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UNIDAD 1

INTRODUCCIN. CONCEPTOS GENERALES1

1. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. CONCEPTO


Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en matices, del derecho
internacional pblico.
Eric Suy considera que pueden agruparse en tres categoras:
- por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones entre
los Estados.
- por la sustancia, o sea por el carcter internacional de las relaciones reguladas.
- por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedimientos a travs de
los cuales las normas del derecho positivo son creadas.
Como nos lo advierte Pastor Ridruejo, las dos primeras importaran una superposicin,
porque definir por los sujetos-Estados y por las relaciones internacionales importa, en
definitiva, remitirse en ambos caso a los Estados y dejar fuera del ordenamiento
internacional a los individuos, lo que es imposible en nuestros das. Con lo cual estamos
dE acuerdo; aunque habra que agregar que los organismos internacionales, igualmente
sujetos del DIP, correran igual peligro.
Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la
comunidad internacional
La diferencia especfica con el derecho interno surge de varios elementos, aunque
principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
D interno que lo es de una comunidad nacional.
El DI suele tambin ser llamado en castellano derecho de gentes por la estrecha
vinculacin que mantuvo, en su origen, con el jus gentium romano. El nombre de
derecho internacional le fue puesto por ]eremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado
-no obstante sus defectos- hasta nuestros das.
2. SUJETOS
1
Referencias palabras abreviadas:
E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
CPJI: Corte Permanente de Justicia Internacional
Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, porque slo ellos tienen
capacidad plena en el derecho de gentes. Son tambin legiferantes, es decir, crean el
derecho internacional a travs de los tratados y la costumbre, y son al mismo tiempo
agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerla cumplir.
Otros sujetos son, como veremos, las organizaciones internacionales, y en ciertos casos
los individuos. Las organizaciones internacionales tienen capacidad limitada, entre otras
cosas, por el objeto de su creacin, determinado en su estatuto.
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los Estados son creadores
tambin plenos del DIP, esto es, son los que tienen la posibilidad de crear con su
conducta las normas consuetudinarias y las normas que resultan de los tratados en
cualquier campo del derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden
tambin crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero slo
dentro de su limitada capacidad.
3. OBJETO
El campo del DI se ha ampliado enormemente desde su poca clsica, y muy
particularmente en el perodo ,que va desde la Segunda GM hasta nuestros das. Tras el
establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se
limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo fuera
objeto, desde antiguo, de sanciones internacionales como en el caso de la piratera.
Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del
siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El D de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y universal. El nmero de Es
aument desde un pequeo ncleo europeo hasta comprender todo el planeta y la parte
ms notable de ese aumento se registr en la segunda mitad de este siglo. El aporte del
proceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue notable a
partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el desmembramiento, luego
de la cada del muro de Berln, de varios pases.
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de la
fundacin de las Naciones Unidas.
Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron al gran ensanche del objeto del derecho
de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la tecnologa, que abri nuevos espacios
(como los fondos marinos, o e espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de
actividades nuevas; el otro es la gran preocupacin actual por la proteccin del ser
humano y de su medio ambiente. As, se han incorporado vastos mbitos nuevos a la
normacin jurdica internacional: el de la proteccin internacional de los derechos
humanos, el de la reglamentacin de los fondos marinos allende las jurisdicciones
nacionales, el del derecho ambiental.
4. CARACTERISTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de una comunidad
descentralizada.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado cuando las normas de este
orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que funcionan de acuerdo con el
principio de la divisin del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas
por dichos rganos.
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden jurdico
centralizado son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

a) Las funciones Legislativas: creacin de normas por las tratados y por la


costumbre:
Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del D primitivo, eminentemente
descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin
que ello quiera decir que es rudimentario o carente de elaboracin doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional,
que ha otorgado a sta mayor gravitacin y presencia en los asuntos internacionales y
que ha venido acelerndose luego de las dos grandes Guerras, hay una tendencia a la
creacin de normas generales a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales
comprenden un gran nmero de Estados. Son los llamados tratados normativos (o, como
solan ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado notablemente, sobre
todo como resultado del intenso proceso de codificacin del DIP en el marco de las
Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes contratantes, pero suelen
adquirir gran generalidad cuando un nmero importante de Es, en algunos casos,
tambin de organizaciones internacionales, se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una
gran mayora o la casi totalidad de los miembros de la comunidad internacional.
El papel de la costumbre, particularmente de la llamada nueva costumbre, como ya
veremos, es un factor notable en la proliferacin de normas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme observada
durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la aceptacin
generalizada de una prctica internacional como una norma general obligatoria para
toda la comunidad internacional.

b) Funciones ejecutivas y administrativas:


Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas uniones
administrativas como la Unin Telegrfica Internacional creada en 1865, o la Unin
Postal Universal de 1878. En 1883 se fund la Unin para la proteccin de la propiedad
industrial, complementada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y artstica y
en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferrocarril. Las Comisiones
fluviales, anexas a los tratados por los cuales se creaban regmenes para los grandes ros
internacionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Nacio nes Unidas que
prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en un Estado, desde la proteccin
de la salud pblica (OMS) hasta los de estudio y previsin del clima (OMM).

c) Funciones Judiciales:
Por ltimo, si bien no hay ningn rgano jurisdiccional con competencia obligatoria
universal, existen a disposicin de los Estados medios de solucin pacfica de las
controversias internacionales.
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la CIJ, rgano judicial principal
de UN, en relacin con aquellos Es que aceptaron previamente esta jurisdiccin.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las Comunidades
Europeas o la Corte Europea e Interamericana de DH, que tienen carcter regional y las
dos ltimas jurisdiccin relativa a la proteccin de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convencin de las UN sobre D del Mar (CNUDM) crea una Corre de D del
Mar, hace poco establecida con sede en Hamburgo.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitraje, que es un mtodo
ad-hoc, esto es, en relacin con cada controversia individual. El mtodo judicial, en
cambio, es permanente y tiene procedimiento propio. Existe tambin una Corte
Permanente de Arbitraje en La Haya, que es fundamentalmente una lista de rbitros a
disposicin de los Estados.
d) Los Estados como Sujetos y como rganos del Derecho Internacional Pblico:
El E es sujeto al par que creador de normas jurdicas internacionales.
Eventualmente, a travs de la llama auto-tutela de los derechos, el E es rgano del DI
para hacerlos cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el DIP, hay formas
permitidas de ejercer otros tipos de coercin, como la reciprocidad o las represalias, que
tienden a obligar al cumplimiento de sus obligaciones al Estado remiso.

e) Derecho de subordinacin y Derecho de Coordinacin:


Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a sus sbditos, y
establece el ordenamiento de la conducta de estos ltimos. En cambio, detrs del
derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos
mismos soberanos y estn entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el orden interno,
particularmente en sistemas jurdicos como el anglosajn; obviamente donde hay
derecho consuetudinario no hay derecho impuesto por un superior a sus
subordinados. Tambin parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el
internacional, existe una subordinacin de todos, aun del Estado-legislador, al Derecho.
5. DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR
Se llama DI general al que conforman las normas jurdicas internacionales que son
vlidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominacin que
puede aplicarse prcticamente slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible
que las normas de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la
comunidad internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al derecho vigente
para una comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una
costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos
Estados: carecen de validez universal.
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En relacin con el
derecho general, dice que las normas son potencialmente obligatorias para todos los
Estados si se cumplen las condiciones en las cuales aqullas pueden ser obligatorias.
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto que sus normas
obligan directamente slo a un cierto nmero de sujetos del DIP, en cambio
indirectamente son vlidas para todos, porque "tales normas pueden constituir una
situacin jurdica que, como tal, deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo
Estado tiene la obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados hayan
adquirido en virtud del derecho internacional. As, por ejemplo, los Estados estn
obligados a respetar la integridad territorial de los dems, lo que significa que los
Estados estn obligados a respetar el D que algn otro E tenga sobre un territorio.
Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido absoluto del trmino, un derecho
internacional particular. El DI es, como todo derecho, un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan e! carcter de derecho particular en el sentido
relativo del trmino.

6. FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL


La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su validez: cul es el
fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por qu obligan sus normas.
La pregunta es particularmente delicada tratndose de un derecho que rige las
relaciones de entidades soberanas, como los Estados.

a) Teoras formalistas
Los voluntaristas: la premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurdicas
son producto de la voluntad humana. Las normas de DI ni derivan de la voluntad de una
entidad que es superior porque ocupa la posicin suprema en la sociedad: el Estado.
UNIDAD 2

DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO

1. mbito Internacional. Doctrinas. Tesis Dualista y Monista: sus fundamentos


y concepciones. Jerarqua entre ambos ordenamientos. La prctica
internacional.

mbito Internacional. Doctrinas.


Al abordar el tema del derecho internacional en su relacin con el derecho interno, hay
que aclarar que hablamos de un derecho internacional y de muchos derechos internos:
tantos como Estados agrupe la comunidad internacional.
Cul es la relacin entre el uno y los otros? A ese respecto, existen dos posiciones: una
que sostiene la separacin e independencia del derecho internacional pblico y de los
rdenes jurdicos internos (teora dualista) y otra que afirma que el derecho de gentes y
los derechos internos forman un solo orden jurdico (teora monista). Asimismo, esta
ltima teora admite dos variantes: la de los que sostienen la primaca del derecho
internacional sobre el interno y, a la inversa, la de los que creen que el derecho interno
prevalece sobre el internacional.

Tesis Dualista y Monista: sus fundamentos y concepciones.


La tesis dualista
La posicin dualista se origina en Hans Triepel, quien trata el tema en 1899, y es
reafirmada en 1905 por Anzilotti. Ambos postularon la separacin completa entre los
rdenes jurdicos internos y el internacional.

a. Triepel
Triepel asume la independencia del derecho internacional pblico y de los rdenes
jurdicos internos porque dice- tienen (a) diferentes fundamentos, (b) distintos sujetos
y (c) existe una diferencia de relacin en ambos casos. (a) As como el derecho interno
tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el derecho internacional se funda
en la voluntad comn de los Estados; (b) los sujetos del derecho interno son los
individuos y los del derecho internacional son los Estados; por ltimo, (c) la relacin es
de subordinacin entre el Estado y los individuos en el derecho interno, mientras que en
el internacional la relacin es de coordinacin entre los Estados.
Adems, Triepel argumenta que un tratado internacional no es nunca un medio de
creacin de derecho interno. El derecho internacional, por reglar las relaciones entre los
Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos:
para que una norma de derecho internacional sea aplicable a un individuo es menester
que el Estado en cuestin haya dictado una ley interna con el mismo contenido que el
tratado.

b. Anzilotti
Anzilotti sostuvo que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el derecho
internacional y el interno son rdenes separados.
La norma fundamental, segn la cul los Estados deben comportarse como lo han
convenido con los otros Estados, constituye el criterio determinante de cules son las
normas que componen el ordenamiento jurdico internacional y lo distingue formalmente
de las normas pertenecientes a los varios ordenamientos jurdicos internos.
Como consecuencia de esto, las normas internacionales no pueden influir sobre el valor
obligatorio de las normas internas, y viceversa.
En efecto, los dualistas demuestran la separacin e independencia de ambos tipos de
ordenamiento en el hecho de que en la prctica internacional, una ley interna que est
en contradiccin con una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello
nula. Sigue vigente y, en todo caso, acarrea la responsabilidad del Estado en cuestin en
el plano del derecho de gentes. Ello probara la separacin de ambos rdenes jurdicos.
Agrega Anzilotti que de tal separacin e independencia se lee que no puede haber
conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno.

Las teoras monistas.


a. Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia de un solo orden
jurdico universal. La principal escuela monista e la de Viena, representada por Kelsen,
que encuentra el fundamento de un orden jurdico en una norma hipottica
fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un orden jurdico.
A los argumentos de Triepel y Anzilotti, Kelsen responde que la diferenciacin entre
derecho internacional pblico y derecho interno que plantean los tericos monistas no
puede fundamentarse ni en la clase de sujetos cuya conducta regulan, ni en el
contenido, en los asuntos que reglan.
Primero, el comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los individuos
que representan al Estado: por tanto, la diferencia respecto al contenido del derecho
internacional pblico y del derecho interno no puede ser una diferencia entre la clase de
sujetos cuya conducta regulan.
Segundo, en cuanto a la diferencia de contenido que el derecho interno se ocupara de
los asuntos internos y el internacional de las relacione externas- es imposible distinguir
asuntos internos de asuntos exteriores. Segn una jurisprudencia de Corte de La Haya,
todo asunto interno puede ser objeto de un tratado internacional y salir as del dominio
reservado del Estado. Kelsen cita el ejemplo de la relacin entre patronos y obreros, que
es aparentemente un asunto interno y regulado por leyes tambin internas. En cuanto
un Estado firma un tratado sobre la regulacin de esas relaciones, se convierte en un
asunto internacional.
Kelsen analizan el fundamento de los derechos internos y encuentra -remontndose a su
pirmide jurdica- que su primera norma es la que ordena obedecer al legislador
originario, al que impuso la primera Constitucin.
Pero, al mismo tiempo, esa primera Constitucin slo ser vlida si es efectiva, es decir,
si en general se cumple.
El derecho de gentes, por su parte, reconoce a un Estado cuando su orden jurdico es
efectivo, en aplicacin a una norma consuetudinaria internacional conocida como
principio de efectividad. De all deduce Kelsen que el fundamento de esa primera norma
del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que justifica el sistema
jurdico nico. Por lo dems,
no es posible sostener que normas vlidas simultneamente pertenezcan a sistemas
distintos e independientes. Los pluralistas no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultneamente vlidas. Por el contrario,
sostienen que uno es vlido independientemente del otro, que no existe relacin alguna
entre los dos sistemas de normas vlidas. Esto implica una contradiccin
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas opuestas a una
obligacin internacional, Kelsen demuestra que tal situacin es corriente en el derecho.
En un sistema interno, las leyes contrarias a la Constitucin no son nulas y sin valor ab
initio: mientras la ley no se anule, permanecer vlida. Lo mismo ocurre en la
relacin entre el derecho internacional y el derecho interno.
Finalmente, Kelsen concluye que cuando diversos sistemas normativos, como los
derechos internos, pertenecen a un sistema nico, deben estar coordinados por un
tercero distinto que delimite sus respectivas esferas de validez: por ser el derecho
internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa es
que aqul tiene primaca sobre stos.

La prctica internacional.
Hay un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden interno y
cada vez ms los particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados
internacionales de sus pases, particularmente en los casos de integracin regional, como
viene pasando en Europa y est sucediendo en Argentina, como consecuencia del
MERCOSUR.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del derecho de gentes
han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos de los Estados.
Hay que distinguir tambin segn que se trate del derecho consuetudinario o de los
tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cuestiones relativas a las limitaciones
constitucionales tendientes a impedir que a travs del poder del Ejecutivo de celebrar
tratados ste invada facultades propias del Poder Legislativo.
La cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco.
Una posicin estrictamente dualista que exigira que las disposiciones de un tratado
fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna- sera difcil de
encontrar en el derecho constitucional comparado. Generalmente, la participacin
legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez y sea, por ende,
obligatorio para el Estado. En la Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado
es ley de carcter formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza
al Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. Slo despus de ese trmite el tratado
es obligatorio para el pas. En EE.UU., el Senado presta un similar consentimiento mas
esa intervencin del Senado no tiene el carcter de una ley interna desde que slo una
de las Cmaras participa.
Estas formas de participacin del Legislativo no configuraran un sistema dualista stricto
sensu en el que es indispensable que las normas de un tratado sean recogidas a novo
por el mecanismo legislativo de un Estado.
Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de leyes internas que
posibiliten la ejecucin de tratados internacionales. En algunos casos, los tratados las
exigen. Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser reglamentadas
por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser complementados por leyes internas
que los hagan aplicables. En todo caso, la inadecuacin al derecho internacional de una
norma interna no supone su automtica nulidad ni su derogacin 2. De hecho, pueden
seguir coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en cuestin podr tener
responsabilidad en el plano internacional.

a) Las Constituciones nacionales: los mecanismos de adaptacin del derecho


internacional a los derechos internos
i) El Reino Unido.
La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra: no hay, por ende,
necesidad alguna de transformacin del derecho internacional consuetudinario en
derecho interno.
En cambio, los tratados que (a) afectan derechos privados o que (b) modifican el
common law o (c) imponen cargas financieras, deben ser objeto de una ley aprobatoria
para formar parte del derecho interno. Esto es as porque, siendo la conclusin y
ratificacin de tratados prerrogativa exclusiva de la Corona, sta podra legislar en los
casos indicados sin concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades
legislativas.
Por lo dems, los tratados que no incurren en las tres prohibiciones citadas se aplican sin
ms y directamente a los individuos.

ii) Estados Unidos.


En los EE.UU., la costumbre internacional es parte del derecho interno, como en el Reino
Unido, puesto que su common law se origina en el ingls. No se requiere, por ende,

2
En esto, Barboza sigue a Kelsen.
transformacin alguna de esas normas que se aplican directamente a los sbditos
norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho
interno, an cuando estn en conflicto con legislacin interna previa al tratado, a la que
derogan. La Constitucin, en cambio, tiene supremaca.
Hay que aclarar que la intervencin del Senado no equivale, en modo alguno, a una ley,
que debe ser dictada por ambas cmaras y promulgada por el Poder Ejecutivo. Por ende,
no hay transformacin de la norma internacional en norma interna.

iii) Alemania.
El derecho internacional general es parte del derecho interno alemn: las reglas
generales del derecho internacional pblico prevalecen sobre las leyes y producen en
forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio nacional.

iv) Italia.
La Constitucin italiana establece que el ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las
normas del derecho internacional generalmente reconocido. Se trata de una adaptacin
automtica, esto es, sin necesidad alguna de un acto interno.

v) Francia.
Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho internacional
consuetudinario como directamente aplicables toda vez que fueran relevantes a la
solucin del problema en cuestin y para el cual no hubiera ley reglamento aplicable. No
han sido en absoluto influenciados por la doctrina dualista, que hubiera requerido previa
transformacin de las normas internacionales como requisito de su aplicacin judicial.
Los tratados son aplicables directamente a los individuos, en virtud de la Constitucin
francesa, sin necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto.

vi) La Constitucin argentina.


Tampoco la Constitucin argentina, ni antes ni despus de 1994, requiere de la
transformacin de las normas internacionales en internas ara que puedan ser aplicadas a
los individuos. En realidad, un tratado del cul la Repblica sea parte, se aplicar
directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin necesidad de
reglamentacin interna.
En cuanto a los tratados.
El fallo S.A. Quebrachales fusionados c/ capitn, armadores y dueos del vapor nacional
guila sobre daos y perjuicios, en el que la Corte Suprema decidi que ciertas reglas
de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamento martimos
fueran incorporadas directamente al Cdigo de Comercio por la ley aprobatoria
respectiva.
Respecto a la costumbre.
La costumbre internacional tambin se aplica directamente en el derecho argentino, no
obstante que la Constitucin no contiene referencia expresa al respecto.
Mas puede analizarse el lugar que ha dado al derecho internacional consuetudinario la
Constitucin Nacional argentina a partir de la actuacin de la Corte Suprema de Justicia,
de la jurisprudencia. La Corte Suprema de la Nacin ha aplicado la costumbre
internacional directamente en numerosos fallos. A travs de frecuentes invocaciones al
derecho de gentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho directa
aplicacin de normas consagradas por la costumbre internacional y se ha pronunciado
con la conviccin de que la jurisdiccin que se le ha acordado, en los trminos de los
artculos 1oo y 1013 de la Constitucin Nacional, respecto de las causas o asuntos
concernientes a los Embajadores y Ministros extranjeros lo ha sido con arreglo al
derecho de gentes y en garanta del ms eficaz cumplimiento de las altas funciones de
aquellos

b) El mbito internacional: Cmo han tratado la cuestin de la adaptacin del derecho


internacional al derecho interno los tribunales internacionales?
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales
internacionales como el sistema de la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados consagran la primaca de las normas del derecho internacional en caso de
conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligacin internacional de
adaptar su derecho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine
responsabilidad internacional del Estado.

3
Los artculos corresponden a la numeracin anterior a la reforma.
Se ha llegado a decir que la supremaca del derecho de gentes sobre el interno es uno
de los grandes principios del derecho internacional, y que sin l, el derecho de gentes no
podra funcionar desde que no le faltaran los medios a ningn Estado para evitar o
eludir sus obligaciones internacionales.
Es importante subrayar que para los tribunales internacionales el derecho interno es
considerado como un hecho. Un Estado nunca puede alegar contra otro Estado su propia
Constitucin con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo con el derecho
internacional o con tratados vigentes. O, lo que es lo mismo, el estado nunca puede
alegra una disposicin, o la falta de una disposicin, en su derecho interno, o un acto u
omisin de su Poder Ejecutivo como defensa contra un cargo de violacin del derecho
internacional.
La Convencin de Viena dice que:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado
La Convencin trae una nica excepcin a esta disposicin:
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido
manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de
su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de
importancia fundamental en su derecho interno
Y aclara el concepto de violacin manifiesta:
Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que
proceda en la materia conforme a la prctica habitual y de buena fe
La excepcin es discutible y de escasa utilidad prctica: cmo podra argir de buena fe
el Estado que pide la nulidad del tratado, que no conoca la violacin manifiesta que
representaba la conclusin del tratado por su propio rgano incompetente, cuando dicha
violacin debe ser manifiesta para cualquier Estado que proceda en la materia conforme
a la prctica habitual y de buena fe?

Algunas conclusiones.
Las Constituciones de algunos pases de primera importancia aceptan que el derecho
internacional es, (a) incorporado como parte del derecho interno y (b) tiene supremaca
sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada son claras en
el sentido de que en el mbito internacional, (a) el derecho interno es simplemente un
hecho a tener en cuenta y (b) en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece
invariablemente el derecho internacional.

2. Derecho Argentino. La relacin entre los tratados internacionales y el


derecho argentino. Relacin entre los tratados y la Constitucin Nacional.
Tratados con jerarqua constitucional. Tratados por encima de la ley pero
subordinados a la Constitucin Nacional. Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.

Derecho Argentino. La relacin entre los tratados internacionales y el derecho


argentino. Relacin entre los tratados y la Constitucin Nacional.

I) Antes de la reforma de 1994.


a) El sistema normativo.
Las dos normas que referan a la cuestin de la relacin entre los tratados
internacionales y el derecho argentino eran los artculos segn los cuales se estableca
que (a) los tratados deben estar en conformidad con los principios establecidos en esta
Constitucin y que (b) la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales son la ley
suprema de la Nacin.

b) La jurisprudencia.
i) Hasta el caso Ekmedjin.
Hasta el caso Ekmedjin, la normativa argentina dejaba a la interpretacin
jurisprudencial aspectos importantes, como la jerarqua entre los tipos de normas que
son ley suprema de la Nacin: la Constitucin, las leyes y los tratados.
Desde el caso Yerbatera Martn y Ca. S.A. c/ Administracin General de Puertos
determin la Corte que ni el artculo 31 ni el 100 4 de la Constitucin Nacional atribuyen

4
Actuales artculos 116 y 117.
[Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva
hecha en el inciso 12 del artculo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima: de los
asuntos en que la Nacin sea parte: de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los
vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.]
superioridad a los tratados respecto a las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados
son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era:
leges posteriores priores abrogant. Esta solucin, conocida como last in time doctrine
implicaba que, cuando un tratado y una ley versan sobre el mismo objeto y son
incompatibles entre s, el ltimo en el tiempo debe prevalecer sobre el otro.
Esta doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, si bien poda generar
responsabilidad internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera
prevalecer una disposicin constitucional sobre un tratado, por no contemplar el principio
pacta sunt servanda en el mbito internacional, no produca conflictos de derecho
interno: la supremaca constitucional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusin, y
el conflicto entre leyes y tratados se resolva de la manera antes indicada.

ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjin.


En 1980 se incorpor la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados al
ordenamiento nacional. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que ya
estaban incorporados a nuestro derecho positivo en virtud de la costumbre internacional.
Tambin se incorpor la excepcin a uno de ellos:
(a) El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (art. 26).
(b) La prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de
tratados (art. 27).
(c) La excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma fundamental del
derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (art. 46).
En relacin a esto, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros,
que se decidi en 1992, la Corte sostuvo que:
acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin que la
Repblica Argentina reconoce [] ya no es exacta la posicin jurdica segn la cual no
existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley.
El cambio jurisprudencial encuentra para la Corte un doble fundamento:

[Art. 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que
prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en
los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente.]
De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgnicamente
federales, y a su celebracin un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el
Presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal- y los ratifica
posteriormente el titular del Poder Ejecutivo nacional. En consecuencia, la Corte concluy
que:
la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la
distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin, dado que mediante
una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado,
y de esta manera avanzara el Congreso sobre el Presidente, que conduce las relaciones
exteriores. De este modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es
suficiente para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no lo
denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el mismo instrumento de
que se trate prevean.
De derecho internacional: lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez
reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de la Convencin, no puede alegar su
derecho interno para justificar el incumplimiento de la norma de un tratado
internacional, y que el derecho de Viena
impone al estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus
efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en virtud del art. 27
El artculo 27 de la Convencin de Viena da a los tratados jerarqua superior a la propia
Constitucin no slo en el mbito internacional sino tambin en el interno. La Corte
sostuvo en el caso Ekmekdjian que
Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La
convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad
a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno,
esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio
derecho interno.

El caso Fibracca.
La conclusin de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que la expresin
cualquier norma interna comprenda, obviamente, a la Constitucin.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora
S.C.A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, la Corte aclar que los tratados
tendran primaca sobre el derecho interno una vez asegurados los principios de derecho
pblico constitucionales.
Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 5 y 276 de la Constitucin Nacional, pero
desde el punto de vista exterior es una violacin a la Convencin, que determinar
eventualmente la responsabilidad internacional de nuestro pas 7.

II. Los tratados en el texto constitucional de 1994


La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y
otros posteriores.
La nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley suprema de
la Nacin, segn en art. 31 de la Constitucin Nacional, por pertenecer al derecho
federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrn
jerarqua constitucional y otros sern meramente supralegales.

Tratados con jerarqua constitucional.

5
[Art. 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre
de 1859]
6
[Art. 27.- El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin.]
7
El quid del asunto est en si el art. 27 de la Convencin de Viena incluye o no a la Constitucin Nacional al referirse
a derecho interno. Esto queda aclarado en los debates que preparaban la incorporacin del art. 27 a la Convencin,
que fue propuesta de a siguiente manera: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de buena fe;
las partes no podrn invocar las disposiciones de su Constitucin o de sus leyes como justificacin del
incumplimiento de ese deber. Si bien en la redaccin final, la expresin disposiciones de la Constitucin o de sus
leyes fue reemplazada por derecho interno, esto no signific de ningn modo la alteracin del sentido primero. El
derecho interno del art. 27 incluye, entonces, no slo a las leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un
tratado internacional, sino a la Constitucin misma.
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos
mencionados en el art. 75, inc. 22 8, y los que incluya en el futuro el Congreso con el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Entre los primeros hay no slo tratados, sino tambin declaraciones que han sido as
dotadas internamente de un carcter vinculante respecto a la Argentina que no les
confiere el derecho de gentes en el plano internacional.
Qu significa tener jerarqua constitucional? Significa tener el mismo valor, valer los
instrumentos internacionales como la Constitucin vale. Esto implica que ante un
hipottico conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la
Constitucin, debera resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez
que no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (art. 75)
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucional podran
eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda parte de la Constitucin.

Tratados por encima de la ley pero subordinados a la Constitucin Nacional.


i) Son los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con la Santa
Sede de carcter ordinario a los que se refiere el art. 75, inc. 22.
Tienen jerarqua supralegal pero infraconstitucional, porque estn sujetos a los principios
de derecho pblico de la Constitucin, segn el art. 27. Esto permite concluir que
pueden ser declarados inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad
internacional para el Estado argentino, pero no pueden declararse ilegales.

8
[Art. 75.- Corresponde al Congreso: (inc. 22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin
sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.]
En 1995 el Congreso Nacional aprob la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzosa de Personas, a la
que otorg jerarqua constitucional en 1997.
ii) Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integracin
latinoamericana que, bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarqua supralegal (art. 75,
inc. 249).
La integracin regional influy en alto grado para que la Corte Suprema de Justicia
cambiara su tradicional jurisprudencia sobre la jerarqua de los tratados internacionales
en el caso Ekmekdjian. Esta intencin ha quedado reafirmada en el caso Cafs La
Virginia S.A. s/ apelacin (por denegacin de repeticin), de 1994, en el que se dio
preeminencia a la disposicin de un tratado celebrado en el marco de ALADI frente a
una norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligacin
internacional.
El art. 75, inc. 24 de la Constitucin alude a los tratados por los cuales el Estado, como
soberano, delegue ciertas competencias y jurisdiccin a estructuras de orden
supraestatal. Cuatro son las condiciones de aprobacin:
Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
Que se respete el orden democrtico,
Que se respeten los derechos humanos,
Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos tratados de
integracin (el llamado derecho derivado) tienen jerarqua superior a las leyes.

iii) Tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los que se
deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas a las aplicables a los
tratados de integracin latinoamericana, tambin cuentan con jerarqua superior a las
leyes (art. 75, inc. 24).
Su aprobacin est sujeta a doble condicin:
Que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara declaren la
conveniencia de su aprobacin,

9
[Art. 75.- Corresponde al Congreso: (inc. 24) Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora
absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo
podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de
ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara.]
Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara lo
apruebe dentro de los 120 das posteriores al acto declarativo.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarqua normativa de estos
tratados, que en Barboza tienen prevalencia por sobre las leyes como cualquier otro
tratado. Adems, agrega el autor, en tanto delegan competencias estatales, modifican
indirectamente la Constitucin -en especial la segunda parte- por lo que deberan estar
dotados tambin de jerarqua constitucional.

iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124 10.
El art. 124 ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales,
sujetos a una triple condicin:
No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin,
No deben afectar las competencias federales de la Nacin,
No deben afectar al crdito pblico.
Por lo dems, el art. 124 deja varias cuestiones sin resolver.
Cuando se dice con conocimiento del Congreso Nacional no se est diciendo que ese
conocimiento implique una aprobacin, como en los tratados internacionales celebrados
por la Nacin. Primero, subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la
responsabilidad del Estado central por incumplimiento del tratado permanece
comprometida, a pesar de que el mero conocimiento no implique la facultad del
Congreso de obstaculizar la ratificacin del tratado en cuestin. Segundo, Sern,
entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la aprobacin? De no ser as,
podra decirse que las provincias contaran con un mecanismo ms simple de celebracin
de convenios internacionales que la Nacin.
Algunas provincias como Crdoba, la Rioja, Jujuy y San Juan, han incorporado a sus
Constituciones la posibilidad de gestionar internacionalmente sus intereses propios, sin
perjuicio de la poltica exterior del Estado central. Otras Constituciones, como la de
Buenos Aires, no contemplan tal posibilidad: el gobernador estara facultado por la
Constitucin Nacional para celebrar convenios internacionales y las legislaturas

10
[Art. 124.- Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con
facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el
crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen
que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.]
provinciales no estaran llamadas a aprobar los convenios internacionales que se
celebraren. Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero conocimiento, en esa
provincia podran ser celebrados sin la intervencin de ningn rgano legislativo.
Tampoco establece el art. 124 quin determinara la eventual incompatibilidad del
convenio con la poltica exterior de la Nacin. Por lo dems, si el incumplimiento de una
obligacin internacional contrada por una provincia acarrea responsabilidad para el
Estado central, todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el crdito pblico
de la Nacin.
UNIDAD 3

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Las fuentes del derecho internacional.


Concepto.
Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las que proveen los
materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus contenidos polticos, morales o
econmicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho, cuando
quieren fundamentar jurdicamente sus conductas. Las fuentes materiales, traducciones
directas de las estructuras internacionales y de las ideologas dominantes, tienen una
dinmica que no pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos tcnicos.
El concepto ms importante es el de fuentes formales, o sea los procedimientos de
creacin de normas jurdicas internacionales.
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
1. La corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente admitida
como derecho;
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
Este artculo estipula cules son las fuentes del DI y no slo las que la corte debe tener
en cuenta.
todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto miembros del
Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones
El artculo 38 no agota sin embargo la enumeracin de fuentes formales en el DI actual.
Las fuentes citadas en el artculo carecen de una jerarqua absoluta, pero las normas
emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da
su posicin en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Entre una norma general y
otra ms particular aplicable al caso predomina la particular. Una norma imperativa del
DI ha de tener primaca sobre otra que no lo sea, y que por ms que entre normas
imperativas la posterior deroga a la anterior.
Ni la jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artculo 38 fuentes principales
de derecho, sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretacin de las normas
emanadas de las fuentes principales.
Segn Virally, por fuentes deben entenderse no slo las fuentes de las normas
generales de conducta, sino tambin a las de situaciones individuales y obligaciones
particulares (tratados bilaterales, costumbre local, actos unilaterales).

2. La costumbre.
Definicin.
El artculo 38, 1, b. del Estatuto de las CIJ habla de la costumbre internacional como
prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.
Existen dos significados para la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma
jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es
la prctica misma, la conducta que al repetirse origin la obligatoriedad de su propia
repeticin.
El artculo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre
internacional se refiere a la norma que surgi de la repeticin de una conducta, pero es
a esta ltima, a la conducta, a la que se refiere el mismo artculo cuando habla de una
prctica generalmente aceptada como derecho. La prctica es lo que ven los ojos, es la
conducta que se da en el mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma
que en ella se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una
prctica cuando esta es aceptada como derecho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y
menos de una prctica. Ms bien una prctica determinada puede ser una de las
pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria o lo que es lo mismo,
una costumbre basada en dicha prctica.
Elemento material y psicolgico.
La segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presencia de los elementos que
tradicionalmente se asignan a la costumbre: la prctica y la opinio juris. La primera sera
el elemento material y la segunda el llamado psicolgico.
El elemento material:
Se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas
situaciones.
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidi que haba incertidumbre y contradicciones
en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica Latina, y que los textos de los tratados
haban sido aceptados por algunos y rechazados por otro, lo que haca imposible
deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este
sera un ejemplo negativo de la proposicin anterior: no hubo en ese caso repeticin
constante de las mismas conductas.
Las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero tambin los organismos
internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas
internas.
La generalidad.
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para formar costumbre. En
relacin con este requisito, la CIJ rechaz que la regla de la equidistancia del artculo 6
de la Convencin de Ginebra sobre la plataforma continental se hubiera convertido en
una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal, por falta de
generalidad.
Hay costumbres regionales que slo exigen la adhesin de los miembros de la regin y
hay costumbres bilaterales que no comprenden sino a dos pases.
Al mismo tiempo la generalidad puede ser una nocin flexible. Segn Akehurst:
si no hay una prctica que vaya en contra de una proclamada norma
consuetudinaria, parece que una prctica no muy intensa bastara para crearla, aunque
dicha prctica concierna solamente a un pequeo nmero de Estados o se haya ejercido
durante un breve tiempo.
Elemento psicolgico:
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una prctica adquiera el
carcter de costumbre; segn opinin corriente, es necesario que sea acompaado de
una conviccin de que aqulla es obligatoria. La CIJ, en el caso seero de la Plataforma
continental del Mar del Norte expres que:
No slo deben representar los actos considerados una prctica constante, sino que
adems deben dar testimonio, por su naturaleza o por la manera en que son cumplidos,
de la conviccin de que aqulla es obligatoria por la existencia de una regla de derecho.
Los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a
una obligacin jurdica.
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ, de nuevo en el mismo
caso dice que:
hay un nmero de actos internacionales en el dominio protocolar por ejemplo, que se
cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de
cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de una obligacin
jurdica.
La doctrina ms corriente seala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre
jurdica y la hace distinguible de otras maneras de repeticin de conductas que no son
jurdicas, como los usos sociales o costumbre no jurdicas.
Tiempo de formacin.
Tradicionalmente, se exiga el transcurso de un largo tiempo. Actualmente no se requiere
un lapso tan prolongado.
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren en un medio en que las
comunicaciones son, a diferencia de antao, prcticamente instantneas y en que los
transportes han aumentado increblemente en velocidad. Las relaciones entre los sujetos
del DI se han intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos
estatales se conocen rpidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los perodos
de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el carcter general, o uniforme o
constante necesario para que la prctica sea suficientemente madura. Si se exige que
durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta intensidad y
coherencia.
Suele citarse en relacin con el lapso el fallo del Plataforma continental del Mar del
Norte:
Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no constituye
necesariamente por s solo un impedimento a la formacin de una nueva regla de
derecho internacional consuetudinario a partir de una regla puramente convencional en
su origen, contina siendo indispensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la
prctica de los Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados, haya
sido frecuente y prcticamente uniforme.
La llamada nueva costumbre.
La AGNU ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la
costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI prescribiendo nuevas normas
jurdicas.
Costumbre formadas sobre tratados normativos.
Algunos tratados normativos, han logrado una adhesin considerable. Sus normas se
aplican entre los Estados Miembros, raramente o nunca comprenden toda la comunidad
internacional y sus normas no son, por ende, normas de DI general.
Entre los Estados no miembros del tratado, as como entre stos y los Estados
Miembros, no rigen las provisiones de aqul. Se ha registrado el fenmeno, sin embargo,
que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los Estados no miembros, se
van generalizando en su aplicacin y se transforman en costumbres del DI general.
Costumbre formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU.
Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las resoluciones de la
AG. Por ejemplo, la declaracin respecto a los Principios de Derecho Internacional sobre
amistad y cooperacin entre los Estados, de acuerdo con la Carta de la ONU, declar por
un lado derecho consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la va consuetudinaria.
Costumbre formada sobre otros textos.
Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de textos que no
alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la AG, es el de las reglas sobre,
por ejemplo, la extensin del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona econmica
exclusiva (hasta las 200 millas), que surgieron del proceso de codificacin emprendido
por la III conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas
indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convencin
correspondiente entrara en vigencia.
Los rasgos diferenciales de la nueva costumbre.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios aspectos, pero el
principal es el siguiente: en lugar de incluir de una serie de actos uniformes de los
Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla comn a todos ellos y esperar hasta
tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional,
ahora la regla misma est preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira
enteramente en actos pasados, sino que prev conductas futuras.
Podra esto expresarse diciendo que el proceso es inverso al anterior, y que la norma
est ya dada y a disposicin del intrprete, slo que su texto y su adopcin por la AG o
por el tratado codificador no son suficientes para declararlas costumbres y tendr que
pasar por un proceso, mucho ms breve que en la antigua costumbre, pero proceso al
fin, al cabo del cual de una forma o de otra su aceptacin por la CI en su conjunto se
haga explcito.
Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales.
La CIJ admiti, en el caso del Derecho de asilo la existencia de costumbres regionales,
pero exigi, en cuanto a su oponibilidad a un Estado de la regin, la prueba de que ste
las haba aceptado. De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el
consentimiento es la condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda formarse entre dos
Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen por la circunstancia
recin apuntada, de las costumbres universales, que son oponibles a Estados que no han
participado en su formacin.
La costumbre universal.
Toma de conciencia y declaracin.
Ciertos rganos son tcitamente reconocidos por la comunidad entera como sus voceros:
la CIJ es uno de ellos, la AGNU es otro, acaso tambin la doctrina Normalmente, son sus
declaraciones las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ
muchas veces dice, simplemente, que tal o cual prctica es un costumbre internacional,
o un principio generalmente aceptado de derecho internacional, sin aadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigacin que la condujo a esa conclusin.
Cuando la comunidad internacional tomo conciencia de la generalidad de un cierta
prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente como costumbre
universal.
Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su
formacin la deben aceptar obligatoriamente. La actitud de un Estado que no ha
participado en la formacin de una costumbre universal ya establecida no es la de un
consentimiento libremente otorgado; tal vez sea el caso de la conviccin de actuar de
acuerdo con una norma de derecho obligatoria.

3. Principios Generales del Derecho.


La tercera fuente principal enunciada en el artculo 38 son los principios generales del
derecho aceptados por las naciones civilizadas.
Naturaleza de los principios en cuestin.
Se trata de normas jurdicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los
ordenamientos jurdicos internos de las naciones civilizadas. No es necesario que un
principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos pero s lo es que
tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Lo importante es que tengan vigencia en los rdenes internos: no son principios del
derecho internacional, sino principios generales del derecho.
Los principios generales propios del derecho internacional no son sino normas muy
generales de la costumbre internacional, como la soberana y la igualdad jurdica de los
Estados, la prohibicin del uso o de la amenaza de la fuerza en las relaciones
internacionales, etc.
Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando
surgen problemas y necesidad similares en el derecho internacional, son aplicados en
ste.
Estos principios se encuentran siempre en un muy alto grado de generalidad y
responden, creemos, a valoraciones jurdicas universalmente compartidos, como la del
enriquecimiento sin causa, la de la cosa juzgada, la de la buena fe, la de que nadie
puede transmitir a otro un derecho mejor ni ms extenso que tiene, la de que nadie
puede alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho, la de que el dao causado
por un hecho ilcito debe ser reparada, etc.
En cuanto a la expresin de naciones civilizadas cualquiera haya sido el significado que
se le asign en su origen, actualmente se entiende por ella a todo Estado que mantenga
relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes.
Autonoma como fuente del derecho de gentes.
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en
forma autnoma, esto es, si no media en cada caso una autorizacin expresa de un
tratado particular.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente
autnoma es el tratado de donde surgen, aunque stos reconozcan como su fuente de
validez a la costumbre, como hemos visto, pacta sunt servanda no es sino una norma
consuetudinaria.
Aplicacin supletoria. Lagunas del derecho.
Su aplicacin por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando no haya norma
convencional o consuetudinaria aplicable al caso sub judice.
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en algunos rdenes
jurdicos se otorga al juez para que no se vea constreido al non liquet cuando la
controversia caiga dentro de lo que suele llamarse una laguna del derecho. Kelsen
mostr que, de un punto de vista lgico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay
una norma jurdica que ampara las pretensiones de una parte, en cuyo caso la sentencia
le es favorable o bien no existe tal norma y la controversia se resuelve en su contra.
Pero puede suceder que esto ltima choque flagrantemente con la valoracin jurdica del
juez, que se sentira constreido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso
escap de la previsin del legislador, si se trata del derecho interno o por la costumbre o
el tratado en el internacional.

4. Fuentes auxiliares.
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son
fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se tratara de fuentes autnomas,
sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para mejor discernir los perfiles de
normas provistas por las fuentes principales.
La jurisprudencia.
El papel de la jurisprudencia sera el de verificar el contenido y alcance de la norma
consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella no ha sido formulada
con precisin por la prctica reiterada de los estados.
La doctrina.
La CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias opiniones.
Aunque es innegable la influencia que sta puede ejercer sobre hombre de derecho
como los que constituyen tano la Corte como los tribunales de arbitraje.
Otras fuentes.
Equidad.
La equidad no parece ser, en manera alguna, fuente de normas generales de derecho,
por cuanto su aplicacin significa que se dejar, precisamente, de lado el derecho por
pedido de las partes. Ni tampoco fuente formal de normas individuales, en el sentido
procedimiento para crear tales normas. La fuente directa de las normas individuales en
casos resueltos por equidad sera, ms bien, la jurisprudencia de los tribunales
internacionales que la aplicacin.
Los actos unilaterales.
Actos unilaterales de los Estados.
Elementos de los actos autnomos:
La notificacin pone al Estado notificado en la imposibilidad de negar su
conocimiento del hecho o de la situacin que fue notificada.
El reconocimiento tiene casta aplicacin en el derecho de gentes por la
naturaleza descentralizada de la comunidad internacional: a falta de una autoridad
central que d fe de ciertos hechos o situaciones el reconocimiento por parte de los
Estados puede crear para ellos la imposibilidad de negar posteriormente lo reconocido.
La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por parte de un
Estado de un derecho de otro Estado, y significa la imposibilidad de negar
posteriormente lo reconocido.
La renuncia.
Por ltimo, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado se
compromete a adoptar cierta conducta en relacin con otro Estado u otros Estados.
Actos unilaterales de organismos internacionales.
La resolucin de un organismo internacional puede interpretarse como una
manifestacin de voluntad de dicho organismo. Hay resoluciones obligatorias, o
decisiones, y otras que no lo son sino que tienen el carcter de meras recomendaciones.
Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden interno de la
Organizacin, y se dirigen a sus propios rganos o funcionarios, o bien en algunos casos
ataen a los Estados Miembros, ya que en los tratados constitutivos de organizaciones
internacionales puede preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los
Estados Miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones, por ejemplo,
en el Estatuto de la OACI figura que el Consejo, donde no todos los Estados Miembros
estn representados, tiene la facultad de adoptar reglamentos en la esfera de su
competencia.
UNIDAD 4

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL11

1. LOS TRATADOS. CONCEPTO Y NOMENCLATURA


Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del Derecho
Internacional, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios,
protocolos, acuerdos. Convenios o convenciones suele aplicarse a los instrumentos
multilaterales o codificadores (Convenio de Viena sobre relaciones diplomticas).
Cartas o Pactos designan a los instrumentos constitucionales de las organizaciones
internacionales (Carta de la Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de Naciones).
Protocolos son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protocolo de
Montreal dentro del Marco del convenio de Viena sobre la proteccin de la capa de
ozono).
Existen otros nombres tambin: compromisos, modus vivendi, concordato (si la I es
parte), Estatuto.

2. LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS 1969.


(definicin)
Antes de la convencin el campo de los tratados era inminentemente consuetudinario.
sta codific ese sector normativo y lo desarroll.
El artculo 2.1 de la Convencin restringe el concepto de tratados a aquellos
acuerdos internacionales hecho por escritos entre estados. El concurso de
voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser
regido por el derecho de gentes.
Internacionales se menciona, para distinguirlos de aquellos acuerdos que, aunque
concluido entre estados, estn regidos por las disposiciones del derecho interno de una
de las partes; puede ser un E que contrata para su Embajada la compra de una casa de

11
Referencias palabras abreviadas:
E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
dominio privado del E receptor, o cualquier otro contrato que los Es acten como
personas del D privado.
Hecho por escrito se menciona porque la convencin no se ocupa de los acuerdos
Orales. En el artculo 3 de la Convenci dice: los acuerdos orales pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias.
Entre Es es mencionado porque la convencin slo se ocupa de stos. Hay otros sujetos
Internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados
La Convencin es muy flexible en cuanto a la forma que puede asumir un tratado.

3. CLASIFICACIN:
i) en cuanto al n de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en los que
participan dos sujetos; y los multilaterales celebrados entre ms. ii) Abiertos son
aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociacin;
cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ellos implique la
celebracin de un nuevo acuerdo. iii) En buena y debida forma: sigue la forma clsica en
un proceso completo: se negocia y se adopta un texto nico, que luego se firma, y
eventualmente se ratifica, segn la manera de expresin del consentimiento que se haya
adoptado. En algunos casos, se dir en el texto mismo del tratado si las partes
acordaron que aquel entrara en vigencia por la simple firma. Si no se aclara hay que
seguir el artculo 12 de la Convencin. En forma simplificada: son generalmente
bilaterales y se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se
hace la prepuesta del texto y se dice que si es aceptada, el texto ser un tratado entre
ambos Es. Actualmente la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy grande,
debido a la informalidad que es caracterstica del DI, y a la necesidad de contar con
formas rpidas que estn de acuerdo con la intensificacin de las RI. iv) Tratados
Contratos: expresan una voluntad d eunaparte que es distinta y complementaria de la
voluntad de la otra (una parte quiere comprar y la otra vender). Tratados normativos:
traducen una voluntad comn, que se expresa en normas generales. Para Triepel, slo
stos, a los que llama tratados leyes, seran fuente del DI. En cambio Kelsen piensa que
ambos expresan una voluntad comn, slo que complementaria.
4. CELEBRACIN
i) Conformacin del texto: las partes llegan a conformar un texto con el que
estn de acuerdo y lo autentican. Y hay un camino para eso: a) Negociacin: los
representantes de las partes formulan propuestas. b) Adopcin del texto: cuando todas
las partes han manifestado su opinin de que un cierto texto refleja lo negociado,y que
por ende no ha de ser objeto de cambio alguno. Cuando la negociacin es conducida en
una conferencia internacional, la adopcin puede producirse por la decisin de dos
tercios de sus miembros presentes y votantes. c) Autenticacin del texto: mediante la
firma, la firma ad referndum, o la rubrica de los representantes. Es la prueba formal de
la adopcin de un texto.
ii) Manifestacin del consentimiento a obligarse: las partes deben manifestar su
consentimiento en vincularse por ese texto que an no los obliga a nada. a) firma:
normalmente ese instrumento, se abre a la firma de los estados participantes por un
perodo determinado. Algunas veces, la firma del texto es suficiente para obligar a los Es
participantes. b) Ratificacin: normalmente no alcanzar la firma, ser necesaria una
instancia posterior. El Parlamente, modernamente, ha adquirido la atribucin de
aprobarlos para autorizar al ejecutivo c) adhesin: si un E no particip de la negociacin
puede acceder a un tratado por la adhesin posterior.
iii) Proceso constitucional Argentino: en nuestro pas, el ejecutivo conduce las
negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a
menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se enva al congreso para su
aprobacin. Una vez considerado y aprobado en cada cmara, se enva al Ejec. para que
este lo ratifique. En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado solo es una ley
en sentido formal ya que necesita la ratificacin del ejecutivo para adquirir vigencia.

5. RESERVAS
Una declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominacin, hecha por un E
al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir
o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a
ese E. Es UNILATERAL y solo modifica EL ALCANCE de alguna de sus disposiciones
particulares
i) La regla de la Unanimidad: la norma de Soc. de Nac., que resuma el D
consuetudinario de la poca, exiga que una reserva fuera aceptada por la totalidad de
los Es negociadores para que puediera ser incorporada al tratado. Esta regla haca
prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mismo texto para todas sus partes
ii) La regla Panamericana: El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt
en 1932 reglas sobre el efecto de las Reservas en las Convenciones Multilaterales: a) un
tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo
firmen sin reservas, en los trminos que fue originalmente firmado. b) entrar en vigor
en los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas
en la forma en que quede modificado por dichas reservas. c) no estar en vigor entre un
E que haya ratificado con reservas y otro que no acepte las reservas.
iii) La opinin consultiva de la CIJ en el caso de las Reservas a la Convencin de
Genocidio: Un E reservante poda ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo
de la reserva por otros Es, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del
instrumento puesto.
iv) La convencin de Viena: Se fund en 3 consideraciones principales: a) que se
requera flexibilidad en materia de reservas prque la comunidad internacional haba
aumentado mucho el nmero de sus miembros desde 1951, fecha en que la Convencin
haba entrado en vigencia. b) que los inconvenientes atribuidos a las reservas se
superaban con las ventajas que aportaba la incorporacin de muchos Es en
convenciones que tenan un inters general. c) que las prcticas de las reservas
versaban sobre puntos generalmente menores, lo que presentaba como exagerados los
temores acerca de su efecto sobre la integridad de los tratados. Segn el artculo 19:
Un E podr presentar una reserva en el momento de firmar, retificar, aceptar o aprobar
un tratado, o adherirse a l, a menos que la reserva est prohibida en el tratado, o ste
slo permita determinadas reservas y no est en esas categoras, o que no sea
compatible con el objeto y fin de la convencion.
Objecin a la Reserva:
La convencin es muy flexible, en esta materia, basta que un solo E contratante acepte
la reserva, para que la reserva forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Por
lo dems, si otro E quiere que el tratado no tenga vigencia entre l mismo y el
reservante, debe indicarlo as expresamente. No basta su silencio.
Subsistemas:
La presentacin de una reserva aceptada por algn o algunos de los Es Miembros del
tratado, crea diferentes subsistemas dentro del tratado: a) entre el reservante y los que
aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacin que la reserva produce. b) entre el
reservarte y los que no aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no lo aceptan
manifiestan expresamente su intencin de que no rija el tratado entre ellos. C) el tratado
rige en su forma original entre todos los otros Es.

6. ENTRADA EN VIGOR
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o
bien,como acuerden los Es negociadores; a falta de tales indicaciones o acuerdos cuando
haya constancia de consentimiento expresado por todos los Es negociadores en
obligarse por el tratado.

7. OBSERVANCIA Y APLICACIN
El artculo 26 dice: todo tratado en vigor obliga las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe. Es la regla pacta sunt servanda. En realidad es la expresin de un norma
consuetudinaria existente ya anteriormente, que otorga validez a todo el derecho de los
tratados, incluyendo a esta convencin de Viena, como vimos antes. La buena fe en el D
de gentes de presume, todas las obligaciones internacionales deben cumplirse de buena
fe.
El artculo 27 proclama la supremaca del DI sobre el D interno.

8. IRRETROACTIVIDAD
El art. 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que
hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que
hubieran dejado de existir para ese entonces. Excepto, naturalmente, que una intencin
diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera. La regla es que el tratado
posterior tiene primaca sobre el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que
sean incompatibles, pero hay una excepcin, la del artculo 30, 2: cuando en el tratado
posterior se establezca que est subordinado al tratado anterior o utilice con el mismo
fin la frmula de decir que no ser incompatible con otro tratado.

9. INTERPRETACIN
3 criterios de interpretativos
i) El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atencin al texto del instrumento,
aunque en caso de duda no desecha la investigacin de la voluntad real de las partes.
ii) El subjetivo, que acude a la exploracin de las intenciones de los contratantes.
iii) El teleolgico, segn el cual los objetivos y los fines que persigue un tratado, son las
vas de la interpretacin.
Parecera que en relacin a los tratados bilaterales, que comparten la naturaleza de un
contrato, debera buscarse principalmente la intencin de la partes, determinante como
fue de la redaccin del texto. Pero en cuenta a los tratados multilaterales y de carcter
normativo, que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no solo formalmente
sino tambin en su propsito de reglar conductas futuras con normas generales, la
intencin de las partes al redactar el tratado se desvanece algo. Por lo pronto, cabria
preguntarse cual fue la intencin de los Es que adhirieron al tratado, o se, que no
participaron en la negociacin.
Las reglas principales: art.31
Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su
objeto y fin.
Hay un predomino obvio del texto que debe interpretarse en primer lugar dentro del
marco del texto mismo, que incluye el prembulo y los anexos del tratado, y en su
contexto. A) los acuerdos a los que se refiera el tratado y que hayan sido concertados
entre todas las partes con motivo de la celebracin de tratado (protocolo de firmas y
acuerdos complementarios del tratado concluidos en el momento de celebracin de
dicho tratado) y b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado y aceptado por los dems como instrumento referente al tratado
(declaraciones que uno o ms de los Es contratantes hacen en el momento de la
conclusin del tratado).
A parte del texto y de su contexto, hay otros elementos autnticos suministrados por las
partes mismas: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del
tratado o de la aplicacin de sus disposiciones. b) toda practica ulteriormente seguida en
la aplicacin del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretacin del tratado.
Las reglas complementarias:
El predominio del texto con sus contextos tiene sus lmites. Cuando luego de ejercitados
los mtodos anteriores el sentido permanece oscuro, o conduce a un resultado absurdo,
hay que acudir a otros medios de interpretacin.
Las actas que recogen las negociaciones de las Es, previas a la adopcin del texto,
principalmente en los tratados multilaterales; en los bilaterales suele haber notas
diplomticas.

10.NULIDAD DE LOS TRATADOS


Puede surgir de diversas causas
i) Falta de Capacidad del rgano del E: si el rgano que decidi el
consentimiento del tratado, actu en violacin a una disposicin del D interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados. El articulo 46 inc. 2 se define lo
que debe entenderse como violacin manifiesta: si resulta obviamente evidente para
cualquier E que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. No
slo es una violacin manifiesta, sino que tambin grave.
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coaccin: a) ERROR: es admitido
cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea que se excluye el error de D. Ese
hecho debe reunir dos condiciones: - haber sido tenido por supuesto por el E que lo
alega en el momento de la celebracin del tratado; - haber constituido una base esencial
de sus consentimiento en obligarse por el tratado. Se excluye la posibilidad de interponer
el propio error cuando el E contribuy a su produccin con su conducta, o cuando las
circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de
error b) DOLO: consiste en una conducta fraudulenta de otro E negociador que ha
inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado. c) COACCIN: es siempre causante
de nulidad, tanto ejercida sobre el representante del E (antecedentes famosos: coaccin
ejercida por los nazis en 1939, al representante del E Checo), como al E mismo. Debe
tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Esto es una consecuencia inevitable de la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza que
impera a partir del tratado de Kellog-Briand de 1928, y de la Carta de Naciones Unidas,
que prohbe el eso o amenaza de la fuerza entre Es en sus relaciones internacionales.
iii) Violacin de una norma de ius cogens: El artculo 53 de la Convencin
Introdujo el concepto de normas imperativas del DI. Normas imperativas son aquellas
que, por proteger intereses esenciales de la comunidad internacional no admiten su
derogacin por pactos en contrario y configuran por esa circunstancia un orden pblico
internacional.

11.EFECTOS DE LA NULIDAD
El efecto es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo E parte puede exigir el
restablecimiento en sus relaciones con el E que incurri en una causal de nulidad, de la
situacin que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos como consecuencia del
tratado.
El estado autor no puede pedir la referida anulacion de los actos consecuentes del
tratado si la causal es de Dolo o Coaccin (sobre el representante o sobre el propio E). Si
la causal invocada es la oposicin a una norma imperativa de DI vigente al tiempo de su
celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar, en cuanto sea posible, las
consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a las normas
imperativas de sus relaciones. La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el
tratado, aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con alcance
limitado, si se dan tres condiciones segn el artculo 44: a) las clausulas objetables son
separables del resto del tratado. b) si tales clusulas no han constituido para la otra
parte o partes una base esencial de su consentimiento en obligarse al tratado. c) si la
continuacin del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es injusta.

