto retroactivo.
68.- y es que, en la valoracin, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de
la constitucin y el de concordancia prctica, nos obliga a buscar un justo equilibrio entre la
capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios
constitucionales para la creacin de tributos.
69.- Este tipo de evaluacin, en casos de sentencias que anulan tributos, es una
consideracin que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en
varias ocasiones. De ah que se afirme que: '(...) cuando se dicten sentencias anulatorias de
tributos que han estado cobrndose por mucho tiempo, los efectos retroactivos de aquellas
pueden producir serias dislocaciones en las finanzas pblicas, pues el Estado o la entidad
pblica correspondiente se veran obligadas a devolver grandes sumas de dinero
ilegtimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias
anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (.00)' (HERNNDEZ VALLE,
Rubn. La tipologa de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. En: ''Revista
Espaola de Derecho Constitucional". Ao 14, Nm 41, p. 240).
Sera irrazonable que, a consecuencia de la decisin de un Tribunal Constitucional, la
solucin brindada resulte ms perjudicial que el hecho de que la norma reputada
inconstitucional permanezca en el sistema jurdico.
76.- Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es "fue aun cuando se hable de
cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas, ningn ciudadano podra
desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios finalmente brindados. La
discusin sobre el monto que corresponde a lo debidamente pagado y el que result
excesivo es algo que nicamente puede ser determinado en cada caso particular; pero ello
no es consistente con una poltica de devolucin in todo, cuando en la prctica se generaron
costos de administracin.
77.- La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que,
con justa razn, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trmite, as como
impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de
deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la
aplicacin de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado
agotados".
4
Presen
Artculo N 75
Deuda pblica
El Estado solo garantiza el pago de la deuda pblica contrada

por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitucin
y la ley.
Las operaciones de endeudamiento interno y externo del
Estado se aprueban conforme a ley. .
Los municipios pueden celebrar operaciones de crdito con
cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autorizacin
legal.
La deuda pblica es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Pblico y generados

por operaciones del pasado. Conforme al Glosario de Trminos del Sistema de Gestin
Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01,
publicada el 23 de febrero de 1999, la deuda pblica puede ser de dos tipos, de acuerdo a la
procedencia del respectivo acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contradas con
agentes econmicos residentes en el pas; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron
concertadas con agentes econmicos no residentes en el pas.
El tema de la deuda pblica tiene incuestionable importancia para nuestra economa. Al
respecto Miguel ngel Ekmekdjin seala que "(...) La deuda pblica es un captulo
importante del presupuesto nacional. Ms an, los intereses y amortizaciones gravosos en
extremo que tal deuda genera, llega a influir hondamente en la economa del pas e incluso
en su estabilidad social y poltica"39. Si bien esta conclusin se refiere a Argentina, es claro
que la misma situacin se presenta en casi todos los pases de Latinoamrica, en donde
una gran cantidad de los fondos pblicos se destina al pago de la deuda externa. .
La norma que nos ocupa establece en primer trmino que el Estado garantiza nicamente la
deuda que haya sido contrada por gobiernos constitucionales, conforme a la Constitucin y
a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio Correa, esta norma tiene un gran valor
formal pero de difcil aplicacin en la prctica. Al respecto sostiene que: "(Se trata de) una
provisin constitucional cumplida muy escasamente porque, en general, las deudas
contradas por gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos
constitucionales ya que significan compromisos reales con pases extranjeros o con
organismos internacionales que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos
hayan actuado impropiamente facilitndolos"40.
En efecto, una parte importante de nuestra deuda pblica proviene de gobiernos de facto.
Sin embargo, al haber sido est reconocida por gobiernos democrticos, se ha legitimado su
cobro; de manera que ya no es posible desconocerla.
39
EKMEKDJIN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional Tomo Iv, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 462
40
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica de! Per, Lima, p. 430.
4
Presen
Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitucin, las operaciones de

endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de Endeudamiento del Sector
Pblico aprobada para cada ao fiscal. En ella se establecen los montos mximos de
endeudamiento para el ao fiscal correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qu
sucede con una norma de endeudamiento dictada por un gobierno de facto cuando se
restablece la normalidad constitucional.
Al respecto, existen tres posiciones sobre cmo solucionar la anomala generada en el
sistema jurdico por la insercin de normas aprobadas por gobiernos de facto. Una de ellas
sostiene que al regresar al rgimen democrtico, automticamente quedan sin efecto todas
las normas expedidas por los gobiernos de facto. Por el contrario, una segunda posicin
sostiene que las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vigencia
automticamente. La tercera posicin, mucho ms ponderada aunque difcil en la prctica,
considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedidas por los
gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitucin debern ser
derogadas41.
En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden
constitucional, la Constitucin pretende evitar que el nuevo gobierno democrtico tenga que
honrar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta manera se busca
presionar al Sistema Financiero Internacional a fin de que no preste su colaboracin
financiera a los gobiernos de facto y as facilitar el retorno a la normalidad democrtica.
Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de contrario a la comunidad
internacional a no pactar con gobiernos ajenos al orden democrtico. Esta norma tambin
procura que nuestros acreedores observen que las operaciones de endeudamiento que
continan con el gobierno, inclusive cuando sea uno democrtico, se deben ajustar a lo
dispuesto por la Constitucin y las leyes. Aun as, es muy difcil que el Estado pueda
negarse a cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que normalmente se
sujeta a tribunales extranjeros42 y cuyo desconocimiento podra traer implicancias muy
41
En la sentencia recada en e! Expediente N 01O-2002-AI/TC de! 3 de enero de 2003, e! Tribunal
Constitucional abord e! tema de la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de facto. Al
respecto seal que: "La doctrina establece que durante e! perodo que sigue a la desaparicin de un
gobierno de facto, la vigencia de los Decretos Ley se procesa de conformidad con la teora de la
caducidad, la teora de la revisin o la teora de la continuidad. La teora de la caducidad -que plantea
que una vez restaurado e! Estado de Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia- no
ha tenido aceptacin en nuestro pas; al extremo de haber sido utilizada una sola vez, a travs de la
Ley de! 20 de diciembre de 1895, que declar inexistente s los actos gubernativos y las leyes
aprobadas durante e! perodo 1894-1895.
En cambio, la teora de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teora de

la revisin son las que han permitido afrontar e! delicado problema de la vigencia de los Decretos ley.
Segn la teora de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos
los efectos legales- no obstante producirse la restauracin de! Estado de Derecho. Estos solo
perdern vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los
abroguen, modifiquen o sustituyan, segn el caso.
42
Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicos del derecho: la
seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento
de la vida cotidiana y la de los bienes jurdicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran
amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no
4
Presen
graves en nuestras relaciones econmicas y comerciales con otros pases u organismos

internacionales.
Como ya sealamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden ser internas o
externas, segn si son asumidas con un acreedor que reside en el pas o en el extranjero. El
segundo prrafo del artculo 75 de la Constitucin dispone que la ley debe establecer el
procedimiento a seguir para la aprobacin de estas operaciones de endeudamiento.
Al respecto el artculo 39 de la Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
Ley N 28112, establece que: "El monto mximo de endeudamiento pblico que aprueba la
Ley Anual de Endeudamiento del Sector Pblico constituye un lmite superior para las
operaciones de endeudamiento que el Gobierno Nacional apruebe o garantice en un
determinado ao fiscal, sujetndose su ejecucin al cumplimiento de los procedimientos
establecidos en dicha ley anual y otras normas que emita el rgano rector del sistema".
'Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Pblico correspondiente al ao
fiscal respectivo, establecer las disposiciones relativas a la aprobacin de los montos
mximos de endeudamiento externo e interno que el Gobierno Nacional puede acordar o
garantizar.
formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposicin de un

gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos Ley. No
aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un largo, oscuro e inestable
'parntesis jurdico' que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios, facultades, derechos o
prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran privados de exigencia las
cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en
su relacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas -la ciudadana y la organizacin estatal-,
se perpetrara un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo poltico. .
As, el desconocimiento a priori y genrico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de restaurarse el
Estado de Derecho, generara incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones
entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
Repblica se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurdico".
En el Per, el Congreso Constituyente Democrtico, mediante la Ley Constitucional publicada el 9 de

