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276 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

CAPTULO NOVENO

DERECHO GENTICO EN PER

El desarrollo y evolucin de las prcticas genticas no ha sido ajeno a


Per. Desde hace ms de una dcada se realizan tcnicas de reproduccin
humana asistida y, actualmente, se cuenta con medios tcnicos para efectuar
pruebas de identificacin mediante el ADN, terapias gnicas, localizacin de
genes y crio-conservacin de embriones, adems de existir bancos de semen
que satisfacen exigentes requerimientos de calidad. A pesar de ello, no existe
un cuerpo legal orgnico y sistemtico que regule el desarrollo de la gentica
y su influencia en las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna
iniciativa de ley for-mal (proyectos de ley) en el poder legislativo que
demuestre la preocupacin integral sobre este tema.
Sin embargo, ya se viene hablando de un derecho gentico en la doctrina
nacional y se ha desarrollado una vasta literatura jurdica, coherente y madura
sobre este tema, restando solo la elaboracin legal para proteger al ser
humano de los avances biocientficos de la ciencia gentica.

Seccin I. Base legal del derecho gentico en Per

En derecho comparado, el derecho gentico tiene una regulacin variada, es


decir, su normativizacin es diversa y difiere de acuerdo con el lugar en el cual se
aplica. Indiscutiblemente, el carcter variable y el desarrollo vertigino-so de los
avances biocientficos ha determinado de acuerdo con cada pas una poltica
legislativa especial que va desde la regulacin jurdica especfica, es decir,
taxativa normndose cada avance, cada nuevo descubrimiento hasta la
regulacin jurdica general, aquella sustentada en principios rectores pau-tas o
bases que canalizan dicha materia.
As tenemos que en el derecho gentico comparado existen cinco
grandes sectores en lo que a la poltica legislativa se refiere:
1. Legislacin especial: en este grupo se encuentran aquellos pases que
tienen leyes especiales que regulan esta materia como Alemania, Austria, Di-
namarca, Espaa, Holanda, Inglaterra, Noruega, Suecia.
2. Legislacin general, en este sector se encuentran aquellos pases que es-
tablecen pautas generales en las principales normas del Estado como es la Cons-
titucin (Argentina Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe, Armenia, Bielorru-
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sia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chechenia, Ecuador,
Egipto, El Salvador, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos (Washington), Esto-nia,
Guatemala, Honduras, Italia, Japn, Lituania, Nicaragua, Noruega, Pana-m,
Paraguay, Polonia, Portugal, Qubec (proyecto de Constitucin), Rusia,
Sudfrica, Suiza (Confederacin Helvtica), Turqua, Ucrania, Uganda, Vene-
zuela, Zimbabwe), Cdigo Civil (Blgica, Bulgaria, Checoslovaquia, Francia,
Grecia, Hungra, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Suiza, Inglaterra,
antigua Yugoslavia, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Kosovo, Macedonia, Mon-
tenegro, Serbia, Eslovenia y Qubec, Voivodina), Cdigo Penal (Espaa, Bra-sil,
Colombia), Ley General de Salud (Francia, Noruega), Cdigo de los Nios
y Adolescentes (Per).
3. Organismos e instituciones estatales multidisciplinarios, en especial
los comits de biotica que se encargan de establecer poltica en las
investigacio-nes cientficas, proponiendo la reglamentacin de los avances
biocientficos. De acuerdo con su creacin y estructura, sus ordenanzas o
directivas, pueden tener un carcter imperativo o ser meramente referenciales.
Esto viene funcionando bastante bien en Italia.
4. Directrices o recomendaciones de tipo mdico-tico emitidas por aso-
ciaciones de profesionales mdicos, en este caso son las instituciones particu-
lares, las ONG, los comits de tica y deontologa de los colegios profesionales o
los comits de biotica de los centros de salud los que se encargan de estable-cer
las normas de aplicacin sobre la materia. Tal es el caso de Irlanda.
5. Por decisin judicial, algunos pases carentes de legislacin han deter-
minado que la permisibilidad de los procesos procreticos y de manipulacin
o experimentacin gensica sean aprobados por el juez, tal es el caso de
Argen-tina, Brasil y tambin Italia.
La falta de un ordenamiento jurdico especializado que regule a cabalidad la
influencia de la gentica en el ser humano ocasiona una desproteccin no solo en
la persona, sino tambin en la familia, en la sociedad y, en trminos reales, en la
humanidad en general. El vaco legal tiene que ser cubierto con la mayor
brevedad posible, a fin de canalizar adecuadamente los procedimientos y tc-
nicas genticas que se vienen realizando actualmente en nuestro medio, para evi-
tar abusos o mala praxis. Algunas normas legales en Per contienen uno que otro
artculo que hacen referencia tangencial al tema en anlisis.

150. EL CDIGO CIVIL


Este cuerpo legal trata el tema del derecho gentico y se refiere a la
inda-gacin biolgica de la paternidad de la siguiente manera:
A) Derecho de familia
La ley 27.048 (6 enero 1999) modifica diversos artculos del Cdigo
Civil sobre la declaracin de paternidad y maternidad. El texto es el siguiente:
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Artculo 1.Admisibilidad de la prueba biolgica, gentica u


otras. En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de
maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373
del Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Artculo 2.Norma modificatoria. Modifcanse los artculos 363, 402,
413 y 415 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
Artculo 363.El marido que no se crea padre del hijo de su mujer
pue-de negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das
siguien-tes al de la celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que
haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los tres-
cientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indica-do
en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo
parental. El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza.
Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, com-
probado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre
en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubi-nato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer,
cuan-do la poca del delito coincida con la de la concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a
travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o
mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las prue-bas
luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez,
el juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta proce-
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sal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,


corres-pondindole los derechos contemplados en el artculo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando
se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza.
Artculo 413.En los procesos sobre declaracin de paternidad o mater-
nidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante
en el caso del artculo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del de-
lito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si alguna de
las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si
uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser de-
clarada su paternidad, si el examen descarta a los dems.
La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a
someterse a alguna de las pruebas.
Artculo 415.Fuera de los casos del artculo 402, el hijo
extramatrimo-nial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales
con la madre durante la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta
la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la
mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o
mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u
otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran
resultado nega-tivo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo.
Artculo 3.Consecuencia de la aplicacin de la prueba. En los
casos contemplados en los artculos 373 y 402 del Cdigo Civil cuando se
declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de la
prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza el demandado deber reintegrar el pago por la realizacin de la
misma a la parte interesada.
Artculo 4.Mecanismos para el acceso de las personas a la
prueba de ADN. El Estado determinar los mecanismos necesarios para
facilitar el acce-so de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el
demandante deber aco-gerse a los alcances del auxilio judicial establecido en
los artculos 179 a 187 del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 5.Responsabilidad por mala fe. La persona que de mala
fe ini-cia un proceso de declaracin de paternidad valindose de la prueba de
ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza, oca-sionando as un dao moral y econmico al demandado deber
pagar una in-demnizacin, la cual ser fijada a criterio del juez.
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Artculo 6.Norma derogatoria. Derganse los artculos 403 y 416


del Cdigo Civil.
a) Principios. El rgimen de la filiacin del Cdigo Civil peruano ha sido
modificado por la ley 27.048, permitiendo la aplicacin de las pruebas biol-
gicas, genticas u otras de validez cientfica para las acciones de filiacin
tanto de impugnacin (arts. 363 y 371) como de reclamacin (arts. 371 y 402).
As mismo, permite al demandado, en una accin de hijo alimentista (art. 415),
soli-citar la prueba gentica para negar el contenido de la pretensin. Ampla el
con-tenido del artculo 413, permitiendo la aplicacin de la prueba biolgica,
gen-tica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza en los
procesos de declaracin de la paternidad o maternidad extramatrimonial.
b) Caractersticas de la modificacin. Esta ley de biopaternidad incorpo-
ra en el sistema de presunciones la efectividad de las biopruebas, desconocin-
dose el principio, vigente en el derecho comparado, de que las pruebas biol-
gicas sean aplicadas cuando existe un elemento social que las sustente (principio
de prueba). Permite la utilizacin de las biopruebas en todo tipo de accin de
filiacin. Sin embargo, no considera que en la accin de declaracin de mater-
nidad extramatrimonial (art. 409) se pueda hacer uso de ellas, lo que no es bice
para su aplicacin, siguiendo un criterio de interpretacin amplio.
El juez puede desestimar las presunciones (arts. 363 y 402) cuando se
haya demostrado biolgicamente que el demandado no es el padre. En caso
de que el presunto padre se niegue a la prctica de la prueba, en un proceso de
decla-racin de paternidad extramatrimonial, el juez evaluar las pruebas
presenta-das y la conducta procesal del demandado, declarando su
paternidad o al hijo como alimentista. El inconveniente de esta solucin
frente a la negativa es que sigue mantenindose la incertidumbre al permitirse
la posibilidad de que el juez declare al hijo como alimentista. Adems, no se
refiere a la regulacin de la ne-gativa de la madre o el hijo en esta accin. En
este sentido, la ley debe haber considerado una norma general para la
regulacin de la negativa al sometimiento de la prueba, tomando en cuenta las
diversas acciones de filiacin existentes, pronuncindose sobre los efectos de
la negativa del padre, de la madre, del hijo o de terceros, segn corresponda.
Esta modificacin permite un accionar casi libre de una paternidad, y por
ello se ha considerado que quien de mala fe inicia un proceso de filiacin va-
lindose de pruebas genticas, debe reparar el dao moral y econmico ocasio-
nado al demandado con el pago de una indemnizacin que ser fijada por el juez.
c) Consideraciones para tener en cuenta. En el razonamiento judicial
para determinar el vnculo filial se considerar: a) que la filiacin, la maternidad
y la familia son derechos sociales de los que emanan la proteccin de la persona
y la familia; b) la unidad de la filiacin; c) la promocin constitucional o por va
de tratados internacionales de la investigacin paternal; d) el derecho a la
identidad; e) el derecho a la investigacin de la paternidad; f) el derecho a co-
nocer el propio origen biolgico, y g) la legalidad de las pruebas biogenticas.
DERECHO GENTICO EN PER 281

Existen dos cuestiones elementales en materia de filiacin: el hecho bio-


lgico de la procreacin y el acto jurdico de su prueba.
Las biopruebas de paternidad tienen carcter pericial por ser realizadas por
terceros con conocimientos cientficos, solvencia moral y ajenos al litigio y
porque esclarecen al juzgador su razonamiento sobre puntos tcnicos. As mis-
mo, son extraordinarias, es decir, deben practicarse solo cuando el juez no pue-de
alcanzar de otro modo un convencimiento pleno y directo acerca de la rela-cin
paterno-filial reclamada. Ser esencial recurrir a ellas en aquellos supuestos en
los que exista prueba preliminar o suficiente para admitir la demanda, pero ser
insuficiente por s sola para promover una accin de filiacin.
La amplitud de la frase utilizada por la ley: es admisible la prueba
biol-gica, gentica u otras de validez cientfica debe aplicarse con
fundamento en el criterio de las denominadas pruebas estadsticas, es decir,
de aquellas acep-tadas por la comunidad jurdica como mtodos confiables en
la determinacin de la paternidad.
La admisibilidad de las pruebas biolgicas exige un principio de prueba
(una motivacin, un sustento), a fin de vincular el principio de veracidad (que
corresponde al demandante) con el de seguridad jurdica y estabilidad (que
sub-yace en el proceso). Esto servir para evitar demandas aventuradas.
Las biopericias sern evaluadas con un criterio mixto, mediante el cual
el juez considera la validez cientfica como corroboradora de las dems
pruebas actuadas en las acciones de filiacin.
La negativa a someterse a la prctica de la prueba de paternidad puede
ser justificada o injustificada.
La negativa podr ser justificada cuando existan causas cualificadas que
legitimen dicha conducta. Aunque discutibles, citamos como ejemplos: razo-
nes de salud (fsica o psquica), motivos religiosos (testigos de Jehov) o bio-
lgica (ser infrtil), cuando se demuestre su imposibilidad fsica (estar de
viaje) de cohabitacin carnal, error en la identidad del demandado (hermanos
geme-los o casos de homonimia).
La negativa implicar una valoracin jurdica de aproximacin al fallo
cuando sea seria, injustificada, manifestada personalmente por el interesado,
obstruccionista y reveladora de un expreso propsito de no comparecer para
someterse a las pruebas biolgicas.
La negativa puede darse ante varios supuestos que deben ser apreciados
por el juez al momento de resolver. Estos casos pueden ser: cuando el nico
elemento de juicio es la negativa, cuando existen otros elementos de prueba o
cuando existen elementos probatorios que demuestran fehacientemente la au-
sencia de nexo biolgico.
La negativa ser apreciada por el juez de acuerdo con la calidad de quien se
resiste, ya sea como un determinante de paternidad, desestimando la deman-da o
considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar.
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En caso de que la paternidad sea declarada como consecuencia del aper-


cibimiento surgido por la negativa a la realizacin de la prueba, este actuar
im-plicara una afectacin mayor en los intereses personales y valores
morales del solicitante, y entonces existira motivo suficiente para solicitar
una reparacin econmica adicional por el dao moral ocasionado.
Se acepta la exhumacin del cadver en las acciones de filiacin; preva-
lece el derecho a la identidad frente al derecho a la intimidad y al honor.
La aplicacin de pruebas biogenticas no viola los derechos
fundamenta-les (libertad, objecin de conciencia, dignidad, intimidad,
integridad, igualdad, honor, a no declarar contra s mismo y a la tutela judicial
efectiva). Nadie puede refugiarse en la ley ni en sus derechos para negarse a
someterse a la prctica de una prueba, mxime si est de por medio un
derecho superior como es el de la identidad.
Los presuntos abuelos, hermanos, tos, primos pueden aportar elementos
biolgicos bsicos para sentenciar correctamente una paternidad. As, en de-
terminados casos (desaparicin, ausencia, investigacin post mortem,
aparicin de caracteres genticos ex novo, existencia de genes silentes) es
necesaria su participacin para afianzar la transmisibilidad hereditaria de los
caracteres bio-lgicos en estudio.
Estas pruebas biolgicas, adems de servir para todas las acciones de fi-
liacin, son de utilidad. Veamos, para el padre en casos de anulacin de reco-
nocimiento, para probar el adulterio, contra la accin de hijo alimentista, para
acreditar la exceptio plurium concubentium. Para la madre: en los casos de
ma-ternidad sustituida o dubitada, violacin, como dispensa del plazo de
viudedad. Para el hijo: para aclarar la pluralidad de reconocimientos. Contra
terceros y en otros casos especiales: en reclamos de herencia, para determinar
el vnculo filial de nios abandonados, fetos abortados o personas
desaparecidas, para es-tablecer el nexo biolgico producto de la biotecnologa
de la reproduccin y en la determinacin de la condicin de abuelo (a).
d) Conclusin. Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo
de la relaciones familiares y sociales. Es por ello necesario entender la impor-
tancia del derecho a la identidad y la forma como actualmente la biogentica
colabora en afianzar y establecer su cabal ejercicio. No vasta legalizar las bio-
pruebas, ms importante es estudiarlas y que la jurisprudencia se encargue de
fijar su destino y sus reales efectos.

B) Derechos reales

Adquisicin de propiedad. Accesin


Artculo 946.El propietario de animal hembra adquiere la cra,
salvo pacto en contrario. Para que los animales se consideren frutos, basta
que estn en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido.
DERECHO GENTICO EN PER 283

En los casos de inseminacin artificial realizada con elementos


reproduc-tivos procedentes de animal ajeno, el propietario de la hembra
adquiere la cra pagando el valor del elemento reproductor, si obra de buena
fe, y el triple de dicho valor, si lo hace de mala fe.
Este es el caso de la llamada accesin natural o animal. Es curioso, pero
el Cdigo Civil peruano de 1984 prest especial atencin a las tcnicas de
pro-creacin de animales y descuid la del ser humano. La pregunta salta a
primera vista, qu pas con los humanos?, puede el Cdigo de 1984, que
tiene una inspiracin personalista y humanista a diferencia del Cdigo de
1936 que era de corte patrimonialista, haber olvidado legislar o prever algo
tan importante en la vida de relacin del hombre? Indiscutiblemente que no.
El ponente del libro de derecho de las personas, el maestro C ARLOS FER-
NNDEZ SESSAREGO, al comentar el artculo 6 del Cdigo Civil refera al
respec-to: ... la importancia de un amplio y profundo estudio y debate sobre
la tem-tica de la inseminacin y fecundacin artificial a la luz de las
instancias ticas y sociales a fin de abordar, con lucidez y ponderacin, su
cabal y oportuna nor-matividad cuando lo exija nuestra realidad social 1.
Como est dicho, en el momento en que se elabor el Cdigo Civil peruano
de 1984 era innecesario regular algo tan tcnico y especial, que en dicho
momento se presentaba como inaplicable en nuestra realidad. A pesar de ello,
y de acuerdo con el avance de esta ciencia, local y mundialmente, el Cdigo
Civil ha sido objeto de reformu-lacin en muchas de sus normas, pero de
todas estas modificaciones produci-das ninguna se refiere al avance de la
gentica y sus consecuencias en el dere-cho privado.

151. CDIGO PENAL (DECR.-LEG. 635)

A) Inseminacin no consentida
Artculo 120.El aborto ser reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de 3 meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matri-
monio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados
cuando menos policialmente.
El anterior Cdigo Penal de 1924 no prevea esta situacin. En el Cdigo
Penal vigente (desde 1991) se atena la pena para el delito de aborto en este caso,
siempre que se den necesariamente dos supuestos (elementos constitutivos): 1)

1
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, 8 ed., Lima, Grijlley,
2001, pg. 65, y en Exposicin de motivos y comentarios al libro primero del Cdigo Civil
peruano, Derecho de las personas, en Cdigo Civil IV-Exposicin de motivos y
comentarios, Lima, Delia Revoredo de Debakey, compiladora, 1985, pgs. 71 y 72.
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que la inseminacin artificial no haya sido consentida y 2) que esta haya ocu-
rrido fuera del matrimonio. Este inciso debe ser ms amplio, pues excluye la
posibilidad de reducir la pena para el aborto cuando el embarazo sea
consecuen-cia de una inseminacin artificial no consentida dentro del
matrimonio, en todo caso esta propuesta debera ser tomada en cuenta por
nuestros legisladores para una posterior modificacin del texto en este inciso.
B) Clonacin
Sigue siendo urgente y necesaria la tipificacin de los denominados deli-
tos biogenticos (o por manipulacin gentica), aunque ya mediante la ley
27.636 (DOEP, 16 enero 2002) se incorpora al Cdigo Penal en el ttulo XIV-
A, Delitos contra la humanidad, el captulo V, Manipulacin gentica, en los
siguientes tr-minos:
Artculo 324.Toda persona que haga uso de cualquier tcnica de ma-
nipulacin gentica con la finalidad de clonar seres humanos, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e
inhabi-litacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
Antes de la promulgacin de esta ley, en el caso de darse una situacin
de manipulacin gentica, la responsabilidad de quien la realizaba repercuta
ni-camente en el mbito civil y adm,inistrativo. Con la ley 27.636 se tipifica
la clonacin como un delito sancionable con pena privativa de la libertad,
dejan-do de ser un mero ilcito civil, lo que no significa que solo se pretenda
prohibir o restringir la clonacin, sino ms bien dar salidas acordes al avance
cientfico actual sobre la base del respeto a la vida humana.
La estructura del tipo penal consta de los siguientes elementos:
Bien jurdico protegido. Es la identidad e irrepetibilidad del ser
humano y el principio de seleccin biolgica y heterogeneidad de la
humanidad. En forma directa se protegen los derechos del ser humano en
general (embrin, persona y cadver), pues se prescriben estas formas de
manipulacin gentica, e indi-rectamente de la humanidad a efectos de que la
misma no se perjudique por estas tcnicas.
Sujeto activo. Cualquier persona, no limitndonos a sealar como tales
a los profesionales de la salud.
Sujeto pasivo. El ser humano y la humanidad.
Objeto material. Segn el tipo de tcnica usada lo constituirn los vu-
los, las clulas somticas, embriones, personas o cadveres sobre los que se
desarrollen las tcnicas de duplicacin gentica.
Conducta tpica. La aplicacin o tentativa de uso de cualquier procedi-
miento de manipulacin gentica con el fin de crear seres humanos idnticos.
No cabe la comisin por omisin.
Culpabilidad. Se requiere dolo. No se castiga la forma imprudente de
la comisin del tipo.
DERECHO GENTICO EN PER 285

Ausencia de antijuridicidad. No hay ninguna causa que justifique los


procesos de duplicacin gentica. As, la clonacin de embriones para criocon-
servarlos como reserva de rganos, as como la clonacin de individuos nacidos
para dar lugar a un embrin que desarrolle rganos que sean usados posterior-
mente por el individuo originario, no suponen estados de necesidad justificante.
Situaciones concursales. Cabe la posibilidad de que se den situaciones
concursales (de orden real) con posteriores actuaciones no teraputicas sobre
los embriones posimplantarios o con transferencia de embriones sin consenti-
miento. As mismo, podra darse el concurso (de orden ideal) con algunas le-
siones realizadas a la mujer, si las actuaciones en el embrin son in utero.
C) Lesin al concebido
Mediante la ley 27.716 (DOEP, 8 mayo 2002) se tipific el delito de
lesio-nes al feto en los trminos siguientes:
Artculo 124 A.El que causa dao en el cuerpo o en la salud del con-
cebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni
mayor de tres.
El anlisis de la tipologa lo hacemos en el 165. Debe tomarse en
cuenta que al tratarse el trmino lesiones su concepcin es muy amplia as
que estaran consideradas todas las tcnicas de experimentacin y
manipulacin tanto ge-nsica como de procreacin.

152. LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL2 (DECR.-LEG. 823)

Artculo 28.No sern patentables:


(...).
d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano
y sobre la identidad gentica del mismo.
Esta norma prohbe expresamente la posibilidad de que se puedan paten-
tar los descubrimientos generados a partir de la investigacin gentica sobre
el cuerpo humano. Si bien en nuestro pas no se ha pretendido patentar ningn
organismo vivo, sean animales o plantas modificados genticamente, creemos
que esta situacin debe ser prevista, pues este inciso protege solamente al ser
humano.
2
Como antecedente tiene la ley general de propiedad industrial (decr.-leg. 26.017) que
mencionaba:
Artculo 29.Son patentables todas las invenciones, salvo las siguientes:
(...).
c) las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identi-
dad gentica del mismo.
(...).
286 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Esto evitara que las denominadas bioempresas pretendan patentar otras


formas de vida orgnica, como se hizo con las bacterias del suelo del monte
Kilimanjaro o con el rbol indio Neem3, y tengan el monopolio de los benefi-
cios que estos organismos puedan generar.