12.LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS


Un tratado no crea derechos y obligaciones para un tercer E sin su consentimiento.
Se entiende por parte un E que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto
al cual el tratado est en vigor.
Se entiende por 3er E un E que no es parte en el tratado.
Slo un 3er E se involucrar en las obligaciones del tratado si acepta expresamente por
escrito esa obligacin.
En cuanto a los derechos creados por una disposicin de un tratado a favor de un 3er E,
existe una presuncin de que el 3er, o 3ros, aceptan el D concedido mientras no haya
indicacin en contrario.
13.ENMIENDA Y MODIFICACION DE LOS TRATADOS
Una enmienda es un cambio en alguna de las disposiciones en relacin con todos los Es
miembros del tratado; modificacin es el cambio que afecta solo a algunas de las partes,
que lo acordaron entre ellas.
Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo y por tanto se requerir
acuerdo entre las partes. Todas las partes tienen derecho a participar en las
negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, a su celebracin y a ser parte en el
tratado enmendado.
Una modificacin sucede cuando dos o ms Es miembros de un tratado multilateral
quieren alterar alguna de sus clusulas en sus relaciones entre s.

14.TERMINACIN DE LOS TRATADOS


Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por algunas de las causales
prevista por la Convencin de Viena.
i) Por voluntad expresa o tcita de las partes: en cualquier momento por
la voluntad comn de las partes. La terminacin de un tratado ser normalmente total, a
menos que la causal en cuestin se aplique a una/s clusula/s determinadas, siempre
que sean separables del resto del tratado en cto a su aplicacin.
ii) Cdo hay denuncia o retiro
iii) Cuando hay un cambio de circunstancias
iv) Cuando hay violacin del tratado [si es bilateral, y una de las partes
cometi una falta grave contra el tratado, la otra parte puede pedir la terminacin del
mismo; en los multilaterales el asunto es ms complicado: si hay un acuerdo unnime
las partes pueden suspender el tratado. si hay acuerdo unnime, las partes pueden
suspender el tratado total o parcialmente; o darlo por terminado. El segundo caso,
puede alegar la causal para suspender total o parcialmente entre ella y el E autor de la
violacin. En el tercer caso, la parte en cuestin puede pedir lo mismo que el anterior
pero slo si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposiciones por
una de las partes modifica radicalmente la posicin de cada parte con respecto al
cumplimiento de sus obligaciones]. Se entiende por violacin grave un rechazo no
admitido por la Convencin o la violacin de una disposicin esencial para la consecucin
del objeto o fin del tratado.
v) Suspensin de un tratado: cuando un tratado es suspendido las partes
estn exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan de l durante el perodo
en que dicha suspensin tiene efecto. Se suspende cuando hay voluntad de la partes;
por una violacin grave.
vi) Solucin pacfica de controversias relativas a la terminacin o
suspensin de un tratado, as como la nulidad: las partes tienen a su disposicin todos
los medios de solucin de controversias del art. 33de la Carta y tienen tb la eleccin del
medio. Existe la obligacin de sentarse a la mesa de la negociacin, aunque no la de
llegar a un acuerdo. en lo relativo a las diferencias que versen sobre la existencia o no
de una norma jus cogens cualquiera de la partes puede acudir a la jurisdiccin
obligatoria de la CIJ a menos que de comn acuerdo prefieran someterla al arbitraje.

15.DEPSITO, REGISTRO Y PUBLICACIN


El depositario de los instrumentos de ratificacin, aceptacin o adhesin de un tratado
multilateral, puede ser uno o ms Es, una organizacin internacional o el principal
funcionario administrativo de dicha organizacin. En los tratados que se celebran bajo
los auspicios de naciones unidas, es normalmente el secretario general quien acta como
depositario. Los tratados, desde Sociedad de Naciones (por la preocupacin del
presidente Wilson de la diplomacia secreta) deben registrarse y ser Pblicos. En la Carta
de la ONU se impone esta obligacin.
UNIDAD 5

SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Estados. Concepto. Condiciones del Estado: poblacin, territorio, gobierno,


soberana, identidad del Estado. Posicin de la Iglesia en torno al problema de
poblacin. Migraciones y Soberana. Nacimiento del Estado. Reconocimiento
de Estados. Caractersticas. Formas. Reconocimiento de gobiernos: formas y
teoras. Formas de organizacin del Estado: Estado federal y la confederacin.
Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial.
Protectorados y Estados Vasallos. Mandatos. Fideicomisos. Estados miembros
de una federacin. Estados y territorios neutralizados.

Introduccin: la personalidad internacional.


La personalidad jurdica es la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer
obligaciones dentro de un cierto orden jurdico. Adems, debe tener la capacidad para
reclamar los remedios que ese orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuando
se han violado sus derechos.
Para referir esta definicin al derecho internacional hay que agregar que las obligaciones
y derechos mencionados ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestin
son sujetos del derecho internacional.

Estados. Concepto.
En el derecho de gentes, los sujetos o personas ms importantes son los Estados. Los
Estados son entes de poder soberano. Estos tienen personalidad originaria, son al
tiempo que sujetos, legiferantes porque crean las normas jurdicas y de su voluntad
derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Y sobre todo pueden tener
personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad ilimitada para ejercer derechos y
asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros sujetos
reconocen importantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho.
Los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente idnticos en
cuanto a su naturaleza o a la extensin de sus derechos. Al lado de los Estados
soberanos, existen Estados que han cedido parcial o totalmente sus competencias a un
Estado soberano: en el primer caso tendrn una personalidad internacional limitada a las
competencias que en efecto ejerzan, y en el segundo carecern totalmente de
personalidad internacional12.
En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe un sujeto que
la represente, ni siquiera Naciones Unidas. Lo mismo cabe decir de la humanidad, a la
que se le han atribuido ciertos derechos en abstracto y cabe pensar cmo podra sta
hacer valer sus derechos.

Condiciones del Estado.


La poblacin, el territorio, el gobierno y la soberana son no elementos de los que un
Estado estara compuesto, sino- condiciones del Estado, condiciones de estatidad en el
derecho internacional.

a) La poblacin.
No hay un nmero fijo debajo del cual o sobrepasado que fuere- un grupo humano no
pueda aspirar a ser un Estado: hay Estados de muy pequea poblacin que no llegan a
10 mil habitantes-, mientras que China supera los 1.000 millones.
La poblacin de un Estado se compone de (a) nacionales y de (b) extranjeros, que
habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los nacionales, el Estado tiene una
supremaca personal, que se origina en el vnculo de la nacionalidad y que le permite
ejercer en cierta medida sus poderes aunque estas personas no se encuentren en su
territorio13. Sobre los extranjeros ejerce una supremaca territorial, por el simple hecho
de que se encuentran habitual o accidentalmente dentro del mbito en que ejerce su
soberana territorial, aunque no tengan su nacionalidad.

Estado y Nacin. Un grupo humano que se organiza bajo la forma de un Estado podr
adquirir personalidad internacional y sta es una cuestin jurdica. Dentro de un Estado
o a travs de varios Estados-, un grupo de personas puede asumir la condicin de una
nacin si se dan ciertas circunstancias 14, y sta es una cuestin poltica15.
12
Los Estados Vasallos y los protectorados dan cuenta de esta situacin: Andorra o el Principado de Mnaco son
ejemplos de esta condicin, dependientes casi totalmente de Francia.
13
Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar, de acuerdo con sus leyes.
14
Comunidad de territorio, de origen, de costumbre y de idioma (elementos objetivos), que engendran una comunidad
de vida y de conciencia social (elementos subjetivos).
15
La antigua Yugoslavia reuna bajo un Estado a varias naciones, formadas por serbios, croatas, eslovenos,
montenegrinos, hoy independientes.
El Estado-nacin es una aspiracin de las nacionalidades: cada nacin debe constituirse
en Estado. Eso no siempre se demostr posible en la prctica, pero constituy una
bandera con gran poder de convocatoria, particularmente en el s. XIX y en la primera
parte del s. XX, y una fuerza considerable en lo poltico. En medida importante, presidi
el arreglo territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la Guerra de
1914-19.

b) El territorio.
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurdico, puede definirse como el
mbito dentro del cual aqul ejerce una competencia que es (a) general y (b) exclusiva.
Es general, porque un Estado intenta satisfacer todas las necesidades de su poblacin.
Es exclusiva, porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto internacional
en su territorio (excepto en ciertos casos, como cuando existe alguna forma de
extraterritorialidad o la intervencin de otro Estado en ese territorio est permitida por el
derecho de gentes).
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados:
Entre Estados independientes, el respeto de la soberana territorial es una de las bases
esenciales de las relaciones internacionales.

c) El gobierno.
El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades
del Estado en ese territorio y sobre esa poblacin. La forma de invierno que esa
poblacin tenga monrquica, republicana, dictatorial o democrtica- no es relevante
para el derecho de gentes: slo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que sea
capaz de obtener obediencia de las normas jurdicas de su poblacin.

d) La soberana.
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el atributo de la
soberana. Los estados particulares de una federacin carecen de personalidad
internacional, excepto en la medida en que la Constitucin les otorgue alguna capacidad
en el plano exterior16.
16
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad internacional plena. Mas, por la reforma
constitucional de 1994, las provincias pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendran,
por ende, una personalidad internacional restringida. Hay otros sistemas federales en que los estados particulares
carecen totalmente de personalidad internacional.
La soberana, en el plano internacional, encuentra sus lmites naturales en la igualdad
soberana de los Estados y en el propio derecho internacional, que impone a stos
obligaciones. En rigor, la soberana que sugiere la idea de un poder por encima de
todos los otros- debe ser tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como
una soberana limitada, por contradictorios que ambos trminos parezcan. De otro modo,
no admitira una coexistencia entre iguales, puesto que concebida en trminos absolutos
la soberana solamente podra ser patrimonio de un nico Estado cual un Imperio-.
La soberana en las relaciones entre Estados significa, entonces, su independencia. Como
consecuencia, el Estado no est sometido a ninguna autoridad superior y de ello se
deducen dos importantes conceptos:
En su relacin con el derecho internacional, las limitaciones a la soberana
estatal no se presumen;
En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia
soberana, ya sea a travs de tratados, ya sea por actos unilaterales: la conclusin de un
tratado cualquiera, por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, no
constituye un abandono de la soberana sino, antes bien, la facultad de contraer
compromisos unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberana estatal.

La inmediatez. Por ser soberano, el Estado est sometido inmediatamente al orden


jurdico internacional, a diferencia del caso de los estados de un Estado federal o del
individuo, que normalmente lo est en forma indirecta. Inmediatez significa que entre el
Estado y el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado que
cedi el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por ejemplo, a travs de un
tratado.

e) La identidad del Estado.


El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta cuando hay un
cambio importante en alguna de las condiciones que sustentan su personalidad estatal:
el territorio, la poblacin o el gobierno. De los cambios en el territorio o en la poblacin
se ocupa la teora de la sucesin de Estados. Son los cambios en el gobierno de un
Estado los que tocan la cuestin de su continua identidad.
La unificacin de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) significaron cambios
radicales. Ms tarde, la Revolucin Rusa plante el problema de su identidad con el
Imperio de los zares, lo que afect principalmente el pago de la deuda pblica externa
del Imperio. Despus de la Segunda Guerra Mundial, los Estados socialistas que
continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas no aceptaron el principio
de identificacin. En cambio, la Federacin Rusa que sucedi a la URSS proclam su
identidad con sta y asumi sus obligaciones y derechos, con el consenso de la
comunidad internacional, y el reconocimiento de la mayora de las otras Repblicas
soviticas, cuando se resolvi crear la CEI (Comunidad de Estados Independientes) en
1991.
Eso vali a Rusia ocupar el asiento sovitico, no slo en la Asamblea General, sino
tambin en el Consejo de Seguridad. No sucedi lo mismo con la Repblica Federal de
Yugoslavia, formada por Serbia y Montenegro luego de la escisin de la otras repblicas
que conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupando el mismo
sitio que esta ltima no fue aceptada por la Asamblea General; debi, por ende, solicitar
su admisin como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal, esto
implica que las obligaciones internacionales de un Estado no se vean afectadas por un
cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.

Nacimiento del Estado.


Un Estado nace de varias maneras. (a) Puede ser por ocupacin de un territorio res
nullius, si en l se asienta una comunidad con un gobierno efectivo e independiente -tal
fue el caso de Liberia, donde se instal un grupo de negros norteamericanos en 1847-.
(b) Tambin se originan nuevos Estados por secesin separacin de Suecia y Noruega
en 1905- (c) o desmembramiento Imperio Austrohngaro tras la Primera Guerra
Mundial, URSS, Yugoslavia-, (d) o bien por agrupamiento de varios menores como la
unificacin italiana bajo la hegemona piamontesa o la alemana bajo la de Prusia-.

Reconocimiento de Estados. Caractersticas.


Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su admisin en la
familia internacional. Se produce as la cuestin de su reconocimiento.
Cuando aparece un nuevo Estado y los otros Estados lo reconocen como tal, se plantea,
entonces, la cuestin de determinar el significado y las consecuencias jurdicas de este
acto de reconocimiento, as como la de precisar cul es la situacin del nuevo Estado
respecto a los Estados que no lo hayan reconocido.
Estas cuestiones han preocupado a la doctrina y los autores han dado respuesta
formulando teoras en torno a dos grandes ncleos de cuestiones. (I) El primer ncleo
concierne al carcter poltico o jurdico del reconocimiento. (II) El segundo se refiere al
valor declarativo o constitutivo del mismo.
(I) Cierto sector doctrinal, efectivamente, ha entendido que (a) el reconocimiento de un
Estado por otro tiene carcter poltico, lo que significa que es discrecional (libre), en
cuanto que el Derecho Internacional no obligara a reconocer a un nuevo Estado, incluso
si cumpliese los requisitos exigidos al respecto: un Gobierno que ejerciese control
completo sobre una poblacin estable y un territorio delimitado. El reconocimiento se
otorgara, pues, con finalidad poltica. Otros autores opinan sin embargo que, una vez
que un nuevo Estado reuniese los requisitos pertinentes, debera ser objeto de
reconocimiento por los restantes Estados. El Derecho Internacional impondra, por tanto,
una obligacin de reconocer y (b) el reconocimiento sera un acto jurdico.
(II) El otro ncleo de cuestiones que ha preocupado a la doctrina apunta a los efectos
(a) declarativos o (b) constitutivos del reconocimiento. Hay autores, efectivamente, que
no atribuyen al reconocimiento de los Estados ms que efectos declarativos. En este
sentido, el reconocimiento se limitara a comprobar una situacin ya existente con
anterioridad. Otros autores atribuyen al reconocimiento un valor constitutivo. El nuevo
Estado pasara a existir desde el punto de vista jurdico precisamente como consecuencia
del reconocimiento.
Obviamente, existe una correlacin clara y estrecha entre los dos ncleos de cuestiones.
El reconocimiento como acto poltico y discrecional tiende hacia sus efectos declarativos.
El reconocimiento como acto jurdico y obligatorio apunta hacia su valor constitutivo.
Respecto de la prctica contempornea de las relaciones internacionales, sta demuestra
que no hay obligacin jurdica de reconocer a los nuevos Estados y que, por tanto,
ningn Estado incurrira en responsabilidad internacional por no reconocer a un Estado
nuevo17. El reconocimiento de Estados es realmente un acto libre y discrecional, que se
ejerce con finalidad poltica.
Ahora bien, el hecho de que el reconocimiento de Estados sea un acto libre y
discrecional no impide que los gobiernos de otros Estados condicionen el reconocimiento
al hecho de que el nuevo Estado satisfaga ciertos requisitos de carcter jurdico. As, en
1991, los Ministros de Asuntos Exteriores de los doce Estados Miembros de la
Comunidad Europea adoptaron una serie de criterios que deban satisfacer los nuevos
Estados surgidos en la antigua Europa del Este y en la USRR para ser objeto de un
reconocimiento formal. Los requisitos de carcter jurdico- eran: respeto a las
disposiciones de la Carta de Naciones Unidas; garanta de los derechos de las minoras;
inviolabilidad de las fronteras; no proliferacin nuclear, etc.

Del carcter de acto libre y discrecional del reconocimiento de Estados se desprende


que, en principio, sus efectos son declarativos: la existencia del Estado nuevo con todos
los efectos jurdicos que se atribuyen a esta existencia no queda afectada por la negativa
de reconocimiento de uno o varios Estados.
Y es que, efectivamente, la propia existencia de un Estado produce efectos jurdicos
oponibles erga omnes. En este sentido, y por aplicacin clara del principio de efectividad,
todo Estado nuevo en el que concurran los requisitos pertinentes tiene derecho, con
independencia de que haya sido o no objeto de reconocimiento, a que se respeten su
soberana territorial y otros atributos bsicos del Estado. Como se dice en la Carta de la
OEA:
La existencia poltica de un Estado es independiente de su reconocimiento por los dems
Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su
integridad e independencia, proveer a su conservacin y prosperidad y, por consiguiente,
de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus
servicios y determinar la jurisdiccin y competencia de sus tribunales. El ejercicio de esos
derechos no tiene otros lmites que el ejercicio de los derechos de otros Estados
conforme al derecho internacional.

Por otra parte, respecto a si un Estado puede litigar ante los tribunales internos de otro
Estado que no lo haya reconocido -y si, en su caso, puede alegar ante ellos inmunidad

17
Espaa, por ejemplo, reconoci a Israel slo en 1986.
de jurisdiccin-, la tendencia general es que un Estado carece de ius standi ante los
tribunales del Estado que no lo ha reconocido. En este caso particular podra entenderse
que el reconocimiento tiene valor constitutivo. En cambio, y en cuanto a la inmunidad de
jurisdiccin de los Estados no reconocidos, la tendencia general es favorable hacia dicha
inmunidad.

Formas18.
El reconocimiento de un estado puede adoptar diversas modalidades:
Puede ser, primeramente, (a) individual o (b) colectivo19.
Desde otro punto de vista, los reconocimientos pueden ser (a) expresos o (b)
tcitos. En cuanto al reconocimiento expreso de un Estado nuevo hay que recordar que
el Derecho Internacional es eminentemente no formalista. Lo nico exigible al respecto,
por evidentes razones de seguridad jurdica, es que exista una exteriorizacin mnima de
la manifestacin de voluntad de un Estado de reconocer a otro.
Cabe, por supuesto el reconocimiento expreso de un Estado por va de tratado, como es
el caso del celebrado en 1993 entre Espaa, Francia y Andorra, en virtud del cul los dos
primeros Estados reconocieron al tercero.
La cuestin del reconocimiento implcito es mucho ms compleja, pues se trata de saber
de qu comportamientos de un Estado puede inferirse la voluntad de reconocer a un
Estado nuevo. No ofrece duda que el establecimiento de relaciones diplomticas con un
nuevo Estado implica reconocimiento de ste, como tambin lo implicara el hecho de
votar en una Organizacin internacional en favor de la admisin de un nuevo Estado
candidato20. En cuanto a la celebracin de un tratado bilateral con el nuevo Estado,
tradicionalmente se entenda que supona el reconocimiento de ste; sin embargo, hoy
no se asegura lo mismo. La conclusin de tratados bilaterales slo significa, en principio,
el reconocimiento del treaty-making power (capacidad para concluir tratados) del nuevo
Estado.
Pero hay otros actos de un Estado que indudablemente no significan reconocimiento,
como el mantenimiento transitorio de relaciones diplomticas, o el establecimiento de

18
Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, Jos A. Pastor Ridruejo.
19
Los reconocimientos de los Estados surgidos del desmoronamiento de la URSS y la Repblica Federativa Socialista
de Yugoslavia por parte de los Estados miembros de las Comunidades Europeas no fueron propiamente colectivos,
sino nicamente concertados en el marco de la cooperacin poltica europea.
20
Por ejemplo, cuando Espaa y muchos otros pases occidentales votaron en 1991 a favor de la admisin de Corea
del Norte en la ONU, reconocieron implcitamente a ese pas.
relaciones consulares, o la participacin junto al nuevo Estado en una Organizacin
internacional o en un tratado multilateral.

Reconocimiento de gobiernos: formas y teoras.


La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado
sucede a otro de una manera no prevista en su Constitucin .
En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el exilio, cuando un
grupo reclama autoridad legtima sobre un territorio que no ocupa. En este sentido,
durante la Segunda Guerra Mundial se constituyeron en Londres varios gobiernos en el
exilio de pases ocupados por Alemania.
No se plantea aqu el interrogante de si el acto de reconocer al gobierno tiene una
naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la personalidad del Estado contina
invariable con los cambios de gobierno. Si las nuevas autoridades no son reconocidas
por otro miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que ponga
en duda la existencia de un gobierno en el pas en cuestin porque, de ser as, se
planteara la cuestin de retirar el reconocimiento de Estado que en algn momento
anterior le haba sido concedido-. Normalmente, el reconocimiento slo quiere decir en
estos casos que la autoridad reconocida representa al Estado en cuestin y puede
obligarlo.
Al derecho internacional pblico slo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el
principio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y libre
determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema poltico.
Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno est dispuesto
a cumplir con las anteriores obligaciones contradas por el Estado y tiene capacidad para
ello, as como para respetar el derecho de gentes.
Naturalmente, el quid del asunto estara en que las nuevas autoridades efectivamente
ejerzan las competencias del Estado en todo el terreno nacional (principio de
efectividad), o en su mayor parte y que esa situacin ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.

Formas. El reconocimiento de gobiernos tambin puede ser expreso o tcito, segn la


voluntad se exprese de una o de la otra manera.
Aqu tambin, claro est, se mezclan consideraciones polticas con las jurdicas 21.

Teoras.
El reconocimiento segn Jefferson y Wilson.
Jefferson22 haba aconsejado, en su momento, reconocer a los gobiernos que no emanan
de la voluntad popular slo si reciban una legitimacin subsecuente. El Presidente
Wilson decidi, en 1913, seguir durante su mandato esa regla respecto a varios pases
de Amrica Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta poltica
fue seguida por EE.UU. hasta 1931.
Doctrina Tobar.
En Amrica Latina existieron diferentes prcticas y doctrinas en cuanto al reconocimiento
de gobiernos de facto. La doctrina Tobar que debe su nombre al Ministro de
Relaciones Exteriores del Ecuador, que le dio origen en 1907- propugnaba el no
reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el pas. La doctrina Tobar tuvo vigencia
en Centroamrica23.
Doctrina Estrada.
En las antpodas de la doctrina Tobar se encuentra la doctrina Estrada. En 1930, el
Canciller mexicano de ese nombre anunci que en lo sucesivo su pas evitara la prctica
del reconocimiento. Partiendo del concepto que tal prctica significa la emisin de un
juicio sobre la legitimidad del gobierno aunque fuera positivo- Estrada afirm que su
pas mantendra o no sus representantes diplomticos donde se presentaran situaciones
de gobiernos de facto y consecuentemente aceptara o no segn fuera el caso- la
continuacin de los agentes de esos gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello
significara juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestin ni el derecho de los pases
extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.

21
La Santa Alianza no slo que no reconoca a las autoridades que no surgan de la legitimidad monrquica sino que,
en varias ocasiones, envi expediciones para derrocarlas e instalar al sucesor legtimo o reponer al monarca
derrocado.
22
Thomas Jefferson (n. 13 de abril de 1743 4 de julio de 1826) fue el tercer Presidente de los Estados Unidos de
Amrica, ocupando el cargo de 1801 a 1809. Fue tambin Vicepresidente entre 1797 y 1801, gobernador de Virginia
(1779-1781), principal autor de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos
23
En 1907 las repblicas de esa regin celebraron un tratado cuyas disposiciones bsicas contenan el enunciado de la
doctrina de Tobar. Idntica norma se adopt en el Tratado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron
aos ms tarde, en 1923.
Sin embargo, si se considera al reconocimiento un juicio de valor sobre el gobierno que
no debe emitirse, es claro que el retiro de Embajadores o su continuidad son formas
tcitas de ese mismo juicio de valor.

Efectos.
Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el plano poltico, pero
tambin ocurren en el jurdico. Los atributos bsicos del Estado son oponibles erga
omnes, por ejemplo, la soberana territorial del Estado no reconocido debe ser
respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresin, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la situacin
jurdica24.
Asimismo, un Estado no reconocido no podr litigar en los tribunales del Estado
que no lo reconoce ni se otorgara el exequatur25 y ejecucin de sentencias dictadas por
sus tribunales.
Tampoco podra reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes
ubicados en territorio de aquel Estado26.

Formas de organizacin del Estado: Estado federal y la confederacin.


En muchos casos, los Estados adoptan una forma simple o unitaria: un Estado una
persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando dos o ms Estados se presentan
ante la comunidad internacional como una sola persona, como sucede con los Estados
federales y las llamadas uniones reales27.

a) El Estado Federal

24
Como sucedi respecto al reconocimiento de Estados independientes, por parte de los pases de la Unin Europea,
de algunas de las repblicas que haban formado parte de la ex Yugoslavia: el conflicto se transform de guerra civil
en internacional, con lo que la accin de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado una defensa de orden
constitucional pudo ser considerada una agresin, a cuya luz se pudo considerar legal la intervencin de terceros
Estados.
25
Documento que expide el gobierno de un pas a un cnsul, en el que se lo autoriza a desempear sus tareas
consulares en representacin de su pas.
26
Sin embargo, parecera que la inmunidad jurisdiccional contina protegindolo.
27
En stas, dos o ms pases estn unidos por un mismo soberano a perpetuidad como consecuencia de un tratado
internacional entre ellos segn haya sido reconocido por terceros Estados. Un caso tpico de unin real fue el de
Austria-Hungra hasta el Tratado de Versalles.
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya que sus estados
miembros han aceptado la Constitucin que consagra su unidad.
En los Estados federales, el poder central tiene jurisdiccin no slo sobre los estados
miembros sino directamente tambin sobre la poblacin dentro de esos Estados, cosa
que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de
los estados particulares sobre la poblacin est dividido, segn los trminos de la
Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin interna de competencias es
diferente al derecho internacional, siendo que la representacin ad exteros es una y
nica.

b) La Confederacin.
Una confederacin agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional
completamente: hay, entonces, varias personas jurdicas.
Generalmente, el rgano central de una confederacin es una Dieta, esto es, una
corporacin ante la cual los Estados Miembros se representan por enviados de carcter
diplomtico.
El poder central es muy reducido: se limita a funciones de defensa y de representacin
exterior.
Las confederaciones son de frgil consistencia y por lo comn han significado un trnsito
a otra forma de organizacin estatal, ya sea por ensanche del poder central -como los
EE.UU. que fueron confederacin desde 1778 hasta 1787, ao de su Constitucin
federal- o por hegemona de uno de sus Estados como la Prusia de la Confederacin
germnica y de la Confederacin de Alemania del norte en parte transformada en el
Reich alemn-; otras veces se disuelven como la Repblica Centroamericana, de 1895 a
1898, que comprenda a Honduras, Nicaragua y San Salvador- 28.
Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial.

28
La Repblica Argentina fue denominada de derecho como Confederacin desde 1853 hasta 1862, aun cuando dicho
territorio se comport de hecho como si de una confederacin se tratara ya desde 1835, cuando Juan Manuel de Rosas
toma el control de Buenos Aires y la representacin exterior del pas. La unificacin fue posible en forma violenta,
despus de dos batallas: la de Cepeda, librada el 23 de octubre de 1859, afirmando el triunfo de la Confederacin
sobre Buenos Aires y acordndose el Pacto de San Jos de Flores (11 de noviembre de 1859), por el cual Buenos
Aires se incorporara a la Confederacin y sta reformara la Constitucin de 1853 segn las disposiciones de aqulla;
y la batalla de Pavn, acaecida el 17 de septiembre de 1861, que coron el triunfo de Buenos Aires al mando del
general Bartolom Mitre, disolvindose el gobierno confederal de Paran. Mitre mand cuerpos del Ejrcito al
interior para finalizar con algunas situaciones adversas al nuevo gobierno, y logr que muchos gobiernos provinciales
delegaran en l las relaciones exteriores. En 1862, se realizaron elecciones y, el 12 de octubre de ese ao, Bartolom
Mitre asumi la presidencia de la Repblica.
El Estado soberano es la nica persona plan del derecho de gentes. Pero hay algunos
Estados que gozan o han gozado histricamente- de una personalidad parcial y que
tienen personalidad en la medida de esa capacidad.

a) Protectorados y Estados Vasallos.


Los protectorados y los Estados vasallos, que rendan al protector la conduccin de las
relaciones exteriores, podan conservar una medida ms o menos importante con
personalidad internacional en forma de competencias propias, segn fueran los trminos
del tratado que estableca el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos
hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran oponerse.
Vasallaje fue el rgimen que la Sublime Puerta 29 impuso sobre una serie de Estados,
principalmente de los Balcanes, del norte de frica y de Asia. Protectorados y Estados
vasallos fueron sometidos posteriormente al rgimen de mandatos de Sociedad de
Naciones.

b) Mandatos.
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de mandatos, aplicado a las
antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos derrotados en la Primera Guerra. Por
este rgimen, se encomend a ciertos Estados vencedores la administracin de aquellos
territorios segn condiciones establecidas en los mandatos, que eran tratados entre
aquella Sociedad y los pases administradores, mandatarios.
Si Alemania y Turqua perdan as su soberana sobre tales pases, ella no era adquirida
por los administradores, ya que no existi una cesin de territorio.
Por lo dems, los mandatarios contraan una serie de obligaciones relacionadas con la
poblacin del territorio, con su bienestar y su capacitacin de cuyo cumplimiento rendan
cuenta al Consejo de la Sociedad de Naciones.
Se consider, en suma, que la administracin de esos territorios no autnomos era un
deber de la comunidad internacional hacia sus habitantes, que sta delegaba en los
mandatarios. El concepto era totalmente nuevo y plant la semilla que aos ms tarde,
bajo el rgimen de las Naciones Unidas, se transformara en uno de los rasgos ms
importantes en las relaciones internacionales del s. XX: el proceso de descolonizacin.
c) Fideicomisos.

29
Este trmino es usado para definir al gobierno del Imperio Otomano, y, por analoga, al propio Imperio.
Siguiendo parecidas lneas se implant, a travs de la Carta de las Naciones Unidas, el
rgimen de fideicomiso o tutela, que comprende los siguientes territorios: (a) los que
estaban bajo Mandato de la Sociedad de Naciones, (b) los separados de los vencidos en
la Segunda Guerra y (c) los colocados voluntariamente bajo tutela por los Estados que
hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Se celebraron convenios de tutela,
preparados por los fideicomisarios y aprobados por la Asamblea General de la ONU y la
gran mayora de los antiguos Mandatos fueron traspasados por los mandatarios al nuevo
rgimen.
La Carta estableca como obligaciones primordiales de los pases tutores promover el
progreso poltico, econmico y educacional de los habitantes de los territorios en
fideicomiso, hacer respetar los derechos humanos fundamentales y capacitar a la
poblacin para el gobierno propio o la independencia, segn las circunstancias
particulares de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los pueblos
interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios corresponde a la Asamblea
general a la que los pases tutores presentan un informe anual y al Consejo de Tutela,
uno de los seis rganos principales de la ONU.

d) Estados miembros de una federacin.


Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algunas competencias
internacionales a sus estados miembros, y estas competencias los autorizan a realizar
ciertos actos que son vlidos en el plano internacional.
Entre los miembros de la ONU figuraban Bielorrusia y Ucrania, cuando eran simplemente
dos repblicas de la URSS. En realidad, la Constitucin sovitica de 1977 extenda a las
repblicas tericamente al menos- el derecho de entrar en relacin con los Estados
extranjeros, de concluir con ellos tratados y de intercambiar representaciones
diplomticas y consulares, de participar en las actividades de las organizaciones
internacionales. El art. 124 de la Constitucin argentina, por su parte, concede algunos
poderes a las provincias en el plano internacional.

e) Estados y territorios neutralizados.


Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad parcial con aqul de un
Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de
obrar. Aqu, el Estado contina siendo soberano y su personalidad en el plano
internacional sigue intacta. Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un
tratado internacional y estar imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar
parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Estados
deben respetar esa neutralidad, eventualmente garantizada por el mismo instrumento
que la crea.
El ejemplo clsico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo consagrado en el
Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles confirm su condicin de neutral,
respetada en ambas guerras mundiales. Suiza no ingres en Naciones Unidas por
considerar que algunas obligaciones de la Carta eran incompatibles con su neutralidad.
No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un territorio determinado,
en el que el soberano territorial se compromete por un acto internacional a no hacer la
guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos que impliquen su preparacin: le est
prohibido, por lo tanto, fortificarlo o mantener en l tropas, bases militares, navales o
areas.
El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Tratado de 1881 entre
la Argentina y Chile. La Renania fue neutralizada por el Tratado de Versalles de 1919.

2. Personalidad internacional de otros sujetos de carcter no estatal.


Organizaciones internacionales. La Iglesia Catlica. Santa Sede. Ciudad del
Vaticano. La Soberana Orden de Malta. Sujetos ligados a la beligerancia.
Rebeldes e insurrectos. Movimientos de liberacin nacional. Reconocimiento y
beligerancia. El individuo. Mediatizacin del hombre en el Derecho
Internacional Clsico. El problema de la subjetividad del individuo en la
doctrina. El problema en el Derecho Internacional Convencional: normas
internacionales dictadas en beneficio de individuos o de los grupos; la
capacidad de actuar del individuo ante rganos internacionales. Sujetos
controvertidos. Organizaciones No Gubernamentales. Minoras. Empresas
transnacionales.

Personalidad internacional de otros sujetos de carcter no estatal.


Organizaciones internacionales.
La cuestin de la capacidad de las organizaciones internacionales para adquirir derechos
y contraer obligaciones en el plano internacional, as como la capacidad para hacer valer
los primeros y responder por la violacin de las segundas, ha sido intensamente
analizado por la doctrina. Hoy existe unanimidad en reconocerles personalidad jurdica ,
que puede estar proyectada en varias direcciones.
En primer lugar, es corriente que la personalidad internacional de las organizaciones
internacionales sea reconocida no slo por los Miembros, sino tambin por otros
Estados: as, pueden concluir acuerdos internacionales, y mantener relaciones
diplomticas o cuasi diplomticas con los Estados Miembros y con terceros Estados.
Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las
organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que
est limitada por sus fines y por los medios que para su obtencin establecen sus
estatutos fundacionales.
Decisiva en sentido de la aceptacin general de la personalidad internacional de las
organizaciones internacionales fue la opinin consultiva de la Corte Internacional de
Justicia en 1949, expedida por el alto tribunal en relacin con la reparacin de daos
sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde mediador de la ONU en Palestina
fue asesinado por terroristas judos. La ONU, que debi pagar indemnizaciones e incurrir
en otros gastos, plante la cuestin de si tena capacidad para reclamar reparacin -en
su nombre y en el de los causa-habientes- del Estado que hubiera sido responsable si el
dao hubiera sido causado a otro Estado y no a una organizacin internacional. La Corte
se expidi, en general, sobre la capacidad de obrar de las organizaciones
internacionales. En opinin de la Corte Internacional de Justicia, para cumplir con los
objetivos que motivaron su fundacin, la ONU deba tener una amplia medida de
personalidad internacional y la correspondiente capacidad de obrar. Se debe admitir que
sus Miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y las responsabilidades que
les acompaan, la han revestido de la competencia necesaria para cumplir efectivamente
esas funciones. En consecuencia, la Corte llega a la conclusin de que la Organizacin
es una persona jurdica.
Tocante a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto
negativo de la personalidad, el asunto no ha sido sistemticamente estudiado. Sin
embargo, es lgico que la posean y hay indicaciones de que, en efecto, la tienen: baste
recordar las indemnizaciones acordadas por la ONU a Blgica y otros Estados cuyos
nacionales sufrieron daos con motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el
Congo. En aquella ocasin, la ONU reconoci su responsabilidad internacional y concluy
acuerdos con los Estados en cuestin para indemnizarlos con sumas globales.

Sujetos ligados a la actividad religiosa.

i) La Iglesia Catlica. Santa Sede.


Segn algunos autores, la Iglesia Catlica no sera el sujeto de derecho ya que por su
ndole no participara de la comunidad internacional, y sus relaciones en ese plano seran
llevadas por la Santa Sede. Otros opinan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos
distintos, en unin real en la persona del Papa.
La prctica internacional demuestra que, en sus relaciones con los Estados y otras
personas internacionales, la Iglesia Catlica se rige por las normas del derecho de
gentes. Por consiguiente, la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes. De esta persona,
la Santa Sede sera el rgano de su gobierno que la representa en el plano internacional,
aunque la Iglesia puede eventualmente servirse de otros rganos para algunos actos
internacionales30.

ii) La Ciudad del Vaticano.


Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciudad del Vaticano.
Como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados Pontificios fueron en
1870 incorporados al Reino de Italia. El Papado qued entonces sin territorio ni por ende
calidad estatal, y el Papa fue considerado por Italia como un soberano en suelo italiano .
Se le reconocan los palacios del Vaticano y de Letrn, se le respetaba el derecho de
legacin activo y sobre todo pasivo esto es, de recibir enviados diplomticos en Roma-.
El Papa sigui celebrando concordatos esto es, tratados internacionales- con los
Estados y enviando nuncios e internuncios.
Esta anmala situacin fue remediada por los Pactos de San Juan de Letrn de 1929: un
concordato y un tratado, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria

30
El Concilio de Constanza celebr en 1418 concordatos con Espaa, Francia, Alemania, Inglaterra.
para el cumplimiento de su misin espiritual. Por el Tratado, Italia reconoci a la Ciudad
del Vaticano bajo la soberana del Sumo Pontfice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene caractersticas nicas. Su extensin territorial no
excede las 44 hectreas y su poblacin slo lo habita por razn de sus funciones. Su
finalidad casi exclusiva es servir de asiento a la Iglesia Catlica y no primariamente la de
velar por las necesidades de su poblacin, cuya nacionalidad es funcional porque se
otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano-, supletoria porque se superpone a
la propia- y temporal porque cesa cuando el nacional est fuera de los lmites del
Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos-. Parece ser ms bien un
territorio puesto al servicio de una finalidad espiritual que trasciende ampliamente sus
lmites materiales. Al mismo tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislacin,
administracin y jurisdiccin que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.
El ordenamiento jurdico de la Ciudad del Vaticano se integra con su ley fundamental y
otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial. Existe tambin otra ley, llamada de las fuentes del derecho que establece cul
es el derecho vigente en el Vaticano y la prelacin de sus normas. En primer trmino, el
Cdigo Cannico y las Constituciones Apostlicas. Luego las leyes dictadas por el Sumo
Pontfice o la autoridad que l delegue y, por ltimo, los reglamentos dictados por
autoridad competente. Algunos cuerpos normativos vigentes entonces en Italia se
declaran tambin vigentes para la Ciudad del Vaticano.
Los servicios pblicos son asegurados por Italia, pas que tambin se encarga de la
represin de los delitos cometidos en el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte,
renunci a su tradicional derecho de asilo.
Por lo dems, el Tratado de San Juan establece la neutralidad de la Santa Sede a
perpetuidad y sta proclam su propsito de permanecer ajena a todos los conflictos
internacionales y a las conferencias que se mantuvieren para solucionarlos, a menos que
las partes acudieran a ella como sucedi con su mediacin en el conflicto del Beagle
entre la Argentina y Chile.
El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales, entre ellas la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

iii) La Soberana Orden de Malta.


Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un sujeto del derecho
de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma, goza del derecho de
legacin activo y pasivo, concierta tratados internacionales 31. La Soberana Orden de
Malta mantiene una Embajada en nuestro pas.

Sujetos ligados a la beligerancia.


Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de beligerancia que ciertos
grupos conducen contra Estados y que, aunque puedan a primera vista materia exclusiva
del derecho interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de
Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gentes. En cambio, un
nuevo sujeto constituido por los movimientos de liberacin nacional, se relaciona con la
beligerancia de un grupo contra una metrpolis colonial, beligerancia que es en realidad
un conflicto internacional. Todos estos casos tienen un carcter comn: que la
personalidad jurdica constituida durante la beligerancia termina con sta para dar paso
a una situacin definitiva y diferente.

a) Rebeldes e insurrectos. Reconocimiento y beligerancia.


Cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado, se
produce una situacin de insurgencia, que es materia del derecho interno del Estado en
cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valores de la comunidad
internacional y los insurgentes adquirir la personalidad internacional por sus obligaciones
frente al derecho humanitario. Tambin puede afectar a terceros Estados, como por
ejemplo a travs del tratamiento dado a extranjeros por los insurrectos, o puede suceder
que el propio Estado contra el cul va dirigida la insurreccin estime conveniente la
aplicacin del derecho internacional a sus relaciones con el grupo insurgente, por
ejemplo para ejercer sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de
puertos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia de los
insurgentes a discrecin del gobierno del Estado territorial y stos convertirse en una
persona internacional, la comunidad beligerante. Pero es importante sealar que los
terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en
cuales quiera condiciones. Deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales tal
31
Amn de ser miembro de una organizacin intergubernamental con sede en Blgica, el Comit Internacional de
Medicina y Farmacia Militares, donde acta en un mismo plano que los Estados.
reconocimiento por terceros Estados sera una ingerencia inadmisible en los asuntos
internos del Estado territorial:
La posesin por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional;
Los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha parte del
territorio los derechos aparentes de la soberana;
La conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina
militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos.
La situacin termina con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se
convierta en el gobierno del Estado o que se separe de ste y se convierta en un estado
distinto.

Adems de los Estados propiamente dichos pueden tener la condicin de beligerantes,


con ciertas limitaciones, los rebeldes y grupos de insurrectos en el interior de un
determinado pas. Existe sedicin o rebelda, a efectos del Derecho Internacional, cuando
en el interior de un Estado un grupo u organizacin rebelde domina de hecho una parte
de dicho pas y se afirma frente al Gobierno central existente; carece de inters,
internacionalmente, que los rebeldes se propongan la secesin del territorio que
dominan o la conquista total del Estado; si este grupo o gobierno rebelde cumple ciertas
condiciones puede ser reconocido como beligerante por el Gobierno del propio Estado
contra el que se alza o por terceros Estados; en ambos casos la rebelin tiene
consideracin de guerra civil a efectos de Derecho Internacional.
Este reconocimiento no es obligatorio jurdicamente, aunque en los rebeldes concurran
las circunstancias antes expresadas de dominio efectivo de una parte del territorio y
existencia de hostilidades con el Gobierno Central. Los terceros Estados tienen derecho a
seguir tratando de manera exclusiva con el Gobierno Central, nico reconocido; se
considera incluso la obligacin negativa de no ayudar a los rebeldes en modo alguno
antes de su reconocimiento. La doctrina ha sido mantenida en acuerdos internacionales
como la Convencin Panamericana de 20 de febrero de 1928. Se objeta a este criterio
que el estallido de una guerra civil en el interior de un pas significa que el Gobierno
existente no expresa ya la voluntad de todo el Estado, sino slo de una parte.
No han fallado criterios que han mantenido el ms absoluto principio de no intervencin
por estimar que en los casos de guerra civil es un deber de los Estados abstenerse de
ejercer presin alguna sobre el pueblo de ese Estado y que sea l, libremente, el que
determine su forma de Gobierno.
El reconocimiento de la beligerancia en casos de rebelin adopta la forma de entrega de
una declaracin de neutralidad y slo excepcionalmente se recurre a un reconocimiento.
Inglaterra y Francia, por ejemplo, reconocieron el carcter de beligerante a la
Confederacin durante la Guerra de Secesin norteamericana. Aparte de este
reconocimiento de beligerancia, la prctica internacional admite el reconocimiento de
simples insurrectos; tienen esta consideracin los grupos de individuos sublevados
contra el Gobierno reconocido que controlan algunas plazas y disponen eventualmente
de algn buque de guerra; este reconocimiento limitado supone que, en principio, sus
actos oficiales se considerarn actos de Gobierno y no de pillaje o piratera.
Reconocimiento de beligerancia limitada es el llamado de hecho. Inglaterra lo aplic
durante la guerra civil espaola al no reconocer al Gobierno del general Franco como
beligerante, sino slo como insurgente32.

b) Movimientos de liberacin nacional. Reconocimiento y beligerancia.


Con la lucha por la independencia de los pases y pueblos coloniales surgieron los
movimientos de liberacin nacional. A travs de numerosas resoluciones de la Asamblea
General se fueron reconociendo a los partidos en armas de las colonias que luchaban
contra sus metrpolis para obtener la independencia, la calidad de sujetos del derecho
internacional. Esta misma calidad se otorg a movimientos cuya finalidad era la derrota
de un rgimen impuesto por la fuerza por una minora racista, como el apartheid en
Sudfrica o contra una ocupacin fornea, como era el caso de Palestina.
El movimiento de liberacin nacional es considerado, entonces, un sujeto del derecho de
gentes y su conflicto contra la metrpolis no es, por ende, interno, sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en cuestin haya sido
reconocido como tal por la organizacin regional en que se encuentre el territorio
colonial por cuya autodeterminacin brega, y as lo hizo, la Liga de los Estados rabes.
Los movimientos as reconocidos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden
recibir ayuda en lucha armada, son reconocidos como representantes legtimos de los
pueblos y tienen carcter de observadores en los organismos de Naciones Unidas.

32
http://historia.mforos.com/681975/4087393-derecho-de-beligerancia/
El individuo. Mediatizacin del hombre en el Derecho Internacional Clsico.
El derecho internacional clsico se apoyaba bsicamente en una sociedad internacional
de estructura interestatal y que tena adems una funcin eminentemente relacional y
competencial: regular las relaciones entre los Estados y distribuir competencias entre
ellos. Pues bien, semejante planteamiento conduca a no considerar ms que a los
Estados como sujetos del derecho internacional, y en la doctrina era corriente la
afirmacin de que los individuos eran slo objetos de dicho ordenamiento; el particular
en el Derecho Internacional Clsico estaba plenamente mediatizado por el Estado de su
nacionalidad33.

El problema de la subjetividad del individuo en la doctrina.


Pero las transformaciones experimentadas en la segunda mitad del s. XX por el derecho
internacional han creado condiciones ms favorables para el reconocimiento de una
cierta subjetividad del individuo. Efectivamente, el derecho internacional contemporneo,
aun anclado fundamentalmente en una estructura interestatal de yuxtaposicin, se est
humanizando y socializando, en definitiva, se est moralizando, y ha aadido a las
funciones relacionales y competenciales, la del desarrollo integral de los individuos y
pueblos. De otro lado, la jurisprudencia internacional admite que un tratado pude crear
directamente derechos y obligaciones para los particulares si tal es la intencin de los
Estados partes. De ah que hoy se reconozca, junto con la subjetividad internacional del
Estado, la de las organizaciones internacionales.
Dentro del proceso de humanizacin del derecho de gentes corresponde en nuestros
das al individuo un pequeo grado de subjetividad internacional, al tener en
determinados supuestos legitimacin activa ante instituciones internacionales para
reclamar por la violacin de sus derechos, y al poseer tambin en casos muy limitados
legitimacin pasiva para sufrir directamente las consecuencias de la violacin del
derecho internacional.
Aun planteada la cuestin de la subjetividad internacional del individuo en un plano
tcnico-jurdico, en el plano axiolgico los autores guardan fidelidad a la concepcin
personalista del derecho internacional pblico: los fines humanos constituyen la meta del
ordenamiento jurdico.

33
En el derecho internacional contemporneo, esta mediatizacin se ve atenuada por la subjetividad internacional del
individuo.
La concepcin personalista no implica la adhesin actual a las doctrinas que tienden a
hacer del individuo un sujeto directo del orden internacional. Es sta una cuestin
enteramente contingente: depende del grado de eficacia que podra revestir un da la
accin del individuo aislada de la del Estado, y es ste un punto sobre el que no
conviene hacerse demasiadas ilusiones. Lo que la concepcin personalista se propone
afirmar es el lugar supremo del inters humano en el orden de los valores.
Hoy ms que nunca el individuo es el beneficiario directo e inmediato de muchas normas
internacionales, pero no slo es esto. El individuo puede reclamar directamente por
violacin de sus derechos, e incluso con carcter excepcional ha sido objeto asimismo de
reclamaciones directas de responsabilidad internacional. En el derecho internacional
contemporneo, el individuo posee, pues, una subjetividad cierta, aunque limitada, que
tiene lugar dentro de marcos convencionales.

El problema en el Derecho Internacional Convencional: normas


internacionales dictadas en beneficio de individuos o de los grupos; la
capacidad de actuar del individuo ante rganos internacionales.
Hasta aqu:
(a) Por personalidad activa en el derecho de gentes se entiende la posibilidad de una
persona de ese derecho de reclamar directamente ante una instancia internacional, esto
es, sin la mediacin de terceros, por la violacin de sus derechos subjetivos. (b) El
individuo carece de esta personalidad en el derecho internacional consuetudinario 34. (c)
En cambio, la posee en ciertos casos limitados del derecho convencional.

A travs de tratados se ha reconocido al individuo una circunscripta personalidad


internacional activa.
Se crearon en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbitrales
mixtos entre pases determinados, como en el caso de la Primera Guerra Mundial entre
potencias aliadas y asociadas y Alemania, por los tratados que pusieron fin a dicha
guerra. Los individuos podan reclamar por daos ilegales sufridos debido a las acciones

34
Un individuo vctima de un hecho ilcito del derecho de gentes no puede llevar al Estado violador a una instancia
internacional. Tampoco puede entablar una reclamacin directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al
mecanismo de la proteccin diplomtica de su Estado nacional, enteramente lirada en cuanto a su otorgamiento,
persecucin y disposicin de la eventual indemnizacin que se obtenga, al Estado de su nacionalidad que, en realidad,
est haciendo valer su propio derecho: el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus sbditos, el derecho
internacional.
u omisiones del Estado demandado o a litigios respecto a contratos concluidos entre
sbditos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los tratados de paz. Otro
caso en la prctica convencional internacional en que se ha admitido el derecho de
acceso del particular ante rganos jurisdiccionales lo constituye el Tribunal de Justicia
Centroamericano, creado por la Convencin de 1907 entre las cinco Repblicas de
Amrica Central.

En el campo de los derechos humanos.


El derecho internacional no se ocupaba antes de la proteccin de los individuos, a menos
que fueran extranjeros y aquella proteccin atenda en primer trmino a los derechos del
Estado de quienes eran nacionales.
Gran parte de la proteccin internacional de los derechos humanos se realiza a travs de
la accin de los Estados, que recurren a los medios diplomticos para hacer cumplir
tratados protectores. Pero hay, sin embargo, ciertos aspectos que parecen consagrar la
personalidad del individuo en el derecho de gentes.
Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad a individuos se encuentran en
tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sistema americano y el europeo.
Desde la Convencin europea de derechos humanos los individuos y personas jurdicas
en el orden interno tienen acceso directo a la Corte europea. Con anterioridad, los
recursos de individuos eran atendidos por la Comisin. Eso mismo sucede en la
actualidad en la Convencin interamericana de derechos humanos 35.
Efectivamente, el paso de mayor significacin en orden al reconocimiento de una cierta
subjetividad del individuo fue realizado por la Convencin europea de los derechos del
hombre, firmada en Roma en 1950. En virtud de una declaracin facultativa los Estados
partes podan aceptar la competencia de la Comisin de los derechos del hombre para
que conozca las reclamaciones de individuos o asociaciones privadas que se consideren
vctimas de una violacin por aqul Estado. Cierto es que la Comisin no era un rgano
jurisdiccional, poseyendo nicamente poderes de encuesta y conciliacin y que, si no
consegua un acuerdo amistoso entre las partes, poda deferir la solucin de la
controversia al Comit de Ministros del Consejo de Europa o al Tribunal Europeo de los

35
Se ha hecho notar, particularmente por los escpticos en cuanto a la personalidad internacional del individuo, que la
antigua Comisin europea y la actual interamericana carecen de poder jurisdiccional y que sus facultades solamente
se originan en la firma de un protocolo facultativo o en la emisin de una declaracin ad hoc, como en el caso de la
Comisin interamericana. Pero es necesario recordar que los Estados tampoco tienen a su disposicin tribunales con
jurisdiccin compulsoria, a menos que se hubieren obligado expresamente a ello?
Derechos del Hombre, rganos ante los que el particular no tenia locus standi. Pero lo
revolucionario es que ante la Comisin el individuo o la asociacin privada podan
reclamar incluso contra su propio Estado.
Los individuos pueden presentar peticiones a la comisin y as poner en movimiento una
instancia internacional cuya misin es tratar de que se cumplan derechos individuales
internacionalmente otorgados. Esta instancia, por otra parte, tiene medios de una
eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos, para hacer cumplir los derechos
garantizados a los individuos. (Fundamentalmente, exposicin pblica del Estado
violador ante la comunidad internacional).
En el orden mundial la proteccin es menor. El Protocolo facultativo al Pacto de
Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas admite que los individuos presenten
reclamaciones al Comit de derechos humanos. Este derecho de peticin se resuelve en
un traslado, por parte del Comit, al Estado objeto de la acusacin, el que le presenta
sus observaciones al respecto. Aqul, finalmente, participa sus observaciones al individuo
y al Estado interesado. Cabe observar que si la proteccin de los derechos individuales
puede resultar en el orden mundial menos eficaz que en lo regional, sin embargo en
ambos casos es el individuo el que pone en movimiento una instancia internacional
protectora de sus derechos, otorgados tambin internacionalmente.

Sujetos controvertidos.

Organizaciones No Gubernamentales.
Las ONGs son entidades de carcter privado que realizan actividades en el medio
internacional. Poseen un carcter privado por no estar formadas por Estados y porque su
estatuto jurdico viene determinado por el derecho interno del pas en que fueron
constituidas. Sin embargo, un nmero creciente de ONGs desarrollan actividades de
carcter internacional que se llevan a cabo en el marco de la sociedad internacional. La
ONU viene otorgando a diversas ONGs un Estatuto Consultivo ante el ECOSOC. Su
importancia y su influencia en las relaciones internacionales son cada vez mayores, son
sociedades internacionales insuficientemente institucionalizadas pero que actan a modo
de representantes de la sociedad civil y cumplen una misin insustituible.

Empresas transnacionales.
Las empresas multinacionales constituyen en el mundo contemporneo un fenmeno
caracterstico de la produccin capitalista. La ONU las defini como todas aquellas que
controlan activos, fbricas, minas, oficinas de venta, etc. en dos o ms pases. Ms all
de su actividad econmica, realizan actividades que se consideran propias de entes
dotados de personalidad internacional, por ejemplo, convenios cuasinternacionales -que
son acuerdos entre un Estado y una persona privada extranjera-. La posibilidad de
celebrar acuerdos con los Estados, como la de recurrir al arbitraje internacional como
medio de solucin de controversias, confiere a las empresas multinacionales una
dimensin particular aunque no parece posible que se les denomine sujetos del
ordenamiento internacional, sin perder de vista el papel que como grupos de presin
presentan en el mundo contemporneo.
UNIDAD 6

ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS.

1. mbito territorial de las competencias de los Estados.


El territorio de un Estado. Naturaleza jurdica.
Teoras:
La teora del territorio-sujeto, considera al territorio como un componente, como
el cuerpo del Estado-persona, o un elemento de la naturaleza del Estado. El territorio
es el Estado mismo, contemplado dentro de sus lmites. Para esta teora no existe la
cuestin de los derechos del Estado sobre su territorio, desde que se confunden ambos
como perteneciendo a la misma entidad.
La del territorio-objeto, disocia al Estado de su territorio, sobre el que le
atribuye una especie de derecho real de dominio. En su origen, esta teora se relaciona
con la monarqua absoluta y con su poca. En la actualidad no es aceptada porque
implica una analoga incorrecta entre el dominio civil y la soberana.
La del territorio-mbito. Modernamente, se convive el territorio como un mbito;
para Kelsen, sera el mbito de validez del orden jurdico del Estado.
Esta primera posicin kelseniana no explica, sin embargo, por qu algunas normas del
ordenamiento jurdico estatal tienen validez extra territorial. Por eso, restringi
posteriormente el alcance antedicho al espacio dentro del cual en principio un solo
Estado, el Estado al que pertenece el territorio, est facultado para ejercer su poder
jurdico y, especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del que
estn excluidos todos los dems Estados.
Tampoco parece satisfactoria esta limitacin del territorio al mbito de aplicacin por el
Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son ejecutados por los Estados allende
sus fronteras con la bendicin del derecho de gentes.
Jimnez de Archaga no lo acepta, la expresin territorio se usa para designar el
territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo que Kelsen describe no es el
territorio, sino la extensin del orden jurdico de un Estado ms all de sus fronteras
(como en alta mar o en los territorios polares) pero no lo que tradicionalmente se
entiende como territorio de un Estado.
La soberana, en las relaciones entre Estados, significa la independencia. La
independencia en relacin con una parte del globo es el derecho de ejercer, a exclusin
de todo otro Estado, las funciones estatales. Un mbito donde el Estado ejerce la
plenitud de sus funciones, que son exclusivas y, como veremos, generales.
El substrato territorial est dado por cierto espacio fsico dentro de las fronteras que de
acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el martimo en la
extensin del mar territorio y el areo supra yacente al territorio terrestre y martimo. El
sentido jurdico de territorio est dado por la facultad de ejercer en forma plena y
exclusiva las funciones estatales dentro de ese espacio determinado: es ese ejercicio lo
que lo convierte en territorio de un Estado en sentido jurdico.
La soberana territorial.
La soberana en relacin con el territorio s e llama soberana territorial y es un poder
que, en ese mbito, el Estado ejerce sobre las personas. Fuera de su territorio, puede
ejercer competencias menores, no territoriales o externas, basadas en ttulos especficos.

Plenitud.
El estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades
humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica va de legislacin, de
reglamentacin, de jurisdiccin o de administracin.
Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia internacional de los
Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea
abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su territorio, o aceptando otras
impuestas desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades tambin
por imposicin exterior. Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con
los extranjeros en territorio nacional (que no deben ser tratados por debajo de ciertos
estndares internacionales), modernamente se han acentuado debido a la creciente
interdependencia entre los Estados y se han extendido a travs de tratados a nuevos
terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la proteccin de ciertos
derechos humanos fundamentales, o bien por el principio de la utilizacin razonable del
territorio, que impone la prohibicin o reglamentacin de actividades que pueden causar
daos transfronterizos. Asimismo, se est llegando a la imposicin a los Estados de
obligaciones respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la
Convencin sobre proteccin de la diversidad biolgica de 1992.
Exclusividad.
Cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de legislacin,
administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La igualdad soberana de los
Estados prohbe a los dems inmiscuirse.
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su
territorio. En particular, todo acto de fuerza de un Estado en el territorio de otro Estado
es ilegtimo si se realiza sin su consentimiento.
La CIJ no admiti en el asunto del Estrecho de Corf, que la eventual violacin del
derecho internacional de un Estado (Albania) autorizara a otro Estado (el Reino Unido) a
ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corf
por la flota britnica) en bsqueda de pruebas.

Limitaciones a la exclusividad.
Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consagran principalmente
en las normas sobre inmunidades de jurisdiccin en territorio nacional de Jefes de
Estado y de diplomticos extranjeros as como de buques y aeronaves de guerra de esa
misma condicin.
Hay excepciones o limitaciones a la soberana sobre ciertos territorios establecidas por
tratado, como el Tratado de Lmites entre la Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el
Estrecho de Magallanes. Por la va convencional, un Estado puede tambin contraer la
obligacin jurdica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberana en
su territorio.
Tales seran los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a otro parte de su
territorio por un perodo de tiempo, reservndose una soberana meramente residual.
Hong Kong fue cedido por la China en arrendamiento al Reino Unido y Macao a Portugal.
El primero volvi a la soberana plena de la Repblica Popular China el 1 de julio de
1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segundo volver en
1999.
Algo parecido son las cesiones de administracin, como la Zona del Canal de Panam, de
10 km de ancho, dentro de la cual los Estados Unidos gozaran de todos los derechos,
poder y autoridad de soberano con la exclusin de Panam. En 1997, un nuevo tratado
puso lmite temporal a ese rgimen.
Las capitulaciones son otro ejemplo.
Tambin hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones de los Estados con
las organizaciones internacionales, limitaciones que se establecen a veces en el tratado
constitutivo de tales organizaciones o bien resultan del convenio de sede que se celebra
entre la organizacin y el Estado husped.
Un ejemplo de las primeras es el artculo 43 de la Carta de la ONU, que impone a los
Estados Miembros la obligacin de acordar el derecho de paso por su territorio a las
fuerzas multinacionales creadas en virtud de los poderes que el artculo 42 confiere al
Consejo de Seguridad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados
Unidos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones acreditadas
ante la ONU en Nueva York y a los delegados que integren tales misiones en forma
permanente o temporaria.
Espacios que comprende.
El territorio terrestre, incluyendo el suele y el subsuelo;
las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo;
el espacio areo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.
Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos especficos, pero no
soberana plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona
econmica exclusiva (ZEE) as como en la plataforma continental allende las aguas
territoriales, los llamados derechos soberanos de explotacin de recursos naturales de
investigacin cientfica, etc. No son, por ende, ni la zona contigua ni la ZEE parte de su
territorio.
Los dormidos martimo y areo son dependencias del dominio terrestre.

Territorio terrestre.
Modo de adquisicin de territorios.
Formas originales.
Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el
que ningn Estado ejerce soberana.
Asignacin de territorios por el Papado.
Ejemplos: asignacin de las Islas Canarias a Espaa y la costa occidental del frica a
Portugal en el siglo XV.
El descubrimiento.
Se estableci que la ocupacin ficta no bastaba y que el descubrimiento daba solamente
una preferencia al descubridor y mantena esa preferencia por un tiempo razonable, el
suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupacin efectiva.
La ocupacin.
En 1858 un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
(deshabitada) de Clipperton la declar territorio francs, dio aviso al cnsul de su
nacionalidad en Honolulu, quien lo notific al Gobierno de Hawai y public la declaracin
en el diario local.
Francia no ocup materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra mexicano
desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a izar la nadera mexicana. Mxico
declar que la isla haba sido descubierta por Espaa, a la que haba sucedido en el ttulo
de soberana.
El rbitro decidi que la isla era francesa, porque Mxico no pudo probar el hecho del
descubrimiento por Espaa y por su parte Francia nunca haba abandonado su
reclamacin.
El descubrimiento alegado pro Mxico no fue reforzado por manifestacin alguna de
soberana hasta la excursin de la caonera. La isla era terra nullius y susceptible por
ende de ocupacin cuando Francia proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia
no la ocup jams materialmente, el rbitro determin que los actos exteriores del
animus occupandi podan asumir diferentes formas y que, estrictamente hablando, y en
los casos ordinarios, eso slo sucede cuando el Estado establece en el territorio mismo
una organizacin capaz de hacer respetar sus leyes.
(Caso de Palmas)
La accesin.
La accesin es otra forma original de adquirir territorios: nueos terrenos se agregan al
territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvin, o la avulsin, o bien
por la mano del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar (polders
holandeses).
En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la continuidad y la
adyacencia, siendo esta ltima una forma extrema de continuidad, del territorio como
ttulo de apropiacin de algunos espacios martimos con ciertas particularidades fsicas
que los hacan aparecer como la prolongacin de un territorio estatal y por ende su
accesorio.
El derecho del Estado ribereo sobre su plataforma continental tiene por fundamento la
soberana que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la
prolongacin natural bajo el mar.
El texto de Montego Bay introduce la nocin de adyacencia, haya o no conformacin
geogrfica de plataforma, como resultado de lo cual las nociones de prolongacin
natural y de distancia se hacen complementarias.
cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolongacin natural que, no
obstante su origen fsico ha adquirido a lo largo de su evolucin el carcter de una
nocin jurdica crecientemente compleja, se define en parte por la distancia de la costa,
cualquiera sea la naturaleza fsica del fondo y del subsuelo del mar ms ac de esa
distancia. En consecuencia, las nociones de prolongacin natural y de distancia no son
nociones opuestas sino complementarias, que continan siendo una y otra elementos
esenciales de la concepcin jurdica de la plataforma continental.

Las regiones polares.


El rtico.
En cuanto al rtico, la teora de la contigidad se expresa a travs de los sectores, y ha
sido invocada por varios pases. Como se sabe, en el casquete polar norte slo hay una
gruesa capa de hielo, as como ciertos archipilagos y otras islas.
La Antrtida.
A diferencia del rtico, se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios pases
tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de sector, incluso el nuestro, que ha
proclamado su soberana entre los meridianos de 25 y de 74.
El Tratado Antrtico.
Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la Guerra Fra y para facilitar la
investigacin cientfica, se afirm en Washington el llamado Tratado Antrtico en
diciembre 1 de 1953. Su mbito de aplicacin es la zona comprometida al sur del
paralelo de 60 de latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a
las costas, mientras que las aguas se consideran alta mar aunque estn congeladas
temporalmente. Adems de la Argentina, los otros miembros originales son Australia,
Blgica, Chile, Francia, Japn, Nueva Zelanda, Noruega, Unin Sudafricana, Reino Unido
y Estados Unidos.
La clusula paraguas.
En su primer prrafo niega que las disposiciones del Tratado puedan ser invocadas como
una renuncia de las partes a sus derechos de soberana territorial ni a cualquier
fundamento de reclamacin de soberana territorial ni afectar su reconocimiento o no
reconocimiento de la soberana territorial de otro Estado en la regin. En su segundo
prrafo establece que ningn acto o actividad que tenga lugar en la Antrtida servir de
fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamacin de soberana
territorial ni para crear derechos de soberana. Tampoco se podrn ampliar las
reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
Exclusividad de actividades pacficas.
En el prembulo se expresa el objeto y fin del Tratado: que en inters de la humanidad,
la Antrtida se reserva exclusivamente a las actividades pacficas, en particular a la
investigacin cientfica. El primer principio es confirmado en el artculo 1, que prohbe su
militarizacin, al no permitir el establecimiento de bases militares, y la realizacin de
maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo
de personal o de equipos militares en realizacin de actividades pacficas.
El artculo 5 excluye toda explosin nuclear en el mbito del tratado o la introduccin en
dicha zona de desechos radioactivos.
La investigacin cientfica.
El artculo 2 se ocupa de la investigacin cientfica, cuya libertad proclama y que se ve
facilitada por la circunstancia de que, como cualquier otra actividad en la Antrtida, no
genera ttulo alguno de soberana para el futuro. La cooperacin es materia del artculo
3; est muy desarrollada entre los pases miembros del Tratado Antrtico y se aplica a
todas las actividades en la zona incluyendo en especial la investigacin cientfica.
Las partes consultivas.
Los miembros originales y aquellos que manifiesten un inters especial en la Antrtida,
se renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a la vida del Tratado y
adoptan recomendaciones por unanimidad.
Proteccin del medio ambiente.
Reglamentado por el Protocolo de Madrid del 4 de octubre de 1991
La Antrtida, es un espacio comn internacional?
Es posible que, si la opinin de la comunidad internacional en su conjunto as lo
considera, las partes de la Antrtida que no han sido objeto de reclamaciones
territoriales hasta el presente se caractericen como un espacio comn internacional, no
susceptible por ende de apropiacin. Pero no es correcto que, en tiempos en que los
pases interpusieron tales reclamaciones, ello fuera as. La Antrtida en ese entonces era
res nullius y nadie contrarrest los actos de ocupacin ni las pretensiones de aquellos
actos.
Las formas derivadas de adquisicin territorial.
Son derivadas aquella formas en que un territorio bajo la soberana de un determinada
Estado pasa a someterse a otro Estado.
La cesin.
Las formas derivadas ms corrientes son las que emergen de una cesin, esto es, de un
traspaso voluntario del ttulo a travs de un tratado. La cesin ha sido definida como la
renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de los derecho y ttulos que el
primero pudiera tener sobre el territorio en cuestin.
Finalmente, la cesin requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido
de las competencias territoriales del Estado sucesor. La CPIJ determin que la soberana
en el territorio cedido contina siendo del anterior soberano hasta que se produzca la
completa desaparicin de todo vnculo poltico con el Estado cedente, aunque el tratado
relativo a la cesin hubiera entrado en vigor.
La conquista.
Desde el Pacto Kellogg-Briand de 1928, la conquista deja de ser en principio un medio
lcito para adquirir territorios. El rgimen de la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2,
inciso 4) y la confirmacin explcita de la Resolucin AGNU 2625 (XXV) han prohibido
formalmente la conquista de territorios por la fuerza.
El territorio de un estado son ser objeto de la adquisicin por otro Estado derivada de
la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocer como legal ninguna adquisicin
territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.
La prescripcin adquisitiva.
Los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente fallar sobre su base los casos
en que hubiera podido aplicarse. Huber, en su clebre fallo de la Isla de Palmas hizo
predominar el despliegue pacfico de soberana durante un cierto tiempo por encima del
descubrimiento.
Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisicin por el
despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupacin cuando es re nullius, en
cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cuando el ejercicio de soberana es
adverso, o sea, se aplica a un territorio que tena un soberano original, en el cual el
tiempo servira, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abandono del ttulo.
El abandono sera la verdadera razn por la cual el nuevo lo adquiere.
Esta necesidad el abandono del ttulo anterior explica tambin el valor de las protestas
contra la posesin ilegal del Estado que intenta hacer valer la prescripcin adquisitiva,
desde que aqullas certifican el nimo del legtimo soberano de no abandonar el
territorio en cuestin.
El uti possidetis juris.
Como poseis, seguirs poseyendo.
Se proclam oficialmente como un principio de derecho pblico hispanoamericano en el
Congreso de Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer las
fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las antiguas colonias
espaolas en Amrica. Tales fronteras deban seguir las de los antiguos virreinatos o
capitanas generales coloniales espaoles. De ese modo, no quedaban en Amrica
territorios res nullius que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y (ms
importante an) por Estados exteriores al continente.

Espacio areo.
El Estado ejerce tambin su soberana sobre el espacio areo supra yacente a su
territorio.
El gran auge de la aviacin durante las dos Guerras Mundiales, as como en los perodos
de posguerra, contribuy a que la actividad area con todas sus inmensas posibilidades
en relacin con el territorio de superficie, no quedara fuera del control del Estado.
La Convencin de Pars de 1919.
La conferencia cont con la participacin de treinta y ocho Estados, entre los cuales no
se encontraban tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia y Alemania.
Esta convencin proclam la soberana del Estado sobre su espacio areo, que admita
sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y reconoca al Estado un poder
reglamentario. Esta concesin, sin embargo, estaba sujeta a autorizacin especial si se
trataba de vuelos de itinerario fijo. Asimismo fij la necesidad de matriculacin de las
aeronaves en registros llevados por los Estados miembros, que les otorgaban por ese
hecho su nacionalidad y cre un organismo internacional, la CINA o Comisin
Internacional de Navegacin Area con el objeto de coordinar y controlar el trfico.
La Convencin de Chicago de 1944.
La actividad civil en la inmediata posguerra fue extraordinaria; la previsin de estos
desarrollos promovi la convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en
1944, que produjo la Convencin que lleva el nombre de esa ciudad y que reemplaza a
la de Pars como marco de la actividad area en el mundo.
Esta Convencin ratifica la soberana plena y exclusiva del estado sobre su espacio
areo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a las civiles, puesto que las del
Estado estn expresamente excluidas, hace depender su nacionalidad del registro en las
matrculas del Estado, determina las condiciones que debe reunir en relacin con sus
equipos de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CINA otra
importante entidad, la Organizacin de la Aviacin Civil Internacional (OACI), a la que
dota de funciones ms amplias que su antecesora en el mismo. La Convencin distingue
entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la autorizacin especial
del Estado territorial y permite a los ltimos el derecho del paso inocente, sujeto al
poder reglamentario del Estado. Este puede suspenderlo temporalmente en parte del
territorio, o an en su totalidad, por razones de seguridad pblica excepcionales.
Tambin puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su territorio,
siempre que lo haga sin discriminar entre Estados extranjeros y que las zonas bajo
restriccin no impidan el vuelo fuera de su rea.
El Estado podr exigir que las aeronaves que acten en violacin de lo anterior aterricen
inmediatamente en el aeropuerto que se les indique o cambien de ruta. Para hacer
cumplir tales instrucciones, el Estado no debe utilizar la fuerza de modo que ponga en
peligro la vida de las personas a bordo de la aeronave o su seguridad.
Tocante la jurisdiccin sobre las aeronaves, las de Estado permanecen bajo jurisdiccin
del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles conviene distinguir segn que stas vuelen
sobre espacios internacionales o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un
Estado extranjero y segn que la jurisdiccin de ejerza sobre la aeronave o sobre las
relaciones de la pequea comunidad a bordo. En espacios nacionales, toda la jurisdiccin
corresponde al Estado de la nacionalidad. Sobre espacios areos extranjeros, la
jurisdiccin sobre la nave es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas,
obligarla a aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo la
jurisdiccin contina perteneciendo al Estado de nacionalidad, en cuanto no se relacione
con el Estado territorial ni la contradiga.
Los vuelos regulares estn sujetos, como se dijo, a la autorizacin previa. Esto signific
el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concret en una
verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad
y el control que ejercen sobre la navegacin area.

2. Espacios comunes.
Son reas ms all de las jurisdicciones de los Estados, que no estn por ende sujetas a
la soberana de ninguno de ellos no son tampoco susceptibles de apropiacin nacional
por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra manera. Estn, por lo dems,
abiertas y disponibles para ser utilizados por todos los Estados, a veces bajo
determinadas condiciones.
Los espacios comunes son alta mar, el espacio areo supra yacente, los fondos marinos
y ocanos ms all de las jurisdicciones nacionales (la llamada Zona en la Convencin de
las Naciones Unidas sobre derecho del mar).
Alta mar.
Este espacio comienza ms all de la ZEE. No est sujeta a apropiacin nacional por
soberana ni por ningn otra va, y est abierta a todos los Estados del mundo para que
stos practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio, las cinco libertades de la
alta mar: de navegacin, de pesca, de asentar cables y caeras submarinos y de
sobrevuelo (artculo 2), as como las acordadas por la Convencin de Montego Bay de
1982 (artculo 87) consistentes en la libertad de investigacin cientfica y la de construir
islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio areo sobre el alta mar tiene similares caractersticas: libre acceso a todos los
Estados, libertad de vuelo, no apropiacin por reivindicacin de soberana o de ninguna
otra manera.
Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales.
En 1967, el conocido embajador Arvid Pardo acu para estas regiones submarinas el
concepto de patrimonio comn de la Humanidad, con la intencin de proteger para los
pases en desarrollo sus grandes recursos naturales y evitar su agotamiento por los
pases que ya entonces posean tecnologa para su explotacin.
La expresin y el concepto se abrieron camino muy rpidamente en la terminologa del
derecho de gentes, y tras ser incluidos en varias resoluciones de las Naciones Unidas
hallaron un lugar en el artculo 136 de la Convencin de Montego Bay, que los aplica a la
llamada Zona, que no es otra que la extensin de fondos marinos y ocenicos, as como
su subsuelo, ms all de las jurisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyeccin hacia
debajo de las zonas econmicas exclusivas de los Estados o sus plataformas
continentales. Esto ltimo hace que no sea idntica en su extensin a su ZEE en ciertas
partes o en el todo.
Si bien es cierto que Estados Unidos y otros pases occidentales rechazaron su redaccin
original, el Acuerdo relativo a la aplicacin de la Parte XI de la Convencin, aprobado por
la AG el 28 de julio de 1994 subsan ese inconveniente y hoy en da la Convencin y su
concepto de patrimonio comn de la humanidad para esa zona se encuentra vigente.
La soberana de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus nacionales.
Espacio ultraterrestre.
El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre, as como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarn abiertas sin
discriminacin a todos los Estados, que debern hacerse en provecho y en inters de
todos los pases y que incumben a toda la Humanidad.
Tampoco ser aquel espacio ni los cuerpos celes objeto de apropiacin nacional por
reivindicacin de soberana, uso u ocupacin, ni ninguna otra manera.
El status jurdico del espacio ultraterrestre comienza a tener importancia prctica a partir
del envo hacia esa regin de misiles de tipo y en particular de la colocacin en l de los
primeros satlites.
Derecho del espacio.
De l se ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones cientficas y ha
encontrado un motor importante en las Naciones Unidas, en particular en la Comisin del
Espacio ultraterrestre con fines pacficos y en su Subcomit de asuntos jurdicos.
La pieza bsica del derecho espacial es el Tratado del Espacio de 1967, precedido como
ha sucedido en casos similares, por una declaracin de principios del espacio csmico
expresada en la Resolucin AGNU 1962 (XVIII) de 1963.
El Tratado del Espacio es lo que se conoce como un tratado marco, esto es, un
instrumento que consagra principios generales.
De este Tratado surgieron:
el Acuerdo para el salvamento y la devolucin de astronautas y la devolucin de
objetos lanzados (1968),
el Acuerdo sobre responsabilidad internacional en actividades espaciales (1972),
el de registro de objetos lanzados al espacio (1975),
el tratado de la Luna (1979), entre otros.
No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el
espacio ultraterrestre del espacio areo.
No faltan teoras. Las hay de carcter cientfico, como las que sostienen que el espacio
areo termina donde termina tambin la atmsfera, o el campo de gravitacin terrestre;
las hay tambin funcionales, como la que prefiere la lnea ms arriba de la cual las
aeronaves no encuentran ms sustento y tambin las que eligen una zona mensurable
en kilmetros: los 90, los 100, los 110 kilmetros de altura. Por ltimo, hay quienes
piensan que se ha formado una costumbre internacional que es la que fija el
mencionado lmite en la rbita del satlite ms bajo. Realmente ninguna de ellas ha
encontrado esa aceptacin general de los estados de la que nos habla el artculo 38 del
Estatuto de la CIJ.
rbita geoestacionaria.
La falta de delimitacin no ha dejado de ocasionar problemas en la prctica
internacional. Por ejemplo, existe la llamada rbita geoestacionaria, de singular
importancia para las comunicaciones por satlite, puesto que es solamente all donde
pueden colocarse satlites sincrnicos geoestacionarios, o sea que al seguir el
movimiento de la Tierra, permanecen fijos con respecto a sta. Constituye la
mencionada rbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un lmite a los
satlites que en ella puedan ubicarse y tiene por ello una significacin econmica y
cultural mayscula.
Pues bien, como esta rbita se encuentra sobre el Ecuador a 35.871 km de distancia, los
pases ecuatoriales han emitido una declaracin en Bogot y en 1976, haciendo notar su
especial situacin respecto a ella y proclamando ciertos derechos de soberana. Esto, por
supuesto, no sucedera si estuviera bien establecido que el lmite inferior del espacio
csmico est por debajo de la rbita geoestacionaria.
El Tratado del Espacio.
Consagra en su artculo primero el ms importante de sus principios: el de que la
exploracin y utilizacin de ese espacio debe ser realizada en provecho e inters de
todos los pases, y que el espacio ultraterrestre es de incumbencia de la Humanidad.
Patrimonio o inters comn de la Humanidad?
Esto ha llevado a que se atribuyera al espacio que nos ocupa el carcter de patrimonio
comn de la Humanidad, carcter que sin duda poseen la Luna y otros cuerpos celestes
por expresa disposicin del tratado que los rige, pero cuya aplicacin al espacio dentro
del cual se mueven aquellos cuerpos no resulta tan clara. En efecto, el concepto de
patrimonio comn tiene, valga la redundancia, aspectos patrimoniales que son mejor
aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos.
Que los recursos de la Luna, as como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio
comn parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero
respecto al espacio csmico, si se acude a la caracterizacin del artculo primero, la cosa
parece cambiar algo. Las palabras utilizadas son provecho e inters, y sobre todo, el
concepto de incumbencia es pariente cercano del inters comn.
Los otros principios:
La libertad de exploracin y utilizacin, sin discriminacin para todos los estados
del espacio csmico,
la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de aquellos,
la imposibilidad jurdica de apropiacin de parte alguna del espacio pro
reivindicacin de soberana, uso u ocupacin,
la utilizacin del espacio con fines pacficos y por ende la prohibicin de colocar en
rbita armas nucleares u otras de destruccin en masa, o establecer bases u otras
fortificaciones, o realizar maniobras o ensayos militares o ensayos de armas,
la cooperacin y asistencia mutua, la subordinacin de las actividades espaciales
al derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas.
Antrtida.
(Ver ms arriba).
La atmsfera.
Sabido es que el espacio areo, que forma parte de la atmsfera, est sujeto a la
soberana del estado subyacente y por ende no sera un espacio comn internacional.
Pero la atmsfera, siendo nica por la interdependencia de sus diversas partes, estn o
no sujetas a soberana nacional, y la circunstancia de que un dao causado en una parte
de la atmsfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho poltico de las fronteras
nacionales, tiene rasgos que la podran presentar como un espacio comn internacional,
lo que arrastrara a esa condicin a los espacios areos nacionales.
Los ros internacionales.
Segn la clsica definicin del artculo 108 del Acta del Congreso de Viena de 1815, un
ro internacional es el que atraviesa o divide los territorios de dos o ms Estados.
En el primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio de ms de un
Estado, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando separa los territorios de dos
Estados, se llama ro de frontera o contiguo. El ro Paran es un ejemplo de ambos.
Los lagos sern internacionales cuando sus riberas pertenezcan a ms de un Estado.
Los Estados ribereos de un ro internacional comparten un recurso, el agua, que tiene
la caracterstica de fluir, de forma que en los ros de curso sucesivo hoy est en el de
otro. En cuanto a los de frontera, resulta tambin evidentemente los usos de ese mismo
ro en la parte del otro Estado: pinsese en la irrigacin, por ejemplo, que si es utilizada
abusivamente puede hacer descender el nivel del agua en ambas riberas. La
interdependencia de los ribereos determina que la soberana de cada uno de ellos
respecto al recurso agua que fluye en su propio territorio sea necesariamente limitada en
la medida en que los derechos de los otros se interponen.
Todos los grandes ros internacionales del mundo, y mucho menores, se encuentran
sometidos a tratados que establecen para ellos regmenes particulares: se dice de los
ras sujetos a un tratado que estn internacionalizados. Entonces, lo que los rige no es,
en principio, el derecho internacional general sino el particular de cada tratado.
No puede decirse que la libertad de navegacin en los ros internacionales est
establecida como una norma del derecho internacional general, puesto que a falta de
tratado la situacin no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los ros internacionales y
tratados que la imponen en relacin con determinados cursos de agua.
Fue la revolucin Francesa la que comenz la que comenz a proclamar el principio de la
libertad navegacin fluvial.
Este principio se reafirm en posteriores tratados de Francia respecto al Mosca, al
Escalada y al Rin. Sin embargo, slo en 1815 se declar a travs de los artculos 108 a
117 del acta del Congreso de Viena, que este principio era vlida para todos los Estados,
fueran o no ribereos del ro.
Convencin de Barcelona de 1921:
Lima vas de agua de inters internacional a ros y lagos internacionales. De esta
manera se incluyen naturalmente los lagos cuyas costas pertenecen a diferentes
Estados.
Declara la libertad de navegacin sin discriminaciones para todos los Estados
partes en la Convencin.
La navegacin de cabotaje, sin embargo, se reservaba para los Estados ribereos.
Tampoco rega la libertad de navegacin para los buques de guerra.
Los Estados ribereos tena facultades reglamentarias, como as tambin de
polica y sanidad.
La nocin y de sistema hidrogrfico.
Aquella antigua nocin del Acta de Viena, dej un limbo jurdico, es disputable en
doctrina el carcter (nacional o internacional) de los afluentes de los ros internacionales,
particularmente de aquellos que se encontraban ntegramente en el territorio de un solo
Estado.
La doctrina Harmon. La contra-doctrina Harmon: Fauchille y Openheim.
Consultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados Unidos, seor Judson
Harmon, sobre la controversia que su pas tena con Mxico respecto a la utilizacin del
Ro Grande, dio su opinin en sentido de que la soberana absoluta de un Estado sobre
la parte de un ro internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un
principio bsico del derecho de gentes.
El reverso de la posicin de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta,
que patrocinaron Opphenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar
recibiendo agua en la misma calidad y cantidad que ha venido fluyendo a travs de la
frontera. Como la menor diferencia en las condiciones anteriores afectara la
intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereos, no es aceptable cambio
alguno en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco esta teora ha tenido el
menor andamiento en la prctica internacional.
Ambas, sin embargo, tienen fundamento en un principio bien afirmado del derecho de
gentes, como es la soberana territorial, pero ninguna de las dos tiene en cuenta la
esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre los ribereos.
La soberana, como Jano, es bifronte y ambas caras valen igualmente, por lo que impone
un compromiso entre ambas posiciones extremas.
Constituye un importante hito en el camino a considerar los cursos de agua
internacionales como una comunidad de intereses entre los ribereos. Como es sabido,
dicho fallo tena en cuenta slo la navegacin, por lo que sus conceptos seran a fortiori
de aplicacin ms necesaria respecto a los otros usos de los ros y a las necesidades
vitales que satisfacen, que aparecieron con intensidad ms tarde.
As es como en tiempos ms recientes se ha comenzado a considerar a los ros
internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrogrficos como un todo y a utilizar
para este todo las denominaciones de cuenca fluvial (que luego cambi a cuenca
hidrogrfica) o cuenca de drenaje.
La Internactional Law Association, en su conferencia de Nueva York de 1958, adopt
como un principio de derecho internacional la siguiente declaracin:
un sistema de ros y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tratado como un todo
integrado (y no como partes sueltas).
El Tratado del Ro de la Palta y su frente martimo.
Con el Uruguay rige actualmente este tratado de 1973 que regula, adems de la
navegacin, todo lo relativo al rgimen jurdico del rio, las jurisdicciones y lmites entre
los Estados Partes, la lnea de su lmite exterior, la divisin de la jurisdicciones martimas
argentina y uruguaya, as como una zona comn de pesca.

Navegacin.
La libertad de navegacin es reconocida por ambas partes y a perpetuidad y se asegura
la continuacin de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos de la otra.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a Estados de la Cuenca del Plata, ya se
trate de buques pblicos o privados, podrn navegar libremente en las aguas de uso
comn del ro: tocante los de otras banderas, slo gozarn de esa libertad los buques
mercantes y no los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados en vigor.
La libertad de navegacin comprende la que se efecta por la parte navegable del ro, la
entrada en los puertos y las operaciones que son normales tocante a los pasajeros y a
las mercaderas. En tal sentido, los buques extranjeros se equiparan a los nacionales de
las partes, por razones obvias.
Como es normal, el cabotaje se reserva para los ribereos y el rgimen de navegacin
no comprende a los buques pblicos de los Estados no ribereos y no rige en caso de
beligerancia de alguno de los Estados partes.
Hay otros aspectos relacionados con la navegacin que el Tratado regla:
El practicaje se reserva a prcticos de ambos pases. Se tomar el prctico de
nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque viene de afuera del ro, el del puerto de
destino.
Los actos alijos y complementos de carga se realizarn en las zonas que fije la
Comisin administradora creada por el mismo Tratado, con intervencin de las
autoridades del puerto al que est destinada la carga en los alijos y las del puerto de
donde venga la carga complementaria.

El protocolo Senz Pea Ramrez (1910) como antecedente.


Marca el principio de la indivisin de las aguas del Ro de la plata, que permiti superar
la diferencia de posiciones entre la Argentina y Uruguay sobre la eventual divisin de
jurisdicciones en el ro.

Cuestin de jurisdiccin.
Tcnicamente, el Ro de la Plata se extiende desde el paralelo de Punta Gorda, que
marca su parte ms estrecha, hasta la lnea de la Declaracin Conjunta de ambos pases
sobre el lmite exterior del ro de 30 de enero de 1961, que es una lnea imaginaria que
une Punta del Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.
Decir que las aguas continan indivisas no sera estrictamente exacto, puesto que cada
parte se ha reservado una franja costera de jurisdiccin exclusiva adyacente a su costa.
Estas franjas tienen una extensin de siete millas marinas en la parte ancha del ro y de
slo dos en la parte angosta.
Fuera de dichas franjas, en efecto, no hay divisin de las aguas y rige la libertad de
navegacin para los buques de ambos pases, que permanecen bajo la jurisdiccin de su
bandera. No obstante ellos, si la seguridad de una de las partes se ve afectada o si un
delito cometido a bordo de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las
partes, sta parte tendr jurisdiccin sobre el buque. Si en el ejercicio de esta
jurisdiccin una de las partes verifica un ilcito en un buque de cualquier bandera, podr
iniciar la persecucin de dicho buque hasta el lmite de la franja costera de la otra parte.
Si penetrara en sta, se pedir colaboracin de la autoridad de la otra parte, que en
todos los casos har entrega del infractor a la autoridad que inici la persecucin.
La parte que haya construido una obra tendr a su cargo su mantenimiento y
administracin y si la obra construida es un canal, adems de las obligaciones anteriores
dictar la reglamentacin aplicable y ejercer el control de su cumplimiento. En otros
casos no previstos, las partes coordinarn a travs de la Comisin administradora del ro
la distribucin razonable de responsabilidades en el mantenimiento administracin y
reglamentacin de los distintos tramos de los canales. La responsabilidad civil, perna y
administrativa de hecho que afecten la navegacin de un canal, su uso o el de sus
instalaciones, estar bajo la competencia de la parte que mantiene y administra el canal
y se regir por su legislacin.
Las obras nuevas.
El tratado establece un rgimen de consultas respecto a las construcciones de nuevos
canales, la modificacin o alteracin significativa de los existentes, o de obras nuevas
que una de las partes quiera construir en el ro. Las consultas se harn a travs de la
Comisin administradora.

Lecho y subsuelo.
Cada Estado podr explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo en su aparte,
slo que si se tratara de un yacimiento o depsito extendido a uno y otro lado de la
lnea, deber ser explotado de forma tal que la distribucin de los volmenes del recurso
que se extraigan sea proporcional al volumen del yacimiento o depsito que se
encuentre respectivamente a cada lado de dicha lnea.

Islas.
Las islas ya existente o las que se formen (puesto que se trata de zonas de aluvin)
pertenecen a una o a otra parte segn donde se encuentren con respecto a la lnea de
divisin del lecho.
La isla de Martn Garca, que como es sabido se encuentra en las proximidades de la
costa uruguaya, pero de nuestro lado del canal natural de navegacin, que es el Canal
del Infierno, seguir bajo la jurisdiccin de la Repblica Argentina pero dedicada
exclusivamente a reserva natural para la conservacin y preservacin de la flota y de la
fauna autctonas. Ser sede de la Comisin administradora, que gozar de inmunidad de
acuerdo al DIP.
Existe una formacin aluvional muy prxima a la isla. Es previsible que en el futuro,
dicha formacin se integre con la isla, a la que aumentar en su permetro actual. En tal
caso, el artculo 46 establece que habr un lmite seco entre la Argentina y el Uruguay, y
que ese lmite seguir el actual contorno de Martn Garca.

Contaminacin, pesca, investigacin cientfica.


Tocante la contaminacin, cada parte ser responsable a la otro por los daos inferidos
como resultado de la contaminacin causado por sus propias actividades o por las de
personas fsicas o jurdicas domiciliadas en su territorio.
En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus franjas territoriales y
libertad de pesca en la zona indivisa. Si la intensidad de la pesca lo hace necesario, las
partes acordarn los volmenes de captura mximos, a distribuir por igual entre ambas.
Todo el ro est abierto a la investigacin cientfica de cada parte, con el slo requisito
del aviso previo a la otra e informacin sobre el carcter de la investigacin y
eventualmente de hacerle conocer los resultados obtenidos. La parte notificada tiene
derecho a participar, en todas las fases de la investigacin que emprenda la otra.

La comisin administradora.
Se establece una Comisin binacional para coordinar la accin e las partes en todos los
aspectos del rgimen del ro. Muy especialmente, actuar como una primera instancia en
la consideracin de controversias entre las partes en relacin con el ro y su rgimen. Si
la cuestin no se resuelve en 120 das, la comisin l pasar a los Gobiernos para el
establecimiento de negociaciones directas.

El frente martimo.
La lnea de base recta que cierra el Ro de la Plata es la recta imaginaria que va de Punta
del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha lnea
parte, hacia el mar, el lmite martimo entre ambos pases que sigue la equidistancia
determinada por el mtodo d costas adyacentes.
Tocante a los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca comn ms all de
las doce millas medidas desde las correspondientes lneas de base costeras. Dentro de
su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a terceras banderas. En todo
caso, ninguna de las disposiciones de este captulo se aplica a mamferos acuticos.
Se fija una zona, dentro de la cual se prohbe el vertimiento de hidrocarburos
provenientes del lavado de tanques, achique de sentinas, y de lastre y, en general,
cualquier otra accin que pueda tener efectos contaminantes.
Para la investigacin cientfica aplican las mismas normas que dentro del ro, pero puede
denegarse el permiso en circunstancias excepcionales y solamente por perodos
limitados.
El frente martimo tiene su propia Comisin para coordinar la accin de las partes. Muy
particularmente, la accin de esta Comisin se dirige a todo lo relativo a los recursos
vivos del mar. Su sede es la ciudad de Montevideo.
Las controversias pueden ser sometidas por cualquiera de las partes a la CIJ. Esta norma
incluye las controversias relativas al ro, que fueron llevadas para su eventual
conciliacin al seno de la Comisin Administradora y que no fueron resueltas. Si al cabo
de ciento veinte das el asunto no fuera resuelto, pasa a los Gobiernos. Si stos, a su
vez, tampoco llegan a un acuerdo dentro de los ciento ochenta das de la notificacin
que la Comisin les hizo entonces queda abierto el camino de la CIJ.
UNIDAD 7

LA COMPETENCIA DEL ESTADO EN CUANTO A LAS PERSONAS LA


COMPETENCIA DEL ESTADO RESPECTO DE OTROS ESTADOS36

1. NACIONALIDAD.
Puede definirse la nacionalidad como la pertenencia permanente y pasiva de una
persona a un determinado E.
No debe confundirse nacionalidad con ciudadana, que es atributo de slo una parte de
los nacionales; los calificados legalmente para ejercer los derechos poltico. Hay
nacionales que por razones de edad, de sexo, u otras causas pueden no ser ciudadanos.
El tema de la ciudadania no es revelevante al DI, interesa exclusivamente al D interno,
mientas que la nacionalidad, como veremos, es un tema tangencial entre el D de gentes
y el Interno.

2. NACIONALIDAD Y SUPREMACA PERSONAL


La nacionalidad tiene que ver con la idea de nacin y se nutre con el sentimiento ntimo
de pertenencia de un individuo a una comunidad huimana. La poblacin delk E que tiene
su nacionalidad, est sometida a su supremaca personal y sta le impone dedberes aun
cuando este est fuera del territorio nacional.
En virtud de esta supremaca existe el llamado ius evocandi, por ejemplo el que nos
ilustra el caso Harry Blackmer, resuelto por la suprema corte de los EEUU. Tampoco
puede dudarse que los EEUU tienen el poder, inherente a su soberana, de requerir el
egreso a este pas de un ciudadano, residente en otro, cuando as lo requiera y de
aplicarle una pena en caso de negativa.
La supremaca personal y la territorial se limitan mutuamente. El E no puede imponer a
sus sbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la supremaca territorial
del E en que residen, pero tampoco el E territorial puede interferir con aquella; por

36
Referencias palabras abreviadas:
E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
CPJI: Corte Permanente de Justicia Internacional
ejemplo, no puede impedirles que obedezcan una orden de movilizacin de su
pas,aunque noestn obligados a cooperar para que se cumpla.

3. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO EN MATERIA DE


NACIONALIDAD
La reglamentacin de la nacionalidad es materia de D interno. Cada E determina las
condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o prdida por su cuenta. Pero el DI
juega un papel importante cuando se presentan casos de conflicto de nacionalidad
(nacionalidad doble o mltiple) o bien de aptrida (falta de nacionalidad).
i) La Nacionalidad es dominio reservado del E: La competencia exclusiva de
los Estados en ese sentido est consagrada por el D consuetudinario internacional. Como
todo lo referente al dominio reservado del E, la competencia interna en materia de
nacionalidad est sujeta a las obligaciones internacionales del E. As lo expres la CPJI
en relacin con la disputa entre Gran Bretaa y Francia a raz de unos decretos franceses
que consideraban bajo determinadas circunstancias, como franceses a hijos de ingleses
nacidos en los protectorados. Francia sostena que el asunto era de jurisdiccin interna,
y que, en todo caso, si haba conflictos de leyes nacionales, las del ius solis deba
prevalecer sobre la del ius sanguinis. La Corte sostuvo que las cuestiones de
nacionalidad pertenecen al dominio reservado de c/E, pero que tal dominio est limitado
por las obligaciones que se hayan asumido con otros Es. La controversia se soluciono al
otorgarse a los interesados el D de opcin.
ii) La relacin real y efectiva del nacional con el E: los casos de jurisprudencia
que se examinan a continuacin fijan el criterio de DI para resolver un conflicto de
nacionalidades
CASO NOTTEBOHM
Friedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instal en Guatemala en 1905, y all
desarrollo actividades comerciales, aunque conserv relaciones familiares y mercantiles
con Alemania. En Liechtenstein (El Principado de Liechtenstein es un pas en Europa
Central, uno de los ms pequeos del mundo, sin acceso al mar, que est rodeado al
oeste por Suiza y al este por Austria, pases tambin sin salida martima. Es conocido por
ser un paraso fiscal. Adems es el pas de habla alemana ms pequeo del mundo )
resida uno de sus hermanos desde 1931 y en Abril de 1939 antes de estallar la 2da GM,
visit Alemania. En el mismo ao viaj a Liechtenstein y solicito la naturalizacin, la cual
le fue concedida, inmediatamente dps regres a Guatemala. Una vez all registr su
cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su Doc. de Identidad. En
1943, debido al E de Guerra entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y
entregado a las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos aos y tres
meses por su calidad de ciudadano de un pas enemigo. Al ser liberado en 1946, le fue
negada la entrada a Guatemala, y en 1949 se le confiscaron los bienes en ese pas. En
tales circunstancias Liechtenstein interpuso su proteccin diplomtica y finalmente inici
en 1951, un proceso ante la CIJ contra Guatemala, reclamando reparacin por los daos
sufridos por su nacional. La Corte debi resolver si la nacionalidad otorgada por
Liechtenstein era real, o si subsista la nacionalidad Alemana que haba motivado su
tratamiento como ciudadano enemigo.
Sostuvo en el caso el criterio de nacionalidad real y efectiva. Reconoci que la
nacionalidad era una cuestion interna del E,pero dijo que al asumir Liechtenstein la
proteccin diplomtica de Nottebohm se haba colocado en el plano del DI. La cuestin
era, entonces, si Guatemala tenia la obligacin, segn el D de gestes, de reconocer la
nacionalidad otorgada por Liechtenstein que fundamentaba su reclamacin. Los jueces
reales han acordado su preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda
con los hechos, la que se basa en los lazos ms fuertes entre la persona interesada y
uno de los Es cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideracin distintos
elementos cuya importancia vara de un caso a otro; entre ellos figuran la residencia
habitual del interesado, sus lazos familiares, su participacin en la vida pblica, la
adhesin demostrada a un pas e inculcada a sus hijos, etc
Al tiempo de su naturalizacin Nottebohm aparece como ms vinculado a Liechtenstein
que a cualquier otro Estado?
Los hechos esenciales son los siguiente: Nottervbohm es de nacionalidad alemana y ha
conservado relaciones familiares y comerciales con Alemania. Durante treinta y cuatro
aos ha vivido en Guatemala, donde ha ejercido sus actividades, y donde se sita la
sede principal de sus intereses. All permanecer, hasta ser alejado como medida de
guerra en 1943. Tratar de regresar y se queja de Guatemala por no haberlo
readmitido.
En contraste, sus vnculos con Liechtenstein son extremadamente tenues. Al tiempo de
su naturalizacin est de visita en el pas. Ninguna intencin de establecerse despus,
sino, por el contrario, regresa a Guatemala con intencin manifiesta de quedarse en ella.
Tampoco hay intencin de transferir todo o parte de sus intereses y negocios a
Liechtenstein.
Esos hechos establecen claramente, por una parte, la ausencia de todo vnculo entre
Nottebohm y Liechtenstein y, por otra, la existencia de un vnculo antiguo y estrecho
entre l y Guatemala, vnculo que la naturalizacin no debilit. A la naturalizacin de
Nottebohm le falta, pues, la sinceridad que debe esperarse de un acto tan serio como
para imponer el respeto de un Estado que se encuentra en la situacin de Guatemala.
Guatemala no est obligada, en consecuencia, a reconocer una nacionalidad as
otorgada. En consecuencia Liechtenstein no est capacitado para proteger a Nottebohm
respecto de Guatemala.
Por ello, La Corte por 11 votos contra 3 declara inadmisible la demanda presentada por
el Gobierno del Principado de Liechtenstein.
[Opiniones disidentes de los jueces Klaestad, Read y el juez ad hoc Guggenheim ].
CASO CANEVARO
El asunto se ventil en la Corte Permanente de Arbitraje. Per negaba que Italia tena D
de proteger al Barn Canevaro, sbdito Italiano segn el ius sanguinis, y sbdito
peruano segn el ius solis. El tribunal declar la prevalencia de la nacionalidad peruana
sobre la italiana, porque Canevaro, en actitudes anteriores; haba demostrado su
intencin de inclinarse por dicha nacionalidad: as lo indicaba su candidatura en las
elecciones legislativas peruanas y su pedido de autorizacin al gobierno peruana para ser
nombrado Cnsul honorario de los Pases Bajos. Sostuvo el tribunal que el juez debe
buscar la nacionalidad activa o de hecho del interesado y para ello tomar en
consideracin el conjunto de circunstancias de hecho (conducta personal del interesado,
domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la
esposa, prestacin de servicio militar, etc.), que permitan determinar su nacionalidad
real o efectiva.

4. CLASES DE NACIONALIDAD
La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuando se relaciona con el
nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad. Es adquirida cuando
alguien, que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la
anterior, o conservndola en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama
naturalizacin al hecho readquirir una nueva nacionalidad.
i) La nacionalidad de origen. El ius solis y el ius sanguinis: la nacionalidad de
origen se adquiere por nacimiento ya sea de acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de
los padres) cualquiera sea el pas en que nazca; o al ius solis (lugar de nacimiento) que
hace predominar el E en cuyo territorio naci la persona, sea cual fuere la nacionalidad
de los padres. Estas normas no se aplican de modo exclusivo, pueden aparecer
combinadas. Es verdad que los pases densamente poblados o de emigracin se inclinan
a al ius sanguinis o los pases escasamente poblados o de inmigracin se inclinan hacia
el ius solis, pero es errneo afirmar que el primero es propio de los pases europeos y el
segundo de los pases americanos. La argentina adopt un sistema mixto: Art. 75:
Corresponde al Congreso inc. 12: dictar especialmente leyes generales para
toda la nacin sobre naturalizacin y nacioinalidad, con sujecin al principio de
nacionalidad natural y por opcion en beneficio de laargentina
ii) Naturalizacin: una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando
el procedimiento de naturalizacin, para ello se requiere de la manifestacin de la
voluntad por parte de esa persona y una concesin voluntaria del E que la otorga.
Normalmente la ley interna establece ciertos requisitos para conceder la nacionalidad,
condiciones cuyo objeto es asegurar la existencia de una cierta vinculacin de la persona
con el pas, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma
nacional o cierta edad mnima que asegure la madures de la decisin., o bien comprueba
ser un elemente deseable, para lo cual debe presentar buenos antecedentes de
conducta, o de su aptitud para el trabajo etc. normalmente se exige tb que preste
juramente de fidelidad a las instituciones y a las leyes locales.
Algunos estados Es exigen la prdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido
ninguna otra nacionalidad por medio de naturalizacin. El E puede rehusar el pedido sin
indicar razones y a la inversa y en contra de principios generalmente aceptados del DI,
imponer la naturalizacin del individuo contra su voluntad.
La nacionalizacin confiere la condicin de nacional, pero no siempre los mismos
derechos que el nacional de origen, por ejemplo en algunos pases, los naturalizados no
pueden desempear cargos pblicos.
iii) Formas de adquirir la naturalizacin: hay varios motivos por el que se
otorga la nacionalidad por naturalizacin. Una de las causas ms corrientes es el
matrimonio del extranjero con el nacional, otra causal puede ser la opcin que se
contempla en la ley a favor de individuos que cumplen ciertas condiciones, otra la
adquisicin de un domicilio en el pas, o el desempleo por un extranjero de un empleo al
servicio del gobierno, o por recuperacin cuando se la ha perdido por naturalizacin en
pas extranjero, etc.
iv) La naturalizacin por matrimonio: En muchos Es la naturalizacin del
hombre casado implica la naturalizacin de su esposa e hijos bajo su patria potestad. En
otros se exige en consentimiento del cnyuge para que se produzca la naturalizacin.

5. LA APATRIDIA
La convencin de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los aptridas, define como
aptrida al que no es considerado como nacional por ningn E. se puede nacer aptrida
o llegar a serlo por determinadas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo
de padres aptridas, o extranjeros cuando el E slo admite el ius soli, nace en territorio
de un E que slo admite el ius sanguinis. La apatridia es adquirida cuando se ha perdido
la nacionalidad sin adquirir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un E defensor. se lo considera un
extranjero en todas partes.
La declaracin universal de los D humanos, aprobada por los Es miembros de la ONU en
1948, estableci que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad. Y la
Convencin Americana de D Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969)
establece en su artculo 20 que toda persona tiene el D a la nacionalidad del E sobre
cuyo territorio ha nacido, si no tuviere el D a otra.

6. LA DOBLE O MLTIPLE NACIONALIDAD


Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades. Por
ejemplo, quien nace en un pas que toma por base el ius solis y cuyos padres son
nacionales de un pas que sigue el ius sanguinis; caso muy comn en la Argentina
respecto a la inmigracin espaola, italiana, francesa, etc.
Tambin puede adquirirse la doble nacionalidad dps del nacimiento., cuando la persona
se nacionalidad en el extranjero y las leyes de su pas no disponen que por ello pierda su
nacionalidad de origen, como sucede con la Argentina y el Uruguay. Otra manera es por
matrimonio, cuando alguien adquiere de esta manera una segunda nacionalidad y puede
mantener la de origen. Puede existir la triple o mltiple nacionalidad.
La doble o mltiple nacionalidad desnaturaliza la institucin, debido a que una persona
no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Es a la vez, es una
incongruencia poltica y es fuente de dificultades entre los Es en relacin con las
obligaciones militares y el ejercicio de la proteccin diplomtica. Es por eso que para el D
de gentes siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real, como se vio en los
casos arriba citados (pg 2 y pg 4).
En el protocolo de La Haya del 12 de abril de 1930 se estableci, que la persona que,
poseyendo la nacionalidad de dos o ms Es contratantes, resida en uno de ellos y a l
est ms vinculado, queda exenta de todas las obligaciones militares del otro E. Se
funda en el hecho del domicilio como ndice demostrativo de vinculacin real.
7. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES
Tambin las personas morales se relacionan con los Es mediante el vnculo de la
nacionalidad. Es menester asignar a las personas morales una nacionalidad para que el E
pueda ejercer a su respecto la supremaca personal fuera del territorio nacional, y sobre
todo la proteccin diplomtica.
Persona moral: sociedad comercial o civil, una asociacin sin fines de lucro, una
corporacin de derecho pblico (municipalidad, universidad, etc.)

i) Apariencia y realidad en las personas morales: sucede que a veces los


accionistas, o las personas que ejercen el control de la sociedad son de nacionalidad
diferente al E de Incorporacin. Puede suceder tb que lasede social est ubicada en el
territorio de un E diferente al de incorporacin. Se plantean entonce,s problemas
respecto a qu E, si el de incorporacin o el de nacionalidad de los accionistas, o el de la
sede social, tiene con la sociedad un vnculo ms rela y efectivo, como sucedera en el
caso de las personas fsicas. Se utilizan entonces varios criterios: la sede social; el
domicilio; el pas de constitucin de la persona moral; el control; el inters beneficiario.
Una regla que abri considerable camino es que las personas morales tienen la
nacionalidad del E de su incorporacin y donde se encuentra su sede
8. NACIONALIDAD DE BUQUES, AERONAVES Y NAVES ESPACIALES
La Convencin de Ginebra sobre alta mar de 1958 en su art. 5 y la de Montenegro Bay
de 1982 en su artculo 91 exigen que haya un vnculo efectivo entre el buque y el E del
pabelln, para que pueda ste ejercen en realidad su jurisdiccin y su control sobre
dicho buque. De lo contrario, se pierden de vista los objetivos perseguidos por la
asignacin de nacionalidad a los buques.
La nacionalidad de los aviones es la de E en la cual se matriculan.
Tocante a la nacionalidad de las naves espaciales corresponde el E de su matrcula, y
este es el de su lanzamiento.

9. LA NACIONALIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO


i) Argentinos Nativos: el art. 1 de la ley 346 opta por un sistema mixto entre
ius solis y ius sanguinis. Entonces son argentinos los que nazcan en territorio de la
Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de
guerra argentinos, o en buques mercantes de pabelln argentino. Y tambin son
Argentinos los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero,
optaran oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir 18 aos.
A su vez los hijos de las personas amparadas por la extraterritorialidad; diplomticos,
funcionarios internacionales.
ii) Argentinos por naturalizacin: la nacionalidad argentina por naturalizacin se
concede generalmente, al extranjero mayor de 18 aos, que, habiendo residido en la
Repblica por un mnimo de 2 aos, manifieste ante el juez federal su voluntad de
adquirirla.
Se puede reducir el perodo mnimo de dos aos si el aspirante ha desempeado con
honradez empleos en la adm. pblica nacional, provincial o municipal; servido a las
FFAA, etc.
Son impedimentos para adquirir la nacionalidad por naturalizacin el no tener ocupacin
o medios de subsistencia honestos, estar procesado en el pas o en el extranjero por
delito previsto en la legislacin penal argentina.
No podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, gremiales, religiosas o
raciales.
Se han concluido convenios de doble nacionalidad con Espaa (1969) y con Italia
(1971), cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las partes podrn adquirir la
nacionalidad de la otra pero mantendrn su anterior nacionalidad.

10.EXTRANJEROS
i) Definicin. Derechos Civiles y Polticos: son todos aquellos que no poseen
la nacionalidad del pas en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su
respecto, es el E en que se encuentran, en ejercicio de su supremaca territorial, el que
fija el rgimen al que estarn sujetos mientras continen bajo su jurisdiccin. Esta
potestad del E encuentra tb ciertos lmites en el DI, tanto particular (tratados celebrados
a este respecto por el E del territorio) como en el general a travs de la costumbre.
En lo tocante a los D civiles, hay exclusin del extranjero motivadas por razones de
seguridad nacional. Por ejemplo, en cuenta a la adquisicin de bienes races en zonas
fronterizas; o bien a lo referente a los empleos pblicos, que suelen reservarse para los
nacionales, etc.
ii) Admisin: la entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los extranjeros,
son competencia exclusiva del E territorial.

En la Argentina la Const. Nacional impone al gobierno la obligacin de de fomentar la


inmigracin europea y prohbe restringir, limitar, o gravar con impuestos la entrada de
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y
ensear las artes y las ciencias.
iii) Expulsin: ciertamente se expulsa al extranjero cuya presencia es
perjudicial para la seguridad y el orden pblico.
La Direccin Nacional de Migraciones puede expulsar al extranjero que: su entrada se
considera ilegal, por no haberse sometido al control sanitario, o por entrar por un lugar
no habilitado; si ha ocultado una condena por delito doloso; si es condenado por un
delito doloso por el tribunal argentino; si realizan act. que afectan a la paz social, la
seguridad nacional, y el orden pblico.
iv) Derechos y deberos de los extranjeros: en general, se acuerdan a los
extranjeros en el orden civil, los mismos derechos que a los nacionales en las relaciones
de familia, en los contratos en las sucesiones, etc. es comn encontrar restricciones para
el ejercicio de empleos pblicos.
La argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia mdica y
hospitalaria gratuita con los Pases Bajos, Blgica y Dinamarca. Y tienen en vigor
tratados donde asegurar la reciprocidad por el pago de los accidentes de trabajo con los
siguientes pases: Espaa, Italia, Blgica, Austria, Dinamarca, Suecia, Yugoslavia, Gran
Bretaa, Repblica Checa, Eslovaquia, Polonia, Lituania, Hungra, Bulgaria y Chile. Segn
la Const. Nac. El extranjero demandado jurdicamente posee el privilegio del fuero
federal.
Todos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es proveer el bienestar
comn.
v) El tratamiento a extranjeros: no basta que el E requerido alegue que da al
extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que le otorga est por debajo
del Standard internacional.
El tratamiento de un extranjero, para constituir una violacin internacional, debe llegar a
constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o una insuficiencia de
accin gubernamental tan lejana al Standard internacional que cualquier persona
razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente.
Por lo dems existe un deber de proteccin del E territorial a los extranjeros, deber en
cuyo cumplimiento el E territorial debe poner la debida diligencia. Si el E no lo hace se
hace responsable por una violacin de una obligacin internacional.
vi) La proteccin diplomtica: como la capacidad del individuo no lo habilita
para hacer l mismo una reclamacin al E territorial en el plano internacional, el DI
general, considera que el dao a los nacionales de un E es un dao que se causa a la
persona misma de su E, al que llama un dao mediato. el E que sufri el perjuicio puede
interponer respecto al otro el mecanismo de la accin diplomtica de sus nacionales y lo
hace por derecho propio sobre la base del dao producido. Para que la va internacional
quede abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los
recursos internos disponibles, o sea, que haya intentado una accin judicial en todas las
instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegacin de justicia.

Como consecuencia de lo anterior la proteccin diplomtica tiene las siguientes


caractersticas en el plano internacional: a) El recurso produce cuando existe el vinculo
de la nacionalidad entre el damnificado y el E que interpone su proteccin. b) El E puede
rehusarse a interponer cualquier accion ante el E de origen del dao, desde que obra por
su propio derecho. c) Asimismo, puede desistir de su accin en cualquier momento o
entrar en una transaccin respecto a las prestaciones debidas como reparacin por el E
de origen, acordar una suma global o todo el ttulo, etc.
vii) Expropiaciones y nacionalizaciones: la expropiacin que interesa al DI es la
toma de propiedad de un extranjero por el E territorial; la nacionalizacin se refiere en
cambio, a una expropiacin amplia y generalizada de bienes extranjeros, por ejemplo de
toda una industria.
Con respecto a esto decimos que existe la obligacin de indemnizar (sino se comete una
violacin de derecho internacional)

11.EXTRADICIN
Es un procedimiento por el medio del cual un E entrega una persona a otro E; que la
requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comun
por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto condena definitiva.
Para que proceda es necesario que el E requeriente impute a la persona reclamada por
delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones: a) debe tener por causa un hecho
que para el E requirente y para el E requerido ya sea considerado delito. b) debe ser un
delito de carcter comn, no poltico. c) la accin penal debe subsistir.

12.EL ASILO
La palabra deriva del latn asylum, que se puede traducir como sitio inviolable. El asilo
territorial se poya jurdicamente en la supremaca territorial de los Es y la extradicin
configura una excepcin voluntaria a esa supremaca para hacer posible la solidaridad
internacional en la lucha contra el crimen.
i) El asilo poltico: debido a la supremaca territorial que ejerce un E sobre todas
las personas que se encuentran en su territorio, sean sbditos propios o ajenos, los Es
extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo, que, siendo perseguido
en su pas de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que un extranjero
pueda reclamar,es el E territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien
est eludiendo la accin de la justicia en su pas. O sea, es un derecho del E requerido
concederlo.
ii) El asilo diplomtico: la creacin de misiones permanentes hizo posible el asilo
diplomtico, debido a su extraterritorialidad.

iii) Lugares en los que se puede conceder el asilo: En 1950 el Instituto de


Derecho Internacional, aprob una resolucin por la cual reconoce el asilo en locales de
misiones diplomticas, en buques de guerra, aeronaves militares, consulados, en buque
de Estado afectados a servicios pblicos y en lugares dependientes de un rgano de
Estado extranjero admitido a ejercer autoridad en el territorio. Incluso, algunos pases
admiten el asilo en buques mercantes y en campamentos militares. Casi todos los
Estados latinoamericanos han reglado por medio de tratados colectivos la prctica del
derecho de asilo (esos tratados recogieron normas consuetudinarias).
iv) La calificacin unilateral del delito por el Estado asilante: En Amrica Latina se
ha formado la costumbre de que Estado asilante tenga la posibilidad de calificar
unilateralmente la gravedad del delito cometido por el sbdito asilado, y que el Estado
territorial tiene la obligacin de aceptar tal calificacin y entregar el salvoconducto
correspondiente. (Caso Haya de la Torre).
v) Terminacin: El asilo diplomtico concluye cuando sale del pas asilado, unido
del salvo conducto y bajo la proteccin de la embajada local. El Estado que daba el asilo
diplomtico, se transforma en otorgante de asilo territorial al llegar el asilado al
territorio.

13.INMUNIDAD DE JURISDICCIN DEL ESTADO.


El Estado goza dentro de su mbito territorial, de exclusiva jurisdiccin sobre las
personas fsicas y jurdicas. Sin embargo existen excepciones a la jurisdiccin territorial
que componen un rgimen de inmunidades y tratamientos especiales otorgados a los
Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excepciones y tratamientos fueron
impuestos desde antiguo por el DI consuetudinario, y en la actualidad existen convenios
multilaterales al respecto.
Concepto
La cuestin de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una disputa sobre la cual
el tribunal local tiene jurisdiccin "ratione materise", pero no puede ejercerla porque una
de las partes es un Estado soberano (excepcin "ratione personae").
Tal inmunidad se divide en :
a) De jurisdiccin: El Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado.
b) De ejecucin: Impide a los rganos del Estado territorial ejecutar la sentencia que se
hubiere dictado contra aqul y la aplicacin una decisin administrativa.
Pero el Estado extranjero no est excento de cumplir con la ley del Estado territorial
(slo no puede ser sometido a la jurisdiccin de sus tribunales). Esta inmunidad nada
tiene que ver con la responsabilidad internacional de un Estado si la conducta del Estado
extranjero violo una obligacin interior. de dicho Estado en relacin con el territorial, su
responsabilidad deber dilucidarse en el derecho de gentes.
Fundamento de la inmunidad de jurisdiccin del Estado.
La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados. Puesto que ningn soberano
est subordinado a otro, cabe suponer que entra en territorios con la seguridad de que
las inmunidades propias de su condicin soberana e independiente, le estn reservadas
y le sern reconocidas.
Sin embargo, a la tesis absoluta de su inmunidad, se opuso otra que la mantena cuando
ejerca funciones inherentes a su calidad de Estado pero no cuando actuaba como sujeto
de derecho privado.
El principio absoluto de inmunidad del Estado se ha ido relativizando:
a) En el mbito interno: Con el surgimiento del derecho administrativo.
b) En el mbito internacional: Con excepciones que permiten demandar a un Estado
ante tribunales de otro Estado.
Alcance de la inmunidad de jurisdiccin.
Una forma de distinguir entre los actos del Estado inmunes de los actos sujetos a
jurisdiccin es la divisin de tales en comerciales o no. Tal distincin gener diferentes
posiciones:
a) Doctrina de la Finalidad: Un acto ser no comercial si persigue una finalidad pblica.
b) Doctrina de la naturaleza del acto: El carcter comercial de una actividad quedar
determinado por la naturaleza del comportamiento o de la transaccin o acto de que se
trate y no en relacin con su objetivo.
El proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la naturaleza, del acto, pero no con un
atenuante, ya que se tendr en cuenta tambin su finalidad en s.
Excepciones a la inmunidad de jurisdiccin.
a) Sometimiento voluntario del Estado a jurisdiccin interna. Por ejemplo cuando
presenta una demanda ante un tribunal domstico.
b) La actividad comercial del Estado, con algunas limitaciones.
c) Cuestiones laborales civiles o que se relaciones con inmuebles situados en el
Estado territorial o con la participacin de un Estado en una sociedad comercial, etc.
Derecho Argentino. Ley 24488.
En mayo de 1955, el Congreso Nacional sancion la ley 24488 sobre inmunidad
jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos, promulgada
parcialmente en junio de ese mismo ao. Anteriormente, aunque la inmunidad de
jurisdiccin de los Estados extranjeros no figuraba en la CN, la CSJN, haba recurrido a
los principios generales del derecho de gentes, para justificar la aplicacin a aquellos
Estados de la inmunidad absoluta y a un decreto ley, que era la nica normativa
aplicable en la materia. En este marco la jurisprudencia de la CSJN, afianz la tesis de la
absoluta inmunidad con la nica excepcin del consentimiento.
Jurisprudencia de la CSJN.
En 1994 en el caso "Manauta, Juan Jos y otros c/ Embajada de la Federacin Rusa s/
daos y perjuicios varios", la CSJN, adhiri a la tesis restringida de la inmunidad de
jurisdiccin en la distincin entre actos de imperio y actos de gestin. Este cambio
impuls la sancin de la ley 24488, que en su art. 1 establece que: "Los Estados
extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribunales argentinos".
Alcances de la inmunidad concedida:
a) El texto legal omite el tratamiento de inmunidades de ejecucin y embargo de los
bienes de un Estado extranjero.
b) Se otorgan a Estados extranjeros y a entidades equiparables a ellos. Por ejemplo
Soberana Orden Militar de Malta.
c) No se aplicar la inmunidad de jurisdiccin por renuncia expresa, (cuando el
Estado extranjero voluntariamente se somete a la jurisdiccin de los tribunales locales) o
por renuncia tcita (cuando, por actos procesales que probaran la intencionalidad de
los Estados extranjeros de someterse a la jurisdiccin de los tribunales locales, o por la
constitucin de un domino especial en un contrato).
d) Cuando la jurisdiccin de los tribunales locales surja del derecho internacional, ya
sea por:
1- Cuestiones laborales: En 1974, la sala de la Cmara Nacional del Trabajo, en el caso
"Roldan", haba calificado que la celebracin de un contrato de trabajo era un acto de
"iure gestionis" del Estado extranjero y que no corresponda la inmunidad de jurisdiccin.
Tambin en el caso, "Manauta", la Corte establece que la inmunidad se refiere a la
materia poltica y no a los ilcitos del fraude previsional. Los Estados extranjeros no
gozarn de inmunidad de jurisdiccin cuando fueran demandados por cuestiones
laborales, derivadas de un contrato celebrado en el pas o en el exterior, y que causaren
efectos en el territorio nacional.
2- Responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos: Cometidos por un Estado extranjero en
el territorio nacional.
3- Inmunidades ya reconocidas: Ninguna disposicin de la ley afectar las inmunidades
conferidas por la Convencin de Viena de 1961 sobre las Relaciones Diplomticas, o de
1963, sobre Relaciones Consulares.

14.CASOS
- Casos: "Haya de la Torre s/ Asilo".
A raz de un golpe militar, el entonces presidente de Per, Haya de la Torre, tom asilo
en la embajada de Colombia en Lima. El pas territorial, (Per), lo acus de delitos
comunes para reclamar su entrega y el asilante, (Colombia), lo consider perseguido por
razones polticas. As, la Corte debi considerar el carcter consuetudinario de la regla
que estableca que el asilante tena derecho a calificar el carcter de la ofensa y el
Estado territorial la obligacin de aceptar esa calificacin y entregar el salvoconducto.
Pero Per no haba ingresado en la Convencin de Caracas de 1956 que estableca
expresamente esa facultad. La Corte encontr que no se haba formado una costumbre
local y que no era oponible al Per, que desde un comienzo se haba negado a
considerar que le fuera aplicable.
- Caso: "Manauta, Juan Jos y otros c/ Embajada de Federacin Rusa s/ daos y
perjuicios".
La CSJN, estableci que la inmunidad se refiere exclusivamente a la materia poltica
propia de las delegaciones extranjeras y no a los ilcitos provenientes del fraude
provisional (por lo que se admite inmunidad restringida).
Caso: "Gomez, Samuel c/ Embajada Britnica s/ despido".
La CSJN, reconoce la inmunidad absoluta de jurisdiccin a la Embajada Britnica en el
pas solventada e los principio del DIP.
UNIDAD 8

PARTE GENERAL. ANTECEDENTES HISTRICOS. NACIONES UNIDAS.

1. Parte General. Organizaciones Internacionales. Concepto. Origen y


evolucin. Aportes de la Iglesia Catlica en torno a la organizacin de la
Comunidad Internacional. Benedicto XV, Po XII, Juan XXIII, Pablo VI, Juan
Pablo II. Clasificacin. Personalidad. Sociedad de Naciones. Orgenes. Fines.
Estructura: Asamblea, Consejo, Secretara. Significacin y realizaciones.

Parte General. Organizaciones Internacionales. Concepto.


Se entiende por organizacin internacional toda asociacin de Estados que adopte una
estructura orgnica permanente.

Tienen estas asociaciones cuatro caracteres personales:


(a) Estn compuestas esencialmente por Estados37;
(b) Son creadas por tratado38;
(c) Poseen una estructura orgnica permanente; y
(d) Una personalidad jurdica propia.
Carecen, en cambio, de soberana, sus competencias les son asignadas por los Estados
en los tratados constitutivos y estn al servicio de ciertos intereses comunes de sus
Miembros, que tienden a satisfacer.

Origen y evolucin.
El fenmeno de las organizaciones internacionales es comparativamente nuevo, se
remonta a principios del s. XIX. Hasta entonces, el derecho internacional pblico slo
regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en forma individual y separada;
no existan otras categoras de entes dotados de personalidad propia. Apareci entonces
la necesidad de cooperacin para resolver problemas de carcter internacional y
surgieron los primeros ejemplos de organizaciones internacionales.

37
A diferencia de las ONGs, que sirven de valiosos auxiliares a la accin de las organizaciones internacionales.
38
A veces pueden serlo por resolucin de una organizacin internacional ya existente, como sucedi con UNCTAD
(Confederacin de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo) originada en una resolucin de la AGNU
(Asamblea General de Naciones Unidas).
El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales reconoce tres perodos
bastante bien definidos:
(a) El primero se ubica entre los aos 1815 y 1914, desde el Congreso de Viena, que
crea la Comisin central para la navegacin del Rin, hasta la Primera Guerra Mundial,
que termina con Sociedad de Naciones.
Las tentativas de gobierno de las Potencias, que se concretaron en las alianzas
posteriores al Congreso de Viena (Cudruple y Quntuple Alianza, Santa Alianza),
tuvieron forma en el Concierto europeo y ste signific en los hechos una manera
precursora de las organizaciones internacionales de nuestro tiempo. El Concierto
celebraba congresos peridicos hasta la dcada de los aos 20. El Concierto, sin
embargo, careca de una Carta fundamental, de sede y rganos permanentes.
En esta primera etapa se desarrolla principalmente lo relativo a la cooperacin tcnica,
como ocurri en el campo de las comunicaciones telegrficas y postales: en 1865 se cre
la Unin Telegrfica Internacional y en 1875, la Unin Postal General.
(b) El segundo perodo de evolucin de las organizaciones internacionales se extiende
entre las dos Guerras Mundiales. La Paz de Versalles de 1919, contena los instrumentos
constitutivos de la Sociedad de Naciones y de la Organizacin Internacional del Trabajo ,
primeras instituciones internacionales permanentes de carcter poltico y universal.
(c) El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestros das, acenta la
marcada tendencia hacia la el universalismo reflejado en el nacimiento de la ONU en
1945 que, en respuesta a la necesidad de una organizacin general de Estados, incluye
hoy a la mayora de los pases de mundo.

Clasificacin.
Existen diversas formas, segn la doctrina, de tipificar a las organizaciones
internacionales; una, es la que propone Diez de Velazco, que las clasifica por sus fines,
por su composicin y por sus competencias.
Por sus fines, la creacin de una organizacin internacional puede responder a (a)
fines generales o a (b) fines especficos. En el primer caso, las organizaciones actan sin
limitacin expresa y en el segundo, que es el ms comn, actan en mbitos bien
definidos, como las organizaciones de cooperacin militar, econmica, social, etc.
Segn su composicin, hay organizaciones (a) de vocacin universal, abiertas a la
participacin potencial de todos los Estados (como la Sociedad de Naciones o la ONU), y
(b) regionales, como la OEA, o aquellas que simplemente restringen su participacin a
un nmero limitado de Estados que renen ciertas condiciones, como la OTAN.
Por sus competencias, se dividen en dos grandes grupos: las (a) de cooperacin o
coordinacin, como la mayor parte de las organizaciones internacionales clsicas, y las
(b) de integracin, surgidas recientemente, que registran una mayor cesin de
competencias por parte de los Estados Miembros.

Personalidad.
La cuestin de la capacidad de las organizaciones internacionales para adquirir derechos
y contraer obligaciones en el plano internacional, as como la capacidad para hacer valer
los primeros y responder por la violacin de las segundas, ha sido intensamente
analizado por la doctrina. Hoy existe unanimidad en reconocerles personalidad jurdica ,
que puede estar proyectada en varias direcciones.
En primer lugar, es corriente que la personalidad internacional de las organizaciones
internacionales sea reconocida no slo por los Miembros, sino tambin por otros
Estados: as, pueden concluir acuerdos internacionales, y mantener relaciones
diplomticas o cuasi diplomticas con los Estados Miembros y con terceros Estados.
Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las
organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que
est limitada por sus fines y por los medios que para su obtencin establecen sus
estatutos fundacionales.
Decisiva en sentido de la aceptacin general de la personalidad internacional de las
organizaciones internacionales fue la opinin consultiva de la Corte Internacional de
Justicia en 1949, expedida por el alto tribunal en relacin con la reparacin de daos
sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde mediador de la ONU en Palestina
fue asesinado por terroristas judos. La ONU, que debi pagar indemnizaciones e incurrir
en otros gastos, plante la cuestin de si tena capacidad para reclamar reparacin -en
su nombre y en el de los causa-habientes- del Estado que hubiera sido responsable si el
dao hubiera sido causado a otro Estado y no a una organizacin internacional. La Corte
se expidi, en general, sobre la capacidad de obrar de las organizaciones
internacionales. En opinin de la Corte Internacional de Justicia, para cumplir con los
objetivos que motivaron su fundacin, la ONU deba tener una amplia medida de
personalidad internacional y la correspondiente capacidad de obrar. Se debe admitir que
sus Miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y las responsabilidades que
les acompaan, la han revestido de la competencia necesaria para cumplir efectivamente
esas funciones. En consecuencia, la Corte llega a la conclusin de que la Organizacin
es una persona jurdica.
Tocante a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto
negativo de la personalidad, el asunto no ha sido sistemticamente estudiado. Sin
embargo, es lgico que la posean y hay indicaciones de que, en efecto, la tienen: baste
recordar las indemnizaciones acordadas por la ONU a Blgica y otros Estados cuyos
nacionales sufrieron daos con motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el
Congo. En aquella ocasin, la ONU reconoci su responsabilidad internacional y concluy
acuerdos con los Estados en cuestin para indemnizarlos con sumas globales.

Sociedad de Naciones.

Orgenes.
La Primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de diplomacia de
conferencias (vigente hasta principios del s. XX) no bastaba para garantizar la seguridad
de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos de su soberana, algunos de ellos
con pretensiones hegemnicas de alcance mundial.
La idea fue lanzada por Woodrow Wilson, quien sostuvo que era necesario crear una
organizacin internacional que garantizara la paz en el mundo.
De conformidad con aquellas ideas, el Tratado de paz de Versalles de 1919 incorpor a
su articulado el pacto de la Sociedad de Naciones.
En 1920 entr en vigor el Tratado de Versalles y ese mismo ao inici sus actividades la
Sociedad de Naciones, con sede permanente en la ciudad de Ginebra. Naca, as, la
primera organizacin internacional de carcter universal.

Fines.
Segn el mismo Prembulo del Pacto, la Sociedad buscaba desarrollar la cooperacin
internacional y garantizar la paz y la seguridad 39.

39
Objetivos ambiciosos que circunstancias polticas diversas impidieron finalmente logar.
Estructura: Asamblea, Consejo, Secretara.
Tres eran los (a) rganos principales de la Sociedad de Naciones: la Asamblea, el
Consejo y la Secretara Permanente. Tambin haban dos (b) rganos autnomos: la
Corte Permanente de Justicia Internacional y la Organizacin Internacional del Trabajo.
Los rganos principales eran secundados por otros (c) rganos especiales, comisiones e
instituciones, creados por la Asamblea o el Consejo para colaborar en el estudio tcnico
de algunas cuestiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas.

a) La Asamblea.
La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Estados Miembros: cada
Estado tena un voto. Se reuna una vez por ao en forma ordinaria, y poda realizar
sesiones extraordinarias. Estaba dividida en seis comisiones de trabajo, donde se
analizaban los temas que luego se someteran a la Asamblea en pleno.

b) El Consejo.
El Consejo tena (a) Miembros permanentes y (b) Miembros no permanentes. En un
principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la guerra (Francia,
Gran Bretaa, Italia y Japn; Estados Unidos no form parte de la Sociedad de
Naciones); los no permanentes se elegan entre los Miembros de la Sociedad, por la
Asamblea. Cuando el Consejo trataba temas que interesaran particularmente a Estados
no Miembros se les permita su participacin mediante un representante ad hoc, con voz
pero son voto.
La composicin inicial fue variando con el tiempo, consecuencia de circunstancias
polticas diversas. El nmero de Miembros permanentes se vio reducido desde el
comienzo a cuatro, cuando EE.UU. decidi no participar de Sociedad de Naciones. En
1936 el nmero de Miembros no permanente era de once, mientras que el de Miembros
permanentes qued reducido a tres (Francia, Gran Bretaa y URSS). El Consejo se deba
reunir peridicamente cuando las circunstancias as lo reclamaran, y como mnimo una
vez al ao. Necesitaba la mayora de sus Miembros como qurum para sesionar.
Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea como en el
Consejo, aunque no fuera sta una regla absoluta, ya que las cuestiones llamadas de
procedimiento requeran, para su aprobacin, una mayora de dos tercios. Esta rigidez
limit sustancialmente el accionar de la Organizacin y fue una de las causas de su final
fracaso.
El Consejo posea facultades polticas de mucha importancia. Comparta con la Asamblea
algunas funciones, como la de aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos Miembros
permanentes del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la Corte
Permanente de Justicia Internacional.
Las resoluciones adoptadas por estos rganos tendan, principalmente, a asegurar la paz
y consistan en llamamientos dirigidos a los Estados Miembros a resolver sus conflictos
por alguno de los medios pacficos conocidos. Los Estados, a pesar de que conservaban
su soberana, quedaban obligados moralmente ya que no jurdicamente a actuar en
consecuencia.

c) La Secretara Permanente.
El tercer rgano principal era la Secretara Permanente, que tena la administracin de la
Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asamblea y el Consejo y actuaba como
ejecutora de las resoluciones tomadas por aquellos. Su jefe era el Secretario General,
designado por el Consejo con la aprobacin de la mayora de la Asamblea. Existan dos
secretaras adjuntas y tres subsecretaras generales.

Significacin y realizaciones.
La Sociedad de las Naciones nunca alcanz un alto grado de universalidad.
Los aliados se opusieron al ingreso de Alemania hasta 1926, y la URSS no fue admitida
hasta 1934, cuando ya Alemania se haba retirado de la organizacin (1933). Japn se
retir en el mismo ao que Alemania, cuando la Asamblea censur su ataque a China, e
Italia lo hizo en 1937, tras la adopcin de sanciones por su invasin a Abisinia. Varios
pases sudamericanos se retiraron de la Sociedad, mientras que otros se ausentaron
temporalmente de la misma (como la Argentina entre 1920 y 1933). La URSS fu
expulsada de la Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.
Adems de todas estas retiradas, suspensiones y expulsiones la continuada ausencia de
los EE.UU. constituy un factor de debilidad de Sociedad de Naciones y una de las cusas
ms destacadas de su disolucin al trmino de la Segunda Guerra Mundial.
Cabe sealar tres perodos en la evolucin de la Sociedad:
i) El primero, entre 1920 y 1923, corresponde a sus aos de formacin, cuando se crean
y estructuran sus instituciones. El saldo de la primera etapa de la Sociedad fue positivo,
y prepar el terreno a una etapa de expansin, que se extiende de 1924 a 1930.
En este primer perodo, la Sociedad de Naciones resolvi litigios importantes, como la
disputa de Vilna entre Polonia y Lituania. La Sociedad tambin contribuy a la
recuperacin econmica de Austria, al proporcionar un marco para la ayuda internacional
a ese pas, y varias conferencias internacionales contribuyeron a crear un clima de paz y
buenas relaciones entre las potencias 40.
ii) Entre 1924 y 1930, la Sociedad consigue sus principales realizaciones. Con el ingreso
de Alemania en 1926 parece que aquella se va a transformar, de una organizacin de
potencias vencedoras, en una autntica organizacin mundial. En 1928 se firm el Pacto
Briand-Kellogg, de renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional, primera
vez en que la guerra era formalmente prohibida.
El perodo se inicia con el Protocolo de Ginebra de 1924, y los tratados de Locarno de
1925, que parecen prometer un largo perodo de estabilidad entre Alemania y sus
vecinos occidentales. Algunas disputas importantes, como la crisis greco-blgara de
1925, fueron resueltas sin consecuencias graves.
iii) La tercera etapa registra los fracasos y virtual desaparicin de la Sociedad de
Naciones. Las esperanzas que se podan albergar en el terreno poltico a fines de los
aos 20 se frustraron por la crisis econmica mundial y la expansin del fascismo en
Europa y Japn. La dcada de los 30, que marca el tercero y ltimo perodo de Sociedad
de Naciones se caracteriza por una marcada agudizacin de los conflictos
internacionales, y culmina con el estallido de la Segunda Guerra Mundial en 1939.
En 1931, Japn se lanz a la conquista de Manchuria. En 1935 Italia conquista por la
fuerza el Imperio Etope. En 1936 la Alemania de Hitler remilitariz unilateralmente la
Renania, y firm acuerdos con Italia, que prepararon la alianza de la Segunda Guerra
Mundial (Eje). La Conferencia econmica mundial y la Conferencia de desarme de 1932-
33 no llegaron a resultados prcticos, y la Guerra de Espaa de 1936-39 agudiz las
tensiones internacionales.
El 14 de diciembre de 1939, la Sociedad de Naciones adopta la decisin simblica de
expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invasin a Finlandia, pero ya
entonces nada poda hacer para detener la Segunda Guerra Mundial.
40
Conferencia de Barcelona sobre comunicaciones y trnsito de 1921, Conferencia de Washington de 1921-22 sobre
desarme y Conferencia econmica de Gnova de 1922.
Aunque la Sociedad de Naciones no fue capaz de enfrentarse con los graves problemas
internacionales de su tiempo, la experiencia no result infructuosa. Muchas de sus
instituciones subsistieron en alguna u otra forma y han sido heredadas por el sistema de
Naciones Unidas. Pero, sobre todo, su experiencia ha servido de base para el
establecimiento de una nueva organizacin mundial, ms permanente y eficaz que la
anterior, y alrededor de la cul giran un gran nmero de instituciones internacionales de
cooperacin.

2. Organizacin de las Naciones Unidas. Origen. Carta de las Naciones Unidas.


Propsitos. Principios. Modificacin de la Carta. Miembros. rganos de las
Naciones Unidas. Consejo de Seguridad. La Asamblea General. La Corte
Internacional de Justicia. Consejo Econmico y Social: Posicin de la Iglesia
en los Problemas de Poblacin y desarrollo sustentable. El Consejo de
Administracin Fiduciaria. La Secretara General.

2. Organizacin de las Naciones Unidas.

Origen.
La ONU constituye el logro histricamente ms importante y universal no obstante sus
numerosas falencias- en la seguridad colectiva y, acaso ms an, en la cooperacin
internacional. Creada en 1945, cuenta al momento con la participacin de 192
Miembros41, lo que constituye la casi totalidad de los Estados que componen la
comunidad internacional.
La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organizacin mundial con cimientos
ms firmes que la anterior. Ya en la Carta del Atlntico de 1941 Roosevelt y Churchill
previeron el establecimiento de un sistema ms amplio y permanente de seguridad
general. En la declaracin de Mosc sobre seguridad general de 1943, los EE.UU., el
Reino Unido, la URSS y China se comprometieron a establecer una organizacin
internacional general basada en el principio de igualdad soberana de todos los Estados
amantes de la paz, y abierta a la admisin de todos los Estados amantes de la paz,
grandes o pequeos, para el establecimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Los planes para la nueva organizacin se establecieron en la conferencia de Dumbarton

41
Montenegro, en 2006, fue el ltimo Estado admitido en la Organizacin.
Oaks de 1944, donde participaron las cuatro potencias aliadas principales (EE.UU., Reino
Unido, URSS y China) y, tras unos retoques en la Conferencia de Yalta de 1945,
finalmente la Conferencia de San Francisco celebrada ese mismo ao adopt la Carta de
Naciones Unidas y el estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Las Naciones Unidas son algo ms que un sistema de mantenimiento de la paz: a travs
de sus diferentes rganos subsidiarios y de los organismos especializados que le estn
asociados, abarca un amplio espectro de actividades de cooperacin entre los Estados,
como el comercio, los intercambios monetarios, la salud, el clima, el trabajo, la
navegacin martima o las comunicaciones, la proteccin de la propiedad intelectual, el
medio ambiente, etc.

Carta de las Naciones Unidas.


En la Conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la ONU, participaron
cincuenta pases. La Carta de la ONU estableci una distincin entre las Naciones
Unidas (Estados aliados) y Estados enemigos (potencias del Eje). A estos ltimos no se
les permiti entrar en la organizacin como Estados fundadores y slo pudieron hacerlo
ms adelante, cuando cambiaron las circunstancias polticas.
A diferencia de la Sociedad de Naciones, en la ONU esta distincin entre vencedores y
vencidos, desapareci de hecho a corto plazo. Su Carta estableci una estructura ms
compleja que la de su predecesora y, entre otras cosas, elimin la unanimidad de los
votos como requisito para aprobar las resoluciones.

a) Propsitos.
En su art. 1, la Carta establece los Propsitos, esto es, los fines comunes u objetivos que
constituyen la razn de ser de la Organizacin:
El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales 42 es el fin principal de la
ONU.
El segundo propsito alude al fortalecimiento de las relaciones de amistad entre
las naciones, base de la paz universal43.
El tercer propsito consiste en realizar la cooperacin internacional44.

42
Cuando se dice internacionales se deja claro que no compete a la ONU inmiscuirse en los asuntos internos de los
Estados.
43
Este fortalecimiento debe fundarse ineludiblemente en la igualdad soberana de los Estados y en el respeto a la libre
determinacin de los pueblos.
El cuarto persigue la finalidad de convertir a la ONU en un foro o centro
armonizador de los esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los anteriores
propsitos.

b) Principios.
Para la consecucin de los anteriores objetivos, el art. 2 enumera los Principios dentro de
los cuales ha de desenvolverse la Organizacin, que son el marco general de la
actuacin de sus rganos:
La igualdad soberana de todos los Estados Miembros;
El cumplimiento de la buena fe por ellos de las obligaciones internacionales
contradas de conformidad con la Carta;
El arreglo de las controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera
que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia;
La abstencin de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas, que no admite otra excepcin
sino la legtima defensa y la adopcin de medidas colectivas;
La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier accin que sta cumpla en
conformidad con la Carta y la abstencin de ayudar a cualquier Estado contra el cual la
Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva;
La obligacin de la ONU de hacer que los Estados no Miembros se comporten de
acuerdo con los anteriores principios, en cuanto ello sea necesario para el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales;
La no intervencin en los asuntos que sean esencialmente de la jurisdiccin
domstica de los Estados;
A stos pueden agregarse dos Principios ms que rigen la conducta de los Estados
Miembros de la ONU, y que surgen producto de una resolucin en 1970, y que son:
La no intervencin de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de jurisdiccin
interna de otros Estados;
La cooperacin pacfica entre los Estados, de conformidad con la Carta.

44
Este objetivo se persigue en el vasto terreno de las cuestiones econmicas, sociales, culturales o humanitarias y del
respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin discriminacin.
Modificacin de la Carta.
La reforma, que est prevista en la Carta, exige para ello el voto de las dos terceras
partes de los Miembros de la Asamblea General, y la posterior ratificacin -de
conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales- de las dos terceras
partes de los Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a los cinco permanentes del
Consejo de Seguridad. As adoptadas, dichas reformas entrarn en vigor para la totalidad
de los Miembros de la Organizacin, incluidos los que se hubieran opuesto a ellas 45.

Miembros.
La Carta distingue entre los Miembros (a) originarios, que suscribieron la Carta de San
Francisco (art. 3) y que en total sumaban 51 Miembros 46, y los (b) admitidos, que
ingresaron de acuerdo al procedimiento que establece la Carta 47 (art. 4).
Para ser Miembros deben ser Estados amantes de la paz, que acepten las obligaciones
establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Organizacin, estn capacitados para
cumplir dichas obligaciones y que se hallen dispuestos a hacerlo.
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carcter subjetivo. El objetivo
es la calidad de Estado48.
Debe ser un Estado amante de la paz condicin cargada de contenido poltico y que en
la actualidad carece de significacin precisa-, debe aceptar las condiciones de la Carta y
debe estar dispuesto a cumplirlas.
Podr suspenderse a un Miembro cuando haya sido objeto de accin coercitiva por parte
del Consejo de Seguridad, a recomendacin del mismo Consejo, pero por decisin de la
Asamblea General. El Consejo podr restituirlo eventualmente a su calidad de Miembro.
En la prctica, esta sancin no se ha tomado nunca. (Art. 5)
Todo Miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta
podr ser expulsado de la Organizacin por la Asamblea General a recomendacin del
Consejo de Seguridad. Tampoco hay ejemplo de dicha medida en la prctica de la
Organizacin. (Art. 6)

45
Por este medio se han efectuado algunas modificaciones a la Carta, por ejemplo, la que aument el nmero de
Miembros no permanentes del Consejo de Seguridad.
46
Polonia es considerado Miembro originario, a pesar de no haber participado de la Conferencia.
47
La admisin se realiza por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
48
Este requisito puede, sin embargo, presentar algunas dificultades tocantes a su condicin de independiente. En este
sentido, dos de sus miembros originarios, Ucrania y Bielorrusia, formaban parte de la URSS al momento de suscribir
la Carta de San Francisco; la India, por su parte, era un dominio britnico. Esto indica una gran flexibilidad en los
criterios de admisin.
rganos de las Naciones Unidas.

a) Consejo de Seguridad.
i) Responsabilidad primordial.
Al Consejo de Seguridad le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales.

ii) Miembros y votos. El veto.


El Consejo est formado por 15 Miembros, cinco permanentes (China, Francia, los
EE.UU., el Reino Unido y Rusia anteriormente la URSS-) y diez que duran dos aos,
elegidos por la Asamblea General.
Cada Miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de
procedimiento, se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo menos, nueve de sus
quince Miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren tambin nueve
votos, pero incluidos en stos los votos de los cinco Miembros permanentes.
Es el derecho de veto con el que las grandes potencias se aseguraron la posibilidad de
bloquear cualquier resolucin que no convenga a sus intereses.

iii) Resoluciones y poderes.


De acuerdo a la Carta (art. 25), todos los Miembros de las Naciones Unidas convienen
aceptar y cumplir las decisiones del Consejo. Aunque otros rganos de la ONU formulan
recomendaciones a los gobiernos, slo el Consejo est facultado para adoptar decisiones
que, en el campo de la paz y la seguridad, son de obligatorio cumplimiento para los
Estados Miembros.
Las funciones y poderes que la carta asigna al Consejo son las siguientes.
Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los Propsitos
y Principios de las Naciones Unidas;
Investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional;
recomendar mtodos de ajuste de tales controversias o condiciones de arreglo;
Formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los
armamentos;
Determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresin y recomendar
qu medidas se deben adoptar;
Instar a los Miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que
no entraen el uso de la fuerza. Si fuera necesario, adoptar una accin militar contra el
agresor;
Recomendar la admisin de nuevos Miembros;
Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas
estratgicas;
Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto
con la Asamblea, elegir a los Miembros de la Corte Internacional de Justicia.

El Consejo de Seguridad est organizado con el fin de velar constantemente por la


seguridad colectiva y por ello funciona permanentemente: un representante de cada uno
de sus Miembros debe estar presente en todo momento en la sede de Naciones Unidas.

b) La Asamblea General.
i) Composicin y votos.
La Asamblea General es el principal rgano deliberativo de las Naciones Unidas. Est
compuesto por representantes de todos los Estados Miembros, cada uno de los cuales
tiene derecho a un voto. Las discusiones sobre cuestiones importantes (paz y seguridad,
admisin de nuevos Miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayora de
dos tercios; las de otras cuestiones, simple mayora.

ii) Funciones y poderes.


Las funciones y poderes de la Asamblea versan sobre:
Paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitacin de armamentos 49;
Cualquier cuestin dentro de los lmites de la Carta o que afecte a los poderes o
funciones de cualquier rgano de las Naciones Unidas;
Cooperacin poltica internacional, desarrollo del derecho internacional y su
codificacin, derechos humanos y libertades fundamentales y colaboracin internacional
en los campos econmico, social, cultural, educativo y sanitario 50;

49
Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos.
50
Puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto.
Recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros rganos de las
Naciones Unidas;
Presupuesto de la Organizacin y cuota de sus Miembros;
Eleccin de los Miembros no permanentes del Consejo, los del Consejo Econmico
y Social y los elegibles del Consejo de Administracin Fiduciaria; participacin con el
Consejo de Seguridad en la eleccin de los Magistrados de la Corte Internacional de
Justicia y, a recomendacin del Consejo de Seguridad, nombramiento del Secretario
General.

La Asamblea General sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer martes de


septiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principales que tratan
(1) asuntos de desarme y seguridad internacional, (2) cuestiones econmicas y
financieras, (3) cuestiones sociales, humanitarias y culturales, (4) asuntos relativos a la
descolonizacin, (5) cuestiones administrativas y de presupuesto, (6) cuestiones
jurdicas. Adems de los ordinarios, la Asamblea puede reunirse en perodos
extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, de una mayora de los
Miembros de la ONU o de un Miembro, si la mayora de los Miembros acuerda.
Las decisiones de la Asamblea carecen de obligatoriedad jurdica para los gobiernos,
pero generan una obligacin moral y tienen un peso en la opinin pblica mundial.
Adems, pueden servir de base para la transformacin de normas, como reglas
consuetudinarias y en algunos casos expresar el derecho. La Asamblea General es el
rgano ms democrtico de la ONU, ya que en l participan todos los Miembros y no
existen privilegios para ninguno de ellos.

c) La Corte Internacional de Justicia.


La Carta de las Naciones Unidas incluye un corto captulo a la Corte Internacional de
Justicia. El resto de las normas que rigen su funcionamiento se encuentran en el
Estatuto anexo a la Carta (y, por tanto parte de ella, lo que implica que quienes firmaren
la Carta de San Francisco estaran aceptando, al mismo tiempo, el Estatuto: todo
miembro de la ONU es parte en l), y en las reglas de procedimiento que la misma Corte
se dio.
La Corte es el principal rgano judicial de la ONU (art. 92) y es sucesora de la Corte
Permanente de Justicia Internacional creada por el tratado de Versalles.
La Corte Internacional de Justicia est integrada por quince jueces, elegidos
conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en votaciones
separadas.
La Carta (art. 94) establece el compromiso de todos los Miembros de la ONU a cumplir
las decisiones de la Corte en los litigios de que sean parte, y en caso de que alguna de
las partes se negare a cumplirlas faculta a la otra para dirigirse al Consejo de Seguridad.
Este, si lo considera necesario, podr hacer recomendaciones o tomar medidas para que
el fallo incumplido se ejecute.
Aunque la Corte sea el rgano judicial principal de la Organizacin, los Estados Miembros
tienen total libertad para utilizar otros tribunales, ya sea aquellos a cuya jurisdiccin se
hubieren sometido por acuerdos existentes o que puedan concertarse en el futuro.
La Corte ejerce dos tipos de funciones: una contenciosa y otra consultiva.

d) El Consejo Econmico y Social (ECOSOC)


Composicin, votos y funciones.
El ECOSOC es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de la ONU y
de los organismos e instituciones especializados que conforman el Sistema de las
Naciones Unidas.
La Asamblea General elige a los 54 miembros del Consejo por perodos escalonados de
tres aos. La designacin de los miembros del Consejo se basa en la representacin
geogrfica: 14 miembros de Estados de frica; 11 miembros de Estados de Asia; 6
miembros de Estados de Europa oriental; 10 miembros de Estados de Amrica Latina y
el Caribe y 13 miembros de Estados de Europa occidental y otros Estados.
Sus decisiones se adoptan por mayora simple y son slo recomendatorias; cada
Miembro tiene derecho a un voto. El ECOSOC celebra anualmente dos perodos de
sesiones de un mes de duracin, uno en Nueva Cork y otro en Ginebra. Su tarea
permanente la llevan a cabo sus organismos subsidiarios, que le presentan informes.
Sus funciones son amplsimas, aunque fundamentalmente acte como rgano
preparatorio de resoluciones de la Asamblea. Son las ms importantes:
Servir como mbito central para el examen de los problemas econmicos y
sociales internacionales, de naturaleza mundial;
Hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos de carcter
econmico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos conexos;
Promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
todos y la observancia de estos derechos y libertades;
Convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de convencin
sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la consideracin de la Asamblea
General;
Negociar acuerdos con los organismos no gubernamentales que se ocupen de
asuntos en los que entiende en Consejo.
Dependen del ECOSOC muchos rganos subsidiarios como: las comisiones de derechos
humanos, de estadstica, de desarrollo social, de poblacin, de la condicin de la mujer y
de control de estupefacientes.
Existen, adems, bajo la rbita del ECOSOC, cinco comisiones que atienden a asuntos
regionales, seis comits de permanentes de expertos que se ocupan de temas diversos
como la prevencin del delito, la planificacin del desarrollo, y el transporte de
mercaderas peligrosas.

e) El Consejo de Administracin Fiduciaria.


Este Consejo se estableci como rgano principal de supervisin de la ONU para
administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los
habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno
propio o la independencia. Dichos objetivos se han cumplido a tal punto que slo queda
uno un fideicomiso estratgico- de los once territorios iniciales: el de las Islas del
Pacfico, administrado por Estados Unidos. Los dems alcanzaron un nuevo status, ya
sea como Estados independientes o mediante su unin a otros pases independientes. El
Consejo de Administracin Fiduciaria acta bajo la autoridad de la Asamblea General o
del Consejo de Seguridad.
La realidad actual ha privado de objeto al Consejo de Administracin Fiduciaria y su
nmero de Miembros se ha reducido al ir disminuyendo el nmero de pases
administradores.

f) La Secretara General.
Composicin y funciones.
La ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de l dependen. El Secretario
General es el ms alto funcionario de la Organizacin, y asume la direccin de lo
servicios administrativos de las Naciones Unidas.
Pero adems de sus funciones burocrticas, cuenta con importantes competencias
polticas y diplomticas. De hecho, representa a la Organizacin frente al exterior y ante
la opinin pblica, y le corresponden funciones de mediacin y conciliacin en el caso de
conflictos entre los Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar
una reunin del Consejo de Seguridad en caso de urgencia , y a llamar la atencin de
ste sobre cualquier cuestin que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, as como interponer sus buenos oficios para contribuir a
resolver las controversias internacionales .
La labor de la Secretara es tan variada como la lista de los problemas que examinan
Naciones Unidas: administracin de operaciones de mantenimiento de la paz,
organizacin de conferencias internacionales sobre problemas econmicos y sociales
mundiales, preparacin de estudios sobre temas como derechos humanos, desarme,
desarrollo, e interpretacin de discursos, traduccin de documentos y distribucin a los
medios de comunicacin del mundo de informacin acerca de las Naciones Unidas.
Finalmente, hay que decir que el Secretario General es elegido conjuntamente por la
Asamblea y el Consejo de Seguridad por perodos de cinco aos, pudiendo ser
reelegido51.

51
Hoy ocupa el puesto el Sr. Ban Ki-moon, de la Repblica de Corea, octavo Secretario General de la Organizacin.
UNIDAD 9

ORGANISMOS REGIONALES ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS


AMERICANOS.

Introduccin.
El artculo 52 de la Carta de NU legaliza, dentro del marco mundial, la existencia de
acuerdos regionales. Al amparo de la mencionada norma de la Carta se desarrollaron
otros, como la Organizacin de la Unidad Africana (OUA) y el consejo de Europa.

El sistema interamericano. Antecedentes histricos.


La organizacin internacional de los Estados de las Amricas es la ms antigua del
planeta en cuanto tiene antecedentes que se retoman a los primeros aos de la
independencia. Es un caso singular en cuanto el sistema es anterior a su documento
constitutivo.
Resultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del Imperio Espaol en
Amrica, que reconocan un origen comn, la misma lengua y comunidad de creencias.

El Congreso bolivariano de Panam.


As el Libertador Simn Bolvar, desde Per, envi un oficio a los Gobiernos de Chile,
Colombia, las Provincias Unidas del Plata, Mxico, Brasil, y Centro Amrica recordando
que ya en 1822 haba propuesto se creara una confederacin que celebrara en Panam
un Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo pas americano a fin que actuara como
un consejo en caso de conflictos, o de peligros comunes y conciliara las diferencias que
pudieran surgir, y peda con urgencia se reuniera el Congreso.
No todos los invitados concurrieron al Congreso de Panam, celebrado en 1826, que
adopt un Tratado de Unin Perpetua, Liga y Confederacin entre Per, Gran
Colombia, Mxico y Centro Amrica. Si bien el resultado no alcanz las expectativas que
alentara Bolvar, es hasta hoy un antecedente simblico de la unidad de Amrica.

Otras tentativas.
Constituir una confederacin contra la agresin exterior (Lima, 1847), tratado sobre
diversas materias de cooperacin, adems de un compromiso de abstencin de recurrir a
la guerra y un sistema de mediacin (Santiago de Chile, 1856), Unin Hispanoamericana
para mantener la paz y fijar los lmites respectivos 1864 en Lima, arbitraje y unin
continental (Caracas, 1883). La participacin fue muy parcial y ninguno alcanz
resultados significativos.

Washington, 1889.
El Secretario de Estado Bayard formaliz las invitaciones para el encuentro a partir del 2
de Octubre de 1889.
El 14 de abril de 1890 se firm un informe que, entre otras cosas, dispona que los
Estados se unieran para establecer un Bur Internacional americano con sede en
Washington. El resto de las propuestas y propsitos de la conferencia tuvieron poco
xito.
La importancia de esta reunin radica en que inici la serie de conferencias que
constituyen el comienzo del sistema interamericano, vigente hasta la actualidad.

Las conferencias interamericanas.


El sistema funcion reunindose a intervalos no especficamente fijados en Conferencias
interamericanas la segunda en Mxico, 1901-1902; la tercera en Ro de Janeiro, 1906; la
cuarta en Buenos Aires en 1910; la quinta en Santiago de Chile en 1923; la sexta en la
Habana, 1928; la sptima en Montevideo, 1933, la octava en Lima, 1938, la novena en
Bogot, 1948 y la dcima en Caracas, 1954.
La novena conferencia fue la ltima del sistema informal, ya que en esa oportunidad se
adopt la carta de una nueva institucin internacional a la que se denomin
Organizacin de los Estados Americanos (OEA), que recogi la tradicin histrica de esta
antigua conjuncin de Estados, dndole una forma acorde con los tiempos que corran e
insertndose en el marco de la ONU.

Intermedio entre conferencias.


Los acontecimientos polticos internacionales a partir de la Primera Guerra Mundial u de
la crisis econmica de 1929 se sucedieron con creciente gravedad y obligaron a los
gobiernos de las Amricas a tomar decisiones al respecto.
El procedimiento de consultas.
En la Octava Conferencia Lima, 1938 se adopt el procedimiento de consulta de los
Ministerios de Relaciones Exteriores para el caso de amenaza a la paz, seguridad o
integridad territorial de cualquier repblica americana (Declaracin de Lima), que echa
los cimientos del sistema de seguridad colectiva posteriormente adoptado por los
Estados americanos.
Los hechos histricos no hicieron esperar la inauguracin del procedimiento de consulta:
el 15 de septiembre de 1939 estall la Segunda Guerra Mundial con la invasin de
Polonia por la Alemania nazi.
El 23 de septiembre, por invitacin del Gobierno panameo, se realzala Primera Reunin
de consulta de los ministerios de Relaciones exteriores en Panam, en la cual declararon
su neutralidad frente a los acontecimientos europeos y definieron una zona de seguridad
del hemisferio occidental como medida de autoproteccin continental.
La Segunda Reunin de consulta se celebro el 20 de julio de 1940 en La Habana, para
afrontar el peligro que pareca cierto de que Alemania venciera en Europa y se
apoderara de las colonias de Francia y Gran Bretaa en Amrica.
La Tercera Reunin de consulta (Ro de Janeiro, 1942) se reuni a raz del ataque a los
Estados Unidos que reafirm la solidaridad interamericana, resolvi reorganizar el Comit
de Neutralidad, recomend el rompimiento de relaciones diplomticas con Japn, Italia y
Alemania, aunque a pedido de Argentina y Chile se aclar que se permita a los
diferentes Estados Actuar segn sus diversas circunstancias.

Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz Mxico, 1945.


Mxico invit a una Conferencia sobre el futuro del mundo y de la regin, reunida entre
el 21 de febrero al 8 de marzo de 1945, que adopt dos resoluciones importantes:
el acta de Chapultepec sobre asistencia recproca y solidaridad americana; y
la reorganizacin, consolidacin y reforzamiento del sistema interamericano.
Adoptada la Carta de las Naciones Unidas, los Estados de Amrica concluiran un pacto
de seguridad regional colectiva una vez terminada aquella conferencia. Se reunieron en
Brasil el 15 de agosto de 1947 y firmaron el TIAR.
La IX Conferencia en Bogot. Redaccin de la Carta de la OEA.
La citada conferencia adopt adems de la carta, el Pacto de Bogot, Tratado americano
de soluciones pacficas, la Convencin interamericana sobre concesin de los derechos
polticos a la mujer y el Convenio Econmico de Bogot.
Mientras los citados instrumentos reunan el nmero de firmas y reafirmaciones para
entrar en vigor, se reuni en Caracas la ltima conferencia interamericana. A partir de
all se han ido produciendo sucesivas modificaciones al sistema.

La carta de la OEA.
La organizacin instituida en la Carta constitutiva, tuvo inspiracin en la entonces
reciente Carta de las NU.
Estructura.
El artculo 51 de la Carta establece los rganos designados para realizar los fines de la
OEA:
la Asamblea General;
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
los Consejos; y
la Secretara General.
Adems se enumeran:
el Comit Jurdico Interamericano;
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
las Conferencias especializadas; y
los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrtico de que a cada Estado le corresponde un
voto. De all que el rgano supremo sea la Asamblea General cuya principal funcin es
decidir la accin y la poltica generales de la organizacin. Se rene una vez al ao,
aunque eventualmente en circunstancias especiales podr celebrar sesin
extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de los Estados Miembros del Consejo
Permanente.
El Consejo Permanente.
Est constituido el Consejo Permanente por un representante por cada Estado Miembro,
siendo presidido sucesivamente durante seis meses segn el orden analfabtico espaol
de los pases miembros.
Sus funciones son amplias, ya que acta en forma permanente, como su nombre lo
indica, y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende la Asamblea General o la
Reunin de Consulta. Acta provisionalmente como rgano de consulta en el caso de
ataque armado a un pas americano. Pero su funcin poltica principal consiste en velar
por las relaciones amistosas entre los Estados Miembros para lo cual los asistir en la
solucin de controversias que pudieran presentarse.

La Secretara General.
El rgano central y permanente de la OEA es la Secretara General. El secretario General
es elegido por la Asamblea General por un perodo de cinco aos y podr ser reelegido
por una sola vez. Dirige la Secretara y participa con voz en todas las reuniones de la
Organizacin.

Los Consejos.
La Organizacin cuenta con Consejos con funciones determinadas por la Carta. Ellos son:
El Consejo para el Desarrollo Integral, que estar formado por un representante
por cada Estado Miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su funcin primordial es
promover el desarrollo integral para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica.
El Comit Jurdico interamericano de Derechos Humanos.

Miembros.
Son Miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta y que
sean independientes y Miembros de la ONU al 10 de diciembre de 1985.

Sistema de seguridad colectiva.


La razn de ser de la Organizacin y cuando llev a su concrecin en 1948 fue
establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es; que las
agresiones que pudieran afectar a un Estado americano fueran consideradas agresiones
contra todos los dems, de manera que la seguridad fuese responsabilidad colectiva de
todos los Estados americanos.
La carta establece dos principios bsicos:
solidaridad frente a la agresin contra la integridad o violacin del territorio de un
Estado americano, y
la aplicacin de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados
especiales.
Existe un solo tratado especial el TIAR.
Preocupacin de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran significar
agresiones encubiertas a las repblicas americanas, en un primer tiempo, de ideologa
nazi-fascista y posteriormente comunista, en la etapa de la Guerra Fra.
Durante la guerra de las Islas Malvinas en 1982, la Argentina procur configurar, a
travs del TIAR, la existencia de una agresin extra continental (britnica) a una
repblica americana. La vigsima Reunin de Consulta aprob una resolucin el 28 de
abril de 1982 sobre la grave situacin planteada en el Atlntico Sur y una segunda
resolucin el 29 de mayo 1982. En esta ltima se conden el injustificado y
desproporcionado ataque armado consumado por el Reino Unido reiterar su ms
firme requerimiento al Reino Unido para que cese de inmediato acciones blicas que
lleva a cabo contra la Repblica Argentina y solicitar a los Estados parte del TIAR que
presten a la Repblica Argentina el apoyo que cada cual juzgue apropiado para asistirla
ante esta grave situacin.

Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU.


La Carta se refiere a la accin de las organizaciones regionales desde una doble
perspectiva:
para el arreglo pacfico, y
para la seguridad colectiva.
En cuanto al arreglo pacfico la Carta se refiere a la solucin por organismos regionales,
disponiendo que las partes de un acuerdo regional harn todos los esfuerzos posibles
para solucionar los diferendos en el organismo regional antes de recurrir al Consejo de
Seguridad.
Respecto de la accin colectiva se ha discutido la interpretacin de las palabras medias
coercitivas del artculo 53 inciso 1, que dispone que no se podrn aplicar sin
autorizacin del Consejo de Seguridad.
La disposicin impone una limitacin relativa y no absoluta, de otro modo las Naciones
Unidas inhibiran la accin regional y no tendra sentido autorizarla si siempre requiriera
el visto bueno del Consejo de Seguridad.

Legtima defensa.
La Carta de NU dispone que se deba comunicar inmediatamente al Consejo de seguridad
las medidas que se tomen en el ejercicio del derecho de legtima defensa.

La cooperacin en la Carta de la OEA.


El Consejo Interamericano para el desarrollo integral (CIDI), tiene como finalidad
promover la cooperacin entre los Estados americanos con el propsito de lograr su
desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica.
Abarca los campos econmico, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico.
Las Carta se refiere a la integracin como uno de los objetivos continentales y, por
tanto, se comprometen a acelerar ese proceso a fin de lograr un mercado comn
latinoamericana.

Las reuniones cumbres.


En el tema del desarrollo econmico y social se tomaron diversas iniciativas en el mbito
americano, la principal establecida en la Carta de Punta del Este de 1961, cuyos
resultados no alcanzaron a colmar las ambiciosas expectativas con que se imaginara.
Cada cuatro aos se celebra la Cumbre de las Amricas. La primera fue en Miami en
1994, la segunda en Santiago de Chile en 1998, la tercera en Quebec en 2002 y la
ltima en Mar del Plata en 2006.
UNIDAD 10

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL52

1. PRINCIPIOS GENERALES
Este es un captulo muy importante de la materia, cuyo contenido figura a veces bajo el
rtulo de "derechos y deberes fundamentales de los Estados" y que fue objeto de una
Resolucin de a Asamblea General de la ONU, la 2625 (xxv, del 24 de octubre de 1970.
Hemos preferido adoptar la denominacin de "grandes principios debido al ttulo mismo
de aquella Resolucin: "Declaracin sobre los principios de DI referentes a las relaciones
de amistad y cooperacin entre los Estados, de conformidad con la Cara de las Naciones
Unidas.
Los principios contenidos en la Declaracin son los siguientes:
i) No uso de la fuerza
ii) Arreglo pacfico de controversias internacionales
iii) No intervencin
iv) Cooperacin
v) Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos
vi) Igualdad soberana de los Estados
vii) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de cooperacin; por
entender que ste no da lugar a reales obligaciones.

2. EL NO USO DE LA FUERZA
El tema del uso de la fuerza por los Es es fundamental para el D de gentes, como lo es
para el ordenamiento jurdico de cualquier comunidad establecer la distincin entre el
uso legal y el ilegal de la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera
es que la expresin fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un E
contra otro E, no a la llamada "agresin econmica" ni a la presin poltica , que pueden

52
Referencias palabras abreviadas:
E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
caer bajo otros rubros, como el de la intervencin; la segunda, que no est
comprendido en este rubro el uso de la Fuerza por el Consejo de Seguridad en virtud de
sus funciones del Capitulo 7 de la Carta: en este caso se dice que el Consejo est
ejerciendo una accin coercitiva.
La enmienda Brasilera, propuesta en San francisco, en sentido de incluir la coercin
econmica dentro de la prohibicin del artculo 2(4) no fue aceptada. Mucho despus, en
el llamado Comit de principios de la ONU que prepar la Resolucin 2625 arriba citada
se registr una sena tentativa por parte de los pases del Tercer Mundo para incluir la
coercin econmica o poltica en parejos trminos con la fuerza armada; pero fracas.
Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma ius
cogens.

3. EL DERECHO ANTES DE LA CARTA DE LA ONU


i) El uso de la Fuerza hasta la Sociedad de Naciones: La guerra en el DI
clsico, se consideraba como una facultad inherente de la soberana: no estaba, pues,
Prohibida.
No obstante, la llamada escuela espaola de derecho internacional, en el siglo XVl haba
intentado una distincin entre guerras-justas e injustas, siendo las primeras aquellas que
reunan las siguientes condiciones: tenan una justa causa, se acuda a ellas por
necesidad, esto es, por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas
de manera tambin justa y estaban precedidas de una declaracin por el soberano.
Segn Grocio, la guerra no era legtima a menos que respondiera a una causa justa,
como por ejemplo la respuesta a un agravio o el intento de hacer prevalecer un derecho
injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado poda ser materia de controversias, y al
no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto entraba en terreno subjetivo; en los
hechos le bastaba al E creer que actuaba en persecucin de una causa justa para que
la guerra fuera legtima.
En tales condiciones, era intil considerar la ilegalidad o no de la agresin, de la legtima
defensa o de las represalias armadas, ya que todo uso de la fuerza era lcito.
Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conduccin de la guerra a travs del
llamado jus in bello, limitaciones que buscaban establecer con claridad la posicin de los
neutrales y humanizar las hostilidades ( la segunda conferencia de La Haya impuso una
cierta limitacin al jus ad bellum al recoger, principalmente, la propuesta del Canciller
Arg. Drago de prohibir el uso de la fuerza por los Es en el cobro de deudas contractuales
de sus nacionales).
ii) El derecho de la Sociedad de Naciones: Cierra reglamentacin de la
guerra fue introducida por el Pacto de la SN a travs de sus artculos 10 a 16, que
originaron algunas restricciones just ad bellum como vena siendo admitido hasta
entonces. Un importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la norma
consuetudinaria existente hasta su aparicion, esto es el derecho de los Es a acudir a la
guerra en ltimo extremo para arreglar sus diferencias internacionales, la considera sin
embargo un recurso excepcional y un motivo legtimo de preocupacin de toda la
comunidad internacional. La nocin de guerra como un duelo privado librado por
completo al mbito de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
iii) El Pacto Kellogg Briand: en 1928 se celebr el tratado general de
renuncia a la guerra, originalmente entre el secretario de E de los EEUU, seor Kellogg y
el Canciller Francs, seor Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi
totalidad de los entonces pases independientes.
El artculo 1 de ese tratado condenaba el recurso de la guerra para resolver las
controversias internacionales y consignaba la renuncia por las partes a la guerra como
instrumento de poltica nacional en sus relaciones recprocas.
Este pacto dio fundamento a la doctrina Stimson.
Es de sealar que nada se deca respecto a los otros usos de la fuerza, con lo que
quedaba este sector sumido en la anterior incertidumbre.
iv) El pacto antiblico de Saavedra Lamas: En 1932, el Gobierno argentino a
travs de su Canciller, Saavedra Lamas, propuso al de Brasil la conclusin de un pacto
antiblico. Fue suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay y
adhirieron, luego, a la invitacin de la Sptima Conferencia Interamericana (Montevideo,
1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la Repblica Dominicana, Nicaragua, El
Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Per, Colombia, Hait, Guatemala y Panam.
Accedieron a l potencias extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania,
Espaa, Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turqua y Yugoslavia.
En su artculo 1 el Pacto condenaba las guerras de agresin y propugnaba el arreglo
pacfico de las controversias internacionales de cualquier clase que fueran. En el artculo
2 declaraba que entre las partes contratantes las cuestiones territoriales no deban ser
solucionadas por la violencia y que no se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos
violentamente ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de
las armas. Inclua tambin un procedimiento de conciliacin.
v) El Derecho de la Carta: El art. 2(4) de la Carta de las naciones unidad
reza: "Los miembros se abstendrn, en sus relaciones internacionales, del del uso o la
amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado, o de cualquier otra manera contraria a los Propsitos de las Naciones
Unidas."
Este es un aspecto central del derecho de la Carta. Como se ve, su artculo 1 llena los
vacos hasta entonces existentes en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza no
ya a la amenaza con lo cual remedia el defecto del Pacto K-B, y adems incluye a la
amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin.
Este capital principio fue corroborado en varias resoluciones de la Asamblea General.
Tales resoluciones, juntamente con el artculo 2(4), han consagrado la prohibicin
general del uso de la fuerza como una regla del derecho consuetudinario, como lo dijo la
CIJ en el caso de Nicaragua vs. Estados Unidos. Ms an, la doctrina no parece dividida
en cuanto a que la prohibicin general del uso de la fuerza es una norma imperativa del
derecho de gentes. En cambio, est sujeto a debate el alcance exacto de la regla, as
como el de ciertas excepciones derivadas principalmente de la legtima defensa.
vi) Dentro de la Carta o ms all de la carta: La pregunta del epgrafe es la
clave del debate. Una corriente importante sostiene que todo el derecho el derecho del
uso de la fuerza por los Estados est contenido en la regla general del art. 2(4) con su
excepcin del artculo 51 (legtima defensa) y que el derecho consuetudinario, cualquiera
que haya sido el anterior a la Carta, ha sido derogado por sta.
La opuesta sostiene en cambio que la Carta no ha sustituido enteramente el derecho
consuetudinario anterior a 1945 y que por ende el uso legtimo de la fuerza tiene alcance
considerablemente mayor que el que el que le asigna la anterior posicin, alcance que se
ver enseguida.
Los Estados que favorecen la posicin ms restrictiva son, por lo general, aquellos de
tradicin pacifista o militarmente menores, que buscan limitar al mximo las
oportunidades de los ms poderosos de utilizar la fuerza legalmente. A la inversa, estos
ltimos se cuentan entre los partidarios de la escuela permisiva.
vii) Alcance de la regla general del artculo 2(4): Hasta donde llega la norma
general del artculo 2(4) de la Carta? Su alcance entraa una prohibicin absoluta o
deja terreno sin cubrir? ; Por otra parte, cul es el alcance de la excepcin de legtima
defensa? Entre estos dos parmetros, esto es, la extensin que tienen tanto la norma
prohibitiva corno la excepcin, se mueve la legalidad del uso de la fuerza por los
Estados.
Tocante lo primero, la frmula empleada es ambigua: no es lcito utilizar la fuerza contra
"la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado Miembro. Eso querra
decir, sostienen los permisivos, que puede utilizarse la fuerza si no va dirigida contra
estos dos bienes jurdicamente protegidos. No sera mayor obstculo a esta
interpretacin la otra frase de! mismo artculo, que la prohbe cuando se use de
cualquier manera en contra de los Propsitos de las Naciones Unidas", porque habra en
efecto algunos usos de la fuerza, permitidos adems en el antiguo derecho
consuetudinario, que podran ser considerados compatibles con aquellos Propsitos. Ya
vimos que tales usos seran los dirigidos a proteger la vida y los bienes de nacionales en
peligro en el extranjero; las represalias armadas en ciertos casos y la llamada
intervencin humanitaria.
Como ejemplo de las dificultades de interpretacin que surgen a este respecto suele
citarse la circunscrita incursin israel de 1976 para salvar a sus nacionales y a algunos
extranjeros mantenidos, con la complicidad del Gobierno de Uganda, como rehenes en el
aeropuerto de Entebbe por un grupo terrorista. No existira atentado, segn la argu-
mentacin favorable, contra la integridad territorial ni la independencia poltica de ese
pas, desde que las fuerzas se retiraron apenas se alcanz la finalidad buscada, ni contra
los Propsitos de la Carta puesto que se rescat a rehenes inocentes. Tampoco, en esta
versin, habra comprometido la integridad territorial y la independencia poltica de
Panam la incursin armada de los Estados Unidos de 1989, que dur poco tiempo y
culmin con el derrocamiento del Gobierno de Noriega y la proclamacin de otro
presidente. Desde luego, este ejemplo es mucho menos convincente que el primero.
Uno de mximos representantes de la escuela permisiva, el profesor Bowett, utiliza el
argumento mencionado relativo al texto literal del artculo 2(4) y aade que de ninguna
forma dicho artculo debe interpretarse como la restriccin de un derecho existente (el
derecho consuetudinario anterior a la Carta), desde que en la Carta nada se dice al
respecto. Por ende, los usos limitados de la fuerza con ciertos propsitos deben, en su
concepcin, ser permitidos.
En cambio, un conspicuo defensor de la posicin restrictiva, el profesor Jan Brownli
sostiene que las expresiones "integridad territorial e independencia poltica" se refieren a
la totalidad de los D de un E en el DI y son comprensivas de todo lo que el E es.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en todos los casos producidos en los ltimos
veinte aos fueron calificados por los Estados protagonistas como formas de legtima
defensa, o sea que sin poner en tela de juicio el universal alcance del art. 2(4), se
ampararon en la excepcin.
viii) La legtima defensa, alcance de la excepcin: Aunque, como dijimos
antes, la legtima defensa slo tiene sentido -estrictamente hablando- si existe una
prohibicin del uso de la fuerza; hubo oportunidades en que los Estados la alegaron para
justificar ciertos usos de la fuerza ante otro Estado y evitar, por ejemplo, una declaracin
de guerra o una represalia armada.
Esta definicin de la legtima defensa pas convertirse en la del derecho consuetudinario
de la poca y exiga la presencia de tres elementos: a) que la accin fuera respuesta a
una amenaza apremiante, b) que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios
(necesidad), c) que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.

4. EL ARREGLO PACFICO DE CONTROVERSIAS INERNACIONALES


El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacficamente,
con exclusin de mtodos violentos: como vimos, est prohibido el uso de la fuerza en
las relaciones internacionales, de forma que el principio anteriormente estudiado y el
actual son complementarios.
La nocin de "controversia internacional" fue definida as por la Corte Permanente de
Justicia Internacional: "Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o
de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos Estados". Los
mtodos de solucin de controversias son la negociacin, los buenos oficios, la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje y el arreglo judicial. (Artculo 33 de la Carta).
i) Controversias jurdicas y polticas
La doctrina y la prctica distinguen dos clases de controversias internacionales: a) las de
tipo jurdico son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo acerca de la
interpretacin o aplicacin del derecho vigente; b) las de tipo poltico son aquellas en las
cuales una de las partes busca la modificacin del derecho existente.
En realidad, y segn los mismos argumentos kelsenianos en favor de la idea del derecho
como un orden hermtico, todas las controversias son susceptibles de una solucin
jurdica, segn que haya o no una norma que d la razn a una de las partes. Si no la
hay, entonces la parte actora debe sufrir un "no ha lugar". Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicacin del orden vigente, sino su subversin: el Tercer Reich no
amparaba sus pretensiones en normas existentes del derecho de gentes, muy
particularmente del Tratado de Versalles, sino que buscaba su derogacin. Obviamente,
este tipo de disputas raramente encontrar una solucin sino en el reino de los hechos.
ii) La solucin de controversias en algunos instrumentos internacionales: Los
primeros intentos de codificacin de estos mtodos tuvieron lugar en las conferencias de
la paz de La Haya 1899 y 1907, en donde se suscribieron convenciones sobre la-materia.
Posteriormente, los tratados multilaterales que codifican el derecho internacional
incluyen procedimientos de solucin pacfica. Por ejemplo, la Convencin de Viena sobre
el derecho de los tratados de 1969 en la seccin que trata del procedimiento que deber
seguirse con respecto a la nulidad o terminacin de un tratado, el retiro de una parte o
la suspensin de la aplicacin de un tratado, dispone en su artculo 65(3):
"Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las
partes debern buscar una solucin por los medios indicados en el artculo 33 de la Carta
de las Naciones Unidas".
La Organizacin de las Naciones Unidas, como entidad con vocacin universal y en
cumplimiento de su fin principal que es el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, establece en e! artculo 33.1 de la Carta lo siguiente:
"1. Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin,
ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacficos de su eleccin.
iii) Naturaleza del arreglo pacfico de controversias: El arreglo pacfico de
controversias tiene dos caractersticas, que se deducen de los textos mencionados
anteriormente: a) La primera, es que se trata de una obligacin general; impuesta por el
DI moderno, por la cual los Estados deben arreglar sus controversias por medios
pacficos y segn algunos autores que dicha obligacin procede de una norma de jus
cogens. b) La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la eleccin
del medio que emplearn para solucionar sus diferencias.
Obligacin de jus cogens? En cuanto a la primera caracterstica, la existencia de una
obligacin se basara, entre otros fundamentos, en el artculo 2.3 de la Carta: "Los
miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios
pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia."
A nuestro modo de ver, es una obligacin sui generis de un contenido especial cuyo
cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las partes. En efecto, hay una
obligacin de tratar de llegar a un acuerdo de buena fe, una obligacin de sentarse a la
mesa del arreglo pacfico, pero no de alcanzar dicho acuerdo, como es lgico, dada la
naturaleza de las cosas, porque no se trata de una obligacin individual, sino de un
mandato dirigido a dos Estados soberanos. La obligacin de uno dependera tambin de
la actitud del otro.
iv) La Libre eleccin de los Medios: Este segundo rasgo tiene sus fundamentos en
el fallo de la CPJI en el caso del Estatuto de Carelia oriental : "Est perfectamente
establecido en el DI que ningn E puede ser obligado a someter sus controversias con
otros Es a la mediacin, al arbitraje o a cualqUier otro medio de solucin pacfica sin su
consentimiento". Esto quiere decir que cada una de las partes en una controversia no
est obligada, en derecho internacional general, a seguir un procedimiento en particular,
pero no que no estn obligadas a ningn medio. Su obligacin es tratar de resolver la
controversia por algn medio.
v) Procedimiento diplomticos y judiciales: Generalmente se distingue entre a)
procedimientos no jurisdiccionales, polticos o diplomticos: son la negociacin, los
buenos oficios, la mediacin, la investigacin o encuesta, y la conciliacin. b)
procedimientos judiciales: son el arbitraje y el arreglo judicial.

Procedimientos diplomticos.
a) La negociacin: La negociacin diplomtica directa es el mtodo ms utilizado.
Ofrece ventajas que derivan negociacin directa y exclusiva entre las partes y de la falta
de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes est la eventual asimeta en
la importancia poltica y econmica de los Es.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para iniciar cualquier
otro de los mtodos existentes y ms de una vez tambin para aplicar las soluciones
emergentes de aquellos.
b) Buenos oficios y mediacin: En los dems mtodos diplomticos ya interviene un
tercero, generalmente otro E o una personalidad internacional y modernamente algn
representante de un organismo internacional que busca facilitar la solucin.
En el procedimiento de buenos oficios, el 3ro toma la iniciativa de acelerar las partes
distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las negociaciones, esto es, sin
proponer soluciones.
Un ejemplo de este procedimiento es la intervencin de los cnsules norteamericanos
Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que as se llamaban los que cumplan funciones
en Buenos Aires y en Santiago, en la redaccin del Tratado de 1881 entre ambos pases,
que estableci los lmites entre la Argentina y Chile y al hacerlo solucion el conflicto
mayor sobre la Patagonia. Como no haba relaciones diplomticas entre los pases en
cuestin, los cnsules hicieron de medio transmisor de propuestas y contra propuestas a
travs de telegramas. Normalmente, sin embargo, que cumple buenos oficios se limita a
poner a las partes en contacto y se retira de la escena.
En la mediacin, en cambio, el 3ro elabora una propuesta de solucin luego de
escuchadas ambas partes, sobre las que tendrs que pronunciarse.
c) La Investigacin o encuesta (determinacin de hechos) : Este mtodo se aplica
fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que
muchas veces son los hechos mismos tos cuestionados por las partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya (1899), fue
perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista de su aplicacin al caso del
Dogger Bank entre Gran Bretaa y Rusia 7 en 1904. La Convencin resultante regl el
funcionamiento de este tipo de comisiones. Tambin fue objeto de los Tratados Bryan,
que las impusieron entre los Estados Unidos y una serie de pases, algunos la-
tinoamericanos y fue utilizado, a travs de un instrumento de junio de 1990 entre los
Estados Unidos y Chile, en el caso de los asesinatos de Letelier -un exiliado chileno- y de
su secretaria en Washington. Asimismo, se crea una Comisin permanente de
investigacin de hechos en el Protocolo 1 de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre
derecho humanitario blico de 1949.
d) La conciliacin: Este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza la
determinacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto que busca
finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisin de Conciliacin basada
en el derecho internacional.

Procedimientos jurisdiccionales: (rbitro o Juez para resolver la controversia)


Existen dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arregla judicial. La
distincin fundamental entre ambos consiste en que una es ad hoc y el otro permanente.
El arbitraje par ser ad hoc, requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de
un tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. El arreglo judicial
utiliza un tribunal permanente con sus jueces ya designados; con un procedimiento
establecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso
que se trate.
a) El arbitraje. Los convenios de la Haya de 18989 a 1907:
La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como medio de solucin
pacfica de controversias. Lo utiliz muchas veces para sus conflictos limtrofes y en 1919
lo propuso en la Sociedad de Naciones como procedimiento obligatorio.
Inicialmente desempeado por Jefes de Es, el arbitraje paso a ser materia para juristas
especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un rbitro cada
una. Los rbitros neutrales deben ser elegidos de comn acuerdo por ambos litigantes.
- La corte Permanente de Arbitraje:
Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, que no es otra cosa
que una lista de juristas formada a razn de 4 por c/E signatario de entre los cuales los
litigantes pueden elegir libremente los que formarn el tribunal, y de una oficina con
sede en La Haya. Este tribunal en la prctica ha funcionado poco, pero ha servido como
antecedente para promover el arbitraje internacional.
- Arbitraje facultativo y obligatorio:
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos distinguir, segn el
momento en que se presta ese consentimiento, entre arbitraje facultativo y obligatorio.
El primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la
controversia mediante un tratado, en el que se eligen los rbitro, se establece cmo
funcionar el tribunal (lugar, plazos, etc), se delimita el objeto del litigio, se pacta el
derecho aplicable, y eventualmente el procedimiento, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la
controversia, someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un rgano arbitral,
como en los tratados generales de arbitraje. Tales tratados pueden ser bilaterales o
multilaterales y combinar el arbitraje con otros medios pacficos de solucin.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula compromisoria
que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o
aplicacin del tratado.
- El compromiso arbitral:
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a travs de un compromiso arbitral.
El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la Argentina y Chile
tenan suscrito el Tratado General de Arbitraje de 1902, por el cual se someteran al
arbitraje de S.M. Britnica "todos los asuntos, de cualquier naturaleza que fueren" que
pudieran surgir entre ambos pases. Pero la competencia del rbitro para cada uno de
esos asuntos slo queda definida despus que ambas partes determinan, de comn
acuerdo, el alcance de la controversia entre ambas. As, en el asunto del Beagle, las
partes trazaron en el mapa un rea dentro de la cual el rbitro deba determinar la lnea
del lmite entre ambos pases. El Convenio de 1902 permita al rbitro fijar el com-
promiso arbitral en caso de que las partes no acordaran sus trminos: esa clusula
otorgaba al Convenio su carcter automtico; sin ella poda muy bien suceder que no
obstante la obligacin general de arbitrar, el propsito del Convenio se frustrara por falta
del consenso de las partes sobre el contenido y alcance de la disputa y por ende sobre la
competencia del rbitro. En la disputa sobre el Ro Encuentro, como la Argentina y Chile
no pudieron ponerse de acuerdo sobre sus trminos, el rbitro britnico lo determin por
s mismo, en abril 10 de 1965.
- El derecho aplicable:
Las partes determinan normalmente, en el tratado previo o en el compromiso arbitral,
qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el DI general, o un
tratado particular, o aun, que el caso sea resuelto por la equidad. Muchos tratados
generales antiguos decan que el rbitro deba aplicar los principios del DI, lo que
significaba simplemente que se aplicara ese derecho.
- El procedimiento:
El procedimiento del arbitral puede ser establecido ya sea directamente por las partes o
indirectamente si stas deleganal tribunal su redaccin.
b) Arreglo Judicial
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las partes someten la
solucin del litigio a un rgano judicial permanente, integrado por jueces independientes
constituido en forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la
base del DI -aunque tambin pueda hacerlo, en algunos casos, a pedido de las partes- y
a travs de un procedimiento preestablecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia el hecho
que la jurisdiccin internacional es siempre voluntaria, y la forma de ejecucin de la
sentencia, ya que no disponen de rganos ejecutivos a su servicio como en el derecho
interno.
- Antecedentes:
Los primeros antecedentes de creacin de tribunales internacionales permanentes son el
Tribunal de Presas y -para honra del derecho internacional americano- el tribunal creado
en 1907 por la Convencin para el establecimiento de un tribunal Centroamericano de
Justicia, con sede en Costa Rica.
Al finalizar la Primera GM, se cre por el artculo 14 del Pacto de la S.N un Tribunal
Permanente de Justicia Internacional. Este tribunal por la compertencia de sus jueces, y
laimportante labor desarrollada sirvi como antecedente a la CIJ, creada al constituirse
la Organizacin de las Naciones U., en la que es un rgano principal permanente.
- Cortes regionales y con competencias especficas:
Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales internacionales y
prefieren otros sistemas de solucin menos comprometidos para ellos, empieza a
incrementarse su nmero.
Hay tribunales regionales, como el de las Comunidades europeas en Luxemburgo,
continuadores del tribunal de la Comunidad europea del carbn y del acero creado en
1951 o el de los pases del Pacto Andino, establecido por el acuerdo de Cartagena de
1969. En el orden de los derechos humanos, la Corte interamericana, en San Jos de
Costa Rica, producto de la Convencin interamericana de los derechos humanos de 1969
y la Corte europea creada en 1950.
Tambin existen tribunales con competencias especficas, creados por tratados
multilaterales del tipo de la Convencin sobre el D del Mar.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, con competencias para juzgar a los
criminales internacionales de la antigua Yugoslavia y en Ruanda no son permanentes,
sino que se cerrarn cuando su tarea se cumpla. Cuando entre en vigor el Tratado de
Roma de 1998, tambin comenzar la existencia de la Corte penal internacional con
competencia para juzgar crmenes internacionales.
c) La Corte Internacional de Justicia :
Como vimos, su Estatuto forma parte de la Carta, y est basado en el de la CPIJ como
lo reconoce expresamente el artculo 92. Todo miembro de la ONU es ipso facto parte en
el Estatuto y aun los no miembros pueden serlo. La CIJ est integrada por quince jueces,
elegidos conjuntamente por la Asamblea General y el consejo de Seguridad en
votaciones separadas.
- Los Jueces:
Los requisitos para ser Juez los establece el estatuto en su artculo 2: debe gozar. de
"alta consideracin moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las
ms altas funciones judiciales en sus respectivos pases o ser jurisconsultos de
reconocida competencia en materia de DI.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo E. Cada juez dura en su cargo nueve
aos, y puede ser reelegido. En su eleccin se procura que estn representados, por lo
menos, los principales sistemas jurdicos del mundo.
La corte ejerce dos tipos de funciones: una contenciosa y la otra consultiva:
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le
sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los y tratados y
convenciones vigentes.
Todos los miembros de la ONU deben cumplir con lo resulto por la CIJ, de otro modo se
puede pedir al C de S que tome medidas al respecto.

La solucin de controversias a travs de las organizaciones Internacionales:


Las organizaciones pueden intervenir en aquellos asuntos que les competen
directamente, cuando son ellas las que entran en conflicto con otros Estados u otras
organizaciones. Pero el factor fundamental es que estos sujetos del DIP intervienen en
conflictos que afectan a los Estados entre s.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir, pero restringe su
competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad
internacionales. El Consejo de Seguridad es el rgano encargado de solucionar los
conflictos y puede intervenir de oficio, pero tambin a solicitud de la Asamblea General,
por requerimiento del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso por
un Estado no miembro de la Organizacin.
b) La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee tambin ciertas facultades en aquellas cuestiones
que pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales, pero obviamente
subordinadas a las del Consejo, que en esta materia tiene responsabilidad primordial. La
AG, segn el artculo 11, prrafo 2:
podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales que presente a su consideracin cualquier Miembro de las Naciones
Unidas o el Consejo de Seguridad o que un Estado que no es miembro de las Naciones
Unidas presente de conformidad con el artculo 35, prrafo 2, y salvo lo dispuesto en el
artculo 12, podr hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados
interesados o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos .
Y el artculo 12, prrafo 1 dice:
Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigne esta
Carta con respecto a una controversia o situacin, la Asamblea General no har
recomendacin alguna sobre tal controversia o situacin, a no ser que lo solicite el
Consejo de Seguridad.
c) El Secretario General
El Secretario General tambin juega hoy, un papel cada vez ms descollante en esta
materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos oficios y de mediador en los
conflictos internacionales. Por el artculo 99 de la Carta, podr llamar la atencin del CS
hacia cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguridad inter -
nacionales.
d) Los acuerdos regionales
El captulo 8 de la Carta menciona el importante papel que en esta materia deben jugar
los acuerdos regionales. El artculo 52, expresa que los Miembros de la ONU que formen
parte de organismos regionales, harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacfico de aquellas controversias de carcter local por medio de estos acuerdos antes
de someter la cuestin o situacin al Consejo de Seguridad. Por lo tanto, los organismos
regionales tienen mecanismos propios de solucin de conflictos. De todos modos,
siempre estos acuerdos regionales estn subordinados en ltima instancia al Consejo de
Seguridad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorizacin de este
rgano, de conformidad al artculo 53 de la Carta.

5. LA NO INTERVENCIN
Si los Estados que conforman la Comunidad Internacional son soberanos e iguales, ello
quiere decir que en sus relaciones recprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre
otro. Eso se traduce en el derecho internacional general en el principio de no
intervencin de un E en los asuntos internos o externos de otro, corolario de la igualdad
soberana.
Remiro Brotons define la intervencin como un acto por el cual un Estado, o grupo de
Estados, se entromete por va de autoridad en los asuntos de la jurisdiccin domestica
de otro Estado, para imponerle un comportamiento determinado.1 Acaso faltara aqu.
a) En el Derecho Clsico
En el D clsico la intervencin no estaba prohibida. Vimos en el captulo correspondiente
a la historia de la CI cmo tras el Congreso de Viena se formaron las alianzas que
configuraron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervencin como un
medio normal de imponer algunas ideas e intereses, sobre todo la idea de legitimidad
monrquica.
Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervencin legtima a ciertos casos:
entre otros:
Cuando exista un tratado que las autorizara;
A peticin del Gob. legtimo de un E
En nombre de la CI, como en la intervencin humanitaria;
Para el cobro de deudas pblicas;
Para la proteccin de nacionales en el exterior.
b) En el Artculo 2.7 de la Carta
Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente
Carta, pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas
prescritas en el Captulo 7.
c) Las resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXV)
Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y
sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo
tanto, no solamente la intervencin armada sino tambin cualesquiera forma de
injerencia o de amenaza atentatoria contra la libertad del E o de los elementos pol., eco.,
o culturales que los constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningn Estado puede implementar o fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o
de cualquier otra ndole, para coaccionar a otro E a fin de lograr que subordine el
ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l ventajas de cualquier orden.
Todos los Es debern abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o
tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la
violencia el rgimen de otro E y de intervenir en la guerra civil de otro E.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una
violacin de sus derechos inalienables y del principio de no intervencin.
Todo E tiene el D inalienable de elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural,
sin injerencia en ninguna forma por parte de ningn otro E.
Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de afectar las
disposiciones pertinentes de la Carta relativos al mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales.
d) La naturaleza del Principio:
El principio de no intervencin supone el derecho de todo Estado soberano de conducir
sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los ejemplos de violacin del principio no
sean raros, la Corte estima que forma parte del Derecho internacional
consuetudinario" ... "La existencia del principio de no intervencin en la opinio juris de
los Estados se apoya en una prctica importante y bien establecida. Por otra parte, se ha
presentado este principio como un corolario del principio de igualdad soberana de los Es.
La Corte reconoce, entonces, la existencia de este principio en el DI general y su opinio
juris fundamentada en la aceptacin general del principio como D y en su estrecha
relacion con otro principio indudablemente consuetudinario, como el de la igualdad
soberana de los Estados.

6. PRINCIPIO DE IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS


La nocin de que los pueblos tienen derecho a disponer su destino es moderna: el
derecho internacional clsico no la admita.
Es de hacer notar, ya que el principio comentado alcanz particular relevancia en el
proceso descolonizador de las Naciones Unidas, que en esta relacin el derecho clsico
era totalmente indiferente y dan testimonio de ello todo el sistema colonial cuya
armazn culmin en el siglo XIX sin que se levantara la menor objecin por parte de los
juristas de la poca.
a) El derecho de la Carta y su evolucin Posterior:
En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Unidas, es en el seno
de esta institucin donde el principio de libre determinacin como un D de los pueblos
coloniales se forja decididamente.
La Carta dispona (artculo 77) que pasaran al rgimen de tutela del Captulo XII los
territorios que:
- estuvieran bajo el rgimen de mandatos de la sociedad de Naciones,
- hubieran sido colonias de los Estados enemigos,
- fueran colocados voluntariamente bajo este rgimen por los Estados responsables de
su administracin.
Todos los pueblos tienen el D de libre determinacin; en virtud determinan libremente
su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo eco., soc., y cultural.
Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional o la
integridad territorial de un pas es incompatible con los Propsitos y Principios de la
Carta de las Naciones Unidas.
b) Alcance de este principio:
Si bien resulta claro que el principio que estudiamos es aplicable a los pueblos coloniales
-y que por consiguiente cesar de tener importancia prctica cuando la descolonizacin
se haya completado-, somos de opinin que no es de aplicacin general, esto es, que el
DI general no admite un derecho de libre determinacin para las minoras que quieran
separarse del Estado dentro del cual estn enroladas, y que por ende no existe el
derecho a la secesin.
Esto es as porque la regla consuetudinaria se form sobre la prctica de Naciones
Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo territorio se define, en la
Resolucin 1541, como geogrficamente separado y tnicamente o culturalmente
distinto del pas que lo administra o
Concepto que fue as reafirmado por la Resolucin 2625:
El territorio de una colonia u otro territorio no autnomo tiene, en virtud de la Carta,
una condicin jurdica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra
y esa condicin jurdica distinta y separada conforme a la Carta existir hasta que el
pueblo de 1:1 colonia o el territorio no autnomo haya ejercido su derecho de libre
determinacin de conformidad con la Carta y en particular con sus Propsitos y
Principios.
Es claro, entonces, que el principio de libre determinacin de los pueblos se refiere a los
de las colonias, no a minoras secesionistas dentro del territorio de un Estado.
Pera es menester recordar que la Resolucin comentada ocurri en el contexto de la
descolonizacin y que, en todo caso, en la medida en que no se tratara de ese proceso,
no fue adoptada por la prctica internacional. Por ende, esa frase contina teniendo el
carcter recomendatorio de todas las resoluciones de la AGNU, a diferencia de otras
partes del texto que pasaron a incorporarse al derecha consuetudinario internacional.
Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se produzcan secesiones;
stas ocurren tanto por la va del acuerdo como de la fuerza y los Estados finalmente las
reconocen cuando tienen garantas razonables de que el nuevo Estado es viable. Pero
una cosa es que sea un derecho de los pueblos, al que no podra oponerse el propio Es -
tado territorial y respecto del cual otro Estado podra prestar asistencia, y otra distinta es
que se reconozca una situacin de acuerdo con el principio de efectividad.
i) Pueblos y Territorios: Surge la tentacin de aplicar a los pueblos de este
principio el concepto de nacin de forma que las definiciones de stas -harto vagas por
lo dems- serviran para describir a aqullos.
Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la Resolucin 1514 (XV)
fueron los pueblos coloniales principalmente del frica, divididos en forma totalmente
arbitraria por las potencias colonizadoras, que sobre una realidad eminentemente tribal
superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje-
nas a aquella realidad tribal. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaharianos
actuales es normalmente un mosaico de etnias diferentes, que hablan lenguas distintas y
responden a tradiciones tribales dispares. Nada ms lejano a una Nacin.
Es que en la determinacin de las entidades a las que se aplica el principio que
estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (unidad, preexistencia), que
juegan un papel ms importante que las referentes a la poblacin misma, como la
homogeneidad tnica o la lengua.
Dice Philippe Gahier:
Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de s mismos apunta a los pueblos
sometidos a la dominacin colonial. De all que aparezca el territorio como de ms
importancia que la poblacin. En efecto, no se exige que sta sea homognea, lo que
hubiera sido impensable habida cuenta de la arbitrariedad con que fueron trazadas las
fronteras coloniales. Lo que se ha querido, y toda la historia de la descolonizacin lo
prueba, es encaminar hacia la independencia a los territorios en los lmites de las
fronteras administrativas trazadas por la antigua metrpolis.
y ms adelante:
... debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran importancia a los
deseos de la poblacin, particularmente cuando desea elegir una solucin distinta a la
independencia. Lo que prueba una vez ms que es el territorio lo que cuenta. As, no
obstante un referndum cuyo resultado favoreca el mantenimiento de los lazos con
Francia, la Asamblea General sigui apoyando la reivindicacin de las Comores sobre
Mayotte. Para ella, lo que cuenta es la unidad del territorio. La voluntad de las
poblaciones no parece tampoco ser determinante en relacin con las Malvinas y
Gibraltar....
ii) Contenido del Principio:
En suma, los territorios no autnomos o fideicometidos pueden optar, en ejercicio de la
libre determinacin, no slo por la independencia, sino tambin por la asociacin o la
integracin con un Estado soberano.
Tambin pueden adquirir "cualquiera otra condicin poltica libremente decidida por el
pueblo".
Para asegurar su libre determinacin, las resoluciones de la AGNU separan la condicin
jurdica del territorio colonial y metropolitano, como vimos. Al no pertenecer a su
soberana, el Estado colonizador debe respetar la integridad del territorio colonial, y tiene
a su respecto el deber de no intervencin, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y el
territorio puede pedir y recibir apoyos externos "de conformidad con los Propsitos y
Principios de la Carta." El conflicto armado de un pueblo colonial con su colonizador se
considera, como vimos, un conflicto internacional.
7. PRINCIPIO DE BUENA FE
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y el la vida
internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declaraciones de las Naciones
Unidas y un sinnmero de instrumentos la citan constantemente. Est mencionada en el
artculo 2.2 de la Carta de la ONU, en los artculos 26 y 31 de la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados, para no mencionar tantos otros. Es, para un importante
sector de la doctrina, un verdadero principio de DI.
En la Declaracin anexa a la Resolucin 2625 (XXV), se comienza diciendo que:
los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de
conformidad con la Carta,
En suma, Todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los Estados de
buena fe, segn la enumeracin de la Declaracin: Las que emanen de la Carta, las que
surjan de los tratados y de los principios y normas generalmente reconocidos del DI.
a) Autonoma y contenido del principio:
Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonoma y tiene un contenido
sumamente vago.
Cahier encuentra que la buena fe siempre est ligada a algo diferente: el cumplimiento
de tratados, las negociaciones, los actos relacionados con organizaciones internacionales
o lo que fuere. Por tanto, carece de autonoma. Adems, es de contenido impreciso, no
agrega nada al concepto de cumplimiento de las obligaciones de que se trate y los
tribunales internacionales mal podran pronunciar a un Estado soberano como actuando
de mala fe.
En efecto, no hay obligacin jurdica general de ser y de actuar de buena fe en el DI.
Dice tambin: la buena fe es un principio moral o un precepto tan general que no
puede tener efectividad jurdica que en la medida en que se le d una forma jurdica
suficiente,
El derecho internacional no gobierna estados de nimo, que no pueden ser tilmente
captados sino en comportamientos objetivos.
Uno de los principios bsicos que presiden la creacin y ejecucin de las obligaciones
jurdicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena fe As como la regla misma pacta
sunt servanda del derecho de los tratados, el carcter obligatorio de un compromiso
internacional asegurado por la declaracin unilateral reposa sobre la buena fe. Los Es
interesados pueden por ende tener en cuenta las declaraciones unilaterales y planear en
su consecuencia; ellos pueden exigir que la obligacin as creada sea respetada.
Tocante a la naturaleza moral del principio, entendemos que cualquiera sea su contenido
se transforma en un principio jurdico al ser contenido de una norma de ese tipo, desde
que adquiere las caractersticas de hegemona y obligatoriedad que son tpicas de lo
jurdico. No olvidemos que el D se ha dicho que es un mnimo de tica, y que por lo
tanto lo es en el contenido de sus normas, no en la parte formal.
UNIDAD 11

LOS RGANOS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES. DERECHO


DIPLOMTICO Y CONSULAR.

1. Los rganos del Estado para las relaciones internacionales . Las relaciones
diplomticas. Derecho aplicable. rganos centrales: Jefes de Estado y de
Gobierno. Ministro de Relaciones Exteriores.

Los rganos del Estado para las relaciones internacionales . Las relaciones
diplomticas.
La actividad diplomtica es el conjunto de de actos tendientes a la ejecucin de la
poltica exterior que el Estado decide en su ms alto nivel de poder. El derecho
diplomtico regula aquellas facetas de esa actividad que conciernen al derecho
internacional pblico53.
Siguiendo a Cahier puede definirse al Derecho Diplomtico de fuente internacional como
la parte del derecho internacional pblico que regula las relaciones entre los rganos de
los sujetos de aquel derecho, encargados de manera permanente o temporal de sus
relaciones exteriores.

El derecho aplicable.
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin de Viena sobre
relaciones diplomticas de 1963 que, en gran parte, reflejaba el derecho
consuetudinario54.

Los rganos del Estado para las relaciones internacionales.


La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se desplazan altos
funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Estado al exterior o reciben a sus
pares en el pas. Tambin ha aumentado la cantidad de conferencias o reuniones
internacionales que exigen en envo de delegaciones especiales. Asimismo, los cnsules

53
Hay que tener en cuenta que la organizacin del servicio exterior y otros aspectos de la actividad diplomtica de un
Estado son competencia del derecho interno.
54
En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928 se redact una Convencin sobre agentes
diplomticos, pero naturalmente su alcance era slo regional. El tema no se incluy en la agenda de la Conferencia de
codificacin de la Sociedad de Naciones, en 1930.
tienen funciones que, si bien difieren de las diplomticas, se relacionan con ellas y son
regidas por principios parecidos.
Se puede distinguir entre (a) rganos centrales, como el Jefe de Estado o el de Gobierno
y el Ministro de Relaciones Exteriores, y (b) rganos perifricos, como los agentes
diplomticos.

rganos centrales.
Los rganos centrales tienen la capacidad para obligar al Estado y no necesitan poderes
especiales para representarlo. Lo relativo a los aspectos internacionales de los rganos
centrales se rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no existen
convenciones multilaterales al respecto.

a) Jefes de Estado y de Gobierno.


El Jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En sistemas
presidencialistas, el Jefe de Estado es titular del Poder Ejecutivo y est a la cabeza de la
administracin55. En los parlamentarismos europeos, en cambio, el Jefe de Estado tiene
escasos poderes, se limita a funciones meramente representativas, y las ejecutivas son
asumidas por el Jefe de Gobierno, normalmente un Primer Ministro. Sin embargo, y pese
a la distincin, ambos, por la impronta de sus funciones, son acreedores a los mismos
privilegios e inmunidades cuando estn en territorio extranjero y a parecido trato
protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los
Jefes de Estado.
Privilegios e Inmunidades.
El Jefe de Estado, su familia y su squito oficial gozarn en el Estado que visiten de los
siguientes privilegios e inmunidades:
Proteccin en su persona o su honor contra cualquier ataque fsico o verbal.
Inmunidad absoluta en materia penal56.
55
[Art. 99.- El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
(inc. 1.) Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del
pas.
(inc. 11) Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas
relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus
cnsules.]
56
Se ha discutido si existe en materia civil por actos realizados a ttulo privado. La jurisprudencia de los tribunales
internos est dividida: los tribunales britnicos y norteamericanos favorecen la inmunidad, la de los italianos y
franceses no es tan clara. En todo caso, la escasez de precedentes no contribuye al predominio indiscutido de una u
otra tendencia.
Exencin de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes posedos a ttulo
personal.

Ministro de Relaciones Exteriores.


El Ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a cargo del manejo de las
relaciones internacionales del Estado. La Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas establece que todos los asuntos oficiales de una Misin diplomtica
extranjera debern tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores, o con el que se
haya convenido.
La Cancillera argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto) tiene una vasta gama de funciones ya que, aadida a las considerables que
posea, se le agregaron despus de 1992 la ejecucin de las polticas de promocin de
exportaciones57.

2. Funcionarios diplomticos. Concepto. Convencin de Viena sobre


Relaciones Diplomticas de 1961. Misin diplomtica: funciones y deberes.
Jefe de la Misin y funciones diplomticas. Designacin. Entrada en funciones.
Acreditaciones mltiples. Fin de funciones. Declaracin de persona non grata.
Privilegios e inmunidades diplomticas. Nocin. Fundamento. Alcances.

Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961.58


La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas fue el tratado internacional
abierto a la firma de los estados en Viena el 18 de abril de 1961, al trmino de la
Conferencia de las Naciones Unidas en la materia.
Consta de 53 artculos que fundamentalmente codificaron en forma de disposiciones
positivas el derecho diplomtico relativo a las misiones diplomticas permanentes de
carcter bilateral y a las relaciones por ellas desarrolladas, en determinadas cuestiones la
Convencin innov con disposiciones hasta ahora no existentes. La Convencin
estableci normas ms claras en la materia que las recogidas por la costumbre
internacional que hasta entonces regulaba las relaciones diplomticas bilaterales. Los
estados que no son miembros, se siguen regulando por la costumbre internacional.

57
Desde diciembre de 2005 es canciller argentino Jorge Taiana -que sucedi a Rafael Bielsa-.
58
FUENTE: Glosario Diplomtico On-line www.sre.gob.mx
Funcionarios diplomticos. Concepto59.
En sentido tcnico se debe entender por agente diplomtico a todas las personas
designadas con tal carcter por un estado y aceptadas con el mismo carcter por otro
Estado, para el desempeo con carcter permanente de funciones diplomticas.
Su uso debe quedar limitado a al diplomacia bilateral. El trmino es igualmente aplicable
tanto al jefe de misin como a todos los dems miembros del personal diplomtico.

rganos perifricos.

Misin diplomtica: funciones y deberes.


A travs de la Misin diplomtica rgano permanente de un Estado en territorio de otro
Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aunque algunas, por su especfica
naturaleza poltica o tcnica, queden a cargo de otros rganos estatales.
Jurdicamente, la Misin diplomtica es un rgano del Estado acreditante, con
personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la Misin.

Funciones.
Representacin. No siendo la Misin un sujeto del derecho internacional, su
representacin del Estado expresa directamente la voluntad de ese Estado que s es
sujeto- y sus actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho internacional cuya
voluntad expresa.
Proteccin diplomtica. La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de
sus nacionales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes,
tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites de estas funciones estarn dados
por el derecho internacional, en particular el que impone el deber de no intervencin en
los asuntos internos del Estado receptor.
Negociacin. La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas
cuestiones que afecten la relacin bilateral, como las originadas en un reclamo por
derechos o intereses econmicos de los nacionales del Estado acreditante, o el
cumplimiento de un tratado, etc.

59
FUENTE: Glosario Diplomtico On-line www.sre.gob.mx
Observacin e informacin . Es fundamental para el manejo de las relaciones con
otros Estados el conocimiento de su poltica interna y exterior. La Misin diplomtica es
una buena fuente de informaciones en tal sentido 60.

Deberes.
No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor . Este deber deriva del
principio de no intervencin del derecho internacional 61.
Comunicaciones con el gobierno local . Las comunicaciones de la Misin con el
Estado receptor deben encauzarse siempre a travs del Ministerio de Relaciones
Exteriores de ste o del ministerio que se haya convenido, y la prohibicin al Estado
acreditante de establecer oficinas de la Misin en lugares diferentes a su sede sin el
consentimiento del Estado Receptor.
Sumisin a la ley local. La inmunidad de jurisdiccin de que gozan la Misin y sus
miembros tiene como nico efecto paralizar la sancin legal contra la violacin de las
leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligacin de su cumplimiento. La
violacin de las leyes del Estado receptor bajo el amparo de los privilegios e inmunidades
diplomticas constituira un abuso62.

Los miembros de la Misin.

El Jefe de la Misin y las funciones diplomticas.


Hasta 1815, los Estados aplicaban rdenes de precedencia entre jefes de Misin que
reflejaban el rango, la importancia o los lazos familiares con los soberanos a los que
representaban, lo que sola provocar conflictos.

60
Cuando la Convencin de Viena menciona que la informacin debe obtenerse por cualquier medio lcito est
poniendo una clara barrera entre el cumplimiento de esta funcin y las prcticas ilcitas, como el espionaje.
61
En algunos casos pueden haber dudas: la crtica de un jefe de Misin contra una ley interna del Estado receptor que
afecta intereses del nacionales del Estado acreditante -como una degravacin impositiva discriminatoria contra ellos-,
estara dentro de su funcin protectora de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma pblica.
Distinto sera si se tomara partido en una eleccin, apoyando a algn candidato, criticara al gobierno del Estado
receptor o tomara parte en conjuras para derrocarlo (Convencin de Viena).
62
Los miembros de la Misin debern, por ejemplo, respetar las normas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor
en la forma y a travs de los puntos establecidos por ste, etc. Solamente estarn exentos de cumplir con las normas
que se oponen directamente al goce de los privilegios e inmunidades diplomticas (por ejemplo, el pago de
impuestos, las normas sobre admisin de extranjeros, etc.).
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro categoras de jefe de
Misin63, dentro de las cuales el orden de precedencia slo se determinara por la fecha
de notificacin de su llegada.
Pero, en la prctica, la tipificacin de 1815 plante un nuevo problema. El Reglamento
distingua entre jefes de Misin extraordinarios y jefes de Misin permanentes. Como los
primeros eran acreedores de mayores honores y consideraciones, los soberanos
comenzaron a acreditar siempre jefes de Misin extraordinarios, aun cuando en realidad
fueran permanentes. El resultado de esta prctica fue la desaparicin de los Ministros
Residentes y la generalizacin a ttulo extraordinario para todos los Embajadores y
Ministros.
La Convencin de Viena consagra este estado de cosas y reduce las categoras a tres:
Embajadores o nuncios, acreditados ante los Jefes de Estado, o jefes de Misin
de rango equivalente.
Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de Estado 64.
Encargados de negocios, acreditados ante los Ministros de Relaciones
Exteriores65.

Designacin.
El nombramiento del Jefe de Misin es de competencia interna del Estado acreditante,
pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, lo que se llama pedido de
placet o agrment. Tal pedido puede ser rechazado sin explicar las razones.

Entrada en funciones.
El jefe de Misin se considera en funcin desde que presenta al jefe del Estado receptor
las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su Estado, que lo acreditan oficialmente
para ejercerlas. Los encargados de negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el
ministro de relaciones exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par

63
Las categoras adoptadas fueron: (1) Embajadores, legados o nuncios; (2) Enviados, ministros y otros acreditados
ante los soberanos; (3) Ministros residentes; (4) Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de asuntos
exteriores. Los dos primeros eran jefes de Misin extraordinarios, enviados para negociar asuntos concretos y, por
tanto, su misin era de duracin limitada. Los terceros se mantenan en forma permanente en el Estado receptor.
64
Esta categora se refiere a las legaciones, misin diplomtica de rango inferior a las embajadas, que se mantenan en
los pases fuera del concierto de las grandes potencias. Esta categora ha cado en desuso ya que, durante nuestro
siglo, todas las misiones han alcanzado el rango de embajada.
65
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse con el encargado de negocios ad interim, que
reemplaza temporariamente al Jefe de Misin cuando no puede hacerse cargo de sus funciones. Aqul es un Jefe de
Misin de pleno derecho y por ello se lo denomina Encargado de Negocios en propiedad.
del Estado receptor. La fecha de presentacin de credenciales o de comunicacin de
llegada, segn sea la prctica del Estado receptor, determinar el orden de precedencia
entre los jefes de misin.

Acreditaciones mltiples.
El Estado acreditante podr, previa notificacin, acreditar a un nico jefe de Misin ante
dos o ms Estados, caso de los llamados embajadores concurrentes, o bien destinar a
ellos a cualquier miembro del personal diplomtico salvo que alguno de los Estados
receptores se exponga expresamente.
Si un Estado acredita a un jefe de Misin ante dos o ms Estados podr establecer una
misin diplomtica dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno de los
Estaos en que el jefe de Misin no tenga su sede permanente.
A la inversa, dos o ms Estados pueden acreditar a una nica persona como jefe de
Misin ante un tercer Estado, salvo que ste se oponga expresamente a ello.

Fin de funciones.
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotacin interna dentro del servicio
exterior o por razones polticas o particulares, que conciernan a la persona del jefe de
Misin (jubilacin, enfermedad etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la
presentacin de un documento anlogo a las cartas credenciales denominado cartas de
retiro o recredenciales, que el jefe de Misin presenta antes de su partida al jefe del
Estado receptor o, en el caso de los encargados de negocios en propiedad al Ministro de
Relaciones Exteriores.

El encargado de negocios ad interim.


Producida la partida del jefe de Misin o en caso de ausencia temporal, el funcionario
que le sigue en jerarqua pasa a reemplazarlo, sin necesidad de acreditacin. El jefe de
Misin saliente comunica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedar como
encargado de negocios. Si no existiere ningn funcionario diplomtico66 que pudiere
hacerse cargo de la Misin, un miembro del personal administrativo y tcnico 67 podr

66
Se considera personal diplomtico a todo miembro de la Misin que est directamente afectado al desempeo de las
funciones de la Misin. Son los ministros consejeros, consejero y secretarios de Embajada, as como los agregados
especializados.
67
Componen el personal tcnico y administrativo los miembros de la Misin que, careciendo de estado diplomtico,
estn afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, archiveros, intrpretes, etc.)
encargarse de sus asuntos administrativos corrientes con el consentimiento del Estado
receptor. Esta persona no reviste, sin embargo, carcter de encargado de negocios ni
est investido de funcin diplomtica.

Declaracin de persona non grata.


Cuando un miembro de la Misin realiza actos que hicieren imposible su permanencia en
el Estado receptor, como la comisin de un delito u otra violacin grave de las leyes del
Estado receptor, o la violacin de las obligaciones de no intervencin mediante actos de
injerencia ilcita en los asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrndose inhibido
de recurrir a coaccin alguna contra el funcionario, slo puede ordenarle la salida de su
territorio mediante la declaracin de persona non grata para los agentes diplomticos -o
de persona no aceptable para los dems miembros de la Misin-.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que depender de las circunstancias en
cada caso. Todo miembro de la Misin puede ser declarado persona non grata o no
aceptable antes de su llegada al Estado receptor. Si el Estado acreditante no cumple con
la obligacin de retirar al funcionario as objetado, el Estado receptor podr desconocerlo
en su carcter de miembro de la Misin.

Privilegios e inmunidades diplomticas. Nocin.


La Misin diplomtica y sus miembros gozan de un estatuto especial de privilegios e
inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la aplicacin de ciertas normas de
derecho interno y del cumplimiento coactivo de otras. Se distingue entre privilegios, que
son beneficios extraordinarios que se garantizan a la Misin y a sus miembros, e
inmunidades, esto es, garantas extraordinarias que se les otorgan contra la aplicacin
coactiva de las normas jurdicas del Estado receptor.

Fundamento.
(a) Teora del carcter representativo del agente diplomtico.
Esta teora, la ms antigua, deviene del concepto de soberana que imper hasta la
Revolucin Francesa, en virtud del cul las relaciones exteriores se daban entre los
prncipes, es decir, entre personas. El agente diplomtico, como representante del
monarca, era acreedor del mismo respeto y consideracin; un insulto o descortesa se
consideraba como directamente infligido al prncipe. El status de los agentes
diplomticos era, en esa teora, parasitario de aqul del jefe de Estado.

(b) Teora de la extraterritorialidad.


Superadora de la teora del carcter representativo del agente diplomtico fue la teora
tradicional para fundamentar los privilegios e inmunidades diplomticos desde el siglo
XVII hasta principios del XX. Mediante una ficcin jurdica, el derecho considera que el
agente diplomtico nunca ha abandonado su territorio nacional y Grocio, principal
defensor de esta teora, extiende la ficcin a los locales de la Misin diplomtica.
Cualquier hecho ocurrido dentro de la Misin sera como sucedido en el propio Estado
acreditante (nacimientos, delitos, etc.). Lo infundido de esta teora se demuestra con un
ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la Misin diplomtica, bastar con que
su jefe llame a la polica del Estado receptor y la autorice a detener al delincuente
mientras que, si la Misin fuera territorio del Estado acreditante, sera necesario el
procedimiento de la extradicin.

(c) Teora del inters de la funcin.


Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagracin recin en este siglo. Dice
aquel que jurista que los embajadores y otros ministros pblicos son instrumentos
necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general, de esta correspondencia
mutua de las naciones. Pero su funcin no puede alcanzar el fin para el cual han sido
designados si no se hallan previstos de todas las prerrogativas necesarias para asegurar
el xito legtimo, que les permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y
fidelidad.
Mal podra el agente diplomtico desempear sus funciones sometido a la amenaza de
coercin o a limitaciones a su libertad por imperio del orden jurdico del estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras dcadas del s. XX se ha inclinado definitivamente por
esta teora, que es consagrada en el prembulo de la Convencin de Viena.

Alcances:
I. La inviolabilidad diplomtica.
Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad contra la coercin e implica
que el Estado receptor est inhibido de ejercer cualquier medida de carcter coactivo o
que, de algn modo, implique el uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la
actividad diplomtica o, en el caso de las personas, la limitacin de la libertad
ambulatoria. Acaso sea el privilegio ms antiguo de los agentes diplomticos, que
originariamente derivaba de su carcter sacral.
(a) Inviolabilidad de la sede.
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibicin de ingresar a los locales de la
Misin o a la residencia particular de los agentes diplomticos. Esta prohibicin rige an
en caso de ruptura de relaciones diplomticas.
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que stos son de un uso esencial
para la Misin, aun los que no se encuentren necesariamente dentro de sus locales,
como un automvil o un barco.
(b) Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos.
Uno de los presupuestos de la libertad de accin de que goza la actividad diplomtica es
la absoluta libertad en sus comunicaciones con el Estado acreditante, sin interferencias
de ningn tipo por parte de las agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se
extiende no slo a las comunicaciones con el Estado acreditante sino tambin con todas
sus dems misiones y consulados, tiene como lmite el consentimiento del Estado
receptor para instalar equipos de radio.
La correspondencia oficial de la Misin tiene inviolabilidad absoluta. Est prohibido abrir
o retener la valija diplomtica y garantizada inviolabilidad del correo diplomtico que la
lleve.
En cuanto a los archivos, su inmunidad tambin subsiste en caso de ruptura de
relaciones diplomticas.

II. Proteccin especial de la Misin.


Mientras que la inviolabilidad de la Misin se refiere a su proteccin contra actos de los
agentes del Estado receptor, la proteccin especial es una obligacin impuesta a ste
para prevenir actos de particulares que sean lesivos contra la Misin.
Esta proteccin se traduce en una vigilancia especial de los locales de la Misin, dentro
de los lmites razonables. Si aparecieren situaciones de peligro real, como
manifestaciones hostiles o tumultos, la obligacin aumenta, ya que cualquier hecho ilcito
que resultare lesivo contra la Misin dar lugar a la responsabilidad internacional del
Estado que no brind la proteccin suficiente (por ejemplo, disponer de un cordn
policial para prevenir ataques).

III. Inviolabilidad de los agentes diplomticos.


Esta inviolabilidad es absoluta y no admite excepcin en ningn caso, aun si se tratare
de flagrante delito. La inviolabilidad, igual que en el caso de la Misin, alcanza a sus
documentos, correspondencia y bienes. Del mismo modo, el agente diplomtico no tiene
obligacin de comparecer ante un tribunal como testigo.

IV. Proteccin especial de los agentes diplomticos.


La proteccin fsica de los agentes diplomticos obliga al Estado receptor a tomar los
recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o
decoro68.

V. Inmunidad de jurisdiccin.
A diferencia de los dems extranjeros residentes en su territorio, los agentes
diplomticos no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de los tribunales del Estado
receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad personal y tiene su
mismo fundamento. [La inmunidad no exime al agente diplomtico de la jurisdiccin de
los tribunales del Estado acreditante, o sea, de su propio Estado.]
(a) Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delitos.
Si se prueba la participacin de un agente diplomtico en un delito, se lo puede declarar
persona non grata y luego pedir la extradicin una vez regresado a su pas para
someterlo a la jurisdiccin territorial.
(b) Inmunidad civil.
La inmunidad de jurisdiccin civil ha sido objeto de un largo debate en el derecho
internacional e inclusive resistida por la prctica de muchos Estados. Recin en el s. XX
comenz a admitirse y consagrarse en la Convencin de Viena con tres excepciones all
mencionadas: acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales y
comerciales, consideradas irrelevantes para el desempeo de la funcin diplomtica.
68
Esta proteccin es mucho ms difcil de hacer efectiva que la de la Misin, por el nmero y movilidad de los
agentes diplomticos presentes en el Estado receptor.
La inmunidad de jurisdiccin civil cede si el agente diplomtico presenta una demanda
ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de una contrademanda por parte
del accionado.
La inmunidad administrativa de los agentes diplomticos es ms compleja, y se refiere a
las sanciones de tipo contraconvencional o de polica (por ejemplo, infracciones de
trnsito). Tiene idntico alcance que la civil.

Renuncia a la inmunidad.
Como la inmunidad de jurisdiccin se otorga teniendo en cuenta no la persona del
agente diplomtico sino el inters del Estado acreditante y de sus relaciones con el
Estado receptor, slo el Estado que enva al agente es capaz de renunciar a ella. Debe
ser expresa. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin posibilitar la puesta en marcha
del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relacin con el agente diplomtico,
pero la sentencia que se dicte no podr ser ejecutada a menos que medie una nueva
renuncia. Esto se denomina inmunidad de ejecucin.

Exencin fiscal.
Los agentes estn fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La
exencin fiscal alcanza a todos los impuestos o gravmenes nacionales, provinciales y
municipales, ya sean personales o reales. Con excepciones: impuestos sobre inmuebles,
sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomtico,
impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en
bienes inmuebles.

3. Diplomacia ad-hoc. Nocin. Misiones especiales. Entrada en funciones.


Personal de la misin. Comienzo y fin de la misin. Privilegios e inmunidades.
Misiones ante organismos internacionales. Misiones permanentes y de
observacin.
Diplomacia ad-hoc. Nocin.69
Ad-hoc es una locucin latina que significa 'para el efecto', 'para el caso', 'con ese fin'.
Cuando se habla de diplomacia ad-hoc se est haciendo referencia a misiones o
delegaciones que han sido creadas para un propsito especfico.

69
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Misiones especiales.
Una misin especial es una misin temporal, con carcter representativo, enviada por un
Estado a otro Estado, con el consentimiento de este ltimo, para tratar con l asuntos
determinados o realizar ante l un cierto objetivo. Su rgimen general es anlogo al de
la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas.

Entrada en funciones.
Tanto el envo de una misin especial como la determinacin de sus funciones se fijarn
por mutuo consentimiento de los Estados acreditante y receptor. El envo de tal misin
no requiere la existencia de relaciones diplomticas entre los Estados. El consentimiento
del Estado receptor ser indispensable, igual que en el caso de las misiones
diplomticas, para que la misma misin se enve a dos o ms Estados o que dos o ms
Estados enven una nica misin a otro.

Personal de la misin.
A diferencia de las Misiones diplomticas permanentes, la misin especial puede estar
encabezada por el Jefe de Estado o de Gobierno, Ministro de Relaciones Exteriores o
algn funcionario de alto rango.

Comienzo y fin de la misin.


Se considera que la misin entra en funciones cuando toma contacto oficial con el
Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor o con el rgano que se hubiere
convenido, sin ser necesaria la presentacin de cartas credenciales. La misin especial
finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido,
por expiracin del perodo sealado para ella o la notificacin del Estado que enva o del
Estado receptor.

Privilegios e inmunidades.
Los privilegios e inmunidades de los funcionarios de la misin especial sern los
acordados en cada caso por el derecho internacional, adems de los que torga la
Convencin de Nueva Cork sobre Misiones Especiales de 1969. En cuanto al rgimen de
privilegios e inmunidades, hay diferencias tocantes a la inmunidad de jurisdiccin en
materia civil. A las excepciones de la Convencin de Viena se le agrega la accin de
daos resultante de un accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las
funciones oficiales de la persona de que se trate.
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimiento del jefe de la
misin para que los agentes del Estado receptor puedan penetrar en los locales de la
misin en caso de incendio u otra amenaza grave a la seguridad pblica.

Misiones ante organismos internacionales.


Los Estados Miembros de los organismos internacionales se hacen representar en ellos
por delegaciones permanentes que les permitan ejercer los derechos inherentes a su
pertenencia a dichas entidades. En el caso de las conferencias internacionales
convocadas por estos organismos, se envan delegaciones especiales.
Los Estados no miembro podrn enviar una comisin especial ante el organismo para
tratar alguna cuestin especfica. En todos estos casos, existe un rgimen diferente al de
las misiones diplomticas o especiales que se envan de un Estado a otro, ya que la
acreditacin se realiza ante un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El
organismo no tiene territorio y disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades
dentro del territorio del Estado sed por acuerdos especiales como, en el caso de las
Naciones Unidas, son la Convencin sobre privilegios e inmunidades y los Acuerdos de
sede. Hay aqu tres actores: el Estado que enva, el organismo internacional y el pas
husped del organismo.
El rgimen jurdico de las misiones ante organismos internacionales est establecido en
la Convencin de Viena sobre la Representacin de los Estados en sus Relaciones con
Organismos Internacionales de Carcter Universal, de 1975. Esta Convencin, como su
nombre lo indica, se aplica slo en organismos de carcter universal y no a los de
carcter regional, entendindose por universales a las Naciones Unidas, sus organismos
especializados y cualquier otra organizacin similar cuya composicin y atribuciones sean
de alcance mundial.
Misiones permanentes y de observacin.

Misiones permanentes.
Dentro de sus diferentes funciones, que no difieren casi de las de una misin
diplomtica, lo ms relevante es que la misin permanente podr celebrar negociaciones
con le organismo y dentro de su marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza
multilateral de las relaciones en los organismos, en contraposicin con el carcter
bilateral de las relaciones diplomticas entre Estados.

i) Establecimiento de la misin. Las misiones pueden establecerse libremente, sin


necesidad de consentimiento previo del pas husped o del organismo, salvo que el
organismo hubiere establecido otra cosa.

ii) Personal de la misin. El personal de la misin se clasifica de forma anloga con el


personal de las misiones diplomticas. El Jefe de la Misin se acredita normalmente ante
el Secretario general del organismo y podr actuar en todos los rganos que lo
componen y que no exijan una acreditacin especial. El resto del personal ser
libremente nombrado y removido mediante notificacin previa al organismo, quien lo
notificar a su vez al pas husped.

iii) Terminacin de funciones. La convencin no contempla la posibilidad de que el


miembro de la misin que goce de privilegios e inmunidades pueda ser declarado
persona non grata. El Estado que enva tendr la obligacin de retirar al miembro de la
misin que haya violado sus obligaciones en caso de infraccin grave y manifiesta a la
legislacin penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del pas
husped. Estas disposiciones no se aplicarn, sin embargo, a los actos cometidos en
ejercicio de las funciones. El pas husped queda resguardado por la facultad que se le
reconoce de adoptar las medidas necesarias para su propia proteccin.

iv) Privilegios e inmunidades.


El rgimen de los privilegios es similar al de las misiones diplomticas. Las obligaciones
que la Convencin de Viena le impone al Estado receptor en materia de privilegios e
inmunidades correspondern al Estado husped. En materia de inviolabilidad de los
locales de la misin: se presume el consentimiento del jefe de misin para la entrada en
caso de incendio, etc.

Misiones de observacin.
Su rgimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones
permanentes. La funcin de las mismas es estrechar los lazos con un organismo
internacional por parte de los Estados no miembros y tutelar sus derechos.

4. Funcionarios consulares. Concepto. Convencin de Viena sobre relaciones


Consulares de 1963. Designacin. Clases. Funciones. Privilegios e
inmunidades. Secciones consulares de las misiones diplomticas.

Funcionarios consulares. Concepto.


La institucin consular, si bien guarda analoga con la diplomtica y su rgimen jurdico,
tiene una naturaleza y carcter claramente diferenciados.
[Concepto] Los cnsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de
otro para defender, dentro de los lmites de su funcin, los intereses del Estado que
enva y de los nacionales que all se encuentren, promover las relaciones bilaterales
econmicas y comerciales as como ejecutar en el territorio del Estado receptor actos
administrativos, notariales y de registro que tendrn efecto en el territorio del Estado
que los enva. Por ende:
La tarea del cnsul no es poltica.
El cnsul carece del carcter representativo del Estado que tiene el agente
diplomtico.
Su misin esencial es la defensa de los intereses de las personas fsicas o jurdicas
del Estado que enva; corresponde la defensa del inters del Estado en sus relaciones
polticas a la misin diplomtica.
Esta diferencia fundamental entre los agentes diplomticos y los funcionarios consulares
tiene su explicacin en la gnesis de la institucin consular, que tiene origen privado y
comercial, siendo los primeros cnsules aquellos representantes de los grupos de
mercaderes de los pases occidentales que se haban establecido en el Imperio Bizantino
en el s. XII. A partir del s. XVI, y en la medida en que se fue consolidando, el Estado
nacional tendi a absorber las funciones consulares y a designar a los cnsules.
Convencin de Viena sobre relaciones Consulares de 1963.
La normativa internacional sobre las relaciones consulares est codificada por la
Convencin de Viena sobre relaciones Consulares de 1963 que especifica las funciones
consulares.
Funciones.
Pastor Ridruejo propone una clasificacin de las funciones consulares para su anlisis.
Plantea siete categoras de funciones:
(1) las que coinciden con las funciones de las misiones diplomticas - funciones de
proteccin, fomento de relaciones entre el Estado que enva y el Estado receptor e
informacin-;
(2) asistencia a nacionales que consiste en la accin encaminada a facilitar a los
nacionales la permanencia en el territorio del Estado receptor- ;
(3) extensin de pasaportes, documentos de viaje y visados;
(4) notariales y registrales es decir, actuar en calidad de notario, en la de
funcionario de registro civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carcter
administrativo, siempre que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado
receptor-;
(5) cooperacin judicial internacional es funcin consular comunicar decisiones
judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias, de conformidad con los
acuerdos internacionales en vigor y, a falta de los mismos, de manera que sea
compatible con las leyes y reglamentos del Estado receptor- ;
(6) en materia de navegacin martima y area esto implica ejercer, de
conformidad con las leyes y reglamentos del Estado que enva, los derechos de control o
inspeccin de buques que tengan nacionalidad de dicho Estado, y de las aeronaves
matriculadas en el mismo y, tambin, de sus tripulaciones- ;
(7) residuales es decir, ejercer las dems funciones confiadas por el Estado que
enva a la oficina consular que no estn prohibidas por las leyes y reglamentos del
Estado receptor o a las que ste no se oponga, o las que le sean atribuidas por los
acuerdos internacionales en vigor entre el Estado que enva y el receptor-.

Clases.
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por
(a) cnsules de carrera, o por
(b) cnsules honorarios.
Los cnsules de carrera son funcionarios del Estado que ste enva para permanecer
durante un cierto perodo en la sede, al igual que los agentes diplomticos. Los cnsules
honorarios, por su parte, son personas que residen normalmente en el Estado receptor
que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su relevancia o mritos especiales,
obtienen la designacin consular honoraria de parte del Estado que enva.

El Jefe de la oficina consular. El Jefe de la Oficina consular puede ser de alguna de las
categoras siguientes: cnsul general, cnsul, vicecnsul o agente consular. Esta
clasificacin se corresponde con la de las oficinas consulares: consulado general,
consulado, viceconsulado o agencia consular. El jefe de la oficina consular entra en la
categora de funcionario consular persona encargada del ejercicio de funciones
consulares- y, por tanto, le es aplicable la clasificacin de funcionarios consulares que
distingue entre funcionarios consulares de carrera y funcionarios consulares honorarios.
Por otra parte, el jefe de la oficina consular slo ser admitido en sus funciones por una
autorizacin del Estado receptor, llamada exequtur, que puede ser rehusada sin indicar
motivos o razones.
Finalmente, los cnsules pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los
de la Misin diplomtica (traslado, renuncia, etc.), y el hecho se notifica al Estado
receptor. Este, por su parte, puede remover al jefe de Oficina mediante revocacin del
exequtur y a los dems miembros mediante notificacin de que ha cesado de
considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular.

Privilegios e inmunidades consulares.


La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares contiene una detallada
reglamentacin de los privilegios e inmunidades consulares. No son los mismos los
privilegios e inmunidades consulares para las distintas cualidades de funcionarios
consulares, de carrera u honorarios.

Cnsules de carrera70.
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular.
El rgimen de inviolabilidad es sensiblemente ms restringido que el de la Misin
diplomtica, por cuanto los agentes del Estado receptor slo tienen limitado su acceso a
70
En todo aquello que no se menciona el rgimen de privilegios e inmunidades es coincidente con el de la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961.
los locales consulares en la parte destinada exclusivamente para trabajo de oficina, salvo
con el consentimiento de su titular, el que se presumir en caso de incendio u otro
peligro grave. No est prevista la exencin de embargo, registro y medidas de ejecucin
vigentes para la Misin diplomtica. Tampoco goza de inviolabilidad la residencia
particular del jefe y miembros de la Oficina Consular. Del mismo modo, los locales,
bienes y medios de transporte de la Oficina Consular, si bien no podrn ser objeto de
requisa, esto es, de desapoderamiento temporario, s podrn serlo de expropiacin, vale
decir, de desapoderamiento definitivo, por causa de defensa o utilidad pblica.
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular.
Los funcionarios y dems miembros de la misin consular no pueden ser detenidos,
salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme. En caso de procedimiento
penal debern comparecer y las autoridades debern tratarlos con deferencia (cuidado,
cortesa). En caso de que fueren llamados a testificar debern comparecer, salvo para
declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funciones. Tampoco
estarn obligados a exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detencin
de un miembro de la Oficina Consular o de inicio de un proceso penal en su contra, el
Estado receptor deber comunicarlo de inmediato al Estado que enva.
iii) Inmunidad de jurisdiccin.
Los funcionarios de carrera y dems miembros de la misin estarn exentos de la
jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor por actos ejecutados en el ejercicio de
sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil para lo agentes
diplomticos, y de accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones.

Cnsules honorarios.
El rgimen de los cnsules honorarios es ms restringido an que el de lo cnsules de
carrera en materia de facilidades, privilegios e inmunidades:
i) Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad.
El Estado receptor tiene la obligacin de protegerlos contra toda intrusin o dao.
ii) Los archivos de la oficina consular honoraria slo gozarn de inviolabilidad en la
medida en que estn separados de los papeles privados de su titular.
iii) Las franquicias aduaneras slo se extienden a los artculos de uso oficial de la
oficina consular honoraria.
iv) El cnsul honorario no goza de inmunidad de jurisdiccin, salvo para actos
vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales. Solo est exento de prestar testimonio
en actos vinculados con sus funciones.
v) La exencin fiscal slo se extiende a los sueldos percibidos por el cnsul
honorario en su calidad de tal.
vi) La exencin de la inscripcin de extranjeros o de prestaciones personales de
que gozan los funcionarios consulares honorarios no se extiende a los miembros de su
familia ni a los dems miembros de la oficina. Tampoco est prevista la exencin de
permiso de trabajo o rgimen de seguridad social del Estado receptor.

Secciones consulares de las misiones diplomticas


Tanto la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas (1961) como aquella sobre
Relaciones Consulares (1963) autorizan el ejercicio de funciones consulares por las
misiones diplomticas. Esta prctica es usual en pases que, por razones econmicas, no
pueden mantener una Oficina Consular en la capital del Estado receptor separada de la
Misin diplomtica. En estos casos, la Convencin de 1963 habilita una seccin consular
y asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la funcin consular. Como estos
funcionarios son miembros de la Misin diplomtica, estarn protegidos por los
privilegios e inmunidades propios de su calidad.
UNIDAD 12

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS POR HECHOS ILICITOS ILCITOS

1. Generalidades.
El estado actual del derecho internacional general en materia de responsabilidad del
Estado puede considerarse expresado, al menos en parte importante, por el proyecto
respectivo de la Comisin de Derecho Internacional. En cuanto aquella parte en que las
normas consuetudinarias no son claras, o en las que se desarrolla progresivamente el
derecho de gentes en la materia, la mayora de las propuestas de la CDI son las ms
crebles para originar una importante normativa consuetudinaria.

Desarrollos y tendencias en relacin al acto ilcito internacional y sus consecuencias:


nuevas orientaciones; proceso codificador.
Menester es advertir que dicho proyecto cambi fundamentalmente la ptica seguida por
la doctrina hasta ese entonces, que slo consideraba la teora de la responsabilidad
dentro del terreno del tratamiento a extranjeros y que innova considerablemente, como
lo relativo al dao, a la incidencia de la culpa, al desbordamiento de la responsabilidad
en crmenes y delitos, a la legalidad de las contramedidas, y a otros aspectos que se
vern ms adelante.

El tratamiento a extranjeros.
En los tratados clsicos de derecho internacional, lo relativo a la responsabilidad de los
Estados se trataba en el captulo de las violaciones de las obligaciones que regan el
tratamiento de los extranjeros. La Sexta Comisin de la Asamblea General, expuso que
era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un modo ms general.
Las razones de tan fundamental paso fueron:
Que se hizo patente la imposibilidad en la prctica de tratar de la responsabilidad
por daos a la persona o bienes de extranjeros sin plantear, todos los problemas
fundamentales que se presentan en general a propsito de la responsabilidad
internacional del Estado.
El hecho de estudiar la responsabilidad exclusivamente en relacin con un sector
determinado de obligaciones, no evitaba que los mismos problemas se presentaran
tocante la violacin de obligaciones en otros sectores.
El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo relativas a la
condicin de extranjeros y las normas de la responsabilidad por su incumplimiento
aada a las dificultades propias del tema de la responsabilidad las relativas a la
condicin de los extranjeros.

Normas primarias y secundarias.


El instrumento lgico-jurdico utilizado por la Comisin para cambiar de enfoque fue la
distincin que hizo entre normas y obligaciones primarias y secundarias, que impone el
DIP. Son normas secundarias las que nacen de la violacin de una obligacin primaria y
son primarias las que impone primariamente el DIP a los Estados. Son, pues, primarias
las consuetudinarias o convencionales que los sujetan a obligaciones primarias, como
podra ser para el Estado ribereo la de respetar el paso inocente, bajo ciertas
condiciones, de buques de terceras banderas en tiempo de paz, o aquella que impone al
Estado receptor la obligacin de velar por la seguridad de las Embajadas extranjeras.
Son normas secundarias las que establecen, por ejemplo, la obligacin de reparar el
dao producido por un hecho ilcito, esto es, por la violacin de cualquiera de aquellas
obligaciones primarias. Las normas secundarias, a diferencia de las otras, tienen formas
similares en el plano general y son tpicas de la responsabilidad. Siendo las normas del
derecho internacional que regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, forman
un sector como otro cualquiera del derecho positivo.
Las violaciones a las obligaciones creadas por estas u otras normas primarias son
materia del derecho de la responsabilidad.

Las nuevas relaciones jurdicas.


La CDI comienza por reconocer un principio de antigua raigambre en el derecho de
gentes: los hechos ilcitos de un Estado acarrean responsabilidad internacional. Ello
quiere decir que tales hechos crean relaciones jurdicas nuevas y por ende diferentes
situaciones jurdicas subjetivas.
Unicidad o pluralidad de relaciones.
La doctrina no era unnime en cuanto la unicidad o pluralidad de relaciones jurdicas que
se forman en el tramo secundario. La corriente ms clsica es partidaria de la unicidad:
el Estado autor del hecho ilcito tiene el nico deber de reparar y el Estado vctima posee
el derecho subjetivo de exigir aquella reparacin, entendida sta en sentido amplio. Ello
es as, porque en el orden internacional slo existira la obligacin de borrar en el orden
internacional slo existira la obligacin de borrar las consecuencias del hecho ilcito y la
punicin sera ajena a la naturaleza de las relaciones entre Estados.
Al considerar que el derecho internacional es u orden coercitivo la nica consecuencia
posible de una violacin dentro de ese orden es una sancin coactiva. La reparacin
sera relegada a la categora de un deber subsidiaria entre el hecho y la real
consecuencia que es la sancin. A este deber subsidiario, o sustitutivo, slo puede
llegarse por un acuerdo entre el Estado autor, que busca evitar la sancin, y el Estado
afectado por la violacin.
Existe una tercera posicin, el sujeto cuyo derecho ha sido violado se encuentra, segn
sea el caso, o bien en condicin de exigir una reparacin al Estado que ha incumplido su
obligacin, o bien de aplicarle una sancin. En la primera alternativa, al derecho
subjetivo del Estado lesionado corresponde una nueva obligacin a cargo del Estado
autor de la violacin; en la segunda el estado lesionado tiene una facultad jurdica que
puede ejercer o no ejercer, pero a la que no corresponde una obligacin de la otra parte.
En el derecho de gentes actual, la reparacin tiene prioridad sobre la sancin.

Concepto de acto ilcito internacional.


Para que haya un ilcito internacional debe existir el incumplimiento de una obligacin
internacional. Tal violacin no puede ser excusada por disposicin alguna del orden
interno del Estado autor del incumplimiento.

Elementos: subjetivo y objetivo.


La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.

Elemento subjetivo.
El elemento subjetivo se refiere a la atribucin al Estado, como sujeto del derecho
internacional, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo apunta a que la conducta
en cuestin constituya el incumplimiento de una obligacin internacional que le incumbe
a aquel Estado.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo esta ltima la ms
frecuente en el campo de los hechos ilcitos internacionales.

El elemento objetivo (la ilicitud).


Cuando un hecho le es atribuido al Estado segn alguno de los criterios por los cuales se
le atribuye responsabilidad, queda an por ver si tal hecho viola una obligacin
internacional del Estado. Si ello fuere as, concurrira el elemento objeto y nacera su
responsabilidad internacional.

Vigencia de la obligacin.
a) La violacin de una obligacin internacional.
La Comisin prefiri el trmino violacin de una obligacin internacional, porque la
norma es el derecho en sentido objetivo y su funcin es atribuir a sus destinatarios, si se
renen ciertas condiciones, situaciones jurdicas subjetivas: derechos, facultades,
poderes, obligaciones.
Sostuvo la CDI que para el derecho internacional toda lesin al derecho subjetivo de un
Estado implica un dao y por ende no puede faltar y con su ausencia frustrar el origen
de la responsabilidad. La violacin de una obligacin internacional es, para la Comisin,
suficiente y no es necesario agregar un elemento ms.
El proyecto define la violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un
hecho de este Estado no est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin.
El origen, convencional o consuetudinario, de la obligacin violada es irrelevante para la
constitucin de la responsabilidad.
La Comisin enumera una serie de circunstancias que deben reunirse para que una
obligacin se considere violada por un Estado:
que est en vigor para ese Estado al realizarse la violacin;
que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una
norma imperativa del derecho internacional;
que, si se trata de un hecho continuo, la violacin slo exista durante el perodo
en que la obligacin hubiere estado en vigor con respecto a dicho Estado y, si se trata
de una serie de acciones u omisiones, aqullas hayan ocurrido durante el perodo en que
la obligacin hubiere estado en vigor para ese Estado, etctera.
La violacin se produce en forma distinta segn el tipo de obligacin, ya sea sta una de
las que el proyecto llama de comportamiento o de resultado, o bien de prevenir un
acontecimiento dado.

Obligaciones de comportamiento.
Ciertas obligaciones internacionales imponen a los Estados la realizacin de actividades o
de omisiones especficas, por lo que suelen llamarse de comportamiento o de
medios, mientras que otras solamente piden la obtencin de un cierto resultado, sin
establecer los medios por los cuales tal resultado debe obtenerse.
La violacin de estas obligaciones se produce simplemente cuando la accin u omisin
producidas no estn en conformidad con la conducta especficamente requerida del
Estado autor.

Obligaciones de resultado.
En las obligaciones de resultado la violacin no se produce a menos que el resultado
exigido no sea logrado.
Otras obligaciones estn concebidas en trminos an ms liberales y admiten igual
exoneracin de responsabilidad si se obtiene en segunda instancia un resultado
equivalente, aunque no sea el originalmente exigido. En tales casos, slo habra violacin
de la obligacin si el Estado tampoco logra, mediante su comportamiento ulterior, el
resultado exigido por la obligacin o el resultado equivalente.
Esto se relaciona con el importante tema del tratamiento de los extranjeros en
jurisdiccin nacional, porque las obligaciones del Estado a su respecto son generalmente
del tipo anterior. En el caso de violacin de obligaciones como las descriptas contra
particulares extranjeros, slo hay violacin si los particulares interesados han agotado los
recursos internos efectivos que tienen a su disposicin sin obtener el trato previsto por la
obligacin, o si esto no fuera posible, un trato equivalente.
El proyecto recoge as la inevitable regla del agotamiento de los recursos internos: debe
darse al Estado territorial la oportunidad de corregir la conducta de los rganos
inferiores.
Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado.
La violacin de estas obligaciones slo se produce si acaece el acontecimiento que se
buscaba evitar. La circunstancia de que el dispositivo adoptado para evitar el hecho sea
a todas luces insuficiente no implica violacin mientras el acontecimiento no haya tenido
lugar.
A diferencia de las obligaciones positivas de obtener un resultado, que se violan
simplemente al no conseguirlo, aqu se da un caso distinto: la realizacin del
acontecimiento no es la nica condicin para que se viole una obligacin internacional de
este tipo.
Para que se considere incumplida esta obligacin el acontecimiento debe haberse
producido porque el Estado adopt ese comportamiento ineficaz en lugar de otro que
hubiera podido prevenirlo.
b) Momento y duracin de la violacin.
Acto que no se extiende en el tiempo: esta violacin ocurre en el momento en que se
produce el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente.
Acto que se extiende en el tiempo: ya sea por una accin continua, o por una serie de
acciones u omisiones respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto,
la violacin dura mientras la accin violatoria contine, en el primer caso, y en el
segundo durante todo el perodo desde la primera de las acciones u omisiones, mientras
se repitan esas acciones u omisiones.
c) El dao como elemento de la violacin.
La cuestin de si se requiere, adems de los anteriormente referidos, la presencia de un
tercer elemento al que se denomina, en general, dao, que an hoy concita un apoyo
no despreciable en la doctrina, fue resuelta por la Comisin en sentido negativo.
d) La culpa como elemento de la atribucin.
En esencia ella se refiere a que, para la atribucin de una conducta al Estado, se exija o
no una condicin ms a las anteriormente vistas: que el rgano que tuvo el
comportamiento asignado al Estado haya tenido una cierta disposicin psicolgica en
relacin con su acto, que lo hubiera incurrido en culpa lato sensu, o sea que lo hubiera
realizado con intencin dolosa o con negligencia culposa.
El asunto no fue debatido por la Comisin y nada se dice de l en los artculos o en los
comentarios. Sin embargo el concepto no fue desterrado, se descubre nuevamente al
considerar las causales de exclusin de la ilicitud internacionales hechas sin mnimo de
participacin de la voluntad estn exentas de ilicitud, como la fuerza mayor o el caso
fortuito.

Crmenes y delitos internacionales.


Tocante las consecuencias de la violacin de ciertas obligaciones era admisible una
dualidad de tratamiento segn la importancia que para la comunidad de naciones en su
conjunto revistieran dichas obligaciones y segn la gravedad de la violacin misma. El
derecho internacional, segn esta posicin, reconoca dos regmenes de responsabilidad:
para los ilcitos ordinarios cabra la obligacin de reparar y slo en caso de no obtenerse
una reparacin adecuada entrara a jugar una sancin; para los ilcitos ms graves la
sancin correspondera inmediatamente, sin aquel requisito previo, amn del derecho del
Estado lesionado a reclamar reparacin.
Esta categora de hechos tendra otro rasgo diferencial con los ilcitos comunes:
estableceran una nueva relacin jurdica, no slo entre el Estado autor y el afectado sino
tambin eventualmente con la comunidad internacional entera.
Tales infracciones constituyen los crmenes internacionales, son crmenes de los Estados
y por ende, hechos atribuibles a los Estados como tales y cuyas consecuencias se les
impone.
En cuanto a terrenos en que podran encontrarse ejemplos de crmenes internacionales
del Estado, a saber la violacin de una obligacin que proteja:
la paz y seguridad internacionales, como la agresin;
la libre determinacin de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento
por la fuerza de una dominacin colonial;
ciertos derechos humanos fundamentales, como la esclavitud, el genocidio, o el
apartheid. En estos casos la violacin deber ser, adems, en gran escala;
el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares.
La nocin de crimen internacional del Estado despert resistencias tanto en la doctrina
como en las propias Naciones Unidas, acaso porque el nombre elegido para estas
infracciones ms graves, tomado del derecho interno, tiene un lastre de significacin
inaceptable en el plano de los Estados.
Al imprimirse esta obra (1998), estaba an pendiente la consideracin de los crmenes
internacionales del Estado por un grupo de trabajo que aconsejara la actitud a tomar
por dicha Comisin al respecto.
Consecuencias del acto ilcito internacional: responsabilidad, nulidad e inoponibilidad.
(Falta)

2. Responsabilidad internacional. Nocin. Fundamento. (falta)


Responsabilidad del Estado: por acto de sus rganos, por actos de particulares, por
actos realizados por movimientos insurreccionales.
Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Estado, nos encontramos
en presencia de un hecho del Estado, que contribuye el elemento subjetivo de la
responsabilidad.
a) Los rganos del Estado.
Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por intermedio de personas
fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas personas fsicas a las que su
derecho interno asigna el carcter de rganos del estado, siempre y cuando hayan
actuado en la ocasin como tales rganos.
La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es irrelevante.
b) Entidades pblicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas
del orden pblico.
Estrechamente vinculados con el punto anterior estn los rganos de instituciones
pblicas nacionales autnomas o colectividades pblicas territoriales. Por ejemplo, los
estados miembros de un Estado federal. Estas entidades, si bien son diferentes del
Estado central y gozan de una personalidad jurdica distinta en el derecho interno del
Estado, estn encargadas de desempear funciones pblicas.
Se incluye dentro de esta categora a los rganos de una entidad que no forme parte de
la estructura formal de un Estado ni de una colectividad pblica territorial, pero que est
facultado por el derecho interno del estado para ejercer prerrogativas de poder pblico.
c) Personas que actan de hecho por cuenta del estado, o que desempean de
hecho prerrogativas de poder pblico.
Hay casos en que personas, o grupos de personas, actan de hecho, por cuenta
del Estado, la conducta de aquellos es atribuible a este ltimo.
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, acten como
rganos del Estado sin serlo. Tal podra ser el caso de personas que ante la necesidad
asumen prerrogativas del poder pblico, por ejemplo, si una catstrofe natural deja sin
autoridades a una determinada localidad.
d) Hechos por particulares.
No se considera hecho del Estado la conducta de personas que no acten por
cuenta de aqul. Eso no debe confundirse con la imputacin al Estado de hechos
propios, cuando los actos de los particulares estn relacionados con ciertos deberes del
Estado y ste no los cumple. Por ejemplo, el Estado receptor tiene la obligacin de
proteger a los diplomticos extranjeros acreditados ante l de los actos de personas
privadas que puedan atentar contra su seguridad.
Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del rgano de otro Estado actuando
en su jurisdiccin, tanto cuando ese rgano se encuentra en su jurisdiccin con
consentimiento, como podra ser el caso de la visita de una delegacin extranjera, o de
la conducta de fuerzas militares presentes en su territorio, como cuando esa presencia
tiene lugar sin dicho consentimiento, como podra ser la actuacin de un servicio de
inteligencia extranjero.
La conducta de los rganos de un movimiento insurreccional, slo es atribuible si
dicho movimiento triunfa y reemplaza al antiguo Gobierno o si forma un nuevo Estado.

La reparacin. Nocin. Alcance. Modalidades.
Dao directo (indemnizable).
No se hace en el proyecto distincin entre daos directos e indirectos, distincin segn la
cual los primeros son indemnizables y los segundos no. Los trminos empleados no son
felices ni est enteramente claro en doctrina o jurisprudencia a qu se refieren
exactamente.
Dao directo sera, siempre que no intervenga en el encadenamiento fctico un hecho
que rompa el nexo de causalidad y convierta los perjuicios subsiguientes en accesorios.

Distintas especies de dao reparable.


Hay distintas clases de dao. Una primera distincin a hacer se refiere al dao inmediato
y mediato. El primero es material cuando se causa al estado en su territorio en general,
en su organizacin, en sus bienes en el pas y en el exterior, en sus instalaciones
militares, locales diplomticos, buques, aeronaves, naces espaciales, etc. y es moral
cuando se afecta su prestigio, su personalidad moral.
La identificacin del dao a los nacionales como dao que se hace al Estado est bien
establecida en la prctica y jurisprudencia internacionales.
A estos diversos tipos de daos que puede sufrir el Estado lesionado por efectos del
hecho ilcito corresponden diversas formas de reparacin. Al dao material se asigna, o
bien la restitucin en especie o si eso no es posible, una indemnizacin. Al dao moral
del Estado, sufrido por la violacin de su derecho subjetivo (dao jurdico) o bien
directamente en su honor, dignidad y prestigio (dao poltico) se asigna la satisfaccin.

La cesacin.
La obligacin de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de
carcter continuo y su efecto sera, sin perjuicio de la responsabilidad ya incurrida por el
Estado autor, el de imponerle el cese de su accin u omisin ilcitas.
No est definido exactamente en qu consiste la cesacin, tanto el relator especial como
la Comisin opinaron que la cesacin, por pertenecer a una norma primaria, deba
distinguirse de la reparacin, regida por una norma secundaria. La obligacin primaria,
cuya infraccin constituy el hecho ilcito, seguira existiendo de acuerdo con lo dicho
ms arriba y la obligacin de cesar se basara precisamente en la continuidad de la
obligacin primaria.

La regla de Chorzov, regla de oro de la reparacin.


El criterio bsico de la reparacin es la restitucin integral, plena, de todos los daos
causados por el hecho ilcito. Es el principio de la in integrum restitutio consagrado por la
CPJI en el asunto de la Fbrica de Chorzov.
Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un compromiso impone
la obligacin de reparar en forma adecuada la reparacin debe, en la medida de lo
posible, borrar todas las consecuencias del acto ilcito y restablecer la situacin que,
segn toda probabilidad, habra existido si dicho acto no hubiera cometido.
La comisin eligi distinguir entre la reparacin plena y el simple retorno al statu quo
ante, a la situacin anterior al hecho ilcito: a esto ltimo lo llama reparacin en especie.
La regla de Chorzow ubica la totalidad de la reparacin en el momento en que aqulla
tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilcito; entre ambos momentos surgieron
daos que tambin es menester compensar (pago de intereses o de lucro cesante, por
ejemplo). Eso surge del texto del fallo, cuando dice que la reparacin (lato sensu)
debe restablecer la situacin que, segn toda probabilidad, habra existido si dicho
acto no se hubiera cometido. La confusin puede surgir por la dualidad de significados
de la palabra empleada: reparacin, en sentido amplio, es la in integrum restitutio y en
sentido estricto, la vuelta al estado anterior, cuando es posible, por ejemplo la entrega
de la cosa debida.
Para que la reparacin plena tenga efecto es necesario que cada uno de los tipos de
dao anteriormente analizados encuentre su compensacin.
Esta plena restitucin podr alcanzarse, segn el caso, por una cualquiera de las formas
enunciadas o bien por una combinacin de aquellas.

La restitucin en especie.
Consiste, bsicamente, en la vuelta a la situacin anterior al hecho ilcito.
La Comisin estudi los casos en que no es exigible del Estado autor:
Imposibilidad material.
Violacin de una norma imperativa del derecho de gentes.
Onerosidad. Cuando el costo de la restitucin en especie para el Estado autor sea
desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de
reparacin en lugar de la indemnizacin.
Onerosidad (una forma especfica). Cuando el esfuerzo por la restitucin en
especie comprometa gravemente la independencia poltica o la estabilidad econmica del
Estado autor, siendo que el lesionado no resultara afectado del mismo modo si no
obtiene la restitucin en especie.
Nada se dice, si el dao indemnizable debe ser directo.
La restitucin en especie tiene prioridad sobre la compensacin, o a reparacin por
equivalente, debido a que es lo que ms se acerca a la definicin de Chorzov.

La reparacin por equivalente.


Es la indemnizacin por el dao causado, en la medida en que no haya sido reparado
mediante la restitucin en especie.
La indemnizacin se aplica a todo dao econmicamente evaluable que haya sufrido el
Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando procedan las ganancias no obtenidas
(lucro cesante).
La satisfaccin.
En la prctica de los Estados, la satisfaccin ha asumido, o bien la forma de una
reparacin autnoma, o bien la de un agregado a otros modos de reparacin. Hay pocos
casos de decisiones judiciales en que se conceda, pero en cambio la prctica diplomtica
es abundante.
La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por ejemplo las disculpas,
la indemnizacin nominal y si hay violacin grave de los derechos del Estado lesionado,
una indemnizacin que refleje la gravedad de la violacin.
Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios,
corresponde al Estado autor tomar medidas disciplinarias contra los responsables, y si
proviene de un comportamiento criminal, su castigo por una sancin penal.
En ningn caso, las demandas de satisfaccin deben tener modalidades que menoscaben
la dignidad del Estado autor.

3. Causas de exoneracin de la responsabilidad internacional.


El efecto de estas causas es el de convertir en lcita una conducta que de otro modo
sera ilcita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que
contina siendo ilcito.

Las circunstancias eximentes.


Las circunstancias que tienen el antedicho efecto son:
Contramedidas legtimas.
Se refieren, en particular, a las represalias, acciones que seran ilcitas si no fuera por el
hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el
que toma la contramedida, un hecho tambin ilcito.
Como en el caso del consentimiento, slo se invalida la obligacin para el caso particular.
Debe tratarse de una medida legtima de acuerdo al derecho internacional.
El consentimiento del Estado perjudicado.
Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prest previamente su
consentimiento: dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha
quitado fuerza a la obligacin en el caso particular.
Fuerza mayor y Caso fortuito.
El caso fortuito y la fuerza mayor se diferencia del consentimiento y de las
contramedidas, no slo por la total falta de voluntariedad del comportamiento seguido,
sino tambin porque no se relacionan con la conducta anterior de otro Estado.
El caso fortuito y la fuerza mayor quedaron juntos en el mismo artculo (31) y hubo
acuerdo en que la ltima consiste en una fuerza irresistible y el primero a un
acontecimiento imprevisible que tiene efectos ya explicados.

Estado de necesidad.
El estado de necesidad ocurre cuando un inters esencial del Estado se pone en
peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligacin internacional. Si, para
proteger ese inters esencial viola la obligacin, se dice que acta en necesidad y por
ende que su conducta est desprovista de ilicitud. A diferencia con lo que sucede en el
consentimiento y en las contramedidas, que ya hemos visto, como en la legtima defensa
vernos en seguida, el estado de necesidad no se justifica por el comportamiento previo
del Estado contra el que va dirigida la accin. En esto se asemeja a la fuerza mayor y al
peligro extremo, del cual est naturalmente muy cercano por ser ambas hiptesis
semejantes que tocan, uno al rgano y otro al Estado mismo.
El peligro que amenace a ese inters esencial debe ser grave e inminente y la
conducta violatoria de la obligacin el nico medio para conjurarlo. El Estado que lo
invoca, adems, no debe haber dado lugar l mismo al estado de necesidad y el inters
sacrificado del otro Estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales. Con lo
que se advierte la comparacin entre los interese en juego (proporcionalidad) y la
proteccin del ms importante.
Por ltimo, no puede esta excusa ir contra el cumplimiento de una obligacin imperativa
del derecho internacional (jus cogens) ni contra una obligacin de un tratado en el que
se ha estipulado explcitamente que no se puede invocar.

La legtima defensa.
No cabe duda alguna acerca de su admisibilidad jurdica, particularmente si ocurren las
dos premisas que la Comisin consider bsicas para su operacin:
Su empleo slo en los casos en que tenga finalidades defensivas, es decir, que
adopte la forma de oposicin al ataque violento de otro sujeto.
Su carcter de excepcin a una norma por la que se reserva a una autoridad
centralizada el monopolio o el cuasi-monopolio del uso de la fuerza.
Ambas condiciones se requieren, al menos en teora, en los desarrollos de la prctica
internacional que culminan con el sistema de la Carta de las Naciones Unidas.
Los problemas que presenta la legtima defensa con muchos y muy graves. El problema
principal que se presenta es saber si ella se circunscribe a la reaccin contra un ataque
armado.
UNIDAD 13

DERECHOS HUMANOS71

1. GENERALIDADES. CONCEPTO. FUNDAMENTO


Las declaraciones surgidas a fines del S. XVIII, de las revoluciones americanas (1776) y
francesa (1789), proclaman con carcter de generalidad y no slo para sus nacionales
los derechos del hombre. Desde entonces, las constituciones del los Estados, enuncian
una serie de derechos humanos y libertades fundamentales y establecen medios para el
respeto de los mismos. En el DI, clsico, la proteccin de los derechos del hombre
quedaba encomendada a los Estados, y slo se prevean mecanismos excepcionales.
El DI, contemporneo, adquiri conciencia de que muchas veces el Estado es el primer
violador de los derechos humanos, y que exista una relacin innegable entre el respeto
de los derechos humanos dentro de los Estados y el mantenimiento de la paz en la CI.
De ah, que desde 1945 el respeto de los mismos sea una aspiracin fundamental del DI,
hasta el punto de entender a las normas internacionales sobre proteccin de los
derechos del hombre como normas del "ius cogens" internacional. El DI, contemporneo,
aspira mediante la proteccin internacional de los derechos del hombre a la imposicin
de obligaciones a los Estados respecto a los individuos, y que estos puedan reclamar
directamente contra el Estado infractor ante institucin internacional en caso de
vulneracin de sus derechos.

2. DERECHOS HUMANOS
Son derechos fundamentales, reconocidos internacionalmente. (nocin vaga). Son
exigencias ticas que tienen reconocimiento en un sistema jurdico.
a) jusnaturalista: Son cualidades naturales a su condicin de ser humano y que
deviene de la ley natural. (por lo que son supranacionales y externas al hombre). No son
creadas por el hombre, pero es ste quin los reconoce expresamente.

71
Referencias palabras abreviadas:
E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
DH: Derechos Humanos
b) juspositivistas: Son exigencias ticas reconocidas por un poder democrtico, por
lo que devienen de la voluntad del legislador y de la ley positiva.
Los derechos humanos son cuestiones morales llevadas al derecho positivo.

3. EL INDIVIDUO FRENTE AL DI. MEDIATIZACIN


El DI, clsico, se apoyaba bsicamente en una sociedad internacional de estructura
interestatal, por lo que no consideraba ms que a los Estados como sujetos del DI. Los
individuos eran slo objeto de dicho ordenamiento. La separacin entre el DI y el
derecho interno, mantena al individuo al margen del DI, y alejado de l. Slo si este se
converta en derecho interno poda ser invocado por el individuo.
El DI, contemporneo se est humanizando y socializando, moralizando y ha aadido a
las funciones relacionales y competenciales las del desarrollo integral de los individuos y
pueblos mediante una cooperacin que en muchos casos es institucionalizada. Dentro
del proceso de humanizacin del Derecho de Gentes, corresponde al individuo un
pequeo grado de subjetividad internacional, al tener legitimacin activa ante
instituciones internacionales, que reclaman por la violacin de sus derechos, y al poseer
tambin legitimacin pasiva, para sufrir directamente las consecuencias de la violacin
del DI.

4. DERECHOS DE LOS INDIVIDUOS Y OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS CONFORME


A LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
Ya en el DI, clsico, existan normas que se preocupaban por el bienestar de los
individuos y el proceso de humanizacin del DI, contemporneo, ha hecho que aumente
el nmero de normas que tienen como beneficiarios directamente a los individuos, en el
respeto y la proteccin de sus derechos y libertades fundamentales.
Ser beneficiario de una norma implica el poder reclamar por su violacin y es, tal
posibilidad la que determina la subjetividad internacional activa.
En principio, si un Estado comete un hecho ilcito internacional en perjuicio de un
extranjero, el particular no puede dirigir una reclamacin directa en la esfera
internacional, ya que slo los Estados pueden ser partes en casos de que conozca dicho
tribunal. El individuo slo puede reclamar, en el derecho interno del Estado infractor, y si
en l no obtiene satisfaccin, acudir al Estado de su nacionalidad, para que sea ste el
que lo reclame (proteccin diplomtica). As, la situacin del particular en el DI, es
precaria, al estar mediatizado por el Estado de su nacionalidad.
Existe, pese a todo, en la sociedad internacional, un proceso de institucionalizacin que
permiten convencionalmente, el acceso directo del individuo ante instancias
internacionales, que controlan la aplicacin de normas del Derecho de Gentes. As
podemos, hablar de una subjetividad limitado del individuo dentro del marco
convencional.

5. FACULTADES DE LOS INDIVIDUOS PARA ACTUAR DIRECTAMENTE ANTE


ORGANISMOS DE DERECHOS HUMANOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
El paso de mayor significacin en orden al reconocimiento de una subjetividad del
individuo es el realizado por la Convencin europea de los derechos del hombre formada
en Roma, en 1950. As en virtud de una declaracin facultativa los Estados partes podan
aceptar la competencia de la Comisin de los derechos del hombre para que conozca las
reclamaciones de individuos o asociaciones privadas vctimas de una violacin por aquel
Estado. Ante la comisin, el individuo o la asociacin privada podan reclamar incluso
contra su propio Estado.
El acceso del individuo se reconoce tambin por la Convencin Amrica de los derechos
del hombre (1969), ante la Comisin Interamericana de derechos humanos.
El Estado que se haya obligado el cumplimiento de una Convencin Internacional, donde
se declaran y reconocen derechos y libertades fundamentales del hombre, y que las
incumpla tanto dentro del mbito interno como del externo, tendra responsabilidad
internacional por dichos hechos.

6. POSICIN DE LA IGLESIA SOBRE DERECHOS HUMANOS (FALTA)

7. SISTEMAS JURDICOS INTERNACIONALES. EVOLUCIN HISTRICA. EL ROL DE


NACIONES UNIDAS EN EL DESARROLLO DE DERECHOS HUMANOS
No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la proteccin de los derechos
inherentes a la condicin humana (la SN, estableci atribuciones para el Consejo, pero
se limitaba a la proteccin de las minoras tnicas), la Carta de la ONU, constituye la
primera manifestacin orgnica positiva de normas de derecho internacional referidas al
respeto de los derechos humanos.
La Carta expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre
basndose en la igualdad jurdica y la promocin del progreso social. Propicia el respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distincin de raza, color,
idioma, etc. Asimismo, otorga funciones relativas a la promocin y proteccin de stos
derechos a distintos rganos establecidos en la Carta, como la AG, y el Consejo
Econmico.
Tambin establece, el compromiso de los Miembros de tomar medidas, para promover el
respeto a estos derechos y libertades.

La consagracin normativa de D inalienables a todo ser carecera de mayor entidad que


la de una manifestacin deseos si no se estableciera conjuntamente un sistema
destinado a su proteccin efectiva. Esta tarea ha sido una de las principales
contribuciones al DI y ha significado, por otra parte, un paso importante hacia la
determinacin de la personalidad jurdica del individuo.
Se han establecido diversos sistemas internacionales de proteccin de los Derechos del
Hombre. Adems del creado por la Organizacin de las Naciones Unidas han surgido
paralelamente diversos sistemas regionales, entre los que puede citarse al sistema
europeo, el interamericano y el africano
La creciente importancia asignada a las normas destinadas a la proteccin internacional
de los derechos humanos en nuestro pas se manifest en la Reforma de la Constitucin
Nacional efectuada en 1994 que otorg jerarqua constitucional a los principales
instrumentos internacionales relativos a esta materia.

a) El sistema de Naciones Unidas:


No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la proteccin de ciertos D
inherentes a la condicin humana, la Carta de la ONU contituye la 1ra manifestacin
orgnica positiva de un conjunto de normas DI referidas al respeto de los derechos
humanos.
Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los D
fundamentales del hombre basndose en la igualdad jurdica y la promocin del progreso
social. En igual sentido, el artculo 10 que establece los Prepsitos de la Organizacin
propicia el re-speto a los Ds Humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones
en razn de raza, sexo, color, idioma o religin.
Esta clara intencin de salvaguarda de los derechos humanos surge en reiteradas
oportunidad en el texto de la Carta, particularmente en los captulos dedicados a la
Cooperacin Internacional (cap. 9), Territorios No Autnomos (cap, 11) y Rgimen
Internacional de Administracin Fiduciaria (cap. 12). Asimismo, se otorgan funciones
relativas a la promocin y proteccin de esta categora de derechos a distintos rganos
establecidos por la Carta, tales como la Asamblea General y el Consejo Econmico.
Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su
obligatoriedad para los Miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones del
mencionado captulo 9, en especial el artculo 56 por el cual se establece el compromiso
de los Miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros
propsitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestin ha
sido dirimida por la Corte I. de Justicia con motivo de la opinin consultiva de 1971
relativa a la situacin en Namibia, en la cual se determin que las disposiciones
mencionadas eran constitutivas de obligaciones jurdicas.

b) La comisin de Derechos Humanos:


En 1946 se constituy en el seno de la ONU la Comisin de Derechos Humanos, la cual
comenz inmediatamente a trabajar en la redaccin del instrumento internacional en el
que constara la nmina de los derechos humanos a los que se garantizara proteccin.
Para ello se opt por darle forma de declaracin, en oposicin a la postura que pugnaba
por una convencin. As, el 10 de diciembre de 1948 se aprob la Delcaracin Universal
de los DH.
La Declaracin, que consta de un Prembulo y treinta artculos, sienta el principio de que
todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derecho. En su articulado
se contemplan no slo los derechos civiles y polticos fundamentales sino tambin los
econmicos, sociales y culturales, fijndose en ltimo trmino la existencia de un deber
genrico del individuo hacia la comunidad vinculado con el respeto del ordenamiento
jurdico como nica limitacin al disfrute de los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurdico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendacin
que carece de carcter coercitivo. Como tal, se limita a expresar una voluntad
concurrente dirigida a un sentido comn hacia el respeto por los derechos H.
Sin embargo, las disposiciones de la Declaracin han sido invocadas en diversos fallos de
la Corte Internacional de Justicia.
c) Los Pactos:
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la enunciacion de los D
considerados fundamentales, sino que adems brindara la posibilidad proteccin efectivo
motiv que la Comisin de DH se avocara a la redaccion de una verdadera Convencion
destinada a contemplar la cuestin en forma Integral.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos y sociales fue aprobado por la
Resolucin 2200 A de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor
el 3 de enero de 19768 y consta de un prembulo y treinta y un artculos en los que se
consagran, entre otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a
formar sindicatos, la extensin de esta proteccin a la flia. del trabajador, el D a la
educacin, etc. En cambio, el Pacto, no contempla el D de propiedad.

i) Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos :


En el mismo acto por el cual se aprob el Pacto de Ds eco, soc, y culturaes, la
Resolucin 2200 A de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1966, se aprob
igualmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que entr en vigor el 23
de marzo de 1976 (con excepcin de! artculo 41 que entr en vigor e! 28 de marzo de
1979).
El Pacto, protege, entre otros, los derecho a la vida, a no sufrir torturas o penas crueles
o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a Prisin
en forma arbitraria, al trata gumanao de los detenidos, a no ser detenido por un
incumplimiento contractual, a circular libremente, etc.
- Comit de Derechos Humanos: La Parte IV del Pacto Internacional de Derechos Civ. y
Pol. prev la instauracin del Comit de Derechos Hs. como rgano de control y
ejecucin del mismo.
C/vez que el Comit lo solicite, los Estados partes debern elaborar un informe sobre las
disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos
consagrados en el Pacto o, un detalle de las dificultades que pueden haber surgido para
la ejecucin de dichas medidas. Dichos informes sern analizados por el Comit quien
podr solicitar la intervencin de los organismos especializados competentes, de los
dems Estados partes y particularmente del Consejo Econmico y Social, luego de lo cual
presentar sus conclusiones a la consideracin de los Estados partes.
- El Protocolo Facultativo del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
Este Protocolo tambin fue establecido por la Resolucin 2200 A (XXI) de la Asamblea
General de la ONU, el 16 de diciembre de 1966 y entr en vigor el 23 de marzo de
1976.10 A travs del mismo se establece la posibilidad de que los individuos que se
encontraran bajo la jurisdiccin de un Estado parte del Protocolo denuncien la violacin
por parte de dicho E de algn D contenido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de 1966.
Dichas denuncias se efectuarn a travs de comunicaciones dirigidas al Comit de
Derechos Humanos de la ONU que no podrn ser realizadas en forma annima y
debern satisfacer el requisito del previo agotamiento de los recursos internos. Tampoco
se examinarn las comunicaciones relativas a cuestiones que se encontraran pendientes
de resolucin a travs de otro procedimiento de examen o arreglo internacional.
Recibida la comunicacin por parte del individuo afectado, el Comit la prondr en
conocimiento del Estado parte involucrado, el cual deber, dentro del plazo de seis
meses, presentar un informe por escrito por el cual se aclare el asunto y se seales las
medidas que se hayan adoptado al respecto.

ii) Otros Tratados:


Otras convenciones relativas a aspectos particulares de laproteccion de los DH se han
celebrado bajo los auspicios de la Organizacin de Naciones Unidas. Examinaremos las
principales desde el aspecto de los mecanismos de proteccin y ejecucin que las
mismas establecen.
Convencin sobre la Prevencin y Sancin del delito del Genocidio
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin
racial
Convencin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la mujer
Convencin contra la Tortura y Otros Tratados o Penal Crueles
Convencin de los Derechos del Nio

iii) Aplicacin del Sistema.


La Comisin de Derechos Humanos est compuesta por cincuenta y tres representantes
de Estados y fue creada con la intencin de promover el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del ser humano. Durante los primeros aos de su existencia y ante la
falta de otros rganos a los que se atribuyera esa competencia especfica, la Comisin se
transform en receptora de decenas de miles de peticiones relacionadas a violaciones de
los derechos humanos, no obstante la declaracin formulada por sta en 1947 segn la
cual dicho rgano careca de poder para tomar accin alguna en cuanto a las denuncias
presentadas.
Esta postura, refrendada por la Resolucin ECOSOC 728F del 30 de Julio de 1959 va a
ser modificada a travs de dos resoluciones que dan nombre a sendos procedimientos
no convencionales.
La Resolucin 123 autoriza a la Comisin a examinar, a travs de un procedimiento no
confidencial, informacin relevante sobre violaciones graves y reiteradas de los DH y a
las libertades fundamentales. Bajo las previsiones de esta resolucin, la Comisin ha
creado un complejo sistema de relatores especiales designados para elaborar informes
sobre la situacin en determinados pases (llamados relatores especiales geogrficos) o
con respecto a determinados hechos (conocidos como relatores especiales temticos).

8. LOS SISTEMAS REGIONALES. EL SISTEMA EUROPEO. ORIGEN


Al finalizar la II Guerra Mundial, las naciones del continente europeo comprendieron las
necesidades de establecer mecanismos regionales de integracin, tanto en lo econmico
como en lo poltico. En forma paralela a los procesos que culminaron en la formacin de
la Unin Europea, se fue gestando un sistema de cooperacin que se concretara con la
creacin del Consejo de Europa, a travs del Estatuto de Londres, de 1949. Tanto el
Consejo de Europa, como los rganos creados para la proteccin de los derechos
humanos tiene su sede en Estrasburgo.

a) La Convencin Europea de derechos humanos:


En el mbito del Consejo de Europa surgi, el sistema Europeo, de proteccin de los
derechos humanos, consagrados mediante la Convencin Europea para la proteccin de
los Derechos humanos firmado en Roma en 1950, en vigor desde 1953. La misma fue
contemplada posteriormente por 11 Protocolos Adicionales y la Carta Social Europea,
firmada en 1961, y en vigor desde 1965.
Las obligaciones que surgen de la Convencin pueden ser derogadas por los Es parte en
caso de guerra o de otra emergencia pblica que amenace la vida de la nacion, siempre
que al hacerlo no se incumpla con otras obligaciones de DI.
- La Comisin Europea de DH: est compuesta por un nmero de miembros igual al de
las partes contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por mayora absoluta de
votos y su mandato dura seis aos, con posibilidad de reeleccin. Ejercen sus funciones
a ttulo individual. Las decisiones de-la Comisin se toman por mayora de los miembros
presentes y votantes.
La competencia de la Comisin comprende las violaciones a la Convencin y sus
Protocolos Adicionales efectuadas por los Estados partes. El acceso a la Comisin es
otorgado a los Estados partes que reclamaran contra otro Estado parte y a los
individuos, grupos de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes slo
podrn efectuar una peticin contra un Estado parte cuando ste hubiera aceptado la
competencia de la Comisin tal efecto.22
Las denuncias son interpuestas a travs del Secretario General del Consejo de Europa y
deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas
dentro de un plazo de seis meses de la resolucin definitiva del proceso interno. No se
admiten tampoco demandas annimas, mal fundadas, abusivas, o que se traten
bsicamente de cuestiones ya analizadas por la Comisin o pendientes de resolucin a
travs de otro procedimiento internacional.

- El Tribunal Europeo de DH: La competencia del Tribunal se extiende a la interpretacin


y aplicacin de la Convencin, pero slo podr ser ejercida a condicin de que el Estado
parte al que se quiera someter a la jurisdiccin del Tribunal haya formulado una
declaracin reconociendo tal competencia. Esta declaracin, que ser remitida al
Secretario General para su publicidad, podr ser efectuada en cualquier momento, sin
convenio especial e inclusive bajo condicin de reciprocidad o por un perodo
determinado. An cuando un Estado parte no haya formulado esta declaracin podr ser
sometido a la competencia del Tribunal en un caso particular si presta su
consentimiento.
El Tribunal tiene, asimismo, facultad para emitir opiniones consultivas.
Esta competencia no surge de la Convencin, sino de Protocolo nO 2.24.
A partir de la entrada en vigor del Protocolo n 9 no slo los Estados partes y la
Comisin tienen facultad para someter un asunto al Tribunal, sino que se posibilita el
acceso al mismo a los individuos, grupos de individuos u organizaciones no
gubernamentales que hubieran iniciado el procedimiento ante la Comisin.
En cualquier caso, para que un asunto pueda ser sometido al Tribunal deber
comprobarse que ha fracasado el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la
Comisin y 9ue no se encuentre vencido el plazo de tres meses posteriores a la
elevacin del informe pertinente ante el Comit de Ministros. Vencido dicho plazo se
seguir el trmite ante el Comit de Ministros.

9. SISTEMA AMERICANO. EVOLUCIN HISTRICA DE LA DECLARACIN DE


DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ha sido desarrollar
bajo la jurisdiccin de la OEA. Esta entidad adopt, en 1948, la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del hombre.
Esta consagra los ideales de igualdad y respeto entre los hombres, pero la carencia de
un rgano, capaz de dar fuerza ejecutoria a estos postulados y velar por el cumplimiento
de sus disposiciones impidieron, hasta 1959, su eficaz aplicacin. En este ao, las
repblicas de los Estados americanos, crearon la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos que entr en funciones en 1960.
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestin de los derechos
humanos determin la celebracin de la Conferencia especializada interamericana en San
Jos de Costa Rica en 1969. Conocida como "Pacto de San Jos de Costa Rica",
consagra los derechos civiles y polticos, mientras que los econmicos, sociales y
culturales estn consagrados tambin.
La segunda parte de la Convencin est destinada a los rganos encargados de ejecutar
y velar por el cumplimiento de sus disposiciones: la preexistente Comisin
interamericana de DH y a la Corte Interamericana de DH, creada por ese tratado.

10.LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LA CARTA.


Es un rgano principal de la OEA, que tiene como funcin principal promover el respeto
de los derechos humanos y servir de rgano consultivo a la organizacin. Tiene su sede
en Washington.
Su carcter de rgano principal de la OEA, y su inclusin como tal en la Carta de la
Organizacin le otorga una 2ble competencia. La Comisin, sta tiene competencia para
recibir peticiones individuales contra los Es que hayan ratificado la Convencin. Pero
adems, de acuerdo al artculo 20 de su Estatuto, la Comisin Podr igualmente recibir
peticiones contra los Estados Miembros de la OEA que no sean partes del Pacto,
atribucin que ya posea antes de la celebracinn de dicho tratado.
Su funcin primordial es la de velar por la observancia y la defensa de los derechos
humanos. Para llevar a cabo sus objetivos tendr entre otras facultades, las de formular
recomendaciones y asesorar a los Estados Miembros, efectuar estudios o informes sobre
la materia y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. As
como tb efectuar visitar de inspeccin en los Es Miembros.
Tanto los individuos, grupos de individuos o entidades gubernamentales reconocidas en
al menos uno de los Estados Miembros de la OEA, estarn facultados para presentar
peticiones ante la Comisin que contengan denuncias o quejas de violaciones de la
Convencin por un Estado parte. Por otra parte, la Comisin ha establecido a travs del
artculo 26.2 de su Reglamento la posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones
recibidas por sta sin que exista un denunciante en particular.
Para que una peticin o comunicacin sea declarada admisible deber cumplir con los
requisitos de agotamiento de los recursos internos, presentacin en trmino, ausencia de
litispendencia o cosa juzgada y debida fundamentacin de la peticin e identificacin del
denunciante.
El requisito de agotamiento de los recursos internos previsto en el artculo 46 parr. 1
inc. a, responde a la necesidad de otorgar al E que hubiera cometido una violacin a la
Convencin, la oportunidad r, de resolver el asunto en su fuero interno.
El plazo requerido para la presentacin de la denuncia no puede exceder los 6 meses.
Se exige una debida identificacin del denunciante para lo cual deber consignarse su
nombre, nacionalidad, profesin y domicilio. La peticin deber ser suscripta por el o los
denunciantes, o el representante legal de la entidad que interpone la peticin, en su
caso. No obstante esta exigencia de identificacin, la Comisin no revelar el nombre del
denunciante al Estado implicado si el peticionante no lo requiriera expresamente.
Una vez que la Comisin se avoque al anlisis del fondo del caso, trasladar la peticin al
gobierno del Estado presuntamente responsable de la violacin solicitndole
informaciones a su respecto y fijndole un plazo a tal efecto. Recibida dicha informacin
o vencido el plazo fijado, determinar si subsiste la violacin. Si sta ha cesado, el
expediente se archivar, pero en caso de persistir la situacin se abrir una nueva etapa
en la cual la Comisin podr realizar una investigacin, solicitando a las partes todas las
facilidades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias.
Si no se arribara a una solucin en los trminos expuestos, se elaborar un informe en el
que se expondrn los hechos y las conclusiones del caso, pero que slo ser transmitido
a los Estados interesados, quienes no estarn facultados para publicarlo. A partir de la
recepcin del informe comenzar a computarse un plazo de tres meses dentro del cual el
asunto debe ser solucionado o sometido a la Corte por la Comisin o por el Estado
interesado. Si vencido dicho plazo no se verificara ninguno de estos supuestos, la
Comisin podr emitir su opinin y conclusiones, efectuando las recomendaciones
pertinentes y fijando un nuevo plazo a los Estados para la adopcin de las medidas
destinadas a remediar la situacin. Una vez transcurrido este nuevo plazo. La Comisin
decidir si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y en su caso, dispondr la
publicacin del informe.
Si bien se critica tanto el hecho de que las decisiones de la Comisin tengan solamente
el alcance de recomendaciones como que la mxima sancin posible ante el
incumplimiento por parte de los Estados sea la publicacin del informe, no debe
subestimarse el profundo alcance que estas medidas tienen sobre la opinin pblica as
como la presin poltica que sta genera sobre los gobiernos responsables y que
frecuentemente los obliga a revisar sus procederes violatorios de los derechos humanos.

(todo lo que escribo ac abajo, ya est escrito arriba pero en texto, ac va en forma
enumerada por las dudas que lo quieran tener as: Jose)

- Enumeracin de los derechos


1- Derecho al reconocimiento de la persona jurdica.
2- Derecho a la vida.
3- Integridad personal.
4- Prohibicin de la esclavitud y la servidumbre.
5- Derecho a la libertad personal.
6- Garantas judiciales, (debido proceso).
7- Principio de legalidad y retroactividad.
8- Proteccin del honor y de la dignidad.
9- Libertad de conciencia, religin, pensamiento y expresin.
10- Derecho de ratificacin y respuesta.
11- Reunin, asociacin, proteccin a la familia.
12- Derecho al nombre, nacionalidad.
13- Propiedad privada e igualdad ante la ley.

- Derechos Econmicos, Sociales, Culturales. Desarrollo Progresivo:


Para llegar a la plena efectividad de estos derechos propone el desarrollo progresivo.
Suspensin de garantas.
En caso de guerra o en caso de emergencia que amenace la independencia y la
seguridad del Estado.

- Interpretacin y aplicacin:
Ninguna ley se interpretar:
a) Suprimiendo el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos.
b) Excluyendo otros derechos y garantas inherentes al ser humano.
c) Aplicacin conforme a las leyes redactadas por razones de inters general y con el
propsito por el cual han sido establecidas.

- Deberes de la Persona:
Con la familia, la comunidad y la humanidad. Los derechos estn limitados por los
derechos de los dems, la seguridad de todos, y el Bien Comn.
Medios de proteccin: a) Comisin Interamericana de derechos humanos. Miembros.
Esta compuesta por 7 miembros elegidos a titulo personal, por la AG, de la OEA, por un
perodos de 4 aos con al posibilidad de ser reelectos por un solo trmino. No podrn
participar en votaciones referidas a una determinada cuestin los miembros nacionales
de los Estados involucrados en la misma.

- Funciones:
a) Observancia y defensa de los derechos humanos.
b) Formular recomendaciones y asesorar a Estados miembros.
c) Instituciones individuales, o entidades intergubernamentales reconocidas por los
Estados miembros de la OEA, estarn facultados, para presentar peticiones ante la
Comisin que contengan denuncias o quejas de violaciones de la Convencin por un
Estado particular.
d) Posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones recibidas sin que exista un
denunciante en particular

- Competencia:
La Comisin opera en un doble mbito:
a) El de la Convencin para aquellos Estados que los hayan ratificad.
b) El de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, con
respecto al resto de los miembros de la OEA

- Requisitos para efectuar una presentacin ante la Comisin:


a) Agotamiento de recursos internos: Otorgar al Estado que hubiere cometido una
violacin la oportunidad de resolver el asunto en su fuero interno.
b) Presentacin en trmino: El plazo para la presentacin de la denuncia no puede
exceder los 6 meses desde la fecha de notificacin de la decisin definitiva.
c) Ausencia de litispendencia: Significa la cuestin no se encuentra pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional.
d) Ausencia de cosa juzgada: La peticin no debe resultar de una reproduccin de otra
comunicacin examinada y resuelta.
e) Debida fundamentacin.
f) Identificacin del denunciante (nombre, nacionalidad, profesin y domicilio).
An antes de la admisibilidad, la Comisin puede adoptar medidas cautelares para
proteger la vida o la integridad fsica de los denunciantes o testigos.

11.CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: MIEMBROS


Compuesta por 7 miembros, elegidos a titulo personal entre juristas de reconocida
autoridad moral e intelectual, por perodos de 6 aos, pudiendo ser reelegido una sola
vez. Slo los Estados partes y la Comisin estn facultados para someter un caso a la
Corte. La Corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos
asuntos que est conociendo pudiera ocasionarse un dao irreparable.

- Funciones. Competencias:
El reconocimiento de la competencia puede ser hecho o bajo modalidad.
a) Incondicional o bajo condicin de reciprocidad.
b) Por tiempo indefinido, plazos determinados, o para un caso especfico
c) Por declaracin especial o por Convencin especial.

- Competencias Consultivas:
Los rganos de la OEA, y los Estados miembros de la misma, pueden solicitarle opinin
acerca de la interpretacin de la Convencin, as como de otros tratados de derechos
humanos o de la compatibilidad de la legislacin interna de los Estados miembros con los
instrumentos.

- Competencia contenciosa:
La introduccin de una causa se har ante la Secretara de la Corte, que proceder al
anlisis de los requisitos formales de la demanda. Si estos, se encontraran cumplidos,
comunicar la demanda a las partes interesadas, las que podrn oponer excepciones
preliminares dentro de los 2 meses siguientes a la notificacin de la demanda. El
demandado debe contestar por escrito, la demanda dentro del plazo de los 4 meses,
desde su notificacin. Si la Corte entiende que ha existido una violacin del derecho en
cuestin, la reparacin de las consecuencias de las medidas que hubiere lesionado a la
victima y el pago de una justa indemnizacin.
El objetivo del proceso es amparar a las victimas y repara los prejuicios sufridos.
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar
dentro de los 90 das de haber sido notificado, las aclaraciones pertinentes sobre su
sentido o alcance.

- Tribunales de Nuremberg y Tokio:


Luego de la II Guerra Mundial, las potencias vencedoras resolvieron; por el acuerdo de
Londres, de 1945, el juzgamiento de los criminales de guerra nazis y japoneses. Los
criminales, caeran bajo la competencia de tribunales de los pases donde hubieren
cometido sus delitos. As, por primera vez, se impone la competencia de tribunales
internacionales, para el juzgamiento de crmenes.
Los principios de Nuremberg, introducen 2 figuras delictivas: Los crmenes contra la Paz
y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de actos de agresin
y otros inhumanos, en la perpetracin de tales actos, como rganos del Estado.
- Los principios de Nuremberg:
a) Toda persona que comete un crimen de derecho internacional, es responsable del
mismo y est sujeto a sancin.
b) El hecho de que el derecho interno, no imponga pena alguna por un crimen del DI, no
exime de responsabilidad, en DI, a quin lo haya cometido.
c) Es hecho de que la persona que haya cometido un crimen de DI, haya actuado como
jefe del Estado, o como autoridad del Estado, no lo exime de responsabilidad conforme
al DI.
d) El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su
gobierno o de su superior jerrquico no lo exime de responsabilidad conforme al DI,
(este principio se incluye en los tribunales penales para la antigua Yugoslavia y Ruanda,
as como en el proyecto del Cdigo Penal Internacional).
e) Toda persona acusada de un crimen del DI, tiene derecho a un juicio imparcialsobre
los hechos y sobre el derecho.
f) La complicidad en un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o un crimen contra
la humanidad, constituye un crimen de derecho internacional.

- Los crmenes de Nuremberg:


a) Crmenes contra la paz, (guerra de agresin).
b) Crmenes de guerra, (violaciones a las leyes o costumbres de guerra).
c) Crmenes de lesa humanidad, (actos inhumanos cometidos contra la poblacin civil).
- Tribunales espaciales de Yugoslavia - Tribunales de Ruanda:
La creacin de los tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio, signific un
revolucionario cambio al respecto, y esta tendencia se manifest en el establecimiento
de tribunales en la antigua Yugoslavia y Ruanda, por el CS, para el juzgamiento de
criminales de guerra en esos escenarios. (Estos tribunales son ad-hoc, por haber sido
creados por el CS.).
UNIDAD 14

La proteccin internacional del medio ambiente.


La cooperacin internacional.

1. Proteccin del medio ambiente. Nocin. Evolucin histrica; la proteccin


de los recursos individuales.; la proteccin del medio ambiente; el medio
ambiente en relacin con el desarrollo humano; la proteccin sistmica del
ambiente humano. Soberana y derecho de los Estados sobre los espacios
comunes y sus recursos: patrimonio comn de la Humanidad e inters comn
de la Humanidad. Principios y mecanismos jurdicos de proteccin del medio
ambiente. Posicin de la Iglesia en torno al medio ambiente.

Proteccin del medio ambiente. Nocin.


Por medio ambiente humano se entiende, en principio, todo aquello que rodea al ser
humano, que forma su habitat. No hay consenso sobre el preciso alcance jurdico de este
trmino.
Segn el Libro Verde de la Comisin de la Unin Europea, Respecto de la definicin de
medio ambiente, algunos arguyen que slo la vida vegetal, animal y otro objetos que
tambin se dan en la naturaleza, adems de su interrelacin, deben incluirse. Otros
tambin abarcaran objetos de origen humano, si son importantes para el patrimonio
cultural de un pueblo.
Es sabido que el medio ambiente humano est en peligro, acechado por mltiples
amenazas que provienen del incremento de la industria y de la agricultura intensiva, de
la enorme generacin de energa, de la depredacin de los recursos vivos, de la
explosin demogrfica, de la superabundancia de automotores, de aviones y de buques,
de la guerra, y de muchos otros rasgos de la vida moderna que sera largo enumerar.
Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio ambiente gracias a la
interdependencia de los sistemas ecolgicos y presentan problemas que no pueden
resolver los Estados aisladamente. Por eso, muchas cuestiones antes consideradas de
exclusiva generacin domstica son ahora de inters internacional de orden bilateral,
regional o global- y slo pueden ser materia del derecho internacional.
Es este orden jurdico el que debe reglar la proteccin, entre otras cosa, de la atmsfera,
de los bosques, de la diversidad biolgica, de los recursos terrestres, de agua potable,
ocenicos y martimos; y la proteccin contra manejos dainos de la biotecnologa, de
los productos qumicos txicos, de la agricultura, de los desechos txicos, slidos y
radioactivos, etc.
En fin, la expresin derecho internacional ambiental se refiere a aquellas normas de
derecho internacional, tanto sustantivas como de procedimiento o institucionales, cuyo
objetivo primordial es la proteccin del medio ambiente.

Evolucin histrica.
El derecho ambiental de nuestros das se rastrea hasta la mitad del s. XIX,
aproximadamente. Hasta aqu, Barboza distingue cuatro perodos.

a) Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales.


Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de recursos utilizados
por la industria pesquera, compartidos o fuera de la jurisdiccin de los Estados, que se
instrumenta en tratados de pesqueras y termina con la creacin de las Naciones Unidas
en 1945. Este tramo se caracteriza por la concientizacin de que el desarrollo y la
industrializacin deterioran importantes recursos naturales, como la flora y la fauna y por
ende deban buscarse instrumentos jurdicos para inducir a los Estados a poner
limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotacin de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son vistos en forma individual, sin tener en cuenta sus
relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean
del patrimonio o inters comn de la Humanidad, ya que los recursos que se encuentran
en los espacios comunes son considerados como res nullius y sujetos, en principio, a
apropiacin sin lmites por cualquier individuo.
Para resolver los problemas que surgen de la explotacin abusiva de los recursos
pesqueros y otros recursos se suscriben convenciones para proteger a peces, pjaros y
focas. La primera convencin ballenera data de 1931. Caracterizaba a estas medidas un
concepto primordialmente utilitario, como el que inspir la Convencin de 1902 que
protega a los pjaros tiles para la agricultura.72

72
Hubieron en este perodo dos arbitrajes. En Derecho Internacional Pblico, Julio Barboza. Pgina 461.
b) Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente.
El segundo perodo se inicia con la creacin de la ONU que, no obstante la ausencia de
menciones especficas en la Carta, comienzan a defender el medio ambiente global y
regional. Por primera vez, las preocupaciones ambientales incluyen las actividades
llamadas ultra-peligrosas73 y comienza a advertirse la relacin entre el desarrollo
econmico y social y el medio ambiente.
El Consejo Econmico y Social de la ONU convoca en 1949 la Conferencia sobre la
conservacin y utilizacin de los recursos. Como consecuencia de esta ltima, se rene
en 1954 la Conferencia sobre recursos vivos del mar, que fue el antecedente inmediato
de la importante Convencin de Ginebra de 1958 sobre el mismo tema. Ya a esta altura,
la relacin entre conservacin y desarrollo es una preocupacin central y el nfasis
cambia de la proteccin de la flora y la vida silvestre a procesos asociados con la
actividad industrial y militar. En este ltimo sentido, hubieron varias resoluciones de la
Asamblea General sobre la actividad nuclear que condujeron a la prohibicin de ensayos
atmicos en 1963.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es
considerada piedra angular en el desarrollo del derecho internacional de proteccin del
medio ambiente.
Dos de los resultados ms importantes de dicha Conferencia fueron una Declaracin de
principios74 y un Plan de Accin con ms de 100 recomendaciones. A partir de este
ltimo, la Asamblea General crea el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA).

c) Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo humano.


El tercer perodo se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Ro de
Janeiro de 1992, durante el cual se adoptaron mltiples y muy importantes instrumentos
regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas ambientales. De stos,
acaso el ms importante haya sido la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho
del mar, de Montego Bay, 1982, en particular en su captulo relativo a la proteccin del
medio ambiente marino. Hubieron numerosos convenios multilaterales para la proteccin

73
Se llaman as aquellas actividades que ofrecen una probabilidad baja de producir daos catastrficos, como la
industria nuclear, la espacial o el transporte de petrleo por mar.
74
El ms importante de ellos fue el Principio 21.
de las especies migratorias, la de los habitats, la contaminacin area fronteriza, la
regulacin y prohibicin- de las actividades minerales antrticas, etc.
En 1983 la Comisin mundial de medio ambiente y desarrollo fue establecida por la
Asamblea General de la ONU. Su informe llamado Nuestro Futuro Comn- signific un
cambio notable en la cosmovisin ambiental, desde que el concepto de un mundo
dividido en compartimientos segn las jurisdicciones nacionales se disolvi: no haba
diferentes crisis ecolgicas sino que todas eran parte de la misma y nica. El informe
que fue publicado en 1987- defini el trmino desarrollo sustentable y propuso un
programa para lograrlo.
Se cre un fondo para financiar proyectos en beneficio del medio ambiente, y el Consejo
de Seguridad lleg a decir que las cuestiones ecolgicas podan constituir amenazas a la
paz y a la seguridad internacionales.
Termina este perodo con la Conferencia de Naciones Unidas sobre medio ambiente y
desarrollo, llevada a cabo en Ro de Janeiro en 1992, que culmina un intenso perodo de
actividad internacional. Adopt tres instrumentos no vinculantes: (1) la Declaracin de
Ro sobre medio ambiente y desarrollo; (2) una afirmacin de Principios sobre bosques;
y (3) la llamada Agenda 21, que es un frondoso plan de accin. Asimismo, dos tratados
fueron abiertos en Ro para la firma: la Convencin sobre diversidad biolgica y el
Convenio marco sobre cambio climtico.
El ncleo de la Declaracin est formado por dos principios: uno, de equidad
generacional, otro, establece la indivisibilidad del desarrollo y proteccin del medio
ambiente, de tal forma que el desarrollo est condicionado a la proteccin del medio.
Asimismo, el principio precautorio, el de contaminador-pagador, el derecho a la
informacin en materias ambientales.
La Agenda 21 recomienda la creacin de una Comisin para el desarrollo sustentable y
otros mecanismos de coordinacin en la ONU. Tambin propone una Conferencia sobre
sequa y desertificacin.

d) Cuarto perodo: la proteccin sistmica del ambiente humano.


El cuarto perodo, que es el actual, se caracteriza por ser uno de integracin, en el cual
las preocupaciones ambientales se deberan integrar, como tema de derecho y poltica
internacionales, a todas las actividades humanas. En tal sentido, el Protocolo de Kyoto a
la Convencin marco de las Naciones Unidas sobre cambio climtico prev, por ejemplo,
que las partes debern tener en cuenta, en la medida de lo posible, las consideraciones
relativas al cambio climtico en sus polticas y medidas sociales, econmicas y
ambientales pertinentes.
Otros instrumentos que reflejan el enfoque sistmico son el acuerdo complementario a la
Convencin sobre derecho de mar relativo a la conservacin y manejo de las poblaciones
de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias (1995); la
Convencin sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fnes
distintos a la navegacin (1997); la Convencin sobre el acceso a la informacin y la
participacin del pblico en el proceso de toma de decisiones y el acceso a la justicia en
temas medioambientales.

La soberana y los derechos de los Estados sobre los espacios comunes y sus
recursos.

a) El patrimonio comn de la Humanidad


El desarrollo del derecho ambiental sobre los espacios comunes dio lugar a la creacin
de ciertos conceptos para determinar la extensin de los derechos que los Estados
podan ejercer sobre los espacios comunes y sus recursos.
Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes, eran considerados res
nullius y sujetos a apropiacin por parte de cualquier individuo. La comunidad
internacional desarroll luego el concepto de patrimonio comn de la Humanidad para
determinar que en la explotacin de determinados recursos hallados en ambientes
comunes deba preverse una participacin en los beneficios de tal explotacin por parte
de todos los pases y no slo de aquellos que tuvieran la posibilidad econmica de
realizarla75.
La Convencin de Derecho del Mar consagra para los fondos marinos y ocenicos, ms
all de las jurisdicciones nacionales, el principio de que tales recursos son patrimonio
comn de la Humanidad. Concretamente, se establece una Autoridad de los fondos
marinos, de la que depende el otorgamiento de concesiones de exploracin y explotacin
de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos conceptos, de modo
de distribuirlos entre los Estados Miembros, teniendo particularmente en cuenta a
situacin de los pases en desarrollo. La Autoridad personifica, de algn modo, al titular
75
El Tratado de la Luna establece que los recursos de ese satlite, as como el de otros cuerpos celestes, pertenece a
ese patrimonio comn.
del derecho de dominio, que es el que debe percibir los fondos recaudados y distribuirlos
en la forma establecida en la Convencin. La Humanidad, de alguna manera, parece
estar representada o personificada en este contexto. Al mismo tiempo, la Autoridad
parece tambin ser el titular de cualquier accin tendiente a prevenir o reparar el dao a
aquellos recursos, al menos entre los miembros del tratado.

b) El inters comn de la Humanidad.


No obstante, nuevos problemas ambientales relacionados no ya con la utilizacin de los
recursos sino con la proteccin de ambientes comunes, como la atmsfera, dieron
nacimiento a al concepto de inters comn de la Humanidad . Este concepto se orienta a
lograr una equitativa distribucin de los costos de la proteccin del medio ambiente 76.
En realidad, el principio del inters comn de la Humanidad es el que inspira todas esas
obligaciones de los Estados hacia su propia diversidad biolgica y acaso tambin el que
ayude a fundamentar ciertas otras obligaciones, apoyadas tambin en la solidaridad
internacional, no ya de los Estados poseedores de la diversidad biolgica sino de
aquellos desarrollados, como las de transferencia de tecnologa y de fondos nuevos para
que aquellas obligaciones puedan cumplirse. El principio de inters comn parece tener
dos vertientes, una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a sus Estados
Miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Estados
respecto a su propia diversidad biolgica, y otra que impone a los Estados que se
benefician con el oneroso mantenimiento de la diversidad biolgica por los Estados que
la poseen, las obligaciones de transferencia de tecnologa y de fondos. Lo mismo podra
decirse del desarrollo sustentable y de la equidad internacional: ambos parecen basarse
en el principio de inters comn de la Humanidad.

Principios y mecanismos jurdicos de proteccin del medio ambiente.


Principios son conceptos muy generales, que subyacen a un conjunto de normas
particulares de derecho positivo; tales normas son las que hacen al concepto operativo.
Una norma responde a la pregunta: qu?; un principio contesta a la pregunta: por
qu? Ese mismo principio puede inspirar normas positivas en otros terrenos del derecho
internacional, a travs de un tratado o de una costumbre, o puede por la va
interpretativa, ampliar el alcance normas. De ah la importancia de los principios.
76
En el caso del clima, por ejemplo, la Convencin de cambio climtico busca estabilizar la produccin de gases de
efecto invernadero por parte de los Estados.
A veces, los principios se enuncian expresamente en los tratados, en cuyos prembulos
se los enuncia; otras se deducen por la doctrina.

Status de los principios en el derecho internacional general.


El derecho de proteccin internacional del medio ambiente es muy nuevo y en general
son pocos los principios que se convierten en duros o bien establecidos en la
costumbre. Hay en cambio, cierto nmero de principios emergentes que muy
probablemente, dado el dinamismo de este derecho, se consagren en tiempo
relativamente breve, siempre y cuando sean aplicados uniformemente y con cierta
intensidad.

El Principio 21: un principio de principios


El Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo es el reflejo de un principio mucho ms
general, no aplicable solamente al medio ambiente. Dice as:
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho
internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos
en aplicacin de su propia poltica ambiental, y la obligacin de asegurar que las
actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no
perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin
nacional.
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional sobre responsabilidad por las
consecuencias perjudiciales de los actos no prohibidos por el derecho internacional lo
expresa en forma ms amplia, ya que lo hace extensivo a cualquier actividad no slo a
la explotacin de los recursos naturales- que pueda producir un dao transfronterizo no
solamente ambiental. Dice as:
La libertad de los Estados para desarrollar o permitir que se desarrollen actividades en
su territorio o de otra manera bajo su jurisdiccin o control no es ilimitada. Est
supeditada a la obligacin general de prevenir o minimizar el riesgo de causar un dao
transfronterizo sensible, as como a las obligaciones jurdicas concretas que se hayan
asumido a ese respecto para con otro Estado.
Las dos expresiones caben dentro de aquel principio jurdico tan consagrado del utere
tuo et alienum non laedas.
i) Parmetros del Principio.
Este Principio tiene dos parmetros, que deben hacerse compatibles. Cada uno de ellos
es fuente de muchos otros principios, que abarcan prcticamente toda la panoplia de la
proteccin internacional del medio ambiente.
(a) El primer parmetro se enfoca en el mbito de libertad interno, que se basa
en la soberana territorial considerada positivamente como la competencia exclusiva y
excluyente del Estado en su territorio.
(b) El segundo parmetro constituye el lmite a la libertad de los Estados y
consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros Estados como resultado de las
actividades realizadas dentro del mbito de su jurisdiccin. Esta limitacin se basa sobre
el mismo concepto de soberana territorial, solo que contemplado en forma negativa: la
no interferencia exterior (a travs del dao) sobre el propio territorio.

ii) El Principio 21 en el derecho internacional general.


El Principio ha sido recibido en la jurisprudencia y en la prctica internacionales. Entre
los tratados multilaterales, la Convencin de Naciones Unidas sobre derecho del mar, las
convenciones sobre responsabilidad sobre daos nucleares, o por daos producidos por
el transporte o explotacin marinos, o por objetos espaciales, etc.

iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el Principio de Prevencin. Corolarios y


mecanismos.
El principio de prevencin busca evitar la produccin del dao empleando la debida
diligencia. Debido a que la creacin del riesgo ambiental es generalmente resultado de
actividades lcitas -como por ejemplo el transporte de hidrocarburos- su regulacin
requiere normas especiales orientadas a la minimizacin del riesgo ambiental para
prevenir la ocurrencia de un dao. Fue recogido en el proyecto de la Comisin de
Derecho Internacional sobre responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho
internacional77. De l surgen obligaciones y mecanismos especficos, como los
siguientes:
Obligacin de la evaluacin del impacto ambiental en ciertas actividades de
riesgo.

77
Que expres Los Estados adoptarn todas las medidas apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un
dao transfronterizo sensible y, cuando este se haya producido, para minimizar sus efectos.
Necesidad de autorizacin previa por el gobierno del Estado donde van a
conducirse actividades de riesgo.
La obligacin de aplicar el principio precautorio , segn el cul frente a una
amenaza de dao irreparable al medio ambiente, la falta de certidumbre cientfica sobre
la produccin de ese dao no debe demorar la adopcin de medidas para prevenirlo.
Cooperacin internacional, que importa concretamente coordinacin de polticas
respecto a ciertas actividades, creacin de cuerpos conjuntos, como por ejemplo
comisiones fluviales, intercambio de informaciones, procedimientos de emergencia (aviso
temprano, planes contingentes).
El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo
ambiental, en la prevencin del dao y en la minimizacin del riesgo. Tal participacin
cumple con el principio de prevencin, porque una mayor participacin de los Estados
afectados por un riesgo mejora las probabilidades de prevenir efectivamente la
ocurrencia del dao. De este derecho tambin surgen la obligacin de notificar al Estado
eventualmente afectado, la de intercambio de informacin y la obligacin de consultarlo
acerca de las medidas de prevencin tomadas o a adoptar.
Participacin del pblico en la adopcin de decisiones. La gente presuntamente
amenazada por un dao transfronterizo futuro debe ser informada para que puedan
tomar parte en la evaluacin del impacto ambiental y en la toma de decisiones que
puedan afectarla.
Medidas de ataque en la fuente del dao.
No transferencia del dao de uno a otro lugar o de un sector del medio ambiente
a otro. Por ejemplo, por evitar daar un lago con la echazn de basuras, quemarlas y as
daar la atmsfera78.
Principio del contaminador-pagador. Aunque tambin se refiere a indemnizaciones
por daos causados, originalmente fue un principio preventivo, que conserva y ordena
que el operador, presumiblemente contaminador, cargue con los costos de prevencin.
Estos ejemplos muestran de qu manera los Principios del derecho internacional
ambiental, originalmente no vinculantes, se transforman en obligaciones vinculantes
para los Estados al ser incorporados dentro de tratados o normas de la costumbre
internacional. Su incumplimiento har responsable internacionalmente al Estado que

78
Debe considerarse caso por caso, ya que podra eventualmente admitirse si el nuevo dao resulta considerablemente
menor, por ejemplo. Puede tambin tener un contenido poltico y referirse a empresas multinacionales que desvan
ciertas actividades a pases cuyas leyes sobre medio amiente son ms permisivas.
incumpla sus obligaciones de prevencin. Como consecuencia del incumplimiento de una
obligacin internacional, en teora, el Estado afectado podra exigir una compensacin
por tener que soportar un mayor riesgo ambiental en su territorio.

iv) Desarrollo del Principio 21. El inters de la Comunidad Internacional.


Existe una zona del derecho de gentes que toca los aspectos de inters, no ya de uno o
ms Estados en particular, sino de la comunidad internacional en su conjunto.
En el derecho de gentes ha comenzado a distinguirse, desde hace un tiempo, un sector
en que se siente la gravitacin de la comunidad internacional: hicieron su aparicin las
obligaciones erga omnes, las imperativas del ius cogens y consiguientemente aparecen
ciertos principios jurdicos que reflejan ese inters superior de la comunidad
internacional79.
Tradicionalmente, los Principios que pertenecan al sector denominado de inters comn
de los Estados se referan a los usos y la explotacin de recursos en los espacios
comunes, como la Alta Mar.
El desarrollo del derecho ambiental moderno ampla el significado del Principio 21 e
incorpora la posibilidad de aceptar que la utilizacin de los recursos naturales por parte
de los Estados dentro de su propio territorio, tambin puede ser objeto de un inters
comn por parte de la comunidad internacional sobre la manera en que se realiza tal
explotacin. Tal inters se manifiesta, por ejemplo, en el inters de la comunidad
internacional por la preservacin de selvas tropicales que se encuentran en el territorio
de diversos pases. En consecuencia, el primer parmetro del Principio 21 segn el cual
los Estados pueden realizar el tipo de actividades que deseen dentro de su territorio,
estara limitado tanto en el mbito externo por la obligacin de prevenir daos fuera de
la jurisdiccin del Estado-, como en su mbito interno por la obligacin asumida
internacionalmente de realizar las actividades productivas de acuerdo a normas
internacionales acordadas multilateralmente por los Estados-. Esto significa que, no
obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tienen
obligaciones hacia la Comunidad Internacional en su conjunto de conservarlos y
utilizarlos de manera sustentable.

El uso sustentable.
79
As sucede con el principio que consagra ciertos recursos como patrimonio comn de la Humanidad y ciertos otros
como de inters comn de esa misma Humanidad.
El principio de uso sustentable es de naturaleza poco menos que revolucionaria en el
derecho de gentes. Desarrollo sustentable es el que satisface las necesidades del
presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las
suyas.
El principio de desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone en relacin con el
de equidad intergeneracional, o sea, con el deber de cada generacin de legar a las
prximas un estado de la naturaleza lo ms cercano posible a aquel en que la recibi.
Este principio, sin embargo, es difcil de desarrollar jurdicamente, ya que las
generaciones futuras no son sujetos de derecho, adems de que el trmino generacin
es demasiado impreciso. Parece ms bien que su razn de ser es la de configurar una
idea-fuerza.

Posicin de la Iglesia en torno al medio ambiente.

La Iglesia catlica considera un pecado grave destruir el medioambiente


"Tirar una bolsa de basura por la calle es pecado venial, pero quien destruye la
Amazona comete un pecado grave", seala el presidente del Pontificio Consejo de
Justicia y Paz
Roma.(EFE).- El presidente del Pontificio Consejo de Justicia y Paz, cardenal Renato
Raffaele Martino, afirma que quien destruye el medio ambiente "comete un pecado
grave", en una entrevista publicada hoy por el diario 'Il Messagero'. El cardenal Martino
explica en la entrevista el punto de vista de la Iglesia catlica sobre la destruccin
medioambiental, que considera un "insulto a Dios".

"Tirar una bolsa de basura por la calle es pecado venial, pero quien destruye la
Amazona comete un pecado grave", seala Martino. "Destruir el gran pulmn verde que
es la Amazona es daar a toda la humanidad y no slo a las poblaciones autctonas",
explica Martino.
El cardenal, que anuncia que su dicasterio est estudiando la creacin de un documento
sobre el medio ambiente, comenta que la Iglesia catlica ha mostrado siempre su
preocupacin por l y que en el Catecismo, se lee que "la tierra y sus bienes son un don
que podemos usar, mejorar, pero no destruir".
El purpurado explica que para defender el medio ambiente "es necesario cambiar estilo
de vida, sobre todo en Occidente". "El cambio tiene que comenzar con un nuevo camino
educativo, empezando por las escuelas. Falta la educacin ambiental en todos los niveles
y la percepcin de las consecuencias que provoca la contaminacin sobre la naturaleza y
el equilibrio", aadi.
El responsable del dicasterio de Justicia y Paz del Vaticano muestra tambin su pesar por
la falta de un acuerdo sobre la proteccin medioambiental entre los pases del G8 (los
siete pases ms industrializados y Rusia) y espera que se tome pronto alguna medida
ante "un problema urgente".

Segn Martino, la opinin pblica est perdiendo su confianza en los grandes pases, que
"slo podrn volver a ser crebles si logran establecer algo que vaya ms all de sus
propios intereses y enriquecimiento".

2. Cooperacin internacional e intereses econmicos y jurdicos actuales. A)


OCDE, Organizacin de Cooperacin de Desarrollo Econmico. B) FMI, Fondo
Monetario Internacional. Visin de la Iglesia sobre la deuda externa. C) BID,
Banco Interamericano de Desarrollo. D) Proteccin internacional de la
propiedad intelectual. E) Proteccin internacional de los derechos de autor. F)
Polticas de competencia y leyes antimonoplicas. Colaboracin internacional.
G) Derecho del consumidor. Directivas europeas. Protocolo del MERCOSUR.

Cooperacin internacional e intereses econmicos y jurdicos actuales.

A) OCDE, Organizacin de Cooperacin de Desarrollo Econmico80.


Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), es una
organizacin de cooperacin internacional, compuesta por 30 Estados81, cuyo objetivo es
coordinar sus polticas econmicas y sociales. Fue fundada en 1961 y su sede central se
80
FUENTE: Wikipedia.
81
24 pases no-miembros participan como observadores regulares o completos en comits de la OCDE, a los que se
suman otros 50 comprometidos en diversas actividades; y que pueden solicitar membresa permanente previa
evaluacin positiva de por medio.
encuentra en la ciudad de Pars, Francia. Su antecesor fue la Organizacin Europea para
la Cooperacin Econmica. Su Secretario General desde el 1 de junio de 2006 es el
mexicano Jos ngel Gurra.
La OCDE se ha constituido como uno de los foros mundiales ms influyentes, en el que
se analiza y se establece orientaciones sobre temas de relevancia internacional como
economa, educacin y medioambiente.
Sus principales objetivos son:
Promover el empleo, el crecimiento econmico y la mejora de los niveles de
vida en los pases miembros, y asimismo mantener su estabilidad.
Ayudar a la expansin econmica en el proceso de desarrollo tanto de los
pases miembros como en los ajenos a la Organizacin.
Ampliar el comercio mundial multilateral, sin criterios discriminatorios, de
acuerdo con los compromisos internacionales.
El principal requisito para ser pas miembro de la OCDE es liberalizar progresivamente los
movimientos de capitales y de servicios. Los pases miembros se comprometen a aplicar
los principios de: liberalizacin, no discriminacin, trato nacional y trato equivalente.

B) FMI, Fondo Monetario Internacional82.


El Fondo Monetario Internacional se cre en 1945 para promover una economa mundial
slida. Tiene su sede en la ciudad de Washington y es administrado por los gobiernos los
185 pases miembros casi todos los pases del mundo a los cuales rinde cuentas
sobre su desempeo.

Qu es el Fondo Monetario Internacional?


La idea de crear el Fondo Monetario Internacional, tambin conocido como el "FMI" o "el
Fondo", se plante en julio de 1944 en una conferencia de las Naciones Unidas

La Repblica Argentina tiene en el mbito general de la OCDE el status de pas observador, pero es miembro pleno
del Grupo de Trabajo sobre Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales. La Oficina Anticorrupcin es
el rea del Estado responsable de representar a la Repblica Argentina ante este organismo.
En 2007, el Consejo ministerial de la OCDE decidi empezar a discutir el acceso de Chile, Estonia, Israel, Rusia, y
Eslovenia; como as fortalecer su cooperacin con Brasil, China, India, Indonesia y Sudfrica a travs de un
incremento en sus relaciones o como miembros plenos. Otros candidatos a miembros plenos son el restante an no
incluido de la Unin Europea: Bulgaria, Chipre, Letonia, Lituania, Malta y Rumania.
82
FUENTE: Sitio Oficial del FMI www.imf.org
celebrada en Bretton Woods, New Hampshire (Estados Unidos), cuando los
representantes de 45 gobiernos acordaron establecer un marco de cooperacin
econmica destinado a evitar que se repitieran las desastrosas polticas econmicas que
contribuyeron a provocar la Gran Depresin de los aos treinta.

Algunos datos
Nmero actual de pases miembros: 185
Personal: Aproximadamente 2.635 funcionarios procedentes de 143 pases.
Total de cuotas: US$338.000 millones (al 30 de septiembre de 2007).
Prstamos pendientes de reembolso: US$17.000 millones a favor de 768 pases, de los
cuales 57 reciben prstamos en condiciones concesionarias por un monto de US$6.000
millones (al 30 de septiembre de 2007).
Asistencia tcnica provista: 438.4 aos-empleado durante el ejercicio fiscal 2007.
Consultas de supervisin concluidas: 134 pases durante el ejercicio 2007, de los cuales
125 publicaron voluntariamente los informes respectivos.

En el Artculo I del Convenio Constitutivo se establecen las principales responsabilidades


del FMI:
Fomentar la cooperacin monetaria internacional.
Facilitar la expansin y el crecimiento equilibrado del comercio internacional.
Fomentar la estabilidad cambiaria.
Coadyuvar a establecer un sistema multilateral de pagos.
Poner a disposicin de los pases miembros con dificultades de balanza de pagos
(con las garantas adecuadas) los recursos de la institucin.

Las actividades del FMI


En general, el FMI se encarga de velar por la estabilidad del sistema monetario y
financiero internacional (el sistema de pagos internacionales y tipos de cambio entre las
monedas nacionales que hace factible el comercio entre pases). Las actividades del FMI
buscan fomentar la estabilidad econmica y prevenir las crisis, ayudar a resolver las
crisis cuando stas se producen, y fomentar el crecimiento y aliviar la pobreza. Para
lograr estos objetivos, el FMI emplea tres mecanismos principales: la supervisin, la
asistencia tcnica y la asistencia financiera.
El FMI trata de fomentar el crecimiento y la estabilidad econmica mundial (y, de
este modo, evitar las crisis econmicas) alentando a los pases para que adopten
polticas econmicas slidas.
Por medio del proceso de supervisin, el FMI ofrece un dilogo y un asesoramiento
peridicos en materia de polticas a sus pases miembros. El FMI realiza evaluaciones
minuciosas de la situacin econmica de sus pases miembros, regularmente una vez al
ao. El FMI y las autoridades examinan las polticas del pas y determinan si stas son
congruentes con la estabilidad interna y externa, incluyendo un crecimiento sostenible, y
el FMI hace recomendaciones en caso de que considere que es recomendable hacer
ajustes. Los pases miembros tienen la opcin de publicar la evaluacin del FMI, y la
gran mayora de ellos opta por la transparencia, poniendo a disposicin del pblico
amplia informacin sobre la supervisin bilateral. Adems, el FMI combina informacin
obtenida a travs de distintas consultas para formular evaluaciones de la evolucin y las
perspectivas econmicas mundiales y regionales. El FMI da a conocer sus puntos de
vista supervisin multilateral en la publicacin bianual Perspectivas de la economa
mundial (World Economic Outlook) y en el informe sobre la estabilidad financiera
mundial (Global Financial Stability Report).
El FMI ofrece asistencia tcnica y capacitacin (generalmente, sin cargo alguno) a fin de
ayudar a los pases a fortalecer su capacidad para elaborar y poner en prctica polticas
eficaces. La asistencia tcnica brindada abarca varios mbitos: poltica fiscal, poltica
monetaria y cambiaria, supervisin y regulacin del sistema bancario y financiero, y
estadsticas.
En el caso de los pases miembros que tienen problemas para financiar su balanza
de pagos, el FMI tambin funciona como un fondo al que puede recurrirse para facilitar
la recuperacin.
La asistencia financiera se otorga con el fin de dar a los pases miembros margen de
maniobra para corregir sus problemas de balanza de pagos. Las autoridades nacionales,
en estrecha colaboracin con el FMI, formulan un programa de polticas respaldado con
financiamiento del FMI, y la continuidad del financiamiento est sujeta a la
implementacin exitosa de este programa.
El FMI realiza tambin (de manera independiente y en colaboracin con el Banco
Mundial y otras organizaciones) una intensa labor destinada a reducir la pobreza en
pases de todo el mundo.
El FMI brinda asistencia financiera en virtud de sus servicios para prstamos en
condiciones concesionarias: el Servicio para el Crecimiento y la Lucha contra la Pobreza
(SCLP) y el Servicio para Shocks Exgenos , y alivio de la deuda a travs de la Iniciativa
para los Pases Pobres muy Endeudados (PPME) y la Iniciativa Multilateral para el Alivio
de la Deuda.
En la mayora de los pases de bajo ingreso, esta labor de asistencia est fundamentada
en los documentos de estrategia de lucha contra la pobreza (DELP). Estos documentos
son preparados por las autoridades de los pases en consulta con la sociedad civil y sus
socios externos en el desarrollo con el fin de describir un marco de poltica econmica,
estructural y social de gran alcance para fomentar el crecimiento y reducir la pobreza en
el pas.

La gestin y organizacin del FMI


El FMI rinde cuentas a los gobiernos de sus pases miembros. Su autoridad mxima es la
Junta de Gobernadores, que est integrada por gobernadores de los 185 pases
miembros (un gobernador por pas). Todos los gobernadores se renen una vez al ao
con ocasin de las Reuniones Anuales del FMI y el Banco Mundial; los 24 gobernadores
que conforman el Comit Monetario y Financiero Internacional (CMFI) se renen dos
veces por ao. Las operaciones cotidianas del FMI se realizan en la sede del organismo
en Washington y estn a cargo del Directorio Ejecutivo, que tiene 24 miembros; esta
labor es orientada por el CMFI y respaldada por el personal profesional del FMI. El
Director Gerente es el jefe del personal del FMI y el Presidente del Directorio Ejecutivo, y
cuenta con la asistencia de tres subdirectores gerentes.
Los recursos del FMI son suministrados por sus pases miembros, principalmente por
medio del pago de cuotas, que, en general, guardan relacin con el tamao de la
economa del pas. El monto total de las cuotas es el principal factor determinante de la
capacidad de concesin de prstamos del FMI. Los gastos anuales de administrar la
institucin se cubren principalmente con la diferencia entre los ingresos derivados de los
intereses (sobre los prstamos pendientes de reembolso) y los pagos por concepto de
intereses (correspondientes a los "depsitos" de cuotas).

Crticas a la accin del FMI83.

83
FUENTE: Wikipedia.
Sin embargo, sus polticas (especialmente, los condicionamientos que impone a los
pases en vas de desarrollo para el pago de su deuda o en otorgar nuevos prstamos)
han sido severamente cuestionadas como causantes de regresiones en la distribucin del
ingreso y perjuicios a las polticas sociales.

C) BID, Banco Interamericano de Desarrollo.


El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) es una organizacin financiera internacional
con sede en la ciudad de Washington D.C. (Estados Unidos), y creada el ao de 1959
con el propsito de financiar proyectos viables de desarrollo econmico, social e
institucional y promover la integracin comercial regional en el rea de Amrica Latina y
el Caribe.

Su objetivo central es reducir la pobreza en Latinoamrica y El Caribe y fomentar un


crecimiento sostenible y duradero. En la actualidad el BID es el banco regional de
desarrollo ms grande a nivel mundial y ha servido como modelo para otras instituciones
similares a nivel regional y subregional. Aunque naci en el seno de la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) no guarda ninguna relacin con esa institucin panamericana,
ni con el Fondo Monetario Internacional (FMI) o con el Banco Mundial. En la actualidad
el capital ordinario del banco asciende a 101.000 millones de dlares estadounidenses.

Estructura del BID. El Banco es encabezado por una comisin de Gobernadores que se
sirve de un Directorio Ejecutivo integrado por 14 miembros para supervisar el
funcionamiento de la institucin apoyndose en un equipo de gerencia. La Asamblea
elige al presidente para un perodo de 5 aos y a los miembros del Directorio para un
perodo de 3 aos. Desde 1988 el presidente fue el espaol naturalizado uruguayo
Enrique V. Iglesias, quien renunci al cargo en mayo de 2005. Dos meses despus fue
elegido el diplomtico colombiano Luis Alberto Moreno, para el periodo 2005 - 2010.
Los pases miembros se clasifican en dos tipos: (a) miembros no prestatarios y (b)
miembros prestatarios. Los miembros no prestatarios son 46 en total y no reciben
financiamiento alguno pero se benefician de las reglas de adquisiciones del BID, pues
slo los pases miembros pueden procurar bienes y servicios a los proyectos financiados
por el banco. Entre los no prestatarios figuran los pases miembros de la Unin Europea,
Estados Unidos, Canad, Japn, Israel, Croacia y Suiza.
Por otro lado, los 26 miembros prestatarios del BID poseen en conjunto el 50.02% del
poder de voto en el directorio y se dividen en 4 grupos de acuerdo al porcentaje mximo
de financiamiento que pueden recibir:
Grupo A: Argentina, Brasil, Mxico y Venezuela. Porcentaje mximo de financiamiento:
60 %
Grupo B: Chile, Colombia y Per. Porcentaje mximo de financiamiento: 70 %
Grupo C: Bahamas, Barbados, Costa Rica, Jamaica, Panam, Surinam, Trinidad y Tobago
y Uruguay. Porcentaje mximo de financiamiento: 80 %
Grupo D: Belice, Bolivia, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Guyana, Hait, Honduras, Nicaragua y Paraguay. Porcentaje mximo de financiamiento:
90 %
Por norma cada ao el BID debe utilizar ms del 40% de sus recursos en programas que
mejoren la equidad social en la regin.

D) Proteccin internacional de la propiedad intelectual.


La propiedad intelectual es el conjunto de derechos que corresponden a los autores y a
otros titulares (artistas, productores, organismos de radiodifusin...) respecto de las
obras y prestaciones fruto de su creacin 84.
La propiedad intelectual est protegida en el derecho internacional por la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual. La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
o OMPI es una agencia especializada de las Naciones Unidas, creada en 1967 con la
firma del Convenio de Estocolmo. La OMPI est dedicada a fomentar el uso y la
proteccin de las obras del intelecto humano.
Con sede en Ginebra (Suiza), la OMPI es uno de los 16 organismos especializados del
sistema de organizaciones de las Naciones Unidas. Tiene a su cargo la administracin de
24 tratados internacionales que abordan diversos aspectos de la regulacin de la
propiedad intelectual. La Organizacin tiene 183 Estados miembros. Su actual Director
General es el Dr. Kamil Idris, nacional de Sudn.
La OMPI lleva a cabo un exhaustivo y variado programa de trabajo con las siguientes
finalidades:
Armonizar legislaciones y procedimientos nacionales en materia de propiedad
intelectual;

84
FUENTE: Sitio on line del Ministerio de Cultura del gobierno de Espaa www.mcu.es
Prestar servicios de tramitacin para solicitudes internacionales de derechos de
propiedad industrial;
Promover el intercambio de informacin en materia de propiedad intelectual;
Prestar asistencia tcnico-jurdica a los Estados que la soliciten;
Facilitar la solucin de controversias en materia de propiedad intelectual en el
sector privado, y
Fomentar el uso de las tecnologas de la informacin y de Internet, como
instrumentos para el almacenamiento, el acceso y la utilizacin de valiosa informacin en
el mbito de la propiedad intelectual.
La OMPI tiene siempre presente la necesidad de establecer nuevas normas para
mantenerse a la par de los adelantos en el mbito de la tecnologa y de las nuevas
metodologas, as como para abordar cuestiones especficas como los conocimientos
tradicionales, el folclore, la biodiversidad y la biotecnologa.
La Organizacin desempea asimismo una funcin cada vez mayor en la simplificacin
de los sistemas de registro de patentes y marcas , armonizando y facilitando los
procedimientos.

Derecho Internacional de la Propiedad Intelectual.


Una parte fundamental y constante de las actividades de la OMPI para promover la
proteccin de la propiedad intelectual es el desarrollo progresivo de normas
internacionales y su aplicacin. En la actualidad, la Organizacin administra tratados que
establecen derechos convenidos a nivel internacional y normas comunes para su
proteccin, que los Estados firmantes se comprometen a aplicar en sus jurisdicciones 85.

E) Proteccin internacional de los derechos de autor86.


Qu es el derecho de autor?
Los autores benefician de un derecho exclusivo para algunas formas de explotacin de
sus obras. Cada vez que se crea una obra un libro, una cancin, una pintura, una
pelcula- su autor se convierte en el propietario de dicha obra, adquiere el derecho de

85
FUENTE: Wikipedia.
86
FUENTE: Asociacin General de Directores Autores Cinematogrficos y Audiovisuales
www.dacdirectoresdecine.org.ar
autor. Bsicamente, esto significa que el creador decide si su obra ser utilizada y cmo.
El derecho de autor se funda en el acto de la creacin intelectual. Todo lo que hace falta
es que las obras sean fijadas de forma tangible. A partir de ese momento, se garantiza
al autor una proteccin legal.
La generalizada copia ilegal de msica en Internet y la continua piratera, por ejemplo,
manifiestan la necesidad de proteger los derechos de autor. La proteccin legal al
derecho de autor proporciona a los autores el reconocimiento de su trabajo y les permite
obtener una compensacin econmica justa por sus actividades creativas.

Qu obras se incluyen?
Los tipos de obras que cubren los derechos de autor incluyen: obras literarias como
novelas, poemas, obras de teatro, obras de consulta, peridicos y programas de
ordenador; bases de datos; pelculas, composiciones musicales, y coreografa; obras
plsticas como pinturas, dibujos, fotografas y escultura; arquitectura; anuncios, mapas y
dibujos tcnicos.
"Los trminos " obras literarias y artsticas " comprenden todas las producciones en el
campo literario, cientfico y artstico, cualquiera que sea el modo o forma de expresin,
tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y
otras obras de la misma naturaleza; las obras dramticas o dramtico-musicales; las
obras coreogrficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las
obras cinematogrficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento
anlogo a la cinematografa; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura,
grabado, litografa; las obras fotogrficas a las cuales se asimilan las expresadas por
procedimiento anlogo a la fotografa; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones,
mapas, planos, croquis y obras plsticas relativos a la geografa, a la topografa, a la
arquitectura o a las ciencias." (Convencin de Berna)

Qu derechos otorga el derecho de autor?


Los autores de una obra tienen el derecho exclusivo de utilizar o autorizar a otros el uso
de la obra segn las condiciones acordadas. Esto significa generalmente que stos
pueden prohibir o autorizar:
su reproduccin, como en una publicacin impresa o una grabacin sonora;
su ejecucin pblica, como en una obra de teatro o una obra musical;
grabaciones de una obra, como por ejemplo en forma de discos compactos,
casettes o vdeocasettes;
su difusin por radio, cable, satlite o a travs de internet;
su adaptacin, como por ejemplo una novela en un guion;
su traduccin a otras lenguas.

Cunto tiempo dura el derecho de autor?


La norma internacional de proteccin establecida por la Convencin de Berna, es la vida
del autor y 50 aos despus de su muerte. Sin embargo, en muchos pases, como por
ejemplo Estados Unidos y los pases de la Comunidad Europea, la proteccin se ha
extendido a la vida del autor de la obra ms setenta aos adicionales. Una vez finalizado
este perodo, la obra pasa a ser de dominio pblico y puede ser usada libremente por
cualquiera.

El derecho de autor en el Derecho Internacional.


Los principios de proteccin internacional del derecho de autor, facilitados por vez
primera en la Convencin de Berna de 1886, estn condensados en un cuerpo
considerable de ley internacional. Entre sus principales tratados y convenciones se
encuentran:
El Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas (1886)
Los principios bsicos que gobiernan la proteccin de los derechos de autor a un nivel
internacional fueron establecidos en el Convenio de Berna para la Proteccin de las
Obras Literarias y Artsticas. Firmado por 157 pases a finales de 2004, el Convenio de
Berna establece normas como por ejemplo el "trato nacional", que significa que en cada
pas, los autores extranjeros benefician de los mismos derechos que los autores
nacionales.
Convencin Universal sobre el Derecho de Autor (1952)
Bajo los auspicios de la UNESCO, esta convencin se cre para establecer un sistema de
proteccin de derechos de autor para todas las naciones del mundo, capaz de asegurar
el respeto por los derechos del individuo y de fomentar el desarrollo de la literatura, las
ciencias y las artes. Su resultado ms conocido es el famoso smbolo , que significa
que una obra est protegida en su pas y por consiguiente en todos los pases que hayan
firmado la Convencin de Derecho de Autor. Adems, la convencin proporciona las
normas para una proteccin eficaz y adecuada del derecho de autor, como por ejemplo
los derechos bsicos que garantizan los intereses econmicos de los autores y las
condiciones de proteccin.
Convencin Internacional Sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o
Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin (La
Convencin de Roma) (1961)
La Convencin de Roma extendi la proteccin del derecho de autor a los derechos
conexos: los artistas intrpretes benefician de los derechos sobre sus interpretaciones o
ejecuciones, los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y las organizaciones
de radio y televisin sobre sus programas. La proteccin prevista bajo esta convencin
vara dependiendo de si esta se proporciona a los artistas o a los productores de
fonogramas y las organizaciones de radiodifusin. Para los primeros, la proteccin
incluye la posibilidad de impedir algunas utilizaciones de sus interpretaciones sin su
consentimiento previo y estn sujetas a ciertas condiciones, mientras que los ltimos
benefician del derecho exclusivo de autorizar o prohibir.
Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (1994)
Con el propsito de armonizar el comercio internacional de la mano de una proteccin
adecuada y eficaz de los derechos de la propiedad intelectual, el acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio se cre
para asegurar la estipulacin de unas normas y principios adecuados relativos a la
disponibilidad, la extensin y la utilizacin de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio.
Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor y Tratado de la OMPI sobre
Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas (1996)
El Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor y el Tratado de la OMPI sobre
Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas se elabor en 1996 para adaptar la proteccin
de los derechos de los autores a los desafos planteados por la llegada del mundo digital.

F) Polticas de competencia y leyes antimonoplicas. Colaboracin


internacional.

G) Derecho del consumidor. Directivas europeas. Protocolo del MERCOSUR.


UNIDAD 15

DERECHO DE LA INTEGRACIN
1. Generalidades.
La integracin es un fenmeno que se est produciendo en varias partes del mundo, y
en particular en Amrica y en Europa. Consiste en que ciertos pases, guiados muchas
veces por afinidades polticas, tnicas, de lengua, o por lo que fuere y generalmente
amparados en una propincuidad geogrfica, van cediendo porciones de su soberana a
una entidad central, una organizacin de integracin. El camino seguido hasta el
presente, sobre todo en Europa, ha sido el de integrarse primero en el campo econmico
con vistas eventualmente a un grado de unin poltica avanzado, de forma tal que se
cedan al ente integrado importantes porciones de soberana que pueden transitar en lo
econmico por fases de unin aduanera (aranceles externos comunes a todos los
Miembros) y mercado comn, que se caracterizan por la libre circulacin de bienes,
servicios y personas. En lo poltico se puede transitar desde un compromiso de consultas
en materia exterior hasta una defensa comn y al manejo de porciones importantes de
las relaciones exteriores.

El derecho de la Integracin. Origen. Evolucin histrica.


El concepto antes referido muestra, a nuestro entender, que el Derecho de la
Integracin posee autonoma material. A partir del siglo XVI fue quedando constituida la
comunidad internacional, primero pblica y luego privada. En nuestro caso, nos
referimos a las comunidades de la integracin, donde las relaciones entre los Estados
son ms estrechas que en el Derecho Internacional pero menos estrechas que las de la
estatalidad.
El Derecho de la Integracin tiene, a menudo, una relevante autonoma legislativa,
lograda de manera principal a travs de tratados, protocolos y un complejo de nuevas
fuentes que responden a sus exigencias. La autonoma legislativa en el Mercosur, que se
manifiesta en gran medida en su importante complejo de protocolos, ha sido
considerada a veces excesiva. Mucho se logr a travs de la autonoma judicial que
brindan los tribunales de las Comunidades Europeas y, por analoga, mucho se procura
obtener a travs de tribunales del Mercosur que van consiguiendo cierto desarrollo23.
Tambin existen expresiones de autonoma administrativa, fuerte en la Unin Europea,
como lo muestran las oficinas de Bruselas, y menos desarrollada en el Mercosur, segn
lo exhibe la Secretara General de Montevideo. En el marco de la autonoma acadmica,
expresada por ejemplo en la Accin Jean Monnet, cabe inscribir tambin la instauracin
de Derecho de la Integracin como disciplina de obligatoriedad general en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. En cuanto a la autonoma educativa, importa
advertir que la integracin forma en un importante sentido de aproximacin entre los
pueblos. La integracin cabal de los pueblos es tambin integracin de los hombres
individualmente considerados.
Hasta ahora el Derecho de la Integracin tiene, a menudo, una autonoma cientfica
dbil, prisionera de las fuentes. Esperamos que mediante el mtodo sistemtico que
desarrollamos en este estudio permita que cuente con una autonoma cientfica fuerte,
anloga a la de las otras materias jurdicas donde los temas superan a la presentacin
de las fuentes.
A semejanza del Derecho Internacional Privado, el Derecho de la Integracin posee
niveles de Derecho aplicable, jurisdiccin y despliegue procesal; de casos abiertos y
cerrados, pero en nuestro avance hacia el sistema del Derecho de la Integracin nos
ocuparemos especialmente de los problemas generales relacionados con el Derecho
aplicable. Estimamos que la autonoma cientfica del Derecho de la Integracin aportar
a la construccin ms slida de la autonoma en lo material, legislativo, judicial,
administrativo, acadmico y educativo.

Fases en el proceso de integracin econmica.


El grado de integracin econmica clasifica desde acuerdos comerciales preferenciales
hasta reas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y bloques
econmicos:

Acuerdos comerciales preferenciales: ofrecen menores barreras al comercio
existente entre pases participantes que la actividad comercial con otros pases no
miembros. Esta es la forma ms aproximada de integracin econmica.

rea de libre comercio: se eliminan todas las barreras al comercio entre
miembros, pero cada pas conserva las propias con respecto a los no asociados.

Unin aduanera: no permite aranceles u otras barreras comerciales entre
miembros y adems estipula polticas comerciales hacia el resto del mundo.

Mercado comn: va ms all de una unin de aduanas al permitir tambin el libre
movimiento de mano de obra y capital entre diferentes pases miembros.

Unin econmica: va incluso ms all al estipular o unificar las polticas fiscales y
monetarias de los pases miembros. Es el modelo ms avanzado de integracin
econmica.
Una interesante tendencia reciente que puede analizarse con los mismos conceptos
utilizados para examinar las uniones aduaneras son las zonas libres de impuesto o zonas
econmicas libres, las cuales se determinan para atraer inversiones externas al permitir
materias primas y productos intermedios libres de impuesto.

2. La integracin en Europa. Antecedentes: Comunidad Europea del Carbn y del


Acero (CECA). Comunidad Econmica Europea (CEE) Acta nica de Luxemburgo.
Tratado de Maastricht y Tratado de msterdam.
Comienza el largo camino de la integracin europea con la CECA, entre Francia, la RFA,
Blgica, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos, por el Tratado de Pars, del 18 de abril de
1951.
Posteriormente, por el Tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos
comunidades: la CEE y la Comunidad Europea de la Energa Atmica. Era la Europa de
los seis (los tres pases del Benelux, ms Alemania Federal, Francia e Italia).
En 1972 ingresaron el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. (Noruega firm el tratado, pero
no lo ratific).
En 1981 ingres Grecia, en 1986 Espaa y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria,
Finlandia y Suecia. Esta era la Europa de los 15.
Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carcter constitutivo: son ellos el Acta
nica europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero de 1986 y el
Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la Unin Europea (TUE), del 7 de febrero de
1992.
El ltimo instrumento suscripto es el Tratado de msterdam de 1997, cuyo texto
introduce algunas modificaciones al TUE y a los tratados constitutivos de las
comunidades.
Los objetivos generales que persiguen esos tratados que constituyen la UE son, en
suma, la integracin econmica y poltica progresiva de sus Miembros. Los avances en el
campo econmico son indiscutibles, pero en el plano poltico se ha avanzado con mayor
cautela, sin embargo la firma del Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007 fue un
paso decisivo que confirm la intencin de los pases de la Unin de avanzar hacia una
integracin completa.

Unin Europea.
La Unin Europea es una asociacin econmica y poltica nica entre 27 pases europeos
democrticos, cuyos objetivos son lograr paz, prosperidad y libertad para sus 495
millones de ciudadanos, en un mundo ms justo y ms seguro.
Sus principales logros han sido la posibilidad de viajar y comerciar sin el obstculo de las
fronteras, el euro (la moneda nica europea), alimentos ms seguros y un medio
ambiente ms puro, mejores condiciones de vida en las regiones ms pobres, una lucha
conjunta contra la delincuencia y el terrorismo, llamadas telefnicas y billetes de avin
ms baratos, millones de oportunidades para estudiar en el extranjero y muchas cosas
ms.

Estructura.
Se inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de la CECA. Aunque los
rganos principales y la administracin de las comunidades quedaron unificadas,
principalmente por el tratado de fusin de abril 8 de 1965, que crearon un Consejo y una
comisin nicos.
Las instituciones comunitarias son la Comisin Europea, el Consejo de la Unin Europea
(antiguamente Consejo de Ministros), el Tribunal de Justicia, el Parlamento Europeo, el
Tribunal de Cuentas, el Comit Econmico y Social Europeo, el Comit de las Regiones,
el Banco Central Europeo y el Banco Europeo de Inversiones.

Consejo Europeo.
Fue creado por el TUE pero no es una institucin comunitaria, desde que no figura en los
tratados constitutivos. Por su naturaleza y jerarqua, sin embargo, tiene gran influencia
en la toma de decisiones.
El Consejo Europeo est formado por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados
miembros de la Unin Europea y el Presidente de la Comisin. Se cre en 1974 y, en
1986, el Acta nica Europea lo institucionaliz.
Los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros y un miembro de la
Comisin les prestan asistencia. El Consejo Europeo se rene, presidido por el Jefe de
Estado o de Gobierno a la cabeza del Consejo de la Unin -Presidencia semestral por
turnos-, una vez cada seis meses como mnimo. En la prctica, el Consejo Europeo se
rene por lo menos cuatro veces al ao. Adems, tambin se celebran puntualmente
algunos Consejos excepcionales. En el contexto de la estrategia de Lisboa, desde el ao
2000 la sesin del mes de marzo se dedica a los asuntos econmicos, sociales y
medioambientales. Las conclusiones de la Presidencia se hacen pblicas despus de
cada reunin.
El Consejo Europeo impulsa las grandes cuestiones polticas relativas a la construccin
de Europa: modificacin de los Tratados y de las Instituciones, declaraciones
diplomticas en el marco de la Poltica Exterior y de Seguridad Comn, etc. Adems, en
situaciones de crisis, acta como un foro de debate al nivel poltico ms elevado e
intenta aportar soluciones cuando se producen desacuerdos entre los Estados miembros.
Al trmino de negociaciones entre los Estados miembros, el Consejo Europeo puede
emitir, por consenso:

orientaciones: indican al Consejo de Ministros y a la Comisin Europea las
prioridades del Consejo Europeo sobre la gestin de la Unin y sus polticas comunes. A
menudo se presentan como orientaciones polticas generales y definen un calendario y
objetivos concretos.

declaraciones o resoluciones: expresan de modo solemne la posicin de los Jefes
de Estado o de Gobierno sobre un asunto preciso.
El Consejo Europeo tiene por lo tantos una funcin primordial de impulso y orientacin
poltica, econmica y social en el conjunto de los mbitos de actividad de la Unin
Europea, tanto a escala europea como a escala nacional. No obstante, sus orientaciones
y declaraciones carecen de valor jurdico. Para aplicarse efectivamente, stas deben
seguir el procedimiento habitual de los textos jurdicos comunitarios: propuesta
formulada por la Comisin Europea, votacin del Parlamento Europeo y del Consejo de la
Unin Europea y, si procede, ejecucin en el mbito nacional.
El Consejo Europeo desempea un papel clave, pero distinto del desempeado por el
Consejo de la Unin Europea cuyos miembros son los Ministros de los Estados miembros.
Este ltimo ejerce poderes conferidos por el Tratado y sujetos al control del Tribunal de
Justicia europeo, incluida la aprobacin de los textos jurdicos comunitarios.

Consejo de la Unin Europea.


El Consejo de la Unin Europea (anteriormente conocido como el Consejo de Ministros)
es el principal rgano decisorio de la Unin. Comparte con el Parlamento Europeo la
responsabilidad de aprobar la legislacin. Tambin dirige las polticas de seguridad, de
defensa y exterior de la UE y es responsable de la toma de decisiones clave de la UE
sobre cuestiones relacionadas con la justicia y la libertad.
El Consejo est formado por los ministros de los Gobiernos nacionales de todos los
pases de la UE. Asisten a sus reuniones los ministros responsables de los asuntos que
en cada caso se vayan a debatir: ministros de Asuntos Exteriores, ministros de
Economa y Hacienda, ministros de Agricultura, etc.
Cada pas cuenta con un determinado nmero de votos en el Consejo, que refleja, en
lneas generales, el tamao de su poblacin, aunque la ponderacin de votos favorezca
a los pases pequeos. La mayor parte de las decisiones se toman por mayora, pero
ciertas cuestiones sensibles, en sectores como la fiscalidad, la poltica de asilo e
inmigracin o la poltica exterior y de seguridad, requieren la unanimidad.
Los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros se renen como Consejo
Europeo hasta cuatro veces por ao. Estas cumbres establecen la poltica general de
la UE.
La Comisin Europea.
La Comisin Europea representa y defiende los intereses de Europa en conjunto. Es
independiente de los Gobiernos nacionales.
La Comisin elabora las propuestas de nuevas leyes europeas, y las presenta al
Parlamento Europeo y al Consejo. Se encarga de gestionar cotidianamente la aplicacin
de las polticas y la utilizacin de los fondos de la UE. La Comisin tambin garantiza
que se respeten los tratados europeos y la legislacin comunitaria. En caso necesario,
puede llevar ante el Tribunal de Justicia a aquellos que infrinjan las leyes.
La Comisin est compuesta por 27 hombres y mujeres, uno de cada Estado miembro.
Los miembros de la Comisin estn asistidos por unos 23 000 funcionarios, que en su
mayora trabajan en Bruselas.
El Presidente de la Comisin es elegido por los Gobiernos de la UE, y su nombramiento
debe ser refrendado por el Parlamento Europeo. Los dems miembros son nombrados
por los Gobiernos de los Estados miembros, previa consulta del Presidente entrante, y
su nombramiento tambin debe ser refrendado por el Parlamento. No representan a los
Gobiernos de sus pases de origen. Cada uno de ellos es responsable de un mbito
poltico determinado de la UE.
El Presidente y los miembros de la Comisin son nombrados por un perodo de cinco
aos, que coincide con la legislatura del Parlamento Europeo.

El Parlamento Europeo.
El Parlamento Europeo es elegido cada cinco aos por los ciudadanos europeos para
que represente sus intereses.
El Parlamento actual, elegido en junio de 2004, cuenta con 785 miembros de los 27
pases de la UE. Casi un tercio de ellos son mujeres.
Su misin principal es aprobar la legislacin europea a partir de las propuestas
presentadas por la Comisin Europea. El Parlamento comparte esta responsabilidad con
el Consejo de la Unin Europea. El Parlamento y el Consejo tambin comparten la
responsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la UE, que asciende a 115 000
millones de euros.
El Parlamento tiene el poder de destituir a la Comisin Europea.
Los miembros del Parlamento Europeo no se agrupan en bloques nacionales, sino en
ocho grupos polticos de dimensin europea. El grupo ms numeroso es el del Partido
Popular Europeo (demcratas cristianos), de centro derecha, seguido por los
socialistas, los liberales y los verdes. Entre unos y otros, los diputados del Parlamento
Europeo representan todos los puntos de vista sobre la integracin europea, desde los
ms favorables a las tesis federalistas hasta los abiertamente euroescpticos.
Las principales reuniones del Parlamento se celebran en Estrasburgo; otras, en
Bruselas. Como las restantes instituciones de la UE, el Parlamento Europeo trabaja en
las 23 lenguas oficiales de la UE.
El Parlamento elige al Defensor del Pueblo Europeo, que investiga las denuncias de los
ciudadanos sobre mala gestin de las instituciones de la UE (ombudsman.europa.eu).

El tribunal de Justicia.
La misin del Tribunal de Justicia consiste en velar por que el Derecho comunitario se
interprete y aplique de la misma manera en todos los pases de la UE, garantizando as
que la ley sea igual para todo el mundo. Asegura, por ejemplo, que los tribunales
nacionales no dicten sentencias distintas sobre la misma cuestin. Asimismo, garantiza
que los Estados miembros y las instituciones de la UE hagan lo que las leyes les dicen
que deben hacer. El Tribunal tiene su sede en Luxemburgo y est compuesto por un
juez de cada Estado miembro.

El Tribunal de Cuentas.
El Tribunal de Cuentas vigila que los fondos de la UE, que proceden de los
contribuyentes, se utilicen de forma legal, con buen criterio y para el propsito previsto.
El Tribunal tiene su sede en Luxemburgo y puede auditar a cualquier institucin,
organismo o empresa que maneje fondos de la UE.

rganos auxiliares.
Los 344 miembros del Comit Econmico y Social Europeo representan una amplia gama
de intereses: de los empresarios a los sindicatos, de los consumidores a los ecologistas.
El Comit es un rgano consultivo que debe ser consultado sobre las propuestas de
decisiones de la UE en materia de empleo, gastos sociales, formacin profesional, etc.
Se consulta al Comit de las Regiones sobre las decisiones de la Unin que tienen una
repercusin directa a escala local o regional en sectores tales como transportes, sanidad,
empleo o educacin. Sus 344 miembros suelen ser autoridades de Gobiernos regionales
o alcaldes de ciudades.

El Banco Central Europeo.


El Banco Central Europeo, con sede en Frankfurt, es responsable de gestionar el euro
principalmente, fija los tipos de inters. Su objetivo principal consiste en garantizar la
estabilidad de los precios para que la economa europea no se vea perjudicada por la
inflacin. El Banco toma sus decisiones con independencia de los Gobiernos y otros
organismos.

Banco Europeo de Inversiones.


Presta dinero para proyectos de inters europeo, en especial en las regiones menos
favorecidas. Financia proyectos de infraestructura, como conexiones ferroviarias y por
carretera, aeropuertos o proyectos medioambientales. Proporciona crditos para
inversiones a las pequeas y medianas empresas (PYME). El Banco, que tiene su sede en
Luxemburgo, tambin concede prstamos a los Estados candidatos y a los pases en
desarrollo. Dado que sus accionistas son los Gobiernos de la UE, el Banco puede obtener
fondos y conceder crditos a tipos favorables.

3. La integracin en Latinoamrica.
Los pases latinoamericanos, a partir de la dcada del sesenta, iniciaron una poltica de
integracin econmica como medio de responder a los desafos del mundo exterior y al
estancamiento en que haban cado sus respectivas economas, todo ello provocado por
un proteccionismo a ultranza determinado por la sustitucin de importaciones
preconizado ideolgicamente en su momento desde la CEPAL. Esta misma institucin
proyect la constitucin de una zona de libre comercio internacional que no lleg a
concluirse.

La ALALC y la ALADI.
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay, en 1960,
concluyeron el Tratado que establece una zona de libre comercio e instituye la
Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia,
Colombia, Ecuador y Venezuela.
La ALAC no alcanz los fines que esperaban los pases miembros, y en definitiva, fue
sustituida por la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI), adoptada el 12 de
agosto de 1980 en Montevideo, que entr en vigor en mayo de 1981 y an est vigente.
Los fines de la ALADI son ms modestos que los de su antecesora en cuanto al proceso
de integracin, pero tiene objetivos ms realistas y, por tanto, ms alcanzables. El
tratado en su artculo 2 fija las funciones de la Asociacin, estableciendo un rea de
preferencias econmicas.
De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es ms un foro de polticas que quieren
ser pragmticas con vistas a una integracin concebida como una meta a alcanzar, pero
que ha servido como medio para canalizar otros esquema ms concretos como han sido
el Pacto Andino (concluido en Cartagena en agosto de 1961 entre Bolivia, Colombia,
Chile, Ecuador y Per) en su momento y el Mercosur.

El Mercosur. Antecedentes. Propsitos y Principios.


Desde un punto de vista jurdico esta inquietud integracionista viene a manifestarse
como la prevalencia de lo regional frente a lo bilateral.
En lo econmico, que es la razn que ha movido a los Estados a iniciar esta poltica de
integracin, se sostiene que ella producir un incremento del comercio internacional que,
a su vez, mejorar el bienestar general, ya que las uniones aduaneras, primera etapa de
la integracin, conducen a un mejoramiento si los Miembros poseen economas
competitivas pero potencialmente complementarias.
Esto tuvieron en cuenta los cuatro pases que el 26 de mayo de 1991 suscribieron el
Tratado de Asuncin, instituyendo el Mercosur, integrado por Argentina, Brasil, Paraguay
y Uruguay, e incorporado a la ALADI como Acuerdo Complementacin Econmica n 18.
En rigor se trata de una unin aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la
creacin de un mercado comn. La unin aduanera es, tericamente, una forma de
discriminacin comerciar en cuanto rebaja los aranceles dentro de la unin y establece
una barrera arancelaria externa comn, con lo cual combina libre comercio con
proteccionismo. Una forma ms avanzada de integracin es el mercado comn, una
unin aduanera que adems permite el libre movimiento de los factores de produccin
entre los pases miembros.
Los propsitos y principios del Mercosur estn consignados en el captulo 1 del Tratado
de Asuncin. El artculo 1 seala, pedaggicamente, los presupuestos bsicos para
establecer un mercado comn.
Para llegar al establecimiento del objetivo final (el mercado comn) e impulsar la
integracin se fijan los instrumentos (artculo 5) que sern:

un programa de liberacin comercial;

la coordinacin de polticas macroeconmicas;

un arancel externo comn, y

la adopcin de acuerdos sectoriales.
El artculo 2 define la poltica bsica del instrumento: la reciprocidad de derechos y
obligaciones, que se flexibiliza en el artculo 6 al reconocer diferencias puntuales al
Paraguay y al Uruguay. As pues aparece una asimetra que establece un ritmo para
Paraguay y Uruguay y otro diferente para Argentina y Brasil, mientras dure el perodo de
transicin.

Personalidad Jurdica.
Al iniciarse el proceso, el autor uruguayo H. Gros Espiell estimaba que era necesario
disponer claramente que el Mercosur deba instituirse como una organizacin
internacional con personalidad internacional, e inspirado en las ideas que motorizaron a
la Unin Econmica Europea, pensaba en la supranacionalidad para que tuviera sentido
la formacin de un derecho comunitario.
Algunas de estas ideas inspiraron el Protocolo de Ouro Preto del 17 de diciembre de
1994, que dispone que el Mercosur posee personalidad jurdica internacional.

Miembros.
Son los cuatro Estados que suscribieron originalmente el Tratado de asuncin, Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay.
El artculo 20 dispone que el Tratado est abierto a la adhesin de los dems pases de
la ALADI despus de 1996 (cinco aos de vigencia del tratado), o antes para aquellos
que no formen parte de otras integraciones regionales. En tal sentido, pro ACE 35 se
asoci Chile, perteneciente a una categora intermedia que le permite participar de las
reuniones abiertas y de aquellos foros a los que sea invitado por los Miembros titulares,
y posteriormente Bolivia, por ACE 36.
Venezuela, conjuntamente con los dems miembros plenos del Mercosur, firm en 2006
un tratado por el cual se integra al sistema como miembro pleno, pero su ingreso no se
hizo efectivo, ya que dicho tratado an no ha sido ratificado por los congresos de Brasil y
Paraguay.

Estructura.
El Consejo del Mercado Comn.
El rgano superior es el Consejo, integrado por ocho miembros: los Ministros de
Economa de Economa y de Relaciones Exteriores de los Estados partes. Se rene cada
vez que as lo decidan sus miembros y, por lo menos, una vez al ao, con la
participacin de los Presidentes de los Estados. La presidencia del Consejo rota entre los
cuatro pases.

El Grupo del Mercado Comn.


Es el rgano ejecutivo del Mercosur y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue
necesario para la marcha de la institucin. Est integrado por cuatro miembros titulares
y cuatro alternos por cada pas, que representen a los Ministros de Relaciones Exteriores
y economa y al Banco Central respectivos. Las decisiones se toman por consenso.

La Comisin de Comercio del Mercosur.


La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM), es el rgano comercial-aduanero del
Mercosur, encargado de seguir el proceso de constitucin de la unin aduanera. Es un
rgano de asistencia del Grupo Mercado Comn, pero con facultades decisorias propias.
Est integrado por funcionarios no ministeriales.
La Comisin de Comercio del Mercosur fue creada en julio de 1994 por Decisin N 9/94 1
del Consejo del Mercado Comn, otorgndole funciones decisorias. La CCM entr en
funcionamiento el 1 de octubre del mismo ao. Dos meses despus el Protocolo de Ouro
Preto formaliz su creacin y funciones incluyndolo en su texto.
La Comisin de Comercio del Mercosur es el rgano aduanero-comercial del Mercosur,
responsable directo de velar por la unin aduanera. Entre sus funciones se encuentra
todo lo relativo al arancel externo comn.
Es uno de los tres rganos decisorios del Mercosur (los otros dos son el Consejo del
Mercado Comn y el Grupo Mercado Comn). Sus normas se denominan Directivas y son
de aplicacin obligatoria en los pases miembros. Como todas las normas que se adoptan
en el Mercosur deben realizarse por consenso de todos los pases miembros y sin que
falte ninguno.
Cuando la Comisin de Comercio del Mercosur considera que un tema es de especial
importancia, puede elevar una "propuesta" al Grupo Mercado Comn (GMC), del que
depende, proponiendo la sancin de una Resolucin por parte de este ltimo.
La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM) est integrado por cuatro miembros
titulares de rango no ministerial de cada pas. En 2006 eran 20.
La coordinacin de la CCM la realizan los Ministerios de Relaciones Exteriores. El GMC
puede invitar a otros funcionarios de rango no ministerial a participar de las reuniones.
Debe reunirse por lo menos una vez al mes, y siempre que lo solicite el GMC o por
cualquiera de los Estados Partes.
Las decisiones, como todas las decisiones que se toman en el Mercosur deben realizarse
por consenso de todos los pases miembros y sin que falte ninguno.

La comisin Parlamentaria Conjunta.


La Comisin Parlamentaria Conjunta del Mercosur (CPC), era el rgano representativo
de los parlamentos en el Mercosur y fue reemplazada por el Parlamento del Mercosur a
partir del 7 de marzo de 2007.
Tena autonoma pero no facultades decisorias propias. Estaba integrado por 16
parlamentarios por cada estado parte elegidos por los propios parlamentos nacionales.
La Comisin Parlamentaria Conjunta tena como funciones principales acelerar los
procedimientos internos para la entrada en vigor de las normas emanadas de los
rganos del Mercosur y ayudar en la armonizacin de legislaciones.
Adicionalmente el Consejo del Mercado Comn poda solicitarle el examen de temas
prioritarios.
Como otros rganos del Mercosur, el mximo nivel de la CPC era la reunin plenaria, que
se reuna dos veces al ao, usualmente en coincidencia con las Cumbres del Mercosur.
Posea adems una Mesa Ejecutiva, la Presidencia Pro Tempore y una Secretara
Administrativa Parlamentaria Permanente (SAPP).
Funcionaba por medio de secciones nacionales y subcomisiones.
El reglamento vigente de la CPC al momento de su cese haba sido establecido en la XV
Reunin Plenaria, del 28 de junio de 2000, en Santa Fe, Argentina.
Parlamento del Mercosur.
El Parlamento del Mercosur es el rgano de representacin de la pluralidad ideolgica y
poltica de los pueblos de los pases miembros plenos del Mercosur. Creado legalmente el
9 de diciembre de 2005, comenz a funcionar el 7 de mayo de 2007.
En una primera etapa sus miembros fueron elegidos por los parlamentos nacionales de
entre sus miembros, y en su etapa definitiva ser elegido por voto directo (a partir de
2011) y simultneo (desde 2015) de los ciudadanos siguiendo el criterio de
representatividad ciudadana.
La creacin del Parlamento del Mercosur es parte de un proceso abierto en 2002, de
constitucin de organismos y procedimientos que tienen como fin evidente
institucionalizar el bloque y darle permanencia y autonoma poltica.
En ocasin de la XXVII Cumbre de Presidentes de Ouro Preto, el 17 de diciembre de
2004 el Consejo del Mercado Comn (CMC) encomend a la Comisin Parlamentaria
Conjunta (CPC) la redaccin de una propuesta de Protocolo Constitutivo del Parlamento
del Mercosur, con el mandato de entregar la misma antes de la finalizacin de 2006.
La CPC realiz el proyecto con gran antelacin a la fecha de vencimiento y el 9 de
diciembre de 2005, los presidentes de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, firmaron el
Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur constituyendo el nuevo organismo.
El Parlamento de Mercosur deba comenzar a funcionar antes del 31 de diciembre de
2006, pero finalmente concret su primera reunin el 7 de mayo de 2007, dejando de
existir la Comisin Parlamentaria Conjunta.
El Parlamento del Mercosur es el rgano de representacin de la pluralidad ideolgica y
poltica de los pueblos de la regin. Si bien no tiene facultades decisorias, se trata de un
rgano independiente y autnomo, que ha sido concebido para desempear un fuerte
papel poltico.
El rgano parlamentario del bloque tiene importantes funciones referidas a la
preservacin de la democracia y los derechos humanos, incluyendo en el primer caso
tambin a Bolivia y Chile, a travs Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrtico.
Anualmente el Parlamento debe presentar un informe sobre la situacin de los derechos
humanos en la regin.
Las funciones del Parlamento del Mercosur contemplan su estrecho relacionamiento con
todos los rganos internos del bloque, ubicndolo como un interlocutor privilegiado.
El Parlamento tambin debe elaborar un dictamen previo en todas las decisiones,
resoluciones y directivas que emitan los rganos decisorios del Mercosur, cuando fuera
necesario para su implementacin alguna gestin en los poderes legislativos nacionales
La integracin del Parlamento del Mercosur est contemplada en tres etapas,
coincidentes con los mandatos de los parlamentarios:

Hasta el 31 de diciembre de 2010 (primer mandato): el Parlamento estar
integrado por 18 parlamentarios por cada estado parte, elegidos por los parlamentos
nacionales de entre sus miembros. El total de miembros titulares es de 90 miembros y
todos los estados tienen la misma representacin. El protocolo de constitucin del
organismo establece que para la designacin de los parlamentarios, los pases deben
asegurar una adecuada representacin por gnero, etnias y regiones, abriendo as la
posibilidad de establecer medidas de discriminacin positiva. La norma prev que los
estados asociados (Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Per) puedan participar del
Parlamento con voz pero sin voto. Por lo tanto es probable que parlamentarios de estos
pases lo integren. En esta etapa, antes del 31 de diciembre de 2007, el Consejo del
Mercado Comn debe sancionar una Decisin definiendo los criterios de
"representatividad ciudadana" con que se integrar el Parlamento. Esta Decisin, que
debe tomarse por unanimidad de los cinco pases miembros, supone una compleja
negociacin poltica en la que habr que armonizar los intereses de los pases con escasa
poblacin, como Uruguay (3,4 millones) y Paraguay (6,3 millones), y los pases de mayor
poblacin, fundamentalmente Brasil (188,3 millones), aunque tambin Argentina (39,7
millones) y Venezuela (25,9 millones). Bsicamente los primeros podran verse
sumamente perjudicados si la representacin fuera directamente proporcional y sin
salvaguardas de ningn tipo. Por otra parte el protocolo establece que el sistema
"procurar asegurar una adecuada representacin por gnero, etnias y regiones" . En
2010, los estados miembros deben realizar, en cada pas, elecciones de parlamentarios
del Mercosur siguiendo las pautas de representacin ciudadana que el Consejo de
Mercado Comn deba sancionar por Disposicin antes del 31 de diciembre de 2007. En
todos los casos los sistemas electorales deben garantizar el voto directo, universal y
secreto.

Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014 (segundo
mandato): los parlamentarios han sido elegidos por los ciudadanos el ao anterior por
voto directo, universal y secreto. Durante este periodo el Parlamento debe elaborar un
mecanismo electoral para realizar las elecciones de parlamentarios del Mercosur,
simultneamente en todos los pases, que se denomina Da del MERCOSUR Ciudadano .
El mecanismo debe ser enviado al Consejo del Mercado Comn para su aprobacin.
Durante 2014 deben realizarse las primeras elecciones simultneas de parlamentarios del
Mercosur.

Desde el 1 de enero de 2015 en adelante (tercer mandato y ms): en este tercer
mandato todos los parlamentarios habrn sido elegidos por votacin simultnea. El
Parlamento del Mercosur funciona en Montevideo, con una sola cmara y debe realizar al
menos una sesin ordinaria mensual. El CMC y los propios parlamentarios pueden
convocarlo a sesiones extraordinarias. El protocolo contempla la posibilidad de realizar
sesiones virtuales, sin presencia fsica de los parlamentarios en un mismo lugar. Para
tomar las decisiones existen cuatro tipos distintos de mayoras, pensadas para temas de
distintas complejidad o que afecten diferentes intereses:

simple: ms de la mitad de los parlamentarios presentes

absoluta: ms de la mitad del total de parlamentarios

especial: dos tercios del total de parlamentarios que adems debe incluir votos de
parlamentarios de todos los pases

calificada: en cada bloque de pases hay que alcanzar ms de la mitad de todos
los parlamentarios de ese pas.
El Parlamento del Mercosur es el primer organismo del bloque en el que se toman
decisiones sin necesidad de que sean unnimes. El Parlamento funciona en plenario y
comisiones y produce:

Dictmenes.

Proyectos de normas.

Anteproyectos de normas.

Declaraciones.

Recomendaciones.

Informes.

Disposiciones.
El Parlamento del Mercosur regular su funcionamiento mediante un reglamento interno.
En dicho reglamento figurarn las comisiones que sern creadas.
El Foro Consultivo Econmico - Social.
El Foro Consultivo Econmico-Social del Mercosur (FCES), es el rgano
representativo de los sectores econmicos y sociales del Mercosur. Es un rgano
autnomo pero sin facultades decisorias propias. Es un rgano integrado exclusivamente
por sectores privados (organizaciones empresariales, sindicatos y tercer sector), sin
participacin de los estados.
El Foro Consultivo Econmico-Social del Mercosur fue creado en diciembre de 1994 por
el Protocolo de Ouro Preto.
El FCES es un organismo inspirado en el Comit Econmico y Social (CES) de la Unin
Europea, creado atendiendo a la demanda de mayor participacin de los sectores
empresariales y sindicales.
El Reglamento del FCES establece amplias funciones para "promover la participacin de
la sociedad civil y su integracin al proceso de construccin del MERCOSUR, destacando
la dimensin social de este proceso" . En su mbito actan cuatro Areas Temticas
permanentes:

Consolidacin de la Unin Aduanera (Aspectos Aduaneros, Defensa del
Consumidor, Defensa de la Competencia, Defensa de las practicas desleales del
Comercio, Arancel Externo Comn, Convergencia de los regmenes de adecuacin,
Rgimen de Origen, Medidas no arancelarias, Incentivos a las Exportaciones, Regmenes
aduaneros especiales (Zonas Francas), Normas Tcnicas, Polticas comerciales
sectoriales (industria automotriz, azucarera y textil), Salvaguardas, Solucin de
controversias)

Profundizacin del Proceso de Integracin (Agricultura, Industria, Minera, Asuntos
Financieros, Asuntos Tributarios, Ciencia y Tecnologa, Inversiones, Propiedad
Intelectual, Servicios, Compras Gubernamentales, Infraestructura (Transporte, energa y
comunicaciones), Medio Ambiente, Polticas Macroeconmicas, Promocin del empleo,
Aspectos institucionales),

Relaciones Externas del MERCOSUR (ALADI, ALCA, OMC, UE, Otras relaciones
externas, Cooperacin Tcnica),

Aspectos Sociales de la Integracin (Relaciones del trabajo y la seguridad social,
Recualificacin profesional, Cultura, Educacin, Migraciones, Saludos cordiales,
Cooperacin policial, Cuestiones de gnero, Asociaciones y cooperativas).
El FCES tambin ha jugado un papel importante en la inclusin de la mujer y el punto de
vista de gnero en el MERCOSUR. En su mbito se ha creado en 1995 el Foro de la
Mujer (FM). Como resultado de ello el Grupo Mercado Comn estableci en 1998, la
Reunin Especializada de la Mujer (REM), constituido por representaciones
gubernamentales y el asesoramiento del FM as como de otras asociaciones regionales
sin fines de lucro.
El Foro Consultivo Econmico-Social tiene diversas integraciones de acuerdo a si se trata
del Plenario regional o las secciones nacionales.
El Plenario, su instancia superior, est integrado por nueve delegados por pas, de los
cuales cuatro corresponden al sector sindical, otros cuatro al sector empresarial y el
restante al tercer sector (organizaciones de consumidores).
Las secciones nacionales del FCES tienen autonoma para organizarse y, debido a ello se
han integrado con diferentes composiciones, sumando a otros sectores de la sociedad
civil adems de las organizaciones sindicales, empresariales y de consumidores.
En la seccin Argentina participan adems organizaciones ambientales, cooperativistas,
profesionales, universitarias y tecnolgicas. En la seccin Brasil participan los mismos
sectores que estn representados en el plenario. En la seccin Paraguay participan
tambin los cooperativistas. Y en la seccin Uruguay participan los cooperativistas,
profesionales y la asociacin de ONGs.
Como otros rganos del Mercosur, el mximo nivel del FCES es la reunin plenaria, que
se rene dos veces al ao, usualmente en coincidencia con las Cumbres del Mercosur.
Las decisiones se toman por consenso. Funciona por medio de secciones nacionales y
subcomisiones.

Secretara Administrativa del Mercosur.


Est a cargo de un Director, elegido por el Grupo Mercado Comn en forma rotativa,
previa consulta de los Estados partes. Su designacin est a cargo del Consejo. Tendr
un mandato de dos aos, estando prohibida su reeleccin. La Secretaria, que es la sede
de los SGT (y tambin de las Comits Tcnicos, creados por la Comisin de Comercio y
previstos por Ouro Preto), tiene, entre otras, las siguientes funciones:

el archivo de toda la documentacin referida al Mercosur;

la circulacin de informacin por todos los pases miembros;

editar el Boletn Oficial del Mercosur en espaol y portugus; e

informar regularmente a los Estados partes sobre las medidas implementadas en
cada pas.

Sistema de Solucin de Controversias.


En el anexo II del Tratado, y luego en el Protocolo de Brasilia del 11 de diciembre de
1991, se establece un sistema de solucin de controversias. El Protocolo dispone una
secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas entre las partes en
conflicto, pasando, si esto no alcanzara, al GMC. En caso necesario, esto es cuando el
GMC no lograra una solucin satisfactoria para las partes, est previsto el procedimiento
arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas que
avanzarn las partes, diez por cada Estado.
Asimismo se prevn los reclamos de particulares, que debern formalizarse ante la
seccin nacional del GMC, que decidir. Si su decisin no fuera aceptada, el asunto
pasar al GMC principal, que deber convocar a un grupo de expertos para que emita un
dictamen.
Si se aceptara el reclamo en contra de un Estado parte, cualquier otro Estado parte
podr requerirle la correccin de la medida cuestionada o su anulacin. De no prosperar
el requerimiento el Estado parte recurrente podr acudir directamente al procedimiento
arbitral.
UNIDAD 16

SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS87

1. GENERALIDADES. EL CONFLICTO INTERNACIONAL


La controversia internacional fue definida por la Corte Permanente de Justicia
Internacional una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de
hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre 2 estados. La doctrina y la
prctica distinguen 2 clases de controversias internacionales: a.- De tipo jurdico: las
partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho
vigente; b.- De tipo poltico: una de las partes busca la modificacin del derecho
existente.

2. ALTERNATIVAS PARA SU SOLUCIN


Los mtodos de solucin de controversias son la negociacin, los buenos oficios, la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje y el arreglo judicial.
Los primeros intentos de codificacin de stos mtodos tuvieron lugar en las
conferencias de la paz de la Haya de 1899 y 1907. Posteriormente, los tratados
multilaterales que codifican el derecho internacional incluyen procedimientos de solucin
pacifica. En lo relativo a controversias respecto de normas de jus cogens, la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, hace obligatoria la jurisdiccin de
la CIJ.

3. PRESCRIPCIN DEL USO DE LA FUERZA


La obligacin de arreglo pacifico deja a las partes la posibilidad de acudir a cualquier
medio que no sea la fuerza, ya sean los nombrados en el Art. 33 de la Corte de la ONU
o cualquiera otro medios pacficos de su eleccin. La obligacin de no resolver lo
controversia por la fuerza es imperativa, y asumible por cada uno de los Estados
individualmente.

87
Referencias palabras abreviadas:
E: Estado
Es: Estados
I: Iglesia
D: Derecho
DI: Derecho Internacional
RI: Relaciones Internacionales.
CIJ: Corte Internacional de Justicia
4. EL ARTCULO 2 INC. 4 DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS
Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los Propsitos de las Naciones Unidas.

5. SOLUCIN PACSOLUCIN PACIFICA DE CONTROVERSIAS. NOCIN. MEDIOS.


El Art. 33 de la Carta de la ONU establece: 1.- Las partes en una controversia cuya
continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacional trataren de buscarle solucin, ante todo, mediante la negacin la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o
acuerdos regular u otros medios pacficos para su eleccin; 2.- El CS instar a las partes
a que arreglen sus controversias por dichos medios.
El arreglo pacifico de controversia: a- se trata de una obligacin general, impuesta por el
DI moderno, por lo cual los estados deben arreglar sus controversias por medios
pacficos y dicha obligacin para algunos autores precede de una norma de jus cogens;
b.- los Estados conservan una amplia libertad en la eleccin del medio que emplearn
para solucionar sus diferencias.
Art. 23 de la Carta de la ONU: Los miembros de la Organizacin arreglaran sus
controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se opongan en
peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia.
Cada una de las partes de una controversia no est obligada, en derecho internacional
general; a seguir un procedimiento en particular. Su obligacin es tratar de resolver la
controversia por algn medio. Generalmente se distingue entre: a.- procedimientos no
jurisdiccionales, polticos o diplomticos: son la negociacin, los buenos oficios, la
mediacin, la investigacin y la conciliacin; b.- procedimientos judiciales: son el
arbitraje y el arreglo judicial.

6. PROCEDIMIENTOS DIPLOMTICOS
a) La negociacin: La negociacin diplomtica directa es el mtodo ms utilizado.
Ofrece ventajas que derivan negociacin directa y exclusiva entre las partes y de la falta
de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes est la eventual asimeta en
la importancia poltica y econmica de los Es.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para iniciar cualquier
otro de los mtodos existentes y ms de una vez tambin para aplicar las soluciones
emergentes de aquellos.

b) Buenos oficios y mediacin: En los dems mtodos diplomticos ya interviene un


tercero, generalmente otro E o una personalidad internacional y modernamente algn
representante de un organismo internacional que busca facilitar la solucin.
En el procedimiento de buenos oficios, el 3ro toma la iniciativa de acelerar las partes
distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las negociaciones, esto es, sin
proponer soluciones.
Un ejemplo de este procedimiento es la intervencin de los cnsules norteamericanos
Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que as se llamaban los que cumplan funciones
en Buenos Aires y en Santiago, en la redaccin del Tratado de 1881 entre ambos pases,
que estableci los lmites entre la Argentina y Chile y al hacerlo solucion el conflicto
mayor sobre la Patagonia. Como no haba relaciones diplomticas entre los pases en
cuestin, los cnsules hicieron de medio transmisor de propuestas y contra propuestas a
travs de telegramas. Normalmente, sin embargo, que cumple buenos oficios se limita a
poner a las partes en contacto y se retira de la escena.
En la mediacin, en cambio, el 3ro elabora una propuesta de solucin luego de
escuchadas ambas partes, sobre las que tendrs que pronunciarse.

c) La Investigacin o encuesta (determinacin de hechos) : Este mtodo se aplica


fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que
muchas veces son los hechos mismos tos cuestionados por las partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya (1899), fue
perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista de su aplicacin al caso del
Dogger Bank entre Gran Bretaa y Rusia 7 en 1904. La Convencin resultante regl el
funcionamiento de este tipo de comisiones. Tambin fue objeto de los Tratados Bryan,
que las impusieron entre los Estados Unidos y una serie de pases, algunos la-
tinoamericanos y fue utilizado, a travs de un instrumento de junio de 1990 entre los
Estados Unidos y Chile, en el caso de los asesinatos de Letelier -un exiliado chileno- y de
su secretaria en Washington. Asimismo, se crea una Comisin permanente de
investigacin de hechos en el Protocolo 1 de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre
derecho humanitario blico de 1949.

d) La conciliacin: Este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza la


determinacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto que busca
finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisin de Conciliacin basada
en el derecho internacional.

7. PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES: (rbitro o Juez para resolver la


controversia)
Existen dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arregla judicial. La
distincin fundamental entre ambos consiste en que una es ad hoc y el otro permanente.
El arbitraje par ser ad hoc, requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de
un tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. El arreglo judicial
utiliza un tribunal permanente con sus jueces ya designados; con un procedimiento
establecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso
que se trate.

a) El arbitraje. Los convenios de la Haya de 18989 a 1907:


La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como medio de solucin
pacfica de controversias. Lo utiliz muchas veces para sus conflictos limtrofes y en 1919
lo propuso en la Sociedad de Naciones como procedimiento obligatorio.
Inicialmente desempeado por Jefes de Es, el arbitraje paso a ser materia para juristas
especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un rbitro cada
una. Los rbitros neutrales deben ser elegidos de comn acuerdo por ambos litigantes.

- La corte Permanente de Arbitraje:


Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, que no es otra cosa
que una lista de juristas formada a razn de 4 por c/E signatario de entre los cuales los
litigantes pueden elegir libremente los que formarn el tribunal, y de una oficina con
sede en La Haya. Este tribunal en la prctica ha funcionado poco, pero ha servido como
antecedente para promover el arbitraje internacional.
- Arbitraje facultativo y obligatorio:
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos distinguir, segn el
momento en que se presta ese consentimiento, entre arbitraje facultativo y obligatorio.
El primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la
controversia mediante un tratado, en el que se eligen los rbitro, se establece cmo
funcionar el tribunal (lugar, plazos, etc), se delimita el objeto del litigio, se pacta el
derecho aplicable, y eventualmente el procedimiento, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la
controversia, someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un rgano arbitral,
como en los tratados generales de arbitraje. Tales tratados pueden ser bilaterales o
multilaterales y combinar el arbitraje con otros medios pacficos de solucin.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula compromisoria
que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o
aplicacin del tratado.

- El compromiso arbitral:
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a travs de un compromiso arbitral.
El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la Argentina y Chile
tenan suscrito el Tratado General de Arbitraje de 1902, por el cual se someteran al
arbitraje de S.M. Britnica "todos los asuntos, de cualquier naturaleza que fueren" que
pudieran surgir entre ambos pases. Pero la competencia del rbitro para cada uno de
esos asuntos slo queda definida despus que ambas partes determinan, de comn
acuerdo, el alcance de la controversia entre ambas. As, en el asunto del Beagle, las
partes trazaron en el mapa un rea dentro de la cual el rbitro deba determinar la lnea
del lmite entre ambos pases. El Convenio de 1902 permita al rbitro fijar el com-
promiso arbitral en caso de que las partes no acordaran sus trminos: esa clusula
otorgaba al Convenio su carcter automtico; sin ella poda muy bien suceder que no
obstante la obligacin general de arbitrar, el propsito del Convenio se frustrara por falta
del consenso de las partes sobre el contenido y alcance de la disputa y por ende sobre la
competencia del rbitro. En la disputa sobre el Ro Encuentro, como la Argentina y Chile
no pudieron ponerse de acuerdo sobre sus trminos, el rbitro britnico lo determin por
s mismo, en abril 10 de 1965.
- El derecho aplicable:
Las partes determinan normalmente, en el tratado previo o en el compromiso arbitral,
qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el DI general, o un
tratado particular, o aun, que el caso sea resuelto por la equidad. Muchos tratados
generales antiguos decan que el rbitro deba aplicar los principios del DI, lo que
significaba simplemente que se aplicara ese derecho.

- El procedimiento:
El procedimiento del arbitral puede ser establecido ya sea directamente por las partes o
indirectamente si stas deleganal tribunal su redaccin.

b) Arreglo Judicial:
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las partes someten la
solucin del litigio a un rgano judicial permanente, integrado por jueces independientes
constituido en forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la
base del DI -aunque tambin pueda hacerlo, en algunos casos, a pedido de las partes- y
a travs de un procedimiento preestablecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia el hecho
que la jurisdiccin internacional es siempre voluntaria, y la forma de ejecucin de la
sentencia, ya que no disponen de rganos ejecutivos a su servicio como en el derecho
interno.

- Antecedentes:
Los primeros antecedentes de creacin de tribunales internacionales permanentes son el
Tribunal de Presas y -para honra del derecho internacional americano- el tribunal creado
en 1907 por la Convencin para el establecimiento de un tribunal Centroamericano de
Justicia, con sede en Costa Rica.
Al finalizar la Primera GM, se cre por el artculo 14 del Pacto de la S.N un Tribunal
Permanente de Justicia Internacional. Este tribunal por la compertencia de sus jueces, y
laimportante labor desarrollada sirvi como antecedente a la CIJ, creada al constituirse
la Organizacin de las Naciones U., en la que es un rgano principal permanente.
- Cortes regionales y con competencias especficas:
Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales internacionales y
prefieren otros sistemas de solucin menos comprometidos para ellos, empieza a
incrementarse su nmero.
Hay tribunales regionales, como el de las Comunidades europeas en Luxemburgo,
continuadores del tribunal de la Comunidad europea del carbn y del acero creado en
1951 o el de los pases del Pacto Andino, establecido por el acuerdo de Cartagena de
1969. En el orden de los derechos humanos, la Corte interamericana, en San Jos de
Costa Rica, producto de la Convencin interamericana de los derechos humanos de 1969
y la Corte europea creada en 1950.
Tambin existen tribunales con competencias especficas, creados por tratados
multilaterales del tipo de la Convencin sobre el D del Mar.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, con competencias para juzgar a los
criminales internacionales de la antigua Yugoslavia y en Ruanda no son permanentes,
sino que se cerrarn cuando su tarea se cumpla. Cuando entre en vigor el Tratado de
Roma de 1998, tambin comenzar la existencia de la Corte penal internacional con
competencia para juzgar crmenes internacionales.

- Evolucin Histrica:
En la Edad Media el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas veces las
disputas entre prncipes y vaticanos. Tras el surgimiento de los grandes Estados
nacionales cay en desuso, pero volvi a utilizarse a mediados del S XIX. (La Argentina
ha sido partidaria del arbitraje como medio de solucin de controversias. Lo utiliz para
sus conflictos limtrofes y en 1919 lo propuso en la sociedad de Nacin como
procedimiento obligatorio).
Inicialmente desempeada por tefen de Estados, el arbitraje pas a ser materia para
juristas especializados nombrados por las partes, que designan un arbitro cada una. Los
rbitro neutrales deben ser elegidos de comn acuerdo pro ambos litigantes y el
Presidente ser neutral.

- Concepto. Caracteres:
Los convenios de La Hay de 1899 y 1907 establecen que. el arbitraje internacional
tienen por objeto arreglar litigios entre estados mediante jueces por ellos elegidos y
sobre la base del respeto al derecho El convenio de arbitraje implica el compromiso de
someterse de buena fe a la sentencia arbitral.

- Fundamentos:
El procedimiento es voluntario, pero podremos distinguir, segn el momento en que se
presta ese consentimiento, entre: a.- Arbitraje facultativo: tienen lugar cuando las
partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la controversia mediante un
tratado, en el que se eligen los 3 rbitros, se establece cmo funcionar el tribunal, se
delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable, el procedimiento, etc.; b.-
Arbitraje obligatorio: tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la
controversia, someter sus dispuestas ante un rgano arbitral, como los tratados
generales de arbitraje, y combinar el arbitraje con otros medios pacficos de solucin.
Otras veces, un tratado cualquier incluye una clusula compromisoria que obliga a ir a
un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o aplicacin del tratado. El
arbitraje se instrumenta a travs de un compromiso arbitral. Cuando no hay tratado
general ni clusula compromisoria, el compromiso s el fundamento jurdico del arbitraje.
Derecho Aplicable. Las partes determinan en el tratado previo o en el compromiso
arbitral que derecho deber aplicar el arbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho
internacional general, o un tratado particular o que el caso sea resuelto por la equidad.
Procedimiento puede ser establecido directamente por las partes o indirectamente si
prestan delegan al tribunal su redaccin. Int en tribunales arbitrales como de Cortes
internacionales es flexible y poco formal.

- rgano Arbitral:
El tribunal arbitral est compuesto por 3 o 5 miembros: cada Estado nombra 1 o 2 de su
nacionalidad y el o los restantes se designan de comn acuerdo. El presidente debe ser
neutro.

- La Sentencia Arbitral Y Los Recursos Contra La Misma:


El laudo arbitral es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa juzgada,
pero inicialmente para las partes y solo para ese caso. De cumplirse de buena fe en caso
de incumplimiento se incurrir en responsable internacional. La sentencia deber ser
fundada y la instancia es internacional, por lo que no existe un tribunal de alzada que
pueda revisar la resolucin. Sin embargo, son admisibles ciertos recursos ante el mismo
Tribunal Arbitral. Ellos son: a.- Interpretacin: cuando haya surgido entre las partes
controversias respecto a la interpretacin o alcance del leudo. B.- Revisin: tiene lugar
cuando una de las partes alega un hecho nuevo como posterioridad al cierre del
procedimiento. Ese hecho debi ser desconocido de la parte que lo alega (y no por su
negligencia), del tribunal y su naturaleza debe ejercer influencia decisiva sobre la
sentencia. El tribunal podr ordenar la suspensin del cumplimiento del laudo hasta
tanto resuelva sobre su modificacin.
Nulidad del laudo]: se puede ejercer un recurso de nulidad, en caso en que hayan
existido vicios importantes, por: a.-su competencia, b.- corrupcin de un miembro del
tribunal; c.- falta de motivacin de la sentencia o infraccin grave de una regla
fundamental de procedimiento; d.- nulidad del convenio den que figura la estipulacin o
el compromiso arbitral, segn las normas del derecho de los tratados.

c) La Corte Internacional De Justicia. Antecedentes:


Los primeros antecedentes de creacin de tribunales internacionales permanentes son
el tribunal de Presas y el tribunal creado en 1907 por la concesin para el
establecimiento de un tribunal centroamericano de justicia.
Al finalizar la primera Guerra Mundial, se creo por el pacto de Sociedad de Naciones un
Tribunal Permanente de Justicia Internacional que, actu entre 1922 y 1939. Este
tribunal, sirvi como antecedente a la corte Internacional de Justicia creada al
constituirse la ONU de la que es un rgano principal permanente. Funciona con un
estatuto similar al de la antigua Corte permanente y es el nico tribunal universal con
competencia general.
Corte regionales con competencias especficas: hay tribunales regionales, como el de las
comunidades europeas en Luxemburgo, o el de los pases del Pacto Andino. En el orden
de los derechos humanos, la corte interamericana, en San Jos de Costa Rica, producto
de la Convencin interamericana de los derechos humanos de 1969, y la Corte Europea
de 1990. Tambin existen tribunales con competencias especiitas, creadas por tratados
multilaterales del tipo de la convencin sobre el derecho del Mar, suscrita en 1982.
Los tribunales creados por el CS, con competencias para juzgar a los criminales
internacionales en Yugoslavia y Ruanda no son permanentes, cerrarn cuando su torea
se cumpla. Cuando entre en vigor el Tratado de Roma de 1998, comenzar la existencia
de la Corte penal internacional con competencia para juzgar crmenes internacionales.

- Organizacin:
Su estatuto forma parte de la Corte de NU, y est basado en el de la CPJI. Todo
miembro de la ONU es ipso facto parte en el Estatuto y aun los no miembros pueden
serlo (Ej. Suiza, que no es parte de la ONU), de acuerdo con los condiciones que fije la
AG o Recomendacin del CS. La CIJ esta integrada por 15 jueces, elegidos por la AG y el
CS.
Para ser jueces de la CIJ deben gozar de alta consideracin moral y reunir las
condiciones requeridas para el ejercicio de las mas altas funciones judiciales en sus
respectivos pases o ser jurisconsultos de reconocida competencia en naturaleza de DI.
Cuando las partes en un juicio carecen de jueces de su nacionalidad, puede designar
cada uno un juez ad hac.
No puede haber 2 jueces nacionales del mismo estado. Cada juez dura 9 aos, y puede
ser reelegido.

- Competencia En Materia Contenciosa:


Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le someten y a todos los
asuntos previstos en la Corte o en tratados y convenciones vigentes.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados miembros de UN, tambin pueden hacerlo
Estados no miembros en las condiciones que fije el CS. Este procedimiento va a conducir
con la adopcin de pendencias obligatorias. (Cada miembro de la ONU se compromete a
cumplir las decisiones de la CIJ en los litigios en que sean partes y si alguna de ellas no
cumpliese con las obligaciones que el fallo le impongan, la otra podr recurrir al CS, que
podr, hacer recomendaciones o dictar medidas para que se ejecute el fallo).
La jurisdiccin contenciosa de la corte se ejerce exclusivamente entre estado y es
voluntaria.
El consentimiento puede ser dado: a.- con anterioridad al hecho litigioso y se deriva de:
I.- el estatuto; II.- un tratado general de solucin pacifico de controversia; III.- una
clusula compromisoria, general o particular, en un tratado sobre otra materia; b.- con
posterioridad al hecho litigioso lo es por un pacto especial, o compromiso, que, no
necesita nombrar a los miembro del tribunal, que ya estn nombrados ni especificar el
procedimiento, porque es preexistente, ni referirse al derecho aplicable, a menos que
opten por la equidad (el consentimiento tambin puede ser otorgado luego de incaudo el
asunto en la Corte por la solicitud de un solo estado, si el otro acepta expresa o
tcitamente); c.- los estados son los nicos sujetos que tienen personera para litigar en
la CIJ, pero la AGNU y el CS se encuentran facultados para solicitar opciones consultivas
a la corte.

- Competencia En Materia Consultiva:


A solicitud de la AG o del CS, la CIJ puede emitir una opcin sobre cualquier cuestin
jurdica que se plantee. A su vez, la AG puede autorizar a otros rganos de la ONU o a
organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opciones, sobre cuestiones
jurdicas que surjan dentro de sus actividades.
En cuanto al procedimiento, se escucha a los estados y OI interesados y en ciertos casos
los Estados en pueden nombrar jueces ad hoc. (Las opiniones consultivas, que, carecen
de obligatoriedad, en ciertos casos son vinculantes).

- La Sentencia. Alcance:
Los fallos son siempre obligatorias para las partes en litigio y solo respecto del caso
planteado (no existe la doctrina del precedente obligatorio) los sen las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional. La sentencia
pone fin al pleito ya que no hay tribunal de alzada y solo se admiten los recursos
establecidos en el estatuto.

- Peticiones de Interpretacin Y Revisin:


La CIJ reconoce el recurso de interpretacin en caso de desacuerdo sobre el sentido o el
alcance del fallo, y el reros de revisin basado en la aparicin de un hecho nuevo que
hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el
tribunal y la parte que lo alega.

- Ejecucin:
1.- Cada miembro de NU se compromete a cumplir la decisin de la CIJ en todo litigio
en que sea parte; 2.- si una de las partes dejase de cumplir las obligaciones que le
imponga el fallo de la Corte, la otra parte podr recurrir al CS que podr hacer
recomendaciones o dictar medidas para que se ejecute el fallo.

d) La solucin de controversias a travs de las organizaciones Internacionales:


Las organizaciones pueden intervenir en aquellos asuntos que les competen
directamente, cuando son ellas las que entran en conflicto con otros Estados u otras
organizaciones. Pero el factor fundamental es que estos sujetos del DIP intervienen en
conflictos que afectan a los Estados entre s.

- El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir, pero restringe su
competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad
internacionales. El Consejo de Seguridad es el rgano encargado de solucionar los
conflictos y puede intervenir de oficio, pero tambin a solicitud de la Asamblea General,
por requerimiento del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso por
un Estado no miembro de la Organizacin.

- La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee tambin ciertas facultades en aquellas cuestiones
que pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales, pero obviamente
subordinadas a las del Consejo, que en esta materia tiene responsabilidad primordial. La
AG, segn el artculo 11, prrafo 2:
podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales que presente a su consideracin cualquier Miembro de las Naciones
Unidas o el Consejo de Seguridad o que un Estado que no es miembro de las Naciones
Unidas presente de conformidad con el artculo 35, prrafo 2, y salvo lo dispuesto en el
artculo 12, podr hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados
interesados o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos .
Y el artculo 12, prrafo 1 dice:
Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigne esta
Carta con respecto a una controversia o situacin, la Asamblea General no har
recomendacin alguna sobre tal controversia o situacin, a no ser que lo solicite el
Consejo de Seguridad.
- El Secretario General
El Secretario General tambin juega hoy, un papel cada vez ms descollante en esta
materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos oficios y de mediador en los
conflictos internacionales. Por el artculo 99 de la Carta, podr llamar la atencin del CS
hacia cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguridad inter -
nacionales.

- Los acuerdos regionales


El captulo 8 de la Carta menciona el importante papel que en esta materia deben jugar
los acuerdos regionales. El artculo 52, expresa que los Miembros de la ONU que formen
parte de organismos regionales, harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacfico de aquellas controversias de carcter local por medio de estos acuerdos antes
de someter la cuestin o situacin al Consejo de Seguridad. Por lo tanto, los organismos
regionales tienen mecanismos propios de solucin de conflictos. De todos modos,
siempre estos acuerdos regionales estn subordinados en ltima instancia al Consejo de
Seguridad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorizacin de este
rgano, de conformidad al artculo 53 de la Carta.
(extra)

8. SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR


El Sistema de solucin de controversias del Mercosur est formado por los
procedimientos e instituciones establecidos para resolver los conflictos de tipo
supranacional que se producen en el mbito del Mercosur. Cuenta con cuatro grandes
mecanismos: negociaciones directas, intervencin del Grupo Mercado Comn,
procedimiento arbitral ante un tribunal ad hoc, y procedimiento arbitral ante el Tribunal
Permanente de Revisin del Mercosur.
El sistema est reglamentado por el Protocolo de Olivos para la Solucin de
Controversias firmado el 18 de febrero de 2002.
En 1991, cuando el MERCOSUR adquiri su primera institucionalidad mediante el Tratado
de Asuncin, se contempl en el Anexo III la necesidad de contar con un sistema de
resolucin de controversias. Como consecuencia, pocos das despus se firm el
Protocolo de Brasilia, organizando un sistema fundado en tribunales arbitrales ad hoc, es
decir formados para cada litigio concreto.
Sin embargo este sistema no fue muy utilizado y la mayora de las controversias fueron
resueltas polticamente. Entre 1991-2002 se dictaron 10 laudos mediante este sistema.
En 1994, el Protocolo de Ouro Preto que constituy legalmente el MERCOSUR y le dio si
institucionalidad bsica, le asign a la recientemente creada Comisin de Comercio del
MERCOSUR la facultad de resolver controversias en el marco de su competencia. La
mayora de los operadores econmicos recurrieron a este procedimiento.
En el ao 2000 el Consejo del Mercado Comn cre un Grupo de Alto Nivel (GAN) para
que estudie las dificultades del sistema de solucin de controversias vigente y
eventualmente elabore un proyecto. Sobre la base de ese proyecto se firm en febrero
de 2002 el Protocolo de Olivos sobre Solucin de Controversias, organizando un sistema
que incluye un Tribunal Permanente de Revisin (TPRM) como instancia definitiva.
La Cumbre de Olivos en la que se cre el TPRM se realiz en el momento ms crtico de
la crisis econmica de 2001/2002, con el fin de dar un apoyo especial a la Argentina y
establecer para el MERCOSUR una nueva lnea de accin orientada a darle mayor
institucionalidad y permanencia.
El 18 de agosto de 2004 el Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR qued
constituido y comenz sus actividades instalando su sede en Asuncin, Paraguay
El sistema de solucin de controversias del MERCOSUR solo puede ser utilizado para
resolver reclamos realizados contra los estados miembros, por incumplimiento de las
normas del MERCOSUR. Puede ser demandante, tanto un estado como un particular.

- Funcionamiento:
El sistema de solucin de controversias aprobado por el Protocolo de Olivos, tiene
bsicamente cuatro instancias:

- Negociaciones directas:
Cuando la controversia es entre dos estados, se promueve que la misma sea resuelta
por negociaciones directas. Una vez abiertas formalmente, las mismas no deben durar
ms de 15 das.

- Procedimiento arbitral:
El procedimiento de solucin de controversias en el MERCOSUR est bsicamente
establecido mediante dos instancias de arbitraje. La primera instancia se realiza ante un
Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda instancia se realiza ante el Tribunal
Permanente de Revisin del MERCOSUR (TPRM). Las partes pueden tambin obviar la
primera instancia y recurrir directamente al TPRM (per saltum).

- Tribunales Arbitrales Ad Hoc:


Cuando un estado o un particular tiene un reclamo contra alguno de los estados
miembros del MERCOSUR, luego de presentar el reclamo en la Secretara Permanente
del MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc integrado por tres rbitros.
Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un rbitro de una la lista permanente
compuesta de 12 juristas de cada uno de los pases miembros.
El tercer rbitro, que se desempear tambin como presidente, no debe tener la
nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede ser elegido por comn
acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre aquellos que integran una
lista de rbitros no nacionales preestablecida Protocolo de Olivos para la Solucin de
Controversias, art. 11, inciso 2.
El procedimiento se realiza en las siguientes etapas:
Presentacin del reclamo y respuesta, por escrito
Examen de las pruebas
Los alegatos orales
El laudo en un plazo no mayor de 60 das, prorrogable por 30 das ms.
El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay presunciones
fundadas de que el mantenimiento de la situacin pueda ocasionar daos graves e
irreparables.
El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por cualquiera de ellas
al Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR, pero solo sobre cuestiones jurdicas,
no pudiendo volverse a examinar los hechos ni aportar nuevas pruebas.

- Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR:


El Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR (TPRM) puede intervenir
directamente en primera instancia, si las partes estn de acuerdo en recurrir
directamente a l. Este mecanismo se denomina "per saltum" (por salto). En este caso el
TPRM acta examinando la totalidad del problema, incluyendo los hechos, las pruebas y
los argumentos jurdicos.
Si las partes llegan al TPRM, luego de que exista un laudo dictado por un Tribunal
Arbitral Ad Hoc cuestionado por alguna de ellas, el Tribunal solo analiza las cuestiones
jurdicas para verificar si existen errores en el laudo.
El laudo que dicta Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR es obligatorio y
definitivo.

- Intervencin del Grupo Mercado Comn:


Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados, pueden
tambin presentar el caso ante el Grupo Mercado Comn. En este caso el GMC puede
realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin de que resuelvan la
diferencia.