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Vctor Ramn Corvaln

DERECHO PROCESAL PENAL

ANALISIS CRTICO DEL PROCEDIMIENTO PENAL

EDITORIAL NOVA TESIS

DEDICATORIAS

A mi mujer Graciela Minoldo, con ella comenz a gestarse esta obra, colabor en
sus inicios y finalmente en su puesta a punto.

A mis hijas, las abogadas Andrea y Malena, para quienes este libro tiene una
especial dedicacin.

A mis otros hijos, especialmente a la pequea Victoria, a quien escribiendo le quit


horas para compartir sus juegos.
A mis nietos Lautaro y Sara.

A Ramn T. Ros por ser el primero que me inici en la materia y me exigi ser
crtico, hacindome notar que lo importante no son los cdigos sino los principios
que la Constitucin Nacional exige.
PROLOGO
(A favor de la lgica)

No hemos seguido el consejo de pedir que otro hiciera el prlogo, pese a las
buenas intenciones de quienes con argumentos marketineros intentaban
convencernos. Rara vez un prlogo es crtico y jams lemos uno negativo, que no
aconsejara la lectura del libro. Por estas razones nos negamos a pedir que
asuman la tarea de tener que quedar bien con el autor, an sabiendo que muchos
amigos con excelente mritos propios, lo hubieran hecho con gusto. An as, no
quisimos molestar ni comprometer a nadie en una presentacin, que estamos
dispuestos a hacer, incluso sin dejar nuestro estilo crtico.

Lo primero que diremos, es absolutamente obvio, estn uds. por leer (eso espero)
un libro de derecho, que como lo indica cualquier catlogo de la gran cantidad de
editoriales que existen a nuestro alcance, hay por miles.
Cul es la diferencia para que este producto editorial, tenga posibilidades de
competir en un mercado tan pletrico de ofertas? Qu puede aportar un libro ms
de derecho procesal penal?
La respuesta se encuentra en el subttulo de la obra, que alerta sobre el sentido
crtico de este trabajo. Se trata de un acercamiento al fenmeno del proceso
penal, pero con una mirada crtica, que para comparar sus institutos con los
reclamos constitucionales, utiliza exigentemente a la lgica. Precisamente esa
bsqueda de coherencia discursiva, sea la que probablemente le brinde la ptina
de cientfico a un trabajo que resume nuestro pensamiento de docente y al mismo
tiempo de abogado en ejercicio de la profesin en materia penal.

Las principales ideas son las que fueron justificando la propia existencia de cada
captulo. En los primeros, nuestra preocupacin es conciliar el discurso de dos
importantes juristas que nos han hecho el honor de su amistad, Adolfo Alvarado
Velloso y Julio B. J. Maier. El primero partidario de trabajar en el marco de una
teora general del proceso, y el segundo negando la utilidad de tal encuadramiento
y vinculando a nuestra materia como una parte del derecho penal. Los dos tienen
en comn, ser partidarios del proceso acusatorio y enemigos del modelo
inquisitivo. A ello se agrega una lectura de la historia de la persecucin penal, con
una fuerte crtica a la influencia que la cultura religiosa provoc en la generacin
de una episteme, que todava hoy tiene singular vigencia al servicio del sistema
inquisitivo. Tratamos de mostrar cmo la filosofa crtica ha presentado la faceta
discursiva del derecho, considerndolo un texto sin sujeto. Vemos al derecho
procesal en su funcin de discurso sobre el poder y desde el poder, a lo que no
podemos dejar de agregar, la apetencia valorativa que permite enmarcarlo en el
orden democrtico, republicano y aspirando a concretar lo justo en los casos
particulares. Aprendimos cmo muchas discusiones se producen en el mbito
doctrinario y jurisprudencial, por la falta de acuerdo en el sentido de los vocablos
que se utilizan. Nos hemos preguntado hasta qu punto las ficciones jurdicas,
llegan a distorsionar la realidad, abusando de los fines que las justifican. As, se
pretende convertir en inocente al imputado, en lugar de reconocer una ficcin
necesaria para justificar que se respete su silencio. Precisamente la pasin que
despiertan las normas procesales, encuentran su causa en la manera en que
juegan con la verdad, para justificar los poderes que se otorgan a los funcionarios
del Estado, sin advertir los inconvenientes que tenemos para llegar a ella, fruto de
nuestras naturales limitaciones. Pretendemos desmitificar al derecho y a ciertas
instituciones que son funcionales a sus objetivos autoritarios, como por ejemplo, la
concepcin de la fe en la justicia. Desde ese lugar criticamos la figura impoluta del
juez, la capacidad de supervisar de los tribunales superiores, frente a la necesidad
de instalar de una vez por todas al debido proceso acusatorio, con los jurados que
reclama el texto constitucional. Intentamos demostrar la impunidad que genera la
rebelda de los imputados, el exceso de considerar que tengan derecho a mentir,
la hipocresa que encierra el concepto de peligrosidad procesal y el adelanto de
pena que supone la prisin preventiva, as como la excesiva importancia de la
instruccin escrita respecto del juicio pblico y oral, el mito de la sana crtica y la
absurda conversin de la accin de ejercicio pblico en privado a cargo de quien
dice ser la vctima. Al final, como si fuera un eplogo, una mirada crtica al
increble fallo Casal, donde la Corte Suprema de la Nacin, no slo resolvi el
caso del condenado que pretende le revisen su sentencia y no lo consigue en
Casacin, sino que aprovecha para decir muchas otras cosas ms, relacionadas
con el proceso penal que deberamos tener. Los dichos sean de paso, tienen una
riqueza que justificaba la crtica que nos provoca, tanta erudicin que no escapa a
las contradicciones propias de toda tarea humana.
Estos son algunos de los temas crticos, que desde hace muchos aos venimos
levantando como banderas de reformas posibles y necesarias. Hemos tomado
como referencias del derecho positivo, al cdigo procesal penal de la Nacin, sin
perjuicio de abordar tambin a los dos cdigos que estn obligados a una difcil
convivencia en nuestra provincia de Santa Fe. Sin embargo, todos los conceptos
que aqu se trabajan, son perfectamente trasladables a cualquiera de los cdigos
procesales vigentes, desde los ms antiguos hasta el ms moderno que rige hoy
en el Chubut. De all que se hagan puntuales referencias a ellos, cuando lo hemos
considerado oportuno.
Hay muy poca bibliografa citada, solamente la que era imprescindible para
mostrar una visin diferente o el reconocimiento por la influencia recibida. Por lo
tanto, no ha sido nuestra intencin agotar los temas ni traer al texto a todos los
autores que han publicado otras versiones ms conservadoras, pero no menos
serias e inteligentes sobre los mismos.
Evidentemente, ms all de nuestro propio deseo de escribir y publicar, tema que
no podemos explayar sin correr el riesgo de que sea objeto de interpretaciones
pseudo psicoanalticas, sentamos la obligacin de cumplir con la edicin de tanto
material que conservbamos en la computadora. Muchos de estos captulos
fueron escritos hace tiempo y decidimos su publicacin, porque estbamos
realmente cansados de seguir corrigiendo y modificando archivos, que fueron
perdiendo actualidad, al socaire de reformas legislativas, que evidentemente no
estuvieron a la altura de nuestras expectativas (de all que todava hay bastante
por criticar de lo vigente). Probablemente la conciencia de que en Santa Fe
realmente parece que el sistema procesal penal va a cambiar, nos llev a decidir
que era ahora el momento propicio.
En este libro se escriben casi todas las reflexiones crticas, que nos han merecido
tanta hipocresa normativa y jurisprudencial. Por supuesto que en toda esta
produccin, hay muchos autores que si bien no tienen citas puntuales,
contribuyeron esencialmente a nuestra formacin.
Estas crticas son el fruto de nuestra mirada sobre la realidad (que incluye el texto
jurdico y su interpretacin jurisprudencial) que no soporta la contradiccin con
todos los mensajes, alguna vez recibidos por quienes tanta influencia ejercieran en
nosotros.
AGRADECIMIENTOS

A todos nuestros maestros por ensearnos a pensar, que es una forma de


filosofar.
A los alumnos nuestra exigencia, para que piensen crticamente todo lo que llegue
a sus manos, incluida esta obra.
Nuestro agradecimiento se extiende a quienes no nombramos porque sera
imposible, nos referimos a todos los que escribieron tantos libros sabios, sobre
todo los de filosofa, que nos hicieron vivir momentos de intensa felicidad. Que nos
fortalecieron en nuestro atesmo cuasi-militante, al que hace muchos aos
llegamos, dejando atrs al catlico muy poco comprometido que supimos ser.
Ojal que este libro contribuya a la propuesta de poder pensar juntos, otro sistema
judicial, donde no se usen ms los ridculos tratamientos de V.S. o Vs. Es., donde
se respete a todos y no slo a los abogados porque estemos jurdicamente
equiparados a los jueces, como dice una absurda norma de la LOPJ de Santa Fe.
Nuestro reconocimiento profundo y sincero, a la inestimable colaboracin que nos
brindara la Dra. Silvia Gamba. No dudo que gracias a su empuje esta obra puede
estar hoy editada. No slo por sus aportes tcnicos, sino por el aliento que nos
dio, para darle formato final.
Agradezco tambin a Mara Fernanda Vitali, quien hizo oportunos aportes y se
tom el trabajo de leer la ltima versin, descubriendo errores que antes haban
pasado inadvertidos.

A mis amigos, abogados, jueces o fiscales, de derecha y de izquierda, catlicos,


judos, agnsticos o ateos, instruidos y rsticos, todos muy cultos, gracias por
permitirme aprender de la tolerancia que me dispensan y comprobar que
solamente la diversidad es la que enriquece.
A aquellos clientes que merecen ser recordados.
A los dueos de la Editorial NOVA TESIS por confiar en la obra y su futura venta.
A Ud. que se ha decidido a comprarlo, gracias por permitir que este libro est en
su biblioteca, espero que disfrute con su lectura, ms o menos lo mismo que nos
deleit escribirlo. Si hay algo que le parece mal, mejor. Algo es algo. Por lo menos
conseguimos movilizar su espritu crtico.

Si Ud. es juez, fiscal o simplemente abogado defensor, y se siente identificado con


algunos ejemplos patticos que sirven para abonar nuestra crtica, nos alegramos.
Efectivamente a Ud. nos referamos. No se equivoc. Por el contrario, si algo le
parece bien, espero que le sirva para transitar este camino de cambios que se
proponen.
Si realmente le gust, recomiende su compra y no participe en permitir su
fotocopiado, al menos dolosamente.

Carmen del Sauce (Prov. de Santa Fe), mayo de 2010.

Victor Ramn Corvaln


vrcorvalan@gmail.com
CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO PENAL
UTILIZADO POR LA POLITICA CRIMINAL

Nos proponemos estudiar el procedimiento penal efectuando


contactos con la prctica poltica que llevan adelante los miembros del
poder ejecutivo y el legislativo en sus respectivos mbitos y los
operadores del Ministerio Pblico Fiscal, dejando a quienes
integran el Poder Judicial en su funcin estrictamente
jurisdiccional, actuando en el marco de una teora general del proceso.

1. Un libro jurdico, un libro que pretende abordar una rama del derecho -en
este caso el derecho procesal penal-, no debera, para una concepcin tradicional,
ocuparse de la actividad poltica. Sin embargo, aunque sus autores lo oculten
(consciente o inconscientemente); aunque expresamente nieguen tal contacto,
todo libro de esta naturaleza est teido de poltica, como lo est, en definitiva,
todo el obrar humano.

Es que, tradicionalmente, el estudio del derecho procesal penal se ha


caracterizado por poner nfasis en el conocimiento de los cdigos procesales, sin
ningn contacto con la realidad. El alumno era informado de los procedimientos
penales, sin perjuicio de algunos contenidos tericos sin mayor profundidad y sin
posibilidades de poner en crisis sus contenidos; la realidad se expondra a su
conocimiento recin cuando ejerciera su profesin de abogado. Algo parecido
ocurra con el derecho procesal civil y en general con todas las materias
codificadas que integraban la currcula del abogado.

Con el advenimiento de lo que luego se dio en llamar la Escuela de Crdoba del


derecho procesal penal -que inauguran Alfredo Vlez Mariconde y Jorge Clari
Olmedo, y subsiste en la actualidad con valiosos profesores que han influenciado
notoriamente nuestra formacin-, se empiezan a advertir las contradicciones que
presentaban los modelos procedimentales con los postulados constitucionales. Sin
embargo, la materia derecho procesal penal era considerada una parte de un
derecho procesal conglobante, con el derecho civil constituyendo su otro costado.
No haba demasiados contactos con el derecho penal y no se escuchaba
mencionar a la poltica criminal. Alfredo Vlez Mariconde, en la primera pgina de
su obra, destaca la importancia del estudio de la historia de las instituciones
fundamentales del derecho procesal penal, porque sostiene que resultar
fundamental para permitir una cabal comprensin del sistema de enjuiciamiento
vigente y adems, ingresar en el campo de la poltica procesal1. Exista un
prejuicio que aconsejaba mantener bien lejos al derecho con todo lo que fuera la
praxis de gobierno. En realidad, se entenda que estudiar derecho era posible sin
contacto alguno con la realidad circundante.2

Es con Julio B. J. Maier que se trata de dar un nuevo enfoque a nuestra materia,
para hacerla tomar mayor contacto con la realidad del funcionamiento del derecho
penal, o sea: con la poltica criminal. En esa misma lnea, Alberto Binder aparece
como uno de los ms preocupados en que el saber terico de los juristas se pueda
plasmar en una praxis poltica al servicio de modificar la realidad imperante en el
sistema penal. Lo cierto es que, como veremos luego, la propia inquisicin ha
venido desarrollando cursos de poltica criminal, utilizando al procedimiento penal
como un instrumento autoritario para conseguir sus fines; ergo, todos los que se
han metido de una u otra forma a reformar cdigos procesales penales, lo que han
hecho es introducir modificaciones en funcin de la poltica criminal que queran
concretar. Lo que sucede es que en el arduo proceso enseanza- aprendizaje,
cost mucho tiempo llegar a entender estos contactos entre distintos saberes,
donde el sociolgico como viene ocurriendo- toma el dominio discursivo para
someter al jurdico. Ello -pese a las difciles relaciones entre la teora y la prctica-,
viene siendo motivo de anlisis y preocupacin desde la Ilustracin hasta nuestros
das.

Considerando que desde siempre la poltica se ocup de generar sistemas


jurdicos al disear las leyes y los cdigos, parece imprescindible que los juristas
se ocupen de ella, sobre todo cuando sus operadores recibirn aportes tericos
que les permitir lograr mayor coherencia racional a sus productos. De ello se
trata: de ingresar en el estudio de cmo la prctica poltica viene tratando de
resolver problemas que se presentan en la vida social, con nuestro aporte desde
la teora jurdica, que no por ello deja de ser fundamentalmente crtica.

Veamos entonces algunos conceptos de la poltica criminal, para luego analizar


dnde aceptamos que ejerza su influencia y dnde nos parece inconveniente su
intromisin, porque se desvirtan garantas constitucionales que deben prevalecer.

1
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I, pg. 15, Lerner Edic., Bs. As. 1969. Incluso la segunda
parte de este primer tomo se denomina poltica procesal y en ella el autor hace importantes avances sobre aspectos polticos, pero que
no los reconoce como pertenecientes a la poltica criminal. De cualquier forma y ms all de las denominaciones que se utilicen, es
importante rescatar en el pensamiento del jurista de Crdoba, su firme defensa de los principios y garantas constitucionales, aunque
ponga demasiado el acento en la bsqueda de la verdad para concretar un objetivo de justicia, sin advertir que esos mismos objetivos
estn presentes en los sistemas inquisitoriales de los que pretende desprenderse.
2
Cursamos nuestra carrera en la Facultad Catlica de Derecho de la P.U.C.A. en perodos de gobiernos militares y sin embargo, los
profesores enseaban un derecho constitucional que debamos repetir memoriosamente sin relacionarlo con lo que estaba pasando en ese
momento en nuestro pas.
1.1. La Poltica Criminal.
Es posible considerar a la poltica criminal como la actitud que adopta el Estado
frente a determinadas conductas, cuya gravedad provoca alarma social, para
decidir sobre la tutela de los bienes afectados por ellas y en consecuencia qu
sendero se sigue para efectivizarla.3 Por cierto, no es cualquier actitud, sino
fundamentalmente una actitud de poder, un ejercicio del poder penal: aqul que le
permite encerrar a una persona, multarla o inhabilitarla para determinada actividad
y secuestrar sus bienes e incluso hasta decomisarlos.

Como seala Alberto Binder, no es una ciencia, sino simplemente poltica: un


ejercicio del poder que forma parte de la poltica general del Estado, al igual que la
poltica econmica, educativa, internacional, etc. Dice este autor que la poltica
criminal conforma un sector de la realidad que tiene que ver con cuatro conceptos
bsicos: el conflicto, el poder, la violencia y el Estado4.- Por eso es considerada
como una praxis que, desde el poder, se ejerce para solucionar graves problemas
generados en la co-existencia, dando la respuesta que el derecho penal puede
brindar, o sea: la represin, como una de las violencias legitimadas para el Estado.
Un ejemplo lo constituye la seleccin de hechos punibles, tanto para crear delitos
como para derogarlos (as ocurri con el desacato y el adulterio); otro ejemplo lo
encontramos en la disminucin o aumento de las escalas penales en los tipos
delictivos.
La denominacin poltica criminal no parece muy adecuada y sera preferible
llamarla poltica penal5, aunque de esto no pretendemos realizar ningn
cuestionamiento especial, pues pensamos que esta voz ya ha adquirido un muy
importante y difundido valor comunicacional as aceptado por la gran mayora de
los interlocutores.

Actualmente y desde un enfoque que compartimos, la principal crtica que se le


formula se refiere a la consideracin de que la represin sea la solucin al
problema del crecimiento de la criminalidad; asistimos a una suerte de inflacin
penal, producto del error consistente en creer que el derecho penal puede ser la
solucin, cuando muchas veces su aplicacin es iatrognica. La represin penal
es la ltima respuesta que el Estado puede ofrecer, frente a graves conductas que
causan realmente una gran alarma social y cuando han fracasado todas las otras

3
En realidad la poltica en cuanto prctica desde el poder o para llegar a l, ser siempre personal, subjetiva, y adjudicrsela al Estado
como ente ideal que es, resulta una demostracin de cmo presenta el discurso jurdico el funcionamiento de las instituciones, con una
exageracin de las ficciones.
4
Confr. BINDER Alberto su obra Poltica Criminal de la formulacin a la praxis Edit. Ad-Hoc, pg. 29, Bs. As. 1997.
5
As la llama Eugenio Ral ZAFFARONI en el "Tratado de Derecho Penal", T.1, EDIAR, pg. 151, Bs. As., 1980.- Este mismo autor
trata de proporcionar alguna respuesta orientadora frente a las dificultades de un marco general socialmente injusto, que sirve de realidad
a un orden jurdico que pretende ser justo, con especial referencia a Latinoamrica. Cf. su obra "Poltica criminal latinoamericana
Perspectivas - Disyuntivas", Ed. Hammurabi, Bs.As., Abril, 1982.-
polticas que debieron atacar las causas que llevaron a la comisin de tales
hechos6.

En realidad, la poltica criminal naci como una escuela pretendidamente cientfica


de principios del siglo pasado, que tuvo su principal exponente en Franz Von Liszt.
Para ella la criminologa, es decir el estudio del delincuente y sus causas, guiaba
al gobernante en la lucha contra el delito, pero siempre hasta el lmite que se lo
permita el derecho penal. Por ello se deca que la poltica criminal defenda a la
sociedad; y en cambio el derecho penal, al delincuente. La escuela surge
entonces para enfrentar a un dogmatismo positivista, cuya fuerza era innegable
para la poca y que adems se constitua en un sistema cerrado de verdades
absolutas.7

Poltica criminal y derecho penal estaban entonces en permanente contradiccin,


pero siempre en el mbito cientfico. Posteriormente se deja de lado esa
concepcin academicista y se pasa a utilizar a la poltica criminal como su
nombre lo indica- y como hemos sealado en el punto anterior, como parte de la
poltica general que se ejerce desde el Estado; como la prctica que implica el
ejercicio del poder penal.

Esa concepcin que se viene utilizando en la actualidad, no supone la


desaparicin de las contradicciones entre las formulaciones del derecho penal, del
derecho procesal penal y los postulados que se pretenden llevar adelante por
parte de una poltica criminal. Julio B. J. Maier, al sostener que desde el punto de
vista poltico el problema es nico, alcanzando a sus miembros el derecho penal,
procesal penal y la ejecucin penal, le otorga a la poltica criminal una dimensin
totalizadora de todo el sistema penal, que nos parece incoherente en la teora y
confusa en la prctica.8 Para nuestro punto de vista, no hay un problema sino
varios; pero la poltica criminal slo se ocupar de algunos, pues hay otros -como
lo atinente a la estructuracin del proceso reclamado por la Constitucin Nacional-,
donde se respetarn los principios polticos de la Repblica que por supuesto
trascienden lo estrictamente penal. Precisamente esa incoherencia terica y esa
confusin prctica, nos ha llevado durante muchos aos a la construccin de un
sistema procedimental penal inquisitivo contrario a los postulados constitucionales.
Las contradicciones deben desaparecer cuando aparece la Constitucin Nacional,

6
Jos I. CAFFERATA NORES que une a su condicin de reconocido jurista, la singular trayectoria poltica al haberse desempeado en
todas las funciones provinciales en Crdoba y luego ocupar una banca de diputado nacional, se encarga de puntualizar que muchas veces
la poltica criminal se pone al servicio de los designios que le marca la poltica econmica de turno.
7
Se lleg a considerar a la poltica criminal como "ciencia aplicada de la criminologa", as Sieverts, citado por HORST SCHLER-
SPRINGORUM en "Cuestiones bsicas y estrategias de la poltica criminal"; pg. 8, Depalma, Bs. As. 1989.- Este autor entiende que
puede haber una ciencia criminolgica pura, constituida por toda la investigacin y enseanza criminolgica que no se ocupe de la
aplicabilidad de sus hallazgos y declaraciones. Cf. CREUS, Carlos, "Derecho Penal" Parte General, Astrea, Bs. As. 1992., pg. 27.
8
MAIER, Julio B. J., "Derecho procesal penal argentino, T. 1b Fundamentos", pg. 147, Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As. 1989. En el
mismo sentido, confr. su obra "Derecho Procesal Penal Tomo I - Fundamentos", pg. 145 y ss, Ed. del Puerto S.R.L., Bs. As., 1996, 2
ed..-
como la sintetizadora de todos los principios polticos en juego. Claro que para ello
debe estar internalizado el valor constitucional, de modo que sea respetado por
todos.

Por otra parte, es correcto reconocer una evolucin en la dogmtica jurdico-penal


que ha intentado provocar la desaparicin de tal contradiccin. En efecto,
modernamente la dogmtica ha receptado corrientes jurdicas como el finalismo e
incluso el propio causalismo, abiertas a la permanente reflexin y comparacin
entre la norma y la realidad. As, finalidades no discutidas antes como
retribucionistas en la prevencin especial o general de la pena, han sido objeto de
puesta en crisis por aportes de la sociologa, la antropologa y la psicologa. Ello
ha llevado a intentar una nueva concepcin de la pena y sus fines, que
indudablemente provocan en la dogmtica una visin ms integradora, con el
objeto de volver a la solucin del conflicto y no a su agravamiento.

Adems y sin perjuicio de lo antes expuesto, grandes juristas sostienen una


interesante discusin sobre la legitimacin del sistema penal9. Sin embargo,
somos escpticos en ver al derecho penal con fines distintos a los tradicionales.
Desde nuestro punto de vista el derecho penal no puede solucionar conflictos,
porque hace a su esencia el punir, el castigar. Ello no significa que no debamos
esforzarnos por modificar este derecho penal, en tanto y en cuanto no guarda
proporcin entre sus penas y las conductas que castiga. Es imprescindible
reformar el derecho penal cuando se advierte que el Estado no tiene
fundamentacin tica para reprimir a quienes por sus carencias sociales,
econmicas, culturales, etc., son ms vulnerables y no tienen capacidad de optar
para evitar caer en el delito.

En realidad, como luego veremos, es necesario pensar en la solucin de conflictos


en lugar de recurrir a la represin; pero, en tal caso, el mbito donde puede
encontrarse el marco adecuado no es el del derecho penal, que slo debe
aparecer cuando ha fracasado toda otra alternativa previamente ensayada.

1.2. Fines.
Dos son las finalidades que se le adjudican a la poltica criminal: una retrospectiva
-o de tipo histrico-, que sirve para el estudio del pasado represivo de un Estado a
fin de poder conocer las motivaciones que originaron la legislacin penal en un

9
Cf. BUSTOS RAMIREZ, Juan; "Poltica Criminal y dogmtica", en "El poder penal del Estado", pg. 123, Depalma, Bs. As., 1985. En
el mismo sentido, ZAFFARONI, Eugenio Ral; ob. cit. "Tratado de Derecho Penal" T.1 pg. 156 y ss.- Es interesante la discusin entre
los abolicionistas (Louk Hulsman) incluyendo las versiones criollas ms tmidas aunque igualmente ingenuas (el Ral Eugenio Zaffaroni
de "En busca de las penas perdidas", no el jurista brillante del tratado de derecho penal que acostumbramos citar) y quienes sin llegar a
defender un derecho penal al servicio de la doctrina de la defensa social, con mucho ms realismo discuten el fundamento tico del
Estado para poder reprimir penalmente, como ocurre con el lamentablemente desaparecido CARLOS SANTIAGO NINO. Ver entre
otras, su obra "Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. ASTREA, Bs. As., 1980.
momento dado. Otra, prospectiva: esto es, tendiente a proponer la reforma del
sistema penal sobre la base de la observacin emprica que anticipa sus
resultados. Esta ltima recurre frecuentemente al derecho comparado.

Desde nuestro punto de vista, la finalidad de la poltica criminal es una sola. No


puede ser distinta ni incompatible con los fines de la poltica general, que persigue
el bien comn con todo lo que tal concepto encierra, superador del de bienestar
general. En consecuencia, a veces habr necesidad de hacer anlisis
retrospectivos y otras, prospectivos; depender ello de la conducta que se
pretenda valorar o controlar. Si desde la poltica general se quiere coadyuvar a la
coexistencia para que los miembros de la comunidad puedan lograr su realizacin
como personas, se les debe brindar la posibilidad de contar con los bienes
necesarios a tales fines. Por lo tanto debern implementarse polticas para
proteger esos bienes y permitir el acceso generalizado a su disfrute. Lo que
sucede es que esa proteccin no siempre debe provenir de la represin punitiva.
Para quienes pensamos en una mnima intervencin del derecho penal, la poltica
criminal debe ser la ltima respuesta a utilizar frente al avasallamiento de
determinados bienes considerados selectivamente como imprescindibles y por lo
tanto, dignos de merecer proteccin penal.

Pero aqu no queda agotada la finalidad de la poltica criminal -como sera el


diseo de propuestas de conductas que pasaran a ser tpicas-, sino que va ms
all: tiene tambin como finalidad la determinacin lgica y empricamente
comprobable de que, con la represin, se evitar la futura afectacin de otros
bienes similares. Una poltica criminal seria, que no se despreocupe de la cuestin
penal, no debe reprimir por reprimir. Queremos decir que la represin, si bien
implica un reconocimiento tcito del fracaso en otra rea de la poltica, no debe
agravar el conflicto; no debe aumentar las potenciales posibilidades de reiterarse
en la conducta prohibida.

Por lo tanto, el asunto de los fines de la poltica criminal, debe atender igualmente
la temtica de la ejecucin penal, en orden a que, ya decidida la persecucin,
aqulla no puede despreocuparse del cumplimiento de la pena.

Modernamente, la poltica criminal se orienta a limitar los perjuicios sociales que


resultan de la lucha contra la criminalidad; por ejemplo, se intenta ampliar el
sistema punitivo con medidas ambulatorias, se admite la extincin de la accin
cuando se atiende a la vctima, se suspende el juicio a prueba, etc.-10

1.3. Los lmites que fija nuestra Constitucin Nacional a la poltica criminal.

10
HORST SCHLER-SPRINGORUM, ob. cit., pg. 22, 53 y 73.
Las lneas directrices que van a limitar cualquier poltica criminal argentina se
encuentran plasmadas en nuestra Carta Magna, como no poda ser de otra
manera.

Empecemos por la prohibicin que impone al Presidente de la Nacin en cuanto al


ejercicio de funciones judiciales (C.N. art. 109), consecuencia directa de la divisin
de poderes que instala nuestra Repblica. Interpretando correctamente este
dispositivo, queda claro que el Poder Ejecutivo no puede de ninguna manera
incidir polticamente en las causas judiciales que se encuentren en trmite.

A esta clara prohibicin, necesaria frente a los antecedentes en nuestra historia -


donde el gobernador que ejerca la suma del poder pblico asuma con ello la
decisin de causas judiciales11-, se agrega la garanta de inviolabilidad de la
defensa en juicio, contenida en el art. 18.

Adems, nuestro sistema de derecho ha instaurado constitucionalmente el


principio de legalidad o reserva. Gracias a l, todos deberamos poder saber de
antemano qu conductas nos estn prohibidas. De esa forma, se intenta
proporcionar al hombre -habitante de nuestra Nacin-, la seguridad jurdica
necesaria para la coexistencia. Dicho principio, que limita la injerencia del Estado
en la vida de las personas, es de aplicacin para todo el sistema jurdico; y desde
el punto de vista estricto de la represin, implica el establecimiento de un derecho
penal cuyo fin sea la tutela de bienes jurdicos que se suponen indispensables
para la convivencia.

Queda claro, por lo tanto, que nuestra Constitucin Nacional consagra un Estado
limitado en su accionar respecto de las conductas de quienes lo habitan y por
ende, respetuoso del mbito de libertad del que gozamos. Es decir, la Constitucin
es totalmente respetuosa de la esencia del hombre, al que coloca por encima del
Estado, reconociendo su autonoma tica y su responsabilidad para decidir; sienta
as las bases para la fundamentacin antropolgica de todo el sistema jurdico y
en particular, del derecho penal. De all que digamos que un derecho penal que
pretenda fundarse antropolgicamente, debe partir de un derecho penal de acto,
asentado en el principio de culpabilidad.12

Por otra parte, la Constitucin Nacional tambin se refiere a la ejecucin


penitenciaria, dando las directrices de una poltica criminal para el cumplimiento de
los fines de la pena. Pareciera que de la ltima parte del art. 18 surge el fin de

11
Obviamente nos referimos al Brig. Gral. Juan Manuel de Rosas quien si bien no abus de tales actitudes, lo hizo en causas de
resonancia como lo fuera la muerte del entonces gobernador de La Rioja, Facundo Quiroga o la fuga de un sacerdote catlico con Camila
O Gorman, as como otras causas por robo de ganado que afectaba a sus amigos ganaderos de la provincia de Buenos Aires.
12
El autor que insiste en la necesidad de fundamentar antropolgicamente al derecho penal, es Eugenio R. ZAFFARONI. Cf. ob. cit.
"Tratado ..." T. II, pg. 421.
seguridad que la norma constitucional le otorga a las penas privativas de libertad,
complementndose entonces con la exigencia implcita del art. 19, que establece
que el derecho penal debe asegurar bienes jurdicos y no valores morales.

Con la incorporacin de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, se


refuerza esta concepcin de la pena como medio13.

En cuanto al segmento del procedimiento penal, as como no dudamos que integra


el sistema penal, no nos parece lgico que la estructura del proceso entendido
como debate con determinadas caractersticas, sea dominada por la prctica de la
poltica criminal. He aqu nuestra discrepancia con quienes desde una visin muy
totalizadora, ven a todo el derecho procesal penal como un instrumento de la
poltica criminal. Desde nuestro punto de vista -que intentaremos desarrollar aqu-,
la categora juicio como sinnimo de proceso, no puede seguir lineamientos de
poltica criminal, ya que en todo caso hace a la gran poltica republicana, que debe
presidir cualquier pleito sea de la materia que fuere.

Precisamente a la inquisicin no le interesaba esta distincin y por eso en su


poltica autoritaria de represin, utilizaba a todo el procedimiento penal para
hacerlo funcional a sus designios. Es claro que la inquisicin manejaba criterios de
verdad absolutos y no poda suponer que pudiera ejercer el poder penal contra
inocentes: lo haca contra criminales, contra los delincuentes, as categorizados
apriorsticamente.

Aqu aparece un problema que no estaba presente en las elucubraciones tericas


de los penalistas: ni en la teora del delito, ni en la teora de la pena, aparece el
drama de la verdad como se presenta cuando se pretende aplicar una teora
procesal14.

Una poltica criminal que decide el mximo de represin posible para los
secuestradores o que pone en primer trmino a los ilcitos tributarios, en principio
no ofrece reparos ms all de la discusin sobre los valores que se pretenden
proteger. Son decisiones que se adoptan en el mbito de una total abstraccin.
Pero cuando se trata de decidir que Juan o Pedro son los secuestradores o los
evasores, el tema cambia totalmente.

El mtodo que se va a utilizar para garantizar que realmente se reprima a los


autores de los delitos, no puede responder a criterios de poltica criminal, sino a
una poltica de garantas procesales que son las mismas que estarn presentes en

13
Conforme el art. 5 inciso 6to. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las penas privativas de la libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
14
Para quien desee profundizar respecto a cmo interviene en el sistema procesal la articulacin sobre la verdad, recomendamos el
excelente artculo de Juan Jos BENTOLILA La construccin de la idea de verdad en el proceso, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Garantista - 2006.
un juicio de desalojo, en un divorcio contencioso, en un despido laboral
injustificado y dems litigios que se presenten en Tribunales. Que el secuestro
extorsivo deba merecer pena es una cuestin resuelta en forma abstracta, por la
poltica criminal; pero que Juan sea condenado como autor del delito, ser la
consecuencia del trnsito por un procedimiento, que en su estructura terica no
admite la intromisin de otra poltica que aquella de neto corte garantista que
protege a los imputados-demandados. Esta es precisamente la materia del
derecho procesal penal, que insistimos- si bien integra como veremos luego, el
sistema penal, tiene estructuras programticas que se encuentran a cubierto de
cualquier influencia de la poltica criminal. Ello no quita, tal como lo explicitaremos
luego, que existan puntos de contactos importantes donde la poltica criminal sea
la que marque sus objetivos. Tal como ocurrir en todo lo atinente al ejercicio de la
pretensin punitiva por parte del Ministerio Pblico Fiscal o de la vctima, en los
casos en que se le permite intervenir como acusadora.

Una fundamental diferencia que mantenemos con el pensamiento tradicional de la


doctrina procesal penal15, consiste en entender a los derechos y garantas que se
le brindan al imputado como un valor relativo, nunca absoluto. Derechos, por lo
tanto, que pueden o no ser ejercidos. De manera que si en la Constitucin una
directriz de la poltica criminal implica que antes de aplicar la pena se deber dictar
una sentencia, sta tendr lugar como consecuencia de la realizacin de un juicio
porque el imputado as lo quiere para ejercer su defensa, o por el acuerdo de
partes que supera la contradiccin. Tambin podr haber sentencia en un juicio en
ausencia, como luego lo veremos al criticar la imposibilidad de condenar a un
rebelde16 Esta es otra hiptesis donde el imputado renuncia a defenderse, no
quiere usar al juicio como mtodo para contradecir la acusacin. Prefiere darse a
la fuga.

A estas conclusiones arribamos luego de revisar los conceptos que se enuncian


en el texto constitucional del art. 18: en efecto, la Constitucin Nacional impone
que nadie puede ser penado sin juicio previo; concepto ste que debemos
entender como equivalente, como sinnimo de sentencia o, dicho de otro modo,
que no puede haber pena sin sentencia que la imponga. Recordemos que el
redactor de la Constitucin, Benjamn Gorostiaga, acudi al uso del concepto de
juicio (previo), para no incurrir en la cacofona que implicaba reiterar la utilizacin
del trmino proceso, que finalmente usa (anterior al hecho del). Obviamente, a
toda sentencia la preceder un procedimiento, que no necesariamente ser un
juicio, en el sentido que nosotros le damos, es decir: como mtodo dialctico-
contradictorio, de dos partes frente a un tercero. Si el imputado confiesa y se

15
Empezando por Vincenzo MANCINI (confr. su Tratado de Derecho Procesal Penal Librera El Foro Bs. As. 1996) y su seguidor
Alfredo VELEZ MARICONDE. El crtico ms profundo que han tenido los procesalistas de Crdoba, sin dudarlo ha sido Mariano
RODRIGUEZ, ver su ensayo Detrs de la oralidad, Advocatus Crdoba 1993.
16
Confr. nuestro trabajo El juicio penal en rebelda en Hacia una justicia ms efectiva, publicacin del XVII Congreso Nacional de
Derecho Procesal, Editorial La ley, 1996.
allana con todas las garantas a la pretensin del actor, no habr juicio, pero s
sentencia. El poder penal se realiza mediante una actividad que cumplir el poder
judicial y que se concretar siempre en una sentencia donde se lo declare
culpable para imponerle la pena.

Las garantas del debido proceso y su contracara, la inviolabilidad de la defensa,


as como la prohibicin del juzgamiento por comisiones especiales -dando
vigencia a la garanta del juez natural-, son directivas ajenas a la poltica criminal.
En todo caso, son garantas constitucionales que obedecen a lo que llamamos la
alta poltica republicana. Precisamente, este juez natural es el tercero imparcial,
impartial e independiente del que habla la doctrina procesal a la que nosotros
adherimos17; de ninguna manera lo es el juez de instruccin de nuestros sistemas
-viejo resabio del inquisidor medieval al servicio de la defensa de la fe-18, ni
tampoco lo es el tribunal que de oficio trae las pruebas que debieron ofrecer las
partes. Es en estos tribunales donde se nota la influencia nefasta de la poltica
criminal autoritaria, no querida por nuestra Constitucin.

Otro principio de la concepcin republicana y democrtica de nuestro rgimen y


que se encuentra inserto en la Constitucin, es la prohibicin de que se obligue al
imputado a declarar en su contra, es decir, que se debe respetar su silencio. Con
esta lnea de alta poltica, se le pone lmite a cualquier poltica criminal que
pretenda la condena de un imputado que se niega a confesar su delito. Se infiere
aqu claramente el alto precio a pagar en el estado de derecho para conseguir la
condena del imputado; es decir, que el gran desafo del estado de derecho
consiste en obtener la prueba de cargo al margen del discurso del imputado19.

No estamos de acuerdo en considerar que sea un resorte de poltica criminal el


fijarle un plazo de duracin mxima a la prisin preventiva: cuando en la
Constitucin Nacional se incorpora la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, se consign que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo
razonable, o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de la prosecucin de la causa.
Siguiendo este lineamiento, se encuentra la ley N 24.390 que fija un lmite a la
duracin de la prisin preventiva. Este dispositivo limitador de la prisin preventiva
no puede de ninguna manera responder a criterios polticos criminales, porque es
un contrasentido recurrir a una medida que solamente es admitida como cautelar,
para que sea de utilidad a los fines represivos. El ponerle lmite es, entonces, un
modo de fijar su naturaleza cautelar, al servicio de los fines procesales anejos al
ejercicio de la accin en el proceso. Precisamente una mala utilizacin de

17 Sugerimos las obras de Adolfo ALVARADO VELLOSO (El juez deberes y facultades Depalma; Introduccin al Derecho
Procesal Edit. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2 tomos 1989 y 1998)
18
Ver el trabajo Inquisidores o Jueces? de Hctor C. SUPERTI en su obra "Derecho Procesal Penal - Temas Conflictivos", pg. 23
Editorial Juris, Rosario 1998.-
19
Ver Captulo VIII.
institutos procedimentales por parte de determinada poltica criminal -hoy todava
lamentablemente vigente en algunos mbitos-, ha llevado durante muchsimo
tiempo al fenmeno de prisonizacin que, desnaturalizando la finalidad cautelar,
ha convertido a la prisin preventiva en una pena anticipada, sin sentencia que la
convalide20.

Otro tema que pretende vincularse con la poltica criminal, es el relacionado con el
derecho a impugnar las decisiones que el Tribunal pueda dictar en contra del
imputado. Como consecuencia de ello, hay que admitir que el Fiscal no puede
ejercer el mismo derecho sin vulnerar el principio de nica persecucin penal o
"non bis in idem"21. Esta cuestin, que importa la necesidad de una doble
conformidad para que se pueda aplicar la pena pblica estatal, requiere siempre el
ejercicio del derecho por parte del imputado condenado, de manera que queda de
resalto el carcter relativo que -como aludimos- tienen los derechos
constitucionales en cabeza del beneficiado. El Estado puede poner en situacin de
riesgo para llegar a condenar, una sola vez. Si resultara sentenciado, el
condenado tendr derecho a que su sentencia sea revisada por otro Tribunal. Ello
hace a la alta poltica republicana y de ninguna manera es una cuestin inherente
a la poltica criminal. En todo caso, si la poltica criminal es el mbito donde la
praxis ejerce el poder penal, esta sera la prohibicin de que ejerza su influencia;
por eso hay que negar la posibilidad de seguir insistiendo en la persecucin
penal22.

Finalmente en esta introduccin y siempre en el plano normativo, cabe destacar


que en la Constitucin Nacional se adhiere implcitamente a un sistema
acusatorio, desde que, programticamente, se manda a establecer el juicio por
jurados.23 Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo ha dicho
expresamente en el conocido fallo Casal24.

Pese a todo lo expuesto, no tenemos un pas que viva plenamente en un Estado


de Derecho, porque a la par que existen normas en su Constitucin Nacional y en
las Provinciales que as lo describen, la realidad nos muestra una sociedad con
una clase dirigente fuertemente autoritaria y antidemocrtica en muchos aspectos.
Es que todos tenemos aprehendida por internalizada -en mayor o menor medida-,
una cultura autoritaria y paternalista que nos viene por herencia de la poca en

20
Para una crtica y tratamiento ms amplios de este instituto, nos remitimos al Captulo XI.
21
Postura sostenida modernamente por Julio B. J. MAIER y cuyo desarrollo intentaremos recorrer en oportunidad de analizar las
impugnaciones.-
22
Nos referiremos con amplitud a este tema en el Captulo XV.
23
El jurado ha recibido en nuestro pas una nueva revalidacin constitucional, al no sufrir ninguna modificacin las normas que a l se
refieren. Nos referimos a la reforma de 1994, donde cumpliendo el "Pacto de Olivos", no se suprimi al jurado como haba ocurrido en
1949. De manera que hoy ms que nunca tiene vigencia el mandato para que el legislador dicte la ley de jurados. Ella nos es debida desde
1853, y permitir sin dudas, una mayor participacin del pueblo en el poder judicial. Sobre el tema volveremos en el captulo IX.
24
Confr. Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa causa n 1681 S.C.C. 1757; L. XL, que es motivo de
especial anlisis crtico en el captulo XV.-
que constituamos una colonia espaola; as se explica que pese al ideal de Juan
Bautista Alberdi y tantos otros que intentaron construir un pas siguiendo un
modelo liberal -en el sentido limitativo del poder de la autoridad en beneficio de la
libertad del hombre-, tengamos un pueblo conforme con el "establecimiento" de un
Estado policial que se fortalece para disciplinar a criollos e inmigrantes; un pas
donde los golpes de Estado -en el siglo pasado- se sucedieron en muchos casos,
con la adhesin mayoritaria de la poblacin; donde la polica como institucin
verticalmente considerada y designada por el Poder Ejecutivo, se constituye en el
brazo armado de quien manda para servir a sus designios de impunidad y, al
mismo tiempo, es un foco frtil para la corrupcin de sus integrantes 25; donde el
Poder Judicial -constituido exclusiva y excluyentemente por abogados26-, lejos de
ser una institucin republicana, sigue siendo de tipo monrquica, ya que sus
miembros participan en la designacin de sus reemplazantes (al formar parte del
Consejo de la Magistratura27); donde -para enunciar otro ejemplo-, el Ministerio
Pblico Fiscal que se supone representa al pueblo, est directamente vinculado al
poder poltico o se lo ubica dentro del poder judicial, o (como en la ltima reforma
constitucional nacional), se lo inserta como una suerte de cuarto poder, pero tan
burocrtico como antes. Es decir que el pueblo no tiene ninguna participacin en
la eleccin de sus policas, ni de sus jueces, ni de sus fiscales.28
A este panorama se agrega, en la hora actual, la profunda crisis de los partidos
polticos que deberan constituirse en la columna vertebral del sistema
democrtico.

Como nos ocupamos de anticipar, ya se advierte lo que Alfredo Vlez


Mariconde29, consider como un verdadero divorcio ideolgico entre nuestra
Constitucin Nacional y nuestro derecho procesal penal, lo cual encuentra
explicacin a poco que se estudien sus antecedentes histricos. En realidad no es
muy feliz la metafrica comparacin, porque para que exista un divorcio -y
siguiendo con la metfora- previamente debi existir una unin matrimonial; pero
si repasamos la historia del derecho procesal en nuestro pas, jams las ideas
garantistas que culminan iluminando al texto constitucional, se unieron al
procedimiento que rigiera para perseguir penalmente segn el modelo inquisitivo

25
El caso de Mara Soledad Morales en Catamarca, constituye todo un paradigma de la asociacin corrupta entre polticos y policas,
que provoc la movilizacin de todo un pueblo para luchar contra la impunidad, a tal punto, que en la historia judicial de nuestro pas,
habra siempre un antes y un despus de ste caso.
26
En muchos casos parientes entre s, lo que lleva a conformar la gran familia judicial, como paradojalmente se la menciona.
27
En Santa Fe el nuevo gobierno del partido socialista, ha dado un paso importante al modificarse la estructura y el funcionamiento del
Consejo de la Magistratura y eliminar al representante de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo se mantiene la representacin del
Colegio de Magistrados y Funcionarios, con lo que la corporacin judicial sigue teniendo participacin en la designacin de sus nuevos
miembros. La importancia de la reforma aparece con la inclusin de la Universidad como estamento fundamental a la hora de determinar
las excelencias del abogado que aspira a ser Juez.
28
Qu paradoja!- En los Estados Unidos con una Constitucin similar a la nuestra, los pueblos eligen democrticamente al sheriff; y el
fiscal por su parte, se inserta en la carrera poltica siendo electo por el voto de los ciudadanos. Obviamente en el pas del norte, al cual le
copiamos la Constitucin, el pueblo participa de la tarea del poder judicial integrando los jurados populares. Una asignatura pendiente es
el anlisis de la legitimidad del poder que ejercen jueces y fiscales en Latinoamrica, donde como vemos, se mantiene el status quo sin
que se avizore posibilidades de cambio o simplemente su cuestionamiento.
29
VELEZ MARICONDE, Alfredo. Ob. cit. pg. 170.
heredado de Espaa; por eso pensamos que apenas hubo un noviazgo algo
formal pero que nunca lleg a consumarse en matrimonio, en referencia al intento
de Sarmiento al enviar al Congreso un proyecto de juicio por jurados.

1.4. La utilizacin del procedimiento penal con fines de poltica criminal.


Como venimos sealando, la circunstancia que el derecho procesal penal tenga
una importante relacin con el derecho penal y con el derecho penitenciario, no
significa que la poltica criminal domine todo el mbito de su operatividad, como lo
proponen algunos autores que venimos citando. Habr aspectos relacionados con
el ejercicio de la accin, donde obviamente la poltica criminal ejercer su
influencia, pero en lo que hace a la estructura misma del juicio no puede depender
de ella, ni recibir su influencia.

Es por todos conocidos que nuestro sistema federal organiza procedimientos de


persecucin penal, tanto a nivel nacional como provincial. En consecuencia si se
acepta que es una facultad reservada a las provincias dictar las normas
procesales, coexisten distintos sistemas en la medida en que cada provincia ha
estructurado el suyo, sin una unificacin legislativa al respecto.
Por lo tanto, pareciera que la poltica criminal tambin es patrimonio de los
estados provinciales y de ello no cabe dudar en lo que refiere a la represin de
conductas, que sin llegar a la categora de delitos, son consideradas faltas o
infracciones menores, integradoras del derecho penal en sentido amplio, desde
que se caracterizan por contener sanciones similares.

Ahora bien, cuando las provincias pretenden utilizar al procedimiento penal con
fines represivos, es decir, para conseguir mediante l reducir la tasa de
criminalidad, cometen un triple error. El primero porque, como ya lo anticipramos,
la reduccin de la criminalidad no pasa por aumentos de niveles de represin, sino
por atacar las causas que provocan las conductas delictivas. Segundo, porque -en
todo caso y aunque para nosotros equivocado-, tal objetivo pertenece al orden
nacional. Y tercero, porque como veremos, no es aceptable que la represin se
pueda conseguir mediante el procedimiento, ya que ello desnaturaliza sus fines.
Ejemplo de lo dicho lo constituye todo el espectro de normas referidas a la
excarcelacin y sus obstculos. Que la poltica criminal provincial utilice a estas
instituciones, no significa que se encuentre autorizada a hacerlo, sino la
demostracin de una patologa que conduce a desnaturalizar los fines
procedimentales.

El problema, reconocido por todos pero sin respuestas para resolverlo, consiste
bsicamente en que ocurrido un hecho con apariencia de delito, y aunque las
pruebas sean colectadas rpidamente, la sentencia recin se dictar muchos aos
despus. Esa realidad provocada por una deficiente estructura judicial y por el
colapso que genera pretender el ejercicio ideal del principio de legalidad -que
manda perseguir a todos-, ha llevado a que desde la poltica se implementen
soluciones que conducen a situaciones no queridas por el programa
constitucional. Desvirtan a la Repblica, ya que la convierten en un escenario
donde la mayora de los presos se encuentran en prisin preventiva y una minora
cumpliendo la pena, cuando debera ser exactamente al revs.

Qu ha pasado? Probablemente el crecimiento de los ndices delictivos ha


superado la movilidad institucional de un Poder Judicial que no ha estado a la
altura de las circunstancias. Al mismo tiempo, la influencia notable que ejercen los
medios de comunicacin, exige al gobernante implementar soluciones que por
ser de poltica criminal, se desubican desatendiendo los principios de la alta
poltica a la que venimos refiriendo. Como consecuencia de ello, cuando la poltica
criminal utiliza mecanismos al servicio de una estructura procesal para perseguir
sus fines represivos, los desnaturaliza.
Algunos medios de comunicacin, nos presentan una realidad violenta e
insegura, donde sin ninguna responsabilidad periodstica se vuelcan hechos con
apariencia delictiva presentando al ladrn, al homicida, al violador. Es que la
comunicacin social no sabe de ficciones y se erige muchas veces en un tribunal
paralelo, que al mismo tiempo critica el funcionamiento institucional del sistema.
Ello genera un descreimiento en el funcionamiento de un Poder Judicial, que hasta
hace no muchos aos, gozaba de una fe ciega similar a la religiosa, lo que
tampoco era bueno ya que se perda de vista la esencia poltica del ejercicio del
poder. Los formadores de opinin van generando un reclamo de soluciones, que
obtiene como respuesta de algunos gobernantes el recurso punitivo cada vez ms
severo, selectivo y estigmatizante. Atacando a los delincuentes como enemigos
de la sociedad, no advirtiendo que en realidad son sus emergentes, sus sntomas.
As, bajo la impronta de la urgencia, se recurre al procedimiento penal, para
cumplir fines represivos, con la clara violacin de las garantas constitucionales.

En la historia argentina se conocen casos donde se decidi a nivel provincial que


determinados delitos no sean excarcelables. As, en Mendoza, hubo una poca
donde el librador de cheque sin fondos no mereca la posibilidad de transitar en
libertad su proceso. En Santa Fe ocurri algo similar con el hurto calificado de
ganado. Como no poda ser de otro modo, la jurisprudencia termin descalificando
por inconstitucional tales normas, que luego fueron derogadas.

Sin embargo, veremos que tal intencin persiste en muchos proyectos y


legislaciones vigentes cuando impiden el derecho a la libertad durante el
procedimiento, porque presumen que el imputado continuar su actividad delictiva
en funcin de sus antecedentes.
La principal utilizacin del procedimiento penal con fines de poltica criminal, la
enarbolan quienes ven en la figura del Juez penal, al encargado de terminar con la
delincuencia; pero mejor digamos: terminar con la delincuencia en la crcel. Se
trata de reprimir aplicando, desde un primer momento y lo antes posible, el
encarcelamiento que impide al hombre -a ese sujeto que ya se lo considera como
un delincuente-, que persista, que se reitere en su peligrosa actividad. Son
evidentes tales posturas en quienes piensan a la sociedad como un ente, que
debe ser defendida del ataque de los delincuentes. Es el caso del Dr. Ricardo
Levene (h) quien se asumi en su momento como partidario de la doctrina de la
"defensa social".30

En esa lnea de pensamiento se entiende y justifica la amplitud de poderes que


tienen los jueces, tanto de instruccin como los presidentes de tribunales de juicio
oral. Son concentraciones de poder, similares a las que existan en la inquisicin
medioeval, aunque con distintas finalidades. All, supuestamente se defenda la
fe31, aqu se defiende el "establecimiento" de un Estado policial, imprescindible
para el cumplimiento de los designios de una poltica autoritaria al servicio de un
plan econmico determinado. Advertimos que el sistema penal reconoce como
clientes fundamentales a sectores marginales de la sociedad, que no han recibido
las mismas oportunidades que otros de clase media y alta. Todo el esfuerzo y la
mayor preocupacin de los polticos se concentra en el problema de la
criminalidad violenta, traducida en los delitos de robos, violaciones, secuestros
extorsivos y homicidios. Mientras tanto, otros sectores sociales permanecen
impunes, cuando sin embargo afectan importantes intereses comunitarios, como
ocurre con la evasin impositiva.

Probablemente otra sera la cuestin, si los polticos decidieran variar la poltica


criminal, para reprimir conductas cometidas por personas que pertenecen a su
misma clase social. Seguramente no dudaran en reconocer todas las garantas
que ofrece la Constitucin Nacional, hoy ausentes para los delincuentes que
pueblan nuestras crceles.

La utilizacin de criterios de verdad absoluta, cuyo dominio mantienen esos jueces


que concentran poder tanto para buscarla (a la verdad real) como para decidir en
consecuencia, puede conducir a graves injusticias. Por falta de control en ese

30
ZAFFARONI, Eugenio R. replantea qu puede entenderse por "defensa social" para concluir resumiendo que "...no nos agrada la
expresin defensa social; justamente porque acarrea acentos organicistas y antropomrficos..." para continuar citando a PEREZ, Luis
Carlos cuando coincide en que "...invocando la defensa de la sociedad, se benefician con la proteccin y la represin los grupos
dominantes, representativos de una exigua minora, cuando no de los intereses exclusivos de caudillos y dictadores.".- En ob. cit.
"Tratado de Derecho Penal", Parte General, T. I, pg. 48 y ss.-
31
Decimos supuestamente porque algunos estudios de la inquisicin en Espaa ponen como verdadero objetivo el de la unidad de la
Nacin. Con la excusa de defender la fe, el Santo Oficio desat primero en Espaa y luego en Hispano Amrica una cruel campaa
racista, que en general los historiadores no toman demasiado en cuenta. Confr. LEWIN Boleslao La inquisicin en Hispano Amrica,
Paids, Bs.As. 1967.-
ejercicio de poder, este sistema tiene mayores posibilidades de llevar a inocentes
a que sufran un encarcelamiento preventivo de por s, injusto. A la hora de la
sentencia, esta situacin de prisonizacin -que para colmo suele llevar un tiempo
considerable-, incidir indudablemente en el nimo del juez, quien tendr que ser
muy valiente para asumir que corresponde absolver y disponer la libertad de quien
fuera estigmatizado por el sistema como culpable de un grave delito.

Digamos finalmente que nuestra visin no cambia porque desde el poder se


modifiquen mecanismos excarcelatorios en beneficio de los imputados; an
cuando se implementen alternativas a la prisin preventiva para evitar el mal de la
prisonizacin, de ninguna manera es tolerable en nuestra concepcin terica que
se utilice a la poltica criminal en estos casos. En realidad, lo que ocurre es que
con ello se hace desaparecer en la prctica, una de las consecuencias ms
terribles e inaceptables que supone el adelanto de una pena todava no dictada;
pero no es suficiente. Si tales medidas se adoptan por razones de poltica criminal
que las aconsejan, seguimos en las contradicciones tericas que nos negamos a
aceptar. Incluso ello se advierte en las tensiones existentes a nivel de
interpretacin jurisprudencial sobre los obstculos a la procedencia de la prisin
preventiva. No les corresponde a los jueces aplicar criterios de poltica criminal, a
la hora de decidir sobre la libertad de quien para el sistema es ficcionalmente
inocente. Tampoco le corresponde al legislador fijar topes iure et de iure para
decidir quines quedan en prisin y quines salen. En ambos casos, la poltica
criminal -para bien o para mal-, se mete con institutos que deben estar al servicio
de una poltica procesal respetuosa del paradigma del debido proceso.

2. La Teora General del proceso.

Admitir la existencia de una teora general del proceso supone partir de que
existen varios procesos que pueden ser explicados desde una teora nica. Esta
ha sido la posicin de quienes, considerando diferencias puntuales entre el
proceso civil, el penal, administrativo o laboral, pretendieron con rigor cientfico
explicar las notas sustanciales que les son comunes. Principales expositores de tal
idea fueron Francesco Carnelutti, Giuseppe Chiovenda, Niceto Alcal Zamora y
Castillo, y antes Oskar Von Blow; claro que cada uno trabaj una teora con
puntos de partida distintos, en cuanto a la naturaleza jurdica del fenmeno
proceso que constituye el objeto en estudio. As, se habl de la teora de la
relacin jurdica (Oskar Von Blow), de la situacin jurdica (James Goldsmichdt),
y de la institucin (Jaime Guasp).

Quien parte de una concepcin nica de proceso, no puede sino estimar que para
su explicacin se necesita una teora que no tiene porqu adjetivarse como
general. Simplemente la teora del proceso. As Humberto Briseo Sierra 32 desde
Mjico, seguido en nuestro pas por Adolfo Alvarado Velloso33, trabajaron un
concepto de accin procesal -independientemente de su contenido- desde una
nica teora del proceso que sirve para explicar tal fenmeno.

2.1. Breve nocin de proceso.


Como seguimos tal lnea de pensamiento originada en el autor mejicano citado, es
posible conceptuar al proceso como un fenmeno nico e irrepetible a partir del
concepto de accin; considerada sta, como la nica instancia, que dirigida a un
rgano del Estado -el Juez o Tribunal- es proyectiva; es decir, se proyecta contra
el imputado o demandado, para que venga a constituir el proceso y tenga la
posibilidad de contradecir. As, el proceso es un mtodo de debate dialctico y
pacfico, imprescindible a la hora de la solucin de conflictos interpersonales.

Es importante destacar que el mtodo utilizado para permitir conceptuar al


fenmeno proceso es el lgico de la cuantificacin evidencial; es decir: se parte
del fenmeno en su realidad fctica, con independencia de su tratamiento
normolgico. Ello implica una postura muy distinta del jurista, que tradicionalmente
se alej de la realidad para la estructuracin de las normas. Excepcin hecha de
nuestro maestro Werner Goldschmidt34 y de sus seguidores -entre quienes cabe
destacar en nuestra materia al Profesor Pedro Bertolino35 de Mercedes (provincia
de Buenos Aires)- la formacin del abogado proviene de docentes que en general
hacan del positivismo el nico objeto de estudio. Lo dems (la realidad y su
valoracin) perteneca -segn sus propios dichos- a la sociologa u otras
disciplinas no jurdicas. Lo nico que importaba eran las normas.

2.2. Exigencia constitucional del debido proceso.


Como vimos, la Constitucin Nacional impone el dictado ineludible de la sentencia
(juicio previo), antes de que funcione la coercin estatal para el cumplimiento de
una pena. Tambin vimos que esa sentencia poda ser la consecuencia de un
debate contradictorio. Esa otra definicin de juicio como debate es, a nuestro
entender, el que responde a la idea de proceso que trabajamos; digamos que
juicio y proceso, desde esa perspectiva, son sinnimos.
Su indispensabilidad a nivel penal se encuentra en dos aspectos fundamentales:
el primero referido a que, como todo acto de gobierno, el sentenciar debe ser la
consecuencia de transparentes procedimientos que permitan su objetivacin, y

32
BRISEO SIERRA, Humberto, "Derecho Procesal", Tomo II, pg. 202, Crdenas Ed., Mxico D.F., 1969. Parte el autor mejicano de
un concepto de accin para luego llegar a cuantificar el fenmeno proceso.
33
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introduccin al estudio del derecho procesal" Primera Parte, pg. 75, Rubinzal - Culzoni editores,
Santa Fe, 1989.
34
GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin Filosfica al Derecho, 6 ed., 5 reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987.
35
BERTOLINO Pedro J. "El funcionamiento del derecho procesal penal", Depalma Bs. As. 1985.
tiene por finalidad llevar seguridad jurdica a la sociedad que simplemente los
observa.

Queremos decir que, mediante el juicio previo, se institucionaliza una metodologa


de bsqueda de la verdad, a fin de intentar garantizar que el inocente ser
absuelto y el culpable condenado. Ello porque el proceso o juicio, permitir el
debate entre posiciones contradictorias, a fin de convencer al juez de la verdad de
sus afirmaciones, y la sentencia recoger lo ocurrido en l para devolver -tanto a
las partes como a la comunidad-, un veredicto que pretende aplicar la ley vigente.

En segundo trmino, el juicio previo es indispensable en materia penal porque el


derecho penal no puede realizarse sino en una sentencia que sea la consecuencia
de aqul. Ello cuando no se ha conseguido el consenso que dar lugar a abreviar
trmites y directamente dictarse la sentencia homologadora del acuerdo partivo.
Como fuere, en uno u otro caso; con contradiccin o sin ella, si por una decisin
de poltica criminal tenemos un derecho penal de acto, respetuoso del principio de
legalidad o reserva y de culpabilidad, la sentencia deber no solamente decidir
sobre la existencia del hecho, sino tambin sobre su encuadre tpico, y adems
considerar culpable al imputado para -finalmente- en muchos casos, proceder a
individualizar la pena. Esto ltimo se excepciona en los cuestionables casos de
prisin o reclusin perpetua. Es que de acuerdo a nuestro sistema penal, el Juez
debe decidir cul es la pena que considera adecuada, entre un mnimo y un
mximo que se le fija como banda de flotacin. Nunca podr aplicar una pena
mayor a la reclamada por el actor penal.

Queda claro entonces que el juicio previo, como debate, es imprescindible -por las
razones apuntadas-, para la vigencia del derecho penal, sea en un sentido
incriminador o desincriminador. Ello no ocurre con las dems ramas del derecho
privado, que admiten su realizacin sin necesidad de transitar ningn
procedimiento judicial.

Finalmente y en orden a este tema, cabe insistir en nuestra posicin que considera
siempre que la garanta del juicio previo lo es en favor del imputado, quien podr o
no utilizarla. Decimos ello pese a la doctrina en la materia, que mayoritariamente
opina lo contrario. Cmo es esto? Pues pensamos que con la idea de proceso
cuantificado, y partiendo de que las garantas constitucionales tienen una finalidad
clara en favor de la dignidad de la persona, es perfectamente posible -y hasta
comprensible-, que el imputado pueda renunciarla. Un ejemplo de ello se
encuentra cuando el imputado con su declaracin y las instrucciones que le da a
su defensor, no provoque el contradictorio, allanndose totalmente a la pretensin
punitiva que se ejerce en su contra. En tal caso, el confeso imputado no quiere el
proceso previo, ntegramente considerado con todas sus etapas, sino
directamente acepta ser condenado sin ms trmite. O sea que acepta el juicio
previo entendido ste como sentencia, exclusivamente. Se elimina entonces toda
la etapa probatoria, ante el consenso logrado.

Por cierto, al superarse la contradiccin, no hay ms proceso, porque


desapareci la bilateralidad que dialcticamente le da sentido y razn de
ser. Es decir, se elimin el conflicto discursivo.

Tal situacin, inconcebible hasta hace no mucho tiempo en nuestra legislacin y


que sin embargo se vive en los Estados Unidos de Amrica con disposiciones
constitucionales anlogas, hoy est consagrado en el llamado procedimiento
abreviado que desde Crdoba viene intentando imponerse.36

Otro ejemplo que ya anticipamos de un imputado que no quiere el proceso, es el


caso del rebelde que conoce la existencia de una persecucin penal contra l. No
incluimos al que ignora y por otras circunstancias no logra ser anoticiado de la
formacin de una causa penal en su contra, sino que nos referimos a quien,
conociendo incluso el contenido de la acusacin que posibilita la apertura del
juicio, adopta la otra postura extrema: se da a la fuga; es decir: desaparece,
sustrayndose al proceso. Esa conducta constituye una demostracin clara de que
no lo quiere, sea que se produzca aprovechndose de una libertad provisional
antes otorgada, sea cometiendo evasin delictiva. Esta decisin no debera incidir
en la suerte del juicio, el que debera practicarse igual con la ausencia voluntaria
del acusado, para permitir que el actor penal pueda concretar eficazmente la
demostracin de la legitimidad de su pretensin. Dicho de otro modo, la
produccin probatoria no puede depender de la voluntad del sujeto acusado, quien
en nuestro sistema procesal sigue siendo premiado con la prescripcin de la
accin. Nunca vimos obstculo constitucional alguno a instalar el juicio en rebelda
en nuestro pas.

2.3. Neutralidad del proceso respecto de la poltica criminal.


Aclarado el tema del concepto de proceso y de la poltica criminal, parece evidente
-y conviene insistir- que aqul no debe ser utilizado por sta. Que, a lo sumo, las
grandes pautas de poltica criminal deben reconocer la sumisin a un sistema de
persecucin penal, tal como hemos visto. Pero de all a admitir que se disee la
estructura de un proceso en funcin de favorecer a pautas de poltica criminal, hay
una gran distancia imposible de salvar si se pretende coherencia en el

36
Un ejemplo de ello se encuentra en el art. 408 del C.P.P. de la Nacin y en el art. 415 del nuevo C.P.P. de Crdoba (ley 8123) donde en
los procedimientos llamados correccionales si el imputado confiesa y estn de acuerdo las partes y el Juez, se prescinde de la etapa
probatoria y se dicta sentencia sin ms trmite. En realidad esta disposicin es originaria del anterior cdigo de Crdoba art. 436.
Adems en el orden nacional, con la sancin de la Ley N 24.826 se incorpor al cdigo procesal penal nacional como Libro II, ttulo IX
(arts. 353 bis y 353 ter) la instruccin sumaria para los casos de flagrancia de un delito de accin pblica, con investigacin a cargo del
Fiscal y la posibilidad, en tales supuestos, de tramitarse conforme el procedimiento abreviado.
pensamiento analtico de estos temas. En efecto, el proceso concebido tal como lo
indicramos, es neutro. No puede ni debe tomar partido, tanto en favor como en
contra de alguna de las partes que lo utilizan. Es decir, simplemente se debe
disear con los elementos tericos que brinda el derecho procesal, para asegurar
un debate en igualdad de oportunidades brindadas a las partes, y con la
imparcialidad e impartialidad que se le exige al juez. Toda vez que mediante el
procedimiento -mal llamado proceso-, se pretenda instrumentar una poltica
represiva, se estar tomando partido obviamente a favor de la llamada "defensa
social", y en contra del imputado a quien, lejos de presumir o considerar inocente,
se considerar culpable desde el principio. En estos casos, las garantas
constitucionales seguirn siendo enunciados hipcritas de una Constitucin
Nacional que deliberadamente no se quiere respetar37.

3. El derecho penal.
Aunque algunas aproximaciones ya venimos haciendo, parece necesario
profundizar un poco ms en nuestra visin del derecho penal. Desde la
concepcin que trabajamos, el derecho penal importa el instrumento de realizacin
ms concreto de una poltica criminal determinada38. Es as que su estudio permite
inferirla, y de all determinar toda la ideologa que impera en el sistema
gobernante.

Por ello es que frente a un derecho penal como el vigente, que se nutre en toda la
teora de la defensa social, es importante advertir las nuevas corrientes que
consideran necesaria su fundamentacin antropolgica. Es decir, un derecho
penal que provenga del hombre y est a su servicio. 39 Es que la concepcin de la
defensa social parte de considerar a la sociedad como un ente superior a los
individuos que la componen, y en defensa de ella se cometen las atrocidades ms
tremendas que da cuenta la historia de la humanidad. As, desde el nazi -
fascismo hasta la doctrina de la seguridad nacional, la represin es siempre la
excusa utilizada como el recurso que tiene la sociedad para defenderse de
supuestas agresiones en su contra. Obviamente, ven al delincuente como un

37
En contra y poniendo en evidencia las consecuencias de lo dicho, algunos autores opinan que: El proceso penal no es neutro. O se
utiliza polticamente como instrumento de represin y lucha o se legitima como lmite al poder. No hay proceso neutro porque al igual
que el derecho penal (como acto del poder) es una manifestacin de la poltica criminal. El problema, se ha dicho, no es la neutralidad
sino la opcin poltico criminal. (Erbetta y otros en el Nuevo cdigo... cit., pg. 23). Pese a la transparencia de esta tesitura tan
descriptiva de muchas realidades que lamentablemente conocemos, el problema radica en algo lo que los autores inteligentemente
admiten: qu sucede con la custodia constitucional en el primer caso -utilizacin del proceso como instrumento de represin al servicio
del poder-? Pensamos que la neutralidad sirve, justamente, para evitar este nefasto servilismo del proceso ante el poder de turno, como
ltima valla de contencin contra la arbitrariedad; por eso nos parece ms eficaz en tal sentido ubicar esta posibilidad aqu -exigiendo un
proceso penal neutro- que dejarla librada a los avatares de la poltica criminal del poder de turno.
38
Puede leerse un anlisis sobre el estado actual de la poltica criminal, y el diagnstico hacia lo que el autor ha llamado la expansin del
derecho penal moderno en el trabajo de MELIA, Manuel Cancio: Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito, en
Conferencias sobre temas penales, pg. 122 y ss, Universidad Nacional del Litoral, Fac. de Cs. Jcas. y Sociales, ed. Rubinzal - Culzoni,
Agosto, 2000, Sta. Fe.-
39
Cf. ZAFFARONI, Ral Eugenio ob. cit. "Tratado ..." T. II, pg. 421.
enemigo que pareciera no pertenecer a esa sociedad, cuando en realidad es un
emergente, y en general, una consecuencia de las falencias estructurales que
padece la interaccin humana. Es por ello que en especial la criminologa crtica
ha puesto en crisis toda esta concepcin exclusivamente retribucionista, y sin
llegar a posturas utpicas como las abolicionistas -que incluso a nuestro entender,
como ya sealamos, llegan a ser ingenuas- se plantea la necesidad de evitar el
agravamiento del conflicto mediante penas alternativas que superen a la prisin.40

La crisis del derecho penal parte de la crisis de la pena privativa de libertad, ya


que empricamente se ha demostrado que importa una generacin de mayores
conflictos que los que pretenda solucionar. As, el derecho penal est en nuestra
poca en una profunda revisin de sus contenidos, y hay una tendencia que
propone volver a la germana composicin del litigio para atender precisamente a
la vctima del delito, antes que a la sociedad presuntamente afectada. Claro que
ese objetivo a conseguir no tiene porqu pertenecer al derecho penal, que a
nuestro criterio seguir siendo la ltima respuesta que como castigo (y nada ms
que castigo), aplicar el Estado en excepcionales casos a determinar previamente.

El tema -insistimos- pasa por encontrar justificacin tica a dicho castigo, que
debe ser proporcional a lo realizado y solamente aplicado a quienes pudieron
optar y eligieron por el delito. Como lo venimos sealando, no por casualidad el
tema de la pena es el menos trabajado por los doctrinarios dedicados al derecho
penal, que se han ocupado de la teora del delito olvidando nada menos que lo
que justifica y brinda razn de ser a toda la construccin terica del derecho penal
y procesal penal. Ese olvido -a veces inconsciente- es un modo de defensa que el
intelectual adopta frente a un tema de difcil abordaje filosfico.

Nosotros preferimos seguir viendo al derecho -en general-, como un instrumento


para minimizar ese tremendo ejercicio de poder que supone mandar a la crcel a
un hombre. Frente a la inevitable aplicacin de una pena, pretendemos que ese
poder de penar ejercido ficcionalmente por el Estado, -pero realmente por los
jueces-, sea limitado, sea controlado, para que no se dispare con arbitrariedades.

Es que la pena no es un producto jurdico, no nace de la juridicidad, sino


de la realidad fctica del ejercicio del poder; entonces, lo que
corresponde es que el derecho se ocupe de ella, pero para darle forma,
para racionalizar su aplicacin.

40
Se considera con acierto adems, que La finalidad de estas iniciativas es la de ofrecer una mayor gama sancionatoria, con el objeto
de posibilitar la adecuacin de la punicin a las reales necesidades de motivacin del sujeto, y a las de solucin efectiva del conflicto de
acuerdo con el inters de la vctima o del grupo afectado. Cf. VIRGOLINI, Julio E. en su trabajo El control social y su articulacin
con el sistema penal, publicado en la obra El sistema penal argentino, pg. 156, ed. Ad-Hoc S.R.L., Bs. As., 1992.-
Lo jurdico se encuentra no en la pena en s misma, sino en la metodologa que se
aplica para su efectivizacin dando respuestas a las preguntas: qu se pena?, a
quin se pena?, porqu se pena?, cmo se pena? En estas cuatro preguntas se
resume todo el sistema de represin penal, que como veremos abarca al derecho
penal como al derecho procesal penal y al derecho penitenciario, cada uno con
sus respectivos marcos tericos y autonomas acadmicas.

3.1. El sistema penal y sus segmentos.


Aclarada entonces la relacin ntima que existe entre el derecho procesal penal y
el derecho penal, pasemos al anlisis del sistema penal que es concebido de un
modo amplio, como la institucionalizacin de la represin a nivel de libertades,
desde el Estado.41
As, es posible analizar en primer lugar a la cuestin penal, de una manera
omnicomprensiva de todo tipo de represin. Queda enmarcada entonces en la
cuestin penal todo modo de afectacin a la libertad del hombre y no slo
mediante la pena contemplada en la figura penal. Efectivamente, integrando esta
cuestin, estn todas aquellas instituciones totales como manicomios, internados,
reformatorios, cuarteles, 42 es decir, aquellas instituciones donde el hombre
cumple con todas sus funciones vitales integralmente, y adems es posible dudar
de su voluntariedad para permanecer en ellas.

Ahora, referido al sistema penal propiamente dicho, se lo concibe como todo el


aparato estatal dedicado a la persecucin penal. Ya habamos sealado que, en
definitiva, se trata del ejercicio de un poder del Estado, que implica una cuota de
violencia, con el objetivo de atender un conflicto.

En el sistema es posible advertir tres segmentos perfectamente diferenciados: el


primero, vinculado a la agencia policial que previene -en el sentido que acta
inicialmente en esta etapa de persecucin penal-43; as se estructuran normas
reguladoras de la funcin policial como auxiliar de la justicia, pero con una
autonoma que lleva a dotarla de un poder sumamente importante. La agencia
policial es la ms requerida y exigida por la sociedad a fin de poner orden all
donde la conducta aparentemente delictiva tiene su primera expresin.

41
Puede encontrarse un interesante anlisis sobre la actitud social frente a la violencia y su represin, en la obra de HASSEMER,
Winfried Crtica al Derecho Penal de hoy, pg. 57, donde se afirma que las ... agravaciones en el derecho penal material y en el
derecho procesal penal hay que agradecrselas a una poltica criminal con el teln de fondo de una violencia dramatizada..- Ed. Ad-
Hoc S.R.L., Cap. Fed., 1995.- MARTINEZ, Mauricio en su trabajo El estado actual de la criminologa y de la poltica criminal,
publicado en la obra La criminologa del siglo XXI en Amrica Latina, pg. 261 y ss., coordinada por Carlos A. ELBERT, Rubinzal -
Culzoni ed., Santa Fe, Agosto, 1999; sostiene la imprescindible convergencia de la criminologa con la poltica criminal y el derecho
penal, que segn afirma, ha dado lugar en el debate, a las dos propuestas vigentes: garantismo y abolicionismo.
42
Quienes tuvimos que cumplir el servicio militar obligados, en realidad estuvimos penados a estar relativamente privados de libertad por
el tiempo de su duracin. El delito cometido era ser ciudadanos aptos para "servir a la patria"!!!.
43
Considera Alberto M. BINDER que Derecho penal y Derecho procesal penal son "corresponsables de la configuracin de la poltica
criminal y ejes estructuradores de lo que se ha denominado Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal, que es el conjunto de instituciones
vinculadas con el ejercicio de la coercin penal y el castigo estatal". Cf. su libro "Introduccin al Derecho Procesal Penal", pg. 41, Ad-
Hoc S.R.L., 2 ed., Bs. As., 1999.-
Paradjicamente, es tambin la ms criticada por la misma sociedad que exige de
ella un alto nivel de represin eficaz. La agencia policial depende del Poder
Ejecutivo, es decir, del poder poltico por excelencia, y tiene a su cargo la otra
funcin administrativa relacionada con la seguridad.

El segundo segmento, es el directamente referido al procedimiento en sede


judicial, que tiene como objetivo primordial llegar a una sentencia condenatoria.
Las agencias judiciales se componen con funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal
y Magistrados, siendo estos ltimos quienes tambin cuentan -en general- con una
gran dosis de poder represivo. Sin embargo, esta organizacin es inoperante,
entre otros motivos, por su alto nivel de burocratizacin y adems, por su escasa
infraestructura en relacin a la gran cantidad de causas que debe atender, tal
como lo venimos sealando.

El tercer segmento del sistema penal se ocupa de la ejecucin de la pena y, antes,


del mantenimiento en prisin preventiva de los imputados. Se trata del sistema
penitenciario, y tambin de las alcaidas policiales. Como fuere, los institutos
penitenciarios dependen del poder ejecutivo y se encuentran altamente
militarizados, con establecimientos obsoletos en los cuales los presos subsisten
en condiciones infrahumanas.

Todo el sistema penal pretende -a travs de sus tres segmentos-, la aplicacin del
derecho penal mediante el derecho procesal penal como vehculo o instrumento
que permite su realizacin, para que -finalmente- el derecho penitenciario se
ocupe del supuesto cumplimiento de los fines de la pena. Es as como en cada
uno de los segmentos se advierte el intento de aplicar la teora del delito, del
proceso, y de la pena. Como hemos intentado ya anticipar, la realidad muestra
una gran distancia entre los postulados tericos y la prctica del sistema.

3.2. Funcin del procedimiento penal para aplicar el derecho penal.


Decamos precedentemente que el procedimiento penal era imprescindible a fin de
poder aplicar el derecho penal, y ello se explicaba por la naturaleza misma de
ste, adems de la exigencia Constitucional de la sentencia previa.

Sin embargo, la doctrina tradicional ha desvirtuado el mero vehculo o instrumento


que debiera ser el procedimiento penal, para adjudicarle fines distintos e incluso
idealmente concebidos como posibles, desde un plano institucional. Nos referimos
al declamado objetivo inmediato del procedimiento penal en la bsqueda de la
verdad, a cuyo servicio se instrumenta un sistema de alto poder en contra de las
garantas individuales que la Constitucin consagra.
Modernamente, el procedimiento penal al servicio de la aplicacin del derecho
penal, admite una cesura o desdoblamiento, a fin de tratar primero los aspectos
relacionados con la existencia del hecho y su categora delictiva, conjuntamente
con la autora y responsabilidad penal del imputado; para en otra etapa,
secundaria, analizar lo referente a la pena y su individualizacin. De este modo, el
procedimiento penal, en su primera etapa, hara abstraccin de todo lo vinculado a
la personalidad del imputado y su historia, lo que sera analizado recin en la
segunda, para el caso de que sta exista.

Es evidente que esta concepcin de un procedimiento penal para distintos temas a


tratar se vincula con una concepcin del derecho penal distinta a la vigente.44

3.3. La pena como razn de ser del sistema.


Aunque pertenezca al derecho penal, por ser quien justifica la existencia del
proceso, el problema de la pena debe merecer algunas lneas ms, que se
agregan a las reflexiones que sealbamos precedentemente. Es que
casualmente y como ya lo dijramos, todo el sistema penal se estructura vinculado
a la pena, razn de ser tanto de la actividad estatal de persecucin penal, como de
la misma construccin terica del delito. Sera impensable todo el sistema sin una
pena que se amenace como consecuencia final de la persecucin.

Sin embargo, esta problemtica es menos estudiada por los juristas, quizs
porque inconscientemente se dan cuenta que, como mero resultado del ejercicio
del poder, deja poco material terico para el anlisis. Pareciera que en realidad la
funcin del orden jurdico es limitar ese ejercicio de poder, es brindarle un marco
de razonabilidad para que la pena se aplique lo menos posible y solamente
cuando no haya ms remedio. Sin perjuicio de ello, veamos los aportes que la
doctrina pretendi realizar respecto de los fines de la pena.

A la pena se le adjudicaron -como sabemos- dos fines: uno de prevencin general


y otro de prevencin especial. La prevencin general que pretende operar como
amenaza para toda la comunidad, a fin de evitar la comisin delictiva, se
encuentra en crisis desde que se ha demostrado empricamente, que quienes no
ingresan al campo del delito, encuentran la causa de su obrar lcito en una
conducta amparada y sostenida en toda una cultura del deber ser, internalizada
desde su infancia. De modo que si maana se derogara todo el cdigo penal,
seguiran actuando del mismo modo que hasta ahora. Sin embargo es posible ver

44
En este sentido opina Jorge E. VAZQUEZ ROSSI que "La necesidad de enfoques poltico - criminales ha sido un punto de especial
relevancia en los debates contemporneos, tanto en el anlisis del Derecho Penal sustantivo como realizativo, debiendo indicarse respecto
a este ltimo que muchos problemas (como sera el caso de los denominados delitos de bagatela, el papel de la vctima, la posible
composicin de ilcitos que involucran aspectos particulares, etc.) encuentran solucin dentro del proceso penal. Cf. "Derecho Procesal
Penal", Tomo I Conceptos Generales, pg. 102, Rubinzal - Culzoni ed., Santa Fe, 1995.-
funcionar este objetivo de prevencin general en simples amenazas por
infracciones de trnsito: as, no se dejan autos mal estacionados cuando se sabe
a ciencia cierta que vendr la gra municipal y se llevar el vehculo, con el
adicional de una multa a pagar por su rescate. Otro ejemplo lo brind en su
momento el aumento de los aportes por impuestos y jubilaciones a partir de la
existencia de una ley penal tributaria y previsional; por lo que se advierte que en
determinadas clases sociales opera cierta amenaza y en otras no surte efecto; o,
como se dijo, no tiene sentido, ya que no es ella la que determina la abstencin
por el proceder delictivo.

Por otra parte, la crisis de la pena privativa de libertad demuestra que la


prevencin especial tampoco se cumple. Es que si la nica funcin de la pena es
evitar que el delincuente vuelva a cometer aquella conducta que mereci su
condena, es preciso replantearse seriamente la respuesta penal frente al
fenmeno de la reincidencia.

Este replanteo pasa por buscar penas alternativas a la prisin, atendiendo la


individualidad causal que llev a la persona en su origen delictivo a cometer
aquella conducta, a fin de tratar su problema personalizadamente y entonces
intentar erradicar su etiologa. A ello deber agregarse una revisin y reduccin
del catlogo de ilicitudes penales contenidas en el cdigo y en todas las leyes que
contemplan delitos en captulos especiales.

4. Posibilidad de conectar al procedimiento penal tanto con la poltica


criminal como con la teora del proceso.
Como intentamos reflejar en este primer captulo, nuestra posicin busca conectar
el estudio del derecho procesal penal con la teora del proceso y con las lneas
sealadas desde el Estado, como la poltica criminal.

Tal como ya vimos, esta ltima se vincula no slo con el derecho penal, sino
tambin con algunos aspectos del procedimiento, particularmente al ejercicio de la
accin, para poder dar lugar a la sentencia (producto del consenso o del juicio)
que se impone al Estado -ineludiblemente- para poder aplicar una pena.

4.1. La investigacin previa.


Siguiendo entonces este anlisis, vemos la necesidad de adecuar el
procedimiento que tenemos al modelo constitucional, que como ya lo
analizramos, pretende un sistema acusatorio. En el mismo, quien tiene un rol
protagonista como representante de la sociedad no es el juez (quien debe pasar a
ser un verdadero tercero imparcial e impartial), sino el Fiscal. ste, en su calidad
de actor, tendr a su cargo la investigacin previa. Reunir todas las pruebas
necesarias que permitan sostener una acusacin, preparndola para el momento
oportuno, en una completa analoga con lo que ocurre con el actor en los
procedimientos donde se discuten pretensiones de derecho privado. Dicha
investigacin no integra el proceso (entendido como sinnimo de juicio
contradictorio), sino que lo antecede.

4.2. El ejercicio de la accin.


El ejercicio de la accin procesal con contenido punitivo se encuentra legislado en
el Cdigo Penal, donde se distinguen las de ejercicio pblico de las de ejercicio
privado. Tradicionalmente se ha interpretado que las primeras, a cargo del
Ministerio Pblico Fiscal, se rigen por la regla de la legalidad u oficiosidad en el
ejercicio de la accin, por lo cual, siempre que se tenga conocimiento de un hecho
con apariencia delictiva, debera iniciarse de oficio el procedimiento penal. Por el
contrario, cuando el ejercicio de la accin es delegado en el particular privado que
alega su condicin de vctima, la regla que rige su ejercicio es el de la oportunidad
ms plena y sin ninguna regulacin normativa, ya que podr utilizarse o no a
criterio del propio interesado. Hallamos aqu los principales puntos de conexin del
derecho procesal penal con la poltica criminal y la teora del proceso.

Como el ejercicio pblico de la accin precede, e incluso origina el fenmeno del


proceso, ningn inconveniente habra en sostener su regulacin desde la poltica
criminal. De este modo se vera siempre la oportunidad del ejercicio de la accin,
en la bsqueda de cumplir con las pautas de la poltica criminal, para llevar al
juicio a quienes se estiman como merecedores de la punicin. Y adems
evaluando las reales posibilidades de obtener una sentencia condenatoria, en
funcin no solamente de la prueba obtenida, sino fundamentalmente de la
estructura judicial que permita atender el nmero de causas que se le sometan a
examen.

Suspender su ejercicio, como ocurre con el instituto de la "probation", es tambin


una cuestin vinculada a la poltica criminal, del mismo modo que su extincin, sea
por los plazos de prescripcin o por alternativas contempladas especialmente
(vgr.: el pago de lo adeudado al organismo recaudador de impuestos o de
previsin social para algunos delitos contemplados en la ley penal tributaria
24.769).

Pensamos que las provincias, aunque histricamente no se hayan ocupado del


tema de regular el criterio de oportunidad para el ejercicio pblico de la accin, ello
sea un tema delegado a la Nacin. Todo lo contrario, ya que al formar parte del
derecho procesal, les ha quedado reservado para el mbito de sus respectivas
competencias. Las provincias pueden y deben en sus sistemas procesales
penales decidir los criterios que regirn el ejercicio pblico de la accin procesal
penal. Pero ello no significa que las provincias puedan alterar la clasificacin que
el legislador nacional hizo en el cdigo penal, distinguiendo aquellos delitos, donde
el ejercicio de la pretensin punitiva es excepcionalmente privado45. Volveremos
sobre el particular al abordar el captulo VI.

4.3. Eficacia del procedimiento en orden a la finalidad de la pena.


Siendo la prevencin especial una finalidad de difcil cumplimiento prctico, e
incluso de crisis en su justificacin terica, con mayor razn se torna
imprescindible que el procedimiento penal (incluido el proceso) transite tiempos
relativamente cortos, puesto que en caso contrario, se corre el riesgo de terminar
aplicando la pena a alguien que ha cambiado, que es otra persona diferente a
aqulla que cometi el hecho por el cual recibe la condena. Ello ocurre cuando los
procedimientos se eternizan dando lugar a modificaciones en la propia
personalidad del imputado que ya no justifican la aplicacin de la pena.

Sera entonces este aspecto de la lnea de la eficacia, otra posible conexin entre
la poltica criminal y la teora del proceso. Sin embargo, no debemos perder de
vista que ms all de los efectos perniciosos que el alongamiento en el tiempo de
la marcha del procedimiento penal producen respecto de la pena, ello tambin
importa la total desnaturalizacin del concepto del proceso o juicio, tal como lo
concebimos. Un juicio debe cumplir sus etapas previamente diseadas, en el
tiempo previsto, para que no se desnaturalice y deje de ser precisamente ese
mtodo de debate dialctico que como solucin pacfica permita intentar la
solucin de un conflicto, que -por lo menos discursivamente- sostienen las partes.

El problema tiene su complejidad, porque a veces la demora no est en el


desarrollo del juicio propiamente considerado, sino en la fecha de su inicio. La
demora se encuentra en la etapa previa, en la preparacin del debate y ello
conspira contra la eficacia tanto de la produccin probatoria como de los fines de
la pena. Los testigos no pueden ser convocados a relatar lo que conocen varios
aos despus de ocurrido el hecho, porque naturalmente el tiempo les impedir
recordar fielmente lo que percibieran. La propia vctima ser desconsiderada y
revictimizada, cuando se le hace participar en un juicio, muchos aos despus del
hecho que la tuviera como principal sujeto pasivo.

5. Conclusin.
Vinculado con los contenidos curriculares, y sin perjuicio de contemplar una
propuesta de enseanza - aprendizaje, tal como la llevamos a cabo en nuestra

45
Existe actualmente una tendencia, que no compartimos, por la cual la decisin de que la accin sea ejercida por un rgano del Estado o
por un particular que asume su condicin de vctima, puede ser motivo de competencia provincial. As el nuevo cdigo procesal penal de
Santa Fe contempla tal posibilidad permitiendo a quien alega su condicin de vctima el ejercicio exclusivo y autnomo de la pretensin
punitiva, en delitos que para el cdigo penal nacional deberan estar excluyentemente en manos de los funcionarios del Ministerio
Pblico Fiscal.
prctica docente en la Universidad Nacional de Rosario46, hasta aqu analizamos
la posibilidad y necesidad de que el estudio del procedimiento penal se sostenga
con soportes tericos dados desde la historia del pensamiento; ya sea para servir
a una poltica criminal determinada, o bien donde la teora del proceso se
mantenga al margen y permita realizar los lineamientos de la teora del delito y de
la pena.

El estudio conglobante del fenmeno de persecucin penal, permite entender su


problemtica, encontrando en el sistema las causas polticas e ideolgicas que le
dan sustento.

El estudio sistemtico pero desvinculado, sea de la poltica criminal o de la teora


del proceso, e incluso del derecho penal, convierte a la materia en un mero
anlisis de las normas procedimentales, sin tener en cuenta la razn de ser de su
existencia. Y menos permite un anlisis crtico de los institutos en procura de un
mejoramiento de todo el sistema penal, que como tal, tendr que ser repensado
en su globalidad.

Como veremos en captulos sucesivos, no nos quedamos en la mera crtica, sino


que en todos los temas ofreceremos alternativas normativas, en tanto lo reclame
una visin exigente que no pierda de vista los grandes principios y garantas que
se encuentran en nuestra Constitucin Nacional.47

As como la poltica criminal respetuosa de la Constitucin Nacional,


debe procurar con su prctica la aplicacin de los castigos previstos,
revisando permanentemente sus resultados y proponiendo nuevos
cursos de accin reduciendo el nmero de delitos, el monto de las penas
o sus alternativas, cuando aparece el drama de la verdad, la teora del
proceso va a brindar un escenario propicio para la produccin discursiva de
las partes en sus intentos de convencer al Tribunal de la verosimilitud de sus
propuestas. Esta realidad es examinada a partir de nuestras propias dudas,
para con una mirada crtica advertir las contradicciones, los lmites, las
distorsiones y las alternativas que el procedimiento penal presenta.

46
Confr. SUPERTI, Hctor, ob. cit., pg. 3.-
47
En su momento nos iremos refiriendo al Proyecto que tuvimos oportunidad de elaborar para el Gobierno de Santa Fe, en 1993,
conjuntamente con los Dres. Ramn T. RIOS, Julio de OLAZABAL y Jorge VZQUEZ ROSSI. El cual, siendo an un anteproyecto, dio
lugar a un interesante debate, que fue realizado en el seno del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Rosario,
con las principales ctedras de derecho procesal penal del pas. El mismo, fue editado por la Secretara de Post Grado y Servicios a
terceros de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Coleccin Jurdica y Social N 24, Santa
Fe, 1994). Este proyecto ha sido tomado como punto de partida para la elaboracin de un nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe,
aunque con importantes modificaciones que en algunos casos alteran su espritu e introducen graves contradicciones que oportunamente
nos ocuparemos de puntualizar.
CAPITULO II

LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

La estrecha vinculacin existente entre el rgimen poltico imperante y


el sistema procesal utilizado para la represin penal, se muestra con claridad
cuando con ayuda de la historia se estudian las distintas formas adoptadas
para la investigacin de lo ocurrido; y en consecuencia se ejerce el poder
punitivo, reflejando las concepciones ideolgicas que definen al Estado y la
persona. As, el modelo inquisitivo se ha correspondido con regmenes
autoritarios, mientras que el acusatorio o adversarial, es propio de los
Estados de Derecho que instalan Repblicas democrticas.

1. Nuestra visin de la historia. Advertencias y desafos.


Estamos convencidos que el estudio de la historia nos ayuda en nuestro trabajo
acadmico, pues nos permite conocer las razones que decidieron los cambios en
los sistemas jurdicos, explicar porqu el legislador derog cdigos completos y en
su lugar promulg otros completamente diferentes. Tambin la historia nos permite
conocer las dificultades que provocaron tantos fracasos en movimientos de
cambio, producto de la accin conservadora que algunos estamentos del poder
ejercieron.
Debemos reconocer las dificultades que se le presentan al historiador, ante la
complicada tarea de reconstruir un pasado, interpretando lo ocurrido a partir del
profundo conocimiento que supone saber ubicarse en las epistemologas
utilizadas, para no cometer la injusticia de pretender analizar la historia con
categoras que pertenecen a un conocimiento actual. De all que reconocemos las
enormes dificultades que nos acechan en este captulo. Ello no nos impedir
asumir los riesgos, sino que en todo caso nos obligar a una permanente reflexin
crtica, para evitar caer en dogmatismos absolutos, impropio de lo que
entendemos debe ser el quehacer cientfico.
Por otra parte, tambin estamos convencidos que toda vez que buceamos en la
historia del hombre, nos involucramos en tanto nuestra perspectiva; nuestra visin
no es ni puede ser objetiva, sino teida de toda la subjetividad con la que estamos
comprometidos en la defensa de lo que entendemos son nuestros ideales. Es
desde ese compromiso que afrontamos la difcil tarea de ensear lo que al mismo
tiempo seguimos aprehendiendo, porque es nuestro deber reflexionar
permanentemente en forma crtica en la bsqueda de la coherencia intelectual que
debe presidir nuestro trabajo. Claro que a esa reflexin crtica la entendemos
valedera en tanto nuestra mirada est dispuesta a la construccin de otra realidad,
distinta a la que se nos ofrece. De modo que criticar supone tener esa visin; esa
lectura de los sistemas que enmarcan el funcionamiento de la represin penal,
pero siempre dispuestos a ofrecer posibilidades de cambio, de renovacin
superadora.
Hechas estas advertencias, uno de los aspectos interesantes en el estudio de la
materia procesal penal, es el conocimiento de su historia; nos referimos a la
historia de los mecanismos utilizados por el hombre para justificar la aplicacin de
un castigo, como particular forma del ejercicio del poder. Claro que tal anlisis
puede simplificarse, como ocurre con algunos pretendidos historiadores que no se
sumergen en las verdaderas causas que motorizaron la historia, ni profundizan en
los necesarios contactos que corresponde hacer con la filosofa.
Es que, definitivamente, la historia del hombre es la historia de la lucha de ese
hombre por la verdad, por conocer, por obtener respuestas a los interrogantes que
a medida que avanzaba -que creca-, se le iban presentando. De all que cuando
ese hombre comienza a luchar con la naturaleza, encuentra algunas explicaciones
de ciertos sucesos fundamentales para su vida. En algn momento, en lugar de
esa prctica fsica que viene a ser el germen de la investigacin cientfica por el
mtodo casustico o de la experimentacin, se comienza a reemplazar tal actitud
por la de interrogacin. Precisamente como se ha sealado48, la bsqueda de la
verdad en el mbito del saber jurdico o procesal, es el primer mtodo de
investigacin que luego se va a extender a todos los mbitos del conocimiento.
Es indudable la importancia que tiene la historia del derecho y de sus instituciones
para quien pretenda analizar un sistema procedimental de persecucin penal, pero
ese anlisis histrico debe complementarse con los necesarios contactos con la
filosofa. Sobre todo es preciso que el estudio de la historia nos exija situarnos en
la poca en que suceden los acontecimientos, para poder entender cmo conoca,
cmo pensaba aquel hombre; y nos revele porqu es necesario -si lo es- un
cambio: en qu sentido debemos adecuar el presente a una nueva realidad. De lo
contrario corremos serios riesgos de interpretar equivocadamente tanto la historia
como el presente.
An as, creyendo incluso que llegamos a conocer fehacientemente toda la verdad
de lo ocurrido en el procedimiento penal a lo largo de su historia, sus causas y sus
consecuencias, seguramente cometeremos numerosos errores; y lo ms grave es
que probablemente no nos demos cuenta de ello. Esta advertencia nos sirve para
estar plenamente dispuestos a reconocer el error de concepto y al mismo tiempo
es til para el lector, que debe estar prevenido porque est leyendo textos que
forman parte del discurso racionalista, pretendidamente lgico y por ende
cientfico; por lo tanto provisional, sujeto a contradiccin y -en el mejor de los
casos- verosmil49.

