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Erste europische Internetzeitschrift fr Rechtsgeschichte

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Artikel/Rezension vom 14. Juni 2011


2011 fhi
Erstverffentlichung

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ISSN 1860-5605
Juan Pablo Pampillo Balio:*

LA INTEGRACIN JURDICA AMERICANA.


UN MODELO PARA LA CIENCIA JURDICA
OCCIDENTAL
A Paolo Grossi, en testimonio de gratitud por su magisterio latinoamericano.

I. Introduccin
II. El agotamiento de la dogmtica positivista
III. Del derecho comunitario al mos europaeus
IV. La Ciencia Nueva como paradigma metodolgico
V. El estado actual de la integracin americana
VI. Hacia un nuevo ius commune americanum

I. Introduccin
Este artculo pretende identificar y proponer uno de los temas ms importantes y 1

sugerentes de la jurisprudencia del siglo XXI: la integracin jurdica americana a partir


de la conformacin de un nuevo derecho comn1.

* Profesor, investigador y Director del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de


Derecho, el centro privado de enseanza superior jurdica ms antiguo de Mxico y uno de los ms
prestigiados de Mxico y de Amrica Latina. Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Doctor en
Derecho cum laude y Premio Extraordinario del Doctorado por la Universidad Complutense de Madrid.
Autor de 23 libros, 6 como autor individual y 17 como coautor. Ha publicado ms de 40 artculos en
diversas revistas cientficas de distintos pases. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores desde
2007, acadmico de nmero, sitial 45 de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislacin
correspondiente de la Real Academia de Madrid, miembro de nmero sitial 22 y ex Vicepresidente de la
Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Su investigacin y docencia
tienen por objeto los mbitos de la historia y la filosofa jurdica, as como la globalizacin y el derecho
de la integracin regional americano. Correo electrnico: pampillo@eld.edu.mx Pgina Web
Acadmica: http://works.bepress.com/juan_pablo_pampillo/
1 En los ltimos aos he venido exponiendo mis sucesivas aproximaciones a este tema en los siguientes
artculos: Del mos europaeus al mos americanus iura legendi, en Revista de Investigaciones Jurdicas
de la Escuela Libre de Derecho,. Nmero 32. Mxico. ELD. 2008 y tambin en Foro. Revista de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
Nueva poca. Nmero 8. Madrid. 2008, Bases Jurdicas para la Integracin Americana en Temas de
Derecho III. Mxico. Escuela Libre de Derecho. 2010, Hacia una Integracin Jurdica Americana en
Ambiente Jurdico. Revista del Centro de Investigaciones Sociojurdicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Manizales. Nmero 12. Colombia. 2010 y La Integracin Jurdica Americana:
pensar en grande, actuar en pequeo en Jurdica. Suplemento de Anlisis Legal de El Peruano. Ao 7,
nmero 316. Lima. 2010. Ha tenido la bondad de dar cuenta de estas y otras aproximaciones afines,
dentro de la historiografa jurdica latinoamericana Massimo Meccarelli. La storia del diritto in
America Latina e il punto di vista europeo. Pospettive metodologiche di un dialogo storiografico en
La ubicacin de dicho tema, fue el resultado de un intento de comprensin de nuestra 2

tradicin jurdica desde la triple perspectiva de la filosofa, la historia y la ciencia del


derecho2.
Mi inters en la riqueza histrica de la tradicin jurdica occidental parte de una profunda 3

insatisfaccin con las limitaciones del positivismo legalista, formalista y estatalista an


vigente en Amrica Latina, que a pesar de las mltiples crticas que ha recibido, an no ha
podido ser substituido por una dogmtica jurdica alternativa. De igual manera, mi
atencin a las sugerentes lecciones que nos ofrece el proceso jurdico de la integracin
europea, parte de las extraordinarias posibilidades de renovacin que le ofrece a nuestra
tradicin jurdica en una poca en la que globalizacin y la integracin regional estn
reconfigurando a la sociedad, a la cultura y, tambin, por ende, al derecho.
A lo largo del presente ensayo, se intentar una reflexin, que a partir: a) de la crisis de la 4

dogmtica positivista a la luz de la evolucin de la tradicin jurdica occidental y b) de la


consideracin del derecho europeo actual mos europaeus-, nos permita anticipar y
proponer: 1) los perfiles de una nueva dogmtica continental americana, 2) las
posibilidades que ofrece la estructuracin de un nuevo mbito cientfico jurdico para su
estudio y construccin y 3) los mismos temas que deber abordar en el futuro prximo.

II. El agotamiento de la dogmtica positivista


Nuestra tradicin jurdica se ha desenvuelto histricamente a travs de la interaccin entre 5

las dogmticas y las metodologas jurdicas.


Por dogmtica jurdica puede entenderse un conjunto de ideas, mtodos, conceptos y 6

tcnicas, que cumplen fundamentalmente con tres funciones: a) una teortica o filosfica

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24. August 2009
2 Algunas de mis principales conclusiones se encuentran vertidas en mis libros Filosofa del Derecho.
Teora Global del Derecho, Mxico, Editorial Porra, 2005 e Historia General del Derecho. Mxico.
Oxford University Press. 2008. Desde la perspectiva estrictamente filosfica pueden verse mis trabajos:
La Filosofa de la Historia del Derecho y El Futuro de la Tradicin Jurdica Occidental en Problemas
Actuales de la Historia del Derecho en Mxico. Mxico. Editan Porra y el Tecnolgico de Monterrey.
2007 y La Edad Global y la Teora Global del Derecho en Filosofa Jurdica y Poltica de la Nueva
Ilustracin. Mxico. Editorial Porra en colaboracin con la Escuela Libre de Derecho, la Universidad
Complutense de Madrid, la Universidad Tucumn de Argentina, la Universidad de Manizales de
Colombia y la Universidad de Sao Caetano do Sul de Brasil. 2009. Desde la perspectiva histrico-
jurdica, me remito a: Del ius mercatorum bajomedieval al moderno Derecho Comercial Internacional
en Anuario de la Cultura Jurdica Mexicana. Mxico. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 2005.
Finalmente, por lo que toca a los estudios cientfico-jurdicos, pueden verse Retos y Proyecciones del
Derecho Mercantil frente a la Globalizacin. Un intento de aproximacin filosfica, histrica y
dogmtica en Panorama Internacional del Derecho Mercantil. Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparados. 2 tomos. Mxico. UNAM. 2006, Los principios generales comunes en la jurisprudencia
europea en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Nmero 21. Mxico.
AMEDIP. 2007, Del derecho comunitario al mos europaeus en Revista de Investigaciones Jurdicas
de la Escuela Libre de Derecho. Nmero 31. Mxico. ELD. 2007 y los artculos citados en la nota
anterior.
que consiste en ofrecer una comprensin general del derecho; b) otra cientfica, por virtud
de la cual, se fundamenta epistemolgicamente y se estructura metodolgicamente la
jurisprudencia como estudio del derecho; y, por ltimo, c) una praxeolgica a travs de la
que se desarrollan las tcnicas que emplean los operadores prcticos (abogados, jueces,
notarios, legisladores etctera) para la instrumentacin de los ordenamientos jurdicos. Las
metodologas jurdicas son, por su parte, conjuntos ms o menos homogneos de ideas,
mtodos, conceptos y tcnicas, que critican las deficiencias y limitaciones de las
dogmticas jurdicas, buscando eventualmente sustituirlas como dogmticas alternativas.
Como algunas de las principales dogmticas jurdicas dentro de nuestra tradicin, pueden 7

destacarse el mos italicus vigente entre el S. XII y el XVIII- y la dogmtica


contempornea -vigente an en el subcontinente latinoamericano- producto de la
codificacin y del formalismo jurdico, misma que se ha denominado dogmtica
positivista legalista formalista3.
Fueron metodologas crticas del mos italicus, el mos gallicus y la escuela moderna del 8

derecho natural racionalista. Han sido metodologas crticas de la dogmtica


contempornea el naturalismo jurdico, el estimativismo, el integralismo, las teoras de la
argumentacin jurdica y el neoconstitucionalismo, entre muchas otras4.
Hay que destacar desde ahora que las dogmticas son vigentes y las metodologas son 9

crticas, propositivas y alternativas, llegando eventualmente a sustituir a las dogmticas y


convirtindose, ellas mismas, en nuevas dogmticas jurdicas. El propsito de subrayar lo
anterior desde un principio, obedece a la conveniencia de apreciar como varias de las
metodologas jurdicas de nuestro tiempo, han confluido en la conformacin de un nuevo
derecho europeo que ha superado las estrecheces de la codificacin decimonnica y del
positivismo estatalista an prevaleciente en el mundo latinoamericano5.

3 Sobre la dogmtica del ius commune europeo pueden verse las obras clsicas de Paul Koschaker.
Europa y el Derecho Romano. Traduccin de Jos Santa Cruz Teijeiro. Madrid. Editorial Revista de
Derecho Privado. 1955 y de Franz Wieacker. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna.
Traduccin de Francisco Fernndez Jardn. Granada. Editorial Comares. 2000. Sobre la dogmtica del
positivismo legalista formalista, puede consultarse en general a Karl Larenz. Metodologa de la ciencia
del derecho. Traduccin de Enrique Gimbernat Ordeig. Barcelona. Editorial Ariel. 1966 y a Jos Mara
Rodrguez Paniagua. Historia del Pensamiento Jurdico. 2 tomos, octava y sptima edicin,
respectivamente. Madrid. Edita la Seccin de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense. 1993.
4 Sobre estas ltimas corrientes puede consultarse, adems del libro de Rodrguez Paniagua anteriormente
citado, el completo esbozo de Luis Recasns Siches. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo
XX. Mxico. Editorial Porra. 1963. Remito tambin a mi Historia, op. cit., pp. 297 y ss.
Especficamente sobre el neoconstitucionalismo, cfr. Miguel Carbonell (editor).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid. Editan Trottal y la UNAM. 2003, y sobre el garantismo puede verse
el opsculo de Luigi Ferrajoli. Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia. Trad. Andrea
Greppi. Madrid. Editorial Trotta. 2006.
5 Cfr. Pampillo. Del derecho comunitario, op. cit. En general sobre el derecho comunitario, como un
primer acercamiento, puede acudirse a la obra de mi maestro Ricardo Alonso Garca Sistema Jurdico
de la Unin Europea. Madrid. Thomson Civitas. 2007
Dicho lo anterior y para entender mejor la encrucijada de la que parte el presente artculo, 10

recordar, brevemente, los perfiles de nuestra tradicin jurdica.


La Tradicin Jurdica de Occidente puede definirse esquemticamente como aqulla cuyo 11

sustrato es la jurisprudencia romana, cuyo origen y conformacin se encuentra en el ius


commune europeo, y cuyo desenvolvimiento actual se debe, primordialmente, a la difusin
de la obra codificadora6.
Nuestra tradicin surge en la Baja Edad Media, a partir del aprovechamiento heterogneo 12

de diversos elementos contradictorios entre s: la tradicin formal romanista, los derechos


materiales germnicos de la alta edad media, la ciencia del ius canonicum y las mismas
reelaboraciones metodolgicas de los juristas del mos italicus, que a travs de complejas
glosas y aparatos, recogieron una amplia variedad de herramientas hermenuticas
(filolgicas, lgicas y retricas), conformando un discurso terico-prctico que se
convirti a travs de la recepcin- en un ordenamiento jurdico comn, vigente hasta el
siglo XVIII.
Lo notable es que dicha tradicin se nutre de un sustrato clsico filosofa griega y 13

jurisprudencia romana- extraordinariamente polivalente7. Ms an, es notable tambin que


dicha tradicin se haya conformado como se dijo- de manera precisamente heterognea
desde sus orgenes: romanos-germnicos-cannicos-medievales8. Todava ms, es
igualmente notable su palingenesia a travs de la Codificacin, que paradjicamente, es el
resultado del triunfo de la metodologa racionalista y iusnaturalista, que habra de
desembocar en un positivismo voluntarista9.
En sntesis: nuestra tradicin jurdica es polivalente en cuanto a su sustrato, 14

heterognea en cuanto a su conformacin y paradjica en cuanto a su


desenvolvimiento hasta nuestros das. De hecho, polivalencia, heterogeneidad y
paradoja, son quizs las tres palabras que mejor expresan la ambigedad, diversidad,
complejidad y riqueza de nuestra tradicin jurdica, cuyas sntesis ms acabadas, han sido
capaces de integrar sus diferencias y armonizarlas entre s.

6 Cfr. Pampillo, Historia, op. cit., pp. 32 y ss. Se siguen los derroteros de la moderna historiografa
jurdica -que ha seguido como su obra fundacional el libro de F. Wieacker de 1953, tomando del mismo
su denominacin de escuela: Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Cfr. Wieacker.
Historia, op. cit., y Aguilera. Introduccin, op. cit.
7 As lo evidencian las mismas nociones todas clsicas y todas aparentemente irreconciliables entre s-
de logos (razn), nomos (norma puesta), dike (justicia), t dikain (derecho, lo justo), physis (naturaleza
dada), ius (derecho, lo justo), lex (ley), directum (derecho, lo dirigido) y chritas (caridad), cuya riqueza
estriba en su misma diversidad. Sobre el sustrato clsico de la ciencia jurdica occidental y su
ambivalencia, cfr. Pampillo. Historia, op. cit., pp. 67 y ss.
8 Sobre la heterognea conformacin de la tradicin jurdica en la Edad Media, cfr. mi libro Historia,
op. cit., pp. 137 y ss.
9 Sobre este paradjico desarrollo del derecho occidental durante la Modernidad, cfr. ibidem, pp. 209 y
ss.
En efecto, los momentos estelares dentro del decurso histrico de nuestra tradicin 15

jurdica, se han caracterizado por una excepcional capacidad para conjugar e integrar, para
abarcar armnicamente, todos sus elementos polivalentes, heterogneos y paradjicos,
atemperndolos entre s. Y de dicha difcil atemperacin se ha seguido, precisamente, la
produccin de ordenamientos jurdicos equilibrados: a) entre la equidad material concreta
y la justicia formal abstracta, b) entre la estructuracin tpico-casustica y la sistemtica-
abstracta, c) entre la obligatoriedad fundada en la razonabilidad (auctoritas) y la sostenida
por la voluntad coactiva (potestas), d) entre la riqueza pero tambin la complejidad- de
un pluralismo relativamente anrquico y los simplicidad pero tambin pobreza- de un
monismo asfixiante, y e) entre la espontaneidad jurdica del derecho consuetudinario y
natural y la artificiosidad de un derecho absolutamente positivado a travs de la
legislacin10.
No obstante, a partir de la palingenesia de nuestra tradicin mediante la codificacin, la 16

estatalizacin del derecho y la nacionalizacin de la ciencia jurdica operada desde


comienzos del siglo XIX, el derecho occidental convirti la parte (potestad ley estatal
norma forma) en el todo (derecho), a travs de un proceso de identificacin reductiva
del derecho con la ley y de eulogizacin de esta ltima11.
La expropiacin del derecho por el Estado, promovida tanto por la ciencia jurdica 17

francesa (Code Napolen), cuanto por la alemana (B.G.B.) y la posterior recepcin de


sendas codificaciones paradigmticas, propici el surgimiento de una cultura jurdica
legoltrica que desemboc una eulogizacin del concepto de la ley, es decir, en la
mitificacin de la ley, que desemboc en la formacin de la dogmtica, positivista,
legalista, formalista.
Dicha mitificacin de la ley supuso la presuposicin en ella: a) de los contenidos justos 18

naturales (fundamento jurdico) y b) de ser expresin fidedigna de la voluntad general


