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RESUMEN

TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE


CONSTITUCIONAL COLOMBIANA*

Esta monografa de grado constituye un aporte al necesario ejercicio sistematizador de la jurisprudencia


constitucional en Colombia. Se enfoca a uno de los temas en que la comprensin de los parmetros
constitucionales resulta absolutamente urgente. El ejercicio de la actividad policial acusa una lamentable falta
de actualidad en su regulacin, la cual contiene disposiciones que en diversas oportunidades han sido
encontradas contrarias a nuestros principios constitucionales. Es adems la actividad en que el Estado ms se
acerca a los ciudadanos, persigue uno de los bienes ms necesitados por nuestro pas en estos momentos como
es la seguridad, y lo hace adems detentando el monopolio de la fuerza.

No se pretende pues realizar un estudio crtico de los planteamientos de la Corte constitucional colombiana.
Se busca, ms bien, establecer primero y a ciencia cierta lo que ella dice, a travs de la compilacin de sus
muy numerosos pronunciamientos, publicados desde su entrada en funcionamiento en febrero de 1992 hasta
el ao 2002 inclusive. Sin ese ejercicio compilador todo esfuerzo crtico resultara apenas marginal. Las reglas
constitucionales extractadas ofrecen pautas indispensables para la limitacin de las facultades policiales en un
estado democrtico de derecho, sin implicar con ello la absolutizacin de los derechos individuales, sino
abriendo la puerta al razonamiento sobre las limitaciones posibles de dichos derechos en aras de lograr la
convivencia pacfica.

Tras introducir al lector en los conceptos de estado de derecho, uso de la fuerza y polica en el estado
democrtico, el documento aborda en su primera parte la ubicacin del multvoco concepto de polica en
nuestro ordenamiento jurdico, precisando cada una de sus acepciones, como poder, funcin o actividad de
polica y as mismo, como polica administrativa o polica judicial. Este ltimo punto es tratado con mayor
profundidad en la segunda parte, en la cual son expuestos sus caracteres principales, la peculiaridad de su
regulacin desde la perspectiva de la Corte, y, de gran actualidad, la legitimidad constitucional para el
ejercicio de las funciones de polica judicial. En adelante, se centra el anlisis en los pronunciamientos
jurisprudenciales referentes a tres garantas consagradas en nuestra Constitucin, de mxima trascendencia
todas ellas para el ejercicio de la actividad policial. As, se expone en la tercera parte el tema de la reserva
judicial de la privacin de la libertad as como las diversas excepciones propuestas a dicha reserva a partir del
control de constitucionalidad a ellas efectuado por parte de la Corte. En la cuarta parte corresponde la
exposicin de las reglas referentes a la inviolabilidad del domicilio, pasando por el entendimiento
constitucional de dicho concepto, su extensin y titularidad, hasta llegar a los requisitos constitucionales para
la prctica de allanamientos y sus excepciones. Como quinta y ltima parte de la monografa se sintetizan
igualmente las reglas jurisprudenciales atinentes a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Como
apndice se presenta cuadro que identifica en orden cronolgico la totalidad de las sentencias incluidas en la
investigacin, sealando en qu pgina del trabajo fueron citadas.

* Monografa de grado presentada por Rafael Nieto Loaiza y Tefilo Pineda Estrada. Pontificia Universidad
Javeriana, facultad de ciencias jurdicas. Febrero de 2003.
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

_____________________
_____________________

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

BOGOTA, D.C.

2003
2
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

RAFAEL NIETO LOAIZA


CARLOS TEOFILO PINEDA ESTRADA

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

BOGOTA, D.C.

2003
3
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

_____________________
_____________________

Monografa presentada para obtener el ttulo de


Abogado

Director
LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J.
Abogado

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

BOGOTA, D.C.

2003
4
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

RAFAEL NIETO LOAIZA


TEOFILO PINEDA ESTRADA

Monografa presentada para obtener el ttulo de


Abogado

Director
LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J.
Abogado

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

BOGOTA, D.C.

2003
5
Nota de aceptacin

___________________________

___________________________

___________________________

___________________________
Presidente del Jurado

___________________________
Jurado

___________________________
Jurado

Bogot D.C., ______ de ______ de 2003

6
CONTENIDO

INTRODUCCIN 11

1 LA CONSTITUCIN EN MOVIMIENTO 11

2 EL ESTADO Y LA SEGURIDAD 14

2.1 EL USO DE LA FUERZA Y LA FUERZA EN EL ESTADO 15

2.2 LA FUERZA Y EL ESTADO DE DERECHO 17

2.3 ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS 21

2.4 ESTADO DE DERECHO, FUERZA PUBLICA Y POLICA 23

2.5 CARACTERSTICAS DE UNA POLICA DEMOCRTICA 28

3 ANOTACION FINAL 32

PRIMERA PARTE. UBICACIN DEL CONCEPTO DE POLICIA 35

1 CONCEPTO DE POLICIA. PODER, FUNCIN, ACTIVIDAD 35

2 LA PRESERVACIN DEL ORDEN PBLICO 54

3 LMITES AL PODER DE POLICA 59

SEGUNDA PARTE. POLICIA JUDICIAL 63

7
1 ASPECTOS GENERALES 63

2 LA REGULACIN EN MATERIA DE POLICIA JUDICIAL 67

3 FUNCIONARIOS AUTORIZADOS PARA EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES


DE POLICA JUDICIAL 70

TERCERA PARTE. LA RESERVA JUDICIAL PARA LA PRIVACIN DE LA


LIBERTAD Y SUS EXCEPCIONES 83

1 RESERVA JUDICIAL DE LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD 83

2 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL 89

2.1 LA FLAGRANCIA 89

2.2 LA DETENCIN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA 92

2.3 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR


COLABORACIN CON LA JUSTICIA. MORADOR RENUENTE 104

2.4 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR


COLABORACIN CON LA JUSTICIA. DECLARACIONES DE TESTIGOS 105

2.5 PRIVACIN DE LA LIBERTAD DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL


ARTCULO 184 DEL CODIGO DEL MENOR (DECRETO 2737 DE 1989) 106

2.6 RETENCIN ADMINISTRATIVA DE CARCTER PREVENTIVO 109

3 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES REFERIDAS A LA PRIVACIN DE LA


LIBERTAD 118

CUARTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 128

1 CONCEPTO CONSTITUCIONAL 128

1.1 ELEMENTOS DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 130

8
1.2 INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS 131

1.3 EXTENSION FSICA DE LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO 133

2 EL INGRESO AL DOMICILIO DE LAS PERSONAS 140

3 REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA PRACTICA DE


ALLANAMIENTOS 142

3.1 EXISTENCIA DE UN MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD JUDICIAL


COMPETENTE. 142

3.2 EL RESPETO DE LAS FORMALIDADES LEGALES. 143

3.3 MOTIVO PREVIAMENTE DEFINIDO EN LA LEY 144

4 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL EN MATERIA DE REGISTRO


DOMICILIARIO 145

4.1 DELINCUENTE SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA QUE SE REFUGIA EN SU


DOMICILIO O EN DOMICILIO AJENO. 146

4.2 EN CASO DE HUIDA DE PERSONA QUE IBA A SER SUJETA A DETENCIN


PREVENTIVA ADMINISTRATIVA. 148

4.3 REGISTROS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES PREVENTIVAS 149

4.4 PREDIOS RSTICOS 154

4.5 LA PROTECCIN ESPECIAL DE LOS MENORES 156

4.6 CONMOCION INTERIOR. URGENCIA INSUPERABLE 158

5 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE REGISTRO


DOMICILIARIO 159

5.1 ALLANAMIENTOS MASIVOS 159

5.2 NOTIFICACION VERBAL DE LA ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMENTO 160

5.3 INCAUTACION PROVISORIA DE BIENES 160

9
QUINTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
PRIVADAS 163

1 FUNDAMENTACION DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES


PRIVADAS 164

2 EXTENSIN DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES


PRIVADAS 168

3 SOBRE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INTERCEPTACION


DE COMUNICACIONES PRIVADAS 170

4 EXISTEN EXCEPCIONES A LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA


LA INTERCEPTACIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS? 175

BIBLIOGRAFA 181

TABLA DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 193

10
INTRODUCCIN

1 LA CONSTITUCIN EN MOVIMIENTO

Si bien nuestro pas se precia de haber sido pionero en la consagracin del control

constitucional de las leyes por va de accin, no es menos cierto que la dinmica de dicho

control ha logrado trascender de manera impactante a la sociedad, no slo por su difusin,

sino por sus implicaciones, apenas al final del siglo veinte, con la creacin de un tribunal

independiente y especializado en el tema constitucional. As mismo tampoco es un secreto

la honda repercusin que ha tenido para nuestra estructura estatal y nuestra sociedad la

creacin de un mecanismo expedito de proteccin de los derechos fundamentales como lo

es la accin de tutela, en la cual son buscadas con creciente afn las soluciones a la

patolgica inaccin del Estado en buena parte de sus funciones. Esa accin, en que el juez

es intrprete directo de la Constitucin Poltica en funcin de establecer de qu manera y en

qu medida un derecho es amenazado o violado, hizo necesaria la presencia de un ente

unificador de la hermenutica constitucional que en su alto rango propugnara por el

desarrollo armnico y consecuente de la muy joven carta poltica.

Transcurridos cerca de 11 aos de funcionamiento de la Corte Constitucional, su

jurisprudencia ha removido las bases de nuestra sociedad, acercndonos a todos a esa idea

de Estado que, si bien presuntamente emana de nosotros como constituyente primario,


11
fue siempre lejana y desconocida, cuando no represiva o simplemente aptica. Ms all de

lo criticable en ellas, las decisiones de la Corte Constitucional generan la vinculacin al

imaginario colectivo de contenidos constitucionales que estticamente considerados son

incapaces de captar atencin ms all de las aulas de derecho. A travs suyo as sea slo

por los informes de prensa- el hombre comn descubre, y, en el mejor de los casos,

reivindica esa emanacin de su poder ciudadano que es la Constitucin Poltica y hasta

encuentra en ella esperanza, aunque no siempre fundada, para sus necesidades

insatisfechas.

La jurisprudencia constitucional es entonces, en su enorme extensin y multiplicidad

temtica, un ejercicio pedaggico dirigido a todos los actores sociales, y en especial al

propio Estado, al que obliga a mantener el texto constitucional como horizonte de su

accin, ya no de manera abstracta y como letra inmvil, sino como concordancia y

consecuencia permanente. En tal medida, resulta lgico pensar que debe propugnarse por

que dicho ejercicio pedaggico sea capaz de llegar a todos, y en mayor medida a los

funcionarios del Estado, frente a cuyo ejercicio del poder la Constitucin se erige

originariamente.

Ello resultara sencillo si hablramos de esa jurisprudencia como de un texto monoltico y

referido a una realidad homognea y esttica. Pero la realidad es completamente distinta. La

demanda que la sociedad hace de la labor de la Corte Constitucional, expresada a travs de

sus sentencias, conduce a una produccin masiva de decisiones, referidas igualmente a

innumerables matices de una realidad permanentemente cambiante y heterognea. A ello se

suma, adems, la existencia de circunstancias en las que la propia visin del juez
12
constitucional sobre un mismo punto es tan cambiante con las circunstancias, que no

permite colegir un principio interpretativo claro y decantado.

Para el funcionario pblico, operador de la ley y de la Constitucin, la asimilacin de la

jurisprudencia constitucional requiere entonces de enormes esfuerzos sistematizadores que

le ofrezcan la visin de los innumerables matices que la realidad objeto de su funcin

abarca, y de la manera como ellos han sido estudiados por la Corte Constitucional. Al decir

nuestra Constitucin en su artculo 4 que ella misma es norma de normas y que [e]n

todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica se

aplicarn las disposiciones constitucionales, no puede bastarle ya a aquel funcionario el

conocimiento de la ley que regula su funcin, sino que sta deber circunscribirse a un

entendimiento constitucional especfico.

El presente trabajo constituye un aporte al necesario ejercicio sistematizador de la

jurisprudencia constitucional. Se enfoca a uno de los temas en que la comprensin de los

parmetros constitucionales resulta absolutamente urgente. El ejercicio de la actividad

policial acusa una lamentable falta de actualidad en su regulacin, la cual contiene

disposiciones que en diversas oportunidades han sido encontradas contrarias a nuestros

principios constitucionales. Es adems la actividad en que el Estado ms se acerca a los

ciudadanos, persigue uno de los bienes ms necesitados por nuestro pas en estos momentos

como es la seguridad, y lo hace adems detentando el monopolio de la fuerza.

No se pretende en esta oportunidad realizar un estudio crtico de los planteamientos de la

Corte. Se busca, ms bien, establecer primero y a ciencia cierta lo que ella dice, a travs de
13
la compilacin de sus muy numerosos pronunciamientos, publicados desde su entrada en

funcionamiento en febrero de 1992 hasta la fecha. Sin ello, todo esfuerzo crtico resultara

apenas marginal. Las reglas constitucionales extractadas ofrecen pautas indispensables para

la limitacin de las facultades policiales en un estado democrtico de derecho, sin implicar

con ello la absolutizacin de los derechos individuales, sino abriendo la puerta al

razonamiento sobre las limitaciones posibles de dichos derechos en aras de lograr la

convivencia pacfica.

En ese orden de ideas, presentamos a continuacin ciertas consideraciones previas en torno

al derecho a la seguridad y el uso de la fuerza en el estado de derecho.

2 EL ESTADO Y LA SEGURIDAD

El objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e

imprescindibles del hombre, reza la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789. Desde entonces, la seguridad, entendida como la situacin en la cual

los hombres pueden disfrutar libremente y sin perturbaciones de sus derechos y libertades,

no slo es la misin esencial del Estado sino tambin un derecho fundamental de todos los

seres humanos.

Para asegurar esas condiciones es que, desde hace siglos, las comunidades humanas han

escogido a unos de entre ellos para confiarles el uso de la fuerza para la defensa y

proteccin de los derechos de todos. Esos escogidos son los policas.


14
Tienen los policas un privilegio enorme: la potestad de usar la fuerza, incluso las armas

cuando es necesario. Pero tal potestad les ha sido entregada bajo unas estrictas condiciones

y con unas clarsimas responsabilidades: primero, slo pueden hacer uso de ella para

beneficio de los miembros de la comunidad, de quienes en ellos han confiado. La polica

no es la manifestacin del poder ante el ciudadano sino el poder del ciudadano.

Segundo, tal poder debe ejercerse en el marco de lo que la ley ordena. Tercero, debe

hacerse bajo el ms absoluto respeto por los derechos y libertades de sus conciudadanos.

Hoy, la seguridad es el anhelo ms hondo de todos los colombianos. Y la Polica es la

herramienta fundamental con que cuenta la sociedad colombiana para lograrla.