enero de 1993 en el diario oficial El Peruano, opt por la teora de la continuidad declarando la
vigencia de las normas expedidas luego del golpe del 5 de abril. En tal sentido, el artculo 2 de la
mencionada ley dispuso que: "Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo ao,
mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso
Constituyente Democrtico".
El artculo 63 de la Constitucin, segundo prrafo, permite que el Estado someta sus controversias en
materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: "En todo contrato del Estado
y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a
las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica.
Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero" (las cursivas
son nuestras).
4
Presen
Cabe sealar que conforme a lo dispuesto por el artculo 36.3 de la misma Ley Marco de la
Administracin Financiera del Sector Pblico, "las entidades y organismos pblicos del
Sector Pblico estn impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes a la
consecucin de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de Economa y
Finanzas, a travs de la Direccin Nacional del Endeudamiento Pblico es la nica entidad
autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo" (las cursivas
son nuestras). De acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento externo solo
podrn ser negociadas por el Ministerio de Economa y Finanzas, quedando prohibido que
las dems entidades del Estado inicien por cuenta propia las gestiones tendientes a la
concertacin de operaciones de endeudamiento externo. Esta disposicin no se aplica a las
operaciones de endeudamiento externo de las Municipalidades, pero s debe ser observada
cuando en dichas operaciones las Municipalidades requieran el aval del Estado, conforme lo
dispone el inciso 8 del artculo 196 de la Constitucin.
Efectivamente, el tercer prrafo del artculo 75 de la Constitucin establece que los
municipios pueden celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes
propios, sin requerir autorizacin legal43. Esta norma es acorde con la autonoma econmica
que reconoce el artculo 194 de la Constitucin en favor de los gobiernos locales. Sin
embargo, en la prctica, es muy difcil que los gobiernos municipales logren prstamos
importantes sin el aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las
instituciones internacionales. Esta situacin es comentada por Marcial Rubio Correa en los
siguientes trminos: "Si bien la norma funciona en teora, en la prctica es muy difcil que lo
haga, porque siempre los municipios necesitarn del aval del Gobierno Central si quieren
obtener recursos cuantiosos. Sus rentas son muy reducidas como para aspirar a prstamos
importantes".
De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales consigan
financiamiento crediticio sin requerir la aprobacin del Congreso, aunque ello solo funcione
en los casos de operaciones menores.
Los recursos obtenidos a travs de estas operaciones de endeudamiento constituyen rentas
propias de la Municipalidad respectiva. As lo dispone el artculo 196 inciso 8 de la
Constitucin, que seala lo siguiente: "Son bienes y rentas de las municipalidades: (...) los
recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran el
aval del Estado, conforme a ley". En tal sentido, las Municipalidades pueden administrar de
forma autnoma dichos recursos, sin ms lmites que los impuestos por la ley.
Contrataciones y adquisiciones del Estado
Artculo N 76
Las obras y la adquisicin de suministros con

utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan
43
Conforme a obligatoriamente
lo dispuesto por el por contrata
artculo 69 de yla licitacin pblica,
Ley Orgnica as
de Municipalidades, Ley N 27972,
las operacionescomo tambin
de crdito la adquisicin
con cargo a los recursosoy la enajenacin
bienes de municipalidades requieren
propios de las
de la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del concejo municipal correspondiente.
bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya
importancia y cuyo monto seala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley
establece el procedimiento, 4 las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
Presen
1. INTRODUCCIN
La norma antes sealada consagra constitucionalmente los mecanismos de contratacin
administrativa, indispensables para que el Estado pueda cumplir con ciertos fines a travs
de la colaboracin de los particulares, siendo que las normas aplicables establecen adems
que dicha contratacin debe efectuarse con eficiencia, de tal manera que exista
correspondencia entre la calidad de lo contratado y su precio. Ello implica, adems, un uso
razonable de los fondos pblicos por parte de las entidades que celebran contratos
administrativos.
Es decir, y salvo excepciones puntuales, la contratacin estatal debe someterse a
determinadas reglas, que incluye un conjunto de actos preparatorios (la existencia de un
plan anual de contrataciones y adquisiciones, la existencia de un expediente tcnico y el
presupuesto debido), la realizacin de un proceso de seleccin, sea licitacin pblica,
concurso pblico, adjudicacin directa o adjudicacin de menor cuanta, as como una
ejecucin reglada de dicho contrato, sometida incluso a reglas especiales de resolucin de
conflictos en caso de que estos se generen.
Y es que, los procesos de adquisicin y contratacin regulados por esta Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento se rigen por los principios de
moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa, vigencia
tecnolgica y trato justo e igualitario; teniendo como finalidad garantizar que las entidades
obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o
costos adecuados.
A su vez, esta concepcin requiere que el contrato a celebrarse goce de ciertas
caractersticas que lo distinguen claramente del contrato civil, en especial por la existencia,
establecida por ley, de un rgimen especial que le otorga ciertas preeminencias a la
Administracin denominado rgimen exorbitante, el mismo que es inadmisible en el mbito
civil. Ello hace incluso discutible que el contrato administrativo sea realmente un contrato,
puesto que no existe en puridad un acuerdo de voluntades en tanto la decisin de contratar
de la administracin es el resultado de un procedimiento administrativo -el proceso de
seleccin- que es por definicin el medio para la generacin de una decisin cognitiva.
Lo contractual es, en consecuencia, una modalidad de los comportamientos de la
Administracin Pblica. Dicha modalidad se ha constituido hoy en da como un mecanismo
4
Presen
de edificacin del nuevo modelo del Estado, el cual ya no pretende efectuar todas las
acciones de inters pblico sino que incorpora al sector privado en las mismas. Los
contratos de concesin de obra y de servicios pblicos, por ejemplo, permiten la
participacin directa de la actividad privada en la prestacin de cometidos pblicos.
2. Inters pblico
A diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, en los contratos administrativos
la Administracin procura la satisfaccin del inters pblico 44. La finalidad de inters pblico
del contrato administrativo se hace patente, como lo hemos sealado, cuando el acuerdo es
celebrado por un rgano del Estado en ejercicio de la funcin administrativa. Las
peculiaridades derivadas de la salvaguarda del inters pblico a la hora de garantizar el
buen fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posicin dominante