(fundamento poltico). La sola forma legal, la apariencia formal y externa de la ley, que en
sus orgenes haba sido diseada como garanta preservadora de dichos contenidos y de
dicha voluntad, pas a convertirse paradjicamente- en lo esencial y definitivo del
derecho.
Ahora bien, como ha observado Grossi, la dogmtica jurdica del positivismo legalista 19

10 Cfr. Ibidem, passim.


11 Cfr. Idem. Vase tambin Paolo Grossi Absolutismo Jurdico y Derecho Privado en el Siglo XIX. en
Doctor Honoris Causa. Paolo Grossi. Barcelona. Edita Universitat Autnoma de Barcelona. 1991,
Mitologa Jurdica de la Modernidad. Traduccin de Manuel Martnez Neira. Madrid. Editorial Trotta.
2003, Wieacker. Historia..., op. cit., pp. 417 y ss y Jess Antonio de la Torre Rangel. Del Pensamiento
Jurdico Contemporneo. Aportaciones Crticas. Mxico. Editan la Escuela Libre de Derecho y Miguel
ngel Porra. 1992.
formalista, es constitutivamente, una dogmtica autoritaria, es una dogmtica
eminentemente absolutista12.
Pero adems, la reduccin del derecho a la ley supuso para el derecho y para la 20

jurisprudencia una prdida de autonoma y estabilidad, que afectaron a su vez la propia


viabilidad espistemolgica de la ciencia del derecho, como observara en su momento,
von Kirchmann13.
Finalmente -y por si lo anterior fuera poco- el absolutismo jurdico del positivismo 21

legalista formalista, como ha observado F. Wieacker en su ya clsica exposicin sobre el


tema, dejaba al derecho especialmente indefenso frente a su vinculacin formal a las
voluntades de poder de un legislativo ticamente irresponsable14. Y aunque, como
observa el propio Wieacker, la ulterior degeneracin del positivismo tras la destruccin
de la democracia del Estado de Derecho no era previsible en el siglo XIX, hacia el siglo
XX, el positivismo degenerado, posibilit la aparicin de las leyes de contenido
arbitrario que sumieron al positivismo en una honda y definitiva crisis, que arrastra hasta
nuestros das15.
Hacia finales del siglo XIX, la mentalidad protodogmtica del positivismo se tradujo, 22

como es sabido, en: a) una reduccin de todo el derecho al querer poltico del estado,
mediante las formas legales, b) la cancelacin de la creatividad jurdica de toda fuente
extralegal, c) el planteamiento epistemolgico sobre la viabilidad cientfica de la
jurisprudencia, como ciencia del derecho positivo legislado, y d) la desproteccin de los
contenidos jurdicos del derecho que quedaron a merced de la voluntad arbitraria del
legislador.

12 Cfr. Grossi. Absolutismo Jurdico..., op. cit., pp. 11 y ss.


13 No resisto transcribir, en su parte conducente, la clebre exposicin Kirchmann: La ley positiva es
rgida; el derecho, progresivo. Por eso la verdad misma de aqulla se convierte con el tiempo en
falsedad. Su sustitucin por una ley nueva no es nunca realizada sin violencia; le falta la flexibilidad
continua, y por tanto suave, del derecho natural./La ley positiva es abstracta; su necesaria sencillez
destruye la riqueza de las formas individuales.../En su determinacin ltima, la ley positiva es mero
arbitrio. Que la mayora de edad deba comenzar a los veinticuatro o a los veinticinco aos; que el plazo
de la prescripcin deba ser de treinta o de treinta y un aos.../Finalmente, la ley positiva es el arma sin
voluntad, igualmente sumisa a la sabidura del legislador y a la pasin del dspota.../De ser sacerdotisa
de la verdad, la ley positiva se convierte en sierva del azar, del error, de la pasin, de la
sinrazn.../Cul es el contenido de tanto comentario y tanta exgesis? Cul el de tantas monografas,
cuestiones y meditaciones, de tantas disertaciones y colecciones de casos prcticos?... Su objeto es la
ignorancia, la desidia y la pasin del legislador. Ni siquiera el genio se niega a ser instrumento de la
sinrazn, ofreciendo para justificarla toda su irona, toda su erudicin. Por obra de la ley positiva, los
juristas se han convertido en gusanos que slo viven de la madera podrida; desvindose de la sana,
establecen su nido en la enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se
hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
Julius Hermann von Kirchmann. La Jurisprudencia no es ciencia. Traduccin de Antonio Truyol Serra.
Tercera edicin. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1983, pp. 26-29.
14 Wieacker. Historia..., op. cit., p. 419.
15 Idem, pp. 419 y 507 y ss.
Por otro lado, el naciente positivismo legalista formalista provoc la reaccin crtica de las 23

denominadas corrientes del naturalismo jurdico o antiformalistas16. Dicho movimiento


pretendi destacar la factualidad del derecho, segn la diversidad de sus distintas escuelas
(sociologismo, jurisprudencia de intereses, escuela del derecho libre, marxismo) y
pensadores (Ehrlich, Jhering, Kantorowicz), pero convirtiendo en contrapartida- al
ordenamiento jurdico en un medio para la consecucin de ciertas finalidades ms bien
sociales, econmicas y polticas. Sin embargo el antiformalismo jurdico supuso una
mayor desorientacin cientfica respecto de los contenidos del derecho y su propio
mtodo.
Como resultado de la anterior desorientacin material y metodolgica, el naturalismo 24

propici una re-contra-reaccin del formalismo jurdico, que mediante la impugnacin


de sus teoras, buscara devolverle a la ciencia del derecho un estatuto epistemolgico
propio, depurando su mtodo de sus contaminantes extrajurdicos. Dicha direccin
cientfica, encabezada por las Escuelas de Marburgo y de Viena, encontr su ms
destacado exponente, en uno de los tericos del derecho ms influyentes de la
Modernidad: Hans Kelsen17.
El pensamiento de Kelsen, que llev a su esplendor la dogmtica jurdica del positivismo 25

legalista formalista, se estructur as a partir de las siguientes lneas generales: a) la


ubicacin de la ciencia del derecho en el mbito del deber ser universal y formalizado
desde el pensamiento lgico trascendental kantiano, b) la definicin de la norma jurdica,
como juicio lgico formal (juicio hipottico de atribucin), como objeto propio y
especfico de la ciencia jurdica, c) la depuracin objetiva y metdica de la ciencia del
derecho, deslindndola de cualquier contenido tico, poltico o social, considerado como
metajurdico, d) la identificacin del derecho con el estado y la asignacin a ste de la
misin de crear mediante sus mandatos los nexos de atribucin, y e) la estructuracin
sistemtica del ordenamiento jurdico como una pirmide normativa y formal, cuya
validez descansa sobre la norma hipottica fundamental como norma presupuesta.
Sin embargo, la dogmtica jurdica contempornea del positivismo legalista formalista, al 26

menos desde mediados del siglo XX, ha entrado en una fase de crisis y agotamiento, por
virtud de la cual, ya no puede, sino de manera muy deficiente y limitada, cumplir con sus
funciones teorticas, epistemolgica y praxeolgicas.

16 Sobre las distintas escuelas y pensadores que se integraron a esta amplia corriente de pensamiento
jurdico vase a Guido Fass. Historia de la Filosofa del Derecho. Traduccin por Jos F. Lorca
Navarrete. Tercera edicin. Madrid. Ediciones Pirmide. 1966. tomo III, pp. 161 y ss.
17 Sobre el pensamiento de Kelsen pueden verse las obras de Fass. Historia..., op. cit, tomo III, pp. 227 y
ss., Larenz. Metodologa..., op..cit., pp. 90 y ss., Recasns. Panorama..., op. cit., tomo I, pp. 137 y ss.,
Rodrguez Paniagua. Historia..., op. cit., tomo II, pp. 585 y ss., Hans Kelsen. La Teora Pura del
Derecho. Segunda edicin. Mxico. Editora Nacional. 1981, y Hans Kelsen. Teora General del Estado.
Traduccin de Luis Legaz Lacambra. Mxico. Editora Nacional. 1979.
Primeramente y como resultado de los horrores legalizados sufridos por la humanidad 27

durante la primera mitad del siglo XX, desde la segunda posguerra aparecieron una serie
de nuevas corrientes y direcciones iusfilosficas tendientes a descubrir las limitaciones de
la idea del derecho ofrecida por la dogmtica jurdica contempornea18.
Muchos positivistas matizaron sus puntos de vista originales, y as, al lado del formalismo 28

y del naturalismo, fue reclamando su lugar una nueva actitud, estimativista y axiolgica,
que postul el irrenunciable contenido moral, tico o valorativo. Esta amplsima
corriente de pensamiento ha comprendido, a su vez, como sus ms caractersticas
direcciones durante la segunda mitad del siglo XX: a) el estimativismo de corte
neokantiano (E. Lask, M. Scheler, N. Hartmann, G. Radbruch), b) el iusnaturalismo
protestante de corte racionalista (J. Elull), c) el neotomismo catlico (V. Cathrein, F. Utz,
J. Maritain, J. Hervada, M. Villey), d) un grupo relativamente heterogneo de quienes
compartieron, en definitiva, la inquietud de devolverle al derecho, ciertos contenidos
ticos indisponibles (G. Del Vecchio, H. Welzel, H. Coing, K. Engisch, A. Kaufmann, A.
Verdross) y e) la corriente renovadora de los derechos humanos, como ciertos derechos
mnimos, sustantivos y contenutsticos, a ser garantizados formal y materialmente
mediante la legislacin internacional primero y nacional despus, con la preocupacin
fundamental de su proteccin, sobre todo a travs de figuras como el Ombudsman o
mediante instrumentos ampliamente perfeccionados a lo largo de la segunda mitad del
siglo XX propios de la Justicia Constitucional y la Justicia Supranacional (N. Bobbio, L.
Ferrajoli)19.
Paralelamente a las anteriores corrientes formalismo, antiformalismo y estimativismo, 29

desde el primer tercio del siglo XX, irrumpe en el mbito de la filosofa del derecho, un
renovado inters por la lgica y la argumentacin jurdicas. De esta manera, nuevos y
estimulantes estudios sobre la lgica formal (U. Klug), la lgica dentica (G. H. von
Wright y G. Kalinowsky), la tpica (Th. Viehweg) y la nueva retrica (Ch. Perelman),
adems de enriquecer los instrumentos y las tcnicas de la argumentacin actuales, han
contribuido al reconocimiento de la contextura dialogal del propio derecho20.
Finalmente, dentro del debate iusfilosfico de los ltimos aos, cabe destacar que ya desde 30

18 En general sigo sobre este tema las obras ya citadas de Fass, Larenz, Recasns-Siches y Rodrguez
Paniagua.
19 Sobre la proteccin de los derechos humanos y la justicia constitucional contempornea, pueden
consultarse con provecho las obras generales de Thomas Buergenthal et. al. La Proteccin de los
Derechos Humanos en las Amricas. Madrid. Editorial Civitas. 1990, Mauro Cappelletti. La Justicia
Constitucional. Trad. Luis Dorantes Tamayo, Mxico. UNAM. 1987, Enrique Linde, et. al. El Sistema
Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos. Madrid. Editorial Civitas. 1979, y Arturo F. Zaldvar
El Juicio de Amparo a la luz de la moderna Justicia Constitucional en Revista de Investigaciones
Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho. Nmero 15. Mxico. Escuela Libre de Derecho. 1991.
20 Un panorama general puede encontrarse en Manuel Atienza. Las Razones del Derecho. Teoras de la
Argumentacin Jurdica. Madrid. Edita el Centro de Estudios Constitucionales. 1997.
la dcada de los 1940s, algunas de las mentes ms penetrantes de su poca supieron
captar que tanto el formalismo, cuanto el naturalismo y el estimativismo tenan su
profundo momento de verdad. Ms an, que su momento de verdad se esfumaba,
precisamente, tan pronto como pretendan reducir el todo a una de sus partes pues, si el
derecho tena un momento de positividad, de efectividad y de validez, no poda agotarse
tampoco en su sola validez formal, ni en su sola factualidad, ni en su sola validez material
o intrnseca. De esta manera, durante la segunda mitad del siglo XX, se abri paso junto
con la corriente reivindicadora de la justicia material, una corriente tridimensional,
tridica o triatmica del derecho. Dicha corriente tridimensional, que busc definir al
derecho a partir de la correlacin dialctica entre sus hechos, sus valores y sus formas,
encontr en realidad su ms acabada expresin, en mi concepto, en la pluma del brasileo
Miguel Reale, quien defini expresivamente al derecho como una integracin normativa
de hechos segn valores21. El tridimensionalismo, tambin llamado por algunos
integracionismo, o integralismo, ha venido evolucionando en los ltimos aos a travs de
nuevas teoras, tetratmicas -como la de Prez Luo, que agrega el elemento historia-22 y
pentatmicas23.
Sin embargo, ms all de la crtica iusfilosfica y cientfica a la dogmtica jurdica 31

contempornea, desde la segunda mitad del siglo XX se han puesto en evidencia tambin
sus limitaciones e insuficiencias desde un punto de vista ms bien prctico.
Sin que podamos detenernos aqu en sus diferentes aspectos, es posible subrayar en primer 32

lugar que la crisis de la praxis positivista es, en buena medida, una de las principales
proyecciones de la crisis de la Ley del Estado.
La soberana nacional, como fundamento del Estado Moderno, jalonada actualmente entre 33

la integracin regional y los localismos redivivos, est propiciando el surgimiento de una


nueva poliarqua poltica que ha supuesto a su vez, entre otras muchas cosas, un nuevo
policentrismo jurdico que ha venido a multiplicar las fuentes extraestatales de creacin
jurdica24. La descomposicin del concepto moderno de soberana, sujeto a las tensiones
centrfugas de la globalizacin y a las fuerzas centrpetas de los localismos, ha supuesto la
disgregacin del monopolio creativo del derecho por medio de la ley, caracterstico de la