48
Confr. FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Gedisa Editorial, Mxico, 1990.-

49
Es la forma de ver la relacin entre la verdad y la certeza, que trabaja Karl POPPER. Confr. su En busca de un mundo
mejor Paids Estado y sociedad, Espaa 1996.- Vase tambin su obra Conjeturas y refutaciones (Barcelona, Paids,
Para dar un ejemplo, que por nuestro lugar de origen nos afecta directamente,
insistimos en que no resulta posible entender qu nos pasa en Santa Fe con
nuestro sistema procesal penal, sin analizar su historia, que -a su vez- no es
independiente a la de nuestro pas. Con ello, si se tratara de la historia del
procedimiento penal globalmente considerado, ser indispensable contactar con el
gran escenario de Amrica y la influencia que ha recibido de Europa. Si nos
referimos a Santa Fe, vamos a escribir respecto de la nica provincia que al
momento de publicar este libro, todava no ha concretado poner en vigencia un
sistema procesal penal que respete las exigencias de la Constitucin Nacional. El
nico lugar donde todava se juzga a las personas acusadas de haber cometido un
delito en forma escrita -y, por lo tanto, reservada a quienes pueden acceder a la
lectura del expediente-, y se condena a imputados que no tuvieron la posibilidad
concreta de hablar con un abogado para recibir su consejo profesional, antes de
prestar declaracin o negarse a hacerlo50.
En ese escenario donde Santa Fe parece la ms conservadora, la ms remisa al
cambio, es imprescindible conocer el pasado para tratar de explicar lo que ocurre.
Lo mismo sucede respecto de cualquier otra provincia o del sistema nacional. En
todos los casos la historia ofrece al estudioso, la posibilidad de conocer las causas
o razones, que provocaron cambios o los demoraron o postergaron
indefinidamente.
Sin pretender aqu repasar todos los acontecimientos que fueron jalonando
nuestra complicada historia, nos vamos a permitir algunos sealamientos que por
globales y genricos no dejan de ser eficaces, por lo menos en esta introduccin.
Quien prefiera profundizar el anlisis de lo ocurrido en materia poltica en nuestro
pas, tiene a mano la interesante obra de Juan Jos Sebreli Crtica de las ideas
polticas argentinas51. Este polmico autor comprometido con la defensa de la
democracia, hace un ensayo sociolgico de nuestra historia, con interesantes
contactos filosficos que en general compartimos.
La historia de nuestra independencia del poder de Espaa, fue en alguna medida
la lucha contra un poder absoluto, que por provenir de Dios, era esencialmente
bueno y no poda ser limitado por el derecho, sino por el contrario potenciado. Es
notable, cmo la forma de conocer la realidad, desde la epistemologa religiosa
(en nuestro caso la catlica) ha influenciado y determinado los cursos de accin
poltica en los principales movimientos transformadores de nuestro pas. Salvo
algunos momentos donde el pensamiento laico lograba alcanzar algn liderazgo
momentneo52, lo cierto es que la Iglesia Catlica, ha tenido su importante cuota
de responsabilidad, por lo menos en la forma de pensar de muchos grupos

1994) ; La responsabilidad de vivir (1995). Por su parte Silvia Gamba sugiere la lectura del pequeo libro de Thomas
Kuhn: Qu son las revoluciones cientficas? y otros ensayos (ediciones Paids, Universidad Autnoma de Barcelona,
1989) donde admite que, muchas veces, la historia contradice la lgica vigente llevando al observador a pensar el pasado
-y, por ende, el presente- con una cabeza diferente: la del momento histrico en estudio, con los ojos del hombre de su
poca.
50
Especialmente en el procedimiento previsto para los menores y en el juzgamiento de las faltas y contrvenciones.
51
Ob. cit. Editorial Sudamericana, Bs.As. sptima edicin 2004.
52
Fue el caso de Domingo Faustino SARMIENTO (presidente de la Nacin en el perodo 1868-1874).
nacionalistas, fascistas e incluso de una izquierda nacional, que se fueron
instalando en los partidos polticos, en los cuadros militares y hasta en
organizaciones que como los montoneros, creyeron en la lucha armada como
mtodo para derrocar gobiernos y arribar al poder.
Esa epistemologa se caracteriza fundamentalmente por la utilizacin de
absolutos, por la creencia en alcanzar la verdad, realizar la justicia e imponer un
orden que los tranquilizara y permitiera el desenvolvimiento de sus objetivos
econmicos.
Por supuesto que desde ese punto de vista, sean de derecha o de izquierda,
tienen el mismo desprecio por la vida de las personas, que deben someterse a los
designios superiores que los motoriza en uno u otro sentido. Una concepcin
donde la democracia, el Estado de Derecho, la Repblica, el respeto por la
dignidad de todas las personas, no tienen cabida. De all nuestro desprecio a unos
y a otros, aunque obviamente distingamos claramente que los militares,
usurpadores del poder que segn nuestra Constitucin Nacional le pertenece al
pueblo, tienen una singular responsabilidad por los actos de inusitada violencia
que adoptaron.
Es muy diferente la actitud de reproche -que podemos y debemos formular- a los
jefes y oficiales de nuestras Fuerzas Armadas comprometidos en la represin, que
la crtica que tambin merecen quienes asumieron la lucha armada como
herramienta de protesta o de revolucin.
Es que no podemos dejar pasar lo ocurrido en materia de persecucin penal en la
ltima dictadura. A diferencia de otros golpes de Estado, a partir de marzo de 1976
(aunque todo comenz durante el gobierno constitucional de la Sra. Mara E.
Martnez de Pern) directamente se utiliz la perversa prctica de la desaparicin
de personas sin formalizar, ni documentar, ningn tipo de procedimiento, contra
aquellos que cayeron en sus garras. Ello pese a tener normas penales y
procesales dictados por ella misma para supuestamente atender el fenmeno de
la criminalidad terrorista que se supona, justificaba su instalacin. Incluso el
propio cdigo de justicia militar, pudo ser utilizado para el juzgamiento de los
enemigos ya que se alegaba un estado de guerra interna, para defender los
excesos. Para los militares que usurparon el gobierno, cualquier garanta
constitucional era un lmite absurdo en el ejercicio de un poder absoluto, coherente
con la ideologa que los sostena e incluso gozando de la bendicin de cierta
jerarqua de una Iglesia Catlica que acordaba con sus prcticas o en el mejor de
los casos las negaba, salvo excepciones puntuales de algunos Obispos53.
Cmo pensar en darles garantas a los terroristas que ponan bombas y mataban
inocentes? Adems, por qu dudar que los secuestrados por las fuerzas
armadas y policiales eran delincuentes subversivos que haba que combatir -o
mejor: aniquilar-, si ellos eran el enemigo?

53
Nos referimos puntualmente a Enrique Angelelli (quien falleciera en circunstancias no esclarecidas), Miguel Esteban
Hesayne, Jorge Novak y Jaime de Nevares.
La posibilidad de la duda no exista en esas mentalidades guerreras alimentadas
por el fantasma del marxismo, al que la catolicidad lleg a considerar como un
instrumento del diablo, como el anticristo. Quedaba claro que quien ejerca el
poder, era obviamente- el dueo de la verdad, no se poda dar el lujo de
equivocarse y no haba tiempo para procedimientos burocrticos, ya que
estbamos en guerra.
Felizmente, a partir de 1983, se produce un quiebre en el devenir histrico de
nuestro pas y se recuper definitivamente a la democracia constitucional como
forma de gobierno54. De cualquier forma, todo lo que se haga para fortalecer al
sistema constitucional ser sntoma de prudencia, sobre todo en pocas de crisis
de la economa mundial. De all que nos alarmen ciertos movimientos quejosos
por la situacin de inseguridad55, que principalmente en las ciudades se ofrecen
como men principal de los medios de comunicacin, ya que se gestan en el
equivocado objetivo de aumentar la represin, con la ilusin de que con ella se
terminar con la delincuencia.56
En ese escenario de cambio ms o menos inmediato, nos disponemos a ofrecer
un panorama general de nuestra materia y en este captulo referirnos ahora a los
sistemas procesales como modelos abstractos que se ofrecen a la comparacin.

2. Resea histrica de los sistemas procesales:


En realidad se habla de sistemas a partir de una suerte de clasificacin cuya nica
finalidad es la de facilitar su aprendizaje. Sin embargo, vale aclarar que ninguno
de ellos se ha presentado en estado puro, siempre hubo mezcla de instituciones,
predominio de unas caractersticas sobre otras.
La doctrina ha sealado la existencia de tres sistemas procedimentales: el
acusatorio (que asocian con sistemas democrticos), el inquisitivo (vinculado al
ejercicio de poder autoritario) y el llamado mixto (inventado para justificar el
mantenimiento del inquisitorial aunque modificado, atenuado).
Esta resea de los sistemas procedimentales, tal como se han presentado en el
tiempo y el espacio, tiene una singular importancia, ya que nos permite entender
54
Los esfuerzos cumplidos en el objetivo de consolidar la democracia, son detalladamente expuestos en el prlogo que el
Dr. Ral R. ALFONSIN hace al libro de Carlos NINO, Juicio al mal absoluto, Edit. Ariel, Bs. As., 2006.
55
Aporta con acierto Silvia GAMBA, que la actual problemtica de la inseguridad (peyorativamente llamado segurismo)
ubicada en la misma lnea de anlisis histrico que antes mencionbamos, se reconoce heredera de la guerra fra y la
consiguiente Doctrina de la Seguridad Nacional, cuya dinmica fue internalizada por los gobiernos latinoamericanos como
amenazas institucionales locales y tratados, precisamente, como un problema de seguridad nacional, cuya solucin se
reduca siempre a soluciones militarizadas. Esta tendencia no ces tampoco en la posguerra ni con arribo de gobiernos
democrticos; sino que, por el contrario, fue reformulndose y devorando otras problemticas como, por supuesto, el de la
criminalidad.
56
En el mbito nacional un claro ejemplo de liderazgo de clase media es el del Ingeniero Blumberg que en su confusin
mezcla el aumento de la represin, con el reclamo del jurado popular. En ese escenario, Santa Fe inaugura a fin del 2007
un gobierno de distinto signo ideolgico al que vino disponiendo sus destinos en los ltimos veinticuatro aos de
democracia. Por primera vez un gobierno socialista, que convoca a personas con un gran compromiso acadmico en su
gabinete, parece marchar hacia la gran reforma procesal penal que nos adeudamos instalar. Nos referimos a los ministros
de Justicia y Derechos Humanos Dr. Hctor Superti y al de Seguridad, Dr. Daniel Cuenca, con quienes tenemos el honor de
compartir la ctedra de derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Sin
embargo, como tendremos oportunidad de analizar, el cdigo procesal penal adoptado no pertenece a ste gobierno, sino
que fue heredado del anterior justicialista y fruto de la intervencin directa del Poder Judicial, mediante un supuesto Plan
Estratgico que convocara para la reforma de cdigos y leyes relacionadas con el funcionamiento de la justicia.
mejor porqu tenemos hoy el procedimiento penal que nos rige, adoptar frente a l
una postura crtica y fundamentalmente encontrar la senda para transitar hacia el
cambio57.
Como lo intentamos sealar en el punto anterior, partimos de que el derecho es un
producto poltico y por ende cultural, de ah que el sistema de enjuiciamiento penal
en general se ha correspondido con los sistemas polticos de organizacin social.
En general, los cambios habidos en el sistema poltico de las sociedades han
repercutido en forma ms o menos inmediata en el sistema de persecucin penal.
Esta idea, si bien est sumamente aceptada por todos los historiadores del
derecho, es preciso trabajarla en profundidad para descubrir enormes diferencias
conceptuales que marcan las ideologas.
Mayoritariamente se afirma casi dogmticamente que en la historia de la
humanidad hubo una evolucin, y en ella se presenta una eterna lucha entre los
intereses de la sociedad y del individuo58.
Respecto de esta concepcin tenemos dos discrepancias que puntualizar:
En primer lugar, desde nuestro punto de vista, no creemos que se haya dado una
evolucin en el sistema de persecucin penal, si bien ha habido siempre una
constante, que es la de buscar limitaciones al poder de penar, tanto por parte de la
vctima como -luego, en otro estadio- del Estado. Decimos que no hay evolucin
puesto que la historia es un ir y venir que no siempre significa superacin de
etapas, y en este sentido la historia del sistema penal no es una excepcin.
En segundo trmino, y tambin desde nuestra idea de persona y sociedad, as
como la ficcional de Estado, no es cierto que hubo una permanente o eterna lucha
o confrontacin entre el inters individual y el social como se pretende. Esa
concepcin parte de concebir a la sociedad como un ente superior y distinto de
quienes la componen, cuando en realidad la sociedad es el mero hecho de la
coexistencia entre las personas. Vemos a la sociedad como la sumatoria de todas
las interrelaciones de las personas, nunca un ente y menos superior. De esta
manera los intereses sociales son la resultante de los intereses individuales. De
modo que no puede haber una situacin de conflicto eterno, sino que en todo caso
habr puntuales discrepancias, coyunturales enfrentamientos entre el inters
individual y el de todos. A esta concepcin se llega cuando se sita al hombre, o
mejor a la persona, en el centro de la cuestin jurdica. Lo que se ha dado en
llamar la fundamentacin antropolgica del derecho59.
Pasemos ahora al desarrollo quizs no cronolgico pero s teniendo en cuenta los
grados de "avance" (tal vez para darnos cuenta mejor de los retrocesos que hubo
en determinadas etapas) en el sistema de persecucin penal.

57
Una demostracin pattica de cmo se resiste el cambio, lo muestra Santa Fe, que pese a un intento de implementacin
parcial del nuevo cdigo (con la ley 12.912), todava mantiene su sistema procedimental preponderantemente escriturista y
altamente inquisitivo, contraviniendo dispositivos constitucionales que exigen el juicio pblico y por lo tanto oral, as como el
paradigma acusatorio que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha proclamado como el que reclama para
cumplir con el debido proceso (Conf. Casal, Matas).
58
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, ob. cit. T. I, pg. 15.-

59
Conf. ZAFFARONI Eugenio Ral ob. cit.T. II, pg. 421 y sigtes.
Anticipamos que desde nuestra visin de la historia y con las naturales
limitaciones que tenemos, la persecucin penal, superada la composicin privada,
tuvo un primer momento de organizacin que realmente respondi a nuestra idea
de proceso o juicio; pero ha quedado por lo menos para cierta parte del mundo-
distorsionada por el programa inquisitorial que todava pervive entre nosotros.
De all la importancia que adquiere el estudio profundo y serio de la inquisicin
medieval, de la que en muchos temas no hemos podido salir. Toda vez que el
hombre actual no es capaz de pensar, de razonar, de utilizar la lgica para armar
su discurso, y de utilizar una epistemologa que le permita contar con una lectura
de la realidad compatible con el nivel de avance de la ciencia y por lo tanto en
algn momento vuelve al pensamiento mgico, ello da cuenta de que no ha
superado aquella concepcin medieval para entender al mundo60.

2. 1. La averiguacin de la verdad en la antigedad.


Resulta interesante partir de esta idea del "perseguido" penalmente, en la medida
en que era necesario averiguar qu haba pasado, ya que cuando las cosas eran
claras, cuando el conocimiento directo de los hechos era patrimonio de quien tena
el poder para aplicar un castigo, no era necesario recurrir a mecanismos
procedimentales para descubrir la verdad. Sobre todo cuando adems no
necesitaba justificar ese ejercicio de poder frente a terceros61.
Esta tarea de des-cubrir, de sacar a la luz lo que se ignora, en los primeros
tiempos de organizacin de la humanidad estaba muy relacionada con el
pensamiento mgico, con Dios o con los Dioses. De modo que cuando se llegaba
a la verdad era porque los dioses lo queran, estaban de ese lado de la
controversia.

Vale recordar que en el Derecho germnico antiguo, no se distingua entre


derecho civil y derecho penal, por lo que toda infraccin a la ley era
quebrantamiento de la paz.

Veamos en sntesis cmo se fue modificando el modo de resolver los conflictos, a


travs de la historia.

2.1.1. La razn de la fuerza:

En la antigedad, todo conflicto se resolva mediante combate, guerra o venganza


familiar. La idea de lucha terminaba dando la razn al ms poderoso, que no

60
Domingo Faustino SARMIENTO en su magnfica obra literaria Facundo, se refiere a la inquisicin como la causa del
terror que enfermaba el nimo de las poblaciones. Mirad que sois espaoles, y la Inquisicin educ as a la Espaa! Esta
enfermedad la traemos en la sangre, pg. 138, Edit. L y C Leer y Crear, Colihue, Bs. As., 2003.
61
As sucedi con la dictadura militar de 1976.
necesariamente sera quien la tuviera desde una perspectiva lgica y racional. Nos
representamos la imagen de que quien era perseguido por la vctima -luego
acompaada por su tribu- era finalmente alcanzado, y si venca, aqulla misma
condenaba y ejecutaba la pena.

Cuando la disputa se relacionaba con el descubrimiento de la verdad, ya que


ambos contendientes proclamaban poseerla, entonces el combate se realizaba
para poner fin a la incertidumbre, y el que ganaba la lucha era definitivamente
quien la tena.

Despus en otra etapa posterior, se pasa a la composicin, donde el ofensor le


reparaba econmicamente al ofendido mediante un contrato (salvo crimen grave,
en cuyo caso cualquiera poda perseguirlo y darle muerte). Hasta aqu esta
"justicia" era en definitiva un pleito entre individuos, que ellos mismos resolvan.

El procedimiento judicial era secundario o accesorio, funcionando cuando


fracasaba la composicin. El tribunal estaba conformado por una asamblea
popular presidida por el juez, en un procedimiento oral y pblico, en donde el
imputado tena dos alternativas: confesaba y entonces directamente se lo
condenaba; o negaba, por lo que se deba abrir la causa a prueba, prueba que
tena que ver con dirimir subjetivamente la contienda para ver quin era el
vencedor. Entonces las formas judiciales que se emplearon fueron las ordalas y
juicios de dios, que en realidad eran mecanismos para determinar quin era el
ms fuerte (si vctima o imputado) y al ms fuerte darle la razn.

2.1.2. Hacia el debate dialctico:

Es en Grecia donde la disputa se realiza discursivamente, y se empieza el trnsito


hacia la fuerza de las razones, en lugar de la razn de la fuerza. En los delitos
pblicos donde cualquier ciudadano poda acusar, la filosofa se presta para las
argumentaciones que los contrincantes utilizaban en el juicio. Aqu aparece la idea
que el juicio deba ser pblico, por lo que el debate se haca en forma oral y a
partir de una contradiccin dialctica de la que hacan gala los mejores oradores.
Los tribunales eran populares y haba distintas clases en funcin de la gravedad
de los delitos. La acusacin era popular, se preservaba la igualdad entre el
acusador y el acusado (en libertad, generalmente), pero sin embargo se admita la
tortura y los juicios de dios para probar. La prueba se valoraba segn la intima
conviccin. Llegado el momento de decidir se produca una votacin y el voto era
a travs de un objeto (habas negras y blancas) que tena un sentido
preestablecido. De esta manera quien votaba no tena que fundar su decisin, e
incluso su actitud era impersonal.
En Grecia surge ya la forma judicial de la indagacin, o sea el conocimiento por
los recuerdos, los testimonios, que luego reaparecern -pero ya con otro tinte- en
la edad media. Este tipo de prueba en Grecia tena que ver con la posibilidad que
el pueblo diera su testimonio, relacionado ntimamente con su forma democrtica
de gobierno.

2.1.3. La relacin entre sistema poltico y procesal:

Como decamos al comienzo de este captulo, es posible establecer una ntima


relacin entre rgimen poltico y sistema procedimental de persecucin penal. Es
precisamente en Roma donde se ve ms claro ese correlato. As al primer
momento histrico de Roma, o sea a la Monarqua, le va a pertenecer la cognitio,
(provocatio ad poppulum) en donde el poder de persecucin se ejerca por un
magistrado (duumviri). A la etapa de la Repblica, la quaestio o acussatio,
que para nuestros fines resulta sumamente importante y por fin al Imperio, la
cognitio extra ordinem, donde vuelve a concentrarse el poder.

Decimos que la acussatio nos interesa como principal antecedente histrico de


un verdadero proceso, en tanto exige siempre la participacin de tres (dos partes y
un tercero imparcial). Adems, durante la Repblica se produce una variante con
las leyes valerias que crean los comicios o Asambleas populares o justicia
centurial, trasladndose as lentamente el poder de juzgar al pueblo. En las
postrimeras de la Repblica, el poder jurisdiccional depende del ejercicio de la
accin en manos del pueblo y se constituyen los jurados populares (el ciudadano
era el que tena que plantear la cuestin).

Es en esta poca donde dos principios fundamentales para la teora del proceso
quedan fijados: ne procedat ex officio (no puede procederse de oficio) y nemo
iudex sine actore (no hay juez sin actor, o mejor: no hay jurisdiccin sin accin).

El procedimiento est reglado y si bien en un primer momento el acusado se


defenda solo, surge luego la posibilidad de ser asistido por un defensor o
patronus, verdadero antecedente del abogado.

Cuando se da el tremendo cambio poltico de la Repblica al Imperio (ahora la


soberana va a residir en el emperador) sobreviene la transformacin del sistema
penal, a pesar de que la accusatio sobrevive y an se perfecciona durante esta
etapa, pero al lado de ella en forma excepcional revive la cognitio, de all el
nombre de cognitio extra ordinem. Lamentablemente, de ser un procedimiento
extraordinario pas a transformarse en la regla. Ahora tanto la accin como la
jurisdiccin pasaron a manos de magistrados estatales. Nace as el sistema de
persecucin pblica, puesto que es el mismo Estado el que se encarga de
perseguir penalmente los delitos que llegan a su conocimiento. Lo que empez
siendo un remedio extraordinario y subsidiario -cuando ningn ciudadano
acusaba-, en la prctica result ser el principal sistema. Comienza entonces a
germinar la Inquisicin tal como lo seala Alfredo Vlez Mariconde. La instruccin
pas a ser secreta y escrita, la persecucin de oficio, y el encarcelamiento
preventivo fue la regla.

3. La inquisicin de la Iglesia Catlica

Llegamos as al movimiento de mayor concentracin de poder punitivo que tuvo


lugar en la historia de la humanidad occidental, el que si bien en sus orgenes tuvo
motivaciones exclusivamente religiosas, con el tiempo sus objetivos se fueron
desnaturalizando.

Como sabemos, durante la Edad Media, la expansin de la Iglesia Catlica fue


notable: su poder para juzgar no slo se refera a determinadas personas
(clrigos) sino tambin se encargaba de aquellas conductas violatorias de la fe
catlica (principalmente herejas y brujeras). As comienza la jurisdiccin
eclesistica a actuar; pero no se agota en ello, sino que luego va ampliando su
competencia hasta terminar juzgando todo aquello que apareca contrario a sus
intereses (as juzgar los adulterios, la sodoma y el judasmo).

El procedimiento penal de races romanas es tomado y modificado por el derecho


cannico. Es Inocencio III el que introduce la Inquisicin en el Siglo XII. Sealan
en general los estudiosos del tema, que el fin de la inquisicin institucionalizada
como el Tribunal del Santo Oficio era descubrir la verdad, y por ello la confesin
se tornaba indispensable de lograr, por cualquier mtodo (tortura, tormentos). A su
servicio se justifica lo secreto, el apego a la escritura, las denuncias annimas y
las investigaciones de oficio. Es aqu cuando la forma de indagacin renace pero
no ya con el sentido griego (de participacin popular frente al poder) sino que la
nica meta era la confirmacin de una verdad supuestamente obtenida mediante
el auxilio de la fe en la inspiracin divina. En realidad, desde la lgica imperante en
aquella poca, ya el inquisidor saba que el acusado de hereja era en verdad un
hereje, siendo imprescindible que l mismo lo aceptara. De all que la confesin
como sacramento de la fe catlica iba a permitir expiar los delitos cometidos, en
una confusin entre delito y pecado. Es fundamental entender esta posicin, que
para la poca era impensable sin la connotacin religiosa. Si bien la inquisicin es
-frente al modo mgico en el que se haba desenvuelto la indagacin hasta ese
momento-, un modo racional de manejo del poder, el hombre medieval parte de
pensamientos absolutos, que son producto de su formacin religiosa. Todo el
hombre del medioevo est preocupado por la cuestin religiosa. Su nivel de
angustia provocado naturalmente por la certeza de la muerte, es sublimado por la
salvacin que le promete el mensaje cristiano. Ello se advierte en todo el mbito
de la cultura, es decir de las artes, de la poltica, y de las ciencias. Incluso el
propio poder del monarca, es justificado por haberlo recibido de Dios. De all que
empiezan a convivir los dos poderes: del rey y de la iglesia catlica, con similares
mecanismos de ejercicio. Se advierte cmo la ley funciona como una garanta
pero no para el sbdito sino fundamentalmente para quien ejerce el poder, que
con aqulla va a intentar controlar a todos los que tiene bajo su mando.

Aparece el sistema de valoracin de la prueba conocido como tarifado o tasado,


es decir, la ley ya le fijaba su valor. As, para condenar se deba contar con plena
prueba en contra del imputado, la que se lograba fundamentalmente con su propia
confesin. Los trminos plena y semiplena prueba que an hoy algunos utilizan,
datan de esta poca.

A partir del siglo XIII, este tipo de procedimiento se arraiga. Luego de una etapa de
poder poltico difuso, compartido entre el rey, la iglesia, las corporaciones y los
seores feudales, estos ltimos caen bajo el poder del rey, dando lugar a la
formacin de los Estados nacionales, en donde todo el poder reside en el
monarca, soberano absoluto. Ello signific en el campo jurdico el avasallamiento
de los derechos forales por el derecho romano (del Imperio) cannico, fenmeno
que se conoce con el nombre de recepcin del Derecho romano cannico. Este
sistema rigi en toda Europa continental. No logr penetrar las fronteras de Gran
Bretaa (debido a problemas polticos), que conserv su sistema acusatorio.

En Francia aparece la nocin de Fiscal, que no exista en el Derecho Romano y se


lo llama el Procurador62. La Ordenanza criminal de 1670 recepta legislativamente
el sistema implementado por la Inquisicin. Lo mismo sucede en Espaa con Las
Partidas de Alfonso el Sabio, que tambin rigieron en Amrica. Durante esta
etapa y correspondindose con el absolutismo poltico en que se desarrollaba el
gobierno, el poder de administrar justicia resida en el rey, que lo delegaba a los
tribunales y funcionarios. As para consolidar ese poder real, se afirma la
persecucin de oficio, la forma escrita y secreta del procedimiento.

62
Refirindose a l dice Michel FOUCAULT: "Este curioso personaje que surge en Europa hacia el siglo XII se presentar
como representante del soberano, del rey o del seor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre los individuos, el
procurador se hace presente en su condicin de representante de un poder lesionado por el slo hecho de que ha habido
delito o crimen. El procurador doblar a la vctima pues estar detrs de aqul que debera haber planteado la queja,
diciendo: 'Si es verdad que este hombre lesion a este otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano,
su poder, el orden que l dispensa, la ley que el estableci, fueron igualmente lesionados por este individuo. As, yo tambin
me coloco contra l'. De esta manera, el soberano, el poder poltico, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la
vctima. Ese fenmeno, que es absolutamente nuevo, permitir que el poder poltico se apodere de los procedimientos
judiciales" (Michel FOUCAULT "La Verdad y las Formas Jurdicas", pgs. 75/76, ed. Gedisa, Mxico, 1990).
En general los autores al tratar la historia del derecho en Alemania, no dudan en
mencionar como el monumento inquisitivo a la Carolina, como as se le llam al
primer cdigo penal imperial aparecido en 1532. Sin embargo, el principal discurso
legitimante del poder punitivo que expropia cualquier derecho a las vctimas fue el
Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas. Este fue escrito alrededor de 1484
por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger, fanticos dominicos que
llegan a elaborar un sofisticado tratado racional para luchar contras las brujas.

El Malleus es, en realidad y como certeramente apuntan Zaffaroni, Alagia y Slokar,


el primer modelo integrado de criminologa y criminalstica con derecho penal y
procesal penal, y a stos les llama la atencin tanto su extremada misoginia y
antifeminismo63 como el olvido en el que ha cado y la escasa atencin que le han
dispensado los juristas e historiadores del derecho penal a esta obra. Estos
autores que realmente muestran el excelente nivel de profundizacin de sus
estudios del derecho penal, al destacar la importancia histrica del Malleus,
explican que los juristas lo han pasado por alto, porque nadie quiere reconocer
los aspectos oscuros de su actividad ni el origen genocida de la misma. As
expresan que el saber jurdico penal moderno que reivindica como propia la
legitimacin de un poder al que atribuye los fines ms excelsos- no puede mostrar
como obra fundacional un trabajo que postula y legitima las crueldades y que las
racionaliza argumentando en base a disparates finsimamente vinculados. Por
otra parte, que el Malleus sea realmente un verdadero tratado en contra de la
mujer como gnero humano, en tanto se complotaba con el diablo, es el punto de
partida de muchas teoras conspirativas de la historia y de los males sociales.
Compartimos esta visin terrible que pone al Malleus como una racionalizacin del
poder, destinada a controlar brutalmente a la mujer, a tal punto que los actos de
brujera se van a explicar por una supuesta inferioridad gentica. A tal extremo
llegan en la descalificacin de la mujer, que en funcin de considerarla inferior al
hombre se inventa una etimologa de la palabra femina, como derivada de fe y
minus (menor fe). Probablemente la mujer como transmisora generacional de
cultura, deba ser controlada, sobre todo si se quera cortar con la cultura anterior,
como lo pretende la inquisicin para imponer una nueva (catlica).

El Malleus tiene tres partes perfectamente integradas: una criminologa, una teora
penal y una procesal penal y criminalstica. Nos interesa detenernos en esta ltima
parte, si bien no podemos dejar de mencionar que en la primera (criminolgica) se
encuentra la legitimacin del poder punitivo y para ello como corresponde se
presenta el mal que le da pretexto (las brujas). Incluso se consideraban herejes a
todo aqul que pusiera en duda el poder de las brujas, porque en definitiva era un

63
Conf. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro. Derecho Penal, pg. 271, Ediar, Bs.As.,
2002.
modo de cuestionar el poder de los inquisidores. Ese modo de legitimacin del
poder punitivo hoy todava se sigue usando: consisten en justificar la represin a
partir de la descalificacin de todo el que ponga en duda la amenaza que supone
el delito. Hoy tambin - y aunque en grado infinitamente menor, al menos en las
sociedades occidentales - todava la mujer sigue padeciendo los resabios de
aquellas polticas de discriminacin.

La parte referida al derecho penal en el Malleus, va a fundar un derecho penal de


autor, de sujetos peligrosos y a la vez de inmunes inquisidores. Contra ellos no
puede el poder de las brujas. No hay posibilidad de corrupcin en las agencias
represivas. A estas teoras del delito le sigue un procedimiento que obviamente,
no requiere acusador, sino solamente un tribunal que investiga y juzga. En
realidad de su lectura se advierte cmo la bruja ya estaba condenada desde un
comienzo, e incluso si pese a la tortura a la que era sistemticamente sometida,
no confesaba, se crea que ella era la mejor demostracin de que soportaba el
dolor gracias al pacto que haba sellado con el diablo. De manera que frente a las
mujeres acusadas de brujas, no caba ningn derecho de defensa, ya que eran
seres malignos de los que haba que defenderse con todas las armas posibles.
Como lo sealan los autores que venimos citando, es imposible ignorar que sa es
la ambicin ltima de todo idelogo del estado de polica, y en sntesis, el Malleus
expresa las constantes de cualquier teora de defensa social ilimitada.

4. El llamado sistema mixto:


Llegamos entonces al siglo XVIII, en el que deviene la corriente que se denomin
el iluminismo. Son justamente los filsofos (Montesquieu, Beccaria y Voltaire) los
que ponen en tela de juicio a las instituciones del sistema penal, basndose en
dos fuentes: una es el derecho romano republicano y otra el derecho ingls, que
no se haba contaminado. Se rescatan los valores de dignidad humana, el respeto
a la persona, a la libertad.

En 1789 acaece la Revolucin Francesa, que produce la reforma del sistema de


enjuiciamiento con la ley de 1791, en la que se introduce el jurado y se inicia un
cambio que luego se plasmar en 1808 en el Cdigo de instruccin criminal
Francs, ya durante el Imperio de Napolen. Este cdigo disea un nuevo
procedimiento que mezcla elementos o caractersticas del sistema inquisitivo
(procedimiento penal pblico, fin de descubrir la verdad, y otros del acusatorio (tal
como el respeto a la libertad y dignidad humana). El procedimiento entonces
consta de dos etapas: una de investigacin, secreta, escrita, ante un juez de
instruccin a cargo de esta investigacin cuyos resultados eran sometidos a una
Cmara para decidir si ir o no a juicio. Esta etapa llamada intermedia tambin era
escrita y secreta. Si se pasaba a juicio, ste era oral y pblico.
Este cdigo francs fue el modelo que sigui la reforma del sistema de
enjuiciamiento penal en la Europa continental. De un sistema inquisitivo se pasaba
ahora a un inquisitivo reformado o mixto -segn algunos autores- en el que se
combinaban la persecucin penal pblica y el fin inmediato de averiguar la verdad,
con el respeto a ciertos valores individuales referentes a la dignidad humana. Pero
en realidad se trataba nada ms ni nada menos que de un sistema que segua
siendo inquisitivo en su esencia (por los principios que lo informaban), con
caractersticas acusatorias en sus formas. Por eso, es quizs ms acertado hablar
de sistema inquisitivo reformado o humanizado, y no de sistema mixto.

Lo cierto es que nos resulta difcil concebir una mixtura entre sistemas tan
opuestos como el inquisitivo y el acusatorio. Es como decir que agua y aceite se
pueden mezclar, cuando qumicamente sabemos que son sistemas heterogneos
que nunca se unirn. Y decimos que nos resulta difcil, porque ambos sistemas
responden a puntos de partida filosficos y polticos tan distantes entre s, que se
presentan como lneas paralelas que nunca se cruzarn. Hablamos entonces de
una incompatibilidad que imposibilita una posible convivencia de ambos sistemas
simultneamente. Es que en bsqueda de un alegado equilibrio de poderes (de las
partes y del juez) se tira abajo toda la construccin de alguno de los sistemas en
juego.

5. El nico proceso es el acusatorio:


Descartado el ttulo de sistema mixto para este tercer sistema procedimental, nos
referiremos ahora desde la teora del proceso, a explicar nuestra posicin en
orden a que el nico sistema procedimental de persecucin penal que se adecua
al concepto de proceso que venimos cuantificando, es el acusatorio.

Es en este sistema donde quien inicia el procedimiento constituye una persona


distinta del que va a juzgar: llmese segn las diferentes denominaciones
histricas -, el ofendido (o acusador particular); cualquier ciudadano (o
acusador popular) o como rgano predispuesto para ello, como lo es el Ministerio
Pblico Fiscal (acusador pblico). Lo cierto es que en su poder solamente se
encuentra la facultad de accionar y excitar al rgano jurisdiccional. Es decir, slo
en el sistema acusatorio existe un proceso desde que se enlazan 3 sujetos: quien
insta (actor), quien proyecta dicha instancia (el juez), y quien la recepta
(imputado).

Por el contrario, el inquisitivo -que sin lugar a dudas es un sistema de persecucin


penal-, no rene las caractersticas exigidas para que pueda dar lugar a un
proceso, tal como lo cuantificamos: puesto que enlaza slo a dos sujetos, el que
investiga y juzga (juez) y el imputado. Entonces, no existe en este tipo de
procedimiento una accin como instancia proyectiva: por eso lo consideramos
genricamente slo un sistema procedimental; no un proceso.

Por otra parte y tal como lo anticipramos, el mal llamado sistema mixto no es
ms que un sistema inquisitivo -si se quiere modificado en algunos aspectos-, pero
que como tal no puede generar un proceso.

Dicho de otro modo, y directamente conectado con el ejercicio del poder, -


puntualmente del poder penal-, podramos afirmar que en el sistema inquisitivo
aqul se concentra de manera exclusiva en el juez; mientras que en el modelo
acusatorio o adversarial, es imprescindible que se ejerza tal pretensin desde el
actor para que el tribunal pueda aplicar una pena. De manera que el verdadero
poder reside en l, no en el Tribunal. Reconocer esta competencia en el ejercicio
del poder no es tarea sencilla, menos an despus de tantos aos de inquisicin.

Es sta la diferencia conceptual ms importante y -como veremos- la que no se


muestra, ya que los autores en general reducen las diferencias a las funciones de
accionar, juzgar o defender; cuando -como ya lo expresamos-, lo que en realidad
est en juego es quin ejerce el poder penal en nombre del Estado.

6. Los sistemas procesales en Argentina.

A qu sistema se adscriben tanto la Constitucin Nacional como los cdigos


procesales en nuestro pas?

En la realidad legislativa de nuestro pas, existi -y en muchos casos todava


existe-, un abismo entre lo instaurado por nuestra Constitucin y lo diseado por
los cdigos procesales.

Los constituyentes quisieron el sistema acusatorio como forma procedimental para


dirimir las cuestiones de ndole penal. Y ello surge claro tanto de la ideologa
liberal de la que est imbuida la Carta Magna, como de la lectura dogmtica de la
Constitucin. Respecto a esta ltima, la referencia al juicio por jurados habla a las
claras de un sistema acusatorio, desde que aqul es incompatible con el
inquisitivo.

Por otro lado, disposiciones como la de igualdad ante la ley, la garanta implcita
del estado de inocencia (que preferimos considerar como ficcin de inocencia) y la
inviolabilidad de la defensa en juicio, reafirman nuestra argumentacin. Entonces,
es obvio que dichas garantas no podran funcionar en un sistema inquisitivo y por
otra parte, si bien vienen a humanizar el sistema que se ha dado en llamar
inquisitivo reformado, muchas veces el propio sistema procedimental, se vuelve en
contra de lo que se pretende respetar. Pinsese por ejemplo, cuando la norma
procesal contempla que las actuaciones son secretas durante la etapa policial y
durante los primeros diez das desde que arriban al juzgado, para todas las partes
menos para el Fiscal. La desigualdad de trato es evidente. Tambin cuando
declarada la rebelda se prohbe escuchar al imputado y a su abogado defensor,
conculcando la garanta de la defensa en juicio. La falta de imparcialidad e
impartialidad de los jueces, cuando son autorizados a investigar, a traer pruebas
de oficio, a resolver sin que medie un previo contradictorio, y como estos
muchsimos ejemplos ms.

Por ello, se puede decir que en general todos los cdigos procedimentales
penales de la Repblica Argentina son inquisitivos, con distintas graduaciones.

Afortunadamente, ya no existe ms el que fuera el monumento inquisitorial de


nuestro pas: nos referimos al cdigo de procedimientos criminal para la Nacin,
cdigo que rigi ms de 100 aos. Su redactor, Manuel Obarrio, se inspir en una
recopilacin de la legislacin espaola vigente hacia 1879, de prcticas
inquisitivas; pero dicho cdigo -tal como lo seala Alfredo Vlez Mariconde- naci
viejo y caduco, puesto que el 14 de septiembre de 1882 Espaa ya haba
cambiado su legislacin procesal, incorporndose a la lista de pases que haban
adoptado el inquisitivo reformado64. De cualquier forma, la culpa de que naciera
viejo, no es de su autor Manuel Obarrio, porque ste haba sido designado el 6 de
marzo de 1882 y culmin su tarea el 30 de junio del mismo ao. Obarrio no lleg a
poder tomar en cuenta la reforma legislativa de Espaa, por unos meses. Toda la
responsabilidad reposa enteramente en el Congreso de la Nacin, que demor
seis aos hasta promulgarlo y empez a regir el 1 de enero de 1889. Bien se lo
pudo actualizar en todo ese tiempo.

En 1915 Toms Jofr produce los textos de los cdigos para la provincia de
Buenos Aires y para San Luis, tratando de humanizar el modelo inquisitorial con la
introduccin del juicio oral. Estaba limitado a los delitos graves, con voluntad del
imputado y si eran muchos, que estuvieran todos de acuerdo, pero como no poda
ser de otro modo fracas, ya que resulta perverso implementar la oralidad
dependiendo de la voluntad del imputado. Si bien limitaron el secreto instructorio e
incluso el encarcelamiento preventivo en el tiempo (trmino medio de dos aos) no
alcanz para llamar acusatorio a dicho sistema. Sigui siendo inquisitivo desde
que la instruccin era definitiva, un poco menos quizs que el cdigo nacional,

64
La ley de enjuiciamiento criminal espaola de 22 de diciembre de 1872, era a criterio de Niceto Alcal Zamora y Castillo,
incomparablemente superior al cdigo que de ella extrajo el Dr. Obarrio en 1882. Confr. Niceto ALCALA-ZAMORA y
CASTILLO Estudios Procesales, pg. 119, Edit. Tecnos, Madrid, 1975. En realidad segn estimacin hecha por Alfredo
Vlez Mariconde, Obarrio debi tomar como modelo, una compilacin de 1879, que haba dejado de lado aspectos de la ley
de 1872, que por ejemplo imponan el juicio oral y por jurados (op. cit. T. I pg. 196) y por un decreto de 1875, se volvi, en
cuanto al juicio, al sistema anterior totalmente escrito. De all que critique a Toms Jofr que le echaba toda la culpa a los
antecedentes legislativos de Espaa anteriores a 1882, cuando en realidad la ley de 1872 implicaba todo un cambio, que
por supuesto no logr mantenerse (op. cit. T.I pg. 151 cit. 42).
pero inquisitivo al fin. Sin embargo podra sealarse como el germen de la gran
crtica que se comienza a realizar al procedimiento previsto para la Nacin.

Deviene entonces una tercera etapa, la llamada de los cdigos modernos. Ello
ocurre en Crdoba, donde a instancias del gobernador Dr. Amadeo Sabattini, los
Doctores Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler producen en 1938, una
verdadera revolucin a nivel de procedimientos penales. El cdigo de Crdoba
que abreva principalmente en la legislacin italiana de 1913 y 1930, signific sin
lugar a dudas, un gran avance hacia un procedimiento que fuera acorde a la
Constitucin.

La introduccin del juicio oral, ahora s para todos los casos y el instituto de la
citacin directa -limitado a casos de delitos leves o de fcil investigacin-, fueron
decisivos en ese avance. Pero claro: lo que para 1939 fue toda una revolucin -
porque con este cdigo s se introduce el sistema inquisitivo reformado a nuestro
pas-, a partir del hito que constituye el Cdigo cordobs, se originan tambin los
que se denominaron "cdigos modernos". As Santiago del Estero, La Rioja,
Mendoza, Jujuy, Catamarca, San Juan, Salta, La Pampa, Entre Ros, Corrientes,
Chaco, Neuqun, Ro Negro. Todas estas provincias fueron adoptando cdigos
que reconocen su origen en el de Crdoba, aunque poseen algunas
caractersticas que les son propias65.

Cincuenta aos despus, cuando se pretende implantar dicho sistema para el


procedimiento federal, el proyecto Levene -que intent plasmarlo- signific, en
cambio, un retroceso; o al menos un estancamiento. Es que el proyecto Levene ni
siquiera es fiel a su fuente, puesto que no contempl la citacin directa, tal como lo
analizaremos ms adelante. La tendencia que se inclinaba hacia un sistema
acusatorio -es decir a lograr el proceso, el juicio del que nos habla la Constitucin-,
se haba visto abortada. As el proyecto Maier (abarcador de tres aspectos: el
referido a la reforma del cdigo procedimental de la Nacin, el de reforma a la
organizacin de justicia nacional y un tercero que se vinculaba con la creacin de
un sistema informtico de gestin, control, planificacin y desarrollo) proveniente
del Poder Ejecutivo, especficamente de la Secretara de Justicia de la Nacin en
el ao 1986, que lleg a tener tratamiento legislativo (media sancin por la
Cmara de Diputados, durante el perodo presidencial del Dr. Alfonsn) fue
reemplazado por el proyecto Levene66 que con modificaciones se convirti en la
ley 23.984.

65
La provincia de Santa Fe, an con las ltimas reformas que ponen parcialmente en vigencia el nuevo cdigo procesal
penal (ley 12.912), al mantener en general su procedimiento escrito y slo excepcionalmente oral, no puede incluirse en la
lista que mencionramos.
66
Ricardo Levene (h), era contrario a que la investigacin quedara en manos del Fiscal y un opositor decidido a que el
particular pudiera actuar como querellante conjunto. No obstante, el cdigo mantuvo la figura del querellante particular, que
ya vena funcionando en el viejo cdigo de Obarrio. Era un defensor de la doctrina de la defensa social y confundiendo
principios con reglas, lleg a afirmar que el cdigo que l propona era acusatorio porque tena juicio oral!!
El proyecto Maier contena muchos avances, como la citacin directa para todos
los casos, es decir: la preparacin de la accin en manos del Fiscal organizado
como un verdadero ejrcito; la integracin del tribunal de juicio por legos
(escabinos); la presencia activa de la vctima en la cuestin penal a travs de la
figura del querellante adhesivo; la existencia de un tribunal distinto al que va a
juzgar para decidir sobre la admisibilidad de la acusacin (procedimiento
intermedio) y por supuesto el juicio oral, pblico y contradictorio. Slo este ltimo
estaba previsto por el proyecto Levene, al que luego modificaciones surgidas de
las respectivas Cmaras le agregaron la figura del querellante y la posibilidad -en
ciertos supuestos previstos especficamente por la misma ley- que la investigacin
est a cargo del Fiscal.

Creemos que una reforma debe apuntar esencialmente a modificar toda la


estructura del sistema a fin de acortar el tiempo entre que comienza el
procedimiento y se dicta la sentencia. Ello permitir una mayor eficiencia en la
represin y viabilizar el fin de prevencin especial, que se le adjudica a la pena.

Llegamos as a una cuarta etapa en la historia de los sistemas procedimentales de


nuestro pas, de la mano nuevamente de los juristas de Crdoba. Aparece una
corriente procesalista que no reniega de ser fuertemente penalista, y que,
reflexionando sobre las virtudes y defectos del Cdigo de esa provincia y siempre
a partir de l, implementa una serie de nuevos institutos, mejorando notablemente
el sistema y dando solucin terica a problemas planteados67. Esta corriente, que
tiene a Jos I. Cafferata Nores, como su indiscutible lder, ha permitido un nuevo
Cdigo Procesal Penal para reformar el de Crdoba, que antes de regir en esa
provincia, por avatares de la poltica, se puso en vigencia en Tucumn que lo tom
como modelo y se anticip a darle vida legislativa.

En esta misma corriente, se muestra la reforma procesal penal de la provincia de


Buenos Aires, con sus avances y retrocesos, la de Mendoza y las que seguirn el
68
valioso aporte que el I.N.E.C.I.P. brindara con sus proyectos de cdigos y
probablemente con un mayor compromiso con el paradigma acusatorio. Aparece
as el cdigo procesal penal de Chubut, que reemplaza al que en su momento
hiciera Julio B. J. Maier y no lograra entrar en vigencia en la mencionada provincia
patagnica. Por su moderna concepcin, interesa en esta parte de nuestra obra,
hacer puntuales referencias a este realmente moderno sistema procesal penal,
que bien puede servirnos de ejemplo a imitar. Dejaremos para el final de este

67
Sabemos de las crisis que presentan los sistemas de Crdoba, Tucumn y provincia de Buenos Aires. Ellos merecen
puntuales crticas a su funcionamiento y reclaman profundizar la eficacia del modelo adversarial, temas que escapan al
cometido del presente.
68
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, http://www.inecip.org/
captulo un estudio de la historia de la codificacin procesal penal de nuestra
provincia de Santa Fe.

7. Breve referencia histrica a la codificacin en el Chubut:


En Octubre de 2006, entr a regir en la provincia de Chubut, el nuevo cdigo
procesal penal, aprobado por la ley 5478, que vena a derogar el que haba
confeccionado el Profesor Julio B. J. Maier y que si bien se haba convertido en la
ley 4566 promulgada en diciembre de 1999, nunca alcanz a regir efectivamente.

En el nuevo cdigo tuvo fundamental protagonismo uno de los juristas radicados


en Chubut, que ms ha defendido el sistema acusatorio y la vigencia de las
garantas constitucionales, el Profesor Jos Ral Heredia. Con su gua vamos a
encarar esta sntesis69.

Hasta entonces en el Chubut, rega un cdigo desde 1989, denominado Levene


en alusin a su autor el profesor Ricardo Levene (h). Este ya haca confeccionado
varios cdigos para provincias patagnicas, y era evidente que segua los
lineamientos del cdigo procesal penal de Crdoba de 1939 cuya autora les
corresponda a Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler. Mientras tanto Chubut,
haba reformado su Constitucin provincial, por lo que se haca necesario
modificar el enjuiciamiento penal, que haba quedado enfrentado con el diseo de
la nueva Carta Magna.

El nuevo cdigo procesal penal, como ya mencionamos, recoge muchas


disposiciones del que elaborara Julio B.J. Maier y que no entrara en vigencia fruto
de sucesivas prrrogas de su vacancia legislativa. Conformada una comisin, que
adems del profesor Jos Ral Heredia, integran Alfredo Prez Galimberti, Mara
Tolomeo, Jorge Benesperi y Jorge Eyo, se resuelve adoptar como antecedente el
Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal para la Nacin que haba elaborado el
INECIP.

Este modelo procesal se caracteriza por ser de base acusatorio, contener


institutos que permiten descomprimir el sistema, para que se ocupe de hechos de
mayor impacto en la sociedad, le concede participacin a la vctima, con
autonoma del Fiscal, desformaliza la instruccin regulando audiencias orales y
regula el juicio por jurados. Adems, ya haba sido tomado como modelo en
Neuqun, Ro Negro y La Pampa, donde se estaban promoviendo reformas con
similares contenidos.

69
Confr. la presentacin que el Dr. Jos Ral HEREDIA hace del nuevo Cdigo Procesal Penal de la provincia del Chubut,
Edit. Del viento, Comodoro Rivadavia 2007.
El modelo INECIP fue tomado como un punto de partida, ya que en el seno de la
mencionada comisin encargada del proyecto, se apartaron en algunas
soluciones, se reforzaron las garantas del imputado y de la vctima, las normas
sobre recursos y sobre los menores. El proyecto en definitiva no reconoce a un
autor, sino que es fruto de todos los aportes que brindaron los miembros de la
Comisin y de otros colaboradores que se sumaron luego.

Cabe destacar que en la historia del Chubut aparece como un dato significativo,
que durante una dcada del siglo XIX, hasta la sancin de la ley de Territorios
Nacionales, las colonias galesas radicadas, pusieron en prctica juicios por
jurados, tal como ocurra en su pas de origen.

Los aspectos centrales del nuevo cdigo procesal penal del Chubut, se pueden
resumir del siguiente modo:
- Se regulan todas las garantas del imputado y la vctima, consagradas en la CN y
en los tratados que a ella se incorporan.
- Se consagran criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, bajo el
control jurisdiccional del Juez de garantas, de la vctima y del superior del Fiscal
que lo ejerce.
- Se incorporan medios alternativos de solucin de conflictos, tales como la
conciliacin y la reparacin, dando lugar a un consenso que luego puede derivar
en un abreviado o en la suspensin del proceso a prueba.
- Se regula la prisin preventiva, con medidas sustitutivas y alternativas,
exigindose la presencia de los presupuestos que permiten su procedencia
(peligrosidad procesal).
- Se potencia la investigacin penal que se asienta en las siguientes premisas:
a) queda a cargo del Ministerio Pblico Fiscal, desapareciendo la figura del Juez
de Instruccin.
b) se desformaliza la investigacin preparatoria, con la desaparicin del
expediente. Los actos se cumplen en audiencias pblicas y orales, con control de
las partes.
c) los fiscales deben utilizar los criterios de oportunidad siempre que no se
encuentre comprometido el inters pblico, siendo responsables de iniciar y
desarrollar la investigacin y reunir las pruebas en que pueda fundarse
vlidamente la ulterior sentencia de condena.
d) se le acuerda irrestricta participacin a la vctima, sin limitar su actuacin a la
actividad del fiscal.

En la etapa del juicio, si el fiscal retira la acusacin se regula la intervencin de


jueces suplentes y de otro fiscal, siempre que sea oportunamente solicitado por
los interesados. Se procura garantizar la vigencia de los criterios jurisprudenciales
fijados en Santilln, y en Tarifeo y su zaga.
La participacin ciudadana se contempla de dos maneras: un tribunal mixto,
integrado por tres jueces tcnicos permanentes y dos vocales legos. Y un tribunal
por jurados que preside un juez tcnico, de doce ciudadanos que pronunciarn el
veredicto de inocencia o culpabilidad, ste requiere 9 miembros de acuerdo, en
causas donde el fiscal en la acusacin pretenda una pena superior a los diez aos
de prisin.

Adems, el nuevo cdigo regula un procedimiento para el enjuiciamiento rpido de


delitos cuya pena no exceda los seis aos y se trate de flagrancia, en ciertos
delitos, de investigacin sencilla.

Ms la reforma procesal del Chubut no se agota en el cdigo, sino que en la tarea


difcil y traumtica de ponerlo en vigencia, se ha generado una ley orgnica de la
justicia y otra de juicios con y por jurados, a las que se sumaban las leyes del
Ministerio Pblico Fiscal y de la Defensa. La principal novedad la constituye el
Colegio de Jueces penales, que se aparta de la idea tradicional de la generacin
de juzgados con su burocrtica organizacin.

8. Historia de la codificacin procesal penal en Santa Fe


El Cdigo Procesal Penal de Santa Fe, ley 6740 todava vigente, ha sufrido
numerosas reformas, que para nuestro punto de vista siempre fueron parches y
nunca asumieron la necesidad de adecuarse al debido proceso constitucional,
que como hemos sealado es el que responde al modelo acusatorio. Para quien
tenga especial inters en la historia de la codificacin ocurrida en Santa Fe, vamos
a desarrollar a continuacin una breve sntesis de la supuesta evolucin que
sufriera el procedimiento penal. En realidad es la historia de cmo Santa Fe
permaneci al margen de los cdigos modernos y por ello fue fiel al modelo
escriturario70.

El actual cdigo procesal penal, que se pretende reemplazar definitivamente antes


de febrero de 201171, entr a regir en abril de 1972. Fue precedido por el Cdigo
de Enjuiciamiento Civil, Mercantil y Criminal de 1872 y luego por el Cdigo de
Procedimientos en lo Criminal que fuera sancionado el 13 de diciembre de 1895 y
rigi desde el 1 de enero de 1896 hasta el 14 de abril de 1972.
Ese antiguo cdigo que subsisti 76 aos, fue diseado por los Dres. Simen
Oliaga, Luis Blanco, Zenn Martnez y Manuel Morn, que obviamente tomaron
como modelo al proyecto de Cdigo Procesal Penal Nacional, que fuera redactado

70
En lo que sigue tuvimos especialmente en cuenta el trabajo monogrfico que, siendo alumna del cursado de la materia,
hiciera Laura Vicario, a quien le quedamos agradecidos por su aporte.
71
Ley 13.038. ARTICULO 1.- Modificase el artculo 3 de la Ley N 12912 -implementacin progresiva del Nuevo Sistema
de Justicia Penal de la Provincia de Santa Fe establecida por LeyN 12734 - Cdigo Procesal Penal-, el que quedar
redactado de la siguiente manera: Artculo 3 - La implementacin definitiva e integral de la Ley N 12734 Cdigo Procesal
Penal - ser dispuesta por el Poder Ejecutivo en un plazo que no podr superar el da 1 de febrero de 2011."
por Manuel Obarrio en 1882 y que como vimos se haba inspirado en la Ley de
Enjuiciamiento Espaola. No tuvieron en cuenta los adelantos que a esa fecha se
haban experimentado en los Cdigos Europeos (Espaa 1872, Austria 1873,
Alemania 1877).
Obviando aqul mandato de Montesquieu que dividiendo a las funciones del poder
y para que sirviera como sistema de pesos y contrapesos, le negaba al Poder
Judicial toda ingerencia en la tarea legislativa, desde la mitad del siglo pasado, los
integrantes del Poder Judicial santafesino empiezan a ejercer sus influencias en la
necesidad de reformar aquel Cdigo72. Contribua a la crtica sobre esos modelos
caducos, las voces doctrinarias que se producan en las Universidades (sobre todo
la de Crdoba) y convergan en los Congresos de la materia. Merece recordarse la
existencia del Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal redactado por los Dres.
Jorge Clari Olmedo, Ral Torres Bas y Ricardo Levene (h), que fuera aprobado
por el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal.
Sin embargo, pese a estas importantes voces que fundamentalmente desde
Crdoba propiciaban seguir el camino iniciado por Alfredo Vlez Mariconde y
Sebastin Soler, todas las comisiones especiales, creadas para tal fin, con
anterioridad fracasaron en su intento de instalar el juicio oral. Nos referimos al
Anteproyecto del Cdigo de Procedimientos Penal de 1942, el Proyecto de
Reformas al Cdigo de Procedimientos en lo Criminal de 1943 y el Proyecto de
Cdigo de Procedimientos en lo Criminal de 1949, elaborados todos ellos por
integrantes del Poder Judicial de Santa Fe. Aqu se mostraba con claridad la
resistencia de los jueces a variar completamente su regla de trabajo y pasar de la
comodidad del juicio escrito -perfectamente delegable en Secretarios y
empleados-, al oral donde haba que poner el cuerpo, enfrentar a imputados,
vctimas y testigos, en largas y duras audiencias. Ya desde aquella poca
comenzar la lucha entre oralistas versus escrituristas, que no se reduca a Santa
Fe, pero que en ella vencan los conservadores, mientras que en el resto de las
provincias el juicio oral poco a poco se iba consolidando.
Instalados los militares en el poder, a raz del golpe del 28 de junio de 1966, que
en el mbito nacional destituye al Dr. Arturo Illia, la provincia de Santa Fe, fue
gobernada por el militar designado desde Buenos Aires. Sin Poder Legislativo, la
funcin de legislar para reformar al cdigo procesal penal, se reduca a contar con
tcnicos que pudieran elaborar proyectos, porque la voluntad de cambio dependa
de las Fuerzas Armadas que haban usurpado el poder. Si bien en esta y otras
materias, contaban con el inestimable aporte de civiles que no tenan ningn

72
Esta tendencia no ha cesado y como veremos ha permitido que el Poder Judicial intervenga directamente en la redaccin
del nuevo cdigo procesal penal, como consecuencia de un Plan Estratgico del Estado Provincial para la Justicia
santafesina que el mismo concertara en 2006. Personalmente nos mantuvimos al margen de formar parte de las
comisiones que se generaron, apoyando al Colegio de Abogados de Rosario, que decidi no incorporarse. Nuestra postura
era que pese a una norma de la Constitucin Provincial que lo autorizaba, el Poder Judicial deba abstenerse de ocupar
funciones legislativas, ya que ticamente no podra luego interpretarlas para su aplicacin. Adems, criticbamos a los
integrantes de la Corte Suprema de Justicia, que nos haban rechazado recursos extraordinarios donde alegbamos la
inconstitucionalidad de numerosas normas del cdigo vigente, cuando haban afirmado que ninguna contradiccin con la
C.N. advertan!!
inconveniente en prestarles apoyos, como de pronto ocurra con la mayora de los
argentinos en aquella poca73.
Sin embargo, aquel juicio oral que haba nacido en el gobierno radical de Amadeo
Sabattini en Crdoba en 1939, no iba a generar adhesin en Santa Fe, pese a que
el gobierno militar de 1967 se fija como uno de sus objetivos la reforma al cdigo
procesal penal de la provincia74. As el Ministerio de Gobierno de Justicia y Culto,
solicit la creacin de comisiones para el estudio de reformas a la Ley Orgnica de
los Tribunales, y a los Cdigos Procesal Civil y Comercial, de Procedimientos
Laboral y de Procedimientos en lo Criminal.
La iniciativa fue muy bienvenida por los crculos allegados al quehacer jurdico, y
tambin lo estim oportuno la prensa. As el Diario El Litoral del 8 de febrero de
1967, en un artculo titulado Reforma a las leyes procesales public con especial
entusiasmo que se iban a estudiar las reformas que reclama, desde hace muchos
aos, el Cdigo de Procedimientos en lo Criminal.
La Corte Suprema de Justicia design sus representantes para integrar las
comisiones y tambin lo hicieron los Colegios de Abogados de Rosario y Santa
Fe, todos los que asumieron sus cargos el 7 de marzo de 1967.
La Comisin que se iba a dedicar al estudio de la reforma procesal penal, fue
integrada por los Dres. Enrique Escobar Cello (Santa Fe), Luis Laporte (Rosario),
Viviano Moreyra (Rosario), Jorge Piedrabuena (Santa Fe) y Hctor Salgado (Santa
Fe). Luego Escobar Cello y Laporte fueron reemplazados por Aparicio Monje
(Santa Fe) y Adolfo Amateis75 (Rosario).
La heterogeneidad de la mencionada comisin debe haber provocado su total
fracaso, porque al poco tiempo de conformada, el Gobierno dio por terminada su
labor76.
Esta frustrada iniciativa llev al gobierno a contratar al Dr. Jaime Prats Cardona
para que elaborara un proyecto77. Tambin aqu la prensa se ocup del asunto
muy especialmente, reclamando que antes de promulgar el nuevo cdigo procesal
penal, deba ser sometido a la discusin pblica (de quines?), ya que no exista
el poder que la Constitucin fijaba para dictar las leyes 78. El trabajo del Dr. Jaime
Prats Cardona fue puesto a consideracin de los integrantes de los poderes del
73
Confr. la Historia Argentina Vol. 8: La poltica en suspenso 1966/1976de Liliana DE RIZ, pg. 13, Edit. PAIDOS, Bs.
As., 2000.
74
Confr. Decreto 306 de Enero de 1967 del Poder Ejecutivo de Santa Fe.
75
El Dr. Adolfo Amateis era un juez brillante, a quien conocimos muy de cerca, ya que en el ao 1974 cumplamos tareas
como empleado en su Juzgado (Crimen de la 2da Nominacin). Haba sido titular de la materia Derecho Procesal II en la
Facultad Catlica de Derecho de Rosario (PUCA) y a su lado estuvo su adjunto, el Dr. Ramn T. Ros quien al poco tiempo
lo reemplaza en la ctedra. Adolfo Amateis era un hombre sumamente lcido, muy culto y pragmtico. Recuerdo que
siempre sealaba: los cdigos procesales parecen hechos para aplicar a un solo proceso, el problema es que hay muchas
causas y es necesario dotar de una infraestructura adecuada, que hiciera eficiente la aplicacin de las normas. Al Dr. Adolfo
Amateis le debo el haberme permitido operar desde el lugar del poder del Juez, en los problemas que ofreca el
procedimiento penal, y a mis profesores Ramn T. Ros y su adjunto Elio Covicchi, el introducirme en el marco terico
referencial, imprescindible para el anlisis de cualquier modelo de cdigo que se trate. Por su parte el Dr. Viviano Moreyra,
a quien conocimos mientras ejerca activamente su profesin de abogado, era un hombre de firmes convicciones
democrticas que se opona a todo sntoma de autoritarismo, con posiciones muy crticas al sistema inquisitivo.
76
Confr. el decreto 6141/67 del Poder Ejecutivo, donde se seala que pese al empeo y dedicacin de los componentes de
la comisin, no se lleg a conciliar puntos de vista en la elaboracin del proyecto, por tratarse de una rama del derecho que
est pasando por un momento de evolucin progresista.
77
El convenio celebrado se aprob por decreto del Poder Ejecutivo que lleva el N 475 del 26 de enero de 1968.El Dr. Jaime
Prats Cardona, era un abogado de Buenos Aires, cuya figura aparecer despus como defensor de militares en los
procesos que se les siguieron por las graves violaciones a los derechos humanos que protagonizaron durante la dictadura
de 1976 a 1983.
78
Confr. edicin del 7 de febrero de 1968 del Diario El Litoral de Santa Fe.
Estado, asociaciones profesionales y organismos universitarios, de modo que
pudieran participar en la tarea magistrados judiciales y especialistas en el proceso
penal.
Esta consulta dio lugar a numerosas observaciones entre las que cabe resaltar las
provenientes de la comisin designada por el Colegio de Abogados de Rosario
(Adolfo Amateis, Hugo Arnaldo Bruera, Hugo Castagnino, Walter Cattneo y
Viviano Moreyra) y del grupo de miembros del poder judicial (que no se consider
comisin puesto que los miembros del Poder Judicial no fueron designados
oficialmente) y profesionales elegidos por el Colegio de Abogados de Santa Fe
(Roberto A. Bsser, Carlos Creus, Norberto Juan Iturralde, Jos M. Puccio y Dante
Vela79).
Todo este aporte recibido se envi al Dr. Jaime Prats Cardona para que emitiera
opinin. Prats Cardona contest y se refiri en particular a los estudios realizados
por las comisiones de los dos Colegios de Abogados, y acept buena parte de las
objeciones.
Ante la subsistencia de puntos de vista dispares en algunos aspectos, el Ministerio
de Gobierno encomend a la Subsecretara de Justicia y Culto la redaccin
definitiva del proyecto.
Para concretar esa labor, su titular el Dr. Ral Crespo, requiri la colaboracin de
los Dres. Roberto Bsser, Carlos Creus, Norberto Juan Iturralde y Dante Vela, con
limitaciones que les fueron prefijadas para llevar adelante la tarea.
Fruto de este trabajo surgi el llamado Proyecto de 1970, que fue elevado al
Gobierno de facto de la Provincia (Gral. Fonseca y Dr. Gianello) quienes lo
remitieron al Ministerio del Interior para requerir se autorizara la sancin de la ley.
Sucedi que las discrepancias existentes entre el Anteproyecto de Prats Cardona
y el Proyecto de 1970 decidieron a la Secretara de Estado de Justicia de la
Nacin aconsejar el retorno de las actuaciones a la Provincia por si el nuevo
gobierno (acababa de asumir el General Guillermo Snchez Almeyra) estimaba
propio insistir en la consulta.
Vuelve el Proyecto, y el Ministerio de Justicia y Culto nuevamente enva el
Proyecto de 1970 a la Corte Suprema de Justicia, a los magistrados y funcionarios
judiciales del fuero penal, a las asociaciones profesionales y a las Universidades
con sede en la Provincia para recabarles las sugerencias que creyeran
conveniente expresar sobre modificaciones introducidas al anteproyecto.
Nuevamente se dejan or variadas opiniones de la cual surge por fin y no por bien,
el Cdigo Procesal Penal sancionado el 11 de octubre de 1971 por ley 6740 y
puesto en vigencia el 15 de abril de 1972.

79
Estos reconocidos juristas de la ciudad de Santa Fe, tuvieron muchsima vinculacin con las posteriores reformas de la
legislacin procesal en Santa Fe, sobre todo en los gobiernos de facto.
La Ley 6740 fue sucesivamente modificada, sobre todo en las hiptesis de libertad
provisional, tanto por el gobierno constitucional que sucede a los militares, como
por los gobiernos de facto, productos del posterior golpe de Estado de 1976:

I. El 22 de agosto de 1973 se sanciona la ley 6971: La redaccin original del


Cdigo en su art. 337 (libertad provisional) estableca 4 incisos de procedencia de
la excarcelacin:
* El 1 que estableca las causas de que la pena mxima no excediera los 6
aos de prisin o reclusin.
Este inciso fue modificado, imponindose 10 aos de mximo y 2 de
mnimo, o bien si exceda de 2 el mnimo, que no excediera de 6 el mximo.
* El inciso 2 que deca ...cuando a pesar de exceder dicho lmite, se estime
prima facie que proceder condena de ejecucin condicional..., y qued igual
(posteriormente fue reformado, y actualmente no dice prima facie, sino sea
posible).
* El inciso 3 que estableca ...cuando el Ministerio Fiscal se abstenga de
acusar o cuando se hubiere agotado en prisin preventiva la pena solicitada por
aquel y que resulte adecuada.
La reforma le agrega ...o cuando solicitare pena que haga posible la
condena condicional.
* El inciso 4 en su redaccin original estableca que ...cuando mediando
apelacin de la sentencia condenatoria, el procesado hubiere cumplido en prisin
preventiva los requisitos exigidos para gozar de la libertad condicional.
Este pasa a ser el inc. 6, pero el lmite de la libertad condicional se remite
al art. 13 del Cdigo Penal.
Y adems la nueva ley agrega dos incisos ms: Inciso 4 que estableca
como causal ...cuando el tiempo de la prisin preventiva cumplida por el
procesado le permitiera gozar del decreto acordado a los condenados por el art.
13 del Cdigo Penal; y el Inciso 5 que deca ...cuando el procesado hubiere
agotado en prisin preventiva el mximo de pena establecida por el C.P. para el o
los delitos que se le atribuyen.

II. La Ley 8036 del 18 de mayo de 1977, agreg una limitacin ms a los motivos
de improcedencia de la libertad caucionada. Incorpora un 4 inciso en el que se
restringe la posibilidad de excarcelacin a quien se le atribuye el delito de hurto de
ganado, salvo que se alegase haber actuado en estado de necesidad.

III. El 14 de julio de 1978 se sanciona la ley 8270 que retoca todos los artculos
referidos a menores, con el fin de adecuarlos a la ley 21338. Se baja la edad de 18
a 16 aos.
IV. El 23 de diciembre de 1980 la ley 8730, prcticamente vuelve a su redaccin
original los mismos artculos para adecuarlos ahora a la ley 22278 que establece
un nuevo rgimen de menores.

V. En 1981 fue sancionada la ley 8774 (el 5 de marzo, pero comenz a regir el 16
de junio del mismo ao por ley 8818). Esta reforma tiene su origen en la inquietud
del Poder Judicial. En efecto, la Cmara de Apelacin en lo Penal de Santa Fe,
por acuerdo del 31 de mayo de 1976, hizo conocer a la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia su iniciativa por la que estimaba conveniente la modificacin de
algunos artculos del Cdigo, por ejemplo, el 201 sobre la participacin del
Ministerio Fiscal que en realidad estaba redactado tal cual lo tenemos
actualmente, es decir que el Fiscal puede participar en todos los actos de
instruccin, examinar las actuaciones y proponer diligencias. El juez las practicar
en tanto las considere pertinentes y tiles. Su resolucin ser inapelable. Si el
fiscal manifiesta su deseo de asistir a algn acto lo avisar verbalmente, con
tiempo suficiente y bajo constancia, que aquel no se suspender o retrasar por
su ausencia.
El 358 que se refera en el original a la apelacin del sobreseimiento, y a
diferencia de la redaccin actual no expresaba nada respecto de la disconformidad
del actor civil; y adems la apelacin por el Ministerio Fiscal que actualmente tiene
efecto suspensivo, tena efecto devolutivo.
El 373 dentro de la etapa intermedia, que en realidad tena diferencias importantes
con la etapa intermedia actual, dado que no exista intervencin del Fiscal de
Cmara, ya que el Juez dictaba auto de clausura (previa posibilidad de que el
fiscal pidiera nuevas diligencias, etc.). Este auto de clausura del sumario no era
apelable, salvo por el fiscal en dos casos especficos: cuando hubiere pretendido
el procesamiento de otra persona, adems de la ya procesada o cuando cree que
no se indag expresamente al procesado sobre algn hecho que se le pueda
imputar. Nunca para mejorar la situacin del procesado.
Es evidente que el Cdigo original rebalsaba de inquisitivo, el Juez investiga y
acusa, ni siquiera exista la hipocresa de hacerle creer al fiscal que era actor o
acusador.
Y el art. 576 que se refera tambin a la libertad condicional, pero declaraba
tribunal competente a la Cmara de Apelaciones del lugar donde se hubiere
dictado la condena. Hoy el Cdigo declara competente al tribunal de 1 instancia o
de instancia nica que dict la sentencia condenatoria o unific las penas.
Requerida opinin a la Cmara de Apelaciones de Rosario, esta coincidi
solamente en la actualizacin del 576, es decir respecto de la Competencia en la
libertad condicional.
De todos modos, la Corte Suprema, por entender que las enmiendas propuestas
no eran las nicas objeciones que mereca el Cdigo Procesal Penal, por acuerdo
resolvi designar una comisin ad honorem integrada por los magistrados
judiciales Dres. Alberto P. Bernardini, Carlos Creus, Miguel Angel Quirelli, Ramn
T. Ros, bajo la presidencia de Norberto Juan Iturralde (quien era Procurador
General de la Corte), para que proyectara la totalidad de las reformas de que fuere
susceptible el citado Cdigo.
La comisin celebr su primera sesin en agosto del 76 y llev a cabo 34
reuniones.
En abril del 78 renunci el Dr. Carlos Creus, y su renuncia fue aceptada por la
Corte.
La Comisin finaliz su tarea el 21 de setiembre de 1978 y elev su propuesta a la
Corte.
La Comisin en el prlogo de su trabajo expres entre otras cosas, que ms all
de las crticas e imperfecciones que poda tener el Cdigo (ley 6740), haba dado
buenos resultados, que haba agilizado las causas y permitido a los jueces hacer
frente con solvencia a un masivo aumento del nmero de procesos. Que la
finalidad bsica que este proyecto persegua era salvar falencias que la
experiencia haba sealado, aunque mantenan la fundamentacin profunda de la
ley original, apartado del grueso de la corriente reformadora del proceso penal
argentino, en cuanto sigui apegada al procedimiento escrito, como una manera
simple y directa de lograr un sistema legislativo atento a los progresos de la
ciencia del derecho procesal, sin pagar tributo al elevado costo -tanto en sentido
monetario como de procesos no terminados normalmente- de la oralidad, an sin
dejar de reconocer las muchas virtudes que la adornan. Adems se mantuvo la
exclusin del querellante conjunto.
La Corte entendi, en acuerdo de octubre del 78, que las reformas propuestas por
la comisin daban adecuada respuesta a las inquietudes observadas del sistema
en vigencia, y resolvi enviarlas al Poder Ejecutivo y aconsejar su sancin.
Los antecedentes pasaron a la Subsecretara de Justicia y Culto. El procedimiento
legislativo se vio diferido un ao y 7 meses, dado que segn manifest el Dr.
DAndrea, titular de la Secretara de Justicia, se haba postergado debido a la
informacin de que el Ministerio de Justicia de la Nacin haba designado una
comisin para redactar un nuevo Cdigo Procesal Criminal, que podra ser
denominado como Cdigo tipo, en un intento de que las provincias adecuaran su
legislacin a dicho proyecto.
En mayo de 1980, DAndrea dirige a los Colegios de Abogados de Santa Fe y
Rosario el anteproyecto para que estos emitieran opinin al respecto.
Asimismo en junio del mismo ao, DAndrea sugiere al Ministerio de Gobierno la
conveniencia de que simultneamente lo analizarn la Comisin Asesora del
Poder Ejecutivo y la Fiscala de Estado, para abreviar su tratamiento. La Comisin
de asesoramiento del Poder Ejecutivo no formul objeciones, en cambio el Dr.
Gaggiano, titular de la Fiscala de Estado propici algunas modificaciones al
anteproyecto que fueron decisivas en la sancin de la ley 8774.
En las actuaciones del Ministerio de Gobierno no figura opinin alguna de los
Colegios de Abogados, cosa que result manifiestamente extrao, ya que el Diario
La Capital en sus ediciones del 11, 12, 13 y 14 de febrero del 81, public un
informe sobre el proyecto de Cdigo elaborado por los Dres. Walter Cattneo, Elio
Covicchi y Hctor Superti para el Instituto de Derecho Procesal del Colegio de
Abogados de Rosario. Evidentemente este trabajo no tuvo influencias en el texto
sancionado.

El 5 de marzo de 1981 qued sancionada la ley 8774, que introdujo muchsimas


modificaciones al cdigo procesal penal originario (ley 6740).
En primer trmino cabe aclarar que la ley 6740 hablaba de sumario, en lugar de
instruccin, con lo cual muchos artculos se modificaron por esta razn.

V. 1. Normas fundamentales:
En particular, en el ttulo 1, respecto de las normas fundamentales, fue
modificado el art. 4 que rige el principio NON BIS IN IDEM, al que se le derog
una segunda parte en la que estableca como excepcin el caso de las
absoluciones por la autoridad administrativa en cuanto a las faltas, cuando el
hecho tambin configurare un delito.

V. 2. Cuestiones previas y prejudiciales:


En cuanto a las cuestiones previas y prejudiciales, tambin es reformado el
artculo referente a la prejudicialidad, al que se le agrega que una vez resuelta la
suspensin del proceso, se ordenar la libertad del imputado.

V. 3. Accin civil:
En cuanto a la accin civil, adems de no establecerse desde y hasta cuando se
consideraba pendiente la accin penal (desde su promocin hasta su cese por
sobreseimiento o sentencia firme), tampoco estableca la subsistencia de la accin
civil cuando se acoga una causal extintiva de la pretensin penal.

V. 4. Competencia.
En cuanto a la competencia, el texto de la 6740:
a) le otorgaba a las cmaras de apelaciones competencia respecto de las
solicitudes de libertad condicional;
b) adems respecto de la unificacin de tribunal por pluralidad de causas
por hechos de competencia provincial, agrega el requisito que establece que
deben dar lugar a acciones de igual naturaleza;
c) tambin se agrega la distincin entre conexidad objetiva y subjetiva, que
no exista, por cuanto se aplicaba para la acumulacin las reglas asignadas hoy a
la conexidad objetiva (primero el ms grave, despus el que se cometi primero,
sino el que tiene detenidos, por ltimo el que previno).
V. 5. Ministerio Fiscal:
(1) La ley 6740 solo le asignaba 2 funciones a los fiscales de Cmara: 1)
proseguir la intervencin que los de 1era instancia haban tenido; 2) actuar en
juicio oral. Ni dictaminaban cuestiones de competencia, ni intervenan en la etapa
intermedia. Estas ltimas fueron agregadas en esta reforma.
(2) Respecto a los fiscales solo promovan la averiguacin; de accin ni
hablar, solo vigilaban, velaban y requeran cumplimiento de las sanciones
impuestas y de las leyes relativas a la libertad personal.

V. 6. Imputado:
Respecto del imputado no deca nada del caso de que este fuera incapaz. La Ley
8774 establece que se llamar al curador o al defensor general para que ejerciten
su derecho. En cuanto a la defensa negligente del imputado, la ley 8774,
establece la sancin de 30 das multas, que antes no se contemplaba.

V. 7. Ejercicio de la accin civil:


a) Se agrega que la calidad de imputado no obsta al ejercicio de la accin
civil.
b) Se agrega a la aseguradora y por ende la citacin en garanta, que no
eran mencionados.
c) Obviamente, como no exista el decreto de elevacin a juicio, sino solo el
auto de clausura del juez, la oportunidad para constituirse era precisamente ese
auto de clausura y no hasta el decreto de elevacin.

V. 8. Nulidad:
La ley 6740 no prevea la inadmisibilidad, solo hablaba de nulidad. Adems la ley
estableca que los actos seran nulos cuando no se hubieran observado las
disposiciones prescriptas bajo sancin de nulidad, o violado u omitido las formas
dispuestas por el Cdigo, pero nada deca de que el acto no hubiere alcanzado su
fin con respecto a todos los interesados.

V. 9. Instruccin:
Se reform el art. 173, que en su inciso 1 estableca como finalidad de la
instruccin, comprobar la existencia del hecho mediante todas las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad (esto se modific reemplazndola
por la reconstruccin del hecho histrico).
Adems no se prevea el rechazo al requerimiento de instruccin. Ahora cuando el
hecho no encuadra en figura penal, o no se puede proceder, el juez dictar auto
de rechazo del requerimiento fiscal, y este es apelable por el fiscal.

V. 10. Denuncia:
La 8774 agrega que cuando la accin dependiere de instancia privada, solo poda
denunciar quien tuviere facultad para instar.

V. 11. Autoridades Preventoras:


a) Se deroga la facultad que tenan los colegios profesionales del arte de
curar, de prevenir la formacin del sumario, cuando se tratare de delitos contra la
salud pblica.
b) Se agrega que la comunicacin inmediata del sumario de prevencin
deber hacerse al fiscal, adems del juez.
c) Respecto de las sanciones a los funcionarios policiales por la ley 6740, el
juez poda pedir al superior de los mismos una sancin disciplinaria, la 8774
modific esto y establece que el juez de oficio a pedido del ministerio fiscal puede
imponer sancin.

V. 12. Se modifica el Art. 208 referido a la duracin del sumario:


Por la ley 6740, el 1er prrafo estableca que el sumario (instruccin) no poda
durar ms de 60 das y nada deca desde cundo; la nueva ley le fija 90 das y
desde la indagatoria.
Luego el plazo de 8 meses, fijado para que dure la prisin preventiva en la etapa
instructora, estaba contado a partir de la indagatoria y la Cmara poda ampliar
ese trmino, disponiendo la libertad del imputado. La nueva ley establece 8 meses
como plazo mximo que puede disponer la Cmara, cuando hubiere detenidos, y
se cuentan desde la detencin.
Respecto al plazo de 2 aos de duracin mxima de la instruccin, expresamente
estableca que se contaban desde la indagatoria, por lo tanto, dado que se
suprimi esta ltima indicacin, es de interpretar que los 2 aos se cuentan desde
que comienza la instruccin (primer decreto que as lo decide de parte del juez).

V. 13. Prueba:
a) Respecto a la interceptacin de correspondencia, se derog el prrafo
que estableca que la orden se le diriga a la oficina de correos y
telecomunicaciones respectivas.
b) Respecto a la declaracin testimonial, se agrega expresamente la
posibilidad de atestiguar al denunciante y al actor civil. Por la ley anterior solo se
mencionaba a los funcionarios policiales.
c) En cuanto a la prohibicin de declarar se adecua la norma a la legislacin
vigente, por ende se habla solo de cnyuge (no de cnyuge aunque estuviera
separado legalmente), se habla de hermanos sin distinguir si son legtimos o
naturales, y se saca al adoptante y al adoptado.
d) Adems se estableca, cuestin que fue derogada, que s las personas, a
las que la norma prohiba declarar, se presentaban, se les hara saber tal
prohibicin, salvo que el delito fuere cometido contra ellos o quisieran explicar
circunstancias convenientes en favor del imputado.
e) En cuanto a los que pueden abstenerse de declarar (tutores, curadores,
colaterales, pupilos) tambin se deroga un prrafo que estableca que bajo
sancin de nulidad deban hacerle saber esa facultad.

V. 14. Situacin del imputado:


a) Se deroga lo que llamaban llamamiento de oficio (declaracin
aclaratoria), en la cual, el juez lo llamaba no para indagarlo. Este artculo fue
reemplazado por la comparencia anticipada, que consiste en la posibilidad de que
una persona indicada en un acto inicial de la instruccin pueda presentarse
espontneamente ante el juez, antes de que este se hubiere abocado a la causa,
a dar las explicaciones y pruebas que considere.
b) Respecto de la libertad por falta de mrito, que contemplaba el artculo
308, la ley 8774, le incorpora algunas reformas en cuanto a su redaccin; incluso
se le agrega el ...cuando no proceda la libertad bajo promesa o caucionada. (En
realidad la reforma que nos llev a la actual redaccin y diversidad de
interpretaciones fue realizada por otra ley posterior, que es la 10.305).

V. 15. Indagatoria:
La reforma ms importante que incorpora la ley 8774 es que el juez ya no
califica luego de la indagatoria, sino que lo har en el auto de procesamiento.
Actualmente la calificacin provisional se har ante estas circunstancias en el caso
de que se solicite la excarcelacin.

V. 16. Prisin preventiva:


Se modific el art. 331, estableciendo la cesacin de prisin que no se
contemplaba de esta manera, sino que tena relacin con el art. 337.

V. 17. Libertad:
a) Se reforma el 337, de todos modos la redaccin actual fue dada por otra
ley posterior (10.564).
De todos modos la 8774 deja solo dos incisos:
1 - cuando la pena no excediera de 10 aos de mximo y 2 de mnimo.
2 - cuando se estime prima facie que proceder condena condicional.
Los restantes incisos que fueron derogados, tenan relacin con la
incorporacin de la cesacin de prisin del 331, dado que ambos contemplaban el
agotamiento de la prisin preventiva (decan estos 2 incisos: cuando el fiscal se
abstuviere de acusar o cuando se agotara en prisin preventiva la pena solicitada
por aquel; y cuando mediando apelacin de la sentencia condenatoria, el
procesado hubiere cumplido en prisin preventiva, lo exigido para gozar la libertad
condicional).
b) El art. 338 que establece las causales de improcedencia de la
excarcelacin, tambin es modificado, pero la redaccin actual la adquiere con la
10305.

La ley 8774 tambin deja 2 incisos:


1 - la improcedencia para los reincidentes y los que al ser condenados
adquieran este carcter, y
2 - que es similar al actual, respecto de la peligrosidad procesal.

Como cuestiones interesantes podemos ver que si bien la 8774 tuvo como
positivo la derogacin del inc. 3 que agreg la 10305, tiene como negativo la
incorporacin que le hace al inciso 1 respecto de los que adquieran el carcter de
reincidentes con esta condena. Por el contrario la ley 9181 si bien derog esto
ltimo, la ley 10305 vuelve a incorporar el actual inc. 3.

V. 18. Sobreseimiento:
Esta ley (8774) agrega la posibilidad de que el actor civil manifieste su
disconformidad ante el dictado de un sobreseimiento, ya que le va a afectar por su
posible influencia en sede civil (en realidad como veremos al cdigo civil le es
extrao el dictado del sobreseimiento).

V. 19. Etapa intermedia:


Fue modificada ms que sustancialmente. Antes no exista la requisitoria del fiscal,
el cual lo nico que poda pedir era nuevas diligencias, sobreseimiento o clausura,
pero lo nico que importaba era el auto de clausura del juez, que era remitido al
juez del crimen. El fiscal lo nico que poda hacer era apelar, pero solo en 2 casos:
cuando pretenda el procesamiento de otra persona adems de las ya imputadas o
cuando quera indagar al imputado sobre algn otro hecho que an no se haba
imputado.

V. 20. Juicio:
a) Al comenzar el juicio (ley 6740), ah recin apareca la acusacin fiscal o
requisitoria, pero obviamente ya no como de elevacin a juicio, sino como
requisitoria de apertura del mismo. A raz de esta modificacin que introduce la
8774, se agrega tambin la posibilidad de ampliar la requisitoria.
b) Se ampla la base para permitir la opcin de juicio oral, ya que antes era
para delitos cuya pena mnima fuera de 8 aos, y se baja a 5 aos.

V. 21. Recursos:
a) Apelacin: Se agrega que lleva implcito el de nulidad.
b) Inaplicabilidad de la doctrina legal: Se llamaba inaplicabilidad de la ley, y
se mantiene el plazo de vigencia de los acuerdos plenarios que sigue siendo de 10
aos, igual que en la 6740.
c) Revisin: Se derog un 5 inciso que estableca la procedencia cuando
se dictara una ley ms benigna para el reo.
Adems en cuanto a quien poda interponerlo, deca el Ministerio Fiscal y el
condenado. Ahora va a decir: el Defensor General, el condenado y en el caso de
ser incapaz los representantes legales.

VI. En 1983, se sanciona la ley 9181. Esta reforma tuvo inicio en la gestin del
Subsecretario de Justicia y Culto Dr. Vigo Leguizamn. La idea era subsanar la
existencia de algunos defectos formales de la 8774.
Luego de cumplido el procedimiento legislativo de facto, el Poder Ejecutivo de la
Provincia fue autorizado a sancionar y promulgar esta ley, que entr en vigencia el
2 de abril de 1983.
Entre lo ms destacable encontramos:
1. Se incorpora el informe ambiental del art. 78.
2. Se reemplaza el podr disponer por dispondr en la citacin del 301.
3. Se reemplaza el librar por podr librar orden de detencin en el 302.
4. Agrega la detencin domiciliaria, y la separacin de menores y mujeres
del art. 330.
5. Se reforma el inc. 1 del 337 por: cuando la pena no exceda de 6 aos.
6. Se suprime al art. 338 el inc. 1 de reincidentes, la incorporacin que le
haba hecho la 8774 (adquieren la calidad de reincidentes si fueren condenados).
7. Agrega el ltimo prrafo del artculo 342: Recurrido el auto que resuelve
la concesin o denegacin de la libertad, la Alzada podr modificar dicha
calificacin.
8. Tambin modific el artculo 351: el fiscal dentro de las 24 hs. y el juez o
tribunal en otro tanto, debern expedirse sucesivamente en los pedidos de libertad
bajo promesa o caucionada. Si no se hubiere dictado auto de procesamiento, el
juez har la calificacin provisoria, previa intervencin del Fiscal. Si fuere
concedida de oficio, el Fiscal solo ser notificado de la resolucin.
9. Modifica el trmino de vigencia de los acuerdos plenarios a 5 aos.

VII. Cuando el pas retoma su vida constitucional, de la que felizmente no nos


hemos apartado, el 30 de junio de 1986 se sancion la ley 9868, que reform el
art. 27, estableciendo que los jueces correccionales entendern en los delitos
cuyas penas mximas no excedan los 2 aos, salvo el homicidio culposo (3 aos)
que tambin entran en esa competencia material. Esta ley modific adems el
Cdigo Procesal Civil y la LOT.
VIII. El 24 de noviembre de 1988, se sancion la ley 10305, que adems de
modificar el Cdigo Procesal Civil, y crear el Registro de excarcelaciones,
introduce modificaciones al Cdigo Procesal Penal.
1 - Incorpora al art. 338, el inc. 3, por el cual no proceder la libertad bajo
promesa o caucionada para quienes hubieran obtenido la libertad bajo promesa o
caucionada en 2 procesos anteriores en trmite.
2 - Vuelve a la normalidad el art. 27, otorgando nuevamente competencia
material a los jueces correccionales respecto de los delitos cuya pena mxima no
exceda de 3 aos de prisin.
3 - Modific el art. 308 dejndolo con la redaccin actual.

IX. En el ao 1992, a instancias del primer gobierno provincial de Carlos A.


Reutemann y siendo Ministro de Gobierno el Dr. Jaime Belfer, fuimos convocados
por quien operaba como delegada en Rosario, la Dra. Cristina Rubiolo (hoy Fiscal)
para conformar una comisin tcnica que colaborara en la redaccin de un nuevo
cdigo procesal penal80. La idea era instalar definitivamente un modelo acusatorio
con juicio pblico oral en nuestra provincia. Se elabor primero un Anteproyecto
de C.P.P. y luego un Proyecto definitivo en cuyas redacciones intervinimos junto
con los Dres. Ramn T. Ros, Jorge Vzquez Rossi y Julio de Olazbal, y que
presentado ante la Cmara de Senadores en diciembre de 1993, perdi estado
legislativo al no ser tratado. Recibi un fuerte apoyo del Colegio de Abogados de
Rosario, mientras fue su Presidente el Dr. Miguel Araya. Este Proyecto fue luego
de alguna manera reflotado, ya que el Ministerio de Gobierno nos design en el
primer gobierno del Ing. Obeid para su actualizacin, porque haba sido decisin
poltica del Poder Ejecutivo enviarlo al Congreso como proyecto de ley. Se le
haba agregado la institucin del jurado popular, el que funcionara como un
derecho del imputado siempre que se lo acuse por delitos cometidos en ocasin
de funciones polticas electivas. Adems se haba limitado la posibilidad de
condenar no pudiendo en ningn caso superarse la pena solicitada por el
acusador. Un nuevo intento frustrado de cambiar el sistema procesal penal en
Santa Fe, ya que nunca fue tratado por el Congreso 81.

X. En diciembre de 2000, se dicta la ley 11.860 que vuelve a modificar las


hiptesis excarcelatorias y las causales de improcedencia.

80
La Comisin Bicameral, era co-presidida por el Senador Ral J. Gramajo y el Diputado Dr. ngel E. Baltuzzi, e integrada
por los Sres. Senadores Dr. Carlos Montini y Edgardo Bodrone, los Sres. Diputados Mara A. Gastaldi, Dr. Santiago
Mascheroni, Dr. Hugo Bearzotti y Carlos Caballero Martn. Era representante del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto, la
Dra. Cristina Rubiolo, luego reemplazada por el Dr. Carlos Renna y el Secretario fue el Dr. Jos A. Maccerola.
81
En nuestra opinin pes demasiado la crtica que los polticos recibieron de todos los sectores involucrados, sobre todo
de la mayora de los miembros de un Poder Judicial, que no quera resignar su poder y que conservadoramente no
aceptaban ningn cambio. Sin embargo, estos modelos van a ser luego considerados por los integrantes del Plan
Estratgico para la elaboracin definitiva del nuevo Cdigo ley 12.734.
XI. Llegamos al 12 de diciembre de 2003, en que se puso en vigencia la ley
12.162, que introdujo numerosas reformas al cdigo procesal penal de Santa Fe.
En las postrimeras del segundo gobierno de Carlos A. Reutemann, evidentemente
ante su anterior fracaso, se decide otro camino. Le encomiendan la tarea de
proponer un proyecto a un grupo de jueces de instruccin. Se sigue con la
violacin a la divisin de funciones que postula la Repblica. Como no poda ser
de otra manera, lo nico que persiguen sus autores, es encontrar solucin al grave
colapso en el que se encontraba precisamente la etapa instructoria.
Esta ley motiv nuestro primer libro82, donde sealbamos que en ella se
reconoce el aporte destacable del Dr. Alfredo Ivaldi Artacho. No obstante y ms
all de que actuaron de buena fe, no atacaron las causas estructurales que
causaban el mencionado colapso y se prestaron a que el poder poltico siguiera
con un maquillaje al sistema judicial en lo penal, en lugar de atacar a fondo los
problemas que se presentaban.
La reforma no fue menor, ya que por el artculo 1 se sustituyen cuarenta artculos,
los que van a tener una nueva redaccin, y son los siguientes: 18; 45; 65; 66; 67;
69; 140; 174; 175; 176; 185; 189; 190; 191; 200; 202; 204; 205; 208; 210; 216;
218; 244; 246; 252; 262; 287; 291; 319; 322; 325; 329; 330; 332; 342; 346; 356;
370; 373 y 397.
Adems, por el artculo 2 se incorporan al Cdigo Procesal Penal, los Artculos 45
II; 175 II; 190 II; 190 III; 190 IV; 190 V; 200 II; 300 II; 300 III; 338 II; 346 II; 373 II;
373 III y 402 II, los que constituyen un nuevo grupo de normas, tal como ocurre
con las que crea el artculo 3 de la ley. En el artculo 4 se introducen las
necesarias modificaciones a la ley de organizacin del Poder Judicial.
La eleccin de los artculos que se reforman y de los nuevos temas que se
regulan, se ha hecho despojado de todo criterio lgico y por ende pretendidamente
cientfico. Se ha aprovechado la decisin poltica de reformar, con el lmite de que
no importe ninguna erogacin importante para las arcas del Estado provincial. En
ese marco se genera una reforma cuyos objetivos son fundamentalmente
prcticos, para la solucin de algunos problemas que se han detectado en la
actividad policial y en relacin a la etapa instructoria. Se pretende admitir un orden
de preferencias en la eleccin de las causas donde el Fiscal deba impulsar la
investigacin, lo que podra dar a entender que se ha instalado el principio de
oportunidad en el ejercicio de la accin, lo que nos parece una expresin de deseo
que no se va a concretar en la prctica. A ello se agrega una ingenua invitacin a
que la instruccin sea dirigida por los fiscales, que se inscribe en la tendencia a
inscribir pautas acusatorias en un cdigo que sigue siendo un paradigma
inquisitorial, y donde no se abordan los grandes temas que deben presidir
cualquier reforma que respete el marco constitucional en Santa Fe.

