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Derechos Reales. 2a. Ed.

- Tomo I
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Derechos Reales. 2a. Ed.
Tomo I

LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY

Derechos Reales
Segunda edicin actualizada de acuerdo al
nuevoCdigo Civily Comercial de la Nacin
Tomo I

Lilian Nora Gurfinkel de Wendy


de esta edicin, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

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Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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PARTE I - DERECHOS REALES EN GENERAL

CAPTULO I - CONCEPTO Y UBICACIN DE LOS DERECHOS


REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY

I. METODOLOGA EN EL CDIGO CIVIL DE VLEZ


SARSFIELD

A fin de establecer cul es la ubicacin que Vlez Srsfield le


dio a los derechos reales en el Cdigo Civilbasta una rpida
revisin a su ndice general. Dicha legislacin de fondo estaba
dividida en libros, cuatro en total, que a su vez se separan
en secciones y stas en ttulos, dentro de cada uno de los
cuales quedan agrupados los artculos referidos a una misma
materia. Como ttulo preliminar se incorpora la normativa
referida a las leyes y al modo de contar los intervalos del
derecho.

De los cuatro libros mencionados, el libro


tercero reglamentaba los derechos reales, luego de legislar
sobre las personas (libro primero) y los derechos personales
(libro segundo). Ese libro tercero estaba dividido en
diecisis ttulos, sin secciones. Es recin en el ttulo IV cuando
el cdigo se refiere a los derechos reales, cuestin no menor
desde el punto de vista metodolgico, segn contrastaremos al

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analizar la metodologa de la legislacin actual. Qu
contenan los ttulos anteriores? El primero: las cosas
consideradas en s mismas o en relacin a los derechos y a las
personas; el segundo: la posesin y la tradicin para adquirirla
y el tercero: las acciones posesorias.

A partir del ttulo V se reglamentaban cada uno de los


derechos reales en particular, con excepcin del ttulo IX que
se refera a las acciones reales.

Una de las crticas que mereci esta metodologa se basa en


el hecho de que en el cdigo no se ha estructurado una parte
general dedicada a delinear una teora de los derechos reales
en la que se ubicaran fcilmente los principios rectores en la
materia, apartndose en este punto de la metodologa de
Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos aspectos, segn
citas que el mismo Vlez ha efectuado.

La mayora de los tratadistas nacionales, al encarar el


estudio de los derechos reales, preceden su obra con un
captulo destinado a establecer los grandes lineamientos que
campean en el rgimen de los derechos reales, para luego
entrar al anlisis de la posesin, siguiendo el orden del Cdigo
Civil. Esta es la metodologa que sigue Lafaille(2), Salvat(3),
Dassen y Vera Villalobos(4).

De la misma manera que en materia de contratos existe un


ttulo denominado De los contratos en general, debera existir
una normativa agrupada bajo la designacin de Teora general
de los derechos reales o De los derechos reales en general.

II. METODOLOGA EN LOS PLANES DE


ENSEANZA

Hemos sealado en el apartado anterior que recin en el


ttulo IV del Cdigo velezano aparece un breve articulado a
partir del cual puede elaborarse una teora general de los

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derechos reales, en tanto los anteriores tratan de las cosas y
de la posesin porque ellos "son los elementos de los derechos
reales", tal como lo expresa Vlez en la nota al libro tercero (5).

Por nuestra parte tratamos las cosas, como objeto de los


derechos reales, en el captulo II, destinado al anlisis de los
elementos, en tanto que la posesin merece un estudio
diferenciado dada la amplia discusin doctrinaria en torno de su
naturaleza jurdica: se la considera desde un hecho hasta un
derecho real, pasando por un arco de variables significativas.

En el mbito universitario, los planes de estudio estn


diseados de forma tal que se ha incorporado una primera
parte general que incluye: la ubicacin de los derechos reales
en el marco ms amplio de los derechos subjetivos, su
definicin y caracteres, elementos, contenido y extensin, ley
que los rige y principios aplicables, para pasar luego al anlisis
de cada uno de los derechos regulados en el Cdigo Civil o
leyes especiales.

III. METODOLOGA EN LOS CDIGOS


EXTRANJEROS

Antes de entrar a considerar la metodologa utilizada en los


proyectos de reforma al Cdigo Civil argentino, en la materia
que nos interesa, nos pareci conveniente referenciar algunos
cdigos extranjeros.

En Espaa, la estructura del Cdigo Civil responde al plan


romano-francs o de Gayo, en cuanto que se considera que
slo son posibles objetos del derecho las personas, las cosas y
las acciones, cuando actualmente se suele seguir las tesis de
Savigny, que divide el derecho civil en parte general, derechos
reales, derechos de obligaciones, derecho de familia y derecho
de sucesin mortis causa.

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El Cdigo francs, por su parte, regula los bienes despus
de las personas; el ttulo tercero trata de las maneras en que se
adquiere la propiedad incluyendo all: sucesiones, testamentos,
donaciones, contratos y obligaciones, privilegios, hipotecas y
prescripcin.

La doctrina extranjera, bajo la influencia del Cdigo Civil


alemn, tambin ubica la regulacin de las cosas en la parte
general partiendo de la premisa que los bienes (y dentro de
ellos las cosas) son objeto de las relaciones jurdicas por lo
cual trascienden el marco de los derechos reales.

El Cdigo Civil peruano, en su libro V, dedicado a los


derechos reales, est estructurado de la siguiente forma:
Seccin primera: Disposiciones generales; Seccin segunda:
Bienes; Seccin tercera: Derechos reales principales; Seccin
cuarta: derechos reales de garanta.

El Cdigo Civil venezolano actual, del ao 1942 con reforma


de 1982, es un todo orgnico, dividido en secciones y libros. A
partir del art. 525 se inicia el libro segundo que se denomina de
los bienes de lapropiedad y sus modificaciones, la doctrina lo
llama de los bienes y de las cosas. Luego en el art. 796 se
inicia el tercer libro, que se denomina de las maneras de
adquirir y trasmitir la propiedad y dems derechos; all estn
organizadas las disposiciones relativas a los principales
derechos reales.

IV. METODOLOGA EN LOS PROYECTOS DE


REFORMAS

Siguiendo los lineamientos de los cdigos extranjeros


modernos y de algunas opiniones doctrinarias al respecto (6), los
ltimos proyectos de reforma al Cdigo Civil argentino
quedaron estructurados de la siguiente forma:

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6
1. Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y
Comercial de la Nacin de 1987

La reforma proyectada incorporaba al Cdigo Civil normas


que se encontraban en el de comercio y trat de armonizarlas
con la legislacin complementaria al tiempo que moderniz
alguno de sus contenidos(7). Sin embargo, se mantuvo el
mtodo vigente y la numeracin de los artculos.

2. Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el


Cdigo de Comercio de 1998

El libro quinto, dedicado a los derechos reales, comenzaba


con un ttulo I que incluye las "Disposiciones generales",
dividido a su vez en tres captulos: I) "Principios comunes"; II)
Adquisicin, transmisin y extincin; III) Requisitos para la
oponibilidad.

Las disposiciones generales hacen innecesario reiterar en


los distintos derechos reales que es menester la tradicin para
su adquisicin, o exigir para los derechos reales sobre
inmuebles la forma especial de la escritura pblica, o detenerse
exageradamente en cules son los medios de constitucin o de
extincin, pues sern los generales salvo que se agregue uno
especial o se excluya alguno de aqullos(8).

Luego de las disposiciones generales, el ttulo II, tambin


dividido en tres captulos, legislaba sobre las relaciones reales,
es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una cosa:
la posesin, la tenencia y la simple yuxtaposicin, que es el
mero contacto fsico, escaso en consecuencias jurdicas.
Recin a partir del ttulo III se reglamentaban separadamente
cada uno de los derechos reales: dominio, condominio,

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propiedad horizontal, derecho de superficie, propiedades
especiales, usufructo, uso, habitacin, servidumbre, derechos
reales de garanta, publicidad registral, y defensa real.

V. METODOLOGA DEL CDIGO VIGENTE

En trminos generales el Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin proyectado en 2012 sigue los lineamientos del Proyecto
de 1998. Est estructurado de la siguiente manera: un ttulo
preliminar y seis libros, de los cuales el libro cuarto est
dedicado a los Derechos Reales. ste a su vez se divide en
catorce ttulos: I. Disposiciones Generales, II. Posesin y
Tenencia, III. Dominio, IV. Condominio, V. Propiedad Horizontal,
VI. Conjuntos Inmobiliarios, VII. Superficie, VIII. Usufructo, IX.
Uso, X. Habitacin, XI. Servidumbre, XII. Derechos reales de
garanta, XIII. Acciones posesorias y acciones reales.

Una diferencia metodolgica de gran importancia respecto


del Cdigo de Vlez consiste en la regulacin de los bienes (9),
en tanto integrantes del patrimonio de una persona, en el libro
primero.

En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por la


Comisin redactora conformada por los Dres. Lorenzettti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, se explica que
"el Ttulo de los bienes se incluye en la parte general en el que
se legisla sobre los elementos de los derechos: sujeto, objeto y
causa. Se innova respecto del Cdigo Civil actual en el que la
temtica se circunscribe a las cosas, por lo cual se encuentra
ubicada en el libro de los derechos reales, como elemento del
derecho real y no de todo derecho como lo es en realidad, ms
aun cuando este Anteproyecto no trata slo de las cosas sino
de los bienes, de percepcin y contenido ms amplio, que
excede largamente el criterio patrimonialista".

En efecto, los bienes pueden ser tanto objeto de los


derechos reales cuanto de los derechos personales, de all que

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su inclusin en la Parte General resulte metodolgicamente
adecuada, evitando repeticiones estriles, quedando reservado
a los otros ttulos la ampliacin que pudiera corresponder o la
excepcin que se aparte de los principios generales. As por
ejemplo cuando el art. 1883 se refiere a la cosa como objeto de
los derechos reales, no es necesaria ninguna aclaracin por
cuanto ya en el art. 16 se establece que "los bienes materiales
se llaman cosas".

El libro cuarto, dedicado a los Derechos Reales, comienza


con un ttulo I que incluye las "Disposiciones generales",
dividido a su vez en dos captulos: 1) "Principios comunes"; 2)
"Adquisicin, transmisin, extincin y oponibilidad"(10).

La inclusin de estas disposiciones generales hace


innecesario reiterar en los distintos derechos reales que es
menester la tradicin, o exigir para los derechos reales sobre
inmuebles la forma especial de la escritura pblica, o detenerse
exageradamente en cules son los medios de constitucin o de
extincin, pues sern los generales salvo que se agregue uno
especial o se excluya alguno de aqullos. Adems de la
sntesis que aporta la inclusin de esta Parte General, al
quedar as expuesta y regulada una teora de los derechos
reales se facilita la interpretacin de los distintos institutos
contenidos en el libro pertinente. Va de suyo que cada uno de
los derechos reales responder a esos principios generales,
sealndose las excepciones que correspondan en los
captulos destinados a regularlos en particular.

A continuacin de las disposiciones generales, el ttulo II,


dividido en tres captulos, legisla sobre las relaciones de poder,
es decir, las relaciones de hecho entre una persona y una cosa:
la posesin, la tenencia y la simple yuxtaposicin, que es el
mero contacto fsico, escaso en consecuencias jurdicas.
Recin a partir del ttulo III se reglamentan separadamente
cada uno de los derechos reales: dominio, condominio,
propiedad comunitaria indgena, propiedad horizontal,
conjuntos inmobiliarios, derecho de superficie, usufructo, uso,
habitacin, servidumbre, derechos reales de garanta, acciones
posesorias y acciones reales.

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9
Otra innovacin metodolgica del nuevo Cdigo es el ttulo
XII dedicado a los Derechos reales de garanta; all en veintin
artculos se implementa un rgimen general de este tipo de
derechos reales, para pasar luego a la regulacin de la
hipoteca, anticresis y prenda en sus dos variantes (prenda de
cosas y prenda de crditos).

Cabe sealar que el Cdigo hoy vigente ha eliminado las


notas a los diferentes artculos, caracterstica del Cdigo de
Vlez. Sigue en este aspecto la postura del Proyecto de
1998(11).

En trminos generales, sta es la metodologa adoptada en


la presente obra y dedicamos la mayor extensin al anlisis de
los principios que rigen los derechos reales, las relaciones
reales y el dominio, como paradigma de esta categora de
derechos y a partir del cual se desgajan los restantes derechos
reales regulados.

VI. EL DERECHO REAL ES UN DERECHO


SUBJETIVO

El derecho positivo, enfocado desde el positivismo jurdico,


presenta dos aspectos o puntos de mira que involucran un
nico concepto: el derecho objetivo y el derecho subjetivo. El
primero es el ordenamiento jurdico o sistema de preceptos
reguladores de la conducta humana emanados del Estado e
impuestos por ste mediante su poder coactivo. El segundo es
el derecho del sujeto, concepcin elaborada por el Iluminismo y
que el derecho natural considera anterior a la obra del
legislador.

En la formulacin del concepto de derecho subjetivo se ha


pasado desde una amplitud casi ilimitada con sustento en la
autonoma de la voluntad y en los principios emanados de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
gestados por la Revolucin Francesa, hasta las mximas

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restricciones impuestas por regmenes socialistas, para arribar
finalmente a una morigeracin de sus alcances plasmada
fundamentalmente en la teora del abuso del derecho (12),
mediante la cual se pretende poner lmites objetivos al ejercicio
de los derechos subjetivos.

Con la aclaracin anterior respecto a la socializacin del


derecho subjetivo, cabe definirlo como la potestad o la facultad
que el derecho objetivo reconoce a un sujeto de derecho,
persona fsica o jurdica, respecto de otras personas o de los
bienes, para cuyo efectivo ejercicio le concede acciones y
excepciones que se hacen valer ante los rganos
jurisdiccionales pertinentes(13), o en la clsica definicin de
Ihering, los intereses jurdicamente protegidos.

Los derechos reales, al otorgar al sujeto una potestad que se


ejerce sobre una cosa, que cuenta con un sistema de
proteccin regulado en el ordenamiento legal, encuadra en la
categora de derecho subjetivo como surge en forma
indubitable de la definicin contenida en el art. 1882.

1. Clasificacin de los derechos subjetivos

Los derechos subjetivos admiten distintas clasificaciones


segn se refieran a las personas o a las cosas, tengan o no
contenido econmico, puedan hacerse valer erga omnes o slo
contra personas determinadas, confieran poderes o facultades,
categoras que analizaremos a fin de ubicar los derechos reales
en este esquema de derechos subjetivos.

1.1. Derechos patrimoniales y extramatrimoniales

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Por el carcter econmico de su contenido los derechos
subjetivos pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales.

Los derechos patrimoniales son aquellos susceptibles de


apreciacin pecuniaria: derechos reales, creditorios, de familia
aplicados, intelectuales en su aspecto econmico; son
extrapatrimoniales los que no tienen valor econmico como los
derechos personalsimos(14), de familia puros(15)y el derecho del
autor(16). Esta sntesis merece varias aclaraciones:

1.1.1. Concepto y composicin del patrimonio

El Cdigo de Vlez trataba el derecho de cosas como una


parte del derecho patrimonial privado; el art. 2312 defina: "Los
objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman bienes.El conjunto de los bienes de una
persona, constituye su patrimonio" (el destacado nos
pertenece).

En la nota al artculo citado el codificador aclaraba "El


patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus
derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin
de un valor pecuniario, es decir, como bienes...".

Tanto la definicin del art. 2312 transcripto supra como la


nota aclaratoria han merecido crticas por cuanto de ella no se
desprende si el patrimonio de referencia es el patrimonio bruto,
es decir que est compuesto nicamente por derechos, o
el patrimonio neto en el cual hay que incluir tambin el pasivo,
es decir: las obligaciones y las cargas.

Una postura minoritaria(17)sostiene que el patrimonio no est


integrado por las deudas sino slo por las acreencias, las
obligaciones, en tanto cargas, no forman parte del patrimonio;
es por ello que, en tanto una persona tenga un patrimonio
bruto, sus acreedores pueden satisfacer sus acreencias
aunque el patrimonio neto sea igual a cero (18). Por otra parte se

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12
hace notar que el art. 2312 define el patrimonio como conjunto
de bienes, sin hacer referencia alguna a las deudas.

Conceptualmente, el patrimonio neto se compone por una


parte, de un activo en el que quedan comprendidos los
derechos reales, los crditos personales y aquellos derivados
de los derechos intelectuales y por otra parte un pasivo que
abarca todas las deudas del sujeto jurdico. Los acreedores de
la persona pueden agredir el activo a fin de cobrar sus
acreencias, pero para que ello sea posible los elementos
activos y pasivos deben estar integrando una
misma universalidad jurdica. De tal forma, el patrimonio como
universalidad jurdica constituye una unidad abstracta, distinta
de los bienes y las cargas que lo componen, los que pueden
cambiar, disminuir o desaparecer sin que por ello se disuelva el
patrimonio.

En el mismo sentido sostienen Aubry y Rau(19)que "el


patrimonio, siendo de naturaleza puramente intelectual, hace
que los elementos de los cuales se compone, revistan el mismo
carcter. Los objetos exteriores, sobre los cuales se ejercen los
derechos de una persona, no forman parte integrante de su
patrimonio en s mismos y en su naturaleza constitutiva, sino a
ttulo de bienes, esto es, en relacin de la utilidad que son
capaces de procurar. Esta cualidad lleva a someterlos a un
concepto comn de valor pecuniario".

El valor pecuniario de referencia est materialmente


representado por el dinero de modo que el patrimonio de una
persona puede reducirse a una simple cantidad de dinero (20).

El concepto de patrimonio como universalidad jurdica tiene


un inters prctico: por una parte los bienes que lo integran
constituyen la prenda comn de los acreedores y por la otra (21),
en caso de muerte del sujeto su patrimonio se transmite en
conjunto a sus herederos(22).

El Cdigo Civil de Vlez no contena una norma explcita


respecto del patrimonio como prenda comn de los acreedores,
laguna que es subsanada en el Cdigo hoy reformado,
siguiendo el derrotero del Proyecto de 1998. Conforme la

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metodologa antes comentada, al regular sobre los bienes en la
parte general se incluye un captulo denominado Funcin de
garanta y se dispone en el art. 242 que "Todos los bienes del
deudor estn afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garanta comn de sus acreedores, con
excepcin de aquellos que este Cdigo o leyes especiales
declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley slo tiene por garanta los
bienes que los integran".

En consonancia con dicha norma, del conjunto del sistema


surge que los acreedores pueden ejercer individualmente
acciones para agredir el patrimonio de su deudor a los efectos
de obtener satisfaccin de sus crditos; en caso de insolvencia
todos los acreedores deben participar del procedimiento
colectivo (la quiebra, y tambin en las soluciones preventivas
de ella que todos los ordenamientos organizan) y ese
procedimiento comprende todos los bienes que forman el
patrimonio del deudor salvo exclusin legal expresa.

Por su parte, Von Thur(23)concepta que el patrimonio no slo


es la suma de derechos de una persona sino que tambin lo
integran las expectativas(24), y agrega "Los objetos de los
derechos, no entran en el patrimonio, porque ste se halla
constituido nicamente por la propiedad que compete al titular
respecto a las cosas suyas, y no por las cosas mismas; por los
crditos y no por las prestaciones que pueden ser exigidas en
virtud de ellas".

Sin embargo, cuando un acreedor pretende satisfacer su


derecho agrediendo el patrimonio del deudor, no puede ir
contra el patrimonio como universalidad sino contra algunos de
los bienes que lo integran, perfectamente individualizados, en
la medida que no sean inembargables o inejecutables, es decir
que no todos los bienes conforman esta garanta de los
acreedores.

Como bien hace notar Highton(25), en el derecho moderno


aparecieron bienes que, siendo de la persona, no pertenecen al
patrimonio pues no tienen un valor econmico, aunque s una
utilidad, como sucede con el cuerpo, rganos, genes, etctera.

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14
El art. 17 del CCyCN expresamente dispone que "los derechos
sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o
social...". Por su parte, el art. 15 seala que los derechos
individuales sobre los bienes integran el patrimonio de las
personas; los bienes, en tanto objeto de los derechos
individuales, son aquellos susceptibles de valor econmico
(art. 16). Las normas referenciadas sintetizan el concepto de
patrimonio y su composicin, tanto en sentido positivo
(derechos incluidos) como negativo (derechos que no tienen
valor econmico).

La relacin exclusiva entre los bienes y la persona tambin


ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los
pueblos originarios cuyos derechos son enunciados en el
art. 18 y desarrollados por nosotros en la Parte VI de esta obra.

Resumiendo: las cosas en s mismas no integran el


patrimonio sino que aqul se compone de derechos sean
stos reales o personales que puedan ser valuados en
dinero. Esos bienes pueden sufrir alteraciones de valor a travs
del tiempo ya fuera por oscilaciones en la oferta y la demanda
o por cuestiones monetarias puras. De all que el valor
pecuniario del patrimonio no es constante, por lo cual los
derechos que lo integran debern ser valuados en cada
oportunidad de conformidad con las reglas que determinen las
leyes especiales(26).

1.1.2. El patrimonio como atributo de la personalidad

La expresin del patrimonio como atributo de la personalidad


nace de la pandectstica alemana del siglo XIX; el patrimonio
se considera "emanacin de la personalidad y expresin del
poder jurdico de que est investida la persona como tal". El
patrimonio, las propiedades, constituyen el crculo de libertad

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15
de cada hombre, poniendo el acento en el aspecto subjetivo del
patrimonio.

En la doctrina clsica el patrimonio es la expresin jurdica de


la persona siendo sus caractersticas: a) slo las personas
fsicas o ideales pueden tener un patrimonio; b) el patrimonio
es un atributo de la persona por lo cual todo sujeto lo posee
aunque no tenga bienes o su resultado econmico sea
negativo(27); c) cada persona no puede tener ms que un
patrimonio; d) es materialmente indivisible, como la
personalidad misma, aunque puede dividirse en partes ideales,
por ejemplo en las sucesiones; e) es inalienable; f) los
elementos singulares del patrimonio son fungibles; g) es
vitalicio y se une a la persona hasta la muerte.

Estas doctrinan receptan el principio de derecho natural


segn el cual es innato al ser humano la facultad de adquirir y
de all deriva el derecho subjetivo patrimonial, respetado con
mayor o menor amplitud en todas las legislaciones positivas.

Ello no impide exponer que el derecho reconoce ciertas


universalidades jurdicas que se distinguen del patrimonio
general. Entre ellos incluyen las universalidades creadas por el
beneficio de inventario y la separacin de patrimonios, que
pertenecen al heredero pero permanecen separados del
patrimonio general. Tambin el patrimonio del ausente, segn
las etapas de posesin provisoria o definitiva.

Sin embargo, en la concepcin moderna, el patrimonio es


considerado como un conjunto de bienes afectados a un fin
determinado(28), de modo que cabra distinguir distintos tipos de
patrimonio: individual, correspondiente a una persona fsica,
colectivo, afectado a una persona ideal o patrimonio de
afectacin cuando est destinado a un determinado fin.

Borda(29)sostuvo que "Es falso concebir el patrimonio como


un atributo de la personalidad y sostener que toda persona
debe necesariamente tener uno;... es asimismo falso e intil
concebir al patrimonio como una universalidad de derecho, es
decir como una unidad abstracta con existencia propia e
independiente de cada uno de los objetos que lo componen. Un

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16
patrimonio sin contenido, concebido a travs de la unidad del
sujeto, es una idea sin sentido ni realidad. Si no hay activo, si
no hay derechos, no hay patrimonio. ste debe concebirse
como un complejo concreto de derechos...".

En el mismo sentido Salvat glosaba la crtica a la doctrina de


Aubry y Rau y pona de relieve la existencia de "patrimonios
especializados que afectan una parte de los bienes de una
persona a un fin determinado", lo cual trae como consecuencia
eliminar el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio
otorgndole una vida propia, distinta de la persona y aceptando
la posibilidad que una persona pueda tener uno o varios
patrimonios.

En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin las personas


(humanas y jurdicas) tienen un patrimonio integrado por los
derechos sobre los bienes (art. 15); ese patrimonio conforma
uno de los atributos de la personalidad jurdica (art. 154).

1.1.3. Pluralidad de patrimonios

Como sealamos antes, las teoras modernas le asignan al


patrimonio vida independiente de la persona, tanto es as que
el mismo sujeto puede tener uno o varios patrimonios, lo cual
contrasta notablemente con los principios absolutos de la
personalidad y unidad del patrimonio (30). Se sustituye la idea de
sujeto por la de finalidad en una postura dinmica que
considera la posibilidad de distintos patrimonios afectados a
fines determinados. Sin embargo, esta multiplicacin de
patrimonios no queda librada a la voluntad individual sino a la
regulacin legal(31), y por lo general su existencia es transitoria.

Los ejemplos ms comunes son los que derivan de la


aceptacin beneficiaria de la herencia y de la separacin de
patrimonios, tambin se considera como un patrimonio
separado, constituido por los bienes recibidos por ste a ttulo
gratuito, al del menor emancipado, pues se encuentra sujeto a

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17
requisitos de autorizacin (judicial o del cnyuge mayor de
edad) para la enajenacin de los bienes registrables que lo
integran.

Otro ejemplo de patrimonio separado es el conjunto de los


bienes desapoderados al quebrado que quedan bajo la
administracin del sndico de la quiebra, con la finalidad de ser
enajenados para obtener una masa de dinero partible entre los
acreedores a prorrata de sus crditos.

En cuanto al fondo de comercio, se entiende que si bien


la ley 11.867 establece un procedimiento destinado a que los
acreedores puedan hacer valer sus derechos, se mantiene
inalterable la responsabilidad patrimonial del enajenante (32).

En el derecho local, la ley 24.441 que introdujo la institucin


del fideicomiso, cuya caracterizacin est inspirada en
el trust anglosajn, muestra notoriamente la tendencia a facilitar
la creacin de patrimonios separados. Las caractersticas
esenciales del fideicomiso creado por la ley citada son: a) se
constituye mediante un contrato bilateral (art. 1), o por
testamento; b) implica una transmisin real del dominio de
bienes determinados (art. 11); c) el conjunto de bienes
transmitidos en fideicomiso constituye un patrimonio de
afectacin (art. 14). Por otro lado, se afirma que tal separacin
configura un patrimonio autnomo, del cual el fiduciario no es
propiamente dueo sino administrador sin carcter
representativo(33); d) dicho patrimonio se administra en favor de
un beneficiario (arts. 1 y 2) por un plazo que no puede
exceder de treinta aos o hasta el cumplimiento de una
condicin resolutoria (arts. 1 y 4 c); e) est exento del poder
de agresin de los acreedores de fiduciante y fiduciario (34)
(art. 15), salvo fraude(35).

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin recepta las


directivas de la ley 24.441 e incluye el contrato de fideicomiso
en los arts. 1666 y ss. El art. 1682 define la propiedad
fiduciaria, esto es, el patrimonio separado de los sujetos
intervinientes, claramente expresado en el art. 1685: "Los
bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del

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18
patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario...".

El fraccionamiento del patrimonio autorizado por la ley ya no


est sometido a un nmero cerrado, no depende de una
creacin del legislador, sino que ste da una verdadera
autorizacin a los particulares para que ellos operen por s
mismos la creacin de patrimonios separados, afectados a un
fin, ajeno al poder de agresin de acreedores que no sean los
causados en la gestin de ese mismo patrimonio especial(36).

La separacin entre patrimonio propio y patrimonio


fideicomitido con referencia a la persona del fiduciario es un
rasgo estructural del fideicomiso, tal como surge de la ley.
Enfatizando el sentido del fideicomiso como "estipulacin a
favor de terceros", pues es precisamente para identificar y
proteger el inters de los beneficiarios que se aslan los bienes
fideicomitidos y las operaciones a que den lugar.

1.1.4. La divisin tripartita de los derechos subjetivos


patrimoniales

La doctrina clsica seala dos clases de derechos


patrimoniales: reales y personales, y a ella adscribe Vlez
siguiendo a Aubry y Rau en la nota al art. 497 del cdigo que
nos rigiera por dcadas, en consonancia con la extensa nota al
ttulo iv del libro III en la cual expone una suerte de cuadro
comparativo entre una y otra especie de derechos, cuestin
que ser analizada ms adelante.

Por otra parte, algunos autores sealan la existencia de tres


categoras de derechos patrimoniales: reales, creditorios e
intelectuales en su aspecto econmico. En esta ltima postura,
Molinario(37)subraya que los derechos intelectuales deben ser
analizados jurdicamente desde distintos aspectos: por una
parte la creacin intelectual propiamente dicha o derecho de
autor, que merece la proteccin especfica que le brinda la ley

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


19
de la materia, y por la otra, los frutos civiles que proporciona la
propiedad cientfica o literaria que es susceptible de
explotacin ya sea por su autor o transfiriendo esos derechos a
terceros. Ese producido, al ser valuado en dinero, conforma un
aspecto del derecho subjetivo patrimonial.

La doctrina que no admite la divisin tripartita del derecho


patrimonial estudia el derecho intelectual, en su faz econmica,
juntamente con el derecho de dominio partiendo de la
denominacin de propiedad intelectual que merecen las
creaciones del espritu. Sin embargo, como bien lo seala
Gatti(38), la circunstancia de que estos derechos se califiquen
como propiedad no implica confundir esta ltima alocucin con
el dominio.

Sin perjuicio de analizar ms adelante la diferencia


entre propiedad y dominio, adelantamos desde ya que el
primero de los trminos es mucho ms amplio puesto que se
emplea como sinnimo de derecho subjetivo de contenido
patrimonial, en tanto que el dominio es un tipo de derecho real
que, a su vez, es una de las especies del derecho patrimonial.

En sntesis, la doctrina nacional predominante (39)en nuestro


pas entiende que los derechos intelectuales, en su faz
econmica, conforman una tercera categora de derechos
patrimoniales.

Una situacin muy distinta es la que se plantea al analizar si


los derechos intelectuales pueden ser el objeto de un derecho
real. La respuesta depender de la postura que se adopte en
esta cuestin: si slo las cosas materiales pueden constituir el
objeto de los derechos reales o si sta tambin puede recaer
sobre los bienes (incorporales). El tema ser tratado in extenso
al analizar los elementos de los derechos reales. Sin perjuicio
de ello, adelantamos que autorizada doctrina, que
compartimos, considera posible constituir un usufructo sobre
derechos intelectuales(40).

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el art. 1883


tambin deja abierta esta posibilidad cuando, al regular el
objeto de los derechos reales, prescribe: "El objeto tambin

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


20
puede consistir en un bien taxativamente sealado por la ley";
en forma concordante el art. 2130 dispone que el usufructo
puede ejercerse sobre un derecho, slo en los casos en que la
ley lo prev.

VII. DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS

Los derechos patrimoniales, en lo que hace a su


oponibilidad, se clasifican en absolutos y relativos. Los
primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de all su
denominacin de erga omnes, en tanto que los segundos
otorgan a su titular la facultad de exigir un determinado
comportamiento de personas determinadas, ya fueren acciones
o abstenciones.

Los derechos personalsimos, los de familia puros, los


derechos intelectuales y los derechos reales son considerados
absolutos, en tanto que los derechos de familia aplicados y los
creditorios son relativos.

La mejor forma de entender la diferencia entre derechos


absolutos y relativos es analizarlos a partir de los elementos de
cada uno de ellos. En los derechos absolutos el sujeto tiene
una potestad sobre un objeto determinado, para cuyo ejercicio
no requiere la concurrencia de ningn otro sujeto; es decir, no
hay ninguna persona obligada a cumplir un hacer o no hacer.
En este sentido algunas teoras(41), a fin de mantener la premisa
de que frente a todo derecho hay una obligacin, sostienen que
en el caso de los derechos absolutos existe tambin un sujeto
pasivo, pero no invididualizado como sucede en los derechos
creditorios, sino indeterminado y conformado por toda la
comunidad que debe respetar el derecho real y abstenerse de
realizar cualquier acto que pueda afectarlo, proposicin que se
conoce como del sujeto pasivo universal.

A la poca de la redaccin de nuestro primer Cdigo Civil, la


teora sobre la obligacin pasiva universal, difundida por

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


21
Planiol, fue receptada por Vlez en la nota al art. 2507, si bien
no est referida al derecho subjetivo de las personas sino al
derecho que pertenece a una nacin; al definir el dominio
internacional o propiedad de Estado a Estado, explicaba: "No
consiste en una relacin especial de acreedor y de deudor
entre una nacin y otra, sino en una obligacin general de
todas las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es
relativa a los derechos reales, obligacin de inercia, de respetar
la accin de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, no
imponerle obstculo alguno".

Esta obligacin pasiva universal o deber de abstencin por


parte de la comunidad respecto de los titulares de derechos
subjetivos absolutos no tiene parangn alguno con la situacin
del deudor en los derechos relativos y, reiteramos, surgi al
solo efecto de cumplir con la premisa de que a todo derecho
corresponde un deber, axioma que en materia de derechos
reales Vlez se encarg de aclarar expresamente en el
art. 497: "...No hay obligacin que corresponda a derechos
reales".

En todo caso, hay que tener en cuenta que esa obligacin


pasiva universal no queda incluida como pasivo en el
patrimonio de ninguna persona y por lo tanto no existe sujeto al
cual reclamar una prestacin. Por otra parte, en cualquier
sistema jurdico prevalece el deber de la comunidad de no
perturbar el derecho de los dems integrantes de ella, ya sean
stos titulares de derechos absolutos o relativos.

Sin embargo, el efecto de la oponibilidad erga omnes de los


derechos absolutos resulta evidente cuando se ejercen las
facultades de persecucin y de preferencia a las que nos
referiremos al comparar los derechos reales con los derechos
personales.

VIII. PODERES Y FACULTADES

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


22
El poder jurdico es un derecho subjetivo cuya esencia
consiste en un seoro de la voluntad sobre personas (42)o
cosas, que se ejerce de propia autoridad en forma autnoma e
independiente de toda otra voluntad. El sujeto titular de este
seoro o potestad detenta un conjunto de derechos que todos
deben respetar y que se establece mediante la realizacin de
una formalidad denominada acto de enajenacin, en virtud de
la cual quien posea todos esos poderes sobre la cosa los
traslada total o parcialmente a otro sujeto de derecho(43).

En principio, esta especie de derechos subjetivos est


regulada por leyes de orden pblico, por ejemplo la regla
del numerus clausus en materia de derechos reales. Asimismo,
son derechos absolutos que pueden o no tener contenido
patrimonial.

En lo que interesa a nuestro tema cabe tambin sealar que


la potestad real es exclusiva en cuanto su titular tiene la
potestad de excluir a los terceros del uso, goce o disposicin
de la cosa sometida a su voluntad segn lo expresa el art. 1943
del CCyCN(44), ya sea que la potestad la ejerza un nico dueo
o que el derecho fuera compartido, en cuyo caso cada uno de
los cotitulares gozar de exclusividad, con las limitaciones
propias del instituto de que se trate.

La determinacin del contenido de los poderes jurdicos


emana de la ley, ya sea en forma positiva o negativa, como
cuando establece restricciones y lmites al ejercicio de un
derecho, por ejemplo el de dominio.

El titular de esa categora de derechos est protegido por


acciones que no tienen carcter personal sino real.

Las facultades jurdicas implican la existencia de una relacin


jurdica entre el titular del derecho y la persona individualmente
obligada al cumplimiento de una pretensin que puede consistir
en un hacer o en una omisin, siempre de contenido
patrimonial. Si bien en el derecho objetivo que regula tales
relaciones pueden existir algunas normas de orden pblico, en
general el principio que las rige es el de la autonoma de la
voluntad.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


23
El titular de la facultad est protegido por acciones de
carcter personal cuyo objeto ser, en primer trmino,
perseguir el cumplimiento de la prestacin que le es debida, as
como la indemnizacin por daos y perjuicios que le hubiera
causado el retardo en el incumplimiento. Tambin tiene el
derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del
deudor por las vas procesales correspondientes segn que el
incumplidor sea o no comerciante.

Asimismo el acreedor tiene la proteccin legal de su derecho


subjetivo mediante un sistema de privilegios implementado en
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin: el derecho de
retencin, la accin revocatoria contra los actos realizados por
el deudor que lo hubieran colocado en estado de insolvencia o
agravado su estado patrimonial, y la accin subrogatoria con el
objeto de suplir la desidia o negligencia del deudor que ponga
en peligro su patrimonio y con ello la seguridad del crdito.

IX. DISTINCIN ENTRE DERECHOS REALES Y


PERSONALES

Hemos analizado hasta aqu las distintas clasificaciones de


los derechos subjetivos entre los cuales ubicamos al derecho
real; a su vez, ste queda catalogado como derecho
patrimonial y absoluto. A fin de refinar nuestro estudio y poder
llegar a una definicin del derecho real es necesario efectuar
una comparacin entre ste y los derechos personales o
creditorios.

Antes de trazar el cuadro comparativo que proponemos es


necesario hacer referencia a las distintas teoras que tratan de
explicar las diferencias entre una y otra especie de derechos.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


24
1. Doctrina clsica o tradicional

Esta teora, denominada dualista, concibe dos categoras


bien diferenciadas de derechos subjetivos patrimoniales:
derechos personales: aquellos en los cuales una persona es
individualmente sujeto pasivo de un derecho, y derechos
reales, en los que no hay sujeto pasivo individualizado(45).

El Cdigo Civil de Vlez adopt esta postura dualista


plasmada en la expresin del art. 497: "...No hay obligacin que
corresponda a derechos reales", en concordancia con el
art. 503 que afirmaba: "Las obligaciones no producen efecto
sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se
transmitiese". Si bien en la nota a dicha norma no se
mencionaba expresamente a Freitas como fuente, el art. 868
del Esbozo consigna que la existencia del derecho real es
independiente del cumplimiento de cualquier obligacin. De tal
forma queda patentizada la dualidad derechos reales, en los
cuales no hay una obligacin que se contraponga, y derechos
personales en los que se establece una relacin jurdica entre
acreedor y deudor.

En el derecho real, al no haber otro sujeto que el titular, ste


ejerce una potestad sobre la cosa en forma directa, con
independencia del accionar de otras personas. Este ius in re o
derecho sobre la cosa se diferencia del ius ad rem o derecho a
la cosa; en este ltimo caso es el sujeto obligado quien debe
procurar al titular del derecho personal la prestacin acordada.

El Cdigo Civil vigente no reproduce aquellas notas de Vlez


que antes mencionamos pero mantiene su filosofa en cuanto
la distincin entre derechos reales y personales. Basta
comparar las enunciaciones plasmadas en los arts. 1882 y 724.
El primero, define el derecho real como un poder jurdico; el
segundo, conceptualiza la obligacin (derecho personal) como
una relacin jurdica. Las diferencias entre ambas categoras
pueden ser visualizadas en distintos planos:

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


25
1.1. Con relacin a los sujetos

El codificador, en el art. 1882 seala que en el derecho real


la relacin entre la persona y la cosa se ejerce directamente
sobre ella, en forma autnoma, es directa e inmediata, de tal
manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la
persona que es sujeto activo y la cosa que es el objeto.

En el art. 724 se seala que en la relacin jurdica el


acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestacin;
de modo que en esa relacin se encuentran tres elementos, a
saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el
acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la
cosa o el hecho que es el objeto.

sta es precisamente la diferencia que hemos marcado entre


los derechos patrimoniales absolutos y los relativos; dado que
entre los primeros se sitan los derechos reales y en la
segunda categora los personales o creditorios, todo lo all
expresado con respecto al sujeto pasivo es aplicable en este
punto.

En los derechos reales, la inexistencia de un sujeto pasivo


directamente obligado queda ratificada en el art. 1882 cuando
expresamente dice que el poder jurdico se ejerce directamente
sobre el objeto, en forma autnoma, es decir
(46)
independientemente de toda otra voluntad .

Sin embargo el mismo ordenamiento admite la existencia de


las denominadas obligaciones ambulatorias o propter rem, que
se generan en razn de la cosa y al que remite tambin el
art. 2049 en materia de propiedad horizontal. Adems en
materia de medianera se establece la obligacin del
propietario de contribuir a solventar su costo (arts. 2007, 2014,
2021).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


26
Esta categora de obligaciones ha merecido intensas y
fructferas discusiones doctrinarias que sern analizadas en un
apartado especial.

1.2. Con referencia al objeto(47)

Conforme lo sealamos supra, los derechos reales se ejercen sobre una cosa material que constituye su
objeto teniendo en cuenta que tambin puede consistir en un derecho como lo aclara el art. 1883; los
derechos personales comprenden los derechos a una prestacin, es decir, a un objeto que tiene necesidad
de ser realizado por una accin.

sta es precisamente una de las diferencias que marcamos


entre los derechos absolutos y los relativos; en los primeros
(derechos reales), el titular no necesita intermediacin alguna
para ejercer su derecho sobre la cosa, en tanto que en los
derechos relativos (personales o creditorios), el acreedor tiene
derecho a una prestacin por parte del deudor, que puede
consistir en una accin o una abstencin.

Veamos un ejemplo: si yo quiero adquirir una casa celebro un


acuerdo de venta con su propietario. Esta relacin jurdica,
cualquiera sea la denominacin que le demos (contrato de
compraventa, boleto de compraventa) genera derechos
personales: para el comprador, pagar el precio pactado y recibir
el inmueble y, para el vendedor, entregar la cosa y otorgar la
escritura pblica. Es decir que hay dos sujetos y uno de ellos
(el vendedor) obligado a realizar una accin: hacer entrega del
inmueble y hacer escritura pblica. El acreedor podr compeler
al deudor a su cumplimiento aun por va judicial, pero no podr
adquirir la cosa por s mismo sino mediante la accin de otro
sujeto. En este caso tiene un derecho a la cosa (ius ad rem)
pero no un derecho sobre la cosa (ius in rem).

Siguiendo con el ejemplo: una vez que el vendedor, deudor


de las obligaciones antes sealadas, suscribi la escritura y
entreg el inmueble, el comprador adquiri el derecho real y a
partir de ese momento ejerce una potestad absoluta sobre la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


27
cosa, claro est, con las limitaciones y restricciones legales que
resulten aplicables.

Resumiendo: en los derechos reales el objeto es la misma


cosa sobre la que se ejerce, en los derechos personales el
objeto inmediato es la prestacin a cargo del deudor, sin
perjuicio de que como objeto mediato est la cosa a la que no
se puede acceder en forma directa sino mediante la accin de
otra persona.

Otra de las diferencias a marcar en cuanto al objeto es que


en el derecho real la cosa sobre la que se ejerce debe ser
actual y determinada, de all que, en principio, no puede existir
un derecho real sobre cosa futura. Por el contrario, en materia
de derechos personales nada obsta que se concluyan
contratos en los que se promete la entrega de cosas futuras.

1.3. Con relacin a la causa

Para explicar este aspecto de la diferencia entre derechos


reales y personales nada ms acertado que la cita de la nota
del Cdigo de Vlez al ttulo IV del libro III: "La causa eficiente
del derecho personal es la obligacin, siempre y nicamente la
obligacin, cualquiera que sea su origen: un contrato, un cuasi-
contrato, un delito o un cuasi-delito, o la ley. La causa eficiente
del derecho real es la enajenacin, o generalmente, los medios
legtimos por los cuales se cumple la transmisin en todo o en
parte de la propiedad".

El codificador se refera all al modo de adquisicin de ambas


categoras de derechos, en tanto los personales nacen por
algunas de las causas previstas en la ley, los reales requieren
del ttulo y modo suficiente(48). Dado que este sistema de la
doble causa se ha mantenido en el Cdigo actual, la cita
resulta de plena vigencia.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


28
1.4. Con referencia a las acciones

El derecho romano no haba formulado la distincin entre


derechos reales y personales, sino que esta divisin slo se
aplicaba a las acciones. Se distingua entre acciones in rem y
acciones in personam: las primeras eran ejercitadas por
titulares de derechos reales(49)contra cualquier persona que
pusiera obstculos al ejercicio del derecho del demandante; la
accin in personam tutelaba al acreedor de un derecho
obligacional y se diriga contra un sujeto determinado, el
deudor, que es el nico que debe cumplir la prestacin
prometida.

El esquema de proteccin sealado no es ms que una


consecuencia de la distincin entre derechos absolutos,
oponibles erga omnes, y derechos relativos, que slo pueden
ser demandados a la persona obligada. El titular de un derecho
patrimonial absoluto, como es el derecho real, dispone de
acciones reales destinadas a proteger sus derechos contra
cualquier persona que pretenda negar su existencia, plenitud o
libertad, sin perjuicio de poder ejercer tambin las acciones
posesorias en sentido amplio que, indirectamente, tambin
preservan el derecho real.

Otra de las consecuencias de la oponibilidad erga omnes del


derecho real es que confiere a su titular elius persequendi:
facultad de perseguir la cosa que constituye el objeto de su
derecho, cualquiera sea la persona que la tuviera en su poder,
accin que cede frente al tercer interesado de buena fe(50).

Aparece aqu claramente la diferencia con el derecho


personal: la persona que tiene un derecho real puede
reivindicarlo contra todo poseedor; la que tiene un derecho
personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la
accin o a la prestacin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


29
Claro est que al momento de iniciar el proceso se deber
identificar al demandado que ser aquel sujeto que realiz
alguna accin violatoria del derecho real.

Sin embargo, en ciertos derechos personales la legislacin


argentina confiere a su titular un ius ad remcomo el derecho de
retencin (art. 2587 y ss.).

1.5. Con referencia a la publicidad y oponibilidad

Los derechos reales son derechos absolutos. Este carcter


de absoluto de los derechos reales no sera concebible si stos
no fueran conocidos por la sociedad que est obligada a
respetarlos, es decir, si no se publicitara su adquisicin o
transmisin. En el Cdigo de Vlez se adoptaron dos formas de
publicidad: la publicidad posesoria como exteriorizadora de un
derecho real legalmente constituido y la publicidad registral
aplicable en materia hipotecaria.

El art. 577 del Cdigo de Vlez sentenciaba: "Antes de la


tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn
derecho real", condensando en esta frase el armonioso sistema
que rige la adquisicin de derechos reales por actos entre
vivos, cuyo desarrollo comienza en la nota al artculo citado (51).
Este principio se mantiene en el art. 750 del CCyCN.

De acuerdo con el pensamiento de Vlez, plasmado tanto en


la norma citada como en su nota, el requisito de la tradicin se
impuso para la adquisicin de derechos reales tanto mobiliarios
como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de
publicidad de la transmisin de derechos.

La reforma introducida en el art. 2505 del CCiv. por ley


17.711, en consonancia con la ley 17.801,introdujo adems
de la publicidad posesoria requerida para la adquisicin del
derecho real sobre inmuebles el requisito de la anotacin
registral a los fines de la oponibilidad a terceros, y con mayor

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


30
razn a los terceros interesados. ste es el sistema que
finalmente se mantuvo en el Cdigo vigente(52).

En sentido inverso, los derechos personales, en tanto


derechos relativos, no requieren publicidad alguna por cuanto
son oponibles slo al deudor de la prestacin.

Sin embargo, cabe sealar que hay situaciones en las cuales


la ley establece la obligatoriedad de publicitar ciertos contratos
de los que surgen derechos personales, tal el caso del contrato
de leasing (art. 1234). En todos estos casos mediante la
inscripcin se publicita un derecho personal que contiene un
derecho real en ciernes con el fin de proteger al adquirente.

1.6. Con referencia a la creacin y rgimen legal

En los derechos personales prima el principio de la


autonoma de la voluntad, tanto es as que las partes pueden
crear nuevas figuras contractuales adems de utilizar las
tipificadas en la legislacin vigente. Por el contrario, en materia
de derechos reales rige el principio del numerus clausus segn
el cual los derechos de esta categora slo pueden ser creados
por ley tal como expresamente lo prescribe el art. 1884 del
CCyCN.

Sin perjuicio de analizar ms adelante el citado principio,


cabe adelantar aqu que en nuestro sistema jurdico se ha
optado por el criterio de nmero cerrado de modo tal que slo
existen los derechos reales que taxativamente enumera el
Cdigo Civil o las leyes dictadas al efecto. La postura del
legislador ha sido tan estricta al respecto que no slo enuncia
la forma de creacin de los derechos reales sino que en el
mismo art. 1884 agrega: "...Es nula la configuracin de un
derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su
estructura".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


31
El Cdigo de Vlez estableca el mismo principio en el
art. 2502, con la aclaracin de que: "Todo contrato o
disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen,
valdr slo como constitucin de derechos personales, si como
tal pudiese valer". En el Cdigo actual la creacin de un
derecho real no previsto por la ley es tachada de nulidad, pero
no se prevn otros efectos jurdicos, tal como se haca en la
norma antes citada, de all que en cada caso habr que
determinar si cabe lisa y llanamente la declaracin de nulidad o
si el acto jurdico puede ser causa de un derecho personal.

Dado este supuesto creacin de un derecho real no


previsto en la ley habr que estar a las normas generales
sobre ineficacia de los actos jurdicos. En ese captulo el
art. 384 admite la conversin de un acto nulo en otro diferente
vlido "si el fin prctico perseguido por las partes permite
suponer que ellas lo habran querido si hubiesen previsto la
nulidad"(53). Como sealan Valds y Orchansky(54)si el derecho
real se desvanece y subsiste el derecho personal, el principio
de la autonoma de la voluntad cobra preeminencia.

En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por


nuestro tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestin
de hecho: tres personas fsicas, en su carcter de condminos
de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo
sometieron al rgimen de la ley 13.512 y vendieron las
veinticinco unidades funcionales resultantes de esa divisin. En
las promesas de compraventa se estipul que los vendedores
se reservaban "el derecho de uso exclusivo de la azotea y del
lado exterior de las paredes medianeras a efecto de su
explotacin y propaganda comercial en forma directa o
indirecta, ya sea cedindolas, dndolas en locacin o
concesin, transfiriendo tales derechos por contrato".

En uso de las facultades provenientes del convenio los


vendedores cedieron a la empresa Shell y Ca. SA la pared
medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara
para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las
distintas unidades funcionales promovieron accin negatoria
contra los vendedores con el objeto de que quedara

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


32
restablecida la libertad de la pared medianera en cuestin y se
privara a los usuarios del derecho real que pretendan; tambin
solicitaron la reparacin de los perjuicios que la situacin les
causaba. Tanto el juez de grado como la alzada desestimaron
la accin negatoria por no tratarse de un derecho real puesto
que el derecho de uso como tal contiene la facultad de servirse
de la cosa de otro hasta la concurrencia de las necesidades del
usuario y su familia, y si ella da frutos, aqul debe contribuir a
los gastos de conservacin y de los impuestos, faltando
adems en el caso el requisito de la escritura pblica.

Dejando de lado el debate acerca de la va procesal elegida


por los consorcistas, la alzada se pronunci sobre la validez de
clusulas contractuales como las que originaron la
controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos
contratos: una compraventa, por una parte, y por la otra, un
contrato lcito innominado que se parece a la locacin. En este
ltimo el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea
y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial
a cambio de una contraprestacin que consisti en el
porcentaje de reduccin del precio de la compraventa.

Uno de los fundamentos del decisorio citado fue que el juez


debe despejar la incgnita de los negocios jurdicos "teniendo
en cuenta el principio de la buena fe, la significacin y el
sentido de las palabras, que se hayan usado o no expresiones
dudosas, las circunstancias del caso, los hechos probados, la
conducta observada antes y despus del acto, el fin econmico
perseguido al contratar, su propia experiencia, las normas
aplicables, y el resultado valioso o no de su interpretacin".

En ese sentido, se merit que es de prctica que esos


espacios se alquilen con destino a propaganda a alguna firma
que se ocupe de celebrar contratos de publicidad con terceros,
o bien directamente con el interesado. Sin embargo, estos
contratos estn limitados en el tiempo, al igual que la locacin,
porque un arriendo perpetuo equivaldra a una enajenacin, de
all que la ley fije plazos mximos, trmino al que se redujo el
derecho del vendedor demandado(55).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


33
Ms all de la forma en que se resolvi el caso particular
declarando la licitud de la reserva efectuada por los
propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurdico como
contrato de publicidad y su lmite temporal, nunca podra
interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al rgimen
de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real
desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el
carcter de cosa comn que califica esa parte del edificio y de
la que slo pueden disponer jurdicamente los titulares del
derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su
unidad funcional y en la proporcin establecida en el
reglamento de copropiedad.

1.7. En cuanto a su duracin

En principio, los derechos reales pueden ser perpetuos o


temporarios. Sin embargo el dominio, derecho real por
antonomasia, ostenta como uno de sus caracteres principales
la perpetuidad, sin perjuicio de su desmembracin en cuyo
caso devendr un dominio imperfecto.

En cuanto a los derechos personales siempre habr un plazo


para su cumplimiento, ya sea fijado por la partes o
judicialmente, es decir, son temporales.

1.8. En cuanto a la prescripcin

A diferencia de lo que sucede en materia de derechos


personales, en los que la prescripcin liberatoriaextingue la
accin para perseguir el cumplimiento de una obligacin civil,
los derechos reales no se pierden por el transcurso del tiempo,
dejando sentado expresamente el codificador que el no uso de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


34
la cosa objeto del derecho real no produce su extincin, salvo
situaciones especiales(56). Sin embargo, esa prdida del
derecho real puede suceder cuando otra persona distinta del
titular ha efectuado actos posesorios por el tiempo y bajo las
condiciones que seala la ley, adquiriendo por esta va el
derecho real de que se trata, es decir, se prev la
prescripcin adquisitiva como forma de adquirir un derecho de
esta naturaleza.

1.9. En razn de la competencia

En los derechos personales la competencia queda fijada por


el lugar donde debe cumplirse la obligacin o, a eleccin del
actor, en el domicilio del demandado o el lugar del contrato,
siempre que el demandado se encuentre en ese lugar. En el
supuesto de que la prestacin deba efectuarse fuera del lugar
de celebracin, por aplicacin del Tratado de Montevideo se
aplicar la ley del lugar donde deba cumplirse(57).

En materia de derechos reales, tratndose de inmuebles, la


competencia se determina por el lugar donde est situada la
cosa litigiosa(58); sin embargo la regla se modifica cuando el
litigio versa sobre cosas muebles: la competencia para el
ejercicio de acciones reales la determina el lugar de ubicacin
de tales bienes o el domicilio del demandado a eleccin del
actor(59).

1.10. Por la ley aplicable

Tratndose de derechos personales rige el principio lex loci


celebrationis, o sea que la ley aplicable ser la del lugar de
celebracin de los actos que le sirven de fuente a esos

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


35
derechos. Hay que recordar que en materia contractual rige el
principio de la autonoma de la voluntad que incluye el derecho
de las partes a elegir la ley aplicable (art. 2651). Cuando no
existe acuerdo al respecto corresponder la jurisdiccin del
domicilio del demandado, los del lugar de cumplimiento de las
obligaciones o los de ubicacin de la agencia o sucursal del
demandado (art. 2650).

En materia de derechos reales rige la lex rei sitae, o sea la


ley del lugar en que estn situados los inmuebles y los muebles
que tengan situacin permanente. La aplicacin del citado
principio significa que en todo lo referido a capacidad de
derecho para adquirir y/o transmitir derechos reales, el tipo de
derecho real y las formalidades requeridas en cada caso, habr
que estar a lo que dispone la ley del lugar al respecto.

En este aspecto el Cdigo Civil y Comercial ha introducido


una importante innovacin metodolgica: el libro sexto contiene
las Disposiciones comunes a los derechos personales y reales,
legislndose en el ttulo IV Disposiciones de Derecho
Internacional Privado.

Conforme se expone en los Fundamentos del Anteproyecto


de Cdigo Civil y Comercial: "Las normas de derecho
internacional privado constituyen un sistema destinado a
favorecer la coordinacin entre el ordenamiento argentino y los
sistemas jurdicos de los dems Estados con los cuales se
vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez ms
complejas en una realidad intensamente comunicada e
interconectada. A pesar de la evolucin constante de esta rama
del derecho, los Estados de la regin se encuentran en un
proceso de codificacin ya sea con leyes aprobadas o
proyectos en estudio con el propsito de incrementar la
previsibilidad y la estabilidad de las relaciones de derecho
privado"(60).

Con referencia a los derechos reales se establece que: i) los


que versan sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su
situacin, tanto en su calificacin de tales (art. 2663) como lo
atinente a su adquisicin, conservacin y extincin (art. 2667);
ii) los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


36
derecho del Estado del registro (art. 2668); iii) tratndose de
muebles que tienen situacin permanente rige el derecho de
ese lugar en el momento de la adquisicin, modificacin,
transformacin o extincin de tales derechos, a pesar de que
hubiera un desplazamiento posterior (art. 2669); iv) cuando el
derecho real recae sobre muebles que el propietario lleva
consigo, son de uso personal o destinados a la venta, se rigen
por el derecho del domicilio de su dueo, salvo que se
controvierta o desconozca la calidad de dueo, en cuyo caso
se aplica el derecho del lugar de situacin (art. 2670).

2. Teoras unitarias

A pesar de las diferencias puestas de relieve por la teora


dualista, receptada en nuestra legislacin, entre los derechos
personales y los reales hay un denominador comn
incontrastable: ambos constituyen una especie del gnero
derecho patrimonial dado su contenido econmico. Ms an,
hay situaciones en las que es difcil dilucidar si un derecho
pertenece a una u otra categora por cuanto los lmites de
dichas divisiones se tornan difusos.

Por otra parte, hay que tener en cuenta como lo seala


Molinario que las divisiones y clasificaciones son
procedimientos lgicos que sirven para explicar las relaciones
jurdicas, sin embargo "todas las normas jurdicas, an las ms
dispares, en la realidad tienen algo de comn, pues de lo
contrario no podramos calificarlas de jurdicas. De all que no
deba creerse que una clasificacin implique la ruptura total y
absoluta entre las diversas categoras que la integran..."(61).

El desarrollo riguroso de la divisin entre derechos reales y


personales, ya fuera en materia doctrinaria o legislativa, no
impide reconocer coincidencias entre ambos as como la
existencia de zonas grises que generan conflictos en cuanto a
su ubicacin en una u otra categora, como lo

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


37
analizaremos infra, sin perder de vista el carcter cerrado que
da al sistema de los derechos reales el llamado numerus
clausus.

2.1. Unitaria personalista

Conforme con las premisas con las que Kant sostiene sus
ideas iusfilosficas, toda relacin de derecho se establece
entre personas por lo cual a todo derecho corresponde un
deber(62); es un absurdo suponer la obligacin de una persona
respecto de una cosa y recprocamente que "la cosa exterior,
aun cuando haya salido de las manos de su primer poseedor,
le queda, sin embargo, siempre obligada, es decir, que resiste a
cualquier otro que pretenda poseerla, en razn de que ya est
obligada al primero... semejante a un genio inseparable de la
cosa..."(63).

La doctrina alemana, en esta misma lnea, propuso que


todos los derechos subsisten entre persona y persona y no
entre personas y cosas, tesis tambin sostenida en Francia y
expuesta por Planiol quien introduce la nocin de obligacin
pasivamente universal(64). Desde esta ptica la relacin entre el
sujeto y la cosa es la posesin, que permite que el titular
obtenga de ella el provecho econmico; por el contrario, el
derecho real implica una relacin obligatoria entre sujetos: el
sujeto activo es una persona determinada, en tanto que el
pasivo es ilimitado en su nmero y comprende todas las
personas que entran en relacin con el sujeto activo.

Planiol admite que la obligacin pasivamente universal se


diferencia de las otras obligaciones por su grado de
oponibilidad, haciendo tambin referencia a los derechos de
preferencia y persecucin que emanan de la naturaleza del
derecho real y que consiste en su oponibilidad absoluta (65), sin
que ello implique reconocer diferencias ontolgicas entre el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


38
derecho real y el de crdito sino que se trata de
manifestaciones distintas de la misma materia jurdica.

Como lo hicimos notar en el apartado anterior, el concepto de


la obligacin pasiva universal puede ser formulado en trminos
generales como la obligacin que tiene la comunidad de
respetar el derecho ajeno, sea ste de naturaleza real o
personal, ya que aun en este ltimo caso hay un deber de
abstencin por parte de los terceros que no integran la relacin
jurdica obligacional. De all que esa concepcin no es propia
slo del derecho real sino aplicable a los derechos subjetivos
en general por lo cual resulta insuficiente para justificar la
existencia de un sujeto pasivo universal como caracterizacin
de los derechos reales. Esta obligacin pasiva universal como
obligacin negativa o abstencin de realizar actos que puedan
estorbar el derecho ajeno fue explicada por Freitas al distinguir
entre derechos absolutos y relativos, afirmando que "la inaccin
indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca
induce a la privacin de un derecho de parte de aquellos a
quienes la obligacin incumbe; esa inaccin es necesaria para
la existencia de los derechos de todos, o, de otro modo, es el
justo lmite de los derechos de cada uno"(66).

Por otra parte se ha sealado que en el derecho romano la


alocucin obligatio como opuesta a ius no siempre ha
mantenido el mismo sentido; los jurisconsultos romanos se
sirven de la palabra obligatio en un sentido muy amplio para
designar el crdito lo mismo que la deuda, de tal forma a los
derechos de crdito se los identifica tambin como derecho de
las obligaciones. Sin perjuicio de los trminos que se utilicen
hay que tener en cuenta que la relacin personal, cualquiera
sea su fuente, puede ser considerada desde dos puntos de
vista diferentes: para el acreedor es un derecho de crdito que
figura en el activo de su patrimonio, en tanto que para el
deudor es una obligacin que aparece en su patrimonio
como pasivo.

La diferencia antes resaltada es tambin reconocida por


Planiol, quien, a pesar de ser un ferviente sostenedor de la
teora del sujeto pasivamente universal, admite que en el caso
de los derechos reales no aparece este pasivo en el patrimonio

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


39
de las personas que deben respetar el derecho del titular y
tampoco disminuye en nada sus facultades naturales o legales,
debiendo limitarse a no daar(67).

2.2. Unitaria realista

Esta teora, que tambin anula la distincin entre derechos


personales y reales, pone su acento en el patrimonio: el
derecho personal no es una relacin entre personas sino entre
patrimonios. Esta relacin entre patrimonios afecta los bienes
integrantes del activo del patrimonio deudor de tal manera que
toda obligacin vendra a constituir un derecho a cosas
integrantes del patrimonio del deudor en la medida en que
stas resultaran suficientes para cubrir la prestacin o la
indemnizacin debida en el supuesto de incumplimiento(68).

Con fundamento en esta hiptesis, el derecho personal no


implica un derecho respecto de la persona sino un ius ad rem,
es decir, un derecho sobre las cosas que estn en el patrimonio
del obligado tal como surge del principio jurdico segn el cual
el patrimonio constituye la prenda comn de los acreedores(69).

Entre las crticas que se formulan a esta teora realista


vamos a sealar dos que nos parecen contundentes: i) la
expresin que "el patrimonio constituye la prenda de los
acreedores" no puede ser interpretada con un alcance jurdico
puro puesto que el deudor no constituye un derecho real
de prenda a favor de la generalidad de sus acreedores
presentes y futuros. De ser ello posible, quedara desvirtuado
uno de los principios esenciales de los derechos reales segn
el cual la potestad se ejerce sobre una cosa actual y
determinada(70); ii) si la relacin es puramente entre
patrimonios, es decir se despersonaliza al deudor, carecen de
asidero las obligaciones de hacer, no hacer y, en mayor
medida, aquellas intuitu personae(71).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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2.3. Teora de Ginossar(72)

Las doctrinas monistas antes expuestas surgen luego de una crtica fundada de la concepcin dualista
que diferencia los derechos reales de los personales en varios aspectos a que nos referimos supra.Ginossar
comienza por desvirtuar tales diferencias aceptando nicamente el aspecto que caracteriza al derecho real
por su oponibilidad a terceros; tampoco comparte la tesis unitaria personalista por lo cual introduce una nueva
tipificacin de los derechos reales.

Ginossar parte de los derechos patrimoniales, tal como lo


hizo Freitas y lo recept nuestro codificador, pero, en lugar de
adoptar la divisin dualista en derechos reales y personales,
adopta una clasificacin distinta. En su concepcin los
derechos patrimoniales se seccionan en corporales e
incorporales; los primeros no admiten nuevas distinciones en
tanto que los segundos (incorporales) se clasifican en relativos
e intelectuales. Los derechos incorporales relativos se
distinguen en reales, personales y mixtos, de manera tal que
los derechos personales y los reales sobre cosa ajena
corresponden a un mismo gnero.

En esta teora el activo del derecho patrimonial se asimila al


derecho de propiedad en los trminos amplios con los que fue
interpretado por los romanos, con el entendimiento que dicha
propiedad comprende todos los derechos de la persona: por
una parte, las cosas corporales (tierras, esclavos, animales) y,
por la otra, las cosas incorporales (los derechos de crdito). En
este aspecto, el derecho personal, entendido como propiedad,
tendra dos sujetos pasivos: la comunidad que debe respetar el
derecho ajeno (sujeto pasivamente universal) y el deudor como
sujeto pasivo de la relacin jurdica obligacional.

En esta concepcin, los derechos reales sobre cosa ajena


generan en cabeza del nudo propietario una obligacin real, o
sea: un aspecto del derecho real visto desde su lado pasivo.
Con esta teora resulta fcilmente explicable la existencia de
ciertas cargas que pesan sobre el titular del derecho real y el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


41
rgimen de los derechos y obligaciones que se derivan de la
posesin.

2.4. Otras teoras

2.4.1. Teora institucional

Esta teora, elaborada por Hauriou, distingue los derechos


por su mayor o menor contenido institucional estableciendo el
siguiente rango: i) derechos personalsimos, de contenido
ntegramente institucional; ii) derechos reales:
predominantemente institucional; iii) derechos creditorios:
levemente institucional.

2.4.2. Sujeto pasivo determinado

Se ha sostenido que en los derechos reales sobre cosa


ajena existe un sujeto pasivo determinado que es el dueo de
la cosa gravada.

Frente a esta postura slo cabe recordar que para


nuestro Cdigo Civil no hay obligacin que corresponda a un
derecho real(73), ms an, en la hipoteca la obligacin del
deudor es personal con la garanta del gravamen real pero la
hipoteca en s misma no es una obligacin accesoria ya que no
hace deudor al poseedor del inmueble(74).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


42
Cabe recordar que en los derechos personales la obligacin
del deudor forma parte de su pasivo patrimonial, en tanto que
el deber de abstencin correlativo de todo derecho real, no
forma parte del pasivo o del activo de patrimonio alguno.

2.4.3. Doctrina neoclsica

La rigidez de las teoras dualistas y monistas antes


reseados llev a la elaboracin de tesis intermedias que tratan
de armonizar ambas posturas. En esa lnea Puig
Brutau(75)distingue en el derecho real un aspecto interno y otro
externo; en el primero se destaca la potestad del titular del
derecho sobre la cosa que constituye su objeto, en el segundo
se destaca la oponibilidad erga omnes y las facultades de
persecucin y preferencia.

La doctrina clsica ha puesto el acento en el aspecto interno,


es as como Vlez, citando a Demolombe, define el derecho
real como aquel "que crea entre la persona y la cosa una
relacin directa e inmediata, de tal manera que no se
encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es
sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto" (76).

La doctrina unitaria personalista analiza exclusivamente el


aspecto externo que conlleva la relacin jurdica entre el titular
del derecho y los dems integrantes de la comunidad con el
consiguiente deber de abstencin por parte de stos.

La caracterizacin del derecho real debe, por tanto, incluir


estas dos facetas: la relacin de seoro entre el sujeto y el
objeto del derecho y las facultades que le asisten al titular
respecto de los terceros, que se pone de manifiesto en el
ejercicio de las prerrogativas de persecucin y de preferencia.
Estos dos aspectos estn presentes en la definicin de derecho
real contenida en el art. 1882 del nuevo Cdigo: i) poder
jurdico que se ejerce directamente sobre la cosa (aspecto

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


43
interno) y ii) facultades de persecucin y preferencia (aspecto
externo).

X. DERECHOS DE NATURALEZA
CONTROVERTIDA

La doctrina clsica o dualista, que diferencia entre derechos


reales y personales, ambos de contenido patrimonial, no slo
ha sido receptada por la legislacin argentina sino ampliamente
adoptada por aquellas de ascendencia romanista. Sin
embargo, en presencia de institutos reconocidos por el
ordenamiento legal, la lnea demarcatoria entre ambas
categoras de derechos no resulta del todo clara, de modo tal
que da origen a distintas posturas doctrinarias respecto de su
naturaleza jurdica.

Por otra parte, la evolucin social, econmica y poltica


conlleva la aparicin de nuevas figuras que, al ser legisladas,
plantean discusiones respecto de su ubicacin en una u otra
clasificacin. Al respecto, afirma Puig Brutau(77)que "la
diferencia entre derechos reales y personales no puede ser un
obstculo para considerar la posibilidad de figuras intermedias,
pues el derecho, en definitiva, ms que una exposicin de
figuras geomtricas, es o ha de ser un repertorio de soluciones
prcticas".

1. Derechos reales de garanta

El carcter accesorio de los derechos reales de garanta ha


generado alguna duda respecto de su naturaleza jurdica. Sin
embargo, si bien la obligacin garantizada consiste en un
crdito (derecho personal) la garanta no participa

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


44
necesariamente de su misma naturaleza, de all que ella puede
ser personal o real.

En tal sentido el Cdigo enumera como derechos reales de


garanta: hipoteca, prenda y anticresis y su regulacin queda
incluida en el libro cuarto Derechos reales.

Con relacin a la hipoteca, que no se ejerce por la posesin


por cuanto no hay desplazamiento del inmueble sobre la que
recae, se ha sealado que como derecho real carece de la
relacin directa e inmediata entre el titular del derecho y la
cosa, manteniendo slo el aspecto externo, esto es: facultad de
persecucin y preferencia. Al respecto es fcil advertir que no
slo por su ubicacin metodolgica en elCdigo Civil, sino
tambin por su definicin(78), el codificador ha considerado la
hipoteca como derecho real supliendo la publicidad posesoria o
relacin real entre el sujeto y la cosa, por la publicidad registral.

Al respecto el Proyecto de 1998 previ un supuesto especial


en el art. 1825: "La adquisicin derivada por actos entre vivos
de derechos reales que no se ejercen por la posesin, slo
requiere ttulo suficiente". Esta norma no ha sido reproducida
en el Cdigo vigente, sin embargo resultan aplicables al
derecho real de hipoteca los principios de publicidad suficiente
contenidos en el art. 1893(79).

Por otra parte, la inherencia a la cosa "se traduce en el


hecho de que las facultades conservatorias, restitutorias y
ejecutorias de la garanta pueden ser ejercidas por el acreedor
hipotecario cualesquiera sean las mutaciones que sufra la
titularidad dominical del inmueble gravado..."(80).

2. Los privilegios

Hemos analizado supra(81)las distintas caractersticas que


permiten diferenciar los derechos reales de los personales
entre los cuales cabe resaltar ahora la relacin o inherencia a

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


45
la cosa sobre la que recae, el derecho de preferencia y el de
persecucin, que resultan relevantes al momento de incluir, o
no, a los privilegios entre los derechos reales. Destacamos la
importancia de encuadrarlos en una u otra categora de
derechos patrimoniales en cuanto a la normativa que se
aplicar supletoriamente en uno u otro caso(82).

El art. 2573 del CCyCN define: "Privilegio es la calidad que


corresponde a un crdito de ser pagado con preferencia a otro.
Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio
permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposicin
legal en contrario y el supuesto de subrogacin real en los
casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido
sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley".

Cabe destacar que la norma est ubicada,


metodolgicamente, en el libro sexto en cuyo encabezamiento
se lee: "Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales", es decir que, claramente, no est considerado derecho
real. De los artculos contenidos en el ttulo II del libro citado
surge que los privilegios slo pueden ser establecidos por ley y
que son accesorios de los crditos(83).

Dado que en materia de derechos reales rige el principio


del numerus clausus, el privilegio, al surgir de la ley, bien podra
ser considerado un derecho real; por otra parte la hipoteca
tambin es un derecho real accesorio de un derecho personal
(art. 2186). Sin embargo el privilegio no est enumerado en el
art. 1887 ni est reglado entre los derechos reales sino, como
el propio codificador lo expresa: es una preferencia para el
cobro que accede a otro derecho, que puede ser real o
personal. Por ejemplo el privilegio del vendedor de un inmueble
deviene de un contrato de compraventa en el cual el comprador
se oblig a pagar el precio (derecho personal) en tanto que el
privilegio del acreedor hipotecario es una consecuencia del
derecho real constituido en seguridad del crdito.

En este sentido sostiene Gatti(84)que los privilegios no son


derechos reales sino calidades accesorias de los derechos
personales por cuanto no hay en ellos inherencia a las cosas a
que se refieren.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


46
Es nuestra opinin que, si bien los privilegios no son
derechos reales sino accesorios de otros derechos, estos
ltimos no slo se refieren a los personales sino tambin a los
reales. En este aspecto cabe distinguir el privilegio del ius
preferendi, como elemento esencial de los derechos reales
segn el cual ste es oponible a otros derechos reales o
personales, resumido en el principio prior tempore potior iure.
Ese derecho de preferencia que conlleva el derecho real
hipotecario puede ser esgrimido por su titular en cualquier
circunstancia de colisin con otros derechos sobre la misma
cosa y su mayor o menor rango depender de la fecha de
inscripcin. Pero en el caso de concurso singular(85)o universal
sern los privilegios legales los que establezcan el rango para
el cobro del crdito (garantizado o quirografario) del producido
de la subasta. Dice al respecto Highton: "...cuando llega el
momento de cobrar sobre el precio de la subasta, el privilegio
otorgado a su crdito, independientemente de su derecho real,
ser el que fijar su posicin con relacin a los dems
acreedores. Dejando de lado la fecha de su crdito, ser
preferido o postergado por otros acreedores. As, por ejemplo,
el acreedor prendario (con prenda civil) ocupa el dcimo
lugar"(86).

De tal manera el ius preferendi y el privilegio tienen no slo


distintas fuentes(87)sino tambin distinto mbito de accin.

La doctrina que prevalece en el mbito nacional es la que


considera al privilegio como un derecho personal teniendo en
cuenta que: i) no est enumerado entre los derechos reales; ii)
no conlleva el derecho de persecucin; iii) su falta de publicidad
lo hace inoponible; iv) no hay en l inherencia a la cosa mueble
o inmueble; v) es siempre accesorio de un crdito.
Compartimos esta postura con la salvedad antes explicada en
cuanto a considerar el privilegio un derecho personal accesorio
de otro derecho creditorio o real.

Corresponde sealar que la doctrina que le asigna al


privilegio la calidad de derecho real no carece de fundamentos.
En este sentido Salvat(88)hace notar que: i) los privilegios se
ejercen sobre bienes muebles o inmuebles afectados al pago
de los crditos, de modo tal que en el orden econmico

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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funcionan como garantas reales; ii) el privilegio del locador
goza del derecho de persecucin; iii) la falta de enumeracin
entre los derechos reales no es decisiva por cuanto hay otros
de la misma naturaleza que tampoco estn all consignados; iv)
la falta de reglamentacin de la publicidad de los privilegios
puede explicarse por cuanto el Cdigo tampoco legisla sobre
este punto, a excepcin de la hipoteca.

3. El derecho de retencin

El derecho de retencin ha sido legislado en el Cdigo Civil y


Comercial de la Nacin en el Libro Sexto, ttulo
III: Disposiciones Comunes a los derechos personales y
reales a continuacin de los privilegios, como una forma de
garanta de ciertos crditos.

Si bien el derecho de retencin tiene sus orgenes en el


derecho romano y mereci algunas disposiciones aisladas en
el derecho francs, le cabe a Vlez la singularidad de haber
incluido en forma sistematizada esta garanta definida como la
facultad que corresponde al acreedor de una obligacin cierta y
exigible para conservar la cosa ajena en su poder hasta el
pago de lo que le es debido en razn de la misma cosa
(art. 2587) .Tanto de la definicin legal como de los artculos
siguientes, surgen los requisitos para la procedencia del
derecho de retencin:

i) quien pretende ejercerlo debe tener la cosa bajo su poder,


es decir: el corpus, con independencia delanimus. Si el retentor
se ha desprendido del objeto de su garanta, sta se
extingue(89)pero si la desposesin fuere forzada le asisten los
medios legales para recuperarla como si fuese un poseedor (90).
Sin embargo, el retentor no tiene el uso y goce de la cosa bajo
su poder, debe asumir su conservacin y proceder a su
devolucin una vez satisfecho su crdito.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


48
ii) Existencia de un crdito contra quien solicita la restitucin
de la cosa. El crdito debe ser cierto y exigible, aunque no
fuera lquido, la existencia del crdito debe estar demostrada,
pues no basta la simple alegacin para ejercerlo(91).

iii) Conexidad entre el crdito y la cosa retenida. En este


sentido el art. 2587, 2 parte, establece que tiene el derecho de
retencin "slo quien obtiene la detentacin de la cosa por
medios que no sean ilcitos. Carece de ella quien la recibe en
virtud de una relacin contractual a ttulo gratuito, excepto que
sea en el inters del otro contratante". Se tendr el derecho de
retencin siempre que la deuda aneja a la cosa retenida, haya
nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca
obligaciones respecto al tenedor de ella. Pueden mencionarse
al efecto distintos ejemplos como el del depositario, del
transformador, del comprador bajo pacto de compraventa, del
locatario, del usufructuario, pero siempre el denominador
comn es que existe una convencin, o por lo menos un
cuasicontrato, de la cual ha nacido la deuda aneja a la cosa
retenida, faltando la cual el derecho de retencin no tendra
base legtima. Este es precisamente uno de los requisitos sobre
el cual nuestros tribunales han tenido oportunidad de
expedirse(92).

Esta relacin real que la ley establece en el derecho de


retencin entre el acreedor y la cosa de otro ha generado
controversias respecto de su naturaleza jurdica, esto es: si
debe ser encuadrado como un derecho real o personal.

Los autores que sostienen que es un derecho real resaltan


su oponibilidad no slo al deudor sino tambin a terceros pero
reconocen que el ius preferendi y el ius persequendi no existen
como en los dems derechos reales, de all que sera un
derecho real con limitaciones(93). Salvat(94), enrolado en esta
tesis, sostiene que "el derecho de retencin constituye un
derecho de carcter real, con todas las consecuencias que esto
comporta... no slo porque en virtud de l se establece una
relacin directa e inmediata entre el redentor y la cosa retenida,
sino tambin porque el derecho de retencin puede ser
invocado erga ommes, especialmente contra los dems
acreedores del propietario de ella...".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


49
En el otro extremo de la teora dualista se interpreta que el
derecho de retencin es un derecho personalque otorga al
acreedor una preferencia frente al propietario de la cosa y sus
sucesores universales y lo coloca en mejor situacin respecto
de los otros acreedores quirografarios, sin que ello implique
oponibilidad a terceros. Si bien el derecho de retencin no es
propiamente un privilegio, en la prctica opera como tal desde
que el retenedor no puede oponerse a la venta de la cosa
retenida en la ejecucin seguida por otros acreedores. En tal
supuesto la retencin, no pudiendo ejercerse sobre la cosa
misma, funciona de hecho como los privilegios ordinarios
confiriendo al retenedor un derecho sobre el precio de venta(95).

Apoya esta postura doctrinal la previsin del art. 2590 que


presupone el hecho que el retentor ha sido privado de la cosa
contra su voluntad: en esa situacin le asigna el derecho de...
"a) ejercer todas las acciones de que dispone para la
conservacin y percepcin de su crdito, y las que protegen su
posesin o tenencia de la cosa retenida", o sea le da el
tratamiento de un poseedor en sentido amplio (abarcativo de la
tenencia) y no de un titular de derechos reales (96).

Algunas posturas intermedias, sin pronunciarse


expresamente sobre su carcter de derecho personal, explican
la naturaleza del derecho de retencin desde distintos ngulos:

i) Como una calidad accesoria del derecho


personal inherente a ciertos derechos creditorios e inseparable
de los mismos, sin que haya inherencia a la cosa; esta
accesoriedad del derecho de retencin hace que cese cuando
se extingue el crdito.

ii) Como una excepcin procesal y no un derecho sustancial,


mediante la cual el acreedor puede resistirse a la entrega de la
cosa que est en su poder hasta que no se haga efectivo el
pago de su crdito mediante una excepcin dilatoria. Al
respecto Highton(97)aclara que, dado que la retencin es un
hecho, frente al pedido de restitucin de la cosa puede hacerse
valer la retencin como excepcin, pero el derecho de
retencin no puede ejercerse por va de accin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


50
iii) Es asimilable a una medida precautoria, como un
embargo. En este punto hay que tener presente que el
art. 2592 aclara expresamente que el derecho de retencin "no
impide el embargo y la subasta judicial de la cosa retenida, por
otros acreedores o por el propio retentor. En estos casos, el
derecho del retentor se traslada al precio obtenido en la
subasta, con el privilegio correspondiente".

iv) Entendemos aplicables al caso algunas de las


consideraciones vertidas en el apartado anterior respecto de la
naturaleza de los privilegios: en primer trmino el derecho de
retencin no ha sido enumerado en el art. 1887 ni incluido en el
libro cuarto (Derechos Reales) sino, como lo sealamos antes,
en el libro sexto (Disposiciones comunes a los derechos reales
y personales); el retentor, si bien tiene la cosa bajo su poder, no
ejerce sobre ella actos de uso(98), goce o disposicin, resultando
aplicables por analoga las disposiciones propias del depsito
que prohben al depositario usar la cosa sin el consentimiento
del depositante; la titularidad del derecho real queda en cabeza
del propietario quien puede disponer jurdicamente de ella,
aunque sujeta a la garanta que implica el ejercicio de la
retencin; el dueo de la cosa puede solicitar la sustitucin de
sta por otra que ofrezca en garanta(99). Cuando se ha
perdidoel hecho de la retencin, cuando ya no se tiene la cosa
porque se ha entregado a abandonado, el derecho de retencin
no renace aunque la cosa vuelva a poder del retentor
(art. 2393). Destacamos la expresinhecho de la retencin que
significa que si bien existe una relacin real entre el retentor y
la cosa retenida, dicha relacin no exterioriza la existencia de
un derecho real, tanto es as que el retentor desposedo no
tiene acciones reales, sino slo las posesorias, que justamente
tienden a proteger el hecho de la posesin y no el derecho que
subyace.

Descartada su calidad de derecho real, el derecho de


retencin tambin ha sido calificado como medio de tutela del
crdito puesto que, segn explica Moisset de Espans (100), la
ley lo define como unafacultad. Hay que recordar al respecto
que el acreedor no tiene accin ejecutiva derivada del derecho
de retencin puesto que no tiene por objetivo perseguir la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


51
enajenacin de la cosa sino slo mantenerla bajo su poder
hasta que su crdito sea saldado, facultad que lo coloca en
mejor situacin que cualquier otro acreedor quirografario.

4. Los derechos intelectuales

Nos hemos referido en este captulo (101)a la divisin tripartita


de los derechos subjetivos patrimoniales, por lo cual
adelantamos all opinin en el sentido que los derechos
intelectuales en su aspecto econmico no pueden ser
asimilados a los derechos reales. Cabe agregar aqu algunas
precisiones sobre el tema.

Entre las garantas constitucionales, la de propiedad


garantizada por el art. 17 de la Carta Magna incluye un prrafo
que afirma: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le
acuerde la ley", por lo cual, en una primera lectura pareciera
que el trmino propietariohace referencia a la titularidad de un
derecho real. Es cierto que en un lenguaje comn ambas
expresiones son utilizadas como sinnimos, sin embargo la
doctrina y la jurisprudencia nacional (102)ha aceptado hace ya
largo tiempo que propiedad, en su acepcin jurdica, se
refiere al derecho patrimonial, razn por la cual tanto los
derechos personales como los reales y los patrimoniales en su
aspecto econmico, quedan incluidos en esta categora,
reservndose la de dominio para identificar al derecho real de
igual denominacin.

El derecho de dominio, tal como lo caracteriza nuestra


legislacin, requiere de una cosa sobre la cual se ejerce una
potestad absoluta, exclusiva y perpetua. La autora de una obra
o propiedad intelectual no est referida a la cosa material que
es su producto(103), como un libro, una escultura o una tela, que
tienen un valor de cambio que depende, entre otras
circunstancias, de los vaivenes del mercado, sino a otros

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


52
aspectos que le son propios: el derecho econmico o
posibilidad de disfrute del producido de su creacin artstica,
literaria, invencin o descubrimiento(104)y el derecho moral que
es exclusivo e inalienable y protege al autor contra cualquier
violacin a la paternidad de la obra(105).

La distincin entre los aspectos econmico y moral de los


derechos intelectuales ha sido reconocida de manera implcita
en la ley que rige la materia(106). El aspecto econmico queda
incluido en el mbito de los derechos patrimoniales, por su
parte, el derecho de autor configura un derecho personalsimo
que sirve de fundamento a la proteccin penal de los derechos
intelectuales(107).

El carcter de exclusividad est presente en los derechos


intelectuales, segn lo sintetizamos supra, sin embargo, difiere
del dominio en cuanto a su carcter temporal; este derecho real
es perpetuo en tanto que en aquellos su vigencia es limitada en
el tiempo, ya que se extiende a toda la vida del autor y a un
perodo subsiguiente a la muerte del mismo, en beneficio de
sus herederos(108).

En virtud de las diferencias antes reseadas podemos


afirmar que los derechos intelectuales no pueden ser
calificados como derechos reales ni personales por cuanto
integran una categora especial de derechos subjetivos, de
contenido complejo: patrimonial y moral a la vez (109), y as
tambin lo ha decidido la jurisprudencia nacional: "La
naturaleza jurdica de los derechos intelectuales comprende
aspectos materiales y patrimoniales que confieren al autor la
facultad de obtener los beneficios econmicos de su obra y
otros, de carcter extramatrimonial, que configuran los
llamados derechos morales del autor originados en la
necesidad de proteger la personalidad creativa y su paternidad
espiritual sobre la obra"(110).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


53
5. Los sepulcros

En el derecho romano las cosas se dividan en res divini


juris y res humani juris; dentro de las primeras se llamaba rei
religiosae a los terrenos y monumentos unidos a las sepulturas.
Es importante recordar que estas cosas se incluan dentro de
las de derecho divino porque estaban fuera del comercio y
amparadas por una veneracin legal(111). Adems, estaban fuera
del patrimonio de los particulares y eran inalienables, salvo el
caso en el cual los miembros de una familia tenan el derecho
de ser enterrados en una misma sepultura, transmitindose
este derecho a los herederos.

Teniendo en cuenta los antecedentes romanos sealados, es


fcil comprender porque, a partir de la Edad Media, los
cementerios no slo se construan en el mismo terreno que la
iglesia (o en otro contiguo), sino que adems eran
administrados por la autoridad eclesistica. Ms tarde, en
forma paralela a la separacin de los poderes religiosos y
terrenales, los cementerios o enterratorios pasaron a ser
regulados por la autoridad secular. En nuestro pas, mediante
ordenanza municipal de 1925 qued prohibida la construccin
de cementerios particulares en la ciudad de Buenos Aires, de
modo que, hasta hace algunos aos slo existan cementerios
pblicos y a ellos habremos de referirnos(112).