21 Miguel Reale. Teora Tridimensional del Derecho. Traduccin de ngeles Mateos. Madrid. Editorial
Tecnos. 1997, p. 98.
22 Enrique Perez Luo. Lecciones de Filosofa del Derecho. Presupuestos para una Filosofa de la
Experiencia Jurdica. Sevilla. Editorial Mergablum. 1998.
23 Es el caso de la teora global del derecho, sta aade una perspectiva antropolgica, buscando desde
la filosofa de la historia y la filosofa hermenutica, enriquecer tambin una aproximacin realista-
moderada sobre el derecho, en dilogo con las principales corrientes iusfilosficas de nuestro tiempo.
Cfr. Pampillo. Filosofa, op. cit.
24 Cfr. Xavier Dez de Urdanivia Fernndez. El Estado en el Contexto Global. Mxico. Editan Porra y la
U. Anhuac. 2008
dogmtica jurdica contempornea.
Dentro del mbito de las fuerzas globalizantes, nos encontramos, desde la costumbre 34

comercial internacional nueva lex mercatoria- y el derecho unificado de las leyes


modelo, hasta la ms reciente legislacin penal internacional, pasando por las inditas
tcnicas de supranacionalidad armonstica europea a que me referir ms adelante. As las
cosas, no solamente ya en el mbito del derecho privado dispositivo, sino inclusive en el
del derecho pblico, sancionador y hasta constitucional, se observa que el estado ha
venido perdiendo significativamente el monopolio legiferante que hace apenas cincuenta
aos ejerca de forma ilimitada25. En el mbito de las fuerzas localistas nos topamos con
la recuperacin de los usos y costumbres ancestrales pertenecientes a las comunidades
tnicas, as como con un pujante resurgimiento de los regionalismos autonmicos.
Este paradjico desarrollo constituye lo que algunos autores han denominado 35

glocalizacin (globalizacin + localismos)26, fenmeno que ha dado lugar al


desdibujamiento de la imagen piramidal de un ordenamiento jurdico estatal
jerarquizado, perfilndose en su lugar una imagen sustitutiva como de redes horizontales
colaborativas,27 si bien, personalmente, yo prefiero servirme de una figura intermedia que
es la del rombo invertido discontinuo.
Adicionalmente, por lo menos desde comienzos del siglo XX, ha empezado a progresar 36

una tendencia descodificadora (Natalino Irti) particularmente acusada en los mbitos del
derecho mercantil y administrativo. Igualmente, a lo largo de las ltimas dcadas, la
creciente desconfianza en la ley del estado, ha generalizado la prctica de la
autorregulacin28. Por aadidura, debe tenerse en cuenta la progresiva desconfianza en

25 Sobre la evolucin del derecho internacional privado en este mbito, en general pueden verse Berta
Kaller de Orchansky. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. Buenos Aires. Industria
Grfica. 1994 y Leonel Pereznieto Castro. El futuro del Derecho Internacional Privado en Mxico en
Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Nmero 17. Mxico. Academia
Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. 2005, pp. 59-68. Sobre el nuevo derecho
penal internacional. Moiss Moreno Hernndez (Coordinador). El Estatuto de Roma. El Estatuto de la
Corte Penal Internacional y sus implicaciones en el derecho nacional de los pases latinoamericanos.
Mxico. Cepolcrim. Ius Poenale. 2004.
26 Por todos, observa Miguel Carbonell: Paradjicamente, la globalizacin genera no solamente prcticas
supranacionalizadoras, sino tambin efectos disgregadoresAlgunos autores sealan este doble efecto
de la globalizacin (hacia arriba, pero tambin hacia abajo) y sostienen que sera mejor hablar de
glocalizacin, para dar cuenta de la combinacin de energas Miguel Carbonell. Globalizacin y
derecho: siete tesis en Globalizacin y Derechos Humanos. Coordinador Luis T. Daz Mller. Mxico.
UNAM. 2003, p. 3.
27 Cfr. Sergio Lpez Aylln. Globalizacin, Estado de Derecho y Seguridad Jurdica. Mxico. Suprema
Corte de Justicia de la Nacin. 2004, pp. 95 y ss. Sobre el particular, vase tambin la interesante
reflexin iusfilosfica que hace Gregorio Robles Morchn. Pluralismo Jurdico y Relaciones
Intersistmicas. Ensayo de una teora comunicacional del derecho. Navarra. Thomson-Civitas. 2007.
28 En efecto, desde los estatutos industriales y comerciales privados, hasta los cada vez ms frecuentes
contratos autorregulados de la tradicin anglosajona, el nmero de relaciones jurdicas de derecho
dispositivo, sustradas del mbito de aplicacin de la ley estatal, ha venido creciendo notablemente.
Adems, las partes intervenientes dentro de una determinada relacin jurdica contractual, sobre todo en
los mecanismos estatales de administracin de justicia, que ha propiciado el surgimiento y
la proliferacin de instancias privadas e informales de resolucin de conflictos tales
como la mediacin y el arbitraje29.
As, la crisis poltica del Estado Moderno ha supuesto tambin la crisis jurdica de la 37

legislacin, siendo muestras de la misma: a) el nuevo policentrismo jurdico, b) la


creciente actividad creativa de derecho a nivel internacional y supranacional, c) la
proliferacin de las normas y principios jurdicos extraestatales, d) la revitalizacin de la
costumbre en todos los ordenes, universal, regional, estatal y local, e) la descodificacin y
la desregulacin, f) la alternatividad respecto de la ley del estado como derecho aplicable
al fondo de los contratos y g) la informalidad en la solucin de las controversias al margen
de los rganos jurisdiccionales institucionales del estado.
En resumen: la crisis de la dogmtica jurdica contempornea del positivismo legalista 38

formalista ha reducido enormemente su capacidad para: a) comprender al derecho, b)


fundamentar y vertebrar cientficamente a la jurisprudencia, y c) reconducir los conflictos
sociales del nuevo milenio.
Sin embargo, es necesario reconocer que en el medio Latinoamericano todava hay 39

muchos juristas que siguen aferrados a la epistemologa y hasta a la ideologa-


iuspositivista, que la dogmtica positivista sigue estructurando una buena parte de nuestros
ordenamientos jurdicos y que los operadores jurdicos prcticos siguen usando y
abusando- del silogismo normativo para aplicar las leyes al caso concreto.
Por eso mismo resulta tan importante insistir en la riqueza de nuestra tradicin jurdica y 40

en las peculiaridades de su desenvolvimiento hacia el positivismo jurdico, para poder


despus entender las razones de su desmoronamiento, ponderar las nuevas propuestas
filosficas de nuestro tiempo y advertir mejor el alcance de las novedosas prcticas
jurdicas de las ltimas dcadas, que junto con el surgimiento y desarrollo del nuevo
derecho comn europeo, no solo evidencian el fin de la dogmtica contempornea, sino
que claramente nos proporcionan sugerentes indicios y claves respecto de la propia
fisonoma de la dogmtica jurdica del presente y del porvenir.

el mbito del comercio transfronterizo, en ejercicio de la autonoma de su voluntad, cada vez de manera
ms recurrente prefieren que sus estipulaciones sean interpretadas conforme a principios distintos de los
establecidos por la ley del estado, remitiendo en cuanto a derecho aplicable al fondo del mismo, a una
enorme diversidad de normas extraestatales, por lo menos dentro del mbito del derecho dispositivo.
29 Sobre los fenmenos de la descodificacin, alternatividad e informalidad puede consultarse la sinttica
y atinada exposicin de Pedro Alberto de Miguel Asensio. El Derecho Internacional Privado ante la
Globalizacin en Anuario Espaol de Derecho Internacional Privado. Madrid. 2001. Tomo I. pp. 37-
87. Especficamente sobre los medios alternativos de solucin de conflictos, vase a Francisco Gonzlez
de Cosso. Mecanismos alternativos de solucin de controversias. Nota sobre el creciente desarrollo del
rea en Ars Iuris. Revista del Instituto de Documentacin e Investigacin Jurdicas de la Facultad de
Derecho de la Universidad Panamericana. Nmero 30. Mxico. Universidad Panamericana. 2003), pp.
39-68.
III. Del derecho comunitario al mos europaeus
El derecho comunitario es frecuentemente definido como el ordenamiento jurdico de la 41

integracin europea. sta ltima, por su parte, ha sido el resultado de un desarrollo


pragmtico y funcionalista -ms que de un proyecto terico estructurado- que se ha ido
conformando segn las mismas posibilidades polticas de sus diversos hitos, desde el
Tratado de Pars de 1951 y los de Roma de 1957, hasta el Tratado de Lisboa firmado en
2007 y en vigor desde 2009, pasando por el Acta nica Europea de 1986, el Tratado de
Maastricht de 1992, el Tratado de Amsterdam de 1997, el Tratado de Niza de 2001 y el
malhadado Tratado de Roma de 2004, traducindose en la estructuracin de una
comunidad jurdica supranacional sui generis, con un entramado institucional complejo30.
Dentro del proceso de integracin europea, ampliamente conocido, quizs merezca la pena 42

subrayar tan slo los siguientes aspectos: a) en primer lugar, su punto de partida, la
declaracin Schumann, cuyo mrito fundamental fue su premisa pragmtica de crear una
solidaridad de hecho, para promover la convergencia de intereses comunes, renunciando
definitivamente a los ambiciosos pero impracticables proyectos de federacin poltica,
aunque sin perder de vista el fin ltimo de la federacin: el mantenimiento de la paz y el
mejoramiento de la calidad de vida de los europeos; b) en segundo lugar la creacin de un
mercado comn con las mismas caractersticas de un mercado nacional, esto es, con el
establecimiento de una unin aduanera, con libre circulacin interna de mercancas y
proteccin externa mediante un arancel comn, pero tambin garantizando la libre

30 En general remito al lector interesado a mi artculo Del derecho comunitario, op. cit., y a mi libro
Historia, op. cit., captulos 12 a 15. Con el objeto de aligerar el aparato crtico, dentro de la presente
nota incluyo las principales referencias bibliohemerogrficas en las que est basada mi exposicin.
Sobre el proceso de integracin europea, la estructura institucional de la Unin Europea y el derecho
comunitario, Ricardo Alonso Garca. Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho Comn
Europeo. Madrid. Editan Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad
Complutense y Editorial Civitas. 1989, Alonso Garca. Sistema, op. cit., Klaus-Dieter Borchardt. El
ABC del Derecho Comunitario. Luxemburgo. Quinta edicin. Edita la Oficina de Publicaciones de las
Comunidades Europeas. 2000, Guy Isaac. Manual de Derecho comunitario general. 5 ed. Barcelona.
Editorial Ariel. 2000, Mar Jimeno Bulnes. La Cuestin Prejudicial del artculo 177 TCE. Barcelona.
Bosch. 1996, Enrique Linde Paniagua y Pilar Mellado Prado. Iniciacin al Derecho de la Unin
Europea. Madrid. Editorial Colex. 2003, Diego Lpez Garrido La Constitucin Europea. Estudio. Texto
completo. Protocolos y Declaraciones ms relevantes. Albacete. Editorial Bomarzo. 2005, Araceli
Mangas Martn. La Constitucin Europea. Madrid. Editorial Iustel. 2005, Jos Manuel Pelez Marn.
Lecciones de Instituciones Jurdicas de la Unin Europea. Madrid. Editorial Tecnos. 2000, Dmaso
Ruiz-Jarabo Colomer. El Juez Nacional como Juez Comunitario. Madrid. Editan Fundacin
Universidad Empresa y Editorial Civitas. 1993 y Antonio Truyol. La Integracin Europea. Idea y
realidad. Madrid. Editorial Tecnos. 1992. Sobre la jurisprudencia del Tribunal puede consultarse con
gran provecho a Ricardo Alonso Garca. Las sentencias bsicas del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Estudio y Jurisprudencia. Tercera edicin. Madrid. Thomson Civitas. 2006.
Sobre el derecho privado europeo objeto de desarrollo cientfico-doctrinal Reiner Schulze y Reinhard
Zimmermann. Textos Bsicos de Derecho Privado Europeo. Presentacin, estudio preliminar y
anotaciones por Esther Arroyo I. Amayuelas. Madrid. Editorial Marcial Pons. 2002, Cmara Derecho
Privado Europeo, op. cit., Helmut Coing. Derecho Privado Europeo. Traduccin de Antonio Prez
Martn. Madrid. Edita la Fundacin Cultural del Notariado. 1996 y Mara Dolores Daz-Ambrona
Bajad (Directora). Derecho Civil Comunitario. Madrid. Editorial Colex. 2001.
circulacin de los dems factores de la produccin, o sea, de las personas, servicios y
capitales; y c) en tercer lugar, la conformacin de una estructura institucional nica, que
ha venido evolucionando con el paso del tiempo, donde no existe propiamente una
divisin de poderes, pues aunque la funcin jurisdiccional si est depositada en el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea con sede en Luxemburgo (TJUE), lo cierto es
que el poder ejecutivo lo comparten la Comisin y el Consejo, y as tambin el legislativo
se encuentra fragmentado entre la Comisin, el Consejo y el Parlamento.
Dentro del anterior contexto, puede decirse en primer lugar que el derecho comunitario es 43

un derecho supranacional que ha desbordado los cauces del derecho internacional


clsico, por virtud de la cesin de soberana por parte de los Estados miembros en favor
de una organizacin supranacional. En segundo lugar y como un reflejo de su misma
supranacionalidad, el derecho comunitario se estructura, segn la jurisprudencia del TJUE,
como un ordenamiento jurdico propio, integrado en el sistema jurdico de los Estados
miembros, que ha estructurado a la Unin Europea como una comunidad de derecho,
envuelta por nuevo ordenamiento jurdico, cuyos sujetos de aplicacin no son
nicamente los Estados miembros, sino tambin sus nacionales.
El derecho comunitario se encuentra orientado por diversos principios fundamentales, de 44

entre los cuales pueden destacarse: a) los que gobiernan las relaciones entre el derecho
comunitario y los derechos nacionales (competencia, subsidiariedad, proporcionalidad y
colaboracin), y b) los propiamente intrnsecos del derecho comunitario (aplicacin
inmediata, efecto directo, supremaca e interpretacin concurrente).
Respecto de los principios que rigen las relaciones entre el derecho comunitario y los 45

derechos nacionales, me parece especialmente relevante destacar el de cooperacin, que


supone la accin conjunta entre la Comunidad y los distintos Estados miembros. Es
pertinente mencionar, que as como las instituciones comunitarias se han reservado el
monopolio de la creacin del derecho comunitario, sin embargo, por cuanto hace a su
aplicacin, sta se encuentra confiada frecuentemente, mediante una dispersin de la
funcin ejecutiva, en las autoridades nacionales, que fungen as como una especie de
autoridad comunitaria por delegacin.
Sobre los principios propios del derecho comunitario, baste decir que el de aplicabilidad 46

inmediata, supone ante todo la aptitud de la norma jurdica comunitaria para desplegar sus
efectos por s misma, esto es, sin necesidad de un acto posterior de desarrollo. Por lo que
respecta al principio del efecto directo, su adopcin se debe a la clebre sentencia del
TJUE dentro del caso Van Gend en Loos c. Pases Bajos31, y supone que el derecho

31 Las sentencias del Tribunal de Justicia y las conclusiones de los Abogados Generales que sern objeto
de cita dentro del presente trabajo, pueden consultarse en la pgina oficial del TJUE:
www.curia.eu.int/jursip. Sobre la jurisprudencia del Tribunal puede consultarse con gran provecho a
Alonso Garca. Las sentencias bsicas, op. cit.
comunitario crea derechos y obligaciones directamente, a favor y a cargo de los
ciudadanos europeos, cuyo cumplimiento pueden exigir ante los rganos jurisdiccionales
nacionales. Pero, dada la aplicabilidad inmediata y el efecto directo del derecho
comunitario, la hiptesis de contradiccin entre las normas comunitarias y las nacionales,
exiga a su vez el establecimiento de un principio capaz de proveer a la prelacin en caso
de conflicto. Dicho principio fue definido por el TJUE en la sentencia Flamino Costa c.
Enel de julio de 1964, donde se estableci que la transferencia operada por los Estados
desde su orden jurdico interno en beneficio del orden jurdico comunitario implica, por
tanto, una limitacin definitiva a sus derechos soberanos contra la cual no podra
prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con la nocin de Comunidad.
Finalmente, el principio de interpretacin concurrente, establecido por el TJUE apenas
hasta la dcada de los 1990s, exige que el juez nacional, para interpretar su derecho
estatal, haga todo lo posible para encontrar una interpretacin del mismo conforme con el
derecho comunitario. Ms an, con el propsito de que el dilogo entre el derecho
comunitario y los derechos nacionales sea fluido y exento de contradicciones, dicho
principio supone a su vez que el derecho comunitario deber ser aplicado pro constitutione,
flexibilizndolo as para adaptarlo al ordenamiento jurdico estatal y estirndolo hasta
donde su ductilidad se lo permita.
Resumiendo, el derecho comunitario europeo es: a) un derecho supranacional, b) que ha 47

desbordado los cauces del derecho internacional pblico clsico, c) siendo el resultado de
una autntica cesin de soberana por parte de los Estados en favor de una organizacin
supranacional, d) que se ha convertido en un ordenamiento jurdico propio integrado en
los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados socios, e) de naturaleza autnoma
y colaborativa, f) y recorrido por los principios de competencia, subsidiariedad,
proporcionalidad, colaboracin, primaca, aplicabilidad inmediata, efecto directo e
interpretacin concurrente, g) configurndose as como un autntico derecho comn
incorporado dentro de la dinmica jurdica de los derechos propios de los Estados Parte,
conformado a partir de los mismos, pero de manera autnoma a ellos, influido por ellos, e
influyente dentro de ellos.
Bosquejado as en trminos generalsimos- el derecho comunitario, conviene referirnos 48

ahora sus principios generales comunes, creados va pretoriana por el Tribunal de


Luxemburgo.
El TJUE tiene atribuidas diversas competencias, entre las cuales destaca su jurisdiccin 49

prejudicial, que le permite tanto la interpretacin del derecho comunitario, cuanto el


examen de validez de los actos de las instituciones comunitarias. Conviene recordar que
una de las principales caractersticas del derecho comunitario es su naturaleza
colaborativa. Precisamente, como parte del principio de colaboracin, los rganos
jurisdiccionales de los Estados miembros, son tambin tribunales comunitarios, pues la
funcin de garanta del respeto en su interpretacin, tambin les est atribuida a ellos
como administradores de una justicia comunitaria descentralizada en su mbito de
competencia. Dentro del anterior contexto, se produce un interesante juego en materia de
administracin de justicia comunitaria, entre la descentralizacin mediante la
colaboracin de los jueces nacionales, de un lado, y el monopolio de la interpretacin
autntica del derecho comunitario, reservado al TJUE mediante la cuestin prejudicial
por el otro. Esta dinmica ha propiciado un riqusimo dilogo jurdico, cuyo mismo
desenvolvimiento ha sido fundamental en la construccin de la jurisprudencia
comunitaria.
Conviene detenernos ahora en los mtodos hermenuticos seguidos por el TJUE para la 50

conformacin de su jurisprudencia. A este respecto, el TJUE ha seguido en cierta medida -


aunque superndolos-, los mtodos establecidos por el Convenio de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, preferentemente el teleolgico y el sistemtico, que ha venido
empleando de manera simultnea, dando por resultado una especie como de interpretacin
constructiva, que es contemporneamente estructural y funcional. Ms an, dicha
hermeneutica constructiva, estructural y funcional, en tanto que tendiente a la integracin
del ordenamiento jurdico comunitario dentro de los ordenamientos jurdicos de los
Estados miembros, es tambin una interpretacin concurrente, que supone la
incorporacin del derecho comunitario dentro los derechos estatales, no como una
yuxtaposicin forzada o como una intrusin violenta, sino ms bien como un
acoplamiento armnico, que tiende a la flexibilizacin del mismo mediante una
hermeneutica pro constitutione de los Estados parte, flexibilizacin a su vez maleada con
los mismos derechos nacionales, que deben aplicarse siempre siguiendo el principio
inverso, es decir el pro communitate. Ahora bien, lo fundamental es que con dicho
constructivismo concurrente, el TJUE ha superado los mtodos tradicionales de
interpretacin internacional, estableciendo a su vez principios contrastantes con los
mismos, entre los que pueden destacarse: el principio liberal, el supranacional, el orgnico,
el autnomo, el progresivo y el evolutivo.
Considerando lo anterior, ya se entiende la importancia y alcance que reviste la 51

reelaboracin jurisprudencial que realiza a travs de los principios generales comunes del
derecho comunitario. Mxime si tenemos en cuenta que dichos principios constituyen una
fuente formal del derecho europeo, cuyo rango, segn la opinin de un importante sector
de la doctrina, es fundamental, esto es, originaria o constitucional. Ms an, gracias a la
circunstancia de que dichos principios sean comunes, se ha buscado garantizar el
aprovechamiento de la tradicin jurdica comn a los Estados parte, convirtindose as
estos principios generales comunes, en una especie de bisagra que dinamiza al derecho
comunitario, permitindole a su vez una evolucin progresiva. Este desarrollo dialctico
de los principios generales comunes del derecho comunitario, a partir de la contrastacin
entre los diversos principios jurdicos de los Estados parte, que no obstante, comparten
una misma tradicin jurdica, ha dado lugar, a un importante auge del mtodo de la
comparacin jurdica, que como ha observado con razn Ricardo Alonso, ha propiciado:
un efecto que podemos llamar boomerang, concretado en una diversidad de Derechos
nacionales que estara aportando una serie de elementos a la construccin de un principio,
categora tcnica a nivel europeo, producindose ulteriormente una nueva vuelta de esa
sntesis europea a los propios ordenamientos nacionales, que de alguna forma est llamada
a incidir en los elementos internos que sirvieron de base para su construccin32. Es
importante destacar que para el anlisis del derecho comparado que realiza el TJUE, ste
rgano debe acudir a la integridad del orden jurdico interno de los Estados miembros,
incluyndose por ende, no solamente sus legislaciones, sino su jurisprudencia y su propia
doctrina.
Los principios generales comunes del derecho comunitario, suponen as, en el fondo, una 52

reelaboracin jurisprudencial sobre ideas, mtodos y conceptos jurdicos, que en muchos


casos se encuentran ya presentes de manera previa y como latente dentro de la tradicin
jurdica occidental, conformando un sustrato cultural comn, que es como la levadura de
dichos principios jurdicos. De esta suerte, como ha afirmado con toda lucidez Ricardo
Alonso: la cultura jurdica comn al Occidente europeo es un hecho y el TJUE acta
como factor de sntesis33.
Intentando esquematizar los pasos seguidos por el Tribunal de Luxemburgo en la 53

reelaboracin jurisprudencial de los principios generales comunes, autntico nuevo


derecho comn de los Estados miembros, pueden citarse las conclusiones del abogado
general Philippe Lger, quien ha hecho una exposicin del itinerario seguido por el TJUE
en sus conclusiones presentadas el 17 de septiembre de 2002 dentro del caso Comisin vs.
CCRE, afirmando: el mtodo empleado para deducir la existencia de un principio general
de Derecho comunitario es constante. El Tribunal de Justicia efecta un anlisis de
Derecho comparado. Compara el Derecho de los diferentes Estados miembros y
comprueba si existe un grado razonable de convergencia; ms an el Tribunal de Justicia
puede hacer referencia a la evolucin histrica del principio para subrayar que [sus]
orgenes se remontan al Derecho romano si bien igualmente, por regla general, adopta
una solucin progresista y se inspira en la evolucin que se esboza en los Estados
miembros.

32 Alonso. Derecho Comunitario..., op. cit., p. 261.


33 Alonso. Derecho Comunitario..., op. cit., p. 238.
De la anterior manera, el Tribunal de Luxemburgo ha desarrollado una importante 54

actividad de reelaboracin jurisprudencial de principios jurdicos, a partir de la tradicin


jurdica europea, como patrimonio comn, sin demrito de las peculiaridades propias de
los derechos y sistemas jurdicos que integra (civil law y common law), a travs de un
anlisis dogmtico, comparativo, histrico y progresivo.
Ahora bien, habindonos referido al derecho comunitario ius communitatis- y a su 55

peculiar dilogo con los derechos nacionales europeos iura propria-, falta todava, para
terminar de perfilar el nuevo derecho europeo -mos europaeus- el referirnos al nuevo
derecho privado comn europeo nuevo ius commune- que actualmente se encuentra en
proceso de gestacin y desarrollo.
Este ltimo mbito de la actual dogmtica jurdica europea, supone una de lo ms 56

interesantes desenvolvimiento del derecho en nuestro tiempo, como han observado con
razn los profesores Schulze y Zimmermann34.
La creacin de dicho derecho comn europeo se ha venido dando especialmente mediante 57

los principios generales comunes desarrollados por el TJUE y, ms recientemente, gracias


a los propios esfuerzos realizados por la doctrina jurdica, a partir de estudios histrico-
jurdicos y de derecho comparado, actividad que ha venido perfilando, especialmente
durante los ltimos veinte aos, un nuevo derecho privado europeo.
Este nuevo derecho de extraccin cientfica, se ha venido reflejando en los mismos planes 58

de estudio universitarios, que hoy por hoy ya destacan un cierto perfil europeo, que se ha
traducido en la creacin de institutos, ctedras y centros de investigacin del Derecho
privado europeo y su historia, creciendo el inters, incluso a nivel mundial, por la
armonizacin jurdica.
Por lo que hace a la ciencia jurdica europea, debe resaltarse tambin el creciente inters 59

de la doctrina europea por la historia de la tradicin comn incluyendo el derecho


romano- y los estudios de derecho comparado, buscndose tambin la formacin jurdica
de los estudiantes de derecho en la pluralidad de los ordenamientos jurdicos, en el
aprendizaje de los diferentes idiomas y en la investigacin de los principios comunes.
Este derecho europeo se encuentra an en una fase de elaboracin acadmica- 60

jurisprudencial, en la medida en la que la ciencia jurdica se encuentra actualmente


apuntalando el entramado dogmtico que ya permite anunciar, en el horizonte cercano, un
autntico derecho comn.
Sin embargo, dentro de este mbito cientfico, se han ya elaborado distintos proyectos, que 61

con diversa finalidad y metodologa, han buscado el conocimiento y la formulacin de los


principios del derecho privado europeo, como acervos doctrinales para el estudio

34 Schulze y Zimmermann. Textos Bsicos, op. cit.


35 Por lo que hace a Los Principles of European Contract Law (PECL) de la Comisin Lando, que
comenz a trabajar desde 1980 y que ha venido publicando entre 1995-2000 y posteriormente en 2002
las tres primeras partes de su proyecto, se ha dedicado ante todo al derecho de las obligaciones. Sobre
este proyecto a cargo del Profesor Ole Lando y en el que tambin particip Reinhard Zimmermann,
cabe destacar que esta comisin busc servir de puente entre la tradicin jurdica continental y la
anglosajona, buscando soluciones aceptables para ambas. El mtodo seguido por la comisin fue el de la
discusin por temas, sobre la base de una ponencia elaborada por sus miembros con base en el derecho
comparado, para despus elaborar un primer borrador que sera discutido en una sesin plenaria, bajo la
premisa de que junto con la versin definitiva de los artculos, se publicaran la ponencia y la
contraponencia originales. Sobre su historia, objetivos y mtodo de trabajo, as como resultados, vase
Fernando Martnez Sanz. Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Comisin Lando) en
Derecho Privado Europeo..., op. cit., pp. 193-198.
36 En parte como sucesor del anterior esfuerzo se encuentra, desde 1998 y con un mbito material mayor
que comprende el derecho de propiedad, el Study Group on a European Civil Code a cargo de Christian
von Bar, que est trabajando en diversas materias privatsticas incluido el trust. Su mtodo, al igual que
el de la Comisin Lando, ha estado fuertemente influido por el recurso al derecho comparado,
agregando as a su texto articulado, comentarios sobre la pretensin normativa, ilustraciones mediante
casos breves tendientes a aclarar el significado de las disposiciones, y notas sobre las disposiciones de
derecho comparado a favor o en contra de la propuesta de la Comisin. Sobre este proyecto, la
estructura del study group, su metodologa y sus resultados, vase Encarna Roca Tras. El Study
Group on a European Civil Code (Proyecto Von Bar) en Derecho Privado Europeo..., op. cit., pp.
199-204.
37 Un tercer esfuerzo es el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, elaborado bajo la direccin de
Giuseppe Gandolfi por la Academia de Privatistas Europeos que ya ha publicado una parte general
sobre el derecho de las obligaciones. Este Anteproyecto ha sido el fruto del Congreso de Pava de 1990
sobre la unificacin del derecho europeo de los contratos, y sin duda fue auspiciado por la personalidad
de Gandolfi en su capacidad de romanista, civilista y abogado en ejercicio de la profesin, que le
permitieron conjuntar caractersticas especialmente positivas para impulsar un proyecto de esta
naturaleza. Con el propsito de institucionalizar los trabajos, en 1992 se cre la Academia de Privatistas
Europeos, en la que han participado personalidades del relieve del propio Gandolfi, de Jos Luis de los
Mozos, de Alberto Trabucchi y de Franz Wieacker. Sus objetivos han sido preparar la unificacin del
derecho contractual, mediante la formulacin de reglas, que estn redactadas de modo tal que sean
aceptables en todos los pases de la UE, habiendo terminado sus trabajos hacia 1999. Sobre este
anteproyecto, sobre la personalidad intelectual de Gandolfi, sobre la Academia de Privatistas Europeos
y los Mtodos y dilemas planteados dentro de sus discusiones, vase Gabriel Garca Cantero. El
Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o del Grupo de Pavia). en Derecho
Privado Europeo..., op. cit., pp. 205-215.
38 Sobre este grupo, sus antecedentes, y sus trabajos, vase a Miquel Martn Casals. El European Group
on Tort Law y la elaboracin de unos Principios Europeos del Derecho de la Responsabilidad Civil.
(Grupo de Tilburg/Viena o Spier/Koziol) en Derecho Privado Europeo..., op. cit., pp. 217-226.
39 El Proyecto de Trento o del Common Core of European Private Law, es un proyecto relativamente
distinto a los anteriores, muy amplio en cuanto a sus ocupaciones temticas (propiedad, contratos,
responsabilidad civil) y en cuanto a la red de juristas comprende, si bien su intencin y mtodo son
enteramente distintos de los anteriores. Efectivamente, este proyecto, ms que buscar la formulacin de
un conjunto de reglas o principios comunes, ha querido sealar las lneas de convergencia y divergencia
existentes entre los diversos ordenamientos europeos, conformando una especie de cartografa
jurdica que muestre a su vez el ncleo comn existente, a partir de cuestionarios sobre supuestos
prcticos. Este grupo busca pues confeccionar un mapa geogrfico fidedigno del Derecho privado
europeo para desenterrar el ncleo comn; quieren pues poner de relieve las analogas profundas,
ocultas ms all de las diferencias formales. Consecuentemente, su propsito no es ofrecer un conjunto
de principios generales o reglas particulares, como en el caso de los otros proyectos, sino ms bien dar
una cartografa jurdica sobre la cuestin, para saber hasta qu punto se acercan y se distancian los
ordenamientos jurdicos nacionales europeos en materia de derecho privado, con el propsito de servir
como punto de partida para el desarrollo de ulteriores trabajos de armonizacin. En cuanto a su mtodo,
su aproximacin al tema ha sido a partir de casos prcticos, para comparar las soluciones dados a los
mismos. Su aproximacin es pues fctica y no conceptual, y toman en cuenta fuentes no legales del
derecho como la jurisprudencia y la doctrina y no solo las reglas dispositivas, sino tambin las reglas
operativas, ofreciendo una comparacin de los distintos ordenamientos. Este grupo ya ha publicado
diversas obras y tiene pendientes an la edicin de otras tantas. Sobre los objetivos, mtodo,
universitario, as como para orientar la praxis acadmica y jurdica de profesores,
abogados, jueces y legisladores, que han buscado destacar las convergencias existentes en
los distintos ordenamientos jurdicos nacionales. Entre las iniciativas ms importantes que
se inscriben dentro del anterior esfuerzo acadmico pueden citarse: los Principles of
European Contract Law (Comisin Lando)35, el Study Group on a European Civil Code
(Proyecto von Bar)36, el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (Proyecto
Gandolfi o Grupo de Pava)37, los Principios Europeos del Derecho de la Responsabilidad
Civil (Grupo de Tilburg/Viena o Spier/Koziol)38 y el Proyecto de Trento o Common Core
of European Private Law39, entre muchos otros40.
En pocas palabras: nos encontramos realmente ante una especie como de segunda vida 62

del ius commune europeo, tercera o cuarta vida segn se quiera ver- del derecho romano,
a partir de una revitalizacin de su perfil formal tradicional, donde el nuevo derecho
europeo de nuestro tiempo, supone una especie de polifona retomando la metfora de
Grossi- que implica el acompasamiento de tres instrumentos fundamentales: a) los
derechos nacionales y ms ampliamente los derechos regionales y particulares en
general- o iura propria, b) el derecho comunitario, incluyendo a los principios generales
comunes, o ius communitatis, y c) el nuevo derecho comn privado o en general derecho
comn- europeo, o ius commune, producto de las reelaboraciones que actualmente
comprometen los mejores trabajos de una renaciente ciencia jurdica europea.
As las cosas, el nuevo ordenamiento jurdico comn europeo, que constituye un autntico 63

mos europaeus, parece estar conformando un sistema de derecho europeo abierto,


producto de la doctrina y la jurisprudencia, cuyas principales caractersticas son, a mi
entender: a) la primaca de lo jurdico, b) la superacin de la teora clsica de la divisin
de poderes y su sustitucin por la separacin de funciones con base en la colaboracin, la
representatividad y el equilibrio institucional, c) la poliarqua poltica, el policentrismo
jurdico y la pluralidad de fuentes, d) la coexistencia armnica con base en la influencia
recproca entre ordenamientos jurdicos regionales, nacionales y supranacionales, e) la
mayor complejidad material y procesal en la aplicacin del derecho por parte de los
operadores jurdicos prcticos, f) el empleo de la legislacin como una fuente del derecho
ms entre muchas otras, con el consecuente auge de la costumbre, pero sobre todo, de la
doctrina y de la jurisprudencia, g) el recurso a una argumentacin jurdica prudencial
hermenutico-interpretativa, con un fuerte matiz tpico, que viene atemperar los excesos
de sistematicidad de la dogmtica contempornea, h) el desarrollo de mtodos de

organizacin y resultados de este proyecto, vase Sergio Cmara Lapuente. El Ncleo Comn del
Derecho Privado Europeo (Proyecto de Trento) en Derecho Privado Europeo..., op. cit., pp. 227-234.
40 En extenso sobre cada uno de estos grupos, su historia, objetivos, mtodos de trabajo y resultados,
puede consultarse la obra colectiva de Cmara (coordinador). Derecho Privado Europeo., op. cit.,
interpretacin jurdica ms depurados y sofisticados, i) el aprovechamiento
multidisciplinario de la ciencia del derecho comparado, de la historia del derecho y del
derecho romano, j) la creciente importancia de los principios jurdicos y k) la
actualizacin-proyectiva de la tradicin jurdica occidental, con sus diversos nutrientes
germnicos, romanos, cannicos, medievales y modernos.

IV. La Ciencia Nueva como paradigma metodolgico


Dentro del anterior contexto agotamiento del positivismo y surgimiento de un nuevo mos 64

europaeus policntrico, armonstico, principialista, jurisprudencial y cientfico-, el


presente artculo pretende proponer algunos caminos que podran seguirse por la ciencia
jurdica americana, para la elaboracin de una nueva dogmtica continental.
La elaboracin de una dogmtica jurdica continental americana no es ninguna utopa. Los 65

actuales procesos econmicos, polticos, sociales y culturales de la globalizacin han


venido promoviendo un mayor acercamiento regional a travs bloques continentales,
mismo que puede apreciarse tambin, claramente, dentro del mbito americano41.
El desarrollo de un derecho continental comunitario o cooperativo semejante aunque 66

distinto al derecho europeo, es necesario para facilitar y garantizar el flujo de personas,


capitales, mercancas, servicios y conocimiento, asegurando a su vez el respeto a los

41 La bibliografa sobre la globalizacin y sus diversos aspectos econmicos, polticos, sociales y jurdicos
es prcticamente inabarcable. En un intento de orientar al lector interesado, cabe referirlo a las
siguientes obras generales y de fcil acceso: Zygmunt Bauman. La Globalizacin. Consecuencias
humanas. Trad. Daniel Zadunaisky. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 2006, Juan Ramn Capella.
Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado. Madrid Editorial Trotta.
1999, Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez (compiladores). Estado Constitucional y Globalizacin.
Mxico. Editan Porra y la UNAM. 2001, Juan Ignacio Catalina Ayora y Juan Miguel Ortega Perol
(coordinadores). Globalizacin y derecho. Cuenca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.
2003, Jos Eduardo Faria. El derecho en la economa globalizada. Trad. Anthony Giddens. La tercera
va. La renovacin de la socialdemocracia. Trad. Pedro Cifuentes. Mxico. Editorial Taurus. 1999.
Marcos Kaplan. Estado y globalizacin. Mxico. UNAM. 2002, Lpez Aylln. Globalizacin, op.
cit., Moiss Moreno Hernndez (coordinador). Globalizacin e internacionalizacin del derecho penal.
Mxico. Edita el CEPOLCRIM. 2003, Danilo Zolo. Los seores de la paz. Una crtica del globalismo
jurdico. Trad. Roger Campione. Madrid. Dykinson. 2005. Igualmente la literatura que se ha producido
sobre la integracin jurdica y particularmente sobre la integracin americana es sumamente extensa.
Algunas obras generales que pueden consultarse son: Francisco R. Dvila Alds. Globalizacin-
Integracin. Amrica Latina, Norteamrica y Europa. Mxico. Editorial Fontamara. 2002, Germn A.
de la Reza. Integracin Econmica en Amrica Latina. Hacia una nueva comunidad regional en el siglo
XXI. Mxico. Editan la UAM y Plaza y Valds. 2006, Hctor Fix Fierro et. al (editores) Culturas
Jurdicas Latinas de Europa y Amrica en Tiempos de Globalizacin. Mxico. UNAM. 2003, Peter
Hberle y Markus Kotzur. De la soberana al derecho constitucional comn: palabras clave para un
dilogo europeo-latinoamericano. Traduccin Hctor Fix Fierro. Mxico. UNAM. 2003, Peter Hberle,
Jrgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale. La constitucionalizacin de Europa. Miguel
Carbonell y Pedro Salazar (editores) Mxico. UNAM. 2004, Filiberto Pacheco Martnez. Derecho de la
Integracin Econmica. Mxico. Editorial Porra. 2002, Jorge Witker (coordinador). El rea de Libre
Comercio de las Amricas (ALCA). Mxico. UNAM. 2004, Jorge Witker y Arturo Oropeza
(coordinadores) Mxico-Mercosur. Los retos de su integracin. Mxico Editan el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 2004.
derechos humanos, con el objeto de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de
todos los hombres42.
Ahora bien, la integracin jurdica americana, la elaboracin de un derecho 67

comunitario y la conformacin de una jurisprudencia comn para la armonizacin


jurdica, pueden encontrar un fundamento epistemolgico particularmente apropiado en la
Ciencia Nueva de G. Vico.
En efecto, la propuesta de Giambattista Vico (1668-1744) abogado, filsofo e historiador 68

napolitano, resulta de una gran actualidad, ms all de que haya sido, desafortunadamente,
pasada por alto hasta ahora. La obra de Vico intitulada Principios de una Ciencia Nueva
en torno a la Naturaleza Comn de las Naciones, nos propone un nuevo paradigma
cientfico: la configuracin espistemolgica de una disciplina que lleve en un solo
aliento la filosofa y la historia de las costumbres humanas, que son las dos partes que
integran esa especie de jurisprudencia de que aqu se trata, que es la jurisprudencia del
gnero humano; de suerte que la primera parte de ella explique una concatenada serie de
razones, y la segunda narre una serie perpetua, o sea no interrumpida, de los hechos de la
humanidad, de acuerdo con dichas razones43.
Vico impugna a contracorriente- el excesivo abstraccionismo, dogmtico y racionalista, 69

del iusnaturalismo moderno (Grocio, Pufendorf) adelantndose ms de medio siglo a los


planteamientos alternativos de F.K. von Savigny, intentando a su vez conciliar lo mejor de
ambas posiciones. Se propona convertir en objeto de su estudio la identificacin y
elaboracin de principios jurdicos comunes para todas las naciones siendo en esto
pionero de la ciencia del derecho comparado, que se configura apenas durante el siglo
XX-, precisamente en la poca del mayor ascenso de los nacionalismos. Todava ms:
prefiguraba ya la cuestin de hacer compatibles los ordenamientos jurdicos locales, con
un ordenamiento jurdico comn a toda la humanidad, que es precisamente el tema
suscitado por la globalizacin y el pluralismo jurdico de nuestro tiempo.
La misma ambicin de su proyecto -que pretenda en realidad federar tres disciplinas 70

tremendamente amplias, complejas y distintas como lo son la historia, la filosofa y el


derecho- ms all de la notable anticipacin de sus ideas, quizs explique el que hasta
ahora la propuesta de Vico no haya sido retomada.

42 Una aproximacin general a este tipo de nuevo derecho comunitario o cooperativo, revulsionador del
derecho internacional clsico, supranacional, tendiente a promover la integracin regional, tanto en sus
aspectos econmicos de flujo de factores de la produccin, cuando tambin garante de los derechos
fundamentales y, en definitiva, comprometido con el mejoramiento de la calidad de vida, puede verse en
Peter Hberle. Pluralismo y Constitucin. Estudios de teora constitucional de la sociedad abierta.
Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid. Editorial Tecnos. 2002.
43 Giambattista Vico. Principios de una Ciencia Nueva en torno a la naturaleza comn de las naciones.
Trad. Jos Carner. Mxico. Edita el Fondo de Cultura Econmica. 1978, p. 73.
No obstante, hoy por hoy parece que la conformacin de un mbito cientfico dentro del 71

que colaboren filsofos, historiadores y juristas -ms an, junto a ellos, prcticos,
romanistas y comparatistas, como lo ha mostrado la experiencia de las academias europeas
fundadas hacia finales del siglo XX-44 no es ya una ensoacin quimrica, sino una
realidad cuyos primeros frutos por cierto, extraordinarios- estn a la vista de todos45.
La propuesta de la Ciencia Nueva de Vico resulta pues apropiada para disear una nueva 72

dogmtica jurdica americana que bien pudiera denominarse recogiendo una expresin
similar acuada por Guzmn Brito-,46 como mos americanus iura legendi, es decir, como
un modo americano de comprender, crear, aplicar y ensear el derecho.
Ahora bien, para la construccin de un derecho comunitario americano y para la 73

consecuente armonizacin normativa dentro de nuestra regin, no basta tan slo con
retomar los planteamientos de Vico. La historiografa jurdica, la filosofa del derecho y la
ciencia jurdica no son suficientes. Es necesario agregar los resultados de una nueva
disciplina que ha venido desarrollndose notablemente y que hoy es cada vez ms
utilizada en el contexto de la direccin de empresas y de la elaboracin de las polticas
pblicas. Me refiero a la planeacin prospectiva o estratgica, tambin denominada
ciencia del futuro, ciencia de la esperanza, prospectiva, o ciencia de los futuros posibles47.

44 Sobre dichas academias europeas, su conformacin, mtodos y trabajos, vase la obra Sergio Cmara
Lapuente (coordinador). Derecho Privado Europeo. Madrid. Editorial Colex. 2003.
45 En efecto, son el resultado de esfuerzos interdisciplinarios como se expuso anteriormente- por ejemplo,
los Principios del UNIDROIT, los Principles of European Contract Law, el Anteproyecto de Cdigo
Europeo de los Contratos, los Principios Europeos del Derecho de la Responsabilidad Civil y el
Common Core of European Private Law, entre muchos otros. Cfr. Jorge Adame Goddard. El Contrato
de Compraventa Internacional. Mxico. Editorial Mc Graw-Hill. 1994, Cmara. Derecho Privado,
op. cit., pp. 193 y ss, Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho. Principios UNIDROIT.
Sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Mxico. Editan IIJ-UNAM y Centro Mexicano de
Derecho Uniforme. 2004.
46 Cfr. Alejandro Guzmn Brito. Mos Latinoamericanus Iura Legendi en David Fabio Esborraz
(coordinador). Sistema Jurdico Latinoamericano y Unificacin del Derecho. Cuadernos del Curso de
Mster en Sistema Jurdico Romanista y Unificacin del Derecho en Amrica Latina. Mxico. Editorial
Porra y Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Universit di Roma Tor Vergata-CNR. 2006.
Previamente publicado en la Revista Roma e America en 1996. En cierto sentido, una interesante
premonicin de este gran tema se encuentra en la tercera edicin de Una introduccin al estudio del
derecho, de lvaro DOrs. Madrid. Editorial Rialp. 1977, cuando observaba el insigne romanista: Un
intento de conjugar la tradicin romanstica continental (franco-alemana) con la anglosajona no se ha
hecho todava, y podra parecer una meta reservada a la jurisprudencia de los pueblos
hispanoamericanos p. 61. Vase tambin del mismo autor: Hacia un nuevo derecho comn en
Nuevos papeles del oficio universitario. Madrid. Editorial Rialp. 1980.
47 Nuevamente la bibliografa sobre el tema es abundantsima, encontrndose frecuentemente revueltas las
obras serias y cientficas con otras menos recomendables. Para orientacin del lector interesado, me
remito tan slo a unas pocas obras que son igualmente tiles y de fcil acceso: Yehezkel Dror.
Enfrentando el futuro. Traduccin de Juan Jos Utrilla. Mxico. Edita el Fondo de Cultura Econmica.
1990, Michel Godet. De la anticipacin a la accin. Manual de prospectiva y estrategia. Barcelona.
Editorial Marcombo. 1993, Toms Miklos y Ma Elena Tello. Planeacin prospectiva. Una estrategia
para el diseo del futuro. Mxico. Editan El Centro de Estudios Prospectivos de la Fundacin Javier
Barrios Sierra y Limusa. 1992. Del propio Miklos puede consultarse el artculo Toms Miklos.
Planeacin prospectiva y estratgica; vase tambin Francisco Jos Mjica. Pronstico y prospectiva
en los estudios de futuro y Xavier Gorostiaga, S.J. Hacia una prospectiva participativa. Esquema
La prospectiva, a diferencia de la escuela del forecasting48, se refiere ms que tendencias 74

lineales a los futuros posibles, que son el resultado de la accin humana que se
proyecta sobre una realidad compleja, en la que son consideradas -adems de las
tendencias- otras variables de ms difcil ponderacin, como la incidencia de diversos
actores sociales, con base en su comportamiento e intereses. Lo interesante de los
planteamientos de esta escuela es la afirmacin de que el hombre puede, a travs de los
actores sociales -estado, medios de produccin, academia, sociedad civil-, organizar una
accin estratgica, haciendo realidad los futuros posibles deseados, tratando de alejarse
de los futuros catastrficos y acercndose los ms posible a los utpicos o deseados.
As las cosas, el planeamiento metodolgico aqu propuesto para el desarrollo de una 75

dogmtica jurdica americana, consiste en el diseo de un mbito cientfico que integre


la filosofa jurdica, la historia del derecho, la ciencia jurdica y la prospectiva.

V. El estado actual de la integracin americana


El derecho comunitario y comn americano ser el resultado de la conclusin del proceso 76

de integracin regional que ha venido gestndose a partir de la segunda mitad del siglo
XX como una de las principales proyecciones del fenmeno de la globalizacin y que
con sus intermitencias y fracasos- ha cobrado una nueva importancia durante los ltimos
veinte aos, como consecuencia del nuevo orden mundial derivado de la cada del muro
de Berln49. La glocalizacin a la que anteriormente nos referamos- se ha traducido as

metodolgico, stos artculos se encuentran en Amrica Latina y el Caribe en el Siglo XXI. Mxico.
Editan. UNAM, Miguel ngel Porra, la Cmara de Diputados y la Universidad Autnoma de
Zacatecas. 2004. Finalmente, puede tambin verse con provecho el libro de Francisco Mojica Sastoque.
La prospectiva. Tcnicas para visualizar el futuro. Bogot. Editorial Legis. 1991.
48 La prospectiva o planeacin estratgica fue preconizada por Gastn Berger y Bertrand de Jouevenel, y
posteriormente desarrollada por Michel Godet y Eleonora Barbieri Massini. Previamente, se haba
desarrollado la escuela anglosajona del forecasting por los matemticos Helmer y Dalk. Esta primera
corriente asuma que los fenmenos econmicos, sociales, culturales y tecnolgicos, eran previsibles a
partir del estudio de su comportamiento anterior, mismo que permitira predecir sus tendencias. Sin
embargo, este planteamiento era un tanto lineal en razn del empleo de las tendencias; adems,
postulaba un relativo determinismo que no consideraba suficientemente el factor de la libertad
humana; peor an, su mismo propsito limitado, circunscrito a la elaboracin de pronsticos, resultaba
hasta cierto punto insatisfactorio y hasta frustrante, cuando se constataba una prognosis decepcionante.
Fue as como se abri camino la escuela de la prospectiva, que parte de la consideracin de una amplia
serie de posibilidades futuribles- sin dejar de lado tampoco a las tendencias, pero reconocindole un
papel fundamental a la libertad humana, mediante la consideracin del comportamiento de los
colectivos. As las cosas, lo fundamental de la prospectiva consiste en no quedarse con un mero
pronstico, sino en pretender configurarse a s misma como una especie de ciencia de la accin. En
otras palabras, la prospectiva pretende, a partir del reconocimiento de la importancia de la libertad y de
la accin humana -individual y colectiva- ofrecer un anlisis del presente, desde el pasado y hacia el
futuro, que sirva para la definicin de metas, el planteamiento de objetivos y la definicin de
acciones.
49 Sobre el nuevo orden mundial, que ha sido denominado expresivamente por Joseph Nye como uni-
multipolar-complejo, sus implicaciones jurdicas en el mbito del derecho internacional y sus
repercusiones en el mbito continental, puede verse la monografa de Enrique Lagos Algunas
tendencias del Derecho Internacional a principios del siglo XXI cuya versin electrnica puede
en el fenmeno de las integraciones regionales. Como observara Marcos Kaplan: El
Estado en la globalizacin est sometido a una dialctica contradictoria50. Dicha
dialctica -que viene jalonando al estado y a la dogmtica legalista- obedece en buena
medida a aqulla realidad destacada por Daniel Bell hace casi treinta aos: El estado
nacional es demasiado pequeo para resolver los grandes problemas de la vida y
demasiado grande para los pequeos problemas de la vida51.
La integracin regional, como articulacin econmica, poltica y jurdica de diversos 77

estados, ha dado lugar al surgimiento de diferentes bloques, estructurados a partir de una


base geogrfica y cultural, con el propsito de lograr objetivos comunes52. Efectivamente,
adems de la integracin europea -a la que nos hemos referido- y de la americana -que es
la que aqu nos interesa- conviene retener tambin la existencia del Acuerdo de
Cooperacin Econmica Asia-Pacfico (APEC), la Asociacin de Naciones del Sudeste
Asitico (ASEAN) en Asia del Este, Asociacin del Sur de Asia para la Cooperacin
Regional, y la Unin Aduanera Sudafricana en el Sur de frica y la Asociacin
Sudasitica de Cooperacin Regional (SAARC)53.
Entre los americanos, la idea y los proyectos de la integracin regional tanto continental 78

panamericana como subcontinental latinoamericana y hasta transatlntica o


iberoamericana- han estado presentes y se remontan todas ellas a los comienzos del siglo
XIX al sueo bolivariano, a la doctrina Monroe, al Congreso de Panam de 1826 y a la
Conferencia Internacional de los Estados Americanos de 1899, entre otras muchas utopas,
iniciativas, conferencias, proyectos y organizaciones, que desafortunadamente, an no han
podido concretarse54.

encontrarse en el Sitio Oficial de la OEA, www.oas.org/legal


50 Kaplan: Estado y Globalizacin, op. cit., p. 411. En el mismo sentido observa Peter Hberle: La
creacin de comunidades en regiones y continentes como en Europa, Amrica, Asia, en sus comienzos
tambin en frica, debe entenderse como un intento de oponer a la globalizacin un pedazo de
autoafirmacin proveniente de las culturas jurdicas de las regiones grandes y pequeas. Globalizacin y
autoafirmacin cultural a partir del espritu de las regiones se corresponden de manera dialctica.
Mxico, op. cit., p. 80.
51 Vale la pena, a diez aos de distancia, volver igualmente a las reflexiones de Bell sobre el siglo XX,
publicadas en Mxico en Daniel Bell. Las muchas facetas del siglo XX en Letras Libres. Mxico.
Octubre. 1999.
52 Manfred Mols define a la integracin regional como un segmento mundial unido por un conjunto
comn de objetivos, basados en nexos de tipo geogrfico, social, cultural, econmico y poltico, que
presentan una estructura formal constituida por convenios intergubernamentales. La integracin
regional y el sistema internacional en Shoji Nishijima y Peter H. Smith (coordinadores). Cooperacin
o rivalidad? Integracin regional en las Amricas y la Cuenca del Pacfico. Mxico. Editan CIDAC y
Miguel ngel Porra. 1997, p. 37.
53 Cfr. Manfred Mols. La integracin regional y el sistema internacional en Nishijima y Smith.
Cooperacin o rivalidad..?, op. cit., Vase tambin Jos Mara Serna de la Garza (coordinador).
Derecho comparado Asia-Mxico. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico. UNAM. 2007.
54 Sobre la integracin americana, sus orgenes, desarrollos, estructuras y tratados, adems de la
bibliografa anteriormente citada y la que se citar especficamente, ms adelante, pueden consultarse en
Nuestro proceso de integracin ha sido largo y en buena medida decepcionante. Todava 79

en nuestros das, el mapa geopoltico y econmico de la regin sigue siendo desalentador.


Actualmente el continente americano est marcado por las divisiones internas, la
existencia de ms de 80 acuerdos sectoriales, la proliferacin de ms de 40 protocolos,
tratados y declaraciones, el fracaso de importantes proyectos como el rea de Libre
Comercio de las Amricas (ALCA) y el Plan Puebla Panam (PPP), la superposicin de
diversos esquemas de integracin, muchas veces contrapuestos, a nivel Caribe,
Centroamrica, Sudamrica, Amrica del Norte y Panamericanos.
Para ofrecer una somera idea del intrincado, complejo y entrecruzado sistema am ericano, 80

basta con citar, en orden alfabtico, algunos de los ms conocidos esquemas de


integracin vigente: ALADI, CAN, CARICOM, Cumbre Iberoamericana, G3, Grupo de
Ro, MERCOSUR, OEA, SICA y TLCAN55.
El Sistema Interamericano constituye as una yuxtaposicin de los ms diversos esquemas 81

de cooperacin internacional, que van desde meras uniones aduaneras como el Grupo
Andino y el Mercado Comn del Caribe, hasta verdaderos mercados comunes como el
MERCOSUR, pasando por Tratados de Libre Comercio y organismos internacionales
como la OEA, sin contar las mltiples cumbres y grupos de concertacin poltica56.

general las siguientes obras: Pacheco. Derecho de la Integracin, op. cit. Enrquez Rubio. Un Marco
Jurdico, op. cit., Ignacio Gmez-Palacio. Derecho de los Negocios Internacionales. Mxico.
Editorial Porra. 2006, Kaplan Estado y Globalizacin, op. cit., pp. 417 y ss., Wiker y Oropeza.
Mxico-Mercosur, op. cit., Witker. El rea de Libre Comercio, op. cit., Jorge Witker (editor). El
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas jurdicas. Mxico.
UNAM. 1993, Marcos Kaplan. Ascenso y crisis del Estado Latinoamericano en Luis Len
(coordinador). El Nuevo Sistema Internacional. Una visin desde Mxico. Mxico. Editan Secretara de
Relaciones Exteriores y Fondo de Cultura Econmica. 1999, Loretta Ortiz Ahlf, Fernando A. Vzquez
Pando y Luis Miguel Daz. Aspectos Jurdicos del Tratado de Libre Comercio de Amrica de Norte y
sus Acuerdos Paralelos. 2 edicin. Mxico. Editorial Themis. 1998. Gregorio Vidal (coordinador).
ALCA. Procesos de integracin y regionalizacin en Amrica. Mxico. Editan la Cmara de Diputados,
UAM, INTAM y Miguel ngel Porra. 2006. Francisco R. Dvila Alds. Globalizacin-Integracin.
Amrica Latina, Norteamrica y Europa. Mxico. Editorial Fontamara. 2002.
55 ALADI (Asociacin Latinoamericana de Integracin, es un conjunto de acuerdos sectoriales que
sustituyeron a la ALALC en 1980), CAN (Comunidad Andina, es una Unin Aduanera), CARICOM
(Comunidad y Mercado Comn del Caribe, es una Unin Aduanera), Cumbre Iberoamericana de Jefes
de Estado y de Gobierno (Reunin anual temtica de Jefes de Estado y Gobierno), G3 (Grupo de los 3,
Mxico, Venezuela y Colombia, Tratado de Libre Comercio bajo la ALADI), Grupo de Ro (Reuniones
de Jefes de Estado y de Gobierno de Amrica Latina y del Caribe), MERCOSUR (Mercado Comn del
Sur), OEA (Organizacin de Estados Americanos, organismo internacional multilateral regional), SICA
(Sistema de Integracin Centroamericano es una Unin Aduanera), TLCAN (Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte entre EUA, Canad y Mxico). Cfr. Pampillo. Bases, op. cit.
56 Sobre la integracin americana en general pueden verse entre muchas obras- las siguientes: Francisco
R. Dvila Alds. Globalizacin-Integracin. Amrica Latina, Norteamrica y Europa. Mxico.
Editorial Fontamara. 2002, Germn A. de la Reza. Integracin Econmica en Amrica Latina. Hacia
una nueva comunidad regional en el siglo XXI. Mxico. Editan la UAM y Plaza y Valds. 2006, Ernesto
Enrquez Rubio. Un Marco Jurdico para la Integracin Econmica de Amrica Latina. Tesis
profesional. Mxico. Escuela Libre de Derecho. 1969, Hctor Fix Fierro et. al (editores) Culturas
Jurdicas Latinas de Europa y Amrica en Tiempos de Globalizacin. Mxico. UNAM. 2003, Peter
Hberle y Markus Kotzur. De la soberana al derecho constitucional comn: palabras clave para un
dilogo europeo-latinoamericano. Traduccin Hctor Fix Fierro. Mxico. UNAM. 2003, Luis Len
Pero adems de dicha yuxtaposicin de esquemas contrapuestos, nos encontramos tambin 82

con proyectos de integracin geogrfica, econmica y culturalmente heterogneos, es


decir, que abarcan distintos pases, tanto a nivel Panamericano, Norteamericano,
Sudamericano, Iberoamericano, Latinoamericano, Centroamericano y del Caribe.
Todava el ao pasado, en febrero de 2010, se reuni en Cancn una Cumbre de la Unidad 83

de Amrica Latina y del Caribe, que estableci el principio de creacin de una


Comunidad de Estados Latinoamericanos y del Caribe, mismo que estar encargado de
impulsar la integracin regional con miras a la promocin de un desarrollo sostenible. Sin
embargo, no se defini ni el estatuto, ni el funcionamiento, ni la personalidad jurdica de la
nueva Comunidad, sino que se ha diferido hasta la prxima reunin -programada para
julio de 2011- la determinacin de sos y otros aspectos no menos importantes57. En
cualquier caso, l problema de dicha Comunidad sigue siendo el mismo: su aparente
vocacin latinoamericana y caribea, que parece hacer de lado los proyectos de
integracin panamericanos e iberoamericanos. A primera vista por lo menos
considerando la experiencia europea- dicha vocacin exclusivista podra constituir un
grave error. Desde un punto de vista cultural, los vnculos existentes entre los pases
iberoamericanos son mucho ms slidos que los que se perciben entre los miembros de la
Comunidad Latinoamericana y del Caribe, por encontrarse basados en una tradicin
lingstica e histrica comn. En ese sentido, sera deseable que la nueva Comunidad se
articulase no solamente con las instituciones subregionales, sino tambin con la Cumbre
Iberoamericana, cuyos organismos de cooperacin en materia cultural, han venido
concretando en los ltimos aos importantes proyectos que han fortalecido la identidad
comn de los pases que integran este foro transatlntico. Por otro lado, desde un punto de
vista econmico, no puede desatenderse tampoco la importancia de Amrica del Norte, ni
en especial de los Estados Unidos de Norteamrica, descartndolos sin mayores
consideraciones de la nueva Comunidad58.

(coordinador). El Nuevo Sistema Internacional. Una visin desde Mxico. Mxico. Editan Secretara de
Relaciones Exteriores y Fondo de Cultura Econmica. 1999, Filiberto Pacheco Martnez. Derecho de la
Integracin Econmica. Mxico. Editorial Porra. 2002, Jos Isidro Saucedo Gonzlez. Posibilidades
de un Estado comunitario hispanoamericano. Mxico. IIJ-UNAM. 1999, Jos Gregorio Vidal
(coordinador). ALCA. Procesos de integracin y regionalizacin en Amrica. Mxico. Editan la Cmara
de Diputados, UAM, INTAM y Miguel ngel Porra. 2006, Jos Vidal Beneyto, Ricardo Alonso
Garca y otros. Hacia una Corte de Justicia Latinoamericana. Valencia. Fundacin AMELA. 2009,
Jorge Witker (coordinador). El rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA). Mxico. UNAM.
2004, Jorge Witker y Arturo Oropeza (coordinadores) Mxico-Mercosur. Los retos de su integracin.
Mxico Editan el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal. 2004.
57 Sobre los alcances y limitaciones de la Comunidad Latinaomericana y del Caribe, vase mi ensayo
Bases Jurdicas para la Integracin Americana, op. cit.
58 Sobre las relaciones de los Estados Unidos con los diferentes pases de la regin latinoamericana, vase
el nmero 4, volumen 8 de la Revista Foreign Affairs Latinoamrica. Mxico. ITAM. 2008.
Lo cierto es que adems de todos los anteriores esquemas, heterogneos y yuxtapuestos, 84

ha prevalecido una lamentable brecha entre el discurso y los hechos, entre los proyectos y
su concrecin, dando lugar a una serie de duplicidades y contraposiciones entre los
organismos, que desperdician recursos y esfuerzos comunes59.
Bastara contrastar el porcentaje del comercio intra-regional europeo del 75%, o del 85

asitico, que supera el 50%, con el 20% que representa el total del comercio interno dentro
de nuestra regin latinoamericana para dimensionar la medida del desperdicio y de la
oportunidad.
Y todo lo anterior sin contar la terrible persistencia -en el mbito Latinoamericano y del 86

Caribe- de la pobreza, la desigualdad, el narcotrfico, la corrupcin y algunos gobiernos


an pendientes de transitar a la democracia, asegurar el respeto a los derechos humanos y
liberalizar su economa60.
As las cosas, tratando de hacer una valoracin objetiva y desapasionada, puede decirse 87

que el estado actual de la integracin americana, nos permite sacar en limpio las siguientes
conclusiones preliminares: a) la glocalizacin es un fenmeno presente en el continente
americano, b) en los ltimos sesenta aos, se ha verificado un importante avance en
materia de integracin regional, tanto a nivel continental como subcontinental y c)
actualmente, los distintos esquemas de integracin americana se encuentran traslapados
entre s y atrofiados por su misma complejidad estructural y operativa, no habiendo podido
contribuir an al mejoramiento de la calidad de vida en la regin.
Adicionalmente podra aadirse que no se perciben en el horizonte inmediato las 88

condiciones polticas ni econmicas para profundizar en la integracin regional. Bastara


decir que todava est pendiente la consolidacin dentro de Amrica Latina de tres

59 Desde 1986 observaba el Instituto para la Integracin de Amrica Latina: Para que la potencialidad del
mercado ampliado pueda ser aprovechada, existe la necesidad de superar la distancia actual entre los
resultados obtenidos en la cooperacin, consulta y coordinacin y sus potencialidades. En otros
trminos, entre las declaraciones y decisiones adoptadas a nivel poltico y su traduccin en medidas y
acciones concretas. INTAL. El proceso de integracin en Amrica Latina en 1986. Buenos Aires.
Editan INTAL y BID. 1987, p. 253.
60 Con toda razn observa Oropeza Garca: Despus de ms de dos siglos de pensar en una sola Amrica
(1805-2007), y de cerca de cincuenta aos de hablar de su integracin formal en Amrica Latina (1960-
2007), muchos de los estudiosos sobre el tema, y de manera especial, los nuevos estudiantes de las reas
econmico-sociales que se acercan a l, se preguntan con un gran dejo de escepticismo si vale la pena
invertir su tiempo en un largo periodo sembrado de buenos deseos y de mltiples instituciones, pero que
al final nos dan como saldo una regin dividida, conformada a travs de cinco esquemas formales de
integracin (Sistema de Integracin Centroamericana SICA, Asociacin Latinoamericana de Integracin
ALADI, Comunidad del Caribe CARICOM, Mercado Comn del Sur MERCOSUR, Comunidad
Andina CAN), pulverizada en su comercio zonal con ms de cincuenta tratados de libre comercio, que
de manera conjunta, arrojan un comercio intraregional de tan solo quince por ciento promedio. Arturo
Oropeza Garca en Latinoamrica en su Laberinto o los Retos de su Integracin en Jorge Wiker y
Arturo Oropeza (coordinadores) Mxico-Mercosur. Los retos de su integracin. Mxico Editan el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y el Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal. 2004, pp. 213 y 214.
elementos que han sido cruciales en la integracin europea y que incluso se exigen como
prerrequisito para el ingreso o adhesin de nuevos estados dentro de la Unin: a) la
consolidacin de la democracia, b) el respeto de los derechos humanos fundamentales y
del estado de derecho y c) las condiciones y garantas de una libertad econmica que
permita el flujo de los factores de la produccin (personas, bienes, servicios y capitales)61.
Si bien es verdad que durante los ltimos aos, el subcontinente latinoamericano ha 89

avanzado significativamente en su camino hacia la democracia, ha liberalizado su


economa abandonando viejas polticas proteccionistas, alcanzando tambin un mayor
equilibrio macroeconmico incluso en medio de difciles crisis- y poco a poco ha
fortalecido las instituciones de su estado de derecho62, no es menos cierto -adems de
algunas tristemente notables excepciones- que en los mismos pases donde se detectan los
anteriores avances, est pendiente todava la consolidacin cultural y definitiva de los
mismos.

VI. Hacia un nuevo ius commune americanus


No obstante lo anteriormente expuesto, es decir, a pesar de la actual contraposicin de 90

esquemas de integracin en muchos casos deficientes e incompatibles y de la ausencia, en


el horizonte inmediato, de circunstancias y contextos polticos para la una eventual
integracin de nuestro continente, todo parece indicar, sin embargo, que en el futuro
mediato ser factible e incluso probable una integracin ms completa y eficiente.
De hecho, la falta de condiciones que en lo inmediato permitan continuar y concluir la 91

integracin americana, debe conducir a los juristas americanos a escuchar de modo


especialmente atento el consejo que nos ha ofrecido recientemente el profesor P. Hberle:
es preciso llevar a cabo todo lo necesario para que un continente como Amrica Latina,
con su riqueza multitnica y multicultural, se reafirme tambin en la era de la
globalizacin63.

61 Cfr. por todos a Enrique Linde Paniagua et. al. Principios de Derecho de la Unin Europea. Madrid.
Editorial Colex. 2005, pp. 85 y ss.
62 Como observa con razn Lpez Aylln: Se configur as una transicin hacia un Estado
latinoamericano bajo los paradigmas globales de democracia y mercado Actualmente, todos los
pases del continente son miembros de la OMC. Simultneamente, la integracin regional anunciada
desde los sesenta dej de ser retrica para dar lugar a diferentes acuerdos de integracin regional que
han nacido en los ltimos aos o encontrado nueva vida. Globalizacin, op. cit., p. 66. Igualmente,
destacan Carbonell y Salazar: En la ltima dcada del siglo XX, se desat en varios pases
latinoamericanos una epidemia de congresos constituyentes que produjeron cartas constitucionales
liberales, sociales y democrticas: Colombia (1991), Paraguay (1992), Per (1993), Repblica
Dominicana (1994), Panam (1994), Argentina (1994), Uruguay (1997), Ecuador (1998), Venezuela
(1999)... en los inicios del siglo XXI casi todos los pases de la regin cuentan con Constituciones que,
en trminos formales, responden a la democracia constitucional de tradicin europea Prlogo a la
obra de Peter Hberle, Jrgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale. La constitucionalizacin de
Europa. Miguel Carbonell y Pedro Salazar (editores) Mxico. UNAM. 2004.
63 Hberle. Mxico, op. cit., p. 3.
Y aqu es, precisamente, donde entra la propuesta epistemolgica planteada, pues aunque 92

en el presente no parezcan concurrir los factores que permitan la consumacin de la


integracin regional americana en el corto plazo, en el horizonte mediato dicha integracin
se percibe como un futurible probable; ms an como un futurible deseable si
promueve como se anticip que debiera hacerlo- el mejoramiento de la calidad de vida
y la promocin de los derechos humanos.
Ahora bien, los enormes retos que dicha integracin supone desde un punto de vista 93

jurdico, recomiendan la investigacin cientfica y la colaboracin acadmica por parte


de los estudiosos de la regin; es decir, la accin coordinada y colaborativa a la que
pretende tambin llamar el presente ensayo.
En dicho sentido, vale la pena identificar algunos de los aspectos perspectivas y temas- 94

de una investigacin que pudiera favorecer la integracin regional y la consecuente


armonizacin jurdica.
Respecto de las perspectivas, hay que lo antes expuesto: dada la magnitud de la empresa 95

construccin de un derecho comunitario o cooperativo para la integracin econmica,


poltica, social y cultural del continente, as como armonizacin jurdica del derecho de la
regin para facilitar los flujos e intercambios dentro de un marco de seguridad- se requiere
igualmente de una aproximacin amplia, ambiciosa y compleja.
Refirindose en general a la integracin regional, la doctrina ha puesto de relieve la 96

necesidad de una aproximacin analtica interdisciplinaria, que debe comprender, por lo


menos, los distintos aspectos -econmicos, polticos, sociales y culturales- de la misma64.
Por lo que hace al acercamiento propiamente jurdico, la propuesta epistemolgica parte 97

como se recordar- del paradigma de Vico, es decir: historia jurdica + filosofa del
derecho + ciencias jurdicas, con especial consideracin de la comparacin jurdica,
sumando adicionalmente un cuarto mbito cientfico, el de la prospectiva como apertura y
voluntad de colaboracin para la consecucin de una obra necesariamente colectiva. As,
la arquitectura del derecho comunitario y de la armonizacin jurdica de los derechos de la
regin, debiera partir de la accin concertada planeada estratgicamente a travs de la
colaboracin entre instituciones de enseanza e investigacin jurdica-, tendiente a la
construccin de un futuro deseable -integracin como unin en la diversidad para el
mejoramiento de la calidad de vida.
Por lo dems, la aproximacin multidisciplinaria para la conformacin del derecho 98

americano permitira: a) a travs de la historia jurdica, conocer mejor los orgenes,


antecedentes, evolucin, desarrollo, afinidades y divergencias, de los derechos que
conforman nuestra tradicin jurdica, b) mediante la filosofa del derecho y a partir de la

64 Mols. La integracin regional, op. cit., p. 37.


ubicacin histrica de los principios e instituciones tradicionales, reflexionar sobre su
vigencia e idoneidad para convertirse en reglas comunitarias y/o comunes, en la medida en
la que se a-jus-ten a la realidad contempornea y la rea-jus-ten conforme a los valores
culturales vigentes y deseados y c) con base en las ciencias jurdicas especiales, o ramas
de la jurisprudencia tcnica derecho civil, constitucional, mercantil, medioambiental,
etctera- y, especialmente, a travs de un estudio de derecho comparado, identificar las
similitudes, las diferencias y los aspectos comunes, respecto de cada una de las figuras
jurdicas, as como en relacin con las diversas reglas que las conforman65.
El esfuerzo que supone la anterior aproximacin parece a primera vista inabarcable, 99

mxime si consideramos el nmero de 35 pases que actualmente pertenecen a la OEA,


respecto de los cuales habra que estudiar su tradicin jurdica histrica y sus elementos
comunes actuales, vertiendo los resultados en esquemas que pudieran darnos cuenta de
los principios comunes por institucin jurdica. Esta cuestin se presenta tanto ms
compleja si se consideran las distancias existentes entre los sistemas del common law y del
civil law, as como algunos prejuicios que proceden de sus diferencias66. Sin embargo, la
experiencia europea sobre todo la judicial y la cientfica- ha probado ya que esto es
posible con 27 pases miembros y que los resultados son de una utilidad extraordinaria67.
En realidad se trata de esfuerzos propios de nuestro tiempo, que adems de ser gracias a
las nuevas tecnologas de la informacin- practicables y utilsimos estn devolvindole a

