El Derecho de las mdicas y los mdicos

al Secreto Profesional en la Jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Carolina loayza Tamayo
ysabel marin sandoval
El Derecho de las mdicas y los mdicos
al Secreto Profesional en la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Carolina loayza Tamayo
ysabel marin sandoval
 Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX)
Av. Jos Pardo 601, Oficina 604
Miraflores, Lima 18 - Per
Telfono: (511) 447 8668
Telefax: (511) 243 0460
www.promsex.org

Correccin de estilo:
Rosa Cisneros

Coordinacin:
Rossina Guerrero
2
Diseo y diagramacin:
3 Julissa Soriano

Impresin:
erre&erre artes grficas
Calle Mama Ocllo 1916 - Lima14, Per

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2010-01825

ISBN: 978-612-45154-6-0

Primera
Lima - Per
edicin, febrero 2010

Impreso en Per

Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo de:

Planned Parenthood Federation of America, Inc. International
Hivos
International Womens Health Coalition
Pathfinder International
NDICE

5 Introduccin

8 I. Del secreto mdico

12 1.1 El secreto mdico como derecho y deber de los/as
1.2 mdicos/as
El secreto mdico como derecho de los/las
19
pacientes

22 II. Regulacin jurdica del secreto mdico

22 2.1 Clases de secreto mdico
28 2.2 El secreto mdico en la legislacin peruana
33 2.2.1 El artculo 30 de la Ley General de Salud

37 III. El secreto mdico en lajurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos
37 3.1 El caso De la Cruz vs. Per
45 3.2 Los efectos vinculantes de las sentencias de la
Corte Interamericana y la necesidad de modificar
el artculo 30 de la Ley General de Salud
49 3.3 La Ley General de Salud y la violacin del Secreto
Profesional

52 Conclusiones
 NDICE

55
Anexos
56
Anexo I: Declaracin de Ginebra
57
4 Anexo II: Cdigo de tica y Deontologa (extracto)
58
5 Anexo III: Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (extracto)
62
Anexo IV: Voto Razonado del Juez Garca Ramrez en la
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso De La Cruz Flores
69
Anexo V: Legislacin Comparada
INTRODUCCIN

Introduccin

La observancia del secreto mdico es un derecho de los y las pacientes, y

constituye, a la vez, un derecho y un deber de las/los profesionales de la
salud. Por ello, la violacin del secreto mdico no slo importa una violacin
de las normas de tica mdica, sino tambin la transgresin de derechos
humanos: los derechos a la intimidad, a la salud y a la vida que posee toda
persona en toda circunstancia, ms an cuando se encuentra en la situacin
de vulnerabilidad que le confiere la calidad del y la paciente.

El derecho al secreto mdico no es absoluto sino relativo, pues existen otros

derechos con los que puede entrar en conflicto. Por ello, la ley permite
excepciones, pero slo en beneficio del/la paciente o para garantizar la salud
pblica. La informacin obtenida en violacin del secreto profesional, producto
de la relacin mdico-paciente, no slo no puede ser utilizada en perjuicio
del/la paciente, sino que carecera de validez en cualquier accin legal en su
contra. As, cualquier restriccin al derecho al secreto profesional que no sea
en beneficio del /la paciente o para garantizar la salud pblica, es arbitraria.
 INTRODUCCIN

Sobre el secreto mdico y sus alcances se han pronunciado diversos tribunales

nacionales e internacionales1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
es uno de ellos2.

La Corte Interamericana tiene atribuciones para establecer la responsabilidad

internacional de los Estados con motivo de la violacin de derechos humanos,
6 en los casos que le sean presentados por la Comisin o por los Estados3. En ese
7 sentido, su funcin es la de proteger a las vctimas y determinar la reparacin
de los daos ocasionados por los Estados responsables4. Esta facultad, le
ha permitido a la Corte utilizar otros instrumentos en materia de derechos
humanos, con el objeto de dar contenido a lo estipulado en la Convencin
Americana, y generar una valiosa e importante jurisprudencia, cuyos criterios
sirven de pauta a los Estados para el cumplimiento de sus obligaciones en el
marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos - SIDH.

La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de las y

los mdicos al secreto profesional en el caso De la Cruz Flores al referirse al
acto mdico, su naturaleza y su no penalizacin.

1 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-264 de 1996. Ante la demanda de inconstitucion

alidad de algunos artculos del Cdigo de tica Mdica, Ley 23 de 1981, la sentencia dispuso que
el mdico no deber revelar la informacin que haya conocido por su relacin profesional con
la paciente y que llegue a incriminarla. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc
cional de la Capital Federal, F.N. Argentina. Natividad Fras, 1996. El fallo estableci que una mujer
denunciada por haber causado su propio aborto o consentir que otros se lo causaren no puede ser
condenada si la denuncia fue efectuada por un profesional de la salud.
2 La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano jurisdiccional del Sistema Intera

mericano de Derechos Humanos, y tiene como funcin primordial salvaguardar los derechos
humanos en todas las circunstancias.
3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 61.

4Corte IDH. Caso Paniagua Morales. Sentencia de 18 de marzo de 1998, prrafo 71.
En el presente trabajo, analizaremos los argumentos de la Corte para garantizar
el derecho de los profesionales de la medicina al secreto profesional y la
naturaleza vinculante de dicha ratio decidendi5 para nuestro pas, as como
las posibles consecuencias de su inobservancia6. Previamente, nos referiremos
al secreto mdico en s y a su regulacin jurdica. Finalmente, formularemos
nuestras conclusiones y recomendaciones a efecto de que el Estado peruano
adece su normatividad a sus obligaciones internacionales en lo que al
derecho al secreto profesional se refiere, especficamente el derecho de las y
los mdicos al secreto profesional.

Expresamos nuestro profundo agradecimiento a todas las personas que

contribuyeron a concretar la publicacin de este documento, especialmente a
la doctora Tania Maldonado, quien hizo una cuidadosa revisin del texto.

5 De acuerdo a lo establecido en la jurisprudencia de la Corte IDH, la expresin latina Ratio deci

dendi se refiere a los fundamentos de las sentencia (ver siguiente pie de pgina).
6 La Corte ha sealado que la naturaleza vinculante de sus sentencias no se agota en la parte reso

lutiva sino que se extiende a su fundamentacin o ratio decidendi. Corte IDH. Caso La Cantuta.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N. 162, prrafo 185
 CAPTULO I.

i. Del secreto mdico

El secreto mdico pertenece al campo de la tica mdica7, que consiste

en el deber de actuar en el ejercicio de la profesin mdica de acuerdo a
principios que garantizan tanto la libertad del profesional como el bienestar
del/la paciente. Tiene su base en los orgenes mismos de la profesin mdica
8
en muchas culturas8. La biotica9 est referida a las relaciones entre las/los
8
9
proveedores de servicios de salud los mdicos/as y quienes lo reciben los
pacientes10.

El deber de actuar de manera tica, mencionado supra, se presenta

cuando un profesional decide si presta los servicios solicitados o no, y se ve
obligado a confrontar y definir su tica profesional y su contribucin personal y
profesional, tanto a la salud de los/las pacientes como al carcter y conciencia
de su comunidad.

7 En el sentido estricto de la palabra, la biotica es una subdivisin del todo que es la tica. En:

R. J. COOK, B. M. DICKENS y M. F. FATHALLA. Salud Reproductiva y Derechos Humanos. Bogot,

2003, p. 57.
8 Ibd.

9 Ibd. En el sentido ms amplio, es considerada un rea de estudio multidisciplinaria () que

aborda los problemas ticos de la prctica clnica y la atencin en salud,.... La biotica ha sido
reconocida por abordar dos interrogantes fundamentales: en primer lugar, qu deben hacer, per
mitir, tolerar o prohibir los individuos y las comunidades humanas en el campo de la biologa, es
pecialmente en lo que afecta a los seres humanos existentes yfuturos, y en segundo lugar, cmo se
deben tomar las decisiones para determinar qu conductas son obligatorias, permisibles, tolerables
o prohibidas. Vase R. J. COOK, B. M. DICKENS y M. F. FATHALLA. Salud Reproductiva y Derechos
Humanos. Bogot, 2003, p. 61.
10 La prestacin del servicio de salud abarca todo lo que atae al enfermo: el examen, el diagns
tico, la medicacin e incluso el ingreso o no en un centro sanitario. Vase PATH. Ensuring Privacy
and Confidentiality in Reproductive Health Services: A Training Module and Guide. Washington,
D.C.: PATH; 2003. Citado en Entre la espada y la pared: El secreto profesionaly la atencin posta
borto. Managua: Ipas Centroamrica, p. 12.
Un grupo de analistas ha identificado determinados principios clave para
el anlisis biotico, comunes a las diferentes orientaciones existentes11, lo
que da coherencia y racionalidad a la discusin tica y permite establecer
comparaciones y contrastes con un denominador comn12. Respetadas
autoridades estadounidenses, Tom Beauchamp y James Childress y el
britnico Raan Gillon, identifican cuatro principios: el respeto por las personas,
Beneficiencia, No maleficiencia y Justicia.

- Respeto por las personas. Constituye una norma mnima en la

conducta tica13, y contiene dos aspectos a considerar: la autonoma
de las personas capaces14 y la proteccin de las personas incapaces
de actuar con autonoma15. Este principio es invocado con el fin de
respaldar los derechos de los/las pacientes.

- Beneficiencia. Este principio consiste en el deber tico de hacer el

bien y de maximizarlo. Se considera el fundamento de casi todos los
tratamientos y de la atencin mdica. La bsqueda de mejores terapias
mdicas y de una atencin en salud cada vez ms efectiva16.

11 En el campo biotico existen una variedad de orientaciones ticas que tienden a competir entre s.
12 R. J. COOK, B. M. DICKENS y M. F. FATHALLA. Salud Reproductiva y Derechos Humanos. Bogot,
2003, pp. 64-65
13 Ibd.,, p. 65

14 El principio de la autonoma de los pacientes indica que generalmente este principio prevalece sobre el

deber de no hacer dao en cuanto respalda las decisiones informadas del paciente, aunque no sean las
mejores, y condena cualquier hecho que comprometa la autonoma. En: R. J. COOK, B. M. DICKENS y M.
F. FATHALLA. Salud Reproductiva y Derechos Humanos. Bogot, 2003, p. 65.
15 El principio de proteccin de las personas incapaces de actuar con autonoma busca proteger a los nios

y, asimismo, a los adolescentes y adultos rodeados por circunstancias tales como bajo nivel intelectual,
bajos ingresos, bajo status social o baja autoestima que los exponen a la vulnerabilidad personal y social.
16 Ibd., p. 66.
 CAPTULO I.

- No maleficiencia. Se trata de un principio mdico tico fundacional

de No hacer dao. La aplicacin prctica de la no maleficiencia exige
diferenciar entre daos y equivocaciones, porque puede resultar
incorrecto decir que una prctica no es equivocada si no causa dao.
Generalmente es equivocado causar o incluso propiciar el riesgo de
causar dao en el sentido de lesin, dolor, incapacidad o angustia.
El dao tambin puede consistir, por ejemplo, en una lesin a la
autoestima o en hacer sentir a las personas que han sido utilizadas,
explotadas o tratadas de manera irrespetuosa17.

- Justicia. [] La biotica est ms interesada en la justicia distributiva

que en la justicia punitiva o compensatoria.18 La justicia compensatoria
exige que quien lesione los intereses de otra persona, incluso cuando
10 no es deliberado y no hay mala intencin, la compense de manera
11 adecuada19. Mientras que la justicia distributiva involucra la equidad y
la garanta de que todas las personas ejerzan y disfruten los derechos
de los que son titulares.

Los colegios mdicos han incorporados estos principios en sus Cdigos de

tica. El Colegio Mdico del Per los ha consagrado en su Cdigo de tica
y Deontologa aprobado en octubre de 2007, Seccin Primera, referida a los
Principios ticos en la Medicina.

La tarea de regular la tica mdica, ha sido asumida histricamente por los

colegios mdicos y los Estados, ofreciendo un conjunto de normas ticas y
legales, que interactan para garantizarlo. La Seccin Primera del Cdigo de
tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per, dispone:

17 Ibd., p. 67.
18 La justicia punitiva proporciona instrumentos que permiten que una persona que ha obrado mal
sea susceptible de sufrir un castigo.
19 Ibd., p. 68
 1.Las normas de este Cdigo se aplican alos miembros
de la profesin mdica sin perjuicio de lo que disponga
la legislacin civil, penal y administrativa vigentes. Las
decisiones jurisdiccionales que fueren adoptadas en
relacin a un mdico sobre asuntos concernientes al
ejercicio de su profesin, no inhibe el ejercicio de la
jurisdiccin tica por parte del Colegio Mdico del
Per. Ninguna persona podr alegar excepciones de
incompetencia, de juicio pendiente, de prescripcin o
de cosa juzgada en el fuero comn o fueros especiales,
cualesquiera que stos fueran, para enervar la accin
del Colegio Mdico del Per.

Estas normas ticas y legales establecen que el secreto profesional es un

derecho y un deber a cargo de las/los profesionales de la medicina20, as
como un derecho de los/las pacientes.

En la actualidad, el respeto y observancia del secreto profesional presenta

algunos problemas, por un lado por el desarrollo de la ciencia y la tecnologa,
y por el otro, por las contradicciones que presentan las leyes respecto al rol
que deben observar los profesionales de la salud.

20 GUASP, citado por RODRGUEZ CAMPOS, Alexander. El secreto mdico: apuntes sobre el secreto

profesional del mdico forense en Costa Rica. Med. Leg. Costa Rica, setiembre 1999, vol. 16, no.
1-2, pp. 47-52. Vase tambin, ESER, Albin. Estudios de derecho penal mdico. Lima: IDEMSA,
2001, p. 72.
 CAPTULO I.