Hay que tener en cuenta que el objetivo de las normas


contenidas en la legislacin civil es regular las relaciones
privadas, en tanto que la finalidad esencial del derecho
administrativo es la regulacin de intereses pblicos. Sin
embargo, cabe destacar que hay principios de derecho civil
aplicables en materia administrativa ya sea directamente o por
va analgica.

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, al clasificar las


cosas con relacin a las personas, considera bienes
municipales los que el Estado ha puesto bajo el dominio de las
municipalidades(113). En principio, los sepulcros forman parte del
dominio pblico del Estado porque en su rgimen predomina el
inters pblico ya sea por razones atinentes a la polica
mortuoria, a la higiene, como a la seguridad en su unidad (114),

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


54
cuya regulacin generalmente queda delegada al mbito
municipal(115). Una vez establecido, el dominio pblico
constituye una institucin de derecho administrativo(116)y en tal
carcter los cementerios son inenajenables(117), imprescriptibles
e inembargables mientras subsista su afectacin al servicio
pblico, etapa en la que est fuera del comercio.

El uso del dominio pblico, reiteramos, no se rige por las


normas del Cdigo Civil y Comercial, de tal modo no puede
aqu hablarse de locacin o arrendamiento de esos espacios,
por el contrario resultan aplicables los principios del permiso o
de la concesin de uso, segn los casos(118). El organismo
estatal otorga una concesin de derecho pblico sobre la
parcela, que es regida por el derecho administrativo (119). La
construccin que se realiza sobre dicha parcela no constituye
un derecho real reglado por el cdigo de la materia, de modo
que no se puede disponer libremente de ella por razones de
orden moral y religioso. De all que su naturaleza jurdica no
resulte asimilable a los derechos reales de derecho privado
sino a los derechos reales administrativos.

El derecho real nace as del acto administrativo de


concesin, que puede ser onerosa o gratuita, perpetua o
temporaria y que le confiere a su titular la facultad de utilizar y
servirse de la cosa, de acuerdo a los fines especficos que se le
indican (v.gr. inhumacin de cadveres, posibilidad de efectuar
las construcciones y mejoras que resulten procedentes de
acuerdo a esos objetivos). Respecto de la identidad del
derecho real administrativo que se le concede al beneficiario,
se entiende que se trata de un derecho real de superficie, que
por su origen pblico, no est alcanzado por las limitaciones
del derecho real homnimo regulado en el Cdigo Civil.

Las diferencias entre el derecho de dominio del Cdigo Civil


y el derecho que se ejerce sobre el sepulcro pueden
sintetizarse de la siguiente manera:

i) El dominio es perpetuo; el derecho que se ejerce sobre el


sepulcro es esencialmente temporario puesto que aun en los
casos de concesin a perpetuidad, hay lmites temporales que
pueden oscilar entre 10 y 50 aos.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


55
ii) La disposicin jurdica amplia conforma el contenido del
derecho de dominio; los sepulcros son inenajenables por actos
entre vivos(120).

iii) En el derecho de dominio el titular puede disponer


materialmente y servirse de la cosa conforme a sus
necesidades respetando las restricciones que le impone el
derecho civil y las normas administrativas; el titular del derecho
sobre la sepultura no puede cambiar el destino ni realizar
modificaciones en la construccin que no se adecuen a las
reglamentaciones del cementerio. Cabe recalcar al respecto
que dada la naturaleza jurdica de los sepulcros insertos en los
cementerios pblicos, el uso de los mismos est sujeto a las
reglamentaciones administrativas dictadas al efecto y la
propiedad o concesin de los mismos debe ser ejercida dentro
de esas disposiciones administrativas por parte de los
particulares(121).

iv) La adquisicin del dominio requiere del ttulo y el modo


suficientes; la adquisicin del derecho sobre el sepulcro deriva
de un acto administrativo que confiere el uso o la concesin. En
este sentido ha sido muy clara la Corte Suprema al afirmar: "el
derecho a la sepultura reconoce su origen en una concesin
otorgada por la Municipalidad de la Capital a un particular
actuando la primera como administradora de un bien del
dominio pblico, calidad sta que indudablemente revisten los
cementerios, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2340, inc.
7, y 2344 CCiv. En virtud de esa concesin a ttulo oneroso, se
ha creado en favor del concesionario un poder jurdico sobre la
parte de la cosa pblica que le ha sido entregada (Mayer,
'Derecho Administrativo', t. 3, p. 247), y el contenido de ese
poder se encuentra regido por la propia concesin y por las
ordenanzas llamadas a establecer y reglamentar las
condiciones del uso dentro del bien del dominio pblico, en
tanto en cuanto no alteren o modifiquen el derecho constituido
en sus rasgos esenciales"(122).

v) El dominio se inscribe en el Registro de la


Propiedad Inmueble a los fines de su oponibilidad; el derecho
sobre el sepulcro no tiene prevista su inscripcin en dicho
Registro(123). El derecho sobre el sepulcro, al no participar de la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


56
naturaleza de los derechos reales del Cdigo Civil, no debe ser
inscripto en el Registro de la Propiedad.

vi) En materia de condominio, el principio es la divisin, salvo


en el caso de condominio de indivisin forzosa; el sepulcro
familiar o gentilicio es indivisible, salvo que a) estuviera
desocupado(124); b) que hubiera conformidad de todos los
cotitulares(125); c) que exista posibilidad material de subdividir el
sepulcro; d) cuando la cotitularidad no es hereditaria.

En cuanto a la posibilidad de adquirir el sepulcro (126)por


prescripcin, la Cmara Civil(127)en pleno ha admitido la
adquisicin por prescripcin. Hay que aclarar que en el caso se
trataba de una concesin a perpetuidad y que en fallos ms
recientes se ha dispuesto que: "Tratndose de cosas que
pertenecen al dominio pblico, sobre las que el particular no
tiene ms que un derecho real administrativo, las sepulturas
son insusceptibles de usucapin a los fines de adquirir por tal
medio un derecho en los trminos de los arts. 2506 y ss. CCiv.,
que se refieren al dominio privado"(128).

La conclusin acerca de la naturaleza jurdica del derecho


sobre los sepulcros, o sea, el no tratarse de un derecho real de
derecho privado, no lo priva de la proteccin constitucional de
la propiedad en sentido amplio, tal como lo ha definido la Corte
en trminos precisos: "Los derechos emergentes de una
concesin de uso sobre un bien del dominio pblico (derecho a
una sepultura), o de las que reconocen como causa una
delegacin de la autoridad del Estado en favor de particulares
(empresas de ferrocarriles, tranvas, luz elctrica, telfonos,
explotacin de canales, puertos, etc.), se encuentran tan
protegidos por las garantas consagradas en los arts. 14 y
17 CN como pudiera estarlo el titular de un derecho real de
dominio"(129).

En suma, en la Repblica Argentina se advierten dos clases


de cementerios: los pblicos y los privados. En los primeros, su
gestin y organizacin queda en poder del Estado municipal,
revistiendo el predio donde se instala la condicin de un bien
de dominio pblico. En los segundos en cambio, la
estructuracin, desarrollo y funcionamiento queda en manos de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


57
los promotores particulares, con sujecin a las directivas y
controles que imponga en el caso concreto el ente comunal,
que no resigna por ello el poder de polica mortuorio.

El terreno donde se erigen estas necrpolis, a diferencia del


caso de los cementerios pblicos, pertenece al dominio privado
de quien encare el emprendimiento con fines lucrativos, quien
igualmente se reserva su administracin.

En suma, el Cdigo Civil y Comercial, sin variar el rgimen


que antecede en lo que se refiere a los sepulcros (el que por
ende, sigue vigente por ser ajeno al derecho privado), consagra
un nuevo derecho real para los adquirentes de sepulturas en
los cementerios privados.

6. La posesin

En el captulo IV, al estudiar la posesin, ahondaremos en la


problemtica de su naturaleza jurdica. Sin embargo,
adelantamos en este apartado que este instituto no es un
derecho, ni personal ni real, sino que se trata de un hecho con
efectos jurdicos de tal envergadura que ha merecido expresa
proteccin por el legislador mediante exhaustiva regulacin en
el Cdigo Civil.

XI. LAS OBLIGACIONES PROPTER REM

Las obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el


nacimiento, la transmisin y la extincin de la titularidad de un
derecho real han recibido distintas denominaciones:
obligaciones reales, obligacionespropter rem, ambulatorias o
cabalgantes y estn referidas a obligaciones legales (130)que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


58
imponen deberes a sus titulares(131). La difundida alocucin
latina propter rem significa en razn de la cosa. Precisamente
esa inherencia a la cosa parecera colocarlas en el marco de
los derechos reales, sin embargo, por los sujetos intervinientes
y por su contenido se identifican con los derechos
creditorios(132).

Dado que la obligacin nace y se extingue en relacin con la


titularidad de un derecho real, la posesin de la cosa sirve para
individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de estar
obligado; de all que el abandono, enajenacin o prdida
liberen al deudor(133).

1. Diferencia con las cargas reales

En este punto es necesario deslindar el significado y alcance


de las expresiones obligaciones propter rem y cargas
reales; las primeras ya han sido caracterizadas como
obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a
una cosa; las cargas reales son los derechos reales sobre cosa
ajena, vistos desde la lado de quien los soporta, esto es: el
nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitacin y
servidumbres y el titular de dominio en el caso de los derechos
reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis) (134).

En ese sentido afirma el art. 1888 del CCyCN: "Con relacin


al dueo de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena
constituyen cargas o gravmenes reales...", ello as por cuanto
el titular del derecho de dominio, al constituir un derecho de
usufructo o hipoteca sobre la cosa asiento de su derecho,
provoca la disminucin de las facultades propias del derecho
pleno o perfecto. La carga o gravamen real opera con exclusiva
referencia al dueo del objeto y no lo es para los terceros en
general integrantes del sujeto pasivo universal.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


59
2. Requisitos

El concepto expuesto de obligaciones propter rem seala las


cualidades que deben reunir: i) origen legal, por lo que resultan
obligaciones ex lege; ii) existencia de un derecho real (135); iii) la
prestacin de dar, hacer o no hacer, es debida en relacin a la
cosa; iv) el deudor responde con todo su patrimonio en tanto
que el tercer poseedor responde slo con la cosa (136); v) con la
transmisin de la cosa se traslada tambin la obligacin, de all
que se la designe como ambulatoria, puesto que se desplaza
de un titular a otro por estar adherida a la cosa, sin necesidad
de cesin alguna; vi) en principio, el abandono de la cosa libera
a su titular, salvo en institutos como el de la propiedad
horizontal donde, respecto del pago de las expensas comunes,
el art. 2049 prohbe expresamente el abandono de la unidad
funcional para liberarse de la contribucin debida.

El carcter de obligacin ex-lege de este tipo de obligaciones


provoca que la falta de una previsin legal expresa en tal
sentido descarta la posibilidad de incluirlas en la categora (137),
tal como lo ha resuelto el fallo plenario "Servicios Eficientes
S.A. v. Yabra, Roberto"(138)respecto de las deudas que registra
el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones devengados
antes de la toma de posesin,

Con relacin a la obligacin del pago de expensas comunes


en la propiedad horizontal, el plenario aludido, hacindose eco
de la doctrina imperante en esta materia, dej establecido que
el titular de la unidad funcional responde con todo su
patrimonio por la deuda devengada durante el tiempo que dure
esa titularidad, por lo cual puede ser perseguido en cualquier
momento en sus otros bienes, en tanto el sucesor particular
responder con todo su patrimonio por las devengadas durante
su propia titularidad y con la cosa por las devengadas antes de
su adquisicin(139).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


60
Ello no quita que, en el mbito de las relaciones personales
entre vendedor y comprador, este ltimo mantenga el derecho
a repetir las sumas que hubiera pagado en concepto de
expensas.

3. Daos resarcibles

Una situacin que merece un examen particularizado es


aquella en la cual la cosa de la que se derivan
obligaciones propter rem produce daos resarcibles y, en
consecuencia se discuti largamente si la obligacin de resarcir
dichos daos pesa siempre sobre el actual propietario. El fuero
civil, en pleno, ha sostenido que las obligaciones derivadas de
los supuestos de responsabilidad objetiva que se conectan con
la propiedad de la cosa causante del dao (arts. 1113, 1124 y
2626 del Cdigo de Vlez) no constituyen obligaciones propter
rem(140).

Al respecto resulta ilustrativo resear una cuestin de hecho


resuelta en el sentido indicado: una pared medianera, por
diversos defectos de construccin y falta de hidrofugado,
filtraba humedades causando perjuicios en el inmueble lindero,
habindose probado los daos y sus causas; el dominio de la
finca de la cual provenan los daos fue transmitido durante la
sustanciacin del juicio, por lo cual deba determinarse quien
pagara la indemnizacin, dado que la responsabilidad
extracontractual haba quedado configurada respecto de los
dueos o guardianes de las cosas viciosas al tiempo en que se
produjeron los daos invocados por el actor en su demanda,
situacin que no se transmite a los sucesivos adquirentes por
cuanto, en el caso, no se trata de obligaciones propter rem, lo
cual impide vincular al actual propietario a la cosa daosa(141).

A pesar de la ligazn que existe entre las


obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una
situacin intermedia entre los derechos reales y los personales

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


61
porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una
pretensin personal contra el deudor, es decir, su contenido
siempre es una prestacin a cargo del deudor(142). Por el
contrario, en los gravmenes reales (hipoteca, prenda), hay
una cosa que est garantizando, como derecho accesorio, a
una obligacin; pero nunca en el gravamen real hay una
conducta debida por el dueo de la cosa gravada a no ser que
la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la
relacin obligacional y dueo de la cosa gravada.

Como consecuencia, esta categora de obligaciones propter


rem tambin son prescriptibles conforme a las reglas propias
de las obligaciones personales(143).

As, por ejemplo, del art. 2014, CCyCN, en armona con lo


dispuesto por sus arts. 2015, 2016 y 2021, surge que la deuda
por medianera constituye una obligacin ambulatoria o propter
rem, pues el vnculo no se establece entre personas
determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares
de un derecho real respecto de un muro, tanto en el aspecto
activo como pasivo. Al ser as, la primitiva obligacin de pagar
el correspondiente valor, que pesa sobre la empresa
constructora, una vez enajenado el inmueble, debe ser
soportada por los titulares del derecho real(144).

4. Extensin de la responsabilidad del sucesor


singular

El desarrollo de este tipo de obligaciones en razn de la


cosa, con independencia de quien sea su titular, apareci
principalmente en Alemania durante la poca feudal con la
denominacin de cargas reales, de las cuales el obligado poda
eximirse mediante el abandono. Sin embargo, el Cdigo
Napolen no incluy en su articulado las obligaciones reales
o propter rem.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


62
La existencia de obligaciones adheridas a la cosa no slo
implica su aceptacin como obligacin propter rem, sino que
adems es necesario fijar la responsabilidad del adquirente. En
este sentido Aubry y Rau y Demolombe sealaron como
caracterstica de esta categora la limitacin de la
responsabilidad del deudor al valor de la cosa, reduciendo de
esta forma la garanta del acreedor(145).

El titular del derecho real asume las obligaciones inherentes


a la cosa con la suscripcin de la escritura pblica que contiene
el ttulo de adquisicin del derecho real y la posesin; es decir
que la obligacin surge, en principio, a partir de ese momento
en el cual una persona asume la calidad de dueo de la cosa y
dedeudor de los gastos devengados por ella y como tal
responde con todo su patrimonio.

Cuando ese derecho real es transmitido por cualquier ttulo


suficiente, el nuevo adquirente tambin se obliga a pagar las
sumas que se devenguen en el futuro y en caso de existir
deudas por tal concepto correspondientes a perodos
anteriores a esa adquisicin tambin deber responder, pero
surge aqu el interrogante: responde con todo su patrimonio o
slo con la cosa origen de la obligacin?

En esa situacin excepcional el adquirente no asume la


calidad de deudor (salvo que as se hubiera pactado
expresamente en el negocio jurdico compraventa) y es por ello
que no responde con su persona ni con todo su patrimonio sino
slo con la cosa que dio origen a la obligacin(146).

En este sentido, el art. 3266 del Cdigo velezano estableca:


"Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al
sucesor particular; pero el sucesor particular no est obligado
con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por
las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida".

El Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998 estableca


como principio general: "Art. 402. Derechos personales. El
sucesor particular no es sucesor en los derechos personales de
su autor con relacin al objeto transmitido, a menos que lo

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


63
contrario surja de la ley o del contrato". La norma siguiente
(art. 403) expresa: "Obligaciones. El sucesor universal y el
particular suceden a su causante en las obligaciones que
tienen causa en la titularidad del derecho real o de la relacin
real transmitidos; pero el sucesor particular responde slo con
la cosa sobre la cual recae el derecho real o la relacin real. El
autor queda liberado, salvo estipulacin o disposicin legal".

Manteniendo esa misma solucin el art. 1937 del Cdigo


actual dispone: "El sucesor particular sucede a su antecesor en
las obligaciones inherentes a la posesin sobre la cosa; pero el
sucesor particular responde slo con la cosa sobre la cual
recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto
estipulacin o disposicin legal". En este ltimo sentido cabe
resaltar que, en materia de propiedad horizontal, el art. 2049
expresamente determina que los propietarios deben hacerse
cargo de la obligacin de pagar expensas comunes, an las
devengadas antes de su adquisicin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


64
CAPTULO II - ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES. POR LILIAN
N. GURFINKEL DE WENDY

I. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES

En el captulo anterior hemos diferenciado los derechos reales de


los personales siguiendo los lineamientos de la teora dualista que es
la que adopta el Cdigo Civil argentino. En cuanto a los elementos de
una y otra categora, las disparidades ms notables aparecen al
analizar el sujeto, el objeto y la causa, de all que en este captulo
encaramos su estudio particularizado.

II. SUJETO DE LOS DERECHOS REALES

1. Capacidad

Sujeto o titular de un derecho real, por tratarse de un derecho


patrimonial, puede ser cualquier persona fsica o jurdica con
capacidad suficiente para adquirirlos. Teniendo en cuenta las
diferentes formas de adquisicin de los derechos reales, la capacidad
del sujeto depender del hecho o acto jurdico por el cual deviene
titular del mismo.

Las adquisiciones mortis causae deben compaginarse con la


normativa del derecho sucesorio. En las adquisiciones originarias
(apropiacin, especificacin, accesin y percepcin de frutos) se
requiere capacidad para adquirir. En las transmisiones a ttulo singular,
la capacidad requerida ser la del acto jurdico que conforma la causa
fuente de adquisicin del derecho real. Ms adelante, al analizar la
causa como elemento de los derechos reales, nos detendremos en
esta modalidad denominada de la doble causa, sin perjuicio de lo cual
adelantamos aqu las cuestiones atinentes a la capacidad del sujeto.
En nuestro derecho, y en la mayora de las legislaciones, la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


65
adquisicin derivada por actos entre vivos requiere de un ttulo de
adquisicin o constitucin del derecho real que, en general, es de
naturaleza contractual. Son contratos que sirven de ttulo:
compraventa, permuta, cesin de derechos y acciones, donacin,
futura constitucin de usufructo, de uso o de habitacin, constitucin
de hipoteca, prenda y anticresis.

Por ello, la capacidad requerida para celebrarlos queda subsumida


en las reglas que al respecto fija elCdigo Civil y Comercial de la
Nacin en los arts. 22 y ss. con carcter general en materia de
capacidad de la persona humana, sin perjuicio de la singularidad que
cabe atribuir a cada uno de los contratos mencionados. En los
supuestos de adquisicin derivada, en los cuales es necesario
adems del ttulo el modo suficiente, el tradens debe tener capacidad
para enajenar la cosa y el que la recibe debe ser capaz de adquirir(1).

Cabe recordar que a partir de la vigencia de la ley 26.579(2)las


personas fsicas tienen capacidad para contratar desde la mayora de
edad, que se alcanza a los dieciocho (18) aos.

2. Concurrencia y cotitularidad

El sujeto que ostenta la titularidad del derecho real, sea que lo


hubiera adquirido en forma originaria o derivada, tiene sobre el objeto
una potestad exclusiva que implica que sobre una misma cosa dos o
ms personas no pueden tener ese podero en forma total, aunque
pueden compartirlo.

Un mismo inmueble puede ser objeto de varios derechos reales, por


ejemplo: dominio, usufructo, hipoteca; en ese caso el titular del
derecho de dominio lo ser en forma exclusiva, al igual que el
usufructuario y el titular de la garanta hipotecaria. Se trata de un
supuesto de concurrencia de potestadesde distinta naturaleza, cada
uno de los sujetos tendr un derecho real exclusivo sobre el inmueble,
en el marco de las facultades que la ley otorga a esos derechos(3).

La cotitularidad, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de


concurrencia de facultades, plantea la situacin en la cual dos o ms
sujetos comparten el mismo derecho real: condominio, co-usufructo,
co-hipoteca, etc. Molinario(4)explica que aun en este contexto la
exclusividad no resulta afectada si bien, a raz de la cotitularidad,
algunos de los poderes o facultades con relacin al objeto del derecho
se vern limitados. Cabe resaltar que el derecho real de dominio no

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


66
admite ms de un sujeto, si son varios estamos en el derecho de
condominio.

En suma: en la concurrencia existen distintos derechos reales sobre


la misma cosa, en la cotitularidad hay un solo derecho real ejercido
por varios sujetos en conjunto.

3. Restricciones

La liberalizacin del derecho de propiedad, en sentido amplio, la


abolicin de la esclavitud y las premisas de la igualdad jurdica
eliminan las limitaciones en cuanto a la calidad de las personas que
pueden ser titulares de derechos reales. Sin embargo, hay
restricciones que estn relacionadas con la ubicacin de los inmuebles
tal como sucede con las situaciones que prev la ley de tierras 26.737
denominada "Rgimen de Proteccin al Dominio Nacional sobre la
Propiedad, Posesin o Tenencia de las Tierras Rurales", tiene por
objeto:

a) Determinar la titularidad, catastral y dominical, de la situacin de


posesin, bajo cualquier ttulo o situacin de hecho de las tierras
rurales, y establecer las obligaciones que nacen del dominio o
posesin de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente
ley;

b) Regular, respecto de las personas fsicas y jurdicas extranjeras,


los lmites a la titularidad y posesin de tierras rurales (5), cualquiera
sea su destino de uso o produccin(6).

Las disposiciones citadas u otras similares tienen debido


fundamento en el poder de polica que ejerce el Estado respecto a los
bienes que estn en el territorio nacional, derecho superior de
legislacin y de jurisdiccin que aplicado a los inmuebles no es otra
cosa que una parte de la soberana territorial interior.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


67
4. Comunidades indgenas

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 introdujo en el art. 18,


al tratar de los Derechos y bienes, un nuevo sujeto de derechos: las
comunidades indgenas.

Dice al respecto la norma citada: "Las comunidades indgenas, con


personera jurdica reconocida tienen derecho a la posesin y
propiedad comunitaria de sus tierras segn se establece en el Libro
Cuarto, Ttulo V, de este Cdigo. Tambin tienen derecho a participar
en la gestin referida a sus recursos naturales como derechos de
incidencia colectiva". El ttulo al que se refiere es el que corresponde a
la regulacin de la propiedad comunitaria indgena incorporada en el
Proyecto como nuevo derecho real en el art. 1887, inc. c).

En los fundamentos del Anteproyecto del Cdigo se explica que "La


Constitucin de la Nacin Argentina establece (art. 75 inc. 17) entre
las facultades del Congreso, la siguiente: 17. "Reconocer la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin
bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias
pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".

El Cdigo Civil y Comercial sancionado no contempla el derecho


proyectado al que hemos hecho referencia, sin embargo, dada la
importancia del tema, en esta obra incluimos un captulo dedicado al
anlisis de las caractersticas especiales de la propiedad comunitaria
indgena (ver al respecto Captulo XXXI).

III. OBJETO DE LOS DERECHOS REALES

En el captulo anterior, al trazar un paralelismo entre los derechos


reales y los personales, hemos marcado la diferencia en cuanto a su
objeto: las cosas consideradas en s mismas en el primer caso, la
prestacin a cumplir por el sujeto obligado en las relaciones jurdicas.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


68
Sin embargo, si bien el legislador ha anticipado que el soporte del
derecho real es un objeto existente, en dicho cuerpo legal no se ha
insertado ningn artculo que defina la cosa como objeto de los
derechos reales, de all que habr que referirse a las reglas generales
en la materia(7).

En este apartado corresponde por tanto dejar establecido el


concepto de cosa que puede ser objeto de un derecho real y cuya
importancia es tal que en el Cdigo Civil alemn, el ttulo dedicado al
derecho real es nominado como Derechos de cosas(8). En el mismo
sentido el Cdigo Civil brasileo denomina Dereito das cosas(9)a las
normas aplicables a los derechos reales al igual que el Cdigo Civil de
Paraguay, cuyo Libro IV se titula De los derechos reales o sobre las
cosas(10).

Uno de los primeros interrogantes a plantearse es si podemos


definir el objeto de los derechos reales en forma unvoca o resulta
necesario referirse a ello al estudiar cada uno de los derechos que la
legislacin ha creado.

1. Definicin

Entendemos al respecto que, si bien al analizar los derechos reales


en particular es indispensable referirse a su objeto, cuando se encara
la elaboracin de una teora general de esta especie es ineludible la
formulacin de una definicin lo suficientemente amplia que contenga
todos los atributos de ese objeto, a pesar que algunos puedan no
estar presentes en ciertos casos.

En este sentido podemos definir el objeto sobre el cual se ejerce el


derecho real como un bien actual y determinado, que est en el
comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido patrimonial,
y que se encuentre a disposicin del sujeto en cantidad limitada.

En esta lnea, resaltamos que el concepto de bien es ms amplio


que el de cosa, puesto que no todos los derechos reales se ejercen
por la posesin. Por ello, en nuestra definicin del objeto del derecho
real, no nos referimos nicamente a las cosas materiales sino que con
el trmino bien pretendemos abarcar el objeto de aquellos derechos
reales en los cuales no hay una relacin directa e inmediata con la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


69
cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca y en el derecho real de
superficie.

Las conclusiones citadas tienden a ampliar el objeto de los


derechos reales ms all de la cosa material, sin abandonar la idea de
relacin directa ni la importancia fundamental de la cosa.

No slo la legislacin nacional vigente sino tambin algunos cdigos


extranjeros(11)y los proyectos de reformas admiten que, si bien
las cosas son el objeto por antonomasia de los derechos reales, stos
tambin pueden recaer sobre derechos. En este sentido Molinario(12)no
habla de cosa sino de bien. Y agrega "queremos emplear un trmino
amplio que sea comprensivo de todos los objetos de los derechos
reales que, como lo hemos puntualizado precedentemente, no son
siempre cosas".

La gran diferencia metodolgica entre el Cdigo Civil anterior y el


actualmente vigente es que este ltimo ha incluido en la parte general
las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con fundamento en
que, si bien las cosas constituyen el elemento de los derechos reales,
en los derechos personales su objeto: la prestacin, puede consistir en
dar una cosa, situacin que amerita su inclusin en una parte general
que rene las normas referidas a las personas, los bienes, las cosas,
los hechos y actos jurdicos.

Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente


respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite
distinguir entre aquellas consideradas en s mismas y las cosas con
relacin a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas
categoras se abren sub-clasificaciones.

2. Los bienes

La corriente doctrinaria mayoritaria(13)entiende que el nico objeto de


los derechos reales puede ser la cosa y no los derechos. Partiendo de
esa premisa explican que en el usufructo de crditos el objeto del
derecho real no es el crdito sino el instrumento que lo representa que
es una cosa mueble por su carcter representativo; en el mismo
sentido el objeto de la prenda de crditos es el ttulo que lo
instrumenta(14).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


70
La postura doctrinaria sealada explicaba que Vlez introdujo la
categora de cosas por su carcter representativo precisamente para
sostener que el nico objeto de los derechos reales son las cosas
materiales(15).

En el mismo sentido Highton(16)sostiene que slo las cosas


materiales pueden ser objeto de los derechos reales, explicando que
"los derechos reales sobre derechos deben asimilarse a una especie
de cesin del derecho o del ejercicio del derecho primitivo o a una
forma cmoda del lenguaje para significar un acto complejo, distinto
de una verdadera constitucin de un derecho real...".

Sin embargo hay que reconocer que el derecho, como exponente


de la realidad social, no es esttico y tambin se ve influenciado por la
evolucin econmica, los descubrimientos cientficos y las diversas
formas de aprovechamiento de los recursos materiales ampliamente
favorecidos con la revolucin industrial. Al mismo tiempo el
desenvolvimiento econmico actualiza la dinmica social promoviendo
nuevas formas de comercializacin y consumo. De all que ciertas
cosas fsicas merecen acceder a la categora de cosa jurdica y que
otras, aun tratndose de bienes inmateriales merezcan el mismo
tratamiento legal que aqullas.

En este sentido el Proyecto de Unificacin de 1998, en su art. 1816


consagra a las cosas como objeto principal de los derechos reales en
el inc. a); sin embargo, a continuacin enuncia: "b) Los derechos, en
los casos previstos especialmente", entre los cuales se sita la prenda
de crditos, el usufructo de derechos cuando la ley lo autoriza, el
usufructo del patrimonio de origen testamentario y el derecho de
superficie.

En forma coincidente se elaboraron las conclusiones de la Comisin


N 4 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
2001: "I. Los derechos reales tienen por objeto: a) las cosas; b) las
partes materiales de las cosas; c) los derechos, excepcionalmente, si
la ley lo establece. II. En todos los casos, la relacin del titular con el
objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecucin y
preferencia...".

El art. 1883 del CCyCN estipula: "El derecho real se ejerce sobre la
totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por
el todo o por una parte indivisa.

El objeto tambin puede consistir en un bien taxativamente


sealado por la ley".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


71
El segundo prrafo del artculo bajo anlisis pone fin a una vieja
discusin doctrinal al decidir que los bienes tambin pueden ser objeto
de los derechos reales, con la limitacin para esta categora, que sean
especialmente nominados por la ley; es decir no hace ms que
reconocer lo que ocurre en la realidad negocial.

Qu bienes pueden ser objeto de los derechos reales?

Con respecto al usufructo el art. 2130 establece que puede


ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte
indivisa de los siguientes objetos:... b) un derecho, slo en los casos
en que la ley lo prev...". Dado que se ha eliminado la clasificacin de
cosas muebles o inmuebles por su carcter representativo, si la ley
autorizara la constitucin del usufructo sobre crditos u otros
derechos, estaramos frente a un derecho real que tiene por objeto un
derecho.

Cabe sealar que se ha legislado sobre el usufructo de bienes que


no son cosas: usufructo de acciones de las sociedades annimas
(art. 218, ley 19.550) y usufructo de cuotas de las sociedades de
responsabilidad limitada (art. 156 ley 19.550)

Con relacin al derecho de superficie el art. 2120 dice que el titular


"est facultado para constituir derechos reales de garanta sobre el
derecho de construir, plantar o forestar, o sobre la propiedad
superficiaria". Dado que los bosques o montes son cosas inmuebles
por su naturaleza el derecho real de superficie se ejerce siempre
sobre un inmueble, por ello con referencia a la facultad de constituir
derechos reales de garanta hay que concluir a pesar del silencio
legal en este aspecto que los nicos admitidos son hipoteca y
anticresis.

Con relacin a la hipoteca tambin habr que distinguir entre el


derecho de construir o forestar y la propiedad superficiaria. En el
primer caso, cabe acotar que la solucin del art. 2120 resulta vlida
dentro del contexto general del cdigo teniendo en cuenta que, por
una parte, el art. 1883 dispone que el objeto del derecho real "puede
consistir en un bien taxativamente sealado por la ley" (en este caso el
derecho de construir o forestar) y, por la otra que el art. 2206, al
enumerar los legitimados para constituir hipoteca, incluye al titular del
derecho de superficie.

Por el contrario, una vez efectuada la construccin o la plantacin o


si el derecho de superficie se constituye sobre edificacin ya existente,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


72
el superficiario puede vlidamente constituir hipoteca sobre el
inmueble objeto de su derecho, que es ya cosa propia.

El art. 2232 dispone que se puede constituir un derecho real de


prenda sobre crditos instrumentados(17).

3. Diferencia con el objeto de la posesin

En trminos generales, los que pretenden limitar el objeto de los


derechos reales slo a las cosas acuden a otras normas del cdigo
que pareceran, a priori, convalidar ese criterio; en ese sentido el
art. 1912 inserto en el ttulo Posesin y tenencia dice: "El objeto
de la posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por
una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la
cosa"(18). Recordemos que en los trminos del art. 16 del nuevo
Cdigo "los bienes materiales se llaman cosas".

Queremos hacer notar que el art. 1912 transcripto supra se refiere a


las cosas como objeto de la relacin de posesin (y/ o tenencia) y no
como objeto de los derechos reales. En este sentido entendemos que
este ltimo es ms amplio que el primero puesto que no todos los
derechos reales se ejercen por la posesin.

Por ello en nuestra definicin del objeto del derecho real no nos
referimos nicamente a las cosas materiales sino que con el
trmino bien pretendemos abarcar tambin el objeto de aquellos
derechos reales en los cuales no hay una relacin directa e inmediata
con la cosa, como sucede, por ejemplo en la hipoteca(19)y en el
derecho real de superficie(20). Respecto del objeto, la posesin puede
identificarse nicamente con el derecho real de dominio y con el modo
adquisitivo de la usucapin, lo cual justifica una referencia que vincula
ambas nociones, pero no basta para formular un concepto unvoco
que abarque todos los derechos reales legislados.

En este sentido cabe reafirmar que la posesin es la forma de


exteriorizar el ejercicio del derecho real pero no es un elemento de l
ni define su objeto.

El objeto sobre el cual se ejerce el derecho real, la cosa material,


siempre deber estar presente; sin embargo en tanto en algunos
derechos (los que se ejercen por la posesin) el objeto consiste en

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


73
una materialidad visible y concreta, sujeta a la potestad del titular, en
otros la cosa aparece en un plano secundario y no queda
inmediatamente sometida a la voluntad y a la accin del sujeto: en
estos casos consideramos que el derecho de superficie, de usufructo
de crditos, etc., es el objeto del derecho real.

De tal manera, en estos supuestos el objeto del derecho real es un


derecho y no la cosa material en s misma. La solucin se justifica por
cuanto el Cdigo vigente elimina la categora de cosas por su carcter
representativo, motivo por el cual los derechos reales
mencionados supra careceran de fundamento en cuanto a su
objeto(21).

4. Concepto de cosa fsica

Segn se lee en el Diccionario de la Lengua Espaola(22), cosa. (Del


lat. causa), en su primera acepcin, es: 1. f. Todo lo que tiene entidad,
ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta. 2. f.
Objeto inanimado, por oposicin a ser viviente. 3. f. nada. U. con
neg. No valer cosa. 4. f. Asunto, tema o negocio. 5. f. Der. En
contraposicin a persona o sujeto, objeto de las relaciones jurdicas.
En el rgimen de esclavitud el esclavo era una cosa. 6. f. Der. Objeto
material, en oposicin a los derechos creados sobre l y a las
prestaciones personales. 7. f. Der. bien.

Resulta entonces que desde el punto de vista fsico queda incluida


en la definicin de cosa todo lo que existe en la naturaleza ya sea en
forma material (plantas, ganado, incluido el hombre), o abstracta (el
aire, el cielo).

5. Concepto de cosa jurdica

Como sucede con todos los institutos jurdicos, no todos los hechos
y las cosas merecen ser tenidos en cuenta por el legislador para
proceder a su regulacin, sino que son las necesidades de cada

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


74
poca las que dictan la conveniencia de calificar jurdicamente una
conducta o un objeto material para atribuirle consecuencias legales.

En este sentido resulta por dems ilustrativo estudiar el desarrollo


de las formas jurdicas en el devenir de la historia. Basta como
ejemplo mencionar que en el derecho romano anterior a Justiniano las
cosas se dividan en divini juris y humani juris; las primeras se
consideraban como pertenecientes a los dioses y se colocaban bajo
su proteccin, a causa de la influencia que la religin y los pontfices
ejercieron sobre el derecho primitivo en Roma. Las cosas humani
juris se dividan a su vez en res communes, res publicae, res
universitatis y res private; estas ltimas componan el patrimonio de
los particulares los cuales podan adquirirlas y transmitir a otro la
propiedad(23). A su vez las cosas de clasificaban en corporales e
incorporales, denominacin sta que abarcaba a los derechos salvo el
de dominio que, al absorber toda la utilidad de las cosas corporales
sobre las que recaa, poda confundirse con ellas.

El derecho, como exponente de la realidad social, tambin se ve


influenciado por la evolucin econmica, los descubrimientos
cientficos y las diversas formas de aprovechamiento de los recursos
materiales ampliamente favorecidos con la revolucin industrial. Al
mismo tiempo el desenvolvimiento econmico actualiza la dinmica
social promoviendo nuevas formas de comercializacin y consumo. De
all que ciertas cosas fsicas merecen acceder a la categora de cosa
jurdica y que otras, aun tratndose de bienes inmateriales merezcan
el mismo tratamiento legal que aqullas.

5.1. Valor econmico

El codificador se aparta del concepto comn de cosa explicando


que a los fines de su regulacin jurdica slo deben ser consideradas
aquellas que tienen un valor entre los bienes de los particulares,
pensamiento que qued plasmado en el art. 16 del CCyCN cuando
establece: "Los derechos referidos en el artculo anterior pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor econmico. Los bienes
materiales se llaman cosas..."(24).

En el art. 2311 del Cdigo de Vlez, si bien se haca referencia al


valor, no se clarificaba qu tipo de valor debe tener determinada

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


75
materialidad para ser una cosa jurdica, esto es: si debe tener un valor
econmico objetivo o basta con que tenga un valor afectivo o moral.
Atendiendo a la fuente del artculo citado Freitas expresamente
consigna en el art. 322 del Esbozo que "el valor de las cosas se
medir por su apreciacin pecuniaria..."(25).

En este sentido el art. 16 vigente pone fin a disquisiciones


interpretativas sealando expresamente el requisito del valor
econmico.

A mayor abundamiento cabe resaltar que los Fundamentos del


anteproyecto que dio origen al cdigo actual se lee: "para aportar
mayor claridad a esta cuestin habra que sealar que, desde el punto
de vista econmico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si
tienen valor econmico, puede, a su vez, entrar en el comercio y tener
precio, que surge de la oferta y la demanda".

5.2. Valor afectivo, cientfico, social

El nuevo Cdigo Civil, adems de mantener la clasificacin


tradicional de bienes y cosas como integrantes del patrimonio de una
persona, incorpora en el art. 17 nuevas categoras de derechos cuyo
objeto no tiene contenido econmico.

Dice el art. 17: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes
no tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico,
humanitario o social, y slo pueden ser disponibles por su titular
cuando se configure alguno de esos valores y segn lo dispongan
leyes especiales".

En este punto nada resulta ms ilustrativo que la transcripcin de


los Fundamentos del Anteproyecto en este acpite:

"Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la


nocin de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones.

"El problema jurdico surge cuando se advierte que el cuerpo


humano y sus partes, tales como las piezas anatmicas, rganos,
tejidos, clulas, genes, pueden ser separados, aislados, identificados,
y luego trasplantados, patentados, y transferidos comercialmente.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


76
"Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la
personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al
cuerpo como a las piezas anatmicas una vez extradas del cuerpo,
mientras sea posible la identificacin de las mismas con dicha
persona. La informacin sobre las distintas partes del cuerpo y, en
especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se
incluye dentro del derecho a la autodeterminacin, de lo que se deriva,
adems, que estos derechos estn fuera del comercio. No tienen un
valor econmico, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o
social.

"Dentro de este modelo puede citarse el Cdigo Civil francs (arts.


16.1, 16.5 incorporados por ley 94-653 del 29/7/1994) que dispone
que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y productos
no podrn ser objeto de ningn derecho de naturaleza patrimonial, lo
cual hace que sean nulos los contratos que tengan como finalidad
conferirles un valor patrimonial.

"Una visin completamente diferente es la que considera que es


posible que el cuerpo o sus partes sean objeto de derechos
patrimoniales. En este esquema, es posible separar elementos que se
califican como 'cosas', que tienen un precio y pueden ser patentados,
transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos lmites.

"Esta concepcin patrimonialista plantea problemas de todo tipo.


Hay problemas lgicos, porque el derecho de propiedad sobre una
cosa lo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad cuerpo-
cosa-persona es un obstculo difcil de superar. Hay problemas ticos,
porque se afecta la dignidad humana. Hay problemas vinculados a las
consecuencias que producira una decisin de este tipo sobre la
organizacin de la sociedad y la economa misma, porque un grupo de
empresas podra comercializar a gran escala partes humanas, genes,
clulas, con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este
momento.

"La abstencin no es una respuesta vlida, porque, en ausencia de


regulacin, la comercializacin ser inevitable con sus graves
consecuencias.

"Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por


la ciencia y la tcnica que permite la utilizacin de determinadas
partes del cadver para la salvacin o cura de enfermedades de otras
personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor
relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes
en el sentido jurdico del art. 2312 CCiv., ya que no son derechos

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


77
personales ni derechos reales sobre cosa ajena. El tema surgi
palmariamente en la problemtica de los trasplantes de rganos, luego
con partes mucho ms minsculas del cuerpo (muestras biolgicas
depositadas en biobancos, lneas celulares, clulas madre), pues con
los adelantos de la ciencia y de la tcnica, el cadver o ciertas partes
del mismo son utilizadas para investigacin, curacin, produccin, etc.;
as se convierten en objetos que quedan en este mundo de los vivos.

"En estos supuestos, el valor que se les d, puede no ser


pecuniario, sino que est configurado por el inters cientfico,
humanitario o social que lo informa.

"Entendemos que puede admitirse la categora de objeto de


derechos que no tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico,
cientfico, humanitario o social. Es preferible esta enumeracin que es
limitativa del concepto, a una enunciacin negativa ('bienes que no
tienen un valor econmico' o 'extrapatrimoniales'). El valor configura
un elemento de la tipicidad de la nocin de bien y est calificado
porque es afectivo (representa algn inters no patrimonial para su
titular), teraputico (tiene un valor para la curacin de enfermedades),
cientfico (tiene valor para la experimentacin), humanitario (tiene valor
para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto
de la sociedad). En todos casos se trata de valores que califican la
nocin de bien como un elemento de tipicidad.

"En cuanto a los caracteres hay demasiada variedad que hace


necesario remitir a la legislacin especial la regulacin de cada uno de
los casos".

Como aclara al respecto Highton "en principio, el objeto del derecho


real consiste en una cosa, pero excepcionalmente podra serlo un bien
diverso, como un cuerpo humano (cadver o esqueleto para estudio e
investigacin) o algunas de sus partes (pelo para pelucas, sangre o
plasma sanguneo para transfusiones, corazn, rin, crneas para
trasplante, embrin para tcnicas de reproduccin humana asistida,
las muestras biolgicas de genes, secuencias de genes, protenas,
clulas madre, lneas celulares, tejidos y materiales genticos
depositados en biobancos"(26).

Con estas premisas, el cuerpo humano, en cuanto materialidad de


la persona, no puede ser objeto de derechos patrimoniales puesto que
es precisamente el sujeto de tales derechos; por otra parte, la
abolicin de la esclavitud lo ha colocado fuera del comercio y como lo
seala Borda(27)"considerar al hombre entendido por tal su cuerpo y
su espritu como cosa sobre la cual puedan recaer derechos, se

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


78
pueda negociar, vender, etc., es repugnante a las ideas de nuestra
poca". Descartado que un cuerpo humano vivo pueda ser
considerado cosa en el sentido jurdico, queda por determinar si el
cadver o las distintas partes de ste pueden ser calificados como
tales y, en su caso, bajo qu condiciones.

En este aspecto el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha


incorporado normativa referida a la disposicin del propio cuerpo
(art. 56) regulando las investigaciones en salud humana (art. 58) y
especificando las prcticas prohibidas (art. 57).

a) El cadver

En principio, las reglas ticas comunes a las religiones mayoritarias,


receptadas por las legislaciones vigentes, prohben la manipulacin
del cadver y, en consecuencia su utilizacin como objeto de
transacciones sea a ttulo oneroso o gratuito. Sin embargo, los
avances cientficos y las necesidades de investigacin que conllevan,
ha motivado el replanteo de este tema.

El cadver no es susceptible de tener un valor econmico, se le


niega la calidad de cosa por cuanto "en razn de la especial
naturaleza jurdica de los cadveres, no es posible aplicarles las
normas comunes sobre posesin y propiedad, pues no constituyen
una cosa en el sentido legal de la palabra, ni son sujetos de derecho;
consecuentemente los conflictos no pueden ser resueltos con las
normas legales sobre las cosas, sino conforme con los principios
generales del derecho"(28).

Por otra parte, como lo seala Highton(29), los museos contabilizan


en su patrimonio momias o cadveres embalsamados, en las escuelas
se utilizan esqueletos con fines educativos, al igual que en las
escuelas de medicina se realizan disecciones de cadveres, lo cual
les confiere un valor pecuniario o no, que permite aplicarle las reglas
de las cosas muebles y el ejercicio de acciones reales o posesorias.
Las momias, como objeto de estudios arqueolgicos, son objeto de
derechos reales, como cualquier pieza de museo, a partir de los
cuales se admite su reivindicacin(30).

En base a la realidad apuntada y a la creciente necesidad de contar


con rganos destinados a trasplante, se plantea la legitimacin para
disponer del cadver, a cuyo fin es necesario contemplar dos
situaciones: disposicin del propio cuerpo o del cadver ajeno. En el
primer caso, por aplicacin del derecho personalsimo de que goza la
persona humana de disponer del propio cuerpo, tambin podr

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


79
hacerlo respecto de su cadver, facultad que queda limitada slo por
los intereses pblicos, la moral y las buenas costumbres.

En este sentido, en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil


(Buenos Aires, 2001) se concluy que "en temas vinculados con actos
de disposicin del propio cuerpo, los conflictos que frecuentemente se
verifican exceden las construcciones jurdicas tradicionales y requiere
para dirimirlos de una adecuada y prudente valoracin de los aportes
provenientes de otras ciencias (medicina, psiquiatra, psicologa,
antropologa, biotica, etc.)".

Cuando el fallecido no ha dejado instrucciones al respecto, son sus


parientes los que tendrn esa facultad, con la limitacin antes
sealada.

El Cdigo Civil y Comercial, siguiendo en este aspecto el Proyecto


de 1998, cubre el vaco legal incorporando una norma segn la cual
"La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el
modo y circunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la
dacin de todo o parte del cadver con fines teraputicos, cientficos,
pedaggicos o de ndole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido
expresada, o sta no es presumida, la decisin corresponde al
cnyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes segn el orden
sucesorio, quienes no pueden dar al cadver un destino diferente al
que habra dado el difunto de haber podido expresar su voluntad"(31).

b) Los rganos

Las distintas partes materiales que componen un cuerpo humano


suelen clasificarse, a los efectos que nos interesan, en renovables y
no renovables. Entre estos ltimos los rganos (hgado, pulmones,
riones, corazn, crnea, etc.) adquieren la calidad de cosas una vez
separados del cuerpo. Sin embargo, el hecho que su materialidad y
valor encuadren en la definicin del Cdigo Civil y Comercial al
respecto, no implica la posibilidad de comercializacin ni de
disposicin gratuita sino, por el contrario, la sujecin al rgimen
vigente en esta materia.

La donacin y el trasplante de rganos y tejidos se rigen en nuestro


pas por la ley 24.193, con las modificaciones introducidas por ley
26.066 tambin conocida como la ley del donante presunto. Dicha
normativa establece que toda persona capaz y mayor de diez y ocho
aos pasa a ser donante de rganos y tejidos tras su fallecimiento,
salvo que hubiera manifestado su oposicin(32). En caso de silencio la
ley presume que la persona es donante en cuyo caso, en el momento

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


80
de la muerte, el Incucai(33)o el organismo responsable solicita
testimonio a la familia sobre la ltima voluntad del fallecido(34).

El art. 56 del CCyCN tambin aborda las cuestiones relacionadas


con los actos de disposicin del propio cuerpo prohibiendo los "que
ocasionen una disminucin permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en
el ordenamiento jurdico. La ablacin de rganos para ser implantados
en otras personas se rige por la legislacin especial...".

c) Las partes renovables

Con respecto a las partes renovables: sangre, cabello, material


gentico, leche materna, semen, etc., no caben dudas que, una vez
extrados del cuerpo humano, merecen la denominacin de cosa. A fin
de evitar los abusos que podran producirse con su comercializacin,
deben quedar sometidos a un rgimen especial sin perjuicio de la
aplicacin de las reglas generales y especialmente en este punto de
los principios de los arts. 17 y 56 del CCyCN.

6. Relacin entre cosa y bien

El art. 15 del CCyCN define: "Las personas son titulares de los


derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en este Cdigo", es decir que el
conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. A
continuacin, el art. 16 menciona como objeto de los derechos (en
general) los bienes que, segn adelantamos en el apartado anterior,
deben tener valor econmico. Entre esos bienes (como gnero) se
califica de cosas aquellas que son materiales.

En el captulo anterior(35)hemos analizado el concepto y la


composicin del patrimonio, por lo cual resta referirse aqu a la
relacin entre las cosas y los bienes como objeto de los derechos
reales(36).

De las normas bajo anlisis surge claramente que el patrimonio de


una persona se compone de bienes y stos a su vez pueden ser

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


81
objetos materiales (cosas propiamente dichas) e inmateriales
(derechos), es decir: el bien es el gnero y la cosa es la especie.

Nuestra tradicin jurdica sigue en este aspecto a Freitas quien "da


a la palabra bienes la significacin de la palabra cosa como todo
objeto susceptible de apreciacin pecuniaria, y de all que los bienes
propiamente dichos de nuestro derecho corresponda a las cosas
incorporales del derecho patrio, del derecho francs y del derecho
romano; y la palabra cosa, a los objetos que en estos regmenes
jurdicos se denominas cosas corporales..."(37).

7. Requisitos del objeto de los derechos reales

Al definir el objeto de los derechos reales sealamos que se trata


de bien actual y determinado, que est en el comercio, susceptible de
aprovechamiento, de contenido patrimonial, y que se encuentre a
disposicin del sujeto en cantidad limitada.

Habiendo clarificado el alcance del trmino bien como objeto del


derecho real, y dejando de lado el caso excepcional del cuerpo
humano y sus partes, procederemos ahora a revisar los requisitos
antes enunciados:

1) Debe tratarse de un objeto que rena los caracteres de los arts.


16 y 234 del CCyCN, es decir: estar en el comercio (38), que implica que
pueden ser materia de apropiacin privada, objeto de derechos
patrimoniales y que pueden transmitirse libremente de un propietario
al otro por actos entre vivos(39).

2) El bien debe ser actual en el sentido que existe no slo al


momento de su constitucin sino que debe perdurar a fin de que el
titular del derecho real pueda ejercer sobre l su potestad. En este
sentido mantiene vigencia la nota al ttulo IV del libro III del Cdigo de
Vlez cuando dice: "El derecho real supone necesariamente la
existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el
objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto...".
En el campo de los derechos personales no hay obstculo alguno en
contratar respecto de una cosa futura puesto que el objeto de la
relacin jurdica es la prestacin, o sea la obligacin del deudor de
procurar al acreedor la cosa prometida, existiendo la posibilidad de
incumplimiento con las consiguientes penalidades. Tratndose de los

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derechos reales, al no haber un sujeto pasivo determinado, la potestad
del titular se ejerce directamente sobre la cosa que es el objeto de su
derecho.

3) El bien debe estar determinado, es decir perfectamente


identificado por su ubicacin, medidas y linderos si fuera un inmueble
y por su marca, modelo y caractersticas, si fuera mueble.

8. La energa

La naturaleza jurdica de la energa no slo es discutible en el


mbito del derecho civil sino tambin, y con mayor profundidad, en el
derecho penal y administrativo; este ltimo consagra a la energa
elctrica como cosa jurdica susceptible de comercio en la forma que
autoriza la ley de la materia(40).

Por su parte, la reforma introducida en el Cdigo Civil de Vlez por


la ley 17.711 incorpor en el art. 2311 un prrafo que deca: Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a
las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin(41).

A partir de esta frase se produjeron largos debates doctrinarios a fin


de interpretar su significacin y especialmente, si la energa puede ser
considerada una cosa, con qu alcance y efectos, y si se refiere a la
energa a secas, la cual comprende no slo la electricidad sino
tambin distintas manifestaciones tecnolgicas como la energa
hidrulica, trmica(42), nuclear, elica, solar, martima, radioactiva, que
han sido objeto de regulacin en el mbito administrativo.

El art. 16 del Cdigo hoy vigente mantiene la directriz antes


sealada con una variable en su redaccin: "Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".

8.1. La energa es una cosa?

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


83
Teniendo en cuenta que la primera parte del artculo citado define
las cosas como bienes materiales susceptibles de tener un valor
econmico, cabra determinar en primer lugar si la energa es una
materialidad. En este aspecto se ha sostenido que todo aquello que
puede ser aprehendido por los sentidos, como los gases y fuerzas de
la naturaleza que se dejan utilizar para las necesidades humanas,
puede ser considerado cosa corporal(43). Al respecto cabe aclarar que
los cables no son sino vehculos conductores de esta mercanca hasta
el consumidor en tanto la energa elctrica se incluye en el contrato no
como modalidad, sino como objeto.

Spota tambin ha afirmado que "la electricidad, cuya condicin de


elemento material es innegable dado que hasta puede pesarse,
satisface la exigencia para ser cosa" (44). En similar postura se ha
explicado que la energa, al liberarse del cuerpo que la produce, "cabe
la posibilidad de que tenga un valor utilizable e ingrese por esa va en
la definicin del art. 2311 convirtindose en una cosa. Con ese criterio
y porque para las construcciones jurdicas interesan nociones
prcticas se ha admitido entre nosotros, forzando la letra del cdigo,
que es una cosa la electricidad en su varia condicin de energa
lumnica, motriz, etc."(45).

Con anterioridad a la reforma de 1968 del Cdigo Civil, la Sup.


Corte de la provincia de Buenos Aires, al resolver una accin
entablada por cobro de pesos proveniente de un saldo por suministro
de corriente elctrica, ya haba sostenido que la energa elctrica era
una cosa, juzgando "que la energa representa slo un modo de ser de
la materia que unido a la concepcin moderna sobre la constitucin
del tomo termina por abatir toda barrera separatista entre materia y
energa"(46).

8.2. La energa como objeto de los derechos reales

Las distintas clases de energa y sus caractersticas desde la fsica,


sintetizada supra, han motivado fuertes crticas a la inclusin de sta
como cosa en el Cdigo Civil fundadas principalmente en la
imposibilidad de la relacin directa entre el sujeto y la materia puesto
que la misma no puede ser aprehendida ni mucho menos perseguida
con acciones reales o posesorias(47). En este sentido Gatti,
manifestando su concordancia con Allende, es terminante al opinar

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84
que "nadie podra ser dueo ni titular de derecho real alguno sobre
una energa. Una relacin posesoria sobre una energa es imposible.
Tan imposible como pretender reivindicar una energa"(48).

Cabe recordar al respecto que el art. 2253 del nuevo Cdigo


establece la imposibilidad de reivindicar los objetos inmateriales, las
cosas indeterminables o fungibles, impedimento concreto relacionado
con el ejercicio de la accin petitoria en el caso de la energa, puesto
que la energa en general y la elctrica en especial tienen una
identidad que no puede ser reconocida, ni individualizada en el tiempo
ni en el espacio(49).

En este sentido Papao, siguiendo a Allende, entiende que "cosa y


energa, desde el punto de vista jurdico, implican un dualismo que
exige normas diferenciadas, con el agravante de que la energa no
puede servir de soporte al derecho real"; y agrega: "aparece ntida la
existencia de una obligacin de hacer, la que pasa a primer plano,
chocando violentamente con la concepcin del derecho real"(50).

Frente a estas crticas la doctrina mayoritaria ha aceptado que el


legislador no ha pretendido calificar a la energa como cosa, sino slo
aplicarle las normas atinentes a ellas, ms an teniendo en cuenta
que en las sociedades modernas la energa, en todas sus formas,
tiene un alto valor econmico y su utilizacin la ha convertido en un
bien indispensable de all que la reforma ha captado la necesidad
social dndole una solucin jurdica(51).

En ese sentido, en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil


se concluy que "Aunque sea discutible si la energa es o no una
cosa, deben aplicrsele las normas jurdicas atinente a las cosas en
tanto sean compatibles". En este punto Gatti(52)se pregunta, con
acierto, cules son las normas compatibles una vez descartadas las
que se refieren a la posesin, las acciones petitorias y el principio del
art. 2412, interrogante que ha quedado sin respuesta. Sin perjuicio,
adems, de que, al ser producida y consumida en forma inmediata, no
pueda ser reivindicada.

En cuanto a los efectos de considerar la energa como una cosa a


los fines legales, la inclusin legislativa permite que sta pueda ser
objeto de un contrato de compraventa o suministro, su sustraccin
encuadra en la figura penal del hurto y, en cuanto al derecho de
daos, resulta aplicable el art. 1757 del CCyCN(53).

Hay que destacar que metodolgicamente el cdigo actual se


aparta, en este aspecto, del cdigo de Vlez; en tanto este ltimo

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incorpor la energa en el art. 2311, al regular el objeto de los
derechos reales, el cdigo vigente no reproduce esa norma en el
art. 1883(54)sino que la incorpora en el art. 16 al tratar los derechos y
bienes en el ttulo preliminar(55). Es decir que las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa respecto de todos
los derechos patrimoniales.

Por otra parte, es de destacar que el actual art. 16 modifica su


antecedente art. 2311 sustituyendo la posibilidad de apropiacin de la
energa y las fuerzas naturales (en tanto cosas) por la posibilidad de
"ser puestas al servicio del hombre". Dado que la apropiacin es uno
de los modos originarios de adquisicin del dominio, la alocucin
pareca incluir a la energa entre las cosas susceptibles de ser objeto
de los derechos reales.

Parece difcil y a veces hasta imposible, dice Alterini (56), compaginar


el rgimen jurdico de las cosas con la esencia misma de la energa,
que impide la relacin directa, que por definicin implica el derecho
real, ni siquiera es concebible relaciones de hecho sobre la energa
como la posesin y la tenencia, la energa no puede ser objeto de
acciones posesorias o de interdictos o de acciones reales. Esta
objecin queda neutralizada con la nueva redaccin referida a la
energa, que venimos analizando.

8.3. Soluciones jurisprudenciales

En el mbito civil, la jurisprudencia en general, ha tenido ocasin de


pronunciarse respecto del componente peligroso que contiene la
energa y es por eso que en casi todos los casos sustanciados,
generalmente est ligada su naturaleza jurdica con el riesgo propio de
la cosa. A punto tal que se ha entendido que no se debe hacer una
tajante distincin entre la electricidad en s y su elemento conductor
cable, red, instalacin, maquinaria o cualquier otro cuerpo o aparato
que la contenga integrndose sendos elementos para constituir una
sola unidad, pese a que sean separables.

Con referencia a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas


al servicio del hombre, la amplitud de la expresin utilizada por el
legislador abre la puerta para asimilar algunos avances tecnolgicos
con la energa y por ende con las cosas: tal el supuesto de la

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informtica y los daos que produce, la seal de televisin(57), en la
que existe una virtual similitud entre el fluido transmitido por un cable
comn de energa elctrica y un cable coaxial que transporta dicha
seal(58), concepto tambin aplicable a la comunicacin de Internet por
cable y a las seales de audio y video(59).

En todo caso hay que tener en cuenta que para la energa y las
fuerzas naturales a que se refiere el segundo prrafo del art. 16
del CCiv. resulta de aplicacin el aditamento de valor econmico a que
nos referimos supra al tratar el objeto de los derechos reales.

En el mbito penal, tanto la doctrina como la jurisprudencia, antes


de reformarse el art. 2311 CCiv., se encontraban divididas en orden a
considerar a la energa como una cosa, a los fines de tipificar los
delitos de hurto o robo (contra la propiedad) de energa elctrica para
poder subsumir la conducta de una persona en la figura tpica del
art. 162 CPen.: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el
que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena".

La citada modificacin pareciera que ha uniformado la doctrina y


jurisprudencia penal decidiendo: "Luego de la reforma de la ley
17.711, en nuestro ordenamiento positivo la energa reviste el carcter
de cosa mueble. Por ende, la energa elctrica que es energa, es
cosa mueble. Por imperativo legal, con posterioridad a la reforma
mencionada, ha quedado cerrada en sentido afirmativo, la antigua
controversia sobre si la energa elctrica puede ser o no objeto de
hurto. Consecuentemente, en el tema especfico, no es correcto
siempre remitirse a doctrina o jurisprudencia nacional anterior a la
vigencia de la ley 17.711. Toda vez que existe un apoderamiento
ilegtimo de energa elctrica total o parcialmente ajena, el accionar se
subsume en el tipo del art. 162 CPen."(60).

Cabe aadir que para la moderna doctrina penal, el debate ha


quedado resuelto al considerar que la ley civil otorga el carcter
jurdico de cosa a la energa al hacerle extensivo el mismo rgimen
legal; por lo cual, y a los efectos penales, la energa es una cosa
susceptible de sustraccin o apoderamiento.

9. Situaciones especiales

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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En este apartado, en el cual estamos analizando el objeto de los
derechos reales, hemos sealado la diferencia entre cosa
fsica y cosa jurdica, as como la posibilidad de que algn elemento
de la naturaleza, an sin ser una cosa propiamente dicha, merezca ser
tratada como tal a los efectos legales, como sucede con la energa.

En este sentido se presentan situaciones dudosas que han


originado debates doctrinarios acerca de su posibilidad de convertirse
en objeto de un derecho real. Mencionaremos algunas:

9.1. El software

A fin de facilitar la tarea de compresin del tema en particular,


pasaremos a sintetizar, en primer trmino, los caracteres de una obra
de software o programa de computacin, con la aclaracin que no nos
referimos al soporte magntico en s mismo, sino a su contenido(61).

9.1.1. El concepto de software

El trmino software, producto del avance de la tecnologa de la


informacin, equivale a logiciel en francs y a soporte lgico en
espaol, y ha sido definido de distintas maneras.

Una definicin del programa, breve y muy difundida, es la de la ley


de los Estados Unidos de Amrica (Public Law 96-517, de diciembre
de 1980) que ampli las disposiciones sobre derechos de autor (ttulo
17 del U.S. Code, art. 101), y que dice: "el programa de computacin
es un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas
directa o indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado
determinado". Por su parte, la legislacin australiana de copyrights,
segn la reforma del 15 de junio de 1984, define al programa de
ordenador como: "la expresin, en cualquier lenguaje, cdigo o
anotacin, de una serie de instrucciones (con o sin la informacin
conexa) destinadas (directamente o despus de haberse efectuado: a)
la conversin a otro lenguaje, cdigo o anotacin, o b) la reproduccin
en una forma material distinta, o c) ambas operaciones, a lograr que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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un dispositivo dotado de posibilidades de tratamiento de informacin
digital realice una funcin determinada".

Por su parte, el grupo de trabajo reunido en Australia (Camberra) en


1984 convocado por la Organizacin Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) propuso dos alternativas, a saber: 1) que el
programa de computacin es "un conjunto apropiadamente elaborado,
de instrucciones capaces de dirigir a las mquinas de manejo
automtico de informacin, para que realicen alguna funcin, de un
modo especfico"; o 2) que es "una expresin (organizada,
estructurada) de un conjunto (secuencia, combinacin) de
instrucciones (afirmaciones, rdenes) en cualquier lenguaje o
anotacin (de alto nivel, intermedio o de embalaje, o de mquina) en
cualquier medio (magntico, ptico, elctrico, en papel o en cintas,
discos, "chips", circuitos, ROM) apto para lograr que una computadora
(directa o indirectamente, con datos o sin ellos) o un robot (mquina
de procesamiento de informacin) realice un trabajo (o ejecute una
funcin especfica)".

Ensea Correa(62)que todo programa es el resultado de una


secuencia que comprende seis etapas: 1) la idea para solucin de un
problema; 2) el algoritmo o mtodo a seguir, generalmente expresado
en frmulas matemticas; 3) el organigrama o plan de solucin o
tratamiento que parte del algoritmo; 4) un texto en lenguaje de
programacin evolucionando (como puede ser COBOL, FORTRAN,
BASIC, etc.) que retoma directamente los elementos del organigrama
y se llama programa fuente o cdigo fuente; 5) un texto en lenguaje
intermedio, compilador o de ensamblaje; 6) un texto directamente
legible por el equipo, expresado en lenguaje binario, llamado
programa objeto o cdigo objeto.

A partir de la definicin de software se van vislumbrando, a travs


de sus diversos elementos, las dificultades existentes para determinar
su naturaleza jurdica y, en consecuencia, su proteccin
jurdica.Graciela Medina(63)descart que el software fuera una cosa,
pues no se subsume en los trminos del Civil, sino que se trata de un
bien absolutamente inmaterial y, como tal, sostuvo que constituye una
obra del intelecto humano que no genera un derecho de propiedad
sino un derecho intelectual, que consiste en el derecho patrimonial
que tiene el autor de una creacin del intelecto, en virtud del cual
puede aprovechar econmicamente esa creacin en beneficio propio
dentro de los lmites marcados por el ordenamiento jurdico.

Tambin lo consideran una obra intelectual Roberto H. Echage y


Carlos A. Alesandrini(64), Roberto M. Beraldi y Mara C. Azcel(65), y Julio

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C. Ledesma(66), entre otros. Similar criterio fue expuesto por Manuel
Laquis en su trabajo "Actualidad de los bienes incorporales (patentes,
marcas, modelos de utilizacin, know how, software, biotecnologa)"(67).

9.1.2. La proteccin jurdica del software

Va de suyo que la proteccin jurdica de cualquier instituto, y en


este caso, del software, depender de la naturaleza jurdica que se le
asigne: si se lo considera una cosa en los trminos del art. 16 del
CCyCN y, en consecuencia, objeto de los derechos reales, merecer
la proteccin que incumbe a estos ltimos: real o posesoria segn
fuera el caso. Por el contrario, si se entiende que se trata de una obra
del intelecto estar bajo el amparo de las leyes que organizan y
reglamentan la propiedad intelectual(68).

Al igual que toda obra intelectual, la de software es susceptible de


tratamiento jurdico a travs de variadas instituciones, el instituto
sustantivo de proteccin y el campo de derecho donde se ubica la
normativa ms importante es el derecho de autor.

Los acuerdos y convenios internacionales que regulan hoy el


intercambio comercial, comenzaron a tener efectos concretos a partir
de la dcada del 50, pero slo se referan a mercaderas. Las primeras
normas que tuvieron en cuenta al software y en forma ms especfica,
dadas sus caractersticas particulares, son de la dcada del '80.
Podemos decir que su tratamiento qued definido el 15 de abril de
1994 fecha en la cual fue suscripta en Marrakech, Reino de
Marruecos, el Acta Final en que se incorporan los resultados de la
Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, las
Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo
de Marrakech por el que se establece la Organizacin Mundial del
Comercio y sus cuatro anexos(69).

En lo referente al software, el acuerdo TRIPS establece


taxativamente en su art. 10.1, que tanto en su versin fuente como en
su versin objeto, el mismo debe ser protegido como si se tratara de
obras literarias al amparo de la Convencin de Berna de 1971. En este
contexto es importante tener en cuenta que esta figura ratifica que el
software debe ser tratado como un Derecho Intelectual (Copyright) y
que todas las cuestiones de la Convencin de Berna aplicables a las

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90
obras literarias, deben ser extensivas al software. Confirma adems
que la proteccin es aplicable, independientemente de si se trata de
una versin fuente u objeto.

Por otra parte, el acuerdo ADPIC del GATT, introducido por la ley
24.425 en su art. 10, prr. 1 dispone: "Los programas de ordenador,
sean programas de computacin o programas fuente o programas
objeto sern protegidos como obras literarias en virtud del Convenio
de Berna (1971)".

El decreto 165 del 3/2/1994(70), define al software como un derecho


intelectual estableciendo que la ley 11.723 es el marco legal de
proteccin para el software y las bases de datos, regulando las
condiciones para su depsito en la Direccin Nacional de Derechos de
Autor.

9.1.3. Rgimen nacional de derecho de autor

La ley 11.723 constituye, dentro de la legislacin argentina, el


cuerpo orgnico de normas que contiene todo el rgimen regulatorio
nacional de los derechos autorales definiendo los alcances del
derecho de propiedad intelectual sobre las obras cientficas, literarias y
artsticas; con fecha 14 de octubre 1998 fue sancionada la ley
25.036 que modific el art. 1 de la ley 11.723 el cual qued redactado
de la siguiente forma: "Art. 1: A los efectos de la presente ley, las
obras cientficas, literarias, artsticas comprenden los escritos de toda
naturaleza y extensin, entre ellos los programas de computacin
fuente y objeto...".

En el proceso de creacin de una obra intelectual hay dos


momentos indispensables: la concepcin y la ejecucin; en el caso del
software, aquel es ms complejo pues habitualmente es el resultado
del trabajo de grupos humanos, equipamiento, energa e inversiones
importantes, en el cual el trabajo sobre el producto, a diferencia de
una obra literaria o una escultura, contina luego de finalizada su
elaboracin y ser ste vendido (garantas, mantenimiento, etc.),
generalmente llevado a cabo por personas jurdicas, con lo cual se
plantea tambin la cuestin atinente a la autora del software.

La ley 25.036(71), advirtiendo las caractersticas del software,


expresamente contempl a las personas jurdicas como titulares del

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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derecho autoral sobre tales obras(72). De este modo, incorpor al art. 4
de laley 11.723 la siguiente disposicin: "Son titulares del derecho de
propiedad intelectual... d) Las personas fsicas y jurdicas cuyos
dependientes contratados para elaborar un programa de computacin,
hubiesen producido un programa de computacin en el desempeo de
sus funciones laborales, salvo estipulacin en contrario".

IV. CLASIFICACIN DE LAS COSAS

Las cosas, con el alcance del concepto que emana del art. 16 del
CCyCN y las explicaciones vertidassupra, son clasificadas por el
legislador en el articulado comprendido entre el 225 y 240, es decir:
abarcan el captulo 1 del ttulo III del libro primero "Parte General".

Hemos sealado antes que el Cdigo Civil vigente ha incluido en la


parte general las disposiciones referidas a los bienes y las cosas con
fundamento en que, si bien las cosas constituyen un elemento de los
derechos reales, tambin en los derechos personales su objeto: la
prestacin, puede consistir en dar una cosa, situacin que amerita su
inclusin en una parte general que rene las normas referidas a las
personas, los bienes, las cosas, los hechos y actos jurdicos(73).

Las dos grandes divisiones que menciona la normativa vigente


respecto de las cosas como objeto de los derechos reales permite
distinguir entre aquellas consideradas en s mismas y las cosas con
relacin a las personas y, a su vez, dentro de cada una de estas
categoras se abren sub-clasificaciones que analizaremos a
continuacin.

1. Consideradas en s mismas

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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1.1. Cosas muebles e inmuebles

La clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles ha sido


adoptada desde la Edad Media y se relaciona con la tierra como eje
de la organizacin social, pensamiento presente en la ideologa de
Vlez quien, adems del valor socioeconmico del suelo, agrega un
plus de ndole geopoltico por cuanto en l est asentado el territorio
nacional(74). Estas consideraciones explican porqu slo la voluntad
legislativa puede determinar el carcter de cosa mueble o inmueble,
dejando de lado la voluntad de los particulares en este tema.

El criterio general para tener en consideracin al separar las cosas


muebles de las inmuebles es su movilidad o inmovilidad, es decir: si
pueden ser transportadas o por el contrario estn adheridas en un
lugar determinado con carcter permanente. Adems de la especial
atencin legislativa que merecen desde antiguo los inmuebles, la
divisin en estas distintas categoras tiene consecuencias prcticas
importantes:

a) En cuanto a la ley aplicable: respecto de los inmuebles


calificados por la ley como tales rige la lex rei sitae(75)y para los
muebles, la normativa vigente en el lugar donde estn situados con
carcter permanente, o la del domicilio de su propietario, cuando se
trata de cosas de uso personal o destinadas a la venta, o el Estado del
registro cuando se trata de bienes muebles registrables(76). Este
principio se aplica tambin en materia procesal: las acciones reales
referidas a inmuebles habilitan la competencia del juez del lugar donde
est situada la cosa litigiosa(77); en materia mobiliaria resulta
competente el juez del lugar en que se hallen o el del domicilio del
demandado a eleccin del actor(78).

b) La transmisin de derechos reales sobre inmuebles requiere ser


formalizada por escritura pblica(79), regla que no rige para las cosas
muebles.

c) La constitucin de ciertos derechos reales de garanta slo puede


recaer en inmuebles, tal el caso de hipoteca y anticresis; el derecho
real de prenda slo puede tener como objeto una cosa mueble.

d) La prescripcin adquisitiva en materia de inmuebles exige plazos


prolongados(80); para los muebles rige una suerte de prescripcin
instantnea plasmada en el axioma la posesin vale ttulo(81).

e) La anotacin registral resulta ineludible para todos los inmuebles,


en tanto que para las cosas muebles slo en algunos casos se exige

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


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dicha inscripcin, por ejemplo: los automotores, buques y aeronaves.
La importancia y desarrollo tecnolgico de los diversos registros
dominicales han motivado la propuesta de clasificar las cosas en
registrables y no registrables. Esta sugerencia ha sido receptada en
elCdigo Civil vigente en el art. 1890: "Los derechos reales recaen
sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripcin de los
ttulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos
portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los
fines de su inscripcin". Son derechos reales registrables todos los
que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas
muebles son, en principio, no registrables, con excepcin de los casos
especiales en que la ley exige esa registracin(82).

1.1.1. Inmuebles

La normativa del Cdigo Civil y Comercial aclara que tanto los


muebles como los inmuebles pueden merecer esa calificacin por su
naturaleza o por accesin. Recordemos que ha sido eliminada la
calificacin de inmueble por su carcter representativo. Es decir que,
dado que slo la ley puede establecer la calidad de mueble o inmueble
de una cosa, sucede que los materiales de construccin, en principio
cosas muebles, puedan considerarse inmuebles en determinadas
condiciones que especifica la norma. Analizaremos estas cuestiones
por separado:

1.1.1.1. Inmuebles por naturaleza

El art. 225 enumera aquellos inmuebles que se consideran tales por


su naturaleza:

1) el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su


superficie o profundidad, como las distintas capas geolgicas, las
aguas (sean subterrneas o superficiales), los fsiles, minerales, etc.
(83)
;

2) todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica.


En este punto no hay consenso doctrinal acerca de considerar o no a
los rboles, plantas y arbustos como inmuebles por naturaleza o por
accesin. Salvat(84)sostiene que los vegetales son las nicas cosas
que pueden considerarse incorporadas al suelo y, por lo tanto, les

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


94
corresponde la denominacin de inmuebles por naturaleza en tanto se
trate de vegetales realmente incorporados al suelo y hundan sus
races en l y que sean de naturaleza estable y no incorporada
temporariamente como los almcigos. Adoptando esta postura dice
Alterini(85)que "no resiste el anlisis la tesis minoritaria sostenida por
Machado y Llerena, para lo cual los vegetales son inmuebles por
accesin. La correspondencia de los rboles, arbustos, plantas, con la
nocin de incorporacin "orgnica" al suelo, desvanece la tesis
contraria, que se quiere sustentar en la nota al art. 2315, que es de
sentido equvoco y en todo caso no puede restar virtualidad a un claro
texto legal";

3) todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.


Los tesoros y dems cosas enterradas en el suelo conservan su
calidad de muebles(86).

1.1.1.2. Inmuebles por accesin

El art. 226 contempla la situacin en la cual ciertas cosas muebles


se transforman en inmuebles por accesin por adhesin fsica al
suelo. Como lo aclara expresamente la norma "en ese caso, los
muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario".

En ese artculo quedan subsumidas las construcciones efectuadas


sobre un terreno, ya sean subterrneas, en superficie o en altura, que
sean permanentes(87). Bajo estos principios todos los materiales de
construccin (ladrillos, revestimientos, cemento, etc.) pierden su
calidad de cosas muebles y pasan a integrar un edificio devenido en
inmueble por accesin fsica.

Como principio general debe tratarse de una incorporacin por


accesin fsica y no meramente moral, pues entonces los muebles
dejan de tener individualidad y se extinguen como tales: el ladrillo es
parte del edificio, la semilla germina y se hace una planta, quedando
incorporada al inmueble. En caso que ese mismo edificio se
derrumbara, por las causas que fueren, los escombros retomaran su
calidad de cosas muebles.

La adhesin de la cosa mueble al inmueble debe tener carcter de


perpetuidad: es decir que su cohesin no puede ser transitoria sino
efectuada con el propsito de dejar el conjunto (muebles e inmuebles)
indefinidamente unido. La mayor o menor adherencia al suelo de las
cosas muebles no es lo que determina su naturaleza, sino el carcter
permanente o transitorio que ellas tengan; sta es una cuestin de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


95
hecho sujeta a la apreciacin del juez, segn las modalidades del
caso(88).

1.1.1.3. Accesin por destino

El art. 226, en su ltima parte, dispone: "no se consideran


inmuebles por accesin las cosas afectadas a la explotacin del
inmueble o a la actividad del propietario", por lo tanto deja de lado el
supuesto deaccesin por destino receptada en el art. 2316 del Cdigo
de Vlez(89).

En la accesin por destino, no basta la adhesin de la cosa mueble


al inmueble, como sucede en la accesin fsica sino que es necesaria,
adems, la intencin del titular del derecho real de destinar las cosas
que incorpora a la explotacin agrcola, comercial, industrial, etc. En
este supuesto se reemplaza el hecho objetivo de la accesin fsica por
el elemento subjetivo, es decir cul ha sido la intencin del propietario
al incorporar ciertas maquinarias o herramientas al predio rstico con
fines de explotacin agrcola o al establecimiento industrial como
elementos necesarios para la produccin. Tambin se debata si los
enseres de la casa (cocinas, heladeras, etc.) podan ser considerados
inmuebles por accesin moral.

La cuestin cobra importancia prctica por cuanto, segn


mencionamos antes, las cosas muebles que acceden al inmueble
forman un todo con l y la enajenacin de este ltimo conlleva la de
todos los muebles adheridos, solucin aplicable tambin a cualquier
otro derecho real que se constituya sobre el predio (hipoteca,
usufructo) y se extiende a los derechos personales (locacin, depsito,
etc.). De all que en cada caso particular es materia interpretativa
establecer la calidad de inmueble por accesin moral o por destino
teniendo en cuenta algunos parmetros: a) si los muebles que
acceden al inmueble fueron introducidos por el dueo del fundo o su
representante y no por terceros sin derechos sobre el inmueble, b) la
funcionalidad de esos muebles respecto del inmueble y su
destinacin(90), c) si esos muebles han sido instalados con carcter
permanente, d) si el mueble que accede al inmueble es indispensable,
slo necesario o simplemente til.

La cuestin mencionada, esto es: determinar cundo una cosa


mueble se ha incorporado a un inmueble por accesin, y si se trata en
el caso de accesin fsica o por destino, tambin tiene implicancias
prcticas en el mbito de las garantas reales por cuanto en dichas
garantas quedan comprendidos todos los accesorios fsicamente
unidos a la cosa (art. 2192) con las excepciones sealadas por ley.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


96
Las dificultades interpretativas sealadas motivaron crticas
diversas a la figura legal de la accesin moral o por destino que ya fue
dejada de lado en el Proyecto de Cdigo Unificado de 1998 (art. 217),
antecedente inmediato del actual art. 226 al que nos venimos
refiriendo.

a) Efectos con referencia a la hipoteca

Con respecto a considerar una cosa mueble como inmueble por


accesin fsica o por destino respecto de la garanta real
de hipoteca, se ha entendido que "La hipoteca convencional puede
desplegarse, independientemente de la voluntad de las partes por el
hecho de una mejora sobreviniente al inmueble hipotecado,
extendindose de pleno derecho no solamente sobre los inmuebles
por accesin, sino tambin sobre accesorios muebles, reputados
inmuebles por su destino"(91).

Esta postura jurisprudencial es avalada por Borda(92)quien entiende


que las maquinarias que integran una planta industrial son inmuebles
por destino y por ende, comprendidas en la hipoteca. En el mismo
sentido Garrido-Andorno(93), al analizar el art. 3110 del Cd. velezano
acerca de la extensin de la hipoteca, consideran incluidos en la
garanta tanto los inmuebles por accesin fsica como aquellos
muebles que accedieron al inmueble por destino.

Segn lo explica con total claridad Alsina Atienza(94)la extensin de


la hipoteca a los accesorios morales constituye una de las
consecuencias ms clsicas del accesorium cedit principali, regla
secular que expresamente adoptaba Mackeldey, fuente del
art. 2328 CCiv., al referirse a las cosas accesorias y que debe
considerarse implcita en todo ordenamiento jurdico, salvo disposicin
clara en contrario. Por el contrario, Lafaille(95)entiende que en el
art. 3110 slo figuran los derivados de una accesin fsica excluyendo
a los denominados inmuebles por su destino.

Por su parte, explica Cammarota(96)que la calidad de inmueble por


destino "...podr coincidir o no con la actividad y/o industria de su
propietario. Mas no debe ser subjetiva, propia de l, sino que su
dedicacin sea inseparable de una explotacin susceptible de ser
desarrollada, o explotada por cualquier titular del dominio. Quien sobre
la base de un prstamo hipotecario hace construir un teatro o un
cinematgrafo o un garaje, podr ser un empresario teatral o
cinematogrfico o explotar este ltimo; absurdo sera alegar que por
tratarse de una industria personal del deudor, las instalaciones
(butacas, telones, estanques, caeras, etc., respectivamente)

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


97
refirense a situaciones subjetivas y por ende no son accesorios del
objeto hipotecado. En el caso, la garanta es expresin de un conjunto
de valores (suelo y edificio), que con sus accesorios (vgr., los
indicados) forman su integridad, sin que para su cabal determinacin
influya la industria personal del dueo.

Teniendo en cuenta que, como lo sealamos supra, el art. 226 del


cdigo vigente suprime la categora de inmuebles por accesin moral
o por destino, cabe preguntarse en qu medida resultan hoy vlidas
las doctrinas elaboradas al respecto que mencionamos hasta aqu.

En materia de garantas reales el art. 2192 establece que en su


objeto "quedan comprendidos todos los accesorios fsicamente unidos
a la cosa, las mejoras y las rentas debidas". Respecto de los
accesorios, se alude a los inmuebles por accesin fsica, es decir las
cosas muebles inmovilizadas por su adhesin al suelo, en la medida
que dicho vnculo tenga carcter de perpetuo o que est destinado a
perdurar en el tiempo (as, las caeras de agua o electricidad, los
artefactos de bao; las mquinas bombeadoras de agua y dems
instalaciones de un fundo).

En cambio, en consonancia con lo dispuesto en el art. 226, no se


involucran en la garanta las cosas muebles puestas como accesorias
de un inmueble, sin estar adheridas al mismo, en atencin a la
actividad que en ste desarrolle su propietario (biblioteca,
computadoras y mobiliario de un estudio jurdico; estanteras,
anaqueles de un local comercial, etc.), o a la explotacin a que se lo
someta circunstancialmente.

Sin embargo nada obsta a que expresamente se pacte en el


contrato de constitucin de la garanta real que sta se extienda a
dichos accesorios, que se encuentran en ese momento en el
inmueble, o que el acreedor imponga como condicin que queden
incluidos (v.gr. ornamentos de valor arquitectnico importante, equipos
de alarmas y seguridad, etc.).

En caso de no habrselos individualizado en la forma referida,


tratndose de accesorios al inmueble por destino, su separacin
provoca que recuperen la condicin de cosas muebles y que el
propietario pueda transmitirlos a terceros, no pudiendo en estas
circunstancias pretender prioridad alguna el acreedor, atento a que
tales objetos han dejado de integrar su garanta(97).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


98
El principio es entonces que el objeto de la garanta se integra con
los inmuebles por accesin fsica y no incluye a los muebles adheridos
por destinacin, salvo convencin en contrario.

En todo caso, y frente a las situaciones de hecho sobre las que


cabe decidir deber tenerse en cuenta que las instalaciones realizadas
por el propietario deben tener una entidad tal que su separacin y
consiguiente reconversin en cosa muebles, implicara la destruccin
o un serio deterioro del edificio hipotecado o parte de su estructura(98).

b) Efectos con referencia a la prenda

La ley vigente(99)no establece limitaciones en cuanto a los bienes


que pueden ser objeto de la prenda con registro; el art. 10 la autoriza
sobre cualquier clase de bienes muebles o semovientes, los frutos o
productos aunque estn pendientes o se hallen en pie, siendo
indiferente que tengan tales bienes el carcter de inmuebles por
destino; el art. 11, inc. d, menciona en forma expresa el fondo de
comercio, bien de naturaleza compleja integrado por elementos
materiales e inmateriales; el art. 14, con calidad de flotante, sobre las
mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a un
establecimiento comercial o industrial. Es una consecuencia del
carcter de instituto de derecho comn que tiene actualmente la
prenda con registro en nuestro ordenamiento jurdico(100).

La ley de prenda agraria 9644 permite al propietario de un fundo


constituir prenda sobre los accesorios por destino del mismo, pero si
est hipotecado exige la conformidad del acreedor hipotecario (art. 3,
2 parte).

c) Efectos en la adquisicin en subasta

Cuando se adquiere un inmueble en subasta se ha deslindado en


qu casos se encuentran comprendidas las cosas muebles incluidas
en l por adhesin y cuando aqullas conservan su individualidad y en
consecuencia, su carcter de muebles no comprendidos en la venta.
Partiendo de la hiptesis que lo adquirido en subasta es el inmueble y
no los muebles que se encuentran en l, en un decisorio apelado (101)se
entendi que "las 2 cocinas cuya restitucin pretende el adquirente en
subasta no constituyen inmuebles por accesin por no estar
destinadas a servir al inmueble en s sino a formar parte del ajuar de la
casa para confort de los ocupantes. Se trata de muebles separables o
desmontables con medios adecuados a sus caractersticas, conforme
a las cuales pueden ser trasladados para su empleo en otros sitios".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


99
1.1.1.4. Inmuebles por su carcter representativo

La clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles responde a


un criterio puramente jurdico y es la voluntad legislativa la que coloca
a unos y a otros en tal o cual categora. El mejor ejemplo de esta
aseveracin la brinda el art. 2317 del CCiv. de Vlez cuando asigna a
ciertas cosas muebles, como es el papel, el carcter de inmueble por
su carcter representativo. Este criterio ha sido revertido en el Cdigo
vigente, siguiendo en este aspecto el Proyecto de 1998, suprimiendo
la categora de muebles e inmuebles por carcter representativo.

Fuera de todo marco legislativo el parmetro para clasificar las


cosas en muebles o inmuebles es su movilidad o inmovilidad, sin
embargo en este supuesto el codificar se aparta de los criterios fsicos
para hacer una asignacin estrictamente jurdica por considerar no ya
el valor econmico del papel en s mismo sino el de su contenido. En
efecto, no se eleva a la categora de inmueble cualquier papel, ni
siquiera los que contengan documentos, sino slo "los instrumentos
pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre
bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y
anticresis".