65 La importancia del derecho comparado y del mtodo comparativo es fundamental para la integracin y
la armonizacin jurdica. Vase el excelente artculo de Konrad Zweigert. El derecho comparado al
servicio de la unificacin jurdica en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Ao 9.
Nmero 25. Mxico. UNAM. 1956. Entre nosotros cfr. a Hctor Fix-Zamudio. Setenta y cinco aos de
evolucin del derecho comparado en la ciencia jurdica mexicana en LXXV aos de evolucin jurdica
en el Mundo. Historia del Derecho y Derecho Comparado. Volumen II. Mxico. UNAM. 1979. En el
mismo volumen vale la pena tambin el captulo escrito por Ren David. El derecho comparado en el
siglo XX, balance y perspectivas. Ms recientemente es la comunicacin de Hctor Fix-Zamudio.
Tendencias actuales del derecho comparado en Metodologa del Derecho Comparado. Memoria del
Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico. UNAM. 2005.
Tambin con actualidad y en relacin con el tema de la integracin americana, P. Hberle nos ha
recordado que la fuerza creadora de la comparacin jurdica acta en dos planos y en dos formas: la
comparacin jurdica en manos del juez (constitucional, y del constitucionalista), y como comparacin
jurdica al servicio de la poltica jurdica. Hberle. Mexico, op. cit., p. 15.
66 Vase Jorge Snchez Cordero. Los Informes Doing Business del Banco Mundial. Reflexiones
Mexicanas. Mxico. IIJ-UNAM. 2006 y Jorge Snchez Cordero (traductor y editor) Los sistemas de
derecho de tradicin civilista en predicamento. Trabajos de la Asociacin Henri Capitant. Mxico. IIJ-
UNAM. 2006.
67 Recurdense, como antes se expuso, los Principles of European Contract Law de la Comisin Lando, el
Anteproyecto de Cdigo Europeo de los Contratos, elaborado por la Academia de Privatistas Europeos
bajo la batuta de Giuseppe Gandolfi o bien el proyecto del Grupo de Trento o del Common Core of
European Law, que a partir de diversos mtodos y planteando diferentes resultados, fueron capaces de
estructurar proyectos de armonizacin jurdica en el mbito del derecho privado, a partir de la
comparacin jurdica de las tradiciones de diversos pases, pertenecientes igualmente a las familias del
civil law y del common law.
la academia y a los juristas privados el ius faciendi iuris, es decir, la jurisferancia o
capacidad de proponer y crear il derecho68.
Pero adems de las anteriores propuestas metodolgicas, conviene tambin indicar algunas 100

propuestas para orientar temticamente las investigaciones tendientes a promover la


integracin y la armonizacin jurdicas de la regin.
Y as como se dijo- se nos impone en primer lugar, como prerrequisito de la integracin 101

y de la armonizacin normativa, la necesidad de extender y consolidar la democracia, de


fortalecer el estado de derecho garantizando el respeto de los derechos humanos y de
promover una economa abierta y equilibrada, que adems, reduzca la intolerable
desigualdad y la pobreza en la regin. Democracia, derechos humanos, estado de derecho,
economa abierta e incluyente, son temas que deben seguir siendo objeto de estudios,
especialmente de investigaciones comparadas y de esfuerzos de difusin que sirvan para
consolidar una cultura democrtica, jurdica y solidaria dentro de la regin69.
En segundo lugar y desde un punto de vista temtico, me parece que sera deseable 102

continuar y profundizar la investigacin relativa a los elementos jurdicos comunes a los


ordenamientos jurdicos de los diversos pases del continente.
Dentro de este mbito la investigacin se encuentra tambin adelantada. En materia de 103

derecho pblico, Peter Hberle nos ha ofrecido un interesante panorama de los


principales rasgos del ius publicum commune europeo, que en buena medida son
aplicables al derecho pblico americano70. Pero adems, ha sealado tambin, como
elementos caractersticos de la comunidad Latinoamericana, que constituyen como
ciertos rasgos de familia con fuerza distintiva: a) el reconocimiento de la

68 En este sentido y en relacin precisamente con la unificacin jurdica americana, a partir del derecho
romano, el profesor Guzmn Brito observa que El absolutismo legislativo de los modernos estados, ha
impedido a los juristas desarrollar aquella misma labor que sus antepasados de gremio realizaron en
tiempos anteriores, realidad frente a la cual, la armonizacin jurdica puede lograr que los juristas
asuman el papel de ser los verdaderos depositarios del ius faciendi iuris a travs de su actividad privada
de estudiosos cuyas conclusiones sean recibidas selectivamente por quien tiene el poder de establecer
formalmente lo jurdico. Alejandro Guzmn Brito. La funcin del Derecho Romano en la Unificacin
Jurdica de Latinoamrica en Unificacin, op. cit., pp. 180 y 181.
69 En materia jurdica, pienso en la conveniencia de proseguir y difundir estudios monogrficos sobre la
justicia constitucional, como los desarrollados por Hctor Fix-Zamudio (Hctor Fix-Zamudio.
Latinoamrica: constitucin, proceso y derechos humanos. Mxico. Editan M.A. Porra. 1988) y
Eduardo Ferrer Mc-Gregor (Eduardo Ferrer Mc-Gregor. Los Tribunales Constitucionales en
Iberoamrica. Mxico. Fundap, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte, 2002, Eduardo Ferrer Mc-
Gregor (coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Mxico. Edita el Colegio de Secretarios de la
Suprema Corte), as como continuar esfuerzos panormicos como el intentado recientemente por Jorge
Carpizo. (Derecho Constitucional Latinoamericano y Comparado en Boletn Mexicano de Derecho
Comparado. Nmero 114. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 2005)
70 Hberle seala: el reconocimiento de la libertad personal, la bsqueda de la justicia, la independencia de
la jurisdiccin, la neutralidad confesional e ideolgica del estado y la estructura de un estado
constitucional democrtico, con una jurisdiccin constitucional que garantice el estado de derecho. Cfr.
Hberle. Mxico, op. cit., pp. 17 y ss.
multietnicidad y de la multiculturalidad, b) el mandato de superacin del analfabetismo, c)
las clusulas sobre proteccin del patrimonio cultural, d) los detallados apartados relativos
al sistema educativo, e) en materia de justicia constitucional el juicio de amparo, y f) una
detallada regulacin de las relaciones entre la Iglesia y el Estado71.
En la misma lnea de pensamiento, Jorge Carpizo ha propuesto aadir a los anteriores 104

elementos comunes, los siguientes, que son en buena medida el resultado de las reformas
experimentadas por el derecho pblico de la regin en los ltimos veinte aos: a)
fortalecimiento de las instituciones democrticas, b) sistemas de justicia constitucional
mixtos (europeo-centralizado + americano-difuso), c) generalizacin del habeas data, d)
acogimiento de la figura del ombudsman, e) autonoma del ministerio pblico, f) mayor
equilibrio entre poderes legislativo y ejecutivo, g) mayor independencia y
profesionalizacin del poder judicial, h) reconocimiento de la supremaca del derecho
internacional, destacando la aceptacin por parte de ms de 20 pases de la regin de la
jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, i) la
judicializacin de los actos y conflictos y electorales, y j) las funciones de fiscalizacin
realizadas a travs de un rgano especfico con autonoma tcnica72.
Por lo que respecta al mbito del derecho privado, tambin se aprecia una interesante 105

lnea de investigacin que ha venido destacando especialmente la transfusin del


derecho romano en Amrica73.
Dicha transfusin se produjo durante la poca de la hegemona ibrica, a travs de las 106

Siete Partidas en los pases dependientes de Espaa y de las Leis Imperiais en el caso de
Brasil, pero adems ha perdurado a lo largo de buena parte siglo XIX hasta la
codificacin74, permaneciendo incluso a travs de los cdigos muchos de ellos

71 Cfr. Hberle. Mxico, op. cit., pp. 57-66.


72 Cfr. Carpizo. Derecho Constitucional Latinoamericano, op. cit., pp. 972-985.
73 Junto a los conceptos tradicionales de difusin y recepcin ampliamente usados por la historia del
derecho y por la ciencia jurdica compadrada- la transfusin supone la comunicacin sucesiva entre
varias fuentes, y la transfusin del Derecho romano, es el paso de frmulas jurdicas procedentes de las
fuentes del Derecho romano a travs de las fuentes del Derecho, especialmente la doctrina, la ley y las
decisiones judiciales. Agustn Daz Bialet. La transfusin del Derecho Romano en Amrica Latina
en David Fabio Esborraz (coordinador) Sistema Jurdico Latinoamericano y Unificacin del Derecho
Cuadernos del Curso de Mster en Sistema Jurdico Romanista y Unificacin del Derecho en Amrica
Latina. Mxico. Editorial Porra y por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Universit di Roma
Tor Vergata. 2006, p. 76. Una visin panormica sobre el derecho privado en Amrica Latina la ofrece
el excelente libro Matthew C. Mirrow. Latin American Law. A History of Private Law and Institutions
in Spanish America. Austin. University of Texas Press. 2004.
74 Sobre el derecho intermediario de transicin entre la independencia y la codificacin, dentro del cual
subsiste la importancia del derecho romano, vase Alejandro Guzmn Brito. Historia de la Codificacin
Civil en Iberoamrica. Navarra. Thomson-Aranzadi. 2006. Para Mxico el estudio clsico de Mara del
Refugio Gonzlez. El derecho civil en Mxico, 1821-1871, apuntes para su estudio. Mxico. IIJ-
UNAM. 1998. Sobre la codificacin en Mxico vase el libro de Oscar Cruz Barney. La codificacin en
Mxico: 1821-1917. Una aproximacin. Mxico. IIJ-UNAM. 2004.
elaborados por juristas con una slida formacin romanista-75 mediante el recurso
subsidiario para la integracin legal a la equidad y a los principios generales del
derecho76. Esta lnea de investigacin, que busca segn el profesor Schipani en el ius
Romanorum commune un elemento sistemtico-histrico de unificacin en devenir
expansivo77. se basa en la profunda influencia de la cultura romanista, que ha dado
lugar, segn Catalano a un bloque romano-ibrico-precolombino que sera el ncleo de
un derecho comn americano caracterizado ante todo por el mestizaje78.
Adicionalmente, la reflexin y los trabajos cientficos en torno a la integracin jurdica 107

americana pueden ofrecer un espacio privilegiado para la consideracin de los derechos


indgenas, cuya pervivencia y reconocimiento constitucional en diversas comunidades, no
puede ser desconocida. De hecho, uno de los particularismos caractersticos, tpicos y
diferenciales del ius commune americano, se encuentra precisamente en el mestizaje
jurdico, que ha supuesto la superposicin, convivencia y fusin de diversas tradiciones
jurdicas79.
Otro mbito de estudio debiera serlo el del mismo derecho internacional y supranacional 108

de la globalizacin y de la integracin regional. Sobre este tema, valdra la pena


profundizar sobre la perspectiva crtica pergeada por el iusglobalista Danilo Zolo,
quien ha observado que dicho derecho debiera estar en un contacto muy directo con las
realidades econmicas, polticas, sociales y culturales- que regula; es decir, que debiera
concebirse desde una especie de teora impura del derecho que no hiciera de lado, sino
que antes bien pusiera en el centro, sus contenidos metajurdicos. Igualmente, como
observa el profesor Zolo, dicho derecho debiera rechazar la idea monista y normativista
de un nico, omnicomprensivo ordenamiento jurdico, debiendo dar cabida a una serie
de fuentes descentralizadas de produccin y aplicacin del derecho. Por ltimo, destaca

75 Es el caso, por ejemplo, de Andrs Bello en Chile, de Dalmacio Vlez Sarsfield en Argentina, de
Augusto Teixeira de Freitas y Clvis Bevilqua en Brasil y de Miguel S. Macedo en Mxico.
76 Cfr. Jos Luis de los Mozos. Codificaciones Latinoamericanas, tradicin jurdica y principios generales
del derecho en Revista Roma e Amrica. Diritto Romano Comune. Revista di Diritto dellIntegrazione
e Unificazione del Diritto in Europa e In America Latina. Mucchi Editore. 1996.
77 Sandro Schipani. El Derecho Romano en el Nuevo Mundo en David Fabio Esborraz (coordinador)
Sistema Jurdico Latinoamericano y Unificacin del Derecho Cuadernos del Curso de Mster en
Sistema Jurdico Romanista y Unificacin del Derecho en Amrica Latina. Mxico. Editorial Porra y
por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Universit di Roma Tor Vergata. 2006.
78 Pierangelo Catalano. Identidad Jurdica de Amrica Latina: Derecho Romano y Sistema
Latinoamericano en Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho. Nmero 15.
Mxico. Edita la ELD. 1991, pp. 111 y ss.
79 Dentro de la amplia literatura sobre el tema, pueden verse en general scar Correas (coordinador).
Derecho Indgena Mexicano. Mxico, UNAM, CONACYT, Editorial Coyoacn. 2007 y Carlos
Humberto Durand. Derecho Indgena. Mxico. Editorial Porra. 2005. Tambin vase Bartolom
Clavero. Geografa jurdica de Amrica Latina. Pueblos indgenas entre constituciones mestizas.
Mxico. Siglo XXI. 2008.
el connotado iusglobalista italiano que dicho derecho de la integracin debiera ser un
derecho supranacional mnimo, que segn una lgica de subsidiariedad permita una
especie de regionalizacin policntrica80.
Habra tambin que destacar y esto est pendiente an por hacerse- que este nuevo 109

derecho extra-estatal, global, transnacional y deslocalizado (lex mercatoria, jurisdiccin


internacional, derechos humanos, soft-law, estndares, cdigos de tica, contratos
autorregulados, derecho de la integracin, doctrina y un muy largo etctera) es un derecho
que, sin embargo, deber aplicarse y ejecutarse, en algn momento, localmente81.
Por ltimo, respecto del derecho supranacional de la integracin, valdra la pena retomar 110

algunas de las propuestas hechas por el profesor Hberle, en el sentido de promover la


discusin e impulsar la inclusin en los derechos nacionales de los estados de la regin, de
diversas clusulas que pudieran ir preparndola y haciendo viable para el futuro. Entre los
impulsos que recomienda Hberle se encuentran: a) la inclusin del objetivo de la
integracin americana recogida en el prembulo de las constituciones, por su alto
contenido axiolgico, b) la inclusin de una orientacin especfica sobre el particular
respecto de la poltica exterior, d) el recogimiento de algunos valores esenciales del estado
y entre ellos la unificacin, e) la matizacin del principio de soberana, f) vas de
incorporacin ms expeditas para un derecho comunitario de la integracin y g)
especialmente: el reconocimiento de los principios generales del derecho, derivados de la
comparacin de las constituciones de la regin, como fuente subsidiaria del derecho
constitucional estatal82.
Resumiendo lo anterior expuesto, puede decirse: a) que tomando en cuenta la crisis y 111

agotamiento de la dogmtica jurdica contempornea, b) la evolucin de la tradicin


jurdica en los ltimos aos, particularmente dentro del mbito europeo y c) el fenmeno
del la glocalizacin, que se ha traducido dentro del mbito americano en diferentes
estructuras y organismos para la integracin, que: 1) en el futuro mediato se aprecia la
configuracin de un bloque regional americano, bien sea continental o subcontinental, que
2) exigir a su vez del diseo de un derecho comunitario o cooperativo y de una
armonizacin jurdica sobre la base de diversos elementos comunes.
En la creacin, desarrollo, enseanza y aplicacin, tanto de dicho derecho cooperativo 112

como de los principios que permitan la armonizacin jurdica regional el ius commune
americanum-, los juristas pueden y estn llamados a jugar un papel fundamental, que les

80 Zolo. Los seores, op. cit., pp. 121-133.


81 En dicho sentido, como ha observado Lpez Aylln, los tribunales constituyen una de las anclas de la
globalizacin, pues todos los fenmenos globales acaban por tener una expresin localizada, que en
ocasiones se traduce en una accin judicial. Los jueces tienen as un papel central en el reconocimiento,
creacin y aplicacin del derecho global. Lpez Aylln. Globalizacin, op. cit., p. 158.
82 Cfr. Hberle. Mxico, op. cit., pp. 66-70.
permitir tambin conformar un autntico mos americanus que podra aportar interesantes
desarrollos para nuestra tradicin jurdica.