82
Confr. nuestros Comentarios crticos a la reforma procesal penal. Ley 12.162 Editorial Juris. Rosario, 2004.
Vamos a limitarnos al comentario de las reformas que consideramos de mayor
importancia.
Destacamos como una de las reformas ms positivas la modificacin al originario
artculo 329 que estableca la procedencia de la prisin preventiva, que ha sido
completamente reformulado para seguir la tendencia que venimos defendiendo
desde hace muchos aos, consistente en considerar que la ley debe establecer
cundo el imputado deber ser objeto de una excepcional medida de coercin
personal como cautela de la pena en expectativa, y no como hasta ahora, donde
se regulan los casos en que el imputado va a estar en libertad provisional. En
oportunidad de comentar crticamente este artculo83, decamos que se invierte la
ecuacin y se considera que la regla es la libertad, es el estado natural en el que
debe estar todo imputado a partir de la ficcin de inocencia que lo protege. Por lo
tanto, la ley debe ocuparse, como ahora lo establece la reforma, las hiptesis en
que corresponde aplicar la medida cautelar. Pero debemos decir que debi
acompaarse de una reforma integral a todo el sistema de libertades, y no
mantener -por ejemplo-, los artculos 337 y 338 sin modificacin alguna84.
La procedencia de la prisin preventiva, que ser siempre aneja al auto de
procesamiento, se relaciona en primer lugar con la eventual pena efectiva de
libertad que sufrir el imputado al ser condenado, y en segundo lugar,
alternativamente con los obstculos a la procedencia de la liberacin provisional.
He all la incongruencia producto de no tocar el tema a fondo. Es que en el
rgimen de libertades provisionales, se impide su procedencia en muchos casos
haciendo derecho penal de autor (el reincidente y el que tiene ya dos
excarcelaciones concedidas), lo que repugna a la Constitucin Nacional. Se
pretende convertir al sistema de libertades provisionales en un regulador social de
la delincuencia, para que no entren y salgan por la misma puerta, tal como se
expresa el consabido sonsonete de los polticos en campaa de orden y
seguridad. Dejando de lado el supuesto del reincidente, donde es obvio que en
caso de condena no habr condicionalidad alguna, cuando tenga dos
excarcelaciones concedidas previamente, pues bien puede tratarse de un
imputado que no ofrezca ningn indicio de peligrosidad procesal, es decir, no se
va a fugar, ni va a perjudicar la marcha del proceso. Por el contrario, su buen
comportamiento respecto del proceso, viene acreditado con lo que ha ocurrido en
las dos causas en trmite donde ya fuera excarcelado.
En la comparacin entre uno y otro texto, se advierte que ya no se alude a que al
delito que se le atribuye le corresponda pena privativa de libertad no alternativa
con multa, lo que resulta preocupante, porque ms all de la improcedencia de la
condena condicional, el primer examen que corresponde hacer es si la pena en

83
Ob cit. Comentarios crticos pg. 137.
84
Como hemos visto, estos artculos deben ser los ms reformados a lo largo de la historia del cdigo procesal penal de
Santa Fe, precisamente porque una equivocada poltica criminal de la provincia, los ha usado como supuestos reguladores
de cierta criminalidad.
expectativa es exclusivamente la de prisin. Siendo alternativa con la de multa, no
corresponde ninguna coercin personal, porque desaparece el presupuesto de
proporcionalidad entre la cautela y lo cautelado. Insistimos en que resulta ilegal
que un Juez disponga la prisin preventiva en delitos que tienen a la pena de
prisin como alternativa de la de multa, por ms inviabilidad de la condenacin
condicional o por ms que existan los peligros procesales que funcionan como
obstculos a la liberacin provisional. De all que este error que sealamos al
apartarse del texto anterior, es realmente grave porque otra puede ser la
interpretacin que merezca el artculo 337 y entonces conceder la excarcelacin a
imputados de lesiones culposas, o cualquier otro delito que tenga la pena de
prisin alternativa con la de multa, lo que sera un verdadero despropsito y un
apartamiento al funcionamiento coherente del rgimen de encarcelamiento
preventivo.
Hemos sealado que tambin nos pareca incoherente el inciso 2 del nuevo
artculo 329, ya que si se dan los supuestos del artculo 338 inciso 2, tendra
sentido la cautela, en la medida en que se piense que en caso de condena la
misma ser efectiva. De lo contrario, qu se cautela? Si se pronostica una
condena que ser dejada en suspenso, ya que el imputado carece de
antecedentes condenatorios anteriores, mantenerlo privado de su libertad por una
supuesta peligrosidad para el proceso, importa desconocer lo excepcional de la
medida de coercin. Evidentemente el debate profundo no ha llegado con la
reforma, ya que se sigue sosteniendo que frente al imputado que ingresa en
estado de rebelda, es decir se sustrae al proceso, no comparece a las citaciones,
se suspende su enjuiciamiento. Para quienes entendemos que no hay ningn
impedimento constitucional para el juzgamiento en rebelda, esta excusa
desaparece para mantener en prisin a sujetos que a la hora de la condena no lo
sern en forma efectiva. El tema es muy grave, porque conocemos la influencia
que ejerce en los tribunales de sentencia la prisin preventiva prolongada que ha
sufrido el imputado, para impedir la aplicacin de una pena en suspenso, que
pondra totalmente en crisis ese encierro que se deca cautelar. Lo ms probable
es que termine aplicndose una pena efectiva que se da por cumplida en prisin
preventiva, con lo que ms que nunca sta se ha convertido en un anticipo de la
condena que se impone. Esos imputados en rigor, ya fueron condenados a pena
efectiva, con el dictado de la prisin preventiva, pese a que objetivamente eran
merecedores de una condena en suspenso, si hubieran estado en libertad durante
el proceso.
Luego la reforma se ocupa de contemplar los supuestos de investigacin Fiscal e
instruccin abreviada, donde dispone que cuando corresponda dictar la prisin
preventiva, lo ser a solicitud del Fiscal y cuando dicte el auto de elevacin a
juicio, lo que ser oportunamente analizado. Lo mismo para el caso del proceso
abreviado, donde la prisin preventiva se dispondr cuando el Juez admita el
acuerdo partivo. Digamos por ahora, que en realidad siempre la prisin preventiva
como cualquier otra medida cautelar, debera ser despachada a pedido del actor
penal, verdadero interesado en su aplicacin. La reforma limita a estos supuestos
los casos donde le quita oficiosidad a la actividad del Juez en orden a las
facultades para encarcelar preventivamente a imputados.
Finalmente la reforma trae como facultad para el Juez que dicte el procesamiento
sin prisin preventiva, la aplicacin de las restricciones preventivas a que alude el
artculo 346, que ya se podan despachar para todo procesado a quien se le
otorgaba o se lo mantena en libertad.85

Tambin y dentro de la misma temtica, es interesante la sustitucin de la prisin


preventiva, que se introdujo con la nueva redaccin del artculo 346, que
establece: Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio se evite
con otra medida menos gravosa para el imputado contra el que resulte aplicable o
se haya aplicado la prisin preventiva, sta podr sustituirse por las siguientes
restricciones:
1) La obligacin de someterse al cuidado de una persona o institucin que se
comprometa formalmente ante la autoridad y suministre informes peridicos.
2) La obligacin de presentarse peridicamente ante la autoridad los das que
fije.
3) La prohibicin de salir de un mbito territorial determinado, de concurrir a
determinados lugares, o de comunicarse con ciertas personas.
La sustitucin deber disponerse por auto fundado y, si fuera el caso, en el mismo
acto de imponer la prisin preventiva.
Tambin podrn ser impuestas las restricciones al imputado que no est sometido
a prisin preventiva, y como condicin de su libertad, an desde el momento en
que hubiere prestado declaracin indagatoria. "

En su momento al comentar esta norma86 la considerbamos un importante


instrumento, que bien utilizado, va a impedir que la prisin preventiva sea un
anticipo de una pena todava no impuesta. Sealbamos que frente al fenmeno
de la prisonizacin, con la mayor cantidad de presos sin condenas en las crceles,
que supera ampliamente el nmero de condenados a penas efectivas de prisin,
la prisin preventiva es realmente un modo de control social, de represin
inmediata, que dista mucho en la prctica, al prolongarse indebidamente el
encierro, de la medida cautelar que solamente as se puede justificar desde el
parmetro constitucional. As lo exige la derivacin de la ficcin de inocencia de
que gozan los imputados, y que permiten tolerar el encierro cautelar en forma
excepcional y con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la pena. Por lo tanto
no existiendo la llamada peligrosidad procesal, es decir el riesgo de que se
85
Estas disposiciones de restricciones preventivas que desde siempre contuvo el cdigo procesal penal de Santa Fe en su
artculo 346, merecen nuestra crtica desde el sistema constitucional que nos rige, ya que inhabilitar preventivamente a una
persona para que no realice determinada actividad por razones de seguridad propia o de terceros, importa una sentencia
condenatoria que se impone antes de que comience el juicio.
86
Confr. nuestro Comentarios crticos ob cit. pg. 152.
frustre la investigacin o la aplicacin efectiva de la pena privativa de libertad,
deban existir mecanismos que permitan a los jueces aplicar medidas alternativas
al encarcelamiento ya que no haba razones para justificarlo, ms all del monto
de la pena que tuviera la figura que se utilizaba para encuadrar el caso. Ese
criterio objetivo donde el encarcelamiento operaba iure et de iure, ha venido
siendo objeto de crticas desde hace muchos aos, pero ellas no lograban superar
los mbitos acadmicos, porque en rigor, el mensaje que se lanza a la sociedad
es el opuesto en la pretensin de aumentarse el rigor para que ms imputados
queden presos a la espera del juicio y la sentencia87. Que los imputados no entren
por una puerta y salgan por la otra de la comisara, es el consabido mensaje que
muchos polticos utilizan para justificar modificaciones al rgimen excarcelatorio.
Por lo tanto frente a esas concepciones que se permita no aplicar la prisin
preventiva con su rigurosidad, cuando no hay motivos para advertir peligro en que
el imputado transite en libertad la espera de su sentencia, importa incorporar un
sistema completamente diferente, cuya aplicacin no ser tarea sencilla para los
jueces que no tienen internalizada la naturaleza cautelar del instituto de coercin.
Tampoco ser fcilmente digerible una libertad dispuesta en estos trminos y
circunstancias, cuando la sociedad recibe por los medios de comunicacin, que la
misma es sinnimo de impunidad, sin advertir que se trata de aguardar en libertad
la realizacin del juicio y el dictado de la sentencia. Menos cuando luego, el
imputado aparezca involucrado en otro hecho penal, ya que en tal caso se lo
pretende hacer responsable al Juez que lo liber.

Llegamos as, en este sinttico recorrido, a los momentos que van a provocar
definitivamente el cambio de modelo procedimental en nuestra provincia.

Como consecuencia de un pronunciamiento jurisdiccional de la Corte Suprema de


Justicia de la Nacin, que puso en crisis a todo el sistema procedimental de Santa
Fe88, la Corte provincial dicta una Acordada (n32) por la que introduce
modificaciones sustanciales a las normas de competencia, no reparando en
afectar la garanta del juez natural consagrado en la Constitucin Nacional89.
Luego consigue que en el marco de aqul Plan Estratgico del Estado Provincial
para la justicia santafesina, se elabore el proyecto de ley que terminar siendo la
ley 12.734, que ya ha empezado a regir aunque parcialmente (segn lo dispone la
ley 12.912) y que ser motivo de anlisis en las partes pertinentes del presente
libro.
87
Excepcin hecha de algunos fallos de la Cmara Nacional de Casacin Penal, que ya tendremos oportunidad de analizar
ms adelante. Confr. Causa nro. 5470 "Macchieraldo, Graciela Mara s/ recurso de casacin e Inconstitucionalidad" SALA III
C.N.C.P. REGISTRO NRO. 840/2004.
88
Confr.C.S.J.N. DIESER M.G. y FRATICELLI C.A. s/homicidio calificado por el vnculo y por alevosa causa 120/02 del
08/08/2006, que a la fecha, increblemente sigue en trmite ya que los conjueces designados, no han dictado la nueva
sentencia que remplace la anulada por la Corte.
89
Confr. nuestra posicin en La Garanta del Juez Natural e Imparcial y la Acordada N 32 de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe. Revista Zeus Ao XXXIII, N 8.073, T 102, del 27 de Noviembre de 2006.-
El Colegio de Abogados de Rosario no particip del Plan Estratgico pese a ser
formalmente convocado y nos encomend la crtica del proyecto y al mismo
tiempo la elaboracin de otro, lo que hicimos en co-autora con Nstor Vico
Gimena. Este proyecto fue adoptado por la institucin y presentado como
alternativa a la Asamblea Legislativa, que no lo consider ya que adopt el
elaborado por quienes participaban del plan estratgico.

Con el nuevo gobierno, que no es responsable de la redaccin de la ley 12.734, se


encara su puesta en vigencia efectiva. Entre las alternativas que se le ofrecan
para ir poniendo en vigencia el nuevo modelo, decididamente acusatorio, aunque
con muchos errores tcnicos que esperamos en el futuro se corrijan, uno consista
en ir por territorios, por circunscripciones, de un modo paulatino. Ese mtodo era
aceptar que en determinados departamentos de la provincia regira un cdigo
segn constitucin y en el resto se seguira con el modelo cuestionado como
inconstitucional. La otra alternativa lgica era decidir que en un tiempo razonable
se lo pusiera a regir en toda la provincia, para lo cual ya haba que prorrogar su
vacancia. La experiencia de otras provincias donde sucesivamente se segua sin
hacer realmente vigente una ley promulgada, tal como ocurriera en Chubut con el
cdigo Maier, hacan temer que por ese camino nunca se lograran las condiciones
de infraestructura para permitir su aplicacin. El Gobierno, aceptando lo traumtico
que implicaba el cambio de un modelo inquisitorial a uno acusatorio, se decide por
una implementacin por materias, para ir atenuando aspectos que eran criticables
segn la interpretacin que haba que hacer del debido proceso constitucional, y al
mismo tiempo eran posibles de poner en vigencia sin demasiados costos de
infraestructura. As, se dicta la ley 12.912, que entre otras cosas, pone en vigencia
parcialmente algunos institutos del cdigo procesal penal, como la figura del
querellante, los principios y las garantas del nuevo paradigma procesal, las reglas
de oportunidad en el ejercicio de la accin, ms hiptesis para el juicio oral
obligatorio90, un procedimiento abreviado para cualquier delito y una amplia
suspensin del proceso a prueba.

En la historia del procedimiento penal de Santa Fe, hay una recurrente insistencia
en la necesidad de instalar el juicio pblico y por ende oral, con un tribunal que no
se comprometa con la actividad probatoria. Que desaparezca la figura del Juez a
cargo de la Instruccin, que asuma todo el protagonismo que le corresponde al
Ministerio Pblico Fiscal, y que al imputado se le garantice realmente su derecho
de defensa. Todo ello en una reforma que lleve simpleza al procedimiento,
responsabilidad en los operadores y transparencia en el ejercicio del poder.

90
Mediante la ley 13.038, se modifica la ley 12.912 y se amplan los casos en que obligatoriamente se juzgar mediante la
metodologa oral en Santa Fe, en un intento de incorporar progresivamente la vigencia del juicio pblico.
Obviamente estos parmetros, deben ser el modelo a seguir en toda la Nacin, en
todas las provincias. En Santa Fe nada de ello se haba hecho, hasta el dictado
de la ley 12.734 y por el contrario el camino que se segua era el opuesto a todas
esas lneas directrices que hoy siguen los cdigos de las provincias que han
adecuado sus sistemas a los postulados de la Constitucin Nacional reformada en
1994.
Las reflexiones crticas que hicimos, intentaron mostrar no slo los errores
tcnicos y los compromisos ideolgicos incompatibles con el modelo acusatorio,
sino tambin destacar entusiastamente los casos donde se producen aqullos que
para nosotros son aciertos, respetuosos en definitiva de la voluntad del legislador
que en democracia, no puede producir otra reforma que la que nos ocupa.

La respuesta a la pregunta: porqu no se puede en Argentina producir el gran


cambio que venimos propiciando hace muchos aos?, se debe buscar en las
races ideolgicas que culturalmente conforman el modo de pensar mayoritario de
los operadores polticos y judiciales, que tuvieron decisin en impedir la reforma.

De cualquier forma, nuestra natural actitud optimista nos obliga a no bajar los
brazos; por lo que todo nuestro esfuerzo acadmico se vierte hoy ms que nunca
en la esperanza de que algn da el sistema de persecucin penal en todo el pas,
se ponga definitivamente a la altura que el diseo constitucional reclama para la
Repblica.

Por fin y luego de muchos intentos frustrados, nuestra provincia dejar su atrasado
sistema procesal penal, para adecuarse a las exigencias que imponen los tratados
internacionales incorporados a nuestra Constitucin Nacional. Santa Fe dejar de
ser el nico lugar de Amrica, donde se juzga a las personas por el mtodo escrito
del expediente. Parece atinado insistir brevemente, en cules sern las principales
ventajas del cambio que decididamente se lleva a cabo.

Empecemos por destacar la transparencia que significa un juicio pblico, al que


puedan acceder no slo los familiares y amigos de imputados y vctimas, sino
cualquier persona que tenga inters en conocer cmo funciona el sistema, cmo
se llega a dictar una sentencia penal. En lugar del expediente, donde se agregan
hojas y ms hojas con declaraciones escritas por los empleados, todo ocurrir en
una audiencia donde la acusacin, la defensa y toda la prueba se presentar
directamente ante el tribunal que tendr que decidir en base a ella. En esas
audiencias el pblico podr ver cmo trabajan los fiscales, cmo se desempean
los defensores y fundamentalmente cmo se forman los criterios para absolver o
condenar. Se termina con el misterio del expediente, al que los abogados le rinden
culto -como si fuera algo sagrado-, y pasamos a una relacin inmediata entre los
jueces y las partes, testigos y peritos. En lugar de leer lo que escriben los
empleados, se trata de escuchar directamente de la boca de quien produce la
informacin.

La otra fundamental ventaja del nuevo sistema, es que ningn imputado podr
prestar declaracin sin haber sido asesorado previamente por un abogado
defensor. Actualmente, se condenan a personas que nunca tuvieron esa
posibilidad y prestaron declaracin aceptando hacerlo sin contar con la presencia
de un defensor, a quien es probable que nunca conozcan personalmente.

Otra importante novedad, la constituye el protagonismo de quien afirma su


condicin de vctima, ya que antes no tena la posibilidad que hoy le permite
constituirse en querellante, que significa en la prctica poder acusar, ofrecer
pruebas, colaborar con la investigacin, es decir trabajar con el Fiscal para
conseguir la condena.
A todo ello se agrega, que ahora los jueces se van a limitar en sus funciones, para
dedicarse exclusivamente a resolver los pedidos que les formulen las partes. Ello
significa que por fin los jueces sern imparciales, ya que les queda vedado
involucrarse con la investigacin y la prueba. Desaparece la figura del juez de
instruccin y el responsable de la investigacin es el Fiscal conduciendo a la
polica. Los jueces se van a limitar a garantizar que se cumpla con la ley, que se
atiendan los pedidos de la defensa del imputado o de la vctima, pero sin
involucrarse en la reconstruccin del pasado, ya que ello les corresponde a las
partes (fiscal, querellante y defensor).

En definitiva, vamos a tener por fin un debido proceso, o sea un lugar donde las
pretensiones de aplicacin del derecho penal, que significa la posibilidad de
mandar a la crcel al acusado, sea debatido pblicamente, frente a un tribunal
totalmente imparcial e independiente. Donde tanto la vctima como el acusado,
puedan tener acceso con sus abogados, a la audiencia donde podrn ser odos,
ofrecer sus pruebas, controlar cmo se producen y finalmente producir sus
alegatos para propiciar la sentencia que persiguen.

Estas son en apretada sntesis, las ventajas que en la prctica significar el


cambio en el modelo procesal penal de nuestra provincia. Faltan otros elementos
que quedan pendientes, como por ejemplo la instauracin del juicio por jurados, tal
como lo exige la Constitucin Nacional y ya funciona en Crdoba y Chubut. Sin
embargo, el paso que se est dando para implementar la reforma, es
histricamente muy trascendente y tenemos confianza en que esta vez se lograr.
Ello, pese a los intentos por impedirlo, de una minora que se resiste al cambio,
seguramente movida por un espritu conservador que le provoca mucho miedo a lo
desconocido, pero que tampoco se interesa por conocer. Por todo ello, la mejor
contribucin al cambio que se est produciendo, consiste en prepararse,
capacitarse, para poder cumplir con eficacia las distintas funciones, sabiendo
desde ya, que ahora habr control de calidad por la tarea cumplida y ella estar a
cargo del pblico, que en tanto pueblo, constituye el verdadero destinatario de
las reformas, que as como ocurriera hace doscientos aos, podr definitivamente
saber de qu se trata.
CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES Y LAS REGLAS


TECNICAS PARA EL DEBATE

Podramos desarrollar un procedimiento penal, sin un cdigo que lo


regule, simplemente cumpliendo con los principios que estn en la
Constitucin Nacional. Luego gracias a la lgica, programar funcionalmente
las reglas del debate. El drama es que nuestros procedimientos penales, no
toman en cuenta a la Constitucin Nacional y las reglas tcnicas sirven a la
concentracin del poder que supone el modelo inquisitivo.

No hay duda que nuestra Constitucin escrita contiene un proyecto, un plan, un


programa. Se trata de un diseo apriorstico, es decir, proyectado. Un marco
terico del desenvolvimiento del ejercicio del poder, que en nuestra concepcin
siempre tratar de limitarlo. Al mismo tiempo, regular los derechos y deberes que
tenemos, por la coexistencia que implica la vida en sociedad. Este proyecto o
programa, no por ello deja de tener una fuerza normativa que es precisamente la
que llevar a efectivizar los valores de una manera finalista91.

En realidad se trata de un verdadero modelo ideal, que se debe tratar de


concretar. En estos tiempos, donde tanto se discute acerca del modelo de pas
que queremos, no est de ms recordar que ya tenemos uno: el de la
Constitucin. Que se cumpla o se haya cumplido a lo largo de su historia, es tema
para muchos ajeno al estudio estricto del derecho. Para nosotros no es as, ya que
nos interesa tanto el proyecto escrito, como el efectivamente ejecutado en la
prctica poltica que acontece. Incluso la comparacin entre la realidad y la norma,
nos va a permitir la adopcin de posturas crticas en relacin a ambas.

En el captulo anterior, intentbamos explicar las causas del incumplimiento


constitucional, que en nuestra materia adquiere ribetes increbles. Pareciera que la
realidad donde se desenvuelve el procedimiento penal, fruto de la vigencia de

91
Sobre la fuerza normativa de la Constitucin, en un enfoque trialista, ver Germn BIDART CAMPOS, El derecho de la Constitucin
y su fuerza normativa, EDIAR Bs. As. 1995.
cdigos y prcticas inquisitivas, perteneciera a una cultura completamente distinta
de la que diera marco a las normas constitucionales. De all que todas las
referencias que se hagan de los principios y reglas que tericamente pueden
conocerse en doctrina, carece para nosotros de sentido si no se la conecta
directamente con la prctica judicial y por ende poltica.

Cuando hablamos de principios -sean estos constitucionales o procesales- nos


referimos a las pautas que rigen un sistema determinado. Es decir, aquellos
puntos de partida -de eso se trata casualmente de "principios"- desde donde se
construye el programa de organizacin tanto en lo estatal (Constitucin Nacional)
como en el mbito de la metodologa de enjuiciamiento (Cdigos Procesales).

Constituyen la cobertura ideolgica de la Constitucin Nacional, de all la


importancia no slo de su estudio, sino fundamentalmente del respeto por su
cumplimiento, tarea sta ltima que de pronto los Magistrados olvidan, al quedarse
exclusivamente en la aplicacin de un derecho positivo, sin tomar en cuenta que
deberan controlar se respete el principio de supremaca y a partir de l, todos los
dems.

Por lo tanto, quien conozca los principios que determinan que un procedimiento no
es un mero trmite sino un verdadero proceso, tal como se logra cuantificar en el
modelo acusatorio, podr advertir las deformaciones que se producen cuando se
introducen modalidades que lo afectan en su esencia.

Como el programa ideolgico es como lo hemos visto en los captulos anteriores-


claramente liberal (en el sentido poltico del concepto), el poder penal del Estado
se debera encontrar limitado por los principios que desde la Constitucin
Nacional, establecen los derechos y garantas de que gozan todos los habitantes y
en especial aquellos que resultaren imputados.

Uno de los fundamentos que hacen a la esencia del Estado de Derecho, es que
ese poder penal se ejerza nica y exclusivamente dentro del marco legal, que le
va a fijar los modos y condiciones para que se haga operativo. Ese
procedimiento que va a permitir la realizacin del derecho penal, en la prctica
debera limitar el ejercicio del poder penal, ya que se trata de brindar un marco de
garantas para que pueda ser controlado y no ejercerse de modo arbitrario.

Es por ello que insistimos, los principios constitucionales reflejan con evidencia la
ideologa, a la que adscribe el programa fijado como modelo de organizacin
jurdica en la Constitucin.
Se desvirta el proceso acusatorio y no se cumple en consecuencia con el
mandato constitucional, cuando por ejemplo, se persigue cumplir objetivos de
poltica criminal, o cuando no se dota al sistema de la estructura imprescindible
para su funcionamiento. Este ltimo aspecto es el que ms preocupa, ya que el
colapso en el que se encuentra inmerso actualmente el sistema procesal, obedece
a la escasa estructura judicial prevista para atender la exorbitante cantidad de
causas que llegan a sus estrados.

Cumplir con la Constitucin, instalando el debido proceso con todas las garantas
que ella exige, supone tener claridad conceptual sobre cmo diagramarlo y al
mismo tiempo, dinero suficiente para invertir en las estructuras que permitan su
funcionamiento eficaz.

Clasificacin de los principios:

Para mejor presentacin del tema de los principios constitucionales que mueven
nuestro inters por su vinculacin con el proceso penal, proponemos clasificarlos
en:

Principios que son consecuencia de la forma de gobierno elegida.


Principios que derivan de la poltica criminal adoptada en la
Constitucin.
Principios que van a determinar el modelo de proceso penal adoptado.

Entre los primeros, o sea aquellos que son directa consecuencia de la forma de
gobierno elegida por los constituyentes al fundar nuestra Nacin, se encuentran el
principio de publicidad y el de juez natural. En este ltimo se incluye al jurado
popular.

Entre los segundos, referidos a la poltica criminal adoptada en la Constitucin


Nacional, encontramos el principio de legalidad o de reserva que deriva del
derecho penal de acto, acogido en contra del llamado derecho penal de autor,
propio de sistemas totalitarios.

Finalmente en el tercer agrupamiento, se encuentran los ms vinculados a nuestra


materia y que como ya han sido tratados extensamente por otros autores 92,
solamente los mencionaremos para destacar algn punto de vista particular que
justifica nuestro aporte. Trataremos solamente los ms significativos, a saber: el
debido proceso, el estado de inocencia, y la inviolabilidad de la defensa en juicio.

92
Alfredo VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal Tomo II Lerner Bs.As. 1969 pg. 15 y sigtes. Jorge CLARIA OLMEDO
Derecho Procesal Penal Tomo I EDIAR pg. 211 Bs. As. 1960. Julio B.J. MAIER Derecho Procesal Penal Tomo I Fundamentos Editores
del puerto, pg. 469 Bs. As. 1996.
Luego del examen de los principios constitucionales, pasaremos al anlisis de los
procesales para finalmente en este mismo captulo, tratar a las reglas tcnicas
que se utilizan en el procedimiento.

1. Principios que son consecuencia de la forma de gobierno elegida.


1.1. Publicidad:
Este principio deriva directamente de la forma republicana de gobierno y merece la
jerarqua de principio93, a partir de que un juicio reservado, secreto, no sera
concebible en nuestro rgimen poltico y por lo tanto sera inadmisible. El proceso
o juicio querido por nuestra Constitucin es el compatible con la Repblica y por
ende se trata del que respeta el principio de publicidad, que por otra parte ya est
presente desde los albores de nuestra independencia en la formulacin de los ms
caros preceptos ideolgicos para garantizar el control de los actos del gobierno.
Esa publicidad no se garantiza por el mero hecho de que las sentencias tengan la
posibilidad de ser conocidas por todos, ya que sera limitarla a un nico aspecto
del funcionamiento del Poder Judicial; para que la publicidad de las sentencias y
resoluciones judiciales tenga virtualidad -a fin de que se pueda mediante ella
acceder al control ciudadano del funcionamiento del Poder Judicial-, ser preciso
que antes podamos haber accedido en vivo y en directo a la sala de audiencia.

Es que la presencia del pblico en el debate es el mecanismo ms adecuado para


controlar la actuacin de los operadores del sistema, y tambin para evaluar la
verosimilitud con que pretenden impregnar a sus discursos los testigos, los peritos
y los propios imputados.

No es preciso que, para garantizar el principio de publicidad del debate, se permita


la asistencia masiva de importante cantidad de pblico, o que se filmen para la
televisin sus secuencias. Basta que un nmero razonable de personas puedan
acceder libremente a la audiencia, la que por lo tanto debe permitirlo, teniendo
obligatoriamente las puertas abiertas del recinto donde se realiza. Incluso en las
hiptesis que para proteger la intimidad de la vctima se realiza el debate o parte
de l a puertas cerradas, dispositivo que en general contemplan los cdigos
procesales, nada obsta que a pedido de la propia interesada se les permita
presenciar el debate a sus familiares o amigos. Como fuere cabe advertir que el
uso de esta facultad, para restringir el acceso del pblico a la sala de audiencia,
debe hacerse excepcionalmente, con mucha prudencia y siempre teniendo
presente que la total reserva o secreto del debate le hace perder la esencia, que
para el juicio de la Repblica se exige normativamente: nos referimos a un secreto

93
Adolfo ALVARADO VELLOSO la considera una regla tcnica, ya que en pura lgica, un proceso podra realizarse en total secreto y
no desnaturalizarse. Confr. su ob cit. Introduccin.
tan absoluto, que el propio imputado y su defensa desconozcan la acusacin o
elementos probatorios que se tendrn en cuenta a la hora de la sentencia.

Como vimos en el captulo anterior, nuestro pas viene tolerando ms de un siglo


de vigencia de una legislacin procesal, contraria a la Constitucin Nacional. Los
legisladores (en su mayora abogados) con el pretexto ridculo de que se haba
rechazado el proyecto que introduca el tribunal de jurados - y el enjuiciamiento
penal respectivo, oral y pblico (y que en verdad no haba tratado), no dudaban
en expresar su preferencia por los tribunales tcnicos, integrados por jueces
profesionales (juristas designados por el Estado) y permanentes. Se permiti y
todava permite, dar la espalda a la participacin popular en la tarea judicial,
cuando ella fue una importante conquista democrtica que acompao la divisin
de poderes.

Evidentemente, distintos enfoques culturales, posibilitan conservar formas del


enjuiciamiento penal, que no fueron en las que pensaron los constituyentes de
1853 y que se ratifica en 1994, al reformarse nuestra Constitucin nacional,
manteniendo al jurado.

Empero, como seala Julio B.J. Maier, todo no termin en el mbito legislativo,
pues nuestros tribunales - con escassimas excepciones - incluida nuestra Corte
constitucional94 acataron sin reservas esa forma de enjuiciamiento, sin siquiera
sospechar su incompatibilidad con los mandatos constitucionales y, ms an, gran
parte de nuestra doctrina procesal penal, quiz por imperio de aquellas
circunstancias, se dedic a defender y exponer esas formas y fund sus
afirmaciones en ellas.

Si bien la garanta de la publicidad del juicio, se puede inferir de la forma


republicana de gobierno que adoptamos, se encuentra expresamente consagrada
en los pactos internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22) desde
1994.

As, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se


consigna el derecho a ser odo pblicamente (art. 26), lo mismo que establece la
Declaracin universal de derechos humanos en el art. 10.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de


San Jos de Costa Rica, incluye en el art. 8 inc. 5 entre las dems garantas

94
La C.S.J.N. comienza a explicitar que el debido proceso constitucional es el que responde al modelo acusatorio en el fallo Quiroga
(327-5863) dictado el 23 de diciembre de 2004. Luego en el fallo Casal Matas (328-3399), adems de reconocer con mayor nfasis que
el debido proceso es el acusatorio, asume la responsabilidad histrica que le corresponde al Poder Judicial, al tolerar el sistema
inquisitorial vigente.
judiciales, a un proceso penal pblico "salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia". Obviamente, la relativa reserva nunca podr
llegar a colisionar, con la garanta de inviolabilidad de la defensa.

Tambin lo dispone el Pacto de derechos civiles y polticos en el art. 14 inc. 1


cuando establece el derecho a ser odo pblicamente.

En definitiva, la publicidad si bien es una caracterstica singular de la Repblica y


por lo tanto alcanza en general todas las funciones del Estado, en nuestra materia
supone la posibilidad de transparencia en el ejercicio del poder penal, para dejar
de ser una expresin de la voluntad de quien lo ocupa momentneamente y
permitir su control indeterminado por el pueblo interesado en la justicia de su
aplicacin.

Estamos persuadidos que muchos casos resonantes, hubieran tenido otro final, de
no alcanzar la notoriedad que la publicidad les otorg. Ello porque en muchos
Jueces o Fiscales, los medios de comunicacin les marcan una presin notable, al
punto que se puede decir que trabajan en funcin de la prensa. Estn pendientes
de la repercusin que el caso alcanza en la opinin pblica. En el otro extremo,
puede afirmarse que ejercer el poder en el mbito del secreto, es fuente de
arbitrariedades e injusticias, a las que conduce la falta de control en su ejercicio.
Precisamente, coincidimos en que muchas de las falencias que presenta nuestra
joven democracia, encuentran solucin con ms democracia, ms transparencia y
ms participacin en los bienes imprescindibles para la convivencia (salud,
educacin, trabajo, seguridad y justicia).

Cuando abordamos el tema de la publicidad del procedimiento penal, resulta


tambin inevitable considerar el papel fundamental que ocupan los medios de
comunicacin, sobre todo los televisivos y la influencia que ella puede ejercer en la
formacin de opinin de la sociedad, como tambin, en el interior de los
operadores judiciales y en la esfera de privacidad de imputados, vctimas y
testigos.

La relacin entre la prensa y el poder judicial, ha sido motivo de interesantes


anlisis, ya que se encuentra en juego, adems de la publicidad de los actos de
gobierno, nada menos que la libertad de prensa. Por supuesto que la informacin
correcta depender del nivel tico en que se ubiquen los comunicadores sociales;
ello escapa a cualquier anlisis apriorstico que funcione como censura previa.
Habr que esperar la emisin de la informacin y proceder en consecuencia, no
slo con el derecho a rplica sino, llegado el caso, con las acciones judiciales
pertinentes para reclamar por los perjuicios ocasionados. Frente al derecho a
informar y a recibir informacin, es preferible correr riesgos antes que censurar. En
cuanto a la presin que pueda considerarse que ejercen contra los operadores del
proceso -en especial los jueces-, ello depender de la formacin que hayan
adquirido para resistirla.

Quien no pueda estar en condiciones de vivir con independencia de criterios, sin


darle importancia a lo que diga la prensa, no puede desarrollar con eficacia su
tarea de juez, fiscal o defensor. Es ms: en la hora actual, los jueces deberan
estar en mejores condiciones para poder afrontar al periodismo y explicar sus
sentencias por los medios. Ello requiere un entrenamiento especial, sobre todo en
la utilizacin de cdigos discursivos que estn al alcance de la mayora de la
audiencia. De lo contrario no sirve y convierte al Juez, en alguien interesado en la
difusin de su propia imagen, buscando una popularidad digna de otra actividad.

Insistimos: los jueces no slo hablan por sus sentencias, como tradicionalmente se
pretenda, sino que tambin estn obligados a explicar a la ciudadana, aquellos
fallos que han concitado el inters general, producto de la previa difusin
meditica. Del mismo modo en que cualquier concejal, diputado o senador, debe
asistir al requerimiento periodstico, porque no puede olvidar que ocupa una
funcin, en una representacin del pueblo que lo ha elegido (directa o
indirectamente) para ello.

En cuanto a la polmica sobre la televisacin de los juicios, los tribunales pueden


autorizarla, pero previamente deben requerir el consentimiento de las partes, las
que podrn oponerse y en consecuencia se frustrar tal posibilidad95. Las razones
pueden relacionarse con las estrategias de las partes, en orden a sus respectivos
objetivos a cumplir en la causa, aunque no puede descartarse que legtimamente
los imputados o las vctimas, puedan tener inters en preservar aspectos que
hacen a su esfera de intimidad. El principio rector en este tema es que la
publicidad de la imagen personal requiere la autorizacin de su titular para su
difusin. Pero en la televisacin de un proceso penal, hay mucho ms que la
exhibicin de la imagen, ya que muchas veces se accede a detalles de la vida
personal de los protagonistas. Precisamente las excepciones que a veces
habilitaron a tomar una fotografa a una persona pblica, aunque no medie su
conformidad, no podran trasladarse para justificar la televisacin del juicio que la
tiene como vctima o imputado.

Los cdigos deberan obligar a los jueces a requerir la conformidad de los


interesados, para luego permitir el acceso de la cmara de televisin, ya que no se
puede admitir que tengan autoridad suficiente para resolver el pedido sin
consultarlos previamente.

95
SLOKAR Alejandro. Publicidad del juicio y libertad informativa J.A. 1994-III-816.
1.2. Juez natural y jurados. La seleccin de jueces.
Como sabemos, una de las funciones en que se divide el ejercicio del poder
poltico, en nuestro sistema republicano y democrtico, es la judicial. Ella es
cumplida por los jueces que integran el Poder Judicial de la Nacin compuesto por
la Corte Suprema de Justicia y todos los tribunales federales que existen
diseminados por el pas. En materia penal es destacable por su importancia, la
Cmara Nacional de Casacin Penal, que revisar todas las sentencias dictadas
por los tribunales orales y aquellas otras resoluciones de las Cmaras de
Apelaciones y jueces federales, que permitan la procedencia del recurso casatorio.

Una importante garanta establecida en nuestra Constitucin Nacional, es la de ser


juzgado por el juez natural de la causa, de all que interesa su anlisis.

Quin es el juez natural? Pues sencillamente aquel tribunal que existe con
anterioridad al hecho que motiva la formacin de la causa que tendr que resolver.
Ya veremos que el concepto supera la cuantificacin personal del Magistrado,
comprendiendo el rgano y en algunos casos la formacin especfica del tribunal
de jurados legos.

La prdida de la libertad como consecuencia de la aplicacin de una sancin


penal, reconoce como nica fuente legtima a la sentencia que dicte el juez natural
de la causa. Tan importante como establecer por ley cules son las conductas
prohibidas y que de cometerse merecern una sancin, es la garanta de que,
quien sea el encargado de dictar la sentencia, sea el titular del rgano designado
previamente a que ocurran los hechos y que se inicie el proceso. Es as como el
artculo 18 de la Constitucin Nacional establece que ningn habitante de la
Nacin puede ser.....juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.

Este principio es una directa consecuencia de la divisin de funciones, ya que le


compete exclusivamente al Poder Judicial la tarea de dictar sentencias. La
importancia que le adjudicamos al mismo, nos obliga a profundizar respecto de la
metodologa que se utiliza para la designacin de las personas que componen el
elenco de Magistrados integrantes del Poder Judicial. En general, cuando se
aborda el tema del Juez natural, se limita a su consideracin abstracta, sin tener
en consideracin que la Constitucin pretende con su vigencia, la propia
autodefensa de sus principios y garantas. En efecto, los jueces se deberan
constituir en nuestro sistema en los guardianes del orden constitucional. As,
funcionarn como contrapeso de las otras funciones. De lo contrario sern
funcionales a los propsitos de un Ejecutivo y un Legislativo que no tendr ningn
obstculo para violar la Constitucin, sea consciente o inconscientemente. De all
que sea necesario analizar crticamente el funcionamiento del procedimiento que
llega a concretar la figura del juez natural.

Como sabemos, la organizacin del Poder Judicial de la Nacin y de las provincias


es competencia de los Poderes Legislativos, que dictan las respectivas leyes
orgnicas donde se establecen la cantidad de Tribunales, su lugar de asiento, y el
mbito de su competencia territorial, as como los turnos en los que asumen la
funcin jurisdiccional.

Hasta la reforma de 1994, la designacin de los jueces de la Nacin, no tena ms


limitacin para el Presidente que la que implicaba el filtro del Senado a la hora de
brindar su acuerdo al candidato propuesto. En general, el acuerdo no pasaba de
una formalidad a cumplir, ya que las propuestas del Poder Ejecutivo, eran motivo
de consensos polticos pre-existentes, por lo que si la oposicin no contaba con
suficiente nmero para conformar mayoras, la designacin transitaba sin ningn
inconveniente.

Por supuesto, que un lmite no escrito en la Constitucin ni en ninguna ley,


supona que desde la tica se eligiera al ciudadano capacitado tcnica y
moralmente para desempear con lealtad y patriotismo el cargo de juez, tal como
se estila pronunciar en los juramentos de asuncin. En este sentido, como para
ser juez se requiere contar con el ttulo universitario de abogado (lo que no es
necesario para ningn otro cargo, incluido el de convencional constituyente), ello
podra significar de por s una presuncin de suficientes recaudos tcnicos del
candidato; pero veremos que ello no es as, pues la otra lectura que tambin se
encuentra presente en las frmulas del juramento, se relaciona con el compromiso
de defender la Constitucin Nacional, lo que no parece suficientemente asegurado
por detentar el ttulo de abogado, sobre todo si se tiene en cuenta la gran cantidad
de egresados de universidades que siguieron funcionando en las interrupciones
constitucionales (y que lamentablemente vinieron reiterndose en el siglo pasado).

Otro elemento que nos permite alertar que ser abogado no es necesariamente
sinnimo de compromiso con el Estado de Derecho que impone nuestra
Constitucin, es precisamente que muchas interpretaciones de los actuales
tribunales son contrarias a su propia letra, porque precisamente antes existieron
legisladores (muchos de ellos tambin abogados) que se atrevieron a violentarla,
con el dictado de leyes que deberan ser descalificadas y sin embargo son
aplicadas. Adems, todos los golpes de Estado producidos por los militares,
contaron con el auxilio letrado de quienes incluso propiciaron la ruptura del orden
constitucional, persiguiendo sus objetivos ideolgicos, que obviamente eran
incompatibles con aqul respeto por la soberana popular, que la democracia
representativa impone en nuestra Repblica.
En consecuencia, la eleccin del candidato a juez, no slo debe tener suficientes
conocimientos tcnicos, que se comprueban no slo con el ttulo de abogado sino
tambin con la capacitacin que en el ejercicio profesional y/o acadmico pueda
demostrar, y, fundamentalmente, con ser capaz de asegurar que a la hora de
cumplir con sus funciones tendr un fuerte compromiso en la defensa de la
Constitucin Nacional y todo lo que ello implica. Esta ltima parte es la que resulta
ms difcil de examinar en el candidato y genera una apuesta con un margen de
riesgo de error muy grande, porque a la hora de poner en prctica el control de
constitucionalidad de la leyes, puede ocurrir (de hecho ocurre) que intereses
corporativos o simplemente la comodidad de no tener que asumir demasiadas
responsabilidades, le hagan convalidar leyes que deberan objetar. Esta
afirmacin que hacemos, no es puramente una elucubracin terica, sino que por
el contrario pretende ser la consecuencia de una situacin imperante en muchos
casos donde el Poder Judicial no ha estado a la altura de las circunstancias; nos
referimos a realizar plenamente su funcin de control difuso de constitucionalidad
de toda la legislacin vigente. En general, se advierte un perfil sumamente
conservador, renuente a cumplir con tal examen. Muchas veces no hay ms
remedio que dar alguna respuesta, sobre todo cuando la evidencia de la
contradiccin entre la norma y el principio o garanta constitucional es de tal
entidad, que hace insostenible su conciliacin. Pero entonces, se reemplaza la
declaracin de inconstitucionalidad con forzadas interpretaciones de la misma
norma, cuya puesta en crisis se supera llegando a diferentes consecuencias de las
que hasta ese momento producan. Tambin, con una suerte de actividad
legisferante, impropia de la funcin judicial, como cuando a partir de descubrir una
aplicacin que afecta la Constitucin, dispone por va de Acordada una diferente
solucin, como ocurriera en el caso Llerena, donde la CSJN entendi que los
jueces a cargo de la etapa instructora, no podan asumir el plenario y dictar
sentencia, entonces implement un sistema de derivacin de las causas de un
Juzgado a otro. Pero mantuvo vigente la potestad de investigar oficiosamente, que
era precisamente lo que afectaba el concepto jurisdiccional querido por el proceso
acusatorio, para que un Juez sea realmente imparcial.

Dejando de lado los perodos de interrupcin poltica, con el gobierno dictatorial de


los militares, ya que por esencia no respondieron a ningn parmetro republicano
y menos democrtico de gobierno, lo cierto es que en los perodos
constitucionales los jueces fueron abogados que lograban la simpata del
gobernante de turno. En general, la composicin de la Magistratura, acompaaba
el escenario del que se nutran los gobiernos. Por lo tanto a la oligarqua que supo
ocupar muchos perodos presidenciales, la acompa un elenco de jueces que
garantizaba la defensa integral de sus intereses. Como alguna vez se seal,
dictada la Constitucin Nacional, difcilmente un Juez Federal fuera a despachar
un hbeas corpus a favor de un pobre gaucho a quienes lo mandaron a la
frontera para terminar trabajando la chacra de algn Coronel, como se encarga de
denunciar Jos Hernndez en su Martn Fierro. Con estos jueces federales, la
letra de nuestra Constitucin estaba de adorno, era para lucirla en el exterior, pero
en el interior de nuestro pas, no se aplicaba en su plenitud.

Precisamente, cuando la doctrina procesal penal denuncia el abismo existente


entre la Constitucin Nacional y los cdigos procesales penales, y se denuncian
las notables contradicciones que se advierten entre el programa Nacional y los
procedimientos federal y locales, no se puede menos que reconocer la principal
responsabilidad que ha tenido el Poder Judicial, con su tolerancia o mejor
complicidad, para no mostrar la incompatibilidad legislativa en nuestra materia.

La eleccin de los jueces en nuestro pas, ha venido permitiendo que lleguemos a


tener un elenco de Magistrados que no han liderado la necesidad de reformar el
sistema de enjuiciamiento penal, sino que como lo ha reconocido la actual CSJN,
en el conocido fallo Casal Matas96, fueron dejando que la iniciativa en este tema
lo asumiera el poder legislativo. Como si no tuvieran el mismo compromiso con la
Constitucin Nacional, todos los integrantes del Poder, sea cual fuere la funcin
que ocupen!

1. 3. El Consejo de la Magistratura
Se llega as con la reforma de 1994, a la adopcin del Consejo de la Magistratura,
sistema ya implementado en otros pases, aunque con dismiles caractersticas
que impiden su uniformidad97. En el artculo 114 de la Constitucin Nacional se lo
injerta, dentro de la seccin tercera referida al Poder Judicial. No hay duda que se
quera que lo integre, aunque no ejerza funciones jurisdiccionales. Se le encargan
dos grandes funciones: la seleccin de los magistrados y la administracin del
Poder Judicial de la Nacin. Con la ley 24.937 que lo implementa, se pretende un
sistema de concursos pblicos, para que cualquier abogado que se considere
apto, pueda anotarse a fin de acceder a un cargo de Juez. Debe rendir exmenes
de oposicin y ser evaluados sus antecedentes, en procedimientos sumamente
discutibles, lentos y poco transparentes. De cualquier forma, el sistema ofrece la
indiscutida ventaja, de que el aspirante encuentre un lugar donde anotarse para
mostrar su inters por incorporarse al elenco de Magistrados, sin tener que
acceder a algn despacho de un Ministerio con la finalidad de lograr ser tenido en
cuenta.

96
Fallo ya citado 328-3399.
97
Quien fuera candidato a gobernador en las ltimas elecciones, por el partido justicialista, Rafael BIELSA, se ocupa con Eduardo
GRAA, de estudiar al Consejo de la Magistratura en el derecho comparado, (EE UU, Italia y Espaa). La Ley Ao LX N 176, Revista
del 16 de setiembre de 1996.
Sin embargo, sera ingenuo suponer que tales influencias no operen en el actual
sistema. Por ms concursos, por ms controles que se pongan en el Consejo,
cuando se quiere ejercer el poder sin respetar los mecanismos legales, ello de
alguna manera se logra. No se trata de ser escpticos, sino simplemente de
sealar la realidad en que se ejerce el poder, donde la formacin tica del
ciudadano, es la que define el respeto por la ley vigente o su burla. Claro que con
estos mecanismos, es factible que la conducta reprochable quede al descubierto
con mayor facilidad que anteriormente.

Segn la mencionada norma constitucional (art. 114) el Consejo deber estar


integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los
jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Adems,
ser integrado por personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la
forma que indique la ley. Se refiere precisamente a la ley especial que lo regular
y que para ser sancionada, requiere la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.

Precisamente la ltima reforma introducida se ocupa de modificar la composicin


del Consejo de la Magistratura, lo que ha recibido duras crticas de la oposicin
poltica, al denunciar que el objetivo perseguido era contar con un mecanismo que
fuera funcional a la designacin de jueces, amigos del gobierno98.

Actualmente, el Consejo de la Magistratura de la Nacin se conforma con tres


jueces del poder judicial de la Nacin, seis legisladores, dos representantes de los
abogados de la matrcula federal (uno de los cuales debe tener domicilio en el
interior del pas), un representante del Poder Ejecutivo y un representante del
mbito acadmico y cientfico (profesor regular de ctedra de Facultad nacional),
elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional, con mayora absoluta de sus
integrantes.

Desde nuestro punto de vista, sea con la actual conformacin o con la originaria,
lo cierto es que la representacin universitaria es mnima, frente a la participacin
de los dems estamentos convocados. La Convencin Constituyente no ha sido
feliz a nuestro criterio en la redaccin del artculo 114, tanto por incorporar a los
abogados y jueces a integrar el Consejo, como al dejar que el nmero sea fijado
por la ley. No somos partidarios de que este Consejo, llamado a cumplir funciones
de seleccin tcnica (que tambin abarca -obviamente-, el compromiso intelectual
del aspirante, con el Estado de Derecho) tenga entre sus miembros a

98
Nos referimos a la ley 26.080. Confr. el anlisis que hace Mara Anglica GELLI, El Consejo de la Magistratura a la palestra. Las
razones, el mtodo y la subjetividad poltica de su enmienda. Rev. La Ley del 3 de febrero de 2006.
representantes del propio cuerpo al que se van a incorporar. Los jueces actuales
no tienen legitimacin poltica ni acadmica que los habilite a participar en la
designacin de quienes sern sus futuros colegas. Tampoco los abogados, tienen
ms derecho a opinar respecto de los futuros jueces, que el que podra reclamar
otros colegios profesionales universitarios, las cmaras empresarias o los
sindicatos obreros.

Con el estamento universitario no hay dudas en su necesaria participacin.


Precisamente la Universidad, es la que mejor podra brindar un servicio de
excelencia para examinar a los candidatos. Nos referimos, obviamente, a la
Universidad pblica y laica, sostenida por el Estado y al servicio de una educacin
superior, plural y accesible para la mayor cantidad de argentinos que quieran
estudiar.

Por su parte, aunque los legisladores, tienen la oportunidad de hacer or su voz al


prestarle el acuerdo, cuando el candidato es propuesto por el Poder Ejecutivo, su
participacin en el Consejo se sostiene en la legitimidad poltica de su origen.
Como fuere, la Constitucin Nacional ha adoptado un sistema, que nos guste o no,
es el que debemos respetar.

Similar situacin a la vivida en la Nacin, ha venido sucediendo en las provincias,


aunque no siempre tengan un Consejo de la Magistratura en sus constituciones o
leyes. Escapa a nuestras intenciones revisar lo ocurrido puntualmente en cada
una de ellas, pero nos detendremos en Santa Fe, ya que es la que mejor
conocemos y en la que nos toca actuar tanto acadmicamente como en el
ejercicio de nuestra profesin de abogado.

Nuestra Constitucin Provincial -que en este tema, como en muchos otros,


reclama una urgente reforma-, no contiene la exigencia de que intervenga un
Consejo de la Magistratura. El gobernador podra mandar su candidato, para que
la Asamblea Legislativa le preste expresamente su acuerdo, lo que tambin puede
ocurrir en forma tcita. Sin embargo, los ltimos gobiernos provinciales, por simple
decreto del Poder Ejecutivo, han generado mecanismos en el objetivo de
transparentar la eleccin de los jueces y pretendidamente mejorar su nivel jurdico.
En efecto, hasta que se dictara por decreto la creacin del Consejo de la
Magistratura, como rgano asesor del gobernador, ste nombraba a los jueces
que lograban acceder a ser candidatos, de la mano de organismos e instituciones,
no necesariamente democrticas. Se trataba en la mayora de los casos de
funcionarios que venan cumpliendo una suerte de carrera judicial, carente de
normatividad, pero venerada por muchos magistrados que vean en ella la
solucin a todos los problemas de los acomodos en las designaciones. En
consecuencia, el abogado comenzaba como empleado, luego era designado
Secretario, posteriormente Defensor General o Fiscal y finalmente llegaba a Juez
de primera instancia. Algunos superaran ese estadio para terminar como vocales
de las Cmaras, donde se jubilaran, en muchos casos sin haber ejercido jams la
profesin de abogado.

En menor cantidad, aparecen tambin quienes eran designados Jueces, sin haber
comenzado aquella carrera, sino proviniendo de la matrcula profesional. Pero en
todos los casos, ha sido una constante en nuestra provincia que en la designacin
de Jueces, se sienta la influencia de la Iglesia Catlica. Claro que ella pudo existir
en la medida en que el gobierno la quiso or, suponiendo que si el candidato
contaba con su padrinazgo, era garanta de decencia (concepto que englobaba
valoraciones no slo morales sino fundamentalmente ideolgicas comprometidas
con la derecha conservadora).

En otras oportunidades, siempre refirindonos a gobiernos constitucionales, fueron


los abogados de poderosos sindicatos obreros, quienes tenan llegada al Poder
Ejecutivo provincial y llevaban las listas de los jueces y funcionarios a designar,
como ocurri con la Unin Obrera Metalrgica, durante el gobierno del Contador
Jos Mara Vernet (tambin salido de sus filas). Ms claro era todo lo que rodeaba
a la designacin de los Ministros de la Corte, ya que entonces el candidato era
propiciado por los lderes de los partidos polticos que tenan presencia en la
provincia, cuando no era el premio que el propio gobernador le daba a un ex
colaborador suyo. Fueron muy escasos aquellos Ministros en quienes coincidieran
su trayectoria y capacidad jurdica, con el respeto que pudieran tener del propio
gobernador que los eligiera99.

Lo concreto es que la eleccin de los Jueces en nuestra provincia, ms all de las


condiciones personales y de la obvia formacin tica que se presupone y debera
descartarse, en el fuero penal especialmente, no ha sido feliz en materia de
compromiso con la defensa de los postulados constitucionales. Una prueba de
ello, es que nuestra provincia venga tolerando el funcionamiento de un sistema
procesal penal, contrario a los dispositivos que consigna la Constitucin Nacional,
sobre todo a partir de la introduccin de la defensa de los derechos humanos, que
proviene del mbito internacional.

Santa Fe viene juzgando a acusados de cometer delitos, sin juicio


pblico ya que se mantiene el procedimiento escrito. Pero como si ello
fuera poco, hasta hace un tiempo, el mismo Juez que haba llevado
adelante la investigacin era quien lo juzgaba, de modo que su

99
Corriendo el riesgo de ser injusto con la omisin de algn otro caso, debemos reconocer que en la persona del Dr. Juan Bernardo
ITURRASPE, se dio un ejemplo de designacin en la Corte, sin atender a la regla del amiguismo. Otro ejemplo de excelente designacin
por sus mritos como jurista, lo constituye la reciente del Dr. Daniel ERBETTA.
imparcialidad haba quedado gravemente afectada. Fue precisamente el
comentado fallo dictado en uno de los casos ms resonantes del sur santafecino,
donde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, anul la intervencin de la
Cmara de Venado Tuerto que haba confirmado la condena, cuando antes
haba intervenido para validar el auto de procesamiento100. Sin embargo, muchas
otras afectaciones al debido proceso y a la garanta de la inviolabilidad de la
defensa en juicio, presenta nuestro sistema, donde -salvo honrosas excepciones-
, en general los jueces no advierten lo que aqu sealamos. Nos referimos
a que en todos los casos, se condena a los imputados sin respetar su derecho a
la defensa, ya que se tolera que presten declaracin tanto en la polica como
en los juzgados, sin que se encuentre presente su abogado y obviamente,
sin haber recibido previamente su asesoramiento.
Insistimos en nuestro anlisis, en destacar la importancia que adquiere
desde el punto de vista poltico institucional el cumplimiento concreto de las
garantas de imparcialidad e independencia que un Juez debe tener respecto de
las partes; stas, deberan asumir otro nivel de protagonismo en un procedimiento
penal segn Constitucin.

As como es fundamental, que antes de que ocurra el hecho, o mejor dicho, antes
de que se anoticie su existencia, estn instituidos previamente los Magistrados
que juzgarn el caso, es esencial que los mismos sean capaces de cumplir su
funcin. Precisamente, a ello se alude cuando se habla de juez competente: un
Juez capaz de resolver el conflicto que tiene atribuido, segn las reglas que
tambin deben estar previamente reguladas. En efecto, la fijacin de las reglas de
competencia, no es solamente una forma de distribuir el trabajo de los Tribunales,
sino fundamentalmente asegurar que se cumpla la garanta del juez natural101. De
all que cuestionar la competencia de un magistrado, obedece regularmente a
exigir el cumplimiento de aquella garanta, ya que la causa se ha radicado
indebidamente en una sede que no corresponde. En el terreno antitico, donde
anida la corrupcin del poder mal ejercido, es donde se abonan las influencias que
malos Magistrados se prestan a recibir para decidir en funcin de espurios
intereses. En esa lnea se adscribe la idea de que los nombramientos de Jueces
debe recaer en amigos sin importar su capacidad, experiencia, especializacin,
trayectoria como abogado, o cualquier otro elemento que sirva para apreciar la
idoneidad del candidato.

Insistimos en valorar que para combatir tales mecanismos deplorables que afectan
a la democracia, aparezca el Consejo de la Magistratura, que se presenta como
un eficaz colaborador al servicio del cumplimiento de la garanta del Juez Natural.
No basta entonces con la designacin previa del Magistrado, sino que es

100
Causa Dieser y Fraticelli Ver L.L. del 18/8/2006.
101
Volveremos sobre esta temtica en el captulo VII.
imprescindible que su eleccin no responda exclusivamente a su coloracin
partidaria, a su vinculacin con la Iglesia o con determinados sindicatos.

De all que, para un funcionamiento correcto de la garanta del Juez Natural, que
implica asegurar imparcialidad, impartialidad e independencia, en la tarea futura
de juzgar las conductas que se lleven a su estrado, es preciso una organizacin
del Poder Judicial que en forma transparente permita asignar las causas, a
magistrados seleccionados por su capacidad y trayectoria102.

El nico compromiso que debe exigirse al Magistrado es, obviamente, el


ideolgico, para que sirva a la defensa del Estado de Derecho y se convierta en la
principal garanta de defensa de la Constitucin y sus principios.

Como dijimos, Santa Fe, pese a no contar an con disposiciones constitucionales


que impongan su funcionamiento, tiene creado por decreto del Poder Ejecutivo su
Consejo de la Magistratura, que ha venido proveyendo de Magistrados al Poder
Judicial103. Recientemente se ha producido una importante reforma, que implica
una mayor limitacin al poder de eleccin que tiene el Poder Ejecutivo, a la par
que se mejora notablemente el mecanismo para aspirar a la excelencia de los
candidatos104. En efecto, ahora sus dictmenes tienen carcter vinculante
respecto de los componentes de la terna -no del orden de mrito-, con lo que el
rgano supera el mero asesoramiento al gobierno, para cumplir una importante
tarea poltica institucional, que como veremos- no se agota en lo tcnico.

Al modificarse su composicin, se le da por primera vez en la provincia


intervencin a la Universidad y se eliminan a los representantes de la Corte
Suprema de Justicia y de la Asamblea Legislativa. Los argumentos que
compartimos plenamente- consisten en el respeto a la divisin de poderes y en el
hecho de que los legisladores ya tendrn su oportunidad de opinar a la hora de
aprobar o rechazar el pliego que enve el Ejecutivo.

Se mantienen a los Colegios de Abogados y de Magistrados y Funcionarios, tema


sobre el que luego volveremos.

Mientras tanto, cabe sealar que el nuevo Consejo de Santa Fe, pretende el
anlisis de las condiciones del aspirante desde una doble perspectiva. El nivel
cientfico del aspirante, a cargo de un Cuerpo Colegiado de Evaluacin Tcnica

102
En este sentido contribuye a la transparencia que la distribucin de las causas se realice mediante una mesa de entradas nicas que por
medios informticos las adjudique, sin posibilidad de eleccin alguna.
103
La creacin del Consejo de la Magistratura lo fue como rgano asesor no vinculante del Poder Ejecutivo y ocurri durante el gobierno
del Dr. Victor Reviglio, quien dict el Decreto n 2952 el 28 de agosto de 1990.
104
Por decreto N0164 del 26 de diciembre de 2007, suscripto por el Gobernador Dr. Hermes BINNER, que refrenda su ministro de
Justicia y Derechos Humanos Dr. Hctor C. SUPERTI, se deroga el rgimen anterior.
donde participan los representantes de los abogados, los jueces y la universidad; y
la que llamaremos poltica, en el buen sentido de la palabra, para analizar el
compromiso que se tiene con el Estado de Derecho, a cargo de un Cuerpo
Colegiado Entrevistador. Este se integra con el Presidente del Consejo de la
Magistratura y un representante de cada una de las dos Facultades de Derecho
que dependen de sus respectivas Universidades Nacionales.

Es interesante el esfuerzo puesto en este decreto por evitar los acomodos, con el
sorteo para cada concurso de los representantes de abogados, jueces y
universidades, de listas que previamente estas instituciones debern enviar al
Consejo. En los concursos se evaluarn tanto los antecedentes, como el
resultado de la prueba de oposicin.

Adems, el sistema ofrece dos novedades singulares: la necesidad de que todos


los aspirantes superen previamente un examen psicolgico y adems, una
audiencia pblica donde cualquier ciudadano puede participar remitiendo sus
preguntas al Cuerpo Colegiado Entrevistador.

Hasta aqu, nuestra enorme satisfaccin con un mecanismo que sin dudas
persigue optimizar la seleccin de Magistrados en Santa Fe. La prctica dir si
funciona con la agilidad que se espera.

Sin embargo, tal como lo venimos sealando para la Nacin, no compartimos la


presencia de los abogados y de los jueces y hubiramos preferido que la
presencia universitaria fuera el fruto de convenios, donde sus representantes
dediquen su tiempo completo a la tarea encomendada.

La idea de integrar a los abogados agremiados no es nueva, ya que desde antao


han ejercido su influencia105. Ello no modifica nuestro reparo a que tengan
legitimidad, para intervenir nada menos que en la eleccin de los jueces.
Entendemos que en nuestra provincia no es necesario seguir las directivas de la
Constitucin Nacional para generar un Consejo de la Magistratura local idntico al
federal, por lo que nuestra crtica tiene mayor sentido y es de esperar que la
prxima reforma constitucional no siga esos pasos, en orden a su conformacin.
Los partidos polticos tendrn la palabra.

Similar crtica merecen los jueces que, como corporacin, tampoco tienen
legitimidad poltica para decidir sobre el futuro candidato a integrar el Poder
Judicial. Los Colegios de Magistrados nacen con objetivos de solidaridad y ayuda

105
En los primeros momentos de nuestra organizacin, cuando todava no tenamos Constitucin, el Reglamento Provisorio de 1815,
contemplaba la consulta a los abogados del lugar donde se haba producido la vacante.
mutua entre sus miembros y carecen de objetivos de inters pblico que exceda
sus lmites internos.

El objetivo de contribuir al mejoramiento en general de la Administracin de


Justicia, como se suele llamar a la funcin del Poder Judicial, que contienen los
estatutos de los Colegios de Abogados, no alcanza a cubrir la participacin en la
designacin de los futuros jueces.

Si bien es cierto que los abogados, son los profesionales que estn ms
directamente vinculados con la actividad de los jueces, ya que son intermediarios
entre la gente y el poder, no se puede desconocer que, por su profesin tienen
intereses singulares que no aseguran una correcta valoracin de quienes luego
sern los encargados de resolverles los pleitos en que intervengan.
Es probable que los abogados que litigamos, seamos quienes mejor conocemos a
nuestros actuales jueces y a los colegas que pretenden dejar la profesin para
pasar a las filas del Poder Judicial; sin embargo, este relativo conocimiento no nos
otorga legitimidad para opinar sobre el candidato. El derecho a la seleccin del
Juez, en nuestro sistema pertenece al pueblo del mismo modo que ocurre
respecto de los dems integrantes del poder. Los abogados, que somos parte de
ese pueblo, no recibimos por nuestro ttulo universitario ningn mandato para
opinar con mayor derecho que otras organizaciones intermedias.

Definitivamente, el objetivo de los Consejos es propender a mejorar la seleccin


de los mejores jueces, pero para la sociedad en general, no para el colectivo de
abogados de una circunscripcin. Por lo dems, la eficacia de la tarea del
Consejo, no puede depender de la que observen los Colegios de Abogados o de
Jueces a la hora de la eleccin de sus listas, sobre todo si las mismas no son el
fruto de una eleccin democrtica de todos los afiliados.

Por su parte, las Universidades del Litoral y de Rosario, cuentan con acadmicos
de trayectoria y vala para brindar un excelente aporte, pero dudamos en que
puedan cumplirse con eficacia si se tratan de colaboraciones ad honorem. Lo
ideal es la conformacin de cuerpos evaluadores estn integrados por acadmicos
que dediquen todo su tiempo a la tarea y que obviamente no ejerzan la profesin
de abogados. No parece muy tico que los abogados opinen sobre las cualidades
de un candidato, cuando en el futuro tendrn que litigar en su juzgado.
Entendemos que el profesor universitario, es quien mejor est en condiciones de
analizar la formacin intelectual, el compromiso ideolgico con el Estado de
Derecho, sus conocimientos jurdicos, filosficos, y de otras disciplinas que no
pueden estar ajenas en la formacin de un Magistrado. No se trata de evaluar
cmo ejercer la profesin de abogado, sino si cuenta con las herramientas para
permitirle resolver los conflictos que se le presenten, respetando el orden
constitucional vigente.

Seguramente un candidato que ha ejercido la profesin activamente, tendr un


panorama mucho ms enriquecedor para ofrecer al jurado, que aqul que limit su
vida exclusivamente a trabajar en el oficio judicial, como empleado o funcionario.

De cualquier forma, nuestro punto de vista, parte de considerar que por currcula,
los docentes son los ms aptos para actuar como jurados en la seleccin de
jueces, sin descartar que tambin pudieran serlo abogados jubilados, que por su
trayectoria se hayan distinguido en el ejercicio de la profesin. Lo que no es
tolerable es que al futuro juez, lo evale para bien o para mal, aquel abogado que
luego tendr especiales relaciones de poder, al defender los intereses de sus
clientes. Pensemos cul sera la conclusin a la que arribara el cliente de la parte
contraria, al enterarse que el otro abogado fue quien como jurado propici el
nombramiento del juez que tiene que fallar su caso.

Finalmente no basta reiterar que el anlisis que hacemos no contempla los casos
patolgicos, de personas sin tica que sean profesores, abogados, jubilados o
activos, que se presten a manejos para favorecer a determinado candidato. Frente
a estas situaciones no hay sistema que podamos imaginar para que sea garanta
de inexistencia de actos de corrupcin.

Hechas estas reflexiones, donde el anlisis de las normas vigentes en nuestra


provincia, intentan que se respete el cumplimiento del principio que nos ocupa,
volvamos a l, para sealar algn otro peligro que lo amenaza.

Desde nuestro punto de vista, el principio de juez natural se puede llegar a


desvirtuar gravemente, en esa distincin entre la persona del Magistrado y el
rgano judicial, exigiendo la preexistencia solamente para el segundo y no para el
primero. Esta disquisicin, a la que se llega para solucin de inconvenientes
provocados por acontecimientos naturales (como lo pueden ser la muerte o la
jubilacin del Magistrado, as como su destitucin poltica por mal desempeo en
el cargo), permite que la nueva designacin no altere su competencia, para el
juzgamiento de causas que ya existan en esa sede.106

106
La solucin que se propicia no siempre es la ms correcta, porque en muchos resonantes casos como el de Mara Soledad Morales
que tuvo lugar en Catamarca, se llam a concurso para cubrir las vacantes del Tribunal y todos saban que se los designaba para que
tuvieran a su cargo uno de los juicios ms importante de la historia procesal penal del pas. Era obvio que la trascendencia meditica que
haba adquirido el caso, condicionaba a los mismos interesados en acceder al cargo, y generaba para los imputados una gran inseguridad
al depender de la eleccin que se hiciera, la calidad del juzgamiento que en el futuro recibiran.
Es evidente que no es lo mismo el caso de la creacin de un Tribunal
especialmente para el juzgamiento de un caso ya ocurrido, donde entonces es
posible que la eleccin de los Magistrados se realice teniendo en miras esa causa,
a aquellos otros casos donde ya exista el rgano y se ha producido un cambio en
la persona, por circunstancias no vinculadas a la necesidad del demorado
juzgamiento. En estos casos las leyes orgnicas establecen sistemas de
suplencias frente a Tribunales con vacantes, de modo que la decisin de cubrirlas
por parte del Consejo de la Magistratura, deber operar como un mecanismo ms
o menos automtico.

Distinto es el caso de la creacin de una nueva sede con personal de Magistrados


que nacen conjuntamente con el rgano. Pareciera que en estos casos es ms
difcil aceptar, como en general lo hace la doctrina, que no se afecta la garanta de
Juez Natural, cuando se les asigna abocarse a causas que ya existan en otras
sedes. El colapso en que se encuentran las otras instancias judiciales y que se
pretende eliminar con la creacin de nuevos Tribunales lleva a que
necesariamente se repartan causas para su juzgamiento, sin importar que a la
fecha del hecho ni siquiera existan tales rganos. No se trata, entonces, de la
designacin de una persona para cubrir un cargo preexistente, sino directamente
de la creacin total del Tribunal completo para que se aboque a juzgar causas que
antes iban a ser atendidas por otros. Esta situacin, que se presenta como
problema, sobre todo cuando se producen cambios importantes en la estructura
del procedimiento penal, lleva a analizar con cuidado la solucin que se propicia,
desde el mbito poltico. Somos partidarios de eliminar las sedes fijas, las
llamadas nominaciones: aquellos juzgados donde su titular tiene una suerte de
feudo con un territorio, mobiliario, Secretario y personal que de alguna manera le
pertenecen. Preferimos la idea de un colectivo de jueces, a quienes se les
adjudique en forma transparente las causas donde tendrn intervencin.

De este modo -cuando se tratan de tribunales colegiados-, se dinamiza la


actividad y se eliminan los liderazgos que inevitablemente se producen; se hace
ms eficaz la actividad de los empleados y fundamentalmente se enriquece la
jurisprudencia, con el aporte de todo el colectivo. Por supuesto que, en tal
organizacin, toda la actividad administrativa es cumplida por una oficina que
gerencia la tarea a cumplir por los jueces, la cual, a su vez, se ve reducida a la
estrictamente jurisdiccional.

En ese nuevo concepto, desaparece la distincin entre rgano (juzgado,


nominacin) y Magistrado designado, para que la garanta de juez natural, se
satisfaga por la preexistencia del colegio o colectivo de jueces con una integracin
sumamente dinmica, donde incluso no existir la necesidad de cubrir licencias, o
vacantes. Sern todos Magistrados titulares de la misma funcin jurisdiccional, con
la misma competencia funcional y trabajaran en la causa donde resulten
sorteados, en la sala de audiencia que corresponda107.

Sin embargo, la garanta del juez natural no se agota con el juez tcnico -aqul
que cuenta con su ttulo universitario de abogado para acceder al cargo-, sino con
la participacin popular que implican los jurados legos.

Reconocemos que por cuestiones metodolgicas, es posible ubicar al tema de los


jurados, en el estudio de la garanta del juicio previo, que preferimos denominar
debido proceso penal o como lo hacen otros autores, formando parte de la poltica
criminal del Estado. Sin embargo, a riesgo de cometer un error en la
sistematizacin que utilizamos, preferimos integrar al jurado en el concepto de
juez natural, ya que si existiera- sera un presupuesto fundamental en la tarea del
juzgamiento de las causas criminales.

Coherentes con lo sealado en el captulo primero, la poltica criminal no debera


utilizar mecanismos que hacen a la forma de sentenciar, a la metodologa del
juzgamiento, para conseguir sus objetivos. Pareciera desnaturalizar la funcin de
los jurados, imponerles cumplir con polticas criminales. Ellas deben motivar la
actividad del Ministerio Pblico Fiscal, en tanto promotor de las persecuciones
penales.

Como fuere y ms all de cuestiones metodolgicas que refieren a la tarea


acadmica de ensear o de investigar, el jurado debe ser considerado como un
principio fundamental instalado en nuestra Constitucin para la resolucin de los
juicios penales, donde se puedan aplicar sentencias en hechos graves. Sobre todo
cuando, como veremos, la postergacin de la instalacin del jurado convierte al
debido proceso en sinnimo de adeudado proceso. Del deber ser, al adeudar,
no hay una cuestin de utilizacin de verbos y juegos de palabras, sino todo un
trasfondo ideolgico, vinculado con quin debe atender la funcin de juzgar, que
en definitiva es una de las formas de ejercer el poder poltico en el Estado.

En efecto, a partir de que en la Constitucin Nacional se establece en tres


artculos (24, 75 inc. 12 y 118) que se deben instituir en nuestro pas, el juicio por
jurados, ella es todava una cuenta pendiente. La polmica que genera este tema,
divide a juradistas (entre quienes nos incluimos) que pretenden simplemente que
se cumpla con la letra de la Constitucin Nacional, contra antijuradistas, que con
diversos argumentos justifican que el legislador comn incumpla con su mandato.

107
En esa lnea se inscribe la nueva legislacin de Santa Fe -ley 13.018- que organiza toda la
justicia penal de la provincia en colegios ubicados en cada una de las circunscripciones y deja en
manos de oficinas especficas a cargo de profesionales con incumbencias en el mbito
organizacional, todo lo relacionado con la actividad administrativa y de gestin judicial que hasta el
momento cumplen los jueces y secretarios.
No hay dudas, que se est a favor o en contra, la letra de la Constitucin Nacional
es lo suficientemente clara para que se dicten las leyes que lleven a permitir el
operar de los jurados, como forma de participacin directa del pueblo en la tarea
de juzgar a sus pares. Insistimos en que ms all de la polmica desatada,
respecto de las ventajas o desventajas que juradistas o antijuradistas, llevan
adelante y mantienen con vigor digno de mejores causas, lo cierto es que el
derecho positivo vigente manda al legislador que cumpla con instalar en el pas el
juicio por jurados. La norma, si bien programtica, no puede ser desoda, y menos
cuando en la ltima reforma constitucional de 1994, se la mantuvo vigente, siendo
ella la ocasin para derogarla si es que exista voluntad poltica para ello, lo que
como vimos no ocurri. Por el contrario la Constitucin Provincial de Crdoba ha
incorporado a su texto, al sistema de Jurados, y el cdigo procesal penal de esa
provincia dando cumplimiento a su mandato, ha institudo una especie de jurado,
que est funcionando en el proceso penal mediterrneo108.

Siendo el juicio por jurados integrativo del principio de juez natural que presidir el
juicio previo, alguna vez la Corte Suprema de Justicia de la Nacin podra llegar a
nulificar procedimientos cuando los imputados hayan reclamado ser juzgados por
sus pares, y la ausencia legislativa impida contar con tal garanta 109.

2. Principios que derivan de la poltica criminal adoptada por la Constitucin


Nacional:

2.1. Principio de legalidad o reserva.


Consustanciado con el derecho penal de acto, y no de autor como lo pretenden los
autoritarismos, se encuentra la prohibicin de punir conductas que no estn
previamente descriptas en la ley penal como constitutiva de delito, es decir
tipificada. Mucho se ha escrito sobre el tema, y somos conscientes que todo el
liberalismo penal parte de este principio fundamental para limitar el poder penal
del Estado. No vamos a reiterar, en consecuencia, argumentos que son objeto de
estudio en otras materias y ramas de la carrera de Abogaca estrechamente
vinculadas a la que nos ocupa como el derecho constitucional y penal-, sino
simplemente advertir la importancia que en el nacimiento, desarrollo y finalizacin
del procedimiento penal tiene este principio. Dicho de otro modo, como este
principio influye en el ejercicio de la accin y en la jurisdiccin.

108
Ley 9182 de la provincia de Crdoba que establece el Juicio por Jurados. Su forma de implementacin, la integracin a las Cmaras,
los requisitos para ser jurado, las incompatibilidades, los listados, el procedimiento, etc Publicada en el B.O. del 9 de noviembre de
2004.
109
Sobre todo teniendo en cuenta que el mismo legislador se ha ocupado del procedimiento penal vigente al introducirle reformas muy
importantes, como lo fue en su momento la derogacin del caduco sistema escriturista de la Nacin para adoptar el modelo de juicio
pblico oral.
Es obvio que la primera manifestacin que encontramos del principio de legalidad
o reserva se presenta en los delitos cuya accin es de ejercicio pblico, donde
debe adoptarse la decisin de iniciar la instruccin -es decir, investigacin- o
directamente desestimar la denuncia o el anoticiamiento. Es que el hecho
invocado para provocar el inicio de una persecucin penal debe tener, por lo
menos, apariencia de delito, de manera que se presente verosmilmente,
conteniendo los elementos requeridos por alguna figura penal vigente. De all que
corresponda desestimar la denuncia o archivar las actuaciones policiales cuando
el hecho no encuadra en una figura penal, tal como lo admiten en general los
cdigos procesales penales. Lo mismo ocurre con el intento del Ministerio Fiscal al
pretender llevar adelante una instruccin, siendo que los hechos no pueden
encuadrar en un delito. Para ello, precisamente, estar la figura del Juez,
actuando como filtro para impedir el avance persecutorio de un actor penal
equivocado en su lectura de los hechos o en la aplicacin de la dogmtica penal.
No se trata en estos primeros momentos investigativos- de pruebas suficientes o
insuficientes, ni tampoco si se puede determinar primariamente un responsable
para convertirlo en imputado, sino directamente si constituye delito un relato
fctico determinado: la respuesta por la negativa, dada por el Juez a instancia de
la defensa o simplemente de modo oficioso, es la aplicacin ms cabal del
principio de reserva o legalidad, para exigir el cumplimiento de normas
constitucionales.

Luego, avanzada la investigacin y descubierta con evidencia la ausencia de una


figura penal donde encuadrar el objeto de la pesquisa, la correcta aplicacin de
este principio impedir fundar una acusacin. Si a pesar de ello, el fiscal insistiera
en acusar, la defensa tiene en la llamada etapa intermedia, un momento
especficamente habilitado para oponerse a la apertura del juicio. Finalmente, el
principio de legalidad penal funcionar para absolver al acusado -rechazando la
pretensin del Fiscal-, cuando el tribunal advierta la ausencia de tipicidad en los
hechos probados. Por supuesto que tambin este principio ejercer sus efectos,
en las instancias que con posterioridad a la sentencia se habiliten. Incluso una
modificacin en la ley penal vigente, que importe la desaparicin de la figura por la
que se conden, permitir la admisibilidad y procedencia de un recurso de revisin
para revocar la condena que ya estaba relativamente firme. Por lo que el principio
de legalidad actuar, an mediando la existencia de cosa juzgada, para beneficio
del condenado.

3. Principios relacionados con el programa procesal de nuestra Constitucin


Nacional:
Sin perjuicio que en los captulos respectivos volveremos al anlisis de los
principios que deben regular el procedimiento penal -que incluso ampliaremos con
referencias a cdigos determinados-, nos disponemos ahora a introducirnos en
ellos para fijar algunos puntos de vista crticos, partiendo siempre de lo general,
para llegar a lo particular.

3.1. Debido proceso penal (juicio previo):

Como sabemos el art. 18 de la Constitucin Nacional establece que "nadie puede


ser penado sin juicio previo". La mayora de la doctrina, entiende que este juicio
debe ser el antecedente de la sentencia, que a su hora podr contener la pena. 110
Sin embargo, es posible otra interpretacin de ese prrafo de la norma
constitucional111.

Como ya vimos precedentemente la tarea de desarrollar el juicio previo y el


dictado de la sentencia le compete al Poder Judicial como consecuencia del modo
de dividir las funciones del gobierno, tanto a nivel nacional como provincial. En
consecuencia ni los poderes ejecutivos ni legislativos (nacionales o provinciales)
pueden someter a enjuiciamiento y menos condenar penalmente. (C.N. art. 23 y
109).

Por lo tanto, al ser la pena siempre pblica, su imposicin slo puede provenir de
una sentencia que condene a una persona a su cumplimiento, sin que la misma
pueda tener alguna posibilidad de componer privadamente para evitar su
ejecucin (lo que si ocurre en el mbito del derecho privado).

Ahora bien, esa sentencia no necesariamente debe ser la consecuencia de que se


resuelva un contradictorio, ya que bien puede haber acuerdo entre las partes
respecto de la existencia del hecho, la autora y culpabilidad del imputado e
incluso sobre el monto de la pena que le correspondera sufrir. En esos casos,
donde ha desaparecido la contradiccin, en realidad no podemos hablar de juicio
en el sentido procesal del trmino; sin embargo, no se afecta el dispositivo
constitucional, ya que en la redaccin del artculo 18 que nos ocupa, la voz juicio
puede ser equiparada a sentencia, y no a proceso; con lo que la lectura de dicha
norma exigira siempre que la pena sea consecuencia del dictado de una
sentencia, pero sta a su vez no siempre lo sea como fruto de un juicio en el

110
Coincidimos con Julio B. J. MAIER (Derecho Procesal Penal Argentino Tomo 1 b pg. 245 y siguientes) en que la necesidad de
fundamentacin fctica de la sentencia, no es un requisito con base en las garantas constitucionales, como pretende gran parte de la
doctrina por diversos argumentos. La Constitucin Nacional no slo no lo exige expresamente, sino que por la adhesin al sistema de
jurados, es impensable que lo requiera implcitamente.
111
El mismo autor (ob.cit. pg. 478), se ocupa de aclarar que juicio y sentencia son sinnimos, en tanto la sentencia de condena es el
juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena.
sentido dialctico que implica la superacin del contradictorio entre las partes, sino
en algunos casos la homologacin del acuerdo al que arribaron las partes.112

Digamos finalmente que el principio de Juicio previo, ya no como sentencia sino


como proceso, como debido proceso es el que trabaja el modelo acusatorio, ya
que no puede ser de otro modo al estar directamente relacionado con el Jurado
en materia criminal. La pena pblica que impone el Estado, mediante la sentencia
de un Tribunal, debe primero reconocer el pedido de los rganos habilitados para
ejercer la accin concretando su pretensin punitiva, sea pblico (Fiscal) o privado
(querellante). Un esquema de juicio acusatorio, deber entonces exigir que la
jurisdiccin se motorice a partir del obrar del actor, nico que con su instancia
puede llegar a provocar el contradictorio en oportunidad en que su pretensin es
rechazada expresa o tcitamente, por la parte acusada.113

De manera que en todos los cdigos procesales penales del pas se debera
regular un juicio pblico, donde a instancias de partes se produzca la prueba,
frente a un Tribunal completamente imparcial, impartial e independiente, que luego
de cerrado el debate dicte su sentencia que resuelva el conflicto discursivo
planteado.

Pero ms all de que tal proceso no existe en aquellos esquemas inquisitivos


donde los Jueces pueden y hasta consideran que deben involucrarse con la
prueba supliendo la actividad de las partes, lo cierto es que el incumplimiento al
mandato constitucional no nos debe extraar. Razones de diferentes culturas e
ideologas, permiten esta notable contradiccin entre lo querido por la Constitucin
Nacional y lo regulado por los cdigos procesales penales.

Se explica entonces, que preferimos denominar debido proceso penal, al


principio que estamos analizando, ya que no necesariamente ser sinnimo de la
voz juicio, entendida como debate. Es fundamental entender, que la Constitucin
reclama solo que como precedente de una condena, exista una sentencia (otra
acepcin de la voz juicio) que a su hora podr ser la consecuencia de un proceso
(debate contradictorio sinnimo de la otra acepcin de juicio) o de un acuerdo de

112
Es por esta interpretacin que no ofrece ningn reparo constitucional el llamado juicio abreviado, que en realidad debera
denominarse procedimiento abreviado (como lo hace el nuevo CPP de Santa Fe), o directamente regularlo como hiptesis de
negociacin que las partes deben tener y sobre todo el Ministerio Pblico Fiscal, a partir del principio de oportunidad en el ejercicio de la
accin.
113
Como veremos, este esquema acusatorio o dispositivo, est presente en general en el modelo que utilizan los cdigos para los delitos
llamados de accin de ejercicio privado y en general, no se han rasgado las vestiduras porque se le siga en rebelda el juicio al imputado
que ha preferido no concurrir a la audiencia de conciliacin y no contestar la querella.
las partes (procedimiento abreviado). En ambos casos, habr sentencia que
imponga la pena114.

3.2. Estado de inocencia

A partir de que la sentencia queda firme, o sea lo que se conoce como pasar a
tener autoridad de cosa juzgada, nace el carcter de culpable en quien ha sido
condenado, el que hasta ese preciso instante era considerado y tratado como si
fuera inocente, para algunos efectos jurdicos.

En rigor desde nuestro punto de vista el carcter constitutivo o declarativo (para el


caso es lo mismo) que tiene una sentencia -sea en el fuero penal, civil, laboral
etc.- no hace sino seguir trabajando con ficciones. En efecto, la culpabilidad o
inocencia, respecto del hecho que se alega como existente, transita por carriles
que le son ajenos al derecho115.

Como adelantamos, por mandato constitucional se considera que para poder


aplicar una condena es imprescindible transitar primero por un debido
procedimiento. Luego del mismo, vendr una sentencia que declare la culpabilidad
y aplique la pena. Ahora bien, durante el procedimiento al imputado se le brinda un
tratamiento especial, ya que por la situacin crtica que vive se lo resguarda
jurdicamente, convirtindolo en un sujeto incoercible (que no puede ser
presionado para que colabore con la investigacin o con el juicio), que no puede
ser obligado a demostrar su inocencia; ya que como sostiene la doctrina
constitucional, se lo considera inocente. Este estado de inocencia, que se
pretende adjudicarle al imputado, tiene significativa importancia en cuanto a las
consecuencias que procesalmente derivan y porque importa un verdadero lmite al
poder del Estado.

Si bien la doctrina habla de presuncin de inocencia, o mejor de estado de


inocencia, como lo llama Alfredo Vlez Mariconde116, nos parece ms adecuado
enmarcar tal situacin del imputado como una ficcin: la ficcin de inocencia, del
mismo modo que cuando resulta condenado, se tratar de la ficcin de
culpabilidad.

114
Estas disquisiciones son plenamente aplicables a cualquier proceso, no solamente al penal, ya que en todas las materias del derecho, la
condena judicial podr ser consecuencia de un proceso o de un acuerdo partivo, cuando no de un desistimiento del actor, que demuestra
lo innecesario de la sentencia.
115
Es preciso abordar desde la epistemologa las dificultades del hombre por conocer la verdad, para darse cuenta de la imposibilidad
racional de considerarla un absoluto posible de adquirir. Mientras tanto, no adoptando una postura omnipotente, preferimos con humildad
aceptar lo relativo del enfoque de quin se cree dueo de la verdad, y en esa idea se enmarca el criterio de verosimilitud del discurso
que para el proceso trabajamos.
116
Alfredo VELEZ MARICONDE ob. cit. pg. 39. Este autor lleva las cosas al extremo cuando afirma que el imputado es inocente
durante la sustanciacin del proceso...No hay en la ley ninguna presuncin de inocencia ni de culpabilidad.
Dicho esto, debemos ahora detenernos un poco sobre esta cuestin de de las
ficciones. Son fundantes, porque sobre ellas se edifica, se construye el orden
jurdico. Ellas son necesarias para el sistema jurdico, porque sin las mismas es
imposible hacer funcionar -en el caso que nos ocupa-, a las garantas que son su
consecuencia. Decimos que son ficciones en el buen sentido de la palabra y
conscientes de la tendencia peyorativa que el uso del lenguaje les adjudica.
Podrn o no coincidir con la realidad; pero, para el propio imputado que se
confiesa autor, para los testigos que lo sealan en tal sentido, es evidente que la
consideracin de inocente que hace el orden jurdico se relativiza, por no decir que
se contradice. Por eso no hablamos de verdad, sino de una consideracin jurdica
que como tal debe ser ficcional. Lo mismo puede suceder en hiptesis diversas,
cuando el imputado niega su autora e insiste en su inocencia a lo largo del
procedimiento. Pese a la condena, l puede seguir sosteniendo aquella inocencia
que jurdicamente ha sido destruida y quedar as, de no mediar un recurso de
revisin posterior. Con lo que las categoras jurdicas, al partir de ficciones, nada
tienen que ver con el orden ntico de cmo ocurrieron en verdad los hechos; si es
que en rigor ocurrieron.

Lo importante de la ficcin es la contribucin que hace al valor seguridad.


Probablemente la primera ficcin la constituye el contrato social que da lugar a la
explicacin sobre el origen del Estado de Derecho. Otra cuya importancia para el
sistema es evidente, refiere a la ficcin de las elecciones, donde la mayora del
pueblo, es la que tiene derecho a decidir, para dar lugar a la realizacin de la
democracia. Que el derecho se presuma conocido por todos, conforma una ficcin
imprescindible, sobre todo en el mbito del derecho penal.117

Entonces, no es que el imputado sea inocente durante el proceso, ni que se lo


presuma o se lo repute inocente, o -desde otro punto de vista- no se lo considere
culpable.; sino que, en definitiva, para el orden jurdico a las personas se les da un
status como si ya estuviera comprobada su inocencia: debe ser tratada como
inocente hasta tanto no se la condene. Por ello es que con Julio B.J. Maier es lcito
afirmar que el imputado goza de la misma situacin jurdica que un inocente. Es
un punto de partida de fuerte raigambre ideolgica y poltica, basado en el
pensamiento liberal. El fascismo, por el contrario, lo critica considerando que quien
es perseguido penalmente se lo presume culpable y no inocente. En tal sentido,
no nos parece correcto hablar de presuncin de inocencia, porque en eso tiene
razn la crtica que acotamos. As, preferimos hablar de la consideracin de

117
La capacidad de las personas es otra evidente ficcin. Porqu una persona es capaz de contraer obligaciones a partir del da de su
cumpleaos nmero veintiuno? o pese a su minoridad, adquiere plena capacidad desde su casamiento? Convengamos en que desde el
da anterior no ha variado mucho. Sin embargo jurdicamente s. Se ha establecido una necesaria ficcin de capacidad y entonces era
necesario determinar desde cundo. Igual sucede con las personas jurdicas, que obviamente, son tambin ficciones. El mayor abuso de
las ficciones, se advierte en las repetidas referencias al Estado, a quien... no se duda en considerar culpable de muchos males!
inocente, como una ficcin que permite derivaciones fundamentales en materia
procedimental.

A ellas nos vamos a referir, con la significacin que para el procedimiento penal
tienen, no sin dejar de advertir que por el slo hecho de tratarse de una persona,
antes que su consideracin ficcional de inocente, merece el respeto que su
dignidad le otorga.

En este tema de la ficcin de inocencia, se establece el punto de separacin que


nos impide compartir la concepcin de muchos penalistas, que se apoderan de
nuestra materia como si fuera territorio propio. El mbito del derecho penal, tal
como lo entendemos acadmicamente, no necesita de esta ficcin. En todo caso,
parte siempre de abstracciones donde se analiza la conducta de quien comete una
accin, tpicamente antijurdica y culpable. Los doctrinarios penalistas no
necesitan preocuparse por el sujeto y su verdad, tema que ser motivo de los
discursos que se produzcan en el proceso.

Veamos entonces, las consecuencias que se derivan de esta ficcin jurdica,


construida a partir del reconocimiento epistemolgico de que el alegado objetivo
de descubrir la verdad no se logre en el procedimiento penal118.

3.2.1. La carga probatoria:


La primera consecuencia de esa situacin tan especial del imputado, se refiere a
la carga probatoria.

En el modelo adversarial o acusatorio, le corresponde exclusivamente al actor, al


rgano de la acusacin, (Fiscal o querellante) cargar con la responsabilidad de
probar la culpabilidad del imputado. No tienen por qu existir diferencias en
materia de procedimientos civiles, siempre y cuando all no se opte por otros
modelos procedimentales, que admiten cierto activismo probatorio en cabeza de
los jueces. En materia procesal, toda alegacin de la parte -salvo excepciones
puntuales- debe ser probada por la misma.

La garanta constitucional que examinamos, determina que al imputado no le


compete probar su inocencia; lo que no quiere decir que no lo pueda hacer. En
consecuencia, quien lo acusa debe destruir ese estado de inocencia creado -
reiteramos, como ficcin- mediante pruebas que lo incriminen.

118
Contrariamente, Alfredo VELEZ MARICONDE no admite tal hiptesis intelectual y sin reparos, va a adherir a la idea de que el
proceso persigue el objetivo inmediato de descubrir la verdad real. Por ello no duda en elevarla a categora de principio fundamental de la
relacin procesal penal, tal como entiende al proceso. Ob. cit. Tomo II pg.122.-
La carga probatoria del actor, comprende todos los aspectos referidos al objeto del
procedimiento. Desde la existencia del hecho, pasando por recorrer los distintos
segmentos en que analticamente se acostumbra a dividir desde la teora al delito
(la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad). Esto quiere decir que el
Fiscal -o en su caso el querellante-, no slo tendrn que probar que el hecho
existi y que lo cometi el imputado, sino tambin (por ejemplo), que es imputable,
es decir que comprenda la criminalidad del acto y poda dirigir sus acciones119.

La regla general es que quien acusa deba probar, pero sin embargo, en el
procedimiento penal que todava tenemos en Santa Fe y en muchas otras sedes
judiciales, el modelo inquisitivo pretende que esa tarea sea asumida por el juez,
dndole directamente la funcin de instructor (como cuando le otorgan facultades
autnomas), para disponer la produccin de pruebas; de all la inconstitucionalidad
de ese modelo, donde se confunde la figura del Juez con la del actor o defensor,
que se paga con la falta de imparcialidad.

3.2.2. In dubio pro reo:


Otra derivacin del estado de inocencia, es que ante la duda, el juez debe
resolverla a favor del imputado. Se exige que la sentencia de condena solamente
pueda dictarse basada en la certeza del tribunal en lo que refiere a los aspectos
fcticos. Es que, como se trataba de destruir esa ficcin jurdica de inocencia -
creada por la ley-, ello slo puede ocurrir, cuando exista certeza para conseguirla.
Cuando no se ha logrado, se impone la absolucin, sea porque existen dudas o
porque se ha llegado a la evidencia de la inocencia.

Modernamente hay una tendencia a que este principio funcione anticipadamente


al momento de la sentencia120. Mientras subsista el auto de procesamiento, es
posible que el juez advirtiendo una situacin de duda que adems, no ve
posibilidad de despejar en el futuro, la haga jugar a favor del imputado y prefiera
no dictarlo, para evitar que el procedimiento avance a una evidente absolucin. De
cualquier forma, son casos excepcionales, donde sea razonablemente posible
hacer ese pronstico de futuro, porque de lo contrario le estaramos adjudicando al
juez ciertas dotes de adivino, que por supuesto no posee.

Sin embargo, el anticipo de la aplicacin del principio para favorecer al imputado,


aparece claramente en los modelos acusatorios, a la hora de decidir la formulacin
de una acusacin. Aquel Fiscal que reconozca la existencia de dudas sobre la

119
Algunos casos jurisprudenciales, han planteado excepciones a que la carga probatoria la tenga el actor. Son situaciones un tanto
extremas, como por ejemplo que el imputado alegue haber obrado en situacin de obediencia debida, cuando de las circunstancias del
caso no surge razonablemente, una relacin jerrquica de poder que la haga viable.
120
En el Cdigo procesal penal de Crdoba, se consagra como causal del sobreseimiento el vencimiento de los trminos de la
investigacin penal preparatoria, sin poder elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporacin de nuevas
pruebas (art. 350 inc. 5).
autora o participacin del imputado, no puede producir una acusacin que permita
la apertura del juicio. Precisamente su trabajo en la investigacin es para despejar
toda duda y llegar a la certeza. Ms tal situacin no puede conducir a cerrar
definitivamente la causa, como ocurrira con el sobreseimiento, sino simplemente
a que el propio Fiscal disponga un archivo, ya que no ha conseguido el material
probatorio que permita demostrar con certeza que el acusado merece la condena.
Es tan evidente que un Fiscal, reconociendo la duda, no puede acusar pidiendo
una condena, porque estara exigiendo una ilegalidad de parte del tribunal.

Por otra parte, si el Fiscal lleg ntimamente a la certeza, pero no ha conseguido la


prueba que permita demostrarla en el juicio estamos en la misma situacin, donde
no deber acusar. Esto vale tambin para el acusador particular. Es que el juicio
no est programado para descubrir que ha pasado, lo que debi ser descubierto
en la etapa anterior. En todo caso, es para que el Tribunal se forme certeramente
la conviccin necesaria para condenar.

Cuando un Fiscal formula una acusacin, debe afirmar con certeza los extremos
en que se funda. De lo contrario si reconociera que acusa pese a la existencia de
la duda, estaramos frente a una requisitoria irregular, pasible de ser atacada por
la defensa, incluso en la audiencia preliminar que los cdigos modernos deben
arbitrar como intermedia. De esta manera vemos que el tribunal aplicando este
principio constitucional, puede y debe rechazar la requisitoria y proceder a dictar el
sobreseimiento. En esas condiciones no se puede justificar la apertura de un
juicio. Insistimos que las aperturas de los juicios, deben presuponer un actor
convencido de la autora y culpabilidad del acusado, resulta intolerable acusarlo
pese a tener dudas. Es ms, es preciso que toda la investigacin se practique
sobre esa idea fundamental, ya que no sera legtimo, llamar a indagatoria por las
dudas, procesarlo pese a las dudas, disponer una prisin preventiva en un caso
donde se reconoce la existencia de dudas sobre algn aspecto del delito o su
autora. Por supuesto que hablamos de dudas razonables y adems, donde con
claridad se advierta que el panorama probatorio difcilmente se vaya a modificar
en el futuro, tal como antes lo mencionbamos.

Las dudas que surgen de los elementos reunidos en la investigacin, por


aplicacin del principio que nos ocupa, siempre favorecen al imputado, no siendo
preciso tener que esperar a la sentencia al final del juicio, para su reconocimiento,
cuando ella ya est presente en los comienzos.

En el nuevo cdigo procesal penal para Santa Fe, se pretende que este principio
se aplique en cualquier momento, pero con una incorrecta tcnica legislativa se
alude a las instancias del proceso, siendo que la norma tambin se dirige al Fiscal,
quien como lo dijimos precedentemente puede no acusar, por el beneficio de la
duda y en tal caso tcnicamente no habra proceso. Esta idea no es compartida en
doctrina, donde todava se considera que el in dubio pro reo es exclusivamente
para los jueces en las sentencias, porque parten de que la certeza es requerida
exclusivamente en ella.121

Como sabemos, el principio in dubio pro reo adems de ser una consecuencia del
estado de inocencia, posee una importante raigambre poltica, desde que a toda la
sociedad le interesa que se condenen solamente a los culpables y para ello es
necesaria la certeza. Desde antiguo se afirma que es preferible un culpable
absuelto, antes que un inocente condenado.

Entendemos que en los tribunales colegiados, la presencia de la duda en el


discurso de uno de sus miembros que propicia la absolucin, debera impedir la
condena. No nos convence que se alcance la certeza, por la suma de las
voluntades que conforman la mayora. El tribunal pluripersonal, debe alcanzar
plenamente la certeza necesaria para fundar la condena. Que la mayora piense
diferente, no puede alterar el principio in dubio pro reo, que no se supera por
cuestiones ficcionales de aritmtica sumatoria. El voto minoritario, instala la duda y
ella no desaparece porque los otros lo superen en nmero, desde que la certeza
no es cuantificable, no es mensurable. En consecuencia, lo lgico es que para
condenar se necesite la unanimidad de todos los jueces que componen un
tribunal, para jerarquizar entonces, el funcionamiento de ste principio
constitucional y limitar an ms, la posibilidad del error judicial. Lo dicho tambin
vale, para el caso de los veredictos de los jurados.

3.2.3. Incoercibilidad del discurso:


Otra repercusin fundamental de la inocencia con que ficcionalmente se trata al
imputado, es la vinculada a su discurso. Sin perjuicio de que lo tratemos en su
momento con mayor profundidad, destaquemos que por abstenerse de declarar no
se puede presumir en su contra. Adems el sujeto imputado es incoercible en lo
que hace a la produccin de su declaracin, es decir no se lo puede obligar,
coaccionar, y menos apremiar.