de la Administracin son precisamente el resultado de dicha finalidad.
En este orden de ideas, el concepto de funcin administrativa es esencialmente dinmico e
histricamente variable, puesto que incluye a las actividades de la Administracin Pblica
destinadas a cumplir con metas e intereses colectivos, finalidades que pueden obtenerse de
maneras muy diversas, siendo la contratacin administrativa reglada una de ellas.
Ahora bien, a la Administracin no le conviene ni le basta utilizar el poder coactivo cerca de
los particulares45. En primer lugar, el uso reiterado del poder coactivo puede afectar
derechos fundamentales de los administrados, en especial los relacionados con las
libertades personales y econmicas. Por otro lado, el poder coactivo no permite el
cumplimiento de determinados fines pblicos que s sera posible hacer efectivos mediante
la contratacin administrativa dada la severa reglamentacin de las actividades pblicas.
Finalmente, la sola presencia de un rgano de la Administracin asumiendo obligaciones
econmicas genera la necesidad de que exista una gama de requisitos para hacer efectiva
la operacin respectiva, puesto que la misma se encarga del manejo de bienes y fondos
pblicos. Ello da lugar a los procesos de seleccin de contratista o cocontratante,
constituidos como tpicos procedimientos administrativos, a travs de los cuales la
Administracin determina, mediante mecanismos cognitivos, quin es el postor con el que
debe contratarse a fin de obtener los resultados ms eficientes posibles.
Las peculiaridades de los procedimientos de actuacin de la Administracin vienen
derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto pblico, as como
garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos, al mismo tiempo que se
asegura que la buena pro sea otorgada de tal manera que permita la generacin de
resultados eficaces para el Estado.
Ahora bien, no hay que creer -como se cree errneamente- que el esquema de contratacin
rgida es el que impera en el mundo de manera unvoca. De hecho, el mecanismo
consagrado constitucionalmente en el caso peruano se encuentra inspirado en la tradicin
europeo-continental y en especial, en la concepcin francesa.
44
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15.
45
MONEDERO GIL, Jos Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de Estudios
Fiscales, Madrid, 1977, p. 123
4
Presen
Distinta es la concepcin anglosajona, propia de los Estados Unidos y de los pases que
conforman la Commonwealth, en el cual la contratacin administrativa es ms bien flexible y
los controles sobre el particular son posteriores, siendo de aplicacin las normas que
refieren a la contratacin civil. La concepcin germnica se encuentra a un nivel intermedio,
en el cual existe cierta regulacin, pero la misma es eminentemente dispositiva, ante la
existencia de mltiples mecanismos para establecer excepciones a los procedimientos de
seleccin.
3. La lgica contractual
El contrato en general se concibe actualmente como una funcin socioeconmica. El
contrato reglado y con un procedimiento previo sera entonces la frmula ms eficaz para
regular las relaciones entre el Estado y los particulares. Ello ocur1:"e por diversas razones.
Entre ellas podemos sealar el hecho de que resulta evidente el desplazamiento de la
primaca del contrato como acuerdo de voluntades en el contrato administrativo. Ahora se
discute si resulta vlido hablar de contrato como un acuerdo de voluntades, en especial si se
habla de contratos administrativos, donde la voluntad de la Administracin se encuentra
seriamente limitada, dada la exigencia de un comportamiento reglado respecto de la misma,
consagrado constitucionalmente.
Esta es una de las razones por las cuales es necesaria la realizacin de procesos de
seleccin, vale decir, conjurar la llamada desviacin de poder 46, que ocurre cuando el
funcionario pblico dirige sus acciones a finalidades distintas al inters pblico.
4. La colaboracin de los particulares

Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, como ya lo hemos
esbozado, proviene de la idea de la colaboracin de los sujetos privados con la
Administracin, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario 47. El
contrato administrativo es entonces una de las tcnicas de colaboracin de los
administrados con la administracin. El contratista, no obstante que pretende un beneficio
econmico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento
de cometidos pblicos por parte del Estado, lo cual implica la necesidad de que dicho
contratista sea el ms idneo
En la colaboracin que venimos describiendo debe evitarse el conflicto entre las partes
respectivas, razn por la cual el ordenamiento establece sistemas de composicin de
conflictos eficientes, como podra ser la va administrativa, con las peculiaridades que la
misma posee, en el caso de la etapa de seleccin del contratista, que permite incluso el
empleo del proceso contencioso administrativo. Sin embargo, la resolucin de conflictos se
efecta a travs de la conciliacin y el arbitraje en el caso de la etapa de ejecucin de los
contratos administrativos, sin que sea posible que dicho conflicto pueda someterse a los
tribunales.
46
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid, 1993, p.
311; GONZALES PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000, p.
206
47
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2000, p. 340
4
Presen
5. La normativa aplicable al contrato administrativo

En primer trmino, es preciso desterrar la vieja concepcin de que el Estado puede actuar
como ente privado o como ente pblico. Como lo establece gran parte de la doctrina
moderna, la personalidad jurdica del Estado es una. El Estado no tiene, en consecuencia,
una doble personalidad, sea esta pblica o privada. Sin embargo, los vnculos jurdicos de la
administracin no se rigen solamente por el Derecho Pblico. Por ello, es que actualmente
la discusin en la doctrina respecto a la existencia de contratos privados de la
Administracin se mantiene inalterable, no obstante la confirmaron de la existencia de
elementos de utilidad pblica en los mismos.
Los requisitos para la celebracin de contratos administrativos deben ser regulados por el
Derecho Administrativo y no por el Derecho comn. En el caso peruano, la contratacin
administrativa se encuentra regulada por una ley especial y el reglamento de la misma y no
por el Cdigo Civil, el cual es aplicable de manera supletoria. Incluso, dentro de la normativa
aplicable, las normas de contratacin administrativa prevalecen sobre las normas de
procedimiento general48. Como resultado, el Derecho Privado es entonces, prima facie,
incompatible para regular los derechos y garantas de los particulares en el contrato
administrativo. Sin embargo, como lo hemos sealado de manera reiterada, existen
contratos de la Administracin susceptibles de ser regulados, en gran medida, por el
Derecho Privado, sin que ello perjudique el contenido pblico de los mismos.
Ahora bien, la calificacin de un contrato celebrado por la Administracin como contrato
administrativo es realizada por la ley, y en especial, por la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, sin perjuicio de que pueda existir un conjunto de contratos
regulados por leyes especiales, como podra ser el contrato de concesin, en el caso de la
prestacin de servicios pblicos o de concesin de obras, para su explotacin econmica.
En tal sentido, debemos considerar que el concepto de contrato administrativo tiene una
naturaleza instrumental, basada en la utilidad pblica, pero a la vez, en la calificacin legal.
Es la ley la que determina qu contratos estatales son administrativos 49 y cules no tienen
dicha calidad50. En este ltimo caso, se excluyen de la contratacin administrativa aquellas
contrataciones que implicaran dificultades para su puesta en prctica ante los engorrosos
48
Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004)
49
Artculo 4.- Especialidad de la norma y delegacin 4.1. Especialidad de la norma: La presente Ley
y su Reglamento prevalecen sobre las normas genera- ' les de procedimientos administrativos y sobre
aquellas de derecho comn que le sean aplicables.
(m) Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N
0832004-PCM de 29/11/2004)
50
Artculo 1 .- Alcances
La presente Ley establece las normas bsicas que contienen los lineamientos que deben observar las
Entidades del Sector Pblico, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de
adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que
se derivan de los mismos.
4
Presen
trmites de la misma, lo cual genera que el rgimen aplicable sea el rgimen mixto, o el que
corresponde al Derecho Civil o Mercantil.
A su vez, como lo hemos sealado, la ley asigna a los contratos administrativos un rgimen
especial denominado rgimen exorbitante, el mismo que genera determinadas prerrogativas
especiales a favor de la Administracin, establecidas algunas en clusulas exorbitantes,
pero gran parte de ellas en la ley.
Pueden encontrarse ejemplos de dicho rgimen exorbitante en primer lugar en las clusulas
obligatorias que todo contrato administrativo debe tener, en especial las referidas a las
garantas y la naturaleza de las mismas. Asimismo, ubicamos muestras de rgimen
exorbitante en los mecanismos de sancin administrativa, la existencia de penalidades, las
posibilidades de modificacin unilateral de las prestaciones del contrato -ius variandi-, entre
otras facultades especiales establecidas por la ley. Dicha
b) La contratacin de auditorias externas en o para las entidades del Sector Pblico, la
misma que se sujeta especficamente a las normas que rigen el Sistema Nacional de
Control. Todas las dems adquisiciones y contrataciones que efecte la Contralora General
de la Repblica se sujetan a lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo;
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades;
e) Los contratos de locacin de servicios que se celebren con los presidentes de Directorio o
Consejo Directivo, que desempeen funciones a tiempo completo en las entidades o
empresas del
Estado;
f) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de propiedad estatal;
g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea igual o inferior a una
Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la transaccin;
h) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones previstas en la
presente Ley y su Reglamento;
i) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones
arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral;
j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial El Peruano por mandato
expreso de Ley o de norma reglamentaria;
k) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de infraestructura, bienes y servicios
pblicos;
Del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N 0832004-
PCM de 29/11/2004) Artculo 2.- mbito de aplicacin (...) 2.3. La presente Ley no es de aplicacin
para:
a) La contratacin de trabajadores, servidores o funcionarios pblicos sujetos a los regmenes de la

carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
4
Presen
L) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el

marco del proceso de privatizacin;
m) Las modalidades de ejecucin presupuestal distintas al contrato contempladas en la
normativa de la materia, salvo las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios que
se requieran para ello;
y n) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la
Repblica, exclusivamente para su funcionamiento y gestin exorbitancia proviene en
realidad, no de la naturaleza del contrato, sino ms bien de la propia auto tutela
administrativa y de la esencia de los antes administrativos como encargados de tutelar la
satisfaccin de necesidades pblicas51.
GLOSARIO DE TERMINOS:
ARBITRIO: Es un impuesto decretado por la ley a favor de una o varias municipalidades.
ACTOS NULOS
Los actos de la Administracin Tributaria son nulos en los siguientes casos:
a) Los dictados por rgano incompetente
b) Los dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido
c) Cuando por disposicin administrativa se establezcan infracciones o se apliquen
sanciones no previstas en la Ley.
Base Legal: Primer prrafo del Art. 109 del Cdigo Tributario. D.Leg. 773 del 31.12.93.
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
Es la entidad facultada para la administracin de los tributos sealados por ley. Son rganos
de la Administracin: la SUNAT, la ADUANAS y los Gobiernos Locales.
MBITO DE APLICACIN
Con relacin a un dispositivo tributario, se refiere a la delimitacin dentro de la cual dicha
norma es exigible. Este concepto est relacionado con las reglas que determinan la
aplicacin:
- Espacial: Es decir la exigibilidad de una norma en determinado territorio
- Temporal: Relacionadas con la vigencia de la ley en el tiempo;
- Personal: Relacionado con los sectores o personas concretas obligadas al cumplimiento de
la norma.
Aquello que no est comprendido en el mbito de aplicacin de una norma tributaria, se
considera inafecto a ella.
51
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1, Civitas, Madrid, 2000, p. 683.
4
Presen
BASE IMPONIBLE: Valor numrico sobre el cual se aplica la alcuota o tasa del tributo.
CAPACIDAD CONTRIBUTIVA: Aptitud que tienen una persona natural o jurdica para pagar
impuestos y que est de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuenta.
IMPUESTO: Es el tributo que tiene como hecho generador, una actividad estatal general no
relacionada concretamente con el contribuyente.
INGRESOS FISCALES: Son todos los recursos monetarios que percibe el Estado a travs
de la aplicacin de las leyes que sustentan el cobro de los impuestos, tasas, recargos, etc.
As como los ingresos que derivan de la vena de bienes y servicios, donaciones y
prstamos.
LEYES FISCALES: Son aquellas que sealan y determinan a los sujetos, objetos, bases,
tasas o tarifas impositivas en cumplimiento con las disposiciones constitucionales de
contribucin para el gasto pblico.
OBLIGACIN TRIBUTARIA: Constituye un vnculo jurdico, de carcter personal, entre la
Administracin Tributaria y otros entes pblicos acreedores del tributo y los sujetos.
SISTEMA TRIBUTARIO: Es la denominacin aplicada al sistema impositivo o de
recaudacin de un pas. Consiste en la fijacin, cobro y administracin de los impuestos y
derechos internos y los derivados del comercio exterior que se recaudan en el pas, adems
administra los servicios aduanales y de inspeccin fiscal.
TASA: Cantidad o porcentaje que debe aplicarse a la base imponible para determinar el
impuesto.
APORTES Y/O SUGERENCIAS

ART. 74.- se sugiere tener conocimiento de cmo las entidades pblicas debern tener que
asumir si se da el caso, y como personas naturales conocer nuestros deberes y derechos
como contribuyente.
ART. 75.- que el estado peruano ya no debe adeudar a los pases desarrollados ya que
genera un problema de inestabilidad socioeconmica para el pas.
ART.76.- se sugiere que se haga conocer de este artculo a grandes rasgos ya que la
mayora de las personas no tienen el conocimiento bsico para presentarse a una licitacin
pblica.
CONCLUSIONES.- Que nosotros como personas naturales y jurdicas debemos de saber

cada punto de estos tres artculos ya que son indispensables para no tener problemas
econmicos y buscar soluciones con estos tres artculos de la constitucin poltica del Per,
ya que la SUNAT es una entidad que siempre estar detrs de las contribuciones al estado
cuando y como compramos un artculo de la tienda parte de la venta es un impuesto
general, lo mismo ocurre cuando pagan un sueldo.
Por otro lado la deuda externa es vista parte de los pagos con contribuciones al estado
conjuntamente con el articulo 76 de constitucin poltica del estado.
4
Presen
BIBLIOGRAFIA:
ALONSO MADRIGAL, Francisco. Legalidad de la infraccin tributaria: reserva de ley y
tipicidad en el Derecho Tributario sancionador. Dykinson. Madrid, 1999.
HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. El principio de legalidad y las medidas extraordinarias
que se pueden dictar mediante decreto supremo en materia econmica y financiera. En:
"Cuadernos Tributarios" N 1, Lima, octubre, 1986.
LOZADA FRIAS, Arcadio. Conveniencia de establecer la reserva de ley en el ordenamiento
constitucional peruano. Tesis PUCP, Lima, 1990.
MEDRANO CORNEJO, Humberto. Declinacin del principio de legalidad en el Derecho
Tributario: una constatacin objetiva. En: "Ius et Veritas" Ao 5, N 10, Lima, julio, 1995.
MEDRANO CORNEJO, Humberto. Acerca del principio de legalidad en el Derecho Tributario
peruano. En: "Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario" N 12, Lima, junio, 1987.
ROSEMBUJ, Tulio. Reflexiones actuales sobre la reserva de ley en materia tributaria.
CASSAGNE, Juan Carlos El contrato administrativo. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
COSCULLUELA MONT ANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Civitas, Madrid,
1993.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo 1. Civitas, Madrid, 2000.
GONZALES PREZ, Jess. Manual de procedimiento administrativo. Civitas, Madrid, 2000.
MONEDERO GIL, Jos Ignacio. Doctrina general del contrato administrativo. Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1977.
INDICE
Contenido
EL REGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL............................................................................................6
ARTCULO N 74 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO PERUANO..............................................6
Principio de legalidad y principio de no confiscatoriedad...................................................................6
comentario:....................................................................................................................................6
1.- Principio de reserva de ley.............................................................................................................6
ii.- La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales........................................................10
2. Los principios tributarios corno limites de la potestad tributaria.............................................13
2.1. El principio de legalidad como lmite formal de la potestad tributaria..................................13
2.2. Los principios tributarios:......................................................................................................14
3. La potestad tributaria y los principios tributarios en la Constitucin del Per..............................16
4
Presen
3.1. La potestad tributaria............................................................................................................16

3.2. Los principios tributarios.......................................................................................................17
Artculo 74............................................................................................................................................19
Complementacin e integracin del principio de reserva de ley..........................................................19
1. Introduccin.................................................................................................................................19
2. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en materia tributaria..............................20
2.1. Decretos de urgencia.............................................................................................................20
2.2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria............................................22
4. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias................................................25
Artculo N 75.......................................................................................................................................29
Deuda pblica.......................................................................................................................................29
Contrataciones y adquisiciones del Estado...........................................................................................34
Artculo N 76.......................................................................................................................................34
1. INTRODUCCIN............................................................................................................................34
2. Inters pblico..............................................................................................................................35
3. La lgica contractual.....................................................................................................................36
4. La colaboracin de los particulares...............................................................................................36
5. La normativa aplicable al contrato administrativo........................................................................37
GLOSARIO DE TERMINOS:.....................................................................................................................39
APORTES Y/O SUGERENCIAS.................................................................................................................40
CONCLUSIONES.-..................................................................................................................................41
BIBLIOGRAFIA:......................................................................................................................................41

El Regimen Tributario y Presupuestal

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Regimen Tributario y Presupuestal

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Pr

esentado: miriam sosa maquera

tado: miriam sosa maquera

tado: miriam sosa maquera

democrticamente por el vecindario. Pretender que tasas y contribuciones municipales sean

tado: miriam sosa maquera

El presente trabajo va dedicado con mucho

A todos los lectores que estn

tado: miriam sosa maquera

tado: miriam sosa maquera

Es sumamente grato, manifestar nuestro

sincero agradecimiento a todas las

personas que sin cuya colaboracin

desinteresada sin ello no hubiera sido

posible la elaboracin de este trabajo.

Colaboracin invalorable, que aparte de la

ayuda material, nos han brindado su

conocimiento y experiencia adquirida

mediante el estudio y el trabajo, con un

desprendimiento que no conoce de

tado: miriam sosa maquera