El ttulo de adquisicin de los derechos reales sobre inmuebles, en


cuanto a su forma, deben ser hechos en escritura pblica y son esos
instrumentos los que quedan elevados a la categora de inmuebles por
accesin(102), clasificacin que, con criterio moderno, desaparece en el
Cdigo actual.

1.1.2. Muebles

El art. 227 define las cosas muebles segn el principio de movilidad


que venimos enunciando: aquellas cosas que se mueven por s
mismas o que pueden ser transportadas sin perder su individualidad
quedan incluidas en esta categora. A diferencia de la metodologa
utilizada en materia inmobiliaria, en el articulado del cdigo los
muebles no tienen subdivisiones.

Dice el art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse
por s mismas o por una fuerza externa".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


100
1.2. Cosas que se desplazan por s mismas

Dentro de esta categora se ha prestado especial atencin al


ganado y a los animales de raza, en este sentido se han dictado
leyes(103)tendientes a identificar a los animales mediante la marca(104),
seal(105)o registracin, como prueba de su propiedad.

1.3. Cosas que requieren una fuerza externa

El resto de las cosas muebles tambin gozan de movilidad pero


deben ser transportadas por una fuerza externa, entre ellas: los
automviles, tractores, cosechadoras, naves, aeronaves, que han
quedado sometidas a regmenes jurdicos especiales.

En el Cdigo de Vlez se enumeraban(106), a ttulo ejemplificativo,


aquellas cosas de uso corriente que responden al concepto de cosa
mueble, casustica que ha sido desechada en la legislacin actual
dado que es imposible receptar en la norma la ingente cantidad de
cosas existentes y a crearse que renan las caractersticas de los
muebles. Se hace mencin: a) cosas separadas del suelo como tierra,
metales, piedras, etc. que, mientras estaban adheridas constituan
inmuebles por naturaleza; b) construcciones provisorias asentadas en
la superficie, que quedan excluidas de la categora de inmuebles por
accesin; c) los tesoros y otros objetos puestos bajo el suelo, porque
no forman parte del inmueble, no hacen a su funcin econmica ni
tienen carcter de permanencia; d) los materiales acumulados en un
terreno para la futura construccin de un edificio mientras no hubieran
quedado adheridos al inmueble; e) los que provengan de la
destruccin de edificios, pues dichos escombros o materiales de
demolicin han recuperado su calidad de muebles, perdida mientras
permanecieron adheridas al inmueble.

Tambin merecen la calificacin de cosas muebles aquellos que,


agrupados bajo la denominacin demuebles de una casa, no pierden
su calidad de tales: dinero, documentos y papeles, colecciones
cientficas o artsticas, libros, medallas, armas, instrumentos de artes y

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


101
oficios, joyas, ropa, granos, caldos, mercaderas, y en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa(107).

1.4. Cosas fungibles

El art. 232 define slo las cosas fungibles, en consecuencia, las que
no pueden subsumirse en esta categora reciben la denominacin
de no fungibles. Corresponden a la primera clasificacin las cosas "en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual
cantidad", es decir aquellas que por ser intercambiables pueden
negociarse por peso o medida(108).

Hace notar Salvat(109)que esa clasificacin es relativa por cuanto


nada impide revertir la calidad de fungible de una cosa ya sea por las
caractersticas de ella o por la voluntad de las partes(110), as sucedera
con un libro incunable, con una moneda antigua o con un billete cuya
numeracin se hace constar en el acuerdo, que es el modo de
individualizarlo y por ende impedir su sustitucin.

La mentada clasificacin es de utilidad en ciertos contratos que


pueden versar sobre una u otra clase(111); en el mbito de los derechos,
reales dado que stos se ejercen sobre cosas muebles o inmuebles
actuales y determinadas, la citada diferenciacin carece de
implicancias prcticas.

1.5. Cosas consumibles

Esta clasificacin est contenida en el art. 231 del CCyCN que


diferencia entre las cosas cuya existencia termina con el primer uso y
las que terminan para quien deja de poseerlas (consumibles) y
aquellas que por el contrario son perdurables a pesar que puedan
deteriorarse con el tiempo (no consumibles). Ejemplo de la primera
categora son los comestibles y las mercaderas que se tienen para la
venta, de la segunda: los automotores, los muebles; el dinero ha sido

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


102
considerado consumible salvo en los casos de billetes numerados o
marcados y aquellos de coleccin.

En materia de derechos reales esta clasificacin es relevante en el


usufructo que ser perfecto cuando su objeto son cosas no
consumibles. El art. 2129 define el usufructo como el derecho real en
el cual una persona usa y goza la cosa de otro sin alterar su sustancia,
es decir no consume el objeto del derecho.

1.6. Cosas divisibles

El art. 228 efecta esta distincin basada en la probabilidad real de


dividir o no una cosa fsica sin destruirla. Las diversas partes, una vez
dividida la cosa, deben mantener su individualidad y conformar un
todo homogneo anlogo a la cosa dividida. Cuando esa particin
implica destruccin de la cosa, ella es indivisible.

Dejamos en claro que esta clasificacin no se refiere a una divisin


en partes ideales, como sucede en el condominio, sino en porciones
materialmente determinadas.

Con relacin a los derechos reales de garanta es una de sus


caractersticas la indivisibilidad, ms all que el objeto del derecho real
sea divisible o indivisible; sin embargo el art. 2191, 3er. prrafo
autoriza la divisin de los bienes afectados (convencional o
judicialmente), cuando no se ocasione perjuicio al acreedor.

Como confirmacin del carcter jurdico de la clasificacin de las


cosas el art. 228 contiene un prrafo que dice: "Las cosas no pueden
ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconmico su uso
y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentacin del
fraccionamiento corresponde a las autoridades locales". La norma est
relacionada con el aprovechamiento ptimo de la tierra, cuya fijacin
depende de su ubicacin y de las bondades del lugar para tal o cual
destino. Por otra parte, guarda relacin con el reconocimiento de la
funcin social de la propiedad que recepta el legislador en el art. 1941,
tema al que volveremos al estudiar los caracteres del dominio y sus
lmites.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


103
1.7. Cosas principales y accesorias

Como lineamiento general son cosas principales(112)las que pueden


existir para s y por s mismas y accesorias (113)aquellas cuya existencia
depende de otra cosa a la cual estn adheridas. Las cosas accesorias
no tienen individualidad y su importancia econmica depende de la
principal a la que est unida y a la cual sirve, de all que tanto el
inmueble vendido como el hipotecado comprende tambin sus
accesorios, por aplicacin de la regla segn la cual los accesorios
siguen al principal.

1.8. Frutos y productos

En el art. 233 el CCyCN define las cosas


denominadas frutos y productos.

Es de hacer notar que en el Cdigo velezano el art. 2328 introduce


un concepto de cosas accesorias para pasar luego a los frutos
naturales(114)y civiles(115)como subtipos de esa categora. Sin embargo,
en la nota al art. 2329 el codificador inserta una frase contundente:
"Ms adelante diremos que los frutos no son accesorios de las
cosas...".

El Cdigo vigente responde a este ltimo concepto en tanto


categoriza separadamente las cosas accesorias (art. 230) y los frutos
y productos (art. 233). La explicacin de Salvat(116)al respecto es
acertada por cuanto los frutos naturales conforman un todo nico e
indivisible con la cosa que los produce y, en este sentido el rbol y los
frutos no son dos cosas distintas sino una sola: un rbol con frutos.

Dice al respecto el art. 233 in fine: "Los frutos naturales e


industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados".

a) Frutos: En trminos generales se considera fruto el producido de


una cosa, su rendimiento o la utilidad que presta, que a su vez el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


104
Cdigo divide en naturales, industriales y civiles: los primeros son los
que produce la naturaleza en forma espontnea (rboles, arbustos,
peces), los segundos son producidos por la industria del hombre o la
cultura de la tierra (cosechas, miel de abejas, leche, etc.), los frutos
civiles son recursos que pueden obtenerse de una cosa (alquileres,
intereses, dividendos, etc.)(117). En todos los casos los rendimientos
tienen carcter peridico, su aprovechamiento es acorde con el
destino de la cosa principal y el desprendimiento del accesorio no
altera la sustancia del principal.

b) Productos: A diferencia de los frutos, los productos se extraen de


la cosa principal, la que queda alterada y disminuida en su sustancia y
no vuelve a reproducirse: la minera, los yacimientos, las canteras, etc.
constituyen ejemplos de esta categora.

En el mbito de los derechos reales la distincin entre frutos y


productos no resulta relevante en cuanto al derecho del titular
dominical, pero cobra importancia respecto del derecho del
usufructuario(118).

1.9. Bienes fuera del comercio

En la tradicin romanista las cosas se dividan en res divini


juris y res humani juris; las primeras sometidas a la autoridad de los
pontfices y consagradas a los dioses, tambin llamadas res
nullius porque ningn ser humano poda apropirselas, es decir no
eran susceptibles de propiedad privada en tanto que las cosas humani
juiris eran todas aquellas que no correspondan al derecho divino y
que a su vez se subdividan en res comunes, res publicae, res
universitatis y res private o singulorum(119). De esta ltima clasificacin
las cosas incluidas en las tres primeras categoras no podan ser
objeto de apropiacin individual, en tanto que las res private o
singulurum eran las que componan el patrimonio de los particulares
quienes podan adquirirlas y transmitirlas.

El Cdigo vigente, partiendo de esta categorizacin, indica que


"Estn fuera del comercio los bienes cuya transmisin est
expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurdicos, en cuanto
este Cdigo permite tales prohibiciones".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


105
Hay que hacer notar que el legislador utiliza aqu el trmino bienes,
es decir que esta clasificacin se refiere tanto a las cosas (materiales)
como a los derechos.

Vista la cuestin desde el campo de los derechos reales surge que,


en principio, todas las cosas que pueden ser objeto de apropiacin
estn en el comercio, independientemente de la persona pblica o
privada que detente la titularidad del derecho. Para que una cosa sea
absolutamente inenajenable debe haber una prohibicin legal expresa
o una declaracin individual de voluntad como lo prescribe la norma
citada(120). La inenajenabilidad es relativa cuando dicha situacin
puede ser revertida mediante autorizacin expresa como sucede en el
caso de los incapaces para disponer de sus bienes.

1.10. Cosas registrables y no registrables

En el art. 1890 del CCyCN se ha incorporado una clasificacin que,


si bien era pacficamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia
no tena hasta entonces reflejo legislativo. Dice la norma: "Los
derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley
requiere la inscripcin de los ttulos en el respectivo registro a los
efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables,
cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no
acceden a un registro a los fines de su inscripcin"(121).

El requisito legal de registracin de los derechos reales est


presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles; las
cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los casos de
excepcin que la misma normativa implementa. Son cosas muebles
registrables: automotores, buques, aeronaves, caballos de carrera.

El requisito de inscripcin de los derechos reales a ellos vinculados


cumple diversas funciones: a) para que puedan oponerse a terceros
interesados, o b) para que produzcan efectos constitutivos
(automotores).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


106
2. Bienes con relacin a las personas

La seccin 2 del ttulo III, del libro primero (Parte General) lleva por
encabezamiento Bienes con relacin a las personas y enumera los
bienes, tanto pblicos como privados, del Estado nacional y de los
Estados particulares, los bienes municipales, los particulares y los
susceptibles de apropiacin privada.

La enumeracin y anlisis de los bienes que componen el


patrimonio del Estado, en sus diversas manifestaciones, es materia
cuyo estudio corresponde al derecho administrativo(122), por lo cual en
este apartado procederemos a presentar slo aquellas cuestiones
atinentes a nuestro estudio: el objeto de los derechos reales.

En el art. 235 el CCyCN enumera los bienes que deben ser


considerados del dominio pblico del Estado, la modificacin de esta
nmina o la inclusin o exclusin de bienes considerados del dominio
del Estado es potestad del Poder Legislativo nacional, en su calidad
de rgano competente para reformar el Cdigo Civilen este aspecto.
En ese sentido la norma citada aclara que "Son bienes pertenecientes
al dominio pblico,excepto lo dispuestos por leyes especiales...".

Hay que tener presente que no existen bienes pblicos por su


carcter natural, sino que en cada tiempo y lugar dicha calidad debe
ser fijada por el rgano de gobierno que corresponda. Tambin puede
suceder que ese mismo Poder dicte una ley en la que califica un
determinado bien como perteneciente al dominio pblico o privado del
Estado. En sentido opuesto, un bien oportunamente afectado al
dominio pblico, puede ser excluido o desafectado del uso pblico al
que estaba destinado y pasar del dominio pblico al dominio privado
del Estado o de los particulares.

2.1. Bienes del Estado

El legislador clasifica los bienes del Estado en: a) bienes del


dominio pblico (art. 235) y b) bienes del dominio privado (art. 236).
Como sealamos antes, dado que no existen este tipo de bienes por
naturaleza, su calificacin de tales y su inclusin en una u otra
categora, depende de la voluntad legislativa. De all que los bienes
del dominio del Estado constituyen una categora cerrada y resultan
tales slo los que han sido as nominados por una norma legal, a

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


107
contrario, los que no fueron incluidos en la enumeracin no forman
parte del dominio pblico(123).

Hay que hacer notar que el codificador utiliza la expresin bienes y


no cosas, por lo cual se ha planteado si cabe aplicar en este punto las
mismas consideraciones vertidas acerca del alcance de esa expresin
(bienes) destinadas a establecer el objeto de los derechos reales,
tema al que nos abocamos supra.

Los bienes del Estado estn conformados por las cosas inmuebles,
las cosas muebles, las universalidades(124)y los intangibles como los
derechos intelectuales, de all que la denominacin debienes resulte
correcta.

Entre los bienes del dominio pblico a su vez hay que distinguir
aquellos que corresponden al Estado nacional, provincial y municipal.
En todo caso dicha calificacin deviene del acto legislativo que
incorpor determinados bienes al patrimonio del Estado.

Dice al respecto el art. 237, 2 prrafo: "La Constitucin Nacional, la


legislacin federal y el derecho pblico local determinan el carcter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos
(2) artculos precedentes" (bienes pertenecientes al dominio pblico y
al dominio privado respectivamente).

De dicha afectacin deriva una consecuencia jurdica fundamental:


el bien o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado
al dominio pblico y sometido a los principios que rigen dicha
institucin. Slo despus de la afectacin o consagracin al uso y
goce de la comunidad, la cosa queda regida por el Derecho Pblico
como dependencia dominical; es decir, el destino es siempre la causa
y el origen de la dominicanidad(125).

2.1.1. Caracteres

El rgimen de los bienes del dominio pblico se inspira en los


principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

a) Uso pblico: Los bienes del Estado son de utilidad o comodidad


comn. En este sentido dice el art. 237: "...Las personas tienen su uso
y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


108
Las reglas limitativas de dicho uso estn contenidas en las normas
administrativas y en los arts. 1970 a 1982 del CCyCN, y son
analizadas en el captulo IX, al tratar los lmites al dominio. Las
provincias y los municipios tienen la facultad de reglamentar las
facultades que concede el art. 237.

La regla general indica que toda la comunidad puede aprovechar de


los bienes pblicos, sin embargo el Estado puede otorgar el uso
exclusivo de alguno de esos bienes mediante concesiones o permisos
especiales.

El uso general es, en principio, gratuito, pero es posible imponer un


precio por su utilizacin, generalmente destinado a mejorar el lugar o
sus instalaciones.

b) Inenajenabilidad: En este mismo captulo (apartado IV.1.9) nos


referimos a las cosas que estn dentro y fuera del comercio y a la
tradicin romana que avala esta clasificacin, que es receptada en
el Cdigo Civil y Comercial en el art. 234.

Los bienes del dominio del Estado son inenajenables (art. 237)
puesto que integran su patrimonio, sin embargo en caso que alguno
de ellos fuera desafectado puede luego ser comercializado(126). Por
otra parte, en la esfera del derecho administrativo, existen tambin los
llamados derechos reales administrativos, que recaen sobre los bienes
del Estado.

c) Inembargabilidad: Dado su carcter extracomercial los bienes del


dominio del Estado no son embargables porque se considera que el
verdadero titular de esos bienes es la comunidad, y el Estado no tiene
sobre ellos un verdadero derecho de propiedad. Lo mismo ocurre con
los bienes privados del Estado afectados a una funcin o a un servicio
pblico, a los que algunos autores asimilan a los bienes del dominio
pblico(127). Sin embargo se ha resuelto que no todo bien pblico o
privado del Estado es inembargable, mientras no ostente una
afectacin indispensable a un fin o un servicio pblico(128).

La inembargabilidad tiene por efecto preservar la eventual limitacin


en las posibilidades de disposicin de las rentas o recursos estatales
indispensables para el desenvolvimiento normal de los servicios
esenciales, y el cumplimiento de sus funciones bsicas e indelegables.
Los bienes afectados al uso pblico o a un servicio pblico por su
destino no son enajenables mientras dure su afectacin(129).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


109
La legislacin nacional slo contempla la inembargabilidad de los
medios financieros por un tiempo determinado. El art. 19, ley
24.624 establece: "Los fondos, valores y dems medios de
financiamiento afectados a la ejecucin presupuestaria del sector
pblico, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depsitos en
cuentas bancarias, ttulos, valores emitidos, obligaciones de terceros
en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado
para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de
la Nacin, son inembargables y no se admitir toma de razn alguna
que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o
de los titulares de los fondos y valores respectivos"(130). Tambin las
normas de emergencia establecen la inembargabilidad, como lo hizo
la ley 25.561(131).

La mayora de las Constituciones provinciales establece


limitaciones a la ejecucin de sentencias contra el Estado provincial;
en ese sentido Catamarca (art. 41), Crdoba (art. 179), Chaco
(art. 76), Chubut (art. 98), entre otras. En cambio la cuestin no est
expresamente prevista en las constituciones de Santa Fe (132), Tucumn
y Ciudad Autnoma de Buenos Aires(133).

La Corte Suprema declar que las provincias, en su carcter de


personas jurdicas, pueden ser demandadas y ejecutados sus bienes
por las obligaciones que contraigan, pero, por ser personas de
existencia necesaria, no pueden por va de embargo ser privadas de
las rentas o recursos indispensables a su vida y desarrollo normal (134).
Esta misma interpretacin cabe para el Estado nacional, cuyo carcter
de persona de existencia necesaria est fuera de toda duda.

d) Imprescriptibilidad: Conforme lo establece el art. 237 del CCyCN


los bienes pblicos del Estado son imprescriptibles. De admitirse la
prescripcin de este tipo de bienes se estara en contradiccin con el
carcter de inenajenabilidad que les ha sido asignado.

Por otra parte, sera tcnicamente imposible usucapir un bien del


dominio pblico, por cuanto para adquirir un derecho real por este
medio es elemento indispensable la posesin y esta relacin real slo
puede entablarse respecto de un objeto que pueda estar en el
comercio.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


110
2.1.2. Enumeracin de los bienes del dominio pblico

El art. 235 del nuevo Cdigo enumera en siete incisos los bienes
pblicos:

Inc. a) El mar territorial hasta la distancia


que determinen los tratados internacionales
y la legislacin especial, sin perjuicio del
poder jurisdiccional sobre la zona contigua,
y la plataforma continental. Se entiende por
mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo.

El legislador ha dedicado a las aguas buena parte de la


enumeracin de bienes pblicos. Se trata del bien ms preciado en el
planeta que no slo tiene valor econmico como generador de energa
(hidrulica) sino que constituye el elemento vital de todos los seres
vivos, de all la importancia de legislar al respecto.

Por otra parte, el agua reviste la calidad de cosa jurdica (art. 16)
susceptible de valor y por ende de aprovechamiento ya sea por el
Estado nacional, los Estados particulares o las personas del derecho
privado, constituyendo el objeto de un verdadero dominio(135).

La calificacin del agua como objeto de dominio requiere de un


segundo paso: su adjudicacin al Estado o a los particulares, es decir:
liberarla al comercio o dejarla fuera de l, rigiendo en este punto las
pautas que sealamos supra respecto del imperio de la voluntad
legislativa en cada momento y lugar.

Una vez incluido el objeto del derecho real en una u otra categora,
su reglamentacin corresponde a normas de derecho administrativo o
de derecho comn y, en forma ms reciente al derecho ambiental.
Respecto de los mares y los ros, el derecho internacional pblico
tambin integra el plexo normativo, de all la referencia que hace la
norma en anlisis a los tratados internacionales.

El inc. a) del art. 235 incluye el mar territorial. Este inciso, en la


redaccin de Vlez se refera a los mares adyacentes al territorio de la
Repblica, fijando una distancia de "una legua marina, medida desde
la lnea de la ms baja marca; pero el derecho de polica para objetos
concernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las leyes
fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas
medidas de la misma manera"(136).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


111
El mar adyacente determina el lmite en que principia y hasta dnde
llega la alta mar, a su vez, mar territorial es la parte del mar adyacente
ms prxima a la costa y que pertenece a la soberana del Estado
ribereo. Hay que tener en cuenta que la ley 17.094(137)establece que
la soberana de la Nacin se extiende al mar adyacente a su territorio,
comprendiendo el lecho del mar y el subsuelo hasta 200 metros de
profundidad(138), o ms donde se requiera para su explotacin(139).

De tal manera se reconoce al Estado ribereo un derecho de


dominio y soberana sobre el mar territorial, que es el criterio
unnimemente aceptado por los pases con fronteras martimas.

Esta porcin de mar, que adems comprende el suelo, el subsuelo y


el espacio areo pertinente, debe considerarse parte integrante del
Estado, queda bajo su soberana y tiene derecho exclusivo sobre sus
riquezas.

Inc. b) Las bahas, ensenadas, puertos,


ancladeros y las playas martimas; se
entiende por playas martimas la porcin de
tierra que las mareas baan y desocupan
durante las ms altas y ms bajas mareas
normales;

En cuanto a la sistemtica referida a la condicin de los puertos en


la Argentina, la ley marco resulta ser la 24.093 del ao 1992. Dicho
cuerpo estructura las unidades portuarias sobre la base de un criterio
de clasificacin tripartito: a) por su pertenencia, distingue de titularidad
estatal y de titularidad de particulares; b) por su uso, los puertos
pueden ser pblicos o privados; c) por su destino, comerciales,
industriales o de recreo.

Ensea Marienhoff(140), que el trmino "playa" se reserva para las


riberas muy planas, casi horizontales, que generalmente quedan en
descubierto a raz de las bajantes del curso de agua en tanto que el
trmino "costa" se reserva para la ribera de tipo vertical o
decididamente oblicuo. De modo que ribera es un trmino genrico,
mientras que costa y playas son trminos especficos. Los vocablos
"riberas", "costas" y "playas" denotan, pues, matices de una misma
idea.

Inc. c) Los ros y dems aguas que corren


por cauces naturales, los lagos navegables
y toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de inters

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


112
general, comprendindose las aguas
subterrneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo
de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a las
disposiciones locales. Se entiende por ro el
agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la lnea de ribera que fija la
crecida media ordinaria en su estado
normal. El lago es el agua, sus playas y su
lecho delimitado de la misma manera que
los ros;

i) Ros: Ensea Marienhoff(141)que los cursos naturales de agua


comprenden varias especies caracterizadas por su mayor o menor
magnitud y por la perpetuidad o intermitencia de su caudal, de
acuerdo a estas caractersticas puede calificarse de ro, arroyo o
torrente. Con este criterio el ro es un curso natural de agua, con un
caudal considerable y perpetuo, que lleva nsita la idea de lecho y de
riberas dado que sin estos elementos el ro no existira(142).

En el tema que nos ocupa, salvo el caso de las aguas que procedan
de vertientes, la condicin jurdica del ro y del arroyo es la misma:
ambos pertenecen al dominio pblico. Ntese que el inciso que
comentamos expresa ros y dems aguas, con la condicin que corran
por cauces naturales.

En la legislacin francesa se haca una distincin entre ros


navegables y no navegables, diferenciacin que ha sido dejada de
lado por Vlez, como lo explica la nota al art. 2340: "Podemos decir
que todos los ros, navegables o no, son de la mayor importancia por
la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la
agricultura, que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a
la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el nico
propietario y regulador del uso de ellos". Esa filosofa se mantiene en
el Cdigo vigente.

ii) Cauces: El lecho, lveo o madre, de un curso de agua es la


superficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente(143). En este
sentido no hay curso de agua, sea ste un ro o un arroyo, que no
tenga un lecho(144). El lecho y el agua integran el concepto de curso de
agua, considerado ste como unidad legal y natural y en este sentido
las playas son una parte del lecho(145)y as lo corrobora la definicin
contenida en el inc. b) del art. 235.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


113
El lecho o cauce de un ro est formado por el piso o fondo y por las
riberas; el primero es la superficie por la cual corre el agua; las riberas
constituyen los costados del lecho(146).

Cul es el lmite de este cauce? El art. 235, inc. c) establece que


los lmites del lecho de un ro se determinan "por la lnea de ribera que
fija la crecida media ordinaria en su estado normal".

iii) Uso de inters general: El inc. c) del art. 235 generaliza la


calidad de las aguas que son del dominio pblico a todas aquellas que
tienen aptitud para satisfacer usos de inters general. Esta extensin
fue introducida por la reforma implementada por ley 17.711 al CCiv. de
Vlez teniendo en cuenta fundamentalmente el valor econmico y
social del agua como elemento vital.

Como lo sealamos al comienzo de este acpite, la destinacin al


uso general de la comunidad es uno de los elementos esenciales para
que un bien pueda ser declarado del dominio del Estado.

iv) Aguas subterrneas: Son las napas o venas que no han salido al
exterior, en contraposicin con las aguas surgentes como los
manantiales y las fuentes. La ley 17.711 la incorpor al inc. 3 del
art. 2340 del Cdigo velezano y de all pas al art. 235 actual,
otorgndoles la calidad de bien del dominio pblico.

Por aplicacin del principio de extensin del dominio a toda su


profundidad, las aguas subterrneas eran consideradas de propiedad
del titular dominical, situacin que la reforma al Cdigo Civil de
1968 vino a revertir, de all que se han levantado voces planteando la
inconstitucionalidad de dicho agregado por cuanto en los hechos se
tratara de una expropiacin sin indemnizacin previa(147).

Conforme el rgimen jurdico hoy vigente resulta que: 1) las


vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza del
suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el que
surgen; 2) cuando la corriente tiene magnitud para formar su propio
lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio
pblico(148).

Cuando se trata de aguas subterrneas, al ser del dominio pblico


del Estado, el propietario del terreno podr extraerlas en su beneficio
con las limitaciones que establezca la reglamentacin respectiva; las
aguas que no corren por cauces naturales pertenecen al titular
dominical quien puede usarlas y tambin cambiar su direccin(149).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


114
Inc. d) Las islas formadas o que se formen
en el mar territorial o en toda clase de ros, o
en los lagos navegables, excepto las que
pertenecen a particulares.

Los lagos y lagunas entran en la categora de aguas dormidas o


durmientes, en oposicin a las aguas corrientes como la de los ros,
sin embargo, a pesar de pertenecer al mismo gnero la diferencia
entre ambas est marcada por la magnitud de agua que contienen. En
todo caso es una cuestin de hecho determinar cundo las aguas
tranquilas configuran un lago, una laguna o un simple ensanchamiento
de un ro.

En general, el criterio para establecer el carcter pblico o privado


de los lagos se funda en su navegabilidad por embarcaciones de
determinado tonelaje. Los lagos que pueden ser navegados con
embarcaciones del tonelaje establecido son pblicos, los otros son
privados(150).

El sistema argentino diferencia entre lagos navegables y no


navegables, sin embargo no se establece legalmente el criterio de
navegabilidad(151). Conforme el inc. c) del art. 235 los lagos navegables
son bienes pertenecientes al dominio pblico en tanto tienen "la
aptitud de satisfacer usos de inters general", por tanto el uso de los
lagos navegables corresponde a toda la comunidad y no queda
limitado slo a los ribereos. De all la importancia de determinar cul
es el criterio de navegabilidad, cuando un lago puede ser considerado
navegable y por ende, bien del dominio pblico.

Borda(152)considera que, como pauta general, un lago debe


considerarse navegable en tanto pueda aprovecharse para transporte
de pasajeros o cargas. Completando el concepto de navegabilidad
puede decirse que es necesario que el lago tenga, adems de la
profundidad suficiente, una extensin superficial apta para que el
barco circule o navegue, porque sin circulacin no hay navegacin(153).

Cul es el fundamento jurdico para asignar la propiedad de las


islas al Estado? En lo que respecta a las islas formadas en ros
navegables o flotables, la doctrina concuerda en aceptar que su
propiedad se le atribuye al Estado a ttulo de accesin, dado su
carcter de dueo del lecho, aunque algunos autores agregan que ello
tambin responde al deseo de no obstaculizar la accin administrativa,
cuando los intereses de la navegacin y de la libre circulacin de las
aguas requieran la destruccin total o parcial de las islas(154).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


115
Salvat(155)considera que otra de las razones en cuyo mrito las islas
se incluyen en el dominio pblico, consiste en que encontrndose
situadas en medio de aguas de dicho carcter, vienen a ser un
"accesorio" de ellas y, por consiguiente, deben seguir su condicin
jurdica.

En el momento que el Estado considere que esas islas no son tiles


para la navegacin, tiene la facultad de desafectarlas del dominio
pblico y liberarlas al dominio privado.

Inc. e) Las calles, plazas, caminos,


canales, puentes y cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad
comn;

En este inciso no slo se nominan las calles, caminos, etc. sino que
la expresin cualquier obra pblicapermite incorporar a la categora de
bienes del Estado otras cosas que se agregan en el mismo carcter
en tanto cumplan la condicin de utilidad o comodidad comn. Entran
en esta categora toda clase de obras construidas o adquiridas por el
Estado que por su destino son pasibles del uso y goce de la
comunidad: edificios pblicos, museos, monumentos, etc.

La calidad de bien pblico de los caminos y calles conlleva la


facultad administrativa de proceder a su delimitacin, fijando el lmite
entre la va pblica y los inmuebles privados en un proceso de
alineacin.

Los frentistas o colindantes con calles o caminos pblicos, no


pueden realizar construcciones sin que previamente la Administracin
Pblica haya establecido los lmites de esas dependencias
dominicales, fijando la llamada lnea de edificacin(156).

Los bienes enumerados en este inciso a su vez pueden


corresponder al Estado nacional o a los Estados provinciales. Para
que un camino se considere sujeto a la jurisdiccin nacional, es
menester que forme parte de una red troncal que integre un sistema,
tal como ocurre con los de la red caminera construida por la Nacin en
mrito a la ley nacional de vialidad(157).

Inc. f) Los documentos oficiales del


Estado;

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


116
Quedan incluidos como bienes del dominio pblico todos los
documentos emanados de cualquiera de los poderes del Estado,
resultando imposible su apropiacin por los particulares.

Inc. g) Las ruinas y yacimientos


arqueolgicos y paleontolgicos.

Este inciso fue incorporado al art. 2340 del Cdigo de Vlez por
la ley 17.711, atento la importancia de estas reservas culturales que
conforman el patrimonio de la Nacin.

En ese sentido, el art. 2 de la ley 25.743(158)define que "forman


parte del patrimonio arqueolgico las cosas muebles e inmuebles o
vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en la superficie,
subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan
proporcionar informacin sobre los grupos socioculturales que
habitaron el pas desde pocas precolombinas hasta pocas histricas
recientes" y agrega en su segundo prrafo: "forman parte del
patrimonio paleontolgico los organismos o parte de organismos o
indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado
geolgico y toda concentracin natural de fsiles en un cuerpo de roca
o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o
bajo las aguas jurisdiccionales".

Los arts. 35, 36 y 37 de la ley citada prevn el evento que los


vestigios arqueolgicos o paleontolgicos se encuentren en terrenos
de propiedad privada, en cuyo caso la autoridad competente acordar
con sus propietarios lo necesario para facilitar el estudio y/o
preservacin del yacimiento, pudiendo disponer la ocupacin
tempornea de terrenos de propiedad privada donde se localicen
bienes arqueolgicos o restos paleontolgicos.

La ocupacin, que deber ser declarada por ley, no podr exceder


el mximo de dos aos, debiendo mediar una justa indemnizacin al
propietario del terreno. En los casos en que la conservacin de los
vestigios arqueolgicos o restos paleontolgicos implique una
servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren
dichos bienes, el Estado nacional o provincial en sus respectivas
jurisdicciones, deber establecerla mediante ley especial e
indemnizacin a los propietarios de los terrenos(159).

Este lmite al derecho privado acota la extensin del derecho de


dominio implementada en el art. 1945 del CCyCN.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


117
2.1.3. Uso y goce de los bienes pblicos

Como sealamos supra los bienes pblicos del Estado tienen como
carcter comn su uso pblico, finalidad que queda expresada en el
art. 237: "Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las
disposiciones generales y locales". "La Constitucin Nacional, la
legislacin federal y el derecho pblico local determinan el carcter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos
(2) artculos precedentes".

Es decir que las personas particulares tienen el uso y goce de los


bienes pblicos del Estado o de los Estados, pero estarn sujetas a
las disposiciones de este Cdigo y a las ordenanzas generales o
locales"(160).

Dado que los bienes pblicos pueden ser nacionales o provinciales


corresponder a la nacin y a las provincias respectivamente, el poder
de legislar la oportunidad, tiempo y forma en que los particulares
pueden hacer uso de ellos. Por lo tanto su ubicacin determina la
autoridad legislativa que debe reglar las condiciones de uso.

Generalmente, el uso directo o comn es gratuito, pero esta


gratuidad no es de su esencia por lo cual es posible fijar un canon por
el uso de ciertos bienes pblicos, por ejemplo la entrada a un museo;
la onerosidad debe emanar de un acto administrativo directo o
delegado, como sucede con el uso especial otorgado por
concesin(161).

Sostiene Marienhoff(162)que "el Cdigo Civil nada tiene que hacer


respecto del uso de los bienes dominicales. Esto es as no slo porque
tal materia pertenece al derecho pblico y no al derecho privado que
constituye el objeto del Cdigo Civil, sino porque siendo este ltimo
una ley de la Nacin, no podra vlidamente contener normas sobre
uso de bienes pblicos situados en las provincias, ya que entonces la
Nacin aparecera legislando sobre una materia ajena a su
competencia".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


118
2.1.4. Bienes del dominio privado del Estado

El derecho del Estado sobre estos bienes configura un derecho real


de dominio, si bien sujeto a las normas administrativas que regulan su
uso, goce, forma y oportunidad de disposicin. A diferencia de los
bienes del dominio pblico, los del dominio privado del Estado son
enajenables, embargables y prescriptibles(163)y, en principio, no estn
destinados al uso pblico.

En ese sentido se ha decidido que "No se discute que los bienes


pblicos de tales personas no son embargables pero s lo son, en
cambio, los bienes privados de aqullas, aun cuando provenga de
impuestos, salvo que las rentas correspondientes se hallen afectadas
a la prestacin de un servicio pblico que se interrumpira si los
recursos destinados a costearlos fuesen susceptibles de otra
aplicacin o resultaren indispensables para su normal
desenvolvimiento, extremos estos que en cada caso incumbe
determinar a los jueces, determinacin a la que slo se puede arribar
a travs de la prueba aportada por la propia afectada al embargo pues
a ella le incumbe la carga probatoria"(164).

Con la misma metodologa utilizada para enumerar los bienes del


dominio pblico en el art. 235, el Cdigo Civil y Comercial enuncia los
bienes privados del Estado nacional o de los Estados particulares en
el art. 236, en el cual incluye:

Inc. a) Los inmuebles que carecen de


dueo;

Histricamente se ha considerado que el Estado es el dueo


originario de todas las tierras comprendidas dentro de sus lmites, de
all que, salvo las concedidas a los particulares, su propiedad le
pertenece.

Al explicar las formas de adquisicin del dominio respecto de los


inmuebles, sealamos que slo es posible una adquisicin derivada
puesto que la originaria corresponde al Estado, por ello cuando el
inmueble no es propiedad de un particular el Estado reasume su
potestad originaria.

Inc. b) Las minas de oro, plata, cobre,


piedras preciosas, sustancias fsiles y toda
otra de inters similar, segn lo normado por
el Cdigo de Minera;

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


119
La propiedad y forma de explotacin de la riqueza minera est
regulada en el Cdigo de Minera, que establece distintas categoras:

1) las que corresponden al dominio privado del Estado nacional o


provincial slo pueden ser explotadas por stos o por concesin, "no
obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la
superficie de la tierra". En esta categora queda perfectamente
diferenciada la propiedad de la tierra de la del subsuelo, constituyendo
una expresa limitacin al principio de la extensin del dominio del
art. 1945 del CCyCN.

2) tambin corresponden al dominio privado del Estado y pueden


dividirse en aquellas de aprovechamiento comn: arenas metalferas y
piedras preciosas del lecho de los ros, y otras que son concedidas
preferentemente al dueo del suelo cuando ste contiene: boratos,
salitres, turberas y metales no comprendidos en la primera categora.

3) las regidas por el art. 1945. Como consecuencia del principio de


la extensin del dominio hacia el subsuelo, pertenecen al titular
dominical las producciones minerales y de naturaleza ptrea o terrosa,
canteras en general.

Inc. c) Los lagos no navegables que


carecen de dueo;

Los lagos son aquellas grandes masas de agua depositadas en


hondonadas del terreno. Cul es la condicin jurdica que los ubica
entre los bienes del Estado o de los particulares?, En el Cdigo
Civil se ha optado por el requisito de la navegabilidad(165).

En algunas legislaciones la navegabilidad y la flotacin quedan


equiparadas a los efectos jurdicos. Marienhoff(166)entiende que, dado
que la flotacin, como medio de transporte, se realiza en base a la
excesiva fuerza de la corriente del agua, es difcil que esto ocurra en
un lago, ya que una caracterstica de stos es la quietud aparente de
sus aguas, de all que la ley ha restringido el concepto de la
navegabilidad en materia de lagos, excluyendo la mera flotacin.

El art. 235, inc. c) (antes analizado) reserva al dominio pblico


los lagos navegables. El art. 236, inc. c) incluye los lagos no
navegables entre los bienes del dominio privado del Estado.

Ms all de la distincin tcnica entre lago navegable y no


navegable se ha planteado el criterio de propiedad del suelo en el que
est enclavado el lago: si se trata de tierras del dominio del Estado, el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


120
lago tambin sigue esa suerte, si el terreno es propiedad privada el
lago tambin lo ser. Al respecto hacemos notar que el inc. c) del
art. 236 que venimos analizando se refiere a los lagos no
navegables que carecen de dueo. A contrario, los lagos de esas
caractersticas pueden tener dueo y en ese caso quedan subsumidos
entre los bienes de los particulares.

Inc. d) las cosas muebles de dueo


desconocido que no sean abandonadas,
excepto los tesoros;

Ensea Salvat(167)que los bienes vacantes son aquellos inmuebles


que, habiendo salido del dominio del Estado y perteneciendo a
particulares, han quedado abandonados o se desconoce su dueo.
Son bienes mostrencos las cosas muebles abandonadas o perdidas,
de las que no se conoce dueo.

El art. 236 incluye los primeros (inmuebles) en el inc. a) en tanto


que las cosas muebles sin dueo quedan incorporadas al inc. d).

Los bienes muebles e inmuebles de una sucesin vacante, es decir


aquella en la cual no hay herederos, tambin se atribuyen al dominio
privado del Estado. En nuestro sistema jurdico es inadmisible la tesis
de que el simple abandono de un inmueble por su propietario importa
que la propiedad sea adquirida por el Estado; la vacancia, segn
el Cdigo Civil, supone un abandono calificado, un acto de renuncia a
la propiedad. El Estado puede poseer como los particulares, pero no
adquiere el dominio ministerio legis e instantneamente(168).

En cuanto a los tesoros el art. 1951 contiene el concepto jurdico


de tesoro considerando tal a toda cosa mueble, que no tiene dueo
conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble y reglamenta su
bsqueda y adquisicin de la propiedad.

A diferencia del supuesto planteado en el inc. d) del art. 236,


cuando se trata de un tesoro el codificador se encarga de destacar
que no se trata de objetos sin dueo, sino que el dueo no es
conocido, se supone que ha sido ste quien ha escondido o enterrado
la cosa para resguardarla. El supuesto legal se coloca en una
situacin intermedia entre la apropiacin y la accesin: en la
apropiacin el que encuentra la cosa se hace dueo de ella en su
totalidad, en la accesin el titular de dominio del inmueble es tambin
dueo de la cosa hallada. Por el contrario, en el hallazgo de un tesoro
se beneficia tanto el propietario del predio como el descubridor,
compartiendo el valor de la cosa(169).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


121
Inc. e) Los bienes adquiridos por el Estado
nacional, provincial o municipal por
cualquier ttulo.

Hay que recordar que cuando el Cdigo Civil se refiere a los bienes
del Estado incluye al Estado nacional, provincial y municipal. A este
ltimo se refiere el artculo trascrito.

Al Estado municipal le corresponden bienes del dominio pblico,


que renen las mismas caractersticas ya enunciadas respecto de los
bienes del Estado nacional, y aquellos del dominio privado que, como
tales, son embargables y enajenables, de acuerdo con lo que
disponga la reglamentacin local.

2.2. Bienes de la Iglesia

El art. 33 del CCiv. de Vlez nominaba a la iglesia catlica como


persona jurdica de carcter pblico, en tanto que las restantes
iglesias asuman la calidad de personas jurdicas de carcter privado.
Este diferente tratamiento marcaba tambin las diferencias en cuanto
a la calificacin de sus bienes.

2.2.1. Bienes de la Iglesia Catlica

El art. 2345 del Cdigo velezano dispona: "Los templos y las cosas
sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o
parroquias, y estn sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41.
Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos, y a las leyes que
rigen el patronato nacional".

Conforme el enunciado del artculo trascrito el sujeto al que aluda


no es la iglesia catlica en tanto persona ideal, sino todos y cada uno
de los templos o parroquias de la congregacin y los elementos
sagrados contenidos en ellas, comprendiendo tanto los inmuebles

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


122
(capillas, hospitales, conventos, seminarios) como las cosas muebles
comunes y aquellas destinadas al culto.

La capacidad asignada a estas instituciones quedaba acotada en la


ltima parte del art. 2345, al diferir a las disposiciones de la Iglesia
Catlica la fijacin de las pautas dentro de las cuales esos bienes
podran ser enajenados. Es decir que la facultad de disposicin de
dichos bienes quedaba sujeta a las disposiciones del derecho
cannico.

2.2.2. Bienes de iglesias disidentes

El art. 2346 del cuerpo legal antes vigente legislaba al respecto:


"Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes,
corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser
enajenadas en conformidad a sus estatutos".

Las iglesias denominadas disidentes, en tanto personas jurdicas


debidamente registradas, quedaban reguladas por sus estatutos en lo
atinente a las facultades de disposicin de sus bienes, que
corresponden al dominio privado. De all se deriva que dichos bienes,
al no recibir un tratamiento especial, pueden no slo ser enajenados
sino tambin embargados.

En el Cdigo vigente se ha suprimido la regulacin de los bienes de


las iglesias a pesar que la iglesia catlica queda incluida entre las
personas jurdicas pblicas (art. 146, inc. c]), resultando aplicable a
sus bienes el art. 238. De tal modo se pone fin a las crticas que
suscitaba el tratamiento legal pergeado en la anterior legislacin.

2.3. Bienes de los particulares

De la totalidad de las cosas muebles e inmuebles asentadas en el


territorio nacional, el legislador asla en primer lugar aquellas
correspondientes al dominio pblico y al dominio privado de los

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


123
Estados nacional, provincial y municipal, para asignar el resto a los
particulares.

En ese sentido dispone el art. 238 del CCyCN: "Los bienes que no
son del Estado nacional, provincial o municipal, son bienes de los
particulares sin distincin de las personas que tengan derecho sobre
ellos".

El artculo transcrito se refiere a los bienes respecto de las cuales


los particulares tienen un derecho. Hay en esta norma, a diferencia de
su antecedente en el Cdigo de Vlez, dos aciertos: a) en primer lugar
abarca los bienes y no slo las cosas, es decir tiene un campo de
aplicacin ms amplio y b) no se limita al derecho de dominio que se
tenga sobre esos bienes sino que se ampla a los derechos en
general, es decir tanto reales como personales(170).

Adems de esta enunciacin genrica y residual del art. 238, que


resulta vlida como regla para adjudicar el dominio a los particulares,
el nuevo Cdigo Civil se refiere especialmente a ciertas cosas
disponibles para las personas (fsicas y jurdicas): las aguas.

2.3.1. Aguas de los particulares

El Cdigo argentino clasifica las aguas en pblicas y privadas segn


stas pertenezcan al dominio del Estado o de los particulares; las
aguas que pueden ser objeto de propiedad privada, as como su uso y
goce, estn legisladas en el art. 239 que expresa: "Las aguas que
surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueos,
quienes pueden usar libremente de ellas siempre que no formen
cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control
y a las restricciones que en inters pblico establezca la autoridad de
aplicacin. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho.

"Pertenecen al dominio pblico si constituyen cursos de agua por


cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de
agua. El uso por cualquier ttulo de aguas pblicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad comn, no les hace perder el
carcter de bienes pblicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


124
"El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no
da a los dueos de stos derecho alguno".

Por su parte el ttulo III del Libro IV del Cdigo Civil y Comercial se
refiere a las aguas pluviales, a las provenientes de vertientes y de
fuentes y estn contenidas dentro de las restricciones y lmites al
dominio y es all donde estudiaremos este tema(171).

2.3.1.1. Aguas surgentes

El primer prrafo del art. 239 (antes transcripto) califica como aguas
privadas las que surgen en los terrenos de los particulares. La primera
aclaracin que merece este artculo se relaciona con el concepto de
aguas surgentes, que bien pueden ser fuentes, vertientes, ojos de
agua, manantiales, que desde el punto de vista hidrolgico tienen
diferencias de las que no se hace eco el derecho, ya que la norma, en
principio, abarca a todas esas formas en que el agua, que procede de
una capa subterrnea, brota a la superficie(172). Sin embargo, el alto
Tribunal, llamado a decidir en una causa en la que se invocaba la
aplicacin del art. 2637 (del Cdigo velezano) entendi que "es
necesario distinguir "fuente o manantial" de otro curso de agua como
es la "vertiente". As, en el art. 2350 el codificador habla de "vertiente"
mientras que en el art. 2637, el mismo codificador se abstiene de
calificar el curso de las aguas "que brotan" en terrenos privados. Por
ello entiendo que vertiente y manantial no pueden ser entendidas
como expresiones sinnimas, de suerte que el art. 2350 y el 2637 se
refieren a distintos cursos de aguas. Si no fuera as, y se entendiera
que ambos vocablos son equivalentes, no podra evitarse la
contradiccin entre los artculos citados; tal contradiccin consistira en
lo siguiente: el art. 2350 exige como requisito para considerar que
"una vertiente" sea privada, la circunstancia de que nazca y muera
dentro de los lmites de una misma heredad; mientras el art. 2637
declara que por el solo hecho de que las aguas "broten" en el terreno
de un particular, le pertenecen aunque invadan predios o fundos de
terceros"(173).

La segunda aclaracin se refiere a la propiedad de dichas aguas: en


principio, las aguas surgentes son atribuidas en propiedad al titular del
terreno en el cual brotan, quien puede ejercer a su respecto todas las
facultades que confiere el dominio. Sin embargo, cuando las aguas
surgentes constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen
al dominio pblico y no pueden ser alterados por los particulares. En
este sentido afirma Spota que si las aguas de fuente llegan a formar
lveo natural, se convierten en un curso de agua pblica, mientras que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


125
slo pertenece al propietario del fundo la fuente misma, es decir,
el caput fontis, pero el "curso de la aguas" es pblico.

Marienhoff(174), doctrinario que ha estudiado a fondo el rgimen de


las aguas, consideraba que dichas aguas pertenecan en propiedad al
dueo del fundo emergente, con fundamento en que todo curso de
agua que proceda de un manantial o vertiente, sigue la condicin
jurdica del predio en que nace, en cambio, todo curso de agua cuyo
origen no sea una vertiente o manantial pertenece al domino pblico.
De acuerdo a lo expuesto, todo manantial que "nazca en un predio
privado", aunque trasponga los lmites de dicho predio y siga corriendo
por otros terrenos, constituye una propiedad privada.

Resumiendo: en este punto el art. 239 contiene dos supuestos: 1)


las vertientes o manantiales que por su poco caudal o la naturaleza
del suelo no forman cauces, pertenecen al propietario del fundo en el
que surgen; 2) cuando la corriente tiene magnitud para formar su
propio lecho y su caudal es importante, se la considera de dominio
pblico, segn lo expresa el 2 prrafo del art. 239.

2.3.1.2. La situacin de los fundos inferiores

Hace al curso natural de las aguas que stas se escurran desde un


terreno superior a otro inferior. Dado este fenmeno, el legislador, si
bien otorga la propiedad de las aguas surgentes al dueo del fundo en
el cual emanan, contempla tambin la situacin de los fundos
inferiores hacia los cuales escurren.

En este sentido el art. 239, in fine, dispone: "El hecho de correr los
cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueos de stos
derecho alguno".

V. CAUSA DE LOS DERECHOS REALES

En el captulo anterior hemos analizado las semejanzas y


diferencias entre los derechos reales y los personales; en cuanto a la
causa, mientras en estos ltimos est claramente definido que puede
ser el contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito o la ley, en materia de
derechos reales se ha receptado el principio de la doble causa:
la causa fuente de la adquisicin que se identifica con el ttulo y

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


126
la causa eficiente que es la tradicin; faltando cualquiera de ellos no
hay derecho real(175).

En primer lugar hay que destacar que el Cdigo actual no innova


respecto del Cdigo anterior, salvo en cuestiones metodolgicas.

En este sentido el art. 1892 clarifica los conceptos de ttulo y modo


suficientes, se describen ordenadamente las situaciones en las que no
es necesaria la tradicin y en el mismo artculo se incorporan los
requisitos para que el ttulo y el modo merezcan el calificativo
de suficientes.

Sin embargo, a nuestro entender, se ha perdido la oportunidad de


adoptar un rgimen de adquisicin y transmisin de derechos reales
ms moderno, gil, transparente, y de ms fcil probanza.

El sistema romanista del ttulo y modo fue concebido para


comunidades reducidas en las que era posible que la tradicin
posesoria desempeara un rol de publicidad de la transmisin del
derecho real sobre la cosa. Si se tiene en cuenta que este tipo de
derechos subjetivos a diferencia de los derechos personales es
oponible erga ommes, es necesario que la comunidad tome
conocimiento de la situacin jurdica de la cosa.

La complejidad de los negocios jurdicos y la celeridad con que se


completan, la dimensin de los centros urbanos, las distancias entre
ellos, hacen que la publicidad posesoria resulte insuficiente para
cumplir la funcin que tena asignada en el siglo XIX. La publicidad
registral brinda, precisamente, esa posibilidad: que toda persona
interesada conozca el tipo y extensin de los derechos reales a que
est sometido un inmueble (nave, aeronave, automotor).

En el rgimen actual, devenido del Cdigo de Vlez, conviven dos


realidades: el derecho real adquirido extrarregistralmente por el
sistema de ttulo y modo suficientes y aqul registrado y por lo tanto
oponible a terceros. Remitimos en este punto al art. 1893.

De haberse adoptado un sistema de publicidad registral constitutivo


de derechos reales, esto es: reemplazar la tradicin por la inscripcin
en el registro respectivo como modo suficiente, se habran evitado
muchos conflictos hoy existentes.

Hay que sealar al respecto que, originariamente, en el


Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial que nos rige se propuso:
"La adquisicin derivada por actos entre vivos de un derecho real,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


127
requiere la concurrencia de ttulo y modo suficientes. Se entiende por
ttulo suficiente el acto jurdico revestido de las formas establecidas
por la ley, que tenga por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradicin posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales sobre cosas no registrables. No es necesaria, cuando
la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste por un acto jurdico
pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que
la posea a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de
otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro
reservndose la tenencia y constituyndose en poseedor a nombre del
adquirente.

La inscripcin registral es modo suficiente para transmitir o constituir


derechos reales sobre cosas registrables. La inscripcin registral del
ttulo es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
sobre cosas no registrables cuando el tipo del derecho as lo requiera.
Para que los ttulos y modos sean suficientes para adquirir un derecho
real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. A
la adquisicin por causa de muerte se le aplican las disposiciones del
Libro Sexto".

Resulta del texto transcripto que se proyect sustituir el sistema de


tradicin posesoria por el de inscripcin registral como modo suficiente
para los bienes registrables, esto es: reemplazar la tradicin por la
inscripcin del contrato, sistema que reconoce como antecedente el
Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos(176).

Frente a esta proyectada modificacin del sistema de adquisicin de


derechos reales respecto de bienes registrables, se vertieron diversos
argumentos contrarios a la inscripcin constitutiva, razn por la cual en
los arts. 1892 y 1893 se mantuvo el rgimen anteriormente vigente de
ttulo y modo, conservando la registracin como forma de publicidad y
oponibilidad a terceros, considerndose publicidad suficiente la
inscripcin registral o la posesin segn el caso(177).

1. Cuestiones metodolgicas

La forma de adquisicin, transmisin y oponibilidad de los derechos


reales, esto es: su causa, queda regulada en el ttulo I del libro IV, es
decir dentro de las disposiciones generales, a su vez, al legislar cada

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


128
uno de los derechos reales, el cdigo menciona la causa fuente vlida
para su adquisicin en tanto difiera de las normas generales, por
ejemplo el captulo 2 del ttulo III reglamenta los Modos especiales de
adquisicin del dominio.

2. Formas de adquisicin

Siempre existir una causa fuente que habilita la adquisicin o la


transmisin de un derecho real, pero en ocasiones ese contrato o
disposicin de ltima voluntad resulta insuficiente por cuanto adems,
la ley requiere el acto de enajenacin como causa eficiente, sin la cual
el sujeto no ser titular del derecho real de que se trate. De all que
habr que diferenciar entre aquellos supuestos de adquisicin
originaria y los de adquisicin derivada; preferimos reservar el
trmino adquisicin para la primera categora y transmisinpara la
segunda, en tanto que hablamos de constitucin en los supuestos de
dominio desmembrado(178)o en garanta(179).

Cabe destacar que la causa fuente, en general, es la voluntad de


las partes plasmada en el contrato o, en su caso, la transmisin mortis
causa, en tanto que la ley slo acta como fuente muy
excepcionalmente: condominio con indivisin forzosa(180), el derecho
de habitacin que corresponde al cnyuge suprstite respecto del
hogar conyugal(181).

Hay algunos supuestos en los que se ha discutido si la causa de


adquisicin o transmisin del derecho real es la ley: el art. 1895
expone una forma de adquisicin ex lege, sin embargo, ante una
demanda por reivindicacin, el demandado debe probar su compra a
ttulo oneroso; en la usucapin la ley confiere efectos jurdicos al
hecho de la posesin en las condiciones y con los requisitos que ella
seala, hecho que debe ser constatado y declarado por sentencia
judicial; en las llamadas servidumbres forzosas de trnsito, de
acueducto, de recibir aguas tampoco hay creacin legal sino una
restriccin al dominio del fundo sirviente. Estas discusiones
doctrinarias sern analizadas al tratar la adquisicin del dominio y de
las servidumbres respectivamente.

Entendemos que estos casos, dudosos slo en apariencia, quedan


suficientemente aclarados cuando se comprende la diferencia

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


129
entre creacin y fuente de los derechos reales. La primera acepcin se
relaciona con el principio contenido en el art. 1884 del CCyCN(182)en el
sentido de tipicidad, de nmero y reglamentacin(183), pero su causa
fuente es un hecho o un acto jurdico: la apropiacin de una cosa, la
edificacin, el contrato, el testamento y adems, en la mayora de los
derechos reales se requiere unacausa eficiente: la tradicin.

Es decir: la ley siempre interviene en la creacin de esta categora


de derechos patrimoniales, sin dar lugar a la voluntad de los sujetos,
por el contrario, la causa de los derechos reales,
tanto fuente comoeficiente, es siempre un acto voluntario de la
persona; la ley interviene como fuente slo en las escasas
excepciones que mencionamos prrafos antes(184).

Gatti(185)sostiene que los hechos jurdicos constituyen la causa


productora de todos los derechos; segn esta postura los hechos
jurdicos causales pueden ser humanos u ocurrir sin su voluntad, entre
los primeros se incluye la apropiacin, la accesin artificial, la
edificacin, siembra y plantacin y entre los segundos: aluvin,
avulsin, migracin de animales domesticados, la confusin o mezcla
casual.

Entre los actos jurdicos(186)que nosotros denominamos causa


fuente se incluyen los contratos y las disposiciones de ltima voluntad.
La tradicin traslativa de dominio, la tradicin constitutiva de usufructo,
el primer uso en las servidumbres, la inscripcin cuando sta es
constitutiva del derecho real, conforman el modo o causa eficiente.
Volveremos sobre este punto al analizar infra la transmisin de los
derechos reales y la denominada teora de la doble causa.

2.1. Adquisicin originaria

En el derecho romano clsico, cuando un patrimonio pasaba


enteramente de una persona a otra con todo su contenido de
obligaciones y derechos reales, haba adquisicin per universitatem, a
la cual se opona la adquisicin a ttulo particular, que se realizaba
cuando una persona adquira la propiedad de una o varias cosas
determinadas que ingresaban en su patrimonio quedando ajeno a las
deudas del propietario precedente. A su vez, en esta ltima categora
la adquisicin se divida en dos grupos: a) mancipatio, in

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


130
jure cessio, usucapio, adjudicatio y lex; y b) occupatio y traditio, estas
ltimas provenientes del derecho de gentes(187).

La ocupacin es la apropiacin por el hombre, la toma de


posesin animo domini, de una cosa susceptible de propiedad privada
y que no pertenece a nadie, por ello los comentaristas la califican de
modo de adquirir originario. La distincin tiene importancia prctica por
cuanto en este modo originario el titular del derecho real lo adquiere
en forma libre y absoluta(188).

2.2. Adquisicin derivada

En el sistema romano a la adquisicin originaria se le opone la


tradicin y los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la
propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la denominacin
de modos derivados. A diferencia de la adquisicin originaria, en este
caso el titular recibe la propiedad tal como la tena el cedente, con
todas las cargas con las que estuviese gravada.

En el derecho de gentes, la tradicin era la forma ms importante


de adquisicin derivada a ttulo singular ya que en este caso no se
trataba de una cosa sin dueo que puede ser ocupada y obtener por
este medio la titularidad del derecho real, sino que era necesario que
el tradens se desprendiera de la posesin y el accipiens, al recibirla,
se haca propietario(189).

En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la argentina,


se ha conservado esta diferencia entre adquisicin originaria y
derivada, resultando que esta ltima queda sometida, en principio, a la
regla del nemo plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN(190).

3. Situaciones controvertidas

Hay algunas formas de adquisicin de los derechos reales que no


resulta sencillo clasificar como originarias o derivadas, tal como
sucede con la prescripcin y la sucesin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


131
3.1. Usucapin

Cuando el derecho real se adquiere por prescripcin se mantienen


las servidumbres y los gravmenes que pesan sobre la cosa poseda
por el trmino y en las condiciones legales; esta circunstancia permite
afirmar, a priori, que se trata de una adquisicin derivada por cuanto el
nuevo propietario debe respetar los derechos constituidos por el
anterior dueo. Sin embargo, la desvinculacin entre el adquirente por
usucapin y el anterior propietario le impide esgrimir en su favor las
defensas que incumben al antiguo dueo; su ttulo se funda
nicamente en la posesin durante el tiempo que marca la ley(191).

Lafaille(192)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se est


en presencia de una adquisicin originaria en la cual no hay nexo
alguno entre el titular anterior y el actual, de all que los vicios del ttulo
no pasan al adquirente por prescripcin. En esta misma postura
Borda(193)fundamenta el carcter de adquisicin originaria de la
usucapin en el hecho que el actual poseedor no recibe el derecho de
su antecesor, criterio que hace extensivo al supuesto de prescripcin
breve por cuanto, aunque en este caso existe un justo ttulo, ste no
es el ttulo suficiente para una adquisicin derivada sino slo la prueba
de la buena fe del prescribiente.

Cul es la consecuencia prctica de considerar la usucapin una


forma de adquisicin originaria o derivada? En el primer caso, el
adquirente es un tercero que, si bien debe respetar las cargas
impuestas al inmueble, slo responde con la cosa y no con todo su
patrimonio, por el contrario, si esa adquisicin se considera derivada
no slo soporta las cargas sino que las debe cumplir como si fuera
directamente obligado, en cuyo caso responder con todo su
patrimonio.

3.2. Sucesin

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


132
En la concepcin del Cdigo Civil argentino no cabe duda que la
persona a la que se ha transmitido un derecho, ya sea a ttulo
universal o singular sucede a otra persona, es decir la contina en
todos sus derechos y obligaciones con los alcances regulados en los
arts. 2277 y ss. De all que esta forma de adquisicin de derechos
reales deba ser considerada como derivada(194), por lo cual los lmites
del derecho del predecesor conforman los lmites del derecho del
sucesor(195).

En este sentido afirma Molinario(196)que "las transmisiones


sucesorias propiamente dichas son las que se verifican a ttulo de
heredero y en ellas tambin aparece el modo, pues para que la
transmisin de los derechos adquiridos a raz del fallecimiento del
causante se opere, exige la aceptacin-confirmacin o aceptacin del
heredero, segn sea el llamamiento impuesto al causante o supletorio
de la voluntad de ste realizado por la ley o por testamento vlido,
pero para que se acuerde absoluta seguridad al adquirente por actos
entre vivos realizados por el heredero, es forzoso que ste se
encuentra investido de la posesin hereditaria", es decir: aparecen ac
los requisitos de ttulo y modo, propios de la adquisicin derivada.

En esta misma lnea, Valdez y Orchansky(197)al explicar los modos


derivativos exponen que en stos hay una sucesin en el tiempo y
aclaran que "no siempre la sucesin se manifiesta slo en el tiempo;
puede adems manifestarse en el derecho, lo cual ocurre cuando el
sucesor adquiere el mismo derecho subjetivo que competa a su
causante, como en la tradicin y en la subsistencia del derecho
anterior y su traslado al sucesor. Se distinguen entre s porque en la
tradicin slo hay sucesin en el derecho mientras que en la segunda
hay tambin una sustitucin de personas".

3.3. Adquisicin en subasta

En primer trmino es ineludible efectuar la distincin entre subasta y


remate. La primera consiste en una venta forzada que ha sido
ordenada judicialmente en una sentencia de remate, es una actuacin
judicial y debe ajustarse a las reglas que fije el juez en consonancia
con el cdigo de la materia; el remate aun efectundose en forma
pblica ha sido acordado por quienes estn legitimados para ello. La
primera ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


133
titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el martillero
por encomienda que le hace el vendedor, quien voluntariamente
decide vender la cosa por ese medio.

En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y da por


celebrado el contrato de compraventa con aqul que ha ofrecido el
mejor precio, concretando el ltimo paso del proceso: la adjudicacin,
a los fines de la traslacin del dominio ser necesario que vendedor y
comprador suscriban la escritura pblica que formalice el contrato y se
proceda a la entrega y recepcin del inmueble. Cuando el remate lo
dispuso el vendedor (situacin frecuente en los sucesorios o en la
divisin de condominio) resulta ineludible la celebracin de escritura
pblica porque resulta de aplicacin plena el principio del art. 1017,
inc. a) del CCyCN(198).

En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio, salvo si


existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere
los requisitos a que se refiere el art. 563 del CPCCN, en cualquiera de
los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho
funcionario puesto que su perfeccionamiento est supeditado a la
aprobacin judicial del remate y al pago del precio en l obtenido.

En el remate ordenado por un particular el martillero normalmente


acta como comisionista; en los casos de remates judiciales el
martillero no es mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la
justicia que obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.

Efectuada la aclaracin precedente cabe resaltar que el remate


judicial es un acto de la etapa de ejecucin coactiva, de all que tiene
un carcter procesal que lo aleja tanto de la venta en pblica subasta
como acto comercial como de la compraventa civil, a pesar que
suele calificrselo como venta forzada(199).

La operatoria y las condiciones de compra en un remate judicial son


totalmente distintas de las que tiene lugar cuando se trata de una
venta particular y, aunque en ambos casos se transmite el dominio de
la cosa subastada en forma derivada, en el primer caso se realiza
forzadamente(200)y en el segundo en forma voluntaria. Por ello son
diferentes los efectos en uno y otro caso.

Cuando como consecuencia de un trmite de ejecucin se vende


judicialmente el inmueble que origin la deuda, se produce una suerte
de concurso particular donde el dinero obtenido reemplaza la cosa que
sirvi de garanta a los acreedores, por lo cual stos concurren a
cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido en el orden de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


134
preferencia que les otorga la ley. En la medida que el producido de la
subasta resulte suficiente para cubrir los crditos reclamados, la
situacin jurdica del adquirente no ofrece dificultades: el comprador
recibe la cosa libre de cargas y/ o deudas. El problema se plantea
cuando las sumas obtenidas, descontados los gastos de justicia, no
son suficientes para cancelar las deudas originadas en el inmueble
subastado.

El principio general es que el comprador en subasta, a pesar de


tratarse de una adquisicin derivada, no responde por las cargas y/o
deudas que hubiera generado la cosa vendida, sin embargo, en
materia de expensas comunes generadas por una unidad funcional
subastada se discuti doctrinaria y jurisprudencialmente si el
adquirente en subasta deba asumir o no la deuda impaga por ese
concepto; la diversidad de criterios antes sealada motiv la
convocatoria a plenario y el dictado del fallo recado en la causa
"Servicios Eficientes S. A. v. Yabra, Roberto"(201)en el cual la Cmara
Nacional Civil, recepta aquella corriente segn la cual la deuda por
expensas sigue al inmueble aun en el caso de subasta, de ello se
sigue que el adquirente debe responder por dicha deuda si el precio
de venta de la cosa resulta insuficiente(202).

Las dificultades sealadas en los apartados anteriores hacen que la


clasificacin entre adquisicin originaria y derivada no resulte
concluyente puesto que existen casos de adquisiciones derivadas en
las cuales el comprador toma el derecho libre de gravmenes como si
se tratara de una adquisicin originaria(203).

Por ello resulta acertada la utilizacin de un criterio restrictivo que


marque una lnea divisoria entre las cosas que no tienen dueo (res
nullius) y las que lo tienen; respecto de las primeras puede hablarse
acertadamente de adquisicin originaria en tanto que cuando hay una
sucesin de dueos la adquisicin ser en principio derivada.

4. Teora del ttulo y modo

La cuestin a tratar en este apartado queda acotada a la


adquisicin derivada de los derechos reales y, dentro de sta, la
realizada por actos entre vivos, o sea aquella en la cual el adquirente
recibe su derecho de su antecesor en la titularidad; resulta aqu de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


135
plena aplicacin el principio contenido en el art. 399 del CCyCN segn
el cual nadie puede transmitir un derecho mejor y ms extenso del que
tiene.

Existen distintos sistemas de adquisicin por actos entre vivos:

i) Consensualstico: en el cual el consentimiento basta para que


opere la mutacin real. Ms all de las formalidades que exija la
legislacin que adopta este sistema, a fin de explicitar la voluntad de
los contratantes, el derecho real no se diferencia del personal en el
sentido que basta una sola causa fuente para ambas clases de
derechos.

Asignan preeminencia al ttulo el sistema francs, seguido por el


Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil de Venezuela.

ii) Del ttulo y modo: mientras para el derecho personal basta una
sola causa fuente (el contrato), para el derecho real se requiere una
causa mediata y otra inmediata, el contrato o ttulo y la inscripcin o la
tradicin (segn las distintas legislaciones), que se denomina modo.

El modo se afirma en el sistema suizo, alemn y brasileo.

iii) Existe, adems, un tercer sistema denominado del ttulo y


modo imperfecto, en el cual a los requisitos de ttulo y modo se agrega
otro factor: inscripcin en el registro respectivo, que acta como forma
de publicidad para que la transmisin efectuada produzca efectos
frente a terceros.

En este sistema la inscripcin es un elemento no constitutivo, pero


si publicitario; es sta la lnea que sigue nuestro nuevo Cdigo Civil
(art. 1893).

El Cdigo Civil argentino adopta como norma general la regla del


ttulo y modo para la transmisin por actos entre vivos de los derechos
reales que se ejercen por la posesin. Es el sistema que en teora se
conoce como de la doble causa: la causa fuente de la adquisicin que
se identifica con el ttulo y la causa eficiente que es la tradicin;
faltando cualquiera de ellos no hay derecho real.

Cabe aclarar que en el seno de dicho cuerpo legal coexisten dos


sistemas de transmisin de derechos reales que corresponden a
filosofas dispares: para el dominio se requiere ttulo y modo (escritura
pblica ms tradicin), en tanto que para la hipoteca ser necesario el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


136
ttulo y la forma (escritura pblica ms inscripcin en el Registro
respectivo)(204).

4.1. Ttulo suficiente

Conforme lo define el art. 1892 Ttulo suficiente es "el acto jurdico


revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real"; es importante destacar que el
ttulo no se refiere slo a la forma, es decir al documento portante del
acto jurdico, sino al acto en s mismo.

En este aspecto se hace evidente la vinculacin entre los contratos


y los derechos reales puesto que el contrato sirve de ttulo al derecho
real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como
sucede con la compraventa, permuta, cesin de derechos y acciones,
donacin y dacin en pago para el caso del dominio.

El ttulo, as concebido, debe emanar del titular del derecho real que
se transmite, que a su vez tenga la capacidad suficiente para ello,
segn surge del art. 1892, 6 prrafo.

La titularidad del derecho real en cabeza de quien transmite no slo


ser necesaria en el momento de la enajenacin sino tambin cuando
se celebre el acto jurdico que servir de ttulo suficiente a dicha
traslacin. De all que, por ejemplo, si se ha vendido un inmueble
ajeno por medio de un boleto de compraventa, no podr autorizarse la
escritura pblica que instrumente dicho contrato en tanto el vendedor
no hubiera devenido titular de dominio sobre ese mismo inmueble. Ello
por cuanto, segn destacamos antes, nadie puede transmitir un
derecho del que no es titular, o en mayor extensin de la que le
corresponde. Como consecuencia de este mismo principio un
condmino, cuyo derecho consiste en una cuota parte del cincuenta
por ciento, no puede vender la totalidad del inmueble si no concurre la
voluntad de los restantes comuneros.

En consonancia con el principio del nemo plus iuris la ley registral


nacional dispone que "no se registrar documento en el que aparezca
como titular del derecho una persona distinta de la que figura en la
inscripcin precedente" (art. 15, ley 17.801).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


137
4.2. Modo suficiente

El modo suficiente es aquel que, unido al ttulo suficiente antes


explicado hace adquirir no slo el dominio sino tambin aquellos
derechos reales que se ejercen por la posesin(205).

Conforme el art. 1892 "la tradicin posesoria es modo suficiente


para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la
posesin". Modo es pues esa transmisin o constitucin que Vlez
llamaba "hecho de enajenacin", cuyo fin es la publicidad(206). Cuando
el derecho positivo exige el modo como acto independiente del ttulo,
no existe derecho real hasta que dicho modo no se haya cumplido, por
lo cual slo despus de l opera la mutacin real.

La tradicin traslativa de dominio es el acto jurdico


bilateral(207)mediante el cual el tradens desplaza idealmente el
inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de
conformidad. Ese es el sentido del art. 1924 cuando expresa: "Hay
tradicin cuando un parte entrega una cosa a otra que la recibe".

Esa tradicin, para ser traslativa de dominio, requiere que se


cumplan los requisitos que el Cdigo contempla en el art. 1892: que
sea efectuada por quien, siendo propietario del inmueble, tenga
capacidad para enajenar(208), lo haga por ttulo suficiente para transferir
el derecho real y respete la regla del art. 399.

Si no existiera el ttulo suficiente para transmitir el dominio, la


tradicin podr hacer adquirir slo la posesin pero no el derecho real.
Es sta la situacin que se presenta cuando, celebrado un boleto de
compraventa, el vendedor entrega el inmueble vendido al comprador;
este ltimo ser poseedor en los trminos del art. 1909 pero no ser
titular de dominio en tanto esa compraventa no se instrumente en
escritura pblica.

En la situacin apuntada, si bien la tradicin traslativa de dominio


debe estar fundada en un ttulo suficiente, se ha entendido que no
existen reparos para que la tradicin posesoria se produzca antes que
el ttulo y recin con l se convierta en tradicin traslativa de
dominio(209).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


138
En el caso de subasta judicial, la voluntad del tradens ser suplida
por la actividad del tribunal, dado que la posesin judicial del inmueble
subastado es requisito que hace al perfeccionamiento de la venta.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


139
Inicio de Captulo III - Principios que rigen los derechos reales y formas de

adquisicin y extincin. por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPTULO III - PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS DERECHOS REALES Y


FORMAS DE ADQUISICIN Y EXTINCIN. POR LILIAN N. GURFINKEL
DE WENDY

I. ESTRUCTURA

1. Orden pblico

En trminos generales puede denominarse orden pblico al


conjunto de condiciones fundamentales de vida social
instituidas en un rgimen jurdico que no pueden ser alteradas
por la voluntad de los individuos ni por la aplicacin de normas
extranjeras. Esta nocin de orden pblico, en su acepcin ms
amplia, deja de lado la identificacin de aqulla con el derecho
pblico para abarcar tambin al derecho privado en tanto sus
reglas sean imperativas, es decir prescriban de modo absoluto
ciertos actos u omisiones sin admitir su eventual derogacin
por voluntad de los particulares(1).

Esta funcin restrictiva de la libertad individual no siempre


aparece plasmada en la norma mediante una declaracin de
orden pblico por lo cual su determinacin queda librada, en
ocasiones, al anlisis doctrinal y decisiones jurisprudenciales

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


140
atendiendo las caractersticas esenciales de cada instituto
dentro del ordenamiento jurdico de que se trate. El Cdigo
argentino y las leyes que lo complementan organizan ciertas
instituciones en base a la nocin de orden pblico, por ejemplo:
normas relativas a la capacidad de las personas; relaciones de
familia; condiciones de validez de los actos jurdicos; contenido
de ciertos contratos; rgimen de los derechos reales y de las
acciones que tienden a su proteccin; privilegios; sucesiones,
prescripcin.

Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales est


dado por el grado de incidencia del orden pblico; mientras en
los derechos personales impera el principio fundamental de la
autonoma de la voluntad, que slo se detiene ante las vallas
del orden pblico, la moral, las buenas costumbres y la buena
fe, los derechos reales, inversamente, estn dominados por el
principio del orden pblico, que deja slo un estrecho margen
para la voluntad de los particulares(2).

Las limitaciones a la accin u omisin de los sujetos surgen a


veces en forma expresa del texto de la norma y en otras, de
una manera implcita. Los arts. 2663 a 2668 del CCyCN en la
materia que nos interesa imponen la nocin de orden pblico
de manera implcita al disponer que tanto la calidad de bienes
inmuebles como el derecho aplicable sobre ellos se rigen por la
ley del lugar de su situacin, es decir, las leyes del pas, las
que se aplican tambin respecto a los derechos de las partes, a
la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompaar esos actos. Por tanto es
nicamente aplicable la ley nacional:

a) respecto a su calidad de tales. En este sentido cabe


recordar que son cosas inmuebles aquellas a que se refieren
los arts 225 y 226 y que hemos analizado en el captulo
anterior, por lo cual las partes no podrn asignarle una calidad
distinta; el carcter de orden pblico queda adems
suficientemente justificado por el hecho que los inmuebles
estn en territorio nacional sobre el cual el Estado ejerce un
dominio eminente;

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


141
b) los derechos de las partes. Cada uno de los derechos
reales regulados en el CCyCN fija las atribuciones que de l se
derivan por lo cual su extensin y lmites no queda librado a lo
que las partes convinieran;

c) la capacidad de adquirirlos. Este apartado guarda relacin


con lo establecido al respecto en losarts. 22 y ss. con carcter
general en materia de capacidad de la persona
humana, teniendo en cuenta que todo lo relativo a la
capacidad, estado y condicin de las personas constituyen
normas de orden pblico y por ende inderogables va
aplicacin de una legislacin extranjera;

d) los modos de transferirlos. Como consecuencia de la


estricta regulacin a que quedan sometidos los derechos
reales, la ley fija taxativamente las formas de adquisicin,
constitucin y transferencia de cada uno;

e) las solemnidades que deben acompaar esos actos. El


art. 1017, inc. a) establece la obligatoriedad de instrumentar por
escritura pblica los contratos que tuviese por objeto la
transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo. En
sentido concordante el art. 2667 prev el supuesto de contratos
celebrados en el extranjero con fines similares, en cuyo caso
"tendrn la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que consten de instrumentos pblicos y se
presenten legalizados".

2. Creacin

En el apartado anterior hemos reseado alguna de las


normas en las cuales el codificador se refiere implcitamente al
carcter de orden pblico de la reglamentacin de los derechos
reales. Vamos a analizar aqu la regla expresa contenida en el
art. 1884: "La regulacin de los derechos reales en cuanto a
sus elementos, contenido, adquisicin, constitucin,
modificacin, transmisin, duracin y extincin es establecida

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


142
slo por la ley. Es nula la configuracin de un derecho real no
previsto en la ley, o la modificacin de su estructura". Claro est
que ella no menciona la expresin orden pblico, pero excluye
las voluntades individuales, el rgimen de los derechos reales
es inmodificable para ellas.

Conforme la tradicin jurdica nacional en esta materia


nuestra legislacin se aleja de la prctica romanista al
establecer un nmero cerrado de derechos reales, regularlos
detalladamente y excluir a los particulares en esta materia,
conformando un sistema de numerus clausus por oposicin a
aquellos denumerus apertus que rige en materia de derechos
personales.

En este sentido cabe recordar que todo lo referente a la


propiedad inmobiliaria interesa a la colectividad, por ello la
reglamentacin legal dictada para su regulacin no puede ser
modificada por los particulares por afectar el orden pblico.

2.1. Tipicidad formal

Como primera cuestin cabe aclarar que el principio segn el


cual los derechos reales slo pueden ser creados por la ley,
debe ser interpretado en el sentido de tipicidad, de nmero y
reglamentacin, pero sucausa fuente es un hecho o un acto
jurdico: la apropiacin de una cosa, la edificacin, el contrato,
el testamento y adems, en la mayora de los derechos reales
se requiere una causa eficiente: la tradicin.

Es decir: la ley siempre interviene en la creacin de esta


categora de derechos patrimoniales (tipicidad formal), sin dar
lugar a la voluntad de los sujetos, por el contrario, la causa de
los derechos reales, tantofuente como eficiente, es siempre un
acto voluntario de la persona; la ley interviene como fuente slo
en las escasas excepciones(3).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


143
A diferencia de lo que sucede en materia contractual, en la
que las partes pueden convenir acuerdos no tipificados por el
cdigo, aqullas no pueden negociar derechos reales que el
legislador no hubiera previsto y, en el caso de hacerlo, resulta
de aplicacin la ltima parte del art. 1884: es nula la
configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificacin de su estructura.

Sin embargo, a diferencia del Cdigo velezano que dispona


que todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituye otros derechos reales o modifica los que se
reconocen por ley valdr slo como constitucin de derechos
personales si como tal pudiese valer, el art. 1884 no regula
los efectos de tal creacin contra legem dejando librado al
criterio del juzgador disponer si dicho acto jurdico carece de
todo valor, si importa un derecho personal, o si deviene en un
derecho real prximo(4).

En este punto habr que atenerse a la regla establecida en el


art. 384, de carcter general, en cuanto dispone: "El acto nulo
puede convertirse en otro diferente vlido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin prctico perseguido por las partes
permite suponer que ellas lo habran querido si hubiesen
previsto la nulidad". Esto significa que del acto puede resultar
un derecho real o personal.

En este punto resulta ilustrativo analizar un caso resuelto por


nuestros tribunales en el que se planteaba la siguiente cuestin
de hecho: tres personas fsicas, en su carcter de condminos
de un edificio ubicado en la ciudad de Buenos Aires, lo
sometieron al rgimen de la ley 13.512 (segn DJA E-0322) y
vendieron las veinticinco unidades funcionales resultantes de
esa divisin. En las promesas de compraventa se estipul que
los vendedores se reservaban "el derecho de uso exclusivo de
la azotea y del lado exterior de las paredes medianeras a
efecto de su explotacin y propaganda comercial en forma
directa o indirecta, ya sea cedindolas, dndolas en locacin o
concesin, transfiriendo tales derechos por contrato".

Asimismo se dejaba constancia que el precio de la


compraventa haba sido pactado en una suma ms baja que la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


144
correspondiente a su valor real teniendo en cuenta la aludida
reserva, de la que se dejara constancia en el reglamento de
copropiedad, circunstancia que fue cumplida.

En uso de las facultades provenientes del convenio los


vendedores cedieron a la empresa Shell y Ca. SA la pared
medianera que miraba al norte para que dicha firma la utilizara
para publicidad comercial. Con tal motivo los titulares de las
distintas unidades funcionales promovieron accin negatoria
contra los vendedores con el objeto que quede restablecida la
libertad de la pared medianera en cuestin y se prive a los
usuarios del derecho real que pretenden; tambin solicitan la
reparacin de los perjuicios que la situacin les causa.

Dejando de lado el debate acerca de la va procesal elegida


por los consorcistas, la alzada se pronunci acerca de la
validez de clusulas contractuales como las que originaron la
controversia, entendiendo que en el caso se combinaban dos
contratos: una compraventa por una parte y por la otra un
contrato lcito innominado que se parece a la locacin. En este
ltimo el vendedor se reservaba el derecho de uso de la azotea
y de las paredes medianeras con fines de publicidad comercial
a cambio de una contraprestacin que consisti en el
porcentaje de reduccin del precio de la compraventa.

Se meritu que es de prctica que esos espacios se alquilen


con destino a propaganda a alguna firma que se ocupe de
celebrar contratos de publicidad con terceros, o bien
directamente con el interesado. Sin embargo, estos contratos
estn limitados en el tiempo, al igual que la locacin, porque un
arriendo perpetuo equivaldra a una enajenacin, de all que la
ley fije un plazo mximo de diez aos (art. 1505 del CCiv.),
trmino al que se redujo el derecho del vendedor demandado (5).

Ms all de la forma que se resolvi el caso particular


declarando la licitud de la reserva efectuada por los
propietarios vendedores del edificio, su encuadre jurdico como
contrato de publicidad y su lmite temporal, nunca podra
interpretarse que sobre el muro de un edificio sujeto al rgimen
de propiedad horizontal se hubiera constituido un derecho real
desmembrado, ya fuera de uso o servidumbre, atento el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


145
carcter de cosa comn que califica esa parte del edificio y de
la que slo pueden disponer jurdicamente los titulares del
derecho de propiedad horizontal en forma conjunta con su
unidad funcional y en la proporcin establecida en el
reglamento de copropiedad.

2.2. Tipicidad sustantiva

En segundo lugar el codificador, al adoptar el criterio


del numerus clausus brinda ms seguridad a los adquirentes y
a los terceros, impidiendo a los particulares constituir derechos
reales no enumerados por la ley o dentro de los permitidos,
introducir modificaciones a la regulacin que de cada uno de
ellos establece el Cdigo en forma minuciosa.

Es decir que no slo se excluye la voluntad individual en


cuanto a creacin se refiere sino tambin en cuanto al marco
regulatorio de cada uno de los derechos reales. Ello as por
cuanto el legislador no slo introduce el tipo de derecho real
sino que adems define los aspectos que lo singularizan: es a
lo que alude el concepto de tipicidad sustantiva. Si los
particulares no pueden modificar el contenido de los derechos
reales reconocidos, ello quiere significar que ese contenido
debe quedar prefijado normativamente. Ser el elemento
interno del derecho escogido el que fundamente su
introduccin o permanencia, y el que justifique la legalidad y
alcance de los convenios al respecto.

Es frecuente que en los contratos de constitucin de los


derechos reales las partes reglen una serie de cuestiones que
no siempre tienen relacin con el derecho real que se transmite
o que se constituye sino con derechos personales que ellas
asumen; si esa interpretacin es posible los contratantes
podrn exigirse las prestaciones pactadas y, en caso de
incumplimiento demandar los daos que correspondan por la
responsabilidad contractual en que se hubiera incurrido.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


146
En un nmero limitado de situaciones el codificador autoriza
a los particulares para apartarse de los principios generales
que rigen cada uno de los derechos reales; por ejemplo: el
condominio es divisible, sin embargo conforme el art. 2000 los
condminos pueden convenir la indivisin por un perodo no
superior a diez aos. En otros casos se fijan reglas que, por
expresa disposicin de la ley pueden ser alteradas por
convenio de las partes intervinientes (por ej.; el derecho de
superficie no puede exceder de los plazos establecidos en el
art. 2117, pero las partes conservan la libertad de fijarlos y aun
de prorrogarlos dentro de esos parmetros).

2.3. Numerus clausus

El sistema de numerus clausus consiste en que la ley


organiza los derechos reales en nmero limitado y cerrado,
fijando el contenido de cada uno de ellos y dndole un nombre,
quedando de tal modo rgidamente fijados los tipos posibles de
derechos reales y su extensin(6).

El estricto precepto contenido en el art. 1884 del CCyCN(7),


cuya primera parte establece que no pueden existir otros
derechos reales que los que consagra la ley, resulta un claro
exponente de la filosofa que anim a nuestra legislacin. Esta
caracterstica, conocida como tipicidad formal, implica que no
hay ms derechos reales que los enunciados, lo cual no impide
que la enumeracin de derechos reales pueda ampliarse, pero
siempre que lo haga el legislador nacional. Precisamente por
eso no resulta imprescindible que el reconocimiento de
eventuales nuevas categoras se haga en el mismo cuerpo
del Cdigo Civil, como bien demuestran las leyes
13.512 (segn DJA E-0322) y 25.509 (segn DJA E-2528)
reguladoras del derecho real de propiedad horizontal y del
derecho de superficie forestal, respectivamente, ambos
actualmente incorporados al CCyCN.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


147
Los derechos reales creados por el CCyCN argentino estn
enumerados en el art. 1887 y son: a) el dominio; b) el
condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos
inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado;
g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitacin; k) la
servidumbre; l) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda.

A la enumeracin de derechos reales ya vigente(8), la nueva


legislacin sum: los conjuntos inmobiliarios; el tiempo
compartido; el cementerio privado.

Cada uno de ellos ser tratado por separado en forma


pormenorizada.

El sistema de numerus clausus adoptado en la legislacin


argentina tiene la ventaja de fijar el encuadramiento de cada
uno de los derechos tipificados lo cual coadyuva a la
estabilidad de los derechos reales fortalecindolos con una
mayor seguridad jurdica; sin embargo se pone de relieve que
dicho sistema encorseta los derechos reales de tal forma que
impide dar cabida a nuevas formas de propiedad que son
impulsadas por diversas condiciones econmicas, sociales y
geogrficas. Tal lo acontecido con la propiedad horizontal y
ms tarde con el derecho de superficie forestal que han
merecido expresa regulacin legal y con otros derechos que, a
pesar de estar impulsados por el ejemplo de otras legislaciones
y por la doctrina nacional, slo recientemente han merecido
tratamiento legislativo(9).

Por su parte, hay leyes especiales complementarias


al Cdigo de Comercio que introducen otros derechos reales
de garanta: la prenda con registro (10), la hipoteca naval(11), la
hipoteca aeronutica(12), los debentures(13)y los warrants(14).

II. EL ARTCULO 399: TRANSMISIBILIDAD DEL


DERECHO

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


148
Uno de los principios seeros en materia de derechos reales,
que no puede ser dejado de lado cuando se trata de establecer
los alcances y limitaciones de cada uno de sus institutos, es
aquel inserto en el art. 399(15)que replica el contenido del
art. 3270(16)del Cdigo velezano; en dicha norma se recepta el
aforismo romano nemo plus juris ad alium transferre potest
quam ipse haberet(17). Este principio rector es luego aplicado
reiteradamente por el legislador, por ejemplo:
(18)
art. 1892 cuando se refiere a la transmisin por tradicin,
art. 878(19)cuando se da en pago la propiedad de una cosa,
entre otros.

Las excepciones al principio del nemo plus juris vinieron de la


mano de la reforma introducida por la ley 17.711 (segn DJA
derogada) en el art. 1051 (del Cdigo de Vlez) segn el cual
la regla citada cede frente a terceros adquirentes de buena fe y
a ttulo oneroso(20); ello no implic derogacin del principio bajo
anlisis puesto que admitir lo contrario equivale a introducir
dentro de la ley un criterio totalmente opuesto a la orientacin
que lo caracteriza, en razn de que el CCiv. argentino no
confiere validez a los derechos reales aparentes que obedecen
a la idea del error communis y erigen el ttulo aparente del que
transmiti en base firme para convalidar la adquisicin(21).

La filosofa que inspir a Vlez en este aspecto mantiene a


tal punto su vigencia que en el Cdigo hoy vigente no slo se
conserva el principio: "Nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor o ms extenso que el que tiene" (art. 399), sino tambin
la excepcin en el art. 392: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble
registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningn valor, y pueden ser
reclamados directamente del tercero, excepto contra el
subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a
ttulo oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su
buena fe y ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin
intervencin del titular del derecho", es decir se excluye de este
beneficio la transmisin a non domino.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


149
1. Transmisin a non domino

En materia inmobiliaria la llamada transmisin a non domino,


es decir, efectuada por quien no es titular del derecho real,
debe ser analizada desde el doble plano de los derechos
personales y reales distinguiendo dos etapas: la del acto
jurdico obligacional (boleto de compraventa) y aquella en que
se transmite el dominio por la concurrencia de ttulo y modo
suficientes. A su vez, en cada una de ellas hay que merituar los
efectos que ese acto nulo produce para los propios
contratantes y la oponibilidad del mismo para el dueo de la
cosa o el condmino o comunero que no particip en el
negocio.

El art. 1132 establece el principio de que "la venta de cosa


total o parcialmente ajena es vlida, en los trminos del
art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir
su dominio al comprador".

Por su parte el art. 1008 estipula que "Los bienes ajenos


pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el xito de la promesa, slo est
obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daos causados. Debe tambin indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y sta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es
responsable de los daos si no hace entrega de ellos".

La expresa aceptacin de la venta de cosa ajena y la


regulacin de sus efectos pone fin a una discusin doctrinal
originada en textos legales contradictorios insertos en la
legislacin antes vigente(22).

El contrato de compraventa que tuviera por objeto un


inmueble ajeno, producir distintos efectos segn las siguientes
variables:

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


150
i) En materia de compraventa inmobiliaria, es casi imposible
que se presente una situacin en la cual las partes contratantes
desconocan que la cosa era ajena. El vendedor se supone
titular de un derecho real debidamente constituido e inscripto
en el Registro de la Propiedad y el comprador, por aplicacin
del principio de buena fe (diligencia) pudo o debi conocer la
realidad registral.

Sin embargo, podra darse una situacin en la cual el


derecho de dominio en cabeza del vendedor fuera litigioso,
habindose iniciado al respecto una accin reivindicatoria o
revocatoria. Antes de la anotacin de litis el comprador pudo
desconocer dicha circunstancia, lo que lo habilita a pedir en
cualquier momento la resolucin del contrato de venta, ms la
restitucin del precio y los daos y perjuicios, segn los
trminos del art. 1009 del CCyCN(23).

ii) El vendedor celebra el contrato como si la cosa fuera


propia. Habr que discriminar en este supuesto si el vendedor
es de buena o de mala fe.

En el negocio as celebrado el vendedor corre el riesgo de no


obtener la ratificacin por parte del dueo del inmueble o no
poder adquirirlo para luego proceder a su venta. Esta
circunstancia no lo libera de las obligaciones contradas, las
cuales, en caso de resultar jurdica y materialmente de
imposible cumplimiento, se convierten en obligacin de pagar
daos e intereses(24).

La mala fe del vendedor queda expuesta cuando ste oculta


el verdadero estado dominical del inmueble, engaando al
comprador. En tal supuesto resulta de aplicacin el art. 1008
del CCiv. que establece al respecto que "El que hubiese
contratado sobre bienes ajenos como cosas propios, es
responsable de los daos si no hace entrega de ellos".

iii) Tambin es posible que ambas partes conocieran que el


inmueble objeto del contrato era ajeno; en esa circunstancia
entendemos que el contrato de compraventa queda sujeto a
una condicin suspensiva: la adquisicin del dominio por el
vendedor para proceder luego al cumplimiento de sus

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


151
obligaciones de hacer escritura y entrega de la cosa. Hasta el
cumplimiento de la condicin pactada ninguna de las partes
puede reclamar a la otra la ejecucin del contrato de
compraventa, el cual, de no verificarse la condicin quedar
como no celebrado(25).

La mera obligacin asumida por el vendedor de transmitir la


propiedad es vlida desde que nada impide que aqul la
cumpla, ya sea adquiriendo la cosa ajena que se comprometi
a transmitir, obteniendo la ratificacin del propietario o que l
mismo llegue a ser sucesor universal o singular del dueo. Esta
situacin es contemplada en el art. 1008 cuando expresa "si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el xito de la
promesa, slo est obligado a emplear los medios necesarios
para que la prestacin se realice...".

En este supuesto se ha entendido que cuando las partes


tienden a disociar la venta de la traslacin inmediata de la
propiedad, en el fondo ni siquiera existe una verdadera venta,
sino un contrato innominado que contiene una obligacin de
hacer a cargo del vendedor: la de adquirir la cosa ajena bajo la
condicin suspensiva de adquirirla al vendedor(26).

iv) Distinta es la situacin en la cual el vendedor garantiza la


ratificacin por el tercero propietario del inmueble: si no la
obtuviera el incumplimiento lo obliga a reparar los daos
causados. En este esquema, si el comprador era de buena fe,
cabe la posibilidad de reclamar el reintegro del precio pagado
ms los daos y perjuicios que se hubiesen ocasionado (27). Dice
al respecto el art. 1008 "debe tambin indemnizarlos cuando ha
garantizado la promesa y sta no se cumple".

Teniendo en cuenta que el dueo del inmueble objeto del


contrato celebrado entre comprador y vendedor es ajeno al
negocio jurdico, ste le es inoponible o, como sostiene
Ferrara(28)jurdicamente irrelevante por aplicacin del principio
contenido en el art. 1022 del CCyCN(29), cuya consecuencia
queda plasmada en el art. 1026 cuando establece que "Quien
promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la
promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


152
queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso
de negativa".

Es decir, aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o


parcialmente ajenos, ese contrato no cumplido le resulta
totalmente ajeno al propietario que se mantuvo apartado de la
negociacin. De all que habr que discriminar entre la relacin
jurdica vlida, nula o anulable como negocio entre las partes,
de la eficacia que ese mismo acto tiene para los terceros que
han sido ajenos a l.

En consecuencia, si el verdadero dueo no ratifica la venta,


puede rechazar cualquier accin tendiente al cumplimiento de
las obligaciones a cargo del vendedor: hacer entrega de la
cosa y/o suscribir la escritura pblica respectiva. Ello por
cuanto si bien el acto de la venta de cosa ajena es vlido entre
las partes, frente al verus dominus es inoponible como tal. En
tal caso la inoponibilidad se plantea como excepcin cuando se
pretende ejecutar un acto vlido que carece de eficacia relativa
frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.

En el supuesto de que el inmueble hubiera sido entregado al


comprador, aunque ste fuera de buena fe, el titular dominial
tendra expedita la accin reivindicatoria.

Cabe destacar que el art. 392 slo juega en el mbito de las


nulidades del acto jurdico pero no abarca otras situaciones
distintas, aunque alguna de ellas pudiese presentar afinidad
con la nulidad. De ah que en el caso de enajenacin de un
inmueble por quien no es titular del bien la proteccin de la
norma no alcanza al subadquirente. Ello es as porque, al no
haber enajenante por acto nulo que es el presupuesto de
aplicacin no ha existido enajenacin alguna(30).

El ltimo prrafo del art. 392 expresamente contempla este


supuesto: "Los subadquirentes no pueden ampararse en su
buena fe y ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin
intervencin del titular del derecho". En la situacin de venta de
cosa ajena, as como aquella en que se invoca falso ttulo, no
ha mediado intervencin del verus dominus en la configuracin
del estado aparente ni ha habido un desprendimiento

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


153
voluntario, de ah que el tercero quede expuesto a la
reivindicacin.

En esta posicin, Alterini, despus de afirmar que reunidos


los requisitos de buena fe y onerosidad el ttulo del
subadquirente es inatacable, aclara: "pero siempre que la cosa
no sea robada ni perdida porque entonces no hay autora. El
mismo criterio se aplicara a la escritura falsificada. En este
supuesto no se trata de un acto inexistente sino inoponible para
el propietario, al igual que en la venta de cosa ajena" (31).

En los supuestos que venimos analizando: venta de cosa


ajena, con o sin conocimiento de esta circunstancia por parte
del comprador y aunque el vendedor no se hubiera obligado a
obtener la conformidad del verdadero dueo del inmueble, el
acto jurdico es vlido con la ratificacin que de l hiciera el
propietario, segn lo dispone expresamente el art. 393
del CCiv. vigente, la que tendr efecto retroactivo en los
trminos del art. 395(32). En este punto cabe sealar la analoga
ente esta ltima norma y la contenida en el art. 1885 que
posibilita la convalidacin de los actos de transmisin a non
domino de los derechos reales.

La ratificacin puede ser expresa, cuando el titular de


dominio otorga un acto destinado a consentir la venta de la
cosa hecha por el vendedor, o tcita, cuando surge de la
inaccin del verdadero propietario que deja transcurrir el tiempo
de la prescripcin adquisitiva sin reivindicarla(33).

Mediante la ratificacin expresa el verdadero propietario,


hasta entonces tercero respecto de la relacin jurdica entre
comprador y vendedor, hace suyo el contrato de venta
asumiendo el rol de parte sin que sea necesario realizar un
nuevo negocio obligacional(34)y cumpliendo las formas legales,
con la aclaracin que la substitucin del vendedor por el tercero
propietario no puede agravar las obligaciones del comprador de
buena fe.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


154
III. CONVALIDACIN

La violacin del principio contenido en el art. 399,


analizado supra, trae como consecuencia la invalidez de la
transmisin o constitucin del derecho real efectuado por quien
no era titular de l o no tena derecho suficiente para la
realizacin de ese acto de disposicin. Sin embargo, el
art. 1885 autoriza su convalidacin cuando el que dispuso de
ese derecho real lo adquiriese despus, en ese caso "la
constitucin o transmisin queda convalidada".

Supongamos el caso de quien transmite el dominio de un


inmueble sin ser el titular de l por compraventa
instrumentada en escritura pblica y hace entrega de la cosa,
el adquirente tendr un ttulo que no ser suficiente para
hacerle adquirir el derecho real de dominio puesto que si bien
respeta la forma legal establecida en el art. 1017, inc. a) ha
violado la regla del art. 399 y especficamente lo prescripto en
el art. 1892: "Para que el ttulo y el modo sean suficiente para
adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y
estar legitimados al efecto". Este es el supuesto en el cual el
poseedor esgrime un justo ttuloque no le hace adquirir el
derecho real por tradicin sino que slo lo habilita a adquirirlo
por prescripcin(35).

La convalidacin planteada en el art. 1885 requiere una


accin por parte de quien transmiti invlidamente el derecho
real: adquirir efectivamente ese derecho, devenir titular del
mismo, y slo entonces la transmisin antecedente se
considerar realizada al tiempo de su celebracin. Resulta
indiferente, a estos efectos, el modo por el cual el enajenante
adquiere el derecho real: venta, donacin, sucesin, divisin de
condominio, etc.; puede suceder que el sujeto devengue titular
dominical por sucesin en los derechos del propietario o que un
condmino adquiera de los restantes las partes ideales
necesarias para conformar la totalidad del derecho sobre el
inmueble vendido, en cualquier de estos supuestos se

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


155
entender convalidada la transmisin del derecho real como si
el enajenante lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o
constitucin.

En este aspecto, la solucin es concordante con la que


adopta en materia de sucesiones y de divisin de condominio:
los efectos de la particin y/o de la divisin de condominio se
retrotraen, de modo tal que quien deviene sucesor (universal o
particular segn el caso) lo ser con efectos retroactivos al
momento del fallecimiento del causante o de la adquisicin en
condominio.

El principio de convalidacin, receptado en el art. 1885, no


slo reafirma aquel contenido en el art. 2504 del Cdigo de
Vlez, sino que lo hace aplicable a todos los derechos reales,
incluida la hipoteca. Cabe recordar que el art. 3126 del Cdigo
anterior estableca que no se aceptaba la convalidacin en
materia hipotecaria(36).

IV. PERSECUCIN Y PREFERENCIA

En el captulo I, al diferenciar los derechos reales de los


personales, sealamos que el titular de un derecho real puede
reivindicar el objeto contra cualquier poseedor, es decir,
perseguirla en manos de quien se encuentre, en tanto que el
que tiene un derecho personal no puede reclamar la cosa sino
a la persona obligada a la accin o a la prestacin. De tal
modo, este derecho de persecucin o ius persequendi, es de la
esencia de los derechos reales y le permite a su titular obtener
la cosa sobre la que ejerce su potestad de cualquiera que la
tenga ilegtimamente en su poder.

Estos conceptos quedan subsumidos en la norma del


art. 1886: "El derecho real atribuye a su titular la facultad de
perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer
valer su preferencia con respecto a otro derecho real o
personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


156
A fin de garantizar la existencia (37), plenitud(38)y libertad(39)de
los derechos reales, el Cdigo argentino organiza un sistema
de proteccin que en forma inmediata o mediata permite no
slo el reconocimiento del derecho sino la restitucin al
poseedor del bien mueble o inmueble.

Cabe recordar que el principio contenido en el art. 1895


respecto de las cosas muebles no registrables pone un lmite
significativo a esta facultad de persecucin que le asiste al
titular de un derecho real sobre ellas.

Con respecto al ius preferendi acotamos, siguiendo a


Molinario(40), que hay que diferenciar el privilegio del derecho de
preferencia; el primero significa la facultad que tiene un
acreedor de cobrarse sobre el producido de la venta de un bien
determinado o de un conjunto de ellos con anterioridad al otro;
la preferencia tambin implica la prevalencia de un derecho
sobre otro pero no se refiere a cobros sino a la concurrencia
con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre
la misma cosa y que se expresa con la mxima primero en el
tiempo, mejor en derecho.

V. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES

Antes de obtener reflejo legislativo la doctrina se ha ocupado


de categorizar los derechos reales en mayor o menor nmero
de divisiones que pueden ascender a treinta y dos, como lo
hace Gatti(41)o descender a tres como lo propone el Proyecto de
reformas al CCiv. de 1998(42).

En el Cdigo vigente se han clasificado los derechos reales


conforme cuatro parmetros: objeto sobre el que recaen, si son
o no accesorios de otros derechos, si recaen o no sobre cosas
registrales y por la forma en que se ejercen.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


157
1. Sobre cosa propia y sobre cosa ajena

La divisin bsica entre derechos reales sobre cosa propia o


sobre cosa ajena surge claramente del orden en que estn
enumerados los derechos reales en el art. 1887. En los
primeros incisos aparecen los derechos que recaen sobre cosa
propia, y los restantes incisos se dedican a enunciar los
derechos que se ejercen sobre cosas ajenas(43).

Es necesario efectuar algunas aclaraciones al respecto:

a) el dominio, dado su carcter de exclusivo, es en puridad el


nico derecho real que se ejerce sobre cosa totalmente propia;
hay un sujeto que tiene el mximo de facultades respecto de un
objeto;

b) en orden decreciente le sigue el condominio o derecho de


dominio plural en el cual no hay un solo sujeto sino varios que
comparten el seoro sobre la misma y nica cosa, por lo cual
en este caso hay que referirse a un derecho real que se ejerce
sobre cosa parcialmente propia o parcialmente ajena, segn
desde qu ngulo se lo visualice;

c) la propiedad horizontal se ejerce sobre un inmueble propio


y otorga a su titular facultades de uso, goce y disposicin
material y jurdica cuyo contenido, extensin y lmites vara
segn se ejerciten sobre partes privativas del titular del derecho
(departamento o piso) o sobre las partes comunes del edificio.
Las diversas partes del inmueble as como las facultades que
sobre ellas se ejercen son interdependientes y conforman un
todo inescindible;

d) el derecho real de superficie, incorporado al art. 1887


como inc. g), se ejerce sobre cosa ajena en cuanto al terreno
se refiere pero sobre cosa propia cuando se trata de la
propiedad superficiaria. Cabe destacar que en las X Jornadas
Nacionales de Derecho Civil se estableci que "El derecho de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


158
edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno". Sin
embargo, a medida que se ha avanzado en el anlisis de este
derecho real, tal como ha sido legislado en diversos cdigos
extranjeros, que a su vez ha merecido enjundiosos estudios por
parte de la doctrina fornea, se ha podido ver que la realidad
negocial marca dos estadios que es posible diferenciar y por
consiguiente reglar jurdicamente en forma independiente.
Cabe consignar en este punto que la Comisin de Nuevos
Derechos Reales de las XXV Jornadas Notariales Argentinas
se pronunci en el sentido de considerar el derecho de
superficie como un derecho real autnomo, nico y complejo,
comprendiendo dentro de su estructura dos planos: el derecho
de construir y plantar como derecho real sobre cosa ajena
y la propiedad superficiaria como derecho real temporal
sobre cosa propia. La tipicidad de este derecho real que se
ejerce simultneamente sobre cosa propia y sobre cosa ajena
le da el carcter de derecho real mixto, conclusin avalada por
las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003)
que en despacho mayoritario opin que "El derecho real se
superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una
categorizacin dual, tanto como derecho real sobre cosa propia
cuanto como derecho real sobre cosa ajena". As ha sido
receptado en el Cdigo vigente;

e) los derechos que se ejercen sobre cosa totalmente ajena


son los enunciados en los incs. h) a n) del art. 1887, de all que
en estos supuestos pueda hablarse de un dominio
desmembrado en el cual sobre la misma cosa se ejercen dos
derechos distintos: el dominio, cuya titularidad permanece en
cabeza de su dueo y la servidumbre, el usufructo (uso o
habitacin), etc., es adquirido por otro sujeto que se convertir
en titular de ese derecho real de disfrute o de garanta.

1.1. De disfrute y de garanta

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


159
sta es una clasificacin reconocida por la doctrina pero que
no tiene reflejo legislativo.

Los derechos reales sobre cosa ajena a su vez pueden


diferenciarse en derechos reales de goce o disfrute(44)y
derechos reales de garanta. Los primeros: usufructo, uso,
habitacin, servidumbre y superficie conceden a su titular el
uso y goce del bien sobre el que recae con las limitaciones y
caractersticas que establece el encuadramiento legal de cada
uno de ellos.

En los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y


anticresis) su titular se asegura el cumplimiento de una
obligacin.

2. Principales y accesorios

Los derechos reales se califican de principales cuando no


estn atados a otro derecho creditorio, en este sentido tanto los
derechos sobre cosa propia como los de disfrute son
principales.

Los derechos reales accesorios son los de garanta por


cuanto su existencia y duracin dependen de la obligacin
principal cuyo cumplimiento aseguran.

El art. 1889 as los concepta: "Los derechos reales son


principales, excepto los accesorios de un crdito en funcin de
garanta. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda".

3. Cosas registrables y no registrables

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


160
El requisito legal de registracin de los derechos reales est
presente en todos aquellos cuyo objeto sean cosas inmuebles;
las cosas muebles, en principio, no son registrables salvo los
casos de excepcin que la misma normativa implementa.

La problemtica de la publicidad registral ser analizada en


extenso en este mismo captulo al tratar los modos de
adquisicin de los derechos reales(45), sin perjuicio de ello
adelantamos algunos conceptos al solo efecto de la
clasificacin que estamos desarrollando en este punto.

Los derechos reales que se ejercen por la posesin se


transmiten y/o constituyen con la conjuncin de ttulo suficiente
y modo suficiente(46)pero son oponibles a terceros interesados y
de buena fe a partir de la inscripcin registral respecto de los
inmuebles y de ciertas cosas muebles cuya registracin es
establecida por ley(47).

Del juego armnico de los arts. 1892 y 1893 del CCyCN y


art. 2 de la ley 17.801 (segn DJA E-0721) la adquisicin o
transmisin de derechos reales sobre inmuebles el derecho
real se constituye fuera del registro mediante la conjuncin de
ttulo suficiente y de modo suficiente, conclusin que ratifica el
ltimo prrafo del art. 1893 al establecer que "No pueden
prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los
actos, ni aquellos que conocan o deban conocer la existencia
del ttulo del derecho real".

En consecuencia, la transmisin o constitucin de derechos


reales sobre inmuebles permite diferenciar dos estadios: en el
primero el derecho se adquiere mediante el ttulo y el modo
suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que slo
puede ser invocado con relacin a los sujetos que enumera la
norma antes transcripta; en el segundo se procede a la
publicidad registral, es decir a la anotacin en el Registro de la
Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado
resulte oponible a todos en general. Los primeros tambin se
denominan derechos reales de grado menor y una vez
inscriptos adquieren la categora de derechos reales de grado
mayor(48).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


161
Cabe destacar que el desdoblamiento antedicho no resulta
de aplicacin en aquellos casos en los cuales la inscripcin
registral es constitutiva del derecho real como sucede con la
hipoteca y las cosas muebles registrables: automotores,
buques, aeronaves, caballos de carrera.

4. Ejercicio por la posesin

La relacin inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho


real permite diferenciar dos categoras de derechos reales:
aquellos que se ejercen por la posesin, en los cuales sta es
exteriorizadora de la existencia del derecho y aquellos otros
como la hipoteca en la cual, por no haber desplazamiento, el
inmueble queda en poder del titular de dominio.

Dice al respecto el art. 1891: "Todos los derechos reales


regulados en este Cdigo se ejercen por la posesin, excepto
las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se
ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que
su titular ostente la posesin".

VI. MODOS GENERALES DE ADQUISICIN

Conforme la metodologa utilizada en el Cdigo que nos rige,


el captulo 2 del ttulo I del libro cuarto concentra la regulacin
de los modos generales de adquisicin, transmisin, extincin y
oponibilidad de los derechos reales. Sin perjuicio de ello, al
estudiar cada uno de los derechos reales en particular
pasaremos revista a los modos de adquisicin, conservacin y
prdida que reglamenta el cdigo para los diversos institutos,
en tanto presenten alguna diferencia respecto de los modos
generales que estudiamos en este apartado, donde incluimos

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


162
los conceptos comunes a todos ellos: tradicin, sucesin y
prescripcin.

1. Adquisicin por tradicin

En todas las legislaciones de origen romanista, incluida la


argentina, se ha conservado la diferencia entre adquisicin
originaria y derivada de los derechos reales, resultando que
esta ltima queda sometida, en principio, a la regla del nemo
plus juris contenida en el art. 399 del CCyCN.

La distincin tiene importancia prctica por cuanto en el


modo originario el titular del derecho real lo adquiere en forma
libre y absoluta en tanto que en la adquisicin derivada el
Cdigo Civil argentino adopta como norma general la regla del
ttulo y modo para la transmisin, por actos entre vivos, de los
derechos reales que se ejercen por la posesin. Es el sistema
que en teora se conoce como de la doble causa: lacausa
fuente de la adquisicin que se identifica con el ttulo y la causa
eficiente que es la tradicin; faltando cualquiera de ellos no hay
derecho real.

Los derechos reales que se adquieren en forma derivada


pero que no se ejercen por la posesin, como la hipoteca,
requieren slo el ttulo suficiente y la inscripcin registral
constitutiva.

Sin embargo a pesar de compartir ese principio comn hay


que estudiar separadamente la adquisicin y transmisin de
bienes inmuebles, muebles registrables y cosas muebles ya
que para las dos primeras categoras se agrega el requisito de
la inscripcin, ya fuera a los fines de su oponibilidad o como
elemento indispensable para la constitucin del derecho real.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


163
1.1. Cosas inmuebles

En el captulo II, al estudiar la causa de los derechos reales,


nos hemos referido a la teora del ttulo y modo, o de la doble
causa, receptada tanto en el Cdigo de Vlez como en la
legislacin vigente, dejando para esta oportunidad su
tratamiento in extenso.

Por otra parte, en el captulo XXX de esta obra, y por razones


metodolgicas, al analizar el tema de la registracin de los
derechos reales y sus consecuencias, se pasa revista a los
distintos sistemas de publicidad registral, as como a su
evolucin a nivel nacional, tanto en el mbito legislativo como a
los distintos proyectos de reformas.

Hemos sealado que uno de los caracteres de los derechos


reales es su calidad de absoluto, es decir oponibilidad erga
omnes y la consiguiente obligacin pasiva de respetarlos. A fin
de que la comunidad cumpla ese deber de no menoscabar los
derechos reales en cabeza de sus respectivos titulares es
necesario que conozca la situacin jurdica de los bienes que
pueden ser objeto de tales derechos. La publicidad del estado
jurdico evacua esa finalidad.

1.1.1. Sistema de publicidad en el Cdigo de Vlez

Los derechos reales constituidos sobre inmuebles y entre


ellos, los que se ejercen por la posesin, siempre han merecido
especial atencin no slo por los valores econmicos en juego
sino tambin por tener por objeto bienes que conforman el que
Vlez ha dado en llamar dominio eminente del Estado. De all
que su adquisicin o transmisin estn rodeadas de
formalidades tendientes no slo a la proteccin de los titulares

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


164
de derechos reales sino fundamentalmente de la comunidad
toda, aquella que se convierte en sujeto pasivo universal y en
cabeza de la cual se pone la obligacin de respetar esos
derechos y de no turbarlos.

En el Cdigo de Vlez se adoptan dos formas de publicidad:


la publicidad posesoria como exteriorizadora de un derecho
real legalmente constituido y la publicidad registral aplicable en
materia hipotecaria.

1.1.1.1. Publicidad posesoria

El art. 577 del CCiv. de Vlez (segn DJA, art. 547)


sentencia: "Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no
adquiere sobre ella ningn derecho real", condensando en esta
frase el armonioso sistema que rige la adquisicin de derechos
reales sobre inmuebles por actos entre vivos, cuyo desarrollo
comienza en la nota al artculo citado(49).

De acuerdo con el pensamiento de Vlez, plasmado tanto en


la norma citada cuanto en su nota, el requisito de la tradicin se
impuso para la adquisicin de derechos reales tanto mobiliarios
como inmobiliarios por ser considerado un excelente medio de
publicidad de la transmisin de derechos, sin entrar en la
discusin doctrinaria acerca de los verdaderos orgenes de este
instituto y su aplicacin en las transacciones en el derecho
romano(50).

Ese acto jurdico tradicin produce el desplazamiento de la


potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es
vlida si se manifiesta en meras declaraciones (51)sino que debe
exteriorizarse en actos materiales que el Cdigo menciona en
forma enumerativa(52).

La posesin y los actos posesorios realizados por quien tiene


la relacin de seoro sobre la cosa son pblicos y no slo
exteriorizan el derecho real respectivo sino que constituyen el
contenido del mismo(53). Claro est que para aventar las crticas
acerca de que la publicidad posesoria puede resultar engaosa
en cuanto al derecho que pone de manifiesto, cabe aclarar que
nos estamos refiriendo a aquella posesin legtima de que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


165
habla el art. 2355 (segn DJA art. 2329)(54)en su primera parte y
que fue adquirida por tradicin cumpliendo los requisitos de los
arts. 2601, 2602 y 2603 (segn DJA arts. 2575, 2576 y 2577)
(55)
.

De all que ser indispensable prestar atencin no slo al


acto jurdico tradicin sino fundamentalmente a la relacin con
la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir
el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la
exteriorizacin de ese derecho real, la posesin adquiere ese
carcter de publicidad que el derecho le reconoce(56).

En sntesis, la posesin cumple una


funcin exteriorizadora porque "define a una relacin real de
carcter estable, como acontece con la posesin ejercida por el
titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se
halla en vas de usucapir o prescribir un dominio y a la
posesin amparada por las acciones posesorias propiamente
dichas"(57).

1.1.1.2. Publicidad registral

La posesin adquirida por tradicin resulta vlida como forma


de publicidad de los derechos reales que se ejercen por la
posesin. Sin embargo, adems de tales derechos reales, el
codificador ha enumerado y legislado acerca de otros
derechos, como la hipoteca, en los que no hay desplazamiento
de la cosa objeto del derecho por lo cual se organiza una forma
distinta de publicidad; la inscripcin registral cumple all la
funcin de publicidad.

En la nota al captulo VIII del ttulo XIV del libro III Vlez, al
tratar "De la chancelacin de las hipotecas" se manifiesta
contrario a la extensin del sistema de registro para todos los
derechos reales sealando entre otros inconvenientes: a) la
inscripcin no es ms que un extracto de los ttulos y puede ser
inexacta y causar errores de graves consecuencias; b) la
inscripcin nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero ttulo, ni
aumenta el valor del ttulo existente; c) apenas fija en cabeza
del adquirente los derechos que tena su antecesor; no designa
ni asegura quin es el propietario.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


166
Cabe preguntarse si las inquietudes que en su momento
manifest Vlez han sido superadas con el rgimen registral
hoy vigente.

1.1.1.3. La modificacin del art. 2505 y la ley


registral 17.801

Es abundante la bibliografa que existe en torno de este tema


y la controversia doctrinaria que en un principio suscit la
expresin contenida en el art. 2505 (segn DJA art. 2479), en
cuanto a que "la adquisicin o transmisin de derechos reales
sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante
la inscripcin...", podra expresar la adhesin a un sistema
registral constitutivo, qued rpidamente superada con la
disposicin del art. 20 (segn DJA art. 21) de la ley
17.801 (segn DJA E 0721) al establecer que "las partes (58), sus
herederos y los que han intervenido en la formalizacin del
documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su
caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin y respecto
de ellos el derecho documentado se considerar registrado" (59).

Pero, qu es lo que perfecciona esta inscripcin declarativa


en el Registro de la Propiedad? Lo responde el propio art. 2505
(segn DJA art. 2479) del CCiv. y lo ratifica el art. 2 de la ley
17.801 (segn DJA E-0721): la adquisicin o transmisin de
derechos reales sobre inmuebles, de modo tal que el derecho
real seguir constituyndose fuera del registro mediante la
conjuncin de ttulo suficiente y de modo suficiente.

Dado que la prueba de la tradicin no constituye requisito


indispensable para la inscripcin, es posible encontrar titulares
registrales que no adquirieron el derecho real, esto es: se
instrument por escritura pblica un contrato de compraventa y
ese documento accedi al registro pero, a pesar de la clusula
que usualmente figura en el acto jurdico suficiente respecto de
la fecha de entrega del inmueble vendido, no se hizo tradicin
de la cosa, por lo cual el titular registral nunca adquiri el
derecho real.

En supuestos de hecho como el antes relacionado la


inscripcin en el registro genera un aparente perfeccionamiento

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


167
de un derecho real inexistente, puesto que no se
puede perfeccionar un dominio no adquirido. En tal caso el
comprador por escritura pblica que carece de posesin y, por
lo tanto, no ha adquirido el dominio de la cosa, slo es
acreedor del cumplimiento de una obligacin de dar cosa cierta
a fin de transferir el dominio(60).

1.1.2. Sistema adoptado en el Cdigo Civil y


Comercial

El CCyCN, en sus arts. 1892 y 1893, ha mantenido el


sistema vigente descripto hasta aqu. Dispone el primero de
ellos, en la parte que nos interesa, que "La adquisicin
derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la
concurrencia de ttulo y modo suficientes".

"Se entiende por ttulo suficiente el acto jurdico revestido de


las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real".

"La tradicin posesoria es modo suficiente para transmitir o


constituir derechos reales que se ejercen por la posesin".

Por su parte el art. 1893 establece: "La adquisicin o


transmisin de derechos reales constituidos de conformidad a
las disposiciones de este Cdigo no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
suficiente".

"Se considera publicidad suficiente la inscripcin registral o la


posesin, segn el caso".

Es decir que los derechos reales que se ejercen por la


posesin se adquieren por ttulo y tradicin posesoria, pero
slo son oponibles a terceros cuando son publicitados
registralmente, o dicho de otro modo, la transmisin o
constitucin de derechos reales sobre inmuebles permite

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


168
diferenciar dos estadios: en el primero, el derecho se adquiere
mediante el ttulo y el modo suficientes, pero su oponibilidad es
relativa, es decir que slo puede ser invocado con relacin a
los sujetos que menciona el art. 1893: quienes participaron en
los actos, aquellos que conocan o deban conocer la existencia
el ttulo del derecho real.

En el segundo estadio se procede a la publicidad registral, es


decir a la anotacin en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo
cual hace que el derecho real asentado resulte oponible "a
terceros interesados y de buena fe".

En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y


Comercial se expone: "En un primer momento, la Comisin
pens en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio de
sustituir la tradicin posesoria por la inscripcin registral como
modo suficiente para los bienes registrables y abandonar la
milenaria teora del ttulo y el modo del sistema romano puro
como pilar del sistema transmisivo entre vivos de los derechos
reales que se ejercen por la posesin"(61).

Es decir, se proyectaba mantener el sistema de la doble


causa pero con la siguiente variante: a) para las cosas muebles
no registrables: ttulo suficiente ms tradicin posesoria; b) para
los inmuebles y muebles registrables: ttulo suficiente ms
inscripcin constitutiva.

En apoyo de dicha propuesta se hace referencia a varios


proyectos elaborados a nivel nacional en los que se adoptaba
este sistema, pero finalmente "a pedido de escribanos y
registradores, con invocacin de la falta de preparacin de los
registros para tal modificacin, el Anteproyecto mantiene el
sistema vigente en el cual la inscripcin constitutiva solamente
se incluye como excepcin para la adquisicin, transmisin,
etc. de ciertos objetos (por ej. automotores) mas no para todas
las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los
inmuebles para los cuales mantiene la tradicin posesoria
como modo suficiente".

1.1.2.1. El registro inscribe documentos y no


derechos reales

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


169
El art. 2 de la ley registral 17.801 (segn DJA E-0721)
establece que "para su publicidad, oponibilidad a terceros y
dems previsiones de esta ley, en los mencionados registros se
inscribirn o anotarn, segn corresponda los
siguientes documentos..." (el resaltado nos pertenece) y, en lo
que aqu interesa, el inc. a) agrega: "los que constituyan,
transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles".

Es decir que al registro ingresan documentos, pero esos


documentos por s solos no constituyen ni transmiten derechos
reales sobre inmuebles en virtud que el sistema de adquisicin
por tradicin implementado en el Cdigo de Vlez ha sido
mantenido no slo por la reforma de la ley 17.711 (segn DJA
derogada) sino tambin en el Proyecto de 1998 y de all ha
pasado al Cdigo Civil hoy vigente(62).

Es frecuente, no slo en el lxico popular sino tambin entre


los profesionales del derecho, la referencia al ttulo de
propiedad como aquel instrumento que ha accedido al registro
y al cual se lo considera portante del derecho real. De tal
manera, se supone que quien tiene el ttulo en su poder
detenta tambin el seoro sobre la cosa.

La primera confusin a despejar es terminolgica: al utilizar


la palabra ttulo como instrumento se pierde de vista el hecho
que en nuestra sistemtica legislativa esa alocucin debe
quedar reservada para el ttulo suficiente o acto jurdico capaz
de transmitir el dominio o de constituir un derecho real en la
forma que el cdigo determina. De all que resulta conveniente
reservar la expresin documento que utiliza el ya
mencionado art. 2 de la ley 17.801 (segn DJA E-0721) para
el instrumento pblico que contiene dicho acto jurdico y que es
el que accede al registro.

La segunda cuestin es que ese ttulo suficiente para adquirir


el dominio, instrumentado en el documento que accede al
registro, no hace adquirir el derecho real si adems del acto
jurdico obligacional no existi el acto jurdico real: modo
suficiente o tradicin, consistente en la entrega material de la
cosa. El hecho de la posesin y los actos jurdicos materiales

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


170
por los que se efecta la tradicin no tienen acceso al registro
de modo tal que una persona puede tener su ttulo inscripto
pese a no tener derecho real, puesto que la tradicin no es
presupuesto de la inscripcin y por lo tanto la registracin
del ttulo nada tiene que ver con el cumplimiento del modo(63).

1.1.2.2. El valor de la posesin en el derecho


vigente

Si alguna duda pudo en su momento suscitar la redaccin


concebida para el art. 2505 (segn DJA art. 2479) por la ley
17.711, ella se esfum rpidamente con la sancin de la ley
17.801 (segn DJA E-0721) tal como se puso de manifiesto en
las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (64)al concluir que
"...III. La tradicin no es en la actualidad un presupuesto
indispensable de la inscripcin registral. IV. Cuando entran en
colisin la publicidad posesoria y la publicidad registral
inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de
buena fe"(65).

En el mismo sentido, las I Jornadas de Derecho Civil de


Mendoza(66)arribaron a la conclusin de que "en el derecho
positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad
posesoria; existir publicidad posesoria cuando a travs de ella
los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la
realidad extra-registral; en el supuesto de colisin entre la
publicidad posesoria y la registral, primar la precedente en el
tiempo".

En idntica postura el II Encuentro de Abogados


Civilistas(67)recomend: "1) En el derecho civil argentino la
tradicin posesoria mantiene toda su eficacia como acto
necesario para la transmisin de derechos reales por actos
entre vivos; 2) No obstante reconocerse la superioridad tcnica
de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relacin a
la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesin
constituye la exteriorizacin de una situacin jurdica real, de
innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no
desde el punto de vista fugaz de la tradicin sino ejercida y
prolongada en el tiempo durante el lapso razonable".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


171
Tambin es esta lnea concluyeron las XXIII Jornadas de
Derecho Civil(68), en las que se resolvi el conflicto entre la
publicidad posesoria y la registral inmobiliaria a favor de la
primera en el tiempo y por considerar que la proteccin de los
intereses legtimos de los poseedores hace aconsejable la
conservacin de la tradicin material como constitutiva del
derecho real inmobiliario, as como que el Registro de la
Propiedad debe continuar cumpliendo su funcin de
registracin de ttulos, con carcter declarativo y no
convalidante.

1.1.2.3. La buena fe necesaria

Segn el art. 1918 del CCyCN el poseedor debe tener la


persuasin de la legitimidad de su posesin y ste sera el
elemento subjetivo necesario pero no suficiente a los efectos
de oponer su posesin a un titular registral; en este caso la
buena fe se refiere a una conducta diligente y adecuada a las
circunstancias del negocio jurdico y dado que ciertas
deficiencias dominiales pueden advertirse mediante el estudio
de ttulos, el hecho de no haberse llevado a cabo esta
investigacin hara desaparecer la presuncin de buena fe que
existe a favor del tercero.

En este sentido cabe resaltar que el art. 1918 presume la


buena fe en el sujeto que no conoce ni puede conocer que
carece de derecho. En el supuesto de adquisicin de
inmuebles puede fcilmente conocer no slo el estado jurdico
de la cosa mediante informes de los registros respectivos sino
tambin el estado de ocupacin.

Tambin se ha entendido que la buena fe se refiere a "la


conducta del adquirente en la concertacin del negocio jurdico
y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el
promitente"(69).

Entendemos que el asiento registral por s solo no es


suficiente para justificar la buena fe de quien se prevale de l,
en tanto el poseedor diligente hubiera podido conocer la
disconformidad entre la realidad registral y la extrarregistral. Y
no basta con conocer la situacin jurdica sino que adems es

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


172
imprescindible conocer la realidad (estado de ocupacin) del
inmueble: en tal sentido se ha resulto: "La buena fe
contemplada en el art. 1051 del CCiv. no es compatible con la
negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron
con las manifestaciones efectuadas en la escritura que
instrument la venta a favor del constituyente de la hipoteca, en
el sentido que se le otorgaba la tradicin, sin haber requerido
una certera constatacin del estado del inmueble, que, de
haberse efectuado, habra demostrado la imposibilidad de la
adquisicin posesoria de aqul"(70).

La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la


publicidad registral inmobiliaria no sera alegable la buena fe en
el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesin se haba
inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificacin a
que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (segn DJA E-
0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse
tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble;
siendo el registro pblico para todo aquel que tenga inters
legtimo en conocer la condicin jurdica del inmueble, si no
toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida
diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe.

La seguridad jurdica slo quedar resguardada si en un


enfrentamiento entre la publicidad posesoria y la publicidad
registral aquella se considera indisolublemente unida al
concepto estricto de buena fe probidad en el tercer poseedor
que habiendo sido primero en el tiempo pretende ser tambin
primero en derecho.

1.1.2.4. Nuestra opinin

No cabe duda que el reemplazo del sistema de adquisicin


de los derechos reales sobre inmuebles propuesto inicialmente
en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial hubiera
implicado no slo una reforma fundamental sino tambin de
avanzada en un mundo digitalizado y ordenado por sistemas
lgicos.

Al respecto se ha criticado el funcionamiento de los


Registros, sealando deficiencias, especialmente en el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


173
Registro Automotor, que requirieron largos aos para ser
subsanadas. Creemos al respecto que la solucin no es
mantener el actual modo de adquisicin de los derechos reales
fundado en deficiencias de los sistemas registrales, sino en
mejorar esos sistemas aprovechando los avances tecnolgicos
hoy aplicables a todas las esferas del saber y conocer.

A todas luces resulta evidente que desde lo cotidiano resulta


mucho ms accesible conocer el estado jurdico de un
inmueble a partir de los informes del Registro de la Propiedad,
que constatar su estado de ocupacin. Est tan instalado en
nuestro medio el concepto que adquirir un inmueble implica
suscribir una escritura pblica debidamente autorizada por el
escribano interviniente, y en ese mismo acto recibir las llaves
de la finca, que en la prctica no es usual que el adquirente
tome recaudos respecto de la ocupacin y el carcter de la
misma (posesin, tenencia).

Hay que recordar que a los fines de cumplir con el modo


(tradicin) el inmueble debe estar libre de toda otra posesin y
sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome
(art. 1924) y debe ser cumplida mediante la realizacin de
actos materiales, siendo insuficientes las meras declaraciones
de las partes referidas a la entrega y recepcin
respectivamente. Estos pasos rara vez se cumplen, salvo que
el adquirente cuente con un buen asesoramiento jurdico. Y si
esto es as en los grandes centros urbanos con ms razn se
dificulta este contacto con la cosa adquirida en las zonas
rurales ms alejadas.

De all surge la necesidad de advertir al hombre comn de la


necesidad de contar con la prueba fehaciente de la adquisicin
de su posesin, que no se suple con las usuales declaraciones
insertas en el documento que accede al registro y que, de no
contar con el ttulo suficiente, debera estar respaldada con un
acta de constatacin notarial, cuya implementacin
preconizamos a pesar de reconocer las dificultades de su
realizacin fuera de las zonas urbanas.

Por otra parte, segn analizamos supra, el concepto de


buena fe en el adquirente requiere prevalerse de los datos que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


174
surgen del Registro respectivo. Tal como seala Highton(71)"la
misma ley registral 17.801 (segn DJA E-0721) previene que
ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar
documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin
de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el ttulo
inscripto en el registro, as como la certificacin expedida a tal
efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico
de los bienes y de las personas segn las constancias
registrales. Ello significa que por esta norma, quien tiene un
derecho real sobre un inmueble sin inscribir, no puede
transmitirlo ni puede constituir derechos reales de menor
contenido, pues no puede otorgar a su vez el ttulo a un
tercero; dicho de otra manera, el verdadero titular de un
derecho real, aun cuando no exista tercero con inters
suficiente para desconocerlo, es titular frente a todos de un
derecho real intransmisible. Para transmitir o constituir un
derecho real derivado del que tiene, deber registrar su
titularidad".

Es decir que hoy sostenemos la vigencia de un sistema que


da preeminencia a la posesin, sin embargo no se opera en
materia inmobiliaria sin previo informe y certificacin del
registro.

Debemos aceptar que el sistema que se adopte en materia


de adquisicin de derechos reales y especialmente de cosas
inmuebles y muebles registrales no es infalible, por lo menos
entre los receptados en la legislacin comparada, pero hay que
optar por el que ms seguridad jurdica ofrezca. En cualquiera
de los dos sistemas en debate (inscripcin constitutiva y
tradicin posesoria) la tensin se produce entre el inters del
poseedor con boleto y el adquirente con ttulo suficiente
inscripto en el Registro respectivo.

En el rgimen de inscripcin constitutiva tiene primaca quien


accedi al registro.

En el rgimen actual vence el poseedor con boleto, siempre


que cumpla las condiciones de buena fe y fecha cierta.

1.1.2.5. Cuestiones a resolver

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


175
Sin embargo, quedan a nuestro juicio importantes cuestiones
por resolver que estaban expresamente contempladas en el
Proyecto de unificacin de 1998 cuando incorporaba, en un
captulo dedicado a la normativa registral, el supuesto de
oponibilidad entre la publicidad registral y la posesoria, en cuyo
caso daba prevalencia a la primera en el tiempo, si haba sido
obtenida de buena fe(72). Deca expresamente: "En la colisin
entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la
posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida
de buena fe..." (art. 1843).

En la normativa actual, al no haber previsin al respecto, se


reaviva la discusin doctrinal acerca del derecho del poseedor
con boleto de compraventa frente a un titular registral sin
posesin, ya que ninguno de ellos adquiri el derecho real de
dominio: al primero le falta el ttulo suficiente y la publicidad
registral, y al segundo, el modo suficiente.

a) Prueba de la adquisicin de la posesin

En cuanto a la prueba de la adquisicin de la posesin


hubiera sido deseable avanzar un paso ms.

El art. 1924 del nuevo Cdigo(73)mantiene la disposicin


segn la cual resultan insuficientes, a los fines de la tradicin,
las meras declaraciones del tradente o del adquirente, por lo
cual la constancia en la escritura de haberse hecho la tradicin
es de ningn valor frente a terceros, si bien deberan ser
respetadas por las partes del contrato.

Por su parte, si bien algunas opiniones preconizan la


necesidad de la realizacin de un acta de posesin, tiene dicho
la jurisprudencia que "con fecha cierta o sin ella, la llamada
"acta de posesin" no prueba la tradicin, ya que la prueba del
acto real de tradicin no puede ser suplida por la declaracin
del tradente de darse por desposedo o de dar al adquirente la
posesin de la cosa"(74).

Asimismo, en el caso de los inmuebles no resulta suficiente


la entrega del instrumento pblico que contiene el ttulo
suficiente para la adquisicin del derecho real, lo cual surge por

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


176
interpretacin a contrariodel art. 1925 del CCyCN que
"considera hecha la tradicin de cosas muebles, por la entrega
de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros
documentos...".

Distinta sera la situacin si el acto de la tradicin se acredita


mediante acta de constatacin notarial, en la cual el escribano
da fe de la realizacin de los actos materiales a que se refiere
el art. 1924 antes citado, que guarda similitud con el art. 2379
del Cdigo de Vlez (segn DJA art. 2353).

b) Fecha de adquisicin de la posesin

La fecha de adquisicin de la posesin no es un dato menor


por cuanto si existiera colisin entre un titular registral y un
poseedor de buena fe triunfa el primero en el tiempo.

En este sentido dispone el art. 1914: "Si media ttulo se


presume que la relacin de poder comienza desde la fecha del
ttulo y tiene la extensin que en l se indica". La norma
transcripta se refiere al ttulo como la causa de la relacin de
poder, o sea el acto jurdico vlido para establecerla y puede
ser un contrato de compraventa, de donacin, de constitucin
de usufructo, etc. No se trata de juzgar aqu la legitimidad o no
de la relacin real, calificacin que se difiere al art. 1916, sino
de establecer la fecha del comienzo de la posesin o la
tenencia. Por ello entendemos que el ttulo slo sirve como
prueba de la adquisicin y de la extensin, en caso que la
relacin de poder no se ejerza sobre toda la cosa sino slo
sobre una parte de ella.

Resta aclarar que el ttulo, a efectos de establecer la fecha


de adquisicin de la posesin, no es el ttulo suficiente definido
en el art. 1892 puesto que si existiera este ltimo, acompaado
de la posesin, ya se habra adquirido el derecho real, a pesar
de no haber sido inscripto.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


177
1.1.3. Proteccin al poseedor: inscripcin del boleto

Al mantenerse el sistema de la publicidad posesoria a los


efectos de la adquisicin de los derechos reales que se ejercen
por la posesin y, en consecuencia, otorgar prioridad al
adquirente que a pesar de no contar con el ttulo suficiente,
detenta la posesin de la cosa, el valor del boleto de
compraventa y su oponibilidad a terceros sigue siendo una
cuestin que genera arduos debates, que en la mayora de las
opiniones es sostenido por la publicidad posesoria.

Por ello estuvimos plenamente de acuerdo con la norma


inicialmente proyectada en cuanto dispona que "...A
requerimiento del comprador, del vendedor, o de otro
interesado, pueden inscribirse los boletos de compraventa, a
los efectos de su oponibilidad..." (27 Artculo. Publicidad) (75).
Este recurso cumplira la misma funcin que hoy se le asigna a
la inscripcin del ttulo suficiente: publicidad registral y por
ende, oponibilidad.

De la misma manera que en el sistema vigente la registracin


no hace adquirir el derecho real, tampoco lo adquiere por esa
va el adquirente por boleto, en primer lugar porque el boleto no
es ttulo suficiente a los efectos de la adquisicin de derechos
reales y en segundo trmino porque la inscripcin no es
constitutiva de derechos, sino meramente declarativa. Pero la
finalidad de la inscripcin del boleto es justamente dar a
publicidad una situacin de hecho (posesin) que es mucho
ms fcil de advertir cuando queda documentada y publicitada.

A partir de la inscripcin del boleto ningn tercero interesado


podra argir buena fe conociendo por intermedio de los
informes registrales que existe una venta con entrega de la
posesin respecto del inmueble. Resulta entonces aplicable el
principio prior in tempore potior in jure y el adquirente por boleto
resultara beneficiado(76).

Dado que en el texto definitivo del Proyecto 2012, finalmente


sancionado, no se ha incluido la inscripcin de los boletos de
compra venta, tambin en este aspecto se ha perdido una
oportunidad de otorgar mayor seguridad jurdica a las

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


178
operaciones inmobiliarias. Sin embargo cabe destacar que la
legislacin vigente no se ha desentendido de la situacin del
adquirente por boleto de inmuebles de buena fe, que tiene
prioridad respecto de terceros que hayan trabado medidas
cautelares sobre dicho objeto (art. 1170) y que cuenta con
oponibilidad frente al concurso o quiebra del vendedor
(art. 1171).

Aun en las legislaciones provinciales que admiten la


inscripcin de los boletos se discuten los efectos de esta
anotacin, por lo cual resulta importante la aclaracin que
haca la norma citada respecto de suoponibilidad.

Las leyes registrales, y entre ellas la 17.801 (segn DJA E-


0721), si bien son de carcter nacional, delegan su
reglamentacin en las jurisdicciones locales, delegacin
ratificada en el art. 2 en cuanto dispone la inscripcin de
documentos establecidos por otras leyes nacionales o
provinciales.

En una postura amplia se ha interpretado que, haciendo uso


de esas facultades, las provincias pueden disponer la
anotacin de los boletos de compraventa y as lo han
implementado algunas legislaciones provinciales, con
diferentes matices que se relacionan con los efectos de la
inscripcin.

En la provincia de Buenos Aires, ya en el ao 1937 (ley


4564), se cre en el Registro de la Propiedad una seccin
denominada Registro de promesas de enajenacin de
inmuebles a plazos; en un principio se anotaron all los boletos
de compraventa de inmuebles a plazo para luego ampliarse a
la inscripcin de las promesas de venta de pisos o
departamentos en construccin o a construir (77). Dicho rgimen
establece un sistema de preferencias de los adquirentes
respecto de terceros acreedores teniendo en cuenta la fecha
de inscripcin del contrato que garantiza su prioridad respecto
de embargos e inhibiciones posteriores. La firma de los
instrumentos privados que se anoten debe estar certificada por
escribano pblico o autoridad competente.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


179
La legislacin de la provincia de Santa Fe (ley 6435/1968, de
Organizacin del Registro General de Santa Fe) admite la
anotacin de cualquier acto o contrato sobre inmuebles que
autoricen las leyes, sin limitacin en cuanto a que la entrega
del inmueble sea diferida o inmediata, con la condicin de que
las firmas de los otorgantes estn debidamente certificadas. La
jurisdiccin local ha interpretado que el registro de los boletos
de compraventa de inmuebles, efectuado en el marco de la
legislacin mencionada, los torna oponibles a terceros con
prescindencia de la existencia o no de tradicin (CFed.
Rosario, sala B, 31/10/1981, Rev. del Notariado 820-205).

La ley registral de Entre Ros (6964/1982), adems de


reglamentar la inscripcin de los boletos de compraventa
correspondiente a los regmenes especiales a que hace
referencia la ley nacional, y a los que nos referimos supra,
dispone que "los documentos privados podrn ser inscriptos
siempre que las firmas de todos los que los suscriben estn
autenticadas por escribano de registro...".

En forma similar a lo decidido en Santa Fe, tambin en Entre


Ros se entendi que la colisin entre el derecho del acreedor
embargante y el adquirente por boleto inscripto queda
solucionada teniendo en cuenta la antigedad de las
respectivas registraciones. En tal supuesto, la inexistencia de
tradicin posesoria es irrelevante porque se trata de establecer
la prioridad entre dos derechos creditorios: el del acreedor
embargante y el del adquirente por boleto inscripto (Sup. Trib.
Just. Entre Ros, sala Civ. y Com., 17/5/1994, JA 1995-II-108.
All se reconoce que cuando se trata del conflicto entre el
acreedor embargante y el adquirente por boleto de
compraventa que no ha obtenido su ulterior inscripcin
registral, la cuestin se desplaza del ordenamiento local a la ley
civil de fondo).

En la provincia de Catamarca, al reglamentarse la ley


nacional 17.801 (segn DJA E-0721), se decidi la anotacin
de los boletos de compraventa de inmuebles (ley 3343/1978).
En el mismo sentido, la legislacinsaltea dispuso que, adems
de los documentos que enumera el art. 2 de la ley nacional
17.801, se inscribirn o anotarn los boletos de compraventa

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


180
de inmuebles que deben llevar la firma de sus otorgantes
certificada por escribano pblico o funcionario competente.

En la provincia de Corrientes (ley 1502/1949, modificada


por decreto 4350/1970) se anotan las promesas de venta de
inmuebles, constaren ellas en instrumento pblico o privado, lo
mismo que la entrega o no del inmueble al comprador; los
documentos respectivos deben ser presentados en sellado de
ley y certificados por el escribano de registro.

La legislacin cordobesa (ley 5771/1974) reglamenta la


inscripcin de los contratos insertos en el rgimen de leyes
especiales que as lo establecen; la legislacin de las
provincias de Santiago del Estero(ley 3813/1972) y Ro
Negro (ley 3127/1997) han adoptado similar modalidad, es
decir, circunscriben la inscripcin de los boletos de
compraventa a aquellas situaciones en que su registracin
corresponda por disposicin legal o judicial. La legislacin local
de la provincia de Tucumn (ley 3690/1971) se enrola en esta
misma posicin.

La provincia de Chubut (ley 4170/1996), as como la


legislacin vigente en la Ciudad de Buenos Aires(decreto
2080, t.o. en 1999), no prevn la anotacin de otros
documentos distintos de aquellos incluidos en el art. 2 de la ley
nacional.

1.2. Cosas muebles

En materia mobiliaria es de aplicacin el principio contenido


en el art. 1895 que se condensa en la conocida
expresin: posesin vale ttulo; de tal modo la adquisicin del
dominio de una cosa mueble queda demostrada mediante la
posesin de buena fe(78).

El artculo citado, inserto entre las formas de adquisicin y


transmisin de los derechos reales dispone: "La posesin de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


181
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables
que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los
derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita".

Entre los antecedentes histricos de esta norma hay que


tener en cuenta que en el derecho romano las cosas muebles,
al igual que los inmuebles, quedaban sujetos a reivindicacin
por el verdadero propietario; si bien variaban los plazos en uno
u otro caso, el ius persequendi que le asista al titular de
dominio slo ceda ante la prescripcin adquisitiva. Con el
correr del tiempo se diversificaron las cosas muebles
susceptibles de ser comercializadas al mismo tiempo que
floreca el intercambio no slo local sino interzonal, con lo cual
aquella posibilidad de reivindicacin atentaba contra la agilidad
y la seguridad jurdica del comercio. Fue por ello que el Cdigo
Civil francs introdujo la regla que antes plasm el art. 2412
(segn DJA art. 2338) del Cdigo velezano y hoy mantiene el
art. 1895.

Las cosas muebles a que se refiere la regla son aquellas


definidas como tales por el art. 227 del CCyCN que hubieran
sido recibidas por el actual poseedor del aparente propietario. A
los efectos de esta norma las cosas objeto del derecho real se
dividen en: a) muebles entregados por su dueo, y b) cosas
robadas o perdidas.

1.2.1. Muebles entregados por su dueo

El primer supuesto se refiere a la transmisin del dominio por


tradicin: hay entrega y recepcin voluntaria y el hecho de la
posterior posesin de buena fe hace presumir el ttulo y llega a
constituir el ttulo mismo de la propiedad. El supuesto de hecho
que se subsume en el art. 1895 est perfectamente explicado
en el art. 760(79)que prev la obligacin de restituir cosas
ciertas: cuando en virtud de un contrato de locacin, comodato,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


182
depsito, etc. una persona tiene la obligacin de restituir una
cosa mueble a su dueo y, en lugar de ello, hace tradicin de la
misma cosa a un tercero transfirindole el dominio o
constituyendo una prenda, el anterior propietario no tiene
derecho contra los poseedores de buena fe. Y, a mayor
abundamiento agrega la norma citada "En todos los casos lo
tendr contra los poseedores de mala fe"(80).

El art. 1895 supone la transmisin de la cosa mueble a un


tercero y no se aplica en las relaciones directas entre el dueo
de ella y el depositario, el comodatario, etc. La persona que
tena la obligacin de devolver la cosa a su dueo jams ser
un poseedor de buena fe, ya sea porque era tenedor e
intervirti su ttulo o aun siendo poseedor (por ejemplo
usufructuario), saba que no poda disponer de ese objeto. En
el primer caso (contrato) falta el requisito de la
posesin animus domini que requiere el art. 1895, en el
segundo (acto ilcito) la persona que est obligada a restituir
es, evidentemente, de mala fe(81).

En cambio, el tercero que contrat con la persona obligada a


la devolucin se gua nicamente por la apariencia (82), es decir
por el hecho de la posesin que ostenta el disponente. Cabe
destacar que en este caso no slo no se aplica el principio del
art. 399 por el cual nadie puede transmitir un derecho que no
tiene, sino que dicha norma aclara "sin perjuicio de las
excepciones legalmente dispuestas" y precisamente el
art. 1895 constituye una excepcin al principio del nemo plus
juris, protegiendo no slo a ese tercer poseedor de buena fe
sino tambin a todos los posteriores adquirente de la cosa
mueble.

1.2.1.1. Onerosidad en la adquisicin

Como lo venimos enunciando hasta aqu el art. 2412 (segn


DJA art. 2338) del Cdigo de Vlez slo mencionaba dos
requisitos para que el tercero quedara amparado en su
adquisicin del derecho real sobre la cosa mueble: posesin y
buena fe. Sin embargo, de los arts. 2767 y 2778 (segn DJA
arts. 2694 y 2805) del mismo cuerpo legal surga que la
reivindicacin que intentara el verdadero propietario proceda

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


183
contra el poseedor de buena fe que la haba adquirido a ttulo
gratuito. De all que mientras el poseedor de buena fe a ttulo
oneroso siempre poda repeler la accin reivindicatoria, aun
contra el verus dominus, aquel que la hubo a ttulo gratuito era
considerado dueo frente a todos menos respecto del
propietario anterior(83).

Gatti y Alterini(84), apoyando la lnea argumental de Allende en


cuanto al requisito de onerosidad, proponen armonizar los
arts. 2412 (segn DJA art. 2338) por una parte, y 2767 y 2778
(segn DJA arts. 2694 y 2805) por la otra, recurriendo a la
clasificacin de los derechos reales en verdaderos y putativos:
el primero es el propietario frente a todos; el dueo putativo lo
es con relacin a todos menos frente al verdadero propietario;
sera sta la forma de no colisionar con el principio de
exclusividad del dominio que no admite dos dueos sobre la
misma cosa.

El art. 1895 del Cdigo vigente pone fin a las elaboraciones


doctrinales al respecto cuando expresamente dispone que la
posesin de buena fe vale ttulo "excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita", es decir,
introduce un tercer requisito, el de la onerosidad en la
adquisicin.

1.2.1.2. Cosas hurtadas o perdidas

La regla del art. 1895 no se aplica a las cosas hurtadas o


perdidas segn lo expresa la ltima frase de dicho artculo.

Las cosas hurtadas o perdidas son aquellas que, a diferencia


de los supuestos de abuso de confianza, han salido del
patrimonio del dueo contra su voluntad o sin su voluntad (85).
Ntese la diferencia: a) en el caso del depsito, por ejemplo, el
dueo entrega la cosa mueble voluntariamente al depositario y
ste abusando de su confianza la vende a un tercero de buena
fe que se gua por la apariencia de propiedad; b) cuando hubo
una sustraccin fraudulenta(86), un robo, la cosa ha salido del
patrimonio del dueo de ellacontra su voluntad; c) cuando la
cosa mueble se ha perdido(87)el titular del derecho real se
desprendi de ella sin su voluntad. En el primer caso resulta de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


184
aplicacin el art. 1895 en tanto que en los dos restantes
procede la reivindicacin contra el tercer poseedor. Sin
embargo, dado que el actual poseedor tiene para s la
presuncin de propiedad que le confiere la norma bajo anlisis,
el que alega que la cosa es robada o perdida debe probarlo(88).

En consecuencia, una cosa mueble se reputa perdida


cuando sale de la esfera de custodia de su dueo como
consecuencia de un acto involuntario del poseedor de buena fe
o de quien haga sus veces, o por un hecho insuperable de la
naturaleza. Y para que se repute abandonada por su dueo es
menester la voluntad del mismo dirigida a ese fin.

Lafaille(89)explica que los jurisconsultos franceses sealan


tres grupos de cosas perdidas: 1) aquellas de las que fuimos
privados por caso fortuito, como una inundacin, 2) cuando
extraviamos algo de valor, aunque all podra haber alguna
negligencia y 3) las encomiendas con mala direccin de los
correos y empresas de transporte.

El titular de dominio de la cosa perdida no la tiene


materialmente en sus esfera de custodia, pero ello no significa
la prdida de la posesin, puesto que si bien carece
del corpus, mantiene el animus domini es decir el elemento
sujetivo intencional, de manera tal que se sigue actuando como
dueo de la cosa, hace la denuncia policial, ofrece una
recompensa, etc.

1.2.1.3. Naturaleza jurdica de la adquisicin

Cuando examinamos las formas de adquisicin de los


derechos reales hemos sealado que se las cataloga como
originarias o derivadas; a la segunda se le aplica la tradicin y
los modos de adquirir del derecho civil que hacen pasar la
propiedad de una persona a otra, por lo que reciben la
denominacin de modos derivados. A diferencia de la
adquisicin originaria, en este caso el titular recibe la propiedad
tal como la tena el cedente, con todas las cargas con las que
estuviese gravada, como lgica consecuencia de la aplicacin
del principio del nemo plus juris del art. 399.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


185
La doctrina nacional mayoritaria(90)sostuvo que el art. 2412
del Cdigo velezano (segn DJA art. 2338) contena una
presuncin de propiedad iures et de iure, por lo cual se trataba
de una adquisicin legal y por ende originaria. Puede
aplicarse dicha conclusin al art. 1895 del CCyCN?

El artculo precedente (1894) enumera los supuestos de


adquisicin legal o, en los trminos de la norma, "por mero
efecto de la ley", e incluye "los derechos de los adquirentes y
subadquirentes de buena fe" de modo que no hay dudas en
cuanto al origen de la adquisicin de cosas muebles no
registrables que cumplan los requisitos del art. 1895:

a) quien puede invocar la adquisicin legal de la cosa mueble


es el subadquirente, es decir un tercero;

b) ese tercero debe ser poseedor de buena fe;

c) en principio, la posesin de buena fe se presume


(art. 1919), salvo que se trate de cosas muebles registrables;

d) la adquisicin se realiz a ttulo oneroso.

Sin embargo, para llegar a esa presuncin legal que no


admite prueba en contrario(91)habr que acreditar tanto la
posesin como la buena fe, ambas, si bien se presumen,
admiten prueba en contrario, es decir que el que intenta
reivindicar la cosa mueble y destruir la presuncin de propiedad
en el poseedor debera probar alguno de estos extremos: 1)
que no hay en ste posesin en sentido estricto; 2) que
habiendo posesin, sta no es de buena fe; 3) que adquiri a
ttulo gratuito; 4) que la cosa es robada o perdida.

Esta forma de adquisicin del derecho real de dominio sobre


cosas muebles, por provenir de una presuncin legal, se
considera originaria y por lo tanto el actual poseedor, quien no
tiene vnculo alguno con el verdadero propietario, recibe la
cosa libre de toda carga.

1.2.1.4. Exclusiones

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


186
La regla del art. 1895: la posesin vale ttulo, cede en los
supuestos descriptos en el segundo(92)y tercer prrafo(93)de esa
misma norma.

En primer trmino, quedan desamparadas por este rgimen


las cosas muebles registrables(94), es decir aquellas que
cuentan con un rgimen especial para la adquisicin del
dominio: buques, aeronaves, automotores, tractores, ganado,
equinos de pura sangre. Por tratarse de ordenamientos
especiales, estos regmenes sern estudiados por separado,
juntamente con los modos de adquisicin del dominio.

1.2.1.4. El art. 1895 y los privilegios

Tratndose de cosas muebles que hubieran sido transmitidas


a un tercer poseedor que rena los requisitos mencionados en
el art. 1895, los acreedores con privilegio especial sobre
muebles no podrn perseguirlos para hacerlos vender y cobrar
de ese producido sus acreencias. Sin embargo, este principio
es revertido por el legislador en las situaciones siguientes:

i) Los crditos laborales gozan de privilegio sobre las cosas


que se encuentran en el establecimiento (art. 2582, inc. b]
CCyCN); cuando los muebles all existentes han sido
transferidos a terceros resulta de aplicacin el art. 276(95)de
la ley 20.744 (segn DJA P-1018), por el cual el trabajador
acreedor tiene seis meses para perseguir las cosas y cobrarse
del producido de su venta, plazo durante el cual resulta
inoponible la defensa sustentada en el principio del art. 1895,
salvo las excepciones que el mismo menciona.

1.3. Cosas muebles registrables

El segundo prrafo del art. 1895, despus de admitir la


adquisicin legal de derechos reales sobre cosas muebles
ostentando posesin y buena fe, dispone: "Respecto de las
cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripcin a

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


187
favor de quien la invoca"; este principio es ampliado luego de la
siguiente manera: "Tampoco existe buena fe aunque haya
inscripcin a favor de quien la invoca, si el respectivo rgimen
especial prev la existencia de elementos identificatorios de la
cosa registrable y stos no son coincidentes".

En primer trmino cabe analizar cules son, en la legislacin


vigente, las cosas muebles registrables que cuentan con
regmenes especiales. En esta categora quedan incluidos los
automotores, los semovientes, los buques y aeronaves, sin
perjuicio de que en el futuro se incorporen por ley otras cosas
que, a su vez, reciban un tratamiento especial.

Trataremos cada una por separado.

1.3.1. Automotores

Cuando se trata de ciertas cosas registrables como los


automotores, la normativa tiene un rgimen diverso que se
mantiene de acuerdo a la ley especial dado que no se
incorpor todo el sistema registral automotor al Cdigo Civil y
Comercial unificado. De ah que el mismo art. 1892
sobre Ttulo y modos suficientes indique al respecto que "La
inscripcin registral es modo suficiente para transmitir o
constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos
legalmente previstos...".

Por ello es necesario analizar la legislacin especial al


respecto.

La normativa bsica referida a los automotores queda


condensada en el decreto ley 6582/1958(96)(segn DJA E-0492)
que cre el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
En el ttulo I regula eldominio de los automotores, su
transmisin y prueba, para organizar en el ttulo II
el Registro; el ttulo III se refiere al ttulo del automotor y en IV a
la identificacin de los automotores. Veremos algunos aspectos

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


188
que se relacionan con la adquisicin del dominio de esa
especie de cosa mueble.

El dec.-ley 6582/1958 (segn DJA E-0492) no contiene una


definicin legal de automotor pero enumera una serie de
vehculos que se consideran tales, como
(97)
los automviles, camiones, tractores , inclusive los
llamados tractores para semirremolque, camionetas
rurales, jeeps, furgones de reparto, mnibus,micromnibus y
sus respectivos remolques y acoplados. Dicha normativa deja
abierta la especie automotoral atribuir al Poder Ejecutivo
Nacional la facultad de disponer, por va de reglamentacin, la
inclusin de otros vehculos en esta categora, lo que ha
permitido agregar en el sistema a las maquinarias
agrcolas,maquinarias viales y todas aquellas que se
autopropulsen(98).

El art. 1 del dec.-ley 6582/1958 (segn DJA E-


0492) dispone: "La transmisin del dominio de los automotores
deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo
producir efectos entre las partes y con relacin a terceros
desde la fecha de su inscripcin en el Registro de la Propiedad
Automotor". Mientras no se realice la inscripcin, el dominio
permanece en cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho
tradicin del automotor al adquirente(99).

Por tanto, tratndose de automotores, sin la inscripcin


registral no hay transferencia de dominio como surge de la letra
del art. 2 del decreto 6582/1958: "La inscripcin de buena fe
de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la
propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin
de reivindicacin, si el automotor no hubiese sido hurtado o
robado".

El sistema especial reemplaza el principio de posesin vale


ttulo (art. 1895) por el de inscripcin vale ttulo, en tanto el
titular fuera de buena fe y el vehculo no sea robado o
hurtado(100).

Consideramos necesario aclarar en este punto que en el


caso de los muebles registrables, en tanto los derechos reales

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


189
que se ejercen sobre ellos requieran de la relacin posesoria,
el dominio (usufructo, uso, etc.) se adquiere por la conjuncin
de ttulo y modo (tradicin) como causa eficiente. La diferencia
con los muebles no registrables estriba en que esa posesin no
es suficiente para transmitir el dominio y por lo tanto tampoco lo
es a los efectos del art. 1895. La diferencia que sealamos no
es puramente semntica y ha llevado a que algunos autores
afirmen que para la adquisicin del dominio de los automotores
no es necesaria la posesin; esa aseveracin es errnea ya
que la tradicin y luego el ejercicio de la posesin forma parte
del contenido del derecho real, sin embargo sta resulta
insuficiente para su adquisicin dado que falta el requisito de la
inscripcin constitutiva. Resumiendo: la tradicin es necesaria
pero no suficiente para la adquisicin del dominio de los
muebles registrables, en el caso que la anotacin sea
constitutiva.

En virtud de lo dispuesto por el decreto 6582/1958 (segn


DJA E-0492) los vehculos 0km. se sustraen de la rbita del
art. 1893 del CCyCN; la obligacin de registrarlo recae sobre el
primer adquirente, de manera que hasta que no se produzca la
venta, el fabricante, el importador o el concesionario son los
dueos del vehculo aunque no est inscripto a su nombre; a
contrario, los automviles en poder del fabricante y del
importador (an no inscriptos) se rigen por las disposiciones
del CCiv.(101)en tanto para ellos no rige la obligatoriedad de la
inscripcin(102).

Cuando el fabricante o el importador transmite el dominio del


vehculo al usuario nace la obligacin de incorporarlo al parque
automotor; aquellos que se mantienen en poder de los
fabricantes o concesionarios no estn destinados a circular (en
los trminos de la referida normativa) sino a ser
comercializados(103).

Juntamente con la primera inscripcin se abre un legajo del


automotor donde figuran todos los datos vinculados al rodado y
de all en adelante se anotarn en dicho folio todas las
transmisiones del derecho real, gravmenes, embargos y
dems alteraciones en el estado de dominio, que deban ser
inscriptas.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


190
El art. 1 del decreto 6582/1958 transcripto supra se
refiere al ttulo necesario para la transferencia del dominio de
automotores: el negocio jurdico debe estar contenido en un
instrumento pblico o privado(104)que se presentar al Registro
del lugar de patentamiento del vehculo, con las firmas de las
partes certificadas por escribano pblico, funcionarios de dicho
Registro o establecimiento bancario.

El instrumento pblico o privado sirve de ttulo a la


transmisin de la propiedad del automotor y, aunque no est
inscripto, es vlido como contrato que hace nacer entre las
partes derechos personales, pero insuficiente para transferir el
derecho real de dominio. Por ello se ha resuelto que "como
regla general, y ponderando que la inscripcin del bien en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor es
constitutiva, las transferencias sucesivas sin inscripcin
registral deben ser calificadas como cesin de la posicin
contractual"(105).

En el mbito contractual, el ltimo comprador para exigir el


cumplimiento de la venta podr dirigir su accin conjuntamente
contra el vendedor y el titular registral(106)aunque la
jurisprudencia no es unnime en esta interpretacin (107). En este
supuesto el adquirente que pretende la inscripcin de la
transferencia deber probar el encadenamiento entre su
contrato de compraventa y las anteriores transmisiones del
rodado(108); cuando no se acompaa a la litis la documentacin
que acredite las sucesivas transferencias no puede
considerarse que la cadena de transmisiones se cort, sino que
ni siquiera se ha iniciado(109).

La normativa especial introduce un elemento de singular


importancia: el ttulo del automotor que es un documento
expedido por el Registro que tiene carcter de instrumento
pblico e individualiza al automotor anotado (art. 7)(110)y al
titular registral. En cada una de las sucesivas transferencias del
vehculo el Registro entrega al titular del automotor la cdula de
identificacin (ttulo) cuya "tenencia acreditar derecho o
autorizacin para usar el automotor, pero no eximir de la
obligacin de justificar la habilitacin personal para conducir"
(art. 22).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


191
El rgimen de adquisicin y transmisin del dominio de
automotores se aleja tanto del principio del art. 1895 que rige
para las cosas muebles como del que se instituye en materia
inmobiliaria. Respecto de los inmuebles el art. 1893 y la ley
17.801 (segn DJA E-0721) establecen la anotacin registral
de todo documento que instrumente la adquisicin, transmisin,
etc., de derechos reales en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda, sin embargo dicha inscripcin no
es constitutiva, el derecho se adquiere extra-registralmente y
slo a partir de su publicidad (anotacin) es oponible a
terceros. En cambio, tratndose de automotores el ttulo se
crea por medio de la inscripcin en el Registro o sea que el
dominio se adquiere por la inscripcin y sta confiere el ttulo
de propiedad del rodado(111).

En este sentido prescribe el art. 1893: "Si el modo consiste


en una inscripcin constitutiva, la registracin es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real", en
consonancia con lo dispuesto en el art. 1892: "La inscripcin
registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente
previstos...".

De la simple lectura de los lineamientos bsicos del rgimen


aplicable a los automotores se desprende que, constituyndose
el derecho slo registralmente, el poseedor no inscripto no
puede tener la creencia, sin duda alguna, de ser el dueo y
seor de la cosa(112)por cuanto el derecho real no existe si la
transferencia no ha sido inscripta en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor, ello independientemente de los
derechos personales que pudieran derivar del acto de
adquisicin(113). Esta conclusin queda expresada en el
art. 1895: "Respecto de las cosas muebles registrables no
existe buena fe sin inscripcin a favor de quien la invoca"

La falta de inscripcin registral a nombre del poseedor en la


compraventa de automotores importa la mala fe del adquirente,
porque le es exigible una investigacin sobre la situacin
jurdica del objeto, y quien adquiere un automotor inscripto a
nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no acta con la
diligencia debida, al no haber hecho esas averiguaciones que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


192
le permitiran descubrir que no poda inscribir a su nombre el
vehculo. Adems, ese poseedor no podra alegar con xito la
falta de necesidad de la inscripcin, pues su creencia reposara
en un error de derecho inexcusable(114). Para calificar la buena o
mala fe del adquirente, tanto el registro como la obligacin de
patentamiento y las formalidades administrativas existentes,
crean un estado pblico de cumplimiento ineludible que,
descarta la simple creencia como factor de atribucin de buena
fe(115).

Al respecto hay que tener en cuenta que la presuncin de


propiedad que contiene el art. 2 del decreto
6582/1958 requiere no slo la inscripcin sino tambin la buena
fe, por ello, no obstante la inscripcin registral el titular puede
ser de mala fe cuando conoca o deba conocer que el
vendedor no tena derecho para transferir el dominio del
automotor o que ste era robado o hurtado (116). Ratifica esta
regla el art. 1895 cuando agrega: "Tampoco existe buena fe
aunque haya inscripcin a favor de quien la invoca, si el
respectivo rgimen especial prev la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y stos no son
coincidentes", por ejemplo, que no coincida el nmero de motor
del vehculo.

La situacin de los vehculos robados o hurtados y la


posibilidad de adquirir el dominio por prescripcin ser
analizada en el captulo VI, apartado X.1, a donde remitimos.

En sntesis: el rgimen de propiedad de automotores, regido


por el decreto 6582/1958 (segn DJA E-0492), responde a los
siguientes principios:

i) el dominio de los automotores es creado, otorgado,


constituido y probado por la inscripcin de buena fe en el
Registro de la Propiedad Automotor;

ii) la inscripcin de buena fe de la transferencia del dominio


en dicho registro confiere la propiedad del automotor;

iii) cuando el automotor es robado o hurtado rigen las reglas


sobre prescripcin adquisitiva del art. 1898 del CCyCN,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


193
interpretado en consonancia con el rgimen especial de la
propiedad de los automotores.

1.3.2. Semovientes

Hasta el dictado de la ley 22.939 (segn DJA X-1394), a


pesar de la importancia que la ganadera tena en la economa
del pas, no haba legislacin nacional que contuviera una
regulacin especfica para los semovientes.

Esta categora es reconocida en el CCyCN al explicar en el


art. 227: "Son cosas muebles las que pueden desplazarse por
s mismas...", sin embargo no recibi un tratamiento especial, lo
que permiti afirmar a Salvat (con referencia a la norma antes
vigente)(117)que "las disposiciones contenidas en el Cdigo
Civilsobre cosas muebles, han sido dictadas para todas ellas,
sea que se muevan por s mismas, caso de semovientes o
animales, sea que se muevan por una fuerza externa. Dentro
de este orden de ideas, el art. 1895 y las disposiciones
complementarias de l, deben aplicarse a los semovientes y, en
consecuencia, puede establecerse como un principio general
que la posesin de buena fe de un animal cualquiera crea a
favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de l".

Con el objeto de identificar la hacienda y a su propietario se


utiliza un sistema de marcas y seales; la primera (marca) se
utiliza para el ganado mayor y consiste en "la impresin que se
efecta sobre el animal de un dibujo o diseo, por medio de
hierro candente, de marcacin en fro, o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e
indeleble que autorice la Secretara de Agricultura y Ganadera"
(art. 1 ley 22.939). La seal identifica al ganado menor con un
corte en la oreja o nariz del animal.

Esta forma de sealizacin, utilizada en nuestro pas desde


la poca de la colonia, fue receptada en los cdigos rurales
provinciales para, a partir de ellas, establecer una presuncin

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


194
de propiedad del ganado. Los cdigos rurales de provincia
legislaron sobre los registros de marcas y seales, y los modos
de transmisin del dominio del ganado mayor y menor; tambin
lo hizo el Congreso de la Nacin, como legislatura local, al
dictar el Cdigo Rural de los Territorios Nacionales. Sin
embargo, a pesar de que los particulares confiaban en los
sistemas registrales, stos resultaban notoriamente
inconstitucionales por cuanto importaban una modificacin de
la legislacin nacional llevada a cabo por autoridades que no
tenan tal atribucin.

En el afn de conciliar la normativa del CCiv. con las leyes


locales insertas en los cdigos rurales, se interpret que,
existiendo un sistema de marcas y seales convenientemente
organizado, la persona que poseyera animales desconociendo
la normativa local no podra argumentar buena fe y por ende,
no poda ampararse en la presuncin del actual art. 1895.

En trminos generales, ante la duplicidad de reglas referidas


a ganados se lleg a las siguientes conclusiones: a) las
disposiciones del Cdigo Civil deben prevalecer sobre las
contenidas en los Cdigos Rurales y leyes complementarias,
porque as lo dispone el art. 31 Constitucin Nacional; b) estas
ltimas deben aplicarse a los casos de robo o prdida de
ganado en los que la presuncin del art. 1895 no es aplicable,
y, en consecuencia, tratndose de acreditar la propiedad de
ellos, la marca o seal constituyen un verdadero ttulo y un
valioso elemento de prueba; c) la marca o seal puede tener
aplicacin y constituir un elemento de juicio, para establecer si
el poseedor es o no de buena fe; d) la presuncin de propiedad
derivada de la marca o seal debe aplicarse nicamente
cuando se acredita de parte del que la invoca que ha existido
trasferencia de posesin, es decir, la tradicin o entrega
material de los animales.

Resulta de aplicacin al supuesto que planteamos el ltimo


prrafo del art. 1895 cando expresa: "Tampoco existe buena fe
aunque haya inscripcin a favor de quien la invoca, si el
respectivo rgimen especial prev la existencia de elementos
identificatorios de la cosa registrable y stos no son
coincidentes".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


195
Si bien los cdigos rurales provinciales determinan que la
marca acredita la propiedad del ganado a favor de la persona a
quien aqulla perteneciere y la certificacin en guas y
certificados de campaa as lo corrobora, la jurisprudencia
mayoritaria ha dado prioridad a las disposiciones del CCiv. y al
respecto se ha decidido que "si se trata de semovientes, el
art. 2412 CCiv. (actual art. 1895) prima sobre las disposiciones
de los cdigos rurales en cuanto establecen que las marcas y
seales de ganado son atributivas de propiedad, las que slo
pueden crear una presuncin juris tantum a favor de los
titulares de las mismas"(118).

La dualidad de regmenes imperante se subsana con el


dictado de la ley 22.939 (segn DJA X-1394) que reglamenta el
registro del diseo de las marcas o seales de modo tal que la
anotacin "confiere a su titular el derecho de uso exclusivo por
el plazo que las respectivas legislaciones locales establezcan,
pudiendo ser prorrogado de acuerdo con lo que dichas normas
dispongan. Este derecho es transmisible y se prueba con el
ttulo expedido por la autoridad competente, y en su defecto por
las constancias registrales. En los casos de transmisin,
debern efectuarse en el registro las anotaciones respectivas"
(art. 4).

La ley mencionada establece la obligatoriedad de: a)


registrar las marcas y seales y b) sealar y marcar al ganado
mayor y menor respectivamente. A partir de all establece la
presuncin, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor
marcado y el ganado menor sealado, pertenecen a quien
tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o seal
aplicada al animal. Se presume igualmente, salvo prueba en
contrario, que las cras no marcadas o sealadas pertenecen al
propietario de la madre. Para que esta presuncin sea
aplicable las cras debern encontrarse al pie de la madre
(art. 9) .

El ganado orejano y aquellos animales que no fueran


marcados o sealados de conformidad con las previsiones
legales, no queda amparado por el rgimen de propiedad
establecido en la ley 22.939 (segn DJA X-1394) y su

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


196
titularidad se rige por el rgimen de las cosas muebles del
CCiv.

Para la transferencia del dominio de los animales regidos por


el sistema de marcas y seales, el art. 12 exige la
instrumentacin de un certificado de adquisicin que, otorgado
por las partes, ser autenticado por la autoridad local
competente. En dicho certificado debern constar todos los
detalles de la operacin y la identificacin de los animales por
su marca o seal.

VII. ADQUISICIN POR SUCESIN

El art. 1892 regula las formas de adquirir derechos reales por


actos entre vivos, tambin se legisla acerca de la adquisicin
legal y los principios que rigen en materia de cosas muebles
registrables y no registrables, pero el Libro IV no contiene
disposiciones referidas a la adquisicin de derechos reales por
sucesin.

Al respecto cabe sealar que el art. 2524 (segn DJA


art. 2498) del Cdigo velezano, entre los modos de adquirir el
dominio, incluye en su inciso 6 "la sucesin en los derechos
del propietario", forma de adquisicin que puede hacerse
extensiva a los restantes derechos reales, salvo
incompatibilidad con la esencia de alguno de ellos, como
sucede en el usufructo(119).

El libro V del CCyCN reglamenta la materia sucesoria por lo


que tambin en lo referente a la adquisicin de derechos reales
por este medio habr que estar a lo all estipulado, todo lo
relacionado con la adquisicin por sucesin mortis causa est
tratado en esa seccin del cuerpo legal, en tanto que la
sucesin a ttulo singular se har por tradicin y queda incluida
en el Libro IV, De los Derechos Reales.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


197
VIII. PRESCRIPCIN

Entre las formas de adquisicin de los derechos reales,


reguladas en el captulo 2 de las Disposiciones Generales, se
incluye la prescripcin en el art. 1897 con sus dos variantes:
prescripcin breve (art. 1898) y prescripcin larga (art. 1899).

Dado que la prescripcin slo es posible por la posesin


continua durante el tiempo legal, quedan excluidos de esta
forma de adquisicin los derechos reales que no se ejercen por
la posesin, como la hipoteca. Gatti(120)entiende que tambin
deben dejarse de lado aquellos derechos reales de garanta
que, a pesar de ejercerse por la posesin, no podran ser
adquiridos por prescripcin en cuanto el nico modo de
adquisicin admitido en la legislacin argentina para ellos es la
convencin.

Si bien metodolgicamente corresponde incluir aqu las


reglas para adquirir por prescripcin los derechos reales antes
referenciados, la importancia del tema amerita su tratamiento
en captulo separado y una vez estudiados los conceptos de
posesin y su modo de exteriorizarse(121).

IX. ADQUISICIN LEGAL

Conforme con el principio del numerus clausus, los derechos


reales slo pueden ser creados por la ley, pero la causa fuente
de cada uno de ellos, esto es: el ttulo de adquisicin es la
voluntad de los particulares, la ley slo acta como fuente muy
excepcionalmente.

En este sentido, el art. 1894(122)del CCyCN prescribe una


forma distinta de adquisicin de ciertos derechos reales,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


198
diferente de la contemplada en el art. 1892. All el ttulo
requerido consiste en un acto jurdico que rene los requisitos
ya analizados de fondo y de forma, en tanto que en la
adquisicin legal es la ley su causa fuente.

La gran diferencia con el cdigo antes vigente es la


introduccin de esta categora de derechos reales de
adquisicin legal, que no surga expresamente de la normativa,
sino de la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial. Sin
embargo, se mantiene esa calificacin para ciertos
condominios de indivisin forzosa y la habitacin del cnyuge y
se agrega a esta enumeracin al conviviente suprstite y los
derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.

El condominio con indivisin forzosa perdurable, al que se


refiere el artculo en anlisis, est legislado en el captulo 5, por
lo cual remitimos a los arts. 2004, 2007 y 2008.

En cuanto a la adquisicin por accesin de cosas muebles


inseparables, su anlisis corresponde al tratar el art. 1958.

La introduccin de la nueva figura del rgimen convivencial


prev, entre su normativa, la posibilidad para el conviviente
suprstite de invocar el derecho real de habitacin; remitimos
para su estudio al captulo donde se estudia el derecho de
habitacin.

El art. 1894 enumera entre los supuestos de adquisicin


legal "los derechos de los adquirentes y subadquirentes de
buena fe". En este caso se hace mencin a los sujetos
amparados en el art. 392: se trata del supuesto del
subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso que ha llegado a
ser propietario en virtud de un acto nulo, beneficio que no le
alcanza si el acto se ha realizado sin intervencin del titular del
derecho en el acto precedente.

La presuncin de propiedad por parte del poseedor de buena


fe de una cosa mueble y no robada ni perdida, que dados
ciertos requisitos le permite repeler la accin de
reivindicacin constituye una presuncin iuris et de iure y, al ser
irrefragable, equivale a la prueba de la propiedad. De ah que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


199
se pueda afirmar que la propiedad resulta de las disposiciones
legales en cuanto a muebles no registrables. Por el contrario, si
las cosas son registrables los recaudos de la buena fe son
mayores(123).

X. MODOS GENERALES DE EXTINCIN

El art. 1907 del CCyCN dispone al respecto: "Sin perjuicio de


los medios de extincin de todos los derechos patrimoniales y
de los especiales de los derechos reales, stos se extinguen,
por la destruccin total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstruccin, por su abandono y por la consolidacin en los
derechos reales sobre cosa ajena".

Se desprende de la norma transcripta que hay: i) modos


generales de extincin de todos los derechos, ii) modos
particulares de los derechos reales en su conjunto, y iii) modos
especficos de cada uno de ellos. De all que, adems de las
causas mencionadas en el art. 1907, habr que tener en
cuenta los arts. 2124 (extincin del derecho de superficie),
2152 (extincin del usufructo), 2182 (extincin de la
servidumbre).

Nos vamos a referir en este apartado a aquellos modos de


extincin que resultan aplicables a todos los derechos reales,
defiriendo el tratamiento de aquellos que corresponden al
dominio, al usufructo, a la propiedad horizontal, etc., al estudiar
cada uno de esos institutos.

1. Extincin absoluta

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


200
El derecho real requiere la existencia de un bien actual y
determinado sobre el cual ejercer la potestad que le confiere,
en consecuencia si ese objeto desaparece materialmente,
estamos en presencia de una extincin absoluta.

La extincin del derecho se produce por una causa inherente


a la cosa objeto del derecho(124)que produce su destruccin.
Esta modalidad de extincin slo es posible en las cosas
muebles y un claro ejemplo son aquellas consumibles a que
alude el art. 231(125), como los alimentos y bebidas. En relacin
a los inmuebles es casi imposible pensar en una destruccin
total por cuanto, producido un incendio o un terremoto, podr
destruirse totalmente lo plantado o lo construido pero no el
inmueble por naturaleza que es precisamente el bien raz.

La inenajenabilidad absoluta de la cosa, en los trminos del


art. 237 referido a los caracteres de las cosas del Estado, al
colocarla fuera del comercio, extingue el derecho real que se
ejerca sobre ella. Tal sera el caso, por ejemplo, cuando un ro
forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privada; se
extingue el derecho real del particular por cuanto ese inmueble
pasa a engrosar la nmina de bienes del dominio pblico (en el
ejemplo, art. 235, inc. c]).

2. Extincin relativa

A diferencia de lo que sucede en los casos mencionados en


el apartado anterior se mencionan distintas formas de extincin
del dominio la mayora de ellas aplicable a los restantes
derechos reales que se ejercen por la posesin en las cuales
el objeto en s mismo o su sustancia no se pierden sino que el
titular del derecho deja de serlo, sin perjuicio que la misma
cosa pase a ser de propiedad de otra persona.

sta es la situacin que plantea el art. 1947, inc. c) con


relacin a los animales domesticados que recuperan su
libertad. El anterior propietario pierde su derecho sobre dichos

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


201
animales que no estn ya bajo su potestad, sin embargo esos
semovientes se convierten en res nullius y como tales son
susceptibles de apropiacin(126). En este sentido sostiene
Aren(127)que esta no es una causal de extincin absoluta
porque el dominio se mantiene latente sobre el animal mientras
vuelve a su libertad natural y si alguien lo atrapa, no hace ms
que darle un titularidad a ese derecho.

Entendemos que en los supuestos de inenajenabilidad


relativa no hay una extincin del derecho real en el sentido que
lo propone el art. 1907 sino una limitacin a la facultad de
disponer jurdicamente de la cosa sobre la que el titular ejerce
su derecho(128). Es de hacer notar en este punto que la norma
en cuestin cita como uno de los modos de extincin de los
derechos reales "la destruccin total de la cosa si la ley no
autoriza su reconstruccin"; es evidente que en las situaciones
fcticas mencionadas como de inenajenabilidad relativa no hay
una destruccin del objeto del derecho real, sino que la cosa se
mantiene inclume sin perjuicio del cambio de titularidad que
puede producirse.

3. Extincin por abandono

En el Cdigo antes vigente se regulaba el abandono como


uno de los modos de extincin del dominio (art. 2607, segn
DJA art. 2581), que en la actualidad ha sido extendido a todos
los derechos reales.

En este sentido, el abandono implica no slo la renuncia al


derecho real de que se trate sino el desprendimiento voluntario
de la posesin de la cosa, confluyendo el elemento material o
desprendimiento del corpus y el elemento intencional o
voluntad de no perseguir la titularidad de la cosa.

El codificador no establece al respecto diferencia alguna


entre cosas muebles e inmuebles, es decir que en principio
ambas categoras son susceptibles de ser abandonadas; sin

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


202
embargo, en tanto para las cosas muebles abandonadas existe
en el Cdigo una regulacin especfica (art. 1947, inc. i]) no
ocurre lo propio con relacin a los inmuebles.

Analizada la cuestin desde el punto de vista del titular


dominical no hay diferencia alguna y por lo tanto podr hacer
uso de este derecho de abandono, en la medida en que no
exista una prohibicin especial como sucede en materia de
propiedad horizontal. Una vez extinguido su derecho real por
este medio las cosas muebles devienen res nullius y por lo
tanto pueden ser apropiadas en las condiciones que el propio
Cdigo regula (art. 1947 y ss.); por el contrario los inmuebles
no son susceptibles de apropiacin y en calidad de bienes
vacantes pasarn al dominio privado del Estado conforme lo
dispone el art. 236, inc. a).

3.1. Diferencia con el no uso

El CCyCN enuncia el carcter de perpetuidad del dominio en


el art. 1942 en cuya primera frase seala el sentido en que el
vocablo debe ser interpretado: 1) extensin ilimitada en el
tiempo, y 2) el no uso de la cosa no extingue el derecho real.
El codificador, al asignarle al dominio el carcter de perpetuo
no ha puesto el acento en la cosa sino en la voluntad de su
titular, de all que su derecho perdure en tanto l no se
desprenda del objeto o, habiendo sido desposedo, no inicie las
acciones correspondientes dejando que otro posea y adquiera
la cosa por prescripcin.

El mismo art. 1942 expresa claramente el sentido de la frase


"subsiste con independencia de su ejercicio" cuando contina:
"No se extingue aunque el dueo no ejerza sus facultades, o
las ejerza otro, excepto que ste adquiera el dominio por
prescripcin adquisitiva".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


203
3.2. Requisitos

En forma unilateral el poseedor pierde su posesin cuando


hace abandono expreso y voluntario de la cosa, conforme lo
define el art. 1931, inc. e). El requisito de la capacidad para
realizar actos jurdicos de disposicin es ineludible tratndose
del abandono de la posesin, con mayor razn lo es cuando lo
que se renuncia es al derecho real.

Hay que tener en cuenta que, para que se configure el


abandono, el desprendimiento de la cosa debe ser voluntario y
no forzado, como sucede con las cosas que se arrojan al mar
en caso de naufragio o con aquellas perdidas sin la voluntad de
su dueo.

El abandono debe producirse por el todo y no por una parte


indivisa; en el supuesto de condominio, establece el art. 1989
que "Cada condmino puede enajenar y gravar la cosa en la
medida de su parte indivisa sin asentimiento de los restantes
condminos", para agregar luego: "la renuncia del condmino a
su parte acrece a los otros condminos". Si bien la norma
citada no utiliza la expresin abandono se refiere a la renuncia
al derecho real de condominio que en el caso resulta asimilable
a aquel concepto"(129).

El abandono de la posesin, y con mayor razn del derecho


real, puede referirse a cosas muebles o inmuebles, pero en
cualquier caso no se presume, de all la necesidad de que ese
acto dispositivo se realice en forma expresa y deba ser probado
por quien afirme su existencia, debiendo acreditarse en forma
fehaciente aquellos hechos que permitan inferir el abandono
expreso o tcito de la cosa(130).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


204
3.3. Arrepentimiento

El art. 2607 del Cdigo velezano (segn DJA art. 2581), en


su segunda parte dispona: "Mientras que otro no se apropie la
cosa abandonada, es libre el que fue dueo de ella, de
arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio". En
la legislacin hoy vigente, si bien no se reproduce el texto de la
norma citada, el principio se mantiene en el art. 947 del CCyCN
cuando expresa "La renuncia puede ser retractada mientras no
haya sido aceptada...".

A pesar de que el legislador no hace diferencia entre


muebles e inmuebles es necesario analizar la posibilidad de
arrepentimiento segn el tipo de cosas de que se trate.

En materia mobiliaria, producido el abandono la cosa, sta,


en su calidad de res nullius, es susceptible de apropiacin,
hasta que ello no ocurra el antiguo propietario puede readquirir
el dominio por este medio: apropiacin.

En el caso de los inmuebles, dado que stos no pueden ser


apropiados, cundo dejan de ser bienes vacantes y por ende
existe posibilidad de arrepentimiento por parte del titular
registral? La respuesta no tiene solucin legislativa ni en el
Cdigo hoy vigente ni en los ltimos Proyectos de reforma (131).
Un antecedente valioso para resolver la situacin es la solucin
adoptada en el Proyecto de 1936 el cual, al enunciar las formar
de perder el dominio, incluye "por abandono en virtud de
escritura pblica o de la declaracin correspondiente ante el
Registro, debidamente inscriptas..." (art. 1486). Analizamos
esta problemtica en el apartado siguiente.

3.4. Abandono de inmuebles

Sealamos supra que el Cdigo argentino se refiere al


abandono como forma de extincin de los derechos reales
(art. 1907), bajo los requisitos ya analizados, sin hacer

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


205
distincin entre cosas muebles e inmuebles y regulando
nicamente la apropiacin de los muebles devenidos en res
nullius (arts. 1947 y ss).

Es sabido que el propietario no deja de serlo aunque no


ejerza ningn acto de propiedad; aunque est en la posibilidad
de hacerlo y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o en
contra de ella, excepto que deje poseer la cosa por otro
durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir la
propiedad por prescripcin(132). Esta situacin de abandono
material de un inmueble permite inferir la extincin del dominio
para su titular? La respuesta negativa est fuera de discusin,
por el contrario hay consenso doctrinal y jurisprudencial en el
sentido que el acto jurdico de abandono no se presume sino
que debe existir la certidumbre de una voluntad en tal
sentido(133).

Coincidimos con Lafaille(134)y Alterini(135)que el abandono


requiere una manifestacin de voluntad, actos positivos y no
meras omisiones, lo contrario sera transgredir el principio
segn el cual el dominio no se pierde por el no uso de la cosa.

En esta lnea de razonamiento qu debe entenderse por


actos positivos suficientes para exteriorizar la voluntad de
abandono del dominio? En este punto las opiniones se dividen:

i) La adquisicin y prdida de los derechos reales que recae


sobre inmuebles requieren de un acto jurdico suficiente
instrumentado por escritura pblica (art. 1017)(136)y la publicidad
registral a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 1893). En
tales supuestos, la manifestacin de voluntad instrumentada en
escritura pblica es el documento que habilita al Registro de la
Propiedad Inmueble para cancelar el asiento dominical y
colocar al Estado como titular de dominio(137). Cabe recordar
que el art. 236 incluye entre los bienes privados del Estado
nacional, provincial o municipal los inmuebles que carecen de
dueo (inc. a]), de all que producido el abandono, el inmueble
pasa al patrimonio del Estado.

En nuestra opinin no cabe otra solucin que respete no slo


el sistema de adquisicin de cosas inmuebles implementado

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


206
por nuestro Cdigo Civil, con la consiguiente prohibicin de
apropiacin para este tipo de bienes, sino tambin las
directivas del art. 1893 y la ley registral 17.801 (segn DJA E-
0721). En este sentido resulta ilustrativa la opinin de
Lafaille(138)quien, al analizar el art. 2607 del Cdigo velezano
(segn DJA art. 2581) respecto del arrepentimiento, expresa:
"Cuando la cosa es mueble, el antiguo propietario la obtendra
nuevamente por apropiacin. En los inmuebles, consideramos
que pasan de pleno derecho al Estado, sin subordinarse a
formalidad alguna. Algo diverso habra que decir si llegara a
primar el sistema de los Registros" (el destacado nos
pertenece). Como ya lo anticipara el citado tratadista, la
modificacin introducida por la ley 17.711 (segn DJA R-0721)
al CCiv. de Vlez y, en lo que aqu interesa, al sistema de
publicidad de los derechos reales receptado en el art. 1893 del
CCyC, la adquisicin del dominio por parte del Estado de los
inmuebles vacantes no sera oponible a terceros si no media la
anotacin en el folio real correspondiente en el Registro de la
Propiedad Inmueble(139). De tal forma la anotacin no slo hace
oponible el derecho real adquirido por el Estado sino que
marca el momento hasta el cual es posible el arrepentimiento
del anterior titular.

Frente a terceros, sean stos poseedores, usucapientes,


acreedores y cualquier otro interesado, el dueo del inmueble
ser aquel que figure como tal en el Registro respectivo; basta
como ejemplo el supuesto tan comn del inmueble
materialmente abandonado (y no jurdicamente) en el cual se
ha instalado una persona que ha comenzado a poseer y
cumplido el tiempo de la prescripcin adquisitiva intenta
regularizar su situacin; segn el procedimiento establecido por
la ley 14.159 (segn DJA E-0391) la controversia debe
entablarse con el titular registral(140).

ii) Otra corriente de opinin acepta que la situacin de


abandono puede ser reconocida y declarada judicialmente,
ordenando la cancelacin del asiento registral y la inscripcin a
favor de quien resulta el nuevo titular de dominio del inmueble
abandonado(141). Sin embargo se reconoce que para dar una
solucin legtima a la situacin de los inmuebles abandonados

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


207
de hecho y su consiguiente adquisicin por parte del Estado
nacional o provincial, segn corresponda, es necesario
"incorporar a nuestro Cdigo Civiluna norma equivalente al
inc. 4 del art. 968 del Cdigo del Per, a los fines de adecuar la
situacin del inmueble abandonado al espritu del art. 2342
incs. 1 y 3 CCiv. de Vlez (que se corresponde con el art. 236,
inc. a] del Cdigo actual) que, por falta de una regulacin
adecuada, ha permanecido casi sin aplicacin prctica"(142).

3.5. Extincin por consolidacin

Esta forma de extincin, prevista en el art. 1907, es posible


slo en los derechos reales sobre cosa ajena, tal como lo
prevea el Cdigo de Vlez. Cabe recordar que conforme la
clasificacin del art. 1888 son derechos reales sobre cosa
ajena el usufructo, el uso, la habitacin, la servidumbre, la
hipoteca, la anticresis, la prenda y la superficie en tanto no
exista propiedad superficiaria.

La consolidacin a que alude la norma citada se configura


por la sucesin particular o universal del propietario y del
usufructuario (usuario, titular de la servidumbre, superficiario,
etc.) en uno de ellos(143)o en un tercero, de manera que en una
sola persona se renen ambas calidades, supuesto en el cual
el derecho real desmembrado deja de existir.

En materia de servidumbre se produce la extincin por


confusin cuando el dominio de las dos heredades pasa a
pertenecer a la misma persona, ya sea que el titular del fundo
sirviente adquiera la propiedad del dominante, o la situacin
inversa: que el dueo del fundo dominante adquiera el fundo
sirviente o que una tercera persona se haga dueo de ambos.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


208
3.6. Enajenacin

El desprendimiento voluntario del derecho real implica para el


anterior titular la prdida del mismo ya se trate de dominio,
condominio o propiedad horizontal. Coincidimos con
Gatti(144)que los derechos de disfrute: usufructo, uso y
habitacin no admiten por su propia naturaleza la
enajenacin en los trminos de los derechos reales sobre cosa
propia(145). Por su parte, las servidumbres reales y los derechos
reales de garanta, dado su carcter de derechos reales
accesorios del fundo dominante y de los crditos garantizados,
respectivamente, slo pueden enajenarse juntamente con el
fundo o con el derecho principal.

Al respecto el art. 2609 del Cdigo velezano (segn DJA


art. 2583) dispona: "Se pierde igualmente el dominio por
enajenacin de la cosa, cuando el otro adquiere el dominio de
ella por la tradicin en las cosas muebles, y en los inmuebles
despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin,
seguido de la tradicin", concepto que responde a la premisa
de la adquisicin por tradicin en la cual se requiere el doble
requisito del ttulo y del modo, analizado en el captulo anterior
al estudiar la causa de los derechos reales.

Si bien en la legislacin vigente no se reproduce una norma


similar, es inherente al carcter exclusivo del dominio
(art. 1943) la imposibilidad de coexistencia de dos titulares del
mismo derecho real sobre la misma cosa, por tanto al
producirse la transmisin del derecho real (cualquiera sea ste
y en la medida en que dicho acto jurdico estuviera legalmente
autorizado)(146)el enajenante pierde su titularidad al tiempo que
el adquirente la recibe, claro est, cumplidos los requisitos
legales de ttulo y modo.

Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el


efecto de las sentencias que ordenan la restitucin de una cosa
o que declaran la anulacin, resolucin o revocacin de un
derecho real.

A los efectos que estamos considerando extincin del


derecho real la transmisin judicial se asemeja a la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


209
transmisin voluntaria: a partir de una decisin judicial el titular
del dominio lo pierde y otra persona lo adquiere; hay una
concatenacin de titularidades. En este sentido se plantean
tres situaciones distintas: a) ejecucin de sentencia, b)
expropiacin por necesidad o utilidad pblica, c) restitucin de
una cosa, ordenada en juicio. En cualquiera de estas
modalidades la traslacin del dominio de una persona a otra se
realiza sin el elemento voluntario del titular, sta es
precisamente la diferencia entre la enajenacin voluntaria y la
forzosa dado que en esta ltima la decisin de transferir el
derecho real est a cargo del juez o de la ley que declara la
utilidad pblica y el pago de la indemnizacin.

3.7. Venta en subasta

Entendemos que el supuesto de la venta en subasta merece


un prrafo aparte.

En primer trmino es ineludible efectuar la distincin entre


subasta y remate. La primera consiste en una venta forzada
que ha sido ordenada judicialmente en una sentencia de
remate, es una actuacin judicial y debe ajustarse a las reglas
que fije el juez en consonancia con el cdigo de la materia; el
remate aun efectundose en forma pblica ha sido
acordado por quienes estn legitimados para ello. La primera
ha sido ordenada por el juez de la causa contra la voluntad del
titular de dominio del inmueble; el remate es realizado por el
martillero por encomienda que le hace el vendedor, quien
voluntariamente decide vender la cosa por ese medio(147).

En el remate, si bien es el martillero quien baja su martillo y


da por celebrado el contrato de compraventa con aquel que ha
ofrecido el mejor precio, concretando el ltimo paso del
proceso: la adjudicacin, a los fines de la traslacin del dominio
ser necesario que vendedor y comprador suscriban la
escritura pblica que formalice el contrato y se proceda a la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


210
entrega y recepcin del inmueble. Cuando el remate lo dispuso
el vendedor (situacin frecuente en los sucesorios o en la
divisin de condominio) resulta ineludible la celebracin de
escritura pblica porque resulta de aplicacin plena el principio
del art. 1017, inc. a) del CCyCN(148).

En la subasta judicial el martillero es nombrado de oficio,


salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el
propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el art. 563
del CPCCN(segn DJA art. 553, ley U-0692), en cualquiera de
los casos la venta no queda definitivamente concluida por dicho
funcionario puesto que su perfeccionamiento est supeditado a
la aprobacin judicial del remate y al pago del precio en l
obtenido.

En el remate ordenado por un particular el martillero


normalmente acta como comisionista. Sin embargo, cabe
sealar que ste puede asumir la calidad de mandatario
cuando acta por cuenta y en nombre de sus comitentes segn
surja del acto del remate o de las expresiones contenidas en
los avisos de venta; si el martillero acta sin invocar el nombre
de su comitente asume la calidad de comisionista(149).

En los casos de remates judiciales el martillero no es


mandatario ni comisionista sino un auxiliar de la justicia que
obra como delegado de la autoridad jurisdiccional.

A diferencia de lo que sucede en la compraventa como


contrato, en el cual el vendedor asume las obligaciones de
hacer escritura pblica y entregar la cosa vendida y el
comprador de recibir el inmueble y pagar el precio convenido,
en la venta forzada que supone la subasta judicial la escritura
pblica no es indispensable para hacer adquirir el dominio a
favor del comprador, formalidad que queda suplida con
laaprobacin del remate.

Ello no implica que en estos casos se modifique el sistema


de ttulo y modo que rige para la transmisin entre vivos de los
derechos reales, slo que en la subasta judicial el ttulo queda
conformado con las actuaciones judiciales relativas a la orden
de venta, la celebracin de la subasta y el auto que aprueba el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


211
remate y el modo responde a los principios establecidos en el
cdigo para la tradicin como forma de adquisicin del dominio.

El ttulo suficiente est conformado por el auto de aprobacin


de la subasta; sin embargo, se ha decidido frecuentemente que
el comprador en subasta tiene derecho a exigir que se le
otorgue la escritura pblica a los fines de reunir en un solo
instrumento los antecedentes de la operacin, conteniendo las
constancias del juicio en el cual se orden, practic y aprob el
remate.

Al efecto, el art. 587 del CPCCN (segn DJA art. 577)


contiene la siguiente previsin: "El adquirente que solicita la
escrituracin toma a su cargo la realizacin de las diligencias
tendientes a ella, pero no est obligado a soportar los gastos
que corresponden a la otra parte".

A los fines de la inscripcin en el Registro de la Propiedad


Inmueble tampoco es necesario la confeccin de la escritura
pblica, siendo viable la anotacin del testimonio de las piezas
judiciales pertinentes o bien de la escritura de protocolizacin
que expresamente autoriza el art. 587 del CPCCN (segn DJA
art. 577)(150).

De tal manera en la subasta, al igual que en la compraventa


consensual, estn presentes los elementos esenciales de dicho
acto jurdico: la entrega de la cosa y el pago del precio que
deber efectuar el adquirente de conformidad con las
modalidades establecidas en el expediente.

En la subasta judicial, adems del ttulo conformado como


explicamos supra se requiere la entrega de la posesin del
inmueble. Dado que en este procedimiento la voluntad del
titular de dominio es suplida por el juez, tambin respecto de la
entrega de la posesin ser ste quien la ordene, librando el
mandamiento de estilo(151). Al acto de entrega de la posesin
concurrir el oficial de justicia y la parte compradora, en
cumplimiento de las directivas del art. 1924 del CCyCN, sin
perjuicio que en algunos supuestos se opera una suerte
de constituto posesorio que convierte en tenedor al poseedor
que se queda en la casa hasta el lanzamiento(152).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


212
3.8. Transformacin

En trminos sencillos, transformacin es cambiar una cosa


por otra, convertirla en un objeto distinto del que era
anteriormente; el objeto primitivo opera como materia prima
para la obtencin de un nuevo producto. Los ejemplos
abundan: el alcohol que se emplea en la elaboracin de un licor
experimenta una transformacin porque se combina con otros
elementos qumicos y naturales para obtener un nuevo
producto; lo mismo sucede con el oro o la plata que se
transforman en una pulsera o un anillo.

Cuando el producto utilizado como materia prima y el objeto


elaborado pertenecen al mismo titular la cuestin no reviste
inters. El conflicto se produce cuando el dueo del producto
final no lo es de los productos primarios. El dueo del oro
pierde su derecho real y con l la facultad de persecucin
cuando dicho bien ha sido transformado en una pulsera? Esta
pregunta admite respuestas diferentes segn la relacin que
hubiera entre el dueo del oro y el transformador: i) una
persona (que posee el oro) encarga a un tallerista de objetos
de joyera la confeccin de una pulsera entregndole la materia
prima (oro) y conviniendo un precio por la mano de obra: habr
en el caso un contrato de locacin de obra o de elaboracin
pero, si bien hay una transformacin del bien su titular no
pierde el dominio; ii) el dueo del oro paga con l una deuda y
el que lo recibe lo transforma en una pulsera: en esta situacin
el titular anterior ha perdido el dominio pero no por
transformacin sino por enajenacin puesto que se ha
desprendido voluntariamente del objeto; iii) el oro ha sido
entregado por su dueo en una joyera para que le
confeccionen la pulsera, el tallerista elabora la pulsera y
actuando como si fuera de su propiedad la vende, el que la
adquiere tiene a su favor la presuncin del art. 1895 por ser de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


213
buena fe y el dueo del oro ha perdido su derecho de
propiedad(153).

Es de hacer notar que el CCyCN no incluye la transformacin


como modo general de extincin de los derechos reales, pero
regula esta figura entre las normas referidas a la adquisicin
del dominio (art. 1957). Se plantean all diversos supuestos
relacionados con la buena o mala fe del transformador y la
posibilidad o no de revertir la materia transformada al estado
anterior. Volveremos sobre este tema al estudiar el derecho real
de dominio y los modos especiales para adquirirlo.

XI. FORMA DE LOS DERECHOS REALES

En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisin de los


derechos reales, es requisito esencial el ttulo suficiente el cual,
en su aspecto sustancial, es el acto jurdico con entidad capaz
de trasladar la titularidad del derecho real (compraventa,
donacin, permuta) dotado de la forma que ordena al respecto
el art. 1017 del CCyCN, en cuanto dispone: "Deben ser
otorgados por escritura pblica: a) Los contratos que tienen por
objeto la adquisicin, modificacin o extincin de derechos
reales sobre inmuebles, Quedan exceptuados los casos en que
el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecucin
judicial o administrativa...".

Resulta entonces que la forma escritura pblica es el


elemento que permite diferenciar un contrato de compraventa
inmobiliaria de un boleto de compraventa (154). Desde el campo
de los derechos personales, ambos son contratos que obligan
a las partes a cumplir las prestaciones acordadas, pero el
contrato de compraventa instrumentado en escritura pblica
conforma, adems, el ttulo suficiente para la adquisicin de los
derechos reales. En este sentido agrega Morello (155)que "La
escritura pblica, finalmente, adquiere el carcter de elemento
constitutivo del negocio jurdico, slo para que ste produzca

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


214
sus efectos propios, entendida esta expresin en el sentido de
transmisin de la propiedad, aspecto que no se vincula con el
perfeccionamiento del contrato de compraventa en s. Tambin
en esta lnea seala Mosset Iturraspe (156)que es posible
distinguir dos especies de compraventa inmobiliaria con
distintas formalidades y diferentes efectos: a) la celebrada por
escritura pblica que, seguida del modo, es ttulo para la
adquisicin del dominio por el comprador y b) el boleto de
compraventa celebrado por instrumento privado que slo es
ttulo para la adquisicin de una posesin legtima conforme lo
autoriza el art. 1916 del CCyCN.

La transferencia del derecho real al comprador slo se


efectuar cuando se hubieran reunido los requisitos de ttulo
suficiente y modo suficiente, esto es: el contrato de
compraventa instrumentado es escritura pblica y la entrega y
recepcin de la cosa mediante la realizacin de los actos
materiales a que se refiere el art. 1924 del CCyCN.

XII. PRUEBA DE LOS DERECHOS REALES

1. Simples declaraciones

El acto jurdico tradicin produce el desplazamiento de la


potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es
vlida si se manifiesta en meras declaraciones(157)sino que debe
exteriorizarse en actos materiales que el cdigo menciona en
forma enumerativa(158), a los que nos referimos infra.

Frente a los claros preceptos del Cdigo Civil y Comercial de


la Nacin en este punto, resulta de ningn valor aquella
clusula que usualmente aparece en las escrituras pblicas

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


215
que instrumentan ttulos suficientes para la adquisicin del
dominio (compraventa, donacin, permuta) que dicen "En este
acto el comprador declara que el vendedor le ha hecho entrega
del inmueble cumplindose de tal forma los requisitos de la
tradicin"(159). Ms an si se tiene en cuenta que el sistema
impuesto por Vlez no fue sustituido en el cdigo vigente, sino
que por el contrario en l se ratifica el concepto segn el cual la
tradicin debe ser hecha por actos materiales de por lo menos
una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la
cosa, "los que no se suplen, con relacin a terceros, por la
mera declaracin del que entrega de darla a quien la recibe, o
de ste de recibirla".

En la mayora de las transacciones inmobiliarias aparecen


clusulas de este tenor en la escritura que instrumenta la
compraventa; cuando el comprador, munido de las llaves que le
ha entregado el vendedor, se instala en el inmueble y comienza
a poseerlo sin contradiccin de terceros, no se plantea en los
hechos controversia alguna. Sin embargo, si no fuera posible
para el adquirente realizar actos posesorios puesto que, por
ejemplo, el inmueble est ocupado por terceros, deber
reclamar la posesin al vendedor dado que el art. 2239
claramente expresa: "Un ttulo vlido no da la posesin o
tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesin o a la
tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vas
legales"(160).

Cuando tales clusulas no se limitan a exponer los dichos de


las partes sino que el escribano autorizante da fe de los actos
posesorios pasados en su presencia, dicha escritura surtir los
efectos de un acta de constatacin notarial que hace plena fe
entre las partes y respecto de terceros, salvo redargucin de
falsedad(161).

2. Actos materiales

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


216
La tradicin, para ser efectiva como modo para la transmisin
del dominio, requiere la realizacin de actos materiales que
exterioricen la voluntad de entrega y de recepcin
respectivamente, ya fuera que los ejecuten las dos partes o
una sola de ellas con conocimiento y/o sin oposicin alguna de
la otra, segn la casustica contemplada en el art. 1928:
"Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su
cultura, percepcin de frutos, amojonamiento o impresin de
signos materiales, mejora, exclusin de terceros y, en general,
su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga".

Dado que la enumeracin contenida en la norma es slo


enunciativa, no slo los actos all mencionados sern
considerados actos posesorios, sino tambin pueden serlo
aquellos mencionados en el Cdigo anterior u otros similares.

La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos


posesorios: la mensura y deslinde judicial(162); el pago de
impuestos realizado en forma peridica y por lapsos
prolongados(163); la locacin del inmueble(164). De ese modo,
quien hubiese cercado o construido, dado el inmueble en
arrendamiento o realizado en l cualquier explotacin o cultivo,
deber demostrar cada uno de estos actos posesorios para
acreditar el hecho de su posesin(165).

Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice


poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta aqu
enunciados, deben contener adems el elemento intencional,
el animus de obrar como propietario del inmueble. De all que
no deben confundirse los actos posesorios con los de mera
tolerancia del dueo quien, por razones de vecindad o de
buena voluntad puede permitir a su vecino la realizacin de
ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesin
actual(166).

Como seala la ltima parte del art. 1928, realizados uno o


varios de los actos posesorios, incluida la exclusin de
terceros, el apoderamiento "por cualquier modo que se
obtenga" hace adquirir la posesin, como lo prescribe el
art. 1923.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


217
3. Posesin vacua

El art. 1926(167)agrega an otro requisito: el de la posesin


vacua, es decir que no existan otras personas que se opongan
a la tradicin, sea porque estn ocupando la cosa o porque
ostentan alguna pretensin jurdica. La norma hace mencin a
que la cosa debe estar "libre de toda relacin excluyente". Se
hace aqu referencia al principio de no concurrencia establecido
en el art. 1913: "No pueden concurrir sobre una cosa varias
relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre
s".

Es claro que si una persona est instalada en el inmueble,


aun como poseedor vicioso, y se niega a desocuparlo, es de
toda razn suponer que no se podrn llevar adelante los actos
posesorios requeridos por la ley.

El anlisis concordando de los artculos antes mencionados


permite resumir los requisitos necesarios en materia de
tradicin de inmuebles: i) desistimiento del poseedor de su
condicin de tal, ii) aceptacin de la posesin del adquirente, iii)
realizacin por el adquirente de actos posesorios, y iv) que no
hubiera oposicin de terceros.

En la filosofa del Cdigo en este aspecto, la tradicin y los


actos posesorios realizados por quien tiene la relacin de
seoro sobre la cosa son pblicos y no slo exteriorizan el
derecho real respectivo sino que constituyen el contenido del
mismo(168).

De all que ser indispensable prestar atencin no slo al


acto jurdico tradicin sino fundamentalmente a la relacin con
la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


218
el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la
exteriorizacin de ese derecho real, la posesin adquiere
ese carcter de publicidad que el derecho le reconoce (169). Ms
an, si esa posesin no fuera pblica no sera posible la
prescripcin adquisitiva ni el ejercicio de las acciones
posesorias en sentido estricto.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


219
Inicio de Captulo IV - Relaciones Reales. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPTULO IV - RELACIONES REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL


DE WENDY

I. RELACIONES REALES

En la vida cotidiana las personas estn en permanente


relacin de hecho con las cosas: basta pensar en las ropas que
vestimos, el calzado que usamos, la vajilla que utilizamos para
nuestras comidas, el vehculo en el que nos desplazamos (sea
automvil, bicicleta, tren o colectivo), los muebles que adornan
nuestra casa y la casa misma, sin olvidar el escritorio y la
computadora con los que trabajamos.

Esa relacin de hecho con las cosas de las que nos servimos
es independiente del derecho que tengamos o no sobre ellas.
As podra suceder que a pesar de sentarnos a diario ante el
mismo escritorio y utilizar la computadora all instalada, ni uno
ni otra es de nuestra propiedad, no tenemos derecho real
alguno sobre dichos muebles por cuanto pertenecen a la
empresa para la cual trabajamos. La casa en que vivimos
podra ser alquilada, es decir que no somos tampoco dueos
de ella, en cambio es de nuestra pertenencia la heladera y los
dems enseres domsticos.

A pesar de que, en apariencia, usamos y gozamos de las


cosas de la misma manera, la relacin de hecho que se
establece con ellas vara segn esa conexin est
exteriorizando o no la existencia de un derecho real.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


220
La doctrina clsica, a partir de Ihering, ha utilizado la
expresin relacin posesoria para encuadrar en ella las
distintas formas de conexin entre el hombre y las cosas, es
decir: la posesin, la tenencia y la simple relacin casual o
yuxtaposicin, lo cual obligaba a diferenciar entre posesin en
sentido estricto y dems relaciones posesorias. Esta
superposicin de significados es revertida en la doctrina
moderna mediante la utilizacin de la denominacin relacin
real.

La expresin relacin real ha sido propuesta por


Molinario(1)con fundamento en que "si por derecho real entiende
la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relacin entre
el hombre y la cosa puede tambin ser calificada de real".

En la definicin de relacin real Molinario incluye todas las


posibles conexiones entre el sujeto y los bienes, tengan o no
relevancia jurdica. Entendemos que, si bien es necesario
comprender la existencia de tales relaciones en el mundo real,
a los efectos jurdicos hay que reducirlas a aquellas categoras
que trascienden el orden comn y merecen ser captadas y
reguladas por la ley. Se da en el caso una situacin similar a la
que mencionamos al analizar las cosas como objeto del
derecho real concluyendo que no todos los objetos que existen
son cosas jurdicas, por tanto centramos nuestro inters slo en
estas ltimas.

Una vez establecida la relacin real entre el sujeto y la cosa,


aqulla merecer la calificacin legal de conformidad con las
pautas que el Cdigo argentino establece, sin perjuicio que su
calidad de posesin o tenencia reconozca un origen lcito o
ilcito.

En este captulo estudiaremos aquellas relaciones reales que


han sido receptadas por la legislacin positiva: posesin,
tenencia y yuxtaposicin, en los escasos supuestos en los que
merece atencin y proteccin(2).

Una cuestin importante es determinar, desde el punto de


vista metodolgico, si el estudio de las relaciones reales es

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


221
parte integrante de la teora general del derecho civil o si debe
ser estudiada dentro del marco de los derechos reales.

Como exponente de la primera de las lneas doctrinales


Molinario preconiza que, en un plano puramente terico, la
relacin real debe formar parte integrante de la denominada
"Parte General" del derecho civil por cuanto la persona se
relaciona con otros sujetos y con las cosas, siendo as, al
regular el patrimonio tambin habra que analizar el provecho
que se obtiene de las cosas sea en virtud de relaciones
contractuales (tenencia) o de derechos reales (servidumbres,
hipotecas)(3). Por otra parte, si aceptamos que las relaciones
jurdicas constituyen relaciones de hecho entre el sujeto y las
cosas, tambin deberan integrar la teora de los hechos y
actos jurdicos. Deja a salvo que su postura al respecto supone
una modificacin estructural de todo el cdigo civil argentino, si,
por el contrario, se optara por una modificacin parcial las
relaciones reales deberan quedar ubicadas en los ttulos II y III
del libro III, como estn en la actualidad.

En la segunda lnea de opinin Gatti entiende que cada


categora de derechos, sean stos creditorios, reales,
sucesorios o familiares, debe tener su propia parte general, de
all que las relaciones reales integran una parte general de los
derechos reales y, en consecuencia, estudiarse juntamente con
la causa, que puede consistir en un hecho o acto jurdico real (4).

Por ltimo cabe mencionar, como una de las tantas


posibilidades metodolgicas en el tratamiento de las relaciones
reales, que Freitas legisla la tenencia conjuntamente con los
derechos personales en tanto que se ocupa de la posesin en
el libro III, dedicado a los derechos reales, sistemtica que no
ha receptado Vlez.

El Proyecto de Cdigo Civil unificado de 1998, siguiendo los


modernos lineamientos legislativos en la materia, adoptaba la
denominacin de relaciones reales, comprensiva de la
posesin y la tenencia y, en casos excepcionales, de la
yuxtaposicin. Su tratamiento no estaba incluido entre las
disposiciones generales de los derechos reales sino que ha
merecido un ttulo separado, todo ello antes de entrar en la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


222
regulacin de cada uno de los derechos reales, manteniendo
en este aspecto la estructura del Cdigo de Vlez.

El CCyCN ha adoptado la denominacin relaciones de


poder porque, como explica en los Fundamentos(5)"se la ha
preferido antes que el trmino relaciones reales que utiliza el
Proyecto de 1998, por ser ste demasiado amplio ya que las
relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Aparte,
es equvoca porque en Europa se la emplea a veces para
hacer referencia al derecho real, al valerse de los trminos
relacin real para significar derecho real, por oposicin a
relacin personal en vez de derecho personal".

La alocucin relaciones de poder utilizada en la legislacin


vigente ha sido criticada por Alterini (6)por cuanto "la
terminologa 'relaciones reales' es acogida con generalizado
beneplcito, tanto por la mayor parte de la doctrina como por la
jurisprudencia. Tal experiencia cristalizada en nuestro pas luce
con mucha mayor importancia que la incorrecta y circunstancial
asimilacin europea de los trminos 'relacin real' y 'derecho
real'. La idea de relacin 'real' es explcita para denotar que el
objeto es una cosa, campo de referencia absolutamente
indefinido con la designacin 'relaciones de poder'".

En este aspecto coincidimos con el autor citado que la


expresin relaciones reales, que utilizamos para nominar este
captulo(7), se adecua a la terminologa que se ha venido
utilizando en las ltimas dcadas para identificar las relaciones
de hecho entre el sujeto y la cosa que tienen reflejo jurdico
(posesin, tenencia, yuxtaposicin).

Por otra parte el art. 1908 del CCyCN slo enumera como
relaciones reales, o relaciones de poder en la nueva
terminologa, la posesin y la tenencia, ya que, segn se
explica en los Fundamentos: "Se pondera que la mera
yuxtaposicin local para modificar o ampliar la nocin a
relaciones reales no merece la pena, pues como simple
relacin de lugar constituye un contacto fsico que carece de
toda voluntariedad y en consecuencia, tampoco produce
efectos jurdicos. El que est dormido o encadenado no tiene la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


223
posibilidad de actuar en derecho en los mbitos de la posesin.
Es necesaria la voluntad".

Sin embargo se activa la figura del servidor de la posesin al


solo fin de la defensa extrajudicial de la posesin. En este
sentido el art. 2240 reconoce que "Esta proteccin contra toda
violencia puede tambin ser ejercida por los servidores de la
posesin".

II. POSESIN

1. Cuestiones terminolgicas

La posesin es uno de los institutos que el Cdigo velezano


ha tratado en forma ms detallada y casustica, sin embargo su
interpretacin ha merecido serias reflexiones doctrinales por
parte de los analistas del derecho romano clsico, originando
controversias que se han replicado en todos los pases cuya
legislacin civil es de origen romanista, del cual el nuestro no
ha sido la excepcin. En diferentes perodos de la historia del
derecho romano ha merecido distintas
denominaciones: animus possidendi en el perodo clsico
y animus domini en la poca posclsica, expresin que luego
adopta Savigny. Estas discrepancias en la terminologa tambin
dieron lugar a interpretaciones diversas.

Una de las primeras cuestiones a tratar, y no por cierto


menor, es la terminologa, es decir: qu se entiende por la
expresin posesin.

i) Como adelantamos en el apartado anterior, la doctrina


clsica ha entendido por posesin el gnero relacin del sujeto

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


224
con la cosa, englobando en esta alocucin tanto la posesin
propiamente dicha como la tenencia; es decir: la posesin en
sentido genrico. Pero tambin se designa con el mismo
vocablo la relacin que se denomina especficamente
posesin, esto es: posesin en sentido especfico.

ii) Suele designarse como posesin no slo la relacin de


hecho entre el hombre y las cosas sino tambin el derecho de
posesin (y de tenencia).

El sujeto, cuando tiene una cosa bajo su poder, en primer


trmino la utiliza, saca provecho de ella y, en la mayora de los
casos ejerce sobre ella un derecho real. Es cierto que,
generalmente, el detentador, llmese poseedor o tenedor, es a
su vez titular de un derecho sobre la cosa, sin embargo, no
todo poder de hecho sobre ella y su utilizacin implica
necesariamente el ejercicio de un derecho real. Veamos
algunos ejemplos:

1) A y B suscribieron un contrato de locacin de inmueble en


virtud del cual B lo usa y goza, pagando por ello un precio: B
tiene la tenencia del inmueble y tambin el derecho que como
tenedor le otorga el contrato de locacin que le sirve de causa.

2) En otro caso C transfiere el derecho de dominio a D y a tal


fin hizo entrega del inmueble a D quien tiene a partir de ese
momento no slo la relacin de hecho con la cosa sino tambin
el derecho real.

3) Otro supuesto: ese mismo inmueble est desocupado y se


instala en l una familia que, aunque sabe que en algn
momento ser desalojada, aprovecha esa vivienda, tendr la
tenencia puesto que no se comporta como propietaria,
establece una relacin real con la cosa pero no le asiste
derecho alguno.

4) Por ltimo revisemos el ejemplo del ladrn: es poseedor


de la cosa robada e incluso intentar venderla, pero
obviamente no tiene derecho sobre ella sino slo una posesin
ilegtima, de mala fe y viciosa. Ms an, en este ltimo
supuesto el ladrn tiene la posesin pero no el derecho real y

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


225
el dueo de la cosa robada mantiene su derecho real pero no
tiene la cosa bajo su poder (8), sin perjuicio de las normas que
rigen en materia de prdida de la posesin(9).

Los pocos y simples ejemplos mencionados demuestran la


necesidad de diferenciar la posesin como relacin de hecho y
el derecho de poseer o ius possesionis, concepto al que ms
adelante nos referiremos.

2. Concepto

En trminos generales la posesin en sentido genrico


(posesin y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que
permite su utilizacin, independientemente del derecho real o
personal cuya titularidad ostente el sujeto. A esta primera
aproximacin al concepto de posesin pueden sumarse tantas
definiciones como teoras se han elaborado al respecto y
variarn segn se ponga el acento en los elementos de la
relacin real, en las funciones o en sus diferentes
manifestaciones.

La posesin, tal como la entendan los romanos, consiste en


el hecho de tener una cosa corporal, retenindola en su poder,
con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo hara un
propietario. Las primeras possessiones, consistentes en
aprovechar las tierras conquistadas al enemigo(10)para cultivo y
pastoreo, significaron ms tarde para los patricios un signo de
clase dirigente y poder poltico(11). Las leyes agrarias de pocas
posteriores hacen desaparecer la posesin del ager publicus y
las entonces existentes se transforman en dominiun optimo
iure, configurndose a partir de all la propiedad individual con
las caractersticas que ha recogido luego la legislacin francesa
y todos los cdigos de origen romanista. De tal forma,
la possessio del derecho romano tiene distintos significados
segn la etapa de desarrollo histrico y econmico de la
propiedad en la que se la investigue. En este sentido puede

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


226
aparecer contradictoria la respuesta que desde el derecho
romano se da a la naturaleza jurdica de la posesin: cuando
se investiga el perodo clsico dicha institucin aparece como
un hecho, en tanto que en la poca justineanea se pone el
acento en su valor jurdico.

En Alemania, por ordenanza de 1495, el derecho romano es


declarado fuente subsidiaria y con el tiempo sus principios
fueron receptados en la legislacin de ese pas donde cobran
vigor los estudios pandectsticos bajo el influjo de la escuela
histrica(12); siendo Savigny uno de los principales exponentes,
su doctrina es de inevitable mencin en materia posesoria.

El art. 1909 del CCyCN contiene una definicin de posesin


en sentido estricto puesto que se refiere a la relacin que tiene
una persona con una cosa comportndose como titular de un
derecho real, lo sea o no.

En este punto nos hacemos eco de las manifestaciones


vertidas por la Comisin Redactora del Anteproyecto de 1954
cuando, al tratar la posesin, dice: "Se ha dicho y repetido que
las definiciones son impropias de un cdigo. Pero sin embargo
no es exacto que toda definicin legal sea inocua o superflua,
porque en ciertas instituciones ellas son imprescindibles para
caracterizar los supuestos elementales para el correcto
funcionamiento de la ley. La posesin es una de esas
instituciones que exige una definicin legal..."(13).

Es importante mencionar aqu la definicin que adopt el


art. 2351 del Cdigo velezano, puesto que se refiere a la
relacin que tiene una persona con una cosa con intencin de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, no
slo alude a la posesin en sentido estricto, sino que pone el
acento en el aspecto intencional, interno o psicolgico del
sujeto que ejerce el poder sobre la cosa. La expresin utilizada
por Vlez "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad"
ha merecido dos interpretaciones divergentes:

i) Propiedad es a este efecto sinnimo de dominio, es decir


entonces que la posesin exterioriza slo ese derecho. Se
enrolan en esta corriente Salvat(14), Lafaille(15)y Molinario(16).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


227
ii) Propiedad es una expresin amplia que abarca todos los
derechos patrimoniales, tanto reales como creditorios; en este
sentido todos los derechos reales que suponen una relacin
material con su objeto se ejercen por la posesin, Han
adoptado esta postura doctrinal Allende(17), Gatti, Laquis(18).

Esta divergencia doctrinal no queda nicamente en el campo


especulativo sino que la adopcin de una u otra postura genera
distintas consecuencias: a los efectos de la proteccin
posesoria, teniendo en cuenta que en algunas acciones slo
quedan legitimados los poseedores y no los tenedores, segn
la primera corriente de opinin slo son poseedores los ejercen
o pretender ejercer sobre la cosa un derecho de dominio y por
tanto los amparados por las acciones posesorias estrictu
sensu; por el contrario, en la segunda lnea de interpretacin
amplia, todos los titulares de derechos reales que se ejercen
por la posesin estn legitimados a esos efectos. Similar
diferencia puede hacerse cuando se trata de establecer la
legitimacin para la accin reivindicatoria: slo puede ejercerla
el titular del dominio o dicha va queda habilitada para todos los
titulares de derechos reales, sean stos sobre cosa propia o
sobre cosa ajena, en la medida que sean ejercidos por la
posesin.

Cabe destacar que el concepto de posesin contenido en el


art. 1909 de la legislacin vigente hace referencia a dos
elementos esenciales: la cosa que se tiene por s o por otro y el
comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de
propiedad, es decir, una relacin real exteriorizadora de un
derecho real que se ejerce por la posesin.

Esta definicin se aleja claramente de la adoptada por Vlez


(antes mencionada) en cuanto: i) no se hace referencia a la
voluntad o aspecto intencional sino a la exteriorizacin de esa
voluntad; no se investiga el aspecto interno del sujeto sino su
comportamiento; ii) el cdigo adopta claramente la postura
doctrinal amplia que antes mencionamos (Gatti, Allende,
Laquis) de considerar poseedores a todos los titulares de
derechos reales, con exclusin, claro est, de aquellos que,
como la hipoteca, no se ejercen por la posesin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


228
3. Elementos

Conforme la tradicin romanista se posee corpore y animo; el


primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene
fsicamente en su poder en tanto el animo es el elemento
intencional, la voluntad del poseedor de comportarse como
dueo de la cosa, que luego los comentadores
denominaron animus domini(19). Savigny, en su carcter de
expositor del derecho romano en este aspecto concibe la
posesin como un hecho con consecuencias jurdicas que
puede ser analizado desde su aspecto exterior o corpus y
desde su lado interno: animus.

3.1. Corpus

El corpus, como su nombre lo indica, es la cosa corprea, la


materializada sobre la cual se van a ejercer actos posesorios,
como lo explica Savigny: "quien tiene una moneda de plata en
la mano es sin contradiccin poseedor de ella" (20), de lo cual
surge que tambin es necesario el contacto fsico con la cosa.
Interpretando acabadamente el concepto, Molinario define la
relacin de disponibilidad (corpus) como la "relacin que existe
entre una persona y una cosa en virtud de la cual aqulla
establece, o mantiene, o puede establecer o mantener, un
contacto fsico con la cosa"(21).

Las cosas a que se refieren los arts. 1908 y ss. del CCyCN
son aquellas definidas como tales en el art. 16, es decir:
aquellos objetos materiales susceptibles de tener valor
econmico, quedando excluidos los bienes(22).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


229
Para que el elemento corpus se configure es necesaria la
presencia material de la cosa y que dicha cosa est en
permanente disponibilidad para el poseedor ya que no es
requisito ineludible un contacto directo y permanente entre la
persona y la cosa sino que es suficiente que tenga acceso a
ella cuando as lo quiera. Siguiendo el ejemplo de Savigny
antes mencionado tengo el corpus (la moneda de plata) tanto si
la mantengo en mi mano como si la guard en un monedero
que llevo conmigo o en una caja de seguridad de la cual tengo
la llave. Se evidencia en este ejemplo que existe
el corpus siempre que la cosa est a disposicin del poseedor
quien puede acceder a ella sin intermediacin alguna y recrear,
en cada momento, el contacto fsico.

En este sentido el art. 1928 requiere, a los fines de


establecer relaciones reales, la realizacin de actos posesorios
que necesariamente pongan a la persona en presencia de la
cosa con la posibilidad fsica de tomarla, mejorarla o percibir
sus frutos, para agregar en el art. 1925 que "Tambin se
considera hecha la tradicin de cosas muebles, por entrega de
conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de
conformidad con las regla respectivas, sin oposicin alguna...".

Los artculos citados ejemplifican las distintas formas de


establecer el contacto con la cosa: i) en forma directa e
inmediata: su aprehensin, transformacin, etc., y ii) la
posibilidad de acceder a ella exhibiendo la documentacin a
que se refiere el art. 1925.

Hay que hacer notar que en el Cdigo anterior aparecan


otras formas de tradicin respecto de cosas muebles no
receptadas en el sistema actual, por ejemplo: i) cuando la cosa
est en caja cerrada o almacn: la entrega de las llaves
(art. 2385, segn DJA art. 2359); ii) colocar la cosa en un lugar
que est a exclusiva disposicin del adquirente, aunque se
trate de un depsito alquilado (art. 2386, segn DJA art. 2360);
iii) remitirla a un tercero designado por el adquirente (art. 2386,
segn DJA art. 2360); iv) en el caso de cosas futuras, por
ejemplo: tierra, madera, frutos, a partir de cada extraccin con
el permiso del poseedor del inmueble (art. 2376, segn DJA
art. 2350); v) en el caso de acciones endosables, con el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


230
endoso, sin necesidad de notificacin al deudor (art. 2390,
segn DJA art. 2364); vi) en acciones al portador la tradicin de
los ttulos se juzgar efectuada cuando fue notificada al deudor
o aceptada por l (art. 2391, segn DJA art. 2365).

A pesar de haberse desechado la extremada casustica del


Cdigo de Vlez, la enumeracin de las formas de tradicin all
contenidas, ejemplifican otros tantos supuestos en los cuales
cabe considerar adquirida por este medio la relacin de poder.

Hay que hacer una aclaracin al respecto: ese contacto con


la cosa debe ser consciente, querido y no involuntario. En este
punto hay que diferenciar entre voluntad de relacionarse con la
cosa en forma consciente y el animus que integra el concepto
de posesin; la relacin consciente con el objeto conforma
el corpus en tanto que un contacto involuntario no genera
consecuencias jurdicas.

Segn Ihering, quien desarroll ideas contrapuestas a las de


Savigny, el corpus no depende de la presencia fsica de la cosa
o de su disponibilidad sino de la relacin exterior del sujeto con
ella, conforme el comportamiento ordinario del titular del
derecho para con el objeto sobre el cual lo ejerce.

3.2. Animus

El elemento intencional aparece en la definicin de Vlez


vertida en el art. 2351; la mayora de los autores han visto aqu
una clara adhesin a la tesis subjetiva de Savigny(23)a pesar de
su consideracin en pocas muy anteriores.

En el derecho romano la teora de la posesin se desarroll


lentamente y respondiendo a necesidades prcticas ms bien
que a una elaboracin doctrinaria, de all la dificultad de sus
analistas y seguidores en hallar una lnea directriz a travs de
soluciones no siempre concordantes. Sin embargo, el elemento
intencional constitua un factor diferenciador entre poseedores

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


231
y detentadores y ms todava, el hecho de la detentacin fsica
es por s solo insuficiente por cuanto es necesario tener
conciencia de esa detentacin y la voluntad de retenerla que
aparece en los textos como affectio tenendi(24).

Este tratamiento subjetivo de la posesin fue receptado


tambin en nuestro derecho patrio en el Cdigo de Partidas y
reconocido por Ihering en cuanto a la importancia de la materia
posesoria en el derecho romano(25).

Seala Molinario(26)que la posicin anmica del sujeto queda


fijada en el momento de establecerse la relacin real: en ese
instante no slo quiere aprehender el objeto sino que tambin
quiere adquirirlo y mantenerlo para s, independientemente de
la licitud o ilicitud de su obrar, que tambin conoce o cree
razonablemente conocer, aspectos relacionados con la buena
fe, que ms adelante examinaremos.

Ihering, quien ha elaborado la doctrina denominada "objetiva"


pone el acento en el corpus, consistente en esa relacin
externa entre el sujeto y la cosa, sin que la intencionalidad de
aqul resulte relevante; en este sentido entendi que cuando
se tiene el corpus conscientemente y se realizan respecto de la
cosa actos posesorios, el sujeto tendr siempre la posesin,
salvo que una disposicin legal determine que hay simple
tenencia.

Este exgeta alemn interpreta la teora de Savigny y


difunde la suya contraponindolas; denomina la doctrina de
Savigny con respecto a la posesin teora subjetiva o teora de
la voluntad puesto que hace depender la calificacin de la
relacin posesoria del animus del detentor, en tanto que define
a la propia como teora objetiva puesto que demuestra que la
diferencia entre posesin y tenencia no se funda en la voluntad
del poseedor sino en la disposicin legal aplicable.

3.2.1. Teora subjetiva

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


232
Es familiar para cualquier estudiante de derecho la
enunciacin que realiza Ihering de ambas posturas,
graficndolas en formulas algebraicas; sostiene que la teora
subjetiva queda expuesta en la frmula: x= A+a+c en tanto que
y= a+c, representando x la posesin e y la tenencia, la
letras A indica la presencia delanimus domini y la a (minscula)
la intencionalidad del sujeto, la detentacin consciente del
objeto, y ccorpus. Como surge de esta representacin tanto en
la posesin como en la tenencia estn presentes los dos
elementos: corpus y animus, pero para que exista posesin se
debe agregar el animus domini.

3.2.2. Teora objetiva

Por su parte, la teora objetiva queda graficada as: x= a+c


e y= a+c-n. En esta frmula tambin estn presentes el objeto y
la intencionalidad de tenerlo por parte del sujeto, esos
elementos son suficientes para Ihering para establecer la
existencia de una relacin de posesin, sin que sea necesario
el animus domini(27); para que esa relacin se transforme en
tenencia hay que restarle la norma legal que la baja de
categora, es decir convierte la posesin en tenencia, o como lo
explica su creador "en cada caso concreto se debe admitir x,
mientras no se procure la prueba de n"(28).

La teora de Ihering, al estar relacionada con la


causa possessionis, implica que si bien toda relacin de hecho
con las cosas tiene para s la presuncin de posesin, incumbe
a quien niega esa relacin real probar que hay tenencia y no
posesin, demostrando a ese efecto la causa detentionis.

Hay que destacar que el Cdigo velezano, a pesar de que en


su definicin de posesin parece receptar la teora subjetiva de
Savigny, luego, con el fin de facilitar la prueba de la relacin
real ha organizado una serie de presunciones que admiten
prueba en contrario: as presume que hay posesin y no

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


233
tenencia. En este sentido el art. 2363 (segn DJA art. 2337)
expresa: "El poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a
la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin
inherente a la posesin. l posee porque posee" (el destacado
nos pertenece). Cabe clarificar que las obligaciones inherentes
a la posesin son las establecidas en los arts. 2416 a 2421,
entre las cuales se menciona el deber de exhibir las cosas
muebles en el art. 2417, pero en ningn caso la obligacin de
producir prueba respecto de la causa u origen de la posesin.

La concepcin objetiva de Ihering ha sido tenida en cuenta


por Bibiloni quien, en su Anteproyecto, explica que "los cdigos
recientes han abandonado sin reservas las teoras romanas
sobre la posesin a ttulo de dueo, y seguimos la evolucin no
precisamente por espritu de imitacin, sino porque es el
resultado de investigaciones jurdicas profundas, y para
nosotros indiscutibles. Sea cual fuere la causa de una
posesin, debe ser amparada: el poseedor, esto es, el que
tiene una cosa bajo su poder, posee porque posee" (29).

Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni como en el Proyecto de


1936 se apoya la teora objetiva con una finalidad declarada
ms amplia: proteger no slo quien posee como medio para
usucapir, sino a quien ejerce un poder efectivo, pleno o no,
respecto de todas o de algunas de las facultades inherentes al
dominio(30).

En esta misma lnea el Proyecto de Cdigo Unificado de


1998 presume que es poseedor, salvo prueba en contrario,
quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa (art. 1849,
inc. a]).

3.2.3. Teora adoptada por el Cdigo Civil y Comercial

Siguiendo este derrotero, dada la relacin con la cosa, el


art. 1911 tambin presume la posesin, lo cual admite prueba
en contrario.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


234
Ello as por cuanto en la gran mayora de los casos la
posesin cumple esa funcin exteriorizadora del derecho real,
es decir que adems del hecho de la posesin hay un derecho
que se ejerce por ese medio; esa es la razn por la cual se
introduce esta presuncin en el articulado del cdigo
protegiendo en forma directa la relacin real y, en forma
indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de
una presuncin iuris tantum, quien tiene derecho de poseer
podr probarlo y vencer al detentador actual.

Sobre esa base, probado el elemento externo de la relacin


posesoria, en caso de duda debe presumirse que existe
posesin y no tenencia. Es decir, en los casos de duda sobre
cul ha sido la causa por la cual una persona comenz su
poder de hecho sobre una cosa, quien pretende que la causa
de la detentacin slo daba lugar a la tenencia debe probarlo,
pues nuestra ley presume la posesin y no la tenencia y es de
dicha premisa que debe partirse en la solucin del conflicto y
establecerse si quien invoca posesin permaneci en ella por
el trmino requerido por la ley(31).

4. Funcin

Vlez ha explicado que la metodologa utilizada en el Cdigo


argentino de su autora obedece a que las cosas y la posesin
son elementos de los derechos reales, razn por la cual han
sido tratados antes de iniciar la reglamentacin de estos
ltimos.

Como hemos sealado en repetidas oportunidades, la


metodologa del CCyCN ha variado radicalmente respecto del
Cdigo velezano; despus de dedicar el ttulo I a regular los
principios generales de los derechos reales, el ttulo II incluye
las disposiciones comunes que conforman una parte general
de la posesin, reafirmando que las diversas piezas del cdigo
deben estar precedidas por ciertas disposiciones aplicables a la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


235
gran mayora de las relaciones jurdicas y derechos all
reconocidos y regulados, lo cual evita repeticiones confusas y
sobreabundantes(32).

Pero ha variado la funcin de la posesin? Hay dos


aspectos para analizar al respecto:

1) Algunas teoras elaboradas a partir del articulado del


Cdigo de Vlez han considerado la posesin como
un elemento de los derechos reales. En el captulo II hemos
analizado exhaustivamente los elementos de los derechos
reales diferenciando: sujeto, objeto y causa, es decir todas
aquellas componentes esenciales para la existencia de esa
clase de derechos. Sin embargo, no mencionamos entre ellos
la posesin en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la
existencia de una relacin real entre el sujeto y la cosa; ello as
por cuanto hay derechos reales que no requieren de esta
conexin inmediata con la cosa como sucede con la hipoteca o
con el usufructo de crditos.

En este aspecto, la metodologa desarrollada en el Cdigo


vigente descarta toda posibilidad de considerar la posesin
como elemento de los derechos reales por cuanto: i) No est
incluida en la parte general destinada a los principios que rigen
los derechos reales (ttulo I), y ii) merece una regulacin propia
dentro del marco ms amplio de las relaciones reales,
denominadas, como ya dijimos, relaciones de poder.

2) En aquellos derechos que se ejercen por la posesin esta


relacin con la cosa cumple una funcinexteriorizadora del
derecho real de que se trate: dominio, propiedad horizontal,
usufructo, etc.(33). Dado el sistema de presunciones que
establece el Cdigo argentino respecto de la posesin, la
relacin entre el sujeto y la cosa se presume legtima y por
ende que el poseedor es titular de un derecho real sobre ella (34).
En todo caso se trata de una posesin estable ejercida por el
titular de dominio o por quien se halla en vas de usucapir.

Por otra parte la realizacin de actos posesorios tambin


exterioriza el animus o intencin de comportarse como
propietario de la cosa puesto que ese elemento subjetivo, en

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


236
tanto se mantenga en la interioridad del sujeto, es insuficiente a
los fines de la relacin real que requiere hechos externos que
la manifiesten(35).

En este sentido el art. 1909 resalta ese elemento


exteriorizador de la calidad de la relacin real cuando identifica
al poseedor como aquel que se comporta como titular de un
derecho real, lo sea o no.

3) Cuando se analiza la funcin posesoria a los efectos de la


adquisicin del derecho real por prescripcin ya no es posible
pensar en un relacin real entre el sujeto prescribiente y la cosa
como exteriorizadora de una derecho real que todava no
existe, sino de una posesin integradora de ese derecho real,
pues, como lo veremos al estudiar esta forma de adquisicin
del dominio, en ese caso la posesin se transforma en un
elemento indispensable para adquirir por ese medio.

4) A los fines del ejercicio de las acciones posesorias, dado


que estos remedios procesales protegen el hecho de la
posesin, es decir la relacin real en s misma y no el derecho
real, que puede o no existir, tampoco ser de consideracin la
funcin exteriorizadora de un derecho real ni aquella
integradora a que nos hemos referido en el prrafo anterior,
sino la relacin que cumple los requisitos exigidos por la ley
para el ejercicio de cada uno de estos recursos procesales.

Las distintas defensas posesorias articuladas en el CCiv. y


en algunos cdigos procesales, priorizan la relacin de hecho
con la cosa, independientemente de la existencia o no de un
derecho real, tanto es as que a los fines de su procedencia
slo es necesario probar la posesin o la tenencia actual y el
hecho de la turbacin o despojo(36).

5. Causa

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


237
Teniendo en consideracin el concepto de relacin real que
venimos utilizando y la terminologa de posesin a que hicimos
referencia supra, la causa de la posesin o de la detentacin
(tenencia) puede consistir en actos jurdicos (contrato de
locacin, de compraventa, testamento, etc.) o en hechos lcitos
o ilcitos. De tal modo puede entenderse como causa
possessionis el acto jurdico que hizo adquirir la posesin por el
actual detentador o el hecho que le permiti ocupar el
inmueble, aprehender la cosa mueble o descubrir un tesoro(37).

En la teora de Ihering, al restarse importancia al animus


domini cobra relevancia la causa possessionis, con lo cual se
facilita la prueba objetiva de la relacin real.

En la concepcin realista de la posesin receptada en


nuestro cdigo ese simple estado de hecho comienza
mediante: tradicin, ocupacin de los inmuebles, aprehensin
de cosas muebles o despojo, independientemente de que en
las tres primeras situaciones preexista o no alguna de las
llamadas causa iuris, quedando de esa manera separada la
posesin del derecho subjetivo(38). Esta diferencia entre
posesin como hecho y derecho subjetivo como causa
iuris tambin queda expuesta en el art. 1916 cuando, al
clasificar la posesin, asigna el carcter de legtima a la
relacin real cuya causa se ajusta a derecho e ilegtima a la
que no est sustentada en un derecho subjetivo; sin embargo,
ambas conforman la relacin posesoria.

5.1. Inmutabilidad de la causa

El art. 1915 recepta el principio nemo sibi ipse causam


possessionis mutare potest expresada en la frase "nadie puede
cambiar la especie de su relacin de poder, por su mera
voluntad, o por el solo transcurso del tiempo". De tal modo,
quien comenz a poseer por s y como propietario de la cosa
(poseedor), contina poseyendo como tal, mientras no se

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


238
pruebe que ha comenzado a poseer por otro y, en sentido
contrario, el que ha comenzado a poseer por otro (tenedor) se
presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras
no se pruebe lo contrario.

La norma parcialmente transcripta se refiere a la estabilidad


de la relacin real cuya causa queda fijada en el momento de
su adquisicin, sea sta posesin o tenencia, legtima o
ilegtima. Sin embargo puede producirse prueba en contrario
tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor ha
intervertido su ttulo a la relacin real que mantiene con la cosa
convirtindose en poseedor, es lo que sucede cuando un
locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato de
locacin, adquiere la cosa por donacin y comienza a poseer
como dueo de ella(39).

La regla que consagra el art. 1915, en concordancia con las


figuras regladas de la traditio brevi manu yconstituto
posesorio (art. 1923), implica que la sola voluntad es
insuficiente para modificar la causa originaria de la detentacin
por lo cual es necesaria la existencia de un acto jurdico vlido
para dar origen a la nueva relacin real.

Este principio segn el cual nadie puede cambiar por s la


causa de la posesin, enunciado en el art. 1915, adems de las
situaciones antes mencionadas que autorizan la interversin
del ttulo o causa de la relacin real, tambin deja lugar a
ciertas situaciones de hecho en las cuales, en forma unilateral,
un tenedor comienza a actuar como poseedor de la cosa. El
ejemplo clsico es el expuesto en la segunda parte del mismo
art. 1915 que reconoce la prdida de la posesin para el
anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor manifiesta por actos exteriores la intencin de privar
al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos
producen ese efecto".

En este caso tambin la intencin por s sola es insuficiente


para intervertir el ttulo (de tenedor en poseedor), pero no existe
ningn acto jurdico que sustente la nueva causa
possessionis sino actos posesorios efectuados por el
detentador quien logra, por este medio, excluir al anterior

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


239
poseedor. Son actos posesorios aquellos que menciona el
art. 1928 y cualquier otro que exteriorice la intencin del sujeto
de comportarse como dueo de la cosa de modo tal de dar a
publicidad su relacin real con la cosa.

En ese sentido se decidi que "para demostrar la


intervencin del ttulo original de tenedor en otro ttulo diferente
de poseedor, el que era tenedor debe probar que el antiguo
poseedor (aquel cuya posesin representaba) la perdi y que
quien tena la cosa para el poseedor, manifest por actos
exteriores la intencin de privarlo de ella, lo que ocurre cuando
tales actos exteriores no slo revelan la simple voluntad de
privar al poseedor de la cosa, sino que verdaderamente
producen ese efecto"(40). Es decir que, de parte del nuevo
poseedor, hay un alzamiento contra la causa susceptible de
transformarlo de tenedor en poseedor a ttulo personal (41).

En consecuencia, quien invoca la interversin del ttulo debe


probar una voluntad en tal sentido, que se manifiesta por actos
exteriores que produzcan el efecto de excluir al poseedor (42), de
all que la mera negativa del locatario a restituir la cosa una vez
extinguida la locacin, o la continuacin de la ocupacin sin
abonar los alquileres, no son actos idneos para generar el
cambio del ttulo de la relacin real(43).

6. Naturaleza jurdica

Las diversas posturas acerca de la naturaleza jurdica de la


posesin parten de dos principios contrapuestos: por un lado
se sostiene que se trata de un hecho que produce
consecuencias jurdicas y en el otro extremo se ha entendido
que la posesin es un derecho real.

i) La posesin como hecho ha sido expuesta por Savigny


quien demostr que en cuanto a sus consecuencias, esta
relacin real se asemeja a un derecho fundamentalmente
porque es motivo de proteccin legal; en este sentido el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


240
derecho positivo protege la posesin contra toda turbacin
(violenta o no) que afecte la relacin establecida con la
finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano
propia y porque en ltima instancia la violencia es siempre
contraria a derecho(44). Uno de los efectos notorios de
considerar a la posesin como un hecho y no como un derecho
es que la relacin real puede ser adquirida de manera ilegtima,
por lo cual la circunstancia que se otorgue proteccin al
poseedor aun vicioso no puede convertir la posesin en un
derecho.

Otra de las consecuencias jurdicas que produce el hecho de


la posesin es la posibilidad de adquirir el derecho real por
usucapin, es decir por el ejercicio continuado de la posesin.
Si se entendiera que la relacin real es un derecho o que
siempre exterioriza la existencia de un derecho real, no sera
necesario volver a adquirirlo por usucapin.

ii) Ihering caracteriz la posesin como un derecho.


Congruente con su definicin de derecho como inters
jurdicamente protegido, el tratadista concluye que, si la
posesin est protegida mediante diversas acciones, es porque
se trata de un derecho que, como tal, merece amparo legal; las
acciones posesorias representan ese medio defensivo que es
independiente de la prueba de la propiedad.

En esta misma lnea, Molitor considera la posesin como un


derecho de naturaleza mixta: real porque hay una relacin
directa con la cosa y personal porque en caso se ser violada
habilita al detentor para accionar contra los autores de la
turbacin o violacin pero sin efectos reipersecutorios contra
terceros poseedores(45).

Tambin se ha ubicado a la posesin como un derecho real


con sustento en que el poseedor no debe probar su derecho,
sino que la carga de la prueba queda a cargo de quien
pretende un derecho mejor; por otra parte el sujeto adquiere la
propiedad de los frutos de la cosa poseda, en la medida de su
buena fe(46).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


241
iii) En una postura intermedia Saleilles entiende que la
naturaleza de la posesin puede ser explicada desde dos
puntos de vista: como una simple voluntad de hecho
permanente y pblica, que consiste en la explotacin
econmica de la cosa sin implicancia jurdica, pero tambin
puede revelar un verdadero derecho de propiedad. En cuanto
al primer aspecto marca su diferencia con Savigny resaltando
que mientras ste pone el acento en la vinculacin subjetiva
con la cosa, en su propia doctrina la posesin es un acto
material de potestad realizado o por realizarse(47).

6.1. La posesin en el Cdigo argentino

6.1.1. El Cdigo de Vlez

En la nota al art. 2351 (segn DJA art. 2325) del CCiv. Vlez
cita como antecedente la ley de Partidas y marca sus
diferencias con el cdigo francs al explicar: "Nosotros
seguimos el orden inverso: definimos la posesin por la que
tiene mayor importancia jurdica, la que presenta todos los
caracteres indispensables para los derechos posesorios, la
posesin que sirve para la prescripcin, y la que da acciones
posesoriasadversus omnes; dejando para otro lugar tratar de la
posesin que slo sirve para los interdictos o acciones
posesorias".

En el prrafo transcripto hay que hacer notar que el


codificador no menciona la posesin como un derecho sino
como aquella (situacin de hecho) que merece proteccin legal
ya sea porque sirve para usucapir o para obtener legitimacin
activa ante una situacin de desposesin, llmese sta

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


242
turbacin o despojo. Esta explicacin coincide con la postura
de Savigny, que tambin se menciona, en cuanto la posesin
en s es un hecho pero por sus consecuencias jurdicas:
prescripcin y acciones posesorias, es protegida como si fuera
un derecho.

A pesar de que en el articulado del CCiv. no hay norma


alguna que se pronuncie especficamente sobre la naturaleza
jurdica de la posesin, el pensamiento de Vlez queda
expuesto no slo en las notas sino tambin en algunos
artculos, de entre los cuales cobra especial inters el 2470
(segn DJA art. 2444), incluido en el ttulo III De las acciones
posesorias en cuanto dispone: "El hecho de la posesin da el
derecho de protegerse en la posesin propia...", es decir que, si
bien la posesin es un hecho, da el derecho a defenderse
contra agresiones a esa relacin jurdica, tal como lo sostena
Savigny, a quien cita expresamente en la nota a dicho artculo.
Sin embargo en la ltima frase de dicha nota, despus de
transcribir el pensamiento de Savigny, agrega "Para nosotros
que juzgamos que la posesin es un derecho, es con ms
razn un principio la resolucin del artculo".

Al respecto se ha interpretado que si bien Vlez en diversas


notas, entre ellas la citada supra, se manifiesta partidario de la
posicin objetiva segn la cual la posesin es un derecho, tal
criterio no es el que ha plasmado en los textos, sino todo lo
contrario: la expresin el hecho de la posesin es
suficientemente elocuente al respecto. Hay consenso doctrinal
en que la regla de cumplimiento obligatorio emana
exclusivamente del articulado del cdigo, no de sus notas, en
consecuencia estas ltimas revisten importancia a los efectos
interpretativos slo en cuanto refuerzan el criterio expresado en
la norma y no cuando resultan contradictorios con ella(48).

Por otra parte, en la enumeracin de los derechos reales


contenida en el art. 2503 (segn DJA art. 2477) no se incluye la
posesin como derecho porque, como se explica en la nota al
libro tercero, las cosas y la posesin son ubicadas
metodolgicamente antes que los derechos reales porque
constituyen sus elementos.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


243
6.1.2. El Proyecto de 1998

El Proyecto de Cdigo Civil unificado con el Cdigo de


Comercio de 1998 establece en su art. 1847: "Hay posesin
cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce
un poder de hecho sobre una cosa, comportndose como
titular de un derecho real, lo sea o no".

Hemos destacado la expresin poder de hecho sobre la cosa


porque en ella queda condensada la adopcin del criterio de la
naturaleza jurdica de la posesin: se trata de una relacin de
hecho que, en aras de la tranquilidad social, merece proteccin
jurdica.

6.1.3. El Cdigo vigente

El art. 1909 del CCyCN sigue los lineamientos del Proyecto


de 1998, reiterando los trminos del mismo en este aspecto.

En consecuencia, en tanto el derecho real es un poder


jurdico (art. 1882), la posesin es un poder de hecho
(art. 1909).

Es de hacer notar que la legislacin vigente protege la


posesin aunque hubiera sido adquirida por violencia o
clandestinidad, si ella fuera un derecho real no podra admitirse
la existencia de tal potestad obtenida mediante un hecho ilcito;
en ese sentido el art. 2241 confiere la accin de despojo a
"todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad
de hecho, aunque sea vicioso..." y agrega "la accin puede

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


244
ejercerse aun contra el dueo del bien si toma la cosa de
propia autoridad".

Claramente se protege la situacin de hecho del poseedor o


tenedor despojado en desmedro del derecho real que pueda
ostentar el despojante.

7. Efectos de la posesin

Conforme lo sostena Savigny, la posesin produce


consecuencias jurdicas, efectos que merecen regulacin legal,
y as lo haba entendido Vlez cuando en el captulo II, del
ttulo II del libro III de su Cdigo Civil codificaba los efectos de
la posesin de cosas muebles, para luego, en los captulos III y
IV referirse a las obligaciones y derechos del poseedor de
buena o de mala fe, elemento intencional que resultaba
decisivo a los efectos de la apropiacin de los frutos, reembolso
de gastos, retencin de la cosa poseda, entre otros.

Con idntica idea conceptual el actual CCyCN regula


los Efectos de las relaciones de poder en los arts. 1932 a 1940,
referidos a los derechos y deberes inherentes a la posesin, la
adquisicin de frutos y productos del poseedor de buena o
mala fe, la indemnizacin y pago de mejoras y los efectos
propios de la tenencia.

En este aspecto, tanto en la teora como en la legislacin


positiva, no caben dudas en cuanto a que el hecho de la
posesin produce consecuencias jurdicas, la disidencia se
presenta al considerar cules son especficamente
consecuencia de la posesin y cules devienen de otra fuente;
al respecto Savigny entenda que los nicos efectos de la
posesin eran los interdictos y la usucapin, en tanto que la
adquisicin de los frutos deviene de la accesin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


245
7.1. Acciones posesorias

La denominada proteccin posesoria incluye pares de


acciones destinadas a proteger al titular de la relacin real de
hechos de turbacin o despojo cometidos por terceros, entre
los cuales se incluye tambin al que teniendo el derecho real
no tiene la posesin, en cuyo caso debe reclamarla por las vas
regladas sea en el Cdigo Civil o en las leyes procedimentales
locales.

Dado que no slo el poseedor, sino que tambin en algn


caso el tenedor tiene el acceso jurisdiccional necesario para
defender su relacin real, sumado a los aspectos procesales
involucrados, remitimos al captulo XXVII, que destinamos al
anlisis de las reglas de la proteccin posesoria.

7.2. Presuncin de propiedad de cosas muebles

En el captulo III, apartado VI, al estudiar los modos


generales de adquisicin de los derechos reales pasamos
revista al principio sentado en el art. 1895, por lo cual all
remitimos a fin de evitar repeticiones y respetar la metodologa
que adoptamos.

7.3. Propiedad de frutos percibidos

El CCyCN en su art. 1934 ha incorporado, acertadamente, a


modo de prlogo de las reglas que rigen la adquisicin de los

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


246
frutos o productos segn la buena o mala fe del poseedor la
definicin de frutos y mejoras: "En este Cdigo se entiende por:
a) Fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una
nueva relacin posesoria. Si es fruto civil, se considera
percibido el devengado y cobrado. b) Fruto pendiente: el
todava no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no
cobrado. c) Mejora de mero mantenimiento: la reparacin de
deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa.
d) Mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es
indispensable para la conservacin de la cosa. e) Mejora til: la
beneficiosa para cualquier sujeto de la relacin posesoria. f)
Mejora suntuaria: la de provecho exclusivo para quien la hizo".

Los conceptos de buena y mala fe en la relacin de poder


han sido reglados en los arts. 1918, 1919 y 1920, restaba
clasificar y definir qu se entiende a los efectos del cdigo por
fruto natural percibido y pendiente; fruto civil percibido y
pendiente; mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria,
mejora til y mejora suntuaria.

En primer trmino hay que destacar que los efectos de la


posesin se limitan a la apropiacin de los frutos y no de los
productos; respecto de estos ltimos el art. 1935 expresamente
establece que los productos obtenidos de la cosa deben ser
restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre poseedor
de buena o mala fe. Esta solucin guarda relacin con el
concepto de producto, que segn define el art. 233 del CCyCN
"son los objetos no renovables que separados o sacados de la
cosa alteran o disminuyen su sustancia".

7.3.1. Poseedor de buena fe

El artculo 1935 mantiene el principio del cdigo anterior: el


poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, con
una ampliacin: tambin hace suyos los frutos naturales
devengados y no percibidos.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


247
Para la aplicacin de esta regla es necesario:

i) que el poseedor lo sea en los trminos del art. 1909, es


decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa
que produce los frutos;

ii) en el supuesto de posesin ilegtima, sta debe ser de


buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir
en cada percepcin de frutos, como lo fija la norma (49). Cabe
recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido
conocimiento del vicio de su posesin, de cualquier forma que
se hubiera anoticiado, incluyendo la notificacin de la demanda
en la cual se le reclama la restitucin de la cosa objetndosele
su derecho de poseer (art. 1918);

iii) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o


naturales devengados; al respecto cabe remitirse a la definicin
de frutos percibidos y pendientes del art. 1934, antes
transcripto.

Las condiciones antes especificadas para que el poseedor


de buena fe haga suyos los frutos quedan ratificadas por la
ltima parte del art. 1935 que se refiere a los frutos pendientes
al momento de la restitucin de la cosa: stos corresponden al
propietario; sin embargo entendemos que, tal como suceda en
el rgimen anterior, el poseedor de buena fe debe ser
reembolsado por los gastos incurridos para su produccin. Si
se trata, por ejemplo, de alquileres devengados y no
percibidos, las sumas adeudadas slo constituyen un crdito
para el dueo del inmueble que los produjo, en esa situacin, si
el poseedor hubiera realizado gastos tendientes al cobro tendr
derecho a ser reembolsado por tales erogaciones.

7.3.2. Poseedor de mala fe

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


248
El poseedor de mala fe no slo debe restituir los frutos
percibidos sino que tambin es responsable por aquellos que
dej de percibir por su culpa.

En lo que concierne a la cuestin de los frutos, la buena o


mala fe del poseedor no debe nicamente ponderarse al
momento de entrar l en posesin el respectivo bien, sino
tambin "en cada hecho de la percepcin de frutos, cuando se
trate de frutos percibidos" (art. 2358, CCiv.(50)). Por tanto, la
legitimidad de la posesin originaria y, en su virtud, la prstina
buena fe del poseedor, slo han de eximirlo de la obligacin de
restituir o pagar los frutos percibidos o, en su caso, los que
hubiere podido percibir, mientras perdure su buena fe. Si, a la
postre, ella trocase en mala fe, el poseedor pasara a ser
responsable por el reintegro o pago de los frutos percibidos
desde el acaecimiento de esa mutacin, aun cuando ellos
correspondan o se hubieren devengado al tiempo de la
posesin de buena fe(51).

7.4. Adquisicin de derechos reales por


prescripcin

La problemtica de la usucapin ya ha sido enunciada en el


captulo III de esta obra al referenciar los modos de adquisicin
de los derechos reales por prescripcin(52), como adems dicho
instituto configura uno de los efectos reconocidos de la
posesin, consideramos necesario su tratamiento en acpite
separado, y as lo haremos en el captulo VI, al que remitimos.

8. Objeto de la posesin

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


249
El art. 1908 expresa claramente que "las relaciones de poder
del sujeto con una cosa son la posesin y la tenencia", para
reforzar en el art. 1909, al definir la posesin, que ese poder de
hecho se ejerce sobre una cosa, en clara referencia a aquellas
enunciadas en el art. 16, es decir objetos materiales, quedando
excluidos los derechos, concepto que ratifica el art. 1912
cuando al regular el objeto de la posesin dice: "El objeto de la
posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce
por una o varias personas sobre la totalidad o una parte
material de la cosa".

En este sentido marcamos ya la diferencia entre el objeto de


los derechos reales y el objeto de la posesin en cuanto este
ltimo queda circunscripto a las cosas materiales en tanto los
derechos reales pueden tener como asiento tambin los
derechos(53), criterio este confirmado en el art. 1883 y siguiendo
el antecedente plasmado en las conclusiones de las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil(54): "1 Los derechos como objeto
de los derechos reales. Se reafirman las conclusiones de las
XVIII JNDC (Buenos Aires, 2001), en el sentido de que "Los
derechos reales tienen por objeto: Las cosas. Las partes
materiales de las cosas. Los derechos, excepcionalmente, si la
ley lo establece".

En materia posesoria, tal como sucede en cuanto al objeto


de los derechos reales, las cosas deben estar en el comercio,
recordando que estn fuera del comercio las que integran el
dominio pblico del Estado, aquellas que a pesar de formar
parte del dominio privado del estado son indisponibles y
aquellas cuya transmisin est expresamente prohibida de
conformidad con el art. 234(55).

8.1. Universalidad de hecho

El art. 1927 del CCyCN establece: "La relacin de poder


sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


250
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un
rebao o una piara, abarca slo las partes individuales que
comprende la cosa".

En este aspecto el art. 2404 del Cdigo de Vlez contena


una disposicin similar a la norma transcripta, salvo que se
refera slo a la posesin y no a la relacin de poder (posesin
y tenencia). En la nota al art. 2312 el codificador explica que
hay dos clases de universalidades: por intencin de propietario
(universitas facti) o universalidad de derecho (universitas iuris).
En consonancia con la regla establecida en el art. 2400 en
cuanto que slo las cosas actuales y determinadas pueden ser
objeto de la posesin (y agregamos de la tenencia) las
universalidades no pueden constituir el objeto de la relacin
real.

Como ya adelantamos, el art. 1927 sigue los principios del


anterior art. 2404. La norma se refiere a la relacin de poder
sobre universalidad de hecho, es decir: una pluralidad de cosas
agrupadas por voluntad del propietario y no a la universalidad
de derecho, por ejemplo, el acervo hereditario, que se
reglamenta por separado.

En consecuencia, para establecer una relacin real con una


universalidad de hecho (con el alcance ya establecido) es
necesario hacerlo individualmente con respecto a cada una de
las cosas comprendidas en ella; por ejemplo: si se trata de un
rebao se debera tomar posesin de cada uno de los animales
que lo componen y en el supuesto de una biblioteca,
adquiriendo la posesin individual de cada uno de los libros
que la integran.

Sin embargo, a los fines de la accin reivindicatoria, el


art. 2252, siguiendo los lineamientos del art. 2764 del Cdigo
de Vlez, autoriza la persecucin de la universalidad de hecho
como un todo sin necesidad de reivindicar cada una de las
cosas que la componen(56).

Es de sealar que en este punto el nuevo Cdigo se aparta


del Proyecto de Cdigo Unificado de 1998, cuyo art. 1869
estableca la regla contraria: "si el objeto es una universalidad

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


251
de hecho, basta con establecer la relacin real sobre el
conjunto de las cosas que lo compongan,..." en la medida que
se renan los requisitos necesarios para adquirir la posesin.

El mantenimiento del sistema adoptado por Vlez respecto


de la adquisicin de la posesin (y tenencia) de universalidades
de hecho, ha sido defendido por la doctrina sealando sus
bondades respecto de: i) evita complicaciones derivadas de la
existencia de cosas ajenas, hurtadas o perdidas, en el
conjunto, ii) este sistema de adquisicin guarda relacin con el
de extincin de la relacin real, de modo que sta se perder
individualmente para cada componente fsico del conjunto(57).

III. CLASIFICACIN DE LA RELACIN DE PODER

El CCyCN clasifica la relacin real en legtima e ilegtima;


esta ltima a su vez puede ser de buena o de mala fe y la de
mala fe se divide a su vez en viciosa y no viciosa. Analizaremos
cada una de estas categoras por separado.

A diferencia del Cdigo de Vlez, el nuevo cdigo trata en


forma conjunta la posesin y la tenencia como distintas
manifestaciones de la relacin del hombre con las cosas, a las
que designa, como expusimossupra, relaciones de poder.

Por nuestra parte y a los efectos de una mayor claridad en el


anlisis de esta temtica, estudiaremos por separado la
posesin y la tenencia, por cuanto es la posesin la que mayor
relevancia cobra a la hora de su clasificacin.

1. Posesin legtima e ilegtima

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


252
La posesin, cuya funcin expusimos supra, admite distintas
clasificaciones y en lo que aqu interesa, aquella que separa la
posesin legtima de la ilegtima. Dice al respecto el art. 1916
del CCyCN: "Las relaciones de poder se presumen legtimas, a
menos que exista prueba en contrario. Son ilegtimas cuando
no importan el ejercicio de un derecho real o personal
constituido de conformidad con las previsiones de la ley".

Es interesante destacar que el Cdigo velezano mantena


esa clasificacin en el art. 2355 que expresaba: "La posesin
ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo.
Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere
adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos
reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a
poseer a cosa, o no lo tena para transmitirla".

Comparando ambas normas hacemos notar que el art. 1916


mantiene la clasificacin de legtima e ilegtima ya establecida
por Vlez para la posesin, pero la extiende a todas las
relaciones de poder, es decir, la ampla a la tenencia.

Por otra parte, en la legislacin actual no se define la relacin


real legtima sino slo la ilegtima: aquella que no importe el
ejercicio de un derecho real. A contrario, se desprende que la
posesin legtima ser aquella que exteriorice, mediante su
ejercicio, la existencia de un derecho real subyacente; si se
tratara de calificar una tenencia legtima, ella ser el ejercicio
de un derecho personal emanado de una relacin contractual
(locacin, depsito, leasing).

Resulta entonces que, de conformidad con lo establecido en


el art. 1916 nicamente el titular de un derecho real que se
ejerce por la posesin(58)puede ser calificado de
poseedor legtimo. Por el contrario, aquel que hubiera adquirido
sin ttulo, es decir sin aquel acto jurdico que rena las
condiciones de fondo y de forma para transmitir el derecho real
de que se trate, se convierte en poseedor ilegtimo.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


253
1.1. Concepto de justo ttulo

En este sentido, el Cdigo define el justo ttulo para la


prescripcin adquisitiva en el art. 1902: "es el que tiene por
finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por
la posesin, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no est legitimado al
efecto". La norma mantiene el concepto de justo ttulo ya
establecido en el Cdigo de Vlez: se trata de un acto jurdico
que formal y sustancialmente sera eficaz para transmitir un
derecho real, pero su otorgante no es capaz o no est
legitimado para su realizacin.

En este aspecto se hace evidente la vinculacin entre los


contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de
ttulo al derecho real que se adquiere en forma derivada por
actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta,
cesin de derechos y acciones, donacin y dacin en pago
para el caso del dominio.

El ttulo, as concebido, debe emanar del titular del derecho


real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad
suficiente para ello, segn surge de la concordancia con el
art. 1892, 6 prrafo.

Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o


parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al
propietario que se mantuvo apartado de la negociacin. En tal
caso la inoponibilidad se plantea como excepcin cuando se
pretende ejecutar un acto vlido que carece de eficacia relativa
frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.

En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al


comprador, aunque ste fuera de buena fe, el titular dominical
tendra expedita la accin reivindicatoria a la cual el poseedor
de buena fe podr oponer, como excepcin, la prescripcin
adquisitiva si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


254
prescripcin se consolida la adquisicin ya efectuada con justo
ttulo y buena fe poniendo al que la ha obtenido al abrigo de
toda accin de reivindicacin.

1.2. Presuncin de legitimidad

El art. 1916 mantiene la presuncin de legitimidad de la


posesin ya expresada por Vlez en la frase "el (poseedor)
posee porque posee" del art. 2363 (segn DJA art. 2337), cuya
consecuencia es la innecesaridad de producir su ttulo a la
posesin o a la tenencia que surge del art. 1917 del Cdigo
actual.

El titular de la relacin de poder tiene para s la presuncin


de legitimidad de esa relacin, de all que, en principio no deba
ampararse en ningn ttulo para demostrarla, salvo que exista
prueba en contrario y trate de defender la bondad de la causa
de su posesin o tenencia, en cuyo caso exhibir el ttulo de
que se vale para probar, entre otras circunstancias, la fecha y
extensin de su relacin real (art. 1914).

Recordemos que el art. 1911, que analizamos al estudiar las


presunciones en las relaciones reales, supone, salvo prueba en
contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho
sobre la cosa. Ello as por cuanto en la gran mayora de los
casos la posesin cumple esa funcin exteriorizadora del
derecho real, es decir que adems del hecho de la posesin
hay un derecho que se ejerce por ese medio; esa es la razn
por la cual se introduce esta presuncin en el articulado del
cdigo protegiendo en forma directa la relacin real y, en forma
indirecta, el derecho real que subyace. Pero, como se trata de
una presuncin iuris tantum, quien tiene derecho de poseer
podr probarlo y vencer al detentador actual.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


255
1.3. Es legtima la posesin adquirida con boleto
de compraventa?

1.3.1. La solucin en el Cdigo de Vlez

El boleto de compraventa, aunque contrato vlido entre las


partes del cual devienen derechos y obligaciones a cargo de
ellas, no es el ttulo suficiente para la adquisicin del dominio
puesto que no est instrumentado en escritura pblica como lo
ordena el art. 1017, inc. a) Cul es entonces la situacin del
comprador por boleto a quien se le ha hecho tradicin de la
cosa?

De conformidad con art. 1916, antes analizado, el poseedor


por boleto detentara una posesin ilegtima por haberla
adquirido sin ttulo y por tanto sin cumplir las previsiones
legales. Sin embargo, Gatti y Alterini(59)entienden que hay que
separar dos casos: la adquisicin de la posesin y el carcter
de la posesin adquirida, considerando legtima la adquisicin
de la posesin cuando el boleto de compraventa es otorgado
por el titular del derecho real de que se trata, en tanto que la
adquisicin ser ilegtima si el promitente de venta que otorga
la posesin al promitente de compra no es el propietario del
inmueble; de all que la posesin que no configura el ejercicio
de un derecho real es ilegtima pero pudo haber sido adquirida
legtimamente.

En una postura an ms avanzada la Cmara Civil en pleno,


sostuvo que la posesin de la finca transmitida a la compradora
es legtima desde que ella se adquiri en virtud de un contrato
o sea con ttulo suficiente para incorporar al patrimonio un bien,
aunque falte el instrumento pblico que la ley exige para la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


256
transmisin del dominio(60). Si bien reconoce que para transferir
el dominio se requiere el ttulo o causa de adquisicin con las
solemnidades exigidas para su validez y la entrega voluntaria
del inmueble por el vendedor, no se opone a esta regla general
"que el vendedor, al firmar un boleto de compraventa, realice
anticipadamente la tradicin del inmueble, y en este caso, aun
no mediando escritura pblica traslativa de dominio, el
comprador incorpora a su patrimonio un derecho: la posesin
de la finca regida por disposiciones propias a esta relacin
jurdica y distintas, cuando no independientes, de las del
dominio"(61).

Otros fallos avanzaron por este camino hasta que la ley


17.711 (segn DJA derogada), sin modificar el art. 2355
del CCiv. (segn DJA art. 2329), incorpor un segundo prrafo
del siguiente tenor: "Se consideralegtima la adquisicin de la
posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa" (el resaltado nos pertenece).

Cabe recordar que en la sistemtica del Cdigo velezano la


posesin legtima es siempre la exteriorizacin de un derecho
real, de tal modo el prrafo introducido por la ley 17.711 ha sido
considerado un verdadero caballo de Troya, que rompe toda la
arquitectura del cdigo en esta materia, al entender la posesin
como posible contenido de un derecho personal que tiene el
futuro comprador a que se formalice el contrato de
compraventa(62). De all que el prrafo citado no logr aclarar en
forma indubitable la situacin del comprador con boleto y
posesin, sino que, a su vez, gener diversas interpretaciones
que sintetizamos a continuacin:

a) La posesin de inmuebles adquirida de buena


fe, mediante boleto de compraventa, es legtima

La posesin del comprador es legtima por cuanto el


vendedor se ha desprendido voluntariamente de la cosa y
aqul la ha recibido de conformidad. El adquirente no tiene el
dominio, pero el contrato de compraventa, como ttulo o causa,
es materialmente suficiente para legitimar la posesin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


257
En este sentido se ha interpretado que adquirir es hacer
ingresar el inmueble en el patrimonio del comprador, quien no
slo legitima ese ingreso sino tambin el goce de lo adquirido,
a menos que una causa posterior, independiente de la
posesin misma, la transforme en ilegtima(63).

No es tenedor de la posesin del vendedor sino que posee


para s. La reforma legal crea la presuncin de legitimidad de la
relacin posesoria entre el adquirente y el inmueble, sin
necesidad de que ste tenga que invocar derecho real alguno.

Esa interpretacin tiene especialmente en cuenta que la


finalidad de la reforma introducida por la ley 17.711 en este
aspecto era asegurar al adquirente su vivienda protegindolo
de aquellas situaciones en las cuales el titular de dominio le
haba entregado el inmueble y, pendiente la escrituracin, se
produca la falencia del vendedor; en la mayora de los casos
estas operaciones eran celebradas al amparo de la ley 14.005
(segn DJA E 0372) y en otros provenan de la venta de
unidades funcionales en edificios a dividirse en propiedad
horizontal. De tal modo los arts. 1185 bis (segn DJA art. 1156)
y 2355 (segn DJA art. 2329) del Cdigo velezano pretendieron
dar respuesta a dicha problemtica.

Por otra parte, anticipamos supra que una fuerte tendencia


jurisprudencial se haba ya pronunciado sobre el particular
considerando legtima la posesin del comprador por boleto,
por lo cual la reforma legislativa vena a otorgar al adquirente
que ha recibido la cosa el derecho de poseer, el de usar y
gozar de ella y de disponer material y jurdicamente y, por
consiguiente haba que reconocerle tambin las acciones
petitorias.

En este esquema, y como consecuencia de la legitimidad de


su posesin, el sujeto tiene a su favor la posibilidad de la
accesin de posesiones para la proteccin posesoria, la
legitimacin activa para valerse de las acciones posesorias y
para la accin de desalojo, legitimacin para ser indemnizado
en caso de expropiacin y en la parte proporcional del precio
pagado y valor de las mejoras por l realizadas, hacer

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


258
construcciones y mejoras en el predio, reputndoselo poseedor
de buena fe(64).

La tesis interpretativa amplia del carcter legtimo de la


posesin del adquirente por boleto plasma la voluntad
legislativa de defender en forma eficaz a quien se considera
realmente dueo del inmueble y acta como tal.

Sostienen esta postura: Laquis(65), Morello(66), Spota(67),


Andorno(68), Pea Guzmn(69).

b) Derecho real de posesin o dominio imperfecto

El prrafo agregado por la ley 17.711 en el art. 2355 del


CCiv. (segn DJA art. 2329) ha permitido que alguna doctrina
infiera la incorporacin de un derecho real de posesin o de un
dominio imperfecto.

En este sentido se afirma que el poseedor por boleto tiene un


derecho real que no requiere publicidad (70), o bien que, dada la
presencia de un nuevo derecho real, el boleto de compraventa
debe ser inscripto para su oponibilidad a terceros(71). Segn
este criterio la posesin legtima constituye un derecho y no un
hecho con efectos jurdicos.

Una de las variables que califica la posesin adquirida de


buena fe por boleto de compraventa como derecho real
sostiene que importa un verdadero dominio, que es imperfecto
porque falta la escritura y el registro, pero resulta oponible no
slo al vendedor y sus sucesores sino tambin a terceros, de
all que el comprador pueda rechazar las acciones reales que
contra l intente hacer valer el enajenante, y aun los terceros a
quienes el vendedor haya escriturado el dominio; tambin
tendr derecho a interponer tercera de dominio en la ejecucin
hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que
tena inscripto el dominio a su nombre(72).

Sostienen esta postura Bustamante Alsina(73), Borda(74),


Mariani de Vidal(75). Cabe sealar que autores como Morello(76),
no participan de la postura que entiende que la ley 17.711 ha

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


259
creado un nuevo derecho autnomo en la categora de dominio
imperfecto, limitando sus efectos a la proteccin posesoria.

Por su parte, Alsina Atienza(77)puntualiza que si se aceptara la


tesis del dominio imperfecto quedara desvirtuado uno de los
caracteres del dominio como es la exclusividad puesto que
concurriran dos dueos: el vendedor que conserva su dominio
hasta la escritura y el comprador adquiriendo su dominio
imperfecto sobre el inmueble desde el boleto, lo cual constituye
una aberracin.

c) La adquisicin de la posesin es legtima

En el sistema posesorio organizado por Vlez se expresaba


claramente que la posesin es legtima slo cuando
hay derecho de poseer, esto es: cuando es la exteriorizacin
de un derecho real. En consecuencia, como la ley 17.711 no
haba modificado aquel concepto, no poda pretenderse que el
comprador por boleto que no tiene el ttulo suficiente para
adquirir el derecho real, sea considerado poseedor legtimo.

Cmo se interpretaba entonces el segundo prrafo del


art. 2355 (segn DJA art. 2329)? En forma literal: se
consideraba legtima la adquisicin de la posesin inmuebles
de buena fe, mediando boleto de compraventa. Es decir que
slo la adquisicin es legtima puesto que la cosa ha sido
entregada voluntariamente por el propietario, pero la posesin
en s misma sigue siendo ilegtima en tanto no se instrumente
el contrato de compraventa en escritura pblica y el comprador
adquiera el derecho real.

La legitimidad est dada por la forma en que comenz la


relacin real entre el comprador y el inmueble: cuando en base
a un boleto de compraventa suscripto por el titular de dominio,
ste entrega la cosa al adquirente de buena fe con la
obligacin pendiente de suscribir la escritura pblica; esta
operatoria permite diferenciarla de aquellas situaciones de
usurpacin, de entrega por parte de quien no es propietario de
la cosa, o de inexistencia de boleto de compraventa.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


260
En esta lnea de interpretacin el poseedor no tiene acciones
reales, salvo por va de subrogacin. Sin embargo, se reconoce
que aceptar la legitimidad de la adquisicin de la posesin
soluciona algunos aspectos conflictivos: a) se aclara que el
comprador de buena fe con boleto de compraventa es un
poseedor y no un mero tenedor; b) el adquirente puede
rechazar la accin de reivindicacin intentada por el enajenante
o por quienes son sus sucesores universales y particulares; c)
es viable el embargo y ulterior subasta de los derechos y
acciones del poseedor por boleto(78).

Sostienen esta postura: Highton(79), Gatti(80)- Alterini, Alsina


Atienza(81).

En postura diferente Bustamante Alsina(82), quien adhiere a la


tesis del dominio imperfecto, considera que la buena fe califica
el acto jurdico contenido en el boleto de compraventa, de tal
modo, para que la posesin sea legtima la compraventa tiene
que ser de buena fe.

1.3.2. La solucin en el Cdigo Civil y Comercial

En el Cdigo vigente se reproduce, aunque en otros


trminos, el concepto de posesin legtima del Cdigo
velezano; sin embargo nada se menciona acerca del
adquirente con boleto de compraventa, situacin por dems
frecuente y conflictiva.

Calificamos al boleto de compraventa como contrato (83)del


cual surgen las obligaciones establecidas libremente por las
partes y, en particular, para el vendedor: hacer entrega de la
cosa y hacer escritura pblica y para el comprador: recibir la
cosa y pagar el precio. Por ello la entrega de la posesin a
travs de la tradicin es un acto de ejecucin de ese contrato.

Con esa premisa, el boleto de compraventa queda inscripto


en el mbito de los derechos personales y slo se convertir en

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


261
ttulo suficiente para la adquisicin del dominio cuando se lo
hubiera elevado a escritura pblica; slo la conjuncin del ttulo
suficiente y el modo suficiente en este caso tradicin hace
posible el trnsito a la esfera de los derechos reales.

Por ello, afirmar que el boleto ms la tradicin han producido


la incorporacin del inmueble al patrimonio del comprador
implica confundir el negocio obligacional y el negocio traslativo,
porque el boleto de compraventa no slo no es un ttulo
suficiente para transmitir el dominio sino que ni siquiera es un
justo ttulo.

Por otra parte, la posesin legtima equivale a la posesin


con derecho de poseer o sea posesin que consiste en el
ejercicio de un derecho real, en cambio, la posesin adquirida
por un ttulo insuficiente para adquirir derechos reales es
ilegtima, aunque medie buena fe.

No es posible calificar de poseedor legtimo a quien no ha


incorporado a su patrimonio un derecho real sino derechos
personales: en el caso del boleto de compraventa, cumplida
por parte del vendedor la obligacin de hacer entrega de la
cosa, quedar como facultad para el adquirente el reclamar la
escrituracin, con la posibilidad que, en caso de negativa del
obligado, pueda hacerlo el juez en su nombre.

En este sentido el art. 1137 del CCyCN incluye entre las


obligaciones del vendedor: "transferir al comprador la
propiedad de la cosa vendida. Tambin est obligado a poner a
disposicin del comprador los instrumentos requeridos por los
usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda
cooperacin que le sea exigible para que la transferencia
dominial se concrete". Es decir que hasta que no se cumplan
los requisitos del ttulo suficiente (acto jurdico instrumentado
en escritura pblica) y tradicin, no habr adquisicin de
derecho real por parte del comprador quien, por consiguiente,
no puede esgrimir la calidad de poseedor legtimo.

Ello no implica degradar la situacin de aquel poseedor que


ha recibido la cosa de quien es titular del derecho real pero que
no cuenta con el ttulo suficiente sino slo con un boleto de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


262
compraventa, sino que este supuesto es contemplado y
protegido por diversos medios(84):

i) El art. 1170 confiere prioridad al comprador de buena fe


respecto de terceros que hayan trabado medidas cautelares
sobre el inmueble vendido, en tanto se cumplan los siguientes
requisitos: a) que el comprador haya contratado con el titular
registral o pueda subrogarse en esa posicin jurdica; b) que
haya pagado el 25 % del precio con anterioridad a la traba de
la cautelar; c) que el boleto tenga fecha cierta; d) que la
adquisicin tenga publicidad suficiente, sea registral o
posesoria(85). Remitimos en este punto a la forma de
adquisicin de los derechos reales dispuesta en el art. 1892 y
su publicidad, reglada en el art. 1893.

ii) El art. 1171 concede un beneficio a los compradores por


boleto de compraventa de inmuebles frente al concurso o
quiebra del vendedor: el juez puede disponer que se otorgue la
respectiva escritura pblica siempre que: a) el adquirente sea
de buena fe; b) el boleto sea de fecha cierta; c) que se hubiera
abonado el 25 % del precio.

Dentro de este esquema descartamos que el comprador de


buena fe por boleto pueda ser calificado de poseedor legtimo
puesto que el sentido de la reforma no ha sido conferirle un
derecho real sino que se ha pretendido mejorar su situacin
frente al vendedor y en algunos casos frente a terceros,
reforzando los derechos en su favor derivados del boleto de
compraventa.

2. Posesin de buena y mala fe

El art. 1918 dispone: "El sujeto de la relacin de poder es de


buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable est persuadido de su legitimidad".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


263
En primer lugar hay que sealar que la calificacin de buena
o mala fe no se refiere slo a la posesin definida en el
art. 1909 sino a la relacin de poder, es decir, a la posesin y a
la tenencia.

En segundo trmino es de hacer notar la divergencia entre el


concepto de buena fe contenido en el art. 1918
(86)
transcripto supra y el anterior art. 2356 del CCiv. . Este ltimo
acentuaba el elemento subjetivo, la persuasin de la
legitimidad de su ttulo, en tanto el actual pone nfasis en el
error de hecho esencial y excusable.

La buena fe jurdica es la conviccin de actuar conforme a


derecho y comprende el aspecto psicolgico ocreencia en el
propio derecho y el aspecto tico o voluntad de obrar
honradamente, lo que se ha dado en llamar buena fe
probidad o buena fe diligencia. En este aspecto Molinario
separa el conocimiento de la licitud o ilicitud, por un lado, y por
el otro, la creencia de legitimidad que tiene aqul que teniendo
un ttulo absolutamente regular en su aspecto externo, cree de
buena fe ser titular del derecho que ejercita, no sindolo en
realidad"(87).

La persuasin de la legitimidad de su posesin a que se


refiere el art. 1918 es el elemento subjetivo necesario pero no
suficiente puesto que adems la buena fe se refiere a una
conducta diligente y adecuada a las circunstancias del negocio
jurdico y dado que ciertas deficiencias dominicales pueden
advertirse, por ejemplo, mediante el estudio de ttulos, el hecho
de no haberse llevado a cabo esta investigacin hara
desaparecer la presuncin de buena fe que existe a favor del
tercero.

Esa persuasin de legitimidad debe ser firme y no dubitativa


puesto que ante la mnima duda acerca de la bondad de la
causa de la posesin, el sujeto ya no podr ser catalogado de
buena fe.

La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la


publicidad registral inmobiliaria no sera alegable la buena fe en
el poseedor si antes de la fecha cierta de su posesin se haba

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


264
inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificacin a
que se refieren los arts. 22 y ss. de la ley 17.801 (segn DJA E-
0721), por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse
tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble;
siendo el registro pblico para todo aquel que tenga inters
legtimo en conocer la condicin jurdica del inmueble, si no
toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida
diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe(88).

Mediante el informe registral el interesado tambin podr


conocer la existencia o no de embargos o medidas cautelares
que lo pongan sobre aviso de la existencia de derechos
litigiosos respecto de la cosa cuya posesin pretende; en este
sentido se entendi que "La anotacin de la litis tiene la virtud
de dar a publicidad un litigio que puede tener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro
de la Propiedad para que as cese la presuncin de buena fe
que tendra en su favor quien contratare sobre el bien" (89).

Tambin se ha interpretado que la buena fe se refiere a "la


conducta del adquirente en la concertacin del negocio jurdico
y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el
promitente"(90).

Por nuestra parte, agregamos que el asiento registral por s


solo no es suficiente para justificar la buena fe de quien se
prevale de l, en tanto el poseedor diligente hubiera podido
conocer la disconformidad entre la realidad registral y la
extrarregistral

2.1. Error excusable

El art. 1918 define la buena fe haciendo mencin al error que


induce al poseedor a persuadirse de la legitimidad de su
relacin real. En este punto hay que destacar que la letra de la
ley se est refiriendo al error de hecho esencial y excusable
delineado en el art. 265(91). En efecto: como principio general

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


265
sabemos que el error de derecho no es admitido por cuanto el
derecho se reputa conocido por todos, premisa que es
explicitada en esta materia por el art. 8 del CCyCN: "La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepcin no est autorizada por el
ordenamiento jurdico", y el error de hecho es reconocible
"cuando el destinatario de la declaracin lo pudo conocer
segn la naturaleza del acto, las circunstancias de persona,
tiempo y lugar" (art. 266).

2.2. Los efectos de la buena fe

El comienzo de la posesin es el momento para su


calificacin: si hubo buena fe en su origen la relacin real ser
ilegtima pero de buena fe, esa calificacin se mantiene
invariable mientras no se produce una nueva adquisicin
(art. 1920), lo que le permitir, por ejemplo, hacer suyos los
frutos por todo el perodo de su posesin (92); tiene derecho a
reclamar el reembolso de los gastos efectuados en el
inmueble(93); puede retener la cosa hasta ser pagado de los
gastos necesarios o tiles(94).

Uno de los efectos ms importante de la buena fe posesoria


es la posibilidad de usucapir en los trminos del art. 1898: "La
prescripcin adquisitiva de derechos reales con justo ttulo y
buena fe se produce sobre inmuebles por la posesin durante
diez (10) aos...".

2.2.1. Los arts. 1170 y 1171

Los arts. 1170 y 1171 mejoran la situacin del comprador de


buena fe que ha adquirido la posesin mediando boleto de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


266
compraventa ratificando el valor de la publicidad posesoria. El
art. 1170 le otorga prioridad sobre terceros que hayan trabado
cautelares sobre el inmueble vendido y el art. 1171 lo legitima
para reclamar el cumplimiento de la obligacin de escriturar
que ha asumido el vendedor, ahora fallido.

En ambos casos: ya sea que se trate de ejecuciones


individuales o de concurso o quiebra del vendedor, deben
cumplirse los requisitos legalmente enumerados: i) ser
comprador o adquirente(95)de buena fe, ii) haber pagado el 25%
del precio de venta convenido(96), iii) el boleto debe tener fecha
cierta, iv) haber contratado con el titular registral o poder
subrogarse en dicha posicin jurdica.

De conformidad con el art. 1919, "la relacin de poder se


presume de buena fe, a menos que exista pruebas en
contrario". Sin embargo, a los efectos de la aplicacin del
art. 1171 no puede invocar buena fe el comprador que firm el
boleto en el perodo de sospecha, situacin que podr ser
introducida y probada por el sndico al expedirse sobre la
pretensin del adquirente de oponer el boleto a la quiebra. En
todo caso la buena fe o la falta de ella en el requirente por
escrituracin quedar demostrada por los elementos
probatorios aportados sea por el comprador o por el sndico en
caso de oposicin(97).

Cabe sealar que el art. 1171 legisla para una situacin


especial como es el concurso o quiebra del vendedor por lo
cual no requiere de una interpretacin que armonice con las
normas sobre adquisicin de la posesin. Surge de su anlisis
que, en contraposicin con el requisito exigido en el art. 1170
respecto de ejecuciones individuales, la publicidad posesoria
no es requisito legal para la oponibilidad del boleto a la quiebra
del vendedor, habindose argumentado que su exigencia
impone la aplicacin de un recaudo adicional que agrava la
situacin del adquirente por boleto y desnaturaliza el objetivo
tuitivo de la ley(98). Por ello resulta suficiente el pago del 25%
del precio convenido aunque no se hubiera entregado la
posesin(99).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


267
En sentido contrario, la Suprema Corte de Mendoza dispuso
en fallo plenario que la oponibilidad exige algn grado de
registracin, ya que si bien los privilegios no lo requieren, casi
todos ellos ostentan un grado de apariencia(100).

IV. PRESUNCIONES EN MATERIA POSESORIA

Con el fin de facilitar la prueba de la relacin real el Cdigo


ha organizado una serie de presunciones que admiten prueba
en contrario.

1. Presume que hay posesin y no tenencia

En este sentido el art. 1911 expresa: "Se presume, a menos


que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce
un poder de hecho sobre una cosa...", para agregar en el
art. 1917: "El sujeto de la relacin de poder sobre una cosa no
tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin o a la
tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin
inherente a su relacin de poder" (101), presuncin que Vlez
resuma en su art. 2363 (segn DJA art. 2337) con la
frase l posee porque posee" (el destacado nos pertenece)(102).

En la gran mayora de los casos la posesin cumple esa


funcin exteriorizadora del derecho real, es decir que adems
del hecho de la posesin hay un derecho que se ejerce por ese
medio; esa es la razn por la cual se introduce esta presuncin
en el articulado del cdigo protegiendo en forma directa la
relacin real y, en forma indirecta, el derecho real que subyace.
Pero, como se trata de una presuncin iuris tantum,quien tiene
derecho de poseer podr probarlo y vencer al detentador
actual(103).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


268
2. Presume que la relacin real es legtima

En este punto resulta de aplicacin el principio general segn


el cual la licitud se supone, que adems queda plasmado en el
art. 1916 que presume la legitimidad de las relaciones reales,
salvo prueba en contrario, que hemos analizado supra al
estudiar la clasificacin de la posesin en legtima e ilegtima.

3. Presume que una posesin ilegtima es de


buena fe

El art. 1919 reza: "La relacin de poder se presume de buena


fe, amenos que exista prueba en contrario", es decir que todo
poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su
posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en
los que la mala fe se presuma.

La norma antes citada enumera los supuestos en los cuales


se presume mala fe. Se trata de situaciones en las que el
sujeto ha sido negligente, no ha habido de su parte buena fe
diligencia en cuanto no ha examinado adecuadamente la
bondad del ttulo (inc. a]), o el diseo de la marca del ganado
que adquiere (inc. c]), o ha carecido de la buena fe probidad al
efectuar transacciones con personas ajenas a ese tipo de
negocios (inc. b]).

Las presunciones de mala fe agrupadas en el artculo bajo


anlisis, estaban ya enunciadas en el anterior cdigo, pero no
es forma sistemtica, sino aplicadas en distintos institutos, por
ejemplo: a) la referencia al vicio de forma del ttulo (nulidad
manifiesta) estaba plasmada en el art. 4009 (segn DJA

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


269
art. 3967) al referirse a la buena fe necesaria para la
prescripcin breve; b) la adquisicin en lugares donde se no
venden cosas semejantes o de personas que no tienen
capacidad econmica para adquirirlas era considerada en el
art. 2771 (segn DJA art. 2744) una causal de mala fe en la
posesin (esta norma estaba incluida en la regulacin de la
accin reivindicatoria).

La presuncin contenida en el inc. c) del art. 1919 del


CCyCN fue introducida en el Proyecto de 1998 y retomada en
el actual cdigo. Dado que el sistema de marcas y seales
hace a la publicidad de los derechos reales sobre los
semovientes, no podra considerarse de buena fe el adquirente
que no constate en los registros rurales locales la titularidad de
la marca (o seal) del ganado objeto del negocio jurdico.

En el apartado anterior nos detuvimos en el concepto de


buena fe en la posesin, sin embargo recordamos aqu que, en
todo caso, se trata de una presuncin iuris tantum por lo cual
quien invoca la mala fe en la posesin debe arrimar prueba
suficiente para demostrarlo.

4. Presume que la extensin de la posesin es la


que emana del ttulo

El art. 1914 establece que "Si media ttulo se presume que la


relacin de poder comienza desde la fecha del ttulo y tiene la
extensin que en l se indica". La norma transcripta se refiere
al ttulo como la causa de la relacin de poder, o sea el acto
jurdico vlido para establecerla, que variar segn se trate de
posesin o tenencia; en el primer caso puede ser un contrato
de compraventa, de donacin, de constitucin de usufructo, y
en el segundo (tenencia) podra devenir de un contrato de
locacin, depsito, prenda(104).

Tratndose de una presuncin, puede producirse prueba en


contrario tendiente a demostrar, por ejemplo, que un tenedor ha

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


270
intervertido su ttulo causal de la relacin real que mantiene con
la cosa, convirtindose en poseedor, es lo que sucede cuando
un locatario, tenedor del inmueble en virtud del contrato de
locacin, adquiere la cosa por donacin y comienza a poseer
como dueo de ella.

No se trata de juzgar aqu la legitimidad o no de la relacin


real, calificacin que se difiere al art. 1916, sino de establecer
la fecha del comienzo de la posesin o la tenencia. Por ello
entendemos que el ttulo slo sirve como prueba de la
adquisicin y de la extensin, en caso que la relacin de poder
no se ejerza sobre toda la cosa sino slo sobre una parte de
ella.

5. Presume la fecha de la posesin

A los efectos del cmputo del plazo para la adquisicin del


derecho real por prescripcin, el art. 1903 presume, salvo
prueba en contrario, que la relacin real se inicia en la fecha
del justo ttulo, punto de partida de gran importancia por cuanto
la sentencia de prescripcin adquisitiva tiene efecto retroactivo
al tiempo del comienzo de la posesin.

En este supuesto tambin hay que considerar que la


referencia al ttulo invoca el acto jurdico en que se basa la
posesin(105).

V. VICIOS DE LA POSESIN

La normativa vigente califica la mala fe como simple o no


viciosa y viciosa. En este sentido estipula el art. 1921: "La
posesin de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


271
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es
de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso
de confianza. Los vicios de la posesin son relativos respecto
de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por
el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el
poseedor o sus representantes".

El art. 1921 se aparta en este punto del Proyecto de 1998 y


mantiene la clasificacin de posesin viciosa del Cdigo de
Vlez separando los vicios segn se trate de la posesin de
cosas muebles o inmuebles.

En los Fundamentos del Proyecto respectivo se explica la


decisin de "restablecer la subdivisin de la posesin en
viciosa y no viciosa por sus importantes efectos jurdicos", para
concluir que "el poseedor calificado como de mala fe por no
haber realizado diligencias que le hubieran permitido conocer
alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a
quien quebrant intencionalmente la ley con violencia o
cometiendo hurto".

1. Relatividad de los vicios

El art. 1921 al que nos venimos refiriendo aclara que "los


vicios de la posesin son relativos respecto de aquel contra
quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que
causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus
representantes". Esta relatividad de dichos vicios implica que
slo son invocables por el anterior poseedor. Tales
disposiciones, aplicables a todos los vicios, indican que el
poseedor ilegtimo de mala fe y vicioso lo ser slo respecto de
aquel que fue desposedo y no respecto de terceros.

Dice en este sentido Alterini(106): "Quien adquiere la posesin


a travs de la comisin de alguno de los vicios (violencia,
clandestinidad, abuso de confianza, hurto o estelionato), se
convierte en poseedor vicioso, pero ese estigma puede ser

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


272
invocado nicamente por el anterior poseedor vctima de
alguno de esos vicios. El adquirente con vicios es poseedor
vicioso exclusivamente con relacin al poseedor que los sufri.
El poseedor anatematizado por vicioso al haber incurrido en un
vicio contra el anterior poseedor, por extraa transfiguracin
capaz de asombrar a un profano, de ningn modo desmejora
su posicin frente a todos los dems, pues la generalidad de
sus otros congneres humanos, no pueden reprocharle la
comisin de esos vicios, ya que frente a ellos es nada ms, o
nada menos, que un simple poseedor de mala fe. Singular
dicotoma propia del maniquesmo, de quien ante los ms es
reconocido como meramente 'malo' por su mala fe, mientras
que algn otro, que s le puede reprochar su vicio, puede
descalificarlo con el mximo desdoro de la deshonrosa
calificacin de 'muy malo', por ser vicioso".

Esta restriccin en cuanto a la aplicacin prctica de la


calificacin posesin viciosa, motiva al autor citado la crtica en
este aspecto del CCyCN, ratificando la postura asumida en el
Proyecto de Cdigo de 1998, en el cual fue suprimida la
posesin viciosa.

En el Cdigo velezano esta distincin tena implicancias


prcticas por cuanto el poseedor vicioso no estaba legitimado
para iniciar las acciones posesorias stricto sensu, ni poda
comenzar a usucapir antes de haber purgado el vicio de su
posesin, ni estaba en condiciones de acceder su relacin real
a la de su antecesor. Ese mismo cuerpo legal implementaba un
sistema de "purga de los vicios de la posesin". En este sentido
el art. 3959 (segn DJA art. 3919) dispona: "La prescripcin de
cosas posedas por fuerza, o por violencia, no comienza sino
desde el da en que se hubiere purgado el vicio de la
posesin"; por otra parte el art. 4038 (segn DJA art. 3996)
estipulaba: "Se prescribe tambin por un ao, la obligacin de
responder al turbado o despojado en la posesin, sobre su
manutencin o reintegro".

Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesin


viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Cdigo
velezano. Veamos los distintos aspectos:

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


273
1. Respecto de la legitimacin para iniciar acciones
posesorias, al haberse modificado el rgimen de la proteccin
posesoria y suprimido la dualidad de acciones tendientes a
defender el hecho de la posesin, se ha ampliado la
legitimacin y, en ese sentido quedan habilitados para iniciar la
accin de despojo y la de manutencin los poseedores y
tenedores de una cosa, "aunque sea vicioso".

2. Con relacin a la prescripcin adquisitiva el art. 1899 fija


un plazo de 20 aos de posesin continua para aquel poseedor
que no tiene ttulo o buena fe, pero no reglamenta el inicio del
cmputo de dicho plazo, como lo haca Vlez. Si bien el
art. 1904 remite a las normas sobre prescripcin adquisitiva all
tampoco de resuelve este tema. El art. 2564 establece un plazo
de prescripcin liberatoria para las acciones posesorias, es
decir que, a partir de all el vicio quedara purgado. Sin
embargo, quedara por establecer si ese ao debera anexarse
al plazo de veinte aos que rige para la prescripcin larga
(art. 1899).

3. En cuanto a la accesin de posesiones a los fines de la


usucapin, no se requiere la buena o mala fe del autor de la
posesin; en cambio, cuando se trata de la prescripcin breve
es necesario que las posesiones que intentan unirse sean de
buena fe dado que ste es uno de los elementos requeridos,
adems del justo ttulo para poder adquirir por prescripcin. Es
decir que tampoco aqu cobra importancia alguna la calidad de
poseedor vicioso.

4. La purga de los vicios de la posesin tampoco est


especialmente regulada por lo cual debera interpretarse que,
dado la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones
posesorias en el plazo de un ao (art. 2564, inc. b]), quedan
purgados los vicios.

Las acotaciones que anteceden dejan en evidencia que la


calificacin de posesin viciosa no produce efectos jurdicos.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


274
2. Posesin viciosa de cosas muebles

El vicio de la posesin est presente en el momento en que


el poseedor la adquiere; es all cuando l conoce o debi
conocer su ilegitimidad causada por la forma en la que
estableci la relacin real con la cosa.

El art. 1921 califica los vicios de la posesin segn estn


referidos a muebles o inmuebles. As, para los primeros prev:
hurto, estafa o abuso de confianza, en tanto para los
inmuebles: violencia, clandestinidad y abuso de confianza.

2.1. Hurto

A los efectos de la conceptualizacin del hurto como vicio de


la posesin de cosas muebles hay que tener en cuenta que el
elemento primordial es la apropiacin, sea o no violenta, con la
consiguiente privacin de la cosa para el poseedor legtimo.

2.2. Estafa

Esta figura no ha sido definida en el Cdigo actual. Si nos


atenemos a la figura del estelionato, que mencionaba Vlez en
el art. 2364 (segn DJA art. 2338) y delineaba en los
arts. 1178 y 1179(107)(segn DJA arts. 1148 y 1149), se plantean
las siguientes situaciones: contratar sobre cosas ajenas como
si fuesen propias; contratar sobre cosas litigiosas, hipotecadas
o embargadas, como si estuvieran libres.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


275
2.3. Abuso de confianza

Es ste el supuesto en el cual el tenedor de la cosa mueble,


por ejemplo depositario, intervierte su ttulo y comportndose
como poseedor con derecho a poseer realiza con respecto a la
cosa actos posesorios, inclusive de disposicin como es la
venta.

3. Posesin viciosa de cosas inmuebles

3.1. Violencia

En primer lugar, hay que diferenciar la violencia en la


posesin de la violencia en el ttulo: la primera se refiere a las
vas de hecho, que implican el empleo de la fuerza material o
moral para establecer la relacin real entre el poseedor de mala
fe y la cosa; la segunda vicia el ttulo y puede conllevar su
nulidad, pero no vicia la posesin.

El concepto de violencia en la posesin no est definido en el


articulado del CCyCN, pero haba sido esbozado en los
arts. 2365, 2366, 2455 (segn DJA arts. 2339, 2340, 2429) y
notas a los arts. 2455 y 2478 (segn DJA arts. 2429 y 2452) del
Cdigo velezano. Se trata siempre de acciones violentas que
implican vas de hecho o amenazas llevadas a cabo por quien

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


276
quiere apoderarse de la cosa o por sus representantes, contra
el verdadero dueo o contra quien es tenedor en su nombre.

Cuando se trata la prdida de la relacin real se plantea una


situacin en la cual el verdadero poseedor es forzado a salir del
inmueble o cuando, estando ausente, se ha tomado la cosa y
se le impide por la fuerza entrar en l, o el poseedor se
abstiene de volver al inmueble por haber recibido aviso que el
que ocup el inmueble usar la violencia para impedirle entrar.
Este supuesto de prdida de la relacin real est previsto en el
art. 1931, inc. b).

3.2. Clandestinidad

El Cdigo actual no define este concepto, slo se limita a


enunciarlo en el art. 1921, por lo cual consideramos vlido
remitirse al contenido en el art. 2369 (segn DJA art. 2343) del
Cdigo de Vlez, norma que debe ser interpretada en
consonancia con los arts. 2370, 2479 (segn DJA arts. 2344,
2453) y su nota: se describe en ellos la posesin pblica como
opuesta a la clandestina, calificacin que no se relaciona
directamente con el nmero de testigos que pueden dar fe de
la publicidad de la posesin, sino con la mayor o menor
facilidad en la toma de conocimiento de los actos posesorios
realizados; as, anota Vlez, los actos posesorios ejecutados
de noche siempre son reputados clandestinos, al igual que los
trabajos subterrneos.

En todo caso, en tanto los vicios de la posesin son relativos


al verdadero poseedor, en el vicio de clandestinidad lo que
cuenta es el ocultamiento al conocimiento del propietario de las
acciones que se realizan sobre el inmueble. La ausencia del
poseedor no implica necesariamente la clandestinidad en la
ocupacin del inmueble puesto que el vicio se caracteriza por
la ocultacin al propietario.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


277
3.3. Abuso de confianza

Se trata de un caso de interversin de ttulo: quien era


tenedor del inmueble, por ejemplo un locatario, comienza a
poseer para s, es decir: cambia la causa de su relacin real
convirtindose de tenedor en poseedor ilegtimo, de mala fe y
vicioso por abuso de confianza.

En este aspecto expresa el art. 1915: "Se pierde la posesin


cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta
por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de
disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto". El vicio
de abuso de confianza que afecta a la posesin se configura
cuando la tenencia adquirida en forma legtima es convertida
en posesin en forma unilateral; en este sentido el abuso de
confianza es el elemento imprescindible para que la tenencia
se convierta en posesin viciosa(108).

Esta calificacin de posesin viciosa por abuso de confianza


cobra importancia al momento de pretender la restitucin de la
cosa: en la relacin de tenencia, si el locatario, comodatario o
depositario no devuelven la cosa a su dueo, habr un
incumplimiento contractual y por tanto corresponder el
desalojo; por el contrario, acaecida la interversin del ttulo y
operada la desposesin, el dueo tendr a su disposicin las
acciones tendientes a la proteccin posesoria y, si corresponde,
tambin las acciones reales(109).

4. Purga de los vicios

El Cdigo de Vlez, despus de tratar la inmutabilidad de la


causa de la posesin en el art. 2353 (segn DJA art. 2327)
agregaba en el art. 2354 (segn DJA art. 2328): "Tampoco se

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


278
pueden cambiar, por la propia voluntad, ni por el transcurso del
tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesin; tal como ella
comenz, tal contina siempre, mientras no se cree un nuevo
ttulo de adquisicin". Es decir: cuando la posesin es adquirida
en forma ilegtima, dicha cualidad se mantiene en el tiempo; de
igual modo cuando es de mala fe o viciada, segn la
calificacin que merecen los vicios de la posesin antes
estudiados.

Este principio de inmutabilidad en la causa de la posesin se


mantiene en el CCyCN expresado en el art. 1915: "nadie puede
cambiar la especie de su relacin de poder por su mera
voluntad o por el solo transcurso del tiempo". Esta regla
tambin deja lugar a ciertas situaciones de hecho en las
cuales, en forma unilateral, un tenedor comienza a actuar como
poseedor de la cosa. Es la situacin de hecho prevista en la
segunda parte del art. 1915, que reconoce la prdida de la
posesin para el anterior poseedor "cuando el que tiene la cosa
a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la
intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus
actos producen ese efecto".

En todo caso hay que destacar que la norma se refiere a la


inmutabilidad de la causa y no de la calidad de la posesin
(buena o mala fe, vicioso o no viciosa). No se ha mantenido en
la legislacin actual un artculo similar al 2354 (segn DJA
art. 2328) de Vlez, por lo tanto no hay norma que regule la
inmutabilidad de las cualidades ni los vicios de la posesin.

Con relacin a la calificacin de buena o mala fe el art. 1920


establece el principio de inmutabilidad: "la buena o mala fe se
determina al comienzo de la relacin de poder, y permanece
invariable mientras no se produce una nueva adquisicin", es
decir que el comienzo de la posesin o de la tenencia es el
momento para su calificacin.

Sin embargo nada se regula sobre la posesin viciosa;


entendemos al respecto que resulta aplicable el principio
mantenido en el art. 1920 respecto a la inmutabilidad en la
calidad de la posesin, esto es: si comenz siendo viciosa lo

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


279
ser durante toda la relacin de poder pero con dos salvedades
de importancia:

1. Los vicios de la posesin son relativos respecto de aquel


contra quien se ejercen, segn ya lo hemos estudiado; frente al
poseedor legtimo el actual detentador ser poseedor vicioso,
pero respecto de terceros tiene para s la presuncin de buena
fe del art. 1919.

2. Las acciones posesorias prescriben al ao (art. 2564,


inc. b]); pasado ese plazo sin que el poseedor legtimo utilice
ese remedio procesal, queda purgado el vicio inicial del actual
poseedor. Al respecto la doctrina nacional mayoritaria entiende
que los vicios se purgan cuando ha operado la caducidad de
las acciones que el desposedo puede intentar para recuperar
la cosa; transcurrido dicho plazo no slo el poseedor legtimo
no podr utilizar estas defensas contra el detentador sino que a
su vez ste tendr habilitadas para s esas acciones tendientes
a defender su posesin no slo frente a terceros sino tambin
contra el anterior poseedor.

VI. COPOSESIN

El principio de exclusividad de la relacin real est


explicitado en el art. 1913 cuando dispone enfticamente: "No
pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de
la misma especie que se excluyan entre s", en tanto que el
art. 1912, bajo el ttulo de objeto y sujeto plural, establece que
la relacin real "se ejerce por una o varias personas sobre la
totalidad o una parte material de la cosa".

Ambos preceptos resultan contradictorios? La respuesta la


brindaba el segundo prrafo de la nota al art. 2401 (segn DJA
art. 2375) del Cdigo velezano al diferenciar el principio de
exclusividad de la coposesin en los siguientes trminos:
"...muchas personas pueden poseer en comn la cosa
indivisible que les pertenece, pues que ellas no la poseen

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


280
separadamente, sino que forman una persona colectiva que
obra en un solo inters. La regla que dos posesiones se
excluyen, no es aplicable sino cuando se trata de posesiones
del mismo gnero, emanadas de causas opuestas, y obrando
cada una en un inters separado...".

El instituto de la coposesin, si bien no ha sido definido en el


Cdigo vigente ha sido claramente admitido en el art. 1912.
Molinario(110)ha propuesto la definicin de coposesin en los
siguientes trminos: "Habr coposesin cuando dos o ms
personas, por ellas mismas o por intermedio de otra u otras,
tengan una cosa bajo su poder con intencin de someterla al
ejercicio del derecho de condominio, y sea que ste exista o no
y que, en este ltimo caso, conozcan o no tal circunstancia
todos o algunos de los titulares", resaltando tambin la
independencia que existe entre los coposeedores con relacin
a su posicin anmica, es decir con referencia a su buena o
mala fe.

1. Cosas indivisibles

En los casos de coposesin, cuando la cosa es indivisible, el


art. 2408 del Cdigo de Vlez prescriba que "la posesin de
una parte importa la posesin del todo". En sentido similar el
Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, dispona
para cada uno el ejercicio de la posesin por el todo (art. 1852).

Se plantea aqu el supuesto de una cosa indivisible, por


ejemplo un automvil: si bien su titularidad puede ser
compartida por dos o ms personas, la relacin real con el
vehculo no puede ser dividida de tal forma que cada comunero
aproveche una mitad o un tercio, de all que cada uno de ellos
posee la totalidad, usando la cosa in totum, sin perjuicio de la
convencin que establezcan entre ellos respecto al uso
compartido. Desde esta perspectiva la coposesin se convierte
en posesin de la totalidad de la cosa.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


281
El nuevo Cdigo no contiene disposicin similar al respecto.
Se modifica este rgimen en el art. 1912?

Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseda en


comn deber convenirse y ajustarse a esos parmetros y a las
norma establecidas en materia de condominio
(arts. 1986/87/88).

Respecto de la coposesin se aplica el mismo principio a un


objeto divisible en tanto permanezca el estado de indivisin,
tanto es as que el art. 2245 legitima a cada uno de los
copropietarios para iniciar las acciones posesorias, sin
necesidad de contar con la conformidad de los otros
coposeedores. En el mismo sentido el art. 2251 autoriza a cada
condmino a reivindicar la cosa comn (y no una parte material
y determinada de ella) contra un tercer detentador.

2. Buena fe de los coposeedores

Al respecto cabe recordar que el Cdigo de Vlez dispona


que en los supuestos de posesin compartida cada uno de los
comuneros deba responder por su buena o mala fe en la
posesin(111), directiva de gran importancia cuando se trata de
merituar, por ejemplo, la procedencia de la prescripcin breve o
la percepcin de los frutos.

En el CCyCN no hay una norma del mismo tenor, sin


embargo entendemos que la solucin anterior resulta
igualmente aplicable si se tiene en cuenta que el art. 1920 ha
mantenido la regla segn la cual la buena o mala fe se
determina al comienzo de la relacin de poder y as permanece
durante todo el tiempo de la posesin, de all que esa
evaluacin subjetiva debe corresponder a cada uno de los
sujetos de la relacin de poder cuando se juzga el supuesto de
concurrencia.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


282
VII. ADQUISICIN POR REPRESENTANTE

El antecedente remoto en esta materia se encuentra en el


derecho romano donde el pater familiasasuma la titularidad de
los bienes de todas las personas que estaban bajo su potestad,
de all que, necesariamente, debi adquirir la posesin por
ellas.

En el CCiv. de Vlez se admita y regulaba la adquisicin de


la posesin por otro en los arts. 2394 a 2399 (segn DJA
arts. 2368 a 2373) previendo dos situaciones diversas:
intermediacin efectuada por un representante, sea ste
voluntario o legal, y gestin de negocios. En todo caso deban
estar presentes los elementos ineludibles a tal fin: la
aprehensin del objeto o su disponibilidad y la intencin del
representante de establecer dicha relacin real(112), con la
aclaracin que tomaba la cosa para su comitente.

En el CCyCN, en el Ttulo correspondiente a la posesin y


tenencia, no se regula la adquisicin de la relacin real por
intermedio de representante, por lo cual sern de aplicacin en
cada supuesto las reglas sobre representacin contenidas en
los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los actos
celebrados por el representante en nombre del representado y
en los lmites de las facultades conferidas por la ley o por el
acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado" (art. 359).

Tratndose de la transmisin por tradicin ser necesaria


tambin la voluntad del anterior poseedor y la coincidencia de
voluntades: siendo la tradicin un acto jurdico bilateral requiere
el elemento intencional de quien se desprende de la posesin y
el correlativo de quien la adquiere: el representante tiene la
intencin de adquirirla para el comitente y el transmitente tiene
la voluntad que la posesin sea adquirida por el representado.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


283
Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la
posesin y la tenencia respectivamente, se refieren a la
relacin de poder con la cosa ejercida por s o por medio de
otra persona; es decir que no slo es posible adquirir la
relacin real por medio de un representante (voluntario u
orgnico) sino tambin ejercer la posesin (o tenencia) por
medio de l.

El representante que adquiri para su comitente, en tanto la


cosa est bajo su poder, mantiene con ella una relacin real de
tenencia puesto que reconoce la posesin en este ltimo; el
art. 1910 cataloga como tal a quien "se comporta como
representante del poseedor".

La calidad de la posesin y su buena o mala fe estar


determinada por la buena o mala fe del representado, siendo
sta una consecuencia de la representacin voluntaria, en
cuanto los efectos de los actos jurdicos celebrados por el
mandatario recaen en cabeza del mandante. Es de advertir que
en los casos de incapacidad y consiguiente representacin
necesaria, la buena o mala fe se determina por el
representante y no por el representado incapaz.

1. Incapacidad del mandatario

El art. 2399 del Cdigo de Vlez contemplaba dos


situaciones en las cuales la tradicin es hecha o aceptada por
un mandatario: incapacidad del mandante e incapacidad del
mandatario. En todo caso hay que tener en cuenta que no se
trata de medir la capacidad para realizar el acto jurdico que
sirve de causa a la tradicin, sino nicamente al acto de
entrega y recepcin de la cosa.

El art. 2601 se refiere a la capacidad necesaria para efectuar


la tradicin traslativa de la posesin: en el propietario se
requiere capacidad para enajenar, esto es: poder de
disposicin, en tanto que para el adquirente es suficiente el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


284
discernimiento unido al animus o intencin de adquirir para s;
en esta ltima situacin hay que tener en cuenta que no se
trata de adquirir el dominio sino de adquirir la posesin por lo
cual basta el discernimiento(113).

En este tema, si bien en materia posesoria el CCyCN no


contiene reglas especficas, conforme el rgimen general de
representacin el representado debe tener capacidad para
otorgar el acto al momento del apoderamiento, en tanto que
para el representante es suficiente el discernimiento (art. 364).
De all surge que a los efectos de evaluar la capacidad se
tendr en cuenta la del mandante y no la del mandatario.

Hay que recordar que el art. 1922 de dicho cuerpo legal fija
la capacidad para adquirir la relacin de poder en diez (10)
aos, es decir: se mantiene la regla del art. 2392 del Cdigo
velezano. De tal modo la capacidad mnima requerida por la ley
para adquirir la posesin es la de entender y querer.

Con estas aclaraciones resulta que:

i) mandante incapaz y mandatario capaz: la traslacin de la


posesin es nula;

ii) mandante capaz y mandatario incapaz: la tradicin


traslativa de la posesin es vlida cuando el mandatario
incapaz tenga discernimiento.

2. Posesin de personas jurdicas

Las personas jurdicas, en tanto entes ideales, tienen la


posibilidad de adquirir derechos y de realizar actos jurdicos
acordes con su objeto, a tal fin requieren de la intermediacin
de una persona fsica que concrete los hechos y actos jurdicos
en su nombre.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


285
El art. 1870 del CCiv. de Vlez estableca que "Las
disposiciones de este ttulo son aplicables: 1. A las
representaciones necesarias... 2. A las representaciones de
las corporaciones y de los establecimientos de utilidad
pblica... 3. A las representaciones por administraciones o
liquidaciones de sociedades, en los casos que as se determine
en este cdigo, y en el Cdigo de Comercio", con la aclaracin
que el ttulo a que se hace referencia es el que corresponde al
"Mandato", que es una de las formas de representacin.

En el nuevo CCyCN no hay una norma similar ya que ha


adoptado la teora organicista antes receptada en la Ley de
Sociedades y en los cdigos modernos; cuando acta el
rgano de representacin el negocio jurdico es celebrado por
la persona jurdica y no para la persona jurdica, en
consecuencia no puede atribuirse a los administradores de una
sociedad la calidad de mandatarios, atento que aqullos son
personas que integran un rgano necesario de la sociedad y
que no pueden actuar aisladamente(114).

Como corolario, el gobierno y administracin de las personas


jurdicas privadas no se rige por las reglas del mandato sino por
sus estatutos conforme lo dispone el art. 158 y los
administradores tendrn los deberes y responsabilidades que
fijan los arts. 159 y 160(115).

La representacin orgnica es tambin legal, de tal forma los


administradores son representantes legales de la sociedad. En
este sentido, el art. 268 de la Ley de Sociedades Comerciales,
asigna la representacin de las sociedades por acciones al
presidente del directorio, sin perjuicio que el estatuto autorice la
actuacin de uno o ms directores que podrn ejercer la
representacin social en forma conjunta o por separado, es
decir: se admite la organizacin plural de la funcin
representativa(116).

En otros tipos societarios, se establece en el contrato social


que uno o varios de sus socios tiene el uso de la firma social,
expresin que puede referirse tanto al ejercicio de la
representacin de la sociedad como a la composicin del

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


286
rgano de administracin, fijando los lmites de actuacin del
mismo(117).

En la representacin orgnica, al igual que en la necesaria y


la voluntaria, los efectos de los actos jurdicos celebrados por el
representante son imputados al representado. De tal manera el
administrador o el representante de la sociedad obliga a sta
por todos los actos que no sean notoriamente extraos al
objeto social, conforme lo dispone el art. 58 de la Ley de
Sociedades Comerciales.

El objeto social surge de los estatutos en las sociedades


por acciones o del contrato social debidamente inscriptos (118).
Esta forma de publicidad los hace oponibles a terceros,
quienes por tal medio conocen cul es el objeto social y su
extensin, y en consecuencia, si el acto jurdico a celebrar con
el representante social puede o no ser imputado a la sociedad.
Se consideran incluidos en el objeto social aquellos actos que
resultan tiles, conexos, complementarios o subordinados a
dicho objeto(119); en cambio resultan notoriamente extraos los
de disposicin ajenos al mismo.

Cuando la compraventa de inmuebles est comprendida en


el objeto de la sociedad annima, el presidente del directorio
podr realizar actos de disposicin de bienes inmuebles, y en
consecuencia firmar boleto de compraventa, recibir seas,
entregar y recibir la posesin y firmar la escritura pblica
correspondiente. Por el contrario, si dichos actos no estn
comprendidos en el objeto social slo pueden ser realizados
por el representante, previa decisin favorable del directorio
que conste en el acta respectiva, la cual ser referenciada en la
escritura pblica. En este sentido el art. 161 del nuevo Cdigo
establece que la asamblea puede conferir facultades
extraordinarias al administrador.

En las sociedades de responsabilidad limitada o en


comandita por acciones, el gerente o socio comanditario est
habilitado para disponer de bienes inmuebles cualquiera sea el
objeto social, salvo disposicin en contrario establecida en el
contrato social(120).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


287
Inicio de Captulo V - Adquisicin, conservacin y prdida de las relaciones

reales. por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPTULO V - ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA


DE LAS RELACIONES REALES. POR LILIAN N. GURFINKEL DE
WENDY

I. ADQUISICIN DE LA POSESIN

La posesin, en tanto relacin real, supone un contacto entre


el sujeto y la cosa material que constituye su objeto, la
detentacin de la cosa (corpus) sumado a la intencin de
tenerla como propia har adquirir en principio la posesin
como lo describe el art. 1922: "Para adquirir una relacin de
poder sobre una cosa, sta debe establecerse
voluntariamente".

Ntese, y en esta cuestin ponemos especial nfasis,


que adquirir la posesin de ninguna manera es sinnimo
de adquirir el dominio. Veamos un ejemplo de la vida diaria:
dos personas (comprador y vendedor) suscriben un boleto de
compraventa por el cual se obligan recprocamente: el primero,
a recibir la cosa vendida y pagar el precio convenido, y el
segundo, a entregar esa misma cosa en las condiciones
pactadas y otorgar la escritura pblica que ordena el art. 1017,
inc. a).

Es muy frecuente en mayor medida en los edificios a


estrenar que el vendedor entregue la posesin del inmueble
al comprador difiriendo la escrituracin; en este supuesto el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


288
comprador adquiri la posesin por tradicin, sin embargo no
ser dueo de la cosa hasta que no se cumpla el requisito del
ttulo suficiente para hacerle adquirir el derecho real.

La aprehensin de la cosa no implica necesariamente el


contacto material con ella, basta la posibilidad de disponer en
cualquier momento o de recrear cuantas veces sea necesaria
la relacin con el objeto; el contacto personal no es necesario
para la adquisicin, basta la sola vista de la cosa presente. As,
para tomar un fundo no es necesario entrar en l siendo
suficiente abarcarlo con la mirada; en las cosas muebles, la
simple presencia del objeto y su disponibilidad reemplazan la
aprehensin real. Dice al respecto el art. 1922 que la relacin
de poder se adquiere "por medio de un contacto con la cosa,
de la posibilidad fsica de establecerlo, o cuando ella ingresa en
el mbito de custodia del adquirente".

La adquisicin de la posesin requiere el corpus (entendido


en el sentido antes expresado) y la intencionalidad que se
exterioriza mediante la realizacin de los actos posesorios que
luego analizaremos; pero adems es necesario diferenciar
entre las cosas que no tienen un dueo anterior y aquellas en
las que el actual poseedor sucede a uno anterior, esto es:
adquisicin originaria y derivada(1)que se tiene sobre cosas sin
dueo o con un poseedor anterior.

1. Adquisicin originaria

El art. 1923, en apretada sntesis, expone los diversos


modos de adquirir una relacin de poder, ya sea en forma
derivada u originaria, y en este ltimo aspecto concluye
enunciando: "La posesin se adquiere asimismo por el
apoderamiento de la cosa".

El art. 2375(2)(segn DJA art. 2349) del Cdigo velezano


contena el supuesto de adquisicin originaria de la posesin
por la ocupacin referida a cosas sin dueo. En sta habr

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


289
siempre un acto unilateral llevado a cabo por la sola voluntad
del poseedor y est referido a cosas muebles puesto que los
inmuebles siempre tienen dueo, ya fueran los particulares o el
estado y por tanto no son apropiables sinotransmisibles por
tradicin.

Es necesario poner de relieve que en tanto en el artculo


citado (2375 CCiv.) se utilizaban los
(3) (4)
trminosocupacin y aprehensin , en el Cdigo vigente se
hace referencia al apoderamiento de la cosa. A nuestro
entender la expresin utilizada en el art. 1923 tiene un alcance
ms amplio que en el Cdigo anterior; la tradicin es un acto
jurdico bilateral de entrega y recepcin de la cosa, el
apoderamiento es un hecho voluntario que puede ser lcito (ver
adquisicin por apropiacin, art. 1947), o ilcito (posesin
viciosa, art. 1921). Por su parte, el art. 1928, al enunciar los
actos posesorios, incluye el "apoderamiento", sin distinguir
entre cosas muebles e inmuebles.

2. Adquisicin derivada

Las cosas muebles o inmuebles que tienen dueo y por ende


poseedor legtimo pueden ser adquiridas con la concurrencia
de la voluntad de aqul, en cuyo caso ser necesaria la
tradicin, o contra su voluntad como en los supuestos de
desposesin, sea sta violenta o no; en el primer caso el
adquirente tendr una posesin legtima, en el segundo ser
poseedor ilegtimo y de mala fe, pudiendo concurrir alguno de
los vicios de la posesin ya analizados.

La tradicin, como acto jurdico bilateral (5), requiere


capacidad en quien entrega la cosa y en quien la adquiere
(art. 1922) y el concurso de la voluntad de ambas partes, a
diferencia de la ocupacin y la desposesin que son
unilaterales. La incapacidad del tradens y/o
del accipiens provoca la nulidad de la tradicin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


290
2.1. Tradicin

En el captulo III, apartado VI.1, al estudiar la teora del ttulo


y modo para la adquisicin de derechos reales, hemos pasado
revista a la normativa vigente respecto de la tradicin, por lo
que all remitimos, detenindonos ahora en el anlisis de los
actos materiales requeridos a los fines de efectuar dicha
tradicin.

Es conveniente insistir que conforme el espritu del cdigo la


tradicin, como acto de entrega y recepcin voluntaria de una
cosa mueble o inmueble, no slo adquiere relevancia en el
rgimen de los derechos reales, sino que se extiende a todas
las obligaciones de dar cosas que deben ser entregadas en
cumplimiento de un contrato, ya sea que se transfiera la
posesin en sentido estricto o la tenencia, con mayor razn
cuando se trata de contratos reales que no se concluyen si no
es por la tradicin; de all que el art. 750, incluido entre
las Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
reales, establece: "El acreedor no adquiere ningn derecho real
sobre la cosa antes de la tradicin, excepto disposicin legal en
contrario"(6).

Esta referencia normativa a la tradicin como elemento


relativo al cumplimiento de obligaciones contractuales, ha
permitido a Highton sostener que dicha institucin debe ser
calificada como acto jurdico obligacional puesto que tiende a
extinguir la obligacin de entrega de la cosa emergente de una
obligacin que la precede, aceptando que cuando esa tradicin
constituya derechos reales el acto ser a su vez obligacional y
real(7). Seala por otra parte que el art. 259 del CCyCN prev al
acto jurdico como "el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones
o situaciones jurdicas". En cada caso, podra agregarse
"reales"(8).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


291
En los supuestos de venta en subasta judicial tambin es
necesario proceder a la entrega de la cosa, acto que ser
llevado a cabo por el juez quien, en nombre del propietario,
otorga la posesin al comprador(9). En estos supuestos deber
librarse mandamiento al efecto para que el oficial de justicia
acte en consecuencia cumpliendo los requisitos legales.

2.2. Actos posesorios

El acto jurdico tradicin produce el desplazamiento de la


potestad del transmitente al adquirente, voluntad que no es
vlida si se manifiesta en meras declaraciones sino que debe
exteriorizarse en actos materiales que el Cdigo menciona en
forma enumerativa(10).

2.2.1. Tradicin de inmuebles

Tratndose de bienes inmuebles la tradicin debe hacerse en


el lugar en que estn situados puesto que de otra manera no
habra posibilidad de realizar los actos materiales a los que se
refiere el art. 1924 o los actos posesorios que ejecute el
adquirente con asentimiento del vendedor(11). El Cdigo no
establece al respecto frmulas sacramentales para tener por
vlida la tradicin, sin embargo seala en el art. 1924 que la
tradicin "debe consistir en la realizacin de actos
materiales...", reforzando este concepto con la frase
concluyente contenida en la parte final de dicha norma en
cuanto a que dichos actos materiales "no se suplen, con
relacin a terceros, por la mera declaracin del que entrega de
darla a quien la recibe, o de ste a recibirla".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


292
Frente a los claros preceptos del CCyCN en este punto,
resulta de ningn valor aquella clusula que usualmente
aparece en las escrituras pblicas que instrumentan ttulos
suficientes para la adquisicin del dominio (compraventa,
donacin, permuta) que dicen "En este acto el comprador
declara que el vendedor le ha hecho entrega del inmueble
cumplindose de tal forma los requisitos de la tradicin" (12).

Al respecto existieron distintas posturas doctrinales negando


o aceptando parcialmente la validez de clusulas de ese tenor;
la primera corriente se funda en el hecho que por resultar
violatorias de las disposiciones legales respecto de la forma de
hacer la tradicin no pueden ser opuestas ni siquiera entre las
partes(13), en tanto que para Borda(14)los dichos insertos en la
escritura pblica valen entre las partes y acreditan el hecho de
la tradicin como si fuera una confesin en tanto que frente a
terceros carecen de eficacia por resultar res inter alios acta.

Esta ltima es la postura adoptada en el nuevo Cdigo:


conforme surge de la letra del art. 1924, la citada declaracin
resulta invlida ante terceros pero oponible a las partes y
personas que participaron del acto jurdico tradicin.

Esta solucin mantiene un paralelismo con lo dispuesto en la


ley registral 17.801 (segn DJA E 0721) cuando en su art. 22
dispone: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalizacin del documento, como el funcionario
autorizante y los testigos en su caso, no podrn prevalerse de
la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho
documentado se considerar registrado. En caso contrario,
quedarn sujetos a la responsabilidad civil y sanciones penales
que pudieran corresponder".

Ambos preceptos se basan en la doctrina de los actos


propios segn la cual nadie puede alegar su propia torpeza
basada, en este caso, en el desconocimiento de la ley.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


293
2.2.2. Actos materiales

Cules son los actos materiales a que se refieren las


normas antes citadas?

El art. 1928 brinda una respuesta a ttulo enunciativo:


tratndose de inmuebles, su cultura, percepcin de frutos, su
deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y
su ocupacin, son actos posesorios; en el supuesto de
ocupacin parcial los actos posesorios realizados sobre una
parte de la finca se considerar que abarcan la totalidad de ella
y permiten adquirir por tradicin el todo y no slo la parte sobre
la cual se ejerci esa potestad.

La jurisprudencia, por su parte, ha considerado actos


posesorios: la mensura y deslinde judicial(15), el pago de
impuestos realizado en forma peridica y por lapsos
prolongados(16), la locacin del inmueble(17). De ese modo, quien
hubiese cercado o construido, dado el inmueble en
arrendamiento o realizado en l cualquier explotacin o cultivo,
deber demostrar cada uno de estos actos posesorios para
acreditar el hecho de su posesin(18).

2.2.3. Tradicin de muebles

En la tradicin de cosas muebles se consideran actos


posesorios conforme el art. 1925: "la entrega de conocimientos,
cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad
con las reglas respectivas, sin oposicin alguna, y si son
remitidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las
entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el
envo".

Entendemos que la enumeracin contenida en este artculo


es meramente enunciativa y puede ser completada con otros
supuestos de tradicin de cosas muebles que podramos
ejemplificar:

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


294
1) estando la cosa presente y siempre que su tamao y
volumen lo permita: la entrega y recepcin;

2) cuando la cosa est en caja cerrada o almacn: la


entrega de las llaves;

3) colocar la cosa en un lugar que est a exclusiva


disposicin del adquirente, aunque se trate de un depsito
alquilado;

4) remitirla a un tercero designado por el adquirente(19);

5) entrega de conocimientos, facturas, o instrumentos


similares;

6) en el caso de cosas futuras, por ejemplo: tierra, madera,


frutos, a partir de cada extraccin con el permiso del poseedor
del inmueble;

7) en acciones al portador la tradicin de los ttulos se


juzgar efectuada cuando fue notificada al deudor o aceptada
por l.

En todo caso, ser indispensable prestar atencin no slo al


acto jurdico tradicin sino fundamentalmente a la relacin con
la cosa que sobreviene a esa entrega pues ella permite inferir
el derecho real subyacente. Al prolongarse en el tiempo la
exteriorizacin de ese derecho real, la posesinadquiere ese
carcter de publicidad que el derecho le reconoce (20). Ms an,
si esa posesin no fuera pblica no sera posible la
prescripcin adquisitiva(21)ni el ejercicio de las acciones
posesorias en sentido estricto.

Por otra parte hay que tener en cuenta que los actos que el
art. 1928 indica a ttulo enunciativo son equvocos y pueden ser
realizados tanto por el poseedor como por el detentador y no
hacen presumir elanimus domini, que debe probar quien lo
invoca para usucapir(22).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


295
II. PRUEBA DE LA TRADICIN

Respecto a la problemtica de la prueba en materia de


adquisicin de la posesin, con especial referencia
al animus requerido, se ha postulado que probado el elemento
externo de la relacin posesoria, en caso de duda debe
presumirse que existe posesin y no tenencia (conf. art. 1911).

En tal sentido se sostuvo que la bsqueda del animus no se


identifica con la de la indagacin interna de la voluntad del que
tiene la cosa, sino con la determinacin de la causa jurdica por
la que ha surgido su relacin con ella, no reconocindose
un animus del sujeto en contradiccin con el que la causa
autoriza(23). Es decir que en los casos de duda sobre cul ha
sido la causa por la cual una persona comenz su poder de
hecho sobre la cosa, quien pretende que la causa de la
detentacin solo daba lugar a la tenencia debe probarlo puesto
que nuestra ley presume la posesin y no la tenencia(24).

La jurisprudencia mayoritaria(25)considera que resulta


insuficiente, a los efectos de probar la realizacin de actos
posesorios, el pago de las tasas y contribuciones que pesen
sobre el inmueble desde que dichos pagos, si bien pueden
exteriorizar el animus domini, no demuestran la existencia del
elemento material que es el que efectivamente prueba la
relacin de hecho entre la persona y la cosa y que revela la
dependencia fsica de sta respecto de aqulla(26).

III. RELACIN DE PODER VACUA

El art. 1926 dispone: "Para adquirir por tradicin la posesin


o la tenencia la cosa debe estar libre de toda relacin
excluyente, y no debe mediar oposicin alguna". Se mantiene

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


296
la exigencia del art. 2383 (segn DJA art. 2357) del Cdigo
anterior, con la salvedad que se aplica tanto a la posesin
como a la tenencia.

Los actos posesorios mencionados u otros similares slo


podrn llevarse a cabo si el inmueble est desocupado, es lo
que se denomina posesin vacua, por cuanto para hacer la
tradicin es necesario que la finca est libre de cualquier otra
posesin y sin contradictor que se oponga a que el adquirente
la tome, planteando dos hiptesis: a) inmueble vaco y b) sin
contradictor.

El principio del cual parte la norma citada es que no puede


haber dos poseedores sobre la misma cosa (salvo el caso de
concurrencia)(27), de all que la cosa cuya tradicin se efecta
debe estar desocupada, libre de personas que se consideren
dueos de ella; sin embargo, si la finca estuviese ocupada por
un tenedor la tradicin que se haga de ella es vlida,
apareciendo aqu el instituto de la traditio brevi manu que luego
analizaremos. La explicacin es sencilla: el tenedor no se
considera propietario de la cosa ni acta como tal sino que
reconoce la titularidad del derecho en otra persona(28).

Por el contrario, si una persona est instalada en el


inmueble, aun como poseedor vicioso, y se niega a
desocuparlo, es de toda razn suponer que no se podrn llevar
adelante los actos posesorios requeridos por la ley.

Cualquiera de las acciones realizadas por quien se dice


poseedor, que configuran actos posesorios como los hasta aqu
enunciados, debe contener adems el elemento intencional,
el animus de obrar como propietario del inmueble. De all que
no deben confundirse los actos posesorios con los de mera
tolerancia del dueo quien, por razones de vecindad o de
buena voluntad puede permitir a su vecino la realizacin de
ciertas acciones que no implican desprenderse de su posesin
actual(29).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


297
IV. TRADICIN FICTA

Hay situaciones en las cuales no es necesario el acto jurdico


real (tradicin) por cuanto la cosa objeto del derecho real ya
est en poder del adquirente.

1. Traditio brevi manu

i) Primer supuesto

La situacin de hecho que se plantea es la siguiente: una


persona (poseedor) hace tradicin de la cosa y el locatario
adquiere la tenencia; tiempo despus el dueo vende la misma
finca al inquilino, cmo se cumple el requisito de la tradicin
para que sta constituya el modo suficiente para adquirir el
dominio?

El art. 1923 da la respuesta al decir: "No es necesaria la


tradicin, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
ste pasa la posesin a quien la tena a su nombre...". En el
ejemplo que pusimos el acto jurdico hbil para transferir la
posesin legtima ha sido la compraventa instrumentada como
lo ordena el art. 1017, inc. a). En esta hiptesis el tenedor se
convierte en poseedor(30).

De mantenerse la regla en materia posesoria el locatario


debera devolver el inmueble al dueo y ste a su vez hacer
tradicin de l a los efectos de hacerle adquirir el dominio. Esta
doble entrega y recepcin del inmueble se torna innecesaria en
mrito a lo dispuesto en el art. 1923 que recepta la figura
romana de latraditio brevi manu.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


298
Si bien es cierto que este instituto ha sido expresamente
consagrado en el dispositivo indicado para las transmisiones
voluntarias de las cosas, no lo es menos que no existe
impedimento legal alguno para que tambin se aplique en los
casos de transmisiones forzosas como son las subastas
judiciales. "En esa hiptesis, la autoridad del juez suple la
actuacin del anterior poseedor"(31).

Con esta premisa, en una ejecucin hipotecaria especial


tramitada en el marco de la ley 24.441 (segn DJA E-1979)
(32)
se decidi: "A la accionante, como acreedora, se le entreg
la tenencia del inmueble objeto de este pleito. De acuerdo a lo
prescripto por el art. 2460 CCiv. ese acto requiri una tradicin
de la cosa. La tradicin de la cosa puede hacerse a los efectos
de que el tradens se desprenda de la tenencia de ella y la
adquiera el accipiens y sin lugar a dudas este es el supuesto
que contempla el art. 2460 (segn DJA art. 2434) (Llambas -
Alterini, 'Cdigo Civil Anotado', t. IV-A, p. 209). Desde esa
ptica es que resulta innecesario un nuevo desplazamiento de
la cosa para entregarle la posesin a la misma persona que
detenta la tenencia sin oposicin de terceros. Ello as, porque
la tradicin tiende a investir el poder sobre la cosa, y es
innecesaria cuando la relacin real puede establecerse sin
desplazamientos. En la traditio brevi manu (art. 2387 CCiv.,
actual art. 1923) quien revesta como tenedor 'asciende' al
rango de poseedor. En este supuesto es innecesaria la
tradicin efectiva, porque el actual poseedor era antes tenedor
de la cosa (Llambas - Alterini, ob. cit., p. 129, ptos. 1 y 4)"(33).

ii) Segundo supuesto

La segunda hiptesis que plantea la norma bajo anlisis es la


siguiente: el inmueble est ocupado por un locatario cuyo
contrato se encuentra vigente, el propietario vende la finca a
una tercera persona, cmo hace tradicin de la casa estando
ocupada por el inquilino?

Otro ejemplo: una empresa importa mercaderas que


deposita en un inmueble, adecuado al efecto, de propiedad de
un tercero quien, como consecuencia del contrato de depsito,
ser tenedor de esa mercanca. Ms tarde procede a venderla

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


299
en forma total o parcializando las entregas; para proceder a
transferirlas al comprador debera trasladarlas a su domicilio
para luego hacer tradicin de ellas al adquirente?

La traditio brevi manu se aplica tambin en estos supuestos:


el tenedor, que posea a nombre del anterior propietario pasar
a poseer para el nuevo titular de dominio. El requisito para
considerar transferida la posesin es la notificacin al locatario
o al depositario que es el deudor cedido tal como lo manda el
art. 1923 en cuanto dispone: "...quien la adquiere desde que el
tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor".

La ley 25.248 (segn DJA F-2385), que regula el contrato de


leasing, en su art. 16 contiene un supuesto de traditio brevi
manu: el tomador en dicho contrato adquiere la tenencia de la
cosa y la mantiene durante la primera etapa hasta que efecte
la opcin de compra, cumplida esa formalidad y pagado el
precio en la forma convenida, para adquirir el dominio deber
cumplir las formalidades legales segn se trate de inmuebles o
de cosas muebles, pero como ya existe una relacin real con la
cosa (tenencia) que est bajo su poder, resulta de aplicacin el
art. 1923 y no es necesario proceder a la devolucin y posterior
entrega del bien.

Dicha notificacin puede ser efectuada por cualquiera de las


partes, sin embargo cabe destacar que ser el comprador el
ms interesado en anoticiar al locatario del cambio de
titularidad del inmueble y a partir de all el tenedor comenzar a
detentar la finca en su nombre (34). En el caso de depsito, una
vez notificado el depositario, el nuevo propietario podr
disponer de las mercaderas depositadas para su custodia.

2. Constituto posesorio

Este instituto, admitido por el art. 1923, configura en nuestro


derecho positivo otro de los modos de adquisicin de la
relacin real y sucedneo de la tradicin. En ese sentido la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


300
norma establece que "No es necesaria la tradicin... cuando el
poseedor la transfiere a otro, reservndose la tenencia y
constituyndose en representante del nuevo poseedor...".

Aparece aqu una situacin inversa a la que planteamos en


el apartado anterior: all una persona que era tenedor de la
cosa se convierte en poseedor, por el contrario en el constituto
posesorio un poseedor deviene en tenedor, por ejemplo,
cuando siendo dueo del inmueble lo vende y celebra un
contrato de comodato con el adquirente. Para quienes como
Molinario(35)sostienen la existencia de la cuasiposesin, un
ejemplo vlido de constituto posesorio sera aquel en el cual el
propietario transfiere la nuda propiedad y reserva para l un
derecho real de usufructo, transformndose por ese medio de
poseedor en cuasi-poseedor. En todo caso hay un descenso en
la calidad de relacin real: de comportarse como dueo de la
cosa pasa a poseer en nombre de otro.

En todo caso, aquel que se desprende de la posesin por


haber transferido el derecho real de dominio, debi tener la real
posesin del inmueble para que pueda articularse la figura
del constituto posesorio(36). Asimismo se ha decidido que para
que exista constituto posesorio en los trminos de la norma
citada, es menester que el vendedor reconozca en el contrato
de compraventa que conserva la cosa a ttulo precario y que
contina detentndola a nombre del adquirente(37).

Hay que recordar que el art. 1915 sienta el principio de


inmutabilidad de la causa, razn por la cual para probar la
variacin en la causa detentionis sern necesarios dos actos
jurdicos: en el primero se transmite el dominio de la cosa, en el
segundo(38)el vendedor o donante se constituye en
representante de la posesin del adquirente. Resulta a todas
luces insuficiente la mera transmisin del derecho real por
cuanto la permanencia de anterior propietario no tendra causa
suficiente, la que surgir del contrato de comodato o de
locacin segn el caso(39). En cuanto a la forma de dichos actos
jurdicos no cabe duda que el que contiene la transferencia de
dominio tratndose de inmuebles que es el supuesto ms
frecuente se instrumentar por escritura pblica; el contrato
de locacin o de comodato, si bien no exige formalidad alguna,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


301
en la medida que servir de prueba para la causa
detentionis deber por lo menos tener fecha cierta(40).

La existencia de ese segundo instrumento en el cual consta


la calidad de tenedor de la persona que tiene la cosa no slo
justifica el origen de la relacin real sino tambin habilita al
titular de dominio para iniciar el desalojo en caso de negativa
de restitucin del inmueble puesto que "el constituto
posesorio no puede justificar la legitimacin para reclamar el
desalojo del inmueble, si el actor no ha justificado el ttulo en
virtud del cual invoca el derecho de dominio y que la ocupacin
del inmueble por el demandado lo esalieno domine"(41).

En todo caso debe descartarse la posibilidad de que la


escritura haya importado la configuracin delconstituto
posesorio porque el funcionamiento de la figura requiere
ineludiblemente un segundo acto jurdico, distinto del
precedente, que justifique la retencin alieno domine de la cosa
por quien antes era su dueo. Se produce de esa manera un
cambio en la causa de la posesin por acuerdo de partes, lo
cual est autorizado en la medida en que el Cdigo slo impide
la trasformacin unilateral (art. 1915)(42).

A los fines de valorar la prueba en tal sentido hay que


recordar que por tratarse de una excepcin al principio de la
entrega y recepcin material de las cosas para considerar
efectuada la tradicin, la interpretacin ser restrictiva.

V. CONSERVACIN DE LA POSESIN

El captulo 2 del ttulo II del CCyCN trata de la adquisicin,


ejercicio, conservacin y extincin de la posesin manteniendo
una lnea directriz similar a la del Cdigo velezano: la posesin
implica un seoro sobre la cosa que requiere de dos
elementos: la relacin real inmediata, ya sea constante o con la
posibilidad de establecerla en cualquier momento, y la
intencin de ejercer sobre ella un derecho real comportndose

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


302
al respecto como si fuera su dueo. De la misma forma que no
es necesario tener un contacto permanente con la cosa,
tampoco resulta indispensable ser consciente en todo momento
de esa voluntad posesoria.

Cabe sealar una diferencia entre el Cdigo de Vlez y el


nuevo cuerpo legal: en el primero las normas que regulan la
adquisicin, conservacin y prdida se refieren a la posesin
en sentido estricto, en tanto que la tenencia merece un
tratamiento separado (captulo VI, arts. 2460 y ss. segn DJA
art. 2434); el nuevo CCyCN legisla conjuntamente la
posesin y la tenencia bajo la denominacin de relaciones de
poder, por lo tanto, luego de definir ambos institutos en los
arts. 1909 y 1910, las disposiciones referidas a la adquisicin,
ejercicio, conservacin y extincin resultan aplicables a las dos
figuras.

Las relaciones de poder pueden perderse por falta


de corpus (elemento material) o por falta de animus(elemento
intencional) y conservarse de igual manera. El elemento
anmico es de tal envergadura en el sistema de nuestro Cdigo
que dicha relacin puede conservarse solo animus, situacin
delineada en losarts. 2447, 2450 y 2457(43)(segn DJA
arts. 2421, 2424 y 2431) del Cdigo velezano, que se
corresponden con los arts. 1929(44)y 1930(45)del CCyCN.

El titular de la relacin de poder (poseedor o tenedor) no slo


tiene para s la presuncin de legitimidad de su relacin sino
tambin la de su continuidad hasta el momento en que se
extingue, ello as por cuanto una vez adquirida por tradicin (o
sus sucedneos) no es necesario que haga un ejercicio
permanente mediante actos posesorios; por el contrario,
aunque hubiera una imposibilidad temporaria para ejercer actos
posesorios, la relacin de disponibilidad, es decir: la posibilidad
de establecer el contacto fsico con la cosa que se encuentra
en un lugar al que tiene acceso el poseedor, unida
al animus, permite mantener la relacin real.

La conservacin de la posesin solo animus implica que el


detentador no slo no pierde la posesin sino que tambin
conserva el ejercicio de las acciones posesorias y la cosa no

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


303
reviste la calidad de perdida y por lo tanto no es susceptible de
apropiacin.

Esta situacin se presenta cuando es imposible establecer la


relacin real con la cosa pero se tiene la esperanza probable
de encontrarla, esperanza que es an ms fuerte en el
supuesto del art. 2457 (segn DJA art. 2431) del Cdigo
velezano por cuanto la cosa "no ha sido sacada del lugar en
que el poseedor la guard, aunque l no recuerde donde la
puso, sea esta heredad ajena o heredad propia".

Es una cuestin de hecho determinar cundo hay esperanza


probable de hallar una cosa perdida; por tratarse de una
posicin anmica habr que estar a hechos exteriores que
evidencian la intencin de no abandonar la bsqueda de la
cosa poseda o cuando circunstancias objetivas demuestran la
imposibilidad razonable de hallarla.

En este aspecto, y siguiendo la impronta de poner el acento


en la faz objetiva de la relacin real, el CCyCN establece en el
art. 1930 la presuncin de continuidad de la posesin (y la
tenencia) con lo cual se facilita la prueba de su conservacin; el
titular de dicha relacin no debe probar su animus sino que la
relacin que pretende mantener ha sido ejercida anteriormente,
lo que implica una prueba objetiva que se llevar a cabo
mediante la demostracin de haber realizado actos posesorios.

La relacin real se tiene y conserva por la sola voluntad de


continuar en ella; en consecuencia, una vez adquirida se
mantiene por inercia mientras no se demuestra lo contrario, de
all la importancia de probar su adquisicin(46).

1. Conservacin por mandatario

De la misma forma que la posesin puede ser adquirida por


representante, sea ste legal o voluntario, tambin puede ser
conservada por ellos.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


304
En los casos de mandato general, los trminos del contrato y
la exteriorizacin de la voluntad evidenciada en actos
posesorios demostrarn la intencin del mandatario de
conservar la posesin para el mandante.

El art. 2447 (segn DJA art. 2421) del Cdigo de Vlez


enuncia distintas situaciones en las que la posesin, tenida a
nombre de otro, subsiste:

i)) mandatario que manifiesta la voluntad de poseer a nombre


suyo. Por aplicacin de la regla del art. 2353 (segn DJA
art. 2427) segn la cual "nadie puede cambiar por s la causa
de su posesin", cuando el representante ha comenzado a
poseer para el mandante continuar de la misma forma salvo
los supuestos admitidos de interversin del ttulo;

ii) mandatario que abandona la cosa. La voluntad unilateral


del representante no produce efectos jurdicos y el verdadero
poseedor conserva la cosa solo animus;

iii) muerte del representante. La posesin la continan los


herederos a nombre del mandante, y agrega el art. 2449
(segn DJA art. 2423) aunque ellos creyesen que la propiedad
y la posesin pertenecan a su autor; la duda de los herederos
acerca de la calidad del causante que era representante del
poseedor y no tena la relacin real por s, no es suficiente para
cambiar la causa de la posesin. Conforme las reglas
generales en materia sucesoria, los herederos ocupan el
mismo grado y lugar que el fallecido en cuanto a derechos y
obligaciones se refiere.

iv) incapacidad del representante. Se aplican en este caso


las mismas reglas que en materia de adquisicin de la
posesin, por lo cual el poseedor mantiene intacto su nimo,
salvo actos de terceros que priven de la cosa al representante
incapaz.

El art. 2448 (segn DJA art. 2422) plantea supuestos que


pueden subsumirse en la figura del mandato tcito: a) tenedor
que conserva la posesin para el poseedor, b) sublocador que
mantiene la cosa para el locatario (tenedor); c) depositario que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


305
tiene la cosa por quien crea que era el poseedor y en realidad
es el representante. En las situaciones mencionadas, si bien el
contacto fsico con la cosa lo tiene el locatario o el comodatario,
ellos son representantes de la relacin real del verdadero
titular, circunstancia que no se altera cuando la posesin se
mantiene por representante quien a su vez delega tales
atribuciones en otra persona(47).

El nuevo CCyCN no contiene regulacin especfica para los


supuestos de adquisicin y conservacin de la relacin de
poder por intermedio de representante, por lo cual sern de
aplicacin en cada supuesto las reglas sobre representacin
contenidas en los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que "los
actos celebrados por el representante en nombre del
representado y en los lmites de las facultades conferidas por la
ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto
directamente para el representado" (art. 359).

Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la


posesin y la tenencia respectivamente, se refieren a la
relacin de poder con la cosa ejercida por s o por medio de
otra persona; es decir que no slo es posible adquirir la
relacin real por medio de un representante (voluntario u
orgnico) sino tambin ejercer la posesin (o tenencia) por
medio de l.

VI. PRDIDA DE LA POSESIN

La posesin puede perderse por desaparicin fsica de la


cosa, por la voluntad del poseedor o por la accin de un
tercero.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


306
1. Por prdida del objeto

La posesin (y la tenencia) implica una relacin directa e


inmediata con una cosa material, conforme surge de los
arts. 2400 (segn DJA art. 2374) y su nota y 2311 (segn DJA
art. 2285) del Cdigo de Vlez; en el mismo sentido el art. 1912
del CCyCN establece que "el objeto de la posesin y de la
tenencia es la cosa determinada", tema al que nos hemos
referido al tratar el objeto de la relacin real en el captulo
anterior.

En consecuencia, cuando el objeto desaparece fsicamente o


no hay posibilidad alguna de establecer con l una relacin
material, o es colocada fuera del comercio por ocupacin del
Estado, quien previa expropiacin la declara de utilidad pblica,
la posesin se pierde.

Mencionamos infra tres posibilidades de prdida de la


posesin por desaparicin de su objeto:

a) Extincin material. El art. 2451 (segn DJA art. 2425) del


Cdigo velezano plantea dos supuestos de extincin de la cosa
material: destruccin total y transformacin. Cuando se trata de
una cosa animada como los semovientes, su muerte implica la
prdida de la posesin que se tena sobre ellos (48); si la cosa es
inanimada su destruccin total(49)impide la relacin real,
resultando indiferente la causa que provoc su desaparicin.

En el mismo sentido el art. 1931 del CCyCN establece como


regla general que la posesin y la tenencia se extinguen
cuando se extingue la cosa. Sin embargo hay que hacer notar
que no se hace distincin entre destruccin y transformacin;
en este ltimo supuesto la cosa desaparece como tal y se
convierte en una cosa distinta (tpico ejemplo de cualquier
materia prima que deviene en producto terminado), pero en
todo caso la relacin original es imposible de mantener por la
desaparicin de la cosa transformada.

b) Indisponibilidad permanente. El art. 2452 (segn DJA


art. 2426) prev el supuesto en el cual la relacin con la cosa
es imposible, y en la nota se menciona el ejemplo de que ella

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


307
cayera al mar; ms que la desaparicin fsica de la cosa, se
atiende aqu a su inaccesibilidad, por lo tanto, aunque el
poseedor mantenga el animus, ser imposible recrear el
contacto con la cosa.

El CCyCN mantiene ese supuesto de prdida de la relacin


real en el inc. c) del art. 1931 al expresar "cuando... el sujeto se
encuentra en la imposibilidad fsica perdurable de ejercer la
posesin o la tenencia. En caso de que esa imposibilidad fuera
transitoria no habra extincin de la relacin real por cuanto
sta se mantiene solo animus, segn explicamos en el
apartado anterior.

Al analizar el art. 1929 (conservacin de la posesin) se


aclar que la relacin de poder contina soloanimus, a pesar
de la imposibilidad temporal de establecer contacto con la
cosa, aunque est perdida, en tanto hay probabilidad de
hallarla. El inc. d) del art. 1931 prev la situacin opuesta:
desaparece esa probabilidad; es una cuestin de hecho
determinar cundo hay probabilidad de hallar una cosa perdida,
o cuando circunstancias objetivas demuestran la imposibilidad
razonable de hallarla.

c) Extincin jurdica. El art. 2459 (segn DJA art. 2433) del


Cdigo de Vlez se refiere a esta forma de prdida de la
posesin "cuando la cosa sufre un cambio que la hace
legalmente no ser susceptible de ser poseda por estar fuera
del comercio". En la concepcin del Cdigo velezano, dado que
la cosa, como objeto de la posesin, debe estar en el comercio,
su exclusin definitiva motiva la insuficiencia para constituir el
soporte fctico de la relacin real.

Histricamente, en materia posesoria, tal como sucede en


cuanto al objeto de los derechos reales, las cosas, adems de
ser determinadas, deben estar en el comercio, recordando que
estn fuera del comercio las que integran el dominio pblico del
Estado, aquellas que a pesar de formar parte del dominio
privado del Estado son indisponibles y las que han sido
excluidas del dominio de los particulares. Este requisito estaba
previsto tanto en el Cdigo de Vlez como en el Proyecto de
1998 (art. 1950).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


308
Sin embargo, en el CCyCN este requisito no ha sido incluido.
Esta decisin tiene la explicacin que aparece en los
Fundamentos respecto del objeto del derecho real: "En lo
tocante al objeto no se requiere que la cosa este en el
comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las cosas
que estn fuera del comercio por su inenajenabilidad relativa y
aqullas cuya enajenacin estuviese prohibida por un clusula
de no enajenar" (VII libro cuarto: Derechos reales.
Disposiciones generales), si esto es as, en la filosofa del
nuevo Cdigo no se produce la extincin de la relacin real por
indisponibilidad jurdica de la cosa sobre la que recae. Esta
conclusin queda ratificada por el art. 1931 que, al enumerar
las causas de extincin no incluye la que venimos analizando.

2. Por voluntad del poseedor

La prdida de la posesin por voluntad del poseedor puede


ser producirse por la realizacin de actos bilaterales: tradicin,
o unilaterales: abandono.

a) En el Cdigo de Vlez "La posesin se pierde por la


tradicin que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo
slo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella"
(art. 2453, segn DJA art. 2427).

El CCyCN, en la enumeracin del art. 1931 no contiene


disposicin similar, sin embargo considerando que la regla
general en materia extintiva es la enunciada en la primera parte
de dicha norma: "la posesin y la tenencia se extinguen cuando
se pierde el poder de hecho sobre la cosa", va de suyo que
cuando se hace tradicin este acto jurdico implica que una de
las partes entrega la cosa voluntariamente a quien la recibe, es
decir se desprende de ella trasladando la potestad que tena.
Para que as suceda dicha tradicin debe hacerse sin
condicionamiento alguno: si se hizo bajo condicin suspensiva
en realidad se transfiri la tenencia y por lo tanto no hubo

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


309
prdida de la posesin. Al acto jurdico tradicin hay que sumar
las formas de traditio brevi manu y constituto posesorio puesto
que en ambas situaciones hay traslacin de la relacin real si
bien no existe desplazamiento de la cosa.

b) En forma unilateral el poseedor pierde su posesin cuando


"hace abandono expreso y voluntario de la cosa" (art. 1931,
inc. e]). En igual sentido dispone el Cdigo de Vlez en el
art. 2454 (segn DJA art. 2428). Hay que tener en cuenta que,
para que se configure el abandono, el desprendimiento de la
cosa debe ser voluntario y no forzado, de lo contrario estamos
en el supuesto contemplado en el inc. b) del mismo artculo.

El abandono de la posesin puede referirse a cosas muebles


o inmuebles, pero en cualquier caso no se presume, de all la
necesidad de que ese acto dispositivo se realice en forma
expresa(50)y deba ser probado por quien afirme su existencia,
debiendo acreditarse en forma fehaciente aquellos hechos que
permitan inferir el abandono expreso o tcito de la cosa(51).

El supuesto de abandono requiere que el poseedor sea


capaz, esto es: cuando la relacin real exterioriza la existencia
de un derecho real o personal que se ejerce por la posesin,
para hacer abandono de la cosa se requiere que el sujeto
tenga capacidad para realizar actos jurdicos de disposicin.

3. Por accin de un tercero

La prdida de la relacin de poder por accin de un tercero


se da en el supuesto que plantea el inc. b) del art. 1931 del
CCyCN; la posesin (o la tenencia), perdida para el poseedor,
es adquirida por otra persona que asumir el carcter de
poseedor ilegtimo, de mala fe y vicioso. La prdida y
subsiguiente adquisicin suceden sin intervalo de tiempo, la
cosa deja de estar bajo la potestad del poseedor para quedar
sujeta a la voluntad del usurpador.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


310
Hay que hacer notar que en este supuesto el poseedor (o
tenedor) no se desprende voluntariamente de la cosa, ya se
transfirindola por tradicin o haciendo abandono de ella, sino
que el objeto sale de su esfera de poder contra su voluntad.

Aunque en trminos ms sintticos ese inc. b) del art. 1931 al


que nos referimos se corresponde con los supuestos
contenidos en los arts. 2455 y 2456 (segn DJA arts. 2429 y
2430) del Cdigo velezano, que describen la prdida de la
posesin por accin de un tercero al que se suma otro referido
a la inaccin del verdadero poseedor. Veamos ambas
situaciones:

3.1. Despojo

La primera situacin es aquella en la que el tercero priva de


la posesin al poseedor o a quien tiene la cosa por l (52), y el
art. 2455 (segn DJA art. 2429) agrega "siempre que el que lo
hubiere arrojado de la posesin, la tome con nimo de poseer".
Resulta entonces que no cualquier desposesin implica la
prdida de la posesin, sino que tienen que darse dos
circunstancias: 1) violencia en el actuar del despojante (53)y 2)
intencin de ejercer sobre la cosa actos de dominio, es decir,
comportarse como poseedor(54). Cabe recordar que la posesin
es violenta cuando se recurre a vas de hecho materiales,
presiones morales o amenazas de fuerza(55).

3.2. Clandestinidad

La segunda situacin de prdida de la posesin por accin


de un tercero, a la que se le suma la inaccin del poseedor,
est contenida en el art. 2456 (segn DJA art. 2430) del Cdigo

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


311
de Vlez: "Se pierde tambin la posesin cuando se deja que
alguno la usurpe, entre en posesin de la cosa y goce de ella
durante un ao, sin que el anterior poseedor haga durante ese
tiempo acto alguno de posesin, o haya turbado la del que la
usurp". En este supuesto se requiere: accin por parte del
usurpador y omisin del poseedor.

En este supuesto el corpus se pierde no por violencia sino


por usurpacin, estas diversas vas de hecho provocan que,
ante la violencia, la posesin se pierda instantneamente; por
el contrario cuando hubo usurpacin, el desposedo, si bien no
tiene el corpus mantiene lo que Molinario(56)denomina "relacin
inmaterial" y por lo tanto los derechos derivados de la posesin,
entre ellos, el de deducir acciones posesorias durante el ao a
que se refiere el artculo. Salvat (57)tambin incluye entre las
modalidades de prdida de la posesin corpore, o sea que el
verdadero poseedor conserva el nimo pero no puede realizar
actos posesorios sobre la cosa por el acto de desposesin que
lo priv de ella.

El plazo de un ao al que se refiere la norma se contar


desde que el poseedor conoci o pudo conocer el hecho de
desposesin cometido por el usurpador, y recin entonces
podr iniciar las acciones posesorias que interrumpirn la
nueva posesin(58).

La cuestin ms importante que se debate en doctrina


respecto de este plazo de un ao, est referida a la calidad que
reviste el desposedo durante ese perodo: sigue siendo
poseedor? Explica al respecto Salvat (59)que "pasado el ao la
posesin del anterior poseedor quedar extinguida y en lugar
de ella nacer la nueva posesin del usurpador". Sucede
entonces que durante ese ao coexisten sobre la misma cosa
dos posesiones, lo cual aparentemente contrara el principio de
exclusividad en la posesin estatuido en el art. 2401 (segn
DJA art. 2375) del Cdigo de Vlez(60)y art. 1913 del CCyCN.

Sin embargo, no hay en el caso dos posesiones de la misma


naturaleza. Una, la del usurpado, es una posesin legtima o
ilegtima pero anual y no viciosa, que la ley permite mantener
solo animus; la otra, la del usurpador, es una posesin ilegtima

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


312
y viciosa que, si bien habilita al poseedor a ejercer actos de
dominio sobre la cosa, lo priva de los efectos jurdicos de tal
relacin real, puesto que no est habilitado para articular las
acciones posesorias ni para comenzar el plazo para usucapir
dado que en ambas acciones es requerido el transcurso del
plazo de un ao para que los vicios sean purgados.

La doctrina mayoritaria califica esa prescripcin como


prescripcin posesoria(61)que en realidad juega un doble rol: el
transcurso de un ao purga los vicios de la posesin, es decir:
permite adquirir a quien comenz como usurpador, una
posesin anual y no viciosa, con lo cual gozar de la proteccin
jurdica y de todos los efectos de la posesin; a su vez, ese es
el plazo de prescripcin de las acciones posesorias que el
desposedo tena derecho a intentar(62).

El art. 2564 del CCyCN establece un plazo de prescripcin


liberatoria para las acciones posesorias, es decir que a partir de
all el vicio quedara purgado.

Transcurrido el ao sin que el desposedo inicie accin o


turbe al agresor, ste se convierte en poseedor anual e
interrumpe naturalmente la posesin del anterior poseedor (63).
Durante ese ao el titular de la relacin real desposedo
mantiene su relacin con la cosa solo animus, evidenciando su
voluntad de recuperarla ejerciendo las acciones posesorias.
Pasado ese trmino opera la extincin de la posesin (o la
tenencia).

3.3. Interversin del ttulo

Oro supuesto de extincin de la relacin real por privacin de


la cosa al poseedor por accin de un tercero, aunque no est
descripto en el CCyCN, est previsto en el art. 2458 (segn
DJA art. 2432) del Cdigo velezano, y consideramos que puede
vlidamente subsumirse en el inc. b) del art. 1931.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


313
Se plantea un caso de prdida de la posesin por voluntad
de un tercero que tena la cosa a nombre del poseedor e
intervierte su ttulo.

Resulta aqu de aplicacin lo analizado respecto del vicio de


abuso de confianza en el captulo anterior referido a cosas
inmuebles y muebles (art. 1921). Cabe reiterar que la mera
intencin del representante de la posesin no es suficiente para
intervertir el ttulo sino que se requiere la exteriorizacin de esa
voluntad mediante actos posesorios tendientes a publicitar la
nueva relacin real.

En esta situacin la prdida de la posesin es slo corpus y,


en consecuencia, el poseedor, al conservar el animus, puede
iniciar acciones posesorias dentro del plazo de un ao desde
que conoci o pudo conocer el hecho de la desposesin (64).

VII. EFECTOS DE LAS RELACIONES DE PODER

El ttulo II del libro III del Cdigo de Vlez, que legisla sobre
las relaciones reales, contiene un captulo dedicado a las
obligaciones y derechos inherentes a la posesin y otro
destinado a las obligaciones y derechos del poseedor de buena
o mala fe. Este tratamiento separado es explicado por
Lafaille(65)quien entiende que en el captulo III De las
obligaciones y derechos inherentes a la posesin el
poseedor es considerado en abstracto, con prescindencia de
su individualidad, en tanto que en el captulo IV De las
obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe el
centro de inters es el poseedor y su calificacin: buena o mala
fe, vicioso o no vicioso.

El nuevo CCyCN dedica el captulo 3 del ttulo II, a estas


mismas cuestiones a pesar que ha utilizado la
nominacin: Efectos de las relaciones de poder, y en los
artculos en l incluidos ha mantenido no slo la
expresin inherentes a la posesin, sino fundamentalmente el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


314
sentido ya expresado en el art. 2420 del Cdigo velezano(66).
Por otra parte, esos derechos y obligaciones tambin se
extienden al tenedor.

La expresin "inherentes a la posesin", aplicada tanto a las


obligaciones (art. 1933) como a los derechos (art. 1932),
implica que no se atiende a la persona en s misma, sino en la
calidad de poseedor o tenedor que se deriva de su relacin real
con la cosa, y lo convierte en centro de imputacin de tales
derechos u obligaciones.

1. Derechos inherentes a la posesin (o tenencia)

El art. 1932 del CCyCN confiere al titular de las relaciones de


poder el derecho a ejercer las servidumbres reales.

Dado que con la existencia de servidumbres se beneficia el


fundo y no su poseedor, debe considerarse que la norma citada
se refiere a las servidumbres reales activas (como lo haca el
art. 2421 del CCiv.anterior(67)) en tanto benefician a cualquier
poseedor del inmueble, y no a las personales que slo
favorecen a una persona determinada(68).

El mismo artculo agrega "tambin tienen derecho a exigir el


respeto de los lmites impuestos en el captulo 4, ttulo III de
este libro", que se refiere a los Lmites al dominio; en este
sentido, tanto el art. 1932 (derechos) como el art. 1933
(deberes) extienden a los poseedores y tenedores el alcance
de las normas comprendidas en los arts. 1970 a 1982,
quedando los titulares de las relaciones de poder legitimados
para exigir su cumplimiento y a su vez obligados a cumplir
dicha normativa, que involucra obligaciones de hacer y deberes
de abstencin relacionadas con el mantenimiento del fundo
propio y las molestias causadas a los vecinos.

Remitimos al captulo IX para el estudio de las cuestiones


relacionadas con los lmites al dominio, aplicables a los

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


315
poseedores y tenedores por disposicin expresa de los
arts. 1932 y 1933.

2. Deberes inherentes a la posesin

2.1. Restitucin de la cosa

El art. 2419(69)(segn DJA art. 2393) del Cdigo de Vlez


incluy entre las obligaciones inherentes a la posesin de
inmuebles la restitucin de la cosa cuando el poseedor fuese
acreedor anticresista, supuesto que mereci la objecin
doctrinal que dicha obligacin no es inherente a la posesin
sino que nace del contrato que obliga al acreedor a restituir la
cosa(70).

El actual art. 1933 extiende la obligacin de restituir la cosa a


todos los supuestos en los que hubiera un sujeto con derecho a
reclamar la relacin de poder, y aclara "aunque no se haya
contrado obligacin al efecto", es decir que puede o no existir
obligacin contractual de devolver la cosa.

2.2. Cargas reales

El art. 1933, 2 prrafo, establece que el poseedor y el


tenedor deben respetar las cargas reales.

Por otra parte, el art. 1939 estipula, entre los efectos de la


posesin, la obligacin en cabeza del titular de la posesin de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


316
satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones
que graven la cosa y cumplir la obligacin de cerramiento.

Cul es la diferencia entre ambas normas?

En este punto es necesario deslindar el significado y alcance


de las expresiones obligaciones propter rem y cargas
reales; las primeras ya han sido caracterizadas como
obligaciones personales que ambulan o cabalgan adheridos a
una cosa(71); las cargas reales son los derechos reales sobre
cosa ajena, vistos desde la lado de quien los soporta (72), esto
es: el nudo propietario en el caso del usufructo, uso, habitacin
y servidumbres y el titular de dominio en el caso de los
derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis).

En los gravmenes reales (o cargas reales) hay una cosa


que est garantizando, como derecho accesorio, a una
obligacin; pero nunca en el gravamen real hay una conducta
debida por el dueo de la cosa gravada a no ser que la misma
persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relacin
obligacional y dueo de la cosa gravada. Teniendo en cuenta
esta premisa terica se explica que el titular de la relacin real
slo debe respetar las cargas reales, hay all un deber de
abstencin y no una obligacin de hacer.

2.2.1. Pago de impuestos

La segunda parte del art. 1939 incluye obligaciones que pone


a cargo del poseedor. Se refiere all a los impuestos, tasas y
contribuciones que graven la cosa.

La obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones


constituye una restriccin al dominio privado impuesta por el
derecho administrativo en inters pblico y en ejercicio del
dominio eminente del Estado sobre su territorio. Se ha discutido
si estos tributos, que pesan sobre un inmueble, constituyen

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


317
cargas reales o pueden ser caracterizados como
obligaciones propter rem.

En el plenario "Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto" (JA


1999-II-457) la mayora, luego de destacar su carcter
ambulatorio y su fuente ex lege, fundament que las deudas
por tributos no pueden ser consideradas obligaciones propter
rem, salvo que exista una ley expresa de la que surja ese
rgimen, supuesto que no se daba en el caso.

En efecto, las obligaciones propter rem o ambulatorias o


cabalgantes, segn las distintas denominaciones, son aquellas
que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre
una cosa y nacen, se desplazan y extinguen con esa relacin,
es decir que la relacin de obligado depende de una relacin
de derecho o de hecho, pero una de las caractersticas de esas
obligaciones es su carcter exclusivamente legal(73).

Con la incorporacin en el art. 1939 de la regla que


analizamos cabe considerar que la obligacin de pagar
impuestos, tasas y contribuciones adquiere para el poseedor la
calidad de propter rem.

Al no hacerse distincin alguna, la obligacin a que alude la


norma que comentamos recae sobre todos los poseedores,
cualquiera fuere el derecho real del que son titulares y, en caso
que ocupen slo una parte del inmueble, pagarn en la
proporcin correspondiente (art. 2161).

Por otra parte, tampoco se hace distincin entre cosa mueble


e inmueble, por lo cual ambos gneros quedan comprendidos.

La norma se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en


razn de la cosa, por el solo hecho de ser el titular de la
relacin de poder. Dado que la obligacin nace y se extingue
en relacin con dicha titularidad, la posesin de la cosa sirve
para individualizar al obligado: quien deja de poseer, deja de
estar obligado; de all que el abandono, enajenacin o prdida
liberen al deudor.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


318
El art. 2416 (segn DJA art. 2390) del Cdigo de Vlez
tambin se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en
razn de la cosa, en esta situacin el poseedor responde en
esa calidad y no personalmente, tanto es as que las
obligaciones pendientes pasan al nuevo poseedor.

A pesar de la ligazn que existe entre las


obligaciones propter rem y la cosa, ellas no implican una
situacin intermedia entre los derechos reales y los personales
porque siempre tienen contenido obligacional, confiriendo una
pretensin personal contra el deudor, es decir: su contenido
siempre es una prestacin a cargo del deudor.

2.2.2. Obligacin de cerramiento

Los arts. 2007 y 2008 se refieren al cerramiento forzoso


urbano que se establece con carcter obligatorio; dicha
obligacin puede ser incluida dentro de las llamadas
"obligaciones reales" y es, a su vez, una verdadera restriccin
legal al dominio, establecida en el inters recproco de los
propietarios colindantes. En la doctrina nacional, la gran
mayora de los autores consideran de orden pblico a esta
obligacin de cerramiento por razones de predominante inters
colectivo(74).

El art. 2007, con el alcance brevemente descrito, regula el


cerramiento de los inmuebles urbanos como un derecho y
como una obligacin que ataen recprocamente a los
propietarios de fundos colindantes. Nada se menciona all
acerca de los poseedores, sin embargo, la obligacin en
cabeza de estos ltimos surge expresamente en el art. 1939.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


319
2.3. Medidas judiciales inherentes a la cosa

El art. 1933 tambin impone como deber respetar "las


medidas judiciales inherentes a la cosa"; en realidad se trata de
una norma de orden procesal que tiende a facilitar la
comprobacin de la existencia y caractersticas de la cosa
respecto de la cual habr de entablarse un litigio y su estado de
conservacin a fin de decidir, si resulta pertinente, el decreto de
medidas cautelares.

En este sentido, el CPCCN, entre las "diligencias


preliminares" incluye el "Trmite de la exhibicin de cosas e
instrumentos" en el art. 325(75). La obligacin consiste en exhibir
cosas muebles, entendindose al respecto que quedan
incluidas no slo las cosas muebles por naturaleza sino
tambin aquellas que merecen tal calificacin por su carcter
representativo y an los ttulos de propiedad de inmuebles (76).

En forma similar, el art. 2417 (segn DJA art. 2391) del


Cdigo velezano establece, nicamente con relacin a las
cosas muebles, la obligacin del poseedor de exhibirla ante el
juez en la forma que establezcan los procedimientos locales.

En cuanto al sujeto obligado a exhibir, si bien el art. 2417 se


refiere al poseedor, debe entenderse que lo hace en sentido
amplio, es decir, inclusivo de la posesin propiamente dicha y
de la tenencia puesto que lo que interesa en este punto es
obtener la exhibicin de una cosa mueble independientemente
de la persona que la detenta y del derecho que ella tenga(77).

La obligacin consiste en exhibir cosas muebles,


entendindose al respecto que quedan incluidas no slo las
cosas muebles por naturaleza sino tambin aquellas que
merecen tal calificacin por su carcter representativo y aun los
ttulos de propiedad de inmuebles(78).

Por ltimo cabe mencionar que el art. 2417, avanzando


tambin en aspectos de carcter procesal, establece: "Los
gastos de la exhibicin corresponden a quien la pidiere".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


320
2.4. Obligaciones de hacer o no hacer

La ltima parte del art. 2419 (segn DJA art. 2393) del
Cdigo de Vlez se refiere a "las cargas de dar, hacer o no
hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo
poseedor".

Cul es la situacin que se subsume en esta norma? Segn


su fuente, el Esboco de Freitas, se trata de los cargos
impuestos, por ejemplo, por el donante al donatario; sin
embargo dichos cargos, en tanto obligaciones personales, no
constituyen obligaciones a cumplir por los sucesores
particulares quienes deben limitarse a soportar los efectos de la
revocacin por inejecucin de los cargos(79).

VIII. TRANSMISIN DE OBLIGACIONES AL


SUCESOR

Al analizar los arts. 1932 y 1933 explicamos que al referirnos


a los derechos y deberes inherentes a las relaciones de poder
no se atiende a la persona en s misma, sino en su calidad de
poseedor (o tenedor) que se deriva de su relacin real con la
cosa, que se convierte en centro de imputacin de tales
derechos u obligaciones.

Cuando esa relacin de poder es transmitida por cualquier


ttulo, el nuevo adquirente asume las obligaciones
correspondientes a perodos anteriores a esa adquisicin, es
decir: el sucesor singular (comprador, donatario), responde con
la cosa sobre la que recae su derecho real.

Resaltamos que el adquirente no asume la calidad de deudor


(salvo que as se hubiera pactado expresamente en el negocio

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


321
jurdico de que se trate) y es por ello que no responde con su
persona ni con todo su patrimonio sino slo con la cosa que dio
origen a la obligacin.

El principio establecido en el art. 1937 admite excepciones:


puede existir estipulacin o disposicin legal en contrario.

En materia de propiedad horizontal, el art. 2049


expresamente determina que los propietarios deben hacerse
cargo de la obligacin de pagar expensas comunes, aun las
devengadas antes de su adquisicin.

Con respecto a la transmisin del derecho real de la cosa


sobre la que pesa el gravamen o la carga real, el art. 3266 del
Cdigo de Vlez dispone, respecto del sucesor particular, en
forma similar a la contenida en el nuevo texto.

IX. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL POSEEDOR(80)

En el apartado anterior pasamos revista a las disposiciones del CCiv. referentes a los derechos y obligaciones inherentes a la
posesin, es decir, aquellos que no tienen en cuenta la persona del poseedor sino la cosa poseda. Corresponde ahora analizar las
obligaciones y derechos del poseedor discriminando segn ste sea de buena o de mala fe.

1. Concepto de frutos y mejoras

En el Cdigo de Vlez no haba definiciones relativas a los


frutos y productos, si bien quedan incluidos en el concepto de
cosas accesorias; cuando se atiende a la sistemtica de ese
cuerpo legal surge que el art. 2328 introduce un concepto de
cosas accesorias, para pasar luego a los frutos naturales
(art. 2329) y civiles (art. 2330) como subtipos de esa categora.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


322
En la nota al art. 2329 se hace referencia a la distincin entre
frutos y productos pero no hay sistematizacin al respecto.

En el art. 2425 se establece: "Se entienden percibidos los


frutos naturales o industriales desde que se alzan y se
separan", en tanto que los frutos civiles "se juzgarn percibidos
solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por
da" (art. 2425, 2 parte).

El CCyCN ha incorporado acertadamente, a modo de prlogo


de las reglas que rigen la adquisicin de los frutos o productos
segn la buena o mala fe del poseedor, el art. 1934 destinado a
clasificar y definir los conceptos de fruto natural percibido y
pendiente; fruto civil percibido y pendiente; mejora de mero
mantenimiento, mejora necesaria, mejora til y mejora
suntuaria.

En este sentido, sigue los lineamientos del Proyecto de 1998


y significa un gran avance metodolgico respecto del anterior
ordenamiento jurdico.

Dice el art. 1934: "Frutos y mejoras. En este Cdigo se


entiende por:

"a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de


una nueva relacin posesoria. Si es fruto civil, se considera
percibido el devengado y cobrado;

"b) fruto pendiente: el todava no percibido. Fruto civil


pendiente es el devengado y no cobrado;

"c) mejora de mero mantenimiento: la reparacin de


deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;

"d) mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es


indispensable para la conservacin de la cosa;

"e) mejora til: la beneficiosa para cualquier sujeto de la


relacin posesoria;

"f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho


exclusivo para quien la hizo".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


323
2. Poseedor de buena fe

Los conceptos de posesin de buena y de mala fe han sido


analizados en el apartado III.2. del captulo IV y en ese mismo
captulo, apartado II.7.3.1. tambin se estudiaron los efectos de
la posesin de buena fe relacionados con la presuncin del
art. 2412 (segn DJA art. 2386) del Cdigo de Vlez (81)y la
apropiacin de los frutos y productos. Los conceptos all
vertidos debern ser tomados en cuenta al encarar el desarrollo
de las siguientes cuestiones relacionadas con el poseedor de
buena fe.

Cabe recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha


tenido conocimiento del vicio de su posesin, de cualquier
forma que se hubiera anoticiado, incluyendo la notificacin de
la demanda en la cual se le reclama la restitucin de la cosa
objetndosele su derecho de poseer (arts. 2433 y 2434)(82)del
Cdigo velezano y art. 1920 del CCyCN(83).

2.1. Restitucin del precio

2.1.1. En el Cdigo de Vlez

El art. 2422 (segn DJA art. 2396) del Cdigo de Vlez regla
el supuesto en el cual la cosa es reivindicada: si el poseedor
hubiera pagado por ella una suma de dinero no puede efectuar

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


324
reclamo alguno contra el reivindicante; este ltimo es el
verdadero propietario de la cosa, ha hecho ejercicio de su ius
persequendi y ha obtenido la orden de restitucin, en tales
condiciones no sera lgico que deba pagar un precio por
obtener su propiedad. Por otra parte, si el poseedor es de
buena fe y en tal carcter adquiri la cosa de otra persona con
la cual estableci una relacin jurdica, en base a esta misma
relacin generalmente contractual podr accionar contra su
cocontratante.

Del citado artculo no surge expresamente que cosas quedan


incluidas en l por lo que, en principio, pareciera referirse tanto
a cosas muebles como inmuebles. Sin embargo, la situacin
fctica ms comn es la de reivindicacin de cosas muebles
robadas o perdidas ya que, fuera de este supuesto, la
presuncin del art. 2412 (segn DJA art. 2386) impide la
reivindicacin.

El principio de no restitucin del precio pagado por la cosa


reivindicada admite dos excepciones: 1) "el que por un ttulo
oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a
otro, que el propietario la hubiera difcilmente recuperado sin
esta circunstancia, puede reclamar una indemnizacin
proporcionada" (art. 2422, 2 parte, segn DJA art. 2396)(84)y
2) en el supuesto que la cosa hubiera sido robada o perdida
pero adquirida en una venta pblica o en un lugar de venta de
objetos semejantes, el propietario tendr la obligacin de
reembolsar al poseedor el precio pagado por ella (art. 2768,
segn DJA art. 2741).

En el primer caso el reivindicante paga una indemnizacin


proporcional al valor de la cosa en tanto que en el segundo se
reembolsa el precio(85).

2.1.2. En el Cdigo Civil y Comercial

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


325
De la normativa antes reseada se desprende que, en
puridad, no se trata aqu de regular los derechos del poseedor
de buena fe sino de establecer los efectos de la reivindicacin
de cosas muebles, por lo cual metodolgicamente esas reglas
deben incluirse al disponer acerca de la accin reivindicatoria.

As lo hace el CCyCN y en el art. 2259 establece el derecho


a reembolso cuando se trata de cosas muebles robadas o
perdidas que fueron obtenidas por terceros ajenos a las
circunstancias que provocaron el despojo inicial, el legislador
considera especialmente su buena fe y la onerosidad de dicha
enajenacin. Esta solucin excepcional se aplica en los
siguientes supuestos:

a) Respecto de cosas muebles no registrables robadas o


perdidas, cuando estas hayan sido adquiridas en una venta
pblica, con otras iguales, o en casas de ventas de cosas
semejantes o por quien acostumbra a venderlos (comercios
minoristas habilitados, cadenas de supermercados, negocios
que explotan una o ms franquicias, adquisiciones en remates
efectuados por bancos oficiales, entre otros casos).

b) Tratndose de muebles registrables robados, hurtados o


perdidos, que se hayan inscripto a nombre del sujeto accionado
(lo que supone que el mismo ha cumplido con los recaudos
legales de rigor en estas circunstancias).

2.2. Frutos y productos

En esta materia el principio queda establecido en el art. 2423


(segn DJA art. 2397) del Cdigo velezano, cuya primera parte
establece: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin", con
la aclaracin de que los efectos de la posesin se limitan a la
apropiacin de los frutos y no de los productos; respecto de
estos ltimos el art. 2444 expresamente establece que los
productos obtenidos de la cosa que no entren en la clase de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


326
frutos propiamente dichos, deben ser restituidos juntamente
con ella.

La norma citada en ltimo trmino dispone: "Tanto el


poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben
restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no
entran en la clase de frutos propiamente dichos".

Hay que recordar que el codificador parte del supuesto de


reivindicacin en la cual el propietario ha obtenido la restitucin
de la cosa de manos del poseedor y las obligaciones de ste:
su posesin de buena fe lo habilita para apropiarse los frutos
percibidos; en cambio, respecto de los productos (86)dada su
calidad de no renovables sienta la regla inversa: deben ser
entregados al dueo sin diferenciar entre poseedor de buena o
de mala fe, y aclara en la nota que "si el poseedor de buena fe
est autorizado a hacer suyos los frutos que ha percibido, es
slo por un beneficio que no puede extenderse a objetos que
no tienen el carcter de frutos".

En el mismo sentido dispone el CCyCN, cuyo art. 1935


expresamente establece que los productos obtenidos de la
cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar
entre poseedor de buena o mala fe. Esta solucin guarda
relacin con el concepto de producto, que segn define el
art. 233 del mismo cuerpo legal "son los objetos no renovables
que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia".

Si bien el artculo citado mantiene el principio del Cdigo


anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos, contiene una ampliacin: tambin hace suyos los
frutos naturales devengados.

Para la aplicacin de esta regla es necesario:

a) que el poseedor lo sea en los trminos del art. 1909, es


decir: se comporte como titular de un derecho real de la cosa
que produce los frutos;

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


327
b) en el supuesto de posesin ilegtima, sta debe ser de
buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe existir
en cada percepcin de frutos, como lo fija la norma. Cabe
recordar que la buena fe del poseedor cesa cuando ha tenido
conocimiento del vicio de su posesin, de cualquier forma que
se hubiera anoticiado, incluyendo la notificacin de la demanda
en la cual se le reclama la restitucin de la cosa objetndosele
su derecho de poseer (art. 1918)(87);

c) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o


naturales devengados.

En lo que concierne a la cuestin de los frutos, la buena o


mala fe del poseedor no debe nicamente ponderarse al
momento de entrar l en posesin de la cosa, sino tambin "en
cada hecho de percepcin de frutos" (art. 1935). En
consecuencia slo har suyos los frutos, con la consiguiente
eximicin de restituir, mientras perdure su buena fe; se luego
derivara en mala fe, el poseedor pasar a ser responsable por
el reintegro o pago de los frutos percibidos desde el comienzo
de su mala fe(88).

En sntesis, cuando el poseedor es de buena fe, segn el


art. 1935:

a) Hace suyos los frutos percibidos.

b) Hace suyos los frutos naturales devengados y no


percibidos.

c) No se apropia de los productos.

d) No se apropia de los frutos pendientes, que corresponden


a quien tiene derecho a la restitucin de la cosa; sin embargo
entendemos que, tal como suceda en el rgimen anterior, el
poseedor de buena fe debe ser reembolsado por los gastos
incurridos para su produccin. Si se trata, por ejemplo, de
alquileres devengados y no percibidos, las sumas adeudadas
slo constituyen un crdito para el dueo del inmueble que los
produjo, en esa situacin, si el poseedor hubiera realizado

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


328
gastos tendientes al cobro tendr derecho a ser reembolsado
por tales erogaciones.

2.3. Gastos y mejoras

El art. 2427(89)(segn DJA art. 2401) del Cdigo de Vlez


establece que el que ha obtenido la restitucin de la cosa debe
reembolsar al poseedor de buena fe tanto los gastos
necesarios o tiles como las mejoras necesarias que existieran
a ese momento. En el rubro de gastos necesarios se incluyen,
segn la norma citada, los impuestos extraordinarios y el pago
los pagos por servicios de hipotecas efectuado por el poseedor.

Por su parte, el art. 2430 (segn DJA art. 2404) dispone: "Los
gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple
conservacin de la cosa en buen estado, son compensables
con los frutos percibidos y no puede cobrarlos".

Este principio ha sido mantenido en el CCyCN. Conforme lo


regula el art. 1938 del nuevo Cdigo, teniendo en cuenta la
definicin de mejoras que efecta el art. 1934, cuando un
sujeto de una relacin de poder debe restituir la cosa,
corresponde:

a) Mejoras de mantenimiento y suntuarias: sern soportadas


por el poseedor o tenedor. Hay que tener en cuenta que el
art. 1934 diferencia entre mejoras de mero
mantenimiento y mejoras necesarias: las primeras se refieren a
la reparacin de deterioros menores originados en el uso
ordinario de la cosa, en tanto que las necesarias comprenden
reparaciones indispensables para su conservacin.

Parece razonable en este punto la solucin legislativa por


cuanto, si el poseedor ha usado y gozado de la cosa
reivindicada, los gastos que demand reparar el deterioro
normal debe quedar estar a su cargo, enjugados adems por el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


329
beneficio, que la ley le acuerda, de apropiarse de los frutos
naturales o civiles que ella produjo.

Aun en la situacin del poseedor de buena fe de una cosa


que no ha producido frutos o que, aun producidos, estn
pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el
poseedor (art. 1935), la norma en anlisis es terminante:
"ningn sujeto de la relacin de poder puede reclamar
indemnizacin" por este tipo de mejoras.

b) Mejoras necesarias: sern soportadas por el propietario,


dado que incrementan el valor de la cosa, salvo que: i) los
daos o desperfectos que hicieron necesarios los arreglos
fueron causados por el poseedor; ii) el poseedor fuera de mala
fe.

c) Mejoras tiles: pueden serle reclamadas al propietario


pero no en toda su toda su extensin, sino slo hasta el mayor
valor adquirido por la cosa.

d) Mejoras suntuarias: como indica la definicin del art. 1934


este tipo de mejoras favorece a quien las hace, en este caso el
poseedor, de all que no tenga derecho a ser indemnizado,
pero s puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo
permite.

e) Acrecentamientos originados en hechos naturales: no son


indemnizables, no hay en estos supuestos inversin alguna por
parte del poseedor.

La doctrina ha pretendido deslindar entre gastos "necesarios"


y mejoras "necesarias". Los primeros son aquellos que se
imponen para la conservacin de la cosa y que no alteran al
realizarse el valor de la misma; las segundas (las mejoras)
tambin tienden a preservar el buen estado de conservacin de
la cosa, pero, de algn modo, incrementan o acrecen su
valor(90). Sin embargo en este punto el art. 1934 no permite
interpretar diferencia entre ambas acepciones por cuanto
define la mejora necesaria como aquella cuya realizacin es
indispensable para la conservacin de la cosa, es decir que, en
teora se trata de un gasto de conservacin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


330
En el rubro de gastos necesarios se incluyen, segn el
art. 1939 ya analizado, los impuestos, tasas y contribuciones
que graven la cosa.

Las mejoras tiles son aquellas que agregaron valor a la


cosa independientemente de la utilidad que reportaron al
poseedor que las llev a cabo(91).

Cul sera la situacin del poseedor de buena fe de una


cosa que no ha producido frutos o que, aun producidos, estn
pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el
poseedor (art. 1935, in fine)? En estos supuestos el poseedor
no ha recibido beneficio alguno por lo cual se ha entendido
que, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa por parte del
reivindicante, est en condiciones se solicitar y obtener el
reintegro de los gastos de conservacin que hubiere
efectuado(92).

Concebimos que esta solucin es vlida segn la normativa


del Cdigo velezano pero no se aplica conforme al CCyCN; en
efecto, si se trata de erogaciones correspondientes a mejoras
de mero mantenimiento el poseedor (o tenedor) nada puede
reclamar a quien tiene derecho a la restitucin de la cosa, en
cambio si se tratara de mejoras necesarias puede reclamar su
costo, excepto que se hayan originado por su culpa.

2.4. Compensaciones

Una vez establecido el tipo de erogaciones realizadas en


relacin con la cosa y distribuida su carga entre el poseedor y
el propietario, el art. 2429 (segn DJA art. 2403) del Cdigo de
Vlez determina una suerte de compensacin entre ambas
partes por las sumas que una u otra hubieran desembolsado.

En la primera parte de dicho artculo se prev el supuesto


que el dueo de la cosa pretenda compensar los gastos tiles y
necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


331
fe: dicha compensacin no es posible por cuanto a) el
poseedor ha hecho suyos los frutos percibidos por expresa
disposicin del art. 2423 (segn DJA art. 2397), y b) los gastos
tiles y necesarios realizados por el poseedor deben ser
reembolsados por el propietario segn los claros trminos del
art. 2427 (segn DJA art. 2401).

La segunda parte del art. 2429 (segn DJA art. 2403) plantea
distintas situaciones en las que la compensacin es posible: a)
cuando en caso de destruccin de la cosa el poseedor ha
obtenido algn provecho, por ejemplo, de la venta de
materiales de demolicin(93); b) cuando el propietario ha pagado
los impuestos que estaban a cargo del poseedor segn lo
dispuesto en el art. 2427 (segn DJA art. 2401) puede
reclamrselos y/o compensarlos con las sumas que este ltimo
reclame en calidad de gastos necesarios.

En el nuevo CCyCN no hay normas que se correspondan


con las antes citadas referidas a la posibilidad de
compensacin entre poseedor y reivindicante; ello no implica la
imposibilidad de compensar cuando surgen obligaciones de
ambas partes, solucin que se adoptar aplicando las reglas
generales en dicha materia. En este punto y como gua de
aplicacin no obligatoria, resultan tiles las directivas
emanadas del Cdigo velezano, especialmente las que se
derivan del art. 2429.

3. Derecho de retencin

Despus de reglar detalladamente los gastos que deben ser


reembolsados al poseedor de buena fe, el art. 2428 (segn
DJA art. 2402) del Cdigo de Vlez confiere a ste el derecho
de retencin en los siguientes trminos: "El poseedor de buena
fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos
necesario o tiles; pero aunque no usare de este derecho y
entregase la cosa, dichos gastos le son debidos"(94).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


332
Salvat(95)explica la segunda parte de este artculo con los
principios vigentes en materia de renuncia de derechos; si bien
la entrega de la cosa implica la renuncia tcita al derecho de
retencin, ello no implica renunciar a la acreencia generada en
los gastos necesarios o tiles que el poseedor haba realizado,
cuyo cobro habr de tramitar por la va pertinente.

En el CCyCN no se prev especficamente este derecho de


retencin para el titular de la relacin real; sin embargo el
poseedor (o tenedor) estara legitimado para ejercer el derecho
de retencin en la medida que sea acreedor de una obligacin
cierta y exigible (art. 2587) y la cosa pueda ser retenida en los
trminos del art. 2588.

4. Responsabilidad por destruccin o deterioro

El poseedor de buena fe, durante el tiempo que ejerci su


potestad sobre la cosa, sea sta mueble o inmueble, pudo
haber realizado actos de disposicin material que provocaran,
inclusive, su destruccin; tal el ejemplo que menciona
Alterini(96): demolicin de una casa para construir otro inmueble.
Por otra parte, la cosa pudo haberse deteriorado por causas
ajenas a la voluntad del poseedor: inundacin, obras realizadas
en terrenos linderos, etc. En esas situaciones, cuando el
propietario obtiene la reinvidicacin, conforme lo dispone el
Cdigo de Vlez el poseedor de buena fe "no responde de la
destruccin total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de
ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la
concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y slo est
obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle"
(art. 2431, segn DJA art. 2405)(97).

El mismo art. 2431 del Cdigo velezano, en su ltima parte,


contiene un supuesto distinto: el objeto reivindicado es una
cosa mueble de la cual el poseedor ha dispuesto jurdicamente,
esto es: ha procedido a su venta, permuta, etc., en ese caso

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


333
"est obligado a la restitucin del precio que hubiera recibido",
de lo cual se colige que si la transmisin ha sido gratuita, no
hay suma adeudada al propietario, quien podr reivindicar la
cosa del tercer adquirente(98).

El art. 1936 del nuevo CCyCN mantiene cierta similitud con la


legislacin anterior y por tanto el poseedor de buena fe no
asume responsabilidad respecto del propietario, "sino hasta la
concurrencia del provecho subsistente".

En este punto hay que hacer notar una primera diferencia


respecto del texto anterior (art. 2431), en tanto se elimin la
exencin de responsabilidad al poseedor, aun de buena fe,
cuando los deterioros fueran causados por hecho suyo. En este
sentido cabe recordar que el texto de Vlez, al referirse a los
deterioros de la cosa, agregaba "aunque fuesen causados por
hecho suyo", circunstancia que no aparece contemplada en el
art. 1936.

Por ello cabe interpretar que en el nuevo artculo no se


mantiene la extensin de la irresponsabilidad del poseedor de
buena fe; por tanto, si la destruccin de la cosa se produjo por
hecho del poseedor, ste deber responder. Esta solucin est
en lnea con observaciones formuladas por la doctrina en el
sentido de impedir el ejercicio de las facultades del poseedor
en forma abusiva, y de haberlo hecho, deber responder frente
el dueo que reinvindica(99).

No se tratara en este supuesto del ejemplo que da Alterini


(antes citado) de aquel que demuele una casa para construir
otra, lo cual le da al inmueble un mayor valor, sino de una
destruccin injustificada y abusiva, lo que resulta intolerable no
slo a la luz de las normas que regulan la responsabilidad del
poseedor frente al reivindicante sino tambin en cumplimiento
de los principios de abuso del derecho y la funcin social de la
propiedad.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


334
X. POSEEDOR DE MALA FE

Pasaremos revista de la regulacin referida al poseedor de


mala fe con el mismo esquema utilizado para evaluar las
consecuencias de la reivindicacin de la cosa por el propietario
y su restitucin por el poseedor de buena fe.

1. Restitucin del precio

El poseedor de mala fe no puede reclamar al reivindicante el


precio que hubiera pagado por la cosa que debe restituir; por lo
dems en este caso tampoco hay norma que prevea
situaciones de excepcin, como lo hace el art. 2422 (segn
DJA art. 2396) del Cdigo de Vlez para el poseedor de buena
fe.

Por su parte, el CCyCN, cuando regula el derecho a


reembolso en el supuesto de reivindicacin de cosa mueble se
refiere al poseedor de buena fe (art. 2259).

2. Frutos y productos

En el Cdigo velezano el poseedor de mala fe no slo no


tiene derecho para apropiarse de los frutos percibidos, como lo
hace el de buena fe, sino que "est obligado a entregar o pagar
los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su
culpa hubiese dejado de percibir..." (art. 2438, segn DJA
art. 2412). Slo tiene derecho a ser reembolsado de los gastos
de cultivo, cosecha o extraccin de frutos, como lo explicita la
norma citada.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


335
Con relacin a los frutos civiles el art. 2439 (segn DJA
art. 2413) aplica el mismo principio: el poseedor de mala fe
debe indemnizar al propietario por aquellos que la cosa pudo
producir.

En ambos casos hay que tener en cuenta que, si bien la


buena o mala fe se pondera en el origen de la posesin, a los
efectos de la percepcin de los frutos esa calificacin deber
hacerse en cada acto de percepcin. Por ello, el art. 2442
(segn DJA art. 2416) estipula que el propietario no necesita
probar la mala fe del poseedor al momento de la adquisicin
sino su mala fe sobreviviente. Una posesin que comenz de
buena fe y que por esa circunstancia daba derecho al poseedor
para apropiarse de los frutos naturales y civiles de la cosa,
pudo devenir de mala fe, por ejemplo a partir de la notificacin
de la demanda por reivindicacin(100), y es desde ese momento
que el reivindicado debe restituir los frutos percibidos y an los
dejados de percibir como lo mandan los arts. 2438 y 2439
(segn DJA arts. 2412 y 2413).

En cuanto a los productos extrados de la cosa reivindicada,


deben ser restituidos tanto por el poseedor de mala fe como
por el de buena fe (art. 2444, segn DJA art. 2418).

Conforme lo dispone el art. 1935 del CCyCN el poseedor de


mala fe no slo debe restituir los frutos percibidos sino que
tambin es responsable por aquellos que dej de percibir por
su culpa; al igual que en el sistema anterior debe restituir los
productos obtenidos de la cosa poseda.

3. Gastos y mejoras

La primera parte del art. 2440 (segn DJA art. 2414) confiere
al poseedor de mala fe el "derecho a ser indemnizado de los
gastos necesarios hechos en la cosa..." y el art. 2441 (segn
DJA art. 2415) agrega: "El poseedor de mala fe puede repetir

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


336
las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa
hasta la concurrencia de mayor valor existente...".

Entendemos que en el concepto de gastos necesarios se


incluyen, segn el art. 2447 (segn DJA art. 2421), los
impuestos extraordinarios y el pago de hipotecas efectuado por
el poseedor, por lo que resulta de aplicacin lo
analizado supra respecto del poseedor de buena fe.

Las mejoras tiles a que se refiere el art. 2441 (segn DJA


art. 2415) son la que hubiera realizado el poseedor de mala fe
no slo en provecho propio sino que tambin pueden ser de
manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella (101). Por
otra parte, dichas mejoras deben existir al momento de la
restitucin de la cosa, aumentando su valor, dado que sta
ser la medida en que proceda la repeticin.

En este aspecto se marca una diferencia entre lo que tiene


derecho a exigir el poseedor de buena fe y el de mala fe; el
primero puede recuperar lo invertido en las mejoras necesarias
o tiles realizadas en la cosa reivindicada, sin relacin con el
aumento de su valor; el poseedor de mala fe no recupera lo
invertido sino hasta el lmite del mayor valor de la cosa, y por lo
tanto, si las mejoras no han aumentado el valor de la cosa no
tendr derecho al reembolso de las sumas invertidas (102).

En el sentido antes indicado se ha resuelto que "El poseedor


de mala fe puede repetir las mejora tiles que hayan
aumentado el valor de la cosa siempre que su costo no exceda
el incremento que aportan al valor de la cosa y, en caso de que
lo exceda, su crdito queda limitado hasta la concurrencia de
ese resultado, quedando a cargo de quien con mala fe las
afront, soportar la diferencia"(103).

Tratndose de un poseedor de mala fe y habindose hecho


lugar a la reivindicacin del inmueble, se dispuso que el actor
tendr que abonar a la demandada el importe de los "gastos"
necesarios o "expensas" (entre los que se cuentan los
impuestos) y los importes de las mejoras "necesarias" y "tiles".
Es evidente que aunque el art. 2440 habla de "gastos
necesarios" como equivalente a "expensas" a fortiori han

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


337
de indemnizarse las mejoras "necesarias". Y en cuanto a las
mejoras "tiles", las mismas deben pagarse a la demandada,
pues, de acuerdo a lo que qued asentado, el rgimen del
art. 2441 es ms amplio que el del art. 589 (que se limita a
conceder al deudor de mala fe y no al poseedor, insisto, de
mala fe, el reintegro de las mejoras "necesarias"). Va de suyo
que el valor de las expensas y mejoras a sufragar por el actor
podr ser compensado, en hiptesis, con los frutos naturales y
civiles que la cosa pudiera haber redituado, de acuerdo con lo
establecido por el CCiv. arts. 2438, 2439 y 2441 (segn DJA
arts. 2412, 2413 y 2415)(104).

Establecido el principio en materia de devolucin de gastos


en concepto de mejoras, a mayor abundamiento el mismo
art. 2441 (segn DJA art. 2415), en su ltima parte, agrega:
"Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al
hacerlo no causase perjuicio a la cosa", solucin equitativa en
tanto no perjudica al propietario y tampoco permite su
enriquecimiento sin causa.

Este sistema se mantiene en el nuevo Cdigo?

En cuanto a la indemnizacin por mejoras el art. 1938 es


terminante: "ningn sujeto de la relacin de poder puede
reclamar indemnizacin", es decir que ni siquiera tiene esa
facultad el poseedor de buena fe.

Las mejoras necesarias, aunque incrementen el valor de la


cosa, deben ser soportadas por el poseedor de mala fe; en
efecto, dispone el art. 1938 "todo sujeto de una relacin de
poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias,
excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe".

Con relacin a las mejoras tiles la norma no distingue entre


el poseedor de buena y el de mala fe (105), por lo cual se aplica la
regla general: pueden serle reclamadas al propietario pero no
en toda su toda su extensin, sino slo hasta el mayor valor
adquirido por la cosa.

Las mejoras suntuarias favorecen a quien las hace, en este


caso el poseedor, de all que no tenga derecho a ser

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


338
indemnizado, pero s puede retirarlas si la naturaleza de la obra
realizada lo permite. Tampoco en esta situacin se discrimina
entre poseedor de buena o mala fe en cuanto el art. 1938 se
refiere a "ningn sujeto de la relacin de poder".

4. Acrecentamientos

En la norma a que nos referimos se agrega un supuesto no


contemplado en el Cdigo velezano:acrecentamientos
originados en hechos naturales. Se trata en el caso de una de
la formas de adquirir el dominio por va de accesin: la
avulsin, reglada en el art. 1961, que opera por una fuerza
sbita que produce una adherencia natural de tierra en al
inmueble.

El aluvin(106)regulado en el art. 1959 es otro de los modos de


adquisicin del dominio por va de accesin natural que
beneficia a los inmuebles ribereos.

La diferencia entre aluvin y avulsin radica en el mpetu con


el que las aguas accionan sobre el terreno, ocasionando el
desprendimiento de alguna cosa (ej. tierra, arena, plantas) y su
posterior adherencia natural a otro fundo. Mientras en la
avulsin la fuerza de stas es brusca y violenta, en el aluvin la
corriente es moderada, generando que el acrecentamiento de
la cosa sea paulatino e insensible.

En ambos casos (aluvin y avulsin) el acrecentamiento del


inmueble se produce por causas naturales y lo beneficia,
independientemente de quien es su titular. La calidad de
ribereo, o de lindante con las mrgenes de los ros no aptos
para la navegacin resulta una condicin ineludible para tener
legitimacin y reclamar se declare la accesin del aluvin al
terreno(107).

En caso de haberse producido este tipo de acrecentamientos


en el inmueble que el titular de la relacin de poder debe

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


339
reintegrar, ellos no son indemnizables, no hay en estos
supuestos inversin alguna por parte del poseedor.

5. Derecho de retencin

El art. 2440 (segn DJA art. 2414) del Cdigo velezano


confiere al poseedor de mala fe el derecho de retencin hasta
ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa.
Sin embargo, queda excluido de este beneficio "el que hubiere
hurtado la cosa". En la norma citada, Vlez se refiere
nicamente al vicio de hurto, sin embargo parece razonable
extender la situacin all planteada a toda posesin viciosa,
cualquiera fuera el vicio de su comienzo. Esta solucin condice
con lo dispuesto en el art. 2436 (segn DJA art. 2410) en
cuanto priva al poseedor vicioso del "derecho a retener la cosa
por los gastos necesarios hechos en ella"(108).

Con respecto a las mejoras tiles efectuadas por el poseedor


de mala fe, cuya repeticin le concede el art. 2441 (segn DJA
art. 2415), no se prev que le asista el derecho de retencin. Al
respecto Salvat(109)opina que el beneficio es extensible tambin
a este rubro por aplicacin de las normas generales que
regulan el derecho de retencin.

Tal como sealamos al tratar este aspecto de los derechos


del poseedor de buena fe, en el CCyCN no se prev
especficamente el derecho de retencin para el titular de la
relacin real; sin embargo el poseedor (o tenedor) estara
legitimado para ejercer el derecho de retencin en la medida
que sea acreedor de una obligacin cierta y exigible (art. 2587)
y la cosa pueda ser retenida en los trminos del art. 2588,
teniendo en cuenta que la ley no distingue entre poseedor de
buena o mala fe.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


340
6. Responsabilidad por destruccin o deterioro

En el Cdigo de Vlez, a diferencia de lo que se prescribe


para el poseedor de buena fe, el de mala fe "responde de la
ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso
fortuito", es decir de la destruccin total o parcial ocurrida al
margen de su voluntad; sin embargo, el mismo art. 2435 (segn
DJA art. 2409) reconoce una excepcin: cuando en las mismas
circunstancias el propietario hubiera soportado las
consecuencias del caso fortuito y la cosa hubiera perecido para
l, por ejemplo si la ruina se produjo por un terremoto, un
tornado o una guerra.

A pesar que la norma mencionada no incluye el supuesto de


deterioro o destruccin por culpa del poseedor de mala fe,
teniendo en cuenta que en el art. 2435 (referenciado supra) se
obliga al de mala fe a responder por la ruina o deterioro de la
cosa, con ms razn deber responder por los daos causados
intencionalmente.

La situacin se agrava cuando el poseedor, adems de ser


de mala fe, es vicioso; en ese caso el art. 2436 (segn DJA
art. 2410) estipula: "Si la posesin fuese viciosa, pagar la
destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder
del dueo no lo hubiese ste evitado. Tampoco tendr derecho
a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella".

En relacin con las cosas muebles accesorias de un


inmueble, si el poseedor de mala fe realiz actos de disposicin
jurdica y por ende no puede restituirlas, debe pagar al
propietario su valor, independientemente del precio que hubiera
obtenido por ellas, y aun en el caso de enajenacin gratuita
debe responder en esta medida. Al respecto el art. 2437 (segn
DJA art. 2411) es terminante: "Cuando el poseedor de mala fe
ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitucin como
accesorios del inmueble, est obligado a bonificar al propietario

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


341
el valor ntegro, aunque l no hubiese obtenido sino un precio
inferior".

El art. 1936 del CCyCN regula la responsabilidad del


poseedor por destruccin de la cosa, separando los supuestos
de buena y mala fe. Tambin regula, respecto del mismo
hecho, las obligaciones del poseedor vicioso. El nuevo texto
diferencia entre poseedor de mala fe vicioso y no vicioso y
asigna consecuencias distintas para cada uno en caso de
destruccin total o parcial de la cosa.

El poseedor de mala fe no vicioso es responsable del dao


que cause al propietario, ya sea por caso fortuito o por hecho
suyo, aun cuando no hubiera obtenido provecho alguno de la
cosa. La nica causal de exencin de responsabilidad es la que
establece la parte final del 1er. prrafo del artculo 1936: que la
cosa a restituir se hubiera destruido an en poder del
propietario, ya fuera por ejemplo un huracn o un terremoto.

En cambio, el poseedor de mala fe vicioso (art. 1921) debe


responder aun en este ltimo supuesto; es decir que su
situacin es ms grave por cuanto no hay para l causal de
exencin alguna. En este aspecto se mantiene la regla del
art. 2436 (segn DJA art. 2410) del Cdigo velezano.

Ntese entonces que tanto el poseedor de mala fe no vicioso


como el vicioso responden por la destruccin total o parcial de
la cosa aunque fuesen causados por caso fortuito. Sin embargo
la situacin de este ltimo (poseedor vicioso) es ms grave ya
que no puede liberarse argumentando que la cosa hubiera
perecido an en poder del propietario o de quien tiene derecho
a la restitucin.

XI. TENENCIA

Las relaciones reales, es decir: las distintas formas de


conexin entre el hombre y las cosas, que en la doctrina

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


342
clsica, a partir de Ihering, ha sido denominada relacin
posesoria, comprenden la posesin, la tenencia y la simple
relacin casual o yuxtaposicin. Habiendo ya analizado la
primera de estas relaciones avanzamos ahora en el estudio de
la tenencia.

Si bien la relacin de hecho con las cosas de las que nos


servimos es independiente del derecho que tengamos o no
sobre ellas, para que se establezca una relacin real con
inters jurdico son necesarios los elementos clsicos:
el corpus y el animus(110), de all que como punto de partir para
analizar la tenencia es indispensable considerar la existencia
de la cosa, en los trminos ya profundizados (111)y el elemento
intencional. Hay que tener en cuenta que la relacin real del
tenedor con la cosa no es inconsciente sino querida (112), pero no
de la misma forma que lo hace el poseedor, cuya intencin es
ejercer un derecho de propiedad, sino sabiendo que, si bien
tiene la cosa bajo su poder y puede usarla y gozarla dentro de
los lmites que le confiere el contrato, dicha cosa no le
pertenece sino que por el contrario reconoce en otra persona la
calidad de dueo de ella.

1. En el Cdigo de Vlez

Define el art. 2352 (segn DJA art. 2326): "El que tiene
efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la
propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la
posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa
repose sobre un derecho".

Antes de la reforma introducida en el Cdigo Civil por la ley


17.711, la distincin entre posesin y tenencia era tajante no
slo en cuanto al concepto sino fundamentalmente en cuanto a
sus efectos y las defensas posesorias que se concedan en
uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el
rgimen de las acciones policiales, de los interdictos y el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


343
alcance del art. 2470 (segn DJA art. 2444), en estos aspectos
se han acortado las diferencias.

Tal como sucede en materia posesoria, la relacin real de


tenencia es independiente del derecho real o personal que
detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a
tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay
que atender al contrato (locacin, comodato, depsito, etc.) o al
derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relacin real;
en el segundo nicamente al corpus y al animus, tal como lo
describimos supra.

1.1. Concepto

En el Cdigo velezano la definicin de tenencia, explicitada


en el art. 2352 (segn DJA art. 2326) es desarrollada luego en
el captulo VI bajo la denominacin "De la simple tenencia de
las cosas" y completada en el art. 2461 (segn DJA art. 2435):
"Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de
ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la
intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple
tenedor de la cosa".

En el artculo citado, para definir la actuacin del tenedor, se


ha utilizado una expresin "posibilidad de ejercer actos de
dominio sobre alguna cosa" que ha motivado interpretaciones
doctrinales diversas. En el mbito nacional Molinario (113)ha
concluido que slo un titular de derechos reales puede
ejercer actos de dominio por lo cual en el artculo en cuestin
Vlez ha tenido en mira a los titulares de derechos reales sobre
un bien ajeno, ellos reconocen la titularidad del dominio en otra
persona, sin embargo su derecho real los habilita para la
realizacin de actos relacionados con las facultades de las que
se ha desprendido el dueo: uso, goce y, en algn caso,
disposicin material(114).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


344
En sentido contrario, Borda(115)entiende que la expresin
inserta en el art. 2461 (segn DJA art. 2435) no debe ser
interpretada literalmente puesto que las caractersticas del
tenedor que enuncia Vlez, son incompatibles con la
realizacin de actos que slo puede llevar a cabo el titular
dominical. A igual conclusin llega Alterini(116), aunque con
diferentes argumentos: el art. 2461 tiene su fuente en Freitas
quien trata la tenencia dentro de la esfera de los derechos
personales por lo cual el tenedor (locatario, comodatario, etc.)
slo puede ejercer respecto de la cosa actos que se deriven de
esas fuentes. En sentido inverso, cuando esos actos de
dominio son mencionados en la posesin estn referidos a
aquellos que se ejercitan como consecuencia de la existencia
de un derecho real en cabeza del poseedor.

En la primera de las interpretaciones mencionadas


(Molinario) los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
(usufructuario, usuario, etc.) son tenedores en cuanto
reconocen en otro la propiedad del bien que detentan y cuasi
poseedores en lo que concierne al derecho real del que son
titulares. En la segunda de las opiniones doctrinales, la figura
de la cuasi posesin no tiene cabida en el Cdigo argentino y
los titulares de derechos reales son siempre poseedores y no
tenedores, rango que queda reservado, en principio, a los
titulares de derechos personales.

1.1.1. Clasificacin

Vlez ha separado los incisos del art. 2462 (segn DJA


art. 2436), que enumera distintos supuestos de tenencia: en el
inc. 1) incluye "Los que poseyeren en nombre de otro, aunque
con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o
comodatario" (o sea aquel tenedor que la doctrina
denomina interesado).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


345
En el inc. 2) "Los que poseyeren en nombre de otro sin
derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o
cualquier representante", incluyendo a las personas que si bien
tienen una cosa bajo su poder, no pueden disfrutarla u obtener
de ella beneficios para s, es decir se trata de
tenedoresdesinteresados. La expresin utilizada en este inciso
"sin derecho a tener la cosa" ha sido interpretada en forma
diversa: Alterini(117)sostiene que "el derecho" que all se
menciona (y que el tenedor desinteresado no tiene) es el de
usar y gozar la cosa; por su parte Highton(118)interpreta que la
referencia al derechoimplica que esos tenedores no tienen
derecho personal alguno.

Los tenedores enunciados en el cuestionado inc. 2) del


art. 2462 (segn DJA art. 2436) son el depositario, el
mandatario o cualquier representante, sujetos estos unidos al
poseedor por una relacin jurdica: contrato de depsito o
contrato de mandato, salvo los supuestos de representacin
legal en los cuales, a pesar de no existir una relacin
contractual entre representante y representado los efectos de
la actuacin del primero son similares a los del mandatario por
expresa disposicin del art. 1869 (segn DJA art. 1843) del
Cdigo de Vlez, ambos adquieren y conservan la posesin
para su mandante. En ese sentido la causa detentionis es el
contrato o la disposicin legal, es decir: tienen la cosa bajo su
poder con el derecho para hacerlo pero, a diferencia de los
tenedores interesados, no puede gozar de ella(119).

2. La tenencia en el Cdigo Civil y Comercial

El nuevo Cdigo ha receptado slo dos de las relaciones


reales posibles: posesin y tenencia, desechando la mera
yuxtaposicin local por carecer de inters jurdico. Asimismo,
los servidores de la posesin nicamente son tenidos en
cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesin
(art. 2240).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


346
Una vez establecida la relacin real entre el sujeto y la cosa,
aqulla merecer la calificacin legal de conformidad con las
pautas que el Cdigo argentino establece, sin perjuicio que su
calidad de posesin o tenencia reconozca un origen lcito o
ilcito.

La definicin de tenencia queda explicitada en el


art. 1910(120); a diferencia de los poseedores, que se comportan
como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en
otro la propiedad del bien que detentan.

Tal como sucede en materia posesoria, la relacin real de


tenencia es independiente del derecho real o personal que
detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a
tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay
que atender al contrato (locacin, comodato, depsito, etc.) o al
derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relacin real;
en el segundo nicamente al corpus y al animus.

A diferencia de lo reglado en el Cdigo velezano, tanto la


posesin como la tenencia (comprendidos en el concepto de
relaciones de poder) admiten la clasificacin de legtima e
ilegtima y de buena o mala fe, pero se ha desechado la
divisin en tenencia interesada y tenencia desinteresada (121).

La discusin doctrinal acerca de la calificacin de los


tenedores en interesados y desinteresados y su alcance
deviene una cuestin abstracta que slo recobra inters
cuando se trata de establecer la legitimacin activa en materia
de acciones policiales y especficamente de la de despojo. Aun
en el Cdigo velezano, el art. 2490 (segn DJA art. 2464),
conforme con la modificacin introducida por la ley
17.711,confiere la accin de despojo a todo poseedor o
tenedor, exceptuando "a quien es tenedor en inters ajeno o en
razn de una relacin de dependencia, hospedaje u
hospitalidad". Dejando de lado la referencia a los servidores de
la posesin, la cuestin que se plantea es establecer cules
son los tenedores excluidos.

La expresin "tenedores en inters ajeno", es interpretada


por algunos como equivalente a tenedores

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


347
desinteresados(122)por lo cual stos no estn legitimados para
accionar por despojo; esta concepcin se aleja de la que tiene
primaca en la legislacin comparada: el Cdigo italiano otorga
a esta categora de tenedores la accin de reintegracin
(art. 1140, in fine), en forma similar al Cdigo alemn y al
Cdigo suizo, postura que tambin han adoptado los Cdigos
peruano y brasileo. En el mbito nacional las II Jornadas de
Derecho Civil(123)concluyeron "Que sera aconsejable reformar o
aclarar el Cdigo Civil en el sentido de conceder las acciones
posesorias al simple tenedor autnomo y contra cualesquiera
actos de propia autoridad, que atenten contra su relacin
posesoria, incluso los que procedan del propietario de la cosa".

La cuestin qued superada en el Proyecto de Cdigo


Unificado de 1998 que por una parte no distingua entre
tenedores interesados y desinteresados, y por la otra, a los
efectos de la accin de despojo legitimaba a todos los titulares
o cotitulares de una relacin real, sin distinguir entre
poseedores y tenedores.

Esta es la solucin adoptada en el nuevo Cdigo, que resulta


apropiada si se tiene en cuenta que queda vedada la justicia
por mano propia, segn surge de los arts. 2238 y ss. del
CCyCN. La necesidad de proteger la estabilidad de las
relaciones privadas y entre ellas las relaciones de poder, hace
necesario habilitar vas legales a fin de proteger al despojado,
llmese poseedor, tenedor o servidores de la posesin.

Las normativa contenida en el ttulo II, que lleva por ttulo


Posesin y tenencia, se refiere en general a estos dos tipos de
relaciones de poder en forma conjunta, salvo en algn
supuesto que se refiere nicamente a la posesin (arts. 1911,
1921,1936, 1939) o a la tenencia (art. 1940).

3. Efectos de la tenencia

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


348
Conforme con la doctrina de Savigny la posesin en sentido
amplio es un hecho que produce consecuencias jurdicas.
Puede aplicarse este principio a la tenencia?

Podemos contestar este interrogante desde el punto de vista


de la proteccin de las relaciones reales. Dijimos antes que el
derecho positivo protege la posesin contra toda turbacin
(violenta o no) que afecte la relacin establecida con la
finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano
propia y porque en ltima instancia la violencia es siempre
contraria a derecho(124). En este sentido el tenedor est
legitimado para interponer interdictos y acciones policiales.

La reforma introducida en el art. 2490 (segn DJA art. 2464)


del Cdigo de Vlez por la ley 17.711 ha zanjado la
controversia respecto de la legitimacin del tenedor para incoar
la accin de despojo expresando: "Corresponde la accin de
despojo a todo poseedor o tenedor, an vicioso...". De tal forma
el tenedor no slo queda protegido contra terceros sino
tambin contra el dueo de la cosa cuando ste es el
despojante. Puede pensarse en un locador que, por vas de
hecho, pretende desalojar a su locatario: ste tiene la
proteccin legal que le brinda el citado art. 2490.

Esta defensa es conferida tambin al tenedor por el art. 2241


del CCyCN.

Por el contrario, si medimos los efectos de la tenencia en


cuanto a la posibilidad de adquirir derechos reales, se marca,
como diametralmente opuesta, la diferencia con la posesin. La
consecuencia jurdica que produce el hecho de la posesin es
la posibilidad de adquirir el derecho real por usucapin, es decir
por el ejercicio continuado de la posesin, en cambio el tenedor
reconoce en otro la propiedad con lo cual falta en l la voluntad
de hacerse dueo a partir de la relacin real establecida con la
cosa.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


349
4. Obligaciones del tenedor

El Cdigo de Vlez incluye como obligaciones del tenedor la


de conservar la cosa (art. 2463, segn DJA art. 2437),
denunciar el nombre del poseedor (art. 2464, segn DJA art.
2438), restituir la cosa que se tiene en nombre de otro
(art. 2465, segn DJA art. 2439) y la forma de hacerlo
(art. 2467, segn DJA art. 2441), incurriendo en el error de
confundir la relacin de hecho con la cosa y el derecho o
causa detentionis. En efecto, si se analiza cada una de las
obligaciones aludidas es fcil comprender que tales deberes
del tenedor no surgen de la relacin real, sino del contrato que
sirvi como causa fuente de esa tenencia, ya fuera locacin,
depsito, etc.(125).

En el nuevo CCyCN el art. 1940 regula los efectos propios de


la tenencia en tres incisos:

a) Conservar la cosa: si bien el tenedor debe conservar la


cosa y, en principio, reintegrarla en el estado en que la recibi,
es usual que en el contrato causa de esa tenencia se prevea al
respecto, estipulando la distribucin de gastos y/o la
indemnizacin que pudiera corresponder por mejoras tiles o
necesarias.

A diferencia de lo previsto en el art. 1938 en cuanto a la


indemnizacin por mejoras que le corresponde al poseedor de
buena fe, en el caso del tenedor, el inc. a) del art. 1940, no
contiene estipulacin al respecto, dejando librado este punto al
acuerdo entre las partes.

b) Individualizar al poseedor: esta norma guarda relacin con


el art. 2255, el cual nomina al tenedor como legitimado pasivo
de la accin reivindicatoria, pudiendo liberarse individualizando
al poseedor.

Cuando el tenedor es perturbado en razn de la cosa


tambin debe individualizar al poseedor y/o comunicarle la
situacin. De todas maneras hay que tener en cuenta que el
tenedor est legitimado para el ejercicio de las acciones

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


350
posesorias (art. 2245) y por esta va recuperar o mantener la
relacin de poder, segn fuera el caso.

El tenedor que no cumple la obligacin de identificar al


poseedor puede ser sancionado con la prdida de la garanta
de eviccin.

c) Restituir la cosa: en cuanto a la restitucin, el inc. c) del


art. 1940 prescribe que el tenedor debe entregar la cosa a
quien tenga derecho a reclamarla, a diferencia de lo reglado en
el art. 2467 (segn DJA art. 2441) del Cdigo velezano que
ordenaba la restitucin a la persona de quien la recibi aunque
ella no fuera la duea y aclaraba "aunque haya otros que la
pretendan, pero con citacin de stos". Segn acota
Highton(126), esta citacin es necesaria a fin de que los que
pretendan algn derecho sobre la cosa en litigio tomen
conocimiento y acudan a las vas legales pertinentes.

La denuncia de los terceros poseedores no desvincula al


demandado del proceso por reivindicacin, ya que el actor
podra oponerse a la desvinculacin de quien invoca el carcter
de tenedor si de las circunstancias del caso resulta que se trata
de una maniobra urdida por el accionado para desviar su
responsabilidad(127).

5. Adquisicin, conservacin y prdida

5.1. Adquisicin

Dado que la tenencia, como toda relacin posesoria, implica


el contacto fsico con la cosa o la posibilidad de establecerlo en
cualquier momento, el principio establecido tanto en el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


351
art. 2460 (segn DJA art. 2434) del Cdigo de Vlez como en el
art. 1923 del CCyCN, es que la tenencia slo se adquiere por la
tradicin o entrega de la cosa por parte del poseedor al
tenedor, resultando de aplicacin todo lo ya expuesto con
relacin a la adquisicin de la posesin(128).

En el supuesto de constituto posesorio(129), se configura en


nuestro derecho positivo una de las excepciones a la regla que
establece que la tradicin slo se juzgar hecha cuando se
cumplieran algunas de las formas autorizadas por la ley siendo
insuficiente, a ese efecto, la mera declaracin de darse por
desposedo o dar al adquirente la posesin de la cosa.

5.2. Conservacin y extincin de la tenencia

En este aspecto, adherimos a la postura de Lpez de


Zavala(130)al considerar que la normativa del Cdigo de Vlez
referida a la posesin es aplicable tambin a la tenencia.

En el CCyCN no caben dudas al respecto por cuanto la


conservacin y extincin de las relaciones de poder (posesin y
tenencia) contiene una nica regulacin.

6. Co-tenencia

Al regular la posesin el CCiv. de Vlez se refiere


expresamente a la coposesin, temtica que no reitera al
legislar sobre la tenencia, sin embargo entendemos que en
este aspecto el legislador se ha referido a la relacin posesoria
en sentido amplio, comprensivo de la posesin y la tenencia,
razn por la cual los arts. 2409 y 2489 (segn DJA arts. 2383 y
2463) resultan tambin de aplicacin en este ltimo instituto.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


352
En el CCyCN el art. 1912 se refiere al sujeto plural de la
relacin de poder, es decir que admite la cotitularidad tanto de
la posesin como de la tenencia.

En los casos de coposesin, cuando la cosa es indivisible, el


art. 2408 del Cdigo de Vlez prescriba que "la posesin de
una parte importa la posesin del todo". En sentido similar el
Proyecto de 1998, en el supuesto de sujeto plural, dispona
para cada uno el ejercicio de la posesin por el todo (art. 1852).

Se plantea aqu el supuesto de una cosa indivisible, por


ejemplo un departamento: si bien su titularidad (en el caso
locatario) puede ser compartida por dos o ms personas, la
relacin real con el inmueble no puede ser dividida de tal forma
que cada comunero aproveche una mitad o un tercio, de all
que cada uno de ellos tiene la totalidad, usando la cosa in
totum, sin perjuicio de la convencin que establezcan entre
ellos respecto al uso compartido. Desde esta perspectiva la co-
tenencia se convierte en tenencia de la totalidad de la cosa.

El CCyCN no contiene disposicin similar al respecto. Se


modifica este rgimen en el art. 1912?

Entendemos que no, el uso y goce de la cosa poseda o


tenida en comn deber convenirse y ajustarse a esos
parmetros y a las norma establecidas en materia de
condominio (arts. 1986/87/88).

XII. YUXTAPOSICIN

La relacin real (en sentido amplio) supone un estado de


hecho en el cual una cosa se halla sometida total o
parcialmente al poder y voluntad de una persona, como sucede
en la posesin y la tenencia.

Existen relaciones extraposesorias en las que, si bien una


persona est en contacto fsico con una cosa, sta no est

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


353
sometida a la voluntad del sujeto, ya sea porque no es
consciente de esa relacin(131)o, aun reconocindola, no tiene el
poder de obrar sobre el objeto. En el primer caso hay una
yuxtaposicin de lugar o yuxtaposicin local que, por no
merecer inters jurdico, no es objeto de regulacin jurdica; en
el segundo, una simple detentacin que abarca el caso de
los servidores de la posesin. En este segundo grupo, si bien el
sujeto tiene consciencia de la detentacin de la cosa y hasta
cierta voluntad para tenerla, como subir a un transporte
colectivo y querer sentarse, la relacin de lugar entre el
pasajero y el asiento no contiene el animus requerido para las
relaciones reales.

Seala Molinario(132)que "la yuxtaposicin existe, por ejemplo,


entre los pasajeros de un micro mnibus; entre los titulares de
un palco, o entre los concurrentes a un bar que se sientan en
torno de una misma mesa".

Teniendo en cuenta las distintas situaciones fcticas que


contactan a un sujeto con una cosa, Molinario
define yuxtaposiciones (en plural) de la siguiente manera: "Son
todas las relaciones conscientes o inconscientes que se
establecen entre una persona y una cosa ajena sin que se
tenga por el titular, en las de carcter consciente, el propsito
de constituirse en poseedor o tenedor de la misma y su
intencin se limite a usar de ella en determinada medida
consentida por la ley o el contrato que la rija y que no acta
como representante de la posesin" (133). Esta ltima
circunstancia: la falta de representacin del verdadero
poseedor, es la que permite diferenciar claramente la tenencia
de la yuxtaposicin.

1. Los llamados servidores de la posesin

Esta denominacin incluye una de las formas de


yuxtaposicin: los sujetos de que se trata no son poseedores ni

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


354
tenedores; se encuentran en una relacin querida y consciente
con la cosa en razn de un vnculo de dependencia y en esa
calidad deben utilizar mquinas, herramientas, vehculos, etc.,
siempre siguiendo las instrucciones del poseedor. El
dependiente no es tenedor porque no existe representacin de
la posesin, pero hay una relacin querida con los objetos que
su patrn ha puesto a su disposicin para desarrollar la tarea
encomendada(134).

Estas relaciones de dependencia, hospedaje u hospitalidad


motivan ese tipo de contacto fsico, detentacin y manipulacin
de cosas que no genera, por s mismo, ninguna consecuencia
jurdica. Es ms, la ley 17.711 introdujo en el art. 2490 (segn
DJA art. 2464) una exclusin expresa a los fines de la
legitimacin activa de la accin de despojo: al mismo tiempo
que concede dicha defensa posesoria al poseedor o tenedor,
aun vicioso, agrega: "Exceptase de esta disposicin a quien
es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de
dependencia, hospedaje u hospitalidad"(135).

En el CCyCN no hay una regulacin especfica respecto de


estos sujetos, sino slo una mencin en el art. 1911:" Quien
utiliza una cosa en virtud de una relacin de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Cdigo,
servidor de la posesin".

En el art. 2240 se regula la defensa extrajudicial de las


relaciones reales. Esta defensa se concede por igual a
poseedores de cualquier clase (an los ilegtimos, de mala fe y
viciosos), a los tenedores y a los servidores de la posesin. Al
respecto, se lee en los Fundamentos del Proyecto de CCyCN:
"a los efectos de la teora posesoria, las nicas relaciones de
poder que interesan son la posesin y la tenencia; con la
adicin del servidor de la posesin al solo fin de la defensa
extrajudicial de la posesin, que no puede aceptarse como
violencia que implica a la persona y por tal razn se admite que
quienquiera que est en o con la cosa se defienda".

De esta manera, se mantiene el esquema propuesto por el


Cdigo velezano, que alude de modo genrico al "hecho" de la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


355
posesin (es decir, al corpus posesorio) y que por ende,
involucra por igual a todos los sujetos indicados.

XIII. CUASIPOSESIN

En su acepcin terminolgica cuasi o casi es adverbio de


cantidad que significa "cerca de, poco menos de,
aproximadamente, con corta diferencia, por poco", en tanto que
su concepto jurdico es "a la manera de, o como si fuese"(136).

En cuanto a su concepto, fuera de todo marco legislativo, la


cuasiposesin es una relacin real inmaterial que se establece
entre una persona y un derecho. A partir de esta primera
aproximacin queda clara la diferencia entre posesin y
tenencia por una parte y cuasiposesin por la otra: en las
primeras hay una relacin de hecho entre una persona y una
cosa, es decir una relacin material; en la cuasi posesin la
relacin se establece respecto de un derecho, de all su
intangibilidad.

Teniendo en claro esta diferencia entre relacin real y


derecho subjetivo, slo la posesin y la tenencia merecen la
calificacin de relaciones reales; por el contrario, cuando se
toman los derechos como objeto de dicha relacin se comete el
error de confundir la posesin (en sentido amplio) con el
derecho de poseer.

1. Est receptada en el Cdigo?

Vlez se ocup de delinear los conceptos de posesin y de


tenencia, regulando ambos institutos con mayor o menor
extensin, sin embargo no ha hecho lo mismo con respecto a la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


356
cuasi posesin, aunque ella ha sido nombrada en el articulado.
Esta situacin dividi a la doctrina nacional entre quienes
coligen que a partir de la metodologa del Cdigo argentino no
es posible aceptar la vigencia de la cuasi posesin y quienes
entienden que su recepcin se ha producido por su simple
mencin en el art. 3961. Pasaremos rpida revista a las dos
posturas doctrinales:

a) La cuasiposesin no existe en nuestro derecho

En la tradicin romanista era posible diferenciar entre


posesin (aplicada a las cosas corporales) y cuasiposesin
(ejercida sobre cosas incorporales); sin embargo
(137)
Allende seala que el Cdigo argentino tom slo la nocin
de cosa corporal y en consecuencia legisl nicamente sobre
posesin.

Entendemos que el argumento definitorio en esta cuestin es


que la relacin real y la posesin en particular tienen como
asiento las cosas. En este sentido tanto el art. 2351 (segn DJA
art. 2325) del Cdigo de Vlez como el art. 1912 del CCyCN
enuncian claramente que el objeto de la posesin y la tenencia
es la cosa determinada, es decir objetos materiales, quedando
excluidos los derechos.

b) La cuasi posesin fue receptada en el Cdigo


Civil

La cuasi posesin ha sido mencionada expresamente en la


legislacin comn. El art. 3961 del CCiv.expresa en la parte
pertinente: "La prescripcin de las acciones reales a favor de
un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el da
de la adquisicin de la posesin o de la cuasiposesin que le
sirve de base...". Por otra parte, se lee en la nota al art. 2400:
"...slo las cosas corporales son susceptibles de una posesin
verdadera y propiamente dicha; las cosas
incorporales, aquellas quoe in iure consistunt, no son
susceptibles de la verdadera posesin, ms lo son de una
cuasi posesin. Esta cuasi posesin de un derecho, consiste
en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


357
de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la
verdadera posesin"(138).