2.1 EL USO DE LA FUERZA Y LA FUERZA EN EL ESTADO

En estricto sentido, y ms all de su mero significado literal, la fuerza es el conjunto de

instrumentos y procedimientos de que se vale el derecho para obligar al cumplimiento de la

ley. La fuerza es el medio a travs del cual el derecho, primero, invita y presiona a la

persona obligada para que cumpla lo que debe, es decir lo que ordena la norma, despus,

sanciona al responsable de la violacin de la ley, y, finalmente, asegura el resarcimiento del

dao causado.

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La violencia, por el contrario, supone el uso ilegtimo de la fuerza. Es decir, el uso

indiscriminado de la fuerza, sin respeto alguno por el derecho y por los principios ticos o

con infraccin deliberada de los mismos.

Es un hecho que existen asesinos que matan a sus semejantes. Por el otro lado, el que se ve

amenazado por un asesino, tratndose de su propia vida podr - si as lo quiere y busca vivir

el amor fraterno hasta el martirio - preferir la muerte antes que matar o, si le es posible, slo

herir al agresor. Pero si le ve atacar a nios, a mujeres, a seres inocentes e indefensos,

deber abstenerse de toda fuerza para impedir el crimen? Si se respondiera

afirmativamente, se reforzara la ley de la jungla con el comportamiento prctico, puesto

que, desgraciadamente, con frecuencia no es posible contener la violencia sino oponindole

la fuerza. Este es nada menos que el derecho de la legtima defensa, principio esencial del

derecho natural y pilar sobre el cual se edifica todo el derecho. Hay bienes de tal

importancia que su defensa contra la agresin injusta es, sin duda, legtima.

Lo que es verdad de las personas individuales, lo es tambin de las colectividades que

tienen sus derechos, ya como instituciones, ya representen la suma de las personas

individuales que son sus miembros.

Si supusiramos la existencia de una obligacin moral que prohibiera el uso de la fuerza,

sus repercusiones prcticas conduciran al triunfo de la violencia brutal, dejando las manos

libres a los criminales. Por aquellos que son atacados injustamente es por lo que se recurre

a la fuerza, siempre que sea necesario y con proporcin al ataque, para impedir que logren

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su propsito dichos agresores. Por supuesto, se insiste, se entiende que slo es lcito usar la

fuerza si no hay otro medio para impedir la injusticia.

Qu duda cabe de que la libertad humana es capaz de desencadenar un injusto conflicto y

causar un dao. Lo vemos en nuestro pas con triste, brutal e inusual frecuencia. En

determinadas condiciones ese conflicto injusto y ese dao permiten, y con mucha

frecuencia obligan, a usar las armas para la defensa del agredido, para evitar la ocurrencia

del dao o para sancionarlo. Es la defensa de los inocentes contra la injusticia y es la

salvaguardia de sus derechos y posesiones legtimas frente a aquellos que pretenden

vulnerarlos. Es la lucha por la vida y por la dignidad humana.

La paz encuentra su base en la justicia y en el orden. Y la defensa de la paz ha exigido

siempre el riesgo, incluso, de la guerra. Supone, en todo caso, la posibilidad de que las

sociedades cuenten con hombres armados para que, si fuese necesario, se encarguen de

asegurar el derecho y el orden y de contener y someter a los violentos.

2.2 LA FUERZA Y EL ESTADO DE DERECHO

Siempre que aludimos al Estado, de algn modo, directo o indirecto, aludimos al orden

jurdico, al derecho.

A pesar de las sutiles o importantes diferencias conceptuales y filosficas entre unas y otras

corrientes de anlisis, todos quienes estudian el Estado coinciden en entenderlo como un


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poder de mando. Es decir, como un poder con fuerza imperativa para crear un conjunto de

normas de conducta, postularlas como obligatorias y hacerlas cumplir. Wiese dice que el

Estado es un mando supremo ms fuerte que la fuerza de los dbiles y ms fuerte que los

fuertes. Como mando, el Estado deber ser estable, tiene la pretensin de ser legtimo, y se

propone asegurar la convivencia duradera y ordenada entre todos sus habitantes.

Su legitimidad consiste en que, adems de detentar el poder, cuente con autoridad. Cuando

as ocurre, la obediencia a lo que el Estado manda se da espontneamente y slo ser

necesario el uso de la fuerza frente a unos pocos renuentes.

Cuando hablamos de soberana, decimos, en palabras sencillas, que el Estado es soberano

en la medida en que excluye cualquier superior jerarqua y subordina en su jurisdiccin, es

decir dentro del mbito del territorio delimitado por sus fronteras, a todas las otras

voluntades y poderes.

Ese poder soberano se expresa, precisamente, en la facultad de definir cuales son las

normas que regulan el devenir social en su territorio. Con miras a cumplir su finalidad, el

Estado necesita de un conjunto de normas, de reglas de accin destinadas a poner en orden

las relaciones entre los hombres. Al conjunto de esas normas, al orden jurdico del Estado,

lo llamamos, desde los romanos, derecho. Sobre esta base decimos que el Estado es, por

definicin, creador, definidor y sancionador del derecho.

No se concibe Estado sin derecho. Ni es el derecho una realidad positiva si lo separamos

del Estado.
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Ese conjunto de normas que conforman el orden jurdico, ese derecho, rene unas

caractersticas que lo individualizan. Primero, esas normas de comportamiento regula

acciones humanas y no los actos no volitivos de hombre o los fenmenos naturales.

Segundo, son imperativas, es decir imponen una obligacin: mandan, establecen un deber

ser al que las conductas deben adecuarse. Tercero, tienen carcter obligatorio, son de

necesario cumplimiento. Finalmente, suponen la posibilidad, en ltima instancia, de recurrir

a la fuerza para imponer su cumplimiento o para sancionar su violacin.

Por otra parte el derecho es esencialmente violable. Si faltase la posibilidad del entuerto -

dira Garca Maynez -, no tendra sentido la afirmacin del Derecho, porque no se podra

constituir una distincin entre las acciones justas y las injustas y no habra lugar para una

norma de obrar.

La violacin reiterada de una norma no destruye su validez. Que el pez grande devore al

chico, o que el pueblo fuerte sojuzgue al dbil, no demuestra que as deba suceder,

simplemente indican que as sucede.

La posibilidad de violacin de una norma no resta sino que por el contrario reafirma su

obligatoriedad, porque el poder del Estado se encarga de garantizarla. El imperativo

jurdico no es una obligacin de espontneo cumplimiento. Es un deber ser que se exige.

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La coercibilidad, es decir la posibilidad ltima de recurrir a la fuerza para asegurar su

cumplimiento, es la caracterstica final del derecho, y tambin su elemento esencial.

El derecho tolera e incluso prescribe el empleo de la fuerza. Lo que castiga es la violencia,

la fuerza fuera del derecho.

La fuerza es el medio para asegurar la observancia del derecho, de los preceptos, de las

normas de la reglas de comportamiento, de la obligacin. Y para sancionar su

incumplimiento, su violacin. Cuando estos no son acatados, se exige de determinadas

autoridades que obtengan su cumplimiento coactivamente.

La impunidad no es otra cosa que la rutinaria ausencia de sancin a la violacin de una

norma jurdica, a la violacin del derecho. Cuando se viola el derecho y esta conducta no

se sanciona estamos frente a una injusticia. Porque la justicia es la vigencia del derecho y

la posibilidad de hacerlo efectivo. Para hacer justicia se requiere, muchas veces, la

posibilidad de recurrir a la fuerza para asegurar la vigencia del derecho.

Como es el Estado el que crea, aplica y sanciona el derecho, pretende para s el monopolio

del uso de la fuerza, con el fin de asegurar su cumplimiento. El poder de la fuerza es as

uno de los atributos esenciales del Estado. Sin ese poder, la soberana no sera ms que una

farsa y la autodeterminacin un deseo. Sin ese poder, la sociedad quedara expuesta a los

avatares de la inseguridad ciudadana, a la ley de la selva, al caos, a la anarqua, al imperio

de los violentos. El poder de la fuerza en el Estado es, como el que ms, un poder

absolutamente legtimo.
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De ah la enorme responsabilidad que cae en hombros de aquellos que, al interior del

Estado, han sido designados como depositarios de ese poder inmenso de usar la fuerza. De

ah tambin la necesidad de establecer unos lmites y unas condiciones para el ejercicio de

ese poder.

El ejercicio de la fuerza exige un marco claramente determinado. Ese marco lo da,

precisamente, el derecho. El uso de la fuerza fuera del derecho, decamos al inicio, es un

simple fenmeno de violencia. Lo es tambin, debemos recalcarlo, cuando es el Estado el

que usa la fuerza por fuera del derecho.

En cualquier caso, el Estado de Derecho es un muro de contencin contra el absolutismo y

la arbitrariedad, contra el imperio de la violencia. Lo que hace la diferencia entre los

Estados de Derecho y los que no los son es la limitacin, por el derecho y en el derecho, del

especfico podero de que el Estado disfruta en trminos de la autonoma y las libertades del

individuo y la forma en que es regulada la interferencia del Estado en la rbita individual.

2.3 ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS

No debe haber temor en afirmar que el objetivo de todo Estado de Derecho, y de las

instituciones que analizamos, tiene su razn de ser y su eje fundamental en alcanzar unas

garantas suficientes que aseguren los derechos fundamentales de la persona humana. El

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establecimiento constitucional y legal y su vigencia formal y prctica es el objetivo del

Estado de Derecho.

Frente al Estado absoluto del ancien rgime, frente al Estado totalitario y, en general, frente

a todo Estado violento, el Estado de Derecho busca la proteccin, la garanta y la

realizacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales. El Estado de Derecho

y los derechos y libertades humanas son el fruto histrico de la lucha del individuo frente al

ejercicio abusivo - violento - de quien detenta el poder. Son el triunfo supremo de la

comunidad y el individuo, tras siglos y siglos de lucha, sobre aquellos que, alegando los

ttulos y las razones ms diversas o simplemente recurriendo a la violencia, pretendieron

imponer su voluntad a los dems.

La Constitucin colombiana est construida sobre la base del respeto de la dignidad de la

persona humana y las autoridades tiene su razn de ser en la proteccin de los derechos y

libertades de los habitantes. Ms an, consagra e individualiza una extenssima lista de

ellos que pueden encontrarse a lo largo de su ttulo II y establece un conjunto de acciones y

mecanismos de defensa tales como el habeas corpus y la tutela.

Por supuesto, la relacin entre derechos humanos y Estado de Derecho no se agota en la

estipulacin formal, declamatoria o retrica de los mismos. No basta con su declaracin

constitucional o con la consagracin de garantas jurdico formales. El Estado de Derecho

debe implicar un proceso dinmico de democratizacin de estos derechos y un esfuerzo real

y prctico para su realizacin plena.

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As, en trminos de Elas Daz, en el Estado de Derecho primero, es necesario que los

derechos humanos se concreten y se hagan efectivamente vigentes a travs de su proteccin

formalizada e institucionalizada en el ordenamiento jurdico positivo; sin esto, los

derechos humanos son slo grandes palabras; segundo, vinculado a lo anterior, se

requiere que los mecanismos socioeconmicos se dirijan y planifiquen con vistas a lograr

para todos los hombres la realizacin efectiva material de esos derechos.

2.4 ESTADO DE DERECHO, FUERZA PUBLICA Y POLICA

Hechas las anteriores consideraciones, podemos entrar a estudiar las relaciones entre el

Estado de Derecho, la Fuerza Pblica y la Polica.

En Colombia, la Constitucin prescribe para la rama ejecutiva del Estado el monopolio de

la fuerza. Y establece que la Fuerza Pblica, garante fundamental de este monopolio, estar

conformada por las Fuerzas Militares y la Polica Nacional. Es la Fuerza Pblica, enorme y

sobrecogedora responsabilidad, la que tiene a su cargo el uso de la fuerza para asegurar el

derecho.

Hemos dicho que, como ninguno, el poder de la fuerza del Estado de Derecho es

absolutamente legtimo. Y hemos dicho tambin, que esta legitimidad es la ms frgil y la

ms expuesta a perderse rpida y fcilmente. El Estado deriva su legitimidad en el uso de

la fuerza de su plena y permanente conformidad con el orden jurdico.

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La Fuerza Pblica tiene, pues, un marco claro dentro del cual moverse en la bsqueda de la

aplicacin del derecho. Primero, debe recordar que slo puede hacer aquello que la ley le

permite y que todo lo dems le est prohibido. Y lo que haga, adems, debe hacerlo como

lo ordena la ley y no de otra manera. El ejercicio de la fuerza debe hacerse sobre la base

del derecho y dentro de lo que el derecho establece. Es el derecho el que determina los

lmites exactos del ejercicio de la fuerza y a l deben someterse los miembros de la Fuerza

Pblica.

En otras palabras, los militares y los policas podrn - y debern - realizar todos y cada uno

de sus actos nica y exclusivamente sobre la base de lo que la ley preexistente establece.

En su expresin individual el polica o el militar slo podr hacer aquello que la ley le

permite. Su actividad est, por decirlo en trminos de administrativistas, reglada. Lo

dems, como a cualquier otro funcionario pblico, le est prohibido. Adems, est

obligado a realizar todo lo que la ley le ordena. En otras palabras, deber ser sancionado

cuando en sus actuaciones vaya ms all de lo prescrito en la ley o cuando no haga lo que la

ley ordena. Siempre debe actuar, entonces, conforme a derecho. Sus acciones, todas,

debern estar sujetas a control. Podr, dado el caso, ser sancionado, y su accin reparada,

tanto por exceso en su comisin como por omisin en el cumplimiento de sus deberes.

A la Fuerza Pblica se le ha confiado la posibilidad del uso de la fuerza de las armas. No

slo puede sino que, cuando la situacin as lo exija, debe usarlas, pero siempre empleando

nica y exclusivamente los medios autorizados por la ley o el reglamento y procurando

causar el menor dao a la integridad personal de la poblacin.

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La Fuerza Pblica no crea normas jurdicas sino que acta, no decide sino que ejecuta y

despliega la fuerza instituida como medio para alcanzar los fines de la sociedad y el Estado,

por orden superior y de acuerdo con el derecho.

La Fuerza Pblica, en otras palabras, es el medio a travs del cual el Estado asegura la

aplicacin de la ley para garantizar la proteccin de la colectividad y, ms precisamente, los

derechos y libertades de los individuos de esa colectividad. Esa aplicacin, se insiste,

deber hacerse en el marco de lo que la ley misma permite: no se puede violar la ley so

pretexto de defenderla. La Fuerza Pblica no puede vulnerar los derechos y libertades de

los ciudadanos con la excusa de protegerlos.

Es que, en ltimas, la vigencia de estos, los derechos y libertades fundamentales, es el fin

del Estado mismo, como que expresa la concrecin de los anhelos de desarrollo, progreso y

paz de los ciudadanos. Esa vigencia requiere que, en la realidad cotidiana, todos y cada uno

de los habitantes del Estado puedan disfrutar efectivamente del ejercicio de estos derechos

y libertades.

Para ello resulta fundamental que todos los mecanismos del Estado se dirijan al objetivo de

lograr el disfrute de esos derechos y libertades. Mecanismos que, salta a la vista, incluyen a

la Fuerza Pblica. Mxime cuando estos tienen como fin la aplicacin de la ley y la

prevencin del delito.