153. CDIGO DE LOS NIOS Y DE LOS ADOLESCENTES (DECR.-LEG. 27.337)

Artculo 1.A la vida y a la integridad. El nio y el adolescente


tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin.
El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de
experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarro-
llo fsico o mental.
Con este artculo, el Cdigo de los nios y de los adolescentes vigente, as
como el anterior4, se presenta como el primero en nuestro medio en prohibir la
manipulacin gentica de manera taxativa y expresa, siguiendo la orientacin in
extenso de la Convencin sobre los Derechos del Nio, debiendo considerar que
su inspiracin la tenemos en la Propuesta de la Asociacin Mundial de Amigos
de la Infancia al proyecto de Convencin del Nio5.
Del anlisis del referido artculo apreciamos que es estricto en lo
referen-te a la proteccin del concebido de las experimentaciones contrarias a
la inte-gridad y desarrollo fsico o mental del ser humano, no estableciendo
lmite alguno a la prctica de aquellas intervenciones tcnicas cuyos fines
sean tera-puticos.
El lmite est en la realizacin de aquellos procedimientos genticos
que, en vez de ser aplicados en beneficio del ser humano, sirven
fundamentalmente para definir o fomentar el desarrollo de las tcnicas
biomdicas sin considerar la violacin y atentado contra la unidad
psicosomtica cometida contra el su-jeto de derecho.
Si bien este artculo prohbe las manipulaciones genticas, deja abierta la
posibilidad de someter al concebido a un diagnstico o terapia gentica (sea

3
CLARA MOSQUERA VSQUEZ, Derecho y genoma humano, Lima, Edit. San Marcos,
1997, pg. 87.
4
El antiguo Cdigo de los nios y adolescentes, decreto legislativo 26.102 (29
diciembre 1992), consagraba igual redaccin.
5
Como bien refiere JORGE VALENCIA COROMINAS (Derechos humanos del nio , Lima,
Instituto de Derechos Humanos, 1990, pgs. 114 y 115) en el marco de las sugerencias y reco-
mendaciones presentadas al proyecto de Convencin del Nio, la Asociacin Mundial de
Amigos de la Infancia hizo llegar en 1989 un informe a la Comisin de derechos Humanos
mostrando su preocupacin por el silencio que guardaba el proyecto de la Convencin
respecto a la situa-cin del concebido. La Asociacin propuso que el proyecto ampare en sus
disposiciones la proteccin del concebido, puesto que los adelantos cientficos referidos a la
gentica vienen con-trariando la dignidad del ser humano.
DERECHO GENTICO EN PER 287

preconceptiva, preimplantatoria o prenatal), lo cual es positivo, pues as se


podr evitar que un concebido, al que se le ha detectado una enfermedad
gentica, sufra de esta, sometindolo a un tratamiento preventivo.
Lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de aplicacin
legal estricta, es que solo sera aplicable al nio (desde la concepcin hasta
los 12 aos) y a los adolescentes (desde los 12 hasta los 18 aos), no as a los
adul-tos, pues estos se encuentran fuera de su mbito de aplicacin legal.

154. LEY GENERAL DE SALUD6 (LEY 26.842)


Artculo 7.Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin
asistida, siempre que la condicin de madre gentica recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere el
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin, as como la clonacin de seres humanos.
Este artculo reconoce el derecho a los tratamientos por la infertilidad y
el derecho a la procreacin.
Es importante sealar que no es condicin indispensable para recurrir a las
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (Teras) el haber seguido sin xito un
tratamiento de fertilidad, sino que se puede llegar a ellas directamente. Pero,
siendo las Teras procesos supletorios de la infertilidad, la ley debera exigir de-

6
Antecedentes prelegislativos:
Proyecto de ley 2263 de 1996-CR. Ley general de salud
Artculo 7.Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la con-
dicin de madre gentica recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgi-
cos.
Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin.
Proyecto de ley 1640 de 1996-CR. Proyecto de Cdigo de Salud

Captulo IV

De la reproduccin asistida

Artculo 19.Toda persona tiene derecho, si lo solicitara y aceptara expresamente, a


recuperar su funcin reproductiva mediante tcnicas de reproduccin asistida, las cuales solo
pueden practicarse cuando hay evidencia mdica de su necesidad y de acuerdo con la norma
de salud.
Las tcnicas utilizadas para recuperar esta funcin deben ser conocidas previamente por
la persona.
288 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

mostrar el agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los


medios de la procreacin asistida.
Este artculo permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida, pero
prohbe la maternidad subrogada, la cesin de tero, as como los procesos de
ovodonacin al sealar que la condicin de madre gentica debe recaer sobre la
persona que recurra a alguna de dichas tcnicas, que es la madre biolgica.
El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para la
validez de las Teras, sin embargo, es de apreciar que de la redaccin podemos
intuir que se estara limitando la tcnicas de reproduccin en mujeres solteras,
pues el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de pareja no de persona.
Se prohbe, tambin, la fecundacin de vulos humanos con fines distin-
tos a la procreacin, en otras palabras, se impide la experimentacin y la
fecun-dacin inter especies que consiste en fecundar vulos de mamferos
con game-tos humanos o viceversa. As mismo, se prohbe crear seres
humanos en serie (clonacin).
Las prohibiciones indicadas carecen de una sancin expresa, siendo con-
siderados solo ilcitos civiles, no son delitos al carecer de tipificacin en el
C-digo Penal.
Artculo 28.La investigacin experimental con personas debe ceirse
a la investigacin especial sobre la materia y a los postulados ticos
contenidos en la declaracin de Helsinki y sucesivas declaraciones que
actualicen los re-feridos postulados.
Como indicamos en una reciente publicacin 7 , la Declaracin de Helsinki
fue redactada por la Asociacin Mdica Mundial en Nuremberg con fundamento
en unos protocolos, a fin de regular la investigacin en seres humanos. Estos
protocolos fueron revisados en Helsinki y en Tokio, y promulgados en 1964 con
la denominacin sealada; posteriormente, en 1975, fueron modificados.
Los principios en que se inspira son los siguientes:
Proteccin integral del ser humano.
Primaca de la vida frente a los cambios tecnolgicos.
Utilizacin de la experimentacin para beneficio del hombre.
La medicina como ciencia con fines teraputicos.

155. BIODIVERSIDAD Y BIOTECNOLOGA

A) Ley sobre la conservacin y aprovechamiento


sostenible de la diversidad biolgica (ley 26.839)
Ttulo VII: De la investigacin cientfica y la tecnologa
Artculo 26.Se declara de prioridad e inters nacional la investigacin
cientfica sobre:
7
Derecho y manipulacin gentica, 1 ed., Lima, Universidad de Lima, Fondo de
Desa-rrollo Editorial, octubre, 1996, pgs. 42 y 44.
DERECHO GENTICO EN PER 289

(...)
c) Conocimiento, conservacin y aplicacin industrial y medicinal de los
recursos genticos mediante biotecnologa tradicional y moderna.
(...)
Ttulo VIII: De los recursos genticos
Artculo 27.Los derechos otorgados sobre recursos biolgicos no otor-
gan derechos sobre los recursos genticos contenidos en los mismos.
Artculo 28.El estado es parte y participa en el procedimiento de
acceso a los recursos genticos.
Artculo 29.Mediante norma legal expresa, se establece el procedimiento
de acceso a los recursos genticos o sus productos derivados. Podrn estable-
cerse limitaciones parciales o totales a dicho acceso, en los casos siguientes:
a) Endemismo, rareza o peligro de extincin de las especies, variedades o
razas;
b) Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o funcin
de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso;
c) Efectos adversos de la actividad de acceso sobre la salud humana o
sobre elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos;
d) Impactos ambientales indeseables o difcilmente controlables de las
actividades de acceso, sobre las especies y los ecosistemas;
e) Peligro de erosin gentica ocasionado por actividades de acceso;
f) Regulaciones sobre bioseguridad; o,
g) Recursos genticos o reas geogrficas calificados como estratgicos.
Artculo 30.La investigacin, desarrollo, produccin, liberacin, intro-
duccin y transporte en todo el territorio nacional de organismos
genticamen-te modificados, deben contar con mecanismos de seguridad
destinados a evitar los daos al ambiente y la salud humana.
Esta ley busca concretamente la conservacin y aprovechamiento soste-
nible de la diversidad biolgica, es decir, promover el uso y beneficio que se
pueda obtener de la biodiversidad. Esta ley es fundamental en nuestro medio,
puesto que Per es un pas rico en microclimas, flora, fauna y especies en ge-
neral, que a la vez que son utilizadas por el hombre tambin deben ser
protegi-das por l.
Tngase en cuenta que no restringe el uso de la biotecnologa sobre los re-
cursos genticos; por el contrario, lo que busca es un uso adecuado de acuerdo
con normas de beneficio recproco: para el hombre y para el medio ambiente.
B) Ley de prevencin de riesgos derivados del uso de la
biotecnologa (ley 27.104)
Esta ley tiene por objeto concreto normar la seguridad de la biotecnolo-
ga. Adems, tiene como finalidades especficas las siguientes:
290 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Proteger la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica.


Promover la seguridad en la investigacin y desarrollo de la biotecnolo-
ga en sus aplicaciones para la produccin y prestacin de servicios.
Regular, administrar y controlar los riesgos derivados del uso confinado y
la liberacin de los Organismos Voluntariamente Modificados (OVM).
Regular el intercambio y la comercializacin, dentro del pas y con el resto
del mundo, de OVM, facilitando la transferencia tecnolgica internacional en
concordancia con los acuerdos internacionales suscritos por el pas.
Entre las actividades incluidas en la ley tenemos que se establecen las
normas generales aplicables a las actividades de investigacin, produccin,
introduccin, manipulacin, transporte, almacenamiento, conservacin, inter-
cambio, comercializacin, uso confinado y liberacin con OVM, bajo condi-
ciones controladas. Sin embargo, la ley excluye las actividades relacionadas
con el genoma humano, todo tipo de vacunas aplicadas a seres humanos, los
orga-nismos cuya modificacin gentica se obtenga mediante tcnicas
convencionales y tradicionales como la fertilizacin in vitro, conjugacin,
transduccin, trans-formacin o cualquier otro proceso natural; induccin
poliploide, mutagnesis, formacin y utilizacin de clulas somticas de
hibridoma animal; siempre y cuando no implique la manipulacin de
molculas de cido desoxirribonuclei-co (ADN) recombinante o la utilizacin
de OVM como organismos vectores, receptores o parentales.
Esta ley se sustenta de manera esencial en el denominado principio pre-
cautorio, mediante el cual el Estado, a travs de sus organismos competentes,
evala los efectos negativos en la salud humana, el ambiente y la diversidad
bio-lgica, que ocasione la liberacin intencionada de un OVM y, de existir
ame-nazas, ser desautorizada su liberacin y uso, siempre que dicha medida
sea tc-nicamente justificable y no constituya obstculo tcnico o restriccin
encubierta al comercio.
Especial atencin se presta con aquellos OVM cuya utilizacin haya
sido observada o rechazada por las autoridades competentes en otro pas, de
manera tal que no ser admitido en el pas; la solicitud ser denegada de
pleno derecho y prohibida su utilizacin dentro del territorio nacional.
Tampoco debern admi-tirse aquellos OVM que no hayan sido probados en
otro pas y que, por tanto, exista un eventual riesgo en su uso.
Como regla bsica se determina como prohibicin el empleo de OVM
en armas biolgicas, en prcticas nocivas al ambiente y a la salud humana.
La ley, a la vez que previene el riesgo en el uso de la biotecnologa no es
ajena a su uso correcto; por el contrario, la fomenta. En este orden de ideas
establece que la persona natural o jurdica, nacional o extranjera, que pretenda
introducir algn OVM al territorio nacional para la realizacin de cualquiera de
las actividades previstas en la ley, deber presentar previamente su solicitud ante
el rgano sectorial competente. As mismo, se fija el procedimiento el que puede
DERECHO GENTICO EN PER 291

estar sustentado en el principio de confidencialidad, siempre que se demuestre


que pudiera ser materia de uso desleal, para lo cual acompaar la
justificacin correspondiente y un resumen no confidencial que formar parte
del expedien-te pblico.
Los aspectos materia de confidencialidad permanecern en expediente
re-servado bajo custodia del rgano sectorial competente y no podrn ser
divulga-dos salvo mandato judicial que disponga lo contrario. La
excepcionalidad a la confidencialidad est dada cuando el trmite pueda
afectar la salud humana, el ambiente y la diversidad biolgica.

156. DISPOSICIONES GENRICAS

A) Decreto legislativo 682 (DOEP, 20 octubre 1991)


Las medidas de libre comercio previstas en los decretos legislativos 653
y 668, no excluyen el cumplimiento de las disposiciones destinadas a
preservar el patrimonio gentico nativo y mejorado de cultivos y de la flora y
fauna sil-vestres explotadas.
B) Denominacin del caballo peruano de paso. Ley
27.203 (DOEP, 24 noviembre 1999)
Se establece que la Asociacin Nacional de Criadores y Propietarios de
Caballos Peruanos de Paso es la encargada del Registro de Reserva de Raza del
caballo peruano de paso, velando por la preservacin de su material gen-tico
(art. 5). Este dispositivo es de sumo inters, pues cautela la pureza de estos
especmenes equinos y determina la proteccin directa de su estirpe gentica.

Seccin II. Documentos preliminares para el desarrollo


legislativo del derecho gentico

157. BASES PARA UNA LEGISLACIN SOBRE TCNICAS DE REPRODUCCIN


HUMANA ASISTIDA

En septiembre de 1991, el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad


de derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, bajo la direccin del
maestro CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO y con la colaboracin de los profesores
argentinos GUSTAVO BOSSERT, SANTOS CIFUENTES y EDUARDO ZANNONI, elabor
catorce bases para una legislacin sobre tcnicas de reproduccin humana
asis-tida8.
8
Vase Cuadernos de Derecho 1, Revista del Centro de Investigacin de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1992, pg. 60.
292 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

As mismo, el 2 de diciembre de 1993, presentamos diecisis bases de


de-recho gentico9 y las pusimos a disposicin de la comisin revisora del
Cdigo Civil de 1984.
Debe sealarse que la Comisin de Constitucin y de Reglamento del
Con-greso Constituyente Democrtico, aprob un artculo que protega al
concebi-do de la influencia de la gentica aplicada, que refera lo siguiente:
Artculo 7.El Estado garantiza la vida del concebido. Lo protege de
todo experimento o manipulacin gentica contrarios a su integridad o
desarro-llo10.
Este texto, sin embargo, no fue considerado en los proyectos ni en la
Cons-titucin aprobada por referndum de 31 de octubre de 1993. As,
nuestra nov-sima Constitucin, perdi la oportunidad de legislar sobre el
importante tema de la influencia de la gentica en las relaciones sociales.

158. PROYECTO DE LEY DE ENMIENDAS DEL CDIGO CIVIL DE 1984

A) Estudio y revisin del Cdigo Civil


Dentro de un amplio y ambicioso proyecto acadmico, el Centro de
Inves-tigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima, trabaj incesantemente desde 1991 (ocho comisiones)
en un proyecto des-tinado a la revisin del Cdigo Civil, con el propsito de
concordar un Ante-proyecto de Ley de Enmiendas que contenga las
principales modificaciones a fin de corregir visibles errores y llenar los vacos
apreciados durante los 10 aos de vigencia de este cuerpo legal.
El trabajo final fue presentado como un Proyecto de Ley de Enmiendas
del Cdigo Civil de 1984 al Congreso Constituyente Democrtico (CCD) con
fe-cha 4 de enero de 1995 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7
de enero de 1995.
La Comisin de Derecho de las Personas, respecto al tema de la
gentica, consider pertinente incorporar como normas legales los principios
que inspi-ran el derecho gentico, procedindose a reformular el artculo 5
del Cdigo Civil11.
a) Propuestas de modificacin al libro de derechos de las personas.
Las propuestas planteadas por el Centro de Investigacin de la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, para introducir dentro del

9
VARSI ROSPIGLIOSI, Bases de derecho gentico, en Diario Oficial El Peruano, Dere-
cho civil, sec. B, Lima, 11 agosto 1994, pg. 2.
10 Diario Oficial El Peruano, sec. D, Lima, 7 marzo 1993, pg. 2.
11 Vase Cuadernos de Derecho, nm. 4, Lima, Universidad de Lima, 1994, pgs. 96 a
100.
DERECHO GENTICO EN PER 293

Cdigo Civil el avance de la gentica en el derecho de las personas, se


proyecta como una innovacin sin precedentes en la legislacin comparada.
Las propuestas y los principios que inspiran la reformulacin son los si-
guientes:
Texto 1:
Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie
hu-mana. Se prohben las prcticas eugensicas tendentes a la seleccin de
genes, sexo o de caracteres fsicos o raciales de seres humanos.
Ninguna modificacin puede producirse al genoma o a las clulas huma-
nas de una persona con la finalidad de alterar su genotipo, salvo en el
compro-bado caso de eliminar o disminuir taras o enfermedades graves.
Igualmente, estn prohibidas la cesin, manipulacin o destruccin de
embriones y fetos humanos, o de sus clulas, tejidos y rganos.
Establece como principios: 1) la proteccin a la integridad de la especie
humana; 2) el lmite a la eugenesia mdica; 3) la proteccin al genoma huma-
no, y 4) la prohibicin de la cesin, manipulacin o destruccin de embriones
y sus productos.
Artculo 5 bis.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y
pro-ductos del mismo no pueden ser objeto de derechos
patrimoniales. Los rga-nos, tejidos, clulas, genomas y productos del
cuerpo humano no pueden ser, en cuanto tales, objeto de patente.
Establece como principio que el cuerpo humano es un bien indisponible.
Artculo 5 ter.Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con
fines distintos a la procreacin o contrarios a la dignidad del ser humano. Los
acuerdos de procreacin o de gestacin por cuenta de otro, son nulos.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida son reguladas por la ley
de la materia.
Establece como principios: 1) Prohibicin a la manipulacin gentica en
la etapa de la fecundacin; 2) protege y reconoce la procreacin y gestacin
como un hecho jurdico, natural y biolgico, y 3) la procreacin asistida es
permitida mediante una norma de remisin.
b) Propuestas de modificacin al libro de Derechos de familia. En
lo re-ferente a la aplicacin de la gentica en el campo del derecho de familia
su in-fluencia muestra especial inters en la determinacin de la paternidad.
En tal sentido, y tomando como base el principio de paternidad
biolgica, se considera necesario reestructurar todo el rgimen de la sociedad
paterno-filial (matrimonial y extramatrimonial) sustentndolo en un rgimen
de determina-cin abierto, en el que prime la verdad exacta y real (la
gentica), dejando de lado el rgimen cerrado sustentado en supuestos irreales
o falsos (las presun-ciones) en los que prima la voluntad del padre y no la
sangre, como por natu-raleza debe ser.
294 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Los principales artculos propuestos referentes al campo de la gentica y


su influencia en el derecho de familia son:
Artculo 385.En los procesos de filiacin se admitir toda clase de
prue-bas, incluso las biolgicas o de marcadores genticos, las que podrn ser
decreta-das de oficio o a peticin de parte.
Fundamento. Sin duda este artculo subsana la deficiente y anacrnica
redaccin del artculo 413 del Cdigo Civil vigente, que refiere la aplicacin
de la prueba negativa de los grupos sanguneos, que es nica y
exclusivamente aplicable para los juicios de la declaracin de la paternidad o
maternidad extra-matrimonial, limitando su utilizacin en los procesos de
reclamacin o impug-nacin de la paternidad o maternidad matrimonial.
La propuesta se orienta dentro de la sistemtica de la investigacin de pater-
nidad irrestricta o rgimen abierto, el que toma como base fundamental el vncu-
lo biolgico o de sangre en una relacin paterno-filial, dejando de lado el vnculo
social que ha creado tantos problemas y ha limitado el accionar.
El artculo propuesto admite, en los procesos de filiacin, toda clase de
pruebas. Dentro de estas deben considerarse a las biolgicas (grupos sangu-
neos, huellas dactilares, odontograma, el examen radiolgico de la columna
ver-tebral, protenas sricas, polimorfismos cromosmicos), as como la
prueba de marcadores genticos (perfil de ADN).
Se ha querido dar nfasis a la investigacin biolgica de la paternidad con
la inclusin de la prueba de los marcadores genticos, que tiene aplicacin
judicial en otros pases y que sirve para determinar positivamente la paternidad.
Las pruebas biolgicas hasta el momento son exactas nicamente para excluir,
mas no para definir exactamente una relacin paterno-filial.
Como novedad y considerada la importancia de estos procedimientos y de
las pruebas que se pueden realizar, se otorga la facultad al juez para decretarlas,
esto de conformidad con el artculo 194 de nuestro Cdigo Procesal Civil.
Artculo 386.La negativa al sometimiento a la prueba del nexo biolgi-co
ser apreciado por el juez de acuerdo con la calidad de quien se resiste, ya sea
como un indicio determinante de paternidad, desestimando la demanda o
considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar.
Fundamento . La propuesta presenta un sentido estrictamente procesal,
pero se consider importante incorporarla al Cdigo Sustantivo en el sentido
de la especialidad de las pruebas a que se refiere y a los efectos determinantes
que esta produce.
La negativa o resistencia al sometimiento de la prueba del vnculo biol-
gico, debe ser apreciada por el juez de acuerdo con la calidad de quien se
resis-te, la que determinar el surgimiento de un indicio o presuncin.
Normas simi-lares las encontramos en los Cdigos Cviles de Espaa,
Venezuela, Colombia y en la ley de banco de datos genticos de Argentina.
DERECHO GENTICO EN PER 295

La jurisprudencia, en el derecho comparado presenta varios casos en los


que la negativa al sometimiento del examen biolgico ha derivado en un fallo
que establece la paternidad del requerido a la prueba.
B) Comisin de reforma del Cdigo Civil del Congreso
Constituyente Democrtico
El Proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo Civil, presentado por el
Cen-tro de Investigacin, fue revisado por una comisin nombrada
especialmente para ello12, que acord en la sesin de 22 de febrero de 1995 la
reestructuracin de la propuesta de enmiendas referente al artculo 5,
quedando su redaccin de la siguiente manera:
Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie
hu-mana. Los caracteres genticos del ser humano no deben ser alterados, ni
mo-dificado el genoma humano o las clulas de una persona, salvo el caso
cient-ficamente comprobado de que tenga por finalidad eliminar o disminuir
taras o enfermedades graves. Igualmente, no podrn ser cedidos, manipulados
o des-truidos los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u rganos.
La fecundacin de vulos humanos solo debe destinarse a la procreacin.
No son exigibles los acuerdos de procreacin o de gestacin por cuenta de
otro. El parto determina la maternidad.
Los principios contenidos en este artculo sern desarrollados por una
ley especial.
As mismo, el artculo 6, qued con la siguiente redaccin:
Artculo 6.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y los pro-
ductos del mismo, as como el genoma humano, no son objeto de derechos
pa-trimoniales ni son patentables.
La intencin que inspir esta modificacin fue sintetizar en un solo art-
culo las pautas generales del derecho gentico, tomando en consideracin que
el Cdigo Civil debe regular los avances cientficos de manera genrica,
dejan-do a una ley especial la regulacin detallada de los mismos.
Debe considerarse que el artculo 5 detalla clara y especficamente la
pro-teccin integral del ser humano, amparando y defendiendo la proteccin
de sus caracteres genticos, as como de su genoma.
C) Comisin especial encargada de elaborar el anteproyecto de
ley de reforma del Cdigo Civil
Con fecha 27 de octubre de 1997, la Comisin de reforma del Cdigo
Civil aprob el texto final, de la siguiente manera:

12
Esta Comisin estuvo conformada por Carlos Torres y Torres Lara (presidente), Car-
los Fernndez Sessarego (asesor cientfico), Csar Fernndez Arce, Roger Cceres Velsquez,
Ricardo Marcenaro Fers, Fernando Vidal Ramrez, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Alon-
so Morales Acosta (secretario).
296 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Artculo 1.La vida humana comienza con la concepcin.


(...)
Artculo 2.El ser humano es persona natural desde su nacimiento.
Estos dos artculos han permitido una ordenacin lgica de la secuencia
biolgica de la vida. As mismo, son meras declaraciones de principios.
Con fecha 3 de febrero de 199713 se reestructura la Comisin encargada
de elaborar un anteproyecto de Cdigo Civil, acordndose en sesin del 7 de
abril de 1997 la modificacin y actualizacin del artculo 5, quedando de la
si-guiente manera:
Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie hu-
mana. Estn prohibidas las manipulaciones genticas, incluyendo la clonacin, la
seleccin de sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos.
Los caracteres genticos, el genoma humano y las clulas de un ser huma-
no pueden ser alterados o modificados solo en casos cientficamente compro-
bados que tengan por finalidad eliminar o disminuir enfermedades graves.
Los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u rganos no podrn
ser cedidos, manipulados o destruidos.
No son exigibles los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de
otro. El parto determina la maternidad.
Los principios contenidos en este artculo sern desarrollados por una
ley especial.
La principal diferencia con el texto anterior consiste en que, como
conse-cuencia de las recientes experimentaciones genticas de clonacin, se
discuti la posibilidad de dictar una ley especial 14 que regule la prohibicin
de estas tcnicas y, dado que en el Cdigo se estaba contemplando un
dispositivo gene-ral, se consider adecuado referir expresamente la
prohibicin de la clonacin, a fin de llenar el vaco legal existente sobre esta
forma tan aberrante de mani-pulacin gentica.
El artculo 6 mantuvo su redaccin.
Con fecha 27 de octubre de 1997, la Comisin de reforma del Cdigo
Civil aprob ligeras modificaciones al texto final, que qued redactado de la
siguiente manera:

13 Diario Oficial El Peruano, sec. A, 3 febrero 1997, pg. 10. Esta comisin est confor-
mada por Jorge Muiz Ziches (presidente), Carlos Fernndez Sessarego, Max Arias Schreiber
Pezet, Augusto Ferrero Costa, Fernando de Trazegnies Granda, Guillermo Lohmann Luca de Tena,
Ricardo Marcenaro Fers, Jorge Avendao Valdz, Manuel de la Puente y Lavalle, Carlos Crdenas
Quirs, Luis Delgado Aparicio, Jorge del Castillo Glvez, Fernando Vidal Ramrez.
14 La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica solicit a la Direccin Univer-
sitaria de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima, la colaboracin de profesores
especialistas en la materia, siendo propuestos (el 26 marzo 1997) el autor y el profesor
Lizardo Taboada Crdova para realizar el aporte personal y profesional en el proyecto de ley
sobre clonacin.
DERECHO GENTICO EN PER 297

Artculo 5.Nadie debe atentar contra la integridad de la especie


hu-mana. El genoma no podr ser modificado salvo que tenga por finalidad
pre-venir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Estn prohibidas las
mani-pulaciones genticas, incluyendo [sic] la clonacin, la seleccin de
genes, sexo o de los caracteres fsicos o raciales de los seres humanos.
Lo prescrito en este artculo ser desarrollado por una ley especial .
Artculo 5A.Los embriones o fetos humanos, sus clulas, tejidos u r-
ganos no podrn ser cedidos, manipulados o destruidos. Est permitida la dis-
posicin para trasplantes de rganos y tejidos.
La fecundacin de vulos humanos solo debe destinarse a la procreacin.
No son exigibles los acuerdos de procreacin o de gestacin por cuenta
de otro. El parto determina la maternidad.
Lo prescrito en este artculo ser desarrollado por una ley especial.
Artculo 6.El cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y los pro-
ductos del mismo, as como el genoma no son objeto de derechos patrimonia-
les ni son patentables.

D) Proyecto de reforma ampliado de filiacin15


Seccin tercera. Sociedad paterno-filial

TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 361.La filiacin se determina por naturaleza o de


manera for-mal. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial. La formal surge de la adopcin o por tcnicas de
reproduccin humana asistida, estas ltimas se determinarn por ley especial.
En este artculo se establecen las fuentes de la filiacin, esto es, la fijada
por la naturaleza o biolgica, y la formal o determinada mediante un procedi-
miento especial, siendo el caso comn la adopcin. Sin embargo, es
importan-te reconocer que las relaciones filiales surgidas de las tcnicas de
reproduccin asistida requieren un sustento legal, razn por la que son
incorporadas dentro de la generalidad del trmino formal.
No podemos equiparar la filiacin surgida de una adopcin con la filiacin
producto de las variadas tcnicas de reproduccin, pues si bien en ambas prima la
voluntad para crearla, en el segundo caso debemos ser conscientes de que los

15
Presentado a la subcomisin de familia de la comisin encargada de elaborar el ante-
proyecto de ley de reforma del Cdigo Civil peruano. Vase al respecto el trabajo de ????????,
Filiacin, derecho y gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica, Universi-dad
Mayor de San Marcos, Escuela de Posgrado, junio 1998, pgs. 345 a 371.
298 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

elementos biogenticos pueden ser sustituidos unos por otros (cesin de game-tos,
vulos o teros), escapando as del concepto de la filiacin por naturaleza. Ms an,
en las tcnicas prima la reserva y secreto de la identidad de los cedentes.
Siguiendo el criterio tradicional de que la filiacin se da por naturaleza o
por adopcin, estaramos planteando que las tcnicas se resolvern acudiendo
al expediente tcnico de adopcin. Tal solucin implicara la prdida o per-
juicio del secreto deseado por quienes acuden a esta forma especial de repro-
duccin, pues implicara desvelar la paternidad biolgica. Adopcin es sin-
nimo de publicidad; mientras que tcnicas de reproduccin humana, sinnimo
de reserva.
En este sentido, debe dejarse a una ley especial la regulacin de esta ma-
teria, siguiendo quizs un procedimiento paralelo a la adopcin (sui generis),
pues es un nuevo tipo de filiacin formal (una tercera categora entre la adop-
tiva y la natural, a la cual llamaramos no natural, contra natura o asistida) .
Con mayor razn si, de acuerdo con la nueva corriente del derecho gentico,
se es-tablece que el procedimiento de fecundacin debe ponerse en
conocimiento del juez en lo civil, explicando la situacin propia y especial de
cada caso, de ma-nera tal que se autorice el tratamiento correspondiente,
previa opinin del mi-nisterio pblico.
Creemos importante mencionar algunos casos que vienen ocurriendo en
esta materia: a) impugnacin del marido que consinti la fecundacin del ma-
terial gentico de su mujer con semen de tercero; b) negativa de la madre al
es-tablecimiento de la filiacin matrimonial; c) fecundacin post morten, y
d) fe-cundacin en mujer sola.
Este dispositivo sirve de pauta para introducir el sistema abierto de
deter-minacin de la paternidad, eliminando el sistema cerrado basado en
supuestos, indicios y presunciones. Mantiene la clasificacin de la filiacin de
acuerdo con el origen de la misma, resguardndose el principio de la igualdad
de la filiacin entre padre-madre e hijos (status filii).

TTULO III
DETERMINACIN DE LA FILIACIN FORMAL

Captulo I
De la reproduccin asistida

Artculo 389.La filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin


asis-tida ser considerada, segn sea el caso, matrimonial o extramatrimonial.
Es necesario fijar como pauta legal que, dada la relacin familiar en la que
se produce la procreacin, se establecer el tipo de filiacin correspondiente,
matrimonial o extramatrimonial: ser matrimonial si la tcnica se produce den-
DERECHO GENTICO EN PER 299

tro de una unin conyugal, y, extramatrimonial si quienes recurren a las tcni-


cas no se encuentran casados legalmente.
Considero este precepto necesario a fin de asimilar los efectos de la con-
cepcin natural con la asistida.
Artculo 390.En la procreacin asistida con material gentico de
cedente no se podr indagar la relacin parental.
La identidad gentica solo podr ser revelada por necesidad teraputica a
las autoridades mdicas pertinentes y en ningn caso implicar determinacin
legal de la filiacin.
El tema de la privacidad de quienes ceden el material gentico para que
una pareja lo utilice y pueda cumplir con su deseo de tener descendencia es,
de por s, complejo.
Indiscutiblemente, estamos frente a un caso en el que se deja de lado la
paternidad biolgica y se prefiere la social, pero esto es una excepcin a la
regla general.
La indicacin est orientada a que el cedente no puede asumir un
compro-miso con la prole que, no obstante ser en parte biolgicamente suya,
ha sido trada al mundo por otras personas por medio de las tcnicas de
reproduccin. El ca-rcter altruista y humanitario de la cesin de material
gentico implica un des-prendimiento de las obligaciones naturales.
Solo con fines de proteger el derecho a la vida, integridad o salud de la
madre o del hijo que naci de tcnicas de reproduccin asistida, se permitir
conocer su origen biolgico, el mismo que no podr ser revelado
directamente a la persona, sino a las autoridades mdicas, quienes le darn el
uso adecuado para realizar el diagnstico o terapia correspondiente.
Artculo 391.No se puede determinar ni impugnar la filiacin por ha-
ber surgido esta de una procreacin asistida.
Se presume que el marido consinti la aplicacin de tcnicas de
reproduc-cin asistida en su mujer, salvo prueba en contrario. En este caso
puede impugnar su paternidad.
La filiacin como relacin jurdica familiar genera efectos especficos y
directos entre el progenitor y la progenie, independientemente de la forma de
procreacin a la que se ha recurrido. De all que resulte inadecuado referir la
posibilidad de impetrar accin de filiacin por el hecho de haber sido esta de-
rivada de tcnicas de reproduccin asistida. Ninguna relacin existe aqu
entre la forma y el fondo.
Lo que interesa al derecho para generar efectos filiales es el producto de
la relacin intersexual, independientemente del estilo recurrido.
Siguiendo con la lnea de promocin del matrimonio y de integridad de la
familia, se considera una presuncin (iuris tantum) a efectos de vincular por ley
la filiacin del hijo de una mujer que recurre a la procreacin asistida con su ma-
300 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

rido, dejando la posibilidad (por dems indispensable) de poder desconocerla


por motivos justificados.
Artculo 392.El consentimiento de la reproduccin asistida en la rela-
cin extramatrimonial debe constar en instrumento pblico e implicar un re-
conocimiento.
Para el caso de filiacin extramatrimonial derivada de la reproduccin
asis-tida y mediando el consentimiento en la utilizacin de material gentico
con la correspondiente manifestacin de voluntad en un documento, se aplica
la teo-ra de los actos propios, de tal manera que se consolide un
reconocimiento di-recto de aquella persona que consinti expresamente la
tcnica en determinada mujer, protegiendo el derecho de la prole.
Artculo 393.Los acuerdos de procreacin o gestacin por cuenta de
otro son nulos. La maternidad se determinar por el parto.
Con este principio se establece la proteccin y el reconocimiento a la
pro-creacin y gestacin como hechos jurdicos, naturales y biolgicos en los
que la voluntad del hombre no puede influir, ni crear, con base en ellos,
relaciones jurdicas. De existir, son sancionadas con nulidad.
Artculo 394.La determinacin de la paternidad post mortem solo
ge-nerar efectos si a la fecha del fallecimiento el material gentico del
difunto padre o el embrin procreado han sido transferidos a la mujer.
Con la finalidad de reconocer casos especiales de personas que al borde
de una enfermedad grave o terminal decidan la extraccin de su material
gen-tico con fines de tener descendencia antes de su fallecimiento, es que se
atribu-ye una paternidad por ley, siempre que se haya producido la
inseminacin, fe-cundacin o transferencia del embrin en una fecha
coetnea con la muerte del difunto padre.

159. PROPUESTA PARA CONSTITUCIONALIZAR LOS PRINCIPIOS BIOTICOS

Hoy ms que nunca el ser humano ve amenazada su existencia por el desa-


rrollo desmesurado de las tcnicas biomdicas. Esto merece una reflexin pro-funda
y una respuesta idnea del derecho al que le urge regular, desde el mismo mbito
constitucional la biotica, reconociendo el respeto de las personas, la
beneficencia y la justicia que representan los principios conservadores de la bio-
tica. Para ello debe repensar las normas plasmadas en su Constitucin tomando en
cuenta los documentos internacionales que se han venido aprobando, entre ellos la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos16, la Declaracin de Helsinki17,
16 Asamblea General de Naciones Unidas, 10 diciembre 1948.
17 Asociacin Mdica Mundial. Principios ticos para las investigaciones mdicas en seres
humanos. Adoptada por la 18 Asamblea Mdica Mundial, Helsinki, Finlandia, junio 1964 y enmendada
por la 29 Asamblea Mdica Mundial, Tokio, Japn, octubre 1975. 35 Asamblea
DERECHO GENTICO EN PER 301

la Declaracin de Bilbao18, la Declaracin Universal sobre el Genoma Huma-no


y los Derechos Humanos19, el Convenio de los Derechos Humanos y la Bio-
medicina20, la Declaracin Biotica de Gijn 21, la Carta de derechos en Gen-
tica22, Declaracin Ibero-Latinoamericana sobre Derecho, Biotica y Genoma
Humano23, as como el derecho comparado en general y el nacional en particu-
lar, a efectos de dejar sentada su posicin en su norma fundamental.
Los derechos de la persona representan la columna vertebral de toda Cons-
titucin, pues permiten la vida de relacin. En este sentido, si en la actualidad la
biotecnologa es una de las principales fuentes de vulneracin de los dere-chos y
de la vida propiamente dicha, es lgico que la Carta Magna se encargue de su
regulacin, independientemente de que otras normas especiales traten la materia,
como es el caso del Cdigo Civil, la ley de salud u otras ms concretas.

A) Biotica y derecho constitucional


Determinar la importancia de que un texto constitucional regle los princi-
pios de orden biotico tiene variadas vertientes: podemos apreciar que los es-
pecialistas en biotica son propensos a aplaudir esta inclusin; otros prefieren

Mdica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983. 41 Asamblea Mdica Mundial, Hong Kong,
septiembre 1989. 48 Asamblea General, Somerset West, Sudfrica, octubre 1996 y la 52
Asamblea General, Edimburgo, Escocia, octubre 2000.
18 Es producto de la Reunin Internacional sobre El derecho ante el Proyecto Genoma
Humano, Fundacin Banco Bilbao, Vizcaya, celebrada en mayo de 1993. Tiene la virtud de
haber sido el primer texto internacional que aborda de forma global y especfica los diversos
aspectos relacionados con el genoma humano.
19 Aprobada por la Unesco, Conferencia General 29, Pars, 11noviembre 1997, vigente
desde el 4 de abril de 1997. Respecto de este documento internacional es importante sealar
que si bien no tiene un carcter vinculante es la base jurdica internacional en la que deben
sustentarse todos los Estados a efectos de adecuar su legislacin nacional a los bioprincipios
enunciados por la Unesco.
20 Aprobado por el Comit de Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996.
Se le conoce tambin como: Convenio de Asturias, Convenio de Oviedo, Convenio de Biotica
para la medicina o Convenio de biotica. Este documento s tiene fuerza vinculante y debe ser
cumplido por los pases firmantes. A pesar de que Per no es parte del Consejo de Europa, el art. 34
(Estados no miembros) determina que 1. Una vez entrado en vigor el presente Conve-nio, el
Comit de Ministros del Consejo de Europa podr invitar a adherirse al presente Con-venio, previa
consulta a las Partes, a cualquier Estado no miembro del Consejo de Europa mediante una decisin
adoptada por la mayora prevista en el art. 20, prr. d), del Estatuto del Consejo de Europa, y por
unanimidad de los votos de los representantes de los Estados Contra-tantes que tengan derecho a
estar representados en el Consejo de Ministros.
21 I Congreso Mundial de Biotica, Gijn, Espaa, 20-24 junio 2000.
22 Emitido por el Council for Responsible Genetics (Consejo para una Gentica Res-
ponsable), publicado en Bulletin of Medical Ethics, number 158, may 2000, pg. 7.
23 Declaracin de Manzanillo de 1996, revisada en Buenos Aires en 1998 y en Santiago
en 2001.
302 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

mantener en la especialidad normativa los aspectos de la biotecnologa. Algu-


nos autores no muestran una posicin clara sobre el tema, y esto es lgico,
por la poca difusin o importancia que se le da actualmente a la biotica.
Plantee-mos dos criterios, uno a favor y otro en contra.
a) A favor. GENIVAL VELOSO DE FRANA24 nos refiere que muito auspi-
cioso que na futura Constituio do Per sejam inseriudos dispositivos volta-
dos aos princpios bioticos onde fiquem patentes a proteo diante de todo
ex-perimento gentico ou tecnolgico, o dereito identidade gentica, a
proteo do patrimnio germinal e gentico como respeito dignidade da
pessoa humana e da familia, a confidencialidade de seus dados genticos e
que o patrimnio ge-ntico s venha a ser revelado com o consentimento livre
e esclarecido do in-vestigado. Enfim, que todo progresso que se venha obter
atravs do estudo do genoma humano seja sempre em favor de cada homem e
de cada mulher, e no conjunto dos teresses da coletividade.
ADELIO MISSERONI25 menciona que resulta absolutamente innecesario que
me refiera a la importancia de elevar a rango constitucional ciertos principios
bioticos [...] La fuerza que el debate sobre estos temas est adquiriendo es, a
todas luces, evidente. Con este proyecto, Per no hace ms que confirmar su rica
tradicin jurdica. As mismo, JOS GERALDO DE FREITAS DRUMOND26, quien dice
que es un avance temtico de las Cartas Mayores que buscan garantizar los
derechos a la integridad del patrimonio gentico de los pueblos.
ROBERTO ANDORNO27 indica, Considero fundamental que ciertos princi-pios
orientadores de las denominadas cuestiones de biotica (que, ms all de la
ambigedad de la palabra, no pertenecen solo al mbito tico, sino tam-bin al
jurdico) adquieran rango constitucional. No hay que olvidar que en di-chas
cuestiones entran en juego valores bsicos de la existencia humana, tales como la
vida, la identidad de las personas y la libertad de toda predetermina-cin por
parte de terceros. Los poderes inditos que la tecnologa nos confiere sobre
nuestros semejantes, y sobre el futuro mismo de la especie, exigen inelu-
diblemente una respuesta jurdica del ms alto nivel, es decir, de rango consti-
tucional, para proteger la dignidad humana. Cabe sealar que, hasta el momento,
Suiza es el nico pas en el mundo que ha introducido en su Constitucin algu-

24 Autor de Direito Mdico, 7 ed., So Paulo, Fundo Editorial BYK, 2001.


25 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Catlica de
Valparaso. Master of Business Administration por la Universidad Luigi Bocconi de Miln (Italia).
Consultor del Programa Regional de Biotica de la Organizacin Panamericana de la
Salud/Organizacin Mundial de la Salud.
26 Presidente de la Sociedad Brasilea de Derecho Mdico y rector de la Universidad
Estatal de Montes Claros, Minas Gerais, Brasil.
27 Doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires (1991) y de Pars XII (1994).
Profesor de Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires (1995-1998). Miembro del Comit Internacional
de Biotica de la Unesco. Desde 2000: investigador en el Departamento de tica Mdica de la
Universidad de Gttingen (Alemania).
DERECHO GENTICO EN PER 303

nas reglas orientadoras del desarrollo biomdico. Si Per logra realizar algo
semejante, ello constituir sin duda un gran orgullo para toda Latinoamrica.
ALFONSO ATELA28 nos propone que para forjar una Constitucin moderna
y duradera, digna de un Estado democrtico del siglo XXI, en primer lugar
de-bis pensar qu modelo de sociedad queris y, a partir de ah, dotar a
vuestra Constitucin de tres requisitos fundamentales en materia de biotica:
a. Otorgar rango constitucional a los principios bioticos ms importan-
te. Todo aquello que sea un principio bsico, fundamental, conforme al cual
queremos desarrollar el modelo de sociedad en el que previamente hemos
pen-sado, debe ser reflejado en la Constitucin para que sirva siempre de
referente, para que sea el norte hacia el que se dirija la sociedad y sus tres
poderes (eje-cutivo, legislativo y judicial). De all [que] los principios
bioticos deberan tener rango constitucional.
b. Disponer sobre ellos una regulacin especial mnima. La Constitucin
ha de modificarse lo menos posible, ha de ser el instrumento para el desarrollo de
una sociedad a largo plazo, una apuesta de futuro. No tiene que ser inmu-table
(all donde se aprecie un fallo habr que modificarlo), pero es preciso que sea la
norma con mayor seguridad jurdica del Estado. Por ello debe contener una
regulacin, por decirlo de forma grfica, de trazo grueso, meras pinceladas
perfilando lo ms importante, lo que creemos que (seguramente) no va a cam-
biar sino a muy largo plazo. El trazo fino quedara para la normativa de desa-
rrollo constitucional, pues una regulacin constitucional demasiado extensa es
ms probable que exija modificaciones a medio plazo, y es ms sencillo (y sobre
todo menos inseguro jurdicamente) modificar la ley que la Constitucin. Este
tema debe tenerse muy en claro al momento de constitucionalizar los principios
de la biotica
c. Establecer el principio de reserva de ley orgnica (o al menos de ley
formal) para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa biotica
no haya de regularse al detalle en la Constitucin y otra muy distinta que pueda
hacerse mediante norma de otro rango. Tambin aqu en el punto medio est la
virtud, y a medio camino de las dos opciones est que, una vez otorgado rango
constitucional a lo bsico y primordial, el desarrollo de aquello que tanta im-
portancia tiene se reserve a norma cuya modificacin ni sea tan dificultosa (y
desaconsejable) como la de la Constitucin, ni se convierta en un mero trozo de
barro maleable por cada gobernante mediante el oportuno (u oportunista) de-
creto, etc. Hay que tener en cuenta, adems, que tampoco la ley que desarrolle los
principios constitucionales bsicos ha de ser la ltima norma sobre la mate-

28
Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto, abogado del Colegio de Mdi-
cos de Vizcaya desde Enero de 1990. Vocal de la Asociacin Espaola de derecho Sanitario.
Vocal de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Mdico (Sideme). Profesor del Master de
Prctica Jurdica de la Universidad de Deusto y del Colegio de Abogados del Seoro de Viz-
caya.
304 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

ria, sino que puede, a su vez, disponer ulterior desarrollo reglamentario por el
gobierno en las cuestiones administrativas y, en general, en las de menor im-
portancia.
b) En contra. Debemos aclarar que si bien no es un criterio totalmente
antagnico a la inclusin de nomas biotiocas en la Constitucin, G ONZALO FIGUEROA
YEZ29 nos detalla algunas reservas. Al respecto indica, de manera clara y precisa,
que La Ley Suprema juega funciones diferentes, segn el pas de que se trate. En
aquellos lugares en que la modificacin de las leyes es un trmite fcil, sujeto a las
mayoras polticas que contingentemente puedan existir en los Parlamentos, o en los
casos de existir legislativos obsecuentes al gobier-no, la incorporacin de ciertos
principios en el ordenamiento constitucional con-lleva un significado de
inmutabilidad, de permanencia o de fijacin de aquellos principios, que puede ser de
mucha utilidad. En cambio, en aquellos otros pases en que es el estatuto legislativo
el que tiene ciertas caractersticas de inmutabi-lidad o permanencia, no tiene sentido
constitucionalizar los principios que ya tuvieron acogida legislativa. Lo mismo
puede decirse respecto de la mutabili-dad o inmutabilidad de una cierta
jurisprudencia uniforme: si las sentencias de los tribunales se han inclinado
invariablemente en un cierto sentido, puede inclu-so ser innecesario trasladar ese
criterio al mbito legislativo. Las consideracio-nes anteriores nos llevan al punto
esencial que debe responderse al momento de proponer la constitucionalizacin de
alguna norma: Para qu se quiere llevar un cierto principio al mbito
constitucional? Yo he sostenido en mi li-bro derecho civil de la persona. Del
genoma al nacimiento (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2001, pg.
21), que el tratamiento legislativo del derecho de la persona fue sacado del derecho
privado por consideraciones pol-ticas propias de la situacin que desemboc en la
Revolucin francesa. Frente a los atentados de las monarquas absolutas contra los
derechos bsicos de los ciudadanos, a las lettres de cachet, a la inseguridad
personal y al poder omn-modo de los reyes, pareca recomendable encontrar un
refugio para las perso-nas en el propio texto constitucional. Como esas
consideraciones han cambia-do, nada impide que el tratamiento jurdico extensivo
respecto de las personas vuelva a su lugar de origen y se reincorpore como materia
fundamental del derecho civil. Todo lo anterior lo lleva a uno a preguntarse: Para
qu se desea incorporar en la Constitucin Poltica de Per algunos
principios de bioti-ca? Es que no basta en ese pas el nivel legislativo o el
nivel jurisprudencial? La pregunta tiene especial inters frente a una materia tan
cambiante, tan nove-dosa, tan innovativa, como son las investigaciones y
descubrimientos biogen-ticos, en que cada da nos encontramos con sorpresas nunca
antes imaginadas, y en que pudiera parecer inconveniente fijar normas, al elevarlas
al nivel cons-

29
Profesor titular de Derecho Civil en la Universidad de Chile y en la Universidad
Diego Portales. Director del Instituto de Investigaciones Fernando Fueyo Laneri. Ex
embajador de Chile ante la Unesco.
DERECHO GENTICO EN PER 305

titucional. Las razones anteriores me llevan en la perspectiva que tengo


desde Chile a tomar una actitud suspensiva frente a la proposicin que Ud.
ha he-cho al Congreso de Per, para incorporar algunos principios bioticos
en la Cons-titucin Poltica de esa nacin. Declaro, sin embargo, que no tengo
competen-cia para opinar sobre esta materia desde la nica perspectiva vlida
y posible, como es la que se tiene desde el propio Per.
Estos dos criterios no hacen ms que determinar la importancia del tema
de la biotica. Queda por definir la posibilidad y necesidad de que el texto
cons-titucional ampare estos principios.
B) Los principios bioticos en el derecho constitucional comparado

Existe un buen nmero de pases (37) 30 que en sus normas constituciona-les


traen principios de orden biotico y del derecho gentico pues parten del
concepto de que la biotecnologa debe ser regulada en primer orden por la Cons-
titucin, ley de leyes, y ser reglamentada en normas especiales y tpicas. Ac-
tualmente muchas Constituciones estn en proceso de regular el avance de la
biotecnologa, la procretica y recientemente la genmica. En ellas se cautela de
forma efectiva e inmediata con rango supremo los derechos humanos, al ser
humano, al medio ambiente y a todo lo que implica vida.
Los pases que consideran en sus preceptos constitucionales normas so-
bre biotica son: Argentina (Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe), Armenia,
Bie-lorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cuba,
Chechenia, Ecua-dor, Egipto, El Salvador, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos
(Washington), Estonia, Guatemala, Honduras, Italia, Japn, Lituania,
Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Polonia, Portugal, Canad (Proyecto
de Constitucin de Qubec), Rusia, Sudfrica, Suiza (Confederacin
Helvtica), Turqua, Ucrania, Uganda, Venezuela, Zimbabwe.
Analizando por continentes tenemos que las Constituciones con datos de
biotica estn dispersadas de la siguiente manera: 1 en Asia, 7 en Amrica del
Sur, 7 en Centroamrica, 2 en Norteamrica, 16 en Europa y 4 en frica.
Del anlisis del derecho constitucional comparado podemos resumir que
el tratamiento de la biotica y el derecho gentico se resumen en los
siguientes principios:
1. Lmite a la aplicacin y utilizacin indebida de material gentico humano
(Ecuador) y Garanta a la identidad gentica frente al desarrollo, creacin y uso
de las tecnologas y en la experimentacin cientfica (Portugal, Ucrania).
La defensa del ser humano no solo se debe estructurarse en base a su as-
pecto corporal externo sino que actualmente las biotcnicas vienen trabajando
con la esencia somtico-gentica del individuo de all que se considere que al
30
No pretendemos ser categricos, pero sin duda a la publicacin de esta investigacin
habr otro ms en la lista.
306 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y secuencias de ADN mere-cen


similar proteccin. Esto nos hace reflexionar que como consecuencia del
desarrollo de la genmica el derecho a la integridad viene alcanzando su ver-
dadera dimensin, resguardar totalmente a la persona. Las tcnicas de manipu-
lacin gentica alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la
esencia de la humanidad, es decir no solo vulneran derechos individuales (de
alguien en especial) sino que atentan contra la biodiversidad, seleccin biol-gica
natural y heterogeneidad de la humanidad (de todos en general). Si bien la
investigacin cientfica es reconocida y promovida, incluso en normas cons-
titucionales, esta debe tener presente siempre al bienestar del hombre y no uti-
lizarlo como un medio para lograr determinados fines.
2. No a los experimentos mdicos o cientficos sin consentimiento de la
persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia,
Estonia, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe Argentina,
Polonia, Su-dfrica, Turqua, Venezuela, Zimbabue).
El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como
consecuencia de la realizacin de actos mdicos. Permite al paciente ser ins-
truido de la intervencin mdica a aplicrsele con la finalidad de obtener su au-
torizacin. Es un derecho reconocido en el derecho mdico de la mayora de
pases e, incluso, al ser una facultad tan inherente a la persona debera ser parte
del Cdigo Civil (Proyecto Unificado de Cdigo Civil y de Comercio argenti-
no). La garanta al consentimiento informado del paciente para la realizacin de
un anlisis gentico es indispensable, salvo que por razones de urgencia no pueda
esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras excepciones estable-cidas por
ley. La decisin de la persona es de tal importancia que debe recono-cerse, en el
mismo sentido, el derecho a conocer o no la informacin sobre datos genticos
(derecho a saber y derecho a no saber). Nuestra legislacin en mate-ria de la
salud indica que nadie puede ser objeto de experimentacin para la apli-cacin de
medicamentos, tratamientos, exploracin o exhibicin con fines do-centes sin ser
debidamente informado sobre la condicin experimental de estos, de los riesgos
que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito. Toda
experimentacin debe sustentarse en los principios de la Declaracin de Helsinki,
reconocindose as el derecho a no ser objeto de experimentacin mdica o
cientfica sin haber prestado el libre consentimiento, pero dentro de los lmites
establecidos por la leyes.
3. Preservacin de la integridad del patrimonio gentico del pas (Brasil,
Ecuador) y regulacin de la bioseguridad de los organismos voluntariamente
mo-dificados (Ecuador).
Pases con recursos genticos tan variados y representativos deben consi-
derar normas para su proteccin, partiendo de un reconocimiento constitucio-nal
de la conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgi-ca. Con
esta norma general se busca proteger la salud humana, el ambiente y
DERECHO GENTICO EN PER 307

la diversidad biolgica; promover la seguridad en la investigacin y desarrollo de


la biotecnologa en sus aplicaciones para la produccin y prestacin de ser-vicios;
regular, administrar y controlar los riesgos derivados del uso confinado y la
liberacin de los organismos voluntariamente modificados.
4. Proteccin especial a la reproduccin humana (Nicaragua, Sudfrica),
control de las nuevas prcticas de reproduccin (Proyecto de Constitucin de
Qubec) e igualdad de todos los hijos, incluso de los procreados por
asistencia cientfica (Colombia).
La reproduccin es un hecho natural, conjunto, libre y decidido por la
pareja de manera que no puede ser delimitado ni mucho menos violentado en
su esen-cia. El Estado debe brindar atencin especial en materia de salud
reproductiva, y esta es una labor bastante extensa que no se agota solo en el
tema de la pater-nidad responsable, sino que va desde la enseanza escolar
pasando por el cui-dado de la madre gestante.
La infertilidad, como una deficiencia que impide a la pareja la procreacin,
debe ser combatida dentro de los cnones propios de cada pas. Las condicio-nes
de infertilidad no son las mismas en los pases industrializados que en los pases
en vas de desarrollo, ni en los pases nrdicos, de aquellos vecinos a la lnea
ecuatorial. Existe la necesidad de que cada Estado fije su poltica para le-gitimar
las tcnicas de procreacin, pues se parte de la premisa de que toda per-sona tiene
derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad y, si bien las tc-nicas de
reproduccin asistida se han convertido en medios efectivos para tener
descendencia, las mismas deben ser aplicadas con criterios claros, definidos y
reconocidos por la ley. Por ningn motivo pueden ser llevadas a cabo de ma-nera
alternativa (antojadiza), sino que nicamente se realizarn con fines suple-torios
(suplentes), es decir, comprobada la infertilidad, las tcnicas de reproduc-cin se
presentan como el ltimo medio para lograr la descendencia.
Esto indica una proteccin integral de la persona frente a la procretica y
de aquellas nueva forma de discriminacin, el genosmo, que puede reflejarse
en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos con-
cebidos de manera asistida. De esta manera, se estar limitando la utilizacin
alternativa o antojadiza de la tcnicas de procreacin y de todas sus derivacio-
nes biotecnolgicas (crioconservacin, maternidad subrogada, embriones de
paternidad mltiple, etc.). En este principio subyace la prohibicin de no uti-
lizar tcnicas de fecundacin o de generacin de vida con fines distintos a la
procreacin (clonacin y otras).
5. Promocin del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa
Rica, Cuba, Espaa, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panam,
Uganda, Venezuela) y reconocimiento del derecho a la identidad biolgica
(Venezuela) o de origen (Buenos Aires Argentina).
La ley reconoce el derecho de toda persona a contar jurdicamente con un
padre y una madre. A pesar de que la investigacin del nexo filial est ampa-
308 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

rada en normas especiales como el Cdigo Civil y el Cdigo de los nios y ado-
lescentes (y en algunos pases en el Cdigo de Familia), su reconocimiento cons-
titucional es imprescindible, pues fortalece el principio de proteccin de la fa-
milia. Sobre este orden de ideas debemos afirmar adems que filiacin, identidad
y paternidad no son conceptos exclusivos del derecho civil, son tambin de in-
ters del derecho constitucional, pues por intermedio de ellos se establecen vn-
culos jurdicos de proteccin al sujeto de derecho, y en especial a la niez.
Los principios en la investigacin y determinacin de la paternidad sub-
yacen en los siguientes criterios: la filiacin, la maternidad y la familia son
instituciones sociales y por dems naturales, de las que se desprenden la pro-
teccin de la persona y la familia, la unidad de la filiacin y la promocin de la
investigacin de la paternidad; el derecho a la identidad; el derecho a la inves-
tigacin de la paternidad; el derecho a conocer el propio origen biolgico y la
legalidad de la aplicacin de las pruebas biogenticas, y es en este sentido como
la jurisprudencia ha ido resolviendo muchos casos antes de la modificacin de
nuestro Cdigo Civil en el que se liberaliz la investigacin de la paternidad. En
efecto, dada la insuficiencia de las normas privadas los criterio judiciales se
apartaron de las consideraciones taxativas y esquemticas de la determinacin de
paternidad extramatrimonial del Cdigo Civil y se cieron a las normas
constitucionales referidas al respeto y defensa de los derechos fundamentales de
las personas y a la proteccin de la niez, como principio bsico para resol-ver la
pretensin de filiacin extramatrimonial31.
6. Promocin de la medicina tradicional con sujecin a principios bioti-
cos (Venezuela) y regulacin de la prctica mdica (Washington).
La medicina tradicional requiere de una normatividad especial y de un
reco-nocimiento constitucional, tomando en cuenta que la ciencia del curar en
Per se remonta a pocas muy primitivas y que ha ido pasando de generacin
en generacin, sin proteccin ni normas que cautelen su preservacin y
diversidad (medicina folclrica, plantas medicinales, hoja de coca y medicina
tropical). Es por ello por lo que la medicina ancestral como parte de la
idiosincrasia y cul-tura de la proteccin de la salud debe ser impulsada por el
Estado, reconocien-do que la cultura y costumbres son elementos
fundamentales en la decisin de la persona para cuidar de su salud.
No debemos olvidar la regulacin de la medicina en general que es impor-
tante, pues como ciencia de la salud tiene al ser humano como parte de su ac-
tividad: es all donde radica la importancia y el reconocimiento que debe dr-sele
a la praxis mdica. Un aparte especial son los experimentos de ingeniera
gentica que deben controlarse estrictamente y obligar a los laboratorios, hos-
pitales y universidades que los realizan a informar peridicamente a las auto-

31
VARSI ROSPIGLIOSI, Filiacin, derecho y gentica. Aproximaciones a la teora de
la filiacin biolgica, cap. VI, Lima, coedicin Fondo de Desarrollo Editorial de la
Universidad de Lima, Fondo de Cultura Econmica, 1999.
DERECHO GENTICO EN PER 309

ridades mdicas de sus avances, fracasos y resultados de sus trabajos. La tera-


pia gentica se ha convertido en un dilema para las autoridades mundiales,
que no saben si prohibirla debido a los peligros que implica, permitir su
desarrollo como ltimo recurso vital o liberalizarle completamente por los
xitos logra-dos.
7. Respeto a las generaciones futuras (Argentina Buenos Aires, Santa
Cruz, Brasil, Japn, Noruega).
El hbitat ha de ser cuidado tambin para que las generaciones venideras
gocen de un mundo genticamente limpio y sean concebidas libres de todo
tipo de manipulaciones. Ya no debemos pensar solo en el individuo, sino en la
co-lectividad, no en el homo , sino en el habitat. Es ms, este esquema de
catego-rizacin de la humanidad como un nuevo sujeto de derecho robustece
la teora del concepturus, en el sentido de que siendo la humanidad un ser
jurdico ideal, entre los que se considera a todos los seres humanos, incluso a
las generaciones futuras o venideras, merece una cautela jurdica
constitucional especial. Este principio reconoce dos documentos
trascendentales, la Declaracin Universal de los derechos Humanos de las
generaciones futuras32 y la Declaracin sobre las responsabilidades de las
generaciones actuales sobre las generaciones futu-ras 33.
Pero la precursora en la regulacin constitucional de la biotica es la Confe-
deracin Helvtica (Suiza), desde 1992. Es ms, su actual Constitucin de 1999,
en tres extensos artculos34, protege al hombre y a su hbitat contra los abusos
32 Unesco, 145 reunin, Pars, 22 septiembre 1994.
33 Unesco, 29 reunin, Pars, 12 noviembre 1997.
34 Artculo 118.Proteccin de la salud. 1. En el mbito de su competencia la Confe-
deracin brinda tutela a la salud. 2. Prescribe: a. El derecho a los alimentos, medicinas, estu-
pefacientes, organismos, sustancias qumicas y objetos o materiales necesarios para la salud. b.
Lucha contra las enfermedades transmisibles del hombre y del animal. c La proteccin de la
radiacin ionizante. Artculo 119.Medicina reproductiva e ingeniera gentica en el m-
bito humano. 1. Todo ser humano es protegido del abuso de la medicina reproductiva y de la
ingeniera gentica.2. La Confederacin prescribe el derecho al patrimonio germinal y genti-co
humano. En tal mbito prev una tutela a la dignidad humana, la persona y la familia y se rige en
particular por los siguientes principios: a. Todo tipo de clonacin e intervencin gen-tica de las
clulas germinales y del embrin humano son inadmisibles. b. El patrimonio germi-nal y gentico
no humano no puede ser transferido al patrimonio gentico humano, ni a la in-versa. c. Las tcnicas
de procreacin asistida pueden ser aplicadas solo para salir problemas de infertilidad o para evitar
la transmisibilidad de enfermedades de mal grave o hereditarias, no pueden ser utilizadas para
predeterminar las caractersticas del concebido o para fines de in-vestigacin; la fecundacin de
vulos humanos fuera del cuerpo de la mujer es permitida solo por las condiciones establecidas por
la ley; fuera del cuerpo de la mujer puede permitirse el desarrollo del embrin solo si el ovocito
humano es trasplantado a la mujer inmediatamente. d. La donacin de embrin y toda otra forma de
maternidad sustituta son inadmisibles. e. No se permite el comercio del patrimonio germinal
humano ni de los productos del embrin. f. El pa-trimonio gentico de una persona puede ser
analizado, registrado o revelado solo con su con-sentimiento y conforme la prescripcin legal. g.
Cada persona tiene acceso a sus datos genti-
310 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

en materia de tcnicas de procreacin y manipulacin gentica con fundamen-to


en los siguientes principios: derecho al uso de la medicina reproductiva e in-
geniera gentica en el mbito humano y proteccin frente a sus abusos; las tc-
nicas de procreacin podrn ser utilizadas para suplir la infertilidad o evitar la
transmisibilidad de enfermedades; inadmisibilidad de la donacin de embrio-nes
y de la maternidad sustituta; el patrimonio germinal humano y los produc-tos del
embrin no son comerciables; el patrimonio gentico humano puede ser
analizado, registrado o revelado solo con el consentimiento; cada persona tie-ne
acceso a sus datos genticos; reconocimiento legal del trasplante de clulas;
proteccin del uso de la ingeniera gentica en el mbito no humano. Si bien
estas normas resultan casuistas en exceso debe tomarse en cuenta la importan-cia
que se da a la biotica y a la aplicacin de la medicina en esta Constitucin.
Siguiendo esta lnea de constitucionalizacin de la biomedicina, la Carta de
los derechos fundamentales de la Unin Europea (2000) 35 que viene a ser un
modelo primigenio de la futura Constitucin de Unin Europea protege de
manera especial el derecho a la integridad de la persona y es as como men-ciona
que en el marco de la medicina y la biologa se respetarn en particular: el
consentimiento libre e informado de la persona; la prohibicin de las prc-ticas
eugensicas y, en particular, las que tienen por finalidad la seleccin de las
personas; la prohibicin de que el cuerpo humano o partes del mismo se con-
viertan en objeto de lucro; la prohibicin de la clonacin reproductora de seres
humanos. As mismo, en el tema de la igualdad, prohbe toda discriminacin y,
en particular, la ejercida por razn de caractersticas genticas, entre otras.

C) La biotica en el derecho constitucional peruano


En Per, el derecho a la vida y a la salud fueron plasmados como garantas
constitucionales de manera expresa en las Constituciones de 1856, 1860, 1867,

cos. Artculo 119.Medicina de trasplante. 1. La Confederacin regula la materia referida


a los trasplantes de rganos, tejido y clulas. En dicho mbito protege la dignidad humana, la
personalidad y la salud. 2. Los criterios particulares para la atribucin de rganos debe ser
igual. 3. La donacin de rganos, tejidos y clulas humanas es gratuito. El comercio de
rganos humanos est prohibido. Artculo 120.Ingeniera gentica en el mbito no
humano. 1. Todo ser humano y su ambiente debe ser protegido del abuso de la ingeniera
gentica. 2. La Con-federacin prescribe el derecho al patrimonio germinal y gentico de los
animales, plantas y otros organismos. En tal medida tiene en cuenta la dignidad de las
criaturas, as como la seguridad del ser humano, de los animales y del ambiente y protege la
variedad gentica de las especies animales y vegetales.
35
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 18 diciembre 2000, 2000/C, 364/01. La
Comisin Europea emiti la Carta de derechos Fundamentales de la Unin Europea en la que se
recogen los valores comunes que sirvan de referencia a los ciudadanos de la Unin. Este docu-
mento es el embrin de una futura Constitucin Europea, pues se trata de un marco general global
de derechos ciudadanos. Es aprobada por el Consejo Europeo en su reunin de Biarritz de 14 de
octubre 2000. Oficialmente proclamada durante la reunin del Consejo Europeo de Niza por los
presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin el 7 de diciembre de 2000.
DERECHO GENTICO EN PER 311

1920 y 1933. Pero solo con la Constitucin de 1979 y en la vigente, de 1993,


se tratan de manera orgnica y detallada los derechos fundamentales de la
per-sona. Tambin se desarrollan los derechos sociales, de la seguridad social,
de la salud y el bienestar, as como la educacin, la ciencia y la cultura. En
cada uno de estos podemos apreciar ocultos algunos principios de orden
biotico como es la proteccin del derecho a la vida, a la integridad,
proteccin de la ma-dre, el nio, anciano, el discapacitado, la proteccin del
medio ambiente. Sin embargo, el avance, la definicin terica y la plasmacin
de los postulados bio-ticos en documentos internacionales nos hace
reflexionar acerca de la impe-rante necesidad de que un texto constitucional
trate tan novedosa y actual ma-teria.
Dentro de esta lnea, hubo una intencin de elevar a carcter constitucio-
nal la proteccin de la vida frente al desarrollo biotecnolgico. En 1993 la
Co-misin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico aprob
un dispositivo (art. 7) cuyo tenor mencionaba que El Estado garantiza la
vida del concebido. Lo protege de todo experimento o manipulacin gentica
contrario a su integridad o desarrollo 36. Este texto no fue considerado en la
Constitu-cin aprobada por referndum, perdindose la oportunidad de
legislar sobre esta materia.
En los Lineamientos para una Reforma Constitucional presentados por
la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional 37 de 2001
no se tomaron en cuenta los principios bioticos que se consideran en el
derecho constitucional comparado. Esto nos lleva a pensar que nuestros
legisladores y expertos en la materia constitucional nacional, preocupados por
otros temas no menos importantes, pero coyunturales en nuestro medio
no llegaron a reflexionar sobre la trascendencia de la biotecnologa y su
repercusin en la vida de los peruanos, ni mucho menos sintieron la
importancia de regular constitu-cionalmente tan elemental materia.
Preocupados por este tema, y aprovechando la oportunidad actual en la que
se viene revisando y estudiando las perspectivas de una futura Constitucin,
preparamos una propuesta que presentamos a la Comisin de Constitucin del
Congreso de la Repblica (11 de febrero de 2002) bajo la ponencia denomina-da
La biotica en las Constituciones del mundo; en ella consta el articulado sobre
principios bioticos y de derecho gentico que consideramos deben ser
analizados en el proceso de reforma de la Constitucin. Esta propuesta, prepara-
da por iniciativa y solicitud de C ARLOS FERNNDEZ SESSAREGO (asesor de la Comi-
sin), busca incorporar en la futura Constitucin peruana normas que regulen la
biotecnologa, la procretica y la genmica en defensa de la vida. Esta mis-ma
propuesta, con algunos ajustes, fue presentada a la Comisin de Reforma

36 Diario Oficial El Peruano, sec. D., Lima, 7 marzo 1993, pg. 2.


37 Diario Oficial El Peruano, Suplemento especial editado por el Ministerio de
Justicia, Lima, 26 julio 2001, 24 pgs.
312 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

de la Constitucin Poltica de Per nombrada por el Ministerio de Justicia, la


que determin, mediante oficio de 7 de marzo de 2002, remitirla al presidente
de la Comisin de Constitucin del Congreso.
D) Los principios bioticos en la futura Constitucin Poltica de Per
Los antecedentes del derecho constitucional comparado mencionados y
el momento actual en el que se vienen estudiando los temas de la futura Carta
Mag-na, justifican la incorporacin de preceptos de orden y corte biotico.
Teniendo en cuenta la estructura de la Constitucin Poltica de Per de 1993
se proponen las siguientes normas para ser analizadas e incorporadas en la
futura Constitu-cin peruana.

