El secreto bancario y el lavado de dinero.
que se trata de un deber impuesto directamente por la ley
Concepto, naturaleza jurdica y caracteres.
1. Concepto:
a. En su primera acepcin, la palabra secreto significa lo
que cuidadosamente se tiene reservado y oculto.
Secreto bancario seria, entonces, aquello que tienen
cuidadosamente reservado y oculto los bancos. En
principio, el concepto esbozado no aparece contradicho
por la realidad de su aplicacin a la vida diaria de los
negocios bancarios, pero es evidente que el mismo
resulta insuficiente para caracterizar adecuadamente la
especial conformacin que presentan esa reserva y ese
ocultamiento dentro del mbito del derecho bancario.
No es abundante al respecto la aportacin de doctrina la
que, si bien se ha extendido en consideraciones sobre
diversos aspectos de la institucin se ha abstenido en
general de formular una definicin precisa del secreto
bancario. Excepciones a este silencio las constituyen
Sichtermann, quien sostiene que por derecho al secreto
bancario se entiende el derecho correspondiente a la
obligacin del banco de no dar ninguna informacin, sea
sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos
hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razn de
sus relaciones con el propio cliente, y Crespi, para quien
este secreto seria una consciente y actual ocultacin de
un contenido de experiencia propio de un determinado
secreto y correspondiente a aquel particular estado de
hecho, penalmente garantizado por intereses
jurdicamente protegibles, a favor de aquel mismo sujeto
al que concierne que ese contenido de experiencia no
sea revelado a otros.
b. En rigor, no ha de sorprender la parquedad de la doctrina
sobre el punto: toda definicin de una institucin jurdica,
para ser acertada, debe contener todos y cada uno de los
elementos que componen el objeto definido, de manera
tal que solo puede arribarse a aquella una vez analizados
exhaustivamente todos los caracteres del objeto jurdico
en cuestin, el que, a su vez, presentara formas y
contornos distintos segn el lugar y el tiempo en los que
se efecte el anlisis. Por otra parte, pueden ser tantas
las condiciones que para su existencia imponga el
rgimen jurdico vigente en el pas donde se quiera
formular la definicin que esta pecara siempre de
imprecisin, ya sea por defecto, ya por exceso.
Ello, no obstante, nos atrevemos a formular un
preconcepto de la institucin, sosteniendo que el secreto
bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no
revelar a terceros, sin causa justificada, los datos
referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento
como consecuencia de las relaciones jurdicas que los
vinculan.
2. Naturaleza jurdica y caracteres.
a. Entendiendo, con Broseta Pont, que la determinacin de
la naturaleza jurdica de una institucin importa la
operacin de adscribirla a una de las categoras jurdicas
elaboradas por la Ciencia del Derecho, con la finalidad de
aplicar a la parcela de la realidad analizada la disciplina
jurdica que por su naturaleza le corresponde,
trataremos, sobre la base del concepto esbozado, de
establecer la que sea aplicable al secreto bancario.
Obvio resulta sealar que la determinacin de la
naturaleza jurdica de la materia que nos ocupa
depender de la recepcin que de la misma se haya
hecho en el derecho positivo de cada pas, y del
tratamiento que ellos hayan merecido. Concretndonos a
la forma como se presenta en el nuestro, luego de la
sancin de la ley 18.061, que establece un nuevo
rgimen para las entidades financieras, podemos afirmar
a las instituciones bancarias y a sus funcionarios, con
prescindencia de la voluntad convencional de las partes,
y que participa de los caracteres del derecho pblico y
privado.
b. El deber u obligacin que la ley impone a las instituciones
financieras es de naturaleza compleja, pues, mientras por
una parte compete a los rganos de contralor financiero
estatales sancionar su violacin, por otra hacer un
derecho subjetivo a exigir su cumplimiento y a obtener un
resarcimiento econmico si la falta de este hubiera
ocasionado perjuicio.
Ello es lo que nos permite afirmar que el secreto bancario
nos encuadra exclusivamente en el campo de accin del
derecho privado sino que igualmente invade el reservado
al derecho pblico. As, en las relaciones negociables
entre cliente y banco nos mantenemos dentro de la
normatividad privada, pero cuando atendemos a la
aplicabilidad de sanciones a las instituciones bancarias y
a sus funcionarios, por incumplimiento al deber de
reserva, nos ubicamos decididamente en terreno
correspondiente al derecho pblico.