1.1. el seCreTo mdiCo Como dereCho y deber de los/las

mediCos/as

El secreto profesional como derecho y deber de las y los mdicos, consiste en

mantener en reserva toda informacin que el profesional de la medicina haya
conocido a travs del acto mdico a favor de una persona.

El derecho del profesional a guardar el secreto profesional y en consecuencia

a observar reserva de toda informacin adquirida, tiene su fundamento en la
relacin profesional cliente o paciente.

El derecho y deber de los profesionales de la medicina al secreto profesional

tiene tambin un fundamento tico.
12
13 El derecho de los profesionales de la medicina al secreto mdico tiene su
origen en el juramento formulado por el mdico ms clebre de la historia,
Hipcrates de Cos (460 377 a.C.)21, efectuado en los siguientes trminos:

PorApolo y Esculapio,juro, por Higeia, Panacea y

todos los dioses y diosas a quienespongo por testigos de
la observancia de este voto, que me obligo a cumplir lo
que ofrezco con todas mis fuerzas [] guardar reserva
acerca de lo que oiga o vea en la sociedad y no serpreciso
que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesin,
considerando el ser discreto como un deber en semejantes
casos.

21 Jos Sabalete Moya refiere que El secreto de Hipcrates procede de una concepcin mucho ms
antigua: el iatros era el sacerdote de Asclepades, el asu asirio, el snw egipcio, pero con funciones
ms restringidas pues perteneca a una sociedad estratificada y a una disciplina profesional rigu
rosa.... SABALETE MOYA, Jos Ig. El secreto mdico: aspectos jurdicos, p. 3 En lnea: http://www.
leysab.com.descargas/secretomedico.pdf.
El llamado juramento hipocrtico, buscaba salvaguardar la intimidad como
expresin del respeto a la informacin obtenida en el ejercicio del acto mdico,
imponiendo a quien lo prestaba, la obligacin de guardar reserva, as como el
deber de discrecin respecto de toda informacin obtenida en el ejercicio de
la profesin mdica.

Despus de la Segunda Guerra Mundial, la Asociacin Mdica Mundial AMM22

asumi la responsabilidad de establecer normas ticas para los mdicos y
mdicas del mundo al haber constatado que, para entonces, la costumbre de
las escuelas de medicina de tomar juramento a los/las profesionales que se
graduaban o reciban una licencia para la prctica de la medicina, haba sido
dejada de lado o se haba convertido en una mera formalidad.

La AMM estim que la creacin de un juramento adecuado, que fuera tomado

como parte de la graduacin o ceremonia de licenciatura, ayudara a fijar en los
nuevos mdicos y mdicas la tica fundamental de la medicina y contribuira
a elevar las normas generales de la conducta profesional. Con este propsito,
nombr un comit de estudio que preparara una Carta de la Medicina que
pudiera ser adoptada como juramento o promesa de cada mdico o mdica
en el mundo, al recibir su ttulo o diploma profesional.

Luego de dos aos de estudio de los juramentos y promesas enviados por

las asociaciones miembros, se redact una versin moderna del antiguo
juramento hipocrtico, el cual fue adoptado por la II Asamblea General de
la AMM, llevada a cabo en la ciudad de Ginebra, en septiembre de 1948
y se denomin Declaracin de Ginebra23, donde se recomendaba a las
asociaciones miembros a asumir el uso de esta promesa en las escuelas y

22 Mdicos de 27 pases se reunieron en Paris y crearon el 18 de septiembre de 1947 la Asociacin

Mdica Mundial AMM para asegurar la independencia de los mdicos y para servir los niveles ms
altos posibles en conducta tica y atencin mdica, en todo momento.
23 La Declaracin de Ginebra fue adoptada por la 2 Asamblea General de la AMM Ginebra, Suiza,
septiembre 1948 y enmendada por la 22 Asamblea Mdica Mundial, Sydney, Australia, agosto
1986, por la 35 Asamblea Mdica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983 y por la 46 Asamblea
General de la AMM, Estocolmo, Suecia, septiembre 1994 y revisada en su redaccin por la 170 Ses
in del Consejo Divonne-les-Bains, Francia, mayo 2005, y por la 173 Sesin del Consejo, Divonne
les-Bains, Francia, mayo 2006. En lnea: http://www.wma.net/s/policy/c8.htm.
 CAPTULO I.

facultades de medicina en sus respectivos pases. La Declaracin de Ginebra

fue incorporada al Cdigo Internacional de tica Mdica adoptado por la 3
Asamblea General de la AMM llevada a cabo en Londres en octubre de 194924.

La Declaracin de Ginebra constituye una promesa que todo mdico/a debe

formular al momento de ser admitido como miembro de la profesin, de
dedicar su vida al servicio de la humanidad, de ejercer la profesin mdica a
conciencia y con dignidad, y de velar ante todo por la salud de su paciente.
Esto implica que no debe permitir que consideraciones de edad, enfermedad
o incapacidad, credo, origen tnico, sexo, nacionalidad, afiliacin poltica, raza,
orientacin sexual, clase social o cualquier otro factor, se interpongan entre sus
deberes y su paciente, y que est obligado a actuar con el mximo respeto por
la vida humana. Lo cual significa que no puede emplear sus conocimientos
14 mdicos para violar los derechos humanos y las libertades ciudadanas,
15 impedimento que rige an cuando se hallara en condiciones adversas o bajo
amenaza.

De acuerdo a la Declaracin de Ginebra el mdico debe prometer GUARDAR

YRESPETAR los secretos confiados a m, incluso despus del fallecimiento
del paciente25.

Asimismo, la Conferencia Internacional de rdenes Mdicas aprob el 6 de

enero de 1987, los Principios de tica Mdica Europea26, la que en sus
artculos 7 y 8 establece la obligacin del mdico/a de garantizar el secreto
profesional ms all de la vida del/la paciente:

24 El Cdigo Internacional de Etica Mdica fue adoptado por la 3 Asamblea General de la AMM,
Londres, Inglaterra, octubre 1949, y enmendado por la 22 Asamblea Mdica Mundial, Sydney,
Australia, agosto 1968, por la 35 Asamblea Mdica Mundial, Venecia, Italia, octubre 1983 y por la
Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudfrica, octubre 2006. En lnea: http://www.wma.
net/s/policy/c8.htm.
25 Vase el texto de la Declaracin de Ginebra en Anexo I.

26 Comprobados el 25 de junio de 2002.

Artculo 7. El mdico ha de recibir necesariamente
las confidencias del enfermo. Debe garantizarle el
secreto total de todas las informaciones que haya
recogido y de cuanto haya podido observar con
ocasin de su asistencia.
El secreto mdico no queda abolido por la muerte
de los enfermos.
El mdico debe respetar la vida privada de sus
pacientes y tomar las medidas necesarias para hacer
imposible la divulgacin de cuanto haya llegado a
saber con ocasin de su ejercicio profesional.
Siempre que el derecho de un pas incluya
derogaciones de la obligacin del secreto mdico, el
mdico podr solicitar el asesoramiento previo de
su Colegio.

Artculo 8. Los mdicos no pueden cooperar en la

creacin de bancos electrnicos de datos mdicos que
puedan poner en peligro o mermar el derecho del
paciente a la intimidad y a la seguridad y proteccin
de su vida privada. Todo el banco informatizado de
datos clnicos deber quedar, por respeto a la tica
profesional, bajo la responsabilidad de un mdico
especialmente designado para ello.
Los bancos de datos mdicos no podrn estar
conectados con otros bancos de datos.
 CAPTULO I.

El Colegio Mdico del Per ha regulado el secreto mdico en su Cdigo de

tica Mdica en los siguientes trminos:

En su actividad profesional, el mdico tiene el deber de

guardar el secreto profesional; ste brinda al acto mdico
su caracterstica de confianza y garanta en la relacin
mdico-paciente de reserva y discrecin27.

El secreto mdico concierne tanto al ejercicio de la profesin mdica en forma

de empleo pblico o bajo contrato de derecho privado.

Un caso relacionado al deber de guardar y respetar los secretos confiados a

las y los mdicos, es el caso de la publicacin de la obra Le Grand Secret (El
16 Gran Secreto), en Pars, del doctor Claude Gubler quien por muchos aos fue
17 el mdico personal del fallecido ex-presidente de Francia, Franois Miterrand,
en la que el galeno narra en detalle el estado de salud del mandatario y
especialmente la evolucin de la enfermedad que lo llev a la tumba. Un
tribunal francs adopt la decisin de prohibir la venta de dicho libro basado
en que la citada publicacin violaba el secreto profesional. Esta decisin
reafirm que la medicina es una ciencia y un arte en la que queda determinada
claramente que la relacin individual entre el/la paciente y el mdico/a est
por encima de cualquier otra consideracin social o poltica.

El Tribunal de Grande Instance de Pars conden al mdico por revelar el

secreto que le confi su paciente. La decisin del Tribunal Europeo, que
tuvo la oportunidad de conocer de la demanda presentada por la editorial
responsable de la publicacin, no obstante determinar que no era relevante
la preservacin de la confidencialidad mdica a la fecha de la prohibicin
de la venta del libro, dej claramente establecido que esta consideracin no

27 Cdigo de tica Mdica, Seccin Primera, De los Principios.

deba ser interpretada como un pronunciamiento en detrimento del secreto
profesional28.

El fundamento del secreto profesional se basa en la confianza que es propia de

la relacin mdico/a-paciente, que permite a este ltimo recibir una atencin
personalizada ms acorde con la problemtica que lo aqueja. As, el vnculo
se desarrolla dentro de un clima de colaboracin recproca del profesional
respecto del enfermo y, sobre todo, de ste con el facultativo29. Dentro de este
marco, el mdico o mdica se convierte en el garante de esa confianza. Ese rol
no se extiende a los mdicos y mdicas que actan como peritos judiciales, ya
que el perito mdico participa en la bsqueda de la verdad y es un auxiliar de
la justicia30. No ejerce en sentido propio el acto mdico31.

28 Cabe mencionar que, mediante sentencia definitiva de 18 de agosto de 2004, el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, ante una demanda presentada por la empresa editora del libro, consider
como necesaria, para la proteccin de los derechos del presidente Mitterrand y sus herederos y
sucesores -en una sociedad democrtica-, la prohibicin provisional sobre el reparto de Le Grand
Secret, pocos das despus de la muerte del mandatario hasta que los tribunales competentes se
pronunciasen sobre su compatibilidad con el secreto mdico y los derechos de los dems, aunque
consider que el fallo dictado nueve meses despus de la muerte de Mitterrand, constitua una
violacin del artculo 10 de la Convencin Europea. A esa fecha, para la Corte, la preservacin de la
confidencialidad mdica ya no era una necesidad social imperiosa que justificara la prohibicin de
la circulacin del libro, pues ya se haban distribuido ms de 40 mil ejemplares. Vase SABALETE
MOYA, Jos Ig. El secreto mdico: aspectos jurdicos, p. 2. En lnea: http://www.leysab.com.des
cargas/secretomedico.pdf.
29 PELAYO GONZLEZ-TORRE, ngel. La intervencin jurdica de la actividad mdica. El consen

timiento informado. Madrid: Dykinson, 1997, pp. 20-78. Citado en GARCA, rika. Mdicos en Con
flicto entre la cura y la denuncia: artculo 30. Anlisis de constitucionalidad de la Ley General de
Salud sobre la obligacin de mdicos ymdicas de de denunciar. Lima: Promsex, 2006, p. 13.
30 Cf. VARGAS ALVARADO, E. El secreto mdico. Medicina Legal de Costa Rica (Boletn de la Aso

ciacin de Medicina Legal y Toxicologa), Vol. 3, N 2, San Jos, abril 1986, pp. 12-13. CASTILLO
GONZLES, E. Posicin del perito en el proceso penal costarricense. Revista de Ciencias Jurdicas,
N 34, San Jos, enero-abril 1978, p. 57, nota 27.
31 El acto mdico concreta la relacin mdico-paciente. Tal como seala Fernando Guzmn Mora,
quien fuera Presidente Federacin Mdica Colombiana, la relacin mdico paciente es la esencia
del ejercicio de la medicina y se produce cada vez que un profesional de la medicina acepta dar su
opinin, consejo o posible tratamiento a una persona a su pedido, por decisin de ambas partes,
por decisin unilateral del mdico, por el pedido de terceros o por haber adquirido el compromiso
de atenderla. A travs del acto mdico se intenta promover la salud, curar y prevenir la enfermedad
y rehabilitar al paciente. El acto mdico tiene como base fundamental el amor del mdico por la
vida humana, por su prjimo, por el enfermo. Vase: GUZMAN MORA, Fernando. El Acto Medico:
Consideraciones Esenciales. En lnea: http://www.abcmedicus.com/articulo/medicos/2/id/407/
pagina/1/acto_medico_consideraciones.html. Tambin: LOAYZA TAMAYO, Carolina. La Misin M
dica en conflicto armado (artculo no publicado).
 CAPTULO I.

De lo sealado supra, se puede determinar que para que el secreto mdico

pueda ser invocado u opuesto al profesional mdico, deben concurrir tres
requisitos: a) el carcter reservado del hecho, es decir, su desconocimiento
por la generalidad de las personas; b) estar destinado a permanecer oculto;
y, c) que el hecho o informacin se haya conocido en razn de la profesin
que se ejerce32.

Dado que la reserva del hecho o informacin, conocida en razn del acto
mdico, garantizar no slo el derecho a la intimidad del/la paciente, sino
incluso su propia vida y salud, el Estado asume la obligacin de garantizar
ese derecho/deber. El cumplimiento por el Estado de este deber, hara ms
factible que una persona acuda a un centro de salud para ser atendida por una
emergencia que le aqueja en vez de retardar su visita, y evitara, asimismo, que
18 alguien en similar situacin se inhiba de acudir por miedo a ser denunciado
19 poniendo en riesgo su integridad fsica o su propia vida.

Como veremos ms adelante la obligacin de observar el secreto mdico no

es absoluta, termina por autorizacin del/la paciente por as disponerlo la
ley.