TTULO ...
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Captulo ...
Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho:


A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, caracterstica gentica, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
A la proteccin frente a todo experimento mdico contrario a su digni-
dad. La proteccin del ser humano prevalece sobre el inters de la sociedad y
de la ciencia. Nadie puede ser sometido, sin su consentimiento, a experimen-
tos mdicos ni cientficos.
A la proteccin de su identidad gentica. El patrimonio germinal y ge-
ntico humano ser protegido de toda forma de intervencin, teniendo en
cuenta la defensa de la dignidad de la persona y la familia.
A la confidencialidad de sus datos genticos. El patrimonio gentico
solo puede ser analizado, registrado o revelado con el consentimiento
informado de la persona o en virtud de disposicin legal; se reconoce el libre
acceso de la persona a sus datos genticos.
Al acceso a los progresos biotecnolgicos en materia de genoma huma-
no respetando su dignidad.

Captulo ...
De los derechos sociales y econmicos

La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescen-te,


a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la fa-
DERECHO GENTICO EN PER 313

milia, promueven el matrimonio y promocionan el derecho a investigar la


paternidad y reconocen a estos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y
la de la comunidad, as como el deber de contribuir a su promocin y defensa.
Todo experimento mdico o cientfico debe contar con el consentimiento
infor-mado de la persona. La persona incapacitada para velar por s misma a
causa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y
a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica
de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el
depor-te. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del
pas y para ello fomentar la difusin del principio de respeto de la
dignidad y los derechos humanos.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los
derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar.
La educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de conciencia.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los princi-
pios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucin educativa.
Es deber de los medios de comunicacin social colaborar con el Estado
en la educacin y en la formacin moral y cultural de los ciudadanos.

Captulo...

Del ambiente y los recursos naturales

El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Se impone


el deber de defender y preservar el medio ambiente ecolgicamente
equilibrado para las generaciones presentes y futuras. As mismo, promover
el uso soste-nible de sus recursos naturales.
... El Estado reconoce la integridad del patrimonio germinal y
gentico de los animales, plantas y otros organismos, protegindolos
de los avances de la biotecnologa.
El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica
y de las reas naturales protegidas. Es tarea esencial del Estado la preservacin
de la integridad del patrimonio germinal y gentico del pas, la regulacin de
la bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados, la
fiscalizacin de las entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin
314 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

de material gentico, el control de la produccin, la comercializacin y


el empleo de tcnicas, mtodos y sustancias que generen riesgo para
la vida y el medio ambiente.
E) Planteamiento de los principios propuestos
La propuesta est estructurada con fundamento en los siguientes postula-
dos:
Prohibicin de la discriminacin gentica.
La experimentacin mdica respetar la dignidad humana.
Reconocimiento del derecho al consentimiento informado.
Primaca del derecho a la identidad gentica.
Proteccin del derecho al patrimonio germinal y gentico.
Reconocimiento del derecho a la intimidad gentica.
El derecho de acceso a los progresos genmicos.
Promocin del derecho a la investigacin de la paternidad.
El desarrollo cientfico y tecnolgico se canalizar tomando en cuenta
la dignidad y los derechos humanos.
Defensa y reconocimiento de los derechos de las generaciones futuras.
Preservacin del patrimonio gentico del pas.
Regulacin de los organismos voluntariamente modificados.
Fiscalizacin de los entes dedicados a la investigacin y manipulacin
gentica.
Control de la produccin, comercializacin y empleo de tcnicas y sus-
tancias riesgosas que representen riesgos para la vida y el medio ambiente.
Puede decirse que con esta normativa el ser humano est resguardado in
extenso. No desconocemos que con el tiempo van a darse situaciones ajenas
a este contexto normativo, por el propio desarrollo biotecnolgico. Sin
embar-go, consideramos que la propuesta es seria y por lo dems actual, y por
ello nos sumamos al pensamiento de BELLVER CAPELLA, quien sostiene que ...
la ubica-cin de los problemas bioticos en sede de interpretacin
constitucional y no de fundamentacin extraconstitucional resulta ventajosa
porque centra el de-bate en el mbito de lo pblico: aquel en el que no se
rivaliza por la imposicin de una concepcin global del bien, sino en el que se
confrontan visiones del mundo con el objeto de conseguir el respeto a la
dignidad del ser humano y la convivencia pacfica entre los hombres 38.
En este sentido, hay opiniones favorables como la del bioteticista espaol
FRANCISCO LEN39 quien afirma que la defensa del ser humano est garantizada

38 VICENTE BELLVER CAPELLA, Biotica y Constitucin, en Cuadernos de Biotica, vol.


IX, nm. 35, 3, Galicia, Espaa, Grupo de Investigacin en Biotica de Galicia, 1998, pg. 521.
39 Doctor en Filosofa y magister en Biotica, director del grupo de Biotica de Galicia
y de la revista Cuadernos de Biotica, secretario de la Asociacin Espaola de Biotica.
DERECHO GENTICO EN PER 315

ante la biotecnologa, pues la propuesta parte de los principios generales sin


des-cender a cuestiones muy concretas, que merecen un tratamiento distinto,
con leyes apropiadas: investigacin con clulas madre, clonacin teraputica,
por ejemplo. Por su parte, el mdico uruguayo H UGO RODRGUEZ ALMADA40
opina que nuestra propuesta responde muy bien a las preguntas adecuadas a
los desafos de la humanidad a esta hora y que le parecen un documento de
avanzada que convertira a Per en el primer pas de Amrica latina con un
carta novedosa en esta materia.
F) A manera de conclusin
Una proteccin mxima del ser humano debe ofrecer la nueva Constitu-
cin Poltica de Per al consagrar los principios de orden biotico. En efecto,
la proteccin de la vida, la salud, la identidad e integridad del ser humano, de
la humanidad, del ambiente y, en general, de todo organismo natural viviente
frente a los avances biotecnolgicos requiere una regulacin real y efectiva en
la que la Constitucin, como la norma madre, siente los principios rectores,
las directrices vinculantes y sean las normas especiales las que regulen cada
caso en particular. Este pensamiento tiene como sustento el hecho de que Por
la nor-matividad jurdica y por la legitimidad metajurdica de la Constitucin,
la bio-tica est vinculada al marco constitucional, y la solucin a los
problemas que se le planteen habr de partir de los principios ah
contenidos41. Esta tarea le corresponder al derecho gentico y el derecho
mdico que estn en el compro-miso de dictar normas adecuadas que
propongan en un primer momento una re-forma al Cdigo Civil, al Cdigo de
los nios y adolescentes, a la ley general de salud y al Cdigo Penal, luego de
ello, pensar, quizs, en un Cdigo de ge-ntica pero debemos partir de los
principios madres reconocidos en la Consti-tucin.
A partir de este anlisis comparativo es urgente fijar los lineamientos
sobre materia biotica en Per, aprovechando la oportunidad para que nuestra
nueva Carta Magna proteja integralmente al ser humano a efectos de que no
sea ma-terial de exploracin ni explotacin procreacional ni gentica. Ello se
lograr mediante la legalizacin de los principios elementales de la biotica
en nuestra futura Constitucin.

Seccin III. Proyectos de ley presentados al Congreso de la


Repblica

Luego de promulgado el Cdigo Civil de 1984 se han presentado varios


anteproyectos de ley a fin de incorporar la aplicacin de las pruebas
biolgicas en la investigacin filial, as:

40 Mdico. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Mdico (Sideme). Espe-cialista


en historia clnica. Conferencista y consultor en aspectos legales de historia clnica
41 BELLVER CAPELLA, Biotica y Constitucin, en loc. cit.
316 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

160. SOBRE FILIACIN

A) A la Comisin de Justicia
a) Proyecto de ley 2481 de 1996/CR. Con este proyecto se busca la
mo-dificacin del artculo 413 del Cdigo Civil, en el sentido de que en los
juicios de declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es
admisible la prueba negativa de los grupos sanguneos y la prueba de ADN.
Singular importancia merece la mencin a la prueba gentica de ADN;
sin embargo ello no representa una solucin adecuada al problema concreto
de la determinacin de la paternidad extramatrimonial. Es decir, la taxatividad
o denominacin expresa de una prueba es indiferente para los fines buscados
que son, conforme se deduce de la exposicin de motivos, otorgar medios
cientfi-cos para la investigacin filial. Es ms, la eliminacin de la clusula
abierta que considera el Cdigo, u otras pruebas de validez cientficas,
implicara graves inconvenientes en el sentido de que puedan ser rechazadas
judicialmente tc-nicas distintas a la de los grupos sanguneos o de ADN,
pues la norma sustan-tiva no las permite.
Sobre este ltimo punto es de conocimiento que en el mbito acadmico
(en clase varias veces lo hemos discutido) existe la duda de que as como est
redactado el artculo 413 permitira la aplicacin de una prueba gentica,
toman-do en consideracin la amplia admisibilidad de otras pruebas
cientficas. En esta materia existen dos criterios:
De acuerdo con el primero, el presupuesto principal de la admisibilidad
de las pruebas es que estas deben ser negativas (excluyentes o de descarte) 42,
por tanto, utilizables para contradecir una pretensin y,
Para otros, solo es negativa la de los grupos sanguneos (su eficacia as
lo indica) y las otras pruebas cientficas pueden ser tanto de descarte como de
determinacin (previsin del legislador), en tal sentido alegables tanto por el
de-mandante como por el demandado. Este segundo criterio es el de mayor
cohe-rencia y viene calando profundo en la decisiones judiciales 43.

42 Voto singular de Castillo de la Rosa, ... Segundo: que, la prueba pericial sobre el anlisis
de sangre para determinar el ADN y que se precisa en el extranjero, no puede sujetarse al tr-mite
previsto en los arts. 491 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil, a ms de que esa prueba solo
puede apreciarse cuando su resultado es negativo, esto es, demostrativa de que la paterni-dad
atribuda no es posible, mas no puede ser tomada en cuenta, cuando determina esa posibi-lidad por
muy alto que sea el grado de la misma, por prescripcin expresa del artculo 413 del Cdigo Civil,
primer pargrafo; .... Exp. 311 de 1997, Lima, Filiacin extramatrimonial, Re-solucin Suprema.

43 En el Pleno Jurisdiccional (noviembre 1997) realizado en la ciudad de Ica, 55 magis-


trados especializados en la materia se pronunciaron por consenso sobre la conveniencia de que la
prueba de ADN sea efectuada en los procesos de filiacin extramatrimonial, para dejar clara-
mente establecido el origen del menor, quien tiene el derecho de adquirir y conocer quines son
DERECHO GENTICO EN PER 317

b) Proyectos de ley 2588 de 1996 y 2591 de 1996/CR. Estos proyectos


proponen incorporar la prueba de ADN dentro del sistema de filiacin estable-cido en
nuestro Cdigo Civil, es decir, incorporar esta prueba biolgica efec-tiva dentro de
un sistema cerrado de paternidad basado en supuestos sociales.
En este sentido, consultado por la Comisin de Justicia (oficio 598 de
1997CJ/P de 25 marzo 1997) hicimos las siguientes consideraciones (esto, el
7 abril 1997):
Como bien mencionan ambos proyectos, la prueba de ADN es una
prue-ba positiva de paternidad. El desarrollo y la prctica de la misma ha
aligerado sus costos y existen prestigiosos institutos que la realizan, incluso
con certifi-caciones de universidades extranjeras.
Las pruebas positivas de paternidad (HLA, polimorfismos cromosmi-
cos y ADN) son aceptadas por muchos ordenamientos legales, habiendo sido
ampliamente estudiadas por la jurisprudencia y la doctrina comparada.
Como prueba positiva, la regulacin legal del perfil de ADN,
modificar todo nuestro ordenamiento de sociedad paterno filial del Cdigo
Civil, pues la misma tiene como esencia el fomento de la investigacin
biolgica de la pater-nidad, situacin que se condice con la poltica legislativa
de la filiacin nacio-nal.
De esta manera, no es dable incorporarla dentro de nuestro sistema ce-
rrado de presuncin de la filiacin. Es decir, no puede ser simplemente aadi-da
en las causales existentes de impugnacin de paternidad matrimonial o de la
procedencia de un juicio de filiacin extramatrimonial, esto trastoca su esen-cia,
pues la misma no es un caso, hiptesis o supuesto (que plantean los arts. 363
402 del C. C.), sino un resultado que comprueba un hecho biosocial.
Atendido el avance de la ciencia, y como metodologa legislativa, no es
conveniente designar la denominacin de la prueba, pues puede darse el caso
(como sucedi en Argentina, que tipific 4 biopruebas en su ley de banco de
datos genticos)44 que surjan otras ms econmicas o efectivas (como la que se

sus padres, tal como lo prev el art. 402 del C. C., en cuanto se refiere a la prueba de validez
cientfica para los juicios de declaracin de la paternidad o maternidad extramatrimonial
(vase Estiman necesario contar con Cdigo de Familia, en Diario Oficial El Peruano, sec.
B, Lima, 2 diciembre 1997, pg. 12).
44
La ley 23.511, publicada en el Boletn Oficial de 10 julio 1987, cre el Banco
Nacional de Datos Genticos (BNDG) para obtener y almacenar informacin gentica
que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin. En
su art. 6 establece que, sin perjuicio de otros estudios que el BNDG pueda disponer, cuando
se requiera su inter-vencin para conservar datos genticos o determinar o esclarecer una
filiacin, practicar los siguientes exmenes: 1) Investigacin del grupo sanguneo; 2)
Investigacin del sistema de his-tocompatibilidad (HLA- A, B, C y DR); 3) Investigacin de
isoenzimas eritrocitarias, y 4) In-vestigacin de protenas plasmticas.
ZANNONI aclara que la creacin de este banco obedeci, histricamente, a una coyuntura
dolorosa y desgraciada que an proyecta sus secuelas en nuestros das. Busca ofrecer a
318 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

viene analizando para superar la incertidumbre en la atribucin de paternidad


de los gemelos univitelinos, en la que el ADN es insuficiente).
Optemos, dada la facilidad cientfica para determinar biolgicamente
la paternidad, por un sistema abierto de filiacin que permita todo tipo de
pruebas cientficas (sean biolgicas o genticas).
El Proyecto de ley 2588 de 1996/CR, se sustenta en lo siguiente:
Incluir como causa de impugnacin de paternidad (C. C., art. 363) la
prueba fehaciente a travs de un estudio de ADN [de] que el hijo no es
suyo. El tema de la incorporacin de las pruebas biolgicas en los casos de
impugnacin de paternidad ya ha sido resuelto por los sistemas civiles modernos,
pues con-sideran que las pruebas biolgicas son aplicables, sea para las acciones
de de-terminacin como de desconocimiento de paternidad. Sin embargo, nuestra
ley, expressis verbis, solo posibilita las pruebas biolgicas para los casos de
filia-cin extramatrimonial, lo cual es un criterio ya superado.
Incluir como supuesto de determinacin de la paternidad extramatrimo-
nial (C. C., art. 402) cuando se pruebe fehacientemente mediante un
estudio de ADN que el hijo es suyo. Esto permitir iniciar acciones de
reclamacin de paternidad sin contar con ningn precedente social (presuncin),
basta que la madre o el hijo exija al presunto padre que se someta a la prueba
gentica para que su resultado indique la relacin filial. Esto es peligroso y
adems antitc-nico. Peligroso, porque la prueba biolgica debe contar con un
respaldo o jus-tificacin para su aplicacin, y antitcnico, pues una cosa son los
supuestos sociales que, de ser probados, permitirn declarar la paternidad, y otra
los re-sultados cientficos obtenidos de un anlisis biogentico. Estas no son
presun-ciones, sino resultados efectivos e incontrovertibles, que afirman o
descartan de manera definitiva una relacin filial.
Mantiene la prohibicin de investigar la paternidad (C. C., art. 403)
haciendo la salvedad de que la misma no operar cuando la paternidad se
haya demostrado mediante un estudio de ADN.
Entendido est que esta norma se presenta como un rezago del sistema
prohibitivo de investigacin de paternidad. Es decir, nuestro Cdigo partiendo
del supuesto de que haya existido concubinato en la poca de la concepcin,
impide (en 3 casos) indagar la paternidad: por vida desarreglada de la madre 45,

los familiares de los nios desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio la posibilidad


de obtener los servicios del banco para archivar en l los datos genticos que corresponden a
los padres, abuelos, hermanos, etctera, destinados en su momento a ser utilizados para deter-
minar la filiacin o pertenencia a la familia de personas cuya identidad pudiera haberse susti-
tuido mediante procedimientos legales (v. gr., la adopcin...) como ilcitos (inscripciones de
nacimientos como hijos de terceros). Vase a E DUARDO ZANNONI, Identidad personal y prue-
bas biolgicas, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 13, derecho privado
en la reforma constitucional, Santa Fe, Edit. Rubinzal y Culzoni, 1997, pg. 165.
45
El Cdigo del Nio de Uruguay establece, en su cap. XIV, De la investigacin de la
paternidad, que (art. 184) el demandado para rechazar la accin de paternidad no podr excep-
cionarse en la mala conducta de la madre.
DERECHO GENTICO EN PER 319

relaciones sexuales con otra persona o por la imposibilidad de acceso carnal.


Los dos primeros casos son realmente discriminadores, pues se refieren indi-
rectamente al caso de los hijos adulterinos. De acuerdo con los principios
cons-titucionales no existen diferencias entre los hijos, razn por la que su
investi-gacin debe realizarse de manera similar cualquiera que sea la calidad
o tipo de hijo.
Establece como agregado un segundo prrafo para el artculo 413 del
Cdigo Civil referido a los efectos de la negativa: La negativa a someterse a
la prueba ser evaluada por el juez, pudiendo declarar a mrito de esa
negativa, la paternidad. Adicionalmente, dicha negativa genera para los
renuentes obli-gacin.
Es una consecuencia lgica el hecho de que la resistencia a someterse a
las pruebas biolgicas genere un efecto jurdico que el juez apreciar segn
cada circunstancia especial.
Declara la improcedencia de la accin de hijo alimentista si el
demanda-do demuestra por medio de una prueba de ADN que no es
el padre. Conside-rando la posibilidad de indagar biolgicamente la
paternidad y no existiendo esas dudas o vacos que generan las presunciones,
la figura jurdica del hijo alimen-tista ya no tendra eficacia jurdica.
El Proyecto de ley 2591 de 1996/CR, propone lo siguiente:
Modificar la quinta presuncin del artculo 402 del Cdigo Civil de
manera que se podr declarar la paternidad, En los casos en que una mujer
li-bre de impedimento matrimonial haya tenido relaciones con el presunto
padre en la poca de la concepcin, siempre que se demuestre el vnculo
parental entre este y el hijo, a travs de la prueba de anlisis de la estructura
de ADN. Se elimina la tradicional figura de la seduccin con promesa
indubitable de matri-monio en la poca de la concepcin por un caso ms
abierto, las relaciones (se entienden sexuales) con el requerido en paternidad.
Considera que la negativa implicar la declaracin de paternidad y que
los costos se asumirn por el demandante en caso de ser negativa y por el de-
mandado de ser positiva.
Hay dos cuestiones de orden procesal: los efectos de la negativa y los
costos de aplicacin de la prueba. Como veremos ms adelante, la negativa
no impli-car un estado de paternidad absoluto, sino que puede ser un indicio
que lleve al juzgador a valorar dicha conducta con otros elementos. Los
gastos operati-vos de la prueba es un tema que puede ser resuelto por el
mismo juez, sin ne-cesidad de contemplarlo en el Cdigo Civil.
La prueba de ADN tiene el carcter procesal de ser plena, excepto si
existiere duda para asignar la paternidad o maternidad de hermanos gemelos. De
acuerdo con nuestro nuevo sistema procesal, ya no existe la prueba plena o
tasada, la valoracin es realizada por el juez de manera libre y consciente. Cla-
320 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

ro, la intencin y la idea del proyecto es dejar establecido que los resultados
ge-nticos no merecen mayor anlisis ni pueden ser controvertidos por el
juzga-dor.
Considera dejar sin efecto la prohibicin de investigar la paternidad
(dero-gar el art. 403 y, consecuentemente, el 416).
c) Proyecto de ley 2708 de 1996/CR. A diferencia de los proyectos
ana-lizados, este propone el establecimiento de un sistema abierto de
investigacin de la paternidad que deja de lado el esquema numerus
clausus o cerrado que con-sidera el Cdigo Civil. El sustento de la propuesta
es que este ltimo sistema implica una forma de discriminacin y desconoce
los avances biocientficos en materia parental.
De manera objetiva, indica un presupuesto nico (que reemplazara a los
considerados en el art. 402) por el cual la paternidad extramatrimonial
puede ser judicialmente declarada cuando se pruebe que la relacin
sexual dio por resultado el embarazo de la madre y el posterior
nacimiento del hijo (nexo causal biolgico).
La manera cmo probarlo implica, de acuerdo con el amplio criterio uti-
lizado para determinar el supuesto de hecho propuesto, establecer una ampli-
tud en la admisibilidad de las pruebas, tanto las procesalmente vlidas como
otros auxilios tcnicos o cientficos que permitan acreditar la filiacin.
Es una propuesta interesante, pues tiende al establecimiento de un rgimen
biolgico de paternidad no totalmente abierto, sino biosocial, pues busca la com-
probacin de la relacin sexual (coito) con su consecuencia (procreacin).
Para estos efectos las pruebas biolgicas son muy importantes en la
com-probacin del supuesto alegado, as lo hace entrever, pero, as mismo,
sern in-suficientes por s solas para acreditar una paternidad.
Sin embargo, el proyecto se presenta incompleto en el sentido de que no
se pronuncia sobre los efectos de la negativa al sometimiento de las pruebas
biolgicas que en este tipo de sistema paterno-filial son necesarias. Para estos
casos debern crearse apercibimientos especiales de acuerdo con la calidad de
quien se resiste, sea el padre, la madre o el hijo.

B) Dictmenes presentados a la Comisin Ejecutiva del


Congreso de la Repblica
Tanto la Comisin de Justicia como la de la mujer, desarrollo humano y
deporte, estudiaron los proyectos antes indicados y formularon un texto
conso-lidado en los que sugieren al pleno del Congreso que se proceda a su
debate para la correspondiente aprobacin.
Las propuestas, as como los textos sustitutorios correspondientes, son
ana-lizados a continuacin.
DERECHO GENTICO EN PER 321

a) Dictamen de la Comisin de Justicia. La Comisin de Justicia del


Con-greso de la Repblica recomend a la Comisin Ejecutiva la aprobacin 46 de
los proyectos en referencia con el siguiente texto sustitutorio:
Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:
(...)
6. Cuando se acredite vnculo parental entre el presunto padre y el pre-
sunto hijo, a travs de prueba biolgica o gentica u otras de validez cientfica
que ofrezcan igual o mayor certeza.
Artculo 413.En los casos de declaracin de la paternidad y materni-
dad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica o gentica u otras
prue-bas de validez cientfica.
Son admisibles estas pruebas a peticin de la parte interesada en los
casos del artculo 402, incisos 4 y 6. Cuando fueren varios los autores del
delito, la paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si dicha
prueba des-carta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si
uno se niega a someterse a la prueba ser declarada su paternidad si el
examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria respecto
a quienes se nieguen a someterse a la prueba.
As mismo, la propuesta indica la derogacin de los artculos 403 y 416 del
Cdigo Civil y establece como fundamento central que Es recomendable
incorporar en nuestro sistema de filiacin extramatrimonial, basado en presun-
ciones legales, las pruebas cientficas (biolgicas o genticas), porque estas no
son casos hipotticos, sino que son un resultado que comprueba un hecho; en este
sentido es conveniente incorporar la prueba del cido desoxirribonuclei-co, sin
descartar otras pruebas biolgicas que tengan igual o mayor certeza.
En cuanto a la derogacin de los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil, se
sustenta en que estas normas tienen su razn de ser en un sistema puro de pre-
sunciones que es discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad ante la
ley.
Enumeremos los aspectos positivos del dictamen:
La Comisin ha rescatado la iniciativa general de los proyectos
analiza-dos en el sentido de incorporar las pruebas biolgicas en la
determinacin de la paternidad.
Asume la correcta metodologa legislativa al no designar la denomina-
cin de la prueba, pues pueden surgir otras ms econmicas o efectivas, o en
su caso presentadas por las partes.
Considera dejar sin efecto la prohibicin de investigar la paternidad dero-
gando el artculo 403 (y consecuentemente el 416). Como se entiende, esta nor-
46
Cfr. El Congreso, Lima, ao 2, nm. 31, Gaceta de 27 a 4 mayo 1998, pg. 3.
322 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

ma es un rezago del sistema prohibitivo de investigacin de la paternidad. Es


decir, nuestro Cdigo, partiendo del supuesto de que haya existido concubina-
to en la poca de la concepcin, impide indagar la paternidad: 1) por vida des-
arreglada de la madre, 2) relaciones sexuales con otra persona, y 3) por la im-
posibilidad de acceso carnal.
Los dos primeros casos son discriminatorios, pues sindican a los hijos
adulterinos entre los que, de acuerdo con los principios legales ya reconocidos,
no pueden existir diferencias. La investigacin de su filiacin deber realizar-se
de manera comn. El tercer caso es por dems obvio, el cual solo deber ser
alegado sin necesidad de un reconocimiento expreso de la ley.
Analicemos el sentir del artculo 403, qu quiere decir objetivamente
el Cdigo con: ... vida notoriamente desarreglada?. Es el caso tpico de una
pros-tituta a quien se le niega la investigacin de la paternidad del hijo que
tuvo con un cliente y, ... trato carnal con persona distinta del presunto
padre?. Se re-fiere al caso de aquella mujer que, simultneamente, mantiene
relaciones sexua-les con ms de un hombre, sin necesariamente ser meretriz.
En ambos casos se niega la investigacin de la paternidad. La accin no
podr ser ejercida por la madre, sea por su oficio inmoral o conducta
inapropia-da, de manera tal que su hijo quedar sin padre. Las consecuencias
de la norma son dirigidas contra la descendencia procreada y por esta va
limita su derecho a conocer y determinar su filiacin.
Analicemos, ahora, las consecuencias de la derogatoria:
Primer caso: una prostituta, quien ofreci sus servicios sexuales a
cambio de una suma de dinero, requiere la paternidad a un cliente en especial
conociendo que real y biolgicamente es el padre, pues motiv adrede
dicho estado. El hijo se quedar sin padre, a manera de sancin, por el oficio
de la madre?, la relacin econmica celebrada por el padre dinero por
placer le exime de responsabilidad para con su real descendencia?
Segundo caso: una mujer, quien comparte su vida sexual con ms de un
varn, concibe de uno de ellos. Socialmente esa paternidad es indeterminable,
pero biolgicamente cuenta con un progenitor. La madre podr demandar uno
a uno hasta dar con el que la fecund. El hijo se quedar sin padre, a manera
de sancin, por la conducta de la madre?, los individuos que compartieron
sexualmente una mujer estn eximidos de su responsabilidad paternal?
Para ambos casos la pregunta ser, prima la voluntad procreacional (am-
bos quieren el hijo) o la unilateralidad generacional (solo uno quiere el hijo)?
Estas interrogantes deben ser absueltas para encontrar la ratio de la mo-
dificacin. Para ello debe considerarse que la investigacin de la paternidad es
una facultad inherente del sujeto de derecho cuyo objetivo es indagar, adecuar y
establecer la verdad biolgica con la relacin jurdica de la filiacin. Como
derecho, protege y encauza el inters por hallar sus orgenes familiares a travs
de los medios jurisdiccionales. El hijo no puede quedarse sin padre, a manera
DERECHO GENTICO EN PER 323

de sancin, ni por el oficio (prostitucin) o conducta (relaciones sexuales con


ms de un hombre) de la madre. La relacin econmica celebrada dinero
por placer no exime al cliente de su responsabilidad como padre con su
proge-nie, as como que, de ninguna manera, los individuos que compartieron
sexual-mente a una mujer estn eximidos de su responsabilidad paternal.
La investigacin de la filiacin no puede ser limitada y se realiza de ma-
nera comn en beneficio de cualquier sujeto.
Veamos ahora los aspectos negativos del dictamen:
Considera las pruebas biolgicas solo y exclusivamente para la declara-
cin de la paternidad extramatrimonial, olvidando (por no decir desconocien-do)
que las mismas pueden ser utilizadas, tambin, en la negacin de la pater-nidad
matrimonial. Esta es una preferencia o exclusividad que no puede ser aceptada
desde una adecuada tcnica legislativa. Las pruebas biolgicas son aplicables
tanto para las acciones de determinacin (filiacin extramatrimonial) como de
desconocimiento de paternidad (filiacin matrimonial).
Consideramos que no es dable incorporar la prueba biolgica dentro de
nuestro sistema, cerrado y basado en presunciones de filiacin, como un
inciso ms del artculo 402. No puede ser aadida en las causales existentes
de pro-cedencia de un juicio de filiacin extramatrimonial, esto trastoca su
esencia, pues las biopruebas no son casos, hiptesis o supuestos, sino un
resultado tcnico que comprueba un hecho biosocial.
La propuesta considera que la paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada cuando se acredite vnculo parental entre el presunto
padre y el presunto hijo, a travs de prueba biolgica o gentica u otras de
validez cientfica que ofrezcan igual o mayor certeza.
La pregunta que salta a la vista es la siguiente: cmo se llega a este
caso? Hay dos opciones: cuando el juez, de oficio o a solicitud de parte, la
solicita y se acta, o cuando la parte la presenta.
En ambos casos, como ya ha pasado en la prctica, existe la posibilidad
de que los resultados cientficos puedan ser considerados como una mera y
simple ilustracin cientfica47, pues la estructura sustancial del artculo 402
se cie a un sistema de presunciones, en este el juez puede no debe
declarar la pa-ternidad, lo que, segn el inciso incorporado y a los resultados
incontroverti-bles de la prueba biolgica, debera hacer el juez.
Esto permitir iniciar acciones de reclamacin de paternidad sin contar con
ningn precedente social (presuncin), basta que la madre o el hijo exija al pre-
sunto padre que se someta a la prueba gentica para que su resultado indique la
relacin filial. Como lo hicimos al comentar otro proyecto, reafirmamos que esto
es peligroso y adems antitcnico. Peligroso, porque la prueba biolgica deber
contar con una base, un respaldo o una justificacin para su aplicacin,
47
Solo como referencia, exp. nm. 1351 de 1996, Lima, Violacin, cuarta sala penal, 1996.
324 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

y antitcnico, pues una cosa son los supuestos sociales que, de ser probados,
per-mitirn declarar la paternidad, y otra los resultados cientficos obtenidos
de un anlisis biogentico.
La Comisin est incorporando la efectividad (la certeza gentica) que
debe ser asumida y fallada de pleno dentro de un sistema de incertidumbres
(la duda social) que debe ser previamente comprobado. El resultado
biogentico no es una presuncin, es una exactitud. No permite pensar nada
acerca de una relacin filial, la afirma o descarta de manera definitiva.
El texto entra en contradiccin al decir: Cuando se acredite el vnculo
parental entre el presunto padre y el presunto hijo. Es obvio que si se ha de-
mostrado la relacin biolgica mediante la prueba de marcadores genticos, ya
no podemos hablar de un supuesto padre y un supuesto hijo. El resultado ge-
nsico no admite una relacin filial etrea, la ha materializado con el resultado
que debe ser reconocido y tomado en cuenta por el juez al momento de fallar.
Somos de la idea de que el rgimen de filiacin debe ser adecuado a la
rea-lidad biolgica, tomando en cuenta la realidad social. Lo ms conveniente
es modificar ntegramente la seccin de la sociedad paterno-filial y no asumir
el oficio de zapateros remendones con nuestro Cdigo Civil, ms an
tratndose de una institucin clave como es la filiacin.
b) Dictamen de la Comisin de la mujer, desarrollo humano y
deporte. Es un dictamen que consagr las partes ms elementales de los
proyectos presen-tados a la Comisin de Justicia. Es ms completo que los
anteriores, con todas sus bondades, as como desventajas.
El texto sustitutorio presenta la siguiente estructura:
Artculo 1.En los casos de negacin de paternidad matrimonial,
impug-nacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los
artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil son admisibles la prueba biolgica,
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Este artculo propone la admisibilidad de las biopruebas en los casos de
las acciones de estado filial matrimonial, en especial las referidas a la
negacin de paternidad, de maternidad y la accin de reclamacin de la
filiacin. Resul-ta ventajosa su regulacin, pues las pruebas de paternidad
deben ser aplicadas para solucionar cualquier situacin jurdica que se
presente en la que exista duda acerca del origen filiativo.
Para el dictamen merece especial consideracin la incorporacin de las
biopruebas a los casos de negacin de paternidad, pues al ser taxativo el
artcu-lo 363, es necesario delimitar el campo de accin de las pruebas en el
sentido de que las mismas operen como: 1) coadyuvantes a la comprobacin
de los su-puestos establecidos por ley o, 2) como un caso especial en el que la
compro-bacin pericial de descarte de paternidad sea una causa para acceder
a la accin correspondiente.
DERECHO GENTICO EN PER 325

Y a esto ltimo se ha inclinado el Dictamen, incorporando la efectividad


(la certeza gentica) dentro de un sistema de incertidumbres (la duda social).
Insistimos, el resultado biogentico no es una presuncin, es una exactitud y,
por tanto, debe ser considerado de manera individual, no pudiendo coexistir
como un supuesto social. De esta manera, se propone la siguiente redaccin
del artculo 363:
Artculo 363.El esposo que no se crea padre del hijo de su esposa
puede negarlo:
(...)
5. Cuando se pruebe a travs de un estudio de ADN u otras pruebas ge-
nticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo
parental.
La inexactitud de la propuesta estriba en lo siguiente:
En utilizar la palabra esposo(a). El Cdigo Civil emplea los trminos
ma-rido y mujer48 que es lo tcnicamente correcto. No es conveniente
referirnos a esposo o esposa, pues estos, desde el punto de vista jurdico, son
quienes han suscrito el convenio prematrimonial de los esponsales.
Esta es una definicin categrica en el mbito jurdico conforme lo men-
ciona Escriche, al referir que el trmino esposos corresponde a El hombre y la
mujer que han contrado esponsales...49, llamndosele tambin as, pero en
sentido ms comn, a los casados. Al parecer, el cambio es ms por una cues-tin
fontica (suena feo decir: ... es mi marido o ... es mi mujer) que semntica o
tcnica. De proceder lo propuesto, debern uniformarse estos trminos en todo el
Cdigo Civil; lo contrario implicara una mala poltica y tcnica legislativa.
Incorpora en el sistema de presunciones la efectividad de las
biopruebas. La idea central, reconocida en teora y, tambin por la
jurisprudencia, es que las pruebas biolgicas sean aplicadas cuando existe un
elemento social que las sus-tente.
Es inadecuado que la ley denomine especficamente la prueba que debe
utilizarse, en este caso estudio de ADN, pues pueden solicitarse o descubrir-
se otras pericias. De ello es consciente el proyecto, al establecer una clusula
amplia que permitir la aplicacin de otras pruebas genticas o
cientficas con igual o mayor grado de certeza de que no existe
vnculo parental (como prue-bas negativas).

48
Se refiere exclusivamente al trmino marido en los arts. 361, 362, 364, 367, 368 y 404.
Indistintamente utiliza los trminos marido y mujer en los artculos 24, 234, 243 inc. 3,
315, 342, 345, 350, 366, 370, 396 y 1630.
49
JOAQUN ESCRICHE, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Pars,
Libre-ra de Ch. Bouret, 1884, pg. 646. En el mismo sentido, Real Academia Espaola,
Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid, 1992, pg. 901.
326 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

En todo caso, sera suficiente la referencia siguiente: cuando se pruebe


cientficamente que no existe vnculo parental.
Adems, propone la ampliacin de las causales de investigacin de la pa-
ternidad consagradas en el artculo 402, que quedara de la siguiente manera:
Artculo 402.La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:
(...)
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo
a travs de un estudio de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las
prue-bas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por
segunda vez, el juez declarar al hijo como alimentista respecto del presunto
padre, correspondindole los derechos estipulados en el artculo 415.
Las observaciones son:
Incide en la inadecuada especificacin denominativa de las biopruebas
que se pueden utilizar as como en hacer coincidir, en un mismo artculo, el
rgimen de presunciones con la indagacin directa de la paternidad mediante
las biopruebas.
Mencin especial merece la negativa del presunto padre a someterse a
las biopruebas, circunstancia que generara, como apercibimiento, la declara-
cin del hijo alimentista. Es decir, el establecimiento de una obligacin
alimen-taria a cargo de quien se niega (deudor alimentario) con el hijo
(acreedor ali-mentario) que judicialmente se le est atribuyendo.
Esta generacin de efectos jurdicos a la negativa someterse a la prueba
pa-rental es en demasa incompleta, antitcnica y otorga una solucin parcial
a este problema tan importante, pues no contempla el caso de si es el hijo o la
madre quien se resiste a la prueba.
En estricto sentido jurdico, el hijo alimentista representa, ms que una
institucin del derecho de familia, una carga alimentaria obligacional para el
hombre que, habiendo tenido relaciones sexuales con la madre durante la
po-ca de la concepcin, no se le puede atribuir una paternidad por estar fuera
de los supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil.
Qu pasa si es el hijo o la madre quien se resiste? Para dar una solucin a
este problema debe plantearse un criterio ms amplio, debiendo el juez apre-ciar
la calidad de quien se resiste, tanto en el caso del padre, la madre o el hijo, ya sea
como un indicio determinante de paternidad, desestimando la demanda o
considerando establecidos los hechos que tiene por objeto comprobar.
De esta manera, los efectos jurdicos que produzca la negativa sern
dife-rentes o dismiles en relacin con la persona de quien provenga. La
determina-cin de hijo alimentista como apercibimiento no tiene precedentes
en el dere-cho comparado.
DERECHO GENTICO EN PER 327

En cuanto a la modificacin planteada al artculo 413:


Artculo 413.En los procesos sobre declaracin de paternidad o
mater-nidad extramatrimonial son admisibles la prueba biolgica, gentica
u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Es excesiva la redaccin. Debera referirse que en los procesos de filia-
cin extramatrimonial se admitir toda clase de pruebas, incluso las
biolgicas o de marcadores genticos, las que podrn ser decretadas de oficio
o a peticin de parte.
Artculo 3.En los casos contemplados en los artculos 373 y 402 del
Cdigo Civil cuando se declare la paternidad como consecuencia de la aplica-
cin de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o
mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el pago por la
realiza-cin de la misma a la parte interesada.
Esta propuesta est dirigida exclusivamente al declarado padre como
con-secuencia del anlisis gentico realizado. El hecho est en que la
bioprueba pue-de ser solicitada y aplicada para una reclamacin de
maternidad, caso este en que ser, por lgica, la madre declarada quien asuma
el reintegro del pago co-rrespondiente.
Con este criterio, el artculo propuesto debe ser aplicado para todas las
ac-ciones de filiacin, no solo para las dos planteadas en la propuesta.
Artculo 4.El Estado proveer de los mecanismos necesarios para la
rea-lizacin de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza a quienes carezcan de recursos econmicos a
travs de la creacin de un fondo rotatorio integrado principalmente con
recursos provenientes de la cooperacin internacional. La organizacin y
funcionamiento de dicho fondo ser reglamentada por el poder ejecutivo.
Tericamente, lo planteado es bueno, pero debemos esperar que en la
prctica funcione. Una experiencia similar, ms que en la cuestin de
financia-miento, en la de ordenamiento de los datos gensicos, se dio en la
Argentina con la creacin del banco de datos genticos.
Artculo 5.La persona que de mala fe inicia un proceso de
declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cien-tficas con igual o mayor grado de certeza, ocasionando as
un dao moral y econmico al demandado deber pagar una indemnizacin,
la cual ser fijada a criterio del juez.
A pesar de que el contenido de este artculo recoge el principio de defensa
de los derechos de la persona consagrados en los artculos 17 (accin inhibito-ria)
y 1969 (teora subjetiva del dao) del Cdigo Civil, resulta para una buena
praxis judicial razonable su consideracin expresa, pues puede funcionar como
una medida disuasiva para acciones filiativas que carezcan de fundamento.
Artculo 6.Derguense los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil.
La derogacin de los artculos sealados es beneficiosa. Finalmente,
este proyecto fue aprobado como ley 27.048.
328 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

161. CLONACIN

Este proyecto de ley 4304 de 1998/CR fue presentado a la Comisin de


re-forma de Cdigos.
A) Tipificacin como delito
Artculo 1.El profesional de la salud, que abusa de su ciencia o arte
practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres humanos, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de siete aos ni mayor de
10 aos.

B) Generalidades
La clonacin es una forma de reproduccin asexuada mediante la cual se
crean individuos genticamente idnticos. Se da en dos tipos: la natural, pro-
ducida por el propio organismo (gemelos) y la artificial, derivada de la inter-
vencin tcnica del hombre. Esta ltima puede ser de tres clases: la autorrepro-
duccin, clonar a un ser humano ya existente; la reproduccin gemelar, engendrar
individuos idnticos a partir de un embrin, y la partenognesis, o estimulacin
para el desarrollo del vulo por medios asistidos.
La naturaleza jurdica de la clonacin (entindase la tcnicamente reali-
zada) es la de ser un hecho jurdico voluntario e ilcito realizado mediante ma-
nipulacin gentica y, como tal, no representa un medio adecuado para superar la
infertilidad, pues su fin es crear seres iguales carentes de una individualidad
fsica. Esto implica la negacin de su calificacin jurdica como acto de libre
disposicin del cuerpo humano (C. C., art. 6), que es la facultad de cada per-
sona de hacer con su cuerpo lo que ms le conviene (ius in se ipsum), carece de
solidaridad como valor humanitario y porque es contrario al orden pblico.

C) mbito legal de la clonacin


El Proyecto de ley de enmiendas del Cdigo Civil de 1984, presentado
al Congreso de la Repblica en 1995 por el Centro de Investigacin de la
Facul-tad de derecho de la Universidad de Lima, planteaba la prohibicin
general de la manipulacin de tejidos, clulas u rganos de embriones y fetos
humanos, en su artculo 5. En 1996, presentamos un anteproyecto de ley
sobre las tc-nicas de reproduccin asistida y mencionamos, entre las
infracciones muy gra-ves por manipulacin gentica el caso de la clonacin
en cualquiera de sus va-riantes o cualquier otro tipo de procedimiento dirigido
a la obtencin de seres humanos idnticos (art. 78, lits. l y m), estableciendo
la ms severa sancin sobre su prctica (art. 79 en concordancia con el art. 29
del C. P.). Por ltimo, en el ao 1997 se redacta un Anteproyecto de ley de
reforma del Cdigo Civil, cuyo artculo 5 prohbe las manipulaciones
genticas, incluida, expresamente, la clo-nacin.
DERECHO GENTICO EN PER 329

Algunas normas vigentes referidas al tema son: el Cdigo de los nios y


adolescentes (art. 1) que garantiza la vida del concebido protegindolo de ex-
perimentos o manipulaciones genticas y la ley general de salud (art. 7) que
se pronuncia sobre la clonacin, prohibindola expresamente.
En el mbito internacional tenemos: la Declaracin Universal sobre el
genoma humano y los derechos humanos establece que No deben permitirse las
prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin (art. 11),
lo que implica (Informe explicativo, num. 42) que la primaca del respeto de los
derechos humanos y en especial la dignidad deben ser respetadas. La referencia
expresa a la clonacin se circunscribe en un contexto de toma de conciencia en el
plano internacional (L Asamblea Mundial de la salud, Ginebra 14 de mayo de
1997, en la que se afirm la utilizacin de la clonacin para la replicacin de
seres humanos es ticamente inaceptable). As mismo, el Pro-tocolo adicional al
Convenio de los derechos humanos y la biomedicina indica que Se prohbe
cualquier intervencin que tenga por objeto crear un ser hu-mano genticamente
idntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artculo, la expresin
ser humano genticamente idntico a otro ser humano significa compartir con
otro la misma carga nuclear gentica (art. 1).
Sin embargo, todas estas son disposiciones de carcter prohibitivo, que
no establecen ninguna sancin penal al respecto.
D) Propsitos del proyecto presentado al Congreso
El proyecto de ley 4304 de 1998-CR (1 diciembre 1998) presentado al
Congreso propone el siguiente texto:
Artculo 1.El profesional de la salud, que abusa de su ciencia o arte
practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres humanos, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de siete aos ni mayor
de diez aos.
De su exposicin de motivos se infieren los siguientes propsitos:
Evitar la existencia de un vaco legal frente a los avances de la
ingeniera gentica y su consecuente aplicacin en seres humanos, ya que esta
constituye un acontecimiento de trascendencia mundial frente al cual nuestro
pas no puede verse ajeno.
Proteger la dignidad del ser humano en cualquiera de sus etapas de de-
sarrollo, as como todos los dems derechos afectados con el uso de las tcni-
cas de manipulacin gentica, cumpliendo la ley su funcin preventiva y de
pro-teccin de la sociedad y del Estado, manteniendo al hombre como su fin
supremo y no como instrumento del desarrollo cientfico.
E) Propuestas presentadas para la regulacin de los
delitos por manipulacin gentica
Consideramos necesaria la incorporacin de un nuevo ttulo en el Cdi-go
Penal, denominado de los delitos de manipulacin gentica, ya que por el
330 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

principio de la no extensin de las normas penales por analoga, no es posible


asignarles una sancin penal a los excesos de la manipulacin gentica si no
estn expresamente tipificados en la ley.
No es conveniente sancionar un solo tipo de manipulacin gentica.
De-ben considerarse las diversas conductas, actos o prcticas biotecnolgicas
que pueden realizarse y que daen al ser humano y a la humanidad.
Si bien la clonacin es la forma de experimentacin negativa ms
perju-dicial, pues atenta contra la integridad, identidad y libertad del ser
humano, no es la nica, pues existen otras tantas prcticas gensicas que se
vienen aplican-do en nuestro medio como es el caso de: la fecundacin de
vulos humanos con fines distintos a la procreacin, la alteracin del
genotipo mediante la manipu-lacin de genes, los procesos de hibridacin y
quimerizacin, crioconservacin y eliminacin de embriones ex utero,
seleccin de sexo y transgnesis con fi-nes eugensicos, as como la
produccin de armas biolgicas mediante la inge-niera gentica. Estos seran
los tipos penales que deben incorporarse en el C-digo Penal.
No es tcnico referirse a la clonacin como el nico medio para crear
seres humanos idnticos, y por ello sancionarlo penalmente, pues pueden
surgir otros medios tecnolgicos que originen seres con la misma identidad
biogentica, con lo que quedara sin finalidad real el tipo penal.
Si bien la prohibicin de crear seres humanos idnticos mediante tcni-
cas de manipulacin gentica nos parece absolutamente justificada, no debe-
mos olvidar que la clonacin posee un aspecto positivo al ser posible su uso
con un fin preventivo, diagnstico o teraputico, as como tambin con fines
indus-triales como es la fabricacin de anticuerpos monoclonales
(hibridomas), clu-las y tejidos humanos para trasplantes, etc. Es decir,
debemos ser cautos y com-prender que lo ilcito e inmoral en la actualidad
puede ser (incluso) la salvacin de la humanidad en un futuro.
La prohibicin debe estar orientada a la tcnica de clonacin general (clo-
nacin del hombre) y no a otras formas de clonacin parcial, pues limitara las
investigaciones en la lucha contra las enfermedades (clonacin para el hombre).

F) Tipificacin y propuesta

Propusimos que el tipo penal que sancione la duplicacin humana debe


ser redactado de la siguiente manera:
Artculo 1.Aquel que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin
gentica con el fin de crear seres humanos idnticos ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos, e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
La simple tentativa es pasible de sanciones penales.
DERECHO GENTICO EN PER 331

G) Conclusin
Casi de manera uniforme y unnime las recomendaciones, documentos y
legislaciones internacionales se alinean por la prohibicin de los mtodos de
duplicacin humana ya que implican un atentado directo contra la dignidad del
hombre y la conservacin de heterogeneidad de la especie humana. Sin embar-
go, debemos tender a prohibir y sancionar penalmente los actos derivados de la
manipulacin gentica en sus diversas formas, tomando en consideracin que: a)
los derechos de la persona requieren de una proteccin especial, atentido el
avance de la ciencia, b) toda tcnica requiere una evaluacin y conformidad de
beneficio para el hombre, c) se prohba todo tipo de manipulacin gentica con
fines eugensicos y, d) el genoma humano es inviolable.
Luego se present el proyecto de ley 264, el 7 de agosto de 2001, en el
que se propuso lo siguiente:
Artculo 1.El profesional de la dalud, que abusa de su ciencia o arte
practicando la manipulacin gentica con fines de clonar seres humanos, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete aos ni mayor de
diez aos.

162. BANCO DE DATOS GENTICOS

El proyecto de ley 5630 de 99-CR propone la dacin de una Ley de


base y banco de datos de ADN con la finalidad de acelerar la identificacin
cient-fica gracias al perfil gentico de ADN y a que esta sustancia gentica
contiene la informacin precisa para individualizar a las personas y puede ser
procesada y almacenada a efectos de identificar de manera precisa a las
persona mediante una base de datos.
La finalidad de dicha base de datos de ADN es:
Recopilar las muestras biolgicas de las escenas de crmenes.
Producir un perfil de ADN de la evidencia de la escena del crimen.
Convertir el perfil de ADN en un cdigo numrico.
Introducir el cdigo numrico en el programa de base de datos de ADN.
Buscar y encontrar cotejos.
Si bien el proyecto es de por s interesante y existen precedentes legisla-
tivos en el derecho comparado como en Austria, Alemania, Australia, Canad,
Estados Unidos, Francia y Reino Unido, la conveniencia y admisibilidad de
pro-cesar en bases de dato las huellas genticas implicara previamente la
cautela de los derechos de las personas interesadas.
Es decir, debemos previamente dar regulacin jurdica que proteja y cau-
tele en su verdadera dimensin los derechos de las personas frente al avance de la
biotecnologa y, sobre todo, tener presente que un banco de datos o registro
332 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

de genes implica esencialmente una disposicin sobre la informacin en ellos


contenidas, de all que se vean afectados derechos como la intimidad, libertad,
igualdad e identidad, los que merecen una proteccin detallada y previa.
Este proyecto se sustenta en que el ADN de una persona nunca es igual
al de otra, y por tanto, sirve para lograr su identificacin. Adems, la
informacin contenida en el ADN se puede extraer de cualquier clula del
cuerpo humano, lo que determina su fcil acceso.
As en el campo penal (mayor mbito de aplicacin de este proyecto)
una base de datos de ADN podra ayudar a la identificacin de los procesados
con muestras recogidas de la escena del delito, a la identificacin de los
condena-dos y lograr una mayor celeridad procesal.
Ahora, si bien con este proyecto se conseguiran beneficios para resolver
delitos, tambin se debe tener en cuenta que la informacin depositada en la base
de datos de ADN debe ser manejada respetando los derechos fundamentales de la
persona, y no se debe permitir el acceso a la informacin por cualquier ma-teria.
Quedara, pues, en la decisin jurisdiccional establecer qu casos cabran dentro
del trmino sealado en el proyecto de inters general para permitir el acceso a
la informacin contenida en la base de datos.

163. DISCRIMINACIN GENTICA

A) Texto
El proyecto de ley 248-2000-CR de 23 de agosto de 2000 es el Proyecto de
ley para proteger el patrimonio gentico humano y sancionar discriminacin.
Artculo 1.Derecho de proteccin de patrimonio gentico. Toda per-
sona tiene derecho a la proteccin de su patrimonio gentico, en resguardo a su
derecho a la intimidad y dignidad personal. El Estado garantiza este derecho.
Ninguna persona puede ser objeto de discriminacin fundada en sus ca-
ractersticas genticas.
Artculo 2.Carcter secreto de factores genticos. La
informacin so-bre los factores genticos de una persona es considerada
informacin personal, secreta e inviolable. Es prohibida su difusin, salvo que
con ello se ponga en grave peligro la vida de terceros, en cuyo caso procede
transmitir la informa-cin a la persona expuesta.
Artculo 3.Prohibicin para evaluar factores genticos. Es
prohibido realizar la evaluacin de factores o datos genticos, para la
contratacin de personal, cualquiera que sea la modalidad, o para la
contratacin de seguros m-dicos o de vida.
Artculo 4.Carcter voluntario de examen gentico. Ninguna persona
puede ser obligada o sometida, contra su voluntad, a exmenes para conocer su
DERECHO GENTICO EN PER 333

cdigo gentico. Estos solo pueden realizarse con fines preventivos y/o tera-
puticos, previo consentimiento expreso de la persona implcitamente benefi-
ciada.
Artculo 5.Alteracin o modificacin de caracteres genticos.
Adici-nese el artculo 319A al Cdigo Penal, el mismo que queda redactado
con el texto siguiente:
Artculo 319A.El que altere o modifique los caracteres genticos de
una persona, es sancionado con pena privativa no menor de diez aos ni
mayor de 15; excepto cuando se trata de terapia gentica de clulas somticas,
con auto-rizacin expresa de la persona intervenida.
Artculo 6.Sancin penal por obligar a exmenes genticos.
Adici-nese el artculo 319B al Cdigo Penal, el mismo que queda redactado
con el texto siguiente:
Artculo 319B.El que obligue o someta sin consentimiento expreso, a
una persona a exmenes para conocer su cdigo gentico, o que exija se le
extienda autorizacin para tener acceso a informacin referida al cdigo
gen-tico de una persona, es reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de un ao ni mayor de cinco.
Artculo 7.Discriminacin por factores genticos. Adicinese el artcu-lo
323A, el Cdigo Penal, el mismo que queda redactado con el texto siguiente:
Artculo 323A.El que discrimina a una persona o grupo de personas
por factores genticos, es reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de dos ni mayor de cinco aos.
Si el agente es funcionario pblico, la pena ser no menor de tres ni
mayor de siete aos, e inhabilitacin por cuatro aos.
Artculo 8.Modifica delito de violacin de secreto profesional.
Adi-cinese un prrafo final al artculo 165 del Cdigo Penal, el mismo que
queda redactado con el texto siguiente:
Artculo 165.-
(segundo prrafo).
Cuando se trata de informacin referida al cdigo gentico de una perso-
na, la pena es privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro.
Artculo 9.Sancin administrativa. Los actos de discriminacin por
fac-tores genticos cometidos por funcionarios del Estado, son sancionados con
sus-pensin no menor de tres meses de labores sin goce de haber, previo procedi-
miento administrativo; sin perjuicio de las acciones penales que correspondan.
Artculo 10.Nulo despido por discriminacin gentica. Modifquese
el inciso d) del artculo 29 del decreto legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el mismo que queda redactado con el texto siguiente:
Artculo 29.Es nulo el despido que tenga por motivo:
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma,
o por factores genticos.
334 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Artculo 11.La discriminacin gentica es acto de hostilidad.


Modif-quese el inciso f) del artculo 30 del decreto legislativo 728, Ley de
Producti-vidad y Competitividad Laboral, el mismo que queda redactado
con el texto siguiente:
Artculo 30.Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguien-
tes:
f)Los actos de discriminacin por razn de sexo, razn, religin,
opinin, idioma o por factores genticos.
Artculo 12.Sancin de multa. La persona natural o jurdica que
discri-mine por factores genticos en la contratacin de personal o de seguros,
ser sancionada con multa no menor de cinco UIT ni mayor de 10. La multa
es im-puesta por el Ministerio de Trabajo, si se refiere a contratacin laboral,
o por la Superintendencia de Banca y Seguros, si se trata de seguros.
Artculo 13.Encrguese al poder ejecutivo la reglamentacin de la pre-
sente ley, en un plazo no mayor de 60 das contados a partir de su publicacin.
B) Comentario
Este proyecto busca proteger la informacin gentica contenida en los
genes del organismo de todo ser humano, ya que con ella podemos identificar,
indi-vidualizar y descomponer la esencia del hombre.
Sobre la base de dicha informacin se puede atentar contra el derecho a
la igualdad, discriminando a las personas con determinada enfermedad o a las
que estn predispuestas a contraerla. El proyecto propone que la informacin
ge-ntica sea personal, secreta e inviolable; consecuentemente establece la
prohi-bicin de discriminar a las personas basndose en los datos genticos de
cada una de ellas, para contratar personal o para contratar seguros mdicos, y
esta-blece, que en el campo laboral es nulo el despido por factores genticos,
ade-ms de establecer una multa a la persona natural o jurdica que lo haga.
Adicionalmente, este proyecto incorpora como delito en el Cdigo Penal
la alteracin o modificacin de los caracteres genticos (manipulacin genti-
ca), as como obligar a exmenes genticos para cualquier fin y la discrimina-
cin por factores genticos (genosmo).
Tambin modifica el artculo 165 del Cdigo Penal ampliando el delito de
violacin del secreto profesional, la revelacin de la informacin del cdigo
gentico de una persona, la pena privativa de libertad que estatuye es no menor
de 2 ni mayor de 4 aos. Dicha pena es mayor a la ya impuesta en el Cdigo para
la conducta genrica; es decir, se considerara como agravante el hecho de que la
revelacin sea sobre informacin referida al cdigo gentico.

164. TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA


El proyecto de ley 685 de 10 de septiembre de 2001 trata sobre la fecun-
dacin asistida. En sus considerandos indica que los modernos descubrimien-
DERECHO GENTICO EN PER 335

tos tecnolgicos y cientficos en el campo de la biotecnologa han posibilitado el


desarrollo y la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, como
una alternativa de solucin a los problemas de esterilidad e infertilidad de las
parejas humanas en edad reproductiva. Que, la aplicacin de las tcnicas de
reproduccin humana asistida en nuestro pas, es una realidad innegable desde
hace varios aos. Sin embargo, todava no tenemos dentro de nuestro derecho
positivo una regulacin legal sobre la materia. Que, la regulacin jurdica de las
tcnicas de reproduccin asistida, as como la experimentacin cientfica sobre el
hombre, merecen una proteccin social y una determinacin legal in-mediata.
Los problemas que plantea el desarrollo de la tecnologa al derecho son
intrincados y espinosos porque afectan cuestiones ticas fundamentales, po-
niendo de manifiesto y en real peligro la verdadera naturaleza de la vida huma-
na. Que, una legislacin sobre la materia en nuestro pas es de suma urgencia,
ms an si tenemos en consideracin que el primer beb probeta peruano naci
en el ao 1989. Y las tcnicas se aplican actualmente en las clnicas de fertili-dad
sin ningn tipo de regulacin legal. Que, la legislacin sobre las tcnicas de
reproduccin humana representa en la actualidad un reto para nuestro derecho
que debe partir de la tautologa, que la ciencia est al servicio del hombre y no el
hombre al servicio del desarrollo cientfico.
Trata temas como los de los derechos del concebido, del inicio de la vida
humana, de la proscripcin de la eugenesia, de la aplicacin de los mtodos de
reproduccin humana asistida, de la pareja beneficiaria, del consentimiento de la
pareja beneficiaria para acceder a las tcnicas de reproduccin humana asis-tida,
de la inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea, de los bancos y
cedentes, de la filiacin, de la maternidad subrogada, de la crioconservacin, del
diagnstico y tratamiento, de la investigacin y experimentacin.

165. LESIONES AL CONCEBIDO

La Comisin de Salud, Poblacin, Familia y Personas con Discapacidad del


Congreso de la Repblica aprob el proyecto de ley 839 de 2001-CR que
propone la tipificacin del delito de lesiones del concebido. De esta manera se
incorpora el artculo 124A al Cdigo Penal (lesiones en el concebido) con el
texto siguiente: El que causa un dao en la integridad, cuerpo o salud del
concebi-do, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres
aos ni mayor de ocho aos. Si el agente actu de forma culposa, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos. Este proyecto se sus-
tenta en que la tipificacin del delito de aborto nicamente busca la proteccin
del embrin o feto y no de su salud; lo que ha originado vacos o lagunas de
punibilidad para los casos en que se realizan actos culposos, como, por ejem-plo,
con la administracin de medicamentos inadecuados en las farmacias, ta-les
como anticonceptivos que producen como consecuencias secundarias gra-ves
daos en la salud del feto. En consecuencia, resulta admisible agregar un
336 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

pargrafo en el artculo 124 del Cdigo Penal que proteja la integridad y salud
del embrin o feto contra lesiones, de suerte tal que los actos contrarios al
con-cebido sean debidamente reprimidos y no queden impunes. Finalmente,
se aprob la siguiente redaccin: Artculo 124A. El que por dolo o culpa
cause dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena
priva-tiva de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres.

Seccin IV. Acercamiento al anteproyecto de ley


sobre tcnicas de reproduccin asistida

Lo anteriormente expuesto sirvi para determinar la urgente necesidad


de dictar normas especiales que regulen el avance de la gentica en nuestro
medio, siendo conscientes de que la influencia de esta joven ciencia sobre las
relacio-nes personales es muy variada y amplio su contenido, por lo que debe
comen-zarse por regular las tcnicas de reproduccin humana asistida.
El Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad de Lima nos encarg la elaboracin de un
anteproyecto de ley sobre fecundacin asistida, investigacin que se llev a
cabo durante el pero-do acadmico 1995-1996.

166. TEXTO DEL ANTEPROYECTO DE LEY

TTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Captulo I

mbito de aplicacin

Artculo 1.La presente ley regula los derechos del concebido y la


apli-cacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en los casos de
inferti-lidad humana.
Artculo 2.Estas tcnicas podrn utilizarse para prevenir o tratar
enfer-medades, siempre que su utilizacin haya sido mdicamente prescrita
por los centros y servicios autorizados.
Artculo 3. Con las limitaciones que prescribe esta ley, y partiendo
del principio de que la fecundacin tiene como nico fin la procreacin
humana, podr autorizarse la investigacin y experimentacin con gametos.
DERECHO GENTICO EN PER 337

TTULO II
DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO

Captulo I
Del inicio de la vida humana

Artculo 4.La vida humana comienza con la concepcin


(ordinariamente por fecundacin, y extraordinariamente por un proceso
equivalente) dentro o fuera del tero materno.
Artculo 5.Hay fecundacin desde el momento en que el
espermatozoide ingresa al vulo y este cierra sus membranas a fin de evitar el
ingreso de otros. El momento de la concepcin se produce cuando ya no es
posible la poliesper-mia, estando los ncleos de los gametos reconocindose
para la correspondiente fusin o singamia.
Artculo 6.Se entiende por procesos equivalentes a la fecundacin
casos como la gemelacin, clonacin y partenognesis.
Artculo 7.Independientemente de la denominacin que se le d al
pro-ducto de la concepcin o a las etapas de desarrollo embriolgico de la
vida hu-mana en formacin, esta merecer la ms amplia proteccin, pues en
su esencia es un sujeto de derecho especial.

Captulo II
De los derechos del concebido

Artculo 8.El concebido goza de los siguientes derechos esenciales:

1. A la vida.
2. A conocer su origen biolgico.
3. A ser procreado y a nacer dentro de una familia.
4. A la individualidad biolgica.
5. A la integridad psicosomtica.
6. A una familia.
7. A la identidad.
8. A un medio ambiente humano natural.
9. A la igualdad.
10. A la dignidad.
11. A la intimidad
Estos derechos tambin le son comunes a las personas naturales.
Artculo 9.La enumeracin precedente es enunciativa y no implica la ne-
gacin de otros derechos y garantas considerados o no en otros cuerpos legales.
338 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Captulo III

Del derecho a la vida y a nacer

Artculo 10.El derecho a la vida le es consustancial al concebido y lo


protege de todo tipo de atentado directo o indirecto. En tal sentido, la
manipula-cin gentica est prohibida.
Una vez transferido, y mientras est vivo, el embrin no podr ser
aspirado, extrado, ni abortado, salvo que se trate de un embarazo ectpico
producto de una deficiencia tcnica debidamente comprobada, y siempre que
est en peli-gro la vida o integridad de la gestante.
El concebido tiene derecho a nacer. No puede realizarse una concepcin
sin que su fin sea un nacimiento viable, ni retardar o apresurar el crecimiento
de un embrin.

Captulo IV

Del derecho a la igualdad

Artculo 11.El concebido goza de derecho a la igualdad. Se prohbe


cual-quier tipo de discriminacin sobre su patrimonio gentico, la forma de su
con-cepcin, gestacin o nacimiento.

Captulo V

Del derecho a la dignidad

Artculo 12.El concebido merece un trato digno. Como sujeto de


de-recho especial no se puede realizar con l ningn tipo de contratacin ni
relacin comercial. Queda prohibida su venta, donacin o permuta.
Las tcnicas de crioconservacin se realizarn tomando en consideracin
que implican la paralizacin de una vida, la que desde su inicio no puede ser
por un tiempo indefinido ni quedar al arbitrio de terceros.

Captulo VI

De la proscripcin de la eugenesia

Artculo 13.Queda prohibido realizar cualquier prctica eugensica


so-bre embriones humanos vivos. No se permite seleccionar embriones antes
ni despus de ser transferidos al tero gestante.
DERECHO GENTICO EN PER 339

TTULO III
DE LA APLICACIN DE MTODOS DE REPRODUCCIN
HUMANA ASISTIDA

Captulo I
De la reproduccin humana asistida

Artculo 14.Para esta ley se entender por tcnicas de reproduccin


hu-mana asistida (Teras) aquellas realizadas con asistencia tcnica cuyo fin es
la procreacin prescindiendo del acto coital de la pareja beneficiaria.
Estos mtodos se clasifican en inseminacin artificial (IA) y fecundacin
extracorprea (FEC). Esta ltima, a su vez, presenta variantes como la trans-
ferencia intratubrica de gametos a las trompas de Falopio (TIG), la transferen-
cia de embriones (TE) y la transferencia intratubrica de embriones (TIE).
Se prohbe aplicar cualquier otro mtodo de procreacin asistida en seres
humanos que prescinda de la relacin coital de la pareja beneficiaria y que no
est previsto por esta ley.
Artculo 15.Las tcnicas de reproduccin humana asistida tienen como
finalidad la intervencin tcnica para coadyuvar a la procreacin de aquella
pareja beneficiaria que padece esterilidad, patologas o disfunciones que le impi-
den realizar la procreacin en forma natural. Como tal, las tcnicas de repro-
duccin humana asistida tienen como fin suplir la esterilidad y se aplican cuan-do
otras terapias se han descartado por inadecuadas o ineficaces.

Captulo II
De la pareja beneficiaria

Artculo 16.Se entender por pareja beneficiaria al matrimonio o unin


de hecho que padece esterilidad mdicamente comprobada o ante la existencia de
patologas o disfunciones impiden procrear un hijo en forma natural.
Artculo 17.Las parejas beneficiarias debern ser capaces, gozar de
bue-na salud psicofsica y la mujer no haber iniciado la etapa menopusica al
mo-mento de acceder a las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Artculo 18.Las tcnicas de reproduccin humana asistida solo se apli-
carn cuando haya posibilidades razonables de xito y no supongan riesgo
gra-ve para la salud de la mujer o la posible descendencia.
Artculo 19.La mujer receptora de estas tcnicas podr interrumpir la
evolucin de las mismas, siempre que no se haya producido la concepcin del
embrin.
340 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Captulo III

Del consentimiento de la pareja beneficiaria para acceder


a las tcnicas de reproduccin humana asistida

Artculo 20.Cuando se solicite el acceso a las tcnicas de


reproduccin humana asistida ser obligacin de los centros y profesionales
intervinientes brindar todos los elementos necesarios para que la pareja
beneficiaria pueda elaborar un consentimiento informado de acuerdo con su
grado de instruccin y de comprensin.
Artculo 21.El consentimiento informado deber surgir de la
compren-sin por parte de la pareja beneficiaria de los siguientes puntos:
1. Contenido y alcances de la presente ley.
2. Carcter de la irrevocabilidad del consentimiento otorgado una vez
concebido el embrin.
3. Prohibicin para la mujer de retirarse del centro en que se le aplic la
tcnica, hasta la transferencia del embrin concebido.
4. Prohibicin de desechar el embrin mientras est vivo para efectuar la
transferencia, interrumpir su gestacin, salvo que se trate de un embarazo ec-
tpico.
5. Prohibicin de disponer del embrin concebido para otro destino dife-
rente de la transferencia en la madre biolgica.
6. Sobre las modalidades de la tcnica recomendada.
7. Sobre los posibles riesgos fsicos y psquicos en el matrimonio y en el
hijo.
8. Sobre los costos econmicos.
9. Sobre los derechos que asisten al embrin concebido.
10. Quines sern los representantes legales y responsables de los intere-
ses de ese embrin concebido.
11. Existencia de la posibilidad de la adopcin como institucin legal al-
ternativa.
Artculo 22.El consentimiento de la pareja beneficiaria deber ser otorga-
do de manera libre, consciente, expresa y por instrumento pblico notarial.
El centro sanitario que aplicar la tcnica de reproduccin humana
asisti-da solicitar copia certificada de dicho documento a fin de que integre
la his-toria clnica correspondiente.
Artculo 23.El consentimiento otorgado por el matrimonio no exime
de responsabilidad a los centros y profesionales intervinientes en la aplicacin
de la tcnica de reproduccin humana asistida.
DERECHO GENTICO EN PER 341

Captulo IV
De la historia clnica de las parejas beneficiarias

Artculo 24.El centro sanitario deber mantener la historia clnica de


cada pareja beneficiaria que solicite el acceso a las tcnicas de reproduccin
huma-na asistida, debiendo contener:
1. La constancia mdica fehaciente de la imposibilidad de concebir un
hijo por medios naturales.
2. El estado civil.
3. La relacin de todas las tcnicas y mtodos de fertilizacin
practicados con anterioridad y los resultados obtenidos.
4. El consentimiento.
Artculo 25.La historia clnica ser tratada con total y absoluta
reserva, con estricto secreto de la identidad de los cedentes, de la esterilidad
de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos
engen-drados con su utilizacin.

Captulo V
De la inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea

Artculo 26.La inseminacin artificial es una tcnica mediante la cual


se provoca tcnicamente el encuentro del vulo de una mujer con el esperma
de un hombre.
Artculo 27.La fecundacin extracorprea es una tcnica mediante la
cual se produce la fertilizacin de un vulo femenino, fuera del cuerpo de la
mu-jer, con el esperma de un hombre.
Artculo 28.La inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea
podrn aplicarse en forma homloga o heterloga, segn el requerimiento de
la pareja beneficiaria.
Artculo 29.La inseminacin y la fecundacin extracorprea homlo-
gas son aquellas que se realizan entre los cnyuges o una pareja estable que
prueba fehacientemente su estado familiar de hecho.
Artculo 30.La inseminacin y fecundacin extracorprea heterlogas
son aquellas que se realizan mediante la intervencin de un tercero cedente,
en favor de los cnyuges o concubinos.