121
Refirindose al artculo 7 de la ley 12.734, que la ley de implementacin 12.912, contempla en el art. 5, para Santa Fe,
se ha dicho el principio consagrado no entra en contradiccin con el alcance y entidad de la exigencia propia de los
distintos grados y etapas del proceso. Por ello, resultara inadmisible la pretensin de certeza sobre los hechos, autora y
responsabilidad penal para admitir una denuncia, convocar a indagatoria o dictar un procesamiento. Un entendimiento de
ese tipo queda descalificado por va del absurdo ya que supondra suprimir el debido proceso y las distintas secuencias y
grados de exigencias que justifican la apertura de la investigacin, el llamado a indagatoria, el eventual procesamiento,
etctera. (...) La eventual duda debe ponderarse de manera seria y decisiva y tener efecto cuando haya recado sobre la
suficiencia de los elementos de conviccin, pero no puede extenderse al punto de desnaturalizar el instituto y facilitar una
solucin absurda, como sera anticipar a esa etapa del proceso la incidencia de una duda con entidad para destruir un juicio
de certeza, porque sta la certeza slo es exigencia de la sentencia condenatoria y no de las anteriores decisiones de
mrito incriminante. Confr. Daniel ERBETTA, Gustavo FRANCESCHETTI y Toms ORSO: Cdigo procesal penal de la
provincia de Santa Fe, Anlisis y comentario a la Ley de Implementacin Progresiva, de. Rubinzal-Culzoni, Rosario, 2009,
pgs. 58 y 59.
Desde nuestro punto de vista, insistiremos en que esta garanta se cumple una
vez que el imputado informado de su existencia, ha decidido declarar o
abstenerse. Si decide guardar silencio, no podr ser coercionado para que cambie
de opinin y declare. Su silencio no podr ser interpretado como indicio de
culpabilidad.

En cambio, entendemos que cuando el imputado ha optado por prestar


declaracin, no obstante el derecho que la ley le otorga de abstenerse de hacerlo,
est renunciando a ejercerlo y no vemos inconveniente alguno a que entonces,
preste formal juramento de decir verdad.

Esta coercin, que solamente se queda en el plano moral, al no existir el delito de


perjurio para el imputado que mienta, de ninguna manera afecta la garanta de
abstencin de declarar, ya que ella funciona antes de que decida declarar y para
permitirle ejercer la opcin. La doctrina y jurisprudencia en general, le dan un
alcance mayor, extendindola a la propia declaracin que entonces tolerara la
mentira sin ninguna consecuencia.

Resulta tica y polticamente inadmisible, que la ley reconozca el derecho a la


mentira122. Adems en la prctica judicial no funciona como tal, ya que si el
imputado decide declarar y luego se descubre que ha mentido, ello ser valorado
en su contra y constitucionalmente nada lo impedir. Incluso puede conformar un
elemento que a la hora de la individualizacin de la pena, conspire contra el
condenado. Su actitud posterior al delito, como lo expresa el art. 41 del Cdigo
Penal, podr ser considerada disvaliosa por la mentira ensayada en su
declaracin. La jurisprudencia en general as lo ha considerado, sobre todo
cuando al mentir se intenta involucrar a personas inocentes, para eludir la propia
culpa. Insistimos en el error de no admitir el juramento cuando el imputado ha
optado por declarar y no guardar silencio. La prohibicin se reduce exclusivamente
a no obligarlo a optar por declarar, pero hecha la opcin debe asumir que su
declaracin, hecha ante un Tribunal, en una causa penal, reclama seriedad y
responsabilidad, del mismo modo en que se le exige a los testigos y peritos.

3.2.4. Excepcionalidad de las medidas de coercin:


Finalmente, derivado del estado de inocencia las medidas de coercin personal
sern excepcionales y slo para asegurar que no existan riesgos en cuanto al
xito de la investigacin y la eventual aplicacin de la pena. Como lo anticipamos
precedentemente, estos temas sern motivo de un abordaje especial en el
captulo pertinente (XI). As lo exige el abuso que con la prisin preventiva se
hace, convirtiendo al imputado en un verdadero preso sin condena.

122
Ampliaremos esto en el Captulo VIII, al que nos remitimos.
Digamos anticipadamente, que la problemtica de la prisin preventiva prolongada
en el tiempo, pone al desnudo las fallas de un sistema hipcrita que en la prctica
desnaturaliza lo que debera ser una medida cautelar, convirtindola en una pena
ms grave, que la que eventualmente ser consecuencia de la sentencia que se
dicte. Ya tendremos oportunidad de analizar todo lo relacionado con la aplicacin
de las medidas de coercin, que constituyen en la prctica, el claro ejemplo de
pretender bajar lneas de polticas represivas, utilizando instrumentos procesales.

Cuando se pretende que todos los imputados queden presos durante el proceso y
encima, tal situacin se prolonga en el tiempo, la prisin preventiva deja de ser
excepcional y ataca directamente la ficcin de inocencia. Precisamente la queja
que a diario escuchamos en los medios de comunicacin, es que los violadores,
los ladrones, los secuestradores, etc, no pueden entrar por una puerta y salir
por la otra. Ese sonsonete, parte de una premisa que se toma como verdad
absoluta: considerar al imputado de un delito como al autor, culpable y ya
condenado, cuando tal afirmacin, muchas veces desestimada, implica no
reconocer la ficcin de inocencia que lo acompaa en resguardo del error que
puede cometerse, anticipando una sentencia no dictada.

De cualquier forma, hay que reconocer que este problema desaparece si el


sometimiento en prisin preventiva es escaso en el tiempo y enseguida que ocurre
el hecho se comienza con la audiencia del juicio y se dicta sentencia 123.

3.3. Principio de defensa.

Como sabemos, segn nuestra Constitucin Nacional la defensa en juicio es


inviolable (art. 18). Una norma similar contiene, en su art. 9, la Constitucin
Provincial de Santa Fe.

Importa ahora bajar al plano procedimental penal para advertir que en relacin al
imputado el principio se traduce, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, en el derecho a ser odo, ofrecer prueba, controlar su
produccin, alegar sobre su mrito, y finalmente impugnar toda resolucin
jurisdiccional que le ocasione un agravio. De modo que en todo procedimiento
penal, donde se niegue alguno de los cinco aspectos en que puede dividirse el

123
Todos los casos donde el imputado es sorprendido in fraganti, o donde el cmulo probatorio es suficientemente importante, no
ameritan que se demore en la realizacin del juicio. Lo mismo ocurre con las facilidades que brinda el procedimiento abreviado, donde el
acuerdo entre las partes, elimina todo tipo de demoras en trmites innecesarios. De cualquier forma la principal causa de la demora, se
encuentra en la escasa cantidad de jueces para atender el importante nmero de causas que en forma irrestricta, llegan a sus estrados.
tema, se considera afectado el principio de defensa y en consecuencia por
inconstitucional, puede ser afectada su validez.

El derecho a ser odo, o sea el derecho de audiencia, se contempla en tanto se


regula la posibilidad de la declaracin del imputado (llamada indagatoria en la
mayora de los cdigos), en forma libre y contando con el previo asesoramiento
jurdico de su abogado defensor. En realidad, esa tarea de asistencia tcnica que
cumple el defensor, debera ser aceptada en todo el transcurso de la declaracin
que preste. En general, los cdigos superada la etapa donde el imputado ha
decidido prestar declaracin- prohben que pueda consultar a su abogado, sea
frente a una pregunta o simplemente porque tiene razones para hacerlo en plena
declaracin.

Para que pueda ejercerse tal derecho, es imprescindible que previamente sepa
cul es el hecho que se le atribuye, ya que nadie puede defenderse sin saber
exactamente de qu se lo acusa.Luego implica conocer tambin la requisitoria
fiscal incriminante y/o la acusacin de la parte querellante.

El derecho a ser odo supone adems contar con tiempo previo para
preparar su discurso, tal como lo establece expresamente el Pacto de San Jos de
Costa Rica (art. 8 . 2) inc. c). Por otra parte cierra coherentemente tal derecho,
con exigir que quien lo escuche sea un interlocutor vlido slo constituido por el
Juez natural, competente y rodeado de la garanta de imparcialidad; no por otro
cualquiera.

El derecho a ofrecer prueba, que puede ejercer tanto el imputado como su


defensor tcnico, lo ser sin perjuicio de que no es ni una carga procesal, ni una
obligacin de confirmar su discurso, salvo excepciones que confirman la regla del
onus probandi que como sabemos siempre corresponde al actor penal. Este
derecho est sujeto, como todos, a reglamentaciones procedimentales de manera
que solamente puede ejercerse en el tiempo y modo adecuado. Debe tambin
respetar la pertinencia de la prueba y su procedencia legal, temas que se estudian
en general en derecho procesal civil, sin perjuicio de que en su momento los
abordemos.

Controlar la produccin, se refiere a toda la ofrecida, tanto por la propia


parte como por la contraria, de acuerdo a la comunidad de la prueba introducida al
procedimiento. Supone que se tenga la posibilidad de estar presente en el
momento en que se produce, es decir cuando declara el testigo o cuando se va a
realizar el peritaje, o cualquier medida probatoria que tenga carcter definitivo o
irreproductible. Se trata de verificar la documentacin escrita que de los dichos del
rgano de prueba se haga, as como de la legalidad formal de su incorporacin a
la causa (juramento, identidad, etc.). Este aspecto del derecho de defensa,
requiere de nuestra especial atencin, porque en la sistemtica del escriturista
cdigo procesal penal de Santa Fe, fue permanentemente violado con el
tratamiento que la produccin probatoria ha tenido y todava tiene, durante la
etapa instructoria.

Alegar sobre el mrito de la prueba ya producida, en realidad vuelve a


integrar el derecho a ser odo; claro que con referencia a la valoracin que merece
la prueba colectada. Se trata de argumentar consideraciones valorativas, respecto
de pruebas que se trajeron al procedimiento, para confirmar hiptesis de las partes
o en el caso del propio Tribunal, que inconstitucional y oficiosamente las dispuso.
Cuando se ejerce tal derecho a merituar la prueba, se est tratando de realizar
una suerte de proyecto de lo que ser la sentencia: se realiza una crtica, donde el
defensor se pone en el lugar del Juez, para recorrer las pruebas reunidas,
analizando valorativamente las que le convienen a su posicin parcial que ocupa.
Tambin tal derecho, ser regulado por el procedimiento, para darle su lugar y
modo de realizacin.

Por ltimo, el derecho de defensa se integra con la posibilidad de impugnar


decisiones del Juez o Tribunal. Se trata de considerar que toda impugnacin que
se realiza supone la defensa en tanto y en cuanto lo resuelto le produce un
agravio. El impugnar es considerado de modo amplio, por lo que no se reduce
como veremos oportunamente a interponer recursos, sino tambin a excepcionar,
ejercer acciones e interponer incidentes para conseguir la invalidacin de actos
procesales cumplidos irregularmente. La impugnacin puede hacerse ante el
mismo rgano que dict la resolucin (auto, decreto o sentencia), o ante otro
Tribunal o sea de superior instancia. Se basta con la posibilidad legal de algn
medio impugnativo a disposicin del imputado, con lo que frente a las sentencias
dictadas por tribunales colegiados de instancia nica, lo ser con el recurso de
casacin o por inconstitucionalidad.

Es tambin en rigor otra derivacin del derecho a ser odo. De modo que siempre
es posible la reduccin del derecho de defensa simplemente al derecho de
audiencia, ser odo para ejercer la defensa material o tcnica, para ofrecer
prueba, para poder controlar su produccin, para merituarla o definitivamente para
impugnar cualquier resolucin; siempre sujeto a la reglamentacin procedimental
que, lejos de desvirtuar el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio,
asegure su cumplimiento en las formas y tiempos que estn previstos en los
cdigos rituales.

Digamos finalmente que el derecho a que se respete la inviolabilidad de la


defensa, abarca no slo al imputado, sino tambin al actor penal, claro que con
caractersticas puntualmente diferentes. Como veremos en su momento, las
particularidades de la ficcin de inocencia y de las dems garantas que se
encuentran al servicio del imputado, le brindan una situacin especial, producto de
la crisis en la que se encuentra involucrado, ante la expectativa de sufrir nada
menos que una condena penal.

4. Los principios procesales

4.1. Introduccin.
Al inicio de este captulo, vimos el significado y la repercusin que tiene el
establecer principios. En efecto, los mismos siempre responden a una ideologa,
que es imprescindible analizar para comprender por dnde pasa o hacia dnde se
dirige la poltica de quien detenta el poder.

Es as que el legislador -de modo expreso o implcito-, va programando, dibujando;


en definitiva: optando por el procedimiento que nos va a regir; de esta manera, va
a establecer quin iniciar el proceso hasta determinar cundo terminar, pasando
obviamente por mltiples mecanismos que gobernarn los debates; es que,
justamente, nos estamos refiriendo a las pautas de un verdadero proceso tal como
lo concebimos124. Por lo tanto, si lo que se pretende regular es ello y no un mero
procedimiento, debern trazarse las lneas fundamentales que -respetndolas-, lo
harn posible: de modo en que, en caso contrario (si se apartan de ellas), no
habr proceso. Habr un procedimiento, pero no proceso.

Para quienes defienden la vigencia de una teora general del proceso que permita
explicar el fenmeno sin diferencias ( ya sea en materia civil, laboral o penal), es
posible encontrar principios comunes cuyo respeto garantiza la preservacin del
mismo.

De all que en este tema es donde mayor distancia tomamos del pensamiento de
Alfredo Vlez Mariconde, para quien los principios del proceso penal son el de
oficialidad, verdad real e inviolabilidad de la defensa. Los dos primeros lo toma de
la doctrina italiana de la poca (Manzini y Massari), a quienes critica por no
jerarquizar al de inviolabilidad de la defensa, que con igual dignidad cientfica y no
como un derivado secundario debe ocupar un lugar prominente125

124
Compartimos la concepcin de proceso de Adolfo ALVARADO VELLOSO, como "el mtodo de debate dialctico y pacfico entre
dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carcter de autoridad" contenida en su obra
"Introduccin al Estudio del Derecho Procesal", primera parte; Ed. Rubinzal-Culzoni.
125
Ob. cit. Tomo II pg. 174.
Nos parece ms coherente con nuestras ideas, seguir el recorrido que traza el
Profesor Adolfo Alvarado Velloso, porque adherimos en parte a su clasificacin de
principios, entre los que exige los siguientes:
1. La igualdad de las partes litigantes; 2. la imparcialidad del juzgador; 3. la
transitoriedad de la serie; 4. la eficacia de la serie.

Analizaremos cada uno y los trataremos de relacionar con el proceso penal que
tenemos.

4. 2. El principio de igualdad de las partes


En todo proceso contamos con la presencia de dos sujetos que sostienen
posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin. Los mismos se
encuentran en pie de igualdad del mismo modo que se consagra el derecho de
igualdad ante la ley: entonces en el proceso implica paridad de oportunidades y de
audiencia. As erradicamos las situaciones de desventaja o privilegio en la
actividad de cada parte porque el juez no puede aplicar un tratamiento desigual
para con ellas.

Un claro ejemplo de violacin de este principio se presenta en todos los


procedimientos instructorios a cargo de Jueces, ya que en una suerte de raro
consorcio con el actor penal, lleva adelante la investigacin y colecta probatoria.
Por supuesto, para el Fiscal no rige el secreto del sumario, que se le impone al
imputado. No hay igualdad, si el Juez trabaja para el actor!

En general, este principio llamado de igualdad de armas, es desconocido por el


modelo inquisitivo, y en el llamado mixto, aparece formalmente respetado en los
plenarios orales, hasta que los jueces ejercen sus facultades oficiosas para traer
pruebas en aquellos cdigos que las contemplan.

La alegada situacin de desigualdad que a veces se contempla respecto de una


de las partes, para justificar la intromisin activa del Juez es una falacia porque, en
todo caso, lo que corresponde es mantener esa igualdad de armas, pero no a
costo de reemplazarla en su funcin de parte, desnaturalizando la propia.

4. 3. Principio de imparcialidad del juzgador


El juez con autoridad para procesar y sentenciar el litigio, no slo debe responder
a la categora de juez natural ya analizada, sino que debe ostentar en su calidad
de autoridad, el carcter de tercero. Esto significa que no puede colocarse como
parte (actor o acusador, ni defensor del acusado, adems de juez), por lo tanto es
impartial; y tampoco puede exhibir un inters subjetivo en el resultado del litigio
(es, por tanto: imparcial); todo con la independencia imprescindible que exige la
tarea de juzgar sin subordinarse a ninguna de las partes.

La falta de respeto a este principio, se encuentra plasmado con evidencia en la


figura del Juez con facultades investigativas autnomas -tanto el de Instruccin
como el Correccional-, as como aquellas otorgadas al Tribunal del plenario
durante la apertura de la causa a prueba, como las llamadas para mejor proveer,
toda vez que el Tribunal se involucra en el tema probatorio, est perdiendo su
lugar de impartialidad e imparcialidad, para suplir la labor que le corresponde a las
partes. Ello es obvio, porque siendo el debate un mtodo dialctico, cuando se
apuesta a la produccin de determinada prueba, se lo hace a partir de
determinada tesis o hiptesis que interesa confirmar -y precisamente esta tarea de
formularlas y confirmarlas es de las partes-; constituyndose el Juez,
exclusivamente, en encargado de la sntesis que elaborar en la sentencia.

El derecho a contar con un Juez imparcial, est receptado por el derecho


internacional y adquiere jerarqua constitucional cuando se incorporan los pactos
(art. 75 inc. 22 CN)126. A raz del trabajo que sobre el concepto de imparcialidad
han realizado los tribunales internacionales, se han ampliado notablemente sus
lmites. Modernamente a la imparcialidad se la ve desde dos puntos de vistas: el
subjetivo y el objetivo: el primero refiere a que la persona del Juez concreto que le
toca intervenir, no tenga prejuicios que se revelen en su forma de pensar sobre
temas relacionados con la cuestin a resolver. El segundo, se relaciona con el
anlisis tambin de la persona del juez, para determinar si realmente ofrece
garantas que impidan dudar de su actuacin imparcial. De manera que si
objetivamente existen elementos que hagan razonable desconfiar de la actuacin
del Juez, se afecta la garanta de imparcialidad. Es que como lo han expresados
los tribunales internacionales, lo que est en juego es la confianza que los
tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica.127

Los cdigos procesales penales, contemplan las causales para que proceda la
excusacin y la recusacin del Magistrado, cuya imparcialidad se cuestiona. Lo
hacen en general, en forma cerrada. Sin embargo la jurisprudencia admite con
mayor amplitud la posibilidad de recusar al Juez cuando aparecen elementos que
comprometen su imparcialidad. Ello aunque la situacin invocada no est
contemplada expresamente en el texto del cdigo procesal penal.128

126
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1.), la Declaracin Universal de de Derechos Humanos (art. 10), lo mismo
la Declaracin Americana de Derechos Humanos (cap. XXVI) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.1).
127
Caso Piersack vs. Blgica fallado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en octubre de 1982.
128
La C.S.J.N. en el caso Llerena (LL 2005 C 559) dispuso que era incompatible con la garanta de imparcialidad que un mismo juez
intervenga en la instruccin y en el juicio. Sin embargo, nada dijo respecto de que sea un Juez el que investiga! Esa situacin se sigui
aceptando en la Acordada 23 del 1 de noviembre de 2005, para que las causas cambien de radicacin una vez cumplida la etapa
instructoria. Situacin similar ocurri en Santa Fe, a partir del citado caso Dieser.
La tendencia correcta es dejar de lado aquellas enunciaciones cerradas, donde la
norma establece cules son las causales de procedencia de la recusacin, pues
la realidad siempre supera las previsiones legales.

Por otra parte, siendo la imparcialidad un derecho de las partes -sobre todo del
imputado-, tendra que permitirse la recusacin del Juez que no ofrece esa
garanta, sin necesidad de tener que expresar y probar la causa. Ello es admitido
en el procedimiento civil o laboral, y no vemos razones para no contemplarla en el
fuero penal. La imparcialidad requerida en el Juez, no distingue entre las materias
jurdicas que adjudican competencias.

Por supuesto que todas estas reflexiones son vlidas para analizar igualmente la
imparcialidad de los miembros del jurado.

4. 4. Principio de transitoriedad del proceso


La duracin de un proceso, como medio de discusin, no debe agregar un
conflicto al existente. Ello ocurrira de prolongarse indefinidamente, imposibilitando
cerrar el debate, por lo que siempre es necesario contar con que en algn
momento se le pondr punto final y definitivo, sin perjuicio de las dilaciones
propias de l.

Este principio, en materia penal tiene una especial significacin porque se conecta
directamente con los fines de la pena -especialmente con la prevencin especial-,
ya que debe ser la misma persona la que cometi el hecho y la que sufre la
aplicacin de la condena. Es innegable que el transcurso del tiempo cambia a las
personas, sobre todo cuando se trata de jvenes. Qu sentido tiene, la aplicacin
de una pena privativa de libertad de corta duracin, a una persona que cometi el
hecho hace cinco o seis aos? De all el instituto de la prescripcin de la accin
penal, que en realidad lo es de la pretensin; pues una vez producida -y ms all
de las causas que la motivaron-, no debera ser considerada peyorativamente,
porque pone al descubierto la desaparicin de la posibilidad de que la pena
cumpla con su alegada finalidad preventiva.129

Corresponde distinguir entre las dilaciones previas al inicio del juicio (etapas de
instruccin o investigacin preparatorias), a las que se producen a partir de su
apertura, con la formalizacin de la acusacin. En realidad, el principio de
transitoriedad -tal como est formulado en teora-, se debe respetar iniciado que
fuera el proceso, con la presentacin de la acusacin. El tiempo anterior, el que

129
En los llamados delitos de lesa humanidad, no funciona la posibilidad de la prescripcin, por lo que ms all de los argumentos que se
utilizan para tal justificacin, aflora el verdadero objetivo de castigo, que resulta imposible eliminar en la pena pblica estatal.
demanda la preparacin de la accin, y que se conoce como instruccin, no incide
en la supuesta violacin del principio que nos ocupa, aunque su prolongada
demora va a provocar los mismos inconvenientes antes sealados. Debemos
consignar que muchas veces resulta imposible formular la acusacin para
comenzar el juicio, porque no existen pruebas suficientes para ello. La duracin de
la investigacin, como etapa previa al inicio del juicio, se va a relacionar
fundamentalmente con los lmites temporales al encarcelamiento preventivo.: pero
de ninguna manera nos parece razonable que las investigaciones penales tengan
otros plazos que los que ofrece la propia prescripcin de la accin.

Estos temas ofrecen -para nosotros-, especiales puntos de vista donde, como
veremos en su momento, no acordamos en general con la doctrina y legislacin
que introduce, con la duracin de la instruccin, una causal de prescripcin local,
obligando al sobreseimiento, cuando no es posible sostener una acusacin. Claro
que, ahora s: producida la recepcin de la acusacin, no hay razn que pueda
dilatar la produccin probatoria, los alegatos y la sentencia final. All es donde se
ve con claridad la necesidad de respetar este principio, donde las series de
instancias tienen sus tiempos fijados de antemano, para asegurar que no se
desnaturalice el proceso. Ejemplo de ello es que resulta imposible en un juicio
pblico y oral, que los alegatos se formulen mucho tiempo despus de la
produccin probatoria, o que la sentencia se pueda dictar eficazmente, cuando ya
ha pasado mucho tiempo desde que se escuch al ltimo testigo.

4.5. Eficacia de la serie procedimental


Una serie procedimental est constituida por la afirmacin, la negacin, la
confirmacin y finalmente la evaluacin. Estos pasos constituyen un medio
adecuado de debate, que posibilita el dilogo, de manera que se llegue al fin del
proceso, lo que habilita luego al dictado de la sentencia. Como vemos, este
principio se conecta ntimamente con el anterior, desde que el respeto por la
transitoriedad de las series de instancias proyectivas implica el respeto por el
tiempo procesal adjudicado a cada paso y el eficaz arribo al final del proceso.

Es distinto hablar de eficacia (tal como lo hacemos), de la eficiencia: sta se


refiere al xito que se obtenga por la labor cumplida en la tarea de cada parte; as
un actor ser eficiente, si logra que le hagan lugar a su demanda, cumpliendo con
los pasos procedimentales previstos; eficiencia se refiere al resultado final, al
objetivo de fondo que se tena en miras. Eficacia, en cambio, se relaciona con el
tiempo, con la diligencia con que se acta.

4. 6. Moralidad en el debate
El autor que en este tema venimos citando (Adolfo Alvarado Velloso) agrega que
el debate no puede realizarse sin respeto por la moral. Sin perjuicio de que
preferimos hablar de tica, nos parece que no constituye un principio del proceso.
Se supone que siempre se est operando desde la tica. Lo tico, es un
presupuesto de toda conducta humana a programar por el derecho. Est implcito
que se opera desde la tica, en cualquier anlisis terico que se haga de un
instituto jurdico.

Por lo dems, aunque no se acte ticamente, igual habr proceso si se han


respetados los principios anteriormente mencionados. Precisamente, nos parece
que el anlisis tico tiene otro andarivel de recorrido. Adems, la ubicacin como
principio procesal, nos lleva al problema de decidir quin valora al proceso en su
faz tica, para concluir en que se la respeta o se violan sus preceptos. Al mismo
tiempo conduce a situaciones de injusticia, porque la conducta personal de un
operador no puede teir al procedimiento de tal forma que lo desvirte
completamente.

Insistimos en que siempre es preciso operar desde una tica, que ser diferente si
se trata del Juez, del Fiscal o del abogado, e incluso de la tica ciudadana a la que
responden testigos, vctimas e imputados; pero la existencia del proceso en su
esencia, no puede depender de la conducta de quienes en l intervienen.
Precisamente, la observancia de normas ticas en la conducta profesional del
abogado es responsabilidad de los Magistrados que debern asegurar un
comportamiento responsable sancionando a quienes no cumplan con esas reglas,
sin perjuicio de la intervencin de los Tribunales de los Colegios respectivos. Esas
facultades sancionatorias en materia disciplinarias, precisamente, se ejercen
dentro del proceso, el que no deja de ser tal -como dijimos- pese a que se violen
normas ticas. En muchos casos, incluso, la violacin a la tica se descubre
cuando el proceso ha terminado, con lo que se evidencia que pese a ello, ste
existi y se desarroll, por ms que luego se advirtieran irregularidades en el
comportamiento de las partes. El tardo descubrimiento, no podra arrastrar con la
nulidad de aqul procedimiento en la medida en que solamente nos refiramos a
incumplimientos a la tica profesional; salvo el caso donde se llegara a la comisin
de ilicitudes que s den lugar a la invalidacin de los actos procesales.

Queda claro que nuestra consideracin sobre el comportamiento tico en el


debate merece un anlisis que no comprometa la estructura del proceso, lo que s
ocurre en caso que se lo considere un principio del mismo.

5. Las reglas tcnicas.


5. 1. Las reglas tcnicas en el procedimiento penal:
Partimos de distinguir entre los principios que deben respetarse en el devenir del
procedimiento, para que no se desnaturalice la esencia del acto que se pretende
cumplir, de aquellas reglas tcnicas que, al servicio de las partes o del propio
Tribunal, vendrn alternativamente a ofrecerse para mejor cumplimiento de los
fines queridos; pero que de ninguna manera, hacen peligrar la orientacin que
desde la ideologa imperante en el poder, se intenta imprimir.

En esta distincin no pretendemos ser novedosos, sino que seguimos las


enseanzas del Profesor Adolfo Alvarado Velloso130 , a partir de que nos
convencen y sirven a nuestros objetivos de mostrar el fenmeno del proceso penal
para analizarlo crticamente y al mismo tiempo referenciarlo con el modelo querido
por el programa Constitucional. Pero esa aceptacin de la propuesta del profesor
Adolfo Alvarado Velloso, no nos impide algunas variantes que ya hicimos en
pginas anteriores al agregar como principio fundante del proceso, el de
publicidad. En efecto, junto con los principios constitucionales fueron tratados los
que dan vida al proceso, impidiendo que deje de ser lo que por esencia
cuantificamos. De esta manera la publicidad del juicio era la respuesta republicana
que exiga el Estado de Derecho que nos rige. Un juicio sin publicidad en realidad
no es tal, se desnaturaliza, porque pierde vigencia la Repblica que lo contiene.

As como en el caso de los principios, existen alternativas para responder a las


diferentes concepciones ideolgicas sobre el Estado, tambin sucede lo mismo -
aunque no en forma tan marcada-, tratndose de las reglas tcnicas, que a esta
altura debemos intentar conceptualizarlas advirtiendo que a muchas de ellas otros
autores las llaman principios.

Insistimos entonces que los principios ostentan siempre un carcter unitario, ya


que sin su respeto no puede hablarse de proceso. Ejemplo: sin el principio de
bilateralidad o contradiccin, no hay proceso o su equivalente juicio. Habr en todo
caso un procedimiento, que incluso puede ser judicial por el mbito donde se
realiza, pero no un proceso al faltarle lo contencioso, que lo distingue. En cambio,
las reglas siempre se presentan como pares antinmicos, para regular como
lneas directrices el desarrollo de un procedimiento; la eleccin de una implica el
rechazo de su par antagnico: uno de los ejemplos que utiliza el autor que
seguimos en este tema, es el de escritura versus oralidad. Se llega a admitir
que el juicio pueda tramitarse en la etapa probatoria en forma escrita, mediante
actas donde se deje constancia de todo lo que se declara o informa, o por el
contrario se haga la produccin en forma oral, lo que en principio impide la
registracin textual, por lo menos en la escritura convencional. En este ejemplo, ya
toma cuerpo nuestra diferencia con Adolfo Alvarado Velloso, en tanto la eleccin

130
Ver su obra Introduccin al estudio del derecho procesal Leccin 13 pg. 255 Rubinzal Culzoni Editores S.Fe 1989.
de la regla de la escritura implica para nuestro punto de vista, la afectacin lisa y
llana del principio de publicidad que debe caracterizar al proceso en la Repblica
Argentina. No solamente empezamos a advertir la importancia que tienen las
reglas tcnicas, ya que no deben en ningn momento afectar a los principios, sino
que en el caso de la escritura se afecta la esencia del fenmeno que se intenta
producir.

Ser por ello que Adolfo Alvarado Velloso no adjudica a las reglas tcnicas del
debate procesal la importancia que jerrquicamente asumen los principios y, sin
embargo, estamos viendo como la eleccin de una de ellas, implica la
imposibilidad de dar cumplimiento al principio fundamental de la publicidad, que
reclama nuestra forma de gobierno elegida.

En el final de este captulo vamos a dedicarnos especialmente al tema de la regla


de la oralidad concretada en la tcnica de la oratoria, porque sin ella es imposible
que se realice el principio de publicidad. Dicho de otro modo, el juicio, para ser tal,
debe ser pblico; y para ello es imprescindible que como regla general sea la
oralidad la que regule la comunicacin entre las partes, la prueba y el Tribunal. El
tema de las ventajas de la oralidad o de la escritura todava hoy en da mantiene
vigente una discusin digna de haber sido superada por lo menos en el mbito del
derecho procesal. Bueno es reconocer que el apego al escriturismo encierra en el
fondo una posicin ideolgica compatible con muchos esquemas inquisitivos, si
bien no compartimos la idea de que sea una caracterstica de aqul sistema
procedimental. Revela en todo caso una gran desconfianza en el hombre
(cualquiera fuera su funcin como operador en el proceso judicial), y considera
que la escritura es el mejor modo de documentacin de aquella verdad real que
se proclama como objetivo inmediato del proceso penal.

Intentamos demostrar, que la utilizacin o eleccin poltica, que el legislador pueda


hacer de una regla u otra, no es tan asptica desde lo ideolgico, como sucede
cuando se trata de principios procesales o constitucionales.

Podemos admitir que las reglas en tanto mtodos al servicio de la operatoria


procesal, no llegan en el marco terico a desnaturalizar el esquema de proceso
que pretendemos respetar, pero en la prctica ocurre que surgen los problemas y
el trasfondo ideolgico vuelve a estar presente.

Entendido el proceso del modo en que lo hace el sistema acusatorio y considerado


todo lo ofrecido por la inquisicin como un mero procedimiento, es preciso elegir
aquellas reglas que sean ms compatibles con el modelo que pretendemos
defender, desde el programa Constitucional.
La antinomia que presentan las reglas de debate, se corresponden con la
incompatibilidad de los sistemas acusatorio o inquisitivo. Insistimos en que la
publicidad no es una regla, aunque admita su par antinmico: el secreto. Para
nosotros -como ya lo expresamos-, tiene jerarqua de principio, ya que por
mandato poltico constitucional, el juicio debe tener publicidad, transparencia,
como ocurre con todos los actos de gobierno; y el Poder Judicial tambin los
cumple. Es entonces algo ms que una simple regla de debate, es un principio
Constitucional que se regula en materia procesal para dar vida al debido proceso
o juicio.

131
5. 2. La oratoria al servicio de la oralidad
La exigencia republicana -que ya analizamos- de un juicio pblico, importa la
utilizacin de la oralidad como principal herramienta para la realizacin del
debate132.

En consecuencia, el abogado que se presta a cumplir su cometido, debe tener la


suficiente preparacin para enfrentar el desafo que supone usar la palabra. Ello
implica poner el cuerpo. De ello se trata: de la presencia fsica en un interactuar
con otras personas, delante de terceros que podrn observar lo que acontece y
formarse juicios de valor al respecto. As como escribir es un acto ntimo, de
muchas posibilidades de reflexin, de un goce individual, de un desafo
exclusivamente personal, (por lo menos en el momento en que se produce, ya que
luego vendr el lector con su valoracin), hablar en pblico implica todo lo
contrario.

Hay abogados que naturalmente hablan bien, son dotados por naturaleza, para
expresarse no slo correctamente, sino en forma atractiva. Son aquellos que
seguramente atesoran en su historia personal, muchas horas de buena lectura, a
lo que se agrega condiciones histrinicas personales que colaboran con su buen
decir.

Las reflexiones que intentamos dejar en esta parte del libro, se dirigen tanto a ellos
como a quienes no gozan del privilegio de poder contar con tal herramienta
discursiva. Se trata de volcar experiencias y sumar tcnicas, que a lo mejor se
utilizan sin realmente saber de su existencia. De cualquier forma, se advierte que
en esto de la eficaz comunicacin no hay recetas para que cumplidas, se logre la
transformacin en un excelente orador. Todo lo contrario a lo que proponen las

131
Hace muchos aos que venimos considerando la necesidad de realizar estudios modernos sobre la oratoria o mejor sobre la
comunicacin, tanto en la sala de audiencia, como en la relacin con el cliente, con el colega, con el Juez o la contraparte. Aqu se
advierte con mayor nfasis la colaboracin de Graciela Minoldo, abogada y especialista en oratoria.
132
Como veremos en su momento, el juicio tiene necesidad de la escritura, por ejemplo en la produccin de la acusacin, en el Acta de
las audiencias de debate. En su momento, la sentencia se va a dictar por escrito. Son elementos que por su naturaleza y trascendencia,
requieren de la escritura.
viejas escuelas de oratoria. Se trata de reconocer que la mejor comunicacin es la
que resulta de la forma natural de expresin verbal y gestual: a partir de esta
sencilla frmula que se sintetiza en hablar normalmente, tratando de ser claros y
conseguir transmitir la verosimilitud de nuestros razonamientos de manera
sencilla, a presentarse lo menos artificial posible, se van a observar algunas reglas
que nos harn ms fcil la tarea de hablar en pblico. Ello supone enfrentar un
escenario donde el auditorio se compone de jueces, funcionarios, fiscales,
abogados, y todas las personas que nos escucharn hablar. Si se trata del
defensor o del querellante, ser escuchado por su cliente, que precisamente paga
por ese trabajo y tiene derecho a recibir un servicio eficaz. Sin embargo, la
exigencia tambin le corresponde al Fiscal, de quien se espera que cumpla
adecuadamente su tarea, ya que como funcionario pblico, representa a toda la
sociedad.

Las reglas de la moderna oratoria pretenden convertirse en una herramienta para


que todos los conocimientos jurdicos puestos al servicio de la lnea de defensa
que se ensaya, ms la informacin fctica que se obtendr con la prueba a
producirse en la audiencia, sean comunicados de la mejor manera posible.

Si la oratoria poda brindar utilidad en los juicios orales del modelo llamado mixto o
en las audiencias inquisitivas de la etapa instructora, en el modelo adversarial o
acusatorio que se impone segn Constitucin, adquiere una importancia
superlativa. En efecto, para la inquisicin el tema de la verdad real o material era
tan ajeno a los discursos de las partes, que, por el contrario, a estos se los llegaba
a ver como obstculos para conseguirla. En cambio, para el paradigma
adversarial, todo se reduce a la verosimilitud de los discursos, tanto de las
pruebas como de las partes.

En consecuencia, saber exponer una correcta teora del caso, manejar


adecuadamente tcnicas de interrogacin a testigos, peritos, imputados y
vctimas, poder elaborar un alegato que al mismo tiempo pueda convertirse en
proyecto de sentencia, reclaman seria y responsablemente la utilizacin de
mnimas reglas de elemental oratoria. No basta con tener razn, sino con saber
expresarla. De ello se trata.

Podemos ver a la oratoria como una tcnica donde se impone el empleo de reglas
para conseguir una eficiente comunicacin, que por supuesto no se agota en el
buen hablar, el bien decir, sino que apunta a con-vencer. En el contradictorio
discursivo que supone todo juicio, esto de tener que vencer a la otra parte o
incluso a los supuestos prejuicios que puedan existir en los jueces, respecto de la
versin que brindamos para beneficio de nuestro cliente, reclama el auxilio de
tcnicas apropiadas. Se trata de vencer con la utilizacin del discurso, en este
caso oral, es decir hablado. La palabra hablada (ya que tambin puede ser
escrita), compone parte de un discurso pero este no se limita a su utilizacin, lo
gestual tambin lo integra. La propia vestimenta del orador importa un discurso, en
tanto transmite una imagen.

Por supuesto, que el anlisis de un discurso argumentativo, excede el mbito de


esta obra. Es evidente que cuando un abogado produce su alegato est
ejerciendo un modo de representacin destinado a actuar simblicamente sobre
los otros; en primer lugar el Fiscal y el querellante, y en segundo trmino el
tribunal. Esta puesta en escena incluye la delimitacin de objetos, la atribucin
de propiedades y la eleccin de los tipos de composicin y encadenamiento que
permiten desplegar las distintas estrategias. Los estudios sobre la argumentacin
se inscriben dentro del proyecto de constitucin de una lgica natural, pero al
mismo tiempo integran reflexiones actuales sobre la enunciacin y la ideologa. El
autor que nos ha parecido interesante por su claridad expositiva, ha elaborado
distintos enfoques acerca de la argumentacin desde Aristteles y la antigua
retrica hasta Perelman y Grize, centrando sus estudios en la teatralidad
discursiva y las operaciones que el sujeto realiza 133.

En todos los casos, se trata de elaborar discursos estratgicos destinados a


convencer al auditorio (en el caso, al juzgador); o de generar un consenso -
aceptacin- fundado racionalmente en la interpretacin tanto de las normas como
de los hechos sujetos a juzgamiento. El dicente no slo debe limitarse a adjuntar
materialmente pruebas de lo que sostiene, sino que las hace hablar en procura
de aqul exitoso convencimiento.

133
Nos referimos a Georges VIGNAUX La Argumentacin, Ensayo de lgica discursiva, Edit.
Hachette, Bs. As. 1986.
CAPITULO IV

LA NORMA PROCESAL EL ACTO PROCESAL


LAS INVALIDACIONES PROCESALES

El procedimiento penal es regulado por normas jurdicas, que se


deben observar para ser considerado vlido. Tanto la actividad de los que
intervienen, como las formalidades de los actos, son los que concretan el
debido proceso segn Constitucin y dan vida a las dems garantas que
ya fueron analizadas en captulos anteriores. De all que en algunas
situaciones la irregularidad que aparece en la actividad o en el acto, as
como tambin en las formas de las actas, cuando ellas se deben labrar,
conducen a la posible invalidacin, que siempre requerir de una decisin
jurisdiccional provocada por un pedido de la parte afectada.

1. Introduccin
En este captulo, ingresamos en la interesante relacin que se da entre la ley y los
sujetos que se tienen que someter a su autoridad, para poder participar
vlidamente en un procedimiento penal. Se trata nada menos que la expresin
ms cabal del cumplimiento del paradigma del Estado de Derecho, ya que siendo
el Juez el principal responsable de la regularidad del procedimiento, el
acatamiento a las formalidades que se le imponen para ejercer su poder no es otra
cosa que el lmite para que no pueda hacer lo que quiera, sino sola y
exclusivamente lo que deba. Lo mismo cuando se trata del Fiscal, sobre todo en
los sistemas donde tiene mayor protagonismo. Mas no slo los operadores
pblicos que forman parte del Poder Judicial o del Ministerio Pblico Fiscal, son
los obligados a cumplir con la ley procesal para que su actividad no pueda ser
objeto de invalidacin, sino tambin los particulares. En especial los abogados, ya
que tratndose de cuestiones tcnicas, son ellos los encargados de asesorar
convenientemente a sus clientes, para que no cometan errores que puedan
volverse en contra de sus derechos sustanciales.
As visto, el cumplimiento de la ley permitir que el procedimiento transite sin
tropiezos hacia su destino final, y de ninguna manera puede tolerarse que el
abuso del derecho procesal -que equivale en muchos casos a un obrar
prcticamente antijurdico-, entorpezca la legtima actividad de aquella parte que
necesita del proceso para hacer valer su derecho. De all la importancia del
presente captulo donde trataremos de fijar nuestro punto de vista, que parte de
adherir a una teora unitaria del proceso, imprescindible para lograr coherencia
con nuestro firme propsito de que se concrete aquel ideal constitucional del
debido proceso.

Desde un punto de vista metodolgico, pareciera que los conceptos de norma


procesal, acto procesal y sanciones procesales deben aprenderse antes de iniciar
el estudio del desenvolvimiento del procedimiento penal. Estos temas son
desarrollados con amplitud en las ctedras de derecho procesal o procesal civil, 134
y (donde existe como materia aparte), en la teora general del proceso. En realidad
no tendramos que volver sobre ellos, o por lo menos no con una concepcin
diferente a la que brinda la teora unitaria del proceso, pero sin embargo es
necesario abordarlos en relacin a la actividad persecutoria penal, porque existen
singularidades, producto de ese dominio que el saber penal ejerci y todava
ejerce sobre el procesal.

Por otra parte la real vigencia o concrecin del programa normativo en la prctica
ofrece situaciones que deben ser conocidas desde el mbito acadmico, sobre
todo si se quiere tener un enfoque crtico y una propuesta para modificar el estado
actual del procedimiento penal.
Estudiaremos por lo tanto no slo cmo es la ley que rige el procedimiento penal
(norma procesal), sino tambin su verdadera aplicacin o vigencia, ya que muchas
veces la ley no se cumple. Luego analizaremos cul es la composicin del proceso
penal (actos), y qu pasa si esos actos no se cumplen de acuerdo a lo que la
norma seala (las llamadas sanciones procesales). Dentro de este ltimo tema
analizaremos cules son esas sanciones, si realmente todas ellas tienen o no el
carcter de verdaderas sanciones, y la funcin garantizadora que estn llamadas
a cumplir.

2. La norma procesal
Cuando el legislador pretende normar las interacciones humanas puede producir,
desde el punto de vista de la estructura de la norma, tres tipos de ellas: las
llamadas normas determinativas, que tienen que ver con la definicin de lo que
pretende regular135, normas estticas y normas dinmicas. Nos interesa sealar

134
Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; "Introduccin al estudio del derecho procesal", pg. 34, 35, 277 y ss. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1989.
135
Ver las normas del C.P.P. de la Nacin referidas a Juez natural, juicio previo, presuncin de inocencia, "non bis in idem": 1. Nadie
podr ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitucin y competentes segn sus leyes reglamentarias, ni
las diferencias entre estas dos ltimas. La norma esttica presenta una estructura
de juicio disyuntivo. Ello grficamente sera: Dado A debe ser B, no dado B, debe
ser C. De su estructura surge la idea de estatismo, en su sentido de inmovilidad. 136
Es decir, si bien se presenta una alternativa, por ejemplo cumplir o no cumplir con
lo mandado por la norma, la misma es excluyente, no ofrece otra. Si el sujeto a
quien se dirige la norma cumple con la obligacin a su cargo, tanto la relacin
como la norma se agotaron y no hay posibilidad de que suceda la sancin que se
planteaba para el caso que no cumpliera. Pero si el sujeto no cumple, sobreviene
la sancin con la que se amenazaba dicha conducta y en ese caso tambin se
agota puesto que no existe otra posibilidad.

Por el contrario, la norma dinmica adquiere otra forma. Y justamente el adjetivo


de dinmica, da la idea de lo que ocurre. Todos sabemos que dinamismo implica
movimiento, movilidad, es decir: actividad. Entonces la norma que llamamos
dinmica, debe -a contrario de lo que resulta con la norma esttica-, trasuntar esa
idea de movimiento. Ello es as, a partir de que la estructura de dicha norma no es
disyuntiva como la anterior que analizramos, sino se presenta como continuada
consecuencialmente. La norma dinmica es aquella que a partir de una conducta
dada, enlaza imperativamente una serie de secuencias de conductas, dando lugar
a una relacin que se desarrolla gradualmente, y justamente ello es lo que ocurre
en el procedimiento.

Grficamente sera:
D
B puede ser F
Dado A puede ser E puede ser etc.
C G

Es decir, el dinamismo est nsito en la norma y a cada alternativa se le presenta


una posibilidad de actividad o inactividad, que a la vez sern antecedente de otra
actividad o inactividad. Un claro ejemplo de dinamismo lo brinda la regulacin de
las etapas intermedias o crticas instructoras que contienen los cdigos procesales
penales. Cumplida la etapa instructora en los modelos con Juez de Instruccin,

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni
considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirte la presuncin de la inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Las referidas a la Interpretacin restrictiva y analgica: 2. Toda disposicin legal
que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales,
deber ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrn aplicarse por analoga. Las que consagran el principio "In dubio
pro reo": 3. En caso de duda deber estarse a lo que sea ms favorable al imputado. En el derecho sustantivo hay muchos ejemplos,
como el concepto de dominio, art. 2506 del Cdigo Civil.
136
Tomemos como ejemplo el art. 1838 del C.C. que dice: El donatario debe cumplir con los cargos que el acto de la donacin le hubiere
impuesto; si no cumple, procede la revocacin de la donacin.. Aplicndose el artculo 1851 C.C.
corresponde darle traslado al fiscal, quien puede considerar que faltan medidas o
que est completa y en esa alternativa puede acusar o solicitar el sobreseimiento.
Y as se seguirn sucediendo distintas opciones hasta concluir el procedimiento.137
Dicho de otro modo, toda conducta es antecedente de una y consecuente de la
otra, formando una serie consecuencial. En conclusin, la norma procesal es, en
su estructura, dinmica.

A partir de ello, es que se cuantifica al procedimiento, como una serie


consecuencial de actos ordenados y vinculados entre s. Para cuantificar la idea
de proceso, se le agrega justamente el elemento que lo distingue de cualquier
procedimiento y que consiste en la existencia de instancias proyectivas. Estas no
slo existen al comienzo, para generarlo, sino que se dan a lo largo del mismo.

Afirmar que el proceso es una relacin jurdica, no logra cuantificar al fenmeno al


que refiere, puesto que en toda relacin jurdica hay derechos y obligaciones, que
dan la idea de una situacin esttica. Es decir, la teora de la relacin jurdica,
sostenida por Alfredo Vlez Mariconde no tiene en cuenta esa idea de actividad
que est nsito en todo procedimiento. Precisamente, el proceso es un
procedimiento, aunque especfico. Lo seala as Jorge Clari Olmedo138, quien sin
llegar a cuantificar al proceso tal como lo hace Humberto Briseo Sierra, es decir a
partir de la instancia proyectiva, critica la teora de la relacin jurdica, diciendo que
se queda a mitad de camino, puesto que no tiene en cuenta las posibilidades que
tienen las partes de actuar o no actuar y los efectos que esa inactividad o actividad
irregular producen

Pero a diferencia de la doctrina clsica, que aborda y profundiza el tema de los


actos procesales o de la actividad procesal, los autores que en este tema
seguimos139, no se detienen tanto en ello. Lo que hacen es profundizar el estudio
de la norma procesal buceando en su estructura. A partir de all sostienen que la
idea de actividad, que caracteriza al procedimiento y por ende al proceso, est
nsita en la norma, contenida en ella y que no son los hechos o actos o actividad
(globalmente considerada) material de los sujetos lo que puede dar lugar a la
normatividad jurdica, sino que es todo lo contrario. La norma est antes del acto y
ella establece la dinmica a priori, para imperar sobre los destinatarios.

Resta ahora tener presente, que ese dinamismo que la norma procesal tiene
previsto en su programa, no siempre se cumple. Digamos que la norma establece
un deber ser, que no depende de ella, sino de los operadores a quienes va

137
Ver las normas de la etapa intermedia en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin ( Art. 346, Art. 347 y Art. 348).

138
CLARIA OLMEDO Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, pg. 2 a 252, Ediar, Bs. As. 1964.
139
Nos referimos a Humberto BRISEO SIERRA y a Adolfo ALVARADO VELLOSO.-
dirigida. De modo que como luego veremos, es posible que una norma que por
naturaleza es dinmica en su estructura, en la prctica no tenga esa vigencia y se
comporte de un modo esttico. Ello ocurre en todos los casos donde se paralizan
los procedimientos, se detiene la cadena secuencial, por falta del impulso de las
partes o del Tribunal, segn el sistema que se adopte. Con lo que queda claro que
ese dinamismo del que habla la doctrina es un ideal, y como tal no
necesariamente se cumple. Muchas veces ese incumplimiento es producto de la
propia imposibilidad real de cumplir con el programa previsto, toda vez que la
norma se dirige a operadores que no tienen capacidad para absorber la dinmica
que se pretende. Ello sucede cuando los cdigos no contemplan el nmero de
causas que deben tramitar al mismo tiempo, lo que provoca -cuando su cantidad
supera las reales posibilidades-, el llamado colapso del sistema.

Ese sntoma indica la distancia existente entre la norma y su vigencia, lo que


supone una enorme contradiccin que debe analizarse por lo menos para conocer
que existe y tratar de entenderla.

Un ejemplo digno de tener en cuenta, es el fenmeno de la delegacin de


funciones en los empleados. Los cdigos adjudican ciertas funciones
exclusivamente a que las realice el Juez, sin embargo por diversas razones, entre
las que destacamos la burocratizacin del sistema, las hacen los empleados.
Ejemplo: la indagatoria debe ser recibida por el Juez y ello rara vez ocurre, ya que
la gran mayora la reciben los empleados, con el agravante que en el acta a labrar
se afirma que estuvo presente el Magistrado, y nada se dice de la persona que
realmente la confeccion.140

3. El acto procesal.

3.1. El acto y el acta.


La doctrina que tradicionalmente ha tratado este tema, siempre lo ha ubicado
dentro de una teora ms amplia, la del acto jurdico. Es que hablar de actos
procesales nos refiere en seguida a los actos jurdicos, siendo entonces los
primeros, una especie de los segundos. Sin embargo y como luego veremos,
ambos tienen una fisonoma propia. Por alguna razn, que se relaciona con la
historia de la persecucin penal y donde aparecen cuestiones ideolgicas, los
actos procesales penales tienen una regulacin especfica.

No es tarea sencilla advertir cundo se est en presencia de un acto procesal.


Muchas veces, actos jurdicos que se encuentran en el procedimiento son

140
En la prctica del procedimiento civil en los tribunales provinciales de Rosario, las tareas de confeccionar las actas donde constan las
absoluciones de posiciones o las testimoniales, son cumplidas muchas veces por los respectivos abogados de las partes, ni siquiera es un
empleado el que deja constancia de la supuesta presencia del Juez, que obviamente brilla por su ausencia.
confundidos con actos procesales, como ocurre con las actas testimoniales. Si
bien ejercen influencia en los sujetos que operan en el proceso penal, no por ello
participan de las condiciones que luego veremos permiten considerarlos como
actos procesales.

El acta testimonial es un instrumento que refleja un hecho (la actividad del que la
confecciona) pero no son actos procesales porque slo buscan como objetivo dar
fe de una actividad y estn regidos por normas sustanciales. De manera que hay
actos jurdicos que pese a tener decisiva influencia en el proceso, no por ello son
procesales. Pensemos en la Escritura pblica notarial, agregada como prueba
documental y veremos que no difiere del anterior ejemplo del acta testimonial.

Otra confusin muy comn, incluso entre abogados y jueces, es la de no distinguir


el acto de la documentacin de la actividad procesal. Una cosa es el acto y otra
distinta es el acta.

Las actas, de cuya importancia nadie pone en duda, pero que exacerban los
enemigos de la oralidad, se escribe copiando modelos anteriores que vienen
generando por la costumbre un uso discursivo que ni siquiera existe en la norma.
Ms que con las formalidades de la ley, se redactan actas con la utilizacin de
frases hechas y lugares comunes que se arrastran por la tradicin y se justifican
con la insolente y necia respuesta: siempre se hizo as.

Veamos cmo funciona en la prctica judicial la relacin entre el acto y el acta. Se


documenta un acto, por ejemplo una audiencia de visu a los fines del artculo 40 y
41 del cdigo penal. Pero la relacin personal entre el imputado y el Juez, el acto
de hablar para tomar conocimiento de la persona cuya conducta se juzga, es
distinto, es incluso siempre previo a que se labre el acta. De manera que la
formalidad del acta, se encuentra para poder probar que determinada actividad
procesal se ha cumplido. Son las formalidades que en el derecho romano se
denominaban ad probationem.
Por lo tanto, la existencia del acto, el cumplimiento de la actividad, podr ser
probada llegado el caso por otros medios. En cambio hay casos en que sin el
documento, el acto no existe, como la sentencia que constituye ambas cosas (acto
y documento), o la exigencia de la firma del Juez en la sentencia141.

Estas formalidades en la antigua clasificacin de los romanos, se llamaban ad


solemnitatem. Ya no eran exclusivamente para probar la existencia del acto, sino

141
Confr. C.P.P. de la Nacin: Firma de las resoluciones - Art. 124. Las sentencias y los autos debern ser suscriptos por el juez o todos
los miembros del tribunal que actuaren; los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de firma producir la nulidad del
acto.
que hacan a la esencia del mismo y distinguir entre una y otra es tarea esencial a
la hora de deducir impugnaciones.
Pero volvamos al enunciado consistente en que el acto procesal es una categora
del acto jurdico (en tanto fuente, estructura y efectos).

Como sabemos la teora del acto jurdico fue elaborada doctrinariamente dentro
del derecho privado y se conceptu como la expresin voluntaria, lcita y destinada
a un fin jurdico inmediato, vale decir que se realiza dirigiendo la voluntad a la
produccin de determinados efectos de derecho. En nuestro derecho procesal, no
es casual que la regulacin de los actos venga directamente de la ley, ya que ello
es una caracterstica de toda la corriente autoritaria inquisitiva, que no quiere
dejarle demasiado margen a los operadores, de quienes desconfa. No obstante
que los particulares y los Magistrados y funcionarios estatales se puedan mover
con cierta discrecionalidad (actuar o no, de una u otra forma, etc.) para que exista
acto procesal, se deben producir efectos procesales conforme las previsiones de
ley, sea porque la ley lo prevea expresa o implcitamente, sea porque la ley
simplemente lo permita o tolere.

En una primera conclusin, podemos decir que la juridicidad del acto procesal
(vlido para cualquiera, incluido el penal), se muestra en la conformidad de la
actuacin adecuada a las normas procesales, con el propsito de conseguir el
efecto querido por esas normas, consistente en la provocacin o inicio del
procedimiento, en su desenvolvimiento o finalizacin. Es decir, que la actuacin
no permitida por la ley o cumplida de modo distinto al previsto por ella, mostrar
una conducta procesalmente ilegal y que podr por lo tanto, llegar a ser
jurdicamente ineficaz. Lo que a su hora podr requerir su desalojo del proceso,
tema que finalmente analizaremos.

3.2. Actos del procedimiento: concepto y elementos.


En realidad, si ajustamos la terminologa para ser coherentes con los conceptos
que manejamos, no deberamos hablar de actos procesales, sino
procedimentales.

Estos seran las unidades o las clulas que componen el procedimiento, insito en
un proceso. De esa forma, acto de procedimiento es todo aquel realizado por un
sujeto con el objeto de iniciar, continuar o extinguir el desarrollo de la serie.

Posee tres elementos: sujeto, objeto y actividad cumplida. Veamos cada una por
separado.
El sujeto que lo realiza, debe ser uno de los autorizados a participar del
procedimiento, analizndose adems la aptitud de las personas que intervienen en
el proceso, en relacin a las potencias que le adjudican las normas, en el
momento procedimental en el que se encuentran. Por ejemplo: el fiscal o el
querellante, solamente pueden actuar en el proceso en el que les corresponde la
funcin de actor, sea porque as lo determina el derecho administrativo desde su
designacin o por el rol que el propio Juez les adjudic a su pedido. Del mismo
modo, el abogado ser defensor y estar autorizado para asumir tal condicin, a
partir de que existe un decreto del Juez que lo tiene por tal y que es a su vez
consecuencia de un nombramiento del imputado. Por supuesto que la relacin
contractual del imputado y su abogado puede preexistir a estos actos
procedimentales.

El objeto del acto, que no se limita a su enunciado, implica el anlisis de


idoneidad para producir efectos jurdicos; por ejemplo, un escrito del Fiscal, ser la
requisitoria de elevacin a juicio, no slo porque lleve ese ttulo, sino si cumple con
todos los requisitos que la ley le exige para constituirse como tal.

El tercero es la actividad cumplida, que tiene que ver con el tiempo, el lugar
y la forma en que se desarrolla el acto. En el ejemplo de la requisitoria, sta debe
presentarse dentro del plazo por el que se le corre traslado, ante el Juez, por
escrito, y adems, bajo pena de nulidad, debe reunir determinados requisitos. 142
Respecto a este punto (la actividad cumplida por el sujeto), es importante sealar
que en el derecho procesal existen dos reglas tcnicas antagnicas: la de plena
libertad o la de formalidad preestablecida. La de la plena libertad prcticamente es
inusual y en todo caso es utilizada moderadamente en el derecho anglosajn.
Dentro del sistema de formas preestablecidas, la misma puede provenir de la ley
143
(sistema legalista), del juez (sistema judicialista) o de las decisiones de las
partes (sistema convencional).

No podemos dejar de advertir que el exceso de formalismo, es decir, el exigir


numerosos requisitos a cumplir para que los actos procesales se cumplan
regularmente, demuestra por un lado una ideologa de desconfianza en el hombre,
en el sujeto que produce los actos, y un exagerado sentimiento en que el
cumplimiento de la ley es sinnimo de seguridad, garanta y justicia, cuando no
siempre es as. Obviamente el positivismo jurdico no quiere dejar nada librado al

142
El C.P.P. de la Nacin en la parte pertinente de su artculo 347, establece las formalidades que debe reunir: .......El requerimiento de
elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relacin clara, precisa y circunstanciada
de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los motivos en que se funda.
143
El C. P. P. de la Nacin establece normas que fijan las condiciones formales que deben cumplir los actos procesales, por ejemplo:
Idioma, art. 114. Fecha, art. 115. Da y hora, art. 116. Juramento o promesa de decir la verdad, art. 117. Declaraciones, art. 118.
Declaraciones especiales, art. 119.
azar, es decir, a la voluntad de los sujetos, y por lo tanto las normas que se
enrolan en esta corriente van a detallar al mximo las formalidades que deben
cumplir los actos procedimentales.

Dado que las formas son imprescindibles para garantizar el objetivo que pretende
cumplir determinado acto, slo deben limitarse a tal cometido, siendo innecesario
recargar con formalidades absurdas que de ninguna manera van a funcionar como
la garanta para resguardar un derecho. Muchas veces, en lugar de tantas
formalidades, la mayor garanta se encuentra en otros mecanismos.; por ejemplo,
la garanta ms eficaz para proteger el discurso del imputado, es exigir que el
mismo se produzca luego de haberle permitido contar previamente con la
asistencia del abogado defensor y la presencia de ste en el acto.144

3.3. Clasificacin.
Consideremos ahora cmo se clasifican esos actos procedimentales, con la nica
finalidad de permitir comprender mejor este instituto y superar las exigencias de
un examen tcnico. La doctrina ha ensayado distintos criterios para clasificarlos;
veremos los que consideramos ms importantes.

a) Por el sujeto de quien emana. El primer criterio clasificatorio es de tipo


subjetivo, ya que refiere a la persona que genera el acto y en funcin del rol que
cumple en el proceso. Aqu se diferencian tres grandes categoras.

a. 1) Actos del Juez o del Tribunal, en el ejercicio de su actividad propia, y todos


los realizados por todos los funcionarios y empleados organizados en la lnea de
esa actividad.

a. 2) Actos de parte, A su vez se distingue en:

a. 2. 1) Actos propios de las partes (declaracin del imputado,


acusacin) y en actos de los colaboradores de estas partes (denuncia,
escritos del defensor, deduccin de excepciones, pedidos de
excarcelacin).
a. 2. 2) De acuerdo a la parte de la cual emanan: actos del acusador
(requisitoria fiscal), del imputado (su declaracin), del actor civil (ins
tancia, demanda), del tercero civilmente demandado (comparendo,
contestacin de la demanda), y actos de parte incidental (reclamo del

144
Por el contrario, como ocurre en el sistema del C.P.P. de la Nacin, en general los cdigos admiten la posibilidad de que el imputado
preste su declaracin sin la presencia de su defensor, a quin se le permite pero no se le exige estar en el acto. Asistencia, art. 295.
objeto, tercera). Los actos del acusador pueden ser: del querellante, del
procurador, del fiscal de cmara.-

b) Por el contenido: otro criterio es por el contenido, pudiendo ser rdenes,


afirmaciones, manifestaciones.

c) Por su ubicacin en el procedimiento: especficamente en el penal: actos


iniciales de instruccin, actos del sumario, de elevacin a juicio, del debate.

d) Por el destino especfico: se pueden clasificar en actos decisorios,


persecutorios, defensivos, de prueba, de coercin, de impugnacin.-

e) Por la combinacin numrica del sujeto y contenido: hay actos simples o


complejos: ejemplo de los simples el pedido en manifestacin hecho por el
defensor o la apelacin. Ejemplo de complejos puede ser la declaracin del
imputado (que se sigue llamando indagatoria), porque intervienen varios sujetos
(Juez, Secretario, Imputado, Abogado defensor y eventualmente Fiscal), y
persigue varios objetivos (informacin jurdica, informacin fctica, identificacin
personal, ejercicio del derecho a ser odo.)

4. La invalidacin procesal.
Como vimos, para saber si un acto procedimental es regular o no, debemos
analizar si el acto ha respetado o no el patrn que -desde la norma procesal- se
disea, en cuanto a sus tres elementos: sujeto, objeto y actividad.

El proceso est constituido por actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos
terceros, que se llaman actos procedimentales, en cuanto se diferencian del acto
jurdico en general, porque tienen vida y eficacia slo dentro del proceso y la
nica finalidad que tienen, es posibilitar llegar a que se dicte la sentencia una vez
terminado el mismo. De ello se deduce que no se aplican las normas que regulan
la actividad civil, sin perjuicio de que la teora general sirva como marco de
referencia. La regulacin de la invalidacin procesal, corresponde a la ley
procesal.

Toda actividad procesal cumplida con arreglo a lo prescripto en la ley, se


denomina regular. En consecuencia, la contracara es la irregularidad procesal;
o sea, actividad al margen de lo normado para que se cumpla.

Histricamente, en la concepcin formalista del Derecho Romano, toda


irregularidad era sinnimo de inmediata eliminacin del acto irregular para que no
produzca sus efectos o, si ya estaban cumplidos, eliminar los que hubiere
producido. Sin embargo, esta rigidez se ha visto atemperada, tolerndose hoy
inobservancias formales, o sea, actividad cumplida irregularmente. De este modo,
todo acto irregular -es decir, imperfecto-, no siempre acarrea invalidez. Ello
depender de otros factores, que hablan de la ineficacia del acto irregular.

Preferimos hablar de invalidacin y no de sancionabilidad, porque en rigor la


sancin siempre recae sobre una conducta por incumplimiento de una norma
esttica (Ej. el deudor que no paga en trmino, es sancionado con los intereses,
ms la ejecucin forzada). En cambio aqu se trata de la validez de actividad
procesal, cumplida irregularmente145.

4.1. Causales de invalidacin.

Toda irregularidad es producto de un vicio, un defecto que se pueden encontrar en


los requisitos intrnsecos o estructurales del acto (en el aspecto esttico) o en la
actividad a cumplir por el sujeto (en el aspecto dinmico):

Las causales de invalidacin que reconocen un vicio en la deficiencia


estructural del acto, hablan de una mala construccin. Por ejemplo, una acusacin
no clara, o una sentencia sin motivacin o errnea motivacin, o una declaracin
de testigo sin haberle recibido juramento.

Cuando el vicio se encuentra en la actividad ello puede ocurrir por carencia


del poder para actuar, sea ello por razones objetivas o subjetivas.

Son objetivas cuando se refieren al no cumplimiento de un acto previo que habilita


para la realizacin de ste o a la prexistencia de una situacin procesal
determinada. Por ejemplo para llamar a indagatoria debe estar ordenada la
instruccin del sumario.

Subjetivas son las que implican la carencia de una calidad personal para actuar,
ejemplo: la excepcin planteada por un abogado que no es defensor; tambin la
carencia de la facultad puede ser por prdida de ella, o sea se tena la aptitud y no
se la utiliz en trmino perentorio, es lo que se conoce como caducidad. Ejemplo:
ofrezco prueba fuera del plazo. Finalmente, pueden constituirse por agotamiento
de la facultad. Ello ocurre como consecuencia de que se tena la facultad y se la
utiliz agotndose tal poder: es lo que se conoce como preclusin, para evitar
conductas incompatibles. Resulta difcil encontrar ejemplos en el procedimiento
penal y reconocemos que muchos de los que se nos ocurrieron, fueron
desechados porque en realidad son de caducidad ya que se relacionan con un no

145
Confr. MAIER, Julio B. J.; "La funcin normativa de la nulidad", Depalma 1980.
actuar dentro de un plazo. La preclusin importa una actuacin positiva, es decir,
un agotamiento de la facultad conferida. Intentando ejemplificar, diramos que la
fijacin del escenario fctico dentro del cual deber moverse el fiscal para acusar,
se produce con el auto de procesamiento (en aquellos sistemas que lo
contemplan), por lo tanto si consinti tal resolucin, luego no puede pretender
fundar su requerimiento de elevacin a juicio por hechos diferentes, ya que tal
posibilidad habra precludo en aquella etapa. De cualquier forma, queda claro que
en realidad tanto la caducidad como la preclusin, son causales que pueden dar
lugar a la invalidacin.

4.2. Criterios de invalidacin.


El problema se plantea con los criterios de invalidacin, que sumariamente vamos
a examinar.

El primer criterio llamado legalista, deja en manos de la ley fijar


especficamente qu tipo de irregularidad acarrea de por s la ineficacia o sea la
misma ley distingue entre formas esenciales y las que no lo son.

El segundo criterio -que se conoce como judicialista-, le otorga esa tarea


al juez, con lo que queda en l la decisin de si corresponde a esta categora, para
que frente a la irregularidad, proceda la invalidacin.

El tercero es el privatista, por el que las partes son las que deciden qu
forma es esencial y se exige que haya causado perjuicio a quien la reclama.

Si bien nuestros cdigos adoptan preeminentemente el sistema legalista146, ya que


se fija posicin determinando que la nica invalidacin proviene de la ley y es sta
la que establece qu actos tienen formas esenciales para amenazar con la
sancin de nulidad, en algunos temas tambin se receptan los otros dos
sistemas.147

4.3. Tipos de invalidez: la inadmisibilidad y la nulidad.

Para un sector de la doctrina148, se entenda que integraban las invalidaciones


procesales, -mal llamadas, como ya dijimos: sanciones-, la inadmisibilidad, la
nulidad, la caducidad y la preclusin. Sin embargo, para el autor que ms ha

146
El C.P.P. de la Nacin, establece la Regla general en el art. 166. Los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran
observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.
147
Es de alguna manera privatista el sistema de los artculos 169 y 171 del C.P.P. de la Nacin cuando se le brinda a las partes la
posibilidad de plantear la nulidad y al mismo tiempo de consentir el vicio.
148
VELEZ MARICONDE Alfredo ob cit. Tomo II pg. 121-
trabajado sobre el particular (nos referimos a Jorge Claria Olmedo)149, las dos
primeras nicamente son conminaciones de invalidacin, siendo las segundas
causas de invalidacin. Algunos cdigos procesales penales como el de Santa Fe
(ley 6740), siguen la posicin que adoptara Jorge Clari Olmedo, sin embargo el
modelo que rige en la Nacin se aparta de este esquema y no recepta a la
inadmisibilidad.

En realidad, como se ocupa de destacar otro autor de la escuela de Crdoba 150 -


acertado, a nuestro criterio, en este punto-, la nica sancin sera la de nulidad,
porque la inadmisibilidad es una especie de sta y difiere solamente en el
momento en que se aplica, aunque conceptualmente es lo mismo.

Analizaremos ahora los dos tipos de invalidacin a los que antes hiciramos
referencia, sin perjuicio de volver a insistir en que compartimos la idea de que todo
puede reducirse a la nulidad.

4.3.1. La inadmisibilidad es una conminacin de invalidacin, por la cual no se


admite que un acto irregular sea introducido al proceso. Es decir, existe una
actividad positiva del juez, que ante el acto viciado evita que se incorpore a la
serie progresiva que constituye el proceso. Dicha actividad del juez, se da
despus de realizado el acto, pero antes de que cumpla sus efectos.

Como no puede confundirse procedimiento con expediente (soporte material


donde se documentan los actos), hay que diferenciar tal actividad con la
produccin de efectos: la incorporacin material del acto al expediente, no es lo
mismo que la introduccin al proceso, que significa la posibilidad de que el acto
produzca sus efectos.
Ante la incorporacin material, el juez tiene dos alternativas: admitirlo o no. Si no
lo admite, el acto ser ineficaz, pese a estar agregado al expediente. Es la
inadmisibilidad entonces, un filtro que evita que los actos viciados ingresen al
proceso, para producir efectos jurdicos.

En realidad, dicho tipo de invalidacin se presenta como una medida de anticipo


de una nulidad que subyace. Por ello, es vlido sostener que la nica invalidacin
es la nulidad.
Ahora bien: la inadmisibilidad como regla general se aplica a los actos de parte,
puesto que es el juez quien decide sobre la admisin o no del acto. Pero como
toda regla tiene su excepcin, ella se ve claramente cuando existen dos jueces
que actan sucesivamente en un proceso, ya sea en ejercicio de la competencia

149
CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Captulo II Sanciones procesales,
pg.213/248.
150
Confr. DE LA RUA Fernando, Proceso y Justicia pg. 155 Enciclopedia Jurdica OMEBA T XXV 1968.
funcional (juez de primera instancia y jueces de segunda instancia) o por su
competencia material (jueces de instruccin y jueces de sentencia). En esos
casos, si el juez de primera instancia o el juez de instruccin realizan un acto que
est afectado de una irregularidad que la ley conmina con la invalidacin, los otros
jueces que les tocar intervenir sucesivamente (ya sea la Cmara en el caso del
juez de primera instancia, o el juez de sentencia, en el caso del juez de
instruccin) deben declarar la inadmisibilidad de dicho acto y no la nulidad. Ello
porque si no fuera as, el segundo tribunal estara pronuncindose sin haber
abierto ya sea la segunda instancia o el juicio, la cual obviamente no puede ser
abierta por estar viciado el acto que debera provocarla. Vayamos al ejemplo
concreto. Pinsese en un decreto por el que se eleva la causa a juicio sin estar
realizada la acusacin del Fiscal. Se tratara de un vicio en la capacidad o en la
facultad del juez para actuar desde el punto de vista objetivo. Ahora bien, qu
debe hacer el tribunal del juicio que recibe el expediente con dicho decreto?
Tericamente, no podra declarar nulo dicho decreto, puesto que ello significara
que l se encuentra habilitado para actuar, es decir, aceptara que la causa ha
pasado a juicio. Lo correcto, es que el tribunal del juicio declare la inadmisibilidad
de dicho acto, evitando as que ingrese al proceso, puesto que para que ste
acte se requiere que haya una acusacin del actor penal. Por ende la nica
alternativa que puede realizar el tribunal de juicio, sin que signifique haber abierto
el juicio, es declararlo inadmisible. Lo mismo ocurre cuando el juez de primera
instancia concede un recurso. Lo que primero realiza el tribunal de alzada es un
segundo juicio de admisibilidad y si el recurso fue concedido errneamente, la
alzada dejar sin efecto el decreto del a quo. En realidad lo que est haciendo la
Alzada es aplicar la inadmisibilidad para que el acto no pueda producir efectos.

4.3.2. La nulidad.
El trmino nulidad es un trmino multvoco y, por lo tanto, equvoco. Por un lado
puede significar el vicio o defecto que posee el acto y por el otro, referirse a una
de las formas de invalidacin. En el primer sentido, se toma a la nulidad como
causa; en el segundo, como efecto151.
Cuando se habla de subsanar nulidades, se est haciendo referencia a eliminar la
causa que puede llevar a una invalidacin.

4.3.3. Clasificacin de la nulidad.


a) Nulidades absolutas y relativas. El problema del orden pblico.
Como sabemos, la clasificacin ms tradicional distingue entre nulidades
absolutas o relativas. Cuando la irregularidad del acto afecta el llamado orden
pblico estamos en presencia de un vicio de nulidad de tipo absoluto; de all la
importancia en que nos pongamos de acuerdo en que se entiende por esa

151
As el C.P.P. de la Nacin confunde los conceptos al establecer: Modo de subsanar las nulidades. 171. Toda nulidad podr ser
subsanada...
categora jurdica llamada orden pblico, tantas veces utilizada como excusa
para justificar lo injustificable. Confesamos que este concepto o paradigma
discursivo -como es posible denominar-, no es fcil de cuantificar, ya que muchas
veces su alto contenido ideolgico lo hace confundirse con la actividad policial que
debe preservar la seguridad y el orden pblico. Es ms en las organizaciones
policiales existen secciones que se denominan orden pblico que comprenden a
todas las comisaras o seccionales, en que se suelen dividir las inspecciones de
zonas de las unidades regionales. En general todas las leyes que regulan el
funcionamiento de las policas, tienen captulos y definiciones del orden pblico,
de su mantenimiento y dems cuestiones preventivas que les otorga facultades
represivas, a tal punto que pasan a formar lo que se ha dado en llamar un
subsistema penal152.

El concepto de orden pblico que se aplica en la ley procesal sigue siendo -como
dijimos- un paradigma discursivo difcil -cuando no imposible- de definir o, mejor
dicho de fijar su universo. De all que la jurisprudencia y la doctrina tenga
imprecisiones y contradicciones en contestar los interrogantes hasta dnde
llega?, qu alcance tiene?, qu comprende? Precisamente, este panorama
dificulta encontrar lneas coherentes en materia de nulidades y lo que resulta
invalidable para un tribunal, no lo es para otro que juzga similar situacin irregular.
Por eso, conformmonos con entender al orden pblico como un simple
recurso tcnico, que se utiliza para justificar porqu determinada norma
tiene una situacin diferente del resto, y por ello debe ser considerada
especialmente.

Si se trata, entonces, sencillamente de un recurso de tcnica jurdica para


defender aquel sector del ordenamiento jurdico que tiene el privilegio de no
permitir que las partes y/o las potencias extranjeras dejen de lado, no estamos de
ninguna manera definiendo el orden pblico -porque renunciamos a ello-, pero s
nos acercamos a entender de qu se trata. As, se entiende que cuando un Juez
llegue a la conclusin que determinada norma se encuentra en la categora
privilegiada de ser de orden pblico, su violacin se va a remediar con la
invalidacin de nulidad de la actividad o del acto cumplido irregularmente, con la
particularidad de que debe ser declarada de oficio, sin que el vicio resulte
subsanable ni convalidable153.

152
Confr. FERRAJOLI Luigi Derecho y razn Teora del garantismo penal Edit. Trotta Madrid 1997 - pg. 795.
153
El C.P.P. de la Nacin regula las genricas y las absolutas en las siguientes disposiciones: Nulidad de orden general - 167. Se entender
siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes:
1. Al nombramiento, capacidad y constitucin del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal.
2. A la intervencin del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso, y a su participacin en los actos en que ella sea
obligatoria.
3. A la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que la ley establece.
Declaracin - 168. El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratar, si fuere posible, de eliminarla
inmediatamente. Si no lo hiciere, podr declarar la nulidad a peticin de parte. Solamente debern ser declaradas de
En general se entiende -y as lo declaran las normas procesales-, que todo
dispositivo vinculado directamente con principios o garantas constitucionales
conforman el orden pblico. Sin embargo muchos temas para nosotros-
claramente inconstitucionales por ir contra la idea de proceso que pretende el
programa constitucional, son sin embargo alcanzados por la categorizacin de
orden pblico.
En definitiva, como no puede ser de otro modo, estamos frente a un claro
problema ideolgico que se relaciona con el modo de interpretar las normas que
pueden llegar a adoptar los tribunales, ya que a ellos les queda la posibilidad de
colocar o no el tema dentro de la categora orden pblico; as, muchos dispositivos
claramente inquisitivos -como las facultades probatorias de los jueces-, son
defendidos con argumentos que se basan en el famoso orden pblico.

Por lo tanto, cuando el Juez estime que no se afecta el orden pblico, estaremos
en presencia de un vicio de nulidad relativa, cuya conminacin slo podr ser a
pedido de la parte que no haya concurrido a realizarla, siempre y cuando el acto
no haya cumplido su finalidad ni haya causado un perjuicio154.

En realidad este ltimo requisito tie a todo el sistema de nulidades, porque la idea
es no permitir la nulidad por la nulidad misma. De all que antes que entrar a
considerar la cuestin del orden pblico, los Tribunales se preocupan por advertir
si la irregularidad que da causa al planteamiento de invalidacin, ha generado tal
perjuicio que justifique su aplicacin.

Esta concepcin de la invalidacin, es tericamente justificable porque no


podemos regresar al formalismo romano ni al positivismo de la Ilustracin para
eliminar cualquier acto que en rigor no cumpla con los requisitos fijados por la ley.
La idea es otorgarle mayores facultades a los Tribunales para decidir en cada
caso concreto si es vlido o no lo actuado, en funcin de examinar si se ha
ocasionado un real perjuicio, por la ilegalidad cumplida.

Ahora bien, en el tema de las nulidades, existe una regla que si bien muchas
veces no se encuentra legislada, surge de la naturaleza misma de las cosas y
especialmente en la aplicacin del derecho: esa regla es la conservacin de los

oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artculo anterior que impliquen violacin de
las normas constitucionales, o cuando as se establezca expresamente.

154
As el C.P.P. de la Nacin en su art.171 dispone:. Toda nulidad podr ser subsanada del modo establecido en este Cdigo, salvo las que
deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarn subsanadas:
1 .Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportunamente.
2 Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del acto
3. Si no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
actos. Es decir, como la nulidad significa desandar todo lo andado, en s misma es
disvaliosa y por ende slo cabe as declararla cuando realmente se impone. De
esta forma y por esta regla, si el juez duda sobre declarar a un acto nulo o no,
debe elegir conservarlo, o sea mantener su validez. Claro que esta regla es
utilizada abusivamente por aquellos jueces que, lejos de hacer una lectura del
procedimiento penal segn Constitucin, parten de la inquisicin para mantener la
validez de lo actuado; por lo que, pese a la grave afectacin que pudo tener el
derecho de defensa del imputado o de quien alega su condicin de vctima, se
niega la nulidad con la excusa de haber conseguido llegar a la verdad como valor
fundamental y absoluto, y se permite la aplicacin de la pena.

En este punto se advierte el valor poltico procesal y penal que tiene el


funcionamiento de la nulidad: cuando se pretende mantener la vigencia de un
sistema de persecucin penal a todas luces inconstitucional.

b) Nulidades genricas y especficas.


Volviendo al esquema clasificatorio de la nulidad, adems de absoluta y relativa, la
conminacin de nulidad puede estar prevista por la ley en forma genrica o
especfica. Esta ltima implica que para el caso concreto, la ley conmina el acto o
la actividad con nulidad155.

Las nulidades especficas generalmente se reservan para aquellos actos del


procedimiento que se consideran esenciales, para preservar principios
fundamentales. No se puede desde el discurso de la ley- dejar librado al criterio
del Juez el cumplimiento de determinado rito, y parece efectivo el amenazar
concretamente con la nulidad por un eventual incumplimiento.

Las genricas, tal como su nombre lo indica, implica que la ley entiende siempre
conminado con nulidad los actos viciados que implique, por ejemplo, una violacin
a normas constitucionales; es decir, no se especifica qu acto, sino que la ley
determina una pauta general. Aqu es mucho ms complicado aplicar la
invalidacin, porque la ley remite genricamente a todas las disposiciones
esenciales que se refieran al Juez, el Fiscal, el querellante o el imputado.

Ser el Juez o Tribunal quien deber determinar si la irregularidad es producto de


no haber observado una norma que se refiere a cuestiones esenciales como el
nombramiento del Juez o del Fiscal. Es obvio que si se descubre que quien acta
como Fiscal no lo era, nunca haba sido designado por el Poder Ejecutivo, o lo
haba sido en forma irregular (por ejemplo no contaba con el ttulo de abogado que
la ley exige para cubrir el cargo), probados tales extremos se declarar la nulidad

155
Por ejemplo, el art. 325 2 prrafo del C.P.P. de Santa Fe, o el art 307 del C.P.P. de la Nacin que dice:.Bajo pena de nulidad no podr
ordenarse el procesamiento del imputado sin habrsele recibido indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar.
de toda su actuacin y los procedimientos debern comenzar de nuevo. Otro tema
esencial refiere a la capacidad del Juez, Tribunal o actor penal pblico y como lo
entiende correctamente la doctrina, esa capacidad puede provenir de la propia ley
que se la otorga, o del momento procedimental que se est cumpliendo. Un juez
es capaz de cumplir determinados actos, siempre y cuando la ley se lo permita, o
el momento del procedimiento lo autorice.

Por lo tanto, una concepcin garantista que se tenga del proceso penal va a
determinar limitar la capacidad de un Juez para determinada actividad. Por
ejemplo, y desde nuestro punto de vista, no podra disponer la detencin de una
persona como imputada, si no se lo ha pedido el actor penal. Menos podra de
oficio someterla a ruedas de reconocimiento de personas o extraerle sangre para
peritar, o cualquier otra medida probatoria, sin que previamente se la haya
solicitado el actor y se trate de un imputado que ya tenga consolidados sus
derechos antes de formalizar aqul acto.

En relacin al imputado es obvio que toda violacin a normas que regulen la


intervencin de ste y su abogado defensor, como importan una afectacin de su
derecho de defensa, va a determinar la invalidacin por nulidad. Sin embargo, en
este tema es donde menos se advierte la tendencia de los jueces a declarar
nulidades. Salvo casos muy groseros de violaciones al derecho de defensa, hay
mucha reticencia a considerar lo que entendemos integra el derecho de defensa,
como por ejemplo la posibilidad de controlar la produccin probatoria. En aquellos
sistemas que todava perviven como el de Santa Fe, podemos afirmar que esta
violacin es permanente, desde que toda la etapa instructora es una gran colecta
probatoria, realizada sin posibilidades de control de parte de la defensa. Con esas
pruebas documentadas definitivamente en la ms absoluta reserva, se condenan
imputados en esa provincia, donde parece no regir la Constitucin Nacional.

Otro ejemplo paradigmtico, que no es patrimonio exclusivo de Santa Fe, lo


constituyen todas las declaraciones de imputados, que se prestan sin la presencia
y el asesoramiento previo del defensor. Es en estos temas donde advertimos que
los Tribunales -sobre todo las Cortes Supremas o Superiores Tribunales- son
renuentes a aplicar nulidades, cuando en realidad las normas de los cdigos
procesales penales las contemplan como genricas.

4.3.4. Efectos. La capacidad difusiva de la nulidad.


El efecto de la nulidad es que no slo se invalida el acto viciado sino que adems
arrastra a todos los actos que de l dependan156. Es lo que la doctrina ha

156
As el C.P.P. de la Nacin en su artculo 172. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos los actos consecutivos
que de l dependan. Al declarar la nulidad, el tribunal establecer, adems, a cules actos anteriores o contemporneos alcanza la misma
denominado: capacidad difusiva de la nulidad, efecto que no posee la
inadmisibilidad. Por otra parte es facultad lgica del Tribunal de Alzada que
resuelve invalidar determinado acto procedimental, el disponer adems que el
nuevo pronunciamiento y en general el decidir sobre la marcha de la causa, que
quede a cargo de otro Magistrado o Funcionario.157

Corresponde advertir que el modo de aplicar una invalidacin como la nulidad es


oficioso158 - si se trata de una cuestin de orden pblico- y cuando se tratan de
nulidades relativas, en cambio, es necesario el pedido de parte. En este caso la
deduccin de una nulidad puede introducirse dentro del recurso de revocatoria si
el decreto impugnado lo admite (ha sido dictado sin sustanciacin) o en los otros
casos mediante un incidente de nulidad. Ello sin perjuicio de que se utilice el
recurso de nulidad, que en general lo lleva nsito el de apelacin o en algunos
otros sistemas tiene autonoma. La nulidad se plantea as en una instancia distinta
del Tribunal donde radica la causa cuya invalidacin se persigue.

Obviamente todo recurso casatorio es en buena medida un recurso nulificante, del


mismo modo en que tambin lo es el recurso de inconstitucionalidad que
contempla la ley 48 toda vez que se persigue mediante estas vas que el Tribunal
disponga la nulidad de una sentencia inferior.159

4.4. Funcin de las invalidaciones.


Finalmente queremos poner el acento en la principal funcin que tiene un sistema
de invalidacin -o de nulidades-: se trata de verlas como las garantas
fundamentales que tenemos para que se respete el programa normativo, que por
distintas razones no se quiere o no se puede cumplir en la prctica.

por conexin con el acto anulado. El tribunal que la declare ordenar, cuando fuere necesario y posible, la renovacin,
ratificacin o rectificacin de los actos anulados.
157 As el C.P.P. de la Nacin lo establece: Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno
inferior, podr disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.
158 Como me lo hace notar Silvia GAMBA, es necesario diferenciar la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad de una norma (que
trataremos en el captulo VII) con la de la nulidad de un acto, que excepcionalmente no nos mueve a crtica. Decimos que en el modelo
acusatorio, en realidad los jueces no deberan hacer nada de oficio, ni siquiera declarar una nulidad alegando cuestiones de orden pblico.
Sin embargo, si la defensa no pide la nulidad de lo actuado, frente a una manifiesta irregularidad que afecta al imputado, nos encontramos
con la necesidad de que el juez de oficio acte, no slo separando al profesional que no cumple con su cometido, sino directamente
anulando el acto viciado. Con esta postura que puede aparecer incoherente con la que sostenemos al negar toda posibilidad de declaracin
de inconstitucionalidad de oficio, lo nico que hacemos es colocar al juez en su funcin de director del proceso que debe velar porque los
principios se respeten. En el ejemplo el de inviolabilidad de la defensa. La situacin es diferente. No es lo mismo invalidar un acto o una
actividad, que declarar la inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso, el Juez ataca un acto o una actividad de una parte o de otro
juez, en cambio en el segundo la emprende contra el poder legislativo, en cuanto pone en crisis una ley dictada segn los procedimientos
constitucionales. En consecuencia, toleramos que los jueces oficiosamente separen a un defensor, anulen un acto procesal
manifiestamente irregular e ilegal, aunque nadie se lo pida, pero ello no cambia nuestra postura frente a esa capacidad superior que le
quieren adjudicar quienes toleran que declare de oficio una ley del Congreso. En sntesis: una cosa es custodiar su proceso, su caso
particular -declarando oficiosamente nulidades cuando aparezcan manifiestas-; y otra meterse sin permiso, sin que nadie se lo pida, con
normas generales y abstractas -que se salen del caso en el que interviene- declarando su inconstitucionalidad. De cualquier forma, se
tratan de situaciones excepcionales.
159
Sobre los recursos volveremos luego en el captulo XIV.
Precisamente, cuando la norma establece que los actos procesales deben cumplir
ciertos requisitos lo est haciendo por responder a determinada poltica (criminal o
como se la llame). De nada valdra que se impongan los requisitos formales, en la
bsqueda del cumplimiento de determinado objetivo que pretende proteger un
derecho, cuando su violacin no trae aparejada la invalidacin de la actividad
cumplida irregularmente. De all que la nulidad se convierte en la principal
herramienta para conseguir garantizar que las formas se cumplan tal como lo
quiere la ley, respondiendo as a los objetivos de poltica procesal o criminal que
se tuvieron en cuenta al disearla.

A ello debemos agregar la necesidad de la responsabilidad concreta del operador


que incumple con la ley y conduce a la invalidacin. Los cdigos procesales
penales en general, no contienen dispositivos claros que impongan las costas a
los que generaron la invalidacin y algunos agotan el tema en la imposicin de
sanciones de tipo administrativo160.

Sin embargo, partiendo de los principios generales del derecho, creemos que
deben pagar el costo de la invalidacin. La imposicin de costas debe funcionar
para convertir en responsables a los operadores que tienen a su cargo el
cumplimiento de las leyes, sean abogados particulares, o sean funcionarios del
Estado. En realidad la condena en costas no se limita ni se puede limitar al tema
de la invalidacin procesal, ya que es mucho ms amplio y excede el presente
captulo. Precisamente una consecuencia de la inquisicin, heredada
culturalmente, es la irresponsabilidad de los operadores pblicos, lo que no ocurre
en la querella privada.

Por otra parte no se debe confundir el tema de las costas, con los daos y
perjuicios que puede sufrir la persona sometida injustamente a proceso penal.

Un procedimiento con operadores responsables, en realidad exige que el actor


penal que no ha logrado convencer al Tribunal y en consecuencia, ha fracasado
en su pretensin de aplicar la pena pblica, se haga cargo de ello y sea
condenado a pagar las costas que se han originado para el imputado.

160
Confr. el C.P.P. de la Nacin, que no habla de costas: Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos
cumplidos por uno inferior, podr disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.
CAPITULO V

ACCION Y REACCION EN EL PROCESO

En ese lugar de produccin de discursos, que entendemos por proceso, le


corresponder al actor iniciarlo, al Juez proyectarlo y al tercero rechazarlo,
conformando la dialctica contradiccin que a su turno tendr que ser
resuelta por el tercero que ejerce la jurisdiccin. Por ese discurrir circular
la verdad, o no. Nos conformamos con aceptar que los discursos sean
verosmiles, siempre operando de buena fe y en la creencia que alcanzamos
por lo menos la certeza.
1. Introduccin:
En el presente captulo nos proponemos algunas reflexiones sobre el concepto de
accin procesal como fenmeno fundamental para entender al proceso, pero
partiendo de una concepcin terica unitaria que permita explicarlo
independientemente de los contenidos que fundamentan las pretensiones de las
partes.

Creemos firmemente en la necesidad de contribuir al debate sobre tan importante


aspecto, no solamente por el legtimo goce intelectual que toda discusin produce,
sino porque muchos de los problemas que presenta el funcionamiento del
procedimiento penal en pases como el nuestro, que no ha podido despegar de las
races inquisitivas recibidas desde su tradicin espaola o de la influencia que en
su momento provoc la legislacin italiana, encontraran una va de solucin si se
adoptaran los principios de un verdadero proceso, tal como lo pretende la norma
constitucional. Por ello pensamos que el tema de la naturaleza de la accin tiene
hoy vigencia, por lo menos para descubrir la profunda raz ideolgicamente
antagnica de quienes desde hace muchos aos defienden un procedimiento
penal que, en rigor, termina por negar la existencia de ciertas categoras
procesales como la que nos ocupa. Es as, porque hay que entender
definitivamente que el tema de la accin procesal es ajeno a la inquisicin
medioeval que todava preside buena parte de nuestra normativa procesal, as
como tambin le es extraa una institucin generada para su ejercicio pblico,
como lo es el Ministerio Pblico Fiscal en su ms moderna construccin y
ubicacin institucional.

Nos interesa el anlisis de lo que ocurre en el procedimiento penal, ya que es el


mbito donde operamos en la prctica profesional y en las reflexiones
acadmicas. Particularmente advertimos la necesidad de exigir responsabilidad en
los autorizados a accionar y -obviamente- reaccionar, cuando en materia penal la
inquisicin ha instalado un procedimiento de persecucin donde adems de
confundir la funcin de accionar con la de juzgar, ello se hace desde la total
irresponsabilidad estatal, ya que en ocasin de ver frustrado su objetivo y
rechazarse la pretensin punitiva, de nada se hacen cargo los operadores, ni
tampoco la institucin estatal. De all la importancia de analizar la situacin poltica
e institucional en que se encuentran los rganos estatales encargados del ejercicio
de la accin y de la reaccin.

Finalmente nos interesa abordar la problemtica que nos ocupa, pero relacionada
con el concepto de verdad, del que tanto se ha abusado para justificar excesos
cometidos en su pretendida bsqueda. Este punto de vista -completamente
personal-, nos ha llevado en nuestro estudio sobre el proceso, a pensar que la
base ideolgica que sirve de marco a las distintas posiciones doctrinarias se nutre
en concepciones epistemolgicas antagnicas, que muchas veces no afloran
conscientemente en los discursos de sus sostenedores.

Pensamos que toda las posturas que nos atrevemos a considerar autoritarias, no
garantistas, conciben a "la verdad" como un valor absoluto; y por el contrario,
desde una visin relativa de esa verdad, se empieza a advertir la necesidad de
cubrir de garantas a las partes que operan en un proceso. El drama de la verdad
es el que tie a todos los discursos que se producen en el proceso: de all que la
distincin entre la postura clsica de la accin confundida con el derecho
sustantivo respecto de la accin procesal como instancia autnoma y abstracta,
necesariamente debe hacer conexin con esta cuestin que adquiere profundidad
epistemolgica, como lo intentaremos demostrar en esta parte del libro 161.

Ello nos llevar a concluir en que tanto la accin como la reaccin importan
discursos, los que deben ofrecer cierto grado de verosimilitud en los hechos y
derecho invocados, para lo cual tratan de verse confirmados por los discursos
probatorios, todos dirigidos a conformar el discurso del Tribunal, el que ocurrir

161
Respecto al problema de la verdad, as como al de las perplejidades del lenguaje a los que
venimos aludiendo, pueden verse las obras de Aulis Aarnio: Sobre la ambigedad semntica en
la interpretacin jurdica, en Doxa, 1987; o el anlisis de diversas teoras que realiza sobre la
obtencin de una nica respuesta correcta en materia de derecho (tambin en DOXA, Cuadernos
de Filosofa del Derecho, 1990); La verdad en el proceso penal, una contribucin a la
epistemologa jurdica de Nicols Guzmn, editores del Puerto, Bs. As., 2006; Genaro Carri:
Notas sobre el derecho y el lenguaje, de Abeledo Perrot, Bs. As., 1965; Hart, Herbert: El
concepto de derecho, mismo editorial que el anterior, 1963. Sugerimos tambin Introduccin
filosfica al derecho de Werner Goldschmidt, Depalma, Bs. As., 1996 y las obras de Karl Popper -
cuya honestidad, simpleza, claridad de pensamiento y exposicin nunca deja de asombrarnos - en
La lgica de la investigacin cientfica y el imperdible La sociedad abierta y sus enemigos, entre
otros. Agregamos la recomendacin de la lectura de las obras de Michel FOUCAULT, La verdad y
las formas jurdicas Gedisa Mxico 1990, Las palabras y las cosas Planeta Espaa 1984 y el
Glosario de aplicaciones, de Sergio Albano que rene los principales trminos acuados por
Foucault, Edit. Quadrata, Bs. As. 2005.
luego de finalizado el proceso, al que, desde este punto de vista, debe vrselo
como un lugar de produccin discursiva.162

Esta concepcin nos sirve como marco terico de nuestra postura, donde es vital
la utilizacin del lenguaje en relacin con una supuesta verdad y advertir como el
derecho recurre a menudo a ficciones discursivas que, impuestas por la ley, no
admiten ser contradichas. De all que sea fundamental ser riguroso en la
conceptualizacin que se utilice, desafo que asumimos conscientes de caer en
contradicciones propias de nuestra natural limitacin y de la imposibilidad de
manejar criterios de verdad como absolutos, cosa que le es completamente ajena
a una moderna concepcin del conocimiento cientfico.

2. El concepto de accin y de reaccin segn las diferentes concepciones


doctrinarias.
El concepto de accin en el derecho procesal no es el nico que ofrece
dificultades a los juristas preocupados de estructurar sus teoras con coherencia y
respeto por la lgica discursiva. En general, se ha comprobado que muchos de los
problemas que llevan a discusiones donde se enfrentan posturas doctrinarias
aparentemente irreductibles, no encuentran sus causas en la legislacin que se
ocupa de regular institutos sin demasiado respeto por una tcnica depurada, sino
antes en la utilizacin de vocablos equvocos. Es decir, sin ponerse de acuerdo
con los cdigos discursivos que se pretenden utilizar para interpretar el sentido de
las palabras utilizadas en definiciones, conceptos, naturalezas jurdicas, etc...
Ejemplo de ello se encuentran en cada tema del derecho procesal, as como
tambin ocurre con otras ramas jurdicas.

En alguna oportunidad se advierte tambin que la extrapolacin de institutos


tomados del derecho comparado, lleva irremediablemente a sacarlo de contexto y
al pretender hacerlo funcionar en un sistema completamente incompatible con
aqul donde tena su origen, aparecen los problemas interpretativos que
conducen a jurisprudencias contradictorias. Precisamente, en nuestra materia el
Profesor Adolfo Alvarado Velloso, cuya influencia intelectual viene quedando
evidenciada en nuestro recorrido, advierte que la palabra accin es uno de los
vocablos que mayor nmero de acepciones tiene en el campo del derecho163.

El problema no es menor y no se reduce a la problemtica de la enseanza del


derecho en la universidad, sino que directamente afecta a la "seguridad jurdica":
ltimo fin del derecho. Participamos de la idea de que a los abogados nos resulta
imposible pretender realizar un pronstico de cmo resolver un tribunal

162
Ya en el captulo III hicimos referencias a la oratoria y a la argumentacin, como herramientas en la produccin del discurso.
163
Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1989, pg. 75.
determinado el caso que se le lleva a su juzgamiento164; ms an cuando ello
depende del sentido que los jueces puedan atribuir a conceptos que son
equvocos, en virtud de la frecuente multivocidad de los vocablos -caracterstica
que se presenta en todos los idiomas- utilizados por los hombres en la ardua tarea
que constituye ensayar una comunicacin eficaz.