Si en el caso de las Fuerzas Militares la Constitucin les seala el objetivo de defender el

orden constitucional y, dentro de l, los derechos y libertades que all estn consagrados, a
25
la Polica la carta les asigna de manera directa e indudable, con meridiana claridad, el

mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades

pblicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La Polica

tiene su razn de ser en la defensa y proteccin de los derechos humanos y en la bsqueda

de la paz y todas sus funciones se explican y justifican en torno a ello.

Lo que llamamos seguridad es, entonces, la situacin en la cual las personas, los habitantes

todos, sin discriminacin ni privilegios de ninguna clase, pueden disfrutar materialmente de

sus derechos y libertades fundamentales. La inseguridad, por consiguiente, no es otra cosa

que el estadio en el cual esos derechos y libertades son vulnerados (a travs del delito, por

ejemplo), o es imposible o no hay certeza en su efectivo y tranquilo disfrute.

Y, para ello, la sociedad y el Estado le han entregado a la Polica nada menos que la

responsabilidad de aplicar la ley, prevenir e investigar el crimen, proteger a los ciudadanos,

en otras palabras, garantizarles el disfrute de sus derechos y libertades usando, incluso, si

fuese necesario, el poder intimidante y represivo de la fuerza.

Una consecuencia indispensable del Estado de Derecho en Colombia es la de que su Fuerza

Pblica, y en ella la Polica, por definicin, est sujeta a la autoridad civil y bajo sus

rdenes. Y esa subordinacin opera no slo en el nivel formal, con los soportes

constitucional y legal necesarios, sino en la prctica cotidiana. Si no fuese as, la Fuerza

Pblica correra el riesgo de ir en contrava de su propio carcter, y se generara,

paralelamente, un desequilibrio al interior de las instituciones del Estado.

26
En todo caso, debe sealarse que, en virtud de su naturaleza civil, las rdenes dadas a la

Polica no son, a diferencia de las rdenes militares, de estricto cumplimiento. Tienen

carcter reflexivo. El polica podr - y an deber - impugnar la orden cuando esta entrae

la violacin de la Constitucin, de las leyes o de los reglamentos. Si el polica cumpliese la

orden no ajustada a derecho, ser responsable tanto l como el superior que la emiti. En la

polica opera, es indudable, el principio de autoridad, pero no tienen cabida, sin embargo, el

principio de la obediencia debida y su correspondiente eximente de responsabilidad. As lo

dice la Carta en el artculo 91 cuando establece que en caso de infraccin manifiesta de un

precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de

responsabilidad al agente que lo ejecuta.

La Fuerza Pblica es un servicio a cargo y bajo la responsabilidad del Estado. Como

cualquiera de los servicios del Estado, pero en especial por su carcter y la naturaleza de

sus funciones, debe ser prestado a los ciudadanos sin distingo ni consideracin de ninguna

especie. La Fuerza Pblica tiene que ser absolutamente apoltica. Ello supone, por

supuesto, entenderla como un servicio pblico y promover su profesionalidad. Es la no

deliberancia de la que habla desde hace ms de un siglo nuestra Carta Magna.

En particular, la Polica es, dentro de todas las instituciones del Estado, la de mayor

presencia y cercana a los ciudadanos. Por un lado, su misin y sus funciones giran

alrededor de la ciudadana. Por el otro, el grueso de sus actividades suponen y exigen,

precisamente, un contacto inmediato y cercano con la comunidad. Finalmente, es el nico

servicio pblico existente en nuestras comunidades para las ocasiones de crisis.

27
Hoy, en los albores del siglo XXI, la seguridad est concebida como un servicio que, an

cuando exige la colaboracin del destinatario, es responsabilidad primordial del Estado, al

cual se le confa, para el cumplimiento de su tarea, la posibilidad de hacer uso de la fuerza a

travs de los organismos policiales o militares. La Polica es, bsicamente, un servicio

pblico. Y sus miembros son, por ende, servidores pblicos.

La Polica no puede ejercer sus poderes, por consiguiente, sino en la bsqueda de los

intereses de la sociedad y dentro del marco del ordenamiento jurdico vigente.

Frente a la enorme prerrogativa de poder usar la fuerza en caso necesario, la sociedad ha

puesto paralelamente en cabeza de la Polica Nacional una responsabilidad y unos deberes

inmensos. La Polica est obligada a utilizar su poder slo en ejercicio de sus funciones y

en la medida estricta en que sea necesario para alcanzar su objetivo. Nunca, en

consecuencia, debern sus miembros hacer uso de l con fines y objetivos propios o

individuales.

2.5 CARACTERSTICAS DE UNA POLICA DEMOCRTICA

2.5.1 La Polica es en su misin, estructura, funcionamiento y control, un servicio pblico

democrtico

La Polica es un cuerpo armado creado por el Estado, de naturaleza civil y cuya misin,

estructura y funciones estn determinadas en la Constitucin y las leyes, normas jurdicas


28
de origen democrtico. En consecuencia el servicio policial debe tener un carcter

exclusivamente civil y debe estar desprovisto de cualquier tinte militarista. Por ese

carcter, los policas tienen un espacio de reflexin y decisin autnomo e indelegable y no

pueden acogerse al principio de obediencia debida. As mismo, deben realizar todas sus

tareas no slo con pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales sino, ms an,

en la direccin exclusiva de proteger y defender esos derechos. Por las mismas razones, la

Polica debe contar con una cdigo deontolgico propio, que refleje su naturaleza, carcter

y misin y, lo que es ms importante, debe cumplirlo rigurosamente. La Polica cumple un

servicio pblico y, por ello, los miembros los ciudadanos tienen derecho a participar en la

elaboracin y de las polticas policiales y a colaborar en su ejecucin en aquello que sea

pertinente. Finalmente, la Polica est obligada a rendir permanentemente cuenta de sus

acciones y debe estar abierta al escrutinio de los organismos de control, de los medios de

comunicaciones, de la opinin pblica y, en cada localidad, de la comunidad misma.

2.5.2 La Polica est al servicio de la comunidad

El servicio a la comunidad es el componente esencial y no uno perifrico de la misin de la

polica. Las prioridades de la Polica deben ser concordantes con las necesidades y

preocupaciones de la comunidad. Es la comunidad la que determina que Polica quiere. La

seguridad y el orden no son imposiciones de la Polica a la comunidad sino ms bien, el

sello que identifica a las comunidades que hacen suya la responsabilidad de mejorar su

calidad de vida. La Polica y la comunidad deben verse los unos a los otros como parte de

una empresa comn y trabajar en consonancia. En consecuencia, la comunidad tiene el


29
derecho, y tambin el deber, de colaborar con la Polica en el cumplimiento de su misin.

De hecho, sin esta colaboracin, organizada o espontnea, es muy difcil para la Polica

cumplir sus tareas eficaz y eficientemente. Finalmente, la Polica tiene el deber de ser

apoltica y no puede deliberar sino en relacin con aquellos asuntos propios de su servicio.

Pero tambin tiene el derecho de no ser objeto de manipulacin poltica o de intentos de

que desve sus esfuerzos y realice sus funciones por motivos que no correspondan a la

naturaleza de su servicio a la comunidad.

2.5.3 La Polica tiene por misin fundamental y razn de ser la proteccin y defensa de

los derechos y libertades de todos lo habitantes

La Polica no solamente debe realizar sus tareas cindose estrictamente a lo que la

Constitucin y la ley establecen, con pleno e irrestricto respeto de los derechos y libertades,

sino que encuentra su misin y razn de ser en su defensa y proteccin. Es cierto e

innegable que sera un contrasentido violar la ley con el pretexto de defenderla y que los

derechos humanos son el lmite fundamental del accionar policial. Pero es an ms

importante saber que, ms que una camisa de fuerza, la defensa y proteccin de los

derechos humanos de todos los habitantes del territorio nacional, colombianos y

extranjeros, es la razn ltima de la existencia de la Polica. En consecuencia, la Polica

nunca debe usar la fuerza sino cuando sea indispensable y en la medida estricta en que sea

necesario hacerlo.

30
2.5.4 La Polica forma parte de la estructura de la administracin de justicia y debe actuar

en consonancia con esa realidad

La tarea fundamental de la Polica es de prevencin, y en ese sentido debe evitar que el

delito, y con el la violacin del derecho fundamental, se produzca. Pero no es menos cierto

que, con frecuencia, la Polica est obligada a la represin del delito y a la persecucin y

captura del delincuente. Ello supone actuar de conformidad con los principios bsicos del

sistema penal y, como polica judicial, bajo las instrucciones de jueces y fiscales. La

coordinacin y cooperacin entre la Polica y los otros funcionarios de la administracin de

justicia es indispensable para dar una respuesta adecuada a la criminalidad comn y

organizada.

2.5.5 La Polica debe ser un servicio profesional e idneo

Su carcter profesional supone que limite sus funciones a las establecidas en la

Constitucin y las leyes y que las ejecute con estricto apego a lo que dichas normas

establecen. Y como profesin que es, la polica debe contar con su propio cdigo

deontolgico y actuar de conformidad con l. Por supuesto, la polica debe contar con

sistemas de seleccin y formacin especializada de personal, capacitar continua y

permanente a sus miembros y permitir su desarrollo, ascensos y promociones de acuerdo

con un plan de carrera. Para ser efectiva, la tarea policial debe ser planificada

administrativa y operativamente, en coordinacin con los otros miembros de la

administracin de justicia y los funcionarios responsables del manejo del orden pblico en
31
el gobierno, siempre de acuerdo con las necesidades de la comunidad y de manera flexible

y susceptible de evaluacin.

3 ANOTACION FINAL

Al momento de culminacin de la presente investigacin, se encuentra nuestro pas bajo la

vigencia del estado de conmocin interior. Al amparo de dicho estado de excepcin fue

promulgado por el gobierno nacional el decreto 2002 de 2002. En l fueron consagradas

diversas medidas limitativas de manera especial de derechos fundamentales estudiados en

este trabajo como son la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad

de las comunicaciones privadas. Por disposicin constitucional, el decreto 2002 de 2002 fue

estudiado por la Corte Constitucional, tras lo cual dicho organismo emiti un comunicado

de prensa con fecha 25 de noviembre de 2002 en que slo dio a conocer la parte resolutiva

del fallo (proceso RE 123, magistrado ponente Alfredo Beltrn Sierra). Para la fecha de

cierre del presente trabajo, la sentencia correspondiente al proceso RE 123 no ha sido

publicada.

No obstante lo anterior, anexamos a continuacin una enumeracin de las medidas

contenidas en el decreto que tocan con los temas del presente trabajo, agregando si la

medida fue encontrada exequible o no por la Corte constitucional:

32
a. Designacin de fiscales, unidades del Cuerpo tcnico de investigaciones y de

agentes del ministerio pblico por parte de la Fiscala General de la Nacin y de la

Procuradura General de la Nacin respectivamente, en las unidades operativas

menores de la fuerza pblica, con el fin de acompaar las operaciones de stas.

(Artculo 1 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.

b. Captura con base en comunicacin verbal de la autorizacin judicial previamente

escrita por existir urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho

fundamental en grave o inminente peligro. (Artculo 2 inciso 2 del decreto 2002 de

2002). INEXEQUIBLE.

c. Captura del sospechoso sin que medie autorizacin judicial, cuando existan

circunstancias que imposibiliten su requerimiento, siempre que haya urgencia

insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o

inminente peligro. (Artculo 3 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.

d. Interceptacin de comunicaciones privadas por parte de organismos que cuenten

con atribuciones permanentes de polica judicial, previa autorizacin judicial, con el

fin de buscar pruebas judiciales o de prevenir la comisin de delitos (Artculo 5 del

decreto 2002 de 2002). CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE "bajo el entendido

de que existen hechos externos e inequvocos para la comisin de delitos

relacionados con las causas de perturbacin del orden pblico".

e. Aportacin de grabaciones obtenidas como pruebas en los respectivos expedientes

(Artculo 5, pargrafo, inciso 2, decreto 2002 de 2002). CONDICIONALMENTE

EXEQUIBLE "bajo el entendido de que las que no sirvan como prueba sern

entregadas al interesado y que no existan copias".

33
f. Interceptacin de comunicaciones con base en comunicacin verbal de la

autorizacin judicial previamente escrita cuando exista urgencia insuperable y sea

necesario para proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro

(Artculo 5 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.

g. Allanamiento con base en comunicacin verbal de la autorizacin judicial

previamente escrita cuando exista urgencia insuperable y sea necesario para

proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro (Artculo 6 inciso 3

del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.

h. Registro domiciliario sin autorizacin judicial cuando existan circunstancias que

imposibiliten la obtencin de dicha autorizacin, siempre que haya urgencia

insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o

inminente peligro (Artculo 7, decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.

34
PRIMERA PARTE. UBICACIN DEL CONCEPTO DE POLICIA

1 CONCEPTO DE POLICIA. PODER, FUNCIN, ACTIVIDAD

La multivocidad del concepto polica hace forzosa la aclaracin de sus alcances en el

marco de la jurisprudencia constitucional. Si bien cuenta con diversas acepciones, todas

ellas tienen como denominador comn el hecho de confluir de alguna manera a la

limitacin de libertades personales en aras de la preservacin del orden pblico. A pesar de

ese factor comn, la manera como dichas acepciones son entrelazadas y empleadas por la

Corte constitucional genera un panorama confuso sin cuya aclaracin no sera posible para

el lector obtener una idea concreta sobre este tema en nuestro ordenamiento.

En una primera mencin, en sentencia referida a las posibilidades de limitacin de ciertas

actividades lucrativas con el fin de preservar el orden pblico la Corte dijo:

Como es bien sabido, el poder de polica administrativa general consiste en un

conjunto de actividades administrativas que tienen por objeto la expedicin de

reglas generales y de medidas individuales necesarias para el mantenimiento del

orden pblico1. Es, pues, una especfica forma de actividad administrativa que

1Cfr. Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo, 9a edicin, Editorial Temis S.A. Bogot, Colombia,
1987, p. 191. Cita hecha por la sentencia T425 de 1992.

35
obedece al principio de que la actividad de los particulares tiene lmites necesarios

que se imponen a travs de la ley en aras de la convivencia social.2

De all es posible extractar los primeros elementos de esta acepcin de Poder de polica

administrativa general:

a. Es un conjunto de actividades administrativas

b. Su facultad regulativa abarca tanto reglas generales como medidas individuales

c. Persigue el mantenimiento del orden pblico

La generalidad de esta definicin hace pensar en un principio que de ella se deben derivar

dos especies: Una referida a la facultad regulativa general y otra referida a la aplicacin de

medidas individuales.

En pronunciamiento posterior, la Corte agrega nuevos elementos al tema, particularmente

refirindose a la Funcin de polica, no obstante no definirla con claridad.