En el derecho patrio, que Vlez conoca, rega la clasificacin


de cosas corporales e incorporales y por tanto tenan cabida
tanto la posesin como la cuasi posesin, conceptos que son
reflejados por el codificador en las notas a los arts. 2401, 2480
y 2880 (segn DJA arts. 2375, 2454 y 2853). De tal forma el
usufructuario es tenedor de la cosa y cuasi poseedor del
derecho de usufructo(139).

Este desdoblamiento de calidades que aparece en los


derechos reales sobre cosa ajena queda perfectamente
explicado por Argaars(140): "el cuasiposeedor es un precarista
o tenedor interesado en cuanto reconoce en otro la propiedad
del bien que detenta, y es poseedor con animus rem sibi
habendi en lo que concierne al derecho real de que es titular,
pudiendo en tal carcter invocar los derechos inherentes a la
posesin".

2. Relaciones incluidas

Una vez aceptada la recepcin de la figura de la cuasi


posesin en el CCiv., hay que determinar a qu relaciones se
aplica. En este sentido contesta Molinario(141)que la cuasi
posesin se aplica a todos los derechos reales sobre cosa
ajena: usufructo, uso, habitacin, servidumbres reales, prenda
y anticresis, a los que agrega los derechos reales de hipoteca y
renta; en estos ltimos supuestos la cuasi posesin existe
desde la fecha de la escritura en que conste la aceptacin del
gravamen por el acreedor y frente a terceros desde la
anotacin registral.

Lafaille incluye tambin la anticresis pero aclara que la


prenda no es susceptible de ejercicio continuado, de all su
exclusin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


358
En el nuevo CCyCN la conclusin que antecede resulta
inaplicable frente al claro texto legal que expresa: "todos los
derechos reales regulados en este cdigo se ejercen por la
posesin, excepto las servidumbres y la hipoteca" (art. 1891).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


359
Inicio de Captulo VI - Usucapin. Por Lilian N. Gurfinkel de Wendy

CAPTULO VI - USUCAPIN. POR LILIAN N. GURFINKEL DE


WENDY

I. METODOLOGA

1. En el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield

De los cuatro libros en que se divide el Cdigo velezano,


el libro tercero reglamenta los derechos reales, luego de
legislar sobre las personas (libro primero) y los derechos
personales (libro segundo). Ese libro tercero esta dividido en
diez y seis ttulos, sin secciones. Es recin en el ttulo IV
cuando el cdigo se refiere a los derechos reales, cuestin no
menor desde el punto de vista metodolgico.

Qu contenan los ttulos anteriores? El primero: las cosas


consideradas en s mismas o en relacin a los derechos y a las
personas; el segundo: la posesin y la tradicin para adquirirla
y el tercero: las acciones posesorias.

A partir del ttulo V se reglamentaban cada uno de los


derechos reales en particular, con excepcin del ttulo IX que
se refiere a las acciones reales.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


360
Dnde aparece la regulacin de la prescripcin adquisitiva
como modo de adquisicin de los derechos reales? Recin en
la seccin tercera trata "De la adquisicin y prdida de los
derechos reales y personales por el transcurso del tiempo",
comenzando con el art. 3947 (segn DJA art. 3907) que
concepta la prescripcin como "un medio de adquirir un
derecho, o de libertarse de una obligacin por el transcurso del
tiempo".

En los dos artculos siguientes caracteriza la prescripcin


adquisitiva y la prescripcin liberatoria. Con relacin a la
primera, que es el objeto de nuestro inters, define: "La
prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella
por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por
la ley", plazos estos fijados en los arts. 3999 y 4015 (segn
DJA arts. 3960 y 3973), a los que luego nos referiremos.

En la nota al art. 3948 (segn DJA art. 3908) Vlez dejaba


asentado: "En las cosas muebles, valiendo la posesin por
ttulo, no tenemos prescripcin de cosas muebles", conclusin
que qued parcialmente derogada por el art. 4016 bis (segn
DJA art. 3975), agregado por la ley 17.711, que regula la
prescripcin de las cosas muebles robadas o perdidas. Es decir
que, metodolgicamente, si bien en el art. 2524 (segn DJA
art. 2498) del CCiv. se enumera la prescripcin (inc. 7) como
una de las formas de adquisicin del dominio, no ha merecido
all tratamiento legislativo sino que hay que remitirse a la
seccin tercera ya mencionada. Esta metodologa es
mantenida en la Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y
Comercial de la Nacin de 1987.

Una de las crticas que mereci esta metodologa se basa en


el hecho de que en el Cdigo de Vlez no se ha estructurado
una parte general dedicada a delinear una teora de los
derechos reales en la que se ubicaran fcilmente los principios
rectores en la materia, apartndose en este punto de la
metodologa de Freitas(1), quien fuera su modelo en muchos
aspectos, segn citas que el mismo Vlez ha efectuado.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


361
2. En el Cdigo Civil y Comercial

El libro cuarto, dedicado a los Derechos reales, comienza


con un ttulo I que incluye las "Disposiciones generales",
dividido a su vez en dos captulos: 1) "Principios comunes"; 2)
"Adquisicin, transmisin, extincin y oponibilidad".

Esta innovacin metodolgica respecto del Cdigo velezano,


esto es: la inclusin de un ttulo destinado a disposiciones
generales, hace innecesario reiterar en los distintos derechos
reales que es menester la tradicin, o exigir para los derechos
reales sobre inmuebles la forma especial de la escritura
pblica, o detenerse exageradamente en cules son los medios
de constitucin o de extincin, pues sern siempre los modos
generales salvo que se agregue uno especial o se excluya
alguno de aqullos.

Respecto del tema que nos ocupa: prescripcin adquisitiva


de los derechos reales, el CCyCN, al igual que el Proyecto de
Cdigo Civil Unificado de 1998, si bien dedica el libro sexto a
las "Disposiciones comunes a los derechos personales y
reales" y trata all las reglas generales de la prescripcin, las
disposiciones procesales, la prescripcin extintiva y la
caducidad de derechos y acciones, reserva la regulacin de la
prescripcin adquisitiva para su desarrollo en la parte general
de los derechos reales, cuando trata la adquisicin, transmisin
y extincin de ellos, comenzando precisamente con el
art. 1897.

Ms adelante, en el art. 1904, decreta aplicables, en lo


pertinente, las normas contenidas en el libro I del ttulo sexto a
las cuestiones referidas a la prescripcin adquisitiva.

En la 1 edicin de esta obra hemos preferido esta ltima


metodologa incluyendo la prescripcin adquisitiva como una
de las formas de adquisicin de los derechos reales que se

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


362
ejercen por la posesin, aunque, como lo explicamos en el
captulo III, preferimos desarrollar el tema en captulo separado.

II. CONCEPTO

Con la aclaracin precedente y atendiendo nicamente a la


prescripcin adquisitiva, definimos este instituto como aquel
que permite adquirir los derechos reales que se ejercen por la
posesin continua durante el plazo que la ley establece (2).
Conviene tener en cuenta que la prescripcin adquisitiva, si
bien en principio queda limitada a la adquisicin de derechos
reales, no todos ellos la admiten, sino slo aquellos que se
ejercen por la posesin como el dominio, condominio,
propiedad horizontal, usufructo, uso y las servidumbre
positivas(3), en tanto que las dems servidumbres, as como los
derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y anticresis) no
conceden su constitucin por prescripcin.

A pesar de que en teora es posible adquirir por prescripcin


cualquiera de los derechos reales antes citados, en los juicios
de usucapin lo ms frecuente es que el poseedor pretenda
adquirir el dominio. Ello se debe a que los actos posesorios de
un usufructuario, o de un usuario, son muy similares a los del
dueo y por tanto luego de veinte aos de poseer el bien,
es muy poco probable que el actor se autolimite y manifieste
que slo tena nimo de "usufructuario", o de "usuario". En
cambio, no suele haber lugar a confusin cuando el actor
aduce que ha adquirido por prescripcin una servidumbre
positiva, porque los actos que exteriorizan esas servidumbres
son muy distintos a los actos posesorios propios del dominio,
por lo que en tales casos el actor limitar su pretensin a la
adquisicin de la servidumbre(4).

En cuanto a la prescripcin liberatoria, si bien en principio


ella queda referida a los derechos creditorios, hay derechos
reales en los que el transcurso del tiempo provoca su extincin

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


363
por el no uso de la cosa gravada, como sucede en el usufructo
(art. 2924, segn DJA art. 2897, del CCiv. de Vlez, y art. 2152,
inc. c] del CCyCN), el uso (art. 2969, segn DJA art. 2942, y
2152 del CCyCN), las servidumbres (art. 3059, segn DJA
art. 3032 del Cdigo velezano y art. 2182, inc. b]) y superficie
(art. 2124 del CCyCN), temtica que ser abordada al tratar la
extincin de cada uno de los derechos referidos(5).

III. FUNDAMENTO

El fundamento de la inclusin de la prescripcin adquisitiva


en el derecho positivo puede sintetizarse en dos palabras:
seguridad jurdica y ms concretamente seguridad en el trfico
inmobiliario. Basta pensar en una larga cadena de
transmisiones de derechos reales por venta, donacin,
herencia, etc. podra asegurarse que en alguno de esos
eslabones no hubo algn vicio que torn invlida esa
transmisin?, en ese caso, como lo explica Lafaille (6)habra que
remontarse hasta el origen de la ocupacin en unadiabolica
probatio.

Ante una situacin de hecho que aparenta ser el ejercicio de


un derecho real, mantenida en el tiempo, la ley le otorga
validez. Cabe recordar al respecto que, segn la teora realista
sustentada por Savigny, la posesin es un hecho que conlleva
efectos jurdicos, entre ellos la adquisicin del derecho real por
usucapin(7).

En este sentido, el instituto de la prescripcin adquisitiva


cumple una doble funcin: a) conceder efectos jurdicos a las
relaciones de hecho estables y permanentes y convalidar los
defectos que pudiesen adolecer los ttulos; b) castigar con la
prdida del derecho real a quien se ha comportado en forma
negligente dejando pasar el tiempo en completa inactividad. Es
decir, se toma en cuenta el ejercicio de actos posesorios por el
prescribiente y la presuncin de renuncia a su derecho por el

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


364
propietario, y la conjuncin de la accin de uno y la omisin del
otro a lo largo del tiempo, constituyen los pilares de la
usucapin que cumple, en definitiva, una funcin de estabilidad
de las relaciones jurdicas y de los derechos que se ejercen
sobre inmuebles que conforman el territorio nacional.

Al respecto explica Lafaille(8)que en los pases jvenes y de


territorio extenso, como el nuestro, los ttulos que acreditaban
el dominio eran a menudo deficientes, por lo cual se impona
sanearlos, funcin que cumple la usucapin.

IV. ANTECEDENTES HISTRICOS

En el derecho romano, el instituto de la usucapin se


aplicaba a la adquisicin del dominio mediante una posesin
prolongada, a la que deban preceder el justo ttulo y la buena
fe(9). Es decir, se requeran tres requisitos: una causa justa (10), la
buena fe(11)y la posesin durante el tiempo fijado (12). Reunidas
esas condiciones, desde que se cumpli el tiempo establecido
se borr el vicio de la enajenacin y el poseedor llegaba a ser
propietario ex iure quiritium, a partir de all le corresponda
la rei vindicatio por cuanto la usucapin consolida el justo ttulo
que sirve de base a la posesin y lo coloca en la misma
situacin de quien ha adquiri del dueo anterior en forma
derivada, con todas las ventajas y todas las cargas que
gravaban la cosa, de modo que las hipotecas y las
servidumbres establecidas sobre la cosa no se extinguan por
efecto de la usucapin.

En principio, la usucapin no era aplicable a los fundos


provinciales, laguna que fue llenada por lapraescriptio longi
temporis. Este remedio procesal fue articulado como una
defensa para rechazar la accinin rem y no como una forma de
adquisicin del dominio y beneficiaba al poseedor, ciudadano o
peregrino, que haba adquirido un fundo provincial a non
domino. En un principio, el efecto de esta excepcin, que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


365
permita impedir el progreso de la accin reivindicatoria, al no
hacer adquirir el dominio al poseedor tampoco le otorgaba
acciones reales, por lo cual si ste a su vez perda la posesin
no tena la rei vindicatio para recobrarla. Bajo Justiniano, la
cualidad de ciudadano perteneca a todos los individuos del
imperio y no haba diferencia entre los fundos itlicos y los
provinciales, de all que se fundi en una legislacin nica la
usucapin y la proescriptio longi temporis bajo las siguientes
reglas: 1) la usucapin slo hace adquirir la propiedad al
poseedor de buena fe, que ha recibido tradicin en virtud de
una causa justa, 2) la usucapin se aplica tambin a la
adquisicin del usufructo y las servidumbres prediales, 3) no
es necesario distinguir entre los adquirentes a ttulo oneroso y
a ttulo gratuito, 4) el trmino de la usucapin de inmuebles
queda fijado en diez aos entre presentes y veinte aos entre
ausentes, 5) para la prescripcin de cosas muebles se
requieren tres aos, 6) el poseedor que no tiene justo ttulo y
buena fe, pasado el trmino de treinta aos cesa de estar
expuesto a la rei vindicatio del propietario pero no adquiere el
dominio y, si es desposedo, no tiene acciones reales.

V. NATURALEZA JURDICA

La prescripcin adquisitiva, por definicin, es una de las


formas de adquisicin de los derechos reales que se ejercen
por la posesin, tal como lo explicamos supra. Dado que en
todas las legislaciones de origen romanista, incluida la
argentina, se ha conservado esta diferencia entre adquisicin
originaria y derivada, resulta de inters establecer a qu
categora se incorpora la usucapin.

Cul es la consecuencia prctica de considerar la


usucapin una forma de adquisicin originaria o derivada? En
el primer caso, el adquirente es un tercero que, si bien debe
respetar las cargas impuestas al inmueble, slo responde con
la cosa y no con todo su patrimonio, por el contrario, si esa

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


366
adquisicin se considera derivada no slo soporta las cargas
sino que las debe cumplir como si fuera directamente obligado,
en cuyo caso responder con todo su patrimonio, resultando
que esta ltima queda sometida, en principio, a la regla
del nemo plus iuris contenida en el art. 3270 (segn DJA
art. 3243) del CCiv. y art. 399 del CCyCN. A diferencia de la
adquisicin originaria, en este caso el titular recibe la propiedad
tal como la tena el cedente, con todas las cargas con las que
estuviese gravada.

Cuando el derecho real se adquiere por prescripcin se


mantienen las servidumbres y los gravmenes que pesan sobre
la cosa poseda por el trmino y en las condiciones legales;
esta circunstancia permitira afirmar, a priori, que se trata de
una adquisicin derivada por cuanto el nuevo propietario debe
respetar los derechos constituidos por el anterior dueo. Sin
embargo, la desvinculacin entre el adquirente por usucapin y
el anterior propietario le impide esgrimir en su favor las
defensas que incumben al antiguo dueo; su ttulo se funda
nicamente en la posesin durante el tiempo que marca la
ley(13).

Lafaille(14)adhiere a la postura que sostiene que en el caso se


est en presencia de una adquisicin originaria en la cual no
hay nexo alguno entre el titular anterior y el actual, de all que
los vicios del ttulo no pasan al adquirente por prescripcin. En
esta misma postura Borda(15)fundamenta el carcter de
adquisicin originaria de la usucapin en el hecho que el actual
poseedor no recibe el derecho de su antecesor, criterio que
hace extensivo al supuesto de prescripcin breve por cuanto,
aunque en este caso existe un justo ttulo, ste no es el ttulo
suficiente para una adquisicin derivada sino slo la prueba de
la buena fe del prescribiente.

El art. 1830 del Proyecto de 1998 fijaba posicin al respecto


en forma expresa al establecer: "Adquisiciones originarias. Las
adquisiciones originarias slo requieren modo suficiente. Son
modos suficientes, la prescripcin adquisitiva, la apropiacin, la
transformacin y la accesin. Se adquieren por prescripcin
adquisitiva todos los derechos reales principales que se ejercen
por la posesin. Por apropiacin y transformacin el dominio y

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


367
el condominio, y por accesin, adems de estos ltimos la
propiedad horizontal y la superficie" (es destacado nos
pertenece).

El nuevo CCyCN no contiene disposicin similar, y a pesar


de haber seguido en este aspecto los lineamientos del
Proyecto antecedente no contiene una calificacin referida a la
naturaleza jurdica de la prescripcin adquisitiva, por lo cual la
discusin doctrinal mantiene su vigencia.

VI. OBJETO

Mediante la usucapin se persigue el reconocimiento de la


adquisicin de un derecho real ejercido por la posesin, por ello
el objeto debe reunir las caractersticas que lo hacen apto para
constituirse en asiento de la posesin, en una primera etapa y
del derecho real con posterioridad. Son aplicables en este tema
los conceptos ya vertidos respecto del objeto de la posesin (16)y
en especial que los bienes inmateriales y las cosas que estn
fuera del comercio no pueden ser objetos de dicha relacin
real.

En este contexto debe ser interpretado el art. 3952 (segn


DJA art. 3912) del Cdigo velezano cuando dispone que
"pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin
pueden ser objeto de una adquisicin", es decir, muebles o
inmuebles cuya adquisicin por prescripcin no est prohibida,
por ejemplo: las cosas del dominio pblico, las cosas que
pertenecen al Estado nacional o provincial, las declaradas
imprescriptibles por leyes especiales(17).

El nuevo Cdigo, si bien no contiene una norma expresa en


tal sentido, implcitamente dicho principio se mantiene teniendo
en cuenta que para adquirir por prescripcin se requiere la
posesin de una cosa determinada en los trminos del
art. 1912, analizado al estudiar el objeto de las relaciones
reales (posesin y tenencia).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


368
Cuando el inmueble que se pretende adquirir por
prescripcin pertenece al dominio privado del Estado, es
susceptible de usucapin como cualquier otro bien particular (18),
situacin que habr que dejar debidamente probada en el juicio
respectivo(19). En cambio, tratndose de cosas que pertenecen
al dominio pblico, sobre las que el particular no tiene ms que
un derecho real administrativo, como sucede con las
sepulturas, no son susceptibles de usucapin a los fines de
adquirir por tal medio un derecho en los trminos de los
arts. 2506 y ss. CCiv., que se refieren al dominio privado(20). En
el mismo sentido, el art. 237 del CCyCN establece que "los
bienes pblicos del Estado son... imprescriptibles...".

VII. SUJETOS

El art. 3950 (segn DJA art. 3910) del Cdigo de Vlez sienta
la regla que "todos los que pueden adquirir pueden prescribir"
para ampliar en el art. 3951 (segn DJA art. 3911): "El estado
general o provincial, y todas las personas jurdicas estn
sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en
cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad
privada; y pueden igualmente oponer la prescripcin". Por tanto
pueden ser sujetos prescribientes tanto las personas fsicas
como las jurdicas, particulares o de derecho pblico, as como
el Estado nacional.

Tampoco en este aspecto el CCyCN contiene normas


similares a las sealadas en el prrafo anterior, sin embargo, al
referirse en el art. 1897 a la prescripcin adquisitiva como
forma general de adquisicin de los derechos reales que se
ejercen por la posesin, nomina como sujeto al poseedor de
una cosa, sin discriminar si ste es persona fsica o jurdica, un
particular o el Estado.

Cuando se trata de adquisicin por parte del Estado nacional


hay que separar dos aspectos: a) cuando ste acta en

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


369
carcter de persona privada resultan aplicables los mismos
principios que a los particulares; b) en su carcter de poder
pblico puede oponer la prescripcin en tanto no existan leyes
nacionales que determinen expresamente la
(21)
imprescriptibilidad . En este ltimo aspecto se ha entendido
que el Estado puede adquirir por usucapin bienes expropiados
a los que no se les hubiera dado el destino previsto en la ley
que dispuso dicha medida(22).

En tal sentido se ha resuelto que "la expropiacin por s sola


no convierte en pblico al bien expropiado, sino que tal calidad
proviene de que dicho bien, por la situacin que tendr en lo
sucesivo y el fin que satisfar, de acuerdo a una ley dictada por
la Nacin, pueda ser considerado como tal por concurrir los
elementos subjetivo, objetivo y teleolgico. Por tanto, si se halla
ausente en forma notoria el ltimo elemento mencionado, no
existe obstculo para la adquisicin por prescripcin adquisitiva
del bien de que se trata"(23).

VIII. PRESCRIPCIN BREVE Y USUCAPIN

El art. 3999 (segn DJA art. 3960) del Cdigo velezano


establece: "el que adquiere un inmueble con buena fe y justo
ttulo prescribe la propiedad por la posesin continua de diez
aos" y el art. 4015 (segn DJA art. 3973) dice: "Prescrbese
tambin la propiedad de cosas inmuebles y dems derechos
reales por la posesin continua de veinte aos, con nimo de
tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por
parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las
servidumbres para cuya prescripcin se necesita ttulo"(24).

Las dos normas transcriptas se refieren a la adquisicin de


la propiedad por prescripcin. La utilizacin del
trmino propiedad permite afirmar, teniendo en cuenta la
diferencia aceptada por la doctrina nacional entre propiedad y
dominio, que no slo el dominio puede ser adquirido por este

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


370
medio, tal como surge de la enumeracin del art. 2524 (segn
DJA art. 2498), sino que tambin quedan incluidos los derechos
reales distintos del dominio que se ejercen por la posesin,
conclusin que queda ratificada en los arts. 2812 (segn DJA
art. 2785), inc. 4, y 2817 (segn DJA art. 2790) referidos al
usufructo, 2949 (segn DJA art. 2922) respecto del uso y la
habitacin, y 3017 (segn DJA art. 2990) para las servidumbres
continuas y aparentes.

En ambos artculos (3999 y 4015) se habla de la prescripcin


de inmuebles. En el Cdigo de Vlez las cosas muebles no
podan ser usucapidas por contravenir el principio establecido
en el art. 2412, sin embargo quedaba sin resolver la cuestin
de las cosas robadas o perdidas que quedaban entonces
sujetas a reivindicacin sine die; como veremos ms adelante,
la ley 17.711 agrega al CCiv. el art. 4016 bis (segn DJA
art. 3975) que contempla la prescripcin mobiliaria.

En el nuevo cdigo no slo se mantiene esta forma de


adquisicin de los derechos reales sino tambin las dos formas
legisladas en el cdigo anterior: la prescripcin breve y la
prescripcin adquisitiva larga, que son receptadas en los
arts. 1898 y 1899.

A pesar de los elementos comunes a ambos tipos de


prescripcin cabe resaltar que la llamada prescripcin breve no
hace adquirir el derecho real sino que corrige los vicios de que
adoleca el ttulo, en este supuesto la adquisicin se
perfecciona mediante la prescripcin. Por el contrario, la
usucapin o prescripcin larga hace adquirir el derecho real el
cual es reconocido en la sentencia declarativa con que finaliza
el procedimiento.

1. Requisitos comunes

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


371
La prescripcin adquisitiva, en cualquiera de sus dos formas
requiere, como elementos comunes, la posesin y el transcurso
del tiempo:

1.1. Posesin

La posesin a que se refieren los artculos antes


referenciados (tanto en el Cdigo de Vlez como en el CCyCN)
consiste en el hecho de tener una cosa corporal, retenindola
en su poder, con la voluntad de poseerla y disponer de ella
como lo hara un propietario; slo la posesin, definida en el
art. 2351 (segn DJA art. 2325) del Cdigo velezano y art. 1909
del CCyCN, es la que sirve para la prescripcin.

Recordemos que el concepto de posesin, vertido en las


normas mencionadas supra, destaca la presencia de dos
elementos esenciales: la cosa que se tiene por s o por otro y el
comportamiento de su titular destinado a someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad, es decir: una relacin real
exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la
posesin; este ltimo elemento resulta relevante al momento de
establecer la existencia de la relacin posesoria. Probado
el corpus se presume iuris tantumque quien ejerce el poder de
hecho lo hace en carcter de poseedor y no de tenedor,
incumbiendo a quien alega lo contrario la prueba de que ese
poder de hecho se ejerce reconociendo un seoro superior (25).

La prueba de esta posesin a ttulo de dueo implica


diferenciar entre los actos posesorios y aquellos de mera
tolerancia, estos ltimos, si bien se realizan en fundo ajeno, no
tienen por finalidad el ejercicio de derecho alguno, por ejemplo:
el pasaje por terreno de otro, vistas sobre el fundo lindero,
apertura de ventanas a distancia menor de la permitida, empleo
de aguas pluviales provenientes de otro inmueble. En estas
situaciones hay una conducta pasiva por parte del propietario
del fundo vecino, una cierta tolerancia basada en la

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


372
inexistencia de perjuicio apreciable pero no aparece un avance
del poseedor sobre el derecho ajeno.

Los actos materiales (o actos posesorios enunciados en el


art. 1928) que realizara cualquier propietario, sin reconocer en
otro un seoro superior, demuestran la existencia de la
posesin con independencia de que, desde el punto de vista
jurdico, se revista o no efectivamente la calidad de titular del
derecho real de dominio, de all que el ladrn o el usurpador
son tan poseedores como el propietario, poseedores ilegtimos
con vocacin de adquirir el derecho real por usucapin.

Por ello, a los efectos de la prescripcin adquisitiva, no


estamos en presencia de un poseedor legtimo puesto que ste
es el titular de un derecho real que no necesita adquirirlo por
prescripcin, en la generalidad de los casos el usucapiente es
un poseedor ilegtimo que necesita consolidar su derecho, ya
sea porque hay defectos en su ttulo, o en el modo de
adquisicin, o porque carece totalmente de ttulo(26).

La posesin, as caracterizada, debe ser: pblica, pacfica,


continua y no interrumpida, (conforme el CCiv.) o en los
trminos del art. 1900 del CCyCN: ostensible y continua. En
primer trmino cabe hacer notar que de los antes mencionados
cuatro requisitos necesarios para la posesin para prescribir, el
art. 1900 slo recepta dos: ostensible (manifiesta, visible o
pblica) y continua.

Trataremos la primera en este apartado reservando la ltima


para el acpite referido al transcurso del tiempo.

1.1.1. Posesin ostensible

A nuestro juicio, el requisito de la posesin ostensible puede


ser evaluado en dos aspectos: a) publicidad de la posesin y b)
como antnimo de clandestinidad. El primero de esos aspectos
se aplica a todo tipo de posesin puesto que es la forma de

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


373
exteriorizar erga omnes la existencia de una relacin real y su
naturaleza; la segunda prevista en el art. 1921 est
referida al ocupante desposedo y toma en consideracin los
actos de ocultamiento realizados por el poseedor.

La posesin y los actos posesorios realizados por quien tiene


la relacin de seoro sobre la cosa son visibles, ostensibles
segn los trminos de la ley, y no slo exteriorizan el derecho
real respectivo sino que constituyen el contenido del mismo (27).
De all que ser indispensable prestar atencin a la relacin
con la cosa pues ella permite inferir el derecho real que se
pretende ejercer.

Al prolongarse en el tiempo la exteriorizacin de ese derecho


real, la posesin adquiere ese carcter de publicidad que el
derecho le reconoce(28). Ms an, si esa posesin no fuera
pblica no sera posible la prescripcin adquisitiva(29)ni el
ejercicio de las acciones posesorias en sentido estricto(30).

En sntesis, la posesin cumple una


funcin exteriorizadora porque "define a una relacin real de
carcter estable, como acontece con la posesin ejercida por el
titular del derecho de dominio, o por el simple poseedor que se
halla en vas de usucapir o prescribir un dominio y a la
posesin amparada por las acciones posesorias propiamente
dichas"(31).

i) En el Cdigo Civil: en materia de prescripcin adquisitiva el


CCiv. de Vlez no contiene normas que exijan la publicidad de
la posesin ni su carcter pacfico, sin embargo la opinin
doctrinal es uniforme en cuanto a la aplicacin analgica de los
requisitos que se establecen en punto a las acciones
posesorias.

En la nota al art. 2479 (segn DJA art. 2453) referido a las


acciones posesorias explica el codificador que "los actos
posesorios son reputados pblicos o clandestinos menos por
razn del nmero de testigos que los han presenciado, sino por
la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos", no es
necesario que el propietario efectivamente haya tomado
conocimiento de la posesin ajena sino que basta que los actos

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


374
posesorios sean suficientemente explcitos para que, con la
debida atencin, hubiera podido percatarse de la desposesin
de que es objeto.

El concepto de publicidad que emana del artculo citado debe


ser interpretado en consonancia con el art. 2370 (segn DJA
art. 2344) en cuanto establece que "La posesin pblica en su
origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado
precauciones para ocultar su continuacin".

ii) En el CCyCN: si bien el art. 1900 requiere, a los efectos de


la prescripcin adquisitiva, una posesin ostensible, no define
ese concepto. En materia de defensas posesorias, no slo
nada se dice al respecto sino que adems hay que tener en
cuenta que para su ejercicio estn legitimados tanto los
poseedores como los tenedores (accin de despojo, art. 2241,
y accin de mantener, art. 2242).

Como la posesin es una cuestin eminentemente de hecho,


la misma debe ser ejercitada de forma tal que pueda ser
conocida en forma indubitable, no slo por terceros
desinteresados, sino fundamentalmente por los interesados
directos(32). En consecuencia sigue siendo vlida y por tanto
aplicable la interpretacin que al efecto hizo en su momento la
doctrina nacional y aplic la jurisprudencia, a la que nos
referimos en el apartado anterior.

1.1.2. Pacfica

1.1.2.1. En el Cdigo de Vlez

El carcter de posesin pacfica surge tambin de la


normativa en materia de acciones posesorias, en ese sentido el
art. 2478 (segn DJA art. 2452) menciona, en su primera parte,
aquella adquirida sin violencia, y ms adelante incluye en esta
categora la posesin no violenta en su momento inicial pero
que luego fue turbada por violencias reiteradas. Este ltimo

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


375
supuesto es aquel en el cual el poseedor debe defender
continuamente la relacin real afectada por vas de hecho
reiteradas, como explica Lafaille(33)"debe faltar la violencia,
tanto en el ocupante como en la posesin misma, en el sentido
de que ella ha de ser quieta y pacfica, no alterada por la
fuerza, procedente de extraos".

La posesin no slo es pacfica cuando ha sido adquirida sin


violencia sino tambin cuando se ha conservado de esa
manera durante el primer ao aunque no lo sea en los
restantes. Ello por cuanto en el plazo de un ao quedan
purgados los vicios de la posesin cuando durante ese perodo
no se hubiesen promovido las acciones posesorias, que
caducan para el antiguo poseedor.

La nota al art. 2478 (segn DJA art. 2452) es suficientemente


ilustrativa del concepto de violencia utilizado por el legislador
que entiende por tal "no slo las vas de hecho, sino tambin la
violencia moral. La violencia comprende esencialmente las
amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto
al legtimo poseedor".

Esas amenazas pueden provenir de terceros o nicamente


cuentan las provenientes del propietario? En este punto las
opiniones se dividen: con un criterio amplio Lafaille (34)opina que
incluso las violencias reiteradas de terceros impiden el carcter
pacfico de la posesin, en tanto que con un criterio restringido
y haciendo hincapi en la relatividad de los vicios de la
posesin, se interpreta que la violencia debe provenir del
anterior poseedor(35), tesis que corrobora la ltima parte de la
nota al art. 2478 cuando expresa: "En cuanto a la cuestin de
saber respecto de quien la posesin debe ser exenta de
violencia, debe observarse que la violencia no es un vicio
absoluto, y basta que la posesin est exenta de ese vicio
respecto del adversario. Si el demandado no ha sufrido en
efecto violencia alguna, no podr defenderse con hechos que
se refieran a otra persona".

El inicio de acciones posesorias quita a la posesin el


carcter de pacfica? La respuesta es negativa por las
siguientes razones: el art. 2478 (segn DJA art. 2452), 2 parte,

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


376
se refiere a la posesin pacfica como aquella que no ha
sido turbada por violencias reiteradas durante el ao en que se
adquiri. Para fijar el alcance de la expresin turbada hay que
remitir al art. 2496 (segn DJA art. 2470) que conceptualiza la
turbacin como aquella molestia que, si bien no impide al
poseedor el ejercicio de la relacin real con la cosa, lo dificulta
o lo entorpece.

Esa molestia (turbacin) se concreta en el ejercicio de "actos


de posesin" segn la terminologa utilizada por Vlez en la
norma citada, es decir actos materiales tales como introduccin
de animales en fundo ajeno, instalacin de una edificacin
precaria, destruccin de alambrados y cercos, poda de rboles.
De all que las simples amenazas o insultos, por ejemplo, no
configuran actos de turbacin posesoria. La iniciacin de una
demanda, en tanto acto jurdico y no va de hecho como la que
exige el concepto de turbacin, no convierte la posesin
pacfica en violenta.

En este sentido, la nota al art. 2482 expresa en su parte


pertinente: "La naturaleza exterior o material de los actos por
los cuales la posesin ha sido turbada, no influye en el derecho
de interponer la accin posesoria; poco importa que la
turbacin sea pblica o clandestina, que haya sido cometida
con violencia o sin ella; que haya constituido una simple
turbacin o una desposesin, que haya sido comenzada o
llevada a su trmino. En general basta para que la turbacin
autorice la accin posesoria, que el demandado haya tratado la
cosa como suya por vas de hecho. Las simples palabras no
pueden suprimir ni modificar el hecho de la posesin, y ellas
por lo tanto, no son suficientes para autorizar una accin
posesoria, aunque muchos jurisconsultos ensean lo contrario".

En consecuencia, las rdenes emanadas de autoridades


judiciales no constituyen actos turbatorios de la posesin,
cuando han sido dictadas mediando un procedimiento regular
en el que ha sido parte aquel contra quien se dirigen (36).

La interposicin de acciones posesorias, si bien no


constituye un acto turbatorio y por ende no tiene entidad para
convertir la posesin en violenta, produce la interrupcin del

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


377
curso de la prescripcin adquisitiva, por lo cual ser tenida en
cuenta al tratar la calidad de la posesin "no interrumpida".

1.1.2.2. En el Cdigo Civil y Comercial

Los conceptos hasta ac reseados son aplicables a la


posesin requerida para prescribir en el nuevo Cdigo?

Segn sealamos supra, el carcter de posesin pacfica


puede ser evaluado en dos momentos: en su inicio, es decir,
adquirida sin violencia, y luego, durante su ejercicio por el plazo
legal, no turbada por violencias reiteradas.

Respecto de la primera situacin: adquirida sin violencia, hay


que tener en cuenta que a los efectos de la prescripcin
adquisitiva la ley no distingue entre poseedor vicioso y no
vicioso, por lo cual aquel poseedor que ha adquirido por
violencia, clandestinidad o cualquiera de los vicios enumerados
en el art. 1921, luego de prescriptas al ao las acciones
posesorias (art. 2564, inc. b]), ha purgado su vicio(37).

Respecto de la segunda cuestin: posesin no turbada por


violencia posterior a su adquisicin, el CCyCN no contiene
disposiciones similares a las del Cdigo velezano. Por el
contrario, los arts. 2241 y 2242 disponen una legitimacin
activa amplia para el ejercicio de las defensas posesorias, que
se conceden, as, a todos los poseedores (aun los viciosos), y a
los tenedores. Esto es as por cuanto las relaciones de poder
son valiosas por s mismas, con independencia de si implican o
no el ejercicio efectivo de un derecho real o personal sobre uno
o ms objetos determinados. Se instauran medios eficaces
para su proteccin frente a las distintas conductas que se sigan
en la prctica para atacarlas, como una manera de preservar la
paz y convivencia sociales y evitar as la justicia por mano
propia, que no es coherente, en sentido estricto, con la vigencia
del Estado de derecho.

Distinta sera la situacin en la cual la turbacin de la


posesin configura algunos de los supuestos de suspensin o
de interrupcin de la prescripcin, pero en ese caso ya no
interesa la calificacin de pacfica de la relacin real, sino que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


378
se afecta su continuidad a los fines del cmputo de los plazos
legales.

1.2. Transcurso del tiempo

La prescripcin adquisitiva requiere de la posesin ejercida


durante el tiempo en marca la ley en forma continua, condicin
que pasamos a analizar.

Los arts. 3939 y 4015 (segn DJA arts. 3960 y 3973) del
Cdigo de Vlez, referidos a la prescripcin breve y a la
usucapin respectivamente, que hemos transcripto al comienzo
de este captulo, mencionan la posesin continua. En el mismo
sentido, el art. 2481 (segn DJA art. 2455), al calificar la
posesin que sirve para las acciones posesorias, agrega que
ella "debe ser continua y no interrumpida", para luego aclarar
estos conceptos en la nota pertinente en los siguientes
trminos: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la
posesin con la interrupcin de la posesin. Sin duda que una
posesin es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero
una posesin puede ser discontinua, sin haber sido
interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisin del
que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho
positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el
reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el
hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin a
juicio".

Los claros trminos de la nota transcripta marcan la


diferencia entre continuidad y no interrupcin: la primera
supone actos positivos emanados del poseedor, la segunda,
hechos o actos provenientes de un tercero.

El CCyCN en su art. 1900 exige que la posesin para


usucapir debe ser continua, sin referirse a la no interrupcin
como lo haca Vlez.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


379
La continuidad de la posesin requiere un hacer por parte del
poseedor, es decir: la realizacin de actos posesorios que
exterioricen el efectivo ejercicio de la relacin posesoria
existente. Ello no implica un uso y goce constante de la cosa
pero s un cuidado de ella y un aprovechamiento acorde con su
naturaleza y destino(38). La situacin de abandono e
inhabitabilidad de un inmueble urbano o un predio rural
improductivo evidencian la pasividad del poseedor quien no
podr invocar, en esas circunstancias, la posesin requerida
para usucapir.

La posesin continua implica, a diferencia de la posesin no


controvertida que se mantiene sloanimus(39), el ejercicio de la
posesin mediante la realizacin de actos posesorios de
manera constante o peridica, acorde con la naturaleza de la
cosa, por ejemplo: efectuar reparaciones u otras obras
tendientes al mantenimiento del inmueble, roturar y sembrar el
campo, levantar cosechas, reparar alambrados, construir un
galpn, etc.(40).

Cabe preguntarse si, a los efectos del cmputo de la


posesin para la adquisicin de un derecho real, el CCyCN no
toma en consideracin la interrupcin de la relacin real. En
primer trmino hay que establecer que implica este concepto
en el Cdigo velezano.

La interrupcin de la posesin sucede cuando un tercero


realiza actos tendientes a tal fin como, por ejemplo, la
interposicin de una demanda contra el poseedor (art. 3986,
segn DJA art. 3947), o cuando este ltimo reconoce expresa o
tcitamente el derecho de la persona contra la que prescriba
(art. 3985, segn DJA art. 3946). Estos supuestos son
conocidos doctrinalmente como interrupcin civil, a la cual hay
que aadir la interrupcin natural que se produce "cuando se
priva al poseedor durante un ao, del goce de la cosa por el
antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesin
sea ilegtima, injusta, o violenta" (art. 3984, segn DJA
art. 3945).

En ambos casos la interrupcin de la posesin hace perder


el tiempo anterior que se considera como si no hubiera existido;

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


380
si el poseedor recupera la cosa comienza a correr un nuevo
plazo de prescripcin.

Estos conceptos no son ajenos a la sistemtica del CCyCN,


lo que vara es la ubicacin metodolgica de las normas
aplicables. El art. 1900, incorporado entre las disposiciones
generales de los derechos reales y, entre ellas, a las formas de
adquisicin, exige que la posesin para prescribir debe ser
continua, pero luego remite a las normas sobre prescripcin
incorporadas en el libro sexto y entre ellas, resultan aplicables
las referidas a la suspensin e interrupcin de la prescripcin.

1.2.1. Interrupcin natural

Conforme lo establece el art. 3984 (segn DJA art. 3945)


cuando el poseedor es despojado por el antiguo propietario o
por un tercero y esa desposesin ha privado al poseedor
durante un ao del goce de la cosa, a los efectos de la
usucapin esa posesin no rene la calidad de no
interrumpida. En ese supuesto, como el poseedor ha perdido
el corpus pero no el animus, puede interponer acciones
posesorias para recuperar la cosa; en tal caso, si triunfa en su
accin y se le restituye la posesin, se considerar que en
ningn tiempo estuvo privado de ella (arg. art. 3985, primera
parte)(41).

La referencia del art. 3984 a la anualidad debe ser


interpretada en consonancia con el art. 2481 (segn DJA
art. 2455) y su nota, que hemos transcripto supra, al analizar el
concepto de posesin continua; quedan plasmadas all dos
situaciones: posesin que ha durado ms de una ao y
posesin menor al ao. En el primer supuesto (posesin anual)
la interrupcin se produce por la sucesin de hechos,
provenientes del antiguo poseedor o de un tercero, que priven
al poseedor durante un ao; por el contrario, actos aislados de
turbacin resultan insuficientes para interrumpir la posesin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


381
Cuando se trata de un poseedor no anual, el acto aislado o
privacin de la posesin por el ex poseedor interrumpe la
posesin pero los actos realizados por terceros no tienen esa
virtualidad por cuanto, como seala Highton (42), con fundamento
en la relatividad de los vicios de la posesin, nadie necesita ser
poseedor anual frente a terceros distintos del anterior
poseedor.

La fecha que contempla la norma es la que pone de


manifiesto la accin del despojado y no aquella en que se
condene la restitucin o que la posesin fuera recuperada,
puesto que la ficcin legal consiste en tener como no sucedido
ese corte en la posesin cuando ha habido diligencia del
poseedor en accionar para lograr la restitucin de la posesin,
porque, como lo explica Vlez en la nota al art. 3986 (segn
DJA art. 3947) "aunque la demanda sea nula, prueba la
diligencia del que la interpone y constituye al poseedor de mala
fe".

1.2.1.1. En el Cdigo Civil y Comercial

Los conceptos hasta ac desarrollados son aplicables aun


con la nueva legislacin; en efecto, el poseedor conserva su
relacin de poder "aunque su ejercicio est impedido por
alguna causa transitoria" (art. 1929).

El titular de la relacin de poder no slo tiene para s la


presuncin de legitimidad de su relacin (art. 1916) sino
tambin la de su continuidad hasta el momento en que se
extingue (art. 1930), ello as por cuanto una vez adquirida por
tradicin (o sus sucedneos) no es necesario que haga un
ejercicio permanente mediante actos posesorios; por el
contrario, aunque hubiera una imposibilidad temporaria para
ejercer actos posesorios, la relacin de disponibilidad, es decir:
la posibilidad de establecer el contacto fsico con la cosa que
se encuentra en un lugar al que tiene acceso el poseedor,
unida al animus, permite mantener la relacin real.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la presuncin de


continuidad que estatuye el art. 1930 admite prueba en

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


382
contrario, es decir que es posible demostrar la interrupcin de
la relacin real.

La conservacin de la posesin solo animus implica que el


detentador no slo no pierde la posesin aunque se vea
momentneamente impedido de ejercerla (art. 1929), sino que
tambin conserva el ejercicio de las acciones posesorias. Ahora
bien, como la posibilidad de interponer acciones posesorias
prescribe al ao (art. 2464, inc. b]), si durante ese perodo el
poseedor no acudi a ese remedio procesal, no puede inferirse
su animus domini y por tanto presumirse la continuidad de la
posesin.

1.2.2. Interrupcin civil

El art. 3986(43)(segn DJA art. 3947) del Cdigo velezano, en


su primera parte, dispone: "La prescripcin se interrumpe por la
demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta
ante juez incompetente, o fuere defectuosa y aunque el
demandado no haya tenido capacidad legal para presentarse
en juicio".

El trmino "demanda" utilizado en la norma transcripta ha


sido interpretado con amplitud por la doctrina y la jurisprudencia
abarcando tambin las medidas precautorias solicitadas antes
de la deduccin de la demanda, el juicio de mensura, el juicio
de deslinde, la iniciacin de un incidente de litigar sin gastos, la
reconvencin. Tambin se ha considerado que se interrumpe la
prescripcin adquisitiva por la interposicin de demanda de
desalojo del inmueble por el reivindicante contra el que lo est
poseyendo(44).

Por su parte, en la nota al art. 3986 (segn DJA art. 3947), in


fine, se lee: "Una interpelacin extrajudicial dirigida al poseedor
de un inmueble, no cambia el carcter de la posesin y no
interrumpe la prescripcin...".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


383
En el sentido indicado la jurisprudencia ha sostenido que una
intimacin mediante carta documento no es interruptiva de la
usucapin, si bien el trmino demanda empleado por el
art. 3986 es interpretado con el sentido amplio de todo accionar
judicial que importe una manifestacin del titular del derecho de
mantenerlo vivo, es necesario que por su contenido aqul sea
apto para llegar a su actuacin, no revistiendo tal carcter las
actuaciones destinadas nicamente a intimar a los ocupantes
del inmueble "a que manifiesten a qu ttulo tienen la
propiedad"(45).

Tampoco configura un acto interruptivo de la prescripcin


adquisitiva el pago de impuestos que hubiera efectuado el
propietario dado que, si bien esa circunstancia demuestra el
nimo de poseer por s, no es en s mismo un acto
posesorio(46).

Con referencia a las demandas iniciadas ante juez


incompetente, dicha incompetencia puede ser en razn de la
materia, del territorio, o de las partes, en cualquier caso la
demanda tendr efecto interruptivo siempre que hubiera sido
dirigida contra el poseedor y tuviera por objeto la cosa en litigio.

En el artculo citado tambin se hace referencia a vicios


procesales (demanda defectuosa) que no privan a la demanda
de su eficacia interruptiva, pues pese a ellos es innegable que
existe una actividad del propietario que demuestra su intencin
de impedir la extincin de su derecho, y que esa actividad es
suficientemente seria, puesto que ha sido deducida ante los
organismos jurisdiccionales.

La ltima parte del art. 3986 (segn DJA art. 3947) se refiere
a la ausencia de capacidad legal del actor para presentarse en
juicio. Al respecto se ha hecho notar que la norma habla de
falta de capacidad y no de falta de personera; si el actor
careciera de poder suficiente no se dara el efecto interruptivo
si bien este defecto puede subsanarse en el plazo que fije el
juez conforme el art. 354, inc. 4, del Cdigo Procesal(47)(segn
DJA U-0692).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


384
El compromiso arbitral, en cuanto sujeta la cuestin de la
posesin a juicio de rbitros, es otro de los modos de
interrumpir la prescripcin conforme lo prescribe el art. 3988
(segn DJA art. 3949), el cual ordena la forma de escritura
pblica.

El reconocimiento expreso o tcito que el poseedor hace del


derecho de aquel contra quien prescribe tambin configura un
modo interruptivo de la prescripcin adquisitiva. En el mismo
sentido la nota al art. 2481 cita como ejemplo de interrupcin el
hecho positivo emanado del poseedor que reconoce el derecho
del propietario. En este supuesto el reconocimiento, siquiera
tcito, del derecho del titular de dominio del inmueble a
usucapir, susceptible de interrumpir la prescripcin en los
trminos del art. 3989 (segn DJA art. 3950), debe resultar de
un hecho o acto que importe la admisin de la existencia del
derecho invocado, que se manifieste con la certidumbre exigida
por el art. 917 CCiv(48). Se ha considerado que interrumpi la
prescripcin adquisitiva la oferta de compra del inmueble (49).

Cuando el reconocimiento del derecho de propiedad en


cabeza de un tercero tuvo lugar antes del cumplimiento del
plazo de veinte aos que exige la ley, se est en presencia de
una prescripcin en curso y es de aplicacin el art. 3989.
Empero, si la prescripcin ya estaba cumplida, se trata de una
renuncia que puede manifestarse mediante un acto unilateral
expreso o tcito(50).

En cualquiera de las hiptesis antes analizadas y


contempladas en los arts. 3986, 3987 y 3988 (segn DJA
arts. 3947, 3948 y 3949), los actos interruptivos o suspensivos
del plazo de prescripcin deben cumplirse necesariamente
antes de su vencimiento(51).

Producido alguno de los actos que interrumpen la


prescripcin adquisitiva puede ocurrir que dicha interrupcin se
tenga por no sucedida; en tal sentido el art. 3987 (segn DJA
art. 3948) contempla tres supuestos: a) el desistimiento; b) la
perencin o caducidad de la instancia; y c) la absolucin
definitiva. En todas estas hiptesis desaparecen los efectos de
la interrupcin, como si nunca hubiese existido, ni se hubiese

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


385
interpuesto la demanda, y el plazo de prescripcin deber
computarse desde el momento que comenz a correr
originariamente.

1.2.2.1. En el Cdigo Civil y Comercial

La nueva legislacin coincide, en este aspecto, con el Cdigo


de Vlez tanto en su ubicacin metodolgica como en las
disposiciones de fondo.

En efecto, segn ya lo adelantamos, al reglamentar los


derechos reales se incorporaron las normas referidas a la
prescripcin adquisitiva en dos formas: breve y larga, pero las
reglas generales aplicables a la prescripcin quedaron
agregadas en el libro sexto, por lo que all acudimos a los
efectos de conocer las reglas sobre interrupcin de la
prescripcin.

El art. 2545 incorpora el reconocimiento que el poseedor


efecta del derecho de aquel contra quien prescribe. Esta
norma se corresponde con el art. 3989 (segn DJA art. 3950)
del Cdigo velezano.

El art. 2546 contempla la interrupcin "por toda peticin del


titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la
intencin de no abandonarlo, contra el poseedor... aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable". Tambin en este aspecto se
mantiene lo normado en el Cdigo velezano (art. 3986, segn
DJA art. 3947), subsanando las dudas que su redaccin haba
generado y respetando las soluciones jurisprudenciales a que
nos referimos en el apartado anterior.

El art. 2548 incluye entre los factores interruptivos el reclamo


administrativo, situacin que no haba sido prevista en el
Cdigo velezano. Los requisitos que se requieren para que ese
reclamo administrativo provoque la interrupcin de la
prescripcin son: a) que se trate de un reclamo exigido por la
ley como paso previo a la accin judicial; b) que se interponga

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


386
la demanda judicial dentro de los plazos previstos por las leyes
locales.

El art. 2547 recoge el supuesto del art. 3988 del Cdigo de


Vlez (segn DJA art. 3949) admitiendo la interrupcin de la
prescripcin por solicitud de arbitraje.

En cuanto a los efectos de la interrupcin tambin se


mantienen los lineamientos de la legislacin anterior: a) la
interrupcin permanece hasta que se dicte resolucin con
autoridad de cosa juzgada; b) la interrupcin se tiene por no
sucedida ante el desistimiento del proceso o la caducidad de
instancia (art. 2546, 2 y 3 prrafos).

1.3. Comienzo del cmputo

El plazo de diez o veinte aos para la prescripcin adquisitiva


comienza a correr desde el inicio de la posesin siempre que
no se tratara de una posesin viciosa. La fecha de adquisicin
de la posesin ser una de las pruebas ms importantes en el
proceso de usucapin, en algunos supuestos bastar con la
documental, por ejemplo en la prescripcin breve se tendr en
cuenta la fecha estampada en el justo ttulo que sirve de base
para adquirir por este medio, en la prescripcin larga podr
acudirse a todo medio de prueba procesalmente admitido.

En este sentido, el art. 1903 del CCyCN presume, salvo


prueba en contrario, que la relacin real se inicia en la fecha
del justo ttulo, punto de partida de gran importancia por cuanto
la sentencia de prescripcin adquisitiva tiene efecto retroactivo
al tiempo del comienzo de la posesin. En este supuesto
tambin hay que considerar que la referencia al ttulo invoca el
acto jurdico en que se basa la posesin(52).

En teora, cuando la posesin es viciosa debe transcurrir un


ao para que los vicios sean purgados y a partir de all iniciar el
cmputo legal. Cabe advertir que el adquirente con vicios es

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


387
poseedor vicioso exclusivamente con relacin al poseedor que
los sufri.

En el Cdigo velezano la distincin entre poseedor vicioso y


no vicioso tena implicancias prcticas por cuanto el poseedor
vicioso no estaba legitimado para iniciar las acciones
posesorias stricto sensu, ni poda comenzar a usucapir antes
de haber purgado el vicio de su posesin, ni estaba en
condiciones de acceder su relacin real a la de su antecesor.
Ese mismo cuerpo legal implementaba un sistema de "purga de
los vicios de la posesin". En este sentido el art. 3959 (segn
DJA art. 3919) dispona: "La prescripcin de cosas posedas
por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el da en
que se hubiere purgado el vicio de la posesin"; por otra parte
el art. 4038 (segn DJA art. 3996) estipulaba: "Se prescribe
tambin por un ao, la obligacin de responder al turbado o
despojado en la posesin, sobre su manutencin o reintegro".

Ahora bien, sucede que en el CCyCN la calidad de posesin


viciosa no tiene ninguno de los efectos previstos en el Cdigo
velezano. De modo tal que con relacin a la prescripcin
adquisitiva el art. 1899 fija un plazo de 20 aos de posesin
continua para aquel poseedor que no tiene ttulo o buena fe,
pero no reglamenta el inicio del cmputo de dicho plazo, como
lo haca Vlez. Si bien el art. 1904 remite a las normas sobre
prescripcin adquisitiva all tampoco se resuelve este tema. El
art. 2564 establece un plazo de prescripcin liberatoria para las
acciones posesorias, es decir que, a partir de all el vicio
quedara purgado. Sin embargo, quedara por establecer si ese
ao debera anexarse al plazo de veinte aos que rige para la
prescripcin larga (art. 1899).

La purga de los vicios de la posesin tampoco est


especialmente regulada por lo cual debera interpretarse que,
dada la relatividad de los vicios, al prescribirse las acciones
posesorias en el plazo de un ao (art. 2564, inc. b]), quedan
purgados los vicios.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


388
1.4. Accesin de posesiones

El tiempo que debe transcurrir para la adquisicin de un


derecho real por prescripcin es largo aun en el supuesto de la
prescripcin breve, de all que en ocasiones durante ese
perodo la posesin ha sido ejercida por ms de un sujeto. La
ley contempla esta situacin de hecho que suele darse
mediante sucesivas traslaciones de la posesin, acompaada
generalmente por un boleto de compraventa, que configura una
cadena de poseedores sin derecho real sobre el inmueble que
ocupan(53). Durante ese mismo plazo tampoco ha habido
actividad por parte del titular de dominio lo cual conlleva la
necesidad de estabilizar y transparentar la situacin dominial
de los predios.

1.4.1. El Cdigo Civil

El CCiv. de Vlez se ha ocupado de reglar estas situaciones,


condicionndolas al cumplimiento de algunos requisitos, en los
arts. 2474, 2475, 2476 y 4005 (segn DJA arts. 2448, 2449,
2450 y 3963). El primero de los artculos mencionados (2474)
en realidad se refiere a la forma de establecer la posesin
anual para el ejercicio de las acciones posesorias. Sin
embargo, en l se establece como principio la posibilidad de
unir la posesin del poseedor actual con la de su antecesor
para referirse luego al sucesor universal (2475) y al sucesor
singular (2476).

En el supuesto del sucesor universal se sigue la regla del


art. 3417 (segn DJA art. 3386) segn la cual el heredero
contina la persona del difunto, y especficamente en la materia
que nos interesa "el heredero sucede no slo en la propiedad

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


389
sino tambin en la posesin del difunto. La posesin que ste
tena se la transfiere con todas sus ventajas y sus vicios..."
(art. 3418, segn DJA art. 3387). En consonancia con la regla
citada el art. 2475 (segn DJA art. 2449) establece: "La
posesin del sucesor universal se juzgar siempre unida a la
del autor de la sucesin; y participa de las calidades que
tenga".

Para el caso del sucesor a ttulo singular(54)el art. 2475


autoriza a ste para separar su posesin de la anterior; si por el
contrario, el poseedor actual quisiera unir su posesin a la de
su antecesor la condicin impuesta por la norma es que "Slo
podrn unirse ambas posesiones si no fueran viciosas". A este
requisito contenido en el art. 2475 se suman las condiciones
impuestas en el art. 2476: a) que las dos posesiones se unan
una a continuacin de otra, sin haber sido interrumpidas por
una posesin viciosa; b) que procedan una de otra. En este
sentido tambin prescribe el art. 4005 (segn DJA art. 3963):
"El sucesor particular... puede unir su posesin a la de su autor,
si las dos posesiones son legales". En todo caso, las
posesiones que pretenden unirse deben ser del mismo tipo, es
decir: que ambos posean a ttulo de dueo, o de usufructuario,
etc.

Sin embargo, para probar la accesin de posesiones no


basta el ttulo legal a que hace referencia Salvat, sino que
adems debe demostrarse el ejercicio de la posesin que se
exterioriza mediante la realizacin de actos posesorios,
resultando insuficiente la mera exposicin efectuada en
escritura pblica en el sentido que el cedente ha detentado la
posesin pblica, pacfica, ininterrumpida, con nimo de
dueo(55).

La buena o mala fe del autor de la posesin no es requerida


para la usucapin; en cambio cuando se trata de la
prescripcin breve es necesario que las posesiones que
intentan unirse sean de buena fe dado que ste es uno de los
elementos requeridos, adems del justo ttulo para poder
adquirir por prescripcin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


390
1.4.1. El Cdigo Civil y Comercial

El art. 1901 mantiene el instituto de la unin de posesiones


ya establecida en el Cdigo de Vlez. En este sentido, y tal
como se explic antes, el sucesor universal contina la
posesin del causante con todas sus ventajas y vicios.

Por su parte, el sucesor particular puede unir su posesin a


la de sus antecesores cumpliendo ciertos requisitos:

a) que procedan una de otra. Respecto de esta ltima


exigencia, entiende Salvat(56)que la vinculacin entre el autor y
el sucesor se materializa en la existencia de un ttulo legal y
oneroso como la compraventa, permuta, etc., siendo ste el
nico medio de probar la condicin de sucesor y con ella el
derecho de operar la accesin de posesiones;

b) en todo caso, las posesiones que pretenden unirse deben


ser del mismo tipo, es decir: que ambos posean a ttulo de
dueo, o de usufructuario, etc.;

c) la buena o mala fe del autor de la posesin no es


requerida para la usucapin; en cambio cuando se trata de la
prescripcin breve es necesario que las posesiones que
intentan unirse sean de buena fe dado que ste es uno de los
elementos requeridos, adems del justo ttulo para poder
adquirir por prescripcin;

d) para probar la accesin de posesiones no basta el ttulo


legal a que hace referencia Salvat, sino que adems debe
demostrarse el ejercicio de la posesin que se exterioriza
mediante la realizacin de actos posesorios, resultando
insuficiente la mera exposicin efectuada en escritura pblica
en el sentido que el cedente ha detentado la posesin pblica,
pacfica, ininterrumpida, con nimo de dueo(57).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


391
1.5. Suspensin del cmputo

La suspensin del cmputo de la prescripcin adquisitiva, a


diferencia de lo que sucede con la interrupcin, no borra el
perodo anterior al hecho suspensivo, el que seguir corriendo
una vez subsanada la situacin que la motiv.

La suspensin de la prescripcin se extiende durante el


tiempo que se mantiene la causa que justifica la inactividad,
dejando intacto el perodo anterior al hecho suspensivo; una
vez que ste desaparece el curso de la prescripcin vuelve a
correr sumndose al perodo anterior(58).

El art. 3983 (segn DJA art. 3944) del CCiv. explica con total
claridad los efectos de la suspensin de la prescripcin
adquisitiva: inutiliza el tiempo el tiempo que ha durado pero
aprovecha para la prescripcin tanto el tiempo anterior como el
posterior a la cesacin de la suspensin; si la posesin ha
durado por ejemplo siete aos y luego aparece alguna de las
causales de suspensin que, a su vez, dura diez aos, la
prescripcin adquisitiva veinteal se completar con el
transcurso de trece aos posteriores a la desaparicin de la
causal suspensiva.

Cabe tener en cuenta que tanto los actos interruptivos como


los suspensivos de la prescripcin deben concluirse ante de su
vencimiento, ya que no puede interrumpirse o suspenderse un
plazo ya cumplido(59).

Las causales de suspensin previstas en el Cdigo de Vlez


y en el CCyCN, respectivamente son:

a) Vnculo matrimonial: teniendo en cuenta la especial


naturaleza de este vnculo afectivo, que trasciende los
aspectos legales, y en aras de preservar la armona conyugal,
la primera parte del art. 3969 (segn DJA art. 3929) dispone
que: "La prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


392
estn separados de bienes, y aunque estn divorciados por
autoridad competente". La jurisprudencia ha interpretado que la
suspensin de la prescripcin subsiste mientras dura la
convivencia y el vnculo matrimonial, pero la norma del
art. 3969 no es aplicable cuando hay separacin de hecho y
juicio de divorcio(60), con la aclaracin de que el cese del efecto
suspensivo recin opera cuando la sentencia queda firme
teniendo en cuenta que "la sentencia de divorcio es de
naturaleza constitutiva, en el sentido de que extingue el estado
de familia existente, efecto que no puede operar mientras est
sometida a un recurso"(61).

El art. 2543 del CCyCN tambin dispone la suspensin del


curso de la prescripcin: a) entre cnyuges, durante el
matrimonio, y b) entre convivientes, durante la unin
convivencial, resultando aplicable al caso la jurisprudencia
antes citada para los supuestos de divorcio, teniendo en cuenta
que la disolucin del matrimonio se produce cuando el divorcio
ha sido declarado judicialmente (art. 435, inc. c]).

b) Vnculo entre tutores y curadores, y sus representados:


por razones similares a las que motivan la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges, en el art. 3973 (segn DJA
art. 3933) del Cdigo velezano dispone: "La prescripcin de las
acciones de los tutores y curadores contra los menores y las
personas que estn bajo curatela, como tambin las acciones
de stos contra los tutores y curadores, no corren durante la
tutela o curatela".

En este supuesto no existe imposibilidad de derecho en los


tutores o curadores para adquirir por prescripcin bienes del
representado, sin embargo, como lo clarifica Vlez en la nota al
artculo citado no es conveniente que demanden al menor, para
lo cual sera indispensable darle a este ltimo un curador,
lesionando las relaciones entre ambos.

En el CCyCN se mantiene ese principio en el art. 2543,


inc. c) por lo cual la prescripcin se suspende durante la
responsabilidad parental, la tutela o la curatela.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


393
Ntese que la nueva norma subsana el defecto que se
atribuye a la legislacin anterior en cuanto no menciona la
relacin de potestad existente entre padres e hijos como una
de las causales de suspensin. Sin embargo, y a pesar de
reconocer que las normas en materia de prescripcin son de
interpretacin estricta, Moisset de Espans (62)entiende que el
mencionado dispositivo debe ser interpretado de manera
amplia y que la norma comprende a todas las hiptesis de
"representacin necesaria" porque las razones que dan
fundamento al art. 3973 (segn DJA art. 3933) son las mismas
cuando la potestad es ejercida por los progenitores.

c) Interpelacin fehaciente: el art. 3986 (segn DJA art. 3947)


del Cdigo velezano dispone: "La prescripcin liberatoria se
suspende, por una sola vez, por la constitucin en mora del
deudor, efectuada en forma autntica. Esta suspensin slo
tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere
corresponder a la prescripcin de la accin". Sin embargo esta
norma qued incluida entre las formas de interrupcin (y no
suspensin) de la prescripcin (captulo II).

El art. 2541 del CCyCN introduce esta forma de suspensin


de la prescripcin ubicndola en forma correcta. Dice la norma
citada: "El curso de la prescripcin se suspende por una sola
vez, por la interpelacin fehaciente hecha por el titular del
derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensin slo
tiene efecto durante seis (6) meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripcin de la accin"(63).

d) Solicitud de mediacin: el CCyCN regula, entre las causas


de suspensin de la prescripcin, la solicitud de mediacin,
causal que fue incorporada mediante la ley 24.573 (derogada
por ley 26.589). En este sentido el art. 2542 establece que "El
curso de la prescripcin se suspende desde la expedicin por
medio fehaciente de la comunicacin de la fecha de la
audiencia de mediacin o desde su celebracin, lo que ocurra
primero. El plazo de prescripcin se reanuda a partir de los
veinte (20) das contados desde el momento en que el acto de
cierre del procedimiento de mediacin se encuentre a
disposicin de las partes".

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


394
IX. PRESCRIPCIN DE INMUEBLES

En el Cdigo de Vlez slo se contemplaba la prescripcin


adquisitiva de derechos reales sobre inmuebles, dado que, en
virtud del principio establecido en el art. 2412 (segn DJA
art. 2386) se consideraba inaplicable este instituto a las cosas
muebles. Sin embargo, dado que el precepto posesinvale
ttulo cede frente a las cosas muebles robadas o perdidas,
estas ltimas quedaban sujetas a reivindicacin sine die con la
consiguiente inseguridad jurdica que provocaba esta situacin.
Por ello, la reforma introducida en el Cdigo por la ley
17.711 (derogada segn DJA) incorpor un rgimen de
prescripcin adquisitiva para este tipo de cosas, como lo
analizaremos ms adelante.

Con referencia a los inmuebles el CCiv. organiza dos


sistemas de adquisicin por prescripcin: el art. 3999 (segn
DJA art. 3960) fija un plazo de posesin continua de diez aos
en tanto que el art. 4015 (segn DJA art. 3973) seala un plazo
en veinte aos.

El CCyCN mantiene esas dos formas de prescripcin de


inmuebles: breve y larga (arts. 1898 y 1899, respectivamente).

En los apartados precedentes de este captulo hemos


pasado revista a las generalidades en materia de prescripcin
adquisitiva y a los elementos comunes a los dos tipos de
prescripcin: posesin que cumpla con los requisitos legales y
el transcurso del tiempo marcado por la ley, segn el caso.
Corresponde ahora analizar los requisitos diferenciales entre la
prescripcin breve y la prescripcin larga o usucapin.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


395
1. Prescripcin breve

La prescripcin para adquirir por la posesin continua de diez


aos requiere justo ttulo y buena fe a diferencia de la
prescripcin larga en la cual no son requeridos ninguno de
estos extremos. En la nota al art. 3999 (segn DJA art. 3960)
Vlez explica: "Si el justo ttulo y la buena fe son dos
condiciones distintas, no son, sin embargo, dos condiciones
independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo
ttulo, pero el mismo justo ttulo har presumir la buena fe". En
la misma nota se expresa que "La prescripcin que determina
el artculo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa ya est
adquirida con ttulo y buena fe. La prescripcin en tal caso no
hace ms que consolidar la adquisicin hecha, poniendo al que
la ha obtenido al abrigo de toda accin de reivindicacin".

Estos conceptos son perfectamente aplicables en el CCyCN


por cuanto en el art. 1898 se mantiene la posibilidad de
perfeccionar la adquisicin del derecho real para aquel
poseedor que ostenta justo ttulo y buena fe, por el plazo de
diez aos tratndose de inmuebles, que disminuye a dos, si se
trata de cosa hurtada o perdida, segn analizaremos al estudiar
la prescripcin de cosa muebles.

1.1. Justo ttulo

El art. 2602 (segn DJA art. 2576) del CCiv. de Vlez dispone
que "la tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el
dominio", entendindose por ttulo el acto jurdico que rene los
requisitos de fondo y de forma para transmitir el derecho real
de que se trate. Es importante destacar que el ttulo no se
refiere slo a la forma, es decir al documento portante del acto
jurdico, sino al acto en s mismo.

En este aspecto se hace evidente la vinculacin entre los


contratos y los derechos reales puesto que el contrato sirve de
ttulo al derecho real que se adquiere en forma derivada por

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


396
actos entre vivos, como sucede con la compraventa, permuta,
cesin de derechos y acciones, donacin y dacin en pago
para el caso del dominio.

El ttulo, as concebido, debe emanar del titular del derecho


real que se transmite, que a su vez tenga la capacidad
suficiente para ello.

En materia inmobiliaria, a los fines de la transmisin del


dominio, es requisito esencial el ttulo suficiente el cual, en su
aspecto sustancial, es el acto jurdico con entidad capaz de
trasladar la titularidad del derecho real (compraventa, donacin,
permuta) dotado de la forma que ordena al respecto el art. 1184
(segn DJA art. 1154) del CCiv., en cuanto ordena: "Deben ser
hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen
celebrados en subasta pblica: 1) Los contratos que tuvieran
por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o
traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro...".

En el CCyCN, segn lo estudiamos en el captulo III, el


art. 1892, siguiendo la misma ley que la legislacin anterior,
define el ttulo suficiente como aquel revestido de las formas
establecidas por la ley, manteniendo la exigencia de la escritura
pblica para la transmisin, constitucin, adquisicin de
derechos reales sobre inmuebles (art. 1017, inc. a]).

Cuando el acto jurdico es insuficiente o carece de la forma


legal no resulta apto para configurar el ttulo requerido por la
ley para adquirir un derecho real, sin embargo, reunidos los
requisitos legales, ese ttulo unido a la posesin decenal puede
hacer adquirir el derecho real.

Establecido el concepto de ttulo suficiente para adquirir el


dominio, resta definir cuando el ttulo es justoen los trminos
del art. 4015 (segn DJA art. 3973) del Cdigo velezano y
art. 1898 del CCyCN. Para ello, nada mejor que transcribir las
normas legales: el art. 4010 (segn DJA art. 3968)
del CCiv. dispone: "El justo ttulo para la prescripcin, es todo
ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad,
estando revestido de las solemnidades exigidas para su

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


397
validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien
emana"; es decir: se trata de una causa fuente (64)hbil para
transferir el derecho real (compraventa, permuta, donacin),
revestido de las formalidades del art. 1184 (segn DJA
art. 1154), inc. 1, antes mencionado.

Por su parte el art. 1902 del CCyCN mantiene el concepto de


justo ttulo pero mejora la redaccin: "El justo ttulo para la
prescripcin adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir
un derecho real principal que se ejerce por la posesin,
revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su
otorgante no es capaz o no est legitimado al efecto".

En este sentido, ambas legislaciones expresan en forma


terminante que el defecto de forma inhabilita al ttulo para servir
de base a la prescripcin(65). De tal manera se descarta toda
posibilidad de considerar al boleto de compraventa como el
justo ttulo necesario para la prescripcin breve(66).

La prescripcin citada debe interpretarse en armona con el


art. 4009 (segn DJA art. 3967)(67)del Cdigo de Vlez y
art. 1919 del CCyCN que cierran el crculo haciendo suponer
mala fe en el poseedor cuando su ttulo presenta un defecto de
forma o es nulo de nulidad manifiesta. El justo ttulo requiere
adems que est aplicado al inmueble posedo y no a otro,
descartando el art. 4011 todo posible error del poseedor
respecto del fundo.

La causa fuente es adecuada para transferir el derecho real y


lo es tambin la forma. De qu carece este justo ttulo?
Carece de la capacidad del transmitente, es un acto que no
emana del verdadero propietario y por ello es oponible al verus
dominus(68).

Es decir: aun siendo posible la venta de inmuebles ajenos o


parcialmente ajenos, ese contrato le resulta totalmente ajeno al
propietario que se mantuvo apartado de la negociacin. En tal
caso la inoponibilidad se plantea como excepcin cuando se
pretende ejecutar un acto vlido que carece de eficacia relativa
frente a un sujeto determinado, en este caso el propietario.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


398
En el supuesto que el inmueble hubiera sido entregado al
comprador, aunque ste fuera de buena fe, el titular dominical
tendra expedita la accin reivindicatoria a la cual el poseedor
de buena fe podr oponer como excepcin la prescripcin
adquisitiva, si se hubiera cumplido el plazo legal. Mediante la
prescripcin se consolida la adquisicin ya efectuada con ttulo
y buena fe "poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda
accin de reivindicacin" (nota al art. 3999 segn DJA
art. 3960, in fine).

Fuera de la situacin antes expuesta (transmisin a non


domino) hace notar Lafaille(69)que tambin la incapacidad para
enajenar queda comprendida en el concepto de justo ttulo, con
fundamento en el ejemplo que el codificador inserta en la nota
al art. 4007 cuando se refiere a una venta efectuada por un
menor. En la nueva legislacin ninguna duda cabe al respecto
por cuanto el art. 1902 se refiere expresamente a la
incapacidad del otorgante.

Este justo ttulo, en tanto es inhbil para transferir


vlidamente el derecho real hasta tanto se opere la
prescripcin, tampoco habilita al poseedor aunque de buena
fe para el ejercicio de las acciones reales. En este sentido se
ha resuelto que para entablar la accin de reivindicacin es
necesario gozar del derecho de poseer puesto que la
reivindicatoria nace del dominio, situacin que no reviste quien
tiene slo un justo ttulo(70).

En cuanto al cmputo del plazo, conforme con el art. 4003


(segn DJA art. 3961) del Cdigo velezano se presume que ha
posedo desde la fecha del ttulo, si no se probare lo contrario.

El art. 1903 del CCyCN mantiene el sistema anterior, es


decir: la presuncin que la posesin vlida para usucapir se
inicia en la fecha del justo ttulo, punto de partida al cual se
agrega ahora otro supuesto: aquellos derechos reales en los
que la registracin es constitutiva (por ej. automotores), el inicio
del cmputo ser la fecha de anotacin en el registro
respectivo.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


399
Al respecto cabe reiterar que la usucapin corta, en relacin
al sucesor a ttulo singular, est sujeta a las condiciones
legales que autoriza la accesin de posesiones siempre que las
dos posesiones sean de buena fe, que ellas se liguen
inmediatamente sin que se haya intercalado una posesin de
mala fe y que lo sea por un vnculo de derecho.

1.2. Buena fe

En el captulo IV, apartado IV.3. hemos analizado en detalle


la posesin de buena y mala fe, conceptos que resultan
aplicables en esta seccin.

Con referencia a la prescripcin adquisitiva breve el Cdigo


de Vlez reitera en el art. 4006 (segn DJA art. 3964) el
significado de buena fe ya expuesto en el art. 2356 (segn DJA
art. 2330) cuando califica la posesin de buena fe y dispone
aplicables las disposiciones contenidas en el ttulo "De la
posesin"; se aclara en la nota al art. 4006 que la creencia de
ser dueo de la cosa debe ser como lo expresa el artculo
"sin duda alguna" puesto que "no debe ser considerado es
estado de buena fe, el que duda si su autor era o no seor de
la cosa, y tena o no el derecho de enajenarla, porque la duda
es un trmino medio entre la buena y la mala fe".

Sealamos antes (supra IX.1.1.) que la ignorancia del


poseedor debe basarse en un error de hecho como
expresamente lo manda el art. 4007 (segn DJA art. 3965),
teniendo en cuenta que el error de derecho no es excusable,
principio que se mantiene en el nuevo Cdigo bajo el ttulo
de Principio de inexcusabilidad (art. 8).

El art. 1902 del CCyCN, al tratar la buena fe requerida para


la prescripcin adquisitiva breve, establece que consiste en no
haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a la
relacin posesoria.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


400
La buena fe no consiste solamente en la creencia de la
bondad de su derecho, sino que tambin el poseedor debe
exhibir diligencia en su actuar. En materia inmobiliaria la
registracin es norma conforme lo dispone el art. 2505 del
Cdigo de Vlez y art. 1893 del CCyCN; teniendo en cuenta el
fin de la publicidad registral y la posibilidad de acceder a la
informacin contenida en los respectivos registros, no obra de
buena fe el poseedor que no hubiera accedido a ellos, por
cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del
estado de hecho cuanto de derecho del inmueble; siendo el
registro pblico para todo aquel que tenga inters legtimo en
conocer la condicin jurdica del inmueble, si no toma los
recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia, y por
ende no puede ser considerado de buena fe.

Otra de las cuestiones que se plantean a fin de calificar la


buena o mala fe del poseedor a los fines de la prescripcin
breve es si debi cumplir con el requisito del estudio de ttulos.
Entendemos que el asiento registral por s solo no es suficiente
para justificar la buena fe de quien se prevale de l, en tanto el
poseedor diligente hubiera podido conocer la disconformidad
entre la realidad registral y la extrarregistral. De tal modo el
estudio de ttulos se convierte en elemento ineludible que,
sumado a la persuasin de legitimidad de su derecho: justo
ttulo, apariencia de verosimilitud de ese ttulo, permitirn
presumir la existencia de buena fe en el poseedor.

De all el acierto del ltimo prrafo del art. 1902, que significa
un avance respecto de la legislacin anterior, al establecer que
"la buena fe requiere el examen previo de la documentacin y
constancias registrales", delimitando con toda claridad los
parmetros para evaluar la buena fe necesaria para usucapir.

En todo caso hay que tener presente que estos dos


elementos: justo ttulo y buena fe no son condiciones
independientes sino interrelacionadas, como lo explica Vlez
en la nota al art. 3999(71), de all que, como sostiene
Llambas(72), la buena fe no basta en el derecho en razn de
que no puede hacer nacer un derecho all donde nada haba, la
sola buena fe del poseedor no puede consolidar un ttulo, que

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


401
dada su falla esencial (ausencia de titularidad en quien
transmite) el tercero nunca podra haber adquirido.

El supuesto que plantea el art. 4013 (segn DJA art. 3971)


cuando expresa: "Aunque la nulidad del ttulo sea meramente
relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra
terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el ttulo"
ha sido interpretado por Segovia en el sentido que lo que
impide la prescripcin adquisitiva es el conocimiento que
tuviera el poseedor de la nulidad relativa de su ttulo, lo cual
permite enmarcar esta situacin como falta de buena fe en el
usucapiente(73).

2. Usucapin

La adquisicin por usucapin o prescripcin larga requiere la


reunin de los requisitos de posesin y transcurso del tiempo.
Con respecto al primero: posesin, son aplicables todos los
conceptos mencionados al evaluar los elementos comunes a
todo tipo de prescripcin adquisitiva (74), con la salvedad
respecto de la prescripcin breve, que en este caso el
poseedor no deber exhibir buena fe como lo prescribe el
art. 4016 (segn DJA art. 3974) del Cdigo de Vlez: "Al que ha
posedo durante veinte aos sin interrupcin alguna, no puede
oponrsele ni la falta de ttulo ni su nulidad, ni la mala fe en la
posesin".

En el mismo sentido y con una ligera variacin en sus


trminos el art. 1899 del CCyCN establece que "No puede
invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del ttulo o de
su inscripcin, ni la mala fe de su posesin".

Con relacin al transcurso del tiempo, el plazo se contar


conforme con las pautas generales analizadassupra (ver
apartado VIII.1.2.).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


402
Una vez reunidos estos requisitos el poseedor, aun vicioso,
adquiere la titularidad del derecho real a pesar de no tener
ttulo alguno o teniendo un ttulo emanado de quien no era
titular. Mediante la usucapin se subsanan no slo los vicios de
que pudiera adolecer la posesin sino tambin el ttulo, si lo
hubiere. En tal sentido se ha resuelto que la carencia de fecha
cierta o el deber de conocer al verdadero propietario, se hallan
desprovistos de trascendencia en la especie ya que, aun
cuando le asistiera razn, "al que ha posedo durante 20 aos
sin interrupcin no puede oponrsele ni la falta del ttulo, ni su
nulidad, ni la mala fe en la posesin"(75).

El momento de adquisicin del derecho real por parte del


usucapiente marca, a su vez, el de extincin de ese mismo
derecho del anterior titular que se ha mantenido inactivo
durante todo el plazo de la prescripcin. Sin embargo, cabe
sealar que el propietario precedente no pierde el dominio (o el
derecho real de que se trate) slo por su inactividad sino por la
circunstancia concomitante de la adquisicin por el poseedor (76).

La usucapin, una vez cumplida, genera por s un derecho


de propiedad en cabeza del poseedor, y goza por ello del ius
persequendi, en tanto puede hacerse valer ante cualquiera que
contra la voluntad del usucapiente haya entrado en posesin
de la cosa y, por va de excepcin, contra todos los que
intenten reivindicar el bien(77).

2.1. Procedimiento

La ley 14.159(78)(segn DJA E-0391) implement un


procedimiento especial, hasta entonces inexistente,
incorporando en su ttulo VI las pautas para el "Juicio de
adquisicin de dominio por la posesin continuada", como lo
denomina la propia normativa. El art. 22 dispone: "En el juicio
de adquisicin del dominio de inmuebles por la posesin

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


403
continuada de los mismos (arts. 4015 y concs. del CCiv.) se
observarn las siguientes reglas:

"a) El juicio ser de carcter contencioso y deber


entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con
las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o
cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya
certificacin sobre el particular deber acompaarse con la
demanda. Si no se pudiera establecer con precisin quin
figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se
proceder en la forma que los cdigos de procedimientos
sealan para la citacin de personas desconocidas;

"b) Con la demanda se acompaar plano de mensura,


suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina
tcnica respectiva, si la hubiere en la jurisdiccin(79);

"c) Se admitir toda clase de pruebas, pero el fallo no podr


basarse exclusivamente en la testimonial. Ser especialmente
considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o
tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a
nombre de quien invoca la posesin;

"d) En caso de haber inters fiscal comprometido, el juicio se


entender con el representante legal de la Nacin, de la
provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda.

"Las disposiciones precedentes no regirn cuando la


adquisicin del dominio por posesin treintaal no se plantea
en juicio como accin, sino como defensa.

"Sern asimismo subsidiarias del rgimen especial a que


puede someterse por leyes locales, la adquisicin por posesin
de inmuebles del dominio privado de la Nacin, provincias o
municipios".

La norma transcripta qued incorporada al Cdigo Civil y su


aplicacin result inmediata en todos los juicios de adquisicin
de inmuebles por prescripcin, en los que an no hubiera
recado sentencia, conforme lo dispone el art. 25 de la ley
citada.

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


404
Algunas leyes procedimentales provinciales han legislado el
juicio de adquisicin del dominio por usucapin adaptando sus
disposiciones al art. 24 de la ley 14.159 transcripto supra; el
Cdigo Procesal de la Nacin no contiene un procedimiento
especial al respecto.

Cabe destacar que los requisitos exigidos por la ley


14.159 son innecesarios cuando la usucapin se hace valer
como defensa contra la accin reivindicatoria, pues aqu el
demandado no pretende la formacin de un ttulo sino evitar su
desposesin(80). Sin embargo, se ha admitido que no puede
reclamar esa dispensa el poseedor que no se ha limitado a
defenderse de la reivindicacin evitando su desposesin sino
que ha reconvenido pretendiendo la declaracin de un modo de
adquirir el dominio y la formacin de un ttulo(81).

2.1.1. Competencia

La competencia para el juicio de usucapin recae en el juez


del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, por
aplicacin de la regla general impuesta en el art. 5, inc. 1, del
CCyCN, reproducido en la mayora de los cdigos provinciales.
Al quedar determinada la competencia en funcin de la
ubicacin del inmueble, en materia de sucesiones, concurso
preventivo y quiebra no se aplica el fuero de atraccin(82).

2.1.2. Legitimacin

El poseedor persona fsica o jurdica es el legitimado


activo para promover el juicio. El legitimado pasivo es el titular
de dominio del inmueble cuyo derecho real est inscripto en el
registro de la propiedad, en la Direccin de Catastro o cualquier

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


405
otro registro oficial, a cuyo fin se acompaarn los informes
pertinentes (art. 24, inc. a]).

2.1.3. Carcter del juicio

La ley 14.159 (segn DJA E-0391) expresamente dispone


que el juicio es de carcter contencioso(83)y se entabla con
quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias
de Catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro
oficial cuya certificacin sobre el particular deber
acompaarse con la demanda. En cuanto al procedimiento, en
el supuesto de que el cdigo procesal local no previera un
proceso especial, tramitar por el procedimiento del juicio
ordinario.

El CCyCN, si bien no reglamenta el procedimiento para


adquirir los derechos reales por prescripcin, establece que el
proceso debe ser contencioso (art. 1905), reafirmando de tal
manera lo dispuesto en la ley que comentamos.

2.1.4. Orden pblico

Resulta de inters para el Estado, en virtud del dominio


eminente que ejerce sobre el territorio nacional, mantener los
registros inmobiliarios con el mayor grado de certeza en cuanto
a su correspondencia entre la realidad registral y la
extrarregistral, de all que en el juicio de usucapin queda
comprometido el orden pblico. Por lo tanto, el incumplimiento
de los requisitos establecidos por la ley 14.159 (segn DJA E-
0391) configuran un vicio de orden pblico declarable de oficio
en tanto no hay sido purgado por la cosa juzgada(84).

Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo I


406
Otra de las consecuencias de considerar comprometido el
orden pblico en los juicios de adquisicin de derechos reales
por usucapin es juzgar irrelevantes los allanamientos totales o
parciales(85).

Asimismo, cuando hubiere inters fiscal comprometido "el


juicio se entender con el representante legal de la Nacin, de
la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda"
(art. 24, inc. d], ley 14.159).

2.1.5. Prueba

El que intenta obtener un pronunciamiento judicial acerca de


la adquisicin de su derecho real por prescripcin larga deber
probar los extremos legales requeridos: posesin y transcurso
del tiempo.

Poseer implica comportarse en los hechos como propietario


de una cosa, esto es, ejercer sobre ella un poder de hecho
concretado en los actos fsicos que realizara cualquier
propietario sin reconocer en otro un seoro superior. En otras
palabras probado el corpus se presume (iuris tantum) que
quien ejerce el poder de hecho lo hace en carcter de
poseedor (y no de tenedor), incumbiendo a quien alega lo
contrario la prueba de que ese poder de hecho se ejerce
reconociendo un seoro superior, por ejemplo que se trata de
un tenedor que no ha intervertido su ttulo(86).

Es decir: no basta con que se acredite un relativo desinters


por el inmueble por parte del titular registral, sino que es
necesaria la cabal demostracin de los actos posesorios
efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo
suficientemente idneos como para poner al propietario, que
debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer
valer por la va que corresponde los derechos que le han sido
desconocidos(87). En todo caso, "dado el carcter excepcional
que reviste la adquisicin del dominio de un inmueble por el

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407
medio previsto en el art. 2524, inc. 7, CCiv., la realizacin de
los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo legal y
el constante ejercicio de la posesin deben haber tenido lugar
de manera insospechable, clara y convincente"(88).

En principio, cualquier tipo de prueba es admitida en este


proceso; en todo caso se trata de una prueba compuesta,
segn as lo dispone el art. 24, inc. c), ley 14.159 (segn DJA
E-0391)(89). La singularidad de esta "prueba compuesta" veda,
en esta materia, al sentenciante fundar su sentencia con apoyo
exclusivo en la prueba testimonial y exige que esta prueba sea
corroborada o integrada por evidencias de otro tipo.

2.2. Valor de la sentencia

La adquisicin del dominio del inmueble se produce por la


posesin continua por el plazo que ella exige, se trata por tanto
de una adquisicin ex lege. La intervencin judicial lleva a la
comprobacin de los requisitos legales para usucapir y, una vez
rendida la prueba al respecto, al dictado de una sentencia
meramente declarativa. Es decir: el derecho real ya fue
adquirido por la concurrencia de posesin ms tiempo, la
sentencia con la que culmina el procedimiento de adquisicin
por prescripcin slo constata tales extremos y declara
cumplidos los requisitos legales. En este sentido el Proyecto de
Cdigo Unificado de 1998 es