Captulo VI
De los bancos y cedentes

Artculo 31.Se autoriza la creacin de bancos de material gentico hu-


mano que funcionarn en los establecimientos asistenciales.
342 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Artculo 32.Los bancos recibirn el material gentico a ttulo de cesin.


En ningn caso podr ser onerosa, ni tener carcter lucrativo ni comercial.
Artculo 33.La cesin se formalizar por escrito, con carcter formal y
secreto entre el establecimiento asistencial y el cedente, quien previamente
ser informado de los fines, consecuencias y caractersticas del acto y de la
prctica mdica de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Artculo 34.El cedente deber ser mayor de edad, encontrarse en
pleno goce de su capacidad de ejercicio y someterse en forma previa a un
examen psi-cofsico de carcter general que acredite que se encuentra libre de
enfermedades infecciosas, hereditarias y/o genticas transmisibles, as como
sus caractersti-cas fenotpicas.
Si el cedente fuere casado o concubino se requerir del consentimiento
por escrito de su pareja.
Artculo 35.La identidad del cedente solo podr ser revelada por
orden judicial en casos de comprobado peligro para la vida del hijo o del
embrin o para esclarecer un delito.
Artculo 36.En los supuestos del artculo anterior, la revelacin queda-
r restringida al mbito mdico-teraputico y/o judicial, no admitindose la
publicidad de la identidad del cedente.
Artculo 37.Cuando fuere necesaria la revelacin de la identidad del
cedente ello no implicar la determinacin legal de filiacin.
Artculo 38.El cedente no podr conocer el destino del material gen-tico
por l aportado y solo podr revocar su cesin en los casos en que, por com-
probada esterilidad sobrevenida, precisase para s los gametos cedidos. La re-
vocacin tendr efectos siempre que el material gentico est disponible.
A la revocacin no proceder la devolucin por el cedente de los gastos
originados al establecimiento receptor.
Artculo 39.La eleccin del cedente es responsabilidad del equipo m-
dico que aplica la tcnica de reproduccin humana asistida. Se deber garan-
tizar que el cedente tiene la misma similitud fenotpica e inmunolgica y las
mximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y su entorno
familiar.
Artculo 40.Los centros autorizados y la autoridad de aplicacin de la
presente ley adoptarn las medidas oportunas para evitar que nazcan ms de
tres hijos de un mismo cedente.
Artculo 41.El material gentico sobrante de los cnyuges o concubi-
nos que recurrieron a las tcnicas de reproduccin humana asistida puede ser
aplicado en beneficio de otras parejas. Para este efecto se aplicarn las dispo-
siciones precedentes, siempre que se formalice la cesin de los gametos
sobrantes en los trminos previamente expuestos.
DERECHO GENTICO EN PER 343

Artculo 42.De no formalizarse tal cesin, dicho material gentico de-


ber ser inutilizado por el propio servicio del centro autorizado en el ms
breve trmino, para asegurar la imposibilidad de su uso en otros fines que los
previstos en esta ley.

Captulo VII
De la filiacin

Artculo 43.La filiacin de los nacidos con las tcnicas de


reproduccin humana asistida se regular por las leyes vigentes, a salvo de las
especialidades contenidas en este captulo.
Artculo 44.En ningn caso la inscripcin en el registro civil reflejar
datos de los que pueda inferirse el carcter de la reproduccin.
Artculo 45.Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consen-
timiento previa y expresamente a determinada tcnica de reproduccin huma-na
asistida con contribucin de cedentes, podrn impugnar la filiacin matri-monial
del hijo nacido de dicha tcnica de fecundacin.
Artculo 46.Aunque la tera haya sido practicada sin el asentimiento del
marido se presumir su paternidad, quedando abierta la accin contestatoria.
Artculo 47.Podr determinarse legalmente la filiacin con el marido
fallecido cuando el material reproductor de este se halle en el tero de la
mujer en la fecha de su muerte, o cuando el vulo est fertilizado en la
probeta para luego ser transferido al tero materno, o cuando haya declarado
su autorizacin y reconocimiento mediante escritura pblica.

Captulo VIII
De la maternidad subrogada

Artculo 48.Son nulos los acuerdos por los que se convenga la mater-
nidad subrogada. Para estos casos la filiacin ser determinada por el parto.
Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del
padre biolgico, conforme a las reglas generales.

Captulo IX
De la crioconservacin

Artculo 49.El semen puede crioconservarse en bancos de gametos au-


torizados durante un tiempo mximo de cinco aos.
Al vencimiento de dicho plazo, o antes si uno o ambos cnyuges o concu-
binos mueren, los gametos sern desechados, dejndose constancia de ello.
344 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Artculo 50.No se autorizar la crioconservacin de vulos con fines


de tcnicas de reproduccin humana asistida, en tanto no hayan suficientes
garan-tas sobre la viabilidad de los vulos despus de su descongelacin.
Artculo 51.Queda prohibida la formacin y/o mantenimiento de ban-
cos de preembriones o embriones humanos.
Artculo 52.Solo se admitir la crioconservacin de preembriones hu-
manos en los casos de ausencia o fallecimiento del padre y de la madre.
Artculo 53.En los supuestos previstos en el artculo anterior se desig-
nar judicialmente un curador del preembrin crioconservado, con arreglo a
las disposiciones del Cdigo Civil.
Artculo 54.La disposicin de los preembriones humanos crioconser-
vados se realizar nicamente para un nuevo tratamiento de la mujer estril a
quien pertenecen o para ser adoptados de conformidad con las disposiciones
legales aplicables en la materia.
Artculo 55.En ningn caso los preembriones crioconservados sern
transmisibles por acto entre vivos, ni mortis causa, ni por herencia, siendo
nulos los actos que contravengan esta disposicin.

Captulo X
Del diagnstico y tratamiento

Artculo 56.Toda intervencin sobre el preembrin tendr fines de


diag-nsticos teraputicos o preventivos.
Artculo 57.Toda intervencin ser autorizada si se cumplen los
siguien-tes requisitos:
a. Que la pareja beneficiaria haya sido informada sobre los
procedimientos, investigaciones, diagnsticos, posibilidades y riesgos de la
teraputica propuesta y la hayan aceptado previamente.
b. Que se trate de enfermedades con un diagnstico muy preciso de pro-
nstico grave o muy grave, y cuando ofrezcan garantas de la mejora o solu-
cin del problema.
c. Si se dispone de una lista de enfermedades en las que la teraputica es
posible con criterios estrictamente cientficos.
d. Si no se influye sobre los caracteres hereditarios ni se acta con fines
eugensicos.
e. Si se realiza en centros sanitarios autorizados y por equipos
calificados y dotados de los medios necesarios.

Captulo XI
De la investigacin y experimentacin

Artculo 58.La investigacin bsica o experimental podr ser realizada a


partir de gametos individuales, siempre que est orientada a perfeccionar las
DERECHO GENTICO EN PER 345

formas de obtencin y maduracin de ovocitos, as como la crioconservacin


de vulos humanos.
Artculo 59.Para poder evaluar la capacidad de fertilizacin de los
esper-matozoides humanos se autoriza el test del hamster hasta la fase de
divisin en dos clulas del vulo del hamster fecundado, momento en que el
mismo debe ser destruido.
Se prohben otras fecundaciones entre gametos humanos y animales, sal-
vo que estn expresamente autorizadas por la entidad encargada de aplicar
esta ley, para un proyecto debidamente presentado y autorizado por la misma
y bajo su estricto control.
Artculo 60.Los gametos utilizados en investigacin o
experimentacin no podrn ser utilizados para la obtencin de preembriones
con fines de pro-creacin.
Artculo 61.La investigacin y experimentacin sobre el preembrin
solo se realizar con fines de diagnsticos teraputicos o preventivos.
Artculo 62.En los casos de los artculos que anteceden, deber
cumplirse con lo siguiente:
a. Informar a la pareja beneficiaria sobre los procedimientos, investigacio-
nes e intervenciones que se realizarn y sus posibles riesgos y consecuencias.
b. Que la investigacin, experimentacin y/o intervencin se realice en
el ms breve lapso posible, y antes de los 14 das contados desde la
fecundacin del vulo.
c. Que se trate de enfermedades de diagnstico muy preciso y que la te-
raputica que deba aplicarse ofrezca razonables garantas de mejora o
solucin de aquellas.
d. Que no se modifique el patrimonio gentico ni se busque la seleccin
de raza o de individuos.
e. Que se haya agotado la investigacin o experimentacin en el modelo
animal.
f. Que se realice en establecimientos y por equipos de profesionales de-
bidamente autorizados.
Artculo 63.No podr realizarse investigacin y/o experimentacin en
embriones humanos con otros fines que los precedentemente expuestos, aun-
que se trate de embriones no viables.

Captulo XII
De los centros sanitarios y equipos biomdicos

Artculo 64.Se consideran centros o servicios sanitarios los estableci-


mientos habilitados para la realizacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida o sus derivaciones, as como los bancos de recepcin, conservacin y
346 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

distribucin de material gentico humano. En todos los casos estarn someti-


dos a las leyes especiales de salud pblica y sometidos al control del
Ministerio de Salud.
Artculo 65.Los equipos biomdicos que trabajen en los centros o ser-
vicios sanitarios, a que se refiere al artculo anterior, estarn calificados para
realizar las tcnicas de reproduccin humana asistida, su aplicacin comple-
mentaria y asistencia, y contarn para ello con el equipamiento y medios
necesa-rios.
Artculo 66.Los centros sanitarios y los equipos biomdicos que apli-
quen las tcnicas reguladas en la presente ley, sern solidariamente responsa-
bles por los daos que pudieren ocasionar en la salud fsica y psquica de los
sujetos que accedan a las mismas, y en particular, en la del concebido.
Artculo 67.Los equipos biomdicos y la direccin de los centros sani-
tarios incurrirn en las responsabilidades que legalmente correspondan si vio-
lan el secreto de la identidad de los cedentes, si realizan mala prctica con las
tcnicas de reproduccin humana asistida o los materiales biolgicos
correspon-dientes, o si por omitir la informacin o los estudios protocolizados
se lesiona-ran los intereses de cedentes o usuarios o se transmitieran a los
descendientes enfermedades congnitas o hereditarias, evitables con aquella
informacin y es-tudios previos.
Artculo 68.Los equipos biomdicos estn obligados a llevar una
histo-ria clnica con todas las referencias exigibles sobre los cedentes y
usuarios de estas tcnicas, as como los consentimientos firmados para la
realizacin de las mismas y/o para la cesin del material gentico.

Captulo XIII

De la autoridad de aplicacin

Artculo 69.Se crea la Comisin Nacional de Reproduccin Humana


Asistida y Gentica, de carcter permanente, cuya finalidad ser:
a. Controlar el adecuado cumplimiento de las disposiciones de esta ley.
b. Colaborar en el intercambio, recopilacin y/o actualizacin de conoci-
mientos cientficos y tcnicos, tanto en el orden nacional como en el inter-
nacional.
c. Elaborar criterios de funcionamiento de los centros o servicios donde
se realizan las tcnicas de reproduccin asistida, a fin de facilitar su mejor uti-
lizacin.
d. Considerar y autorizar nuevos proyectos cientficos, diagnsticos,
tera-puticos, de investigacin y/o experimentacin en los trminos de la
presente ley.
DERECHO GENTICO EN PER 347

e. Asesorar a la autoridad sanitaria nacional sobre los requisitos tcnicos


y funcionales de los establecimientos donde se practiquen actividades
regladas por la presente ley, as como las condiciones de identidad y calidad
cientfica de los equipos interdisciplinarios que las realicen.
f. Colaborar en lo relacionado con los recaudos que deben contener los
le-gajos, protocolos, historias clnicas de los cedentes, usuarios, as como en
la formulacin de pautas de control del transporte y utilizacin de los gametos
crioconservados.
Artculo 70.La comisin estar constituida por representantes del go-
bierno y de la administracin de salud, representantes de las distintas socieda-
des relacionadas con la fertilidad humana y con estas tcnicas, y por un
consejo de amplio espectro social.
Artculo 71.Una vez fijadas por el gobierno las competencias y
funcio-nes de la comisin, esta elaborar su propio reglamento, que deber
ser apro-bado por aquel.

Captulo XIV
Del Comit Nacional de tica

Artculo 72.Se crea el Comit Nacional de tica para la reproduccin


humana asistida y la gentica, que se encargar de brindar asesoramiento a los
establecimientos asistenciales y centros o servicios donde se practiquen acti-
vidades comprendidas en la presente ley.
Estar integrado por un representante del Ministerio de Salud, un repre-
sentante del Colegio de Mdicos, un representante del Colegio de Abogados,
un representante de la Iglesia catlica y un representante de las sociedades
cien-tficas vinculadas con tales actividades.
Artculo 73.El Comit Nacional de tica podr funcionar administrati-
vamente en forma descentralizada mediante las delegaciones regionales.
Artculo 74.Ser funcin del comit velar, mediante el asesoramiento, por
la mejor prctica en la aplicacin y realizacin de tales actividades, as como para
que las mismas se adecuen a las debidas pautas legales, ticas y morales.
Su dictamen ser necesario para la consideracin, por la autoridad de
apli-cacin de esta ley, de nuevos proyectos cientficos que deban realizarse
en los establecimientos, centros o servicios donde se lleven a cabo las
actividades com-prendidas.

Captulo XV
De las infracciones y sanciones

Artculo 75.Sin perjuicio de las infracciones que se cometan segn la


legislacin actual, la violacin de esta ley dar lugar a infracciones especiales.
348 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

Artculo 76.Se consideran infracciones graves:


a. El incumplimiento de las disposiciones de esta ley y su reglamento.
b. La omisin de datos, consentimientos y referencias exigidas por la
pre-sente ley, as como la falta de realizacin de una historia clnica.
Artculo 77.La comisin de las infracciones expuestas en el artculo
anterior dar lugar al retiro de la autorizacin conferida al establecimiento
asis-tencial o de servicio, as como al personal del mismo, para la realizacin
de las actividades contempladas en esta ley.
Ello, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan aplicarse en caso
de incurrirse en delitos previstos por la legislacin penal.
Artculo 78.Se consideran infracciones muy graves:
a. La violacin de las disposiciones contenidas en los artculos 42, 43 y
52 de esta ley.
b. Fecundar vulos humanos con fines distintos de la procreacin humana.
c. Obtener preembriones humanos por lavado uterino, cualquiera que sea
el fin perseguido con ello.
d. Mantener in vitro los vulos fecundados y vivos, ms all del decimo-
cuarto da siguiente al que fueron fecundados,
e. Mantener vivos los preembriones, con objeto de obtener de ellos
mues-tras utilizables.
f. Comerciar, bajo la forma que sea, con preembriones o con sus clulas,
as como su importacin o exportacin.
g. Utilizar industrialmente preembriones o sus clulas.
h. Utilizar preembriones, o sus clulas, con fines cosmticos o similares.
i. Mezclar gametos de distintos usuarios o cedentes para la realizacin
de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
j. Omitir los estudios necesarios para obtener las garantas biolgicas y
de viabilidad de los preembriones o gametos, antes de su implantacin o
utiliza-cin.
k. Revelar la identidad de los cedentes fuera de los casos
excepcionalmente previstos por la presente ley.
l. Utilizar la clonacin en cualquiera de las variantes, o cualquier otro
tipo de procedimiento, dirigido a la obtencin de seres humanos idnticos o
para la seleccin del sexo o la raza.
m. La partenognesis o estimulacin del desarrollo de un vulo por me-dios
trmicos, fsicos o qumicos, sin que sea fecundado por un espermatozoide
humano, lo cual dar lugar solamente a descendencia femenina.
n. La manipulacin gentica con fines no teraputicos o teraputicos no
autorizados.
o. La creacin de preembriones de personas del mismo sexo, con fines
re-productores u otros.
DERECHO GENTICO EN PER 349

p. La fusin de preembriones entre s o cualquier otro procedimiento di-


rigido a producir quimeras.
q. Los procedimientos de intercambio gentico humano, o la recombina-
cin con otras especies para la obtencin de hbridos.
r. La investigacin y/o experimentacin con gametos o preembriones,
em-briones o fetos humanos, salvo en los casos de expresa autorizacin en los
tr-minos de la presente ley.
s. La transferencia de gametos o preembriones humanos en el tero de
otra especie animal, o viceversa.
t. La ectognesis o creacin de un ser humano determinado en el labora-
torio.
u. La creacin de preembriones con esperma de individuos diferentes
pa-ra su transferencia al tero.
v. La transferencia al tero, en un mismo momento, de preembriones
ori-ginados con vulos de diferentes mujeres.
w. La utilizacin de la ingeniera gentica y otros procedimientos, con
fi-nes militares o de otra ndole, para producir armas biolgicas o
exterminadoras de la especie humana, del tipo que fueren.
x. La utilizacin de la ingeniera gentica y/o de todo otro tipo de proce-
dimiento, con cualquier fin, que de alguna forma ponga en peligro la normal
subsistencia de la especie humana.
y. Todas las actividades de investigacin que no se ajusten a los trminos
de esta ley, su reglamento y las pautas que fije la autoridad de aplicacin de la
misma.
Artculo 79.La comisin de las infracciones expuestas en el artculo
pre-cedente ocasiona adems la imposicin ms severa de pena privativa de
liber-tad, contemplada en el artculo 29 del Cdigo Penal, as como los dems
artcu-los que sean de aplicacin segn el caso.
Artculo 80.Tales sanciones sern aplicadas a todos aquellos que,
como autores, cmplices, partcipes necesarios o no, o encubridores, hubieren
tenido conocimiento de la comisin de las infracciones sin manifestar expresa
dis-conformidad con ellas, ni formular la respectiva denuncia al Comit de
tica o autoridad de aplicacin de esta ley.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.El gobierno, en el plazo de seis meses, contados a partir de la


promulgacin de la presente ley, establecer:
a. Los requisitos tcnicos y funcionales precisos para la autorizacin y
ho-mologacin de los centros y servicios sanitarios, as como de los equipos
bio-mdicos relacionados con las tcnicas de reproduccin humana asistiday
los bancos de gametos.
350 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

b. Los protocolos de informacin de los cedentes y de los usuarios rela-


cionados con estas tcnicas que deben presentar por los equipos biomdicos
de los centros y servicios sanitarios correspondientes.
c. Los protocolos obligatorios de estudio de los cedentes y los usuarios re-
lacionados con estas tcnicas, que deben complementar los equipos biomdicos.
d. La lista de enfermedades genticas o hereditarias que puedan ser
detec-tadas con el diagnstico prenatal, a efectos de prevencin o teraputica,
y sus-ceptible de ser modificada a medida que los conocimientos cientficos
as lo exijan.
e. Los requisitos para autorizar con carcter excepcional la experimenta-
cin con gametos, preembriones o fetos humanos y aquellas autorizaciones
que al respecto puedan delegarse en la Comisin Nacional de Reproduccin
Asis-tida.
Segunda.El gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la promul-
gacin de la presente ley establecer las normas de transporte de gametos,
pre-embriones o sus clulas si se cumpliera la excepcin, entre el centro y
servicios autorizados y relacionados con estas tcnicas o sus derivaciones.
Tercera.El gobierno, en el plazo de un ao, contado a partir de la
fecha de promulgacin de esta ley, regular la creacin y organizacin de un
Registro Nacional informatizado de cedentes de gametos con fines de
reproduccin hu-mana, con las garantas precisas de secreto y en forma de
clave. Este registro se regir por las siguientes pautas:
a. El Registro Nacional consignar los hijos nacidos de distintos ceden-
tes, la identidad de las parejas receptoras, y su localizacin territorial en cada
momento, siempre que sea posible.
b. Si en el Registro Nacional o en los centros o servicios en los que se
rea-lizaren las tcnicas de reproduccin humana asistida se tuviere
conocimiento de que han fallecido los correspondientes cedentes, la muestra
donada pasar a disposicin de los bancos, que la utilizarn en los trminos
acordados con aquellos y conforme a esta ley.
Cuarta.El gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la promulga-
cin de esta ley regular los requisitos de constitucin, composicin,
funciones y atribuciones de la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida y
Gentica y del Comit de tica.

Conclusin

Como se ha considerado, en el medio nacional peruano se carece de una


normatividad que regule el avance de la gentica y su influencia sobre las rela-
ciones sociales. Si bien existen de manera dispersa e inorgnica algunos dispo-
DERECHO GENTICO EN PER 351

sitivos legales (llmese artculos) sobre la materia, los mismos son por dems
insuficientes como proteccin al sujeto de derecho.
En este sentido, es de urgente necesidad contar con una biolegislacin
acorde que regule la gentica en beneficio del ser humano. Esto explica que
se haya elaborado un anteproyecto de ley que, sobre la base de proteccin al
em-brin y a la persona que recurre a las mismas como beneficiaria, permita
un de-sarrollo uniforme y cabal sobre principios humanistas y de garanta de
los de-rechos humanos.
Solo esperamos que este documento sirva de sustento para una
legislacin adecuada en el Per, todo lo dems queda en la conciencia y
voluntad de nues-tros legisladores.

BIBLIOGRAFA DEL ANTEPROYECTO

* Documentos en general
Proyectos de recomendacin del CAHBI.
Informe Warnock. Gran Bretaa: Imprenta de su Majestad la Reina, 18
de julio de 1984.
Declaracin Universal de los derechos Humanos de las generaciones
fu-turas. 145 reunin. Pars: Organizacin de la Naciones Unidas para la
Edu-cacin, la Ciencia y la Cultura, Consejo Ejecutivo, 145 EX/41, 22 de
septiembre de 1994.
XXI Congreso Internacional del Notariado Latino. Berln, Alemania,
de 28 de mayo a 3 de junio de 1995.

* Legislacin

Alemania: proyecto de ley de 1987, proyecto de ley de 1989 y ley 745 de


1990.
Argentina: proyecto de Slavustky-Girn y Arriber, proyectos en el pe-
rodo 1991-1993, proyecto de ley de Alberto A. Natale-Jos M. Antelo, pro-yecto
de ley de Mara F. Gmez Miranda, proyecto de ley del Senado y Cmara de
Diputados y Proyecto de ley de Carlos F. Ruckauf-Alberto Iribarne.
Espaa: informe Palacios (1986) y leyes 35 de 1988 y 42 de 1988.
Francia: proyecto de ley de 1992-1993 y leyes 94-653 y 94-654.
Per: Bases para una legislacin sobre tcnicas de reproduccin
huma-na asistida, en Cuadernos de derecho, nm. 1, Lima, Universidad
de Lima, 1992, pg. 60; Proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo Civil de
1984, en Diario Oficial El Peruano, 7 enero 1995.
352 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, MARA DEL ROSARIO: Tcnicas de reproduccin


humana asistida: su trascendencia jurdica en Per, tesis de bachiller,
Lima, Universidad de Lima, 1996.
V ARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE: Bases del derecho gentico, en Diario
Ofi-cial El Peruano, sec. B, Lima, 11 agosto 1994.
El derecho gentico y las interrelaciones humanas, en Diario
Oficial El Peruano, sec. B, Lima, 25 enero 1995, pg. 9.
Derecho gentico, Trujillo, Edit. Normas Legales, 1995.