- Poder de polica: atribucin o facultad de expedir normas, - leyes o reglamentos -,

que limitan o restringen los derechos individuales con la finalidad de conservar el

orden pblico interno y salvaguardar la seguridad, tranquilidad, salubridad y

moralidad pblicas. Esta potestad normativa reposa en el legislativo (CP art. 150-

2 Sentencia T425 de 1992. MP. Ciro Angarita Barn.

36
1, 150-2 y 152-a.) y, residualmente, en las Asambleas Departamentales, a las

cuales corresponde dictar normas de polica en todo aquello que no sea materia de

disposicin legal (CP art. 300 num. 8).3

- Funcin de polica: La funcin de polica puede dar lugar al ejercicio de la

potestad sancionatoria por parte de las autoridades administrativas. El ejercicio de

la funcin de polica exige el uso racional y proporcionado de la fuerza, as como

la escogencia de los medios ms benignos y favorables para proteger los derechos

fundamentales al momento de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen

sobre la comunidad .4

Por el contexto del fallo citado es posible aclarar que de dicha Funcin de polica emana

la posibilidad de imponer sanciones, en el entendido de que dichas sanciones se causan por

la contravencin de los ordenamientos expedidos en uso del Poder de polica. As pues,

en ejercicio de la Funcin de polica se hacen cumplir los mandatos emanados del Poder de

polica. Por lo dems, se radica de manera expresa ese ejercicio de aplicacin normativa en

cabeza de autoridades administrativas.

En el fallo T506 de 19925, citando la doctrina nacional se ofrece una definicin de lo que

es la polica administrativa:

3 Sentencia T490 de 1992. MP: Eduardo Cifuentes Muoz


4 Ibdem
5 MP. Ciro Angarita Barn

37
La polica administrativa, se ha definido como el poder o facultad que tienen las

autoridades pblicas para fijar las limitaciones a la actividad de los gobernados,

con el fin de mantener el orden pblico6.

Como se puede ver, la diferenciacin concreta de las diversas acepciones del concepto

Polica an no parece zanjada en trminos de la nomenclatura empleada. Otro fallo del

mismo ao entra en una definicin ms extensa, aportando un mayor nmero de

caractersticas importantes para la correcta representacin de una idea de polica aunque el

manejo de la terminologa contina siendo inexacto:

El poder de polica es el conjunto de acciones concretas, de orden material, de

que disponen las autoridades para mantener el orden pblico y controlar los

comportamientos que en la sociedad se dirijan a alterarlo. Es pues un poder

material, sin perjuicio de su carcter reglado, como consecuencia de la sumisin de

las autoridades a la ley en todo Estado de Derecho (art. 6o. C.N.). Por lo tanto es

necesario distinguir entre el poder de polica y la regulacin jurdico policiva. El

artculo 218 de la Carta defiere a la ley la reglamentacin policiva y define a la

"polica nacional" que ejerce el poder de polica, como un cuerpo armado

permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y

6RODRIGUEZ, Libardo, Derecho administrativo General y Colombiano. Quinta Edicin. Bogot: Editorial
Temis,.1989. pp 376-377. Cita doctrinaria hecha por la sentencia T506 de 1992.

38
para asegurar que los habitantes de Colombia vivan en paz. 7 (Resaltado en

negrilla nuestro)

Continuando con el fallo que nos ocupa, es especificada la Polica Nacional como rgano

ejecutor del poder de polica, poder que a su vez se diferencia de la regulacin jurdico

policiva. Pero a esta dicotoma inicial son agregados nuevos elementos que denotan

competencias diferentes a las mencionadas, como se ver:

La distincin que se propone entre poder de polica y regulaciones jurdicas de

polica, no slo busca asegurar el principio de legalidad, sino que, busca precisar

los lmites funcionales de esta importante actividad de las autoridades pblicas, con

miras a la garanta de la libertad. La distincin apunta igualmente a hacer

precisin sobre el uso de la expresin poder de polica, que en sentido estricto se

refiere, tal como lo hace el artculo 213 de la Carta, a las actividades de las

autoridades orientadas al mantenimiento del orden pblico. La doctrina y la

jurisprudencia francesas, han usado el trmino para referirse a actividades

distintas, tal el caso de las relacionadas con la actividad administrativa de

limitacin de los derechos de los particulares, mediante ciertos actos

administrativos de regulacin, orientados a disponer por razones de ejecucin las

funciones de los servidores pblicos de inspeccin y vigilancia de determinados

servicios pblicos; o la tambin denominada actividad de "polica judicial", que

desarrollan ciertos cuerpos administrativos (fuerzas de seguridad) como auxiliares

7 Sentencia C557 de 1992. Ponencia presentada por la sala en pleno.

39
de los jueces y tribunales en la averiguacin de los delitos. Pues bien, se insiste,

stas ltimas acepciones del trmino nada tienen que ver con el concepto de poder

de polica a que se refiere el artculo 2138 de la Constitucin Poltica.9

Con lo anterior se agregan a la ya mencionada regulacin jurdico policiva y al poder de

polica ejercido por la Polica Nacional, la polica administrativa y la polica judicial. Con

referencia a la polica administrativa y su relacin con la regulacin jurdico policiva,

encontramos en otro fallo del mismo ao:

La polica administrativa es aquella actividad de la administracin que tiene como

objeto limitar el ejercicio de los derechos de los administrados, con la nica

finalidad de mantener el orden y el inters pblico en la sociedad. En otras

palabras, se busca un equilibrio armnico entre el inters individual -representado

por las garantas y los derechos de los ciudadanos- y el inters general de la

comunidad.

Con tal fin, la ley otorga facultades a las autoridades administrativas, ya sean

regladas o discrecionales.10

8 Constitucin poltica, artculo 213: En caso de grave perturbacin del orden pblico que atente de manera
inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no
pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de polica, el
Presidente de la Repblica, con la firma de todos los ministros, podr declarar el estado de conmocin
interior .....
9 Sentencia C557 de 1992.

40
De los fallos hasta ahora expuestos podemos plantear las siguientes conclusiones en cuanto

a las diversas acepciones del concepto polica, ya sea que se lo califique como

administrativo o general o que se lo tenga como un poder o una funcin:

a. Existe un Poder de polica en sentido amplio que bien puede referirse a los poderes

o facultades, o a la actividades de las autoridades (sin distincin alguna) orientadas al

mantenimiento del orden pblico mediante la limitacin a la actividad de los

gobernados.

b. Existe un Poder de polica de carcter regulativo en cuyo ejercicio se expide la

regulacin jurdico-policiva. En ella estn contenidas normas de carcter general que

limitan o restringen los derechos individuales con la finalidad de conservar el orden

pblico interno y salvaguardar la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad

pblicas. Es una potestad normativa radicada en el legislativo y de manera subsidiaria

en las asambleas departamentales. Dentro de esta regulacin policiva se debe entender

tambin incluida la regulacin del cuerpo de polica, en cuanto a su estructura y

rgimen.

c. Existe un Poder de polica administrativa, que se concreta en la potestad de ciertas

autoridades administrativas para tomar medidas de carcter individual, como imponer

sanciones con sujecin a las normas generales, y con el fin de mantener el orden

pblico.

d. Existe un Poder material de polica consistente en un conjunto de acciones concretas

de orden material de que disponen las autoridades para mantener el orden pblico y

10 Sentencia T581 de 1992. MP. Ciro Angarita Barn

41
controlar los comportamientos sociales dirigidos a alterarlo. Este poder material es

aplicado por la Polica nacional.

e. La Polica judicial, como actividad auxiliar de la administracin de justicia.

Dos fallos ms de la Corte constitucional en el ao siguiente, en revisin de sendas

acciones de tutela, complementan la estructura planteada. El primero de ellos, con respecto

al poder de polica administrativa, expone el marco que dicho poder se ejerce:

Las competencias sealadas en cabeza de los Alcaldes tambin comprenden la

facultad de ordenar el desalojo de ocupantes, dueos, moradores, habitantes o

poseedores del inmueble, pues aquella es una funcin de polica administrativa. En

el caso de ser la del Alcalde una actuacin ajustada a la ley, sta debe estar

precedida de un trmite que permita en el evento de tratarse de una orden de

desalojo, que el o los afectados puedan oponerse o controvertir la actuacin antes

de que esta se haga efectiva, dentro del marco del respeto y cumplimiento de un

debido proceso. De esa manera se le garantiza a los ciudadanos que la actuacin

administrativa se ejecute y lleve a cabo en la forma como el ordenamiento jurdico

y administrativo lo ha dispuesto, e igualmente se le proteja contra posibles

arbitrariedades o abusos en que pueden incurrir las distintas autoridades, con la

excusa del ejercicio del poder. Obviamente dicha competencia administrativa de

polica local radicada en cabeza del Alcalde o de quien haga sus veces, no puede

ejercerse dentro del Estado social de derecho para desconocer derechos subjetivos,

los que de ser afectados por el ejercicio de aquellas competencias pueden


42
reclamarse, inclusive en el caso de la posesin, por va de las acciones ordinarias y

especiales.11

Tambin con referencia al poder de polica radicado en las autoridades municipales, afirm

la Corte meses despus:

El poder de polica administrativa general consiste en un conjunto de actividades

administrativas que tienen por objeto la expedicin de reglas generales y de

medidas individuales necesarias para el mantenimiento del orden pblico. Es pues,

una especfica forma de actividad administrativa que tiene lmites necesarios que se

imponen a travs de la ley en aras de la convivencia social. Ese orden pblico se

manifiesta en la tranquilidad, en la seguridad y en la salubridad, y se encamina a

evitar perjuicios individuales o colectivos, provocados por desrdenes, actos

perturbatorios, atentados a la salud y a la higiene pblica.

La doctrina destaca que el orden pblico se determina en funcin de circunstancias

locales que en un momento determinado pueden desencadenar riesgos o problemas

sociales. Por eso mismo son las autoridades municipales, representadas entre otros

por los Alcaldes y los Inspectores de Polica, las encargadas de mantenerlo, por su

cercana a los administrados y porque la nocin misma de poder de polica se

construye a partir de factores esenciales de la vida comunitaria que se manifiestan

primordialmente en la rbita municipal.

11 Sentencia T078 de 1993. MP. Jaime Sann Greiffenstein

43
Sin querer ignorar la compleja naturaleza de estas autoridades, el poder de polica

en sus diversas manifestaciones tiene lmites claros que se derivan de su objeto

especfico de mantener el orden pblico. Pero a ella, como as se deduce de lo

dispuesto en el artculo 29 de la Carta, se le exige igualmente, el respeto,

cumplimiento y obediencia a las reglas propias del debido proceso en todas sus

manifestaciones y actuaciones.12

As, queda clara la titularidad de poder de polica en ciertas autoridades administrativas

(alcaldes, inspectores de polica) con el fin de mantener el orden pblico, entendiendo por

supuesto, que dicho poder obedece a los lmites propios de su mbito, esto es, el de

autoridad administrativa local sobre la cual pesan ordenamientos de carcter general as

como garantas constitucionales a los que su actuacin se sujeta.

En la evolucin de la jurisprudencia constitucional sobre el tema policial, la concepcin

parece estabilizarse a partir de la sentencia C024 de 1994, con ponencia del magistrado

Alejandro Martnez Caballero. Puede decirse que es el pronunciamiento que de manera ms

amplia explica el tema policial, para no mencionar sus implicaciones en lo referente a la

privacin de la libertad, tema que se abordar en el captulo correspondiente. Sobre el

concepto de Polica administrativa cit la Corte en esta oportunidad un fallo de la Corte

suprema de justicia que permite deslindar claramente el poder policial regulativo, del de las

12 Sentencia T248 de 1993. MP. Hernando Herrera Vergara

44
autoridades administrativas y de aquel radicado en la Polica nacional, siendo este ltimo

nada distinto a un poder de ejecucin carente de cualquier carcter regulador (de expedir

normas) o decisorio (v. gr. de imponer sanciones):

La polica administrativa est entonces ligada a la limitacin y regulacin de

derechos y libertades para preservar el orden pblico. Pero esa limitacin toma

diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedicin de regulaciones

generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedicin de actos

jurdicos concretos, como la concesin de una autorizacin; y, finalmente, se

desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pblica y se traduce

en la organizacin de cuerpos armados y funcionarios especiales a travs de los

cuales se ejecuta la funcin. Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder,

funcin y actividad de polica. La Corte Constitucional comparte y reitera aqu la

distincin realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia cuando

distingui esos conceptos as:

a) El poder de polica, entendido como competencia jurdica asignada y no

como potestad poltica discrecional (arts. 1 y 3 del Cdigo), es la facultad

de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de polica, de expedir normas

generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento

ciudadano, que tienen que ver con el orden pblico y con la libertad...

b) La funcin de Polica es la gestin administrativa concreta del poder de

polica, ejercida dentro de los marcos impuestos por ste...

c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de polica... no expiden

actos sino que actan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del
45
poder y de la funcin de polica; despliegan por orden superior la fuerza

material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder

de polica; sus actuaciones se tildaran de discrecionales slo limitadas por

actos jurdicos reglados de carcter legal y administrativo. Una

instruccin, una orden, que son ejercicio concreto de la funcin de polica,

limitan el campo de accin de un agente de polica, quien es simple ejecutor,

quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde

o inspector, como funcionario de polica.

2. Colgese de lo precedentemente expresado que:

a) El poder de polica es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a

la facultad legtima de regulacin de la libertad. En sentido material es de

carcter general e impersonal. Conforme al rgimen del estado de derecho

es, adems, preexistente.

b) La funcin de polica es reglada y se halla supeditada al poder de

polica. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por ste a

las autoridades administrativas de polica. Ms represe en que dicha

funcin no otorga competencia de reglamentacin ni de regulacin de la

libertad.

c) La actividad de polica, asignada a los cuerpos uniformados, es

estrictamente material y no jurdica, corresponde a la competencia de

ejercicio reglado de la fuerza, y est necesariamente subordinada al poder

46
y la funcin de polica. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos

reguladora de la libertad13.

Concluye la corte definiendo la polica administrativa como conjunto de medidas

coercitivas utilizables por la administracin para que el particular ajuste su actividad a un

fin de utilidad pblica y lograr de esa manera la preservacin del orden pblico.14

Dicha FUNCIN (siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia) estara

radicada en unas Autoridades administrativas de polica encargadas de desarrollar las

formas que aquella comprende, autoridades que adems son claramente distintas de las

Fuerzas de polica que son las autoridades en que se radica la ACTIVIDAD de polica.

Con respecto a la ya mencionada Polica judicial, resulta pertinente hacer mencin de lo

dicho por la Corte con respecto a la interrelacin permanente a que la Polica en sus

diversas voces alude:

Estos fenmenos estn a veces ligados entre s: as la Polica Nacional ejerce

funciones de polica judicial, bajo direccin judicial, y ejecuta materialmente

actividades de polica administrativa por orden de las autoridades administrativas

de polica. Pero es necesario diferenciar esos conceptos para evitar confusiones.