Fundamento.
1. Diversas tendencias.
El fundamento de la obligacin que,
universalmente, en mayor o menor grado, se
impone a quinees desarrollan la actividad bancaria
ha inquietado a la doctrina, la que se ha esforzado
en determinarlo.
En ese sentido, observamos que se presentan
diversas tendencias, no fcilmente
individualizables, en razn de que, en muchos
casos, ofrecen puntos de coincidencia, aun cuando
puedan diferir en lo principal. Veamos. As, por
ejemplo, que para algunos es solo el uso
tradicional el nico fundamento, otros, sin negar la
trascendencia de los principios consuetudinarios,
acentan la importancia de la buena fe que prima
en los negocios bancarios; y mientras hay quienes
ven la proteccin del secreto como una necesidad
de orden general, otros consideran que solo
interesa a las partes involucradas en la relacin
contractual bancaria.
2. El uso.
a. Cierta corriente doctrinaria italiana considera
que el secreto bancario se hace obligatorio
en virtud del uso, tradicional y
universalmente observado por los bancos,
uso que integra el contrato a travs del
artculo 1374 del cdigo civil, segn el cual el
contrato obliga a las partes no solo en cuanto
a lo expresado en el sino tambin a todas las
consecuencias que deriven, segn la ley o, a
falta de esta, segn la equidad.
b. En esta misma posicin se encuentra Molle
quien, igualmente, afirma que el fundamento
del secreto bancario est en el uso que se
hace obligatorio a travs de la integracin del
contrato, por va del artculo 1374 del cdigo
civil. Combatiendo la tesis de la
profesionalidad del secreto, concluye que es
ms conveniente replegarse sobre uso
como aquel que, a falta de una norma legal,
consigue dar una justificacin a la obligacin
del banco al secreto.
Este autor ubica, como compartiendo su
punto de vista, a Santini, en Italia, y a Perrin,
en Suiza.
c. Tambin es el uso el que para Goisis
conforma el fundamento de la institucin que
nos ocupa. Para el citado autor el secreto
bancario reposa sobre el uso universalmente
aceptado, aceptacin que justifica con la
afirmacin de que es indispensable que este
sea mantenido y respetado
escrupulosamente porque representa un
fundamento esencial de la recoleccin del
ahorro y del sistema bancario en su actual
estructura.
3. La buena Fe.
a. Velotti, por su parte, aun cuando en principio
admite el carcter consuetudinario de la
institucin, al destacar que no hay duda que
el secreto bancario es jurdicamente y
generalmente reconocido, fundamente dicha
aceptacin en la naturaleza y en la
importancia econmica del servicio bancario
y en el carcter eminentemente fiduciario de
la actividad bancaria, aun si ninguna
disposicin de la ley lo sanciona expresa y
directamente.
b. Garrigues se ubica en posicin coincidente
cuando dice que, en su opinin el
fundamento del deber del secreto que tienen
los bancos hay que buscarlos una vez ms
en normas usuales de general vigencia, y el
fundamento, a su vez, de este uso bancario
hay que buscarlo en la naturaleza antes
apuntada del contrato bancario como una
relacin de confianza, recordando luego que
los ingleses hablan en este caso de
fiducidary relationships y los alemanes
vertrauensgeschufts, concluyendo finalmente
luego de analizar disposiciones del cdigo de
comercio y del cdigo civil espaoles, es
conforme a la buena fe y al uso del contrato
bancario el deber de observar el secreto.
4. El contrato.
a. Quienes como Falco o Molle, ven en el uso
el fundamento de la obligacin del reserva,
no dejan de reconocer que ello es as por
aplicacin del artculo 1374 del cdigo civil,
en cuanto establece que el contrato obliga a
las partes no solo por lo expresado en l y
que en consecuencia, debe considerarse
como tcitamente comprendida en el la
obligacin impuesta por el uso a los bancos
de no comunicar a terceros los hechos del
cliente que lleguen a su conocimiento en
virtud de dicha relacin contractual.