32Casas B., Lidia y otros. Confidencialidad de la Informacin y consentimiento informado en salud

sexualy reproductiva. Santiago de Chile: Corporacin de Salud y Polticas Sociales, 2002, p. 93
1.2 el seCreTo mdiCo Como dereCho de los/las
paCienTes

El secreto mdico es un derecho de los/las pacientes, pues stos/as estn

facultados para exigir que la informacin proporcionada a un mdico/a en el
contexto de la relacin mdico paciente, no debe ser de conocimiento de
terceros. As, el secreto mdico salvaguarda la intimidad del/la paciente, al ser
el mdico/a el receptor de su intimidad33. En este sentido, el o la paciente
tiene derecho a que toda informacin relacionada a su estado de salud, as
como la de tipo personal que pudiese haberse producido dentro el vnculo
mdico/a paciente, se mantenga en secreto, incluso despus de su muerte.

El derecho de los/las pacientes al secreto mdico, fue consagrado por la

Asamblea Mdica Mundial en su 34 Asamblea Mdica Mundial, llevada a cabo
en los meses de septiembre-octubre de 1981, que aprob la declaracin
de lisboa sobre los derechos del paciente34, que consagra:

Principios []
Derecho al secreto
Toda la informacin identificable del estado de salud,
condicin mdica, diagnstico y tratamiento de un
paciente y toda otra informacin de tipo personal,
debe mantenerse en secreto, incluso despus de su
muerte. Excepcionalmente, los descendientes

33 SABALETE MOYA, Jos Ig. El secreto mdico: aspectos jurdicos, p. 3. En lnea: http://www.

leysab.com.descargas/secretomedico.pdf. Sabalete Moya refiere que mdicos como abogados son

receptores de intimidad, pero afirma que es en la medicina que donde sta adquiere mayor enver
gadura: el mdico no solo es depositario de ntimas manifestaciones del cuerpo sino tambin del
alma, no en vano el enfermo se entrega al sanador en los momentos ms vulnerables de su vida
(nacimiento, enfermedad, dolor, miedo, impotencia, la muerte).
34 La Declaracin de Lisboa sobre los Derechos de los Pacientes, fue enumerada por la 47 Asamb

lea General de Bali, en el mes de septiembre de 1995. Otros principios son: derecho a la libertad
de eleccin. el paciente tiene derecho a elegir o a cambiar libremente su mdico y su hospital
o institucin de servicio de salud, sin considerar si forman parte del sector pblico o privado. [];
derecho a la dignidad. La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben ser resp
etadas en todo momento durante la atencin mdica [].
 CAPTULO I.

pueden tener derecho al acceso de la informacin que

prevenga de los riesgos de salud.
La informacin confidencial slo se puede dar a
conocer si el paciente da su consentimiento explcito
o la ley prev expresamente eso. Se puede entregar
informacin a otro personal de salud que presta
atencin, slo en base estrictamente de necesidad
de conocer, a menos que el paciente de un
consentimiento explcito [].

De acuerdo a la Declaracin de Lisboa, la regla general es el derecho del/

la paciente a que toda informacin obtenida por el facultativo mdico en el
contexto del acto mdico, debe ser mantenida en secreto an despus de su
20 muerte. Esta regla tiene excepciones que comprende: (a) a los descendientes
21 respecto a los riesgos de salud del/la paciente; (b) a terceros con autorizacin
del/la paciente; y, (c) otro personal de salud por su propio beneficio.

Diversos autores han definido el secreto profesional o secreto mdico como un

derecho del/la paciente y como garanta de otros derechos fundamentales,35
que consiste en mantener en reserva toda aquella informacin que el/la
profesional de la salud haya conocido a travs de la atencin de la persona
que recibe sus servicios y que sta no desea que sea conocida por terceros36.
Ese conocimiento se basa en la confianza depositada en el/la mdico por su
paciente, y garantiza a su vez otros derechos como el derecho a la intimidad

35 LPEZ BOLADO, Jorge. Los Mdicos y el Cdigo Penal. 2da ed. Buenos Aires: Editorial Universi
dad, 1987, p.197. Citado en GARCA, rika. Mdicos en Conflicto entre la cura y la denuncia: artculo
30. Anlisis de constitucionalidad de la Ley General de Salud sobre la obligacin de mdicos y
mdicas de de denunciar. Lima: PROMSEX, 2006, p. 13.
36 GARCA ANDRADE, Jos Antonio. Reflexiones sobre la responsabilidad mdica. Madrid: EDERSA,

1998, p.39. Citado en GARCA, rika. Mdicos en Conflicto entre la cura y la denuncia: artculo 30.
Anlisis de constitucionalidad de la Ley General de Salud sobre la obligacin de mdicos y mdi
cas de de denunciar. Lima: PROMSEX, 2006, p. 13.
o privacidad, el derecho al desarrollo de la personalidad y el propio derecho a
la salud37. Estos derechos sern analizados al referirnos al secreto mdico y su
regulacin jurdica en el derecho peruano.

37 ESER, Albin. Estudios de derecho penal mdico. Lima: IDEMSA, 2001, p. 72. Citado en GARCA,
rika. Mdicos en Conflicto entre la cura y la denuncia: artculo 30. Anlisis de constitucionalidad
de la Ley General de Salud sobre la obligacin de mdicos y mdicas de de denunciar. Lima:
PROMSEX, 2006, p. 13.
 CAPTULO II.

ii. Regulacin Jurdica del

Secreto Mdico

Por lo general, en la mayora de las normas nacionales, el secreto mdico

es de aplicacin automtica: no requiere solicitud del/la paciente y opera de
22 pleno derecho. Desde el momento que el mdico o mdica entra en contacto
22
23 con el/la paciente o desde el instante en que el o la paciente ingresa a la
institucin o al consultorio, ya est protegido por el secreto.

2.1 Clases de seCreTo mdiCo

Tal como seala la profesora Michelangela Scalabrino, en el amicus curiae

presentado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso De la
Cruz Flores vs. Per38, al regular el secreto mdico, las legislaciones nacionales
lo han consagrado, de tres modos distintos: el secreto mdico absoluto, el
secreto mdico relativo y el secreto mdico compartido.

38 El Secreto Profesional y el Ejercicio Profesional de la Medicina. Amicus Curiae presentado en el

caso12.138 Maria Teresa De la Cruz Flores vs Per por Michelangela Scalabrino. Miln Italia, 3 de
junio de 2004.
2.1.1 El Secreto Mdico Absoluto: Consiste en la negacin total
de cualquier tipo de revelacin, no admite excepciones. En virtud de esta
situacin, el mdico o mdica no puede confiar un hecho conocido o cualquier
informacin obtenida a travs de su profesin. Esta prohibicin alcanza
inclusive a los colaboradores del mdico/a. El secreto mdico absoluto, no es
aceptado en la doctrina actual.

2.1.2 Secreto Mdico Compartido: variante del anterior, ampla

el conocimiento a otro mdico/a o auxiliar de un hecho de su profesin,
siempre que redunde en el beneficio teraputico del/la paciente. La finalidad
es proteger la salud del/la paciente. Se trata de la asistencia mdica ejercida
por un equipo para el diagnostico, pronstico y tratamiento, y que puede
incorporar a personal no sanitario39.

En la actualidad, la prestacin de la salud de modo corporativo, el uso de

medios informticos para el archivo de la informacin, y la participacin de
compaas aseguradoras plantean nuevos retos al secreto profesional. Si bien,
no es objeto del presente trabajo, consideramos necesario notarlo para futuras
investigaciones.

39 Las nuevas condiciones de la prestacin del servicio mdico posibilitan la extensin del cono

cimiento del hecho o de la informacin obtenida en el marco de la relacin mdico-paciente. En

este caso, se extiende el secreto mdico al personal no estrictamente sanitario, que da lugar al
Secreto Mdico Derivado.
 CAPTULO II.

2.1.3 Secreto Mdico Relativo40: Aceptado por la legislacin de

los pases latinoamericanos, admite la revelacin a personas o entidades
determinadas del hecho conocido o informacin obtenida por el/la mdico,
siempre que mediara consentimiento del/la paciente, o hubiera una razn
suficiente o justa causa, es decir, si se produjera un estado de necesidad
justificante, reglamentado por la ley.

La justa causa reconoce dos rdenes: uno de naturaleza legal que se sustenta
en la legislacin y el otro es de carcter moral que se sustenta en los Cdigos
de tica Mdica.

Constituyen ejemplos tpicos de justa causa legales:

24 - El caso de enfermedades infectocontagiosas o trasmisibles, infecciones

25 de transmisin sexual en perodo de contagio, VIH/SIDA, certificado
mdico en caso de infortunios laborales. El fundamento es la
proteccin de la salud pblica y privada; en este ltimo caso, se trata
de proteger a el/la cnyuge, la pareja o a otros familiares cercanos,
de proteger la salud pblica (para evitar epidemias o pandemias),
cuando el mantenimiento del secreto podra derivar un perjuicio para
los intereses sociales. Esta obligacin se extiende tanto a los mdicos/
as en ejercicio pblico como privado.

Cabe preguntarse si en los casos vinculados al mbito laboral debe

tener acceso a la informacin mdica el empleador sea pblico o
privado? Desde nuestro punto de vista, el acceso de la informacin
mdica debe limitarse a los responsables de la vigilancia de la salud
mdica preventiva de los trabajadores, salvo consentimiento expreso
del trabajador. Todo ello para evitar que dicha informacin pueda ser
utilizada en perjuicio del trabajador. En cualquier caso, el mdico o

40 Cf. Informe 29.03 de la Comisin, prrafo 43: La tesis de origen hipocrtico del secreto mdico

absoluto, se ha ido derivando hacia el secreto mdico relativo, en la medida que el saber mdico
se ha extendido a salvaguardar, ms all de los intereses individuales, la salud pblica, pues cuando
el mantenimiento de un secreto con carcter absoluto puede derivarse un perjuicio para los inter
eses sociales, no puede prevalecer la conveniencia privada.
 mdica debe evaluar el riesgo antes de adoptar la decisin de recurrir
a la excepcin del secreto mdico

- La comisin de delitos de accin pblica cometidos en agravio del/

la paciente que conozca el/la facultativo/a al prestar los auxilios de
su profesin. La obligacin de denuncia del hecho o informacin que
goza de la proteccin del secreto mdico se encuentra regulada en
la legislacin comparada. Sin embargo, como se puede apreciar en
algunos casos, est supeditada a determinadas condiciones, como
por ejemplo en el supuesto que el mdico o mdica presencie
la perpetracin de cualquier delito de accin pblica, o si tomara
conocimiento de un delito flagrante41.

En relacin a las justas causas de carcter moral, en los ltimos aos, la AMM
ha expresado su preocupacin por la observacin de normas de respeto al ser
humano. La declaracin de Tokyo, adoptada por la 29 Asamblea General
de la AMM en el mes de octubre de 1975, estipula las Normas directivas para
mdicos con respecto a la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos
o degradantes, impuestos sobre personas detenidas o encarceladas. En este
documento se seala:

1. El mdico no deber favorecer, aceptar o

participar en la prctica de la tortura o de otros
procedimientos crueles, inhumanos o degradantes,
cualquier sean sus creencias o motivos y en toda
situacin, incluido el conflicto armado o la lucha civil;
[] 6. La Asociacin Mdica Mundial respaldary
debe instar ala comunidad internacional, asociaciones
41 Vase artculos 259 y 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882: El que presenciare la
perpetracin de cualquier delito pblico est obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento
del juez de instruccin, de Paz, Comarcal o Municipal o Funcionario fiscal ms prximo al sitio en
que se hallare (); Los que por razn de su cargo, profesiones u oficios tuvieren noticia de algn
delito pblico, estarn obligados a denunciar inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal com
petente, al Juez de instruccin y, en su defecto, al municipal o funcionario de polica ms prximo
al sitio, si se tratare de delito flagrante.
 CAPTULO II.

mdicas nacionales y colegas mdicos a apoyar al mdico

y a su familia frente a amenazas o represalias recibidas
por haberse negado a aceptar el uso de la tortura y otras
formas de trato cruel, inhumano o degradante (nfasis
agregado).

En la resolucin sobre la responsabilidad de los mdicos en la

documentacin y denuncia de Casos de Tortura o Trato Cruel,
inhumano o degradante de los que tengan conocimiento, adoptada
por la Asamblea General de la AMM, celebrada en Helsinki en el ao 2003,
se dice:

4. Considerando la Convencin Americana sobre

26
Derechos Humanos [] y la Convencin Interamericana
27
para Prevenir y Castigar la Tortura []; [];
Reconociendo 16. Que la documentacin y denuncia
cuidadosas y consistentes hechas por los mdicos de casos de
torturas y de los responsables contribuye a la proteccin de
la integridad fsica y mental de las vctimas y de manera
general a la lucha contra una afrenta importante a la
dignidad humana; 17. Que los mdicos, al constatar
las secuelas y al tratar las vctimas de torturas, ya
sea pronto despus del evento o ms adelante, son
testigos privilegiados de esa violacin de derechos
humanos; 18. Que las vctimas, debido a las secuelas
psicolgicas que sufren o las presiones a que estn
sometidas, a menudo no pueden formular ellas
mismas reclamos contra los responsables del maltrato
que han sufrido; 19. Que la falta de documentacin
y denuncia de casos de tortura puede ser considerada
como una forma de tolerancia de eso y de omisin de
ayuda a las vctimas; 20. Que sin embargo, no hay
referencia consistente y explcita en los cdigos de
tica mdica profesionales y textos legislativos a la
obligacin de los mdicos de informar o denunciar
los casos de tortura o de tratos inhumanos o
degradantes de los que tengan conocimiento,
Recomienda a las Asociaciones Mdicas Nacionales
[] 9. Apoyar la adopcin en sus pases de reglas
ticas y disposiciones legislativas: 9.1 destinadas
a afirmar la obligacin tica de los mdicos de
informar o denunciar los casos de tortura o trato
cruel, inhumano o degradante de los que tenga
conocimiento; dependiendo de las circunstancias, el
informe o la denuncia ser dirigido a las autoridades
mdicas, legales, nacionales o internacionales, a las
organizaciones no gubernamentales o la Corte Penal
Internacional. Los mdicos deben ser prudentes
en este asunto y tener presente el prrafo 68 del
Protocolo de Estambul; 9.2 que establezcan, con este
propsito, una excepcin tica y legislativa del secreto
profesional que permita al mdico informar sobre los
abusos, cuando sea posible con el consentimiento de la
persona, pero en ciertas circunstancias cuando la vctima
no puede expresarse libremente, sin consentimiento
explcito (nfasis agregado).
 CAPTULO II.

En el supuesto de conflicto entre las rdenes impartidas por el Estado y los

principios de la tica mdica concernientes a la proteccin del/la paciente, se
debe optar por los ltimos. El mdico o mdica debe formular la denuncia, no
del/la paciente, sino de los rganos u agentes estatales, inclusive colegas, que
participaron en la tortura o en los tratos crueles, inhumanos o degradantes en
su perjuicio42.

Un tema polmico surge respecto a la obligacin de denuncia concerniente

a la identidad del/la paciente43, cuando la obligacin de denunciar,
esconde una persecucin, que es total o claramente ajena a cualquier razn
de ndole mdico-sanitaria o de proteccin de los derechos de los dems. Es
importante sealar que, cuando se trate de una vctima a la que se le
ha privado de libertad, que est bajo presin o amenaza, el secreto
28 sobre su identidad tiene que ser respetado para evitarle perjuicio an mayor:
29 el punto 9.3 de las recomendaciones contenidas en la resolucin antes citada
encomienda a las Asociaciones Mdicas Nacionales que adviertan a los
mdicos que eviten poner en peligro a estas personas al informar con
nombres sobre ellas.

2.2 el seCreTo mdiCo en la legislaCin peruana

El secreto profesional ha sido recogido en general en el ordenamiento

nacional con rango constitucional. La Constitucin en su artculo 2 numeral
18 consagra que toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre
sus convicciones polticas, as como a guardar el secreto profesional
(nfasis agregado).

42 Vase tambin la Declaracin de Hamburgo de la Asociacin Mdica Mundial sobre el Apoyo a

los mdicos que se niegan a participar o a tolerar la tortura y otras formas de trato cruel, inhumano
o degradante, adoptada por la 49 Asamblea General, en noviembre de 1997.
43 Cf. A. RODRGUEZ CAMPOS. El secreto mdico: apuntes sobre el secreto profesional del mdico

forense en Costa Rica. Med. Leg. Costa Rica, setiembre 1999, vol. 16, no. 1-2, pp. 47-52.; DUS
SERRE, L. y F.A. ALLAERT. Secret mdical entre mdecins aussi. La Revue du Patricien. Tomo 16,
N 559, 14 de enero de 2002, pp. 27 y ss.
Si bien, de acuerdo al artculo 2.5 de la Constitucin, Toda persona tiene
derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pblica,44 este derecho no es absoluto, est
limitado por el derecho a la intimidad en el sentido que toda persona tiene
derecho a la intimidad personal y familiar45. Un ejemplo de esta
limitacin se puede constatar en la Ley N 27806 - Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin, que promueve la transparencia de los actos del Estado
y regula el derecho fundamental del acceso a la informacin consagrado en el
numeral 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.

El secreto profesional tambin tiene garantizada su observancia en el Cdigo

de Procedimientos Penales, que establece como excepcin la no obligacin
de los mdicos/as de declarar como testigos respecto a hechos conocidos en
el marco de la relacin profesional. La inobservancia de esta disposicin est
sancionada por el Cdigo Penal.

Esta obligacin, por cierto, no alcanza a los peritos judiciales, a quienes la Ley
Orgnica del Poder Judicial considera dentro de los rganos de auxilio judicial,
como parte del Sistema de Justicia. En este caso, el mdico o mdica que
acta como perito tiene la obligacin de informar en el contexto del proceso
penal en el que est actuando.

El acto de Estado debe ser entendido como todas las actividades y

disposiciones de sus entidades sealadas en el artculo I del Ttulo Preliminar

44 Constitucin Poltica del Per, artculo 2.5: Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin
de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica.
45 Constitucin Poltica del Per, artculo 2.7: Toda persona tiene derecho al honor y a la buena
reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Vase tam
bin artculo 14 del Cdigo Civil.
 CAPTULO II.

de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General46, a cargo

de sus funcionarios y servidores. Entre las dependencias comprendidas en
la norma se encuentra el Ministerio de Salud a cargo de hospitales y otras
dependencias encargadas de brindar servicios de salud por el Estado.

El derecho al acceso a la informacin pblica tiene como fundamento el Principio

de Publicidad de la actuacin de las entidades de la Administracin Pblica. De
este modo, toda la informacin que posee el Estado se presume pblica salvo
las excepciones previstas expresamente en la ley. En tal sentido, el Estado
tiene la obligacin de entregar la informacin que demanden las personas
en aplicacin del principio de publicidad. La responsabilidad de suministrar la
informacin pblica recae en los funcionarios y servidores pblicos, quienes
seran objeto de sancin si incumplieran con dicha obligacin.
30
31 Entre las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia47, cabe
mencionar las contenidas en el artculo 15B, especficamente la establecida
en el numeral 5 vinculada al secreto profesional que dispone:

5. La informacin referida a los datos personales

cuya publicidad constituya una invasin de la
intimidad personal y familiar. La informacin
referida a la salud personal, se considera comprendida
dentro de la intimidad personal. En este caso, slo

46 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados;

2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma;
7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se
realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas
comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y
8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen fun
cin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia.
47 La Ley 27806 establece otras excepciones al ejercicio del derecho al acceso a la informacin,

como son los supuestos de informacin clasificada como secreta, reservada y la informacin confi
dencial, previstas en los artculos 15, 15A y 15B.
 el juez puede ordenar la publicacin sin perjuicio
de lo establecido en el inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado.

Otro caso de excepcin del secreto mdico, es la establecida en la Ley

2662648, a travs del cual se implement el Plan Nacional de Lucha contra el
Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Sndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA) y las Enfermedades de Transmisin Sexual (ETS). El artculo
5 de la dicha ley49 establece que () Los profesionales de la salud estn
obligados a notificar al Ministerio de Salud los casos diagnosticados, aun
cuando el enfermo hubiese fallecido. Esta informacin no puede ser utilizada
para perjudicar al paciente:

Artculo 6.- Las personas con VIH/SIDA

pueden seguir laborando mientras estn aptas para
desempear sus obligaciones.
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la
discriminacin por ser portador del VIH/SIDA.

Los casos establecidos como excepciones en la ley deben ser interpretados

de forma restrictiva y son los nicos en los que se puede limitar el derecho al
acceso a la informacin pblica, por lo que deben ser interpretados de manera
restrictiva pues se trata de una limitacin a un derecho fundamental50.

No cabe duda, que los hospitales y centros de atencin mdica del Estado, poseen
informacin obtenida de la relacin mdico paciente contenida principalmente
en la Historia Clnica. Esta informacin es privilegiada y est protegida por el secreto

48 Promulgada el 19 de junio de 1996 y publicada el 20 del mismo mes y ao.

49 Ley 26626, Artculo 5.- Los resultados de las pruebas diagnosticadas con VIH/SIDA y la informa
cin sobre la causa cierta o probable de contagio son de carcter confidencial.
Dichos resultados e informacin solo podrn ser solicitados por el Ministerio Pblico o el Poder
Judicial, siempre que las circunstancias lo justifiquen y nicamente para fines de investigacin
delictiva.
Los profesionales de la salud estn obligados a notificar al Ministerio de Salud los casos diagnosti
cados, aun cuando el enfermo hubiese fallecido.
50 Artculo 15c de la Ley 27806.
 CAPTULO II.

profesional, y los mdicos/as y el personal que administra dicha informacin

quedan obligados a guardar el secreto profesional.

La informacin obtenida por el/la profesional de la medicina en el contexto

de la relacin mdico-paciente en la actividad privada, goza de la misma
prerrogativa, no debe ni puede ser trasmitida a terceros en aras de la
proteccin del derecho a la intimidad del/la paciente, salvo las excepciones
expresamente establecidas en la ley, como es el caso del artculo 30 de la Ley
General de Salud que se analizar infra. Toda violacin al secreto profesional,
que no caiga en una de las excepciones establecidas en la ley, se encuentra
sancionada en la ley penal.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 222 del Cdigo Procesal Civil,

32 aplicable supletoriamente al proceso penal, toda persona capaz tiene el deber
33 de declarar como testigo, pudiendo el juez hacer uso de la fuerza pblica a fin
de que el testigo concurra a rendir su manifestacin51.

El artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales, excepta a los

profesionales de la salud mdicos/as y obstetras, entre otros, a declarar
respecto a los secretos que se les hubieran confiados en el ejercicio de su
profesin. El citado artculo dispone:

Artculo 141.- No podrn ser obligados a declarar:

1 Los eclesisticos, abogados, mdicos, notarios y
obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera
confiado en el ejercicio de su profesin;
2 El cnyuge del inculpado, sus ascendientes,
descendientes, hermanos y hermanos polticos;
Las personas comprendidas en estos incisos sern
advertidas del derecho que les asiste para rehusar la
declaracin, en todo o en parte.

51 Artculo 232 del Cdigo de Procedimientos Civiles.

Es decir, no existe, para los mdicos/as y obstetras, entre otros profesionales,
la obligacin de declarar, ni el juez de la causa est habilitado a usar los
apremios que la ley le confiere para su obtencin52.

En tanto derecho de los/las pacientes, el ordenamiento nacional garantiza

el secreto profesional al penalizar la violacin del secreto profesional en el
artculo 165 del Cdigo Penal53, que a la letra dice:

Artculo 165.- Violacin del secreto profesional

El que, teniendo informacin por razn de su estado,
oficio, empleo, profesin o ministerio, de secretos
cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin
consentimiento del interesado, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos
y con sesenta a ciento veinte das-multa (nfasis
agregado).

El citado artculo tipifica de manera general la violacin del secreto profesional,

no distingue entre la actividad pblica o privada, ni entre mdicos u otro tipo
de profesionales. Tampoco hace distingos entre persona natural o jurdica
respecto al agraviado o agraviada.

2.2.1 el artculo 30 de la ley general de salud - lgs

La legislacin peruana consagra el Secreto Mdico Relativo. El artculo 30 de
la Ley General de Salud dispone:

Artculo 30o.- El mdico que brinda atencin

mdica a una persona por herida de arma blanca,
herida de bala, accidente de trnsito o por causa
de otro tipo de violencia que constituya delito
52 Tribunal Constitucional. Sentencia de 7 de junio de 2007. Expediente No 9432-2005-PHC/TC.
Junn. Fiorella Gladys Bello Jorge.
53 Libro Segundo. Parte Especial. Ttulo IV. Delitos contra la Libertad. Captulo V. Violacin del

Secreto Profesional.
 CAPTULO II.

perseguible de oficio o cuando existan indicios de

aborto criminal, est obligado a poner el hecho en
conocimiento de la autoridad competente.

En este artculo, el ordenamiento legal peruano prev la obligacin de

denunciar ante la autoridad competente Polica, Ministerio Pblico las
evidencias de delito o de cualquier tipo de violencia, o indicios de aborto
criminal, que encontrara en la atencin mdica o consulta con sus pacientes.

El artculo 30 de la LGS dispone que los profesionales de la salud deben

denunciar aquellas evidencias de delito, violencia, o indicio de aborto, en
supuestos en que incluso el/la paciente podra ser objeto de denuncia, tales
como:
34
35 a) El o la paciente que presente lesiones que el profesional mdico
suponga ha sido vctima de una agresin por un tercero, resultara
comprometido con la denuncia;

b) El o la paciente que presente lesiones o daos a su salud, que derivan

de su participacin en un delito, acto violento o aborto, en cuyo caso
el/la paciente resultara denunciado.

Existe en estos supuestos justa causa? Existe un estado de necesidad

justificante?

No basta que la justa causa tenga forma legal, sino que tenga naturaleza
legal, es decir, sea compatible con los principios constitucionales como son el
bien comn, representado por la proteccin de la salud pblica o privada; la
sancin de delitos cometidos en perjuicio del/la paciente, que sean de accin
pblica, o la defensa de su propia vida, integridad y personalidad jurdica.

Si bien, el artculo 30 plantea una causa de carcter legal para sustraerse de la

obligacin de guardar el secreto profesional, lo cierto es que esta norma en s,
carece de toda razn de ndole mdico-sanitaria o de un criterio de proteccin
de los derechos fundamentales del/la paciente, que seran necesarios para
sustentar la relativizacin del secreto profesional.

En estos casos, la obligacin de denunciar contenida en el artculo 30 de la

LGS, no es usada con la finalidad de proteger la salud pblica o privada, o de
garantizar a las/los pacientes justicia frente a delitos de accin pblica, o de
proteger su salud, sino con el fin de perseguirlo penalmente.

El artculo 30 de la LGS as redactado, presentara una incoherencia e

incompatibilidad con la legislacin que regula y garantiza el secreto mdico, al
no observar los criterios bsicos para relativizar el secreto mdico.

El Estado peruano ha investigado, procesado y condenado a profesionales de

la salud, atribuyndoles el cargo de no ayudar a develar la disidencia poltica,
de no cooperar en la desactivacin de grupos calificados de enemigos del
Estado. La jurisprudencia de los tribunales peruanos originada en la aplicacin
de la legislacin para la lucha contra el terrorismo, nos muestra una serie de
casos de este tipo54.

A pesar de la evidencia de que los cuidados mdicos no favorecen la

realizacin de ningn acto ni fin de carcter terrorista, cabe recordar que cada
vez que los Estados han promulgado, en diferentes pocas histricas, leyes
que sancionan los cuidados de los/las mdicos a personas calificadas como

54 De acuerdo a Amnista Internacional ha habido varios casos de mdicos que han sido encarce
lados en Per en aplicacin de la misma legislacin antiterrorista, acusados de haber proporcio
nado tratamiento mdico a miembros de la oposicin alzada en armas. Este hecho gener preo
cupacin entre las organizaciones mdicas internacionales y de derechos humanos. Por ejemplo,
la Asociacin Americana para el Progreso de la Ciencia (American Association for the Advancement
of Science -AAAS) envi una delegacin a Per en abril de 1993 para investigar la situacin de los
mdicos peruanos (vase AAAS: Report on Science and Human Rights. XV (1), 1994, pp. 2-3). A
peticin de la Asociacin Mdica Peruana, el doctor Ian Field, Secretario General de la Asociacin
Mdica Sueca y delegado de la Asociacin Mdica Mundial, visitaron Per en noviembre y diciem
bre de 1994. La delegacin de la Asociacin Mdica Mundial se reuni con ministros, miembros
de la judicatura, profesionales de la medicina y representantes de organizaciones de derechos
humanos entre otros y plante los casos de 24 mdicos (World MedicalJournal, 41 (5): 69-71). La
mayora de estas personas han sido liberadas tras diversos perodos de detencin. En lnea: http://
asiapacific.amnesty.org/library/Index/ESLAMR460061996?open&of=ESL-PER
 CAPTULO II.

terroristas, penalizan en la prctica la supuesta asistencia mdica prestada a

dichas personas.

En otros trminos, los Estados simplemente se han olvidado que el secreto

sobre la identidad del/la paciente, en que se engloba a todo el personal
mdico, es un pilar fundamental, aunque indirecto, del Estado de Derecho,
pues en sus leyes, el Estado de Derecho tiene que definir y punir ex ante las
acciones ilcitas y no los autores.

Hemos asistido as, a la manifestacin de un conflicto entre principios bsicos

de la tica mdica y leyes nacionales especiales, conflicto que ha concernido
no slo a los mdicos/as-funcionarios del Estado (sobre todo a los mdicos/
as de las crceles55), sino que se ha extendido tambin a los mdicos/as
36 privados, libremente elegidos por el/la paciente.
36
37
El cuestionamiento a dichas normas y el conflicto planteado se apoya en
criterios de razonabilidad claramente definidos:

Primero: el mdico o mdica no es un investigador, no est al servicio de las

investigaciones, y no es un auxiliar de la polica.

Segundo: la persona que viene al mdico/a va por la angustia de su curacin

y debiera estar a salvo de cualquier acusacin penal ipso facto y/o de un
procedimiento penal, especialmente cuando la garanta del secreto mdico sustenta
la relacin de confianza que se establece con el o la paciente. Es indudable que la
comunicacin de la intimidad personal, que es bsica en medicina, no sera posible
sin la seguridad que el imperio del secreto mdico le proporcione56.

55 En razn de ello, el Consejo Internacional de los Mdicos de Prisin ha establecido el juramento

de Atenas de 1979: Prometemos: [] 4. de respetar el secreto de las informaciones obtenidas

naturalmente en nuestra relacin con el detenido []
56 Cf. LACHICA LOPEZ, E. El secreto mdico y el consentimiento informado en los informes peri

ciales. IV Jornadas Andaluzas sobre valoracin del dao corporal. Sevilla, mayo-junio, 2001. Cuad.
Med. Forense, N 27, Sevilla, enero 2002; y STARR, P. Heath and the Rigth to Privacy. American
Journal of Law & Medicine, 25, 2 &3, 1999, pp. 193-201.
iii. El Secreto Mdico en la
Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos

3.1 el Caso de la Cruz vs. per

La sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

-Corte IDH- el 18 de noviembre de 2004 en el caso de la mdica Mara Teresa
De La Cruz Flores, argument de manera clara y concisa a favor del secreto
profesional mdico, estableciendo que el mdico/a que tenga conocimiento
del origen ilcito de las lesiones causadas a una persona no est obligado a
denunciar el hecho.

Mara Teresa de la Cruz Flores, mdica de profesin, que laboraba en el rea

de Seguridad Social, fue detenida, investigada, procesada y condenada por el
delito de terrorismo en el tipo penal de colaboracin, al ser sindicada como
miembro del Partido Comunista del Per al haber proporcionado atencin
mdica, curaciones, operaciones, entrega de medicinas e instrumental mdico
para la atencin de los delincuentes terroristas.
 CAPTULO III.

Los jueces sin rostro que condenaron a la mdica Mara Teresa De La Cruz,
sostuvieron, entre otros argumentos, que su responsabilidad estaba acreditada
porque si ella tuvo la presuncin o el conocimiento del origen ilcito de las lesiones
causadas a un individuo, estaba obligada a denunciar el hecho o ponerlo en
conocimiento de las autoridades para que realicen las investigaciones respectivas57.

En el escrito de la vctima, en la demanda presentada por la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana por
el caso de la mdica Mara Teresa De La Cruz, se arguy, en referencia al
Principio de Legalidad, al artculo 30 de la LGS, as como al artculo 407 del
Cdigo Penal peruano58, que exista la obligacin ineludible de interpretarlos
a la luz de las normas constitucionales y otras normas, tales como el artculo
141 del Cdigo Procesal Penal y el Cdigo de tica y Deontologa del Colegio
38 Mdico del Per. Asimismo, se dej clara la posicin de que deba guardarse
38
39 el secreto profesional tanto en tiempos de paz como de conflicto armado.

La vctima sostuvo que el deber de discrecin sobre la naturaleza de la

afectacin tratada a un individuo y el impedimento de divulgar informaciones
que pudieran perjudicar al paciente, le daba cierto margen de discrecionalidad
para actuar segn su conciencia y juicio. Asimismo, que la interpretacin de
la legislacin nacional no puede realizarse en el sentido de poner en riesgo
la vida y la salud de los heridos y enfermos, pues ello despojara de toda
substancia al principio de neutralidad de la actividad mdica, sin perjuicio de
reconocer la obligacin de notificar situaciones que afecten la salud pblica,
cuyo incumplimiento es sancionado por el Cdigo Penal59.

57 Sala Penal Especial de Terrorismo de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sentencia de 21 de

noviembre de 1996. La Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica (Expediente No. 46-97) en su ejecutoria de 8 de junio de 1998 declar no
haber nulidad de la sentencia, de conformidad en parte con el seor Fiscal, por sus fundamentos
pertinentes.
58 Cdigo Penal, artculo 407.- el que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca

de la comisin de algn delito, cuando est obligado a hacerlo por su profesin o empleo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
59 Cdigo Penal, artculo 289.- Artculo 289.-Propagacin de enfermedad peligrosa o contagiosa

El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez aos.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena ser no
menor de diez ni mayor de veinte aos.
En su sentencia la Corte Interamericana se refiri a estos argumentos de la
vctima:

75. Los representantes de las presuntas vctimas

hicieron suyos los argumentos expresados por
la Comisin Interamericana en relacin con la
alegada violacin de los artculos 9, 7, 8 y 24 de la
Convencin Americana, y adems sealaron:
()
c) en el ejercicio de su profesin el mdico est
obligado a aplicar los principios ticos y
morales fundamentales que deben regir todo el
acto mdico;

d) los principios de tica mdica establecidos en

el juramento hipocrtico rigen la misin de
los mdicos tambin en tiempo de conflicto
armados, refirindose, entre otros, a los
Convenios de Ginebra;
().

El Estado peruano, en su contestacin de la demanda y sus alegatos escritos,

no hizo mencin alguna sobre estos aspectos.

La Corte IDH en alusin al principio de legalidad, se ocup de la penalizacin

del acto mdico, y de la obligacin de denuncia respecto a posibles actos
delictivos por parte de los/las mdicos.

Sobre la penalizacin del acto mdico, la Corte observ que ste se encuentra
reconocido en numerosos documentos declarativos y normativos relevantes
de la profesin mdica, v.g. el Cdigo Internacional de tica Mdica de la
AMM, Regulaciones en Tiempo de Conflicto Armado de la AMM, Principios
 CAPTULO III.

de tica Europea, Cdigo de tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per,
y Ley, Estatuto y Reglamento del Colegio Mdico del Per. Asimismo, seal
de manera referencial que el Per era parte de los Protocolos I y II de 1977
de los Convenios de Ginebra de 1949, los mismos que consagran que en
un conflicto armado internacional o interno, nadie puede ser perturbado o
condenado o sancionado por haber ejercido una actividad mdica a favor de
heridos y enfermos conforme a la deontologa mdica, cualquiera hayan sido
las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad60.

En torno a obligacin de denuncia respecto a posibles actos delictivos por parte

de los/las mdicos/as, la Corte IDH plante las siguientes consideraciones:

- Que la informacin que el mdico/a obtiene en ejercicio de su profesin

40 se encuentra privilegiada por el secreto profesional61.
41
- Que los mdicos/as tienen un derecho y un deber de guardar
confidencialidad sobre la informacin a la que tengan acceso en su
condicin de mdicos/as62.

- Que las leyes nacionales deben ser modificadas en el sentido de proteger

la confidencialidad de la informacin mdica63.

La Corte fundamenta su posicin citando lo sealado por el Cdigo

Internacional de tica Mdica de la Asociacin Mdica Mundial, que dispone
que el mdico o mdica debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le
haya confiado, incluso despus de la muerte del/la paciente64.

60 Vase artculo 18 del Protocolo I y artculo 10 del Protocolo II a los Cuatro Convenios de Ginebra
de 1949, ambos de 1977.
61 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Caso De

la Cruz Flores, prrafo 97.

62 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Caso De

la Cruz Flores, prrafo 101

63 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Caso De

la Cruz Flores, prrafo 100

64 Ibid, prrafo 97.
La Corte recurre al corpus iure internacional sobre la materia para la
interpretacin de la Convencin Americana, la que est conformada por los
instrumentos sealados supra, como el Cdigo Internacional de tica Mdica,
y otros instrumentos de la AMM.

Amparada en la legislacin nacional, la Corte llama la atencin sobre lo

dispuesto en el artculo 2.18 de la Constitucin, que protege el derecho a
guardar el secreto profesional, y lo sealado por el Cdigo de Procedimientos
Penales, el cual dispone en su artculo 141 que los mdicos no podrn ser
obligados a declarar respecto de los secretos que se les haya confiado en el
ejercicio de su profesin65.

La referencia de la Corte, a ttulo informativo, de las normas de derecho

internacional humanitario de los que es parte el Per66, que disponen que
no se molestar, condenar o castigar a los que ejercen actividad mdica
conforme a la deontologa, resulta de suma importancia para entender que,
para el Estado peruano, las normas mdicas de naturaleza tica son tambin
obligaciones jurdicas, perfectamente oponibles y exigibles como normas de
conducta en caso de conflicto armado.

Para la Corte IDH, el mdico/a no est obligado a denunciar el hecho u

informacin privilegiada por el secreto profesional. Sus fundamentos son
absolutamente claros y puntuales, incluso cuando se refieren de manera
indirecta a la vigencia del secreto mdico en el contexto de un conflicto
armado.

Resulta de vital importancia resaltar las consideraciones emitidas en el voto

razonado del juez Garca Ramrez, quin profundiza sobre las implicancias de
la vulneracin del secreto profesional.

65 Ibid, prrafos 98 y 99
66 Constitucin Poltica del Per, artculo 55.
 CAPTULO III.

En su voto, el magistrado se refiere al acto mdico y a la ley penal desde

la perspectiva de los derechos humanos y en las circunstancias en que se
acreditaron en el caso materia de la sentencia que comentamos.

En tal sentido, el juez sostiene que un mdico o mdica puede ser sancionado
por conductas tipificadas como delitos. Sin embargo, hace una reflexin sobre
la naturaleza especial del acto mdico, que es una actividad para preservar la
vida y la salud de las personas, realizada por un profesional idneo. Ramrez
sostiene que:

(). El profesional de la medicina que cuida

de la salud de sus semejantes y los protege de la
enfermedad y de la muerte cumple la obligacin
42 que naturalmente le corresponde y que la ley debe
43 amparar cuidadosamente. (). Tan censurable sera
que el Estado impusiera o autorizara a los mdicos el
ejercicio desviado de su encomienda () como que les
impidiera cumplir con el deber tico y jurdico que les
incumbe, e incluso les impusiera sanciones por hacerlo67.
() (resaltado nuestro).

El juez Garca Ramrez propone que el Estado debe abstenerse de obligar al

mdico a denunciar la conducta punible en que ha incurrido su paciente.

Queda as expuesta la problemtica que genera una ley, que obliga a los
mdicos a denunciar situaciones ilcitas de las que hayan tomado conocimiento
durante la atencin mdica, y queda establecido que ello vulnera la proteccin
de derechos fundamentales como la vida y la salud de las personas. En este
orden de ideas, Garca Ramrez, en su voto, seala que:

67 Voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez. prrafo 7.

 el Estado no puede vulnerar la proteccin de la
salud y la vida que los mdicos tienen a su cargo,
a travs de normas o interpretaciones de stas que
disuadan al mdico de cumplir su deber, sea porque
lo amenacen con la aplicacin de una pena, amenaza
que pudiera inhibir la prestacin del servicio mdico,
sea porque lo induzca a hacer distinciones contrarias
a los principios de igualdad y no discriminacin, sea
porque lo obliguen a desviarse de la funcin que les
corresponde y asumir otra, que entre en conflicto con
aqulla, proponga dilemas inaceptables o altere de
raz la relacin entre el mdico y el paciente, como
sucedera si se obligara al mdico a constituirse en
denunciante o delator de los pacientes que atiende68.

Cabe resaltar que en este prrafo el magistrado llama la atencin sobre lo que
sucedera si se forzara a los abogados y sacerdotes a comunicar informacin que ha
sido obtenida en el ejercicio de la profesin. En tal sentido, seala que:

(). El Fiscal y el investigador deben llevar

adelante las indagaciones a las que se hallan
obligados, en virtud de la funcin que ejercen. El
mdico, el abogado defensor, el sacerdote deben
hacer otro tanto, con plena salvaguarda del Estado,
en el ejercicio de la misin que les incumbe y que
ciertamente no es la investigacin de los delitos y
la persecucin de los infractores. Sobra describir la
crisis que traera consigo la subversin de los roles
profesionales y sociales y la tcita incorporacin de
los mdicos, defensores y sacerdotes a las filas de la

68 Ibid. prrafo 8.
 CAPTULO III.

polica. Si se protege la comunicacin confidencial

entre abogado y el inculpado, () y se concede que
el sacerdote no est obligado a violar el secreto de
confesin que constituye, inclusive, un rasgo esencial
de esta comunicacin especfica, que los creyentes
consideran sacramental, la misma consideracin,
por lo menos, se debe poner en la relacin entre el
mdico y el enfermo69.

El juez culmina su reflexin considerando inadmisible el acto de sancionar la

conducta de un mdico que ha prestado sus servicios destinados a proteger
la salud y preservar la vida de las personas, sin que incida en ello el origen
de las lesiones o enfermedades que conoci en ejercicio de su profesin.
44
Y quizs lo ms relevante del voto es que considera necesario excluir de
45
sancin la conducta del mdico que se abstiene de denunciar el hecho
punible en que haya incurrido su paciente. A manera de solucin, sugiere
el magistrado, como ya se ha sealado anteriormente, que podra operar la
excusa absolutoria de encubrimiento por favorecimiento que protege a los
familiares del imputado70.

La sentencia de la Corte IDH en el caso De La Cruz Flores ha pasado casi

desapercibida para la sociedad peruana, pese a la importancia que reviste
respecto a la garanta del secreto mdico y a la no penalizacin del acto mdico.
En relacin a la vulneracin del secreto profesional, el Colegio Mdico del Per71
ha sealado que asume la defensa irrestricta del secreto profesional, amparado
en la Constitucin del Per y en el artculo 63 Cdigo de tica y Deontologa
Mdica. As mismo seala que salvaguarda el derecho irrestricto de todo paciente
a la confidencialidad del acto mdico y destaca la inconsistencia entre lo que
dispone nuestra Constitucin y el artculo 30 de la Ley General de Salud.

69 Ibd., prrafo 9.
70 Ibd., prrafo 13.
71 Colegio Mdico del Per. Consejo Nacional. I Taller Nacional sobre Derechos Sexuales y Repro

ductivos. Lima, 21 y 22 de marzo de 2007.

Es importante sealar que el Colegio Mdico ha impulsado una propuesta
legislativa para modificar el artculo 30 de la Ley General de Salud. El
proyecto de Ley N 3040/2008 CR se encuentra ante la Comisin de Salud,
Poblacin, Familia y Personas con Discapacidad. La entidad profesional ha
promovido una reunin tcnica con representantes de la Comisin de Salud a
fin de exponer su propuesta.

3.2 los efeCTos vinCulanTes de las senTenCias de la

CorTe inTerameriCana y la neCesidad de modifiCar el
arTCulo 30 de la ley general de salud

Los Derechos Humanos son aquellos atributos inalienables que las personas
poseen por su condicin de seres humanos, los cuales deben ser respetados
y garantizados por los Estados. Estos se basan en el principio fundamental de
la dignidad inherente de las personas.

Estos derechos humanos se encuentran plasmados, reconocidos y desarrollados

en instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos que
son de cumplimiento obligatorio por parte de los Estados.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos es un tratado ratificado

por el Estado peruano y cuyo mecanismo de control del cumplimiento
de sus disposiciones se basa en la Comisin y en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que adoptan informes con recomendaciones y
sentencias, respectivamente.

Las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

tienen fuerza vinculante para el Estado peruano, quien se ha obligado a cumplirlas.
Por ende, es de aplicacin el artculo 68 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos que establece que Los Estados Partes de la Convencin se
comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.
En este sentido la Corte IDH ha emitido reiterada jurisprudencia en la cual se
seala:
 CAPTULO III.

Que los Estados Partes en la Convencin deben

garantizar el cumplimiento de las disposiciones
convencionales y sus efectos propios (effet utile) en
el plano de sus respectivos derechos internos. Este
principio se aplica no slo en relacin con las normas
sustantivas de los tratados de derechos humanos
(es decir, las que contienen disposiciones sobre los
derechos protegidos), sino tambin en relacin con
las normas procesales, como las que se refieren al
cumplimiento de las decisiones de la Corte. Estas
obligaciones deben ser interpretadas y aplicadas de
manera que la garanta protegida sea verdaderamente
46
prctica y eficaz, teniendo presente la naturaleza
47 especial de los tratados de derechos humanos72.

En el plano nacional, existe normatividad yjurisprudencia en las que se reconoce

y refuerza lo desarrollado por esta instancia regional. As, el artculo 55 de
la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria, dispone que los derechos y libertades reconocidas en
la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el Estado peruano.

La Ley 27775, que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias

emitidos por tribunales supranacionales, determina que la jurisprudencia de
estos tribunales tiene efectos inmediatos y aplicacin directa. En tal sentido,
las sentencias emitidas no necesitan trmite interno alguno para ser cumplidas
por las autoridades peruanas.

Respecto a la importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos para el cumplimiento por el Per de las obligaciones

72Caso Masacre Plan de Snchez Vs Guatemala, 28 de noviembre de 2007. Sentencia de Super

visin de Cumplimiento de la Corte, fundamento 4.
que se deriven de los instrumentos de derechos humanos, entre ellos de
la Convencin Americana, el Tribunal Constitucional ha sealado que la
interpretacin de los derechos fundamentales no solo se limita a lo establecido
en los tratados sobre derechos humanos sino que tambin comprende la
jurisprudencia emitida por la Corte IDH73.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, en garanta y

respeto a lo sealado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, reconoce que los tratados sobre
derechos humanos forman parte de ordenamiento jurdico nacional y tienen
rango constitucional.

Los tratados internacionales sobre derechos

humanos, no slo conforman nuestro ordenamiento
sino que, adems, ostentan rango constitucional74.

De conformidad con la IV Disposicin Final y

Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los
derechos y libertades reconocidos en la Constitucin
deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos
suscritos por el Estado peruano. Tal interpretacin,
conforme con los tratados sobre derechos humanos,
contiene, implcitamente, una adhesin a la
interpretacin que, de los mismos, hayan realizado
los rganos supranacionales de proteccin de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, el
realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, guardin de los derechos de la Regin75.

73 STC N 4587 2000 AA/TC

74 STC N 0025 2005 PI/TC, fundamento 33.
75 STC N 0217 2002 HC/TC; STC N 218 - 02 HC/TC; STC N 26 2004 AI/TC
 CAPTULO III.

El Tribunal Constitucional ha precisado, que el cumplimiento del Estado no

debe restringirse a la parte resolutiva, sino a los fundamentos emitidos a lo
largo de la sentencia, lo que constituye un parmetro del que no pueden
abdicar nuestras autoridades nacionales al momento de interpretar los
derechos fundamentales. As lo establece una de sus sentencias:

[] La vinculatoriedad de las sentencias de la

[Corte Interamericana] no se agota en su parte
resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza slo al Estado
que es parte en el proceso), sino que se extiende a su
fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de
que, por imperio de la CDFT de la Constitucin y el
artculo V del Ttulo Preliminar del [Cdigo Procesal
48 Constitucional], en dicho mbito la sentencia resulta
49 vinculante para todo poder pblico nacional, incluso
en aquellos casos en los que el Estado peruano no
haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad
interpretativa y aplicativa de la Convencin que tiene
la [Corte Interamericana], reconocida en el artculo
62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la
CDFT de la Constitucin, hace que la interpretacin
de las disposiciones de la Convencin que se realiza
en todo proceso, sea vinculante para todos los
poderes pblicos internos, incluyendo, desde luego, a
este Tribunal []76.

76Cfr. sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente N 2730
06-PA/TC, del 21 de julio de 2006, prrafos 12 y 13.
3.3 la ley general de salud y la violaCin de seCreTo
profesional

El artculo 30 de la Ley General de Salud, Ley 26842 (1997), establece la

obligacin de los mdicos/as de denunciar ante la autoridad competente,
aquellos hechos delictivos de los que hayan tenido conocimiento durante la
atencin mdica.

Es evidente, que esta norma rompe con la armona establecida en el

ordenamiento jurdico nacional que protege constitucionalmente el secreto
profesional, poniendo en conflicto derechos y obligaciones consagrados en la
Constitucin. Por un lado, el deber/derecho al secreto profesional amparado
en el artculo 2.18 de la Constitucin; y por el otro, el deber de colaborar con la
administracin dejusticia impuesto en el artculo 44 y 138 de la Constitucin.
El profesional de la salud se ve compelido a revelar informacin que le ha sido
trasmitida en el mbito de una relacin de confianza e intimidad y que de otro
modo difcilmente se le hubiera dado.

Se reitera as, que el fundamento del secreto profesional se basa en la

confianza que se da en la relacin mdico paciente, lo que permitir una
atencin ms acorde con la problemtica que lo aqueja. As la confianza se
dar dentro de un clima de colaboracin recproca del profesional respecto del
enfermo y sobre todo de ste con el facultativo77.

77 PELAYO GONZLEZ-TORRE, ngel. La intervencin jurdica de la actividad mdica. El consen

timiento informado. Madrid: Dykinson, 1997, pp. 20-78. Citado en GARCA, rika. Mdicos en Con
flicto entre la cura y la denuncia: artculo 30. Anlisis de constitucionalidad de la Ley General de
Salud sobre la obligacin de mdicos ymdicas de de denunciar. Lima: PROMSEX, 2006, p. 13.
 CAPTULO III.

La reserva de la informacin conocida por el/la mdico basada en la confianza

depositada en ste, garantiza a su vez otros derechos como el derecho a la
intimidad o privacidad, el derecho al desarrollo de la personalidad y el propio
derecho a la salud78.

En este sentido, la Corte IDH establece en la sentencia De la Cruz Flores que

la informacin que los mdicos/as obtienen en el ejercicio de la profesin se
encuentra protegida por el secreto profesional, y condena la imposicin que
existe sobre los mdicos y mdicas de denunciar conductas delictivas de sus
pacientes de las que se informan durante la atencin mdica.

En virtud de esta sentencia, el artculo 30 entra en contradiccin con lo

establecido por la Corte IDH cuyos fundamentos son vinculantes y tienen
50 que ser acatados por el Estado. Esta ley debe ser modificada por el Estado
51 peruano en base a lo establecido en una jurisprudencia que es de obligatorio
cumplimiento para el Estado peruano y, sobre todo, porque una norma
de menor rango que la Constitucin no puede establecer excepciones no
previstas en ella, pues deviene en inconstitucional.

78 Eser Albin. Estudios de derecho penal mdico. Lima: IDEMSA, 2001, p. 72. Citado en GARCA,
rika. Mdicos en Conflicto entre la cura y la denuncia: artculo 30. Anlisis de constitucionalidad
de la Ley General de Salud sobre la obligacin de mdicos y mdicas de de denunciar. Lima:
PROMSEX, 2006, p. 13
Conclusiones
 CONCLUSIONES

Conclusiones
El secreto profesional se encuentra amparado en el artculo 2.18 de la
Constitucin Poltica del Per. Respecto a las y los profesionales mdicos,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que la
informacin que obtienen en ejercicio de su profesin se encuentra protegida
52
por el secreto profesional, y que las normas nacionales deben ser modificadas
53
en el sentido de proteger la confidencialidad de la informacin mdica.

El derecho y deber al secreto profesional se fundamenta en el derecho a la

intimidad, que se encuentra garantizado constitucionalmente en el artculo
2.5 donde se establece que las afirmaciones que afectan la intimidad de las
personas son excepciones al derecho de solicitar informacin.

El secreto mdico consagrado en la legislacin peruana, es de naturaleza

relativa y admite excepciones basadas en justa causa legal, como la salud
pblica o privada.
 El artculo 30 de la Ley General de Salud rompe con la armona establecida en
el ordenamiento jurdico nacional y pone en conflicto derechos y obligaciones
amparados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de los que
es parte el Per, como ya se puso en evidencia en el caso De la Cruz Flores
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Ley General de Salud es una norma de menor rango que la Constitucin,

en consecuencia no puede establecer excepciones no previstas en ella pues
deviene en inconstitucional.

La obligacin de denuncia que se impone a las y los mdicos en el artculo

30 de la LGS no debiera comprender una situacin de perjuicio al paciente,
ni la exigencia de poner en conocimiento de terceros informacin privilegiada,
por ser contrarias al derecho y deber del facultativo de observar el secreto
profesional.
 CONCLUSIONES

En estos trminos, la vigencia del artculo 30 de la LGS puede dar lugar a

que se incurra en violaciones de las obligaciones convencionales en el marco
de la CADH y acarrear con ello la responsabilidad internacional del Estado.
Por tanto, es recomendable una adecuacin de esa norma a los estndares
internacionales, como seala la Corte IDH en el caso de La Cruz Flores y como
54 ha sido recomendado por el Comit de Derechos Humanos.
55
Resulta necesario un desarrollo de las normas relacionadas al secreto
profesional, especficamente del secreto mdico, que se adapte a las nuevas
circunstancias y al desarrollo de la ciencia y tecnologa. En conclusin, debe
modificarse toda legislacin que obligue a los mdicos y mdicas a vulnerar
el secreto profesional.

En la actualidad existe una propuesta legislativa, respaldada por el gremio

mdico, que se encuentra ante la Comisin de Salud del Congreso de la
Repblica, que debe ser asumida con seriedad y responsabilidad.
Anexos
 ANEXO

ANEXO I

DECLARACION DE GINEBRA79

EN EL MOMENTO DE SER ADMITIDO COMO MIEMBRO DE LA

PROFESIONMDICA:
PROMETO SOLEMNEMENTE consagrar mi vida al servicio de la humanidad;
OTORGAR a mis maestros el respeto y la gratitud que merecen;
EJERCER miprofesin a concienciay dignamente;
VELAR ante todo por la salud de mi paciente;
GUARDAR Y RESPETAR los secretos confiados a m, incluso despus del
fallecimiento del paciente;
MANTENER, por todos los medios a mi alcance, el honory las nobles tradiciones de la
56 profesin mdica;
57 CONSIDERAR como hermanos y hermanas a mis colegas;
NO PERMITIR que consideraciones de edad, enfermedad o incapacidad, credo, origen
tnico, sexo, nacionalidad, afiliacin poltica, raza, orientacin sexual, clase social o
cualquier otro factor se interpongan entre mis deberes y mi paciente;
VELAR con el mximo respeto por la vida humana;
NO EMPLEAR mis conocimientos mdicos para violar los derechos humanos y las
libertades ciudadanas, incluso bajo amenaza;
HAGO ESTAS PROMESAS solemney libremente, bajo mipalabra de honor.

79 En lnea: http://www.wma.net/s/policy/c8.htm
 ANEXO II

Colegio Mdico del Per

CDIGO DE TICAYDEONTOLOGA
Lima, Octubre 2007

()

CAPTULO 6
DEL SECRETO PROFESIONAL

Art. 89 El mdico debe mantener el secreto profesional para proteger el derecho

del paciente a la confidencialidad de los datos que le ha proporcionado, no
debiendo divulgarlos, salvo expresa autorizacin del paciente.

Art. 90 El mdico debe guardar reserva o la confidencialidad sobre el acto mdico

practicado por l o del que hubiere podido tomar conocimiento en su condicin
de mdico consultor, auditor o mdico legista. Este deber se extiende a cualquier
otra informacin que le hubiere sido confiada por el paciente o por su familia con
motivo de su atencin o de su participacin en una investigacin. La muerte del
paciente no exime al mdico del cumplimiento de este deber.

Art. 91 El mdico tratante que tiene conocimiento de la condicin patolgica de

un paciente que pueda resultar en dao a terceras personas, queda eximido de la
reserva correspondiente en todo cuanto se refiera estrictamente a dicha condicin,
a fin de evitar que el dao se produzca.
()
 ANEXO

ANEXO III

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CASO DE LA CRUZ FLORES VS. PER

SENTENCIA DE 18 DE NOVIEMBRE DE 2004

(FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)
()

93. En relacin con la seora Mara Teresa De la Cruz Flores, la sentencia de

21 de noviembre de 1996 (supra prr. 73.27) consider que [en autos] se detalla
la documentacin encontrada en mil novecientos noventids a Vctor Zavala
58 Castao, a Francisco Morales Zapata, a Eduviges Crisstomo Huayanay, Felipe
59 Crisstomo Huayanay, Rosa Esther Malo Vilca y Miriam Rosa Jurez Cruzatt, en
las cuales se involucra a la acusada, en la que aparece con el seudnimo de Elana;
en uno de esos documentos se da referencias no solo a puntos de reunin llevados
a cabo con la procesada, sino adems, se hace todo un anlisis de su evolucin
doctrinaria e ideolgica al interior de la organizacin, se hace indicaciones de las
charlas en las que como mdico ha brindado, que ha participado en una operacin
como segundo mdico cirujano, as como de los problemas que se han presentado
al interior del Sector Salud, todo lo cual, ha sido corroborado [] por la acusada
Elisa Mabel Mantilla Moreno, quien en presencia del Fiscal sostiene que en
una oportunidad se encontr con Mara Teresa De la Cruz por disposicin de
su responsable, a efectos de hacer diversas coordinaciones; [] por la misma
acusada, quien [..] la sindica como uno de los elementos de apoyo encargada de
hacer atenciones mdicas e intervenciones quirrgicas, [] se le sindica como
partcipe en una operacin a Mario[,] quien estaba quemado de la mano, lo
que coincide con lo anteriormente sealado, esto es, que particip como segundo
cirujano en una operacin de injerto de piel; siendo evidente que la negativa de la
procesada, a nivel judicial[,] es dada con el afn de eludir su responsabilidad penal,
la misma que se encuentra suficientemente acreditada[.]
94. La Corte observa que el acto mdico se encuentra reconocido en numerosos
documentos declarativos y normativos relevantes de la profesin mdica. A modo
de ejemplo, el artculo 12 del Cdigo de tica y Deontologa del Colegio Mdico
del Per consagra que acto mdico es toda accin o disposicin que realiza el
mdico en el ejercicio de la profesin mdica80. Han de entenderse por tal, los
actos de diagnstico, teraputica y pronstico que realiza el mdico en la atencin
integral de pacientes, as como los que se deriven directamente de stos. Los actos
mdicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional mdico.

95. A ttulo informativo, la Corte recuerda que el artculo 18 del I Convenio

de Ginebra de 1949, seala que nadie podr ser molestado o condenado por el
hecho de haber prestado asistencia a heridos o a enfermos. Asimismo, el artculo
16 del Protocolo I y el artculo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos a los
Convenios de Ginebra de 1949, disponen que no se castigar a nadie por haber
ejercido una actividad mdica conforme con la deontologa, cualesquiera hubieran
sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad. Al momento de
la ocurrencia de los hechos del presente caso, el Per ya era parte de dichos
instrumentos internacionales.

d) Obligacin de denuncia respecto de posibles actos delictivos por parte de los mdicos

96. La sentencia de 21 de noviembre de 1996 (supra prr. 73.27) consider, adems,

que cuando un galeno tiene la simple presuncin o el conocimiento del origen
ilcito de las lesiones causadas a un individuo, est obligado a denunciar el hecho
o ponerlo en conocimiento de las autoridades para que realicen las investigaciones
respectivas.

80 Cfr. Asociacin Mdica Mundial. Cdigo Internacional de tica Mdica; Asociacin Mdica Mun

dial. Regulaciones en tiempo de conflicto armado; Principios de tica Mdica Europea; Cdigo
de tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per (expediente sobre el fondo y las eventuales
reparaciones y costas, tomo IV, folios 846 a 857); y Ley, Estatuto y Reglamento del Colegio
Mdico del Per (expediente sobre el fondo y las eventuales reparaciones y costas, tomo IV, folios
858 a 941).
 ANEXO

97. Al respecto, la Corte considera que la informacin que el mdico obtiene

en ejercicio de su profesin se encuentra privilegiada por el secreto profesional.
Por ejemplo, el Cdigo Internacional de tica Mdica de la Asociacin Mdica
Mundial dispone que el mdico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se
le haya confiado, incluso despus de la muerte del paciente.

98. En este sentido, la Constitucin del Per de 1993, que prevalece sobre
cualquier otra norma interna del ordenamiento jurdico peruano, establece en
su artculo 2.18 que toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus
convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, as como a
guardar el secreto profesional.

99. A su vez, el Cdigo de Procedimientos Penales dispone en su artculo 141

que no podrn ser obligados a declarar: 1. los eclesisticos, abogados, mdicos,
60
61 notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el
ejercicio de su profesin.

100. El Comit de Derechos Humanos ya ha recomendado que leyes nacionales

sean modificadas en el sentido de proteger la confidencialidad de la informacin
mdica81.

101. La Corte considera que los mdicos tienen un derecho y un deber de guardar
confidencialidad sobre la informacin a la que tengan acceso en su condicin de
mdicos.

102. En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal

estima que al dictar la sentencia de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurri
en una violacin del principio de legalidad, por: tomar en cuenta como elementos
generadores de responsabilidad penal la pertenencia a una organizacin terrorista
y el incumplimiento de la obligacin de denunciar y, sin embargo, slo aplicar
un artculo que no tipifica dichas conductas; por no especificar cul o cules de
las conductas establecidas en el artculo 4 del Decreto Ley N 25.475 eran las

81 Cfr. Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos, Chile, U.N. Doc.CCPR/C/79/

Add.104 (1999).
cometidas por la presunta vctima para ser responsable del delito; por penalizar el
acto mdico que no slo es un acto esencialmente lcito, sino que es un deber de
un mdico el prestarlo; y por imponer a los mdicos la obligacin de denunciar
posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la informacin que
obtengan en el ejercicio de su profesin.

103. En razn de todo lo anteriormente expuesto, la Corte considera que el Estado

viol el principio de legalidad establecido en el artculo 9 de la Convencin
Americana, en perjuicio de la seora De La Cruz Flores.
()
 ANEXO

ANEXO IV

VOTO RAZONADO DELJUEZ SERGIO GARCIA RAMIREZ EN LA

SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS SOBRE EL CASO DE LA CRUZ FLORES, DE 18 DE
NOVIEMBRE DE 2004

1. En este Voto razonado me referir slo a un tema que se examina en la

Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso
De La Cruz Flores, emitida el 18 de noviembre de 2004: el acto mdico y la ley
penal, desde la perspectiva de los derechos humanos y en las circunstancias que
se acreditaron en dicho caso. Aludo al acto mdico en los trminos consignados
62 en aquella Sentencia, que toma la descripcin del artculo 12 del Cdigo de
63 tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per (Estado al que corresponde
el asunto subjudice) y en la que figuran conceptos generalmente aceptados: acto
mdico es toda accin o disposicin que realiza el mdico en el ejercicio de la
profesin mdica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnstico, teraputica
y pronstico que realiza el mdico en la atencin integral de pacientes, as como
los que se deriven directamente de stos. Los actos mdicos mencionados son de
exclusivo ejercicio del profesional mdico.

2. Es preciso establecer una cuidadosa distincin entre esa actividad, enmarcada

en el ejercicio de una profesin y atenta a los fines y mtodos que corresponden
a sta, de cualquier otra actividad, penalmente tpica o atpica, que se sujeta a
su propio orden de regulacin y trae consigo las consecuencias jurdicas que
la ley prevenga, entre ellas las de carcter penal. No se pierde de vista que en
ocasiones el deslinde pudiera resultar difcil y que algunas situaciones sugeriran
la existencia de una infraccin penal tras un supuesto acto mdico. Ahora bien,
estos problemas prcticos no cancelan el sentido de las afirmaciones contenidas
en este Voto, que apoya la Sentencia dictada por la Corte. Una cosa es la entidad
propia de cada hecho, acto o conducta, que deben ser valorados en sus trminos,
y otra los problemas que entraa la investigacin e identificacin de los hechos.
Aquello es tema del legislador y del juzgador, y lo segundo, del investigador. El
tribunal debe evitar que una investigacin deficiente, con resultados equvocos o
inciertos, contamine su apreciacin sobre la naturaleza de la conducta y el trato
jurdico pertinente.

3. Desde luego, es posible que quien ejerce la profesin mdica realice,

independientemente de sta, conductas que pudieran quedar abarcadas por la ley
penal y ameritar la imposicin de sanciones de diversa naturaleza. Esto lleva a
insistir en la necesidad de trazar una frontera, tan precisa como sea posible en
el triple plano de la tipificacin legal, la investigacin y el enjuiciamiento, entre
estos comportamientos punibles y aquellos otros que se desarrollan exclusivamente
en el marco del acto mdico, es decir, en el marco de la actividad que despliega
un profesional de la medicina, empleando sus conocimientos y tcnicas en esta
disciplina, para preservar la vida y la salud de otras personas. Esta es, en suma, la
finalidad del acto mdico, que concurre a su calificacin jurdica.

4. La ley penal debe contemplar, para efectos punitivos, ciertas conductas que afectan
gravemente los bienes jurdicos ms relevantes. La idea de un Derecho penal mnimo,
asociada al garantismo, que hoy enfrenta diversos embates, supone la incriminacin de
tales conductas ilcitas,habida cuenta de su gravedad y de la lesin que producen,cuando
no se dispone de medios sociales o jurdicos alternos para evitarlas o sancionarlas. Bajo
este concepto, la ley penal debe ser utilizada como ltimo recurso del control social y
concentrarse en esos comportamientos de gravedad extrema. Y cuando se justifica la
tipificacin penal de determinados comportamientos,es preciso hacerlo con objetividad
y ponderacin lo que se podra llamar prudencia beccariana, acomodando las
sanciones a la gravedad de la infraccin y a la culpabilidad del agente, sin perder de vista
las diferencias que pudieran mediar entre hiptesis de una misma categora asesinato
y homicidio culposo, por ejemplo, que requieren tratamiento penal diferenciado. Esta
cuestin ha sido analizada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, a propsito
del artculo 4.2 de la Convencin Americana concerniente a la proteccin del derecho
a la vida en la Sentencia dictada en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs.
Trinidad y Tobago, de 21 de junio de 2002. Me remito a lo que expres en el Voto
razonado que acompa a esa Sentencia.
 ANEXO

5. Si el legislador penal, a la hora de incriminar conductas ilcitas, debe distinguir

los diferentes supuestos que se plantean y ofrecer a cada uno trato adecuado,
racional y especfico, con mayor razn debe evitar la incriminacin de las
conductas que no sean ilcitas. El hecho de que un comportamiento se halle
objetivamente previsto en un tipo penal depositado en un ordenamiento de la
materia no implica que por ello se satisfaga, en forma automtica, la exigencia de
legitimidad en las previsiones penales. De lo contrario se justificara la recepcin
de actos materialmente admisibles, e incluso plausibles, dispuesta por regmenes
autoritarios para combatir la disidencia, la diferencia, la discrepancia, fenmeno
bien conocido a lo largo de la historia y ampliamente reprobado. Sobre este punto
tambin se ha pronunciado la Corte Interamericana al examinar las caractersticas
de la ley que dispone limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos.
Tnganse en cuenta, al respecto, los pronunciamientos contenidos en la Opinin
64 Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986, acerca de La Expresin Leyesen el
65 Artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

6. Cuando se ejecuta cierta conducta con la intencin de lesionar un bien jurdico,

pudiera justificarse con las limitaciones que antes mencion la aplicacin de
una pena al autor de aqulla. Otra cosa sucede cuando la intencin del agente es
preservar un bien jurdico de elevada jerarqua cuya tutela constituye, adems, una
obligacin inmediata y directa de quien realiza la conducta.Tmese en cuenta que
la preservacin y el desarrollo de la vida individual y colectiva ha llevado a recoger,
estimular y reglamentar el desempeo de ciertas actividades cientficas, tcnicas,
artsticas, de servicio social o pblico, etctera, que se estiman socialmente tiles
e inclusive necesarias, y a las que por ello se rodea, generalmente, de suficientes
garantas. Esta consagracin sistemtica de dichas actividades, convertidas,
inclusive, en funciones sociales, constituye un punto de referencia para calificar su
licitud y proveer las consecuencias jurdicas que resulten pertinentes.

7. Una de las ms antiguas y nobles actividades es la destinada a la preservacin

de la vida y la salud de las personas. Se trata, en la especie, de proteger los bienes
de ms alto rango, condicin para el disfrute de todos los restantes. En ello se
interesa la sociedad en su conjunto y el Estado debe proveer a su tutela. Este es,
precisamente, el caso de la profesin mdica, cuya regulacin posee un notable
componente tico, adems de contener los datos propios de la tcnica que en cada
supuesto deba aplicarse, conforme al deber de cuidado que se deduce de la lex
artis. El profesional de la medicina que cuida de la salud de sus semejantes y los
protege de la enfermedad y de la muerte cumple la obligacin que naturalmente
le corresponde y que la ley debe amparar cuidadosamente. Esa proteccin y
ese cumplimiento poseen sentido propio, con total independencia de las ideas
polticas, religiosas o filosficas del mdico y del paciente. Tan censurable sera
que el Estado impusiera o autorizara a los mdicos el ejercicio desviado de su
encomienda, como ha sucedido bajo regmenes totalitarios, como que les impidiera
cumplir el deber tico yjurdico que les incumbe, e incluso les impusiera sanciones
por hacerlo. En ambos casos el Estado lesiona el derecho a la vida y a la salud de
las personas, tanto directamente como a travs de la intimidacin o la restriccin
impuesta a quienes se hallan regularmente obligados a intervenir, con motivo de
la profesin que ejercen, en la preservacin de esos bienes.

8. En mi concepto, el Estado no puede vulnerar la proteccin de la salud y la

vida que los mdicos tienen a su cargo, a travs de normas o interpretaciones de
stas que disuadan al mdico de cumplir su deber, sea porque lo amenacen con
la aplicacin de una pena, amenaza que pudiera inhibir la prestacin del servicio
mdico, sea porque lo induzcan a hacer distinciones contrarias a los principios
de igualdad y no discriminacin, sea porque lo obliguen a desviarse de la funcin
que les corresponde y asumir otra, que entre en conflicto con aqulla, proponga
dilemas inaceptables o altere de raz la relacin entre el mdico y el paciente, como
sucedera si se obligara al mdico a constituirse en denunciante o delator de los
pacientes que atiende. Otro tanto sucedera, en su propio mbito, si se forzara al
abogado a denunciar los hechos ilcitos en que ha incurrido su cliente, de los que
se entera a travs de la relacin de asistencia y defensa, o al sacerdote a revelar los
secretos que le son confiados por medio de la confesin.

9. En ningn caso se trata de impedir la persecucin legtima de conductas ilcitas,

que deben ser combatidas por medios idneos, sino de mantener cada relacin
social en el cauce que le corresponde, no slo para bien privado, sino tambin
 ANEXO

y quizs ante todo para bien pblico. El fiscal y el investigador deben llevar
adelante las indagaciones a las que se hallan obligados, en virtud de la funcin que
ejercen. El mdico, el abogado defensor, el sacerdote deben hacer otro tanto, con
plena salvaguarda del Estado, en el ejercicio de la misin que les incumbe y que
ciertamente no es la investigacin de los delitos y la persecucin de los infractores.
Sobra describir la crisis que traera consigo la subversin de los roles profesionales
y sociales y la tcita incorporacin de mdicos, defensores y sacerdotes a las
filas de la polica. Si se protege la comunicacin confidencial entre el abogado
y el inculpado, que est al abrigo de interferencias, y se concede que el sacerdote
no est obligado a violar el secreto de confesin que constituye, inclusive, un
rasgo esencial de esta comunicacin especfica, que los creyentes consideran
sacramental, la misma consideracin, por lo menos, se debe poner en la relacin
entre el mdico y el enfermo.
66
67 10. La idea de que el mdico est obligado a atender a todas las personas, por
igual, sin entrar en calificaciones acerca de su condicin moral o legal, y de que
la atencin de la salud constituye un deber del facultativo, y simultneamente
un derecho, as como la admisin del secreto mdico acerca de las revelaciones
del paciente, vienen de tiempo atrs y se han asentado con firmeza en varios de
los ms notables instrumentos tico-jurdicos de esa profesin, que contemplan,
entre otros extremos, las particularidades de la relacin entre mdico y paciente y
las caractersticas de la lealtad que aqul debe a ste. Esculapio habra escrito a su
hijo: tu puerta quedar abierta a todos () El malhechor tendr tanto derecho a
tu asistencia como el hombre honrado. En el juramento de Hipcrates, que an
hoy prestan muchos jvenes al tiempo de recibir el ttulo profesional que califica
sus conocimientos para el ejercicio de la medicina, se indica: si en mi prctica
mdica, o aun fuera de ella, viese u oyese () algo que jams deba ser revelado al
exterior, me callar considerando como secreto todo lo de este tipo.

11. En la Sentencia a la que acompao este Voto se menciona el texto concluyente

de algunos preceptos del Derecho Internacional Humanitario. La referencia a ese
texto se hace a ttulo informativo, que contribuye a ilustrar, segn ha afirmado
la jurisprudencia del tribunal, la interpretacin que ste realiza con respecto a
las disposiciones que aplica directamente. As, el artculo 18 del I Convenio
de Ginebra de 1949 seala que nadie podr ser molestado o condenado por el
hecho de haber prestado asistencia a heridos o a enfermos. Los artculos 16 del
Protocolo I y 10 del Protocolo II, ambos vinculados a los Convenios de Ginebra
de 1949, disponen que no se castigar a nadie por haber ejercido una actividad
mdica conforme con la deontologa, cualesquiera hubieran sido las circunstancias
o los beneficiarios de dicha actividad.

12. La Declaracin de Ginebra de la Asociacin Mdica Mundial, 1948-1968

1983, proclama la promesa del mdico de velar solcitamente y ante todo por la
salud de mi paciente;guardary respetar los secretos a m confiados,aun despus de
que un paciente haya muerto; y hacer caso omiso de credos polticos y religiosos,
nacionalidades, razas, rangos sociales, evitando que stos se interpongan entre mis
deberes profesionales y mi paciente. El Cdigo Internacional de tica Mdica,
de la misma fuente, reitera: El mdico debe () salvaguardar las confidencias
de los pacientes; El mdico debe actuar solamente en el inters del paciente al
proporcionar atencin mdica que pueda tener el efecto de debilitar la condicin
mental y fsica del paciente; El mdico debe a sus pacientes todos los recursos de
su ciencia y toda su lealtad. En la Declaracin de Lisboa de la Asociacin Mdica
Mundial sobre los derechos del paciente, de 1981-1995, se manifiesta: Toda la
informacin identificable del estado de salud, condicin mdica, diagnstico
y tratamiento de un paciente y toda otra informacin de tipo personal, debe
mantenerse en secreto, incluso despus de su muerte. La Declaracin de Helsinki
de la Asociacin Mdica Mundial, 1964-1975-1983-1989-1996-2000-2002,
seala: El deber del mdico es promover y velar por la salud de las personas. Los
conocimientos y la conciencia del mdico han de subordinarse al cumplimiento
de ese deber.

13. En suma, considero inadmisible consideracin que coincide con el parecer

de la Corte Interamericana, expuesto en la Sentencia dictada en el presente caso
sancionar penalmente la conducta del mdico que brinda la atencin destinada a
proteger la salud y preservar la vida de otras personas, con independencia de las
caractersticas de stas, sus actividades y convicciones y el origen de sus lesiones
 ANEXO

o enfermedades. Por otra parte, estimo necesario excluir de incriminacin la

conducta del mdico que se abstiene de informar a las autoridades la conducta
punible en que ha incurrido su paciente, de la que sabe gracias a la confidencia que
ste le hace con motivo del acto mdico. En este caso podra operar una excusa
absolutoria similar a la que ampara a los familiares del imputado en casos de
encubrimiento por favorecimiento.

14. Nuevamente es preciso destacar que las consideraciones y decisiones de

la jurisdiccin interamericana en los casos de los que se ha ocupado, no han
justificado en ningn supuesto y por ningn motivo la comisin de delitos
previstos por la legislacin expedida conforme a los principios y postulados de una
sociedad democrtica. Es evidente que el Estado debe proteger a los individuos
y a la sociedad frente a la agresin dirigida contra sus bienes jurdicos, as como
68 preservar las instituciones democrticas. Tambin lo es, desde la perspectiva de
69 los derechos humanos, que esa proteccin se debe ejercer con observancia de las
condiciones que caracterizan a un Estado de Derecho.

Sergio Garca Ramrez

Juez
 ANEXO V

El Secreto Profesional en la Legislacin Comparada

A continuacin incluimos normas vigentes en algunos pases de la regin que

regulan el secreto profesional. Estos Estados consagran en su ordenamiento
jurdico relativo la penalizacin de la violacin de sus normas penales y garantizan
la observancia de sus normas procesales. El fundamento de la penalizacin de la
violacin del secreto profesional es la inexistencia de justa causa y el causar dao
al beneficiado del secreto profesional.
 ANEXO

pas instrumento artculo

Texto
legal
Ser reprimido con multa de $ 1.500 a $
90.000 e inhabilitacin especial, en su caso,
por seis meses a tres aos, el que teniendo
Cdigo Penal Art. 156 noticias, por razn de su estado, oficio,
empleo, profesin o arte de un secreto cuya
divulgacin pueda causar dao, lo revelar
sin justa causa.
Tendrn obligacin de denunciar los delitos
perseguibles de oficio:

1) Los funcionarios o empleados pblicos

que los conozcan en el ejercicio de sus
funciones;
Art. 177
2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y
dems personas que ejerzan cualquier rama
70 del arte de curar, en cuanto a los delitos de
la vida y la integridad fsica que conozcan
71
al prestar los auxilios de su profesin, salvo
argentina que los hechos conocidos estn bajo el
amparo del secreto profesional.
Cdigo Procesal Debern abstenerse de declarar sobre los
Penal hechos secretos que hubieren llegado a su
conocimiento en razn del propio estado,
oficio o profesin, bajo pena de nulidad: los
ministros de culto admitido; los abogados,
procuradores y escribanos; los mdicos,
farmacuticos, parteras y dems auxiliares
del arte de curar; los militares y funcionarios
Art. 244 pblicos sobre secretos de Estado. Sin
embargo, estas personas no podrn negar
su testimonio cuando sean liberadas
del deber de guardar el secreto por el
interesado, salvo las mencionadas en primer
trmino. Si el testigo invocar errneamente
ese deber con respecto a un hecho que
no puede estar comprendido en l, el juez
proceder, sin ms a interrogarlo.
 Revelar alguien sin justa causa, secreto,
que tiene ciencia en razn de funcin,
ministerio, oficio o profesin, y cuya
Cdigo Penal Art. 154
revelacin pueda producir dao a otra:
Pena - detencin, de tres meses a un ao,
o multa.

Dejar de comunicar a las autoridades

competentes:
brasil
II Crimen de accin pblica, de que
Ley de las tuvo conocimiento en el ejercicio de la
Penales
Transgresiones Art. 66 medicina o de otra profesin sanitaria,
desde que la accin penal no dependa
de representacin y la comunicacin
no exponga al cliente a procedimiento
criminal: Pena - multa, de trescientos mil
reales a tres contos de real.
 ANEXO

Estn exentos de responsabilidad criminal:

Art. 10
10. El que obra en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, autoridad, oficio o cargo.

El empleado pblico que, sabiendo por

razn de su cargo los secretos de un
Cdigo Penal particular, los descubriere con perjuicio de
ste, incurrir en las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y
Art. 247 multa de seis a diez sueldos vitales.

Las mismas penas se aplicarn a los que,

ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren ttulo, revelen los secretos que por
razn de ella se les hubieren confiado.

Estarn obligados a denunciar: 5 Los

72 jefes de establecimientos hospitalarios o
73 de clnicas particulares y, en general, los
profesionales en medicina, odontologa,
qumica, farmacia y de otras ramas
relacionadas con la conservacin o el
Chile
Art. 84 restablecimiento de la salud, y los que
ejerzan prestaciones auxiliares de ellas, que
notaren en una persona o en un cadver
seales de envenenamiento o de otro delito.
Cdigo de
Procedimiento
La denuncia hecha por uno de los obligados
Penal
en este nmero exime al resto.

No estn obligados a declarar:

2 Aquellas personas que, por su estado,

profesin o funcin legal, como el abogado,
Art. 201
mdico, confesor, tienen el deber de guardar
el secreto que se les haya confiado, pero
nicamente en lo que se refiere a dicho
secreto.

No sern obligados a declarar:

Cdigo de 1 Los eclesisticos, abogados, escribanos,

Civil
Procedimiento Art. 360 procuradores, mdicos y matronas, sobre
los hechos que se le haya comunicado
confidencialmente con ocasin de su
estado, profesin u oficio.
 Ley 9.763 Art. 3

uruguay

uruguay
 uruguay

74
75
www.promsex.org
www.promsex.org