(...) La Polica Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones

13 Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz.
Cita hecha por la sentencia C024 de 1994.
14 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martnez Caballero

47
preventivas mas no represivas, salvo cuando acta como colaboradora de las

autoridades judiciales en ejercicio de la funcin de polica judicial. (...) Mientras

que la polica administrativa, en sentido tcnico, implica un poder jurdico de tomar

decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares, las fuerzas de

polica tienen una misin de ejecucin material, siendo sus funcionarios agentes de

ejecucin, que no realizan actos jurdicos, sino operaciones materiales. Adems, no

siempre hay coincidencia entre los fines perseguidos por la polica administrativa y

por las fuerzas de polica. La fuerza policial busca lograr coactivamente el respeto

al ordenamiento jurdico. Para eso debe asegurar el cumplimiento de las

obligaciones impuestas por la polica administrativa, principalmente el

aseguramiento del orden pblico (polica de seguridad), pero tambin las fuerzas

policiales persiguen finalidades ajenas a la estricta polica administrativa:

investigar la comisin de delitos pblicos deteniendo a sus autores (polica

judicial), pero bajo estricto control judicial.15

Buscando aclarar lo referente a la competencia para ejercer el poder regulativo de polica,

se cita a continuacin lo expresado por la sentencia C366 de 1996 con ponencia del

magistrado Julio Csar Ortiz Gutirrez:

Esta facultad que permite limitar en general el mbito de las libertades pblicas

en su relacin con estos trminos, generalmente se encuentra en cabeza del

15 Ibdem

48
Congreso de la Repblica, en donde es pleno, extenso y preciso, obviamente

ajustado a la Constitucin, y, excepcionalmente, tambin en los trminos de la

Carta Poltica est radicado en autoridades administrativas a las cuales se les

asigna un poder de polica subsidiario o residual16 como en el caso de la

competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones

complementarias a las previstas en la ley. () [E]n el ejercicio del poder de

polica y a travs de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos

constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales

que permiten su especfica y concreta limitacin para garantizar los elementos que

componen la nocin de orden pblico policivo.

Y se agrega con respecto a los rganos competentes para desarrollar la funcin de polica:

[L]a funcin de polica implica la atribucin y el ejercicio de competencias

concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de polica a las

autoridades administrativas de polica; en ltimas, esta es la gestin administrativa

en la que se concreta el poder de polica y debe ser ejercida dentro de los marcos

generales impuestos por la ley en el orden nacional. Su ejercicio compete

exclusivamente al Presidente de la Repblica, a nivel nacional, segn el artculo

16 Siguiendo los lineamientos de la sentencia C024 de 1994, lo residual o subsidiario de ese poder de polica
radicado en las asambleas departamentales no se extiende a la posibilidad de que por medio de ordenanzas se
entre a limitar derechos para los cuales la Constitucin ha establecido una reserva legal, incluso si la ley no
los limita. [E]n la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento
para limitar la libertad all donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual haba sido sostenida

49
189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y los alcaldes

quienes ejercen la funcin de polica (arts. 303 y 315-2 C.P.), dentro del marco

constitucional, legal y reglamentario.

As las cosas, aunque la jurisprudencia precedentemente citada no es absolutamente

coincidente en la manera de nombrar las diferentes entidades que con la palabra polica

son denotadas, tales entidades en s mismas consideradas s son identificadas con claridad, a

travs de la atribucin de una serie caractersticas.

En la sentencia SU476 de 1997, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se

sintetiza la evolucin de la jurisprudencia hasta ahora expuesta, dando mayor sentido e

inclusin al concepto de polica administrativa e torno a la finalidad de conservacin del

orden pblico:

la conservacin del orden pblico en todo el territorio nacional implica la

adopcin, por parte de las autoridades, de medidas que regulen el ejercicio de los

derechos y libertades de los gobernados. Su aplicacin debe extenderse hasta

donde el mantenimiento del bienestar general lo haga necesario, claro est con

observancia de las condiciones mnimas de respeto a la dignidad humana y a los

dems derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. Dichas medidas,

bajo el antiguo rgimen por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Afirmacin hecha en
sentencia C024 de 1994.

50
dictadas en ejercicio del llamado poder de polica, se materializan en normas de

carcter nacional, departamental o municipal, abstractas, impersonales y

objetivas, cuya finalidad, se repite, es asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales y el predominio de la solidaridad colectiva. En desarrollo de este poder

de polica, la propia Carta Poltica y la ley, otorgan a las autoridades

administrativas, en virtud del llamado poder de polica administrativo, la

reglamentacin y ejecucin de las normas, lo cual compromete dos aspectos

especficos: la gestin administrativa concreta (poder de reglamentacin y

supervisin) y la actividad de polica propiamente dicha, asignada a los cuerpos

uniformados a quienes les corresponde velar directamente por el mantenimiento

del orden pblico, a travs de las acciones preventivas o represivas legalmente

reconocidas.17

Un fallo ms reciente de la Corte constitucional, no obstante anterior a la llegada de la

nueva Corte (que con siete nuevos magistrados inici su labor a comienzos de 2001), nos

permite ver cmo los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia mantienen su

vigencia en el tratamiento del tema:

[E]l poder de polica es normativo, en la medida en que implica la atribucin

estatal para expedir las regulaciones jurdicas que limiten o restrinjan la libertad

individual.

17 Sentencia SU476 de 1997. MP. Vladimiro Naranjo Mesa

51
En lo que atae con la distribucin general de las competencias en materia de

poder, funcin y actividad de polica entre las diferentes autoridades, se considera

que, en principio, slo el Congreso de la Repblica puede establecer lmites o

restricciones a las libertades y derechos ciudadanos dentro del marco de los

principios y valores consagrados por la Constitucin. Sin embargo, se advierte en

la sentencia C-024/94 que La Constitucin no establece una reserva legislativa

frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos

relacionados con la regulacin de los derechos. Esto significa que existen mbitos

de los derechos constitucionales en los cuales algunas autoridades pueden ejercer

un poder de polica subsidiario. Pero se precisa, que en atencin a que dicho

poder implica la restriccin de los derechos y libertades de las personas, el

ejercicio del poder subsidiario de polica. V.gr. asambleas, concejos municipales,

Presidente de la Repblica, la cual en principio es potestad del Congreso, requiere

de una habilitacin constitucional expresa. 18

Ms interesante resulta en este fallo, la denominacin de los motivos de polica como

base para la limitacin de derechos y libertades, a travs del ejercicio de poder regulativo

de polica:

[Q]queda establecido que por regla general corresponde al Congreso de la

Repblica, expedir las normas restrictivas o limitativas de las libertades y derechos

ciudadanos con base en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se

denomina motivo de polica, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en

18 Sentencia C110 de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell

52
cualquier forma atentan contra el orden pblico, bien sea en forma directa o como

resultado del abuso en el ejercicio del correspondiente derecho o libertad.19

En ese orden de ideas, no se habla de un poder regulativo de polica omnmodo, por ms

que sea emanacin del rgano democrticamente constituido para tal efecto, como es el

Congreso de la Repblica. Por el contrario, tambin a dicho nivel, existen preceptos

normativos que imponen limitaciones:

No obstante, no puede admitirse la existencia de una competencia discrecional del

Congreso en la materia, pues las atribuciones de ste se encuentran limitadas por

las normas constitucionales y los tratados y convenios internacionales (art. 93) que

reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos. En estas

circunstancias, las regulaciones normativas expedidas por aqul rgano en el

ejercicio del poder de polica se encuentran sometidas a lmites que emanan de la

necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el ejercicio pleno de los

derechos fundamentales en lo que atae con su ncleo esencial.

Las restricciones, en consecuencia, no buscan impedir el goce de stos, sino regular

y permitir su cabal ejercicio acorde con las necesidades de la convivencia social, y

el respeto por los derechos de todas las personas que integran el conglomerado

social. De ah que slo sean admisibles aquellas restricciones mnimas, necesarias

e indispensables, que obedezcan a finalidades constitucionalmente legtimas, dentro

del sistema democrtico que nos rige, que tiendan a prevenir infracciones penales o

19 Ibdem

53
a proteger o a asegurar la seguridad nacional, el orden pblico la moral o la salud

pblicas o los derechos y libertades de los dems.20

2 LA PRESERVACIN DEL ORDEN PBLICO

Las medidas de polica administrativa que limiten las libertades individuales slo son

regulares en cuanto tengan por objeto exclusivamente la preservacin del orden

pblico21. Al afirmar esto la Corte pone de presente el primer y gran elemento gua de la

actividad policial: El orden pblico. Este elemento resulta sin embargo difcil de definir,

mas a partir de los distintos elementos del mismo que la Corte en su jurisprudencia ha

indicado, es posible obtener una nocin clara del mismo y de sus implicaciones.

Ha dicho la Corte constitucional:

Aunque la delimitacin exacta del contenido de esta nocin es bastante difcil por

su carcter contingente y evolutivo, tradicionalmente se ha considerado que el

orden pblico se manifiesta en la tranquilidad, en la seguridad y en la salubridad y

que se encamina a evitar perjuicios individuales o colectivos, provocados por

desrdenes, accidentes, atentados a la salud y a la higiene pblica. ()

20 Ibdem. En este punto cita la Corte como fuente a la Convencin Americana de los Derechos Humanos o
pacto de San Jos de Costa Rica.
21 Sentencia T425 de 1992. MP. Ciro Angarita Barn

54
La doctrina destaca que el orden pblico se determina en funcin de circunstancias

locales que en un momento determinado pueden desencadenar riesgos o problemas.

Por eso mismo son las autoridades municipales las encargadas de mantenerlo, por

su cercana a los administrados y porque la nocin misma de poder de polica se

construye a partir de factores esenciales de la vida comunitaria que se manifiestan

primordialmente en la rbita municipal.22

En la sentencia C024 de 199423 la Corte reiter los elementos esenciales del concepto de

orden pblico, pero adems seal la manera como ese orden publico debe ser visto en un

estado social de derecho:

La polica, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden pblico.

Pero el orden pblico no debe ser entendido como un valor en s mismo sino como

el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la

prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden pblico, en el

Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad

humana, por lo cual el fin ltimo de la Polica, en sus diversas formas y aspectos, es

la proteccin de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y

el lmite del poder de polica. La preservacin del orden pblico lograda mediante

la supresin de las libertades pblicas no es entonces compatible con el ideal

22. Sentencia T425 de 1992. Se cita como fuente doctrinaria a Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo,
9 edicin. Bogot: Editorial Temis, 1987. p. 91.
23 MP. Alejandro Martnez Caballero

55
democrtico, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de polica no es el

de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cmo permitir el ms

amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden pblico.

Como se ha visto, la Corte resalta la subordinacin del orden pblico al concepto de

dignidad humana, estableciendo una frontera clara a las diferentes medidas que en busca de

su preservacin sean tomadas. En fecha posterior el orden pblico es mostrado por Corte,

citando la doctrina internacional, como coexistencia pacfica entre el poder y la libertad:

El criterio de ver al mantenimiento del orden pblico como una restriccin de los

derechos, es algo ya superado. El orden pblico, en primer trmino, es una

garanta de los derechos y libertades comprendidos dentro de l. El Estado social

de derecho, se fundamenta en el orden (parte esttica) y produce un ordenamiento

(parte dinmica). En la parte esttica entra la seguridad de la sociedad civil dentro

del Estado, y en la parte dinmica la accin razonable de las libertades. Luego el

orden pblico supone el ejercicio razonable de la libertad. Es as como el pueblo

tiene derecho al orden pblico, porque ste es de inters general, y como tal,

prevalente. ()

Para la Corte es claro que el orden pblico no slo consiste en el mantenimiento

de la tranquilidad, sino que, por sobre todo, consiste en la armona de los derechos,

deberes, libertades y poderes dentro del Estado. La visin real del orden pblico,

pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades pblicas. Consiste, para

decirlo con palabras de Andr Hauriou, en la coexistencia pacfica entre el poder y


56
la libertad. No hay libertad sin orden y ste no se comprende sin aquella. Libertad

significa coordinacin, responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las

finalidades legtimas, y no desorden, anarqua o atropello. Toda situacin de

inseguridad, anula la libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presin

sicolgica, que le lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin

motivo, no es verdaderamente libre. El orden pblico, entonces, implica la

liberacin del hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir

que otros abusen de los suyos.24

Habindose ilustrado el marco en que debe ser entendido el concepto de orden pblico,

traemos a colacin un fallo ya citado en que se abord con mayor detenimiento cada uno de

los elementos de dicho concepto, especificando el tipo de medidas estatales encaminadas a

su preservacin:

Las restricciones a las libertades ciudadanas encuentran fundamento en el

concepto de orden pblico, entendiendo por tal, las condiciones mnimas de

seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la

comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad. Para que

estas condiciones mnimas se cumplan es necesario, por parte del Estado, a travs

de las respectivas autoridades, adelantar una labor preventiva que las haga

efectivas : la seguridad, con la prevencin permanente de los delitos, las

24 Sentencia C045 de 1996. MP. Vladimiro Naranjo Mesa

57
contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas; la

tranquilidad, con la prevencin de los desrdenes en general, ya se trate de

lugares pblicos o privados; la salubridad, con la prevencin de factores

patolgicos que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica de los

ciudadanos ; la moralidad, con la prevencin de manifestaciones externas de

conducta que no se ajusten a ciertos principios mnimos de respeto entre las

personas y que, en algunos casos, se encuentran expresamente prohibidas por la

ley.25

Como complemento, resulta pertinente exponer lo dicho con respecto al elemento de la

moralidad, en sentencia antes citada:26

Ciertamente la proteccin de la moralidad pblica concierne tambin a la polica

administrativa, comoquiera que no es ms que la prolongacin de la proteccin de

la tranquilidad. Pero la competencia de las autoridades de polica en esta materia

no las autoriza en ningn caso para instituir un orden moral en abstracto sino para

actuar anticipadamente y evitar que se afecte el orden pblico mediante problemas

o desrdenes concretos, tal como lo sealan algunos autores27.

25 Sentencia SU476 de 1997. MP. Vladimiro Naranjo Mesa


26 Sentencia C045 de 1996.
27La cita pertenece a la Corte, en sentencia C045 de 1996. Dupuis Georges et Guedn Marie Jose, Institutions
Administratives. Droit Administratrif. Paris: Armand Editeur, 1986. p. 389.

58
3 LMITES AL PODER DE POLICA

Se ha sealado cmo el uso del poder de polica en cualquiera de sus manifestaciones

obedece a los lmites que su propia finalidad denota, esto es, la preservacin del orden

pblico; finalidad que a su vez se encuentra subordinada a la dignidad humana. De tal

suerte, la Corte constitucional hizo en la sentencia C024 de 1994 una enumeracin en la

que busc llevar al mbito concreto de lo policial los principios contenidos en la

Constitucin:

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Siendo autoridad administrativa (polica

administrativa) o que acta bajo la direccin funcional de las autoridades

judiciales (polica judicial), la Polica est sometida al principio de legalidad

puesto que afecta libertades y derechos.

2. LA POLICIA COMO SERVICIO UNIVERSAL: Toda medida de polica debe

tender a asegurar el orden pblico; por tanto, encuentra su limitacin all donde

comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aqu que la polica tampoco

pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses

meramente privados; para esto est la Justicia ordinaria.