De ello resulta que, para estos autores, es
tambin el contrato el fundamento de la
obligacin que nos ocupa, en lo que
coinciden con la jurisprudencia del reino
unido, donde el origen contractual de la
obligacin aparece consagrado desde 1924
cuando la Kings Bench Division, con el voto
del Lord Justice Bankes, sostuve que el
deber era legal, como derivado del contrato,
en el caso Tournier v/ National Provincial
and Union Bank of England.

b. Aun cuando, como se ver, en el derecho
germnico se han sostenido otras
posiciones, las ms pacfica y predominante,
segn Morera es la que reconoce en el
contrato el fundamento de la obligacin del
secreto. Contrato que, por ser una relacin
eminentemente fiduciaria, genera en el
banco la obligacin de mantener el secreto,
como necesaria manifestacin accesoria de
aquel.
5. El secreto profesional.
a. Para otros autores, en cambio, el secreto
bancario no es ms que una particularizacin
del secreto profesional, tutelado por las
normas penales que sancionan su violacin.
As, en Italia, Crespi sostiene que la tutela
debe entenderse consagrada por el artculo
622 del cdigo civil penal (revelacin del
secreto profesional) y no por otras normas
legales, porque por ser secreto profesional
no debe entenderse solo el secreto del
profesional (en sentido restringido) sino,
ms generalmente, el secreto inherente al
ejercicio profesional de determinada
actividad, hiptesis que permite la
incorporacin al precepto de la actividad
bancaria.
b. A su vez, Goisis, sin prejuicio de afirmar,
como ha quedado sealado, que la
obligacin de reserva se funda en el uso
universalmente aceptado, admite tambin la
inclusin de esta obligacin entre las que
competen el ejercicio de una profesin
determinada y considera aplicable la
disposicin del artculo 622 del cdigo penal.
c. Molle, a quien hemos visto partidario de
fundar la obligacin en el uso, no obstante
reconocer que esta opinin es compartida en
su pas por Jubini y Battaglia, y en Francia
por Gulphe, niega su validez por entender
que el articulo 622 no permite la extensin de
la obligacin de secreto a todas las
categoras de profesionales y, examinando
las condiciones indicadas en el artculo
respecto del sujeto activo del delito, afirma
que ellas presuponen la idea de una
situacin personal particular, excluyente de
su extensin analgica.
d. Tambin critica esta fundamentacin Falco
sosteniendo que si bien el banquero llega a
conocimiento de hechos y noticias
relacionadas con los clientes en el ejercicio
de su actividad, en forma no diversa de la
que se verifica en la normalidad de los casos
para todos los profesionales a los que la ley
penal impone el secreto, estos ejercitan su
actividad en forma individual mientras que el
banco lo hace en forma compleja, de manera
tal que la obra del individuo domo tal
desaparece. Y Velotti, por su parte, entiende
que en modo alguno puede comprenderse al
personal del banco entre aquellas personas
(mdicos, abogados, sacerdotes, notarios,
etc.) que el artculo 351 del cdigo procesal
penal italiano, en enumeracin taxativa,
libera de la obligacin de deponer sobre lo
que les ha sido confiado o sobre lo que llego
a su conocimiento por razn de su oficio a
profesin, posicin esta que comparte
Garrigues, en cuanto al derecho espaol.
e. En Alemania la doctrina se encuentra
dividida a este respecto, pues al tiempo que
algunos autores consideran que el secreto
bancario es un secreto profesional y que,
como tal, se encuentra comprendido en las
normas respectivas del cdigo penal (Wolff,
Jellinek, Finger), Sichtermann entiende que,
al no estar comprendido en la numeracin
taxativa de la normal penal relativa al secreto
profesional no puede considerrselo incluido
en esta categora. Por otra parte, como
veremos, este autor encuentra en otros
principios el fundamento de la institucin que
nos ocupa.
f. En Francia podemos alinear a Hamel con
quienes ubican la obligacin de reserva entre
aquellas inherentes al ejercicio de una
profesin ya que, aun cuando no fundamenta
su aserto, tiene por cierto e indubitado que el
banquero est sujeto al secreto profesional.
g. Suiza, por su parte, consagra el carcter de
profesional que otorga al secreto que nos
ocupa, en el artculo 47 de la ley bancaria, al
sancionar su violacin.
Rango constitucional.
Efectivamente, el secreto bancario ha sido elevado
a rango constitucional en la consagracin del
artculo 2do., numeral quinto de la Carta Magna
que lo regula como el derecho que toda persona
tiene a la reserva de las comunicaciones y al
secreto bancario en particular. Solamente puede
levantarse la reserva a pedido del Juez, del Fiscal
de la Nacin. O de una Comisin investigadora del CONASEV, BCR, SBS, la fiscala de la nacin, etc.
Congreso de la Republica con arreglo a su propio
reglamento y siempre que se refiera al caso
investigado.
De all se ha derivado su tratamiento a la ley
especfica, en este caso a la ley general del
sistema financiero y de seguros y la ley orgnica de
la superintendencia de banca y seguros, ley
N26702 en sus 3 artculos del 140 al 143
regulando esta figura solo a las operaciones
pasivas. En esta norma se ha flexibilizado el
secreto bancario, pues en cierta medida se obliga a
las empresas del sistema financiero a comunicar a
la autoridad supervisora la existencia de
transacciones sospechosas.
A diferencia de la normatividad anterior, es decir al
Decreto legislativo N 637 en donde por primera
vez una norma con rango de ley regula la
institucin se contienen operaciones activas y
pasivas. En el caso del Decreto Legislativo N 770
esta vez se contempla solo operaciones pasivas.
Lavado de dinero.
El sistema financiero puede ser utilizado en
algunos pases como instrumento para legitimar
dinero sucio proveniente de actividades ilcitas. De
esta manera la criminalidad organizada busca
formas y subterfugios para ocultar las enormes
ganancias obtenidas sin levantar la menor
sospecha, razn por la que ha ideado rebuscadas
maneras de ocultar lo indebido dndole apariencia
de licito, por lo que se ha conceptuado como
lavado de dinero. Esta metodologa se ve ampliada
por el fenmeno de la globalizacin, el uso de la
tecnologa y la informtica de ltima generacin.
El delito de lavado de dinero puede ser entendido
como el proceso por el cual toda la ganancia
proveniente de delitos se hace ms manejable y
segura a pesar de su origen licito o criminal es
decir modifica el origen de un dinero sucio y lo
ingresa en el sistema financiero con una actividad
aparentemente lcita.
Un grupo de conductas aparecen en el artculo
296-b del cdigo penal. Se trata de dos
denominaciones que generaron una serie de
controversias que se podran dar para tipificar y
referirse a esta clase de delitos. La legislacin
penal as como la financiera que regula el lavado
de dinero configurndolo nicamente para los
supuestos del trfico ilcito de drogas y
narcoterrorismo parece inadecuado ya que el
sentido de lavado de dinero no se reduce a esos 2
delitos sino que debe tenerse en cuenta cualquier
activo sucio proveniente de cualquier tipo de
actividad delictiva, por ejemplo, en el caso del
dinero proveniente de un delito distinto al normado
como el de un secuestro- sera muy difcil el de su
persecucin y condena.
Adicionalmente puede sealarse que quien desea
lavar dinero no solo puede utilizar el sistema
financiero para legitimar su efectivo proveniente de
actividades ilcitas sino tambin puede usar otras
instituciones como las casas de cambio, la bolsa de
valores, importacin, exportacin, comercio
exterior, etc. Es decir la labor de prevencin del
lavado de dinero involucra a la sociedad en su
conjunto, a las instituciones del estado como
Utilizacin inadecuada del secreto bancario.
La institucin del secreto bancario es mal utilizada
por la delincuencia organizada para as legitimar el
dinero proveniente de actividades ilcitas. El hecho
de que el lavado de dinero utilice las instituciones
de intermediacin financiera puede ocasionar
daos irreparables en la confianza, imagen y
credibilidad de la institucin financiera en cuestin
inclusive, su misma estabilidad puede verse en
serio peligro. El secreto bancario no debe
convertirse en un manto que proteja actividades
contrarias al deseo de la ley, es decir actividades
ilegales o ilcitas, ya que de lo contrario el secreto
bancario puede constituirse en un obstculo para
llevar a cabo una investigacin seria sobre las
transacciones sospechosas de lavado de dinero
llevndose de acuerdo a un debido proceso y por
autoridad competente.