Para cualquier estudioso del derecho procesal, enfrentarse a analizar el recorrido


intelectual que ya hicieran otros doctrinarios preocupados por ensayar tratados o
manuales explicativos del funcionamiento de determinado mbito del
ordenamiento jurdico, lleva nsito el estar alerta a la problemtica aludida, para no
caer en la trampa que muchas veces ofrece la incorrecta utilizacin del lenguaje.

Por otra parte -y como objetivo del lenguaje-, la descripcin con fines
comunicacionales de fenmenos que se pretenden explicar a partir del
conocimiento adquirido -sea especulativamente o describiendo la realidad donde
se ubican-, es inevitable un abordaje epistemolgico previo y permanente.

Por lo tanto, como ya lo advertimos, hay una cuestin de tipo metodolgica de la


que se debe partir, para lo cual aceptamos la disyuntiva que filosficamente nos
obliga a asumirnos desde el realismo o desde posiciones idealistas, y cada una de
ella en todas sus variantes conocidas. Sin pretender ofrecer en el presente un
acabado posicionamiento al respecto, lo cierto es que todo trabajo intelectual
como el que cumplimos, debe partir de un marco terico que le servir de
fundamento y funcionar exigentemente en la fundamental preocupacin de
conseguir coherencia en el razonamiento. Esta ltima finalidad es la que permitir
adjudicarle a la labor emprendida la condicin de trabajo cientfico, ya que ser la
lgica como ciencia la que jerarquice la tarea emprendida, a la par que desde
nuestro punto de vista, se deber considerar crticamente toda posicin analizada
y estar dispuesto a que la nuestra tambin se exponga a similar tratamiento.

Sin extremar las posiciones, no podemos evitar reconocer que nos resulta hasta el
momento prudente, advertir que si bien entendemos a la realidad preexistente y
sin dependencia de lo que como sujetos podamos conocer -es decir, aprehender-,
esa lectura estar siempre teida de nuestra subjetividad, que har que en rigor
veamos lo que podemos, o lo que nuestro deseo inconsciente nos permite. Por
otra parte, esa realidad que nos circunda tiene sentido en tanto podemos
conocerla, y siendo ese conocimiento condicionado por toda nuestra historia
personal como trasunta el realismo aristotlico; pero -al mismo tiempo- ha sido
imposible evitar la interferencia de un idealismo que, sin llegar a ser el hegeliano,

164
Confr. FRANK Jerome, uno de los principales exponentes del llamado realismo jurdico norteamericano, su obra "Derecho e
incertidumbre jurdica" Edit. Fontamara, Mxico 1991.
tiene su cuota de responsabilidad en la explicacin de las diferentes lecturas que
los hombres hacen de un mismo objeto discursivo.

Un primer punto de partida en la conceptualizacin de la accin procesal y su


contracara, la reaccin en el proceso, lleva a que nos preguntemos: existe sta
con independencia de la ley positiva que la regula? Es posible hablar de accin
procesal, sin preocuparnos por lo que dice la ley al respecto, tomando en cuenta
exclusivamente lo que ocurre en la realidad en el ms puro enfoque sociolgico?
Indudablemente, desde nuestro lugar de observacin -que es el del hombre
preocupado por el funcionamiento del sistema jurdico; que pretende abordarlo
haciendo contacto con la filosofa en general y con la filosofa del derecho en
particular-, pensamos que las preguntas formuladas deben responderse sin
descuidar todos los aspectos que se relacionan con el fenmeno que nos ocupa.
La accin procesal debe ser vista desde su funcionamiento en el mbito social,
que se recorta especialmente para su anlisis, pero teniendo en cuenta aqul
"deber ser" que marca la norma en los casos donde a ella se refiere.

Siguiendo los lineamientos trazados por el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, -que
de alguna manera sintetiza el pensamiento de Humberto Briseo Sierra 165 uno de
los autores que ofrece mayor profundidad terica sobre el tema -, es por todos
conocida una suerte de historia del pensamiento procesal" que en sus comienzos
(en lo que se denomina como teora clsica) vio a la accin como un simple
elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido166.

Se deca que la accin procesal era el mismo derecho material puesto en


movimiento y armado en pie de guerra. Por lo tanto, para explicar el fenmeno de
la accin procesal partiendo de esta concepcin, se deba concluir en que
accionar era simplemente el ejercicio de ese derecho subjetivo violado; sin
embargo se ha demostrado que ello no es as, porque en la prctica accionan
muchos que, a poco de poner en marcha el proceso, no pueden demostrar la real
existencia del derecho subjetivo que se alega afectado. De all que se propone la
diferencia entre litigio y conflicto167. Es que si no existe diferencia esencial alguna
entre el derecho material violado y el derecho de accin, resulta imposible explicar
qu ejerce el actor cuando provoca el nacimiento y desarrollo de un proceso y el
Tribunal luego de concluido dicta una sentencia donde se declara que no le asista
ningn derecho, rechazando en consecuencia su alegada pretensin. Aparece con
claridad un clsico error conceptual en la materia, ya que la accin procesal es

165
Confr. BRISEO SIERRA Humberto, "Derecho Procesal" 1era. edicin Cardenas Edit. Mxico 1969, Volumen II, pg. 178 y
siguientes.
166
Una puntual crtica a la teora clsica, aunque sin reconocer a la accin dentro del "mundo del proceso", puede verse en la obra de Lino
Enrique PALACIO "Manual de Derecho Procesal Civil", Edit. Abeledo Perrot Bs.As. 1976 pg. 101 y ss.
167
ALVARADO VELLOSO Adolfo ob. cit. pg. 25 y 78. se entiende por litigio la simple afirmacin, en el plano jurdico del proceso,
de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, an cuando de hecho l no exista litigio es inseparable de la funcin
judicial y una de las bases necesarias del concepto de proceso no puede darse lgicamente un proceso sin litigio (aunque s sin
conflicto).
ejercitable ms all de que exista y se reconozca un derecho violado, donde se
pretende justificar la viabilidad de la pretensin.

Llegar a la aceptacin de este error conceptual en los clsicos, permiti un


despegue del derecho sustantivo, que incluso sirvi para la autonoma cientfica,
acadmica, y legislativa del derecho procesal, para dar lugar a un segundo
momento en el pensamiento de la doctrina jurdica.

Aqu, ya nadie va a afirmar que el derecho de accionar nace de la violacin de un


derecho subjetivo material (pues, como vimos, ello quedaba en el puro plano de la
realidad social); sino que slo cuando se pasa al plano jurdico del proceso, dicha
actividad va a recibir el nombre de accin. De esta manera se reconoce que la
accin procesal es un derecho distinto -y por ende, autnomo- del derecho
subjetivo material violado. Se la va a considerar - en esta etapa -, como un
derecho subjetivo pero de carcter pblico: la intervencin del Estado le brindar
ese carcter. Se le reconoce a los particulares, un derecho para obtener la tutela
de otro derecho, el que se alega materialmente violado.

Lamentablemente, por diversas razones dignas de ser analizadas desde lo


ideolgico, la ntima relacin entre el derecho material o sustantivo que se alega
como afectado y el naciente derecho de accin, va a permanecer complicando
enormemente el desarrollo doctrinario en la materia. Pasar mucho tiempo; mucha
tinta se utilizar en la discusin, sin que logre alcanzarse una construccin terica
que no ofrezca reparos al abordaje desde la lgica. Como lo advierte con
meridiana claridad el autor que seguimos "se cae en un nuevo y manifiesto error
conceptual que ha perdurado en el tiempo: se mantiene vigente un ntimo e
indestructible parentesco entre el derecho material y el derecho autnomo de
accin, toda vez que al ser ste concreto queda sin desvincularse idealmente de
aqul y subsisten los mismos interrogantes que dieron vida al planteo del
problema"168. As, se asiste al nacimiento de la llamada "teora de la accin
abstracta", segn la cual el derecho de accin se acuerda a todo quien quiera
dirigirse a un Tribunal, procurando una sentencia favorable, sin importar al efecto,
si est o no asistido del derecho material que invoca. El derecho de accin
adquiere as una autonoma y se abstrae del fundamento fctico y/o jurdico donde
fundamenta la legitimidad de la pretensin que se ejerce.

Finalmente llegamos -tras esta breve sntesis del recorrido que ha tenido el
pensamiento doctrinario en la materia-, a un tercer momento donde al derecho de
accin (autnomo y abstracto), se lo vincula directamente con un respaldo
constitucional. Al derecho de accin se lo va a considerar una especie del gnero

168
Confr. ob. cit. pg. 79.
que lo conforma el derecho de peticin a la autoridad169. En esta suerte de
"evolucin" del concepto de accin, es perfectamente posible advertir la raz
ideolgica que influye en su construccin. La cuestin se centra en las
concepciones que defienden a la persona frente al Estado o, por el contrario, la
hacen sucumbir ante las posiciones paternalistas y hasta autoritarias que
condicionan todos los derechos individuales, bajo el pretexto de los intereses
pblicos o sociales. No se hablar del derecho de accin, sino ms bien de una
suerte de potestad, que va a convertir al accionado en sujeto del proceso, an
contra su propia voluntad. En esta concepcin se sigue haciendo depender la
existencia misma del derecho de accin de la violacin de un derecho material. 170

En ese objetivo doctrinario, tratando de explicar qu es la accin procesal?,


muchas variantes surgieron de la imaginacin de los juristas. Con mayor o menor
simpleza en el anlisis y sin intentar agotar los ejemplos, se dijo que era un
derecho justiciario de carcter material; que era el instrumento jurdico para la
solucin de un litigio; que era un poder de provocar la actividad de la sociedad
jurdicamente organizada o que era el derecho que corresponde a toda persona
para provocar el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado.

Estamos persuadidos que, como lo seala Adolfo Alvarado Velloso, "ninguna de


ellas logra mostrar a la accin como lo que realmente es y, mucho menos, cual un
concepto nico e inconfundible en el mundo jurdico..... En rigor no definen sino
que se limitan a fotografiar el fenmeno... desde un ngulo dado, con lo cual se
detienen en una imagen que, por ello, resulta exacta parcial pero no
totalmente171.

De esta forma es posible, como lo hace el autor comentado, descartar cada una
de las definiciones que se limitan a fotografiar el fenmeno de la accin, porque
queda demostrado que ninguna de ella brinda una definicin nica e inequvoca
En efecto, que la accin es un derecho subjetivo, de carcter pblico, de
naturaleza autnoma, no se pone en discusin, pero ellos no son caracteres
inconfundibles de este derecho, sino que existen otros tantos que comparten estos
adjetivos. Llegamos as a la conveniencia de implementar el mtodo de la
cuantificacin evidencial que propone el Profesor Humberto Briseo Sierra. A
partir del genero "instancias", mostrativas de las distintas formas o medios en que
la persona se relaciona con el Estado, y de ello se ocupa el derecho en lo que
denomina "Estatuto Poltico", la accin resulta inconfundible por la proyeccin que
enlaza tres sujetos: actor, juez y demandado. ... la accin procesal es la nica

169
Confr. la obra de Eduardo J. COUTURE "Introduccin al estudio del proceso civil" pg. 18, Edic. Depalma Bs.As. 1978.
170
Confr. ob. cit. pg. 80.
171
Confr. ob. cit. pg. 81. .. no siempre es necesario que intervenga el Estado ya que muchas veces los litigios se autocomponen o se
heterocomponen por la va del arbitraje privado, por lo que no son caracteres intrnsecos de la accin. Finalmente, sostiene que si bien
mediante la accin se intenta lograr la proteccin de una pretensin jurdica o de obtener la tutela del derecho objetivo, no es esta una
muestra inconfundible del derecho de accin ya que en la mayora de los casos el derecho opera espontneamente por consenso de los
coasociados.
instancia que necesariamente debe presentarse para unir tres sujetos en una
relacin dinmica172 trasladndose finalmente la pretensin del plano de la
realidad social al mbito jurdico.

Por lo tanto, siguiendo esta lnea de pensamiento, es equvoco intentar clasificar


las acciones: la accin es una sola; lo que s es posible distinguir es entre distintos
tipos de pretensiones, segn sean los fundamentos jurdicos de los sujetos que
pretenden iniciar y desarrollar el proceso173. Luego volveremos sobre el tema de la
pretensin, cuando analicemos el fenmeno de la llamada "accin penal".

Ese dinamismo tan particular, consecuencia de una caracterstica que ofrece la


norma procesal y no cualquier otra norma jurdica, se presenta en el proceso
particularmente en la accin como instancia proyectiva. Es esa proyectividad la
que permite llevar al sujeto que lo provoca, a un tercer sujeto de manera que
resultan finalmente vinculados tres: accionante, juez y reaccionante. El primer
autor que conocemos que se ocupa de denominar reaccionante al que en general
todos llaman "demandado", es precisamente Humberto Briseo Sierra 174.

La presencia de la accin no se encuentra exclusivamente al principio sino a lo


largo del desarrollo de todo el proceso. Se acciona no solamente cuando se
demanda o se acusa, sino tambin cuando se prueba y cuando se alega.
Asimismo, tambin acciona (reacciona) el demandado o imputado, tanto cuando
contradice, como cuando prueba, cuando recurre, cuando contrademanda y
finalmente alega sobre su reconvencin.

Como lo grafica brillantemente el autor mexicano que venimos citando, en la


accin procesal se provoca la respuesta del juez y la contestacin del demandado:
la respuesta del juez y la reaccin del demandado en la prueba, la respuesta del
juez y la reaccin del demandado en los alegatos. Ninguna accin va final y
definitivamente al juez, quien en rigor funciona trasladndola, porque la accin se
dirige a la contraria175.

Desde esta concepcin cuantificadora de la accin, se va a construir el concepto


del proceso como serie dinmica de instancias proyectivas, que funcionarn
gradual y progresivamente y sobre el cual volveremos en todas las oportunidades
que hagamos referencias al juicio como sinnimo.

172
Confr. ob. cit. pg. 83.
173
En la obra citada, Adolfo ALVARADO VELLOSO, se ocupa entre otros temas de quienes son los sujetos de la instancia (quien y ante
quien) siendo requisito ser persona capaz (de no serlo, por supuesto se podr -y deber- actuarse con la debida representacin). Ante
quien se insta, ser un juez, un rbitro, y tambin los casos excepcionales del jury o los supuestos de juicio poltico. La causa es el
mantenimiento de la paz social, impidiendo el ejercicio de la justicia por mano propia. El objeto es el para qu del ejercicio del derecho
de accin, con el consecuente desarrollo de un proceso que concluir finalmente en una sentencia (la cual se halla fuera del fenmeno del
proceso).
174
Ob. cit. pg.207.
175
Ob. cit. pg. 209.
3. La accin procesal y su relacin con la llamada accin penal.
Finalizada la apretada sntesis que hemos intentado reflejar precedentemente
sobre el concepto de la accin procesal y tomado partido por el que nos presenta
Humberto Briseo Sierra -al que conocimos primero gracias a la difusin de Adolfo
Alvarado Velloso y luego por el estudio que venimos haciendo de su obra desde
hace muchos aos-, hay que destacar que el hecho de trasladar tal enfoque para
analizar el fenmeno del ejercicio de la accin en materia penal, ofrece sus
particularidades. Debemos reconocer que el debate sobre la naturaleza de la
accin procesal, siempre se ha realizado en el mbito del proceso civil, y si hoy
estamos llevndolo al campo del proceso penal, es precisamente por influencia de
los mencionados autores.

Comencemos recordando que en el mbito del procedimiento penal de nuestro


pas -como sucede en general en toda Iberoamrica-, se distinguen perfectamente
dos grandes categoras jurdicas de delitos, cuyo criterio clasificador parte de
quienes se encuentran autorizados u obligados a impulsar su investigacin y
sentencia: por un lado, la inmensa mayora de figuras delictivas que el cdigo
penal argentino denomina como acciones pblicas en el artculo 71. (Y que en
realidad debe leerse "de ejercicio pblico", en tanto el nico autorizado a llevar
adelante la funcin de actor es un rgano del Estado: el Ministerio Pblico Fiscal).
La otra categora, mnima, puesto que se reduce a cinco figuras en el artculo 73
del cdigo penal (la calumnia, la injuria, la violacin de secretos, la concurrencia
desleal y el incumplimiento de deberes de asistencia familiar cuando la vctima es
el cnyuge), solamente permite el ejercicio de la accin al particular ofendido. En
estas ltimas, el Estado solamente se limita a participar en la funcin de
juzgamiento, pero de ninguna manera aparece ejerciendo la tarea de dar inicio y
desarrollo a un proceso penal; lo que queda reservado -al mejor estilo del sistema
acusatorio- a quien alega su condicin de vctima176 y utiliza para ello el
instrumento de la querella privada. La funcin estatal est presente -durante el
desarrollo del proceso-, en el dictado de la sentencia y a la hora de la ejecucin de
la pena, que por supuesto seguir siendo siempre pblica.

Por razones fundamentalmente histricas e ideolgicas, el juzgamiento de


conductas delictivas y a excepcin hecha de estas cinco figuras que menciona el
artculo 73 del cdigo penal, se presenta en los pases que reconocen sus
antecedentes en el derecho penal europeo de raz romana, con tanta prevalencia
de lo pblico estatal sobre lo privado individual, que guarda coherencia con la
metodologa inquisitorial que, lejos de intentar construir un proyecto de proceso, se
queda con un mero procedimiento oficioso donde la bsqueda de la verdad

176
En realidad en el sistema se habla lisa y llanamente de "la vctima", sin advertir que en realidad se debe reconocer la posibilidad de que
no lo sea, y por ello preferimos hacer la reserva de que se trata de quien alega tal condicin.
justifica todos los poderes adjudicados a los Tribunales. Esta caracterstica,
fundamental de todo el sistema de enjuiciamiento penal, ha venido marcando la
diferencia entre ste y el procedimiento donde se ventilan intereses meramente
privados (civil, comercial, laboral). Probablemente sea ella la causa de que
durante buena parte de nuestros antecedentes doctrinarios sea imposible trabajar
al procedimiento penal desde una concepcin unitaria del proceso, o en muchos
casos a no advertir tal circunstancia.

Originariamente, la llamada Escuela de Crdoba -que tanto ha brindado a la


evolucin del derecho procesal-, haba advertido en sus inicios la incompatibilidad
del procedimiento penal y el programa diseado por la Constitucin Nacional, tal
como se ocupara de sealarlo su fundador, Alfredo Vlez Mariconde177. Sin
embargo, pasaron muchos aos para que Crdoba se definiera rotundamente en
poder aplicar la pena pblica estatal segn Constitucin178.

Trabajar desde una teora unitaria del proceso siempre ha contribuido a la crtica
del procedimiento penal vigente, ya que gracias a los elementos que ella brinda,
se termina concluyendo que el sistema inquisitorial implica la negacin del proceso
y demuestra -en consecuencia- la dramtica y total falta de garantas en el
juzgamiento de las personas en nuestro pas; algo que cualquier observador
atento puede advertir sin mayor esfuerzo. Alguna vez, sealbamos la necesidad
de civilizar al procedimiento penal, ironizando con la necesaria modificacin del
mismo, intentando incorporar el programa que se utiliza en el mbito judicial donde
se ventilan cuestiones fundadas en el derecho privado. De cualquier forma, an
sin partir de la teora nica del proceso, hay que reconocer que autorizadas voces
doctrinarias ponen su acento crtico al modelo mixto que en su momento se
present como "moderno". Ello ha permitido que desde su cuna, -la provincia de
Crdoba-, nacieran los proyectos para modificarlo acercndolo, al modelo
acusatorio, donde sea posible distinguir entre la accin y la jurisdiccin.

En general, la doctrina argentina y extranjera, estudiosa de la historia de la


persecucin penal y de sus sistemas, hace una defensa del modelo acusatorio,
reconocindolo como el nico garantizador179. Destacamos entre nosotros,
especialmente la labor cumplida por el jurista Jos Ignacio Cafferata Nores, ya que
al repasar su amplia produccin de publicista se advierte una notable evolucin
donde, al adherir al sistema acusatorio, debe necesariamente coincidir con el

177
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, "Derecho Procesal Penal" Tomo I Edit. LERNER Bs. As. 1969 pg. 27 y sig. Interesa
fundamentalmente la opinin de Vincenzo MANZINI "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo I Edit. Librera El Foro. Bs.As. 1996.
Pg. 390 y ss. por la notable influencia que ejerci en su momento sobre la obra de aqul.
178
Advirtase la postergada implementacin del Jurado en las sucesivas reformas del procedimiento penal de la Nacin, pese al claro
texto constitucional que lo exige en los juicios penales.

179
Confr. VERGER GRAU Joan "La defensa del imputado y el principio acusatorio", Edit. Bosch, Barcelona 1994,
HENDLER, Edmundo Sistemas Procesales Penales Comparados. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 1999.
concepto de proceso de la concepcin unitaria que hemos reseado
precedentemente.

Sin perjuicio de los modelos que siguiendo tal corriente mediterrnea argentina
hoy se ofrecen como evolucionados y dignos de imitar para reformar otros
caducos y sin duda inconstitucionales, lo cierto es que la doctrina penalista y el
cdigo penal permanecen confundiendo la accin con el derecho sustancial, es
decir con la pretensin punitiva que debe deducir obligadamente el Ministerio
Pblico Fiscal a partir de su convencimiento de la existencia de un delito, y la
posibilidad de demostrar la culpabilidad del autor en un juicio pblico, obviamente
oral.

Sebastin Soler, uno de los ms importantes juristas del derecho penal, en su


principal obra se refiere tanto a la accin como a la pretensin punitiva,
sosteniendo que son dos momentos distintos del mismo fenmeno. Por ello hace
referencia a la extensin de la pretensin punitiva y las clasifica segn su ejercicio.
No entra en el tratamiento de la accin como derecho autnomo, propio del
derecho procesal, sino que lo deja relegado al mbito material. Es ms: en un
Dictamen del mismo autor siendo Procurador General de la Nacin (en FALLOS
244:568) fue ms all y sostuvo que ...la atribucin de las legislaturas locales
sobre el agotamiento de la accin penal cuando ella ha sido ejercida, es tan vlida
desde el punto de los dispuesto en el art. 67 inciso 11 de la Constitucin Nacional,
como la atribucin del Congreso para legislar sobre las causas que pueden
motivar la extincin de la pretensin punitiva (art. 59 del C. P.)... y ello es as,
dado que la clausura definitiva del procedimiento por el transcurso del tiempo-
...slo funciona una vez que se ha iniciado el juicio por delito de accin privada es
decir, cuando querellante y acusado se han convertido ya en sujetos de una
relacin procesal cuya duracin no tiene en absoluto por qu quedar subordinada
a lo que en materia de prescripcin pueda haber establecido el Cdigo Penal,
desde que todo lo relativo a la regulacin del procedimiento es del exclusivo
resorte de las provincias180.

Por el contrario, Ricardo Nez distingue la accin en su concepcin material de la


procesal, aunque no ofrece demasiada claridad en su enfoque.181

El Cdigo Penal, por su parte, clasifica el ejercicio de las acciones en pblicas o


privadas. Sabemos que la accin, por ser procesal es siempre pblica, ya que el
derecho procesal que lo regula (sea cual fuere el contenido de la pretensin) es

180
Confr. SOLER Sebastin "Derecho Penal Argentino", Tomo II pg. 439 y ss., Edit. TEA, Bs.As., 1973.
181
Confr. "La accin civil en el proceso penal" Edit. Lerner Crdoba 1982 pg. 12 y ss. Un anlisis del tratamiento de la accin penal en
los principales autores del derecho penal de fondo puede verse en VAZQUEZ ROSSI Jorge "Derecho Procesal Penal" Tomo I, Conceptos
Generales, pg. 317 y ss., Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995.
una rama que pertenece a ese mbito. Se confunde, por ende, la naturaleza del
instituto con el rgano o persona que se autoriza a utilizarla.

Derivado de una concepcin idealista sobre el funcionamiento del sistema pblico


estatal en la materia, se encuentra el mantenimiento del principio de legalidad,
mediante el cual se entiende que frente al conocimiento de la existencia de un
hecho con apariencia delictiva, (en los delitos llamados de "accin pblica"),
siempre y obligadamente se debe ejercer, incluso oficiosamente, lo que supone la
innecesaria participacin de la alegada vctima o de cualquier persona que
provoque su actividad. Es por ello que participamos de la idea de que el principio
de legalidad en el ejercicio de la accin es propio de sistemas autoritarios, donde
se parte de concepciones positivistas que pretenden que la ley contemple todas
las hiptesis que se pueden dar en el marco de la convivencia social. De cualquier
forma, reconocemos que este punto de vista no es aceptado unnimemente y se
conocen autorizadas voces en un sentido completamente opuesto182.

Lo cierto es que el principio de legalidad en el ejercicio de la accin procesal, se


encuentra atravesando una profunda crisis en los fundamentos filosficos que
durante tanto tiempo lo sostuvieron inclume. En la actualidad, la suspensin del
juicio a prueba, los mecanismos previstos en la propia ley penal tributaria (arts. 16
y 19), el introducido en una ley de presupuesto -donde aparece claramente la
finalidad recaudatoria que se persigue183-, son apenas algunos de los ejemplos
que se pueden traer sobre el apartamiento de esta absurda legalidad.

El ejemplo ms actual de la incorporacin de criterios de oportunidad para el


ejercicio de la accin procesal penal, lo constituye el nuevo cdigo procesal penal
para la provincia de Santa Fe, aunque con una deficitaria tcnica que termina
autorizando a quien alega ser la vctima, a convertirse en querellante exclusivo en
ciertos casos184. La aceptacin de los criterios de oportunidad ya haba
comenzado a adquirir cierta relevancia de la mano del Profesor Julio B. J. Maier,
sin duda una de las voces ms caracterizadas de nuestra doctrina procesal penal,
quien, an sin llegar a aceptar el marco terico de una concepcin unitaria que
sirva para explicar el fenmeno del juzgamiento de delitos, se muestra
decididamente partidario de la aplicacin de un principio de oportunidad que
permita no slo decidir en qu casos se ejercer la accin, sino fundamentalmente

182
Confr. HERNANDEZ PLIEGO Julio Antonio. "El programa de Derecho Procesal Penal", pg. 130 y ss., Ed. Porra, Mxico 1998, 3ra.
edic. Estima que el criterio dispositivo (principio de oportunidad) es propio de los regmenes de gobiernos dictatoriales o despticos en
postura que de ninguna manera compartimos, si bien reconocemos que mediante uno u otro mecanismo de ejercicio de la accin el
dictador puede cumplir sus atropellos.
183
Nos referimos al artculo 73 de la ley de presupuesto sancionada y promulgada con el nmero 25.401, que expresa: "El Organismo
Recaudador estar dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus modificaciones, y
24.769, en aquellos casos en que el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regmenes de presentacin espontnea en funcin
de lo reglado por el artculo 113, primer prrafo de la ley 11.683 (T.O. 1998) y sus modificaciones, en la medida que el responsable de
que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran. En los mismos trminos estar
dispensado el Organismo Recaudador cuando el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regmenes de regularizaciones de
obligaciones tributarias. En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el organismo recaudador, el Ministerio Pblico
Fiscal, proceder a desistir de su pretensin punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado
espontneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas."
184
Confr. la Ley 12.734 que en su art. 19 establece los criterios de oportunidad y en el 22 admite la conversin de la accin.-
la posibilidad de desistir en ciertas condiciones aconsejadas por razones de
poltica criminal que tornen innecesaria la aplicacin de la pena pblica estatal185.

Debemos reconocer que sea cual fuere el criterio que se utilice para el ejercicio de
la accin procesal cuando la pretensin es penal (legalidad u oportunidad), ello no
modifica la naturaleza del fenmeno que nos ocupa, ya que en todo caso nos
conecta con la situacin preexistente en la regulacin de la actividad de los
funcionarios pblicos a quienes se le encomienda su titularidad. Estn en todos los
casos obligados a ejercerla ante el conocimiento que tengan de determinadas
circunstancias y que pueden llegar a demostrar en el posterior juicio; o tengan
cierto margen de disponibilidad -atendiendo siempre a criterios de poltica criminal
establecidos en la legislacin con claridad meridiana, para evitar meros actos de
discrecionalidad arbitraria-, el tema pasa por advertir si esa funcin implica el
ejercicio de una instancia que por su condicin de proyectiva, merece la
conceptualizacin de accin.

Ninguna duda cabe que en los llamados delitos de ejercicio privado, estamos en
presencia de una verdadera accin procesal, y como no existe en la teora del
delito ninguna diferencia sustancial entre estas figuras y el resto de las que
contempla el cdigo penal, no se advierte la razn de ser de su ausencia cuando
la actividad es cumplida por un rgano pblico estatal.
Ampliaremos esto a continuacin.

4. La situacin de los rganos del Estado que ejercen la accin y la reaccin


en materia penal.
Sabidos es que, en general, los Estados de Latinoamrica -incluido el nuestro-,
presentan notorias diferencias entre las normas constitucionales por un lado y los
cdigos procesales penales186. As, los principios tomados de los modelos del
constitucionalismo liberal (EE UU) no encuentran compatibilidad en los sistemas
procesales que luego se regulan, pese al principio de supremaca constitucional
que obligara a su respeto ms puntilloso. De all que en nuestros pases todava
subsista la confusin entre los roles de juzgar y de accionar, y los principales
responsables de una investigacin penal previa a la decisin de llevar adelante un
juicio, sean los llamados jueces de instruccin. Al mismo tiempo, ya en el plenario,
se dota a los Tribunales de amplios poderes autnomos en materia probatoria, lo
que hiere de muerte a cualquier pretendida objetividad en el anlisis de los
discursos de las partes, desnaturalizando la funcin jurisdiccional.

185
Confr. MAIER Julio B. J. "Derecho Procesal Penal". Tomo I Fundamentos, Edit. del puerto. Bs.As. 1996 pg. 830 y ss. Siendo a no
dudarlo un digno exponente del llamado garantismo procesal, sin embargo en su obra no hace alusin a conceptos de accin procesal, y
en exposiciones pblicas se presenta como enemigo de teoras que expliquen el fenmeno del proceso, al que simplifica denominando
genricamente sistema de persecucin penal, o de enjuiciamiento penal.

186
As lo reconoce VELEZ MARICONDE Alfredo, confr. su "Derecho Procesal Penal" Edit. Lerner Bs.As. 1969.
Esta concepcin antigua sobre los mecanismos de enjuiciamiento penal, es
perfectamente compatible con la que recin analizbamos negando la distincin
entre la potestad del Estado de punir, y el derecho de accin con abstraccin del
derecho subjetivo afectado por la accin tpica. Sin embargo, hoy asistimos a toda
una corriente que perfectamente se puede denominar garantista, en cuanto
aspira a limitar el ejercicio del poder de los Tribunales, en aras a conseguir la
actuacin de terceridad, imparcialidad e impartialidad que caracterizan la funcin
de juzgar187.

De all que nos parece muy importante que la doctrina procesal penal en los
pases americanos de raz hispana, vayan teniendo en sus filas a juristas que
despeguen de concepciones antiguas sobre la accin, para permitir introducir un
fenmeno que, vigente para resolver conflictos privados, puede brindar un marco
mucho ms garantista que el procedimiento inquisitorial que todava da muestras
de buena salud y hasta es reclamado como sistema de mayor eficacia represiva
por quienes siguen sosteniendo polticas de ley y orden en una pretendida lucha
contra el delito. Sin embargo, sabemos que el camino por recorrer sigue siendo
largo y lleno de obstculos ideolgicos, pues an sigue presente la figura
paternalista de un Estado investido en titular del poder-deber (potestad) de
perseguir penalmente, y se lo coloca en el objetivo de conseguir primero "la
verdad" para luego aplicar la pena. Lo que no se acepta es que, en realidad, el
Estado es una ficcin como todo ente ideal creado por la ley, y en consecuencia
mal puede tener apetencias de "verdad", cosa que exclusivamente corresponde a
la subjetividad humana.

Es preciso, a nuestro entender, un replanteo total de todo el sistema penal 188 para
dar cabida a los elementos que nos brinda una teora del proceso nica, exigible
desde el postulado constitucional garantista consagrado en el artculo 18, y
regulado con mayor precisin en los tratados internacionales sobre derechos
humanos incorporados en la reforma de 1994.

Pero este replanteo no se agota en la introduccin del principio de oportunidad al


que antes hacamos referencia, sino en profundizar el rol de aquella persona que
alega haber sufrido el hecho que se pretende calificar como delito, o sea, quien se
adjudica discursivamente la condicin de vctima. Es precisamente ella la que
debe tener en primer lugar la posibilidad de ejercer la accin procesal en reclamo

187
Confr. FERRAJOLI Luigi "Derecho y razn" Teora del garantismo penal. Ed. Trotta Madrid 1997.
188
ltimamente son contadas las leyes que no contienen un captulo destinado a normas penales y nuevos delitos. Ms grave an resulta
la poltica de utilizar al proceso penal con fines netamente represivos, lo que sucede mediante el mecanismo de las medidas coercitivas
que desnaturalizan su finalidad cautelar. Es necesario como lo propone Daniel ERBETTA realizar otras miradas en mbitos de polticas
no penales para atacar las causas de conductas que se pretenden prevenir o erradicar. Confr. "Seguridad ciudadana y sistema penal en la
conciencia social" Revista de la Facultad de Derecho de la U.N.R. n10 ao 1992 pg. 79 y ss. y "Garantas constitucionales y derecho
penal de emergencia" Rev. Universitas Iuris N 14 - 1997 pg. 108. Similar recorrido crtico con slidos argumentos, lleva a cabo el
jurista Eugenio Ral ZAFFARONI, ver su ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Penal, con motivo del 75
aniversario del Cdigo Penal.
de un proceso donde, demostrada "su verdad", por lo menos encuentre
satisfaccin con una legtima pretensin de condena, que, aunque no le devuelva
lo perdido, lo lesionado, por lo menos encauce su deseo de justicia, que en el
Estado de Derecho, no puede quedar en manos privadas.

Desde este punto de partida, la funcin del Ministerio Pblico Fiscal debe en
primer lugar revisar su legitimidad, y ello implica adecuar su representatividad
poltica de modo que lo convierta en digno instrumento de toda la sociedad, para
lo cual se presentan en el derecho comparado mecanismos de seleccin de sus
miembros que parten del voto popular, siempre tan temido por las ideologas
extremas y autoritarias. Hasta el momento, en nuestro pas -como en muchos
otros de habla hispana-, el Ministerio Pblico Fiscal aparece deslucido, como
formando parte de la Administracin Pblica en una burocrtica tarea ms, pero
completamente alejado de los verdaderos intereses de las vctimas, y por ende de
una poltica criminal acorde a los requerimientos de una moderna concepcin del
funcionamiento del derecho penal.

La necesidad de replantear la funcin y legitimidad del Ministerio Pblico Fiscal no


puede desvincularse del concepto de accin que trabajamos, ya que mientras se
acte oficiosamente desde la inquisicin que mantiene entre otros institutos a la
deformada actuacin del llamado Juez de Instruccin189, resultar imposible
concebir que, en materia penal, se pueda hablar de proceso desde la teora nica.

En el otro mbito del contradictorio que preside todo juicio penal, asistimos a una
reaccin del imputado que ofrece graves falencias, producto del sistema inquisitivo
que no por casualidad domina el panorama.
En primer trmino, en los procedimientos llamados de accin pblica, esa reaccin
del imputado aparece en la llamada declaracin indagatoria, instituto previsto
precisamente con el objetivo claro de conseguir la confesin, y, por lo tanto, no
son pocos los cdigos procesales penales vigentes que toleran sea prestada sin la
presencia del abogado defensor190. Por otra parte, en dicha oportunidad, se le
presentan al imputado los hechos que le atribuye el Juez Instructor, sin que sea
necesario que el actor penal (Ministerio Pblico Fiscal) formule previamente su
instancia. A lo sumo se exige que ste reclame la instruccin del sumario, con la
circunstancia agravante de que en algunos cdigos procesales penales
argentinos, se tolera que ello sea decidido oficiosamente por el propio Juez191. De
manera que el imputado, cuando reacciona discursivamente, lo hace frente a un

189
Una interesante crtica a la funcin que cumplen los llamados jueces de instruccin, puede verse en el libro de Hctor SUPERTI
"Derecho Procesal Penal" Temas conflictivos. pg. 65 y sigtes., Edit. Juris, Rosario, 1998.
190
Con una supuesta conformidad prestada por el imputado, para declarar sin la presencia de su defensor, como se pretende inferir de lo
dispuesto en el CPP de la Nacin art. 295, o surge expresamente del art. 317 del CPP de Santa Fe (ley 6740). Por el contrario el nuevo
CPP de esta provincia establece en su art. 110 que para no ser invalidada la declaracin del imputado deber siempre contar con la
presencia de su defensor (ley 12.734).
191
Por ejemplo en el art. 174 del CPP de Santa Fe (ley 6740).
accionar que no proviene de persona distinta de aquella que precisamente se
supone predispuesta para juzgarlo: de all que aparezca evidente la confusin de
roles que caracteriza al sistema inquisitivo.

Otro aspecto grave en los mecanismos procesales que regulan el enjuiciamiento


en materia penal en nuestro pas, es que sea cual fuere la reaccin que asuma el
imputado, el desarrollo procedimental ser invariablemente el mismo. De modo
que se encuentra en similar situacin aqul que niega toda la imputacin, como
quien confiesa lisa y llanamente la comisin del hecho. Similar suerte corre -a su
turno-, en la etapa del plenario, ya que ste cumple todas sus secuencias con total
independencia de la reaccin del acusado, que perfectamente puede haberse
allanado a toda la pretensin del actor.

Paradojalmente, si se produjera la rebelda del imputado, pese a encontrarse


perfectamente enterado de la pretensin punitiva ejercida en su contra, se
suspender todo el proceso, impidindose el llamamiento de autos, por lo que no
habr nunca sentencia, con el beneficio evidente de la prescripcin que correr a
favor del contumaz. En esta regulacin absurda donde se premia al imputado que
se niega a concurrir al proceso, pese a estar convocado mediante el ejercicio de la
accin -siempre y cuando no haya operado la prescripcin liberatoria que extingue
la pretensin-, se pone en total riesgo la posibilidad de que en el futuro se consiga
eficacia en los discursos probatorios a llevar en el debate pblico y oral, ya que
sabido es que con el transcurso del tiempo, no habr la misma fidelidad en el
recuerdo que mantengan los testigos del hecho acaecido en el remoto pasado. De
all que impedir el juicio en rebelda no slo importa desconocer que la reaccin
del imputado es un derecho a ejercerlo del modo que libremente prefiera -y por lo
tanto si decide no concurrir ello no puede incidir en el desenvolvimiento del
proceso-, sino que adems convierte en ilusoria toda posibilidad de confirmacin
probatoria a cumplir por el actor, ya que no se realizar la audiencia de debate.

Conforme una concepcin unitaria del proceso, es inadmisible que el proceso


penal en nuestro pas no regule el juicio en rebelda192, dadas determinadas
condiciones que aseguren la opcin que ha elegido el imputado, para no utilizar el
debate que se le ofrece a fin de hacer valer su discurso contradictorio. 193

Finalmente, pero siempre relacionado con la reaccin del imputado en el mbito


penal, no parece que la provisin de defensor -para quienes no pueden asumir el
costo de un abogado particular- como funcin a asumir por el Estado resulte la
mejor solucin al problema; ms an si tenemos en cuenta el agravante

192
El nuevo CPP de Santa Fe (ley 12734) es el nico que establece que si la rebelda se produce comenzada la audiencia del juicio, este no
se suspende y se contina dictndose sentencia.
193
Confr. SUPERTI Hctor C. ob. cit. pg. 97 y ss.
constituido por la bsqueda de hacer "carrera judicial" por parte de funcionarios de
la planta del Poder Judicial que tienen a su cargo las defensoras pblicas y que -
precisamente-, para seguirlas, responden en muchos casos -como ocurre en
nuestra provincia- a directivas de quien es nada menos que el titular del Ministerio
Pblico Fiscal: el Procurador General de la Corte.

De manera que, tanto la funcin de ejercer la accin, como de asistir tcnicamente


a quien debe reaccionar, son conducidas por el mismo funcionario que se
encuentra facultado a emitir rdenes particulares a ambas partes. No parece
garantizadora la funcin del Estado en un mbito que debera ser materia de
delegacin a los Colegios profesionales de Abogados, para que organicen con la
debida independencia de criterios, un eficaz servicio de defensa, donde el
particular que los requiera pueda contar con un abogado en ejercicio de la
profesin, y no un funcionario del Estado, que adems pretende ser ascendido a
Juez. Ello sin perjuicio de que los fondos con los que se haga funcionar el servicio
sean provistos por el Estado, ya que en este sentido es evidente el inters de toda
la sociedad en cubrir la asistencia tcnica de quien no puede contratar un abogado
particular a su costo.

5. La responsabilidad de los operadores que accionan y reaccionan en el


mbito penal en materia de costas.

En los modelos inquisitivos es impensado que finalizado el procedimiento y


habiendo fracasado el intento condenatorio, el mismo Estado se condene a pagar
las costas que ha tenido que afrontar el imputado. El autoritarismo puesto al
servicio del descubrimiento de la verdad, es adems, absolutamente
irresponsable. Por el contrario una de las caractersticas del modelo acusatorio es
la responsabilidad de sus operadores, de all la importancia de este tema que muy
poca atencin despierta en los autores y menos en la jurisprudencia.

Es evidente que la actividad de ejercer la accin -y a su hora la de reaccionar-, en


cualquier proceso de que se trate, conlleva una importante responsabilidad a la
hora de evaluar su costo y averiguar quin ser el responsable del pago. Sin
embargo, a tal punto existe un mbito de irresponsabilidad, que en general no
existe condenacin en costas al Estado cuando el imputado resulta sobresedo o
absuelto. Partiendo de la premisa de que quien ha vencido en el juicio no tiene
porqu hacerse cargo del costo que implic su trmite, el perdidoso debe ser
responsable por regla general de abonar todo lo que insumi en gastos el proceso.
Ello resulta indiscutible en cualquier proceso donde las pretensiones se funden en
derechos civiles, comerciales o laborales, y en general los cdigos de
procedimientos se encargan de establecerlas con claridad. A su hora, la
construccin jurisprudencial muestra una rica lnea donde, excepcionalmente y en
caso de aplicarse invalidaciones procesales (nulidades), se ha llegado a cargar
con las costas a los propios Magistrados que con sus irregularidades las
provocaron.

En el proceso penal que existe en nuestro pas, con ms o menos variantes, en


los llamados delitos de accin pblica, el Ministerio Pblico Fiscal rara vez resulta
condenado en costas, pese a que los cdigos establecen la regla que la parte
vencida debe hacerse cargo de su pago. Son innumerables los casos donde su
pretensin punitiva es finalmente rechazada y se culmina con la absolucin del
imputado, pero no se habla de condena en costas al actor. Ello conduce a la
tremenda injusticia de que los imputados no slo deben sufrir el estigma que
importa socialmente el ser sometido a un proceso penal -teniendo a veces que
pasar en prisin preventiva el tiempo que demanda arribar a la sentencia-, sino
que en la generalidad de los casos deben sufragar los gastos de honorarios de su
defensor, los de peritos, y dems costos que origine sus defensas.

Existiendo querellante conjunto, en el caso en que el imputado resultare absuelto y


se rechace las pretensiones punitivas ejercidas por los actores, las costas
deberan ser soportadas en proporcin con el Estado, segn un porcentaje que fije
el tribunal, en funcin del caso concreto194. Con mayor razn cuando el querellante
ha quedado en solitario ejercicio de la accin. Por supuesto que hablamos de la
parte querellante, no del representante, del mismo modo en que distinguimos la
persona del Fiscal y el organismo Ministerio Pblico, as como en el caso del
condenado no le alcanza a su defensor.

En consecuencia existiendo una instancia de querellante, proceder la excepcin


de arraigo, para proteger al imputado que tiene que afrontar gastos en su defensa,
contra la aventura de quien alega su condicin de vctima y que cuando resulte
condenada aparezca su insolvencia. Obviamente el arraigo no proceder si quien
se constituye ha demostrado previamente su estado de pobreza, o por el contrario
posee bienes en la provincia.

Por su parte, a los condenados se les carga con las costas que se traducen en
absurdos y caprichosos sellados de los que se ocupan las leyes fiscales. Todos
son igualitariamente condenados en costas que consisten en una suma fija,
establecida por una ley, sin tener en cuenta el real costo que ha demandado ese
proceso en particular, es decir, sin practicarse una planilla donde se sumen todas
las horas de trabajo de funcionarios, policas, peritos, abogados, y todos los
eventuales gastos realizados por el Estado. Ello lleva a tratar en forma desigual a
quien ha provocado con su reaccin todos esos gastos, y a quien por el contrario
al allanarse a toda la pretensin del Fiscal, ha evitado su realizacin con el
194
As el Cdigo procesal penal del Chubut en su artculo 242.-
consiguiente ahorro al erario pblico. Asistimos a un sistema procedimental donde
accionar por parte del Ministerio Pblico Fiscal resulta prcticamente gratuito, ya
que en general se acude siempre a la excusa de tener "razones plausibles para
litigar" a fin de no hacer lugar al pedido de imposicin de costas para el actor
pblico penal.

Ms all de que los cdigos procesales penales en general se ocupan del tema de
las costas -las que deben aplicarse a la parte vencida, dejando al margen tanto a
los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, como a los abogados y
mandatarios que intervengan en el proceso, salvo casos especiales donde se
dispone lo contrario-, lo cierto es que se advierte una suerte de corporativa actitud
de los Tribunales protegiendo al Ministerio Pblico Fiscal. Nos resulta
incomprensible que no exista jurisprudencia donde los Tribunales impongan las
costas al Ministerio Pblico Fiscal, tal como hemos constatado por lo menos en el
mbito de nuestra actuacin local195.

6. El contenido discursivo de la accin y la reaccin, en su relacin con la


verdad.

Llegamos al tema final de este captulo, donde pretendemos vincular los


contenidos discursivos que presentan las distintas instancias de las partes en el
proceso, y su relacin con la verdad.

Siguiendo con nuestro punto de vista en funcin del marco terico elegido, se
puede concluir en que toda instancia importa la vehiculizacin de un discurso, para
concluir en que el propio proceso es un lugar de produccin discursiva, donde las
partes tratan de demostrar la verosimilitud de la propia con otros discursos, en la
expectativa de un tercero (el discurso favorable en la sentencia) que a su hora
debe enmarcarse en el discurso de la ley (un texto sin sujeto). 196
El tema de la verdad constituye un eje central de todo lo relacionado con un
proceso judicial, a tal punto que, como sabemos, los autores tradicionalmente
distinguan para el proceso civil, la verdad formal (o sea la que aportan las partes y
consta en el expediente por escrito), y para el penal, una denominada verdad real,
alegando la existencia de intereses sociales que justificaran la distincin.

195
Venimos desde hace tiempo insistiendo en los tribunales provinciales de Rosario, en que se apliquen las costas al Ministerio Pblico
Fiscal, sin xito en nuestro emprendimiento, y en un caso el Tribunal entendi que las costas deban integrar una autnoma demanda
resarcitoria de daos y perjuicios a iniciar posteriormente contra la Provincia de Santa Fe. Confr. Acuerdo N5 t. 38 F383 del 10 de
marzo de 2000 en la causa R.L.M. s/ violacin, robo calificado y privacin ilegal de libertad, C.A.P. Sala IIa. de Rosario. Recientemente,
la Sala IV integrada, a instancias del vocal del primer voto Dr. Rubn D. Jukic, escapando de su competencia ya que el tema no haba
sido introducido en los agravios, nos hizo notar (forma elptica de llamarnos la atencin) que estbamos equivocados ya que los
funcionarios estaban exentos, cuando en realidad en primera instancia habamos pedido la condena en costas al organismo no a la persona
que ejerce la funcin y adems se nos dijo que nuestra actitud poda ser interpretada como un modo de amedrentar a los Fiscales!!
(Acuerdo N360 del 21 de septiembre de 2009, en la Causa 901/2009 F. D.F. s/ Homicidio culposo).
196
Abordar el derecho, a partir de sus objetos discursivos, supone desmontar los diversos mecanismos por los cuales este discurso del
poder, y sobre el poder somete, estructura, regula y reprime. Una lectura hecha por la Teora Crtica del Derecho analiza los procesos de
produccin y circulacin de los discursos jurdicos en las distintas formaciones sociales y, adems revelar las razones de su eficacia en el
control de los impulsos y en la manipulacin del deseo. De all que para ello sea imprescindible hacer interdiscursividad con la
lingstica, y el psicoanlisis. Confr. "El discurso jurdico. Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes epistemolgicos": LEGENDRE
Pierre, ENTELMAN Ricardo, MARI Enrique y otros. Edit. Hachette. Bs.As. 1982.
No compartimos tal distincin, ya que resulta una tautologa la adjetivacin de
"verdad real", porque obviamente lo real es verdadero y la verdad una vez
obtenida es una realidad para el sujeto.

Otros juristas utilizan el concepto de verdad judicial197 o de verdad consensuada,


mostrando por un lado el lugar donde se obtiene (el mbito de la actuacin del
Poder Judicial) y por otro el acuerdo o consenso de todos los operadores respecto
de lo que se considera como verdad. Precisamente el ordenamiento jurdico del
Estado de Derecho tiene, entre sus funciones limitadoras del ejercicio del poder, la
de recortar esa verdad que la doctrina tradicional pretende considerar como
objetivo inmediato del proceso198.

En realidad, la cuestin de la "verdad" es altamente estimada en el mbito del


funcionamiento del proceso judicial, porque se encuentra vinculada en el plano
axiolgico con "la justicia"199. Esta relacin ya se encuentra presente en los
fundamentos de la religin judeo cristiana, si advertimos pasajes bblicos donde se
hace referencia a que Dios es "la verdad", e incluso se la menciona en la pregunta
que Pilatos le hace a Jess y que ste no contesta porque su misin era dar
"testimonio de Justicia", como se ocupa de sealarlo nada menos que Hans
Kelsen200, en su filosfica preocupacin por contestar a la pregunta Qu es la
Justicia? De all que tenga mucha importancia en el terreno moral, para cualquier
operador del derecho, partir de bases ciertas en lo fctico y tambin en las
especulaciones jurdicas: es decir, de la verdad. No se puede concebir a la justicia,
entendida como valor exigente que preside la aplicacin del derecho vigente, sin
su presupuesto fundamental: la verdad. A tal punto que sin la verdad, es decir; sin
el conocimiento humano adquirido respecto de hechos acaecidos, no es posible
"hacer justicia".

Conseguir "la verdad", en determinadas circunstancias histricas, constituye de


por s un acto de justicia, tal como se ha sostenido en los movimientos de defensa
de derechos humanos al luchar por el descubrimiento de los crmenes cometidos
por la dictadura militar en nuestro pas. Entonces -y siempre en apretada sntesis-
aparece una disyuntiva entre dos epistemologas: la verdad como valor absoluto,
de manera que existe antes y por fuera del hombre que la aprehende para, desde
ella, obrar en consecuencia; o por el contrario, la verdad como valor relativo, de
modo que existan tantas verdades como hombres aleguen haberla conseguido; o

197
Confr. BERTOLINO Pedro "La verdad jurdica objetiva" Edit. Depalma Bs.As. 1990, donde se puede conocer la operatividad prctica
que el concepto ha tenido en decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en funcin del recurso
extraordinario federal.
198
Confr. MAIER Julio B. J. ob. cit. pg. 855.
199
En este tema resulta interesante el trabajo de Patricia COPPOLA y Jos I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisin
judicial" Alveroni Ediciones, producto de la interdiscursividad entre la filosofa del derecho y el derecho procesal penal.
200
Confr. KELSEN Hans "Qu es Justicia?" Bs. As. Planeta Argentina 1993, pg. 35 citado por COPPOLA P. y CAFFERATA NORES
J.I. ob. cit. pg. 8.
admite por lo menos el conocimiento adquirido es siempre imperfecto y por ende
posible de refutar. Es evidente que la primera concepcin es propia del
pensamiento religioso y se adquiere mediante la fe; mientras que todas las
variantes relativas responden a una concepcin racional que parte del
reconocimiento de las limitaciones humanas para conocer.

Estas sintticas reflexiones filosficas no son gratuitas, ya que estamos


persuadidos de que antes de la eleccin de un modelo de enjuiciamiento, antes de
tomar partido sobre la naturaleza de la accin o sobre cualquier tema jurdico, es
preciso la adopcin de una epistemologa determinada. De all que el principal
debate en la actualidad en el mbito jurdico penal en rigor se plantea entre
"solidarismo201" y "garantismo"202, que en realidad implica un debate ideolgico
sobre distintas lecturas de la realidad que nos circunda, sobre distintas
concepciones del hombre y sus modos de conocer.

Nuestra conviccin parte de defender el paradigma de la llamada "verdad


correspondencia", que en el proceso judicial pretende una construccin discursiva
que permita el examen de su verosimilitud fctica, evocadora del pasado, a partir
de otros discursos (las pruebas) que lo legitimen o justifiquen, para as permitir un
pronunciamiento de la autoridad que asume la responsabilidad de imponer una
condena. De all que intelectual y polticamente debamos coincidir en reconocer
una paradoja; porque frente a esa necesidad de obtener la verdad que -como
dijimos-, implica una correspondencia entre los objetos exteriores (los hechos
ocurridos), y el recuerdo mismo, su evocacin discursiva, aparecen los lmites
garantistas que impone el Estado de Derecho mediante el discurso de la ley. Ello
lleva a precisar que la verdad conseguida - en un sistema democrtico y regulado
normativamente, de modo que el poder se subordina a la ley-, debe respetar otros
valores tan importantes moralmente como ella (por ejemplo la persona y su
dignidad). Por eso y como se ha sealado, la verdad procesal que se propugna no
es una verdad "a cualquier precio"203, porque convivir en un Estado de Derecho no
es ni debe ser gratuito, sino que todos los das debemos "pagar" la libertad y
dems valores que se pretenden defender, con el reconocimiento de lmites al
ejercicio del poder.

201
Defendida en mbitos acadmicos locales por el Profesor de Filosofa del Derecho Dr. Hctor H. Hernndez, con quien hemos tenido
la oportunidad -no muchas veces concedidas por otros solidaristas- de confrontar nuestras respectivas ideas pblicamente. Algunos
aspectos de su posicin pueden verse en "Discurso penal, garantismo y solidarismo", revista jurdica El Derecho del 10 y 11 de julio de
1996.
202
Un interesante libro que condensa el pensamiento de algunos activistas y solidaristas, ha sido publicado por el Instituto de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Regin Centro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, bajo la direccin del Dr.
Ariel ALVAREZ GARDIOL. Los primeros liderados por el Profesor Jorge PEYRANO y los segundos por el Profesor Adolfo
ALVARADO VELLOSO. Destaco del prlogo del Dr. Ariel ALVAREZ GARDIOL, las atinadas referencias a Jrgen HABERMAS, en
tanto adoptando una postura superadora del activismo y garantismo procesal, propone como verdadero paradigma jurdico o
procedimental discursivo, jerarquizando as el procedimiento y el discurso como los atributos esenciales de la juridicidad. Concluye el
prologuista, que los nicos paradigmas incontrovertibles que tienen su origen en el mundo griego, son el jusnaturalismo y el
juspositivismo. Confr. Activismo y Garantismo Procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Edit.
Advocatus 2009. Pg. 9
203
Confr. Patricia COPPOLA y Jos I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisin judicial" Ob cit. Pg. 10.
Nuestra Constitucin Nacional, a la par que disea una poltica criminal coherente
con la ideologa liberal que la inspira204, tiene entre sus objetivos preambulares el
de "afianzar la Justicia", y ello solamente puede alcanzarse desde criterios de
verdad. En materia penal el tema adquiere particularidades para el accionado, a
partir de la "presuncin o principio de inocencia"205, que preferimos denominar
"ficcin de inocencia", y del que derivan cuatro aspectos con incidencia procesal:
a) que si el imputado reacciona con su silencio no puede por ello presumirse su
culpabilidad; b) que toda la carga probatoria le corresponde a quien acciona; c)
que ante la duda del Juez sobre los hechos en que se funda la pretensin del
actor, debe necesariamente absolver al reaccionante y d) que excepcionalmente
se puede privar de su libertad al imputado durante el curso del proceso y por un
trmino limitado, siempre que existan pruebas de que eludir el cumplimiento de la
futura pena. Todo ello condiciona la labor evaluadora del Juez al finalizar el
proceso, ya que determinada reaccin del imputado (su silencio), no importa tener
por ciertos los hechos afirmados por quien acciona. En definitiva, condiciona la
valoracin que desde cierto criterio de verdad se haga sobre la autora y
culpabilidad del imputado, la que deber en todos los casos ser probada,
demostrada responsablemente por quien ejerce la accin, ya que la inocencia se
presupone desde la ficcin normativa.

Pasemos entonces a establecer la relacin que estos condicionamientos


normativos que de algn modo recortan las posibilidades de llegar a la verdad,
tienen con el tema de la accin en el proceso.

Precisamente, es ntima la vinculacin que descubrimos, si se advierte que en la


teora clsica, la confusin entre derecho subjetivo y accin no admita la
posibilidad de que alguien accionara sin ser titular de un derecho violado. Es decir,
el ejercicio de la accin era una manifestacin del mismo derecho donde se
fundaba la pretensin insatisfecha. Pues bien, en la inquisicin, no haba
problemas tericos en el anlisis, no slo porque la distincin entre accin y
jurisdiccin no se daban ya que coincidan en la misma persona, sino porque
tampoco preocupaba demasiado el tema de buscar la verdad. En realidad,
estamos persuadidos que el Tribunal del Santo Oficio -como se llamaba a s
mismo -, no buscaba la verdad con el procedimiento que iniciaba, sino que ella ya
estaba presente y obtenida mediante la fe que iluminaba sus espritus. El objetivo
era exclusivamente conseguir salvarle el alma al imputado que, por los pecados
cometidos, necesitaba arrepentirse para volver al estado de gracia del que se
haba alejado con su conducta. Por ello se buscaba su confesin a toda costa. As

204
Traducida en sostener un derecho penal de acto y no de autor, en limitar la punicin a partir del principio de legalidad penal, la
irretroactividad de la ley salvo que fuere ms benigna, etc...
205
Implcito en el art. 18 de la C.N. y expresamente establecido en las convenciones internacionales que se le incorporan a su texto en la
reforma de 1994 (art. 75 inc. 22: art. 11 Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 8 ap. 2 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos).
se explica que muchos procesos medioevales nunca terminaran, ya que no se
dictaba sentencia sin esa confesin que a veces no se produca pese a los
tormentos a que era sometido el imputado, quien segua con el sambenito
expuesto pblicamente o encerrado en solitaria prisin. No exista en el
pensamiento inquisitorial la posibilidad de que un Tribunal reconociera un error,
porque ello pondra en crisis no una cuestin poltica de ejercicio del poder, sino
fundamentos religiosos incuestionables.

Cuando se empieza a analizar racional y crticamente el procedimiento de


enjuiciamiento penal de la mano del reconocimiento de la posibilidad de error,
aparece el reconocimiento de dos derechos diferentes: el de accin autnoma y
abstracta y el derecho alegado como violado. De manera que si no se lograba
"con-vencer" (vencer con) discursivamente al Tribunal, ste rechazara la
pretensin deducida y la existencia del derecho que se alegaba violado, pero no el
derecho de accin, pues a todas luces era evidente que los sujetos haban sido
admitidos en el juicio por tener derecho a ser parte en el mismo.

De esta forma, se puede trazar un paralelo colocando, por un lado, los modelos
inquisitoriales con todas las variantes autoritarias, que parten de una concepcin
absoluta de verdad al servicio de la cual se dota a los Tribunales de poderes sin
limitaciones -y para los cuales no ofrece ningn reparo la concepcin clsica del
derecho de accin sustantivista-, y por el otro lado, los modelos garantistas, que
admiten una visin relativa de la verdad racionalmente adquirida, con muchas
limitaciones en el ejercicio del poder pblico, para lo cual es imprescindible
diferenciar el derecho de accin procesal del supuesto derecho sustantivo violado.

De cualquier forma, convengamos que la justicia o injusticia de los


pronunciamientos se podrn presentar en cualquiera de los modelos. La cuestin
pasa por advertir que en el primer caso, ser ms factible la produccin de
arbitrariedades; mientras que en el segundo, habr mayores garantas de
racionalidad al permitirse el control del poder que se ejerce.

En este esquema de razonamiento, el concepto de accin procesal importa una


verdadera garanta para las partes, en tanto esas instancias son los vehculos en
los que circulan los discursos que pretenden convencer al Juez a partir de que los
considere verosmiles206.

Precisamente una eficiente produccin discursiva permitir la correcta aplicacin


del derecho de fondo, cuya efectiva existencia depender del decisorio del
Tribunal que lo reconozca.

206
El significado es posible extraerlo al separar "vero" - "smil", y al invertir los trminos, aparece el concepto como "smil de verdad".
7. La regulacin de la accin procesal en la ley 12.734 de Santa Fe.

Pasamos ahora a dedicar nuestra atencin a la regulacin que se hace del


fenmeno de la accin en el derecho positivo. Tomaremos el modelo que, si bien
ya ha sido promulgado como nuevo cdigo procesal penal para la provincia de
Santa Fe, an no se encuentra plenamente vigente, estando operativas algunas
de sus normas, en funcin de una ley especial que lleva el n12.912 y que
implementa una etapa de transicin hasta que llegue el esperado momento de su
total vigencia.

En el Ttulo II, denominado Acciones el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe


va a regular tanto el ejercicio pblico como particular de la accin. Sin perjuicio de
volver luego en el prximo captulo sobre la regulacin del querellante y su
relacin con el Fiscal, interesa en ste el anlisis del marco terico de la accin
que se va a ejercer, tanto por el particular como por el rgano del Estado
provincial.

Como lo venimos sealando, a esta altura de la evolucin doctrinaria en materia


procesal es claro que la voz accin es equvoca, ya que pese a la distincin entre
el derecho de fondo o sustantivo y el procesal o adjetivo, se la sigue confundiendo
con la pretensin que contiene cuando persigue incriminar a un sujeto. Sin
embargo, el concepto que se corresponde con el de proceso (sistema acusatorio
o adversarial), es el que entiende a la accin como una instancia proyectiva, ya
que si bien la parte la dirige al Juez, ste la redirecciona contra la otra parte,
dando lugar a la serie que posibilitar la existencia del proceso.

En el Captulo I se ocupar de la Accin Penal, como si se adhiriera a la


concepcin sustantivista, que denomina a la accin por el contenido sustancial de
la pretensin que esgrime contra el imputado; lo correcto hubiera sido llamarla
simplemente accin procesal, que contiene una pretensin penal. De todos
modos se trata nada ms que de una cuestin de nombres; aclarado este punto,
debe entenderse que se refiere a la derivacin del derecho a peticionar ante las
autoridades y que resulta exactamente lo mismo aunque las pretensiones difieran
notablemente207.

En su artculo 16 se va a ocupar de la accin que se puede promover de oficio, es


decir, sin necesidad de una excitacin extraa. Se establece que la preparacin y
el ejercicio de la accin penal pblica estarn a cargo del Ministerio Pblico Fiscal,
quien podr actuar de oficio siempre que no dependiera de instancia privada. Pero
207
Muchos temas relacionados con la regulacin de la pretensin punitiva, se encuentran en el cdigo penal como ocurre
con la prescripcin, a la que aqul cdigo le llama de la accin penal, contribuyendo an ms a la confusin reinante.
a rengln seguido se aclara que podr sin embargo estar a cargo del querellante,
ya que el Cdigo lo admite. Incluso las peticiones del querellante habilitarn a los
Tribunales a abrir o continuar el juicio, e incluso a juzgar y a condenar, de modo
que ya se advierte el grado de autonoma que se le adjudica y que, como veremos
en el captulo siguiente, tiene poco de adhesivo y mucho de autnomo o exclusivo.

En el artculo 17 se trata el tema de la accin que se ejerce en principio por el


Fiscal, aunque como vimos tambin puede estar a cargo del querellante, en las
hiptesis en que para su validez se depende de una instancia privada. En efecto,
cuando la accin penal dependiera de instancia privada, se establece que no se
podr ejercitar si las personas autorizadas por la ley penal no formularan
manifestacin expresa ante autoridad competente de su inters en la persecucin.
Razones privadas hacen que el Estado no pueda perseguir penalmente, si no est
autorizado por quien ha sufrido personalmente la accin delictiva. El hecho de
instar supone la clara manifestacin de la voluntad en que se lo persiga
penalmente al imputado y por lo tanto ella debe ser relativamente espontnea,
libre y no puede luego retractarse. Una vez manifestada esa voluntad, lo que
puede ocurrir en el acto de la denuncia o en cualquier otro acto procedimental
como puede ser una declaracin testimonial, se entiende, en doctrina, que carece
de efectos que la vctima cambie de opinin y desee que no se ejerza la accin
penal. Sin embargo si el objetivo es preservar a quien resulte en principio como la
vctima del hecho, para no exponerla a un procedimiento penal, que le puede
ocasionar nuevos perjuicios, no vemos inconvenientes en receptar la retractacin,
cuando todava la publicidad no ha existido. Si todava no ha comenzado a
realizarse una actividad investigativa importante que la haya expuesto a la vctima,
parece razonable aceptar su nueva voluntad producto del cambio de idea. De
hecho, los tribunales han sido receptivos a aceptar las explicaciones de una
vctima que quiere darle un sentido diferente a la denuncia penal que en su
momento radicara en sede policial, con el objetivo de archivar sumarios por falta
de habilitacin de instancia; las que no resultan admisibles son las explicaciones
absurdas inventando motivos para no reconocer que se tena toda la intencin de
instar cuando se concurri a denunciar. Incluso la doctrina entiende que hecha
aquella manifestacin en el sentido que no haba inters en promover la instancia,
es posible volver a intentar la persecucin penal, a partir de reconocerla como
irrenunciable. Ello es tambin fuente de situaciones irregulares, ya que no se
puede desconocer que, muchas veces, la voluntad de la vctima es doblegada o -
peor- comprada-, merced a la entrega de dinero a cambio de que no habilite la
instancia. Pues bien, cuando esa entrega es como compensacin por los daos
sufridos, la manifestacin de la vctima que no tiene inters en la persecucin
penal debe tener efectos de renuncia a formularla en el futuro.
De cualquier forma, como veremos, este tipo de situaciones deben encuadrar en
algn criterio de oportunidad para que ms all del tema de la instancia privada, el
Fiscal no ejerza la accin penal.

Una de las caractersticas de la instancia que nos ocupa, es el de ser


objetivamente inextensible, de modo que en el mbito fctico, el titular del poder
de instar -en ciertos casos-, podr recortar y solamente permitir el ejercicio de la
accin penal para determinado encuadre jurdico penal, aunque los hechos fueran
ms amplios y dieran para mayor repercusin.

Otra caracterstica es la de ser subjetivamente indivisible, en el sentido que no


puede el instante elegir a determinado imputado de modo que la accin solamente
se dirija en su contra. Producida la instancia, carece de relevancia cualquier
apreciacin que pudiera hacer la vctima, respecto de los imputados que
cometieron el hecho. De manera que el ejercicio de la accin penal, no encuentra
limitacin alguna para dirigirse contra todos los que resulten con algn nivel de
participacin en el hecho denunciado, salvo que algn criterio de oportunidad le
indique lo contrario. Pero ello depender del funcionario del Ministerio Pblico
Fiscal, no de la voluntad de quien alega ser la vctima y tiene el poder de instar
para habilitar la persecucin penal.

8. A modo de conclusiones:
Respecto de la accin y su opuesta la reaccin, la nica concepcin doctrinaria
inequvoca que permite cuantificarla evidencialmente es la que las presenta como
instancias que las partes proyectan mediante la intervencin del Tribunal.

As concebida la accin procesal, desde una concepcin unitaria del proceso, su


contenido discursivo perfectamente puede aludir a una pretensin penal, como
podra hacerlo de una civil.

Los rganos del Estado que ejercen la accin en materia penal deben ser
diferentes de los que ejerzan la jurisdiccin y deben estar legitimados
democrticamente para asegurar la representacin de la sociedad, sin menoscabo
del derecho de accin de quien alega su condicin de vctima.

Por su parte, al reaccionante se le debera proveer asistencia tcnica jurdica,


donde preferimos que ello est a cargo de profesionales designados y controlados
por los Colegios de Abogados.
Los operadores que accionan y reaccionan en el mbito penal deben responder
por las costas que su actuacin genere, conforme los principios generales en la
materia. Ello hace a la responsabilidad de su actuacin.

El contenido discursivo de la accin y la reaccin debe presentar cierta


verosimilitud y confirmarse con otros discursos, con el objetivo de convencer al
Tribunal para conseguir un resultado favorable.
Captulo VI

Los actores penales

Abordamos el estudio del principal protagonista del proceso o sea, el actor.


En el mbito penal, el lugar del actor es compartido entre el Fiscal -como
rgano estatal encargado del ejercicio de la accin penal en la mayora de
los delitos-, y el querellante particular. Quien alega verosmilmente su
condicin de vctima y fuera despojado de todos sus derechos por los
sistemas inquisitivos, ahora vuelve a tener su lugar protagnico en el
proceso. No slo actuar en aquellos delitos donde la intervencin del Fiscal
no se requiere, sino que adoptar distintas modalidades para acompaarlo o
-llegado el caso-, sustituirlo en sus funciones acusatorias.
Primera parte
El actor penal pblico

1. Origen histrico del actor penal.


En el marco terico conceptual donde nos movemos, existe el gnero del actor
que, como vimos, realiza una actividad (instancia) frente a un tercero (juez) a
quien se lo pretende concebir como imparcial. Dentro de ste gnero, el actor
penal a su vez puede admitir otras subespecies, que se individualizan por su
propia ubicacin funcional. As, en la historia de la persecucin penal, es posible
encontrar distintos actores penales: el actor privado, el popular y el pblico. Los
diferentes modelos procedimentales, van a permitir que se complementen o
directamente impedirn su actuacin.

2. El actor privado.
Antes de que aparezca en escena el ms remoto actor penal, encontramos a la
vctima de un delito, intentando perseguir, para su castigo, a quien ella misma
consideraba como el autor del hecho que le afectaba directamente. Es que en la
primitiva organizacin grupal de los hombres, no apareca todava la posibilidad de
un tercero que viniera a intentar asumir el control de la situacin o la resolucin del
conflicto; slo exista la propia confrontacin entre vctima y agresor. Ello, lejos de
ser un modo de solucin de conflictos, traa aparejado una secuencia interminable
de otros que se encadenaban, a una agresin se suceda otra y as
sucesivamente, hasta que por alguna razn, desapareca la figura del ofensor.
Esta etapa tan remota de la historia del hombre carece de inters para el enfoque
de nuestra materia. Sin embargo, conviene tenerla presente por el rebrote que, en
la sociedad actual, se advierte respecto del uso de la venganza privada, producto
de innumerables causas que ponen en crisis al sistema estatal. Interesa entonces,
partir de una mnima organizacin comunitaria, donde se reconoce por lo menos
una autoridad que evita la venganza privada e impide la autocomposicin del
conflicto cuando ste adquiere ribetes penales, es decir: cuando el hecho
ocasiona tal alarma que angustia a los dems componentes de la sociedad ajenos
a lo sucedido. Es entonces que, con el origen del derecho -en cuanto mnimo
normativo que pretende brindar una organizacin a la comunidad-, que se va
perfilando la figura del actor penal privado, en la misma medida que va naciendo la
idea de procedimiento, o mejor proceso, frente a un tercero.
Pero vale la pena insistir con que el nacimiento del actor penal, si bien no con las
caractersticas que luego adquiere con la triangulacin procesal, precede en
muchas civilizaciones a la figura del juez. As, en el antiguo derecho germnico,
para que comience la persecucin penal, era necesario que hubiese ocurrido un
dao -o que al menos alguien afirmase haberlo sufrido- y que esta presunta
vctima designase su adversario. La vctima poda ser la persona ofendida o
alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa del pariente. No haba
intervencin alguna de autoridad, se trataba de una reclamacin de un individuo a
otro que se desarrollaba con la mnima intervencin de estos dos personajes: el
que se defiende y el que acusa; nunca tres. El procedimiento era en realidad muy
similar a un duelo o combate, con reglas perfectamente definidas: era una
continuacin de la lucha entre los contendientes. En este escenario, la funcin del
derecho era la de reglamentar la guerra privada, que haca las veces de
procedimiento judicial para resolver el conflicto. No hay oposicin entre derecho y
guerra. Era lcito que el pariente del muerto matara al asesino; siempre que
cumpliera con las reglas, con las formas prescriptas previamente para matar.
Por otra parte, en ste derecho germano antiguo, era posible llegar a un acuerdo
para interrumpir las hostilidades reglamentadas. El acuerdo o pacto, era
generalmente la composicin en dinero para evitar perder la vida.
Toda esta idea de actor penal y ofensor que se defiende es obviamente
desconocido por el derecho romano, viejo derecho estatal, que coloca por encima
de ellos la figura del juez; o sea, del tercero que en nombre de la monarqua, la
repblica o el imperio, decide si corresponde o no la pena. Es entonces, en este
derecho romano -en el que se distingue delitos pblicos de delitos privados-
donde, en casos de delitos privados, se puede ver nacer la figura del actor penal
particular, que bien puede ser la vctima o sus herederos, para advertir que antes
de emprenderla con el que considera su ofensor debe concurrir ante el Juez o el
Pretor para hacer su reclamo o acusacin.

3. El actor popular.
Siendo los delitos de accin pblica los que englobaban a aquellas ofensas
superadoras de un inters meramente particular -ya que afectaban a la comunidad
o directamente a la organizacin estatal-, era lgico que cualquier miembro de
aqulla y no solamente la vctima, pudiera ocupar el lugar del actor penal. Este
fenmeno que en el derecho germano antiguo era una rara excepcin para casos
de homosexualidad o de traicin, se ve como general en el derecho griego y sobre
todo en el romano.
La particularidad fundamental del actor popular -como se denomina a esta
segunda categora de actor penal-, es su eminente caracterstica poltica. El
miembro de la comunidad tiene una manera de participar en la cosa pblica en
materia judicial, a travs del ejercicio de la accin. El actor popular, que nace sin
limitaciones -quizs por el abuso en el ejercicio de su funcin-, comienza -luego- a
tenerlas en relacin a su responsabilidad personal por la acusacin que realiza. Es
evidente que el funcionamiento del instituto depende directamente del nivel de
compromiso solidario existente entre los miembros de la comunidad. Si cae en
crisis, la causa se encuentra directamente vinculada a una concepcin
individualista que se arraiga en aquellas sociedades antiguas. As, quedan
impunes por falta de acusacin popular aquellos hechos cometidos por personajes
importantes, contra los que nadie quiere meterse. Sin embargo, son otras las
razones -como veremos luego-, que reemplazan la figura del actor penal popular.
Modernamente, se replantea la posibilidad del ejercicio de la accin popular en
aquellos casos de intereses difusos, aunque tambin se crea la figura del defensor
del pueblo para que asuma tales funciones.

4. El actor pblico.
Analizar al actor pblico implica el estudio del Ministerio Pblico Fiscal, o sea: de
un rgano perteneciente a la autoridad estatal -sea cual fuere su insercin
institucional-, que ejerce la accin penal, sin representar directamente a la vctima,
ni tampoco ubicarse en el mismo plano que el resto de la comunidad.
El problema de su origen no est resuelto por los historiadores, aunque pareciera
que surge al final de la Edad Media, como un rgano del monarca. En nuestra
interpretacin, no es casualidad que la palabra fiscal sea equvoca y se vincule
con la idea de Fisco en cuanto representa al erario pblico; en rigor: a los bienes
de la corona en la monarqua; decimos esto porque es posible ver un paralelismo
entre su origen y "evolucin" con el de la pena. En efecto, la principal funcin en el
nacimiento de este fiscal medieval era defender los intereses econmicos del Rey
y tambin un modo de engrosar las arcas, mediante la pena de confiscacin de
bienes de los sbditos que haban cometido delito. Por eso resultaba conveniente
reemplazar al actor particular, ya que las multas o confiscaciones importaban,
adems de un castigo, un beneficio en el inters privado del Rey. Cuando se
advirti que la pena de multa era de imposible cumplimiento porque el condenado
no tena bienes y slo quedaba su cuerpo-, era sometido a tormentos y suplicios
o -en casos ms leves- a trabajos forzados; es decir, se pasaba a confiscar su
mano de obra. La humanizacin del derecho penal da lugar, posteriormente, a la
pena privativa de libertad, con la gran contradiccin que supone tener a un
imputado preso, depositado, despersonalizado, sin siquiera trabajar.
De all que pas mucho tiempo para que, con el advenimiento de los Estados
modernos, el Fiscal dejara de defender exclusivamente intereses patrimoniales
para procurar cumplir una funcin vinculada al ideal de justicia, persiguiendo a
quienes se consideraba autores responsables de delitos y, como tales,
merecedores de sufrir una pena pblica estatal.
Obviamente la institucin del Fiscal es ajena a la inquisicin. Incluso cuando los
sistemas inquisitivos lo incorporan, en realidad lo tienen como una figura
decorativa, ya que el poder comienza y terminan ejercindolo los jueces, que
confunden sus funciones con las de las partes.
Tal como hoy se lo conoce, el Fiscal es un producto de la Revolucin Francesa, o
-mejor dicho-, del Estado de Derecho que luego se construye en Europa como
consecuencia de ella208. Hay una directa relacin entre el triunfo de las ideas que

208
MAIER Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo II pg.300 Edit. del Puerto. Buenos Aires, 2003.
defienden el sistema acusatorio con el reconocimiento de la necesidad de contar
con un Ministerio Pblico Fiscal lo ms democrtico y representativo posible, as
como eficaz en su labor. De all que actualmente, no existan voces que puedan
criticar su existencia. En todo caso, las discusiones se refieren a su ubicacin
institucional o a los modos de actuacin.
En el derecho comparado, el Fiscal aparece ubicado en cuatro posibilidades
institucionales:
1) vinculado al poder ejecutivo, tal como ocurra en el sistema nacional
argentino, por lo menos hasta la reforma de la Constitucin Nacional operada en
1994. La crtica que ha merecido esta ubicacin es que permita responder a los
intereses polticos del sistema presidencialista de turno, dejando de lado una
posicin en defensa de intereses sociales. La errnea lnea argumental que
sustentaba esta posicin confunde -desde nuestro punto de vista-, dos aspectos
diferentes: el mbito institucional y las deformaciones ticas de los operadores de
turno que utilizan las instituciones para su provecho personal. Si quienes estn al
frente del Poder Ejecutivo lo nico que pretenden en el ejercicio de sus relaciones
con el Ministerio Fiscal, es nada ms que la aplicacin del derecho al dar
instrucciones para ejercer las pretensiones punitivas, ningn inconveniente existe
en tal ubicacin institucional; ms cuando los operadores polticos no reparan en
medios para conseguir determinados fines que no coinciden con los lineamientos
del Estado de Derecho, resulta irrelevante el lugar en el que se ubique al
Ministerio Pblico Fiscal, porque en tanto exista corrupcin, se desviar -de todos
modos- su accionar. Como nos gusta decir, lo ideolgico es que el Fiscal se
encuentre en el mbito del poder ejecutivo, porque su funcin es perseguir a
quienes no cumplen con las normas; mientras que lo patolgico es que en
determinadas situaciones histricas, el gobernante de turno utilice a los fiscales
para satisfacer sus espurios intereses. Esta confusin en el plano del anlisis es
bastante comn y conduce a errores en las conclusiones.
2) Vinculado al poder legislativo, como suceda en los pases comunistas.
La misma crtica de tono idealista que se hace precedentemente se repite aqu, ya
que se alega que en los sistemas de partido poltico nico, las influencias poltico-
partidarias, cuando superan el inters general, hacen estragos en el ejercicio
correcto de la funcin de perseguir penalmente y terminan sufriendo los avatares
de los debates parlamentarios. Se confunde la ubicacin ideolgica con la
influencia patolgica que en un momento dado pueden recibir los fiscales por parte
de quienes conducen el partido poltico. Sin embargo, salvando este enfoque
errneo, lo cierto es que el fiscal que depende de los legisladores, asegura una
mejor representacin indirecta del pueblo, que sin necesidad de los partidos
polticos, tambin puede ejercer su voluntad soberana mediante otros mecanismos
de participacin popular.
3) Vinculado al poder judicial, como ocurre en muchas provincias como
en Santa Fe209, con el sistema inquisitorial pasa a ser normalmente la quinta rueda
del carro; pierde perfil -ya que es un funcionario sin real poder y en general
sometido al rgano jurisdiccional-, y se transforma en alguien con quien resulta
difcil entrar en contradicciones, sobre todo si sus funcionarios participan de la idea
de la llamada carrera judicial, por lo que, al aspirar a ser ascendidos a jueces,
difcilmente entiendan y asuman su funcin partiva. La ubicacin del Fiscal dentro
del Poder Judicial, fue defendida en doctrina por Alfredo Vlez Mariconde, quien
razonaba que la funcin requirente era una funcin judicial y por lo tanto all
deba encontrarse.210 Esta lnea argumental parte de considerar similares las
tareas del Juez y del Fiscal, en tanto a ambos se les reclama operar
imparcialmente, buscando la verdad real, para aplicar la ley y concretar la
justicia. Nuestro punto de vista, es diametralmente diferente, en tanto, como
venimos sealando, el Juez se ubica como tercero imparcial respecto de las
partes que precisamente parcializan con sus contradicciones la versin de cmo
ocurri el hecho y todo lo relacionado con los fundamentos de la pretensin. La
funcin jurisdiccional y la funcin requirente son en esencia distinta, como con su
habitual claridad expositiva, lo explica Alberto M. Binder211. El Juez debe ser
personalmente independiente a la hora de tener que resolver el conflicto discursivo
que las partes sostienen. Su compromiso individual se relaciona con el Estado de
Derecho, con la Constitucin que est mandado a hacer cumplir; en cambio el
fiscal responde a las polticas que se disean desde el poder legislativo para que
ejerza su funcin requirente. Adems, antes de llevar el caso al tribunal, antes de
producir la prueba, ya asume una posicin que lo convierte en parcial. Ello no
quita que se le exija al Fiscal un obrar ticamente irreprochable; pero desde el
momento en que acusa, asume una teora del caso que tendr que demostrar.
4) Ocupando una autnoma funcin, extra-poder, o cuarta funcin
independiente de las tres clsicas: es la que dispone nuestra Constitucin
Nacional en su reformado artculo 120. As lo hace la constitucin espaola,
aunque sin mucha claridad, ya que es motivo de debate su real insercin
institucional. En Costa Rica, en cambio, es ms clara su ubicacin como cuarta
funcin estatal. Pero el ejemplo ms cercano que antecede la reforma nacional de
1994 es Salta, que en su Constitucin de 1986 establece un Ministerio Pblico
autnomo e independiente de los dems rganos del poder pblico. Parece
interesante sealar que los fiscales en Salta son designados a propuesta del
Procurador General, cabeza del Ministerio Pblico, por el poder ejecutivo con
acuerdo del Senado y todo el Ministerio Pblico dura 6 aos en ejercicio de sus
funciones.

209
La nueva ley que en Santa Fe organiza al actor pblico (n13.013), lo denomina Ministerio Pblico de la Acusacin, y si bien lo
mantiene dentro del Poder Judicial, le confiere autonoma funcional separndolo de la Corte Suprema de Justicia, ya que hasta ahora el
Ministerio Pblico Fiscal es dirigido por el Procurador General, que precisamente la integra, con el agravante que tambin tiene a su
cargo conducir a los defensores pblicos.
210
Confr. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I pg. 259, Edit. Lerner Bs.As. 1969 (2da edicin).

211
Confr. BINDER Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. Pg. 325. Edit. Ad Hoc, 2da edic. Bs. As. 1999.
Los partidarios de esta cuarta funcin del Estado, en realidad terminan utilizando
el argumento que denominamos patolgico para justificar su creacin. Afirman
que el Fiscal no puede depender de la Corte Suprema de Justicia, porque
entonces no habra una clara distincin con los jueces. Adems, tampoco puede
pertenecer al Poder Ejecutivo, porque recibira las presiones e influencias polticas
de quienes aparecen en el escenario latinoamericano, muy proclives a la comisin
de delitos en el ejercicio de las funciones pblicas.
En el mbito nacional cuesta asumir la reforma constitucional y el proceso
acusatorio, ya que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallos
contradictorios, ha demostrado no respetar la autonoma del Ministerio Pblico
Fiscal212.
Ms all de las discutidas lneas argumentales, el caso es que la reforma
constitucional de 1994 quiso otorgarle al Ministerio Pblico Fiscal independencia
respecto de los otros tres poderes, constituyndolo en una cuarta funcin que
Montesquieu no tena en su proyecto terico.
Es cierto que, al sacarlo del mbito del Poder Judicial, beneficia a una teora
procesal que lo necesita distante y diferente del Juez para realizar su modelo
acusatorio, pero sucede que ello tambin era posible cuando perteneca al Poder
Ejecutivo.
Confesamos que no alcanzamos a advertir una genuina necesidad de que el
rgano encargado de perseguir a quienes violan la ley penal y merecen una pena
pblica sea diferente, autnomo, independiente, del Poder Ejecutivo; cuando su
funcin natural es la de administrar el Estado buscando, precisamente, que se
respete el orden jurdico en su totalidad. Cuando de poltica criminal se trata, la
ejecucin de todas las polticas de Estado le incumbe al Poder Ejecutivo.
La principal ventaja que desde siempre advertimos en la insercin del Fiscal
dentro del mbito del Poder Ejecutivo (tanto nacional como provincial), es su
directa relacin con las policas, sin cuya colaboracin parece imposible cualquier
clase de actuacin eficaz. Por su dimensin y ubicacin en cada una de las
provincias, la polica aparece como la institucin ms adecuada para comenzar
cualquier actividad de persecucin penal, tanto para documentar de inmediato
aquella prueba que con el transcurso del tiempo puede desaparecer, como para
practicar investigaciones frente a hechos cuyos autores se desconocen y,
fundamentalmente, para proveer de la necesaria cuota de fuerza frente a una
delincuencia cada vez ms peligrosa, mejor armada y organizada. Histricamente
la polica se ha presentado, como un organismo indispensable para el
funcionamiento del sistema penal, por lo que ms que pensar en la generacin de
otras policas, como ocurre con los partidarios de la llamada polica judicial, en
todo caso corresponde analizar las posibilidades de su mejoramiento.
212
Nos referimos al caso Marcilese Pedro, fallado por la C.S.J.N. donde se modifica el criterio sostenido en Tarifeo y otros fallos, y
se confirma una sentencia condenatoria pese a que el Fiscal haba solicitado la absolucin del imputado al momento de alegar. La irona
es que el fallo condenatorio haba sido inicialmente dictado por un Tribunal oral de Salta, es decir, donde tuvo su origen el nacimiento del
Fiscal como cuarto poder.
Es que no escapa al anlisis, que algunas policas constituyen importantes nichos
de corrupcin. Diversas causas provocan esta grave situacin que deteriora la
confianza imprescindible que la gente tiene que tener en su polica. No puede la
polica decidir qu se investiga sin ningn control de parte del Ministerio Pblico
Fiscal, como en teora correspondera.
Por otra parte, parece complicado generar un cuerpo armado al servicio de la
funcin fiscal autnoma, porque es de la esencia de la divisin de funciones que el
poder material del ejercicio de la fuerza se concentre en uno de ellos, el Ejecutivo;
no slo porque es quien ms lo necesita, sino porque en caso de conflictos de
funciones, es impensable como podra resolverse si cada funcin tuviera su propia
polica.
En consecuencia, la solucin que parece ms adecuada es la de someter a la
funcin policial a la tarea de los Fiscales. En el modelo inquisitorial que todava
nos rige, a la polica se la hace cumplir funciones de prevencin y seguridad, al
tiempo que como auxiliar de la justicia, trabaja en la documentacin del llamado
sumario de prevencin, donde como sabemos se basa principalmente la suerte
de toda la investigacin ulterior.
Ubicando al Ministerio Pblico Fiscal en el mismo mbito funcional que la polica -
o sea en la organizacin del Poder Ejecutivo-, se asegura una sola lnea de
mando que verticalmente termina en el gobernador, ltimo responsable de la
aplicacin de las polticas criminales.
Lo cierto es que en la hora actual, en nuestro pas, se impone analizar la
legitimidad poltica de la actuacin del Fiscal; esto implica no slo separarlo del
Poder Judicial -donde por su naturaleza no se justifica su pertenencia-, sino que
se impone tomar distancia del rgano -por excelencia y definicin- impartial que
es el Juez; y, al mismo tiempo, conectarlo con el pueblo al que tericamente debe
representar. En este objetivo, no debe perderse de vista a aquellos modelos
donde el Fiscal resulta electo en forma popular y su actuacin - limitada en el
tiempo pretende llevar adelante postulados de poltica criminal previamente
anunciados y aceptados por sus votantes.
Insistimos en que, de un modo realista, ello no supone que el Fiscal deba
convertirse en un ser polticamente despreciable que, con el objetivo de conseguir
la adhesin de sus votantes, es capaz de encarcelar a inocentes (ello sera lo
patolgico), sino, por el contrario, implica que la sociedad mediante su
intermediacin, adopte un compromiso con la aplicacin de la ley, con criterios de
justicia y mediante mecanismos garantizadores que aseguren un obrar
responsable y transparente. Precisamente, si algo debemos criticar al Fiscal de la
actualidad -tanto el que opera en el mbito nacional como en las provincias-, es su
falta de relacin con la poblacin, a quien ficcionalmente debe representar.
Advertimos que, en general, se asiste a un obrar irresponsable, ya que no slo no
rinde cuenta frente a ningn electorado, sino que incluso -como institucin del
Estado-, el Ministerio Pblico Fiscal difcilmente es condenado a pagar las costas
cuando no consigue concretar su pretensin punitiva en una sentencia
condenatoria. En este punto, aparece otro argumento para justificar sacarlo del
poder judicial. No parece sencillo que el propio poder judicial condene a pagar las
costas a un miembro que pertenece a sus filas; as como cuesta conseguir que un
tribunal superior aplique las costas a un juez inferior por ser el responsable de las
nulidades que ahora se reconocen, con idntica dificultad tropezamos al pretender
que el actor penal sea condenado en costas, simplemente porque se le rechaza su
pretensin punitiva.
Lo cierto es que la necesidad de modificar la ubicacin poltica institucional del
Ministerio Pblico Fiscal, retirndola del mbito del Poder Judicial, se hace -
imperiosamente- una necesidad cuando se adopta el modelo acusatorio y, sobre
todo cuando, para el ejercicio de la accin se utilizan criterios de oportunidad. Ello
desde una perspectiva instrumental, formal -o sea-, procesal. Pero desde lo
sustancial, desde el propio derecho penal, cabe reconocer que el Ministerio
Pblico Fiscal es el que realmente ejerce el poder punitivo. Esta afirmacin es
contraria al pensamiento inquisitorial, que no puede dejar de considerar que son
los jueces quienes titularizan genricamente la potestad represiva y concretan en
la sentencia la aplicacin de una pena. Aqu se nota la ntima relacin existente
entre ambas materias de estudio del derecho ya que, como sabemos, resulta
imposible concretar la aplicacin del derecho penal, sin el instrumento, sin la
herramienta procesal que supone llegar a la sentencia judicial. Pero se debe
reconocer que el motor de todo el movimiento de persecucin penal, es el Fiscal.
Otro tema lo constituye la relacin especial que debe tener quien alega su
condicin de vctima con los funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal. Si le
criticamos al Fiscal actual su falta de legitimidad poltica para ser un verdadero
representante de la sociedad, ello no deja afuera a la propia vctima, que por
supuesto es la principal interesada en lo que ocurra en el procedimiento penal. Se
requiere una singular vinculacin que lleve a actividades coordinadas para que los
intereses de la vctima se encuentren contenidos en la pretensin que ejerza el
rgano de persecucin pblica.
Sin embargo, frente a las contradicciones que puedan presentarse entre ambos
intereses, el derecho procesal penal debe tener prevista la solucin, que como
veremos en la segunda parte de este captulo, nos enfrenta con la posibilidad de
que la vctima termine autnomamente ejerciendo en soledad la pretensin penal.

Segunda parte
El actor penal privado
La Vctima

1. El concepto de vctima:
En los ltimos aos hemos visto como se habla de la vctima con mayor nfasis
que en otras pocas, donde las referencias eran a la sociedad, al Estado, y
porqu no a la Nacin. Es comn que en los medios de comunicacin de nuestro
pas, se hagan referencias a la situacin de inseguridad de la que tanta tela se
corta. Se quejan de la importancia que se le otorga a los derechos humanos,
alegando que los juristas nicamente nos acordamos de los derechos del
delincuente; se preguntan por qu no se pone el mismo nfasis en proteger a la
vctima. Se trata de un discurso reaccionario, amarillista, que parte de
presupuestos falsos, en lugar de hablar de imputados, directamente hablan del
delincuente. Adems, no es cierto que hubo un olvido de la vctima, sino, en todo
caso, una ausencia de protagonismo propio, porque quien pensaba en ella, quien
estaba para protegerla era el Estado, sobre todo en los modelos inquisitivos y
totalitarios.
Asistimos a un renacimiento de la vctima en lo que hace a reconocerle un rol
protagnico en el procedimiento penal. Es que, montado el sistema inquisitivo para
descubrir la verdad y aplicar la ley penal, el objeto de preocupacin del derecho
procesal penal fue el imputado, que se constituye en la figura central a rodear de
garantas pues todo gira en torno a su culpabilidad o inocencia. A diferencia de lo
que ocurre en el procedimiento civil -donde el damnificado tiene un papel decisivo,
ya que decide el comienzo de la actividad procedimental-, en el derecho procesal
penal la vctima fue desplazada por el rol de los rganos de persecucin oficial del
Estado: primero el Juez y luego tmidamente el fiscal. Por ello, siempre el ofendido
entra en la escena procesal como un testigo ms del hecho o de sus
consecuencias.
El origen de esta cuestin se remonta al rol del Estado asumiendo la potestad
punitiva y distinguindola de la actividad del damnificado, limitada solamente a
reclamar el resarcimiento civil del dao. Estas distintas consecuencias jurdicas de
un mismo hecho provoca en parte, que se desplace a la vctima cada vez ms
hacia la periferia del procedimiento penal; incluso se llega a lmites de cierta
perversidad cuando en muchos casos pasa a convertirse en una vctima del propio
procedimiento, que parece dirigirse en su contra. Se la investiga con mayor
nfasis que al acusado, con lo que termina siendo revictimizada por el propio
sistema que en realidad debera ayudarla, protegerla.
En lo relativo a que se entiende por vctima, Carnelutti sostena que es el sujeto
paciente en el delito, quien recibe una lesin a un poder suyo. Habitualmente se
ha denotado a este paciente como vctima, es decir y en sentido amplio, aquel
que ha sido lesionado o sufre perjuicio o dao por una infraccin penal.
Desde nuestro punto de vista, no es correcto que en el proceso penal se
hable de la vctima desde que es preferible denominarla como la persona que
alega tal condicin213.

213
Esta aclaracin fue hecha por primera vez por Graciela MINOLDO con motivo de un trabajo que fuera premiado en el Congreso
Nacional de Derecho Procesal Penal celebrado en Termas de Rio Hondo (Santiago del Estero). La Dra. Graciela Minoldo colabor
activamente con la Comisin Tcnica que conformamos con los Dres. Ramn Ros, Julio de Olazabal y Jorge Vzquez Rossi, por lo que
se tom este concepto en el proyecto de 1993 y que de alguna manera permanece en el nuevo cdigo procesal penal para Santa Fe, para
referirse a quien alega verosmilmente su condicin de vctima.
Sin embargo, toda la doctrina y la legislacin habla de la vctima como si
realmente lo fuera es decir, da por hecho la existencia del delito que la tiene a la
misma como sujeto pasivo. Por ello, es que vamos a seguir usando tal
terminologa pero con la aclaracin que hicimos desde el punto de vista crtico.

2. La vctima en el proceso penal:


Conveniente es determinar cul es el inters de la vctima frente el proceso penal
y dentro del mismo, fijndose as su adecuada posicin en los diversos planos
relacionales.
Hassemer ha puesto de relieve que el Derecho Penal carece de inters real por el
problema de la vctima, toda vez que, en cualquier caso, aqul est orientado
hacia el autor del delito. Esta afirmacin igualmente puede adscribirse al derecho
procesal penal, donde la orientacin es casi excluyente hacia la figura del
imputado y sus garantas fundamentales.
Varios cdigos procesales establecen la figura del querellante conjunto; pero a
pesar del dominante papel que juega el querellante particular, el campo de
extensin y comprensin de la vctima no queda en l agotado. El ejercicio de las
acciones privadas y dependientes de instancia privada, como as la denuncia y la
vinculacin con la prueba, ofrecen materia apta para dar sustento a una
sistematizacin de conjunto. Asimismo, habr que tener en cuenta el ejercicio de
la accin civil resarcitoria, dentro del procedimiento penal, para conformar una
base suficiente para los temas posibles. Por fin, tanto la ley penal de fondo como
la civil igualmente sustancial, debern tenerse en cuenta para intentar una
construccin dogmtica que pretenda ser de utilidad para lo actual y orientadora
para el futuro.

3. La vctima en el derecho:
En el Cdigo Penal argentino encontramos reiteradamente mencionada la voz
vctima214.

214
As, en la Parte General vemos: Art. 11: (implcitamente) el producto del trabajo del condenado...se aplicar... (inc. 1) a indemnizar
los daos y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con otros recursos... - Art. 19: la inhabilitacin absoluta importa... (inc.
4) la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar...El Tribunal podr disponer, por razones de carcter
asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su
totalidad... - Art. 20 ter: (implcitamente) el condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado.....y ha reparado los daos en la medida de lo posible. - Art. 23: Habla de damnificado - Art. 26:
(implcitamente) se lo puede hallar en la enunciacin de las caractersticas que debe reunir el delito cometido para que el juez estime
conveniente la imposicin de una condena de ejecucin condicional. - Art. 28: (implcitamente) la suspensin de la pena no
comprender la reparacin de los daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio. - Art. 29: la sentencia condenatoria
podr ordenar ... (inc. 2) la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.. - Art. 30 y ss tambin aluden a la indemnizacin, sin mencionar la palabra
vctima. - Art. 41: (implcitamente) la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del
peligro causados... (explcitamente) el juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias
del hecho en la medida requerida para cada caso. - Art. 59: La accin penal se extinguir... (inc. 4) por la renuncia del agraviado,
respecto de los delitos de accin privada. - Art. 60: La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la accin penal solo perjudicar
al renunciante y a sus herederos. - Art. 64 y 68: (implcitamente) Ambos artculos hablan de las indemnizaciones debidas. - Art. 69: El
perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por el delito de los enumerados en el art. 73. Si hubiere varios partcipes, el
Una resultante sustancial puede sacarse del examen de las normas del cdigo
penal argentino: la captacin normativa parece apuntar invariablemente, como
realidad subyacente, a la persona individual. Estamos frente a una verdadera
contrafigura del autor del delito la cual desde la ptica del derecho procesal
penal se ha entendido como imputado.
Volviendo a Hassemer, este entiende que la vctima ocupa un lugar marginal en el
sistema punitivo. Ello porque, desde la ptica del D.P.P. se piensa que las
teorizaciones que se han efectuado hasta el presente se han basado en la relacin
poder estatal-imputado, dejando en la sombra otra relacin de poder, la existente
entre autor y vctima, del modo como corresponde presentarla. Creemos que entre
autor y vctima, no slo existe una posible situacin conflictiva de intereses, sino
que, por parte del autor de la accin delictuosa, se cercena la esfera de poder del
paciente del delito.
Actualmente se evidencia una clara voluntad abolicionista de todo mtodo
procesal que atente contra la dignidad humana y, como corolario, tambin un claro
sentimiento humanitario. Ahora bien, esa voluntad y este sentimiento se han
dirigido nada ms que al que padece el proceso y no a quien padece el delito.
Existen en este sentido dos claras evidencias:
1. La actitud de las vctimas. As de las estadsticas surge que superan muy
ampliamente los hechos en los cuales interviene la polica, sobre las denuncias y
querellas.
2. La actitud de los operadores del proceso penal. La polica acta en direccin al
delincuente; el Ministerio Pblico se debate entre ser sujeto imparcial o
representante de la vindicta pblica y los jueces son renuentes a tramitar
acciones civiles en el proceso penal, ya que lo ven como un estorbo. No es bien
vista la actividad de quienes pretenden reclamar indemnizaciones pecuniarias por
el delito sufrido. Al mismo tiempo, muchas vctimas encuentran en la cuestin civil
la nica herramienta para canalizar sus sentimientos de venganza contra el
ofensor.

4. El debate por el querellante conjunto:

perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los dems - Art. 70: (implcitamente) Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las
penas, podrn hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, an despus de muerto. - Art. 72: (implcitamente) Fundamental
es el rol que se atribuye, al disponer o no respecto de la promocin de la accin. En tanto la vctima del delito no libere el obstculo
impuesto al ejercicio, la accin no podr iniciarse. - Art. 73: (implcitamente) Fundamental. Aqu, la vctima es sujeto esencial del
proceso, al constituirse como querellante exclusivo. La promocin y prosecucin del proceso est enteramente a su cargo.
(explcitamente) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. - Art. 75: La accin por
calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres
sobrevinientes. - Art. 76: En los dems casos del art. 73, se proceder nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. - Art. 76 Bis: al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin
del dao en la medida de lo posible... La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida. En la Parte especial, se alude a la
vctima implcitamente, la cual es el sujeto pasivo de todas y cada una de las figuras. Sin embargo, explcitamente mencionan a ella los
siguientes artculos: Art. 84, Art. 106, Art. 119, Art. 125, Art. 132, Art. 142.
En el derogado cdigo procesal penal de la Nacin se implement la corriente que
se ha dado en llamar no abolicionista. Manuel Obarrio -su codificador-, si bien
proscriba la accin popular, reconoca al ofendido el derecho de querellar a los
delincuentes. Alegaba que no era posible desconocer en la vctima el derecho de
velar por el castigo del culpable. A partir de esta ideologa nace la figura del
querellante conjunto que se mantuvo en la provincia de Tucumn cuando en 1979
reforma su cdigo procesal, y modernamente pese a la opinin en contrario de
Levene, la contiene la ley 23.984.
La corriente abolicionista encuentra como puntal al cdigo de Crdoba de 1939, ya
que Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler toman como modelo el cdigo
italiano de 1930. "El Estado -dicen los autores en la exposicin de motivos- ha
reivindicado del particular el derecho de acusar para cumplir sus fines, para
defender su propia vida, para mantener el orden jurdico-social. Ese derecho se ha
convertido en una funcin social porque el inters individual ha quedado
comprendido en el de la colectividad". Esta lnea ideolgica parta de una
concepcin distinta: entenda que la vctima buscaba la venganza y eso era
repudiable para los altos fines de la Justicia; el mismo Ricardo Levene (h) cuando
redacta los cdigos de las provincias de Ro Negro y Neuqun en los aos 1986 y
1987, consideraba inadmisible en materia penal -donde predominan conceptos de
reeducacin y defensa social-, que el Estado se ponga al servicio del inters
pecuniario o de la venganza personal. Se alegaba, entre otras razones, que
muchos querellantes daban razones ftiles, para justificar el desistimiento de la
accin cuando haban percibido fuertes sumas de dinero.
Esta tendencia fue la dominante para todos aquellos cdigos que siguieron el
modelo cordobs, incluido el de Santa Fe, pese a no adoptar la oralidad como
regla.
Por el contrario, en la provincia de Buenos Aires, Toms Jofr en 1915 dio una
solucin distinta que todava rige para el rol de la vctima: se cre la figura del
particular damnificado, quien, siendo vctima de un delito, poda participar
solicitando pruebas, impugnando resoluciones favorables para el imputado y
controlando la produccin de la prueba. No ejerce la pretensin punitiva, es decir,
no pide pena, pero en lo dems, se asimila al querellante conjunto del cdigo de la
Nacin
De cualquier forma, el debate se viene dando en los Congresos y se ha llegado a
sealar215 que no es posible arribar a una conclusin cientfica definitiva sobre la
conveniencia o inconveniencia de la actuacin del damnificado por el delito como
querellante en el proceso penal, dado que ninguna de las posiciones que se
adopten al respecto cuenta con argumentos que descalifiquen totalmente la
postura contraria.
Pensamos que nuestra Constitucin Nacional no slo no prohbe que la vctima
ejerza la accin penal (en este caso, sera imposible regular al querellante
215
XII Congreso Argentino de Derecho Procesal Penal.
exclusivo), sino que debe deducirse que lo propicia el argumento parte de inferir
que si la Constitucin admite a los particulares colaborando en la tarea de juzgar
delitos al implementar el juicio por jurados, es decir, en la jurisdiccin por qu no
aceptar que el particular pueda tambin ejercer la accin? Incluso para muchos
casos, puede pensarse en una accin popular. Nos referimos a los delitos cuya
vctima es indeterminada, como ocurre con los ecolgicos, los que afectan la salud
pblica, el consumidor, etc.-
Un tema que merece nuestra discrepancia, es admitir al Estado como querellante,
en delitos de accin pblica. Ya el Estado tiene en el Fiscal un representante de
los intereses generales de la sociedad (art. 120 C.N.), hoy potenciado como cuarta
funcin merced a la reforma de 1994. Sin embargo, la legislacin en general ha
otorgado la facultad de querellar a organismos ms o menos descentralizados.216
Veamos ahora cules son los argumentos a favor y en contra de la incorporacin
del querellante, aclarando que el debate no est cerrado, ya que hoy se escuchan
interesantes voces jvenes, decididamente contrarias a que la vctima participe
como actora penal217.

Argumentos histricos:
En contra: la insercin del particular como rgano acusador en el proceso penal,
significa siempre segn esta corriente de pensamiento escptica, la insercin de
un elemento privatista en el mbito de un derecho eminentemente pblico. De
manera que, instituido un acusador estatal formando parte en el mejor de los
casos, del Poder Judicial y reglada su actividad conforme a los principios de
Oficialidad y Legalidad, se asegura una plausible administracin de justicia penal,
dejando para los damnificados (ofendidos o no), la va expedita para que ejerciten
en el mismo proceso la accin civil, emergente del hecho ilcito motivante. La
acusacin pblica en manos de un rgano estatal, en los tiempos modernos,
implica la vigencia del sistema de acusacin ms acorde con el grado de evolucin
que presenta el proceso penal

Argumentos subjetivos:
En contra: sostiene Alfredo Vlez Mariconde (Derecho procesal Penal De. Lerner
1968, Tomo I, pg. 292 que el delito es una violacin del derecho pblico, en cuya
defensa debe ocurrir el Estado; si la represin no puede ser concebida hoy como
medio de satisfacer la venganza pblica, menos puede pensarse en autorizar la
va de una venganza individual. Y el que crea que el ofendido acusa en nombre
de un inters pblico en defensa de la colectividad, pone su ingenuidad al servicio

216
En la provincia de Entre Ros, tal facultad se le otorga a la Fiscala de Investigaciones administrativas, incluso, discrepando con la
actividad del Fiscal se intent llegar a la Cmara de Casacin en forma autnoma, aunque dicho Tribunal consider que faltaba el
requisito de sentencia definitiva (Confr. LOPEZ, Alcides Humberto y ots. - Su denuncia - Incidente de constitucin en querellante del
Dr. Oscar M. Rovira (Fiscal Gral. Fisc. de Invest. Adm.) - recurso de casacin.- Expte. N2145/435-2000 Jurisd.: Sala Penal - Cm.
Apelac.Conc del Uruguay).
217
Como ocurre con LANZN, Romn P., La intervencin de la vctima en el proceso penal y su derecho? a actuar como querellante,
Doctrina Judicial, La Ley, 19.11.08, pg.2047/2059.
de una causa noble: cree que de ese modo se favorecer la actividad del rgano
especfico que el Estado ha instituido para demandar la justa aplicacin de la ley
Otros autores sostienen que la subsistencia del querellante en los procesos
penales por delitos de accin pblica, constituye una reminiscencia de la antigua
venganza privada, incompatible con los intereses pblicos en juego. Adems su fin
es lograr una reparacin econmica o pecuniaria, interesndole -fuera de esto-
muy poco el castigo del delincuente.
Rodolfo Rivarola218 sostena que si entendemos en derecho que el inters es la
medida de las acciones, y acudimos a examinar cul es el inters que mueve al
querellante particular, independientemente de la reparacin de los daos, no
encontraremos otro sino el de la venganza personal.
Contestacin a este argumento: no hay que vedar el acceso de los particulares al
proceso penal, pues el inters del resarcimiento y la pasin misma, suelen ser
importantes factores en la investigacin de la verdad (Oderigo). Bielsa agrega que
al querellante no lo anima un espritu de venganza sino que se trata ms bien de
un espritu de justicia. Los que hablan de ese espritu de venganza del
querellante para suprimirlo, olvidan que la accin pblica la impuso tambin la
necesidad de satisfacer la vindicta pblica. Que el derecho penal sea un derecho
pblico, no obsta a que la acusacin sea privada. Es decir, que la facultad estatal
se limita a imponer la pena.
Jorge Clari Olmedo consideraba que sera beneficioso para la ms justa y pronta
actuacin de la ley penal y en su caso, la civil, para una integral reparacin pblica
y privada. Podra darse de esta forma, entrada a la venganza, pero se salvaran
principios bsicos muy nobles. Se perseguira una mayor eficacia, para la defensa
del bien jurdico tutelado.
Convengamos que no es malo tener emociones, las que por otra parte, no pueden
reprimirse porque la ley no otorgue determinada posibilidad de participar en un
procedimiento. Incluso su participacin le impide quejarse despus de que no se
logre una mayor eficacia en el objetivo de reprimir. Adems, es posible limitar al
querellante, para que asuma una actividad acusatoria y ser el Ministerio Fiscal el
que deba encausarla en parmetros justos. Con esto no pretendemos introducir la
venganza en el proceso penal, sino establecer al querellante como colaborador
activo, cuyo engrandecimiento en tal postura pasa ms por un deber de conciencia
y cultura cvica.
Carrara sostena que El derecho del particular no puede ser sacrificado al
derecho social.
Argumentos objetivos
En contra: fuente de entorpecimientos y dilaciones, obstruyen la averiguacin de la
verdad real. Levene lo ve como la quinta rueda del carro, que intenta dilatar los
trminos, demorar los incidentes de excarcelacin.

218
RIVAROLA, Rodolfo, la justicia en lo Criminal, pg. 221, Edit. Felix Lajouane, Bs. As., 1899.
Contestacin a este argumento: siempre la actividad del querellante ser
controlada por los rganos pblicos.
Argumentos tericos:
En contra: su incorporacin conlleva a la coexistencia de dos acusadores, sin
beneficio para nadie y menos para el sujeto procesado o la administracin de
justicia, significando una disminucin de energas, de tiempo y de aumentos de
gastos.
Contestacin a este argumento: lo sostenido es relativo. Inclusive Bentham
sostiene que con la doble acusacin se tienen dos potencias rivales que han de
servir para observarse, excitarse u contenerse mutuamente, con resultados
positivos para el proceso
Como vemos, ningn argumento es absoluto. Su incorporacin o no ser siempre
una decisin poltica. Desde nuestro punto de vista, que adhiere a una teora
general del proceso, lo cierto es que la presencia de dos acusadores (uno pblico
y otro privado), en tanto no conformen un consorcio de actores, puede llevar a
entorpecer la estructura de un proceso. En tanto, se presupone la necesidad de un
contradictorio discursivo entre la parte acusadora y la que defiende, es evidente
que si los actores son mltiples y cada uno sostiene diferentes posiciones,
diferentes teoras del caso, no habr una contradiccin sino tantas como actores.
Somos partidarios de que el querellante, adopte una participacin de colaboracin
hacia el Ministerio Pblico Fiscal, pero en definitiva siempre subordinado a aceptar
las decisiones que tome el rgano estatal. Ni siquiera excepcionalmente ni en
grado mnimo puede autorizarse que goce de autonoma, como ha ocurrido
cuando, avanzadas las etapas procesales, las discrepancias con el Ministerio
Pblico Fiscal resulten insuperables.
An menos conveniente parece el considerar la posible actuacin autnoma
desde el comienzo de la propia actuacin del querellante. Ello, como puede
fcilmente deducirse, convierte a los supuestos de delitos de accin de ejercicio
pblico en privado, por decisin puntual del Ministerio Pblico Fiscal, en cada caso
concreto. Eso es insostenible y da lugar a situaciones de graves incoherencias:
supongamos que la decisin del Fiscal de no ejercer la persecucin se basa en
criterios de oportunidad, cmo se justifica que se acepte igual la persecucin por
iniciativa de la vctima?
Otra situacin de conflicto entre los dos actores, suceder cuando la causa de la
discusin pase precisamente por la existencia del delito como presupuesto para
comenzar una instruccin o provocar la apertura del juicio. Es obvio que si no hay
posibilidad de encuadrar los hechos en un delito, directamente no existe la vctima,
en tanto ella nace en forma abstracta de la figura descripta en el tipo de injusto
que se trate. Nos parece insostenible que si tal discusin ocurre nada menos que
para decidir si comienza o no una persecucin penal, la solucin se encuentre en
hacer prevalecer la voluntad privada. En el caso de delitos que segn el cdigo
penal dan lugar a un ejercicio pblico de la accin, entendemos que debe tener
preeminencia el Ministerio Pblico Fiscal, aunque tal responsabilidad la asuman
los funcionarios jerrquicamente habilitados por la ley para la conduccin del
organismo.
Lo mismo cuando la decisin se base en criterios de oportunidad para no
perseguir penalmente; si precisamente estos criterios se fijan para descomprimir el
colapso del sistema procedimental ante el reconocimiento de lo innecesario de la
represin, sera un contrasentido permitir que la persecucin se inicie igualmente
por voluntad de quien alega su condicin de vctima.
Definitivamente sostenemos que permitir la conversin de la accin procesal con
contenido punitivo, de pblica en privada, supone desconocer que las provincias,
en el cdigo penal decidieron que la gran mayora de los delitos seran punibles
como consecuencia de una persecucin a cargo del Estado, aunque en algunas
figuras se hiciera imprescindible la autorizacin del ofendido o sus representantes.
Implica desconocer tambin que, en estos delitos, el poder penal es del Estado y
lo ejerce el Ministerio Pblico Fiscal, ya que el debido proceso a que alude el
artculo 18 de la C.N. es el que responde al modelo acusatorio219.
Afirmamos que -consciente o inconscientemente-, los tribunales que toleren el
ejercicio de la pretensin punitiva exclusivamente y en contra de la opinin del
Fiscal estn siendo funcionales al modelo inquisitivo, donde el poder penal es
ejercido por los jueces. Es que estos jueces, de alguna manera ven en la
actuacin de este particular querellante, la posibilidad de llegar a condenar a un
imputado, que no existira como tal si ello dependiera exclusivamente de la
decisin del Ministerio Pblico Fiscal, que es precisamente lo intolerable para la
mentalidad inquisitorial.
Apunta con acierto Silvia Gamba, que posiblemente esta poltica de
hiperpersecucin, de otorgamiento de superpoderes al juez o al querellante,
puede resultar -una vez ms- una herramienta demaggica ms de la mala
poltica consolidando los discursos del segurismo y de la mano dura. Por eso le
da esta poderosa herramienta al querellante como un aporte ms al servicio de
nuevas formas solapadas de control social que tanto denost y denuncia la
moderna criminologa crtica.

5. El querellante adhesivo
Diferente del querellante conjunto, o como una subespecie del mismo, se
encuentra el conocido como adhesivo, que se parece ms a la figura del tercero
adherente simple o coadyuvante del derecho procesal civil que colabora con un
sujeto procesal y no puede por ejemplo acusar o recurrir autnomamente. Se
puede considerar una forma de querellante conjunto, en tanto siempre necesita
acompaar al Fiscal que ejerce principalmente la pretensin punitiva pblica. Sin

219
Un interesante panorama sobre las tendencias actuales, a favor y en contra del querellante puede verse en el trabajo que a instancias de
la Cmara Nacional de Apelacin en lo penal, reuniera a importantes juristas, Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde
Santilln a Storchi, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008
embargo, se acerca ms a la figura del particular damnificado, debido a su perfil
coadyuvante con el Ministerio Pblico y en la restriccin acusatoria y recursiva.
Corresponde preguntarnos si cuando se trata de delitos cuya accin es pblica, la
justicia material exige necesariamente la intervencin de la vctima en el
procedimiento penal. La respuesta depende ideolgicamente del rol que se le
adjudique al Estado y el papel protagnico que quiera aceptarse en el particular
que alega su condicin de vctima. Para quienes sostienen que el delito es en
primer lugar una afectacin de bienes privados, la participacin de la vctima ser
absolutamente imprescindible para que la sentencia condenatoria sea justa.
Mientras que para una postura que relativice tal protagonismo, se podr concebir
la realizacin del valor justicia, con total independencia de la consulta a quien
aparezca como vctima. Nuestra moderna doctrina ha dado contestacin relativa,
dejando en claro que sern los cdigos procesales penales los que dispongan el
nivel de participacin que se le acuerde al particular.
Es importante sealar que la querella particular, an en el modelo denominado
adhesivo, puede provocar la persecucin penal pblica; de all su importancia,
como instituto procesal que tienda a dar suficiente satisfaccin a aquel derecho
subjetivo pblico a que el proceso penal se constituya. Desde una visin
sociolgica, estamos en la zona de acceso a la justicia que al decir de
Cappelletti y Garth se trata del principal derecho, el ms importante de los
derechos humanos, en un moderno e igualitario sistema legal que tenga por objeto
garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos.

6. Relacin con el Fiscal:


En torno a la relacin entre el Ministerio Fiscal y la vctima, la misma pretende ser
dialctica. Se concibe al Ministerio Fiscal adecuando sus actos a un criterio
objetivo, mientras se afirma que la vctima se rige por un criterio subjetivo, ya que
el propio sistema la considera interesada. En realidad, la objetividad no existe y en
tanto la funcin del Ministerio Pblico la lleve adelante una persona esta es, por
definicin, subjetividad. Se confunden cuestiones ticas con posicionamientos
humanos que, por su condicin, jams pueden ser objetivas en la lectura de la
realidad que lo circunda.
El debate hoy no pasa por la conveniencia o no de la participacin de la vctima
como querellante en los delitos de accin pblica, es decir el abolicionismo o el
mantenimiento, sino por el modelo de actuacin que se le quiera brindar a la
alegada vctima. Se trata de definir su posicin respecto del Fiscal, para tratar de
evitar los conflictos que pueden aparecer entre ambos y que en general son
aprovechados hbilmente por la defensa.
As el viejo querellante del derogado cdigo procesal penal de la Nacin, era
denominado querellante conjunto, porque se lo vea actuando conjuntamente con
el Fiscal, aunque en muchos supuestos jurisprudenciales ante la inaccin del actor
pblico quedaba slo abriendo instancias recursivas o manteniendo una postura
incriminadora al cierre del debate.
El C.P.P. de Crdoba perge un modelo de querellante adhesivo, restringiendo
las posibilidades de actuacin autnoma respecto del Fiscal. Como fuere el
querellante del C.P.P. de la Nacin es un sujeto eventual, que se parece mucho al
adhesivo porque carece de autonoma para poder por s mismo abrir el juicio oral,
pero como est regulado al tener protagonismo en la etapa intermedia, puede
conseguir que el Fiscal ante la Cmara de Apelacin, obligue a otro a deducir
acusacin para pasar al plenario (interpretacin correcta del art. 348 C.P.P.N).
Como dice Francisco DAlbora a quien no dudamos en reconocer como uno de los
ms serios defensores del instituto, se trata de un acusador particular, ...una
suerte de sustituto procesal ya que ejercita en nombre e inters propio, una serie
de actividades enderezadas a proteger un derecho ajeno, tal cual es el del Estado
de someter al delincuente al cumplimiento de una pena 220.
Sin perjuicio de que el debate se debe seguir dando en los mbitos acadmicos
para proyectarse en polticas de reformas a la normativa vigente, lo cierto es que
en el Cdigo de Santa Fe (versin ley 6740) no tiene cabida la colaboracin y
porqu no el control, de la vctima respecto del Fiscal, mediante el ejercicio de la
cuestionada querella en cualquiera de sus modalidades. En el viejo rgimen que
se encuentra en las postrimeras de su vigencia, le queda solamente la alternativa
del ejercicio de la accin civil en el proceso penal.
Por su parte en el cdigo procesal penal del menor (ley 11.452) que rige en Santa
Fe, se va ms all ya que en su artculo 2 prohbe la actuacin no slo del
querellante sino tambin del actor civil en el proceso penal. Esta disposicin puede
ser atacada de inconstitucional, en primer lugar porque afecta el derecho a la
jurisdiccin que emana de nuestra carta magna, tal como lo seala Germn Bidart
Campos221, y en segundo lugar ya acotada a la cuestin civil, al no permitir la
aplicacin del art. 29 del cdigo penal, que como legislacin nacional debe ser
respetada en el orden local. Como fuere son tantas las falencias tcnicas
que presenta este cuerpo normativo, que no nos extraa tamaa prohibicin para
eliminar del proceso penal de menores toda intervencin de la vctima o del
damnificado.
Por el contrario, en el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe, que regula la ley
12.734, como luego veremos, no slo se admite al querellante en los delitos de
accin que en principio son de ejercicio pblico, sino que se le acuerda la
posibilidad del ejercicio autnomo.
Veremos a continuacin, la regulacin que en algunos cdigos procesales
penales, se le formula a la querella privada, en aquellos delitos que en principio
son de ejercicio pblico.

220
Confr. DAlbora Francisco Intervencin del querellante conjunto en el nuevo Cdigo Procesal Penal, La Ley del 16/XII/ 1991.-
221
Confr. Bidart Campos Germn en La legitimacin del querellante, El Derecho, Tomo 143, pg. 937.
7. La regulacin de la querella en los delitos de ejercicio pblico en el cdigo
procesal penal de la Nacin.
7.1. Sujetos autorizados a ser querellantes.
Toda persona que se considere ofendida por la comisin de un hecho con
apariencia de delito cuya accin sea de ejercicio pblico, puede por s -si tiene
capacidad civil o, siendo incapaz, mediante su representante legal-, asumir el rol
de querellante. As lo dispone el art. 82 del C.P.P. de la N. consignando que como
querellante podr impulsar el proceso (una vez que el Fiscal ha instando la
instruccin, sin perjuicio de que antes de ser querellante sea denunciante),
proporcionar elementos de conviccin, es decir ofrecer pruebas (claro que el Juez
las aceptar si las considera pertinentes y tiles art. 199), argumentar sobre ellas
(opinando en la etapa intermedia 346 y 347, o en los alegatos del art. 393) e
incluso interponer recursos en los casos que ellos estn permitidos. Puede
entonces apelar el sobreseimiento del imputado (art. 337), recurrir la falta de
mrito (art. 311), puede -llegado el caso-, interponer recurso de casacin en los
lmites que se le fija al Fiscal (art. 460). Sin embargo, la posicin que pone en
crisis la actividad recursiva del Fiscal, contra resoluciones que favorecen al
imputado intentando cerrar definitivamente la causa a su favor (sobreseimiento y
absolucin), se traslada con toda la fuerza argumentativa, a la situacin del
querellante. Tambin se afecta el non bis in dem, si se autoriza al querellante a
recurrir procurando una persecucin penal que en su primera instancia ha
fracasado. Por ahora, esta posicin, se encuentra reconocida por cierta doctrina, a
la que adherimos, y falta an que la jurisprudencia termine por aceptarla.
El ofendido -por el accionar aparentemente delictivo-, es a quien generalmente se
tiene por titular del bien jurdico que el derecho penal intenta brindar proteccin al
amenazar con la pena. En algunos casos de los llamados delitos pluriofensivos, es
decir que son varios los bienes jurdicos a proteger, puede no coincidir
exactamente el titular del bien enunciado en el captulo respectivo del cdigo penal
con la persona autorizada a querellar. ello ocurre por ejemplo en el caso del falso
testimonio, donde el bien jurdico es la administracin pblica, o -ms
concretamente- el mbito del poder judicial, y sin embargo se le reconoce tambin
como ofendido a la persona que se ha visto perjudicada por el falso testimonio
rendido ante los tribunales, generalmente una de las partes. Es que pese a estar
ubicado entre los delitos que afectan en general a la administracin pblica, se
reconoce en doctrina que tambin a veces afectan a particulares.222
Al particular ofendido se le denomina comnmente la vctima -concepto
netamente penal-, que se diferencia del damnificado, cuyo contenido se relaciona
con el perjuicio patrimonial sufrido. La vctima es el sujeto pasivo del delito y ser
por ello que el artculo 82 del C.P.P. de la N. que comentamos, se ocupa de

222
Este tema puede verse desarrollado con amplitud y citas de doctrina y jurisprudencia, en la excelente obra de Francisco DAlbora
Cdigo Procesal Penal de la Nacin Anotado, comentado, concordado. , pg. 126, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996.
precisar que cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del
ofendido, el derecho de querellar lo tienen el cnyuge suprstite, sus padres, sus
hijos o su ltimo representante legal. Es este un listado que si bien puede
considerarse taxativo, de ninguna manera establece un orden de prelacin, por lo
que indistinta, conjunta o alternativamente podr asumir el carcter de querellante
tanto su cnyuge como los parientes que all se mencionan. Ser entonces
imprescindible acompaar la documentacin que acredite el vnculo que lo una
con el causante, pero no es necesaria la declaratoria de herederos, ni menos la
apertura de la sucesin. Ello porque aqu el cnyuge suprstite o el pariente
vienen al proceso a ser querellante por derecho propio, no a ejercer un derecho
que reciban por sucesin mortis causa.
Pensamos que es posible admitir que la persona jurdica pueda asumir tal
condicin, siempre y cuando haya sufrido directamente el dao en un bien que
merece la proteccin desde el derecho penal; ser entonces necesario que
adems de analizar su condicin de titular del bien afectado, sus estatutos
permitan a sus rganos directivos estar en el proceso penal con tal carcter.
Cuando se trata de delitos que afectan el patrimonio de la sociedad annima o de
responsabilidad limitada, como ocurre con la estafa o la administracin
fraudulenta, no es viable que el socio a ttulo personal intente ser querellante,
aunque excepcionalmente la jurisprudencia lo ha admitido.223

7.2. Forma de la querella y tiempo para su presentacin.


Establece el art. 83 del C.P.P. de la N. que la pretensin de quien desea
constituirse en parte querellante se debe formular por escrito, sea personalmente
o por un mandatario especial, y siempre con el requisito de contar con el patrocinio
de un profesional letrado, lo que se obvia si el peticionante ya lo es. El contenido
del escrito, para no ser invalidado con la inadmisibilidad, debe reunir determinados
requisitos que enumera el artculo 83 y sirven para identificar al querellante,
circunscribir el objeto del proceso (al exigir una relacin sucinta del hecho en que
se funda), la individualizacin de los imputados y la acreditacin de aquellos
extremos que hacen a la personera que se invoca (ej. estatutos de la sociedad,
certificado de matrimonio o de nacimiento etc...). Finalmente se exige la firma del
peticionante luego de la solicitud de ser tenido como querellante, lo que es obvio
ya que constituye el objeto de la instancia que se formula.
Presentada la querella el pedido ser resuelto por decreto fundado o auto, en el
trmino de tres das (art. 84 C.P.P. de la N.). Cuando el Juez desestima la solicitud
del querellante, ste puede interponer apelacin. Constituye un tema polmico que
pueda ir en casacin, porque ese recurso aparentemente le queda reservado a las

223
Confr. Cueto Ra Facultad del miembro de una sociedad annima para querellar al imputado de actos delictuosos cometidos en
perjuicio de sta, La Ley T. 44 pg. 9. citado por DAlbora Francisco op. cit. pg. 127.-
partes siendo que ste sujeto no pudo llegar a ser parte al rechazarse su solicitud
in lmine.224
Para la presentacin de la querella en los hechos que dan lugar a delitos de
accin de ejercicio pblico, el ofendido tiene todo el tiempo que dure la etapa de
instruccin, ya que el artculo 84 del C.P.P. de la N. remite a lo dispuesto para el
actor civil en el art. 90. Por lo tanto mientras no se haya dictado la clausura de la
instruccin la solicitud debe ser considerada porque ha sido presentada en tiempo.
Si ya se clausur la instruccin el querellante no podr participar ejerciendo su
funcin de coadyuvar al ejercicio de la accin penal.

8. La regulacin de la querella, en los delitos que en principio son de


ejercicio pblico, en el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe (ley 12.734):
Una de las novedades que introduce el nuevo cdigo procesal penal, que alguna
vez entrar a regir en Santa Fe, es la incorporacin de un querellante para actuar
en aquellas causas que en principio estn reservadas al Fiscal. Santa Fe era un
bastin donde la figura del querellante conjunto no haba podido ingresar y a lo
sumo se poda constituir como actor civil, reclamando los daos y perjuicios que el
delito le hubiera ocasionado. En el artculo 16 se concede, a quien alega
verosmilmente su condicin de vctima, la posibilidad de constituirse como
querellante, dando lugar al comienzo del proceso, al juzgamiento e incluso a la
condena del acusado. Se aclara que la participacin de la vctima como
querellante no alterar las facultades concedidas por la ley al Ministerio Pblico, ni
lo eximir de sus responsabilidades.
Contina expresando el mencionado artculo 16, que el Ministerio Pblico estar
obligado a promover la accin penal pblica de los hechos punibles que lleguen a
su conocimiento, siempre que existan suficientes indicios fcticos de la existencia
de los mismos. De modo que la primera valoracin del material probatorio es
efectuada por el Ministerio Pblico Fiscal, que bien puede concluir en que no son
suficientes y en consecuencia mantenerse pasivo. Pero esta obligacin de
promover el ejercicio de la accin en todos los casos donde tenga elementos para
justificarlo, cede frente a la vigencia del principio de oportunidad, que a
continuacin la misma norma reconoce y que se contemplan en el artculo 19.
El nuevo cdigo implementa un sistema binario en el ejercicio de la accin penal,
para los delitos que en el cdigo penal se consideran de accin de ejercicio
pblico en su artculo 71. A diferencia de otros sistemas que contemplaban un
querellante conjunto o adhesivo, es decir, con una ntima relacin de dependencia
de la actuacin del Fiscal (lo que presentaba de alguna manera un litis consorcio
activo necesario), ahora presenciamos una novedad en la materia, con una figura
prcticamente autnoma, que en algn momento se convierte en el exclusivo,
similar al que existe en los delitos de ejercicio privado (art. 18).

224
Una opinin en contra se puede encontrar en DAlbora Francisco J. op. cit. pg. 574 al comentar el art. 435 del C.P.P. de la N.
Si bien el querellante debe nacer como conjunto, actuando asociado al Fiscal, la
gran diferencia es que el cdigo le reconoce una autonoma verdaderamente
increble, ya que no tiene porqu adherir a los criterios del Fiscal y no tiene porqu
acompaar ni actuar junto a l -ya que como veremos, se lo va a autorizar a
ejercer en forma exclusiva la pretensin punitiva-, pese al dispositivo del cdigo
penal que antes citbamos; por lo que ya se advierte el primer problema que se
presenta en materia de supremaca de legislacin, ya que en Santa Fe se estara
desconociendo la tradicional clasificacin que distingua entre delitos de accin de
ejercicio pblico y de ejercicio privado, al permitir que en la primer categora y con
la sola intervencin de quien invoca su condicin de vctima, se pueda abrir un
juicio y llegar a condenar al imputado.
Advertimos en este dispositivo, un apartamiento de la doctrina que
mayoritariamente ha reconocido a la Nacin la facultad de regular lo atinente al
ejercicio de la accin penal en la conocida clasificacin de pblica y privada. Si
consideramos que la poltica criminal en materia de persecucin penal pblica o
privada, es materia inherente al cdigo penal y por lo tanto delegada por las
provincias a la Nacin, Santa Fe sera una excepcin donde ella retoma facultades
que habra delegado en la Constitucin Nacional. Se entiende que el marco terico
para permitir funcionar a una pretensin que en principio era del Estado, para
pasar al ejercicio privado, se encuentra en las razones de poltica criminal que
permitieron la seleccin en el cdigo penal de los delitos que solamente se pueden
perseguir por la actividad del querellante exclusivo. Nos referimos a las calumnias,
las injurias, la concurrencia desleal, el incumplimiento a los deberes de asistencia
familiar cuando la vctima es el cnyuge y a la violacin de secretos, contemplados
como catlogo en el artculo 73 del Cdigo Penal. La temtica comn de los
bienes jurdicos contemplados en estas figuras, es evidentemente de ndole
estrictamente privado; por ello el Estado ha considerado innecesaria su
intervencin como actor penal, delegando su ejercicio a quien alega su condicin
de vctima, quien incluso tiene una enorme capacidad de disposicin sobre la
pretensin punitiva, de modo que no slo el inicio de la persecucin, sino su
mantenimiento depender de su exclusiva voluntad. As lo va a pensar la mayora
de la doctrina, sobre todo los penalistas que reivindican para su cdigo el
tratamiento de estas cuestiones. Si cuesta trabajo convencer a quienes se oponen
a que las provincias puedan regular la oportunidad para el ejercicio de la accin
por parte del actor pblico, mucho ms ardua va a ser la tarea para la posibilidad
de que se deje de lado el catlogo cerrado del cdigo penal para reservar el
ejercicio de la accin en el ejercicio privado.
Nuestra posicin crtica contra esta novedosa variante, desaparecera si se
reconociera que las provincias no han delegado tal funcin, que discrimina en
materia del ejercicio de la accin penal a la Nacin. Ello no parece tarea sencilla
de pronosticar, frente a una tradicin jurdica que entiende todo lo contrario.
Parece inconveniente que la persecucin penal dependa de los criterios que en
cada provincia imperen. Cuando entre en vigencia este cdigo, en Santa Fe el
mismo delito que en otras provincias o en la Nacin, es motivo de persecucin
penal pblica por parte de los Fiscales, aqu ser exclusivo resorte de la vctima.
Es posible que esta decisin de poltica criminal local, pueda ser vista como una
toma de posicin federalista. Ese federalismo, tantas veces declamado y tan
herido como quedara despus de las luchas internas que sobrevinieron a nuestra
organizacin nacional con posterioridad a 1853, podra encontrar en estas
disposiciones un marco adecuado para que vuelva a ocupar su lugar protagnico,
pero no creemos que sea para tanto: el tema de la autonoma del querellante, no
brinda tanto vuelo como para discurrir en defensa del federalismo y en contra del
rgimen unitario.
En todo caso nuestro punto de vista en contra de un querellante con estas
caractersticas tiene otra lnea argumental, ya que desde un marco fundado en
una teora del proceso entendemos que el actor siempre debe ser uno, o a lo
sumo integrando un consorcio activo. Sus discrepancias, sus conflictos deben
resolverse en su seno y con intervencin de funcionarios jerarquizados que
puedan revisar el comportamiento de los Fiscales para confirmar o no su postura
contraria a la del querellante. Adems, se consagra una enorme contradiccin con
la idea de descomprimir el colapso existente, pues la correcta solucin a este
problema es otra: la implementacin de criterios de oportunidad para la actuacin
del Ministerio Pblico Fiscal. Esa como veremos-, es la segunda novedad en
materia de regulacin del ejercicio de la accin pblica y por supuesto recibe
nuestra bienvenida, porque adems centramos en su correcta aplicacin buena
parte del xito de la eficacia del sistema. Sin perjuicio de que luego volveremos
sobre las bondades del principio de oportunidad, la realidad del aumento de una
criminalidad extendida -que por eso ha dado en llamarse una suerte de inflacin
penal-, aconsejan su recepcin para que se pueda atender con seriedad y
responsabilidad aquellos casos que por su gravedad despiertan claramente un
inters pblico en su represin. Sin embargo, si se le va a permitir a quien invoca
su condicin de vctima ejercer la accin penal en su condicin de querellante
exclusivo, la decisin del Fiscal de acogerse a un criterio de oportunidad para no
hacerlo, carecer del sentido tenido en cuenta para regularlo. Por otra parte, es
evidente que solamente podr tener lugar tal ejercicio privado de la pretensin
punitiva, a partir de suficientes medios econmicos como para contratar abogados
y realizar investigaciones por su cuenta. De cualquier forma una rpida lectura por
el artculo que determina los criterios para que proceda la disponibilidad de la
pretensin punitiva (19), nos lleva a pensar que no sern muchos los casos en que
la vctima pueda asumir en soledad el ejercicio de la accin penal.
Como veremos, las vctimas que podrn ser exclusivamente actores penales se
van a clasificar, en el nuevo ordenamiento, en dos grandes categoras: las que
llegan a tal condicin por abandono del ejercicio de la accin penal de parte del
Fiscal, pese a que originariamente decidi hacerlo (generalmente lo ser por
cuestiones relacionadas con la valoracin probatoria) y las que originalmente se
convierten en tales, porque el Fiscal no tiene decisin de ejercer la accin penal,
basndose en algunos de los criterios de oportunidad que se regulan en el cdigo.
Las de la primera categora -o sea, aquellas que se convirtieron en querellantes
exclusivos por abandono del Fiscal, ya que antes estaban actuando
conjuntamente-, nos ofrecen igualmente reparos, aunque la desercin pblica se
produzca en el momento de los alegatos finales225. En estos casos, en general se
muestra claramente una discrepancia entre el Fiscal y el querellante, sobre la
valoracin probatoria que ya se ha producido en su plenitud. Precisamente la
posibilidad de que se llegue a esa discrepancia, es consecuencia del modelo de
querellante elegido, ya que si fuera adhesivo, no podra tener lugar y siempre la
ltima palabra la tendra el rgano estatal.
Ms grave resulta que la decisin del Fiscal de no adoptar una persecucin penal
sea relativamente inicial -ya que por lo menos tuvo que existir la audiencia
imputativa, con muy escasa investigacin producida-, porque entonces la
discrepancia pasar por otra lnea argumental. Ya no se tratar de una distinta
evaluacin del material probatorio rendido en la audiencia. Es probable que nos
enfrentemos a una vctima, o mejor a quien invoca su condicin, cargada de
sentimientos de venganza, que quiere la aplicacin de una pena pblica en contra
de la poltica fijada por la provincia para la actuacin de los Fiscales. Ellos sern
aquellos casos que surjan por descarte de los que regula el artculo 19. El ms
significativo del absurdo que comentamos lo podr constituir el caso donde la
insignificancia de la afectacin al bien jurdico protegido no aconseja el despliegue
oficial para ejercer la accin (art. 19 inc. 2).
Indudablemente la contradiccin ms notable, tendra lugar cuando para el Fiscal,
el hecho no existi o no constituye delito, porque en cualquiera de estas dos
hiptesis, no hay vctima. Sera absurdo que asumiendo la condicin de
querellante, se promueva un juicio penal, contra la opinin del representante del
Ministerio Pblico fiscal.
La norma que comentamos, como ya lo anticipamos, introduce la posibilidad de
que pese a la obligacin de los Fiscales de promover el ejercicio de la accin
penal, cuando existan indicios suficientes de la existencia de un hecho con
apariencia de delito, no lo haga fundando su negativa en alguno de los criterios de
oportunidad que luego se regulan. Se ha adoptado un sistema de oportunidad
reglada limitando las posibilidades de no ejercer la accin penal, a criterios
vinculados con el reconocimiento de lo innecesario de la pena pblica estatal. No

225
Confr. el caso Santilln, fallado por la CSJN, el 11.7.1998. En este fallo, la Corte Nacional estableci qu deba entenderse por
procedimientos judiciales a los efectos del artculo 18 de la CN: esto es: la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a
la acusacin, a la defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. En cuanto a la acusacin, dice el alto cuerpo que
constituye una forma sustancial en todo proceso penal y salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro
alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula. La Corte precis
que: si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin
asignada al querellante particular en su promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la ms acertada organizacin del juicio
criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado
por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual
el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. Ya veremos nuestra posicin crtica a esta
postura.
se le da margen a la posibilidad de maniobrar sobre la base de otros criterios
utilitaristas, donde los Fiscales puedan negociar con imputados para no acusarlos
a cambio de servicios que puedan prestar, en procura de conseguir la condena de
otros imputados que aparecen ms peligrosos y por ende merecedores de la
aplicacin de la pena. En otros pases este criterio es el que preside el accionar de
los Fiscales, a quienes se les responsabiliza por concretar la aplicacin de una
poltica criminal donde los casos ms graves, -aquellos que mayor alarma social
ofrecen-, sean los elegidos para concentrar la persecucin penal. Tampoco se
autoriza la disponibilidad parcial en su pretensin punitiva, cuando el imputado le
ofrezca, a cambio de una pena menor, una confesin y el allanamiento necesario
para evitar el debate. Precisamente, estos criterios son los que le otorgan a la
actividad del Fiscal un realismo del que carece en la hora actual (aunque puedan
funcionar eventual y encubiertamente).
De cualquier forma, se ha dado un paso fundamental reconociendo la necesidad
de dotar al Fiscal de alternativas donde su abstencin de acusar, impida iniciar
juicios penales donde al mismo sistema le resulta absurdo justificar la aplicacin
de la pena. Ello en un sistema acusatorio, donde se reconoce que el poder penal
ha dejado ser una potestad de los jueces para reposar en primer lugar en el
Ministerio Pblico Fiscal y en segundo trmino en quien invoca verosmilmente su
condicin de vctima.
La dependencia de un acto de instancia privada para que el ejercicio de la accin
penal sea vlido, regulado en el artculo 17 del nuevo cdigo procesal penal de
Santa Fe, lleva directamente a reconocer que ello ocurrir en los casos fijados por
el Congreso de la Nacin en el catlogo del artculo 72 del cdigo penal. Ello da
pie a un fuerte argumento para criticar la autonoma que se le concede al
querellante.
Si para el ejercicio de la accin penal, en ciertos y concretos delitos, se precisa
una suerte de autorizacin privada y ello depende de la decisin de poltica
criminal fijada por la Nacin al seleccionar las figuras donde ello ser un requisito
a cumplir en todo su territorio, con mayor razn la misma situacin institucional se
da cuando se decide por la actuacin de un querellante exclusivo.
Esa decisin, de alta poltica criminal, no permite una persecucin penal de oficio,
en los casos de abuso sexual (Arts. 119, 120 y 130 del Cdigo Penal), lesiones
leves o impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes. El obstculo al ejercicio vlido de la accin lo constituir la falta de la
voluntad expresa de quien resultare vctima o de sus representantes si fuera
menor, en el sentido de que desea la represin penal para el autor del hecho. Es
un dato no menor que la formacin de un procedimiento penal como consecuencia
del ejercicio de una accin tendiente primero a investigar y, llegado el caso,
solicitar la apertura de un juicio, conlleva una enorme cuota de exposicin de
quien alega su condicin de vctima, donde lo ocurrido va a adquirir una publicidad
que puede perjudicarlo en su persona o su familia.
En los delitos de abuso sexual, es evidente que la publicidad de lo ocurrido no va
a beneficiar en nada a la vctima, sobre todo teniendo en cuenta la morbosidad
con que algunos medios de comunicacin tratan estos temas.
Lo mismo sucede con el conflicto entre padres porque uno de ellos no permite el
contacto del otro con el hijo de ambos, extendiendo los perjuicios de la publicidad
al menor, aunque se oculte su nombre o su imagen. En cambio, en el caso de las
lesiones, pareciera que el criterio para exigir el acto de instar por parte de la
vctima no sera su proteccin frente a lo pblico del procedimiento, sino -
fundamentalmente en los accidentes de trnsito-, funcionar como una suerte de
filtro para aliviar la tarea de los tribunales, frente al gran nmero de causas
motivadas en este tipo de hechos. Ello sin tomar en consideracin la gravedad que
conllevan los accidentes de trnsito, donde muchas veces la suerte determina
que no lleguen a los homicidios culposos, considerada en nuestro pas, una de las
principales causas de mortalidad.

9. Conclusin:
En los ltimos aos, el desarrollo que ha tomado en el marco de la criminologa el
estudio de los aspectos victimolgicos, ha logrado reivindicar el papel de la vctima
con repercusiones en el derecho penal (por ejemplo para graduar la pena del
condenado), para finalmente renacer como figura protagnica en el procedimiento
penal.
Hay que reconocer que este inters en la vctima es ambivalente. Existe una
tendencia que pretende trasladarle la culpa del delincuente o por lo menos
considerarla co-culpable, considerando su conducta como atenuante para la
graduacin de la pena (como si el autor fue llevado a cometer el hecho por las
motivaciones provocativas de la vctima). Sin embargo la corriente que intenta
fortalecer la posicin de la vctima en el proceso penal, tiene una tendencia
positiva; es decir, intenta darle una participacin para sacarla de su mero lugar de
denunciante o reclamante de una reparacin civil. Es evidente que el renacer del
protagonismo de quien alega su condicin de vctima es paralelo o proporcional a
la prdida de confianza en las funciones pblicas estatales. Se advierte que no
puede impedirse a quien ha sufrido directamente el perjuicio, a estar en el proceso
penal, pretendiendo que se haga justicia con la aplicacin de la pena. Desde este
punto de vista, es loable el sentido de la poltica criminal que admite mayor
protagonismo para la vctima, y que debe coherentemente fortalecer el grado de
legitimidad poltica del Ministerio Pblico Fiscal, para que a su hora, asuma con
mayor representatividad su funcin.
El problema es que, muchas veces, quien alega su condicin de vctima en
realidad no lo es, sea porque falsea los hechos o porque es incorrecta su
interpretacin del tipo penal que le permite tal ubicacin. Si los hechos no
existieron o si no constituyen delito, no hay vctima. Pero quin lo dice? Quin
impide la actuacin de quien alega ser la vctima, cuando ello no corresponde?
Precisamente, en esas situaciones conflictivas donde est en juego nada menos
que la circulacin de la verdad, es donde consideramos debe prevalecer el rgano
del Estado, el Ministerio Pblico Fiscal, para generar la seguridad jurdica que
entrara en crisis, frente a la contradiccin con el particular. Aunque esa verdad,
sea lo que es en el mbito jurdico, otra ficcin ms que genera el sistema para
permitir su funcionamiento ms o menos coherente.
Cuando se trata de aquellos delitos cuya persecucin interesa a todos, pareciera
que dejar en manos exclusivamente privadas la actuacin de la jurisdiccin, es un
exceso que desnaturaliza la categora pblica de la que se parte. Del extremo
inquisitivo que no le reconoca ningn derecho a quien alegaba su condicin de
vctima, pasaramos al otro, donde la presencia del Estado desaparece totalmente
como motor del proceso penal. Esta ltima situacin solamente es aceptada por el
sistema cuando se trata de aquellos ilcitos que, por afectar bienes cuya
naturaleza privada, no resultan de inters general, como ocurre con la injuria y la
calumnia226.

Digamos finalmente, que frente a casos como el de Santilln que antes citbamos,
no aparecen en la jurisprudencia otros donde en definitiva pese a tolerar que se
pueda sentenciar cuando el querellante ha quedado en soledad con su pretensin
punitiva, los tribunales se pronuncien por la absolucin. Es que tenemos la
sensacin, que el reconocimiento a sta vctima tan singular que se convierte en
nica actora penal en delitos que originariamente eran de accin cuyo ejercicio era
pblico, proviene de tribunales que lo ven funcional a su inters en aplicar una
condena. Como que esta conversin de pblica en privada, favorece al poder de
los jueces, que aoran etapas inquisitoriales que felizmente se van dejando de
lado. De all que tengamos nuestra reserva con el caso Santilln, que lo vemos
crticamente como un grave error de la jurisprudencia de la Corte, ya que no se
puede equiparar la legitimidad que en el proceso tiene el Estado, pretendiendo la
aplicacin de la pena pblica, con la que ejerce un particular que por ahora alega
ser la vctima, cuando se trata de delitos que en la ley penal, se han seleccionado
para que la persecucin provenga del Fiscal. Por ese camino, equivocado, la
inquisicin vuelve a abrirse paso, ya que en ltima instancia el poder penal del
Estado queda exclusivamente en cabeza del tribunal, al desaparecer de la escena
por su propia decisin, el ministerio de la acusacin pblica.

226
El procedimiento penal en estos delitos, cuya accin es de exclusivo ejercicio privado ser motivo de anlisis en el captulo XIV.
CAPITULO VII

EL JUEZ o TRIBUNAL
EL JURADO
JURISDICCIN Y COMPETENCIA

Siempre desde nuestra mirada crtica, tratamos de desmitificar esa figura de


un juez, que poco tiene que ver con el hombre llamado a cumplir una de las
funciones polticas. Juez en tanto pueda ocupar un lugar de imparcialidad,
de impartialidad y de independencia, para presidir el contradictorio que
supone el proceso.
Partidarios de cumplir con la Constitucin Nacional, defendemos al juicio
por jurados, como la mejor forma de participacin que el pueblo tiene para la
funcin judicial. Vemos a la funcin jurisdiccional en su acepcin ms
primitiva, primero para procesar informacin y luego para resolver el
conflicto partivo, aplicando el derecho vigente. Tomamos partido para negar
la posibilidad de que un juez declare la inconstitucionalidad de una norma
sin que las partes se lo pidan. Reclamamos para la competencia ese
concepto tan simple de verla como la idoneidad que se espera del juez para
justificar la divisin de trabajo.

1. Consideraciones previas.
Entre los pases que conforman Estados de derecho, es decir, que sus poderes
se someten a una ley que los limita en materia de composicin de Tribunales
dedicados a aplicar el derecho penal, es posible encontrar tres sistemas: el
primero (que seguramente debe ser el ms antiguo en la historia), es el tribunal
del Jurado popular compuesto por ciudadanos comunes que interrumpen sus
actividades para asumir inusualmente esa funcin; luego llegan los jueces
tcnicos, que con carcter permanente acceden a la funcin luego de obtener una
capacitacin que se presume a partir del ttulo de abogados. Sin embargo los dos
sistemas (jurado y tcnico), si bien para muchos pases son antagnicos, en otros
coexisten conformando dos labores perfectamente diferenciadas para resolver el
mismo caso (Inglaterra y EE. UU.). Un tercer sistema, es el que se puede
considerar mixto, donde legos y tcnicos estn integrados en un solo tribunal que
resuelve tanto las cuestiones de hecho como las de derecho. Se los denomina
jurado escabinado y fue adoptado por la legislacin de Crdoba.
En nuestra provincia de Santa Fe, el nuevo cdigo procesal penal (ley 12.734)
hace referencia en sus artculos 4 y 44 al juicio por jurados, para cuya
implementacin ser necesario el tratamiento de un proyecto de ley que los
regule. Confesamos que no somos muy optimistas a que ello ocurra en una
provincia donde los abogados profesan una general actitud contraria al sistema de
jurados populares y ocupan mayoritariamente importantes cargos polticos.
En una primera aproximacin al tema que nos ocupa, abordaremos en sntesis los
grandes pasos que en la historia tuvo el modo de integrar a los Tribunales.

2. Antecedentes histricos de la conformacin del Tribunal:


En los comienzos de la historia de las comunidades, parece lgico y entendible
que los hombres fueran juzgados por sus pares. Ello era posible por lo pequeo y
rudimentario de la organizacin social.227
Los jurados responden originariamente al propio juramento que prestaban quienes
eran llamados a deponer como testigos.228
Es en Inglaterra y en el siglo IX, donde se encuentran los primeros antecedentes
de un jurado organizado para el juzgamiento de causas judiciales. En la Carta
Magna de 1215 se produce la consagracin legislativa del derecho a ser juzgado
por sus pares.
En la Europa Continental la inquisicin suprime toda posibilidad de jurado,
concentrando el poder de persecucin penal en el inquisidor que asuma los dos
roles (accin y jurisdiccin), con grave detrimento al derecho de defensa.
Con la Revolucin Francesa, se intenta volver al sistema acusatorio, pero se
quedan a mitad de camino en el llamado procedimiento mixto que en rigor
229
configura un inquisitivo reformado (humanizado). Sin embargo el jurado sufre
vaivenes que lo tienen hora por derogado, hora por resucitado en lo que hace al
continente europeo. Mientras que permanece inclume en Inglaterra, y de all
pasa a su entonces colonia en Amrica del Norte.
Mientras tanto Espaa haba conquistado el resto de Amrica bajo la legislacin
inquisitiva de Alfonso "el sabio". Es tan fuerte la influencia medioeval, en nuestras
costumbres que desde el punto de vista cultural, podemos afirmar que la
inquisicin en el derecho permanece todava vigente hasta nuestros das. (Un
claro ejemplo es la figura del Juez a cargo de la Instruccin). Por ello pese a que
hubo intentos por introducir al jurado en nuestra legislacin positiva, con
antecedentes que se vinculan con el derecho patrio (ej. Constitucin de 1819), en
definitiva triunf el autoritario discurso con raz inquisitiva.

227
GONZLEZ Florentino "El juicio por jurados". Imp.Lit. y Fundicin de tipos a vapor. Bs.As. 1869.
228
STEVEN ELTER. "La Constitucin de los EE UU" pg. 195, Madrid. Edit. La Espaa moderna, 1964.
229
MAIER Julio B. J. "Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX" .Poder penal del Estado. Ed. Depalma 1985.
Sin embargo los constituyentes reunidos en Santa Fe, liderados por Jos
Benjamn Gorostiaga, demostraron su adhesin sin cortapisas al jurado, y lo
plasman en la letra de la Constitucin Nacional, que a su hora es dejada de lado
en la reforma de 1949.230 Vueltos a reunir en Santa Fe recientemente, en 1994 no
se reforma ninguna disposicin vinculada con el sistema de enjuiciamiento criminal
por jurados, por lo que se mantiene la idea originaria de nuestros preclaros
prceres que lograron nuestra organizacin nacional.
La letra de la Constitucin Nacional (que vuelve a regir en 1957) programtica
pero no por ello menos obligatoria, o sea imperativa, no ha sido cumplida hasta la
fecha. Los intentos fracasaron, y las opiniones en contra del jurado partieron
siempre de posturas inadmisibles, como aquella de que "el pueblo no est
preparado", o que nuestra idiosincrasia latina, era incompatible con l. 231
Mencionemos como uno de los intentos ms importantes por instaurar el jurado, el
proyecto que por iniciativa del Presidente Domingo Faustino Sarmiento elaboran
Victorino de la Plaza y Florentino Gonzlez en 1871. Sabido es la importancia que
para el prcer sanjuanino tena la educacin, pues bien, para l el jurado era un
modo de que el ciudadano adquiriera cultura cvica al actuar en las cuestiones
judiciales. El Proyecto tropieza con la oposicin de los legisladores nacionales, y
uno de los argumentos ms slidos que hoy sera imposible utilizar, se vincula con
la gran cantidad de inmigrantes que en esa poca llegaban a poblar nuestro suelo.
Esos extranjeros conformaban verdaderas comunidades de trabajo rural, dando
lugar a la fundacin de poblaciones donde prcticamente todos sus habitantes
venan de Europa. Si el jurado implicaba el ejercicio de una potestad que
encontraba su origen legitimante en la soberana del pueblo, era todo un problema
otorgar esa funcin a personas que no eran argentinos, sino extranjeros. De otro
modo cmo conformar un jurado en esos lugares donde la gran mayora eran
italianos, yugoslavos, alemanes, etc... Por esas razones los diputados de entonces
alegaron que haba que esperar a que esas poblaciones internalizaran la nueva
patria que los reciba, y recin entonces poner en funcionamiento el jurado. Como
vemos un argumento que ideolgicamente es cuestionable, porque en definitiva si
el jurado se justifica ya que naci como el derecho de la persona a ser juzgado por
sus pares, es lgico que a los inmigrantes se les permita componer su propio
tribunal para resolver un conflicto suscitado en su seno comunitario.
Contradictoriamente a los extranjeros se les permite conformar las comisiones de
fomento de los pueblos que habitan.

3. Vigencia de la Constitucin Nacional


3. 1. Referencias constitucionales:

230
De Vedia Agustn. Constitucin Argentina. pg. 119, Imprenta y casa editora de Coni Hnos. Bs. As., l907. Zarini Helio J. Anlisis de
la Const. Nac. Astrea, 1986.
231
Gonzlez Calderon Juan A. Curso de derecho constitucional pg. 440, Edit. Kraft, Bs. As., 1963.
Venimos mencionando al jurado como el modelo de tribunal que nuestra
Constitucin propugna y -en consecuencia- ordena instalar: incluso, en captulos
anteriores, hemos hecho referencias puntuales a este instituto considerndolo
esencial integrante de la garanta del juez natural232.
Como sabemos, nuestra Constitucin Nacional refiere al juicio por jurado en tres
disposiciones, a saber: a) el art. 24 que expresa "...el Congreso promover la
reforma de la actual legislacin en todos sus ramos y el establecimiento del juicio
por jurado"; b) el art. 75 inc. 12 faculta al Congreso de la Nacin a establecer el
juicio por jurados, y por ello se le atribuye la funcin de dictar la ley
correspondiente, a la par de toda la legislacin de fondo; c) como ltima referencia
el art. 118 entre las atribuciones del Poder Judicial refiere que "todos los juicios
criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la
Cmara de Diputados, se terminaran por jurados, luego que se establezca en la
Repblica esta institucin". La redaccin de las tres normas citadas demuestra a
las claras la adhesin que los constituyentes, fervientemente, tenan respecto de
este sistema.
El derecho y la garanta del juicio por jurados a que se refieren los tres artculos
mencionados, es impuesto como una obligacin para el Congreso Nacional. Se
refiere, aunque programticamente, de un modo imperativo. 233
Sin perjuicio del tribunal integrado por jurados, tambin debemos sealar que la
Constitucin ha instituido un Poder Judicial, que desde los jueces federales hasta
la Corte Suprema de Justicia, se compone de abogados. De manera que la
Constitucin Nacional ha querido que coexistan ambos sistemas de
enjuiciamiento. Deba la ley especial que regulara el jurado, compatibilizar sus
funciones con las del tribunal tcnico; as tambin se impona una reforma
adecuada al Cdigo de Procedimientos Penales de la Nacin, para que el Jurado
tuviera cabida.

3. 2. Las normas constitucionales estn vigentes; por ende, mientras una


Convencin Constituyente no la derogue expresamente, el Congreso de la Nacin
est obligado a cumplir con su postergada obligacin de proveer al juicio por
jurados; dicho esto, si se quiere, desde el ms crudo anlisis positivista.
La seria y fundada opinin de quienes piensan que dichas normas han sido
derogadas por la costumbre (desuetudo)234, si bien no deja de tener argumentos
slidos, resulta sumamente peligrosa, por intentar supeditar la vigencia de una
norma constitucional a la voluntad del legislador comn, quien, con su omisin, se
convertira en un velado constituyente. Este argumento luego de la reforma
constitucional de 1994 ha perdido toda posibilidad de ser sustentado; en esa
oportunidad, el hecho de no haber tocado este tema para proceder a su

232
Vase el Captulo III.
233
ZARINI, Helio J. op. cit. pg. 264.
234
SAGS Nstor Pedro. El juicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitucin Nacional. El Derecho. T. 92 pg. 905.
eliminacin o reforma, implica que el legislador le ha otorgado al jurado una nueva
vida institucional: la ratifica, de modo que no queden dudas en cuanto a su
vigencia y necesidad. Seguramente el llamado pacto de Olivos que determin el
necesario acuerdo entre los dos principales partidos polticos para reformar la
Constitucin, acept la defensa del jurado que en Crdoba tiene jerarqua
constitucional y legislativa, pese a que el Justicialismo lo haba derogado en la
Constitucin reformada en 1949.
4. Ventajas del jurado:
Si bien las ventajas del jurado pueden hacerse or desde un anlisis poltico,
referido a la posibilidad que brinda a los ciudadanos para participar en una funcin
de gobierno tan importante como las otras, nuestro punto de vista se enmarcara
en lo estrictamente procesal.
Siendo el jurado una muestra representativa de la sociedad, sin discriminacin por
razones de raza o cualquier otro motivo arbitrario en su seleccin, constituye un
cuerpo heterogneo llamado a "procesar" todos los discursos que tienen lugar en
el juicio penal, luego de lo cual pronuncian el propio, que tendr que encuadrarse
a las directivas del juez tcnico, el que a su vez se deber adecuar al de la ley.
Desde este, nuestro punto de vista, pensamos que el jurado constituye un
excelente "receptor" de los discursos de las pruebas: ello porque en general son
discursos que provienen de personas que no necesariamente poseen una
preparacin universitaria (ej., testigos), y entonces son, precisamente, sus pares
quienes estn en mejores condiciones de interpretarlos.
Aunque resulte obvio, las ventajas del jurado se refieren exclusivamente a su labor
en la interpretacin de los hechos sometidos a juzgamiento, pues el tema de la
cuantificacin jurdica queda siempre a cargo de abogados que ocuparn el cargo
de jueces, tanto en la nica instancia oral, como en los tribunales que actan en
las etapas de impugnaciones en casacin o en el recurso de inconstitucionalidad.

5. El jurado escabinado.
Los escabinos nacieron en la historia como profesionales oficiosos para integrar
los cuerpos de jurados, siendo antes miembros de los mismos y demostrando
capacidad e idoneidad para su desempeo, frente a las dificultades que a veces
se enfrentaban para su conformacin. As, fue Carlomagno quien instituye a los
escabinos para suplir las faltas de los "hombres libres negligentes", los que pese a
ello no quedaron liberados de su compromiso para integrar los jurados, e incluso
llegaron a solicitar asociarse con los experimentados para facilitar su tarea.235
Esa unin entre jurados con experiencia (escabinos) y jurados inexpertos en la
evolucin histrica lleva a dos modelos perfectamente diferenciables entre los que
hoy da tendramos que optar: el anglosajn, o jurado popular tradicional; y el
"escabinado" integrado por jueces profesionales que actan conjuntamente con

235
GONZLEZ Florentino. op. cit. pg. 23.
jueces populares o legos. El primero, como vimos, permaneci inalterable en su
esencia en los pases de habla inglesa; y el segundo, fruto de una evolucin del
anterior fue ganando terreno en la Europa continental con una notable inversin en
las denominaciones. En efecto, los escabinos pasan a ser aquellos legos llamados
a integrar el jurado, junto con los profesionales o tcnicos de carcter permanente.
Como fuere, dejamos sentada nuestra adhesin a quienes opinan que el modelo
escabinado es una especie del genero jurado236. Y la importancia de lo afirmado
se relaciona con la vigencia de la normativa constitucional a que hicimos
referencia.
Frente a las notables resistencias que el jurado tradicional ha despertado en la
doctrina nacional, adherimos al modelo escabinado como escaln en la evolucin
de una justicia con base ms democrtica, y aunque sabemos de las dificultades
para conciliar los discursos de los legos con los de los tcnicos del derecho, la
experiencia indica que se enriquece el debate, lejos de ser perjudicado. Por todo
ello, el Proyecto de Reformas al Cdigo Procesal Penal de la Nacin y el de
Organizacin de la Justicia -que reconoce como principal autor al Dr. Julio J. B.
Maier-, al innovar creando los tribunales escabinados, mereci en su momento
nuestra ferviente adhesin.
En la idea de ir formando una opinin favorable al juicio por jurados en nuestro
pas, el modelo escabinado no aparece como un mal menor, sino simplemente
como una especie del genero que incluso facilita la tarea de juzgar, desde que
rene en un solo cuerpo a los distintos discursos y sus respectivas historias. Sin
embargo, sin llegar a subestimar a los legos, la realidad indica que difcilmente se
encuentren equiparados los discursos de los nuevos integrantes con los tcnicos.
Finalmente sealamos como novedad en el citado proyecto Maier, que los jueces
tcnicos no son exclusivamente Magistrados del cuerpo permanente del Poder
Judicial, sino que son llamados a integrarlos abogados de la matricula. Esta
alternativa, indita a nuestro criterio, permitir por una parte ahorrar fondos al
Estado, y al mismo tiempo enriquecer el discurso de los jueces profesionales
muchas veces burocratizado por la propia naturaleza de su funcin. Seran nuevos
aires los que, provenientes de colegiados que habitualmente litigan, renovaran los
viciados e irrespirables que suelen aspirarse en aquellos cuerpos demasiados
anquilosados y conservadores, con miembros demasiado preocupados por lograr
su permanencia en el cargo.
El modelo escabinado tiene su vigencia actualmente en Chubut, donde convive
con el juicio por jurados a la manera tradicional anglosajona. En realidad la
precursora fue la provincia de Crdoba, que lo mantiene tal como lo exige su
Constitucin.
La ley 9182 de Crdoba establece que las Cmaras con competencia en lo
Criminal debern integrarse obligatoriamente con jurados populares, lo que

236
CABALLERO Ricardo y HENDLER Edmundo "Justicia y participacin", Edit. Universidad. Bs. As. 1988.
significa adoptar el modelo escabinado. Ello ocurrir cuando se encuentren
avocadas al juzgamiento de los delitos comprendidos en el fuero penal econmico
y anticorrupcin administrativa y tambin de los delitos de homicidio agravado
(Artculo 80), delitos contra la integridad sexual de la que resultare la muerte de la
persona ofendida (Artculo 124), secuestro extorsivo seguido de muerte (Artculo
142, bis, in fine), homicidio con motivo u ocasin de tortura (Artculo 144, Tercero,
Inciso 2) y homicidio con motivo u ocasin de robo (Artculo 165), todos ellos del
Cdigo Penal de la Nacin. Estas calificaciones sern las que existan en las
requisitorias de apertura del juicio oral.
Uno de los temas ms complicados en materia de jurados, es lograr su
composicin para que realmente sea eficaz el objetivo perseguido de una
democrtica participacin popular. En Crdoba, para la integracin de los jurados
legos, a las Cmaras con competencia en lo Criminal, se recurre a un sorteo, de
ocho miembros titulares y cuatro suplentes. Previamente se confeccionaran las
listas, que debern constituir una muestra justa y representativa de la poblacin
correspondiente al rea donde actuar el jurado, y tendrn tanto la oportunidad de
ser considerados miembros como la obligacin de actuar como tales cuando se
los cite para dicho propsito. Siendo el jurado la representacin del pueblo, es
lgico que se recurra a metodologas estadsticas para determinar cmo se
confecciona la muestra de los doce miembros a sortear.
Resulta interesante examinar los requisitos para ser jurado en Crdoba, ya que se
requiere:
a) Tener entre veinticinco y sesenta y cinco aos de edad.
b) Haber completado la educacin bsica obligatoria.
c) Tener ciudadana en ejercicio y contar con el pleno ejercicio de sus derechos.
d) Gozar de aptitud fsica y psquica suficientes para el desempeo de la funcin.
e) Tener una residencia permanente no inferior a cinco (5) aos en el territorio
provincial.

Tratando que los jurados sean realmente legos en derecho y que no tengan
ningn tipo de compromiso con el Estado, la ley de Crdoba, impide serlo a las
siguientes categoras de ciudadanos:

a) Todos los que participen o desempeen cargos pblicos en los Poderes


Legislativo, Ejecutivo o Judicial, tanto en el orden nacional cuanto en el provincial
y municipal, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad
competente o sea en forma transitoria o permanente.
b) Las autoridades directivas de los Partidos Polticos reconocidos por la Justicia
Electoral de la Provincia o por la Justicia Federal con competencia electoral.
c) Los Abogados, Escribanos y Procuradores matriculados.
d) Los integrantes de las Fuerzas Armadas.
e) Las Fuerzas Policiales y de Seguridad en actividad, tanto provinciales como
nacionales.
f) Los Ministros de los Cultos reconocidos.
g) Los miembros de los Tribunales de Cuentas de la Provincia y Municipales.
h) El Defensor del Pueblo y el Defensor del Pueblo Adjunto.

Por su parte se establece que se encuentran inhabilitados para desempearse


como miembros del jurado:
a) Los imputados que se encuentren sometidos a proceso penal en trmite.
b) Los condenados por delitos dolosos en los ltimos diez (10) aos aniversario,
que se computarn desde que la sentencia haya quedado firme.
c) Los concursados que no hayan sido rehabilitados.

Se establece, como era lgico esperar, que la funcin de jurado popular es una
carga pblica y el designado slo podr excusarse de cumplirla cuando se
encuentre enfermo o invoque una enfermedad grave de un pariente directo en su
familia que requiera su presencia en el hogar, cuando la asistencia al proceso le
cause un perjuicio severo a su patrimonio o cuando concurriera una o ms
causales de las establecidas para los jueces en la ley procesal penal. La nica
causa que nos parece objetable, es la que refiere al perjuicio al patrimonio, ya que
resultar difcil establecer en qu medida es severo dada la relatividad del
concepto. Por otra parte, parece lgico que el Estado provincial, cubra cualquier
perjuicio patrimonial que el elegido como jurado sufra y acredite como
consecuencia de su actuacin.
Adems, por iniciativa de las partes, los jurados podrn ser recusados con
expresin de causa, cuando concurriera una o ms causas, de las establecidas en
el cdigo, por haber prejuzgado en forma pblica o por cualquier otro impedimento
que, a juicio del recusante, pudieran afectar su imparcialidad. Como se observa,
no es posible recusar a un jurado, sin expresar la causa, lo que constituira una
interesante herramienta para las partes en casos donde no se pueden probar los
extremos que aconsejan apartarlo, si bien debe existir un lmite numrico para tal
utilizacin.

6. La jurisdiccin penal.-
Corresponde ahora analizar la actividad procesal que por excelencia realiza este
sujeto esencial llamado Tribunal, que puede ser como vimos unipersonal o
colegiado, compuesto exclusivamente por tcnicos o admitiendo a los legos, y a
su vez integrados en el mismo cuerpo (escabinos) o separados para cumplir
distintos objetivos (jurado popular). Nos referimos a la jurisdiccin como actividad
pblica estatal, que por supuesto importa una especie del gnero funcin judicial,
consagrada en nuestro sistema de gobierno.
Es obvio que la voz jurisdiccin es multvoca, ya que se usa para cuantificar
distintas dimensiones: aqu vamos a utilizarla entendida como aquella funcin de
gobierno que desde una situacin de terceridad, imparcialidad e
independencia de toda otra, resuelve un conflicto de intereses aplicando el
derecho vigente.
De modo que la existencia de la actividad jurisdiccional solamente se puede
concebir en un verdadero proceso o juicio, es decir donde existan posturas
contradictorias. Donde se d la contienda, lo contencioso, all aparecer la
jurisdiccin estatal para cumplir con su funcin de conocer el conflicto y resolver la
controversia, dndole la razn a uno y negndosela al otro. De modo que la
jurisdiccin ser la misma con independencia de la rama del derecho que se
dedique a aplicar.237 Ello, en todo caso, hace a la competencia por materia, pero
no modifica la esencia de la jurisdiccin.
En materia penal, el conflicto se plantea en primer lugar entre imputado y vctima,
aunque en la mayora de los delitos (cuya accin se denomina de ejercicio pblico)
por su gravedad y trascendencia, la persecucin penal tambin la cumple un
rgano del Estado, el Ministerio Pblico Fiscal. Claro que lo hace en
representacin de toda la comunidad incluyendo a la vctima o sus herederos. Una
concepcin ideolgica autoritaria y absolutista plantea al conflicto entre el individuo
y el Estado, o la sociedad, pero adems lo plantea como permanente lucha contra
el delincuente.
Por lo dicho, negamos en la genrica actividad que cumple el Juez de Instruccin
en la investigacin de los hechos que llegan a sus manos, el cumplimiento de una
labor jurisdiccional. Solamente cuando se plantea un conflicto entre el Fiscal y la
defensa del imputado, es posible advertir que excepcionalmente el Juez acta
como tal. Claro que para entonces su compromiso con la marcha de la
investigacin le va a impedir actuar con imparcialidad. Es que precisamente el
sistema es perverso porque es imposible que un buen instructor adopte, al mismo
tiempo, la actitud de juez: y lo mismo a la inversa: si el Juez de Instruccin toma
distancia y pretende adoptar una situacin de tercero no involucrado en la
investigacin, fracasar en la labor que por la ley tiene asignada, pues en tal caso
ya no es jurisdiccional. Dicho de otro modo, al Juez de Instruccin no concurre
una parte con una pretensin que es resistida por la otra parte, sino que a lo sumo
se le pide que investigue hechos en la bsqueda de pruebas de hipotticos delitos.
Es ms se le exige que oficiosamente opere en el alegado objetivo de descubrir la
verdad.
Incluso en tanto se le imponga al Tribunal -adems de resolver el conflicto-, el
adoptar todas las diligencias probatorias supliendo las negligencias de las partes,
se le quita imparcialidad y pasa a bastardear la labor jurisdiccional.

237
Esta posicin, pretende ser coherente con nuestra adhesin, a una teora nica del proceso.
Por lo que como vemos, en el sistema habr rganos llamados jueces, o
tribunales, pero de all a que realmente lo sean hay una gran distancia. No basta
con la denominacin si se le adjudican funciones que desnaturalizan la esencial: la
que hace a la razn de su existencia como sujeto del proceso.
Una correcta conceptualizacin de la jurisdiccin, la encontramos en la reciente
ley que organiza a la justicia penal de Santa Fe, donde para que no quepa
ninguna duda se seala expresamente el lmite que encuentra la funcin de los
jueces, precisamente en los pedidos que les formulen las partes, con lo que en
principio, nada pueden resolver de oficio y menos investigar por su cuenta238.
Precisamente, como reconocemos que si hay un tema polmico en doctrina es el
del alcance de los poderes de los jueces, nos referiremos seguidamente a uno de
los aspectos, donde mayor esfuerzo hemos hecho para lograr coherencia en
nuestra lnea de pensamiento.

7. La jurisdiccin y la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de


la ley.
Las facultades de los jueces profesionales, tambin llamados tcnicos porque se
les exige el ttulo universitario de abogados, no difieren en el tema que nos
proponemos analizar a continuacin, de las que poseen los jurados legos, sean
integrados como escabinos o independientes como los jurados tradicionales. En
consecuencia, si bien nos vamos a referir preferentemente a los tcnicos, ello se
debe exclusivamente a que por la ausencia de tribunales con o por jurados, no hay
ni jurisprudencia ni doctrina donde se haya planteado el problema que nos
convoca en este apartado. Es que, como veremos, nos vamos a dedicar a estudiar
solamente un aspecto de su mbito de facultades, que integran la funcin
jurisdiccional.
Afirmamos entonces, que los jueces del modelo acusatorio, no pueden
declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley.
Esta afirmacin no incluye la excepcional posibilidad de declarar oficiosamente la
nulidad de un acto o actividad procedimental, tal como lo explicamos
oportunamente en el captulo IV. Creemos que son notables las diferencias entre
disponer la invalidacin de un acto procesal, y declarar inconstitucional una norma.
Pocos temas dividen a la doctrina jurdica, como este que nos proponemos
abordar y que obviamente es polmico y supera el mbito de la jurisdiccin en el
fuero penal.
Un sector importante que podramos considerar mayoritario por su nmero, se
inclina por aceptar que los jueces puedan y deban declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una norma, cuando consideran que sta colisiona con
algn dispositivo de nuestra Constitucin Nacional239.

238
Santa Fe, Ley 13.018, artculo 1 la funcin de los jueces penales es indelegable y se limita a resolver las peticiones que las partes les
presenten.
239
Confr. entre otros Germn BIDART CAMPOS, Nstor P. SAGS, Augusto MORELLO y Adolfo ALVARADO VELLOSO.
Otro sector doctrinario, por el contrario, solamente va a aceptar esta funcin del
Poder Judicial, siempre y cuando alguna de las partes lo haya solicitado
expresamente240.
Intentaremos mostrar, en este sentido, un breve recorrido por las diferentes
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales. Lo haremos en nuestra personal
bsqueda de comprometernos con una de ellas, lo que creemos lograr -no sin
esfuerzos- y agregaremos algunos argumentos que pueden ser de utilidad para
todo aqul que est dispuesto a aceptar cambios en sus puntos de vista o reforzar
el que posee.
Hemos de repasar textos alguna vez ledos, pero ahora desde un marco terico
distinto, utilizado en procura de lograr nuestra propia coherencia241.
Precisamente es imprescindible contar con un marco terico epistemolgico que
nos permita analizar los poderes de los jueces en general, para profundizar las
lneas argumentales en la bsqueda de los principios de los que se parte para
posicionarse a favor o en contra de esta posibilidad de actuacin oficiosa.
Ya adelantamos que tomamos partido por la postura que no permite que los
jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de las normas, persuadidos de las
razones ideolgicas que justifican el recorte de esta facultad. Reconocemos de
antemano que a esta conclusin hemos llegado recientemente, ya que durante
mucho tiempo nos alistamos entre aquellos que pensaban lo contrario, aunque sin
haber profundizado demasiado sobre el particular.
Nos parece importante destacar lo valioso de ambas posiciones, ya que siempre
pretenden defender la vigencia superior de las normas constitucionales, por sobre
cualquier intento de vulnerarlas.

7.1. Antecedentes:
Sabido es que nuestro sistema de control de constitucionalidad, que nos viene del
sistema jurdico norteamericano, es judicial (en tanto el nico Poder en
condiciones de invalidar por inconstitucional lo actuado por los otros es el Judicial),
pero se ejerce concretamente en el caso puntual que se resuelve, sin que tenga
otros efectos jurdicos, ya que el dispositivo anulado sigue formalmente vigente.

Nuestra Constitucin es la fuente de validez de las dems normas infra-legales


(art. 31 C.N.), debiendo los jueces declarar la invalidez o nulidad de stas cuando
sean incompatibles con los preceptos rectores de la Carta Magna o normas
inferiores.
Si bien antes de que se dicte "Marbury vs. Madison" (1803), el principio de la
supremaca constitucional, ya haba sido advertido claramente por algunos juristas
norteamericanos, es a partir de este famoso caso que se define rotundamente el

240
Confr. entre otros Joaqun V. GONZLEZ; Juan A. GONZLEZ CALDERN; Segundo V. LINARES QUINTANA, Carlos
SNCHEZ VIAMONTE, Maximiliano TORICELLI, Hugo ALONSO, Lino PALACIO, Carlos M. BIDEGAIN.
241
Especialmente a los aportes que nos brinda la filosofa crtica y otras disciplinas no jurdicas, cuyas lecturas nos siguen enriqueciendo
la perspectiva sobre el derecho procesal y su funcionamiento.
principio segn el cual los jueces no deben aplicar en el caso concreto la ley
inconstitucional.
Se llega a afirmar que Es una proposicin demasiado clara para ser controvertida:
que la constitucin controla cualquier acto legislativo repugnante a ella; de lo
contrario, la legislatura podra alterar la Constitucin por una ley ordinaria...y no
constituye solamente un derecho sino tambin un deber del Poder Judicial tomar
en consideracin la validez de las leyes y declararlas nulas cuando su
repugnancia con la Constitucin sea evidente"242
Un recorrido breve pero interesante, lo realiza recientemente nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, cuando para interpretar en forma amplia la
procedencia del recurso de casacin y permitir que satisfaga el derecho
constitucional a recurrir que tienen los condenados, necesita distinguirlo del
recurso extraordinario. All se sostuvo que: Alberdi y los constituyentes de 1853
optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al
europeo, su antpoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al
proyectar el modelo que luego tomara la Constitucin Nacional, no desconfiaban
de los jueces, sino del poder central federal que creaban. Teman generar un
monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos
consagrados en la Constitucin de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban
las leyes de los estados, sino slo las leyes federales. Los norteamericanos se
independizaban de la Corona, pero no queran instituir un poder central
federal que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario anlogo. Por ello,
dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes
y, en ltima instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no
era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de
constitucionalidad; el nico elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar
de encargar a los legisladores el control de los jueces como los franceses, los
norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores243.
Estas referencias hechas nada menos que por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin tienen una doble importancia para el tema que nos ocupa: en primer lugar,
que se hacen en relacin a la procedencia de un recurso extraordinario por
inconstitucionalidad federal, es decir, a pedido de una parte que ha planteado la
inconstitucionalidad de la interpretacin de una norma; y en segundo trmino, las
argumentaciones son por su contenido, declaraciones principistas que provienen
de una Corte con una integracin reciente, lo que nos genera una legtima
expectativa para conocer en el futuro cul ser su punto de vista respecto a la
posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma. No
queremos arriesgar pronstico en un tema complejo como ste.

242
Confr. SUTHERLAND, Arthur E. De la Carta Magna a la Constitucin norteamericana pg. 392; citado por SAGES, Nstor,
"Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, pg. 134, 3 ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992,
243
Confr. el fallo "Casal Matas y ot." resuelto por la C.S.J.N. el pasado 20 de septiembre de 2005. causa N 1681.
Volviendo al enfoque histrico que venimos haciendo, cabe agregar que para
nosotros las diferencias entre el modo de pensar del colonizador norteamericano y
de nuestros criollos es ms profunda. Sus races se van a encontrar en la cultura
espaola de aquella poca, donde se tena la idea que el poder era algo bueno, en
s mismo considerado, porque provena de Dios. El elemento religioso en nuestra
cultura tiene una importancia fundamental para entender cmo se piensa la
organizacin del Estado.
A diferencia de lo que ocurre en nuestra poca de organizacin nacional, se
advierte que los colonos norteamericanos utilizaban al derecho para limitar un
poder que no era bueno en s. Probablemente porque venan escapando de los
abusos del Monarca ingls. Por otra parte, la tradicin inglesa muestra que desde
1215, con la Carta Magna, la funcin del derecho consiste en limitar el ejercicio del
poder. Los espaoles y sus descendientes no quieren aceptar que el derecho
venga a limitar el ejercicio del poder. As se explica la cantidad de aos donde
Rosas posterga el dictado de una Constitucin Nacional.
Pero adems, esa cultura fuertemente vinculada al pensamiento religioso, que se
advierte en la prolongada discusin sobre la redaccin final que tendra el artculo
2 de la Constitucin Nacional, provoca una forma de leer la realidad: como seala
Michel Foucault una episteme244 o marco de conocimiento especfico.
Obviamente, un hombre de la Edad Media no poda pensar igual que un hombre
moderno, as la concepcin que se tena del derecho, era coherente con la idea
que tenan del hombre, de su vida en sociedad e incluso del ejercicio del poder en
las comunidades que se fueron formando hasta delinear el Estado de Derecho
constitucional.
En definitiva, pese a los intentos en contrario, nuestra Constitucin establece una
clara distincin entre el Estado y la Iglesia, que supone separar el derecho del
evangelio, que reconoce definitivamente la diferencia entre el conocer racional y el
obtenido mediante la fe religiosa. Precisamente esa neutralidad del Estado frente
a la Iglesia, fue criticada nada menos que por Arturo Sampay, el mentor de la
reforma producida a instancias de Juan Domingo Pern en 1949, ya que para este
jurista formado en el tomismo y claro defensor del corporativismo, toda
constitucin deba tener una base metafsica, porque no poda sino reflejar a la
Constitucin divina que era anterior. Llegaba a considerar que la reforma de 1949
era la implementacin de la encclica Quadragesimo Anno.245
Valga como ejemplo de esta concepcin particular en la conformacin del poder,
el hecho de que la Constitucin que responda a las exigencias del peronismo,
como vimos suprimi las clusulas que exigan la instalacin del juicio por jurados
en los procesos penales.

244
Como se encarga de explicar Sergio ALBANO en su obra MICHEL FOUCAULT Glosario de aplicaciones los cuatro ejes o
grandes categoras o integradores temticos (subjetividad, poder, locura y sexualidad) deben referirse a los marcos de conocimientos
(epistemes) que superando una visin meramente historicista se pueden reducir a tres grandes perodos: Pre-clsica (pensamiento basado
en la semejanza y en la analoga) Clsica (orden y clasificacin) y Moderna (pensamiento histrico que trata de hallar un orden lgico,
pero adems una razn oculta). Edit. Quadrata, Bs. As. 2005, pg. 16)
245
Confr. SEBRELI Juan Jos, Crtica de las ideas polticas argentinas, pg. 222, Edit. Sudamericana Bs.As. 2004.-
Esta tendencia producto de la influencia que en el peronismo tuvo en su momento
el nacionalismo catlico, quedo anulada con posterioridad al derrocamiento de
Pern y la vuelta a la vigencia del texto de 1853.
La reforma de 1994 no slo consolida el garantismo, que supone la ideologa que
fundamenta el texto constitucional original, sino que con la incorporacin de los
tratados internacionales, queda claro el sentido humanista que se le quiere dar al
orden jurdico, justificando los lmites que se le ponen al ejercicio del poder estatal.
Por otra parte, el mantenimiento de la institucin del jurado (verdadero smbolo del
proceso acusatorio) adquiere una nueva vitalidad que debe haber sorprendido a
quienes suponan que esta institucin poda ser derogada por desuetudo.

7.2. Antecedentes doctrinarios:


7.2. 1. Argumentan a favor de la declaracin oficiosa:
Sin querer agotar el listado de autores que han trabajado seria y apasionadamente
sobre el tema, nos vamos a referir a quienes a nuestro criterio son los ms
citados, lo que supone un reconocimiento de autoridad intelectual innegable.
Un firme defensor de esta postura es Nstor Sags quien critica a la doctrina que
impide a la judicatura pronunciar por su propia iniciativa ("de oficio") la
inconstitucionalidad de las normas. Para este autor ello significa una autolimitacin
o autorrestriccin a la atribucin judicial de no aplicar las normas violatorias de la
Constitucin. Agrega que esa doctrina no tiene pie en ningn artculo
constitucional, que es fruto del derecho jurisprudencial y deriva del razonamiento
de los jueces, antes que de imposicin normativa alguna.246
Nstor Sags analiza las razones bsicas argidas por la concepcin prohibitiva
de la declaracin de oficio de inconstitucionalidad, que jurisprudencialmente se
pueden resumir en tres principales esgrimidas para justificarla:
a) Que la declaracin ex officio de inconstitucionalidad altera el equilibrio de los
poderes, en beneficio del Poder Judicial y en desmedro de los restantes.
b) Que atenta contra el principio de presuncin de legitimidad de los actos y
normas estatales.
c) Que tambin se atentara contra el derecho de defensa en juicio de las partes,
no rigiendo entonces aqu el principio "iura novit curia".
Sostiene que el argumento de mayor peso es la posible expansin del Poder
judicial, y son razonamientos no exentos de real fundamento, segn la experiencia
pudo demostrarlo. Pero de all a concluir -como lo hizo la Corte Suprema de
nuestro pas-, que de concederse a los tribunales la facultad de declarar de oficio
la inconstitucionalidad de las leyes, se rompera el equilibrio constitucional de los
tres poderes, "por la absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros
dos"247, hay segn este autor- una evidente exageracin. Adems argumenta

246
Confr. SAGES, Nstor, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, 3 ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992, pg.
133.
247
CSJN, 30/6/41, L.L. 23-250
que si un Poder Judicial torpedease sistemtica, arbitraria, caprichosa e
irrazonablemente las leyes que dictase el Congreso, provocando as la
inmovilizacin gubernativa, el Parlamento tiene mecanismos constitucionales para
controlar, a su vez, las posibles exageraciones institucionales del Poder Judicial
(incluyendo el muy extremo caso del juicio poltico).
Con respecto al argumento de la presuncin de legitimidad de las reglas estatales,
sostiene que si bien los actos y normas estatales se presumen legtimos (y
constitucionales tambin) esa presuncin es "relativa, provisoria, transitoria, iuris
tantum, todo lo que debe ser tenido en cuenta. Pero de ah que se desprenda
que los jueces no pueden por s mismos aplicar una norma inconstitucional, hay
una importante distancia. Para Sags, no se advierte cmo se acepta (sin
discusin) que no se atenta contra la presuncin de legitimidad cuando es una
parte quien ataca la constitucionalidad de una ley, y que s se atenta contra tal
presuncin cuando es un tribunal el que decide "motu proprio" reputar - luego del
razonamiento del caso, por supuesto- que la misma ley es inconstitucional.
Concluye en que si la suposicin de legitimidad es una presuncin rebatible, cabe
reconocerle a la judicatura la posibilidad (y hasta el deber) de desvirtuarla, tanto
como puede hacerlo cualquier parte del pleito.
Sostiene, por ltimo, que la no aplicacin del postulado "iura novit curia" en la
declaracin de inconstitucionalidad, es una grave incorreccin jurdica. Con base
en la doctrina de "Marbury vs. Madison" y recordando al Juez Marshall, afirma que
no hay trmino medio: o la constitucin es ley suprema o no lo es. De aceptarse la
primera alternativa (que a su criterio es la nica sensata), corresponde invalidar a
la ley inconstitucional. De admitirse la segunda, "entonces las constituciones
escritas seran tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar a un poder
ilimitable por su propia naturaleza"248.
Muchos aos antes Rafael Bielsa haba sostenido que "tanto la Corte Suprema
como cualquier otro tribunal deben declarar de oficio la inconstitucionalidad de una
ley (en caso concreto), por la misma razn de prevalecer el orden pblico. No
puede conscientemente un tribunal fundar su decisin en una ley que repugne a la
Constitucin, si la cuestin es de orden pblico en el sentido constitucional"249
Otro autor que defendi la declaracin de oficio fue Germn Bidart Campos, quien
entendi que "si los tribunales son, a su modo y en el marco de su competencia,
los operadores que con ms vigor tienen que asumir la defensa de la constitucin
y el control de constitucionalidad, es imposible que para ejercer esa funcin se
encuentren sujetos al pedido de parte interesada, porque ello deja la impresin -
incongruente e incompatible con la supremaca- de que aquella misma funcin no

248
Confr. SAGES, Nstor. Op. Cit. pg. 143.
249
Confr. BIELSA, Rafael "Derecho Constitucional", 2 ed. Ed. Roque Depalma, Bs.As. 1954. pg. 573/574, citado por PADILLA,
Miguel en El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, La Ley T. 1984 C pg. 322.
va anexa a la propia del juez, sino que, en el mejor de los casos, se le acopla
recin cuando el justiciable la recaba"250
En otra de sus obras agrega: "La presuncin de que la falta de pedido expreso
para que la inconstitucionalidad se declare, implica renuncia al derecho subjetivo,
va ms all de lo permisible...Una vez que la jurisdiccin de un juez ha sido
provocada en la plenitud de una causa, ninguna renuncia se presume, y la
integridad del orden constitucional se vigila de oficio, porque ese control no
depende del titular legitimado para el reclamo, sino de la apreciacin del derecho
por el juez."251
Concluye diciendo que "si la Constitucin es de orden pblico, nadie puede
consentir la violacin de la Constitucin"252.
Por su parte Claudio Gmez sostuvo que Si un juez se abstuviera de declarar la
inconstitucionalidad de una norma, so pretexto de no habrsele pedido por la parte
interesada, su conducta es censurable, desde un punto de vista activo, ya que
estara emitiendo una sentencia arbitraria descalificable como acto judicial; y
desde el punto de vista pasivo, por incurrir en inconstitucionalidad por omisin, al
no cumplir la misin que le viene deferida de proteger y garantizar la supremaca
de la Constitucin253.
Por su parte, Adolfo Alvarado Velloso escribi hace ms de veinte aos, que "la
esencia de la funcin judicial no estriba pura y simplemente en aplicar la ley, sino
en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un
instrumento tcnico que es la ley. Si esto se acepta, el control ex officio de
constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la funcin judicial as
definida. Primero: porque es al juez, no a las partes, a quien obviamente incumbe
seleccionar el medio que emplear (su medio), escogiendo de entre las diversas
normas posibles aquella que debe por fuerza preferirse, o sea, atenindose a la
Constitucin -suprema lex- cuando con ella no se concilien las normas legales
ordinarias. Segundo: porque, en orden al fin, siendo la Constitucin el plan de
justa convivencia social y, sobre todo en el caso argentino, proclamndose desde
el prembulo constitucional al principio de justicia como un axioma del sistema,
sera inconcebible dejar librada a las partes la posibilidad de que ese fin se
conquiste o se pierda, segn que ellas quieran articular o no la impugnacin de
inconstitucionalidad. Resulta difcil entender, en verdad, cmo no se les admite a
los particulares la renuncia general de las leyes (art. 19, Cdigo Civil.), mientras
que en cambio, paradjicamente, los jueces quedaran por anticipado y por
siempre en situacin de renunciantes a la esencia de su misin legal y justiciera,
entretanto los particulares no se dignen tomar la iniciativa al respecto. En
definitiva, la tesis contraria a la inconstitucionalidad de oficio, entrega a las partes

250
Confr. BIDART CAMPOS, Germn. "El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa" Ediar Bs.As. 1995 pg. 424 y 425, citado
por TORICELLI Maximiliano en su obra El sistema de control constitucional argentino, Edit. Lexis Nexos, Bs.As. 2002, pg. 141.
251
Confr. BIDART CAMPOS, Germn. "El derecho constitucional del poder", t. II, nota 13, Ed. Ediar S.A., Bs. As. 1967, p. 328/329,
citado por PADILLA, Miguel op. Cit. pg. 323.
252
Confr. BIDART CAMPOS, op.cit. p.330, citado por PADILLA, Miguel op. cit. pg. 324.
253
Confr. GMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230
nada menos que la posibilidad del pleno imperio del orden jurdico en sus bases
primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse..."254
Ms ac en el tiempo, en la que significa una notable defensa de la doctrina
garantista acerca del debido proceso, Adolfo Alvarado Velloso, no aborda el tema
expresamente, aunque insiste en la defensa de la supremaca constitucional,
como eje fundamental de su pensamiento255.
Algunos autores afirman que la Constitucin Nacional a partir de la reforma de
1994 autoriza el control de constitucionalidad de oficio, fundndose en el nuevo
art. 43256. Dicha tesitura ha logrado su adhesin cuando fuera tratada en
Congresos Nacionales257 . En contra de esta posicin, seala Claudio Gmez que
de aquella norma no surge la mentada posibilidad, ya que establece que el juez
"podr" declarar la inconstitucionalidad de la norma. El verbo "podr" da una
potestad al juez, permitiendo que el magistrado se niegue a declarar la
inconstitucionalidad de la norma. Critica la redaccin de la norma ya que considera
que no es una potestad del juez sino una obligacin258.
En una postura intermedia que hace ciertos distingos para que proceda la
declaracin de oficio se encuentra Miguel M. Padilla, quien afirma: Si el litigante
ha renunciado o renuncia a cuestionar la constitucionalidad de la norma que se
aplicar para resolver su pretensin, no se justifica que el juez prescinda de dicha
actitud y de oficio resuelva pronunciarse decretando una inconstitucionalidad que
en su opinin afecta aquel precepto. La solucin sin embargo no es tan simple
como a primera vista pudiera quiz parecer. Por de pronto, el mismo cdigo civil -
y Bielsa lo sigue en este punto- establece una fundamental distincin entre los
derechos acordados por las leyes "en el inters particular de las personas" y
aquellos otros concedidos"...en "mira del orden pblico"259. Luego, contestando
la tesis de Germn Bidart Campos -que ya tuvimos oportunidad de analizar-,
afirma: La constitucin declara derechos subjetivos y por serlo, naturalmente es a
sus titulares a quienes toca resolver si renunciarn o no, tanto en forma total como
parcial, a ejercerlos con el espritu que inspira la ley fundamental. Parece esto una
cosa muy simple, pero es menester insistir en que la idea misma de libertad
encierra la posibilidad de no usarla; no advierto, pues, cmo esta subjetiva
decisin puede configurar una lesin al orden pblico constitucional. Acaso no
nos est diciendo algo parecido al art. 19 de la Constitucin Nacional, cuando
declara exenta de la autoridad de los magistrados Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica?. Y esta
exencin, no estara tal vez significando que, de oficio, el juez o magistrado no
puede pronunciarse sobre dichas acciones? Y en cuanto atae a la obligacin de
los jueces de aplicar el derecho que corresponde, creo que existe una sola

254
Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo "El Juez, sus deberes y facultades. Ed. Depalma, Bs.As. 1982. p. 200.
255
Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo El debido proceso de la garanta constitucional, Ed. Zeus - Rosario 2003, pg. 301
256
Conf. EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "Tratado de derecho Constitucional" t. III, N 419, p. 329, Ed. Depalma, Bs.As. 1995.
257
XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, Agosto de 1997.
258
Confr. GMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230.
259
Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pg. 323.
alternativa: o dicha obligacin alcanza a todas las reglas jurdicas sin excepcin,
cualquiera sea su nivel -y en esta hiptesis, ninguna renuncia de derechos
resultara admisible- o la inversa. Es decir, no alcanz a distinguir que, desde este
concreto acto de visin, sea relevante que se trate o no de una regla inserta en la
Constitucin260.
Finalmente este autor considera razonable afirmar que cuando se encuentra
involucrada la aplicacin de un precepto de orden pblico, no es admisible la
renuncia del titular del derecho consagrado por esa norma, y en consecuencia el
juez puede y debe declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto que se le
opone. Pero, al contrario, cuando lo que est en juego es un derecho concedido
"en el inters particular de las personas", nada obsta a que puedan ellas
renunciarlo tcita o expresamente ni a que el juez admita esta renuncia, pues no
se ve comprometido el orden pblico constitucional."261
7. 2. 2. Argumentan en contra de la declaracin oficiosa:
Un argumento positivista surge del propio texto de los arts. 14 y 15 de la ley 48, ya
que si en la tramitacin del recurso extraordinario "la cuestin federal debe ser
correcta y oportunamente introducida en el juicio", "planteada inequvocamente, de
modo que requiera el pronunciamiento de los jueces de la causa", "introducida en
la primera oportunidad posible", "no pudiendo ser el resultado de una reflexin
tarda o de una mera ocurrencia", y "mantenida en todas las instancias del pleito",
es obvio que, de no mediar tan severos recaudos, la articulacin de
inconstitucionalidad no debe ser judicialmente atendida.
Esta lnea argumental es reseada por Nstor Sags, quien como vimos se
enrola en la posicin contraria, El recargo de requisitos formales en el recurso
extraordinario, para emitir en definitiva un juicio de constitucionalidad (o de
inconstitucionalidad) de una norma, evidenciaba implcitamente, entonces, la
imposibilidad de que un tribunal se expidiera sobre el tema a falta de
requerimiento oportuno, preciso y mantenido por la parte interesada, de una
impugnacin de inconstitucionalidad"262.
Lino Palacio, al analizar las facultades de los jueces, ensea que los mismos
pueden "declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas
sancionados por los otros poderes del Estado, en los casos concretos que lleven a
su decisin", sin embargo, esta facultad reconoce dos limitaciones fundamentales,
"la prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes nacionales"
y "el deber de los jueces de respetar los actos de los otros poderes del Estado que
signifiquen por parte de stos, el ejercicio de facultades privativas"263.
Para Carlos Mara Bidegain, "los jueces no pueden, sino excepcionalmente,
plantear de oficio la cuestin de inconstitucionalidad de la norma aplicable al caso
sometido a su decisin"; excepciones que estaran dadas "cuando se trate de la

260
Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pg. 324.
261
Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pg. 325.
262
Confr. SAGES, Nstor. Op. Cit. pg. 136.
263
Conf. PALACIO, Lino. "Manual de Derecho Procesal Civil, t. I 9 edicin actualizada, Abeledo-Perrot, Bs.As. 1992, pg. 173 y 174.
tutela por la Corte u otro tribunal de su propia jurisdiccin y competencia, o de
otras cuestiones que comprometan la autonoma funcional del poder judicial", y la
posibilidad que ofrece el art. 6 de la ley 23.098 para declarar de oficio la
inconstitucionalidad cuando la limitacin de la libertad ambulatoria se lleva a cabo
por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal
contrario a la Constitucin264.
Por su parte, Hugo Alonso expresa que reconocer el control de oficio sera
"exceder el marco de funciones del Poder Judicial en nuestro sistema de gobierno
y de vida, rebasar el control acordado por nuestros constituyentes, pasando a ser
una especie de veedores o censores de los tres poderes, y sembrar la total
inseguridad jurdica", llegando inclusive a sostener que es "violatoria de la
Constitucin Nacional la propuesta normativa provincial que admitiera la
declaracin oficiosa de inconstitucionalidad, por atentar contra el principio de la
triparticin y el equilibrio de los poderes del Estado"265.
Resulta sumamente interesante el trabajo realizado por Maximiliano Toricelli, joven
jurista de Rosario que en su obra se ha dedicado especialmente al tema del
control de constitucionalidad de las leyes en nuestro pas.
Sostiene que "es sin dudas de la esencia de la tesis restrictiva, la idea de que
conceder a los jueces la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las
normas atenta contra el principio de la divisin de poderes en tanto erige a este
ltimo en un superpoder que se encuentra por encima de los dems. Mientras la
declaracin de inconstitucionalidad se cia al caso concreto, este peligro no existe
en lo ms mnimo, sea que la inconstitucionalidad se declare de oficio o a pedido
de parte. En cambio otros temores se hacen presentes. Esta facultad, que las
normas pueden reconocer sin vulnerar principio constitucional alguno, aumenta sin
lugar a dudas el activismo judicial. Y es este activismo el que genera ciertos
resquemores. No porque se desconfe ms de los jueces que de los polticos, sino
fundamentalmente porque se teme que sea el Poder Judicial una nueva rbita de
restriccin a las libertades individuales que debe proteger. Si el poder poltico
valor que la norma sancionada no era violatoria de la Constitucin, si las partes,
que han tenido asesoramiento letrado y se han visto afectadas por la norma
supuestamente inconstitucional, no han entendido que violaba la Carta Magna (No
se nos escapa que si el legislador ha querido expresamente conferir esa facultad a
la judicatura, dicha atribucin es plenamente vlida. Tal como ocurre con el art. 3
de la ley de amparo santafesina, ley 10456) Por qu debemos considerar que el
criterio -minoritario en dicho contexto- del juez es el nico adecuado y le permite
declarar, a su parecer, la inconstitucionalidad de normas y actos? An cuando la
presuncin de validez de los actos estatales es una presuncin iuris tantum, y ms

264
Conf. BIDEGAIN Carlos Mara, "Curso de derecho Constitucional, t. I. Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1994, pg. 131 y 132, citado por
TORICELLI Maximiliano, op. cit. pg. 143.
265
ALONSO, Hugo Alberto, "Sobre el control judicial oficioso de la constitucionalidad de las leyes", ED, 101-943, citado por
TORICELLI Maximiliano, op. cit. pg. 143.
que una presuncin, una ficcin, no es menos cierto que el criterio del juez puede
ser tan inadecuado como el del legislador. Para ello estn las partes, para pedir
que en su caso se haga valer de una forma u otra el ordenamiento jurdico. Que
mejor que permitir que sea el verdadero interesado quien evale si la norma se
adecua a la Carta Magna. Es cierto que el juez conoce el derecho y por tanto debe
aplicarlo con prescindencia de la cita de las partes. Sin embargo, en los casos de
declaracin de inconstitucionalidad, no se trata de traer a colacin una norma
vigente no tenida en cuenta por las partes, sino de modificar el ordenamiento
jurdico dejando sin efecto parte del mismo, lo que representa un supuesto muy
diferente y un recurso al que debe acudirse como ltima ratio. Por otro lado, el
principio iura novit curiae no se ve afectado, pues al requerir la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma, el juez no queda sujeto a la clusula
constitucional invocada, sino que puede cotejar su adecuacin con toda la
Constitucin. Es cierto que el juez puede encontrarse con la violencia moral de
tener que resolver el mismo da dos expedientes iguales, en uno de los cuales se
pidi la declaracin de inconstitucionalidad y en el otro no, teniendo ambos
resultados distintos. Sin embargo, muchas veces se encuentra con la violencia
moral de tener que resolver tambin dos expedientes donde las situaciones
fcticas son iguales y, puede que en ambos las peticiones sean distintas, o los
distintos actores hayan urgido la prueba de manera diferente, lo cual tambin lo
condena a emitir pronunciamientos diferentes. Ello no es ms que la consecuencia
del sistema judicial que nuestro pas ha adoptado, donde el juez no es ms que un
tercero limitado por lo que las partes requieran dentro del proceso y, por lo menos
en estas situaciones, el valor justicia se realiza a travs de los valores libertad y
seguridad.266
La Corte Suprema de Justicia de la Argentina ha citado numerosas veces al autor
norteamericano Thomas Cooley en este tema, quien explica claramente que una
corte judicial no debe atender una objecin de inconstitucionalidad contra una ley,
formulada por alguien cuyos derechos no son molestados por esa norma, o por
quien no tiene inters en invalidar dicha ley. Sostiene que "una ley se supone
vlida hasta que alguno se queja de ella, porque invalide sus derechos" "y es
solamente cuando alguna persona trata de resistir su aplicacin y llama en su
auxilio al Poder Judicial para pronunciar su no aplicacin sobre l, sobre su
propiedad y sobre sus derechos, que la objecin de inconstitucionalidad puede ser
presentada y sustanciada". En sntesis, concluye Cooley, "el poder de la Corte
slo puede invocarse cuando se ve que es necesario para asegurar y proteger a la
parte que se presenta ante ella, contra el ejercicio ilegal del Poder Legislativo en
detrimento suyo"267

7. 3. Las posiciones en la jurisprudencia:

266
Conf. TORICELLI, Maximiliano. op. cit. pgs. 150 y 151.
267
Conf. COOLEY, Thomas M. "A treatise on the constitutional limitations, p. 196-197, citado por SAGS, Nstor, Op. Cit. pg. 134.
7. 3. 1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin:
La Corte estuvo a favor de que los jueces puedan declarar la inconstitucionalidad
de las leyes, desde su instalacin hasta 1941. En otras palabras hasta 1941 no
hubo una regla explcita sobre la necesidad de la "peticin de parte" para el
ejercicio del control.
En "Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario"268 del ao 1871, el tribunal admiti
claramente que estaba en la esencia del orden constitucional que los tribunales
tuvieran, no slo la facultad, sino la obligacin, de anteponer en sus resoluciones
los preceptos de la Constitucin Nacional.
269
En "Municipalidad de la Capital c Isabel A. de Elortondo" , del ao 1888, admiti
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no lo
haba solicitado, respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitndose a
efectuar una interpretacin distinta de la sostenida por la Municipalidad
expropiante.
En "Schmitt"270 del ao 1937 el Tribunal utiliz conceptos propios del Cdigo Civil
relativos a las potestades del juez respecto de las nulidades absolutas y
manifiestas.
A partir de 1941 y hasta 1984, la Corte adopt el criterio contrario negando la
posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una
norma.
Sin dudas es el precedente "Ganadera Los Lagos c/ Nacin Argentina" 271 del 30
de junio de 1941, el que en su momento constituy el leading case en la materia.
La Corte estableci que el control no poda ser ejercido de oficio y que el control
de constitucionalidad no procede sin peticin de parte.
Sin embargo, la exigencia de peticin de parte ha sido obviada en los supuestos
en que la disposicin normativa impugnada afectara la autonoma del poder
judicial, determinara la ampliacin o restriccin de la competencia originaria del
Tribunal o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes que implicaron el
menoscabo de la independencia de dicho Poder autorizando el avance de los
otros272.
La prescindencia del requisito de peticin de parte, desde otra perspectiva,
tambin ha reconocido excepciones en puntuales planteos en los que el Tribunal
sustent sus decisiones en el ejercicio de los denominados "poderes implcitos"273.

El alcance y la extensin de los poderes implcitos han ido delinendose en los


propios pronunciamientos de la Corte, dando lugar a que, como autoridad superior
del Poder Judicial de la Nacin, se pronunciara sobre la jurisdiccin de los

268
Fallos 10:427.
269
Fallos 33:162.
270
Fallos 179:249.
271
Fallos 190:142
272
Cabe mencionar "Partido Provincial Unin Santiaguea", 1937, La Ley, 93-135. Tambin Fallos 242:112 "Kelly", 1958 - La Ley 94-
645, en el mismo sentido, en Fallos 298:147 "Acosta, Hctor c. Crysf S.A. en 1977.
273
Fallos 318:1969; 322:1408.
tribunales en defensa de los fueros de los magistrados; en salvaguarda de la
eficacia de la funcin judicial, principalmente en cuanto se refiere a la proteccin
de los derechos y garantas consagrados por la C.N. y acerca de la intangibilidad
salarial de los jueces como garanta de independencia del Poder Judicial.
En "Meridiano, Soc. en Com. por accs. C/ Administracin General de Puertos" se
hizo la distincin entre nulidades civiles, declarables de oficio, y nulidades
administrativas, slo declarables por pedido de parte. En tal sentido se dijo que "el
art. 1047 del Cdigo citado establece que la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el
acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no haber
parte de la litis no es bice para su declaracin en cualesquiera de las tres
instancias. En la esfera del derecho pblico hace falta una peticin expresa de
nulidad, habida cuenta que es condicin esencial en la organizacin de la
administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin sin provocar el
desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la
peticin de alguno de los litigantes que proporcione a los componentes del Poder
Judicial la oportunidad de control. De donde, vencido el obstculo de la peticin,
juega el mismo principio a que se ha hecho referencia, en cuanto a oportunidad,
que rige para el derecho privado"274.
A partir de 1984, la tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo en la
composicin de la Corte, pero con disidencias. Tal fue el caso de los Ministros
Carlos Fayt y Augusto Belluscio en los precedentes registrados en "Juzgado de
Instruccin Militar N 50 de Rosario"275. En el primero de ellos se haba planteado
un conflicto positivo de competencia entre un tribunal militar y un juez de
instruccin de la Ciudad de Rosario, quien para fundar su competencia - haba
declarado de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 108 inc. 2 del Cdigo de
Justicia Militar y el art. 10 de la ley 23.049. La posicin mayoritaria de la Corte
apoyada por el dictamen del Procurador General - se pronunci por la
competencia de la Justicia militar, en el entendimiento de que el control de
constitucionalidad de oficio ejercido por el juez no era vlido. En disidencia votaron
los jueces Carlos Fayt y Augusto Belluscio, quienes sostuvieron que "es exacto
que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa
concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas
supuestamente en pugna con la Constitucin. Ms de ello no se sigue la
necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho la potestad
de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente - trasuntando en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye el deber

274
CSJN; 24/4/1979. LL, 1979-C-84.
275
CSJN, 24/4/1984, "Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instruccin Militar Nro. 50 de Rosario en sumario N 6/84". Fallos 306:303)
y "Osvaldo Peyr" (310:1401. La Ley, 1984-B, 426; 1987-E, 126.
de mantener la supremaca de la Constitucin aplicando en caso de colisin de
normas la de mayor rango".
A la posicin minoritaria se sum el doctor Antonio Boggiano en sus votos en
disidencia en "Banco Buenos Aires Building Society s/quiebra", sentencia dictada
el 21 de abril de 1998276 y en "Ricci, Oscar Francisco Augusto c. Autolatina
Argentina S.A. s/accidente ley 9688"277.
En el mismo sentido, los doctores Augusto Belluscio y Antonio Boggiano se
pronunciaron en su voto en disidencia de fundamentos en la causa "Galeano c.
Administracin Nacional de Aduanas"278, sentencia dictada el 1 de junio de 2000.
Pero a partir de 2001 la postura de los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio
alcanz consagracin mayoritaria en la causa "Mill de Pereyra" dictada el 27 de
septiembre de 2001. Los actores, magistrados del Poder Judicial de la Provincia
de Corrientes, promovieron una accin contencioso administrativa con el objeto de
obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus remuneraciones por
entender que la falta de actualizacin de sus emolumentos, en perodos en los
cuales haba existido un alto proceso inflacionario (1984-1988), constitua un
agravio a la garanta de intangibilidad establecida en la Constitucin Nacional. El
Superior Tribunal Provincial integrado por conjueces hizo lugar a la accin y
declar de oficio la inconstitucionalidad de varios artculos de la ley nacional de
convertibilidad y de la ley provincial de consolidacin de deudas del Estado. En
concreto, la declaracin oficiosa recay sobre aquellas normas que vedaban la
actualizacin monetaria a partir del 1 de abril de 1991. El argumento defensivo de
la provincia recurrente consisti en que el superior tribunal provincial haba violado
el principio de congruencia y el de defensa en juicio pues la falta de discusin
previa sobre las leyes de convertibilidad y de consolidacin provincial motiv que
se expidiera sorpresivamente sobre un tema que no haba sido pedido y por ello
no haba sido objeto de debate, esto es, la declaracin de inconstitucionalidad de
las mencionadas leyes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo lugar al
recurso extraordinario dej sin efecto la decisin y remiti los autos al tribunal de
origen para el dictado de una nueva sentencia.
El voto en disidencia, al pronunciarse en contra de la admisibilidad de la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio, entendi abstracto pronunciarse
sobre la validez constitucional de las leyes impugnadas. Por el contrario, el voto
mayoritario examin la validez de la ley de convertibilidad a la luz de la
Constitucin, concluyendo que fue dictada por el legislador en ejercicio de la
facultad de "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras" (Art. 75
inc. 11 de la C.N.) no siendo vlido asignar a la garanta constitucional de la
intangibilidad una extensin tal que la coloque en pugna con la apuntada.
Frente a la posicin tradicional de la Corte sostenida en "Los Lagos", los doctores
Carlos Fayt y Augusto Belluscio replicaron afirmando que si la atribucin de

276
Fallos 321:993.
277
Fallos 321:1058, La Ley, 1998-E, 236.
278
Fallos 323:1421
declarar la inconstitucionalidad de las normas no es en s negada carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce
cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. En igual sentido, el Doctor
Antonio Boggiano puntualiz que la declaracin de inconstitucionalidad oficiosa no
implica un avasallamiento sobre los dems poderes, pues dicha tarea es de la
esencia de aqul, siendo una de sus funciones especficas la de controlar la
constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y
Legislativo, a fin de mantener la supremaca de la Constitucin. Por su parte el Dr.
Adolfo Vzquez formula una distincin acerca del modo de ejercicio de tal control,
segn se trate de la Corte en su rol institucional de cabeza del Poder Judicial o en
ejercicio de la funcin jurisdiccional propiamente dicha y en ste ltimo caso, como
tribunal de justicia, debe hacerlo en el marco de un caso judicial o controversia,
pero una vez configurado ste, resulta luego inconsistente sostener que la
declaracin de inconstitucionalidad implica una vulneracin al principio de divisin
de poderes cuando es dictada oficiosamente y no cuando obedece a un
requerimiento de parte.
En cuanto a la presuncin de validez de los actos estatales en general los
doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio reiteraron que dicha presuncin no se
opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, toda vez que, en tanto
mera presuncin que es, "cede cuando los actos estatales, contraran una norma
de jerarqua superior"; en tanto que el doctor Antonio Boggiano record que la
presuncin tiene carcter provisional -iuris tantum- por lo que cae, en un sistema
de control de constitucionalidad difuso, ante la comprobacin y declaracin de
invalidez de las normas por el Poder Judicial.
Por su parte, el doctor Adolfo Vzquez, sostuvo que no es lgico que la
presuncin caiga cuando la comprobacin de la inconstitucionalidad obedezca a
un requerimiento de parte y no cuando la ilegitimidad resulte detectada
oficiosamente por el tribunal que interviene.
En cuanto al derecho de defensa, los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio
expresaron que no existe tal agravio, pues si as fuera debera tambin
descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por
ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin
al caso. En el mismo sentido el doctor Antonio Boggiano entendi que el control de
constitucionalidad constituye una cuestin de derecho que, en cuanto tal, puede
ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por
las partes (iura novit curiae): la aplicacin de este principio, incluye "el deber de
mantener la supremaca de la Constitucin, de all que una sentencia que aplique
normas inconstitucionales se subleva en contra de aqulla. Votan en disidencia los
Dres. Julio Nazareno, Molin OConnor y Enrique Petracchi.
Los doctores Julio Nazareno y Enrique Petracchi se remiten a los precedentes
anteriores al tribunal en sentido contrario a la declaracin de oficio de
inconstitucionalidad.
Resulta interesante por su clara argumentacin el voto del doctor Eduardo Molin
O'Connor quien expresa que las normas declaradas inconstitucionales de oficio
tienen su origen en el Legislativo o en el Ejecutivo y son producto de una
actuacin que se presume regular. Por ello es que constituira una anomala que
un individuo -juez- o un pequeo grupo -la Corte- adoptaran decisiones contrarias
a los actos del Congreso y del Presidente, que representan la voluntad popular.
Ello importara tanto como el desconocimiento de la voluntad de las mayoras por
parte de rganos no sometidos al control electoral o a la renovacin de sus
empleos.
Asimismo, seala que los derechos de los habitantes son preexistentes de la
Constitucin y constituyen una zona de reserva en la cual el individuo decide,
inclusive, cmo y cundo los ejerce, reflejndose ello adecuadamente en el
sistema de control de constitucionalidad. En esa zona de reserva, as como no
pueden ingresar los poderes polticos, tampoco puede hacerlo -sin
consentimiento- el Poder Judicial. Es el individuo quien decide qu hace ante la
extralimitacin de sus representantes, y una de las decisiones que puede adoptar
es consentida, sin que nadie pueda sustituir su libre determinacin. Caso
contrario, el magistrado en una suerte de paternalismo impropio, podra suprimir la
norma dictada por los rganos de gobierno representativos de los justiciables,
interfiriendo en las funciones privativas de los otros poderes sin que nadie se
agravie del modo en que las ejercen. El ciudadano no solo tiene el derecho de
rechazar la vigencia de los actos del Ejecutivo y del Legislativo, sino tambin el de
rechazar la intromisin del Poder Judicial en esa zona propia pues all el individuo,
no el magistrado, es dueo de su destino.
El agravio al derecho de defensa deriva, a juicio del doctor Eduardo Molin
OConnor, del hecho de no disponer las partes de una oportunidad procesal para
argumentar amplia y explcitamente acerca de la constitucionalidad de la norma.
No es correcto invocar el principio de iura novit curiae, pues ste supone que el
magistrado aplica la legislacin vigente con prescindencia de su invocacin por la
parte, mientras que cuando controla la constitucionalidad de oficio, abroga por su
voluntad una norma regularmente sancionada, que se encuentra en vigor y que
goza de presuncin de validez.
Por su parte, el doctor Guillermo Lpez manifest en su voto, que los litigantes
han tenido suficiente oportunidad de ser odos sobre el punto en el remedio federal
y en el escrito de contestacin, lo que torna inoficioso pronunciarse a esta Corte
en la medida en que el derecho de defensa de las partes, aparece debidamente
resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia. Entiende que no
existe ningn argumento vlido, para que un juez deje de aplicar en primer trmino
la Constitucin Nacional, sin perjuicio de que es un principio elemental de nuestro
derecho pblico el de que cada uno de los tres poderes que forman parte del
gobierno de la Nacin, aplica e interpreta la Constitucin Nacional por s mismo,
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente279.
En "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica
Argentina s/quiebra" del 19 de agosto de 2004280, en la nueva composicin de la
Corte, slo su actual presidente -anterior minora en el punto- no adhiere al criterio
expresamente, al hallar una solucin que torna innecesario pronunciarse al
respecto.
La C.S.J.N. dej sin efecto la resolucin de la Suprema Corte de Provincia de
Buenos Aires que al admitir un recurso local de inaplicabilidad de ley, haba
establecido que un crdito del B.C.R.A. por la liquidacin de una entidad financiera
gozaba de la preferencia del art. 264 de la ley concursal 24.522. Sostuvo que "si
bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de
leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de peticin expresa de parte
interesada -en el caso, se declar inconstitucional de oficio el decreto 2075/93, en
cuanto dispone que deben entenderse como gastos del concurso, con la
preferencia del art. 264 de la ley 24.522- pues se trata de una cuestin de
derecho, hallndose comprendida en la potestad de suplir el derecho no invocado
o invocado errneamente el deber de mantener la supremaca constitucional"
Veamos rpidamente lo ocurrido en el mbito de algunas Cortes o Superiores
Tribunales de las provincias281.
En "Dahlgren, Jorge E. c. Cceres, Ral E. y/o A.T.E.C.H. s/querella", un juez
correccional de la provincia de Chaco haba condenado al nombrado Cceres a la
pena de 5 meses de prisin de ejecucin condicional como autor penalmente
responsable del delito de injurias. Recurrido el pronunciamiento ante el Superior
Tribunal de Justicia de Chaco, ste anul todo lo actuado y en consecuencia dej
sin efecto las condenas mencionadas. Para llegar a esta conclusin el Superior
Tribunal tuvo en cuenta que el procesado Cceres posea, al momento de los
hechos, el cargo de secretario de Prensa, Difusin y Cultura de A.T.E.C.H... Esa
circunstancia haca aplicable al caso lo dispuesto por el art. 1 de la ley provincial
1272 que declaraba inviolables las declaraciones hechas en actos pblicos,
polticos, gremiales etc. Por lo que el tribunal consider que estando amparado por
dicha normativa, deba declarar nulo todo el procedimiento. Sin embargo, a pesar
de advertir las falencias constitucionales de la ley provincial, resolvi no hacer
declaracin alguna sobre el punto fundado en el art. 9 de la Constitucin
Provincial del Chaco que dice: "Toda ley, decreto, ordenanza o disposicin
contraria a la ley suprema de la Nacin a esta Constitucin son de ningn valor, y
los jueces debern declararlos inconstitucionales a requerimiento de partes...".
Dada la circunstancia de que el querellante no haba solicitado la declaracin de

279
Fallos 53:420.
280
LL t. 2004-E. pg. 647.
281
La Constitucin de San Juan en su Art. 11 dispone: "...los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, an cuando no
hubiere sido requerido por parte, previo conocimiento de las mismas" En igual sentido la Constitucin de La Rioja (art. 9), Constitucin
de San Luis (art. 10 y 210) y Ro Negro (art. 196).
inconstitucionalidad de la ley 1272 el magistrado consider que se encontraba
ante "la imposibilidad de invadir de oficio facultades propias de otro poder con
mengua del principio de la separacin de poderes..." Contra dicho
pronunciamiento se interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de la
Nacin, que resolvi dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido, fundndose en
que la ley local que haba sido aplicada de oficio por el tribunal provincial estaba
en contradiccin con la ley nacional 23.551 (Ley que organiza el funcionamiento
de las asociaciones gremiales) y por lo tanto, violaba los arts. 31, 75 inc. 12 y 126
de la ley Suprema.282
En "Fernndez Valdez"283 por sentencia del 13/9/88 el tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de La Rioja haba declarado de oficio la inconstitucionalidad de una
ley de jubilaciones local. La decisin del tribunal se haba fundado en los arts. 9 y
132 de la Constitucin provincial que disponan expresamente la obligacin del
juez de declarar la inconstitucionalidad de normas legales ha pedido de parte o de
oficio. En el caso, la Corte Nacional no encontr objecin alguna al ejercicio de
dicha potestad por parte de la justicia provincial, basada en la doctrina de la
autonoma de los tribunales locales.
Buscando algunos ejemplos del derecho comparado, en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional Espaol se dispone que: "el Tribunal Constitucional podr
fundar la declaracin de inconstitucionalidad en la fraccin de cualquier precepto
constitucional haya sido o no invocado en el curso del proceso" (art. 39.2).

7.4. Exigimos siempre el pedido de parte:


Como lo anticipamos al comienzo, nos decidimos por la posicin que exige
siempre el pedido de la parte, para que el Juez se encuentre habilitado a
expedirse sobre la inconstitucionalidad de una norma. Los argumentos que nos
convencen han sido convenientemente defendidos precedentemente.
En el mbito doctrinario rescato el excelente trabajo de Maximiliano Toricelli, as
como el voto del Dr. Eduardo Molin O Connor cuando perteneca a la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, por lo que no corresponde volver a reiterarlos,
salvo su mencin cuando nos sirvan como disparador para los argumentos que
nos parecen, pueden agregarse a todo lo dicho.

7.4.1. Problema poltico, no jurdico:


El problema que venimos abordando, consistente en si es o no posible que un
Juez oficiosamente, sin que nadie se lo solicite, proceda a declarar la
inconstitucionalidad de una norma que la considera contraria a la Constitucin
Nacional, es en principio ajeno al derecho en s mismo considerado. Es un
problema estrictamente poltico, que le incumbe a las ciencias polticas, ya que

282
La Ley T. 1998-A pg. 48, (con nota a fallo de Hernn V. Gullco "la declaracin de oficio de inconstitucionalidad en el mbito federal
y provincial" pg. 44)
283
Fallos 311:1855.
tiene que ver con los fines o planes que quienes ejercen el poder tienen respecto
del papel que se les permite jugar a los jueces en una sociedad determinada.
Con mayor nfasis se puede afirmar que la cuestin no es estrictamente jurdica,
desde que el derecho no se ha ocupado expresamente de otorgar esta facultad a
los jueces para que la ejerzan oficiosamente, sino que como hemos visto, se trata
de una interpretacin que hacen los propios jueces de sus lmites de actuacin.
La nica excepcin que encontramos est en la ley nacional de hbeas corpus,
N23.098, cuando en su artculo 6 dispone: Los jueces podrn declarar de oficio
en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se
lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto
legal contrario a la Constitucin Nacional. Esta excepcin no puede justificarse,
desde nuestro punto de vista, por la circunstancia que le sirva de fundamento a
una libertad arbitrariamente dispuesta por una autoridad. El funcionamiento del
hbeas corpus va a permitir hacer cesar la restriccin a la libertad o su amenaza,
sin necesidad de apelar al extremo de que para ello tenga que declararse de oficio
la inconstitucionalidad de la ley en cuestin. Por lo tanto, el artculo 6 de la
mencionada ley, est constituyendo un exceso en las facultades otorgadas al Juez
del hbeas corpus, al permitirle la declaracin de inconstitucionalidad de oficio.
Nada tendramos que decir si ello ocurre porque el propio accionante lo solicita.

Todo lo que vamos a fundar como crtica a tal facultad, no se desmerece porque
una ley nacional se las otorgue a los jueces que tramitan un hbeas corpus. De
cualquier forma, esta excepcin tiene una especial vinculacin nada menos que
con la libertad de las personas, frente a una autoridad que por escrito dispone su
privacin con base en una norma que presuntamente la autoriza. Lo grave es que
muchos dispositivos de los cdigos procesales penales podran ser tachados de
inconstitucionales, en tanto convierten a una medida cautelar (prisin preventiva
que se prolonga en el tiempo) en una verdadera pena anticipada sin que exista la
sentencia que la impone, afectando la ficcin de inocencia de la que gozan los
imputados. Lo mismo cuando impiden la excarcelacin con presunciones de
peligrosidad criminal que se pretenden iure et de iure, a partir de la calidad de
reincidente del imputado, lo que obviamente se inspira en un derecho penal de
autor y no de acto.
Si estas normas fueran declaradas de oficio por un juez a quien se le planteara un
hbeas corpus como remedio para hacer cesar una arbitraria detencin, en el
supuesto de que los recursos ordinarios no fueran operativos, igual haramos or
nuestra crtica, ya que al Ministerio Pblico Fiscal no se le permiti debatir sobre el
particular. Insistimos en que las crticas que nos permitimos, siguen vigentes
aunque la supuesta legislacin en crisis, autorice privaciones de libertad en abierta
colisin con garantas constitucionales.
Salvo esa aislada disposicin existente en el derecho positivo, los fundamentos de
quienes consideran que los jueces pueden y deben actuar de oficio, responden a
posturas doctrinarias que avalan las interpretaciones jurisprudenciales derivadas
del principio de supremaca constitucional, que son creadas por los juristas.
Sucede que, durante mucho tiempo, la funcin de los juristas era de tal magnitud
que en realidad el poder lo llegaron a ejercer ellos. Sin embargo actualmente se ve
que la prctica poltica es auxiliada por la economa, dominada por el saber de la
sociologa y en general por las ciencias sociales. Por eso, para quienes vemos al
derecho como un instrumento al servicio del poder, queda claro que esta facultad
de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no les ha sido otorgada a
los jueces -por lo menos con claridad- en el mbito nacional.
Es que el derecho le proporciona a quienes ejercen el poder, un conjunto de
procedimientos especializados y de apoyos operativos que servirn para
conseguir que los hombres ajusten su conducta a un determinado proyecto
poltico-econmico-social que aquellos (los que ejercen el poder de dictar el
derecho) se propongan implantar.
Por lo tanto, en orden al tema que nos ocupa, insisto que se refiere a las tcnicas
destinadas a obtener un comportamiento deseado en los jueces y se van a
expresar en frmulas normativas, con mayor o menor complejidad.
Como lo seala Eduardo Novoa Monreal, nada de esto es una novedad, porque se
desprende de las tesis propuestas por la teora pura del derecho de Hans Kelsen,
en todo caso extremadas284. Este autor considera errneo atribuir al derecho
principios de fondo, valores absolutos o principios inviolables. Si esto existe (como
lo afirma el iusnaturalismo) no pertenece al derecho positivo, ya que este es
eminentemente relativo, adaptable, sino que va a corresponder a otras disciplinas,
conocimientos o propsitos.

7. 4. 2. Fin del derecho: seguridad jurdica.


Desde esta perspectiva, nos encontramos entre quienes asumen que la funcin
del derecho es generar seguridad, es decir, sealar las reglas de juego donde los
ciudadanos podrn coexistir, intentando su realizacin personal. Precisamente, al
derecho procesal le corresponde establecer el modo en que los jueces aplicarn el
derecho en general y como las personas podrn concurrir ante ellos para pedirles
que resuelvan sus conflictos alegando que les afectan algn derecho subjetivo. Es
en la percepcin garantista, donde el derecho funciona como herramienta
limitadora del ejercicio del poder de los jueces y de los dems miembros que
ejercen el poder en sus distintas funciones.
La Constitucin Nacional viene a ser la ley suprema que, como tal, organiza los
lmites de las funciones en que se dividen los poderes estatales, tratando de
disear una Repblica representativa, federal y fundamentalmente democrtica.
Esta ltima singularidad del proyecto constitucional, trabaja la ficcin de que las
mayoras que obtienen sus votos en las elecciones son representadas en el poder

284
Confr. NOVOA MONREAL Eduardo, Crtica y desmitificacin del derecho Edit. EDIAR pg. 83, Bs. As. 1985.-
legislativo y en el poder ejecutivo, por las personas que son elegidas por ellos. A
su vez, esa ficcin de la representacin poltica, imprescindible para cumplir la otra
ficcin del contrato social que le da origen al Estado (otra ficcin), va a legitimar la
designacin de los jueces, el dictado de todas las leyes y en general todos los
actos del gobierno que se sucedan para conformar el orden jurdico vigente en
bsqueda de los fines polticos que concretamente se persigan.
En ese camino, se encuentran los dispositivos constitucionales que el
constituyente alguna vez consign como el marco del proceso debido y las
garantas de las personas que deben ser respetadas en la aplicacin coactiva del
derecho.
Para quienes hace aos venimos sealando que el proceso diseado por la
Constitucin Nacional es el modelo acusatorio, por su origen histrico y por la
triple mencin del jurado popular, nos queda claro que los poderes de los jueces
estn sumamente limitados, en primer lugar por la propia actividad de las partes
que le dan vida y desarrollo al proceso y en segundo trmino por la necesidad de
que as sea para garantizar la imparcialidad, impartialidad e independencia que
deben poseer.
Para quienes por el contrario tienen otra concepcin del derecho, lo elevan a la
categora de ciencia, lo someten al hombre a sus principios y piensan que a ste
como Juez le ha sido adjudicada la funcin de HACER JUSTICIA al ejercer el
poder, las conclusiones sern diferentes. Este juez es capaz de producir discursos
sobre la verdad, partiendo de conocimientos absolutos, por lo que sern
partidarios de que el derecho, lejos de limitarlo, le otorgue la mayor cuota de poder
y facultades que les permitan la bsqueda de esa verdad, para posteriormente
aplicar el derecho positivo siempre y cuando ello importe hacer justicia. Todo el
pensamiento inquisitorial a partir del Renacimiento hasta nuestros das, parte de
esta concepcin, y no dudan en otorgarles todos los poderes que los jueces
reclamen para permitirles ocupar ese lugar privilegiado y desde all operar
juzgando a los llamados justiciables, por no decirles sbditos como en otras
pocas.

7. 4. 3. Coherencia con la garanta del modelo acusatorio:


En la bsqueda de coherencia que todo intelectual tiene la obligacin de
perseguir, si adherimos al modelo acusatorio, no podemos estar de acuerdo en
que los jueces dispongan oficiosamente la declaracin de inconstitucionalidad
de una norma que ninguna de las partes ha cuestionado.285
Todos los argumentos que se utilizan para defender la posibilidad de que los
jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una ley, parten de una
afirmacin dogmtica y absoluta, digna de un catecismo: la ley cuestionada lo es
porque es inconstitucional.

285
Con el mismo criterio no pueden de oficio disponer medidas de investigacin o de prueba. Excepcionalmente, como ya lo vimos,
podran ante una manifiesta irregularidad en un acto o actividad procesal, declarar su invalidacin. Con lo que no haran otra cosa que
cumplir con lo que la ley les manda, es decir, como directores del procedimiento velar por su regularidad.
Si se parte de esta premisa indiscutible, como una verdad que no admite
cuestionamiento, resulta imposible discutir las conclusiones a las que luego se
arriba.
Como todos coincidimos en que en nuestro sistema jurdico los jueces pueden y
deben declarar la inconstitucionalidad de una norma, es obvio que impedir que lo
hagan de oficio, supone una autolimitacin a sus atribuciones. Es que
precisamente ello es lo buscado, que los jueces reconozcan esta limitacin.
Reconocer o no este lmite, es un tema que se les ocurri plantearse a ellos
mismos, ya que como hemos visto precedentemente, todo este debate ha nacido
en la jurisprudencia, pues no hay norma de jerarqua nacional que la contemple
expresamente. Es cierto que no hay norma constitucional que lo impida, pero
tambin es cierto que tampoco hay en la Constitucin Nacional una autorizacin
expresa y clara para que los jueces puedan actuar de oficio.
Por lo tanto, no puede influir para nada la valoracin que podamos hacer respecto
de la decisin que en el caso concreto se adopte, ya que puede ser justo o injusto,
declarar la ley inconstitucional de oficio o aplicarla porque nadie la impugn. Del
mismo modo en que el procedimiento penal ms inquisitivo puede conducir a fallos
justos, o el acusatorio a tremendas injusticias. Es otro el valor que defendemos
como lo decimos en el punto anterior.

7. 4. 4. El derecho debe ser para el hombre.


Claro que las normas en general son en principio legtimas, sobre todo cuando
han sido dictadas por los rganos de poder contemplados en la Constitucin
Nacional y usando sus mecanismos. Por lo tanto, su cuestionamiento, su puesta
en crisis, debe nacer en las personas a quienes en principio van dirigidas o en
todo caso en sus representantes ficcionales, como ocurre con los miembros del
Ministerio Pblico Fiscal. Recin cuando los propios recipiendarios de la norma, se
deciden a cuestionar su constitucionalidad, el Poder Judicial tiene facultades para
examinar este extremo. Hacerlo de oficio, supone el ejercicio de un poder que no
les ha sido conferido por el poder constituyente y tampoco por el Congreso.
Nadie discute que la constitucin es la ley suprema y todas las leyes deben
subordinarse en el esquema piramidal. Pero ese respeto debe cumplirlo en primer
lugar el propio legislador nacional, ya que es l quien al dictar la nueva ley la est
incorporando al ordenamiento jurdico, reconociendo que lo hace en cumplimiento
a los principios constitucionales vigentes. Si alguien, afectado concretamente, por
tener que cumplir con una ley, que -segn su visin- la considera inconstitucional y
as lo solicita -con lo cual est denunciando implcitamente que el legislador no ha
cumplido con su obligacin primaria que era respetar la Constitucin-, le podr
corresponder al Poder Judicial intervenir para examinar este extremo. Recin
entonces se puede aceptar que el otro poder del Estado invalide a la ley
inconstitucional y ello valdr, como sabemos, para ese caso concreto, nada ms.
Contrariamente a lo que sostiene Nstor Sags, estamos admitiendo como
sensata la postura que limita al poder judicial en su importante facultad de
invalidar una ley, porque precisamente la propia constitucin escrita lo requiere.
Por otra parte, no es cierto que el poder judicial sea un poder ilimitable por su
propia naturaleza286, de manera que el pueblo tiene todo el derecho a exigir que
solamente intervenga a pedido de alguien especialmente interesado en defender
su Constitucin.

7. 4. 5. Anlisis lgico sobre la produccin del discurso sobre la verdad:


En las lneas argumentales de los partidarios de la declaracin de oficio, se puede
evidenciar lo que antes sealbamos en relacin al punto de partida de todo el
silogismo:
Esta ley es inconstitucional, (premisa mayor),
es facultad de los jueces defender la supremaca constitucional, (premisa
menor),
los jueces deben declarar la inconstitucionalidad, an de oficio.
El problema lgico de este silogismo se encuentra en el punto de partida, porque
se afirma como absoluto, que la ley es inconstitucional.
Para quin lo es? Precisamente lo es para el Juez que est interviniendo en esa
causa, que es por otra parte, el autor del silogismo. No lo es para las partes, que
no han pedido su declaracin. He aqu el problema de ejercicio del poder. Aquella
verdad de la que parten todos los juristas que estn a favor de la declaracin
oficiosa, consideran que si el Juez considera que es inconstitucional una ley, no
hay porqu depender de que las partes lo pidan, sencillamente porque nadie se
cuestiona que el Juez pueda equivocarse en su primer afirmacin.
Si el silogismo lo construimos de otra forma podremos poner en evidencia el error
del que se parte, veamos:
Premisa mayor: una de las partes considera que la ley que se le pretende aplicar
es inconstitucional, y solicita que as se la declare;
Premisa menor: la otra parte alega que la ley es constitucional, que debe aplicarse
y por lo tanto reclamar el rechazo del pedido;
Conclusin: el juez deber resolver defendiendo el principio de supremaca
constitucional, por lo que si entiende que la ley es inconstitucional lo debe declarar
y si no, debe rechazar el pedido de la parte, que es otra forma de defender la
Constitucin.
La premisa mayor es verdadera en tanto es cierto que la parte alega la
inconstitucionalidad, pero no se compromete con la afirmacin acerca de la ley y
su compromiso con la constitucin. Con la premisa menor ocurre lo mismo, es
verdad que la parte rechaza el planteo. La conclusin es pura lgica, si el Juez
considera que tiene razn el impugnante de la ley, la declara inconstitucional o de

286
Confr. SAGES, Nstor. Op. Cit. pg. 143
lo contrario la rechaza. En cualquiera de los dos casos cumple con defender la
supremaca constitucional, pero ni en las premisas ni en la conclusin, se afirma o
niega la verdad de la pretendida inconstitucionalidad.
Con la interposicin del recurso extraordinario federal, se volver a aplicar el
mismo esquema silogstico que aqu se utiliza, hasta llegar a la ltima conclusin
que ser el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que pondr fin a la
discusin.
Como vemos y ocurre frecuentemente en todos los temas vinculados al derecho
procesal, lo que juega en estas posturas a favor o en contra, es el punto de partida
del funcionamiento del discurso sobre la verdad.
Digamos en defensa de la tesis que sostiene que los jueces no deben ni pueden
declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley, que aqu se trata de ver cmo
juega la verdad del discurso del Juez.
En el caso de los partidarios de la declaracin de oficio, el discurso del Juez es el
que sostiene la verdad, por lo tanto no se necesita nada ms que su sola voluntad
declarando la inconstitucionalidad.
Desde nuestro punto de vista, como relativizamos la posibilidad de conocer la
verdad y aduearse de ella, en el mbito de la racionalidad donde nos movemos,
es imprescindible el debate previo entre las partes y producto de la iniciativa que
solamente ellas pueden tener. No queremos decir que con ello se asegure que el
resultado de la decisin ser ms cercano a la verdad, porque entonces
caeramos en una flagrante contradiccin lgica, sino que por lo menos van a
existir dos opiniones coincidentes, la de la parte que lo plantea o la rechaza, y la
del juez que toma partido por una de ambas.
Se nos podr sealar que entonces si para el Juez la inconstitucionalidad est en
la norma, y nadie se la pide, se tendr que quedar con la imposibilidad de su
declaracin. S, es as, en el sistema de divisin de funciones en el ejercicio del
poder, la opinin de un juez que no sirve para resolver un conflicto partivo, no nos
interesa. La opinin del Juez en materia jurdica tiene sentido y nos debe interesar
en tanto le sirve a l para fundar su decisin a favor o en contra de alguna de las
partes en relacin a si la norma es o no inconstitucional.
Estas apreciaciones efectuadas en el marco de la lgica ms elemental, se
realizan con total abstraccin de un caso concreto, ya que el resultado producido
puede incidir en la adopcin de una u otra tesis, tal como lo sealamos al conectar
el tema con el principio acusatorio.

7. 4. 7. Argumentos que usan frases emotivas:


Respecto al principio iura novit curia, que se pretende utilizar para defender la
tesis oficiosa -ms all de que compartimos las lneas argumentales de
Maximiliano Toricelli que citamos precedentemente-, digamos que es posible
verla como una de las tantas ficciones jurdicas de las que el sistema se sirve para
su funcionamiento, pero de ninguna manera con un principio absoluto que no
admite limitaciones. Esta ficcin cae cada vez que se advierte que el tribunal,
realmente, no sabe el derecho. De ello, hay sobradas muestras en las tantas
decisiones de los tribunales superiores cuando revocan o anulan sentencias por
errores jurdicos cometidos en el dictado de las sentencias impugnadas. Por otra
parte, volvemos al argumento anterior relacionado con la verdad absoluta que se
le pretende adjudicar a la premisa mayor utilizada en su construccin, ya que la
ley es inconstitucional y ello es as porque el tribunal conoce el derecho. Claro que
luego, a lo mejor, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando el caso
llegue a su conocimiento, dice todo lo contrario, con lo que se demuestra lo
relativo de la afirmacin inicial.
A los argumentos utilizados, a veces se los refuerza con frases que tienen una
gran fuerza emotiva, como ocurre con Rafael Bielsa, que recurre al orden pblico.
En efecto: adems de incurrir tambin en el mismo error que los otros autores -ya
que parte de la verdad incontrastable de la inconstitucionalidad de la ley-, como
sucede muchas veces en el discurso jurdico, se clausura toda discusin utilizando
una frase elevada a la categora de verdad dogmtica, absoluta e
287
incontrastable .
El paradigma del orden pblico -que no se sabe muy bien en qu consiste
precisamente-, funciona como frase autoritaria que no permite ningn anlisis
ms. De esta forma el derecho impide seguir discutiendo y llega al absoluto por
una va que nos resulta inexplicable, porque la nocin de orden pblico es en s
misma vaca de contenido y ella va a existir en la medida en que alguien as lo
declare.

7. 5. A modo de conclusin:
Insistimos en que la tesis que niega la posibilidad oficiosa de declaracin de
inconstitucionalidad de una norma, de ninguna manera desconoce la supremaca
de la Constitucin Nacional respecto del resto del orden jurdico. Pero no
aceptamos la supremaca de los jueces, respecto de los fiscales, o de los
ciudadanos que reclaman por sus derechos. No hay supremaca de
conocimientos, ni de ninguna otra ndole en la tarea poltica que tienen que asumir
los jueces. Por supuesto, que, cuando las partes construyen discursivamente con
sus contradicciones el objeto del pleito, van autorizando a que el Juez pueda
ejercer su actividad jurisdiccional.
En definitiva, todo depender del marco de conocimiento desde el que se parta.
En el sistema inquisitorial, por supuesto que los jueces no pueden depender para
el ejercicio de todos sus poderes, a que las partes los habiliten; ello es impensable
para tal sistema de concentracin de poderes en una sola persona. En cambio, en
el modelo acusatorio -en el proceso de partes-, los poderes de los jueces
dependen de la actividad de las partes; y esto abarca desde que la iniciativa del

287
Se trata siempre, en definitiva, de falacias -tcnicamente conocidas como falacias ad populum-; esto es, argumentos que omiten las
razones verdaderas de la cuestin -de ah que se llamen falacias- y exponen en su lugar otras que apelan tanto a provocar sentimientos
o emociones de modo seductor pero demaggico.
actor como nica llave de arranque de un proceso, hasta que el objeto del pleito
sea definido exclusivamente por los discursos que conforman el contradictorio,
pasando porque si nadie ha cuestionado la legitimidad de una ley vigente, mal va
a poder el Juez inaugurar este tema, an cuando l entienda que su verdad es
incuestionable.
La facultad de declarar la inconstitucionalidad de una ley dictada por el Congreso
de la Nacin, o por cualquier otro poder legalmente constituido, recin aparece en
el Juez, si una de las partes ha planteado tal tema en el proceso. Mientras tanto,
no se puede cuestionar el funcionamiento del sistema, porque se est poniendo en
crisis a la misma Repblica.
Creer que la apreciacin del derecho por el juez es de tal calidad, de tan diferente
forma de conocer, de tal supervisin, que no puede equivocarse jams, es
adjudicarle a la persona que ejerce la Magistratura una naturaleza diferente a la
humana.
Asistimos a la necesidad de fundar antropolgicamente al derecho288, es decir
colocarlo al servicio del hombre, y de all que el titular del derecho subjetivo
cuestionado y que da lugar al pleito, es quien debe sealar si aquella ley se
compadece con su Constitucin Nacional.
Nos importa la opinin del ciudadano, del hombre del pueblo a favor de quien se
han dictado todas las leyes desde la Constitucin Nacional en adelante.
Nos va a importar la apreciacin del derecho por parte del Juez, en tanto y en
cuanto ella le haya sido requerida por los litigantes.
El derecho se dicta para que las personas que viven en este pas lo cumplan, los
resguarden, les otorguen derechos y obligaciones. No es un derecho para los
jueces, sino para los hombres en general. Los jueces solamente lo deben aplicar
cuando, llegado el conflicto a su conocimiento, las partes le requieran que as sea.
Tampoco nos convence que a las argumentaciones se agreguen otras frases con
fuerte contenido emotivo, como ocurre cuando se afirma que los jueces no slo
deben aplicar la ley, sino hacer justicia. Por lo tanto, se afirma que si la ley es
injusta como consecuencia de su inconstitucionalidad, los jueces deben declararla
de oficio, ya que en nuestro prembulo constitucional, se exige el afianzamiento
de tal valor. Aqu se parte -otra vez-, de una premisa mayor que es cierta por el
simple hecho de que la pronuncia un juez. Por lo tanto, nos impide seguir
analizando las consecuencias de una primer afirmacin, que no la podemos tolerar
en tanto construye una verdad dogmtica.
Adems, el afianzamiento de la justicia es una proclama que se dirige a todos, no
especficamente a los jueces. Los legisladores tienen que afianzar la justicia, en
las leyes que dicten, el poder ejecutivo debe dictar decretos justos. El valor
justicia, se debe preservar en todos los actos de gobierno y tambin en las
relaciones entre particulares.

288
Confr. ZAFFARONI E. Ral Tratado de Derecho Penal, parte general, Tomo II, pg. 421, EDIAR Bs. As. 1981.
Como lo sealamos precedentemente, el derecho para nuestro punto de vista,
persigue consolidar el valor seguridad, ya que el tema de la justicia est
previamente instalado en el ordenamiento jurdico en general. La evocacin del
valor justicia, les sirve a muchos jueces para justificar su apartamiento de la ley:
cuando un Juez seala que en su sentencia hace justicia, en realidad est
diciendo que hace lo que l considera que es justo, al margen de lo estipulado por
los representantes del pueblo. De all el peligro que encierra este enunciado,
justificador de la falta de lmites en los jueces.

8. La competencia penal.-
8.1. Concepto de competencia.
Expuesto conceptualmente qu entendemos por jurisdiccin, corresponde
trabajar el de competencia, que tambin posee una importante dosis de
equivocidad, como gran parte de los vocablos procesales.
En aras de utilizar un lenguaje comn, que nos permita entendernos no slo entre
abogados, sino con cualquier persona, es necesario concebir a la competencia
como sinnimo de idoneidad. Un sujeto es competente entonces, cuando se
estima que sabe hacer su trabajo.
En esa misma lnea de pensamiento, es posible entender cmo cuando se trata de
elegir rbitros para la resolucin de un conflicto, o un mediador, se busque al ms
competente, es decir a quien podemos estimar tiene ms capacidad por
experiencia, conocimientos, principios ticos, etc... para poder actuar en el rol que
le adjudicamos. Por lo tanto, cuando el legislador debe suplir la voluntad de las
personas -porque no puede delegarse en ellas la eleccin del juez-, tiene en la
mira los mismos presupuestos. De all que modernamente se insista en el Consejo
de la Magistratura (hoy en la Nacin con jerarqua constitucional) para proveer a la
excelencia en la eleccin de los futuros Magistrados.
Definitivamente la competencia es la manera de dividir el trabajo de los jueces. De
modo que si bien todos tienen la misma potestad para resolver conflictos
intersubjetivos aplicando la ley (la jurisdiccin es igual en todos), no todos tienen la
misma competencia.
Habr entonces una primer distincin, entre la materia penal respecto de las
restantes (civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, familia, daos y
perjuicios etc...), para luego dentro del fuero, volver a subdividir las tareas.
Ante el cmulo de causas a resolver, se adoptan distintos criterios para dividir las
tareas jurisdiccionales, que desde la racionalidad pretenden hacer respetar con
justicia el principio de juez natural, que puede correr riesgo de ser vulnerado so
pretexto de cuestiones de competencia.
Al mismo tiempo, otro peligro que avizoramos es la desnaturalizacin de la funcin
jurisdiccional por va de una divisin laboral, que adjudica tareas distintas a la
especfica de resolver conflictos desde la neutralidad. Ello ocurre como veremos,
cuando se le nombra juez a una persona que por va de competencia, en realidad
tiene la funcin que le corresponde a la parte. Tal situacin se vive con el llamado
juez de instruccin. En definitiva, es inconcebible que se desnaturalice a la
jurisdiccin por cuestiones de competencia, siendo que sta tiene razn de ser en
una divisin de trabajo nico, especfico. Es decir, el resolver determinados
conflictos, desde una situacin de tercero imparcial, impartial e independiente.
La competencia, debera limitarse a adjudicar los conflictos, partiendo de criterios
racionales, como puede serlo el territorio donde ocurren. Aqu la competencia no
se refiere a la tarea jurisdiccional, sino a los lugares donde nacen los conflictos.
Insistimos que la competencia nunca puede adjudicar funciones distintas
distorsionando la esencia de la actividad jurisdiccional.
Ello ocurre con la mal llamada jurisdiccin voluntaria en el fuero civil, donde
encasillan por ejemplo a la tarea de las declaratorias de herederos o sucesiones
sin que exista conflicto alguno.
Corresponde sealar una primera caracterstica de las normas de competencia en
materia penal, que rigen ms all de la voluntad de los particulares o del propio
Fiscal. Son de orden pblico, ya que la civil por ejemplo no lo es en todos los
casos. Ello porque resulta imposible admitir que las partes puedan convenir qu
Juez ser el competente para resolver determinada problemtica vinculada a la
aplicacin de la pena pblica estatal. No existe en consecuencia la mal llamada
prrroga de jurisdiccin, que es en realidad un desplazamiento de competencia
hacia otro Tribunal (por ej. en materia civil o comercial, por razones territoriales es
comn que las partes en un contrato ya dejen acordado que intervendr tal o cual
Tribunal, o que se renuncie a la competencia federal, a la que se podra tener
derecho).
Cuantificado entonces el sentido de competencia, como idoneidad fijada por la ley
de un modo ficcional, pasemos a analizar seguidamente algunas particularidades
que en materia penal, ofrece la competencia federal y finalmente las novedades
que aparecen en el nuevo cdigo de Santa Fe.
8. 2. La competencia federal.-
Como sabemos, nuestra Nacin ha adoptado el modelo federal para su forma de
gobierno. Histricamente estaban antes las provincias con sus organizaciones
polticas, y fueron necesarios los pactos para llegar a la Constitucin Nacional de
1853, donde se delegan funciones de gobierno al poder central. Es as como se
pretende que la Nacin defienda determinados intereses, entre los que se cuenta
la funcin judicial que excepcionalmente va a actuar en todo el territorio de la
Repblica sin alterar las respectivas autonomas locales.
Es la propia Constitucin Nacional en su artculo 116 la que viene a fijar la
competencia del Poder Judicial de la Nacin. En materia penal nos interesa
destacar de su texto a las cuestiones directamente regidas por la Constitucin,
como por ejemplo el delito de sedicin contemplado en el art. 22. Luego vienen
las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules
extranjeros, las causas vinculadas a lo martimo y los delitos cometidos
directamente contra la Nacin.
Estas disposiciones genricas contenidas en el texto constitucional que anotamos,
merecieron antiguamente una regulacin legal ms especfica, mediante la vigente
ley 48, considerada por la doctrina como un verdadero cdigo en materia de
jurisdiccin y competencia federal289. Por el artculo 3 de la mencionada ley, la
justicia federal interviene en todas las causas de contrabando, y todas las otras
que luego analizaremos.
Para el mejor estudio de la competencia federal, es correcto adoptar el criterio
clasificador de la materia, el lugar y la persona, sobre todo cuando ese ha sido el
utilizado por la legislacin procesal. En realidad es vlido considerar que en
sntesis cualquiera sea la ubicacin del tema en esa divisin tripartita, siempre se
trata de preservar o atender al inters nacional290. Vale destacar que en un caso
federal la competencia puede ser atribuida por varias razones que concurren, es
decir, ser al mismo tiempo competente por el lugar y por la materia, o tambin por
la persona.
En razn de la materia: hay competencia federal cuando el hecho afecta
una norma que por su categora est predispuesta para proteccin de un inters
nacional, como lo puede ser, por ejemplo, la soberana. Es decir, hay que analizar
el bien jurdico protegido o tutelado por la ley violada, para advertir si hay inters
nacional afectado. Por lo tanto, no se puede tratar de cualquier norma, sino una
incluida en el texto constitucional, o en una ley que desarrolla directamente los
principios constitucionales. Ser entonces necesario estudiar en cada caso
concreto la naturaleza del hecho y su vinculacin con la norma, as como la
jerarqua de la misma. De manera que un hecho delictivo comn (como puede ser
un homicidio o un robo simple), en determinadas circunstancias puede adjudicar
competencia por razn de la materia, a los Tribunales Federales. Por ejemplo si se
mata con la intencin de afectar el desarrollo de una eleccin nacional, o si se
roban muebles que son propiedad de la Nacin. Lo mismo ocurre con leyes
especiales como la de represin de la drogadiccin y el narcotrfico, donde se
adjudica competencia federal, en razn de que la materia excede el inters local o
provincial para pasar a afectar el nacional.
Cabe aclarar, que en este criterio clasificador -como en los restantes-, el casuismo
ha demostrado estar a la orden del da en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, con idas y vueltas en muchos temas. Se ha dicho que
importa competencia federal todos los hechos que impliquen una ofensa a la
soberana y seguridad de la Nacin, como lo son los delitos que implican atentar
contra la democracia. Tambin todos aquellos hechos que de alguna manera

289
Confr. CLARI OLMEDO Jorge, op. cit. Tomo II pg. 127.-
290
Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desde antiguo viene sosteniendo como criterio generalizador que la
competencia de la justicia nacional requiere siempre la presencia de un inters nacional afectado o en juego en el conflicto en examen.
(C.S.N. Fallos T. 229 p.878).
tpica encuadren en delitos que terminen afectando las rentas de la Nacin.
Ejemplo de ello lo constituye la ley penal tributaria y previsional.

En razn del lugar: pasemos ahora a la adjudicacin de competencia


federal en razn del lugar donde ha ocurrido el hecho que tiene apariencia de
delito. Habr competencia federal cuando el hecho se cometa en un lugar donde
la Nacin tenga un poder exclusivo y excluyente. Ese territorio, cuando se
encuentra en las provincias, es federalizado, por compra o cesin que
oportunamente se hiciera en favor de la Nacin, la que ejercer un poder pleno y
realmente efectivo. Un ejemplo de lugar federalizado, aunque fuera del territorio
nacional, lo constituye el buque de bandera Argentina, aunque el crimen haya
ocurrido en alta mar. Tambin respecto de delitos cometidos dentro de aeronaves
argentinas, o que tienen lugar en las embajadas argentinas en el extranjero.
Fuera de estos casos muy claros, donde se adjudica competencia federal por
razn del lugar, bueno es reconocer que la jurisprudencia no ha sido muy clara
cuando ha tratado de resolver si haba competencia federal respecto de territorios,
que si bien fueron adjudicados por compra o cesin a la Nacin, sta no haca
valer en l su autoridad. Ejemplo de lo expuesto lo constituyen las rutas
nacionales, donde hay siempre competencia de la provincia que se trate, por los
hechos en ellas ocurridos.
La Corte Suprema de Justicia ha requerido que el lugar cumpla una funcin de
utilidad nacional, ej. los cuarteles del ejrcito, la aeronutica, la marina,
gendarmera, el edificio de los tribunales federales, la aduana, las universidades
nacionales, etc... Pero adems, el delito debe vincularse con la directa afectacin
de ese inters que justific la adquisicin del territorio para la Nacin. Por lo que
no cualquier hecho cometido en el lugar ser motivo de que acten la justicia
federal, tendr que surgir con evidencia una afectacin a los fines que cumple el
edificio o lugar.
No ser delito federal, el cometido en la Facultad de Derecho de la U.N.R., si no
afecta el normal desenvolvimiento de la enseanza universitaria que all se
pretende brindar; s lo ser, por ejemplo, la amenaza que un alumno recibe en ese
mbito, para que abandone sus estudios. Como vemos, no slo es el lugar, sino la
afectacin de los fines que justificaron que ese territorio exista como nacional.
Desde este punto de vista se ha otorgado competencia federal a los ilcitos
cometidos en los puertos y aeropuertos, no as a los ocurridos en las estaciones
ferroviarias, cuando los ferrocarriles pertenecan a la Nacin.
Por la condicin de la parte: Finalmente, la condicin que inviste el sujeto
puede determinar que la competencia sea federal. Sea el presunto autor del hecho
o quien alega ser la vctima, si la persona al momento del hecho, se encontraba
invistiendo una calidad de jerarqua nacional y adems, estaba en ocasin del
ejercicio de esa funcin, se considera afectada la soberana de la Nacin: en
consecuencia, hay competencia federal, aunque no concurran las otras razones
(materia o lugar). En el hecho debe estar siempre presente la posible afectacin
de un inters nacional, de lo contrario ser competencia provincial.
Tambin adjudica competencia federal, luego de que se produzca el desafuero
respectivo o que el sujeto renuncie al privilegio, cuando se trate de los
representantes de otros pases, que cumplan una funcin en el nuestro o se
encuentren visitndolo oficialmente. Para ser juzgados por nuestra justicia federal,
se debe contar con la autorizacin del Estado al que pertenecen, quien incluso
puede desaforarlos. Distinto es el caso de que fueren vctimas, donde all se
atribuye directamente competencia a la justicia federal sin necesidad de ningn
requisito previo a cumplimentar.
Como hemos visto, para cualquiera de los criterios expuestos, siempre la
adjudicacin de competencia federal, ser analizada restrictivamente, porque su
intervencin es excepcional, siendo lo ordinario que acte la justicia provincial.

8. 3. La competencia penal en la provincia de Santa Fe.-


Hasta la promulgacin del nuevo cdigo procesal penal (ley 12.734), Santa Fe
responda a los mismos criterios que organizan la competencia judicial en las
distintas provincias y en el mbito Nacional. Por lo tanto, la competencia (sea por
territorio, por materia o por funcin), era en rigor adjudicada a determinado rgano
que compone la clula del juzgado, con la respectiva nominacin.
Independientemente de la persona del juez, que por otra parte era nombrado para
ocupar el cargo en determinado juzgado preexistente, la competencia era del
rgano.
Esta organizacin burocrtica, implica que un juzgado se compone de un juez, un
secretario y determinado nmero de empleados incluido el ordenanza (personal
encargado de la limpieza y de tareas de apoyo). Ello supone que el Juez como
autoridad mxima de ese juzgado, al que se encuentran afectados muebles y
determinados lugares edilicios, se encargue de la organizacin del equipo,
incluso concediendo licencias y disponiendo las tareas a cargo de cada uno.
Sucede que, enfermo el Juez o con uso de legtima licencia, el juzgado queda sin
titular, aunque la marcha de las causas siga su ritmo, firmando en suplencia otro
Magistrado de distinto juzgado.
Varias son las razones para no seguir con esta organizacin, donde el Juez debe
dedicar mucho tiempo a tareas administrativas, que nada tienen que ver con su
especfica tarea jurisdiccional.
A esa organizacin vertical, donde los modelos se repiten desde la Corte Suprema
hacia abajo, se la intenta reemplazar en Santa Fe por un sistema completamente
diferente, donde en primer lugar desaparecen los juzgados, las nominaciones y los
jueces penales pasan a integrar un colegio de Magistrados, a quienes
determinados funcionarios especializados en la distribucin del trabajo, le
indicarn las tareas especficas que les espera.
Veremos a continuacin un breve anlisis de las principales normas que en el
nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe, se regula el tema de la competencia
penal.
En primer lugar, el cdigo utiliza la voz jurisdiccin, para referirse a la
competencia federal de los tribunales penales de la Nacin, que tienen radicacin
en todo el territorio de nuestro pas, y constituye la llamada justicia de excepcin.
Teniendo en cuenta que la facultad para resolver esos especficos conflictos, que
tuvimos oportunidad de analizar en el punto anterior, le ha sido adjudicada por una
autoridad distinta de la provincial, no tenemos reparos conceptuales en que a la
actividad de los juzgados federales, se la mencione como jurisdiccin federal.
En el ttulo III del libro primero del cdigo procesal penal con el pomposo ttulo La
Justicia Penal se va a tratar todo lo relativo al tema de la competencia de los
tribunales en Santa Fe, con la aclaracin puntual que recin hicimos para
distinguirla de la jurisdiccin federal.
En el proyecto que sirvi de modelo al nuevo cdigo, habamos propuesto como
ttulo de esta tercera parte del primer libro, el ms simple de: El Tribunal. No
compartimos este cambio -que no es casual-, sino que obedece a la errnea idea
de que el tribunal y la realizacin del valor justicia, estn tan identificados que
resultan sinnimos perfectamente utilizables.
Entendemos que la funcin de conseguir realizar la JUSTICIA PENAL es tarea
comn de todos los protagonistas del juicio, de ninguna manera patrimonio del
tribunal. En primer lugar, en el modelo acusatorio, el actor penal es quien asume el
rol inicial para conseguir la justicia, con su pretensin de condena. Mas, como no
es el dueo de la verdad, es posible que el imputado y su defensor pretendan todo
lo contrario, como su justicia. El Tribunal dictar su sentencia, aspirando a hacer
justicia, pero vendrn las etapas revisoras y a lo mejor todo cambia, para Hacer
justicia. Por lo tanto este ttulo debi llamarse el tribunal, porque en l solamente
se encuentran las normas que van a regular la planta de jueces que intervendrn
en materia penal.
En los artculos del Captulo I (que lleva el ttulo de Jurisdiccin, manteniendo la
denominacin originaria), se va a establecer en primer trmino que la jurisdiccin
se extender al conocimiento de los hechos cometidos en el territorio de la
Provincia y afirmados como delictuosos por el actor penal, con excepcin de
aquellos de jurisdiccin federal o militar (art. 36). Esta norma parte con claridad de
la necesidad de que el actor penal afirme que determinado hecho es delito, para
que pueda un juez conocer del caso y eventualmente aplicar su jurisdiccin.

Prioridad y excepcionalidad de la jurisdiccin federal.


Como ocurre en todas las provincias e incluso en el mbito de la ciudad autnoma
de Buenos Aires, el juzgamiento de alguien que a su vez tambin es acusado en
el fuero federal o militar, ser prioritariamente juzgado en estas jurisdicciones y
luego en la justicia local.
Distinta es la situacin en que se encuentra quien resulta imputado tanto en el
mbito local como en otra provincia o en la ciudad autnoma de Buenos Aires
(donde an funciona la justicia Nacional), porque en tal caso primero se la juzgar
en Santa Fe -siempre que el delito por el que aqu se lo acusa sea de mayor
gravedad o se tratara de delitos conexos-. Hasta all, ninguna observacin le
hacemos al artculo 38 del CPP de Santa Fe, que responde al que proyectamos en
su momento. Sin embargo, tambin existir prioridad de juzgamiento local, cuando
el imputado estuviere aqu en prisin preventiva. Incluso el mencionado artculo
termina expresando que cuando la situacin cautelar del imputado en las distintas
jurisdicciones sea similar y los delitos fueran de la misma gravedad tendr
prioridad en el juzgamiento el Tribunal que previno.
Priorizar el juzgamiento en Santa Fe cuando el imputado se encontrare en prisin
preventiva -aunque el delito atribuido sea ms leve-, es un error que comete el
nuevo cdigo por considerar que el imputado solamente est preso para nuestra
provincia, cuando, en realidad debe estarlo para todos los jueces en donde tenga
causas, ms all de que en Santa Fe fue donde se provoc su coercin291.
Precisamente ello es as, ya que cuando se dicte una pena nica, el cumplimiento
de la prisin preventiva se tendr en cuenta a la hora del cmputo; por eso no
parece razonable que el imputado sea juzgado primero en Santa Fe simplemente
por la razn de que aqu haya quedado preso, cuando tal situacin debe
influenciar a todas las causas. Lo que corresponde es realizar convenios con la
Nacin y con las dems provincias, para que as ocurra en esos mbitos
territoriales donde no tenemos injerencia.
Una temtica que debe tambin contar con reglas especficas para atribuir
competencia a un tribunal, la constituye la de la unificacin de penas. Al respecto
el cdigo penal en su artculo 58 contiene disposiciones expresas.
Mediante el artculo 39 del C.P.P. de Santa Fe, se faculta a que la copia de la
sentencia de la que habla el cdigo penal le sea remitida al Juez de ejecucin. No
nos parece correcto que intervenga el juez competente en el control de la
ejecucin de la pena, para aplicar el artculo 58 del cdigo penal. Basta con que el
Tribunal del Juicio se ocupe de solicitar copia o remitirla segn sea que l es quien
unifique, o lo sea el otro. Puede ocurrir que en algn caso, la competencia sea un
tema opinable, por lo que la discusin debe entablarse entre los tribunales de
juicios encargados de dictar la pena nica, cosa que al Juez de Ejecucin no le
compete. Adems, basta la lectura de las normas que regulan la actividad del Juez
de Ejecucin para advertir el cmulo de facultades oficiosas que no son dignas del
modelo acusatorio. En realidad, quien debe controlar el cumplimiento de la pena
es el Fiscal y en todo caso, frente a un conflicto puntual que se suscite, debera
intervenir jurisdiccionalmente un Juez.

291
En el captulo XI analizaremos esta laguna que contienen todos los cdigos procesales penales, pero que el nuevo de Santa Fe en el
artculo 229 contempla, como la caducidad de cualquier libertad ya otorgada, cuando el imputado vuelva a caer en prisin preventiva en
relacin a una causa no acumulable.
A continuacin, el CPP de Santa Fe, en el Captulo II, del Libro Primero, va a tratar
el tema de la competencia. En su Seccin Primera se pone como ttulo:
Competencia material, y como subttulo: Competencia por grado, estado y
materia. Este ltimo subttulo no era necesario ya que integra la competencia
material.
Comienza por analizar la competencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la
provincia (artculo 40). Este artculo es innecesario ya que la competencia de la
Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, est regulada en la Constitucin de la
Provincia, en la Ley de Organizacin del Poder Judicial y en la ley del recurso
extraordinario provincial.
De cualquier forma, es evidente que la Ley Orgnica del Poder Judicial, que lleva
el n 10.160, va a ser modificada sustancialmente o si se prefiere, reemplazada
por un proyecto que ya se encuentra en la Legislatura, para organizar a la justicia
penal de Santa Fe, siguiendo los criterios que sealbamos al comienzo.
Como fuere, no podemos dejar de sealar que uno de los defectos ms notables
de la ley orgnica del Poder Judicial, es el diseo de un mapa que no siempre
coincide con el poltico que la divide en departamentos. As se conforman las cinco
circunscripciones que cuentan con una Cmara de Apelacin en lo penal cada
una, con sede en las ciudades de Santa Fe (n1), Rosario (n2), Venado Tuerto
(n3), Vera (n4) y Rafaela (n5). Estas circunscripciones se dividen en distritos
judiciales, estos en circuitos y finalmente el ms pequeo mbito territorial lo ser
el del juez comunal (ex juez de paz lego). Este ltimo, ahora tiene una absurda
competencia en materia penal en el artculo 48 del nuevo CPP de Santa Fe, a la
que luego nos referiremos.
En el artculo 5, la L.O.P.J. determina la competencia territorial de los diecisis
distritos en que se divide la provincia, y el mbito de circuitos que comprende cada
uno. A poco de analizar la determinacin de la competencia territorial, se advierte
que se encuentra diseada con un criterio muchas veces absurdo, desde que no
toman en cuenta las posibilidades de utilizar medios de comunicacin para la
gente que debe concurrir a sus tribunales292.
La necesidad de reformar esta ley orgnica se pone en evidencia cuando
encontramos en los distritos judiciales la competencia penal de los criticados
jueces de instruccin, correccional, de sentencia, de ejecucin, de faltas, de
menores y la que unifica en uno solo a la tarea de instruccin y correccional.
En este sentido, y luego de superar la pauta territorial que es necesario conocer -
por lo menos en el mbito donde se ejerce la actividad, sobre todo para advertir

292
Por ejemplo, un habitante de Carmen del Sauce (dpto. Rosario) en materia de Faltas es juzgado por el Tribunal de circuito con sede en
Arroyo Seco (n15). Entre ambas localidades si bien hay apenas 40 kmts. de distancia, no hay medio alguno de comunicacin directo ya
que el nico camino existente es de tierra. Por lo tanto los vecinos de esa antigua localidad deben viajar primero a Rosario y desde sta
dirigirse a Arroyo Seco en otro mnibus, con lo que implica en tiempo y costo de pasajes, duplicando la distancia a recorrer. Similar
situacin es la del vecino de Totoras, que en materia de delitos, debe concurrir como vctima, testigo o imputado, al Juzgado de Distrito
en lo penal de Instruccin y correccional de Caada de Gmez (Distrito n 6), no existiendo entre ambas localidades medios de
comunicacin establecidos, por lo que se impone el viaje a Rosario para el necesario transbordo. Estos son apenas dos ejemplos de
mltiples otros que aparecen en la prctica, y que demuestran a las claras que el legislador al sancionar la ley que nos ocupa obr con
total alejamiento de la realidad que le tocaba regular.
cunto es lo que corresponder adecuar al nuevo modelo-, nos parece
metodolgicamente ms apropiado examinar a cada rgano en particular, con lo
que tambin estamos clasificando la competencia funcional o por grado.
Decamos que el CPP incorrectamente regula la competencia de la Corte
Suprema de Justicia, cuando la LOPJ ya lo hace, del siguiente modo:
a) entender en los recursos de revisin que se interpongan contra las sentencias
condenatorias que se estn ejecutando en materia penal. (Art. 16 inc.2 L.O.P.J.)
b) resolver los recursos de inconstitucionalidad de la ley (ley 7055);
c) resolver los conflictos de competencia que se susciten entre dos tribunales
penales que no tengan un superior comn (art. 17 inc. 2 L.O.P.J.) Ej. entre el juez
de Venado Tuerto y uno de Rosario.
d) resolver los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias
penales que dicten los tribunales de juicio oral (Cmara de Apelacin). (art. 16 inc.
4 L.O.P.J.). Sin embargo, en los juicios orales tanto nuevos -obligatorios- como
los antiguos optativos tramitarn ante un tribunal unipersonal -constituido por un
juez de sentencia- o un tribunal integrado a tal fin, por lo que este artculo ha
perdido vigencia.
e) atender las quejas que las partes interpongan como consecuencia de retardo de
justicia de las Cmaras de Apelacin en lo penal, a quienes previamente se les
dedujo pronto despacho.
Respecto a las Cmaras de Apelacin, las diferencias entre la regulacin de la
competencia que hace el nuevo CPP respecto a la que contiene la LOPJ es
bastante marcada, desde que ahora desaparece la posibilidad de que acte como
tribunal del juicio oral.
Veamos lo que dice la LOPJ:
Las Cmaras de Apelacin en lo penal tienen competencia respecto de:
a) la resolucin de todos los recursos que las partes interpongan contra lo
dispuesto por todos los jueces de distrito y circuito, que correspondan a su
competencia territorial, incluidas las quejas (por retardo de justicia o por
denegacin de recursos). (Art. 32 y 46 L.O.P.J. art. 24 inc. 1 y 2 del C.P.P. S.Fe)
b) la resolucin de todos los conflictos de competencia que planteen los
Magistrados pertenecientes a la competencia territorial. (art. 33 L.O.P.J. y 24 inc.
3 C.P.P.S.Fe).
c) El Art. 47 L.O.P.J. y art. 24 inc. 4 C.P.P.S.Fe han perdido vigencia porque las
Cmaras ya no juzgan en juicio oral optativo.
d) la resolucin de los recursos de inaplicabilidad de la doctrina legal que se
interpongan dentro de su competencia territorial. (Art. 46 2da. parte L.O. P.J. que
modifica por ser ley posterior al ltimo prrafo del art. 24 del C.P.P. S.Fe)
Adems, la L.O.P.J. faculta a las Cmaras de Apelacin a la formacin de
Tribunal pleno (art. 28) compuesto por todas las salas de una misma Cmara, o
la formacin de Tribunal plenario (art. 29) donde concurren todas las Cmaras de
las cinco circunscripciones con la misma competencia material (ej. penal). Los
plenos proceden a pedido de parte o por la decisin de la simple mayora de los
vocales; y -por el contrario- los plenarios son convocados exclusivamente por as
quererlo la simple mayora de los vocales. El objetivo buscado es el de unificar
jurisprudencia o evitar fallos contradictorios, y en ste ltimo supuesto la ley
establece que pueden actuar en defecto de caso concreto -o sea, en abstracto-, a
fin de fijar en lo sucesivo la interpretacin que se dar a una cuestin de derecho.
Esta posibilidad de actuacin en abstracto, sin un conflicto ya planteado, es otro
ejemplo donde se desvirta por va de la competencia la actuacin jurisdiccional,
incursionando peligrosamente en una funcin que no le compete y que pertenece
a la legislativa. Por ello es que cuestionamos la constitucionalidad de las normas
mencionadas, ya que entendemos inviable tal facultad en el sistema jurdico
argentino.; pero el sistema de plenos y plenarios no slo es inconstitucional por
resolver sin que exista un caso concreto; sino por darle -adems- carcter
vinculante a tales decisiones. En efecto, lo resuelto como consecuencia de una
votacin donde triunfa una mayora absoluta que se debe conseguir a ultranza -
incluso con otros camaristas convocados a tal efecto-, es obligatoria para todos
los integrantes de las Cmaras y los jueces inferiores; a tal punto que si se
apartan de la interpretacin jurdica impuesta por el pleno o plenario, se sanciona
con la nulidad del respectivo pronunciamiento.
Por su parte el nuevo cdigo establece en el aartculo 41 que cada Cmara de
Apelacin, conocer:
4) de los recursos que se interpongan contra las sentencias y resoluciones de
los Tribunales de la Investigacin Penal Preparatoria, del Juicio penal, de Faltas y
de Ejecucin penal;
5) de las quejas;
6) de los conflictos de competencia y separacin;
7) en todo otro caso que disponga la ley.-

8. 4. Apelacin o Casacin?
Cabe sealar que en Santa Fe no hay recurso de casacin, por lo tanto no resulta
necesario crear un tribunal a tal fin. Si bien este tema ser motivo de anlisis en el
ltimo captulo de este libro, no podemos dejar de hacer algunas reflexiones en el
presente, ya que se trata de ver la competencia que se le est adjudicando a un
tribunal de segunda instancia.
El C.P.P, al apartarse del proyecto originario que instalaba una Cmara de
Casacin para toda la provincia, pretende mantener el recurso de apelacin para
interponer contra todas las sentencias que se dicten en el juicio pblico y oral,
contraviniendo la esencia de ste que es -precisamente- de nica instancia en
virtud de la inmediacin necesaria entre el tribunal, las partes y la prueba.
La nica instancia revisora admisible -con la amplitud que le brinda la doctrina
adoptada por la CSJN en Casal-, es el recurso de casacin. Con este recurso se
permite cumplir con el derecho del condenado para que se revise su sentencia
condenatoria, lo que corresponde ocurra pero respetando la esencia de la regla de
la oralidad. De lo contrario -con el tradicional recurso de apelacin que se
pretende mantener-, se corre el riesgo de que la oralidad se convierta en una
hipcrita farsa, donde lo nico que perseguirn las partes es documentar lo ms
puntillosamente en el acta de la audiencia, todo lo que ocurra, porque sobre esa
base se decidir en la Alzada.
Nos manifestamos completamente en contra de esta innovacin, que en definitiva
lo nico que pretende es el mantenimiento de las actuales estructuras de las
Cmaras de Apelacin existentes en cada una de las circunscripciones judiciales.
Lo ms grave, es que con este recurso de apelacin amplio, lo nico que se
pretende es mantener como dijimos- la actual estructura judicial, que responde a
un concepto de ejercicio del poder, inadmisible para el modelo acusatorio.
Mantiene un poder judicial vertical en los lugares donde han ocurrido los hechos,
donde -como ocurre en circunscripciones ms reducidas en el nmero de
tribunales existentes-, la influencia de los vocales de las Cmaras sobre los jueces
de primera instancia, es tan notable, que convierte en ilusoria la garanta de la
doble instancia. Pero adems, parte de la base que toda sentencia puede ser
motivo de recurso de apelacin, lo que lleva a una demora increble en la
tramitacin de la causa o en la firmeza del fallo. En este punto es donde
marcamos nuestra principal diferencia, ya que no se puede hacer un cdigo
procesal penal a la medida de las estructuras judiciales existentes, como pareciera
que ocurre con el mantenimiento de las Cmaras de Apelacin.
Toda reforma debe producirse sobre la base de la bsqueda de la coherencia
normativa, entre sus dispositivos y el marco terico que pretende sustentar el
modelo de enjuiciamiento que se pretende consagrar. El recurso de apelacin con
la amplitud que se pretende, con las Cmaras como segunda instancia local, lo
nico que hace es rendir tributo al ejercicio inquisitorial del poder que
autoritariamente pretende seguir influenciando sobre todo lo que ocurra en la
primera instancia, que debe ser la principal a la hora de buscar protagonismos.
Entendemos que el tribunal de Casacin, a que aluda el originario artculo 31 del
proyecto, con todas las modificaciones que probablemente corresponda introducir,
en el que se refiera a la procedencia del recurso, es esencial para la vida del
modelo acusatorio que se pretende implantar en toda la provincia de Santa Fe. De
lo contrario es posible que existan tantas interpretaciones normativas, como
circunscripciones hay en toda la provincia.
Se trata de contar con un tribunal que unifique criterios jurisprudenciales para todo
el territorio, no mantener estructuras autnomas dispuestas a consagrar sus
contradictorias visiones del derecho y de los hechos, de modo que, a instancias
nicamente del condenado, se llegue a revisar todo lo revisable.
Por supuesto que las normas de procedencia del recurso de casacin, deben
tener la amplitud que muchos cdigos no tienen y terminar con esa pretendida
distincin entre cuestiones de hecho y de derecho que en su origen le dio nombre.
Hoy, ms all de los rtulos, el recurso de casacin debe permitir con amplitud
que el Tribunal de alzada, analice todas las cuestiones que les lleven los
defensores: desde las interpretaciones de las normas; pasando por el relato de los
hechos, las valoraciones probatorias, los argumentos carentes de lgica, las
arbitrariedades en los decisorios, las invalidaciones procesales, las reglas de
exclusin probatorias, etc En suma, como se seala en Casal, revisar todo lo
revisable, pero sin alterar la esencia del juicio oral, que es precisamente la
inmediacin, como tendremos oportunidad de ver en los captulos XIII y XV del
presente.

9. Los tribunales de primera instancia.


9. 1. La integracin uni o pluripersonal. Los jurados.
Pasando a lo que se conoce como primera instancia, en el nuevo cdigo procesal
penal, solamente se habla de jueces penales y en el artculo 42 se establece la
divisin del trabajo en razn de la materia. Simplemente, se consigna que los
Jueces penales entendern en causas que involucren como imputados a personas
mayores de dieciocho aos de edad y distribuirn su labor conformando
Tribunales de la Investigacin Penal Preparatoria, de Juicio y de ejecucin penal.
Tal divisin de funciones ser dispuesta por la reglamentacin respectiva.-
Esta norma es similar a la del art. 32 del proyecto originario. Sin embargo, elude la
opcin de que los jueces penales acten solos o integrando tribunales colegiados
solamente para la Investigacin Penal preparatoria, pues permite que se integren
tribunales unipersonales tambin para el juicio.
A diferencia de lo que ocurra en el proyecto originario, donde tambin se
juzgaban a los menores, aqu se regula solamente un proceso penal para mayores
de 18 aos. No compartimos la idea de que por tener 16 o 17 aos deba existir un
cdigo procesal penal diferente, as como tribunales distintos, cuando se trata de
juzgar la comisin de un delito doloso o culposo.
En relacin a los tribunales de juicio, en el artculo 43 del cdigo, la distincin pasa
por que el actor penal afirme que el hecho sea un delito doloso o culposo, y como
vimos, podr integrarse unipersonalmente, salvo expresa la norma- cuando el
Fiscal o el Querellante, en su caso, hubiesen solicitado la aplicacin de una pena
privativa de libertad de aos (8) aos o ms, en cuyo caso se integrar con tres
jueces. Agrega la norma que la eventual modificacin del pedido de pena en el
transcurso del juicio, no alterar la integracin del Tribunal. Tambin se integrar
pluripersonalmente, cualquiera sea la pena solicitada, cuando la complejidad del
asunto o razones excepcionales as lo aconsejen.
En Santa Fe se prev tambin una alternativa de juicios penales orales con
tribunal unipersonal o colegiado. El modelo adoptado admite la colegiacin cuando
el Fiscal o el querellante pidan doce aos de prisin o ms o cuando cualquiera
fuera la pena solicitada, el asunto sea complejo o razones excepcionales lo
aconsejen. La pregunta inevitable, es quin decide en estos ltimos casos la
colegiacin? Quin valora la complejidad o la existencia de esas razones
excepcionales?, por ahora, stas ltimas se nos aparecen como una nebulosa
indescriptible e inimaginable. Si la decisin es del mismo juez que originariamente
aparece como nico integrante, resulta intolerable para asegurar la imparcialidad
del tribunal, que se ver obligado a hacer valoraciones inapropiadas para el
estado de la causa. Por lo tanto, esta ltima parte del artculo 43, solamente es
concebible en solicitud de parte interesada que alegue la existencia de alguna de
las causales mencionadas.293
Como sabemos, la regla de Mallorca establece como recomendacin de las
Naciones Unidas, que toda condena a pena grave sea impuesta por tribunales
colegiados, es decir pluripersonales. A nosotros no nos satisface el requerimiento
normativo de los ocho aos de prisin para recin entonces exigir la colegiacin,
porque entendemos que -por ejemplo- una atribucin a la comisin de un delito de
homicidio culposo, por el que el Fiscal pide para su autor el mximo de la pena de
prisin (o sea cinco aos), porque resultaron muertas numerosas vctimas y su
obrar fue de una imprudencia notable, no es un caso de pena menor y merecera
que sea juzgado por un tribunal colegiado. En realidad, los primeros que deben
ser consultados sobre el nmero de integrantes de un tribunal, deben ser las
partes. Si el fiscal, el querellante y el imputado y su defensor estn de acuerdo en
que sea uno solo el que juzgue, no vemos mayor problema en que as lo sea.
La colegiacin debe, en primer lugar, partir del pedido de algunas de las partes,
porque las recomendaciones de las Naciones Unidas -como toda garanta- se
ofrece en beneficio de ellas, por lo que bien pueden renunciarlas. El proyecto
originario en su artculo 33 estableca que siempre los tribunales de juicio se
colegiaban con tres jueces. Insistimos que, sin embargo, si las partes lo
consienten, no vemos inconvenientes en que sea un juez unipersonal el que vaya
a dictar sentencia. Claro que ese consentimiento debe estar dado antes de que
comience el juicio.
En consecuencia somos partidarios que en todos los casos donde las partes pidan
colegiacin, sta debe permitirse, sobre todo cuando existe el riesgo concreto de
que el imputado termine cumpliendo pena efectiva de prisin. Adems porque,
precisamente, la colegiacin originaria, como garanta de buen juzgamiento,
siempre es superior al mejor recurso de apelacin que se quiera instalar.
Coherente con lo mandado por la Constitucin Nacional, el nuevo cdigo procesal
penal, en el artculo 44 hace una puntual referencia al juicio por jurados, pero para
cuando se lo autorice por una ley que decidir la forma en que se integrarn, los
requisitos para la convocatoria y la vigencia de esa nueva modalidad de
juzgamiento. La redaccin de esta norma comienza, por ende, supeditando su
vigencia a que otra ley autorice el juicio por Jurados, cuando la idea del proyecto
originario era que a partir del Cdigo y de la reforma de la Ley de Organizacin del

293
As parecen interpretarlo ERBETTA Daniel, ORSO Toms, FRANCESCHETTI Gustavo y CHIARA DAZ Carlos Confr., ob. cit.
Nuevo CPP . Pg. 160 cuarto prrafo.
Poder Judicial, los jurados entraban a regir simultneamente con el nuevo
sistema. Por otra parte, en el artculo 33 del proyecto, se aclaraba adems cul
era concretamente su funcin. Es evidente que los autores de la reforma no tenan
la misma idea.
Como hemos visto precedentemente, el Jurado es uno de los institutos ms
polmicos que existen, pero lo cierto es que su vigencia constitucional hoy no
puede desconocerse y se trata precisamente de dar cumplimiento a esas normas
y poner en vigencia, como lo ha hecho Crdoba, el funcionamiento de un sistema
que asegura la participacin ciudadana en la tarea de dictar sentencias en el
poder judicial.

9. 2. Tribunales de la Investigacin Penal Preparatoria.


Establece luego el artculo 45, que los Jueces que integren los tribunales de la
Investigacin Penal Preparatoria efectuarn un control de legalidad procesal y
resguardo de las garantas constitucionales de acuerdo a las facultades que el
cdigo otorga, resolviendo las instancias que formulen las partes y los incidentes
que se produzcan durante esa etapa. Realmente, este dispositivo no es -al menos
claramente- una adhesin a la actitud que se espera de jueces que pertenezcan al
modelo acusatorio. El agregado que le hicieron a este artculo -respecto del 34
que era su antecedente en el proyecto-, permite a los jueces de la investigacin
penal preparatoria que controlen la legalidad procesal (?) y el resguardo de las
garantas constitucionales.
Por supuesto que lo van a hacer por su propia iniciativa y la idea es que en el
marco acusatorio, los jueces no hagan nada de oficio; limitndose a resolver las
instancias de las partes. Es que esta redaccin -tan amplia-, que alude a la
legalidad procesal y al resguardo de las garantas, puede ser utilizada por jueces
que no quieran bajarse de su lugar inquisitivo que tanto tiempo utilizaron.
Precisamente, esas garantas estn al servicio de las personas que como
imputados o invocando su condicin de vctima, quieran hacer valer. Si no se las
aceptan, tendrn que ir ante el Juez con sus instancias y recin ah ste resolver.
De lo contrario, van a empezar los conflictos entre el Fiscal que dirige la
investigacin y ese Juez que tratando de controlar la legalidad procesal o las
garantas, se va a entrometer en su trabajo oficiosamente.

9.3. Ejecucin Penal.


En el artculo 46 se alude al Juez de Ejecucin penal, que tendr a su cargo el
control del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad y dems funciones
que ste cdigo le asigna, as como la resolucin de las instancias o incidentes
que se formulen. Este artculo sigue el texto del 36 del proyecto. Como en realidad
discrepamos con ambos, no nos detendremos en las pequeas diferencias que
presentan.
Como ya dijimos, pensamos que el control del cumplimiento de las penas y
medidas de seguridad, siempre debe ser resorte del Ministerio Pblico Fiscal, el
que, a tales fines, debe contar con los respectivos funcionarios en las crceles. Si
existieran conflictos entre alguno de ellos y el condenado, recin entonces
intervendra un Juez, que no necesita estar predispuesto para esta etapa sino que
podra ser cualquier juez penal. Pensamos que buena parte de esta problemtica
debe quedar en la esfera administrativa del Instituto penitenciario, o bien -en su
caso- en el mbito del MPF; y slo ante graves e insalvables contradicciones
acudir a un juez, ya sea a pedido del propio condenado o el Fiscal.

9. 4. Los jueces de circuito.


El CPP de Santa Fe estableca -en el artculo 48-, que cuando no fuera posible
lograr la intervencin inmediata del juez penal, los jueces comunales seran
competentes para controlar las diligencias de la investigacin penal preparatoria
que no admitan demora. Tambin aluda a dichos jueces comunales el artculo
268 inciso 6, del mismo cdigo. La ley orgnica del fuero penal de Santa Fe, que
lleva el nmero 13.018, ha derogado el mencionado artculo 48, quitndole al juez
comunal cualquier tipo de competencia en materia procesal penal. En su lugar se
ha reformado el artculo 268 inciso 6 y coherentemente, se ha generado un
artculo especfico que en la ley 13.018 lleva el nmero 24, para adjudicar
competencia al juez de circuito en casos de urgencia. As el mencionado artculo
establece que a pedido del fiscal el juez de circuito ms prximo ser competente
para autorizar la realizacin de cualquier medida urgente e imprescindible en el
marco de una investigacin penal siempre que ste no pueda acceder en los
plazos que establece el Cdigo Procesal Penal al juez Penal de Primera Instancia
competente por razones de distancia o ausencia transitoria. La medida autorizada
deber ser convalidada por el juez competente, bajo sancin de invalidez, dentro
de las 48 horas de su despacho.
La reforma es acertada porque no era necesario incorporar a los jueces
comunales al elenco de magistrados penales, en primer lugar por la carencia de
capacitacin, por su falta de conocimientos jurdicos ya que no poseen ttulo de
abogados, y fundamentalmente porque en la escala de organizacin son
controlados en otras reas por el propio Fiscal segn lo dispone la LOPJ. Darle
competencia penal a los jueces comunales, era otra novedad que no
compartamos de este cdigo. Cmo poda concebirse que el Fiscal sea
controlado en su actividad por los jueces -en su gran mayora legos- que existen
en nuestra provincia? Adems, la redaccin de este artculo denotaba una carga
oficiosa inconcebible para el marco acusatorio, ya que no deca que sern
competentes para entender en los pedidos que les formulen las partes durante la
investigacin penal preparatoria, sino para controlarla.
La intervencin de un juez de circuito, asegura en primer lugar la competencia de
un juez letrado, es decir, con ttulo de abogado y si bien no es un especialista en el
rea penal, sus despachos sern requeridos solamente cuando al Fiscal le resulte
imposible conseguir al juez penal. Finalmente ste deber convalidar lo resuelto
por aqul, con lo que se asegura un control del juez competente para el caso
penal.
10. La oficina de gestin judicial.
Finalmente, tal como lo anticipamos, la principal reforma del sistema de
competencia de los jueces penales en Santa Fe, es que su trabajo ser regulado
por una oficina judicial.
Establece el artculo 49 que, sin perjuicio de las facultades e intervencin de los
Jueces previstas por el Cdigo, corresponder al director o jefe de la oficina
judicial -dirigiendo al personal auxiliar-, organizar las audiencias y debates que se
fijen, citar y trasladar a las personas cuando fuera necesario, ordenar las
comunicaciones e informes pertinentes, y colaborar en todos los trabajos
materiales que el Juez o Tribunal le indiquen, dictando al efecto las disposiciones
de mero trmite del caso; las partes podrn cuestionarlas ante el juez, quien
decidir sin sustanciacin alguna. Agrega la norma que la oficina judicial deber
velar muy particularmente por evitar la frustracin de audiencias que fueran
fijadas; a tales efectos contar con personal y medios que permitan ejecutar las
diligencias. Finaliza el artculo aclarando que en la Investigacin Penal
Preparatoria la reglamentacin establecer mecanismos para la actuacin
inmediata del Tribunal.-
Esta norma tan novedosa -que no estaba contemplada en el proyecto originario-,
contiene un dispositivo largamente elogiado por quienes queremos un profundo
cambio en el desempeo de la actividad judicial. Aunque es probable que no sea
este -un cdigo procesal penal- el mbito ms adecuado para introducir la norma
y regular este instituto (pues no le incumbe la organizacin del trabajo de los
jueces), nuestra crtica principal no pasa por ah sino porque no nos parece
conveniente que esa oficina -como se la llama-, sea dependiente de los jueces; al
contrario: ese imprescindible gerenciamiento de su labor -que consiste en
indicarles dnde y en qu tema trabajar- requiere que el Director de esa Oficina
est por encima de todos los jueces y, en todo caso -aunque tampoco es de
nuestra preferencia por lo dicho antes del lugar que corresponde al tratamiento de
estas temticas-, podra depender exclusivamente de la Corte Suprema de
Justicia.
CAPITULO VIII
El imputado y la regulacin jurdica de su discurso.

Todo sistema jurdico que pretenda ser coherente con la


ideologa liberal que inspira a los Estados de Derecho, frente al poder penal
que se ejerce limitadamente, se potencian los derechos de aquellos sujetos
que padecen la crisis que supone la posibilidad de ser condenados a prisin.
La principal distincin aparece con el respeto por su silencio, de manera que
el desafo del sistema es conseguir las pruebas de cargo, al margen de su
colaboracin. Ms contando con todo el debido asesoramiento profesional,
una vez decidido a declarar, deber conducirse responsablemente no
teniendo derecho a mentir frente a un tribunal que tomar sus dichos
como una de las tantas pruebas que se produzcan a instancia de las partes,
tal como lo exige el modelo acusatorio.

1. Mtodo.
Este tema -como todos los que venimos analizando y tienen vinculacin con el
mundo jurdico-, puede ser abordado partiendo de la ley o directamente
analizando el fenmeno tal como se nos presenta en la realidad.
En el primer caso utilizamos el mtodo jurdico por excelencia, o sea, el de la
dogmtica. En el segundo caso, el mtodo utilizado es el lgico de la
cuantificacin evidencial; la sociologa recurre a l con frecuencia. Se trata de
describir el fenmeno con todos aquellos datos considerados imprescindibles, de
modo que quede claro que estamos hablando inequvocamente de l. Preferimos
este ltimo mtodo, sin perjuicio que en un segundo momento, hagamos el
anlisis referenciando el fenmeno con la legislacin vigente.

2. El sujeto-imputado.
Evidentemente, el concepto de sujeto respecto del imputado le viene muy bien
no tanto a ste como al sistema; porque la idea de sujecin que trasmite, est
presente en el fenmeno: el imputado est sujeto al proceso, a la ley procesal.
Pero no basta con decir que es un sujeto, tambin lo es el fiscal, la vctima, o el
Juez. Sin embargo, fcil es advertir la nota caracterstica que permite distinguirlo:
en primer lugar, se encuentra generalmente en crisis. Esa persona debe estar
sufriendo una mutacin importante, desde que su nueva condicin le puede
afectar psicolgicamente y a veces fsicamente (al estar preso). Es que esa crisis,
tiene que ver con momentos decisivos para su futuro desde que ser imputado,
implica estar viviendo una calidad previa a la de condenado.
El concepto de imputado es relativo. Queremos decir que se es imputado siempre
en relacin a un hecho que ya ocurri histricamente o que por lo menos se alega
su existencia anterior: a diferencia de lo que ocurre con el Fiscal o con el Juez, el
imputado, al igual que la vctima, est directamente vinculado a un hecho que va a
constituir luego el ncleo fctico de la imputacin penal o -dicho de otro modo-, el
objeto del procedimiento. En cambio, los funcionarios y magistrados existen con
total independencia de que ocurran hechos, que provoquen su actuacin.
Volviendo a la particular situacin en que todo imputado se encuentra, decimos
que la crisis surge porque se le atribuye -a l- la comisin de un hecho con
apariencia de delito. Es que la misma palabra imputado viene etimolgicamente
de imputar (del latn imputare) o sea, de atribuir a otro una culpa, delito o accin.
Y esa atribucin (reiteramos), se refiere a hechos determinados. No se puede ser
imputado de un modo abstracto o absoluto, sino en relacin a determinada
conducta, de la que se le considera autor o partcipe.
Esta situacin se ve agravada ante la estigmatizacin que implica el estar
sometido a un procedimiento penal; situacin que importa en la medida en que
trascienda a la comunidad. En efecto, cuando por los medios de difusin se
comenta que una persona ha sido vinculada como autor de un hecho
aparentemente delictivo, no se articula el discurso del periodismo con respeto por
el estado de inocencia que jurdicamente merece, sino menospreciando
directamente tal aspecto, pues se lo considera como si fuera un delincuente ya
condenado. De cualquier forma, an reconociendo ciertos excesos en el discurso
de algunos medios de comunicacin, no hay dudas que la prensa es la
herramienta fundamental para la publicidad de toda la actividad judicial al servicio
del control republicano de los actos de gobierno, donde, por supuesto, se
encuentra incluida la funcin policial y judicial, generadoras de la condicin de
imputado. Lograr el equilibrio entre la libertad de prensa y el respeto por las
garantas constitucionales es una difcil tarea que presupone una educacin de
toda la comunidad.
En general, los medios de comunicacin social -obedeciendo a espurios intereses
econmicos- dramatizan de un modo singular, para crear con su discurso
antidemocrtico una fuerte sensacin de impunidad, al tiempo que reclaman del
Poder Estatal una mayor eficacia represiva (como si con esa absurda pretensin
disminuyera el ndice delictivo). Para los medios prcticamente no hay imputados
sino delincuentes, asesinos, ladrones, estafadores, criminales: pese a que no han
transitado el debido proceso y por lo tanto -obviamente- todava no merecieron
una sentencia condenatoria. Ese discurso maniqueo que distorsiona la realidad, es
receptado por una sociedad autoritaria y fundamentalmente educada en sistemas
fascistas, por lo que lo internaliza inmediatamente con suma facilidad. Es entonces
que la propia comunidad, reclama una mayor represin sin advertir que la mayora
de las causas que llevan a los hombres a delinquir, tienen su origen en sus
propias fallas estructurales sobre la base de las ms tremendas injusticias sociales
(desocupacin, falta de atencin a la salud psquica y fsica, educacin, etc...).

3. Calidad y tratamiento.
Como consecuencia de esa crisis en la que se encuentra inmerso aquel a quien le
ha tocado asumir la condicin de imputado, los sistemas jurdicos van a adoptar a
su respecto distintos tratamientos, ya sea para potenciar sus derechos -
protegindolo ante la alternativa de que resulte inocente- o convirtindolo en un
mero objeto de persecucin penal, como si la sentencia condenatoria ya estuviera
dictada y restara slo cumplir ciertas formalidades.
Es de la mayor importancia, tener presente que la calidad de imputado va a nacer
de la decisin que en tal sentido realice alguien ms. Quien otorga el rol o la
calidad de imputado siempre es ajeno a la misma persona, que, como veremos,
generalmente no desea tal asignacin -y por otra parte ningn efecto tendra su
auto imputacin, sola, sin ningn otro elemento que la haga creble.
En un anlisis muy breve y simplista, se suele afirmar que en la antigedad era la
propia vctima quien otorgaba a otro la calidad de imputado, cuando lo acusaba
de haberle infringido un obrar -para ella-disvalioso y que consideraba deba ser
reparado. De este modo, y en forma acorde a los objetivos de la poca -cobrar
una venganza, que constitua en s misma la pena- el carcter de imputado se
prolongara hasta tanto se concretara aqulla; o sea, durante el tiempo que duraba
la persecucin a fin de ejecutar la venganza por mano propia.
Superada -por lo menos en apariencia-, esta etapa tan lejana en el tiempo pero
tan actual en cuanto a hechos presentes -que procuran prcticamente
reinstaurarla-, con cualquier organizacin social (por elemental que fuere), ya no
va a ser la vctima sino un tercero, quien otorgue el rol de imputado. Es as como
posteriormente, en la organizacin estatal la calidad de imputado va a provenir
siempre de un rgano del estado, que en general ha sido -y es- el Juez. Claro que
en el sistema inquisitivo, la confusin entre rgano de la accin y de la jurisdiccin
en una sola persona, permite que la calidad de imputado se otorgue de oficio, sin
que le sea solicitada por quien representa los intereses de la vctima o de la
sociedad. Por el contrario, en el sistema acusatorio, es imprescindible que el actor
le solicite al Juez otorgue el rol de imputado, a quien a su juicio merece serlo, para
dar comienzo a lo que entendemos es un proceso vlido, para el debate sobre la
existencia del hecho y la responsabilidad penal ulterior.
En la realidad inquisitiva, en la que se desenvuelve el procedimiento penal vigente
en toda Amrica Latina, el carcter de imputado nace generalmente, por imperio y
decisin de las agencias policiales. Es que ellas concentran un poder estatal tan
importante, que pueden privar de la libertad a las personas, ad referndum de
una posterior decisin judicial que se limita a revisarla.
Sin embargo, el sistema demoliberal que ideolgicamente sobreviene con la
revolucin francesa y que encontramos en los grandes principios y garantas de
las constituciones en Amrica, se apartan de la implementacin que los cdigos
realizan en el tema que nos ocupa. Como si hubiera dos ideologas, fundantes de
ambos regmenes jurdicos. En efecto, las constituciones potencian los derechos
del imputado y por el contrario los procedimientos, encuentran el medio para
disminuir las alternativas de defensa que se proclaman.

4. Regulacin constitucional.
Tal como lo aclaramos al principio de este captulo, corresponde ahora analizar el
discurso de la ley, mediante el mtodo de la dogmtica jurdica.
El art. 18 de la Constitucin Nacional considera inocente a toda persona mientras
una sentencia no declare lo contrario (culpable) y quede sta firme, o sea, pasada
en autoridad de cosa juzgada (relativa).
As, como consecuencia de esa ficcin fundante del sistema, que la doctrina ha
llamado principio de inocencia o estado de inocencia, o presuncin de
inocencia, surgen consecuencias importantes para potenciar los derechos del
imputado.
Fundamentalmente se garantiza de un modo terminante el derecho al silencio que
el imputado tiene. Se resguarda su discurso de manera que no puede ser obligado
a declarar en su contra. Igual temperamento sigue la Convencin Americana sobre
derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) al que nuestro pas adhiri
mediante la ley 23054, y que hoy forma parte del texto constitucional nacional (art.
75 inc. 22 C.N.).
La Constitucin Nacional establece que nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo. Algunos autores pretenden extender (en nuestra opinin en
forma abusiva) tal garanta a otros aspectos del imputado, como por ejemplo al
derecho que tiene a que no se le extraiga una muestra de sangre o de orina 294, a
no fotografiarse, a no mostrar su fsico, a no ser examinado por un mdico, etc....
Es necesario reiterar que no compartimos tal punto de vista y en consecuencia
intentar explicitar mejor el tema. Nadie duda que en la Constitucin Nacional,
aunque no se diga expresamente, ms all de respetarse el discurso del
imputado, se respeta en general la vida y la dignidad de toda persona. Ahora bien,
cuando no se afecten estos aspectos (dignidad y vida), salvo el discurso, el
imputado sin llegar a ser considerado un objeto, -como pretende la doctrina
tradicional- queda sin aquella proteccin, que era derivacin de la ficcin de
inocencia. Entonces, podr ser vlido valorar en su contra toda negativa a servir
como elemento probatorio, para lograr confirmar la verdad alegada de los hechos:
eso siempre -reiteramos- que no se afecte su dignidad, ese es el lmite. Llevando
las cosas a otro extremo, hay quienes consideran que el Estado puede obligarlo a
prestarse a determinadas pruebas (ej. fotografa, toma de huellas digitales, etc..)

294
Confr. VILLARRUEL Juan Manuel y SEGUI Ernesto, El ser humano como objeto de prueba y la dignidad del justiciable, Revista
JURIS 3ra poca Ao XXX N 7644 y siguientes de Noviembre de 1983.
en forma coactiva. Obviamente, los cuerpos escriturales jams podrn ser
cumplidos mediante la fuerza de otro.
Ms all de las dificultades que la propia coaccin plantea no creemos que sea
necesario el uso de la fuerza. Basta con permitir que esa negativa sea valorada en
su contra, aunque ms no sea como un indicio. Obviamente al no estar prohibido,
es posible tal valoracin.

5. El discurso.
Nunca puede jugar en contra del imputado, ningn elemento probatorio obtenido al
margen de la ley; por lo tanto, la confesin procurada por mtodos ilcitos, es
intolerable por el sistema jurdico del Estado de Derecho.
Todos los derechos que la Constitucin Nacional establece en favor del imputado
tienden a proteger su discurso. Segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
l tambin tiene derecho a ser odo, a ofrecer pruebas a su favor, a corroborar, a
alegar, a impugnar resoluciones. Es decir, que se le permita hablar, pero que
quien lo escuche sea un interlocutor vlido, y tambin que se confirmen sus dichos
con otros discursos (de los testigos, peritos, etc.). Como se ve, ponemos el acento
en la importancia que tiene lo que el imputado dice en el procedimiento penal -o
sea, en los Tribunales-, que puede coincidir o no con lo que realmente pas.
La realidad de lo ocurrido, ser reconstruida por los distintos discursos (peritos,
testigos) y en tal caso tambin importar lo que ellos expresen, coincidan o no con
el suceso, del que pueden haber distintas lecturas.
Todos estos discursos, estn programados por el discurso de la ley, o sea por el
cdigo de procedimientos penales. Y tienen como objetivo final el discurso del
Juez en la sentencia; el que, adems, deber respetar tanto al discurso de la
Constitucin Nacional (nuestros jueces pueden y deben declarar inconstitucional la
ley que la viole cuando la parte se lo solicit295), como el de la ley penal de fondo.
La ley procesal es la que organiza cmo se escucha a las partes y a los rganos
de prueba, as como los tiempos en que se producirn vlidamente.
Para que los discursos sean vlidos, deben pertenecer al mismo cdigo que
utilizan los receptores. Ello no se refiere solamente al idioma, sino a todo lo
complejo que comprende la comunicacin humana. De all la importancia que
adquiere para los imputados, el hecho de ser juzgados por sus pares, lo que se
logra con el establecimiento de juicios por jurados, como lo manda la Constitucin
Nacional.
Las formalidades para recibir el discurso del imputado, se encuentran al servicio
de garantizar se respete tanto su silencio -sin que pueda servir como presuncin
en su contra-, como una adecuada defensa material, para el caso de que decida
declarar: se la denomina en muchos cdigos procesales penales declaracin

295
Tal como lo analizamos en el captulo anterior.
indagatoria por un resabio inquisitivo, ya que indagatoria viene de inquirir, de
indagar, de preguntar.

6. Las declaraciones del imputado.


Promovida una persecucin penal, en cualquiera de las variantes que
jurdicamente se establezcan como modelo, siempre resultar de importancia lo
vinculado normativamente a las declaraciones que pueda brindar el sujeto
imputado. Ello con una doble finalidad: asegurar el hecho de la defensa material
por un lado y por el otro, permitir a los rganos estatales que mediante el
interrogatorio, se logre esclarecer el hecho investigado.
Muchas veces, estas dos finalidades aparecen coyunturalmente como antitticas.
Es que el discurso del imputado puede permitir, con poco esfuerzo, tener por
esclarecido y probado aquel hecho que de otro modo exigira una ardua labor de
investigacin cientfica. De all el alto riesgo a la irregularidad provocada por el
apuro del investigador (aunque con cierto grado de perversidad y mucho de
autoritarismo anti-democrtico) que lo lleva hasta la comisin de delitos en su
procura (apremios ilegales). Por todo ello el derecho procesal se ocupa -con
excesiva meticulosidad a veces-, de lo referente a la declaracin del imputado, sea
sta prestada en sede policial296 o directamente ante la Justicia.

6. 1. Declaraciones en sede policial.


Cabe analizar ahora, algunas normas que autorizan a la autoridad policial a
tomarle declaracin al imputado.
6.1. 1. En el CPP de la Nacin:
El C.P.P.N. (art. 184), les niega esta facultad, "no podrn" dice la norma,
prohibindoles de este modo tanto a los funcionarios de la polica como a los de
las fuerzas de seguridad, recibirle declaracin a aqul.297
Como ya advirtiramos, el C.P.P.N. establece la prohibicin de tomarle
declaracin al imputado. En efecto, el artculo 184, no habilita a la polica a hacerle
otras preguntas distintas a las referidas a constatar su identidad y exige adems la
previa lectura de los derechos y garantas contenidos en los artculos 104, 197,
295, 296 y 298, entre los que se establecen: el derecho a contar con un defensor,
el derecho a entrevistarse con ste previamente a su declaracin ante la polica y
ante el juez, el de declarar libremente y a abstenerse sin que esto implique una
presuncin en su contra. Esto bajo pena de nulidad en caso de no realizarse, sin
perjuicio de las sanciones administrativas por su incumplimiento. Y obviamente, la
lectura es obligatoria para que al conocimiento de tales derechos pueda exigirlos,
de manera tal que ser pasible de nulidad todo lo acaecido en sede policial que no
se realice conforme a esas normas.

296
En realidad, como lo anticipamos, no es correcto hablar de imputado en sede policial, cuando tal carcter en puridad recin nace por
decisin jurisdiccional.
297
El proyecto de CPP de la N. que elabor la Comisin Asesora del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, mantiene
la prohibicin a la polica para que pueda autnomamente interrogar al imputado. Establece el art. 100 que slo podr requerirle los datos
de su identidad cuando no est suficientemente individualizado.
Esta premisa podra dar lugar a una eventual interpretacin que no compartimos, y
que la desvirtuara con dos excepciones: motivos de urgencia y orden del tribunal.
En efecto, el C.P.P.N. a rengln seguido de la disposicin que comentamos,
dispone que en caso que el imputado manifestare razones de urgencia para
declarar, el funcionario policial o de las dems fuerzas de seguridad que
intervengan, deber instruirlo (en la acepcin que implica ensear, instruir) acerca
de la posibilidad de su declaracin inmediata ante el juez competente o en su
defecto, y si por algn motivo ste no pudiere recibirle declaracin en un lapso
razonablemente prximo, ante cualquier otro juez de instruccin que al efecto
podr ser requerido. La norma no admite una interpretacin que incluya aqu una
excepcin a la prohibicin de que la polica le reciba declaracin al imputado,
como una opcin a su cargo. Como puede notarse, se quiere evitar que otras
personas distintas a los jueces recepten declaraciones, y est bien que as sea, no
slo porque ellos son los que conforman el rgano determinado para hacerlo, sino
sobre todo porque se prestan habitualmente sin que exista una asistencia tcnica
de parte de un abogado.
Tal prohibicin parece fundarse en una visin que puede llegar a ser prejuiciosa,
mediante la cual se puede interpretar que los actos cumplidos en sede policial se
encuentran siempre teidos de irregularidades y a raz de ello no hay que permitir
all declaraciones. Adems, esta obligacin de brindar al detenido dicha
informacin, tendra la finalidad de contener al posible imputado en un momento
que se presume angustiante, situacin que lo llevara a creer que el declarar en
esa sede puede beneficiarlo en lo futuro o ms an, en ese momento,
permitindole entonces procurarse con ello la libertad que teme irrecuperable. Con
todo, por mucha urgencia que tenga y manifieste, slo se admite -segn dispone
la normativa en anlisis- que declare ante un juez.
Por otra parte, y considerando el lamentable desprestigio de que es pasible -en
general- la polica, barruntamos que la norma, al disponer que el detenido tome
conocimiento de que puede declarar ante un juez, le est dando margen para
permitirle evaluar la conveniencia de una decisin en ese sentido. Pero insistimos,
de ninguna manera se consagra una opcin para que el propio imputado decida
ante quin declarar.
La norma que examinamos termina consignando que en casos urgentes o por
orden del tribunal, los auxiliares de la polica y de las fuerzas de seguridad tienen
las mismas atribuciones de los funcionarios a cargo del sumario de prevencin
(polica judicial); pero en absoluto ello puede constituir una eventual excepcin que
los habilite a recibir declaraciones al imputado. Interpretamos que, simplemente,
se trata de autorizar a policas y fuerzas de seguridad no habilitados para cumplir
la funcin judicial con la autonoma que los caracteriza, siempre que la urgencia lo
amerite o as lo considere conveniente el propio Juez interviniente, para asumir
aquellas atribuciones y obviamente tambin las prohibiciones.
Estimamos favorable contar con disposiciones como la del art. 184 de el C.P.P.N.
en cuanto prohbe a la polica receptar declaraciones a los imputados, pues en la
medida que se la autorice a interrogar a quien ella misma adjudica un rol
procesal no muy bien definido, pero que resulta por lo menos un potencial
imputado -y por ende, no puede quedar sin ser tratado como si ya lo fuera-, nos
alejamos evidentemente de cuantificar un acto predispuesto para que se ejerzan
los primeros actos de defensa. Esta tendencia de algn modo haba sido
inaugurada anteriormente en el mbito de la justicia nacional y federal mediante la
reforma producida por la ley 23.465 al artculo 316 inciso 1 del derogado C.P.P. de
la Nacin, al quitarle todo valor probatorio a la confesin que eventualmente
brindara el imputado ante la autoridad prevencional. Claro que se refiere a la
posibilidad de que "espontneamente" el imputado brindara declaraciones en sede
policial.
Acotemos que en el proyecto original del Dr. Ricardo Levene (h) se consagraba
legalmente tal institucin, llamada la "espontnea", creada pretorianamente por la
labor policial, como solucin ante la falta de una norma expresa que los autorizara
en el centenario cdigo de Obarrio, a poder interrogar al imputado.
Como fuere, y ms all de todo cdigo procesal penal, es obvio que si la persona
detenida por la polica confiesa voluntariamente la comisin del delito, esta versin
no podr introducirse vlidamente al procedimiento, sino por el testimonio de
quienes tuvieron la oportunidad de escucharlo. La ley no puede convertir en
sordos a los policas, lo nico que hace es impedir facultarlos para interrogar o
recibir declaraciones al perseguido penalmente; mas si en el momento de la
detencin o con posterioridad, la persona le cuenta a la polica lo que ha hecho e
incluso le brinda elementos de prueba a verificar, bastar con la constancia donde
el funcionario o agente haga saber a la superioridad de tal circunstancia. En
definitiva luego tendr que ser valorado como una prueba ms, y es evidente que
no podr nunca equipararse a la confesin brindada con todos los recaudos
previstos en la declaracin del imputado en sede judicial.
6.1.2. El C.P.P. de Santa Fe (versin ley 6740)
En el viejo cdigo de Santa Fe (ley 6740), que lamentablemente todava nos rige,
esta declaracin lleva el nombre de simple interrogatorio sumario ya que en este
sistema, se faculta a los funcionarios de polica a recibirla, segn lo prev el art.
190 inc. 12 entre sus deberes y atribuciones. Mediante la ley 10564, este inciso ha
sufrido modificaciones: una de ellas parece distinguir entre imputado y
sospechado, con lo que, lejos de despejar el problema interpretativo que ya
tenamos en esta provincia, lo logra agravar an ms.
No podemos admitir que el carcter de imputado provenga de una decisin de un
funcionario policial. Sin embargo, el sistema procedimental del cdigo para la
justicia federal y el que todava nos rige a los santafesinos, establecen tal
denominacin para referirse en los artculos citados a la declaracin en sede
policial.
La discutida facultad policial del viejo cdigo de Santa Fe, que como dijimos se
denomina "simple interrogatorio sumario", nos llevan a extraer algunas
conclusiones que permiten recortar su verdadera entidad.
En primer lugar, configura un deber y a la vez un atributo de la polica en relacin
a su actividad cumplida en el sumario prevencional, por lo que sera de
cumplimiento ineludible, salvo las dos condiciones que le dan viabilidad: la
referida a que tal acto sea consentido por el imputado y la necesidad de que sus
dichos puedan posibilitar orientar la investigacin.
De este modo, se tratara de una polica desorientada en cuanto al rumbo que
debe tomar la investigacin y que entonces, cuenta con una herramienta hbil, a
modo de brjula que gua al viajero perdido.
Sin perjuicio de que luego volvamos sobre el tema del consentimiento del
imputado, este instituto del interrogatorio policial es fuente de tremendas
irregularidades violatorias de las garantas constitucionales. Probablemente
producto del lamentable nivel tico que, en general, poseen los funcionarios
policiales de la provincia de Santa Fe.
Se trata, tal como est regulado en el cdigo procesal penal santafesino, de un
dispositivo que se pone al servicio de la investigacin policial, como si se tratara
de un mecanismo proveniente de las disciplinas criminalsticas, ya que depender
del xito obtenido en su factura para concluir en el total esclarecimiento del hecho.
Con lo dicho, queremos poner el acento en la fundamental importancia que la
propia polica le adjudica al interrogatorio del prevenido, ya que en la mayora de
los casos evitar tener que colectar la prueba de cargo con independencia de los
dichos de su presunto autor. Se quiere, y as se consigna en el mencionado inciso
12 del artculo 190, contar con un eficaz colaborador en la investigacin, del
mismo modo que ocurre con los testigos o peritos. Con la gran diferencia que este
sujeto est amparado por ciertas y precisas garantas constitucionales de neto
cuo liberal, que impiden sea convertido en un colaborador del Estado,
casualmente en el tema de su propia represin.
Nuestra principal crtica al instituto tiene que ver con un planteo ideolgico.
Pensamos que en un "Estado de Derecho", el gran desafo del sistema de
persecucin penal pasa por conseguir la prueba que luego sustente una sentencia
condenatoria, al margen del discurso del imputado. Es por ello que su discurso, se
pronuncie donde se pronuncie, en cualquier sede estatal que fuere, debe siempre
permanecer rodeado de las garantas puntuales, que permiten -definitivamente-
cumplir con el mandato constitucional que prohbe obligarlo a declarar en su
contra. Y la anomala, o sea: la violacin de la expresa prohibicin, puede adquirir
sutiles formas, como para que pretenda pasar desapercibida o por lo menos de
difcil o imposible prueba.
De la redaccin del instituto contenido en el cdigo procesal penal de Santa Fe:
"interrogatorio sumario", surge prstinamente otra consecuencia que se advierte y
se infiere de su propia denominacin: y es que se trata de preguntarle, de inquirirlo
y de ninguna manera de que se exprese libremente, como lo pretende la
declaracin judicial que luego analizaremos (indagatoria). No es entonces un acto
pre-procesal, que responda a la naturaleza de acto de defensa material, sino
claramente una medida ms de la polica para poder cumplir acabadamente su
funcin de cautelar sumarialmente aquella prueba que con el transcurso del
tiempo, puede desaparecer sin ser documentada.
En funcin de tal aserto -desde nuestro punto de vista-, en el sentido que es ella la
finalidad de la prevencin policial en esta provincia, no queda claro por qu
facultar a la polica a interrogar al futuro imputado, siendo que no aparecen en su
actividad funcional las garantas que luego se le brindarn en la indagatoria.
No basta entonces contar con el consentimiento de quien ha sido prevenido, como
lo prescribe la norma del cdigo santafesino que analizamos, si la propia
naturaleza del acto, desvirta el sentido que tiene en cualquier caso la proteccin
constitucional del perseguido penalmente. Reiteramos entonces, que por mandato
constitucional, al estar prohibido obligarlo a declarar en su contra y siendo
imposible utilizar argumentativamente, que su silencio genera consecuencias que
permitan incriminarlo, mal puede tener por objetivo este acto en sede policial el de
orientar la investigacin, cuya responsabilidad exclusivamente corre por cuenta de
los rganos predispuestos para que ello ocurra.
Por lo dems, es incomprensible imaginar que la polica se encuentre
desorientada antes de detener o mnimamente citar a quien se constituir en la
etapa siguiente como imputado, si as lo decide el juez de la instruccin. Es que
acaso para orientarse detiene e incomunica, o cita, ya que ello la faculta al
interrogatorio en cuestin?
Como fuere, en una lectura realista que se aparta de la letra de la ley, es evidente
que el fenmeno de la declaracin en la polica, adems de ser ocasin de
apremios ilegales, carece de virtualidad probatoria ms all de simples indicios,
como ha tenido oportunidad de manifestarlo tanto la doctrina como la
jurisprudencia, aunque no mayoritariamente.298
El apego a mantener la facultad para interrogar en sede policial al imputado, lleva
de la mano a posiciones autoritarias que, menospreciando el sistema democrtico,
republicano y representativo, confiere gran relevancia a aquella versin que,
desprovista de toda garanta en lo que hace al derecho de defensa, pareciera
convertir en innecesaria toda la estructura judicial posterior. 299
Siguiendo con el enfoque evidencial, es natural que aquellos con frondosos
antecedentes -lo que supone gran experiencia en el tema-, rara vez confiesen en
el interrogatorio sumario, o sencillamente acudan a maas como la de desfigurar

298
RIOS RAMON TEODORO, "Las declaraciones del imputado y su valor probatorio" J.A. 20/10/82 N* 5277.
299
En este sentido el autor que citamos, Dr. Ramn Teodoro RIOS, en oportunidad de emitir su voto como vocal de la Sala II de la
Cmara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, al referirse al valor de un interrogatorio sumario que contena una supuesta confesin
dijo: "...un acto de procedimiento realizado ante hombres uniformados y armados, urgidos por la sociedad a descubrir inmediatamente
los delitos y los delincuentes, no puede definir el juicio previo en abierta contradiccin con un acto del proceso institucionalizado entre
coordenadas garantizadoras para cumplir especficamente esa misin Constitucional. Si aquel interrogatorio policial prevalece a la
judicial indagatoria, me parece hasta superflua la subsistencia complicada y onerosa de los Tribunales de Justicia." Confr. el Acuerdo
n11, folio 413, Tomo 31 del 6/2/90, causa Gonzlez, S. F. s/ Homicidio.
su firma para luego negarla. Por el contrario, el desprevenido sujeto que por
primera vez visita una comisara, lejos est de imaginar que entre sus derechos se
encuentra el de negarse a "colaborar en la orientacin del polica". Este lo sigue
viendo como una necesaria obligacin a cumplimentar sin ms remedio, e incluso
imprescindible -como ya advertimos-, para poder recuperar una libertad que cree
irremediablemente perdida.
Particularmente en el cdigo procesal penal de Santa Fe, tal situacin no se
modifica con la posible intervencin del abogado defensor que introduce la
reforma producida por la ley 10.564. Agrega al inciso 12 del artculo 190 un prrafo
que dice: "Se le har saber al detenido por escrito antes de comenzar el
interrogatorio, el derecho de designar abogado defensor o de ser asistido por el
Defensor General del Poder Judicial": la posibilidad de intervencin de la defensa
en este acto prevencional, nos obliga a algunos comentarios crticos.
En primer lugar, no se advierte la razn de que tal derecho sea solamente para
aquellas personas que se encuentren detenidas, como si la garanta de contar con
un abogado fuere solamente viable cuando la declaracin se presta mediando una
coercin personal ms grave y no fuere justificable cuando ha funcionado la
citacin. Con lo que sera preferible que la declaracin se preste estando detenido
y no en libertad. Como se advierte, parece absurdo el distingo. Si se considera
necesario que en el acto del interrogatorio sumario pueda participar un defensor
tcnico, no corresponda distinguir entre detenido o citado, ya que es injustificable
no permitirlo cuando la libertad depende de la procedencia legal de un medio de
coercin u otro y no de su voluntad.
Si la ley ha hecho la distincin, pretendiendo cubrir de mayores garantas a la
persona privada de su libertad, pareciera partir de una prejuiciosa premisa, cual es
la de que estando detenido, el interrogatorio sumarial se presta en condiciones
que invalidan su fuerza probatoria. Si as fuera -lo que implica reconocer que la
polica abusa ilegalmente de su facultad para interrogar, o por lo menos que el
mbito policial no es el ms adecuado para actuar libremente ejerciendo
derechos-, por qu admitir que tales irregularidades no ocurren en los casos en
que medi una citacin? O mejor por qu facultar a la polica a interrogar a los
imputados?
En segundo trmino, en la sistemtica particular del cdigo santafesino, no es
aceptable tcnicamente la figura del defensor tal como se lo concibe a partir de la
intervencin del Juez de la instruccin. Es que, en rigor, la designacin de
defensor no debe confundirse con el nombramiento que realiza el imputado. El rol
de abogado defensor, es instituido a partir de la voluntad expresa de quien lo
elige; o en el caso del defensor general, en razn de que no nombra a uno de su
confianza por el motivo que fuera. Pero la designacin es siempre un acto del
Juez que se realiza previo anlisis de la viabilidad de la misma. Es el Juez quien
est en condiciones de verificar si se encuentra matriculado y no le pesa ninguna
inhabilitacin, para recin entonces designarlo a fin de que acepte el cargo. Acaso
el preventor policial, est en condiciones de realizar tal funcin? Esta crtica en
cuanto a la desprolijidad del legislador alterando un sistema, no implica acordar
que la distincin entre nombramiento del imputado y designacin por parte del
Juez debe mantenerse, ya que en una reforma integral con gusto nos
apartaramos de tales mecanismos, para dejar en la decisin del imputado la
designacin de defensor, en todo caso con la posibilidad de que el Juez revise
oficiosamente o a pedido del Fiscal, tal designacin en cualquier momento.
Respecto al Defensor General, la norma del C.P.P.S.F. que analizamos modifica
el verbo "designar" que utiliza para el abogado de confianza y le brinda el derecho
a "ser asistido" alternativamente por el funcionario judicial. Siendo las funciones de
todo defensor tanto la de asistencia como la de representacin, tal vez, en el
supuesto que intervenga el defensor general, se quiso limitar su funcin a la
primera. Si as fuera, no encontramos argumentos que justifiquen tal distingo.
Preferimos estimar en tal redaccin un error tcnico, que dificulta interpretar la
norma.
Asimismo, en el orden provincial santafesino, constituye otro yerro tcnico, pues
se aparta de la sistemtica del propio cdigo y de la ley orgnica del Poder
Judicial, el adjudicarle al detenido el derecho a la asistencia tcnica por parte del
defensor general. En rigor, la figura del funcionario aparece en escena por propia
decisin del Juez en los casos en que no se nombra a un abogado particular. Es
que pareciera inconcebible la posibilidad de que los imputados elijan, para integrar
su personalidad, al funcionario estatal. En consecuencia, el mencionado inciso 12
(art. 190 C.P.P.S.F.) demuestra otra lnea de pensamiento, ya que no presenta al
defensor general como un subsidiario abogado que viene a suplir al particular; por
el contrario, pareciera que el prevenido cuenta con la alternativa de "designar un
defensor de confianza" o simplemente utilizar los servicios del defensor general.
Por lo dems, no aparece ni siquiera prcticamente posible que quien cumple
funciones en el mismo edificio de los tribunales, pueda ser ubicado para que
concurra a brindar su asistencia a quienes mayoritariamente lo requieran por
razones de falta de recursos econmicos que le impidan solventar un abogado
particular. De hecho, la prctica indica que nunca concurren a las comisaras a
cumplir tal funcin.
Finalmente, la defectuosa redaccin del agregado comentado, no permite inferir el
alcance de ese derecho que se le hace conocer por escrito de "designar" al
defensor que lo asista; a ello se limita la nueva disposicin. Esto nos lleva a
plantear distintas hiptesis. Qu pasa si el detenido no pide ni nombra a
ninguno? Acaso, debe la polica designarle de oficio al defensor general?
Pareciera que no, puesto que la norma solamente contempla una obligacin
informativa reducida a hacerle saber que puede contar con un defensor. Y si por el
contrario decide nombrarlo, es necesario que se encuentre presente para otorgarle
validez al acto. O todo se reduce a la "designacin" formal, pero el interrogatorio
se puede tomar an en la ausencia del defensor? Si aceptamos esta ltima
alternativa, a la que seguramente se recurrir a menudo por diversas causas,
ciertas o no (por ej. no pudo ser ubicado), la reforma implementada se convierte
en una pura formalidad hipcrita, que para nada modifica el valor que puede llegar
a tener su contenido probatorio.
Claro que si el designado est presente, podr exigir en todos los casos que,
antes de realizar el acto, se le informe a su asistido que tiene derecho a
conferenciar en forma privada con l, lo que permitir asesorarlo
convenientemente. Ello an estando incomunicado, medida que se suma a la
detencin que ya existe y que estudiaremos ms adelante en el captulo XI.
Por otro lado, debemos analizar ahora la ulterior vigencia que la designacin de
abogado o el pedido de asistencia del defensor general tendr para las etapas
judiciales. Pareciera que se reduce al acto policial de recepcin de interrogatorio
sumario y no se puede extender su alcance a actividades que sern supervisadas
por el rgano jurisdiccional. En consecuencia, deber formalizarse el
nombramiento de un defensor para que el Juez lo designe y ser ste el definitivo,
regulado en el C.P.P. de Santa Fe: lo contrario implica el despropsito de
considerar al comisario policial, como rgano habilitado para autorizar la
representacin de la parte pasiva, con proyeccin hacia las etapas
procedimentales, donde la persecucin penal la concrete el Ministerio Pblico
Fiscal.
Conforme a ello, limitamos la intervencin del abogado a la exclusiva funcin de
asistencia tcnica en el acto del interrogatorio policial, sin que quepa otorgar la
representacin del prevenido sospechado por parte de dicho profesional. De otro
modo, habilitaramos al abogado a interponer recursos, ofrecer pruebas e instituir
un verdadero debate en una etapa que tiene una finalidad limitada.
Como vemos, la reforma difcilmente va a lograr su cometido, si lo que se
buscaba era que la defensa tcnica tenga lugar ya en sede policial. Por
consiguiente, hubiera sido mucho ms sencillo y beneficioso para salvaguardar el
derecho a la inviolabilidad de la defensa, que se suprima directamente tal facultad
policial de interrogar tanto a los detenidos, como a los prevenidos, que se los cita
ante la eventualidad de que aparezcan como imputados. Sobre todo, si se advierte
que para equiparar tal acto de naturaleza pre-procesal a la declaracin que en
sede judicial prestan los imputados, faltara garantizar realmente que sea un acto
de defensa material y no un mtodo digno de las disciplinas criminalsticas en
bsqueda de pruebas incriminatorias, desde que (partiendo de que la estructura
del acto no permite una correcta defensa, porque no existe una intimacin del
hecho que se le atribuye), este acto tiene por finalidad: orientar la investigacin,
objetivo que es digno de otro tipo de testimonio.
Somos conscientes de la generalizada jurisprudencia que sigue otorgando plena
validez a confesiones de prevenidos -detenidos o no-, prestadas en interrogatorios
policiales carentes de todas las garantas que existen para la indagatoria.
Pensamos, sin embargo, que esa "sana crtica" que no duda en considerar ms
genuinas y crebles a declaraciones desprovistas de los recaudos que se imponen
al discurso del imputado, padece de una evidente distorsin del concepto de
inviolabilidad de la defensa consagrada por la Constitucin Nacional. El tema que
alcanza ribetes de desafo ideolgico, radica como lo venimos diciendo- en
"probar" la culpabilidad del imputado al margen de su discurso, el que para poder
servir en su contra, deber siempre producirse en el marco de aquellas garantas.
Como fuere, mientras rija este inquisitivo cdigo, como lo hemos dicho alguna vez,
en Santa Fe se seguir condenando a personas que nunca pudieron recibir
asistencia profesional de su defensor, antes de prestar declaracin como
imputada.300
6. 1. 3. La situacin en el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe:
En el marco del nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe, el problema
desaparece en tanto la polica carece de la facultad de interrogar a quienes gozan
de los derechos del imputado. El art. 268 de la ley 12.734 establece como deber
de la polica en su inciso 12 el de informar al imputado inmediatamente de que
fuera citado, aprehendido o detenido, los derechos con que cuenta301. Se le
deber entregar esa informacin por escrito, dejando constancia de su entrega.
Ellos consisten en: a) nombrar abogado b) tomar contacto con l en forma privada,
c) abstenerse de declarar o solicitar ser escuchado por el Fiscal, d) solicitar al
Fiscal que le haga conocer los hechos que le atribuyen, la calificacin jurdica y la
prueba que lo incrimina y finalmente solicitar se practique la prueba que estimara
til. Por su parte, como luego analizaremos, en todo momento, la declaracin del
imputado para ser vlida deber prestarse en presencia de su defensor (art. 110).
No podemos eludir la complicada situacin generada por la aplicacin parcial del
nuevo modelo procesal en un intento de implementacin progresiva, que pretende
hacer convivir normas inquisitivas evidentemente inconstitucionales, con el
sistema acusatorio que se adapta al debido proceso constitucional.
La ley 12.912 ha puesto en vigencia la norma contenida en el art. 101 de la
12.734, pero sigue vigente la facultad policial que les permite producir el
interrogatorio sumario que acabamos de criticar, sin perjuicio que, luego -al tratar
la declaracin del imputado que contempla el nuevo modelo procesal de Santa Fe-
, vamos aqu a formular algunas reflexiones, an a riesgo de repetirnos: en
nuestra interpretacin, que pretendemos sea segn Constitucin (al decir de
Jorge Vzquez Rossi,) nos resulta incompatible que por un lado se le diga al
imputado que tiene derecho a solicitar audiencia para prestar declaracin cuando
lo estime conveniente, presumindose mientras tanto que ejerce el derecho de
abstenerse a declarar sin que ello signifique ninguna presuncin en su contra (art.
68 II inc. 4 segn Decreto 125/2009) y por otro lado, se lo someta a un
interrogatorio policial, donde la iniciativa la tienen los funcionarios y ms all de la
informacin que le proporcionan acerca de sus derechos, seguramente lo van a

300
Confr. nuestro artculo En Santa Fe se viola sistemticamente el Derecho de Defensa- Comentario a Fallo- BOLETN ZEUS-
N7504 y 7505 del 30/08/04.-
301
Esta norma tiene como antecedente el artculo 236 del Proyecto que en 1992 co-redactamos para la Comisin Bicameral ley 10545.
instar a que conteste qu decisin adopta. Evidentemente, se suprime el mientras
tanto de la norma que transcribimos y que da la idea del tiempo razonable para
preparar su defensa. A ello se agrega que no contar con un defensor que lo
asesore al respecto, con lo que corresponder propiciar la nulidad de todo
interrogatorio sumario policial tomado en estas condiciones.
Interpretar de otro modo esta situacin generada por la coexistencia de normas
antitticas, es estar a favor de la pervivencia de un sistema que se debe eliminar
definitivamente del ordenamiento jurdico, si la provincia quiere avanzar
genuinamente hacia la compatibilidad con el modelo constitucional. Por supuesto,
que es tarea de todos (empezando por los abogados y terminando por los jueces),
decidir cul es la interpretacin que corresponde.
No vemos alternativas, si se trata de defender la ideologa de la Constitucin
Nacional, en tanto haga funcionar al derecho, en este caso como limitador del
poder policial y potenciador de las garantas del imputado.

6. 2. La declaracin indagatoria.
La declaracin indagatoria es reconocida por la doctrina como un acto medular
dentro del procedimiento penal, incluso de mayor importancia que la que pueda
tener en el proceso civil la reaccin al contestar la demanda, desde que sta
puede faltar, sin afectar la vida del proceso que tramitar en rebelda.
La Inquisicin -que en realidad en sus orgenes no buscaba la verdad, sino que
operaba desde ella y por la gracia de Dios-, consideraba a todos los acusados
presuntamente culpables. Todo el procedimiento inquisitorial, desde la denuncia,
el testimonio, el interrogatorio -hasta la tortura-, no eran ms que medios para
obtener, cueste lo que cueste, la confesin302. En general, aunque desapareciera
el objetivo de la salvacin del alma, todos los sistemas inquisitivos buscaban
conseguir la "reina de las pruebas" esto es: la confesin del reo.
De cualquier modo, es evidente que una preocupacin fundamental de los
magistrados cuando avizoraban que en su momento deberan dictar una sentencia
grave por sus consecuencias, era la de obtener una confesin, porque desde un
punto de vista naturalmente lgico ella puede ser considerada como un modo muy
efectivo para tranquilizar conciencias. No es aventurado comprender que
actualmente subsista en muchos magistrados dicha preocupacin.
El advenimiento de las ideas liberales que intentaban poner lmites a los abusos
totalitarios de los regmenes anteriores a la Revolucin Francesa, se ocuparon
especialmente del acto; pero ahora, para regular en detalles todos sus pasos,
procurando resguardar la dignidad de la persona que declara. Por ello, todos los
Cdigos Procesales Penales que se enrolan en el mal llamado sistema mixto
(dos etapas diferenciadas) regulan a la declaracin indagatoria, convirtindola

302
As lo afirma Andr DALMAS en el prlogo al Manual de los Inquisidores para uso de las Inquisiciones de Espaa y Portugal, de
Nicols EYMERIC, Rodolfo Alonso Editor, Bs. As. 1972.
cada vez ms en la excepcin al color inquisitivo que tie predominantemente a la
instruccin. Slo debera quedar la denominacin, como resabio de lo que fue en
otra etapa de la historia del procedimiento; aunque, como veremos luego, algunas
particularidades parecen intentar resistirse al cambio que la ideologa impone.
As, por transitar el camino que en difcil equilibrio se debe recorrer para limitar los
poderes del Estado frente a la libertad de la persona, se ha logrado que los
cdigos procesales penales dediquen numerosos artculos para no dejar sin
legislar ninguna situacin. Con ello se intenta impedir que el Juez de instruccin -o
el correccional en esa etapa- con tantos poderes como tiene, no acten con
margen discrecional alguno respecto a las formalidades a cumplimentar: no existe
libertad de formas para este importante acto procesal. El sistema legalista preside
su estructuracin, imponiendo el precio a pagar por una sociedad que aspira a
convivir en un Estado donde las garantas de las personas sean una realidad
palpable.
Hechas estas consideraciones previas, que nos parecieron indispensables,
digamos que la doctrina mayoritaria, considera a la declaracin del imputado como
un medio de defensa y no de prueba303. Sin embargo no compartimos tal
afirmacin. El llamado sistema mixto y la doctrina que lo sigue, contrarrestando la
fuerza inquisitorial que se le haba dado a la confesin, se fue al extremo de negar
posibilidad probatoria a la declaracin indagatoria, alejndose de la realidad y de
la propia voluntad del imputado: que la indagatoria sea un medio de defensa o de
prueba depender, en cada caso, de la finalidad que persiga el propio imputado al
utilizarla. Lo que s queda claro, es que el sistema no puede regularla predispuesta
exclusivamente a obtener la confesin, como tampoco tendra que tenerla
nicamente para que el imputado se defienda.
La circunstancia que contenga una amplia confesin de la comisin del hecho, nos
est demostrando que el imputado la ha elegido para poder documentar una
prueba, porque no se puede negar que la confesin, brindada en determinadas
condiciones garantistas, es una prueba legalmente obtenida.
Los fines que eventualmente puedan perseguirse con la realizacin del acto son
distintos y ajenos a su naturaleza jurdica, que permite se encuadre tanto como un
acto de defensa del imputado, como su confesin.
Ahora bien: la declaracin indagatoria que regulan la mayora de los Cdigos
Procesales vigentes, encuentra su razn de ser en la necesidad de organizar de
qu modo y con qu formalidad, se le permitir al imputado -una vez que conozca
el o los hechos que se le intiman- contestar, dar explicaciones, rebatir, o
simplemente callar guardando silencio: todas formas materiales de defenderse.304

303
Para nuestro punto de vista, no resulta incompatible que la declaracin del imputado sea al mismo tiempo un lugar donde pueda tener
la oportunidad de defenderse negando, por ej., negando la comisin del hecho que se le atribuye y al mismo tiempo servir para probar
cualquier extremo fctico vinculado al objeto del proceso. De all que la confesin del hecho puede estar contenida en esa declaracin del
imputado, cuando este decidi no defenderse.-
304
Pero como nos apartamos de la tesis mayoritaria que vea a la declaracin indagatoria solamente como un medio de defensa, no
descartamos la posibilidad de que tambin pueda eventualmente contener una importante prueba confesional y en su caso, constituir
fuente de pruebas futuras a colectarse.
Mas terminamos por aceptar que se llame medio de prueba, al acto donde su
protagonista principal, puede voluntariamente convertirse en un rgano de
prueba. No existe diferencia, con lo que ocurre con el absolvente de posiciones en
el proceso civil, o con el testigo, o el perito.
Para nuestro punto de vista, es criticable la ubicacin que realiza el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin y los de la provincia de Santa Fe, ya que se regula a
la declaracin del imputado junto con las normas que regulan su situacin y no
dentro de los medios probatorios305.
La mayora de la doctrina, est de acuerdo en que su ubicacin en el proceso,
debe estar necesariamente en los primeros momentos de la instruccin.
En realidad, lo que debera ubicarse en los primeros momentos de la
investigacin, es la notificacin fehaciente de los hechos que se le atribuyen al
imputado. Para nuestro punto de vista, su declaracin existir o no dependiendo
ello de su voluntad y cuando, en tal caso, lo solicite.
Nos atrevemos, incluso, a avanzar un poco ms en una postura innovadora para
considerar que en rigor, toda declaracin del imputado -tanto la que confiesa como
la que niega-, puede ser utilizada como medio de prueba, sea en contra o a favor
del declarante. En ese plano del deber ser y no de la regulacin legal vigente,
mientras el imputado no solicite declarar debe presumirse que ejerce el derecho
de abstenerse de hacerlo.
Cabe destacar adems, que el C.P.P.N. que prev un juicio cuyo debate ser oral
y pblico, exige -para despus de su apertura- la recepcin de la declaracin del
imputado (art. 378) con arreglo al art. 296; lo mismo en lo que respecta a los dos
cdigos de Santa Fe (para la hiptesis de plenario oral art. 464 C.P.P.S.F. ley
6740, y art. 318 ley 12.734). Sin embargo, nosotros estimamos exagerado
requerir que en todos los casos, en todas las etapas instructoras, as ocurra.,
aunque admitimos -sin dudas- que el procedimiento no pueda progresar rumbo al
juicio de una persona sin la existencia del acto, salvo la hiptesis de rebelda, por
lo menos mientras no se implemente otro acto para documentar la atribucin
fctica.
La instruccin puede comenzar y durar en el tiempo mientras se practican diversas
diligencias propias de la investigacin, casualmente para determinar quin es el
autor del hecho que constituye el objeto de la misma.
Es que, si para que proceda se exige un estado de sospecha en el nimo del Juez
(art. 294 C.P.P.N. y art.316 C.P.P.S.F. ley 6740) no siempre ste surgir de
inmediato, con los primeros pasos de la investigacin, sino que llegar a adquirirlo,
puede demandar ingentes esfuerzos y numerosos actos instructores a
cumplimentar. Por otra parte, no debemos descartar la posibilidad de que, ya
existiendo imputados que prestaron declaracin e incluso fueron objeto de
procesamiento, estando el procedimiento a punto de comenzar el perodo de

305
Esta seccin en el proyecto para la comisin bicameral ley 10.545, la habamos ubicado dentro del captulo de la prueba.
clausura, aparezca un nuevo sujeto procesal contra quien recin ahora se
sospecha de su participacin en el hecho y entonces se disponga que declare. No
caben dudas que tal declaracin se ubica al fin de toda una etapa investigativa, la
que demorar en concluir por la existencia de ese nuevo elemento, que exigir
otros actos procesales tendientes a consolidar su situacin.
Creemos incluso, que en muchos casos sera saludable que el acto de la
declaracin del imputado se demorara y no existiera tan al inicio de la instruccin -
o investigacin-, sino hasta que el estado de sospecha al que nos referamos, se
funde en medios de prueba, que no dependan de los dichos de ste. Pareciera
existir la creencia -bastante generalizada en nuestros tribunales -, que primero se
debe indagar y luego colectarse las pruebas; mientras que si en muchos casos se
procediera a la inversa, el estado de sospecha desaparecera, o nunca nacera.
Las causas de que ello suceda, muchas veces se basan en una incorrecta
detencin practicada por la polica o, dicho de otro modo, el error radicara en la
evaluacin de los elementos probatorios, a la luz de las disposiciones que
autorizan la detencin sin orden judicial.
El C.P.P.N. le impone al Juez que produzca el acto de la declaracin indagatoria
"si estuviere detenida, inmediatamente, o a ms tardar en el trmino de 24 horas
desde su detencin" (art. 294) y en forma similar lo establece el C.P.P.S.F. (ley
6740 art. 316) Es obvio que debe mediar el estado de sospecha. Ahora bien, si
ste no existe, pese a que la persona se encuentra detenida, no debe producirse
el acto, sino simplemente disponer la libertad por decreto.
Se recurre a la indagatoria forzadamente, sin estado de sospecha, porque ella
implica el cese de la incomunicacin y recin entonces el remedio de la libertad se
encuentra por el juego de la excarcelacin o de una libertad por falta de mrito (la
del art. 308 C.P.P. de Santa Fe ley 6740): estos son mtodos inadecuados para
poner fin a una detencin que no debi efectuarse, pero que, sin quererlo, agravan
an ms la situacin por someterlo al proceso penal mediante una intimacin
fctica que no reposa en un verdadero sentimiento de sospecha. Cuntos autos
de falta de mrito y cuntos sobreseimientos se evitaran, si no se dispusieran
declaraciones indagatorias mecnicamente a todo detenido, o a todo aquel que
fue objeto de un interrogatorio sumario en sede policial. En suma, cunto desgaste
jurisdiccional, para poner fin a un procedimiento en contra de alguien que si se lo
hubiera investigado previamente, nunca hubiese sido sometido al mismo. Es que
se debe extremar el celo evaluador para la procedencia de la declaracin
indagatoria.
Por lo expuesto, reiteramos entonces que el cumplimiento de la declaracin del
imputado como acto del procedimiento, no necesariamente debe encontrarse en
los primeros momentos de la instruccin. No son los mismos los requisitos que la
ley exige para que se disponga la instruccin del sumario, que los establecidos
para la procedencia de la indagatoria; por lo que las irregularidades apuntadas,
constituyen muestras de la influencia que an ejerce el espritu inquisitivo que
inspirara leyes ya derogadas. Y la gravedad que importa la prctica judicial que
aisladamente detectamos, se advierte, si se piensa que el cumplimiento de la
indagatoria implica la incorporacin de un sujeto al procedimiento. Ello, unido a la
exigencia de que oportunamente se resuelva la situacin procesal del indagado
mediante una resolucin jurisdiccional que, si se hubieran guardado
prudentemente los recaudos para evaluar su pertinente procedencia, seguramente
hubiera resultado innecesario.
Tal como antes lo mencionramos, la declaracin indagatoria ineludiblemente
tendr tambin lugar al inicio del debate del plenario oral; e incluso los cdigos
modernos la imponen bajo sancin de nulidad de todo el debate, para el caso que
no se cumpliera.
El hbrido Cdigo Procesal Penal de Santa Fe no la prescribe -en el alternativo
juicio oral- bajo sancin de nulidad especfica, aunque imperativamente dispone el
art. 464 que luego de la apertura del debate, "el Presidente recibir declaracin al
imputado". Parece entendible que en este sistema no se disponga la declaracin
del imputado como requisito de validez de todo el debate oral, si se interpreta que
la etapa instructora conserva la misma naturaleza definitiva que tiene sin la opcin
por la oralidad. Como sabemos, en el juicio escrito la declaracin del imputado
solamente tendr lugar a pedido de parte y siempre ser considerada como
ampliacin de la originaria. De manera que la validez del plenario escrito no
depende de la existencia de una declaracin del imputado que lo presida. Por su
parte, el C.P.P.N. establece (art. 378) que el presidente proceder a recibir
declaracin al imputado bajo pena de nulidad. Y as tambin se precepta en
cdigos modernos como el de Crdoba (art. 390).
Coherente con nuestra crtica anterior, no consideramos imprescindible que al
comienzo de un juicio oral se cumplan tales formalidades, cuando basta con
asegurar que el imputado y su defensor estn enterados del contenido de la
acusacin que motiva la apertura del juicio. Si el imputado va a declarar o no
depende exclusivamente de su voluntad y no tiene porqu ser provocada al
comienzo de la audiencia.
Siguiendo la doctrina tradicional y salvando nuestras objeciones de lege ferenda,
la herramienta til en el orden provincial santafesino para invalidar un plenario
oral donde se omiti la declaracin del imputado, sera la nulidad genrica
establecida en el art. 162 inc. 3 del C.P.P.S.F.(ley 6740). Ello por la afectacin al
derecho de defensa material y las consecuencias que de sta derivan, como por
ejemplo, la regla de la congruencia.
Una particularidad que ofrece la declaracin del imputado en el juicio oral y que
encontramos tanto en el cdigo de la Nacin como en el viejo cdigo de Santa Fe
-y tambin en el de Crdoba-, es la lectura de las declaraciones prestadas ante la
instruccin, para los supuestos de que ahora se abstenga de declarar o incurra en
contradicciones. Llama la atencin tal circunstancia, que se acenta cuando se
faculta al Presidente del debate para hacerle notar al imputado, que por
abstenerse de declarar o por contradecirse, se proceder a la lectura de la
originaria, ya que se advierte toda una actitud inquisitiva, tendiente a obtener en el
discurso una coherencia que es responsabilidad de su emisor: si el imputado
decidi abstenerse de declarar, porqu conferirle tanta validez a su anterior
declaracin introducindola por lectura en el debate? Pero adems, qu
imputado ejercer el derecho a abstenerse de declarar, sabiendo que tal actitud
tendr como consecuencia la lectura del acta, que contiene su declaracin en la
etapa instructora? Pareciera que ejercer tal derecho, le apareja un efecto que no
puede impedir y que tiene la virtualidad de valorar sus dichos anteriores. Adems,
el ingreso de una actividad cumplida con todos los inconvenientes prcticos que
se apuntan precedentemente, ni siquiera puede discutirse como ocurrira con otras
lecturas. Qu decir si el imputado incurre en contradicciones, con lo que ms le
valdr repasar lo antes dicho para evitarlas, o preparar adecuadamente las
explicaciones puntuales del cambio en la lnea discursiva. En todo caso, quedar
la contradiccin para ser valorada por el Fiscal en el momento del alegato.306
Como fuere, la indagatoria estrictamente considerada, no tiene tanta importancia
legislativa en el viejo Cdigo Procesal Penal santafesino en la etapa del plenario,
como s la conserva inquisitorialmente para la instruccin.307
Lo que s se da en ambos sistemas, escrito u oral, es la ampliacin de la originaria
declaracin indagatoria. Advertimos que, cuando se mantiene la validez definitiva
de la primera, no es una nueva declaracin indagatoria la del plenario, sino
simplemente ampliaciones de aqulla con la finalidad de que el imputado tenga un
lugar formal para usar de la palabra: esto es as porque no existe una nueva
intimacin de hechos que difieran de los efectuados anteriormente. Este aspecto -
y nicamente ste-, es lo distintivo que permite cuantificar el fenmeno de una
nueva declaracin indagatoria, diferencindola de las ampliaciones relacionadas
con los mismos hechos, constitutivos del objeto del procedimiento penal. De
manera que slo habr declaracin indagatoria nueva, en la medida en que se
resuelva modificar -sea por variacin o ampliacin- el espectro fctico de la
imputacin penal contenida en la anterior. Ello, de ocurrir, traer directas
consecuencias para la situacin procesal del imputado, desde que tambin
corresponder el dictado de una nueva resolucin; ya sea para el sobreseimiento
desincriminador, de aquellos hechos oportunamente intimados; o sea para
incriminar en la medida que sea posible un juicio de probabilidad, fundante de un
nuevo auto de procesamiento; o, en definitiva, resolviendo la falta de mrito para
las dos alternativas expuestas.
Corresponde ahora analizar la organizacin estructural que se impone a tan
complejo acto procedimental en el Cdigo de la Nacin (C.P.P.N. art. 294) y en el
viejo Cdigo de Santa Fe (art. 317 ley 6740). Decimos complejo porque como se

306
Todo lo expuesto se solucionara si nicamente se le recepciona declaracin a su pedido, voluntariamente decidido, tal como lo
planteamos antes.
307
CLARI OLMEDO, J.A.- Derecho Procesal Penal, Tomo IV, pg.526. EDIAR, 1964.
advierte, confluyen en el mismo, distintos objetivos a cumplir. En primer lugar,
dotar al imputado de una asistencia y representacin tcnica, es decir de la
defensa a cargo de un abogado de su confianza, o en su defecto del defensor
general (art. 295 confr. arts. 104, 107, 197 C.P.P.N. y del C.P.P.S.F. arts. 317, 84
y ss.)
Hecho ello, comienza una faz informativa a cargo del imputado, donde completar
su identificacin personal, brindando todos aquellos datos que hagan a esta
finalidad, e incluso referidos a aspectos que permitan ubicarlo socialmente en su
posicin econmica y en su nivel de instruccin (art. 297 del C.P.P.N. y art. 318
C.P.P.S.F.).
Respecto de este interrogatorio de identificacin personal, en rigor bien poda
cumplirse al margen de la actividad jurisdiccional, o sea a cargo de organismos
tcnicos en la materia, que incluso utilicen recursos como la individual
dactiloscpica, y la fotografa del imputado. Por lo que no advertimos la necesidad
de que tales aspectos, integren un acto que persigue otros fines.
Pero el aspecto medular de la declaracin del imputado, tiene que ver con la
informacin fctica y jurdica que debe proporcionar el Juez (art. 298 C.P.P.N. y
art. 319 C.P.P.S.F. ley 6740). sta refiere, en primer lugar, a la intimacin fctica
de los hechos que se le atribuyen y, luego de ello, la informacin de los derechos
que puntualmente le asisten y que -a modo de sistematizacin- podemos
enumerar de la siguiente manera:
a) derecho a conocer los hechos que se le atribuyen (art. 298 C.P.P.N. y
319 C.P.P.S.F. ley 6740), que en el mbito de la Nacin se extiende a las pruebas
existentes en su contra.
b) derecho a abstenerse de declarar sin que ello signifique una presuncin
en su contra (art. 298 C.P.P.N. y 319 C.P.P.S.F. ley 6740), lo que se extiende a
negarse a contestar cualquier pregunta que luego se le hiciere.
c) derecho a que no se le hagan cargos ni reconvenciones tendientes a
obtener su confesin (art. 296 C.P.P.N. y art. 319 C.P.P.S.F. ley 6740).
d) derecho a conferenciar en forma privada y libre con su o sus defensores,
an en caso de estar detenido e incomunicado (art. 8 ley 23.054, 75 inc., 22 C.N. y
art. 205 3er. prr. C.P.P.N. consignando este derecho para inmediatamente antes
de declarar o antes de cualquier acto que requiera la intervencin personal del
imputado).
e) derecho a prestar declaracin ofreciendo en su descargo toda la
prueba que considere oportuna (art. 299 C.P.P.N. y art. 320 C.P.P.S.F. ley 6740).
f) derecho a leer por s mismo el acta labrada, y a rectificar o aadir algo a
lo dicho. (art. 301 C.P.P.N. y art. 322 C.P.P.S.F. ley 6740).
Como vemos, dos son las diferencias puntuales entre un sistema y el otro. En la
Nacin, se consigna expresamente que al imputado se le deben hacer saber las
pruebas que existen en su contra, donde casualmente se apoya el estado de
sospecha. Adems, se regula el derecho a hablar con su defensor an estando
incomunicado, para asegurar una eficiente asistencia tcnica.
El imputado, antes que nada, debe conocer expresamente los hechos que se le
atribuyen; luego tiene que saber los derechos que posee. Recin entonces, y
contando con el debido asesoramiento jurdico, corre por cuenta exclusiva del
imputado utilizar o no las prerrogativas que jurdicamente se le ponen a su
disposicin. Es decir, que no necesariamente tiene que ejercer cada uno de los
derechos enumerados. Queda claro que tales derechos pretenden simplemente
rodear de garantas de incoercibilidad a la persona del imputado; mas si ste as lo
desea, bien puede dejar de lado los mismos y directamente confesar plenamente
su total responsabilidad en los hechos que se le atribuyen, e incluso ampliarlos a
otros que an se desconocen.
Lo que no podemos dejar de sealar, es que tanto la informacin de sus derechos
como de l o los hechos que se le atribuyen, deben constar puntualmente en el
acta que se labre; de modo que es intolerable dejar constancia de que se le ha
hecho saber el hecho que se le intima, sin que se transcriba exactamente en qu
consiste el mismo. Es que as como existe la obligatoria transcripcin de los
dichos del imputado del modo ms textual posible, tambin se impone, que en
primer lugar se consignen -con el mismo nivel de exigencia-, tanto los hechos que
se le atribuyen como los derechos que le asisten.
Siendo esa intimacin fctica, de fundamental importancia para el cumplimiento de
la regla de congruencia en resguardo de la garanta de inviolabilidad de la
defensa, es preciso que el abogado defensor exija que el acta contenga
precisamente cules son los hechos que se le intiman. Ello permitir luego, su
comparacin con los que constituyan el objeto del auto que resuelva su situacin
procesal, ya sea para sobreseer, procesar o declarar la falta de mrito. Lo mismo
ocurrir a la hora de evaluar la requisitoria de elevacin a juicio.
No dice el Cdigo Procesal Penal de la Nacin ni el viejo santafesino que el Juez
tenga la obligacin de calificar provisionalmente la conducta del imputado. As lo
estableca originariamente la ley 6740 de nuestra provincia. Ahora, esa calificacin
se incluye en todo pedido de exencin de prisin o de excarcelacin -en el
C.P.P.N.- o de libertad bajo promesa o caucionada -en el C.P.P.S.F.- de modo
tal, que apenas planteado el trmite y antes de su sustanciacin, se conozca el
encuadramiento jurdico que el magistrado considera apropiado en el caso
examinado.
Como fuere, sin llegar a adherir a quienes estiman que la calificacin legal se
torna imprescindible para integrar la regla de la congruencia (con argumentos
sumamente slidos en tal sentido),308 pensamos que no slo no le est prohibido
al Juez realizarla sino que, por el contrario, en muchos casos permitir conocer
ms acabadamente el objeto del procedimiento. Ello con la ventaja indudable que

308
RIOS, Ramn T. en "Las declaraciones del imputado..." op. cit.
importa a los fines probatorios, e incluso para evaluar un ulterior pedido de libertad
provisional. Mientras no exista una calificacin, y le sea imperioso a la defensa
conocer tal importante aspecto de la causa, se tendr que recurrir al pedido de
excarcelacin (aunque apenas iniciado el trmite, se desista de su resolucin por
obvios motivos que no necesitan explicitarse).
Resulta significativo advertir cmo la ficcin de que el derecho se presume
conocido por todos, cede ante la necesidad de documentar fehacientemente que
el imputado ha sido anoticiado, no slo del hecho que se le atribuye, sino tambin
de los derechos que le asisten, a fin de que su opcin posterior tenga mayor
eficacia garantizando la libertad de eleccin.
Aqu creemos necesario aclarar que un derecho que el imputado no tiene, -una
vez hecha la opcin para prestar declaracin-, es el de mentir. Nos da la
sensacin que la doctrina no ha prestado suficientemente atencin a este
importante tema, que no por tener alto contenido moral deja de tener significacin
jurdica. Son muy pocos quienes han sostenido la postura que aqu explicitamos y
que venimos manteniendo en la ctedra desde hace muchos aos.309. Importantes
doctrinarios consideran viable al derecho a mentir, como si estuviera aceptado por
el ordenamiento jurdico, en aras a garantizar todas las posibilidades defensistas
de un imputado310.
Nos parece absurdo que el sistema jurdico tolere que el imputado, con el
argumento de defenderse, est autorizado legalmente a mentir para eludir la
responsabilidad que se le atribuye. Desde nuestro punto de vista, la proteccin del
discurso a nivel constitucional y en funcin de la ficcin de inocencia de que goza,
se limita al derecho a guardar silencio sin que signifique presuncin en su contra y
a no ser obligado a declarar en su contra. Pero una vez elegida la alternativa de
declarar, claro que no est autorizado a mentir: est declarando ante un Tribunal,
lo que supone seriedad y responsabilidad en el acto. Su derecho se limita a
guardar silencio y a exigir no ser objeto de coacciones tendientes a obtener su
confesin; pero cuando decide declarar, tiene que decir la verdad, porque si
miente ello no quedar impune y si bien el sistema no contempla un delito
especfico de perjurio (como para el testigo), su actitud ser considerada a la hora
de individualizar la pena en caso de condena (art. 40 y 41 del Cdigo Penal)311.

6. 3. La declaracin del imputado en el nuevo CPP de Santa Fe (ley 12.734).

309
Un enfoque trialista puede verse en el interesante artculo de Orfelina BICHARA y Julio AGNOLI, El "derecho" a mentir en el proceso
penal. Editorial Zeus Seccin Doctrina, Publicado en el boletn Zeus N 11007 del 16/06/2009.
310
En este sentido, CAFFERATA NORES Jos I. y MONTERO, Jorge R. (H), sosteniendo que: Por imperio de normas constitucionales
y procesales, el imputado no puede ser inducido, engaado, constreido o violentado a declarar ni a producir pruebas en contra de su
voluntad, pues aquellas le reconocen la condicin de sujeto moralmente incoercible del proceso penal. () Consecuentemente, no se
podr utilizar como indicio de culpabilidad que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerce su
defensa, o su negativa a intervenir en un careo, reconstruccin del hecho, cuerpo de escritura o grabacin de voz. Menos aun como
circunstancias agravantes para la individualizacin de la pena (art. 41 CP). () Si durante el proceso el imputado goza de un estado
jurdico de inocencia y nada debe probar, es obvio que nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la investigacin del delito que se le
atribuye (art. 18 CN; art. 8.2.g CADH). El Imputado. Estudios. Ed. Mediterrnea. Crdoba. 2004. Pg. 24.
311
Con idntica clusula constitucional, en E.E.U.U. los imputados que deciden declarar, deben prestar juramento de decir verdad. Si se
descubre que minti, es un delito grave vinculado a la obstruccin de la justicia. El Presidente Clinton, debi soportar un juicio poltico
por esta causa al confesar que haba ocultado hechos en una declaracin prestada como imputado ante la Justicia. No vemos
inconvenientes tericos en reformular el Cdigo Penal para comprender en el falso testimonio, al caso del imputado que es sorprendido
mintiendo u ocultando la verdad cuando ya decidi declarar.
Una de las principales notas que lo distinguen al nuevo modelo marcadamente
acusatorio, es que no exista la comentada declaracin indagatoria. El nuevo
cdigo, fiel a la corriente ideolgica en que se inspirara el legislador, la ha
suprimido tal como lo hiciera el proyecto que le sirviera de modelo.
En la Seccin Segunda del captulo IV referido al imputado, se regula la
declaracin del imputado. Lamentablemente, como ya lo anticipamos, no se sigui
la idea del proyecto, para regularla dentro de los medios de prueba y se opt por
ubicarla dentro de las normas que regulan la situacin del imputado.
En esta seccin se regulan los aspectos de la declaracin del imputado, la que sin
duda tendr lugar cuando ste lo solicite y luego de la audiencia imputativa, que
precisamente se har para que se concreten los hechos que el Fiscal le atribuye.
En la inteligencia del proyecto, - que el nuevo cdigo no sigue exactamente y de
all el temor a que se desvirte el sentido de la importante reforma que se
introduce en materia de declaracin del imputado- , apenas nace la condicin de
imputado, sea porque ha sido privado de su libertad (detenido o aprehendido) o
citado en relacin a un procedimiento penal, se le hacen saber sus derechos.
En efecto, tal como lo dispone el artculo 101 del nuevo cdigo, los derechos que
este Cdigo le acuerda, sern comunicados al imputado apenas nace su condicin
de tal.
Ellos se refieren, tal como lo sigue diciendo el mencionado artculo, a la existencia
de la causa seguida en su contra con los datos necesarios para individualizarla; a
l o los hechos que se le atribuyen y la calificacin legal que provisionalmente
corresponda; a los derechos referidos a su defensa tcnica; y el que aqu nos
interesa, referido a que podr solicitar audiencia a fin de prestar declaracin
cuando lo estime conveniente, presumindose mientras tanto que ejerce el
derecho de abstenerse a declarar sin que ello signifique ninguna presuncin en su
contra.
Esta ltima parte del mencionado artculo 101 es el que rige la idea trabajada
originariamente y que diera lugar al artculo 89 del proyecto. En realidad se lo ha
copiado, con un agregado superfluo referido al nacimiento de su condicin de
imputado. De qu otro nacimiento se poda tratar?
Tambin se suprimi el inciso 5 que era nada menos el que aluda al derecho a
ser juzgado por Jurados (si bien en el proyecto se alude a delitos cometidos en
ocasin de funciones pblicas provinciales, a las que hubiera accedido mediante
eleccin popular). En realidad, lo correcto era hacerle conocer que en funcin de
la gravedad del delito que se le atribuye, tiene la posibilidad de reclamar la
formacin del jurado para su juzgamiento. Es significativo que se suprima esta
informacin.
Pero -no hay dudas-, que lo ms importante de este artculo est en la novedad
del inciso 4, donde por primera vez en un cdigo se presume que los imputados
prefieren guardar silencio, salvo que pidan audiencia para declarar. La presuncin
de que se abstiene de declarar, funciona mientras no pida audiencia, lo que va a
ocurrir a su voluntad. Este punto de vista era y es sostenido por nosotros, desde
hace muchos aos en la ctedra de la Facultad de Derecho de la UNR,
precisamente a instancias de un alumno, que en su momento nos escuchara
analizar el artculo 18 de la Constitucin Nacional en relacin al derecho a
abstenerse de declarar. Nos dijo: - Profesor, porqu no presumir directamente
que toda persona que no pide audiencia, es porque ejerce el derecho
constitucional a la abstencin de declarar?312 Realmente, tomamos nota de su
interesante reflexin y cuando lleg el momento, en el seno de la comisin
bicameral, en 1992, lo planteamos para tener acogida y as sali el artculo 89,
que con muy pocos cambios reproduce el mencionado 101 del nuevo cdigo
procesal penal.
La innovacin tiene una lgica impecable, frente al absurdo que consiste en citar o
detener a una persona para recibirle declaracin y luego cuando se encuentra
sentado frente al empleado encargado de tomarla, recin entonces, se entera que
tiene derecho a guardar silencio. La regulacin del nuevo cdigo invierte
totalmente la cuestin. Primero se le informa, entre otros derechos, que puede
guardar silencio y luego tambin se le informa que si quiere declarar tiene que
pedirlo. Eso es todo.
Lo cierto es que la persona que ha sido detenida en relacin a un procedimiento
penal por personal policial, en la prctica diaria, toma conocimiento que al da
siguiente (con suerte) ser llevado a declarar al tribunal. Todas esas horas se
encuentra pensando lo que va a decir cuando llegue ese esperado momento que,
adems, es conectado indefectiblemente con la posibilidad de recuperar su
libertad. Entonces cuando finalmente es trasladado al juzgado, la informacin que
recibe le resulta absolutamente inesperada, no le dan tiempo para que la evale, y
encima no tiene contacto con un abogado para que lo aconseje qu hacer.
En esas condiciones, no se puede considerar seriamente que los imputados
ejerzan sus derechos como corresponde; es decir, rodeados de las garantas con
las que el Estado de Derecho, potencia su situacin de crisis. La expresin de
voluntad de esos imputados, decidan declarar o no, realmente se encuentra
viciada, al no poder estar en condiciones de descifrar el verdadero alcance del
ejercicio de sus derechos e incluso entender correctamente el sentido de los
hechos intimados y su repercusin jurdica.
En consecuencia, ese derecho contenido en la Constitucin Nacional, al
incorporarse la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8),
consistente en contar con el tiempo y las condiciones suficientes para poder
ejercer eficazmente su defensa, se encuentra burlado si no se sigue el camino que
indica el nuevo ordenamiento procesal de Santa Fe. Es que entonces los
imputados recibirn la informacin por escrito, la podrn analizar; recibirn el
consejo apropiado de su defensor, y recin entonces podrn decidir si declaran o

312
El alumno al que nos referimos, brillante por cierto, es el hoy Dr. Alejandro MENICOCCI.
no. Slo si deciden declarar es que tiene sentido presentarse a solicitar ser odos,
ya que mientras no lo hagan se presume que ejercen el derecho a abstenerse de
hacerlo y ello no podr significar ninguna presuncin en su contra.
De all que el nuevo cdigo procesal penal, al no regular la compleja declaracin
indagatoria del viejo sistema, consagra la necesidad de la audiencia imputativa en
el artculo 274. En realidad, en esta audiencia se va a reiterar lo que ya se le
informara al imputado apenas naci su condicin, tal como vimos establece el art.
101.
Si se nos permite una pequea digresin, en realidad en el debate de las
reuniones por la confeccin del proyecto all por 1992, no ramos partidarios de
que la audiencia imputativa se realice, sino que entendamos que los derechos y
los hechos atribuidos le deban ser comunicados al imputado, por escrito y de un
modo fehaciente. La audiencia solamente debera tener lugar si el imputado la
peda para ser odo. Sin embargo, en el seno de la comisin prim la idea de que
haba que formalizar en una audiencia con el fiscal la imputacin de los hechos.
De cualquier forma, queda claro que esta audiencia nace porque el Fiscal lo
decide, en funcin de la valoracin probatoria que acaba de hacer y que reclama
la probabilidad (mucho ms que el estado de sospecha) de que el imputado sea el
autor o partcipe de un delito.
Lo que no podr tolerarse, es que en la audiencia surja del Fiscal la posibilidad de
invitarlo a que se decida a declarar. Cualquier sugerencia en tal sentido,
desnaturalizar completamente la economa e ideologa del nuevo cdigo, ya que
carecer de sentido la presuncin que ficcionalmente genera de que mientras no
nazca de l, se considera que ha optado por no declarar. Insistimos en que la
decisin de declarar, debe ser todo lo espontnea que reclama no interferir en la
voluntad del imputado y, obviamente, que se haya garantizado primero su reunin
en privado con su defensor.
Otra importante innovacin que contiene el nuevo cdigo procesal penal de Santa
Fe, es que para la validez de la declaracin que fuera a prestar el imputado, es
preciso que siempre est presente su defensor (art. 110 y 276)
De esta forma, se garantiza que la decisin de abstenerse o no de declarar es
tomada luego de entender perfectamente los alcances de una u otra decisin. Esto
es as porque en el plano estratgico de la defensa, declarar o no, depende de
muchas variables a tomar en consideracin en esos momentos. No hay frmulas
que nos permitan sacar conclusiones generales, ms all de que en definitiva la
decisin final es del imputado y el defensor deber respetar. De cualquier forma,
estos temas sern motivo de mayor anlisis en el captulo siguiente.
Finalmente, digamos que los problemas interpretativos nacidos con motivo de la
ley de implementacin progresiva (12.912), se presentan tambin en tanto no se
ha puesto en vigencia a la audiencia imputativa y se mantiene la estructura de la
declaracin indagatoria del viejo cdigo, que ya analizamos en el punto anterior.
Siempre partiendo de que la nica interpretacin vlida es la que baja de los
postulados constitucionales, son dos las modificaciones que se deben hacer en la
prctica judicial, para evitar nulidades futuras: en primer lugar, nuevamente la
interpretacin que nos parece correcta es la que pretende conciliar el derecho del
imputado a solicitar audiencia y que mientras tanto se presuma su abstencin de
declarar -que ya comentamos al referirnos a la contradiccin con el interrogatorio
policial-, eliminando cualquier iniciativa oficiosa del juez, para que se decida a
prestar declaracin.
En efecto, la nica alternativa es entender que la estructura de dicho complejo
acto, ha sido modificado por el art. 68 II que pone en vigencia al inc. 4 del 101 del
nuevo cdigo y en consecuencia se debe suprimir la pregunta si declara o no. En
la nueva declaracin del imputado, lo nico que corresponde es informarle todos
sus derechos y dar por cumplido el acto, si el imputado no manifiesta
voluntariamente que ahora en ese mismo momento quiere declarar, en cuyo caso,
obviamente podr hacerlo.
La segunda reforma que se debe introducir, es que para ser vlida la decisin del
imputado pidiendo audiencia para declarar, debe contar previamente con el
asesoramiento de su defensor de confianza o del defensor oficial que se le
designe. Solamente si el imputado ha podido conferenciar en forma privada con su
defensor, estar en condiciones de ejercer su derecho a pedir audiencia para
declarar. De lo contrario, seguiremos violando el derecho a la defensa, al no
garantizar que tenga asistencia tcnica, precisamente en el momento que ms lo
necesita.
Por supuesto que, adems, no se puede seguir tolerando que los imputados
presten declaracin sin la presencia de su defensor, tema que tambin deber ser
corregido por va jurisprudencial, si queremos avanzar en el camino que
legislativamente se ha iniciado.
Una postura diferente en lo referente a la interpretacin de la aplicacin del inciso
4 del art. 101, en relacin a los interrogatorios policiales o las indagatorias, se
encuentra en quienes no toleran esperar pasivamente que el imputado pida
audiencia para declarar. Desde nuestro punto de vista, precisamente el nico que
puede decidir cundo se encuentra en condiciones de prestarla, es el propio
imputado contando con el debido asesoramiento tcnico. Por lo dems, igual se
habr cumplido la indagatoria, aunque el imputado no pida voluntariamente
declarar. Considerar irrazonable que del ejercicio del derecho se derive la
imposibilidad de concretar la declaracin indagatoria, carece de sentido. Quienes
as opinan, estn confundiendo el acto formal y complejo de la indagatoria, con la
declaracin misma del imputado, que podr o no existir en ella313.

313
Nos referimos a la opinin de ERBETTA Daniel, ORSO Toms y FRANCESCHETTI Gustavo, en la obra Cdigo Procesal Penal de
la provincia de Santa Fe, Anlisis y comentario a la ley de implementacin progresiva y artculos de la ley 12734 que entran en vigencia,
pg. 138. Edit. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2009. No debe llamar la atencin la postura de los autores, cuando en la obra que
escribieran con Carlos CHIARA DIAZ, interpretan que el Fiscal en oportunidad de la realizacin de la audiencia imputativa, podr
preguntarle al imputado si desea ser escuchado y si presta conformidad para que el fiscal lo interrogue. Confr. ob cit. Nuevo Cdigo
Pg. 535. Esta interpretacin del art. 277, no es la que entendemos se ajusta al derecho a contar con tiempo suficiente para preparar su
declaracin y que pretende instalar el art. 101 inc. 4 de la ley 12.734.
6. 4. Informativa.
6.4.1. Con la denominacin declaracin informativa, se conoce en el derecho
procesal, a la declaracin que presta una persona, a quien si bien no se le recibe
declaracin indagatoria por faltar el "estado de sospecha" exigido como
presupuesto, las circunstancias del caso indican que debe responder sobre
informacin que slo ella conoce y no corresponde recibirle una declaracin
testimonial. Como se advierte, es sumamente dificultoso en muchas ocasiones
reparar en qu casos y porqu motivos no corresponde citar como testigo.
El origen del instituto se encuentra en el art. 236 segunda parte del derogado
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto prevea la declaracin de un
imputado no procesado. En rigor, y segn la lnea conceptual que venimos
sosteniendo, no corresponde considerar imputado a quien no es siquiera
sospechado de que ha cometido hecho alguno.
En el caso del cdigo nacional derogado, se justificaba la existencia del instituto
atento a los perjuicios reales que la condicin de procesado acarreaba al
imputado, cuando era llamado a la indagatoria. Recordemos que en ese antiguo
sistema, la condicin de procesado se adquira con la declaracin indagatoria.
Pero en los sistemas que contienen el auto de procesamiento para convertir en tal
calidad al imputado, no encuentra razn de ser este instituto.
El sistema, todava vigente en la provincia de Santa Fe (ley 6740) no contiene la
llamada declaracin informativa (tampoco la contempla el nuevo cdigo ley
12.734). Ser por el abuso en su utilizacin defectuosa, pero lo cierto es que el
artculo 300 que s lo tena originariamente la ley 6740, fue lisa y llanamente
suprimido. No obstante, se ha querido encontrar tanto en el artculo 299 como en
el reformulado 300 del C.P.P.S.F. (ley 6740) una reactualizacin de la declaracin
informativa. Adelantamos nuestra opinin en contra de tal interpretacin. La
lectura de ambas declaraciones nos obliga a tratarlas por separado, para intentar
demostrar que nada tienen que ver con aqulla, siempre en el marco del CPP de
Santa Fe ley 6740.
Por el artculo 299 del C.P.P.S.F. -tengamos en cuenta tambin el art. 279 del
C.P.P.N. pues su redaccin es similar-, se contempla la situacin de quien tiene
conocimiento de que ha sido imputado en un procedimiento y se le permite,
entonces, presentarse espontneamente o sea, anticipndose al llamado a prestar
indagatoria. Es as que si ya existe el estado de sospecha y solamente falta
materializar su convocatoria, se le recibirn sus explicaciones o aclaraciones con
todas las formalidades de la declaracin indagatoria. Si as no fuera, simplemente
se debe labrar un acta donde consten sus dichos, a fin de evaluar en el futuro la
procedencia de la declaracin indagatoria. Obviamente, el ltimo prrafo de los
artculos de ambos ordenamientos que autorizan la aplicacin de una medida de
coercin, es de aplicacin exclusivamente en el supuesto de que se le va a recibir
su discurso dentro de una declaracin indagatoria; lo contrario implica despachar
una detencin sin el presupuesto de la apariencia de responsabilidad que la hace
viable y se concreta en la sospecha bastante exigida por los artculos 294
C.P.P.N. y 316 del C.P.P.S.F.-
En realidad, no se trata de la originaria declaracin informativa, ya que no es un
instituto cuya eleccin dependa exclusivamente del criterio del Juez, y tampoco se
limita a aquella persona que no siendo sospechada se sabe que debe conocer
algunos datos que slo de l se pueden obtener; por el contrario, la presentacin
espontnea, anticipndose a la citacin o detencin, provoca la necesidad de
recibir su discurso con algn mnimo de formalidad. Como no se trata de la
indagatoria, la nica diferencia que tiene con la testimonial se encuentra en la falta
del juramento que la caracteriza.
En el artculo 300 del C.P.P.S.F., se reglamenta una situacin semejante a la
anterior -no la contiene la 23.984- con la diferencia de que en sta el Juez no se
encuentra avocado al conocimiento de la causa, lo que implica que no est en
condiciones de justipreciar qu tipo de declaracin corresponde tomar. En tal caso
se le recibe una declaracin "sin formalidad alguna" esto es, sin ser una
indagatoria ni tampoco una testimonial, y ello sirve para que luego se evale si
corresponde o no instruir sumario frente a las actuaciones prevencionales o el
requerimiento del fiscal. Sigue siendo una declaracin cuya produccin depende
exclusivamente de la persona que ha decidido su presentacin espontnea,
anticipndose a actos procedimentales an no cumplimentados.

6.4.2. Legalidad en la citacin del Juez.


Todos los actos procesales que son el fruto de la decisin del Juez de la
instruccin, deben -obviamente- responder a una justificacin normativa que lo
faculte debidamente para poder disponerlos: se trata, en todos los casos, de
analizar si el Juez se encuentra capacitado para poder ordenar la realizacin del
acto procesal de que se trate. A esa capacidad hace referencia el artculo 162 inc.
1 del C.P.P. cuando prescribe -bajo la conminacin de nulidad- a todo lo
concerniente al nombramiento, capacidad y constitucin del Juez o Tribunal. Por
ello, todo acto procesal dispuesto por el rgano jurisdiccional sin que para ello est
capacitado (facultado), deviene en irregular y como tal puede ser objeto de
invalidacin si adems se renen los dems requisitos que la doctrina y la ley
exigen para el caso concreto.
En la especie, se trata de analizar si el Juez puede citar o invitar a declarar a una
persona, que, como veremos ms adelante, no es en rigor un imputado, testigo ni
perito.
Lo primero que debe hacerse en buena dogmtica jurdica procesal, es advertir si
existe alguna prohibicin expresa que puntualmente se refiera a la situacin que
nos ocupa: de la lectura sistemtica del C.P.P., se advierte que no existe ninguna
norma que impida al Juez citar a una persona para luego invitarla a que ejerza el
derecho de audiencia a que refieren los artculos 299 y 300 del C.P.P. (dicho ello
ms all de nuestras preferencias y discrepancias con tal posibilidad). Por el
contrario, el Juez que disponga tal citacin, encontrara respaldo en cuanto a
considerarse capacitado legalmente para tal actividad instructora, en las
disposiciones contenidas tanto en el artculo 124 como fundamental y
especficamente en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de Santa Fe. Como
sabemos, este ltimo artculo ubicado en el Libro Primero, Titulo V Actos
Procesales, Captulo IV se refiere a las citaciones que el Juez puede realizar, no
slo a imputados, testigos, peritos o interpretes, sino tambin a las dems
personas cuya presencia sea requerida por el Juez o Tribunal. As se indica que
para ello podr alternativamente utilizarse la carta certificada, el telegrama o
radiograma as como la intervencin policial. Incluso tal citacin a cualquier
persona -tenga o no un rol procesal determinado- lo ser bajo apercibimientos de
traerlo por la fuerza pblica e incluso, ante la injustificada incomparecencia, ser
objeto de la aplicacin de una sancin de hasta diez das de multa o su duplo en
caso de reiteracin. As lo establece -recordemos- el artculo 138 del C.P.P. ley
6740.
De manera que a la pregunta sobre la legalidad de la citacin para aquella
persona que sin ser imputado (en tal hiptesis funcionara el art. 301 del C.P.P. ley
6740), ni rgano de prueba, se le reciba -eventualmente, ya que se requiere su
conformidad- una declaracin tan singular como la prevista en los artculos 299 y
300 del C.P.P., le encontramos respuesta en el juego armnico de los artculos
124, 137 y 138 del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, no podemos afirmar que tales declaraciones no puedan nacer como
consecuencia de una citacin que a tenor del artculo 137 del C.P.P. se realiza
simplemente para que la persona conozca del procedimiento que se ha iniciado, y
entonces decida si desea o no usar de las alternativas que en dichos artculos 299
y 300 se le adjudican. Es que si bien son claras las normas en cuanto hablan de la
espontaneidad con que debe presentarse la persona -indicativa de que no ha
sido citado-, nada obsta a que, producida la citacin, se provoque entonces la
declaracin por exclusiva decisin del citado.
Destaquemos entonces que en nuestra opinin el Juez lo cita para hacerle saber
que existe un procedimiento penal, donde se lo menciona (indica) y que en
consecuencia, puede usar las facultades de espontneamente declarar cuanto
considere conveniente como explicaciones a brindar por su propia y libre decisin.
Ello ocurre en una prctica que es tolerada o propiciada por abogados defensores
que solicitamos verbalmente o incluso por escrito su procedencia.
La justificacin de tales declaraciones se encuentra, sin mayores inconvenientes,
en la necesidad de documentar el derecho de audiencia que toda persona tiene
para con los rganos jurisdiccionales; y nos atrevemos a sostener que si no
existiera tal normativa, de igual modo se la tendra que documentar. Sera el caso
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y de todos aquellos donde no se la
contemple.

6.4.3. Se resuelve la situacin procesal de la persona?


Lo que supone una interesante discusin -ya planteada en el seno de la
jurisprudencia e incluso de la doctrina-, es si hay que resolver o no la situacin de
esa persona que ha sido oda, a tenor de ese tipo de declaraciones "explicativas"
(para darle alguna denominacin). Pensamos que si se ha mantenido -para tal
persona- esa categora procesal y no ha variado el material probatorio en su
contra, nada hay que resolver que no sea el archivo de las actuaciones.
En efecto: a quien se le ha recibido una declaracin, producto de haber sido citado
por el Juez o por su presentacin espontnea -en ambos cdigos- o anticipada -
slo en el de Santa Fe-, sin ninguna formalidad, no tiene derecho a que se le
resuelva su situacin procesal. Ello por la sencilla razn de que no se encuentra
vinculado de ninguna manera al procedimiento. Por lo tanto, si luego se dispone el
archivo de la causa, ningn recurso le asiste a quien ni siquiera ha llegado a la
categora de sujeto procesal, o sea, de imputado. No participamos de la corriente
de opinin que entiende que debe ser sobresedo, pues se es un derecho que
tiene solamente el imputado. Para quienes vemos en el sobreseimiento una
resolucin fundamentalmente desincriminadora, no podemos considerar su
aplicacin para resolver la situacin procesal de quien nunca ha sido incriminado,
lo que ocurre en principio, slo con la intimacin fctica atribuida en la indagatoria.

6.4.4. Ventajas prcticas de este instituto.


La utilizacin correcta de estas declaraciones de tipo explicativas, ofrece evidentes
ventajas entre las que podemos sealar:
La posibilidad de comparecer espontneamente, brindar explicaciones y
ofrecer pruebas, eso permitir a muchas personas evitar ulteriores indagatorias ya
que la valoracin del material probatorio ya existente -o que sobrevenga como
resultado de la investigacin- siempre encontrar en aquellos dichos mejores
posibilidades de anlisis a la luz de la sana crtica.
Consecuentemente, y desde el punto de vista del Juez, le evitar -si se
adhiere a nuestra lnea de razonamiento-, una actividad jurisdiccional innecesaria
como lo sera el tener que disponer un sobreseimiento, lo que ser ineludible si se
hubiera recibido indagatoria.
Obviamente como el archivo no causa estado "rebus sic stantibus", no se
ocasionan perjuicios futuros para el funcionamiento del sistema penal, ya que si
aparecieran nuevas pruebas que incriminen a la persona que fuera oda a tenor de
los artculos 299 o 300, al no haber cosa juzgada penal (lo que ocurrira con el
sobreseimiento), perfectamente se reabrira la investigacin tendiente a la
aplicacin futura de la pretensin punitiva.
Si la declaracin del art. 299 o 300 es el fruto de una previa citacin del
Juez, la ventaja que supone su utilizacin es indudable, si se advierte que nunca
podra comparecer espontneamente aquella persona que ignora la existencia de
esa causa penal donde ha sido denunciada o mencionada en algn acto
procedimental, con un nivel de responsabilidad que por el anlisis del material
probatorio, no ameritan su indagatoria. Muchas veces, las personas conocen de la
causa penal y se pueden anticipar a que el Juez las cite, pero en gran cantidad de
casos, recin tomarn conocimiento gracias a que el Juez decidi hacerlas
comparecer y entonces evaluar si prestan o no declaraciones explicativas.
Teniendo en cuenta el alto grado de represividad que el procedimiento
penal tiene para con el imputado, la declaracin explicativa a tenor del art. 299 o
300 del C.P.P. -como alternativas a una declaracin indagatoria- ofrecen como
principal ventaja prctica para la persona que la brinda, el evitar las consecuencia
que en el plano sociolgico produce estigmticamente el ser indagado. Ello no
slo en el plano social donde desarrolla su vivencia, sino fundamentalmente en lo
laboral, cuando en funcin de determinados estatutos el carcter de indagado le
puede ofrecer inconvenientes profesionales.
La nica desventaja que aparece razonablemente para los intereses de la persona
que ha prestado este tipo de declaraciones, siempre que se siga nuestra lnea de
pensamiento, es que como nunca ser sobreseda, le hubiera convenido ser
indagada. En efecto, por una cuestin que hace a la seguridad jurdica, es
evidente que el sobreseimiento al pasar en autoridad de cosa juzgada, le brinda al
sujeto una tranquilidad que no tiene con un archivo. Claro que si la persona era
inocente, nada tendr que temer en el futuro, porque la lgica indica que
razonablemente no aparecern nuevas pruebas en su contra. De modo que en
realidad, la desventaja se notara para quien, siendo culpable, por el momento no
se han logrado reunir elementos en su contra como para incriminarlo mediante la
indagatoria y posterior procesamiento. Sin embargo, parece que no deberamos
centrar nuestra preocupacin en aquellos que siendo culpables, terminan
impunes; en todo caso, preferimos que siga existiendo la posibilidad de incorporar
esas pruebas que permitan su incriminacin, lo que solamente requerir revocar
un simple archivo.

6.4.5. Derecho a nombrar defensor


Del anlisis antes efectuado, ya puede aparecer clara nuestra posicin en el
sentido de que no dudamos que la persona que declara a tenor del artculo 299 o
300 del C.P.P. de Santa Fe (ley 6740), tiene derecho a contar con un defensor
tcnico.
Baste para fundamentar tal afirmacin -siguiendo nuestra idea sobre el instituto-,
que si bien no es un imputado, al gozar por imperio del artculo 68 del C.P.P., de
los derechos de aqul (pensamos que no todos, sino los que se vinculan con el
momento procedimental del que participa), es evidente que su discurso lo presta
rodeado de ciertas garantas que lo distinguen del testigo o perito. Entre ellos se
cuenta, el de poder nombrar a uno o dos abogados de la matrcula, para que lo
asistan en el acto.
Tal derecho no se ve alterado porque la declaracin sea solicitada con motivo de
un comparendo espontneo, o producto de la citacin decidida por el Juez, tal
como se analizara precedentemente. Claro que, como derecho inherente a su
condicin de persona goza tambin de aquellos que tiene el imputado (art. 68
C.P.P.), y, del mismo modo, podr optar por ejercerlos o no. Incluso nombrando
abogado, podr prestarse a brindar las explicaciones sin su presencia. Sin
embargo, pareciera que solamente cuando la declaracin se cumpla con todas las
formalidades de la indagatoria, es aplicable (segn correspondiere), la designacin
de oficio del Defensor General.

6. 5. La declaracin del imputado en los careos.


El careo -como sabemos- es el medio procedimental para confrontar discursos
contradictorios, que provenientes de imputados o de testigos, se intentan conciliar.
Su origen es extrao a la Inquisicin, ya que precisamente estaba prohibido carear
al acusado con los testigos de cargo, que para protegerlos se les reservaba hasta
la identidad. En todo caso el careo debe encontrarse como alternativa al servicio
de la defensa del imputado, que de este modo no slo conocer a los testigos que
declaran en su contra, sino que tendr oportunidad de enfrentarlos cara a cara.
Su procedencia supone entonces, que ya existan declaraciones indagatorias o
testimoniales, que presenten evidencias de discrepancias sobre hechos o
circunstancias, que tengan cierto grado de importancia para la causa. Su objetivo -
insistimos-, es intentar aclarar cul de las versiones es la correcta, y por lo tanto
se advierte ntidamente su naturaleza, que justifica la inclusin en el ttulo III del
C.P.P.N. y en el ttulo II del C.P.P.S.F. (ley 6740) referidos a los medios de
prueba. Del mismo modo como ya lo expresamos, debera ubicarse entre ellos a la
declaracin del imputado.
Tal como lo venimos haciendo, nos ocuparemos exclusivamente de aquellos
careos en que interviene el imputado; sea para confrontar con otros, o para
hacerlo con testigos.
Si sostenamos que la situacin contemplada tanto en los artculos 279 del
C.P.P.N. y 299 y siguiente del C.P.P.S.F.(ley 6740), dependa pura y simplemente
de su decisin personal de comparecer espontnea o anticipadamente, no
podemos admitir que quien ha prestado esa declaracin sin formalidad alguna,
luego sea citado para someterlo a un careo. Por lo tanto, pese a la poca clara
redaccin del art. 276 del C.P.P.N. y del art. 267 del C.P.P.S.F. (ley 6740), de la
interpretacin sistemtica de ambos cdigos, parece evidente que el careo se
encuentra reservado para imputados y testigos.
Importa destacar que en todo careo donde participe por lo menos un imputado,
para ste, su discurso tendr la misma proteccin garantizadora que establece la
prohibicin de obligarlo a declarar contra s mismo contenida en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional. Concretamente, en primer lugar no puede realizarse un
careo sin la previa conformidad del imputado para prestarse al acto. Incluso no
parece viable el medio careo en caso de negativa del imputado. En realidad el
careo tiene el sentido de confrontar cara a cara a quienes han brindado
versiones opuestas, por lo que la falta de alguno de ellos no permite conseguir tal
objetivo prctico. Se trata de poner a prueba la capacidad de quienes a solas
contaron una versin de los hechos, que a su hora fue brindada por otro, de un
modo completamente distinto. Sin embargo, dicho acto procesal est previsto
solamente para casos de ausencia de las personas que deben concurrir al mismo,
as lo dispone expresamente el artculo 272 del C.P.P.S.F.- Ello porque si se
permitiera, en esta hiptesis puntual de negativa a prestarlo, el medio careo
importara una coaccin para que el imputado d su conformidad. Si se autoriza la
confrontacin de su discurso ya prestado en una indagatoria anterior, resulta
violatorio de la garanta constitucional que convierte en incoercible a la persona
del imputado, al existir la amenaza de utilizar su versin para que sea
supuestamente rebatida por otro imputado o testigo. Por otra parte, si se quiere
conseguir tal objetivo, bastar con ampliarle al otro la declaracin indagatoria o
testimonial, preguntndole puntualmente sobre aquellos extremos que dan lugar a
la contradiccin. Es que la negativa al acto del careo supone el ejercicio del
derecho al silencio, y ello de ninguna manera le puede acarrear un perjuicio en su
contra, como lo sera el brindar la posibilidad para contradecir su versin a partir
de que le fuera ntegramente leda.
Es necesario aclarar respecto al medio careo, que el C.P.P.N. no lo prescribe
expresamente y no estipula nada en particular para el caso de ausencia. Lo mismo
ocurre con el nuevo cdigo procesal penal para Santa Fe (ley 12.734).
Como establecimos ms arriba, se necesita la conformidad de los imputados
para el acto, pues no estn obligados a carearse. Tambin es viable que el careo
solicitado se preste