3. PRINCIPIO DE NECESIDAD: La polica slo debe adoptar las medidas

necesarias y eficaces para la conservacin y restablecimiento del orden pblico.

La adopcin del remedio ms enrgico -de entre los varios posibles-, ha de ser

siempre la ultima ratio de la polica, lo cual muestra que la actividad policial en


59
general est regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el

artculo 3 del "Cdigo de conducta para funcionarios encargados de aplicar la

ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin

169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades slo

utilizarn la fuerza en los casos estrictamente necesarios.

4. PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD: las medidas de polica deben ser

proporcionales y razonables en atencin a las circunstancias y al fin perseguido:

debe entonces evitarse todo exceso innecesario. As pues, los principios de

proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la

administracin pblica adquieren particular trascendencia en materia de polica.

5. PROPORCIONALIDAD FRENTE A LAS LIBERTADES AFECTADAS: la

extensin del poder de polica est en proporcin inversa al valor constitucional de

las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulacin

de los sitios pblicos- el poder policial sea mucho ms importante que en otros

mbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del

domicilio.

6. AFECTACIN RELATIVA DE LAS LIBERTADES: El poder de la polica se

ejerce para preservar el orden pblico pero en beneficio del libre ejercicio de las

libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresin

absoluta de las libertades.

60
7. PRINCIPIO DE IGUALDAD: Debe recordarse especialmente en esta materia la

regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los

ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de polica no puede traducirse en

discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la poblacin, puesto que

todas las personas "recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades.

8. DIRECCIONAMIENTO DEL OBRAR POLICIAL: Igualmente opera la mxima

de que la polica debe obrar contra el perturbador del orden pblico, pero no

contra quien ejercite legalmente sus derechos.

Como ltimo punto resaltamos la reiteracin de la Corte constitucional en sentido de que el

orden pblico sea visto como medio y no como fin en s mismo, abandonndose as la

nocin clsica de ste como entidad simplemente limitadora de los derechos de las

personas. Dice la Corte en la sentencia T873 de 1999:

La nocin clsica de poder de polica en el Estado Social de Derecho, entendida

como la facultad de las autoridades administrativas, titulares de este poder, para

establecer lmites a los derechos y libertades de los administrados con el fin de

conservar el orden pblico, -definicin de polica administrativa-, pasa a convertir

este fin -la defensa del orden pblico- en un medio. En donde el poder de polica

hoy, ha de buscar no la limitacin de los derechos y libertades de los individuos

que habitan el territorio, sino el efectivo ejercicio de stos. ()

61
En otros trminos, el poder de polica ha de mirar ms hacia la realizacin de los

derechos y libertades individuales que a su limitacin. En donde la preservacin del

orden pblico, deja de ser un fin para convertirse en el medio que permite el

efectivo ejercicio de aqullos. Orden pblico constituido por las clsicas nociones

de seguridad, salubridad y tranquilidad. 28 (resaltado nuestro)

28 Sentencia T873 de 1999. MP. Alfredo Beltrn Sierra

62
SEGUNDA PARTE. POLICIA JUDICIAL

1 ASPECTOS GENERALES

Aunque generalmente se habla de la Polica judicial como rgano, este concepto a decir

verdad hace referencia a una funcin, o ms concretamente una capacidad de cumplir

funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y tcnicas de la

actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a

la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente.29

No obstante, al estar dicha capacidad radicada en principio en la Polica nacional, resulta

necesario establecer claras diferencias entre las funciones que en ese organismo confluyen.

De ello se ocup la Corte constitucional por primera vez en el fallo de tutela T425 de 1992

con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barn. En l se dijo:

Este carcter fundamentalmente preventivo de la polica administrativa la

distingue de la polica judicial encargada fundamentalmente de reprimir los

atentados contra el orden pblico una vez que ellos hayan ocurrido. La distincin

29 Sentencia C150 de 1993. MP Fabio Morn Daz

63
entre ambas policas es importante no slo por el principio de separacin entre

autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la

prctica numerosas acciones de polica son mixtas y su calificacin se funda

algunas veces en la finalidad de la accin ms que en su contenido.30

Meses despus, con ponencia del mismo magistrado dijo la Corte:

La diferencia sustancial entre la polica administrativa y la judicial est en que la

primera, tiene una funcin preventiva, ya que busca evitar el desorden o que ste se

agrave, la judicial, como colaboradores de la jurisdiccin penal tienen por objeto

comprobar la comisin de delitos, identificar autores y reunir las pruebas

necesarias para que aquella jurisdiccin acte.31

La multicitada sentencia C024 de 1994 define polica judicial como colaboracin que

pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los

delitos. Y en una perspectiva orgnica como conjunto de autoridades que colaboran con

los funcionarios judiciales en la investigacin de los delitos y en la captura de los

delincuentes. (...) La Polica Judicial es una denominacin que se emplea para aludir a las

fuerzas de polica en cuanto dirigen su actividad para preparar la funcin represiva de los

funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la Repblica). Por eso, la concepcin moderna

30Cfr. Dupuis Georges et Guedn Marie Jose, Institutions Administratives. Droit Administratrif. Armand
Editeur, Pars 1986. p. 391. Citado en sentencia T425 de 1992.
31 Sentencia T506 de 1992. MP. Ciro Angarita Barn

64
de la Polica judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicacin de principios de unidad

orgnica y, sobre todo, de especializacin cientfica y que acta bajo la direccin funcional

de los fiscales o los jueces. Ello encuentra respaldo normativo en la Constitucin poltica,

que en su artculo 250.3 en atribuye a la Fiscala General de la Nacin dirigir y coordinar

las funciones de polica judicial que en forma permanente cumplen la polica nacional y los

dems organismos que seale la ley; y en el 251.4 consagra la funcin especial del Fiscal

General de otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir

misiones de polica judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala

General de la Nacin. Agrega la Corte sobre esta disposicin que si bien es cierto que la

Polica Nacional por mandato constitucional (Art. 250-3) cumple funciones de Polica

Judicial en forma permanente, as como otros servidores pblicos segn lo dispone el

artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la

direccin y coordinacin del Fiscal General y sus delegados.

La sentencia C505 de 1999 condensa lo dicho en los fallos anteriores:

El principio de separacin de poderes (C.P. art. 116) implica una diferenciacin

entre las autoridades administrativas y judiciales, pues sus funciones, las

finalidades que persiguen, la responsabilidad de sus integrantes, y el tipo de

normas que las rigen, son distintas. Como consecuencia de ello, tambin se

distinguen las atribuciones de polica judicial y de polica administrativa. Las

primeras hacen referencia al conjunto de autoridades que colaboran con los

funcionarios judiciales en la investigacin de los delitos y en la captura de los

65
delincuentes32, mientras que la segunda nocin se define como aquella actividad

de la administracin que tiene como objeto limitar el ejercicio de los derechos de

los administrados, con la nica finalidad de mantener el orden y el inters pblico

en la sociedad.33 (...) [L]as funciones de polica judicial estn atribuidas, en

primera instancia, a las autoridades judiciales, y que el artculo 250 de la

Constitucin dispone como una funcin de la Fiscala General de la Nacin la

coordinacin de las funciones de polica judicial que ejerce la Polica Nacional.34

Para una mayor comprensin de la dimensin del ejercicio de funciones de polica judicial,

la sentencia C0251 de 200235, al estudiar la atribucin de funciones de polica judicial a

miembros de las fuerzas armadas, realiz la siguiente enumeracin con base en el cdigo de

procedimiento penal hoy vigente:

[V]ale la pena recordar algunas de las funciones de investigacin que le

corresponden a la polica judicial: actuar como comisionados para la prctica de

pruebas (art. 84), adoptar las medidas especiales de aseguramiento de pruebas (art.

243), allegar documentacin, realizar anlisis de informacin, escuchar en

exposicin o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible

comisin de una conducta punible (art. 314). Adems, [e]n los casos de

flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor

32 Sentencia C024 de 1994 MP. Alejandro Martnez Caballero. Citada por la sentencia C505 de 1999.
33 Sentencia T581 de 1992 MP. Ciro Angarita Barn. Citada por la sentencia C505 de 1999.
34 Sentencia C505 de 1999 MP. Alejandro Martnez Caballero

66
acreditada no pueda el Fiscal General de la Nacin o sus delegados iniciar la

investigacin previa, los servidores pblicos que ejerzan funciones de polica

judicial podrn ordenar y practicar pruebas (art. 315), y practicar pruebas

tcnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ..., y extender

su actuacin a la prctica de otras pruebas tcnicas o diligencias que surjan del

cumplimiento de la comisin (art. 316), conocer a prevencin de la investigacin

previa (...) aisla[r] y prote[ger] el sitio y [a] los testigos, as como para las dems

medidas que sean conducentes (art. 317). Por otra parte, [c]uando exista mrito

para vincular a una persona o antes si lo requiere el funcionario judicial, quien

cumpla la funcin de polica judicial har entrega de las diligencias (art. 320).

2 LA REGULACIN EN MATERIA DE POLICIA JUDICIAL

En punto de la regulacin de las facultades de polica judicial, el fallo nmero C1374 de

200036 trae a colacin el interrogante con respecto al tipo de cuerpo normativo capaz de

contener regulaciones relativas a la polica judicial. En dicha sentencia se estudia la

demanda en contra de una norma expedida (art. 39 del decreto extraordinario 261 de 2000)

al amparo de facultades extraordinarias concedidas en la ley 573 de 2000, con el fin de que

el Presidente de la Repblica regulara entre otros temas la estructura de la Fiscala general

de la Nacin. En dicha facultad se incluy la de dictar normas sobre polica judicial en lo

que no corresponde a las materias reguladas por los Cdigos Penal y de Procedimiento

35 Magistrados ponentes: Clara Ins Vargas Hernndez, Eduardo Montealegre Lynett

67
Penal. La Corte decidi que las facultades otorgadas en lo referente a polica judicial eran

inconstitucionales dado que ese tema polica judicial- es un tema propio de la regulacin

contenida en el cdigo de procedimiento penal siendo su modificacin slo posible por va

de ley. Por otra parte tambin consider la Corte que la facultad concedida al gobierno era

demasiado amplia:

Es evidente que si el tema de polica judicial hace parte del Cdigo de

Procedimiento Penal, las normas que se dicten para adicionar lo que ya el Cdigo

consagra pasan a integrar -se las denomine as o no- el conjunto normativo

armnico y coherente que tal concepto encierra, segn lo han entendido la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporacin. ()

La falta de precisin de la facultad concedida, en la parte relativa al tema de

polica judicial, por el artculo 1, numeral 3, de la Ley 573 de 2000 resulta

insoslayable, toda vez que la atribucin legislativa temporal se otorga al Gobierno,

de modo amplsimo, para legislar en materia de polica judicial en todo lo que no

est ya previsto en los cdigos Penal y de Procedimiento Penal. Y eso puede ser

cualquier cosa; basta que se trate de materias todava no reguladas por esos

ordenamientos. Lo contrario de la precisin exigida por el mandato

constitucional.

36 MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

68
No obstante, el fallo mencionado contradice lo dicho por la propia Corte en sentencias

anteriores. El fallo C1713 de 200037 condensa dichos pronunciamientos:

Como qued definido en sentencias, no toda reforma a la legislacin que toque de

algn modo con una materia regulada en un cdigo, se encuentra limitada por el

precepto de la Constitucin que prohbe el otorgamiento de facultades

extraordinarias para la expedicin de cdigos, dentro de las cuales se comprenden

los cambios esenciales o las modificaciones de cierta envergadura o magnitud que

comprometen su estructura normativa. No estn cobijadas por la prohibicin las

reformas por la va de las facultades extraordinarias que no afectan la estructura

general de un cdigo ni establecen la regulacin sistemtica e integral de una

materia. Adems, es del resorte del legislador determinar las circunstancias bajo

las cuales la regulacin de una materia determinada debe cumplir con la forma

propia de un cdigo, e incluso puede descodificarla38. () Es ms, la

Jurisprudencia seala claramente que no toda modificacin a una norma

reconocida como cdigo implica el quebrantamiento de la Constitucin: En todo

caso, an en el evento de que una modificacin de este tipo hubiese tenido lugar,

tampoco se habra incurrido en inconstitucionalidad por este motivo, debido a que

se tratara simplemente de una reforma parcial que no afecta la estructura general

del Cdigo, ni establece la regulacin sistemtica e integral de una materia y, por

lo tanto, no vulnera el principio democrtico que el Constituyente quiso proteger

37 MP. Alvaro Tafur Galvis.


38 Sentencia C077 de 1997. MP. Antonio Barrera Carbonell. Citado en sentencia C1713 de 2000. MP. lvaro
Tafur Galvis

69
con la prohibicin de que trata el tercer inciso del numeral dcimo del artculo 150

de la Carta39.

3 FUNCIONARIOS AUTORIZADOS PARA EL EJERCICIO DE LAS

FACULTADES DE POLICA JUDICIAL

El cdigo de procedimiento penal (ley 600 de 2000) en su artculo 312 seala como

servidores pblicos que ejercen funciones de polica judicial a los siguientes:

Realizan funciones permanentes de polica judicial:

1. La Polica Judicial de la Polica Nacional.

2. El Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala General de la Nacin

y todos sus servidores pblicos que desempeen funciones judiciales

siempre y cuando guarden relacin con la naturaleza de su funcin.

3. La Polica Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad.

Ejercen funciones especiales de polica judicial, en asuntos de su competencia:

1. La Contralora y la Procuradura General de la Nacin.

2. Las autoridades de trnsito.

3. Las entidades pblicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.

39 Sentencia C296 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muoz. Citado en sentencia C1713 de 2000. MP. lvaro
Tafur Galvis

70
4. Los alcaldes e inspectores de polica.

5. Los Directores Nacional y regional del Inpec, los directores de los

establecimientos de reclusin y el personal de custodia y vigilancia,

conforme a lo sealado en el Cdigo Penitenciario y Carcelario.

PARAGRAFO. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de

polica judicial de la Polica Nacional las funciones de polica judicial las podr

ejercer la Polica Nacional.

La precitada disposicin estaba consagrada de manera casi idntica en el anterior cdigo de

procedimiento penal (artculo 310 decreto 2700 de 1991), con excepcin del numeral quinto

del inciso segundo. Con respecto a dicha norma se pronunci la Corte constitucional

encontrndola exequible mediante sentencia C150 de 199340.

Sobre las calidades que a la luz de la Constitucin deben tener los miembros de los cuerpos

de polica judicial, la Corte ha proferido diversas sentencias motivadas por intentos

normativos en que se ha pretendido otorgar tales facultades a las fuerzas militares. Dichos

fallos, aparte de calificar tal otorgamiento como inconstitucional, arrojan luces sobre las

calidades que todo agente de la polica judicial debe llenar.

40 MP. Fabio Morn Daz.

71
En un primer intento, en que el gobierno al amparo de la conmocin interior intent poner

tal medida en prctica al considerarla ventajosa para la persecucin del delito en medio del

terrible conflicto armado que acosaba y acosa a nuestro pas, dijo la Corte:

Los organismos que desempean funciones de Polica Judicial, como auxiliares de

la administracin de justicia, colaboran en una tarea cuya naturaleza es

eminentemente judicial: averiguar, indagar y esclarecer los hechos que constituyen

presupuesto indispensable de las sentencias y providencias que profieren los Jueces

Penales. ()

En un estado democrtico, fundado en el respeto a la libertad, la Ley debe sealar

los organismos llamados a cumplir funciones de polica judicial - y que se suman a

los titulares de esta competencia de acuerdo con la Constitucin. Adicionalmente,

la Ley regular el ejercicio, los objetivos, las facultades, los procedimientos y los

controles de la polica judicial. ()

La proteccin de la libertad individual se ha confiado en los Estados democrticos

a la autoridad judicial (CP art. 28). Esta ltima abdica de su misin si la

investigacin del delito se abandona en funcionarios diferentes a los que integran la

polica judicial. La confusin de los dos rdenes de polica - la administrativa y la

judicial - o la atribucin genrica de la judicial a simples agentes de la

administracin, menoscaba la garanta constitucional de la libertad, frente a la

cual no es ajena la adecuada configuracin de la polica judicial. ()

De los dos cuerpos que conforman la fuerza pblica, nicamente la Polica

Nacional cumple funciones de polica judicial, lo que se explica en razn de su fin

primordial orientado a velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias


72
para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas. Se confirma as el esencial

papel de tutela de la libertad que es propio de la polica judicial y que por lo

mismo se pone en accin cuando el individuo se enfrenta al poder punitivo del

Estado. ()

Las fuerzas militares, en atencin a sus objetivos constitucionales - defensa de la

soberana, de la independencia, de la integridad del territorio y del orden

constitucional - carecen de competencia en materia de polica judicial. En verdad,

desnaturalizara su fisonoma, atribuir a las fuerzas militares funciones adscribir a

las fuerzas militares una dualidad de funciones (la militar y la de polica judicial) e

imponer una correlativa dualidad de jerarquas (el superior en el rango y la

Fiscala General de la Nacin), desvertebra su estructura, quebranta la necesaria

unidad de mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos

funciones - no descartable dentro del clima de confrontacin armada que se vive en

varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las fuerzas militares a

robustecer su presencia y multiplicar sus operativos - prime la de polica judicial.

Atribuir a un organismo de origen constitucional competencias que pueden

desvirtuar su estructura y sus objetivos principales, causa grave dao a la

legitimidad del Estado que la Constitucin auspicia y promueve. La Carta prohibe

que una autoridad del Estado ejerza funciones distintas a las que le atribuyen la

Constitucin y la Ley (CP art. 121) y seala que ni siquiera en los estados de

excepcin se interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder

pblico ni de los rganos del Estado (CP art. 214-3).

El resultado ontolgico ser confiar a un aparato institucional cuya razn se

orienta a un uso tctico de la fuerza, a que enderece esa misma razn a la libre
73
interpretacin de los hechos y de las normas con un sentido de justicia, pues esto

ltimo es el sustrato de la polica judicial cuyos valores son un trasunto de los que

caracterizan la funcin jurisdiccional. En ltimas, por esta va se genera una

disfuncionalidad inconstitucional.

La integracin de unidades de polica judicial con militares no responde a un

correcto desarrollo de lo previsto en el artculo 251-4 de la Constitucin Poltica.

Los entes pblicos a que se refiere este artculo deben tener aptitud constitucional

para ejecutar funciones de polica judicial, lo que se echa de menos en el caso de

las fuerzas militares. Igualmente, las atribuciones transitorias all mencionadas no

coinciden con las del universo investigativo, sino que son las de carcter tcnico

Es evidente que si a los jueces penales militares, no obstante su investidura, se les

niega competencia para investigar a los civiles por la comisin de delitos, con

mayor razn la prohibicin comprende a los dems miembros de las fuerzas

militares. Se reitera, de otra parte, que la coordinacin y direccin de los militares

a quienes se conferira esta competencia por parte del Fiscal General, no es

suficiente para sustraer a la actividad de polica que realizaran su connotacin

investigativa.

Es oportuno reproducir la sabia doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia

en su sentencia del 5 de marzo de 1987 (MP Dr. Jess Vallejo Meja), donde se

encuentra el fundamento filosfico de la prohibicin contenida en el artculo 213 de

la Constitucin Poltica y que, a juicio de esta Corte Constitucional, se torna an

ms drstica si cabe cuando la investigacin de los delitos se confa a militares

desprovistos de la calidad de jueces penales de ese orden.

74
"Se ha aludido a los aspectos perturbadores que desde el punto de vista

institucional resultan del hecho de extender la accin de las Fuerzas

Armadas a campos diversos de los que no slo la Constitucin sino la

propia naturaleza de las cosas les ha trazado. Conviene referirse ahora a lo

que ello envuelve en torno a la concepcin de la justicia.

Una de las ms preciosas conquistas de la civilizacin poltica es la de la

justicia administrada por rganos independientes, imparciales y versados en

la ciencia jurdica. No hay que explayarse en demasiadas consideraciones

para demostrar las bondades de este principio. Ahora bien, la justicia penal

militar, por su organizacin y por la forma como se integra y como

funciona, no hace parte de la Rama Jurisdiccional, como lo exige la

Constitucin para el juzgamiento de la poblacin civil. Quiz responda a la

angustia y a la indignacin que experimenta la opinin pblica cuando se ve

amenazada e inerme ante fuerzas oscuras y excepcionalmente dainas. Pero

el sentido propio de la funcin jurisdiccional no es encontrar responsables a

todo trance, sino castigar el culpable y absolver al inocente, lo cual exige

una reflexin ponderada que no suele darse cuando hay que actuar con

celeridad frente a las perturbaciones del orden pblico.

Las urgencias del momento, por apremiantes que lleguen a ser, no son mvil

plausible para disponer y tolerar un desbordamiento de las rbitas que la

Constitucin les asigna a cada una de las ramas del poder pblico. La

anormalidad en los hechos no puede combatirse creando anormalidad en las

estructuras jurdicas de la repblica, pues en todo tiempo deben prevalecer

los mandatos constitucionales sobre las normas de inferior categora". ()


75
El legislador ordinario y, en su caso, el Presidente en ejercicio de las facultades

derivadas de los estados de conmocin interior, pueden disponer la creacin de

unidades de polica judicial. En estricto rigor, el decreto examinado a ello se

contrae. Sin embargo, si las unidades aludidas se conforman con personal militar,

la norma resultar inexequible.41

Como es lgico, la argumentacin restrictiva aplicada a los estados de excepcin hace

pensar que la misma posicin se habr de mantener frente a prescripciones legales

ordinarias. A travs del decreto 2271 de 1991 se convirtieron en legislacin permanente

normas contenidas en el decreto ley 2790 de 1990, algunas de ellas con las modificaciones

introducidas por otros decretos como el 099 de 1991. En el pargrafo 1 del artculo 18 del

Decreto 2790 se estableca la posibilidad de que en las Fuerzas Militares se conformaran

unidades investigativas de orden pblico, enderezadas a prestar colaboracin a la justicia

penal militar y a la justicia penal en el marco de una serie de delitos de alta injerencia en el

orden pblico. A este respecto la corte se remiti completamente a los argumentos del fallo

previamente transcrito en el sentido de reiterar que las Unidades de Polica Judicial que

colaboran en los casos de competencia de los Fiscales y Jueces Regionales deben estar

integradas por personal no militar.42

41 Sentencia C034 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muoz.


42 Sentencia C093 de 1993. MP. Alejandro Martnez Caballero, Fabio Morn Daz. De igual modo se recurre
a la sentencia C034 de 1993 en la sentencia C179 de 1994 MP. Carlos Gaviria Daz, en la cual se examin el
proyecto de ley estatutaria de estados de excepcin.

76
La prohibicin, pues, de que militares tomen parte en labores de polica judicial destinadas

a la instruccin de procesos de civiles, es reiterada en la doctrina de la Corte. No obstante,

por su actualidad as como por lo prolijo de su argumentacin, se considera conveniente a

continuacin realizar una sinopsis de lo expuesto en la sentencia C0251 de 200243. En ella

se consagran seis razones de orden constitucional para llegar a tal conclusin:

a. La orientacin del quehacer de la polica judicial

[E]n la sentencia C-034 de 1993 () esta Corporacin encontr que el quehacer

de la polica judicial se orientaba sustancialmente a la comprobacin de hechos y

circunstancias relevantes para el juzgamiento y por tanto no era admisible que las

unidades de polica judicial se conformaran por personal militar. Ello en razn a la

proteccin de la libertad individual que un Estado democrtico le confa a la

autoridad judicial. Consider la Corte que esta ltima incumple su misin si la

investigacin del delito se abandona en funcionarios diferentes a los que integran la

polica judicial.

b. La dependencia funcional de los agentes de polica judicial frente al

fiscal

43 Magistrados ponentes Clara Ins Vargas Hernndez, Eduardo Montealegre Lynett

77
[E]l otorgamiento de funciones de polica judicial a miembros de las fuerzas

militares rompe la dependencia funcional entre quienes realizan estas labores y el

Fiscal.

En este punto cabe citar lo dicho en la sentencia C024 de 1994: la concepcin

moderna de la Polica judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicacin de

principios de unidad orgnica y, sobre todo, de especializacin cientfica y que

acta bajo la direccin funcional de los fiscales o los jueces. Ello resulta

respaldado por la Constitucin poltica en su artculo 250.3 en que se encarga a la

Fiscala General de la Nacin dirigir y coordinar las funciones de polica judicial

que en forma permanente cumplen la polica nacional y los dems organismos que

seale la ley; y en el 251.4 en que se consagra la funcin especial del Fiscal

General de otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir

misiones de polica judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la

Fiscala General de la Nacin.

c. La prohibicin constitucional de que civiles sean investigados o

juzgados por militares

[L]a labor de la polica judicial tiene un clara connotacin investigativa, por lo

tanto la norma al facultar a los militares para desarrollar esta actividad apareja

una evidente contradiccin con la Constitucin. Y precisamente por ello, el artculo

37 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepcin, al regular el alcance de las

unidades especiales creadas para que el Fiscal General de la Nacin ejerza la


78
facultad a que se refiere el numeral 4o. del artculo 251 de la Constitucin, seal

perentoriamente que stas no podrn estar integradas por militares. .

d. La imparcialidad e independencia propios de la labor judicial

[L]a integracin de las unidades de polica judicial con militares equivale a una

intromisin de la administracin en la funcin jurisdiccional. El resultado de ello

sera confiar a un aparato institucional cuya razn se orienta a un uso tctico de la

fuerza, a que enderece esa misma razn a la libre interpretacin de los hechos y de

las normas con un sentido de justicia. Lo anterior genera una disfuncionalidad

inconstitucional ya que las fuerzas militares exhiben un carcter estrictamente

jerarquizado y adoptan una disciplina rgida frente a las rdenes superiores. Por

tanto su rgimen propio y el contexto histrico en el que actan, no se concilian con

la independencia e imparcialidad inherentes a la polica judicial, atributos

caractersticos de la funcin jurisdiccional a la cual sirve. (...)

Tales caractersticas no son aplicables a miembros de la Fuerza Pblica que

participen en el conflicto interno que viva un pas, pues los rasgos judiciales de la

funcin investigativa requieren de personas independientes que lleven a cabo esta

labor44.

44 Comisin Inteamericana. POR UN PAS CON DERECHOS PROPUESTAS DE LA COMISIN


INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL PER. En este documento la Comisin manifest su preocupacin por el juzgamiento de

79
e. La necesaria separacin de las fuerzas armadas de los cuerpos de

seguridad

En diferentes ocasiones los organismos internacionales han recomendado a los

Estados que delimiten el papel de las Fuerzas Armadas y de los cuerpos de

seguridad. Consideran que en todo Estado democrtico las fuerzas de seguridad

cumplen un papel crucial en la proteccin de los ciudadanos, sus bienes y sus

derechos. Esta funcin tiene matices mltiples, que cuentan con caractersticas

propias. El orden pblico democrtico requiere que los ciudadanos depositen su

confianza en el profesionalismo y, sobre todo, en la tica de la autoridad policial.

La tarea que debe cumplir la institucin policial en el contexto de la sociedad es

delicada, y requiere de instruccin y entrenamiento especiales. En consecuencia, la

polica no debe ser suplida en su tarea por las Fuerzas Militares. La Comisin

Interamericana recomienda enfticamente que las Fuerzas Militares no sean

empleadas en la tarea de hacer cumplir la ley particularmente en tareas tales

como la investigacin de crmenes comunes y la ejecucin de arrestos ya que por

su especialidad, complejidad y su contacto con la sociedad, debe ser

responsabilidad de un cuerpo policial debidamente instruido y especialmente

respetuoso del Derecho45.

civiles por parte de militares y por las excesivas atribuciones dadas a la polica judicial en la lucha contra el
terrorismo. Documento citado por la sentencia C0251 de 2002.
45 Al respecto ver OEA/Ser.L/V/II.98 Doc. 6 17 febrero 1998 Original: Espaol INFORME ANUAL DE LA
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1997. Documento citado por la sentencia
C0251 de 2002.

80
En el mismo sentido y especficamente sobre la situacin de derechos humanos en

Colombia, el Comit de derechos humanos de las Naciones Unidas ha manifestado

su preocupacin por el hecho de que los militares ejerzan las funciones de

investigacin, arresto, detencin e interrogatorio de civiles46.

f. La imparcialidad como una de las garantas judiciales contenidas en

en el derecho internacional de los derechos humanos.

Por otro lado la garanta de imparcialidad ha sido estudiada en varias

ocasiones47 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha

sealado que cuando las fuerzas armadas inmersas en el combate contra los

grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas

a dichos grupos () se ve minada de manera considerable la imparcialidad que

debe tener el juzgador. Esto se erige, segn este Tribunal, como una violacin del

artculo 8 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y de las

garantas judiciales que ste consagra, pues el atributo de imparcialidad exige que

el proceso no sea afectado por personas que tengan algn inters o relacin

personal con el asunto. Slo as puede protegerse a los ciudadanos de injerencias

inadecuadas y opiniones anticipadas de parte de los funcionarios. Es obvio

46 Ver Distr. GENERAL CCPR/C/79/Add.76 5 de mayo de 1997 ESPAOL Original: INGLES


Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Colombia. 05/05/97. CCPR/C/79/Add.76.
(Concluding Observations/Comments Convention Abbreviation: CCPR COMITE DE DERECHOS
HUMANOS EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LOS ESTADOS PARTES DE
CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 40 DEL PACTO ) Documento citado por la sentencia C0251 de
2002.

81
entonces que los militares no gozan de la imparcialidad exigida por la Carta y los

pactos de derechos humanos cuando investigan penalmente a sus enemigos en un

conflicto armado.

47 Ver Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, prrafo 130. Similar criterio fue reiterado en
el caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto se 2000, prrafo 114. Documento citado por la
sentencia C0251 de 2002.

82
TERCERA PARTE. LA RESERVA JUDICIAL PARA LA PRIVACIN DE LA

LIBERTAD Y SUS EXCEPCIONES

1 RESERVA JUDICIAL DE LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD

Como regla de oro de la proteccin de la libertad individual en nuestro ordenamiento, se ha

radicado en el juez la excepcional tarea de privar de la libertad a las personas, por medio de

mandamiento escrito, de acuerdo con las formalidades legales y por motivo previamente

definido en la ley. El sealamiento de dichas condiciones a nivel constitucional y la

supresin de la anteriormente vigente detencin precautelativa de personas, son aspectos

que la Corte constitucional ha sealado como hitos de la nueva Constitucin. 48

Adems dice la corte - de la garanta fundamental de la reserva judicial, se eliminaron

de la Constitucin las excepciones a la imposicin de penas sin juicio previo y la

detencin y retencin por orden del Gobierno. De otra parte, el constituyente elev a

rango constitucional la garanta procesal penal del Habeas Corpus (CP art. 30) y

estableci la prohibicin de imponer las penas de destierro y de prisin perpetua (CP art.

34). Adicionalmente y como garanta ltima de la libertad, el artculo 29 de la Carta

impone la observancia del debido proceso (v.gr.: el derecho de defensa, la presuncin de

48 Sentencias T439 y T490 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes Muoz.

83
inocencia, el principio de contradiccin), en toda clase de actuaciones administrativas y

judiciales, operndose una derogatoria tcita de los procedimientos contrarios a esta

exigencia constitucional.49

Entre las muchas consecuencias de tales disposiciones seala la corte que a la autoridad

administrativa le est vedado imponer motu proprio las penas correctivas que entraen,

directa o indirectamente, la privacin de la libertad, salvo mandamiento escrito de la

autoridad judicial competente. () En las democracias modernas solamente el juez ostenta

la facultad de limitar o restringir la libertad fsica de las personas, ya que es precisamente

la autoridad judicial la encargada de impartir justicia, previo el trmite de un

procedimiento con el lleno de las garantas procesales que la Constitucin ordena.50

Y recalca en pronunciamiento posterior51:

Valga recordar los argumentos que se expusieron en la Asamblea Nacional

Constituyente para modificar el citado artculo constitucional, el principio general

de que la libertad slo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de

autoridad competente, le cierra las puertas a los abusos de funcionarios

subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del

ser humano. Tal consagracin tajante previene los riesgos de la extralimitacin de

funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que solo los jueces, con las

49 Sentencia T490 de 1992


50 Ibdem
51 Sentencia C175 de 1993. MP. Carlos Gaviria Daz

84
formalidades que le son propias, pueden reducir a prisin o arresto, o detener a los

individuos52.

Con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, profundiz la Corte en caracterizar ese

derecho a la libertad de valor supremo en la Constitucin:

El ncleo esencial de la libertad personal est constituido, de una parte, por la

posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las

aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los dems ni

entraen abuso de los propios y, de otra, por la proscripcin de todo acto de

coercin fsica o moral que interfiera o suprima la autonoma de la persona

sojuzgndola, sustituyndola, oprimindola o reducindola indebidamente. El

artculo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan

contra el ncleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus

confines constitucionales: Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni

reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud

de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades

legales y por motivo previamente definido en la ley. Bajo la forma de derechos o

libertades especiales (conciencia, cultos, enseanza etc), la Constitucin protege

mbitos especficos de la libertad. La dignidad de la persona humana y el valor

supremo que la Constitucin le otorga, explican y justifican su carcter expansivo.

52 Gaceta Constitucional No. 82 de 1991. Citada Por sentencia C175 de 1993.

85
Sin embargo, en ausencia de otra norma constitucional, el artculo 28 de la C.P., a

manera de clusula general, representa la mxima tutela y reconocimiento a la

libertad y en ella se encuentra definido el amplio espacio de su proteccin.53

En la multicitada sentencia C024 de 1994, la Corte constitucional se detuvo a explicar los

requisitos contenidos en el artculo 28 de la Constitucin:

De conformidad con el artculo 28 constitucional, son tres los requisitos exigidos

a las autoridades para reducir a prisin o arresto a una persona o para registrar su

domicilio: a) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial

competente; b) El respeto a las formalidades legales; y c) La existencia de un

motivo previamente definido en la ley.

El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente

definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedicin de

una orden de allanamiento o de privacin de la libertad como en su ejecucin se

observe el debido proceso, consagrado como principio en el artculo 29 superior.

La existencia de un motivo previamente definido en la ley hace alusin al principio

universal de legalidad, es decir que slo la ley puede definir las circunstancias en

que la naturaleza del hecho punible -delito o contravencin-, ameritan la privacin

de la libertad a una persona.

53 Sentencia C301 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muoz

86
Y como mecanismo de proteccin inmediata y especfica de la libertad individual invoca la

Corte el artculo 30 superior:

La normatividad constitucional en esta materia es terminante. La nueva Carta, a

la vez que introdujo la exigencia expresa en cuanto a la naturaleza judicial del

rgano que ordene la privacin de la libertad, suprimi totalmente la posibilidad de

aprehensiones mediante determinacin del Ejecutivo por razones de orden pblico

(artculo 28 de la Carta Poltica anterior).

El mandato de autoridad judicial es elemento esencial dentro del conjunto de

requisitos exigidos para toda forma de detencin, prisin o arresto, a tal punto que

si en un caso concreto la privacin de la libertad proviniere de funcionario

perteneciente a otra rama u rgano del poder pblico, se configurara la

inconstitucionalidad del procedimiento y sera aplicable el artculo 30 de la Carta

(Habeas Corpus), como mecanismo apto para recuperar la libertad.54

Con respecto a la especialidad en cuanto a la orden judicial de privacin de la libertad, dijo

la Corte en el fallo nmero C010 de 1994:

El ordenamiento jurdico constitucional faculta a los agentes de la autoridad

pblica, para privar de la libertad a una persona e incluso a un particular, en los

54 Sentencia C212 de 1994. MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo

87
casos de flagrancias (art. 32 de la C.N.), los cuales, de manera inmediata, debern

ponerla a disposicin de un juez. Pero el carcter ordinario, por excelencia, de

autorizacin a una autoridad pblica para privar de la libertad a una persona, se

encuentra a cargo de la justicia penal, la cual por su especial naturaleza frente a la

definicin anticipada de las conductas delictivas, y por la especialidad del rito

procesal que le es propio, ha sido encargada de esa delicada funcin pblica.

No obstante lo anterior, no olvida sealar la Corte en el mismo fallo que nos ocupa, ciertos

casos que escapan a este principio de especialidad en la privacin de la libertad:

Sin embargo, de manera excepcional, el legislador ha encargado a otras

jurisdicciones, funciones que autorizan la privacin de la libertad como es el caso

de las previsiones legales del proceso de quiebra, donde para sus efectos penales,

se rompe el principio de la especialidad antes indicado, autorizando al juez civil

para decretar la detencin preventiva del quebrado (art. 2004 del Cdigo de

Comercio); o las autorizaciones para que la autoridad judicial prive mediante

arresto por trmino de 10 das, a cualquier persona que falte al respeto de los

funcionarios judiciales en ejercicio de sus labores; carcter excepcional que

proviene de que slo la transgresin del delito, es la que ocasiona la privacin de la

libertad, por cuanto no puede existir prisin ni arresto por deudas civiles (art. 28

C.N.).55

55 Sentencia C010 de 1994. MP Fabio Morn Daz

88
2 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL

2.1 LA FLAGRANCIA

La flagrancia constituye otra de las excepciones constitucionales al principio de reserva

judicial de la privacin de la libertad. Est consagrada en el artculo 32 de la Constitucin

que reza: El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante

el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare

en su propio domicilio, podrn penetrar en l, para el acto de aprehensin; si se acogiere a

domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al morador.

En trminos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones

en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un

hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o

huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un

hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenmenos

de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. As, a la captura en el momento

de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y

aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente

89
no slo la autora sino la participacin (en cualquiera de sus formas) en la

comisin del punible.56

2.1.1 Requisitos de la flagrancia

En el mismo fallo de constitucionalidad 024 DE 1994 se exponen los requisitos de la

Flagrancia:

a. Actualidad. El requisito de la actualidad consiste en la presencia de las

personas en el momento de la realizacin del hecho o momentos despus,

percatndose de l57. Dice la corte constitucional: que efectivamente las

personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o

se percataron de la situacin. As la captura extempornea, esto es, la que

se produce mucho tiempo despus de cometido el delito, est por completo

excluida del concepto de flagrancia por ms que la persona capturada

hubiese sido reconocida al momento de cometer el delito. Complementa la

Corte: lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la

reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de

los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace

imposible la obtencin previa de la orden judicial. Otro fallo de la Corte

complementa el punto afirmando que se requiere de personas que por

56 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martnez Caballero

90
hallarse presentes en el momento de la comisin del hecho o en los

momentos subsiguientes se hayan percatado de l58.

b. Identificacin o por lo menos individualizacin del autor del hecho: La

identificacin hace referencia a la aproximacin del grado de certeza que

fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. () si no es posible

siquiera individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas -debido a

que el hecho punible ocurri en un lugar concurrido-, el asunto no puede

ser considerado como cometido en flagrancia.

2.1.2 Lmites a la flagrancia

Como bien lo seala la Corte en el fallo bajo estudio, la consagracin de requisitos

jurisprudenciales a las situaciones de flagrancia no obsta para que siga existiendo una cierta

discrecionalidad en cabeza del funcionario de polica que realiza la captura. Por ende,

deben trazarse lmites para que esa discrecionalidad no se torne en arbitrariedad.

Con apoyo en dos fallos de constitucionalidad se exponen a continuacin elementos que

pueden ser considerados como lmites a la flagrancia en los casos en que la captura la

realiza un miembro de la polica.

57 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacin Penal-, Auto de diciembre 1 de 1987.

91
a. Razonabilidad: Lo discrecional, para ser legtimo, se halla o debe hallarse cubierto

de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo

caso.59

b. Proporcionalidad: el principio de proporcionalidad que debe existir entre los hechos

acreditados y la decisin que con base en ellos se adopta -captura de una persona-,

debe ser adecuada a los fines perseguidos por el Constituyente, es decir, que en lo

posible, no se presenten excesos en los medios empleados.60

c. Lmite temporal: a los casos de flagrancia se aplican las garantas establecidas por el

inciso segundo del artculo 28 superior, por lo cual la persona aprehendida en

situaciones de flagrancia deber ser puesta a disposicin de la autoridad judicial

competente lo ms rpidamente posible y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes

para que sta adopte la decisin correspondiente dentro del trmino establecido por la

ley.61

2.2 LA DETENCIN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA

58 Sentencia C198 de 1997. MP. Fabio Morn Daz


59 Sentencia C024 de 1994.
60 Ibdem
61 Ibdem

92
Si bien, como se ha sealado, la Corte constitucional otorga inmenso valor al hecho de

haberse eliminado la autorizacin contenida en el artculo 28 de la anterior Constitucin,

que autorizaba la detencin sin orden judicial sobre la base de sospechas, no implica con

ello dicho organismo la inexistencia de excepciones al principio de reserva judicial.

Interpretando el inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin poltica62 la Corte

encontr que se consagraba una facultad para que, en determinadas circunstancias y con

ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona

sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligacin

constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del

juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detencin con

anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensin con posterioridad a la

ocurrencia de la misma63.

Dada la conocida intencin del Constituyente de poner fin a situaciones de privacin de la

libertad por parte de la autoridad administrativa, y no siendo adems absolutamente clara la

expresin constitucional al referirse a detencin preventiva, fundament la Corte su

interpretacin en la idea de que dicho artculo no poda referirse a la Flagrancia, dado que

ella se encuentra regulada por el artculo 32 de la Constitucin.

62 Constitucin poltica de Colombia. Artculo 28 inciso segundo: La persona detenida preventivamente


ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste
adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En ningn caso podr haber
detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
63 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martnez Caballero

93
As, se efectu un anlisis de los tratados internacionales que en materia de derechos

humanos obligan a Colombia, llegando a la conclusin de que, si bien ellos consagran el

control judicial de la privacin de la libertad, en cuanto a la oportunidad de dicho control no

lo restringen a que sea anterior, esto es, el control dice la corte- puede ser posterior a la

aprehensin, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privacin de la

libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida

a causa de una infraccin penal deber ser llevada sin demora ante un juez, y que podr

recurrir ante un tribunal a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad

de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y

polticos, artculos 9-3 y 9-4; Convencin Interamericana artculo 7-5 y 7-6).64

Como justificacin de esta excepcin a la reserva judicial se afirma en el mismo fallo:

Esta facultad existe en la gran mayora de las constituciones democrticas de las

postguerra puesto que se considera que es un instrumento necesario para que las

autoridades policiales cumplan con su papel precautelativo y su deber

constitucional de mantener el orden pblico ()

[E]stas retenciones administrativas estn autorizadas por los instrumentos

internacionales de derechos humanos, siempre y cuando exista un control judicial

de la legitimidad de la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensin material

de la persona.

64 Ibdem

94
Era razonable que la Constitucin colombiana consagrara entonces la figura de la

detencin preventiva administrativa en el inciso segundo del artculo 28. Los

poderes globales de polica deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la

insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Polica

condenara al pas a permanecer en un estado de excepcin permanente.

La Carta deba entonces conferir a las autoridades facultades de polica ordinarias

suficientes para evitar permanentes declaratorias de conmocin interior.

Con similar criterio de conveniencia, la Corte al estudiar el decreto 900 de 199665

(expedido en estado de conmocin interior) se refiri a la aplicabilidad de la detencin

preventiva en las singulares circunstancias de orden pblico en nuestro pas:

Si un miembro de la fuerza pblica captura a un presunto delincuente, en

circunstancias tales que sea imposible requerir la autorizacin judicial previa,

deber ponerlo a disposicin de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo

caso dentro de las veinticuatro horas siguientes....

Es claro que en zonas selvticas, o alejadas de las poblaciones, donde

generalmente se realiza la persecucin de los criminales, es imposible pretender

que un fiscal acompae permanentemente a todo soldado y a todo agente de polica.

Obsrvese que una vez hecha la captura por el agente de la fuerza pblica, la

detencin solamente podr decretarse por el fiscal, a disposicin del cual tendr

65 Sentencia C344 de 1996. MP. Jorge Arango Meja

95
que ser puesto el capturado dentro de las veinticuatro horas siguientes, a ms

tardar. (...)

La Corte aclara expresamente que la norma examinada se refiere a la captura,

pues la detencin propiamente dicha solamente puede ordenarse por el funcionario

competente, de conformidad con el inciso segundo del artculo 28 de la

Constitucin.

2.2.1 Caractersticas de la detencin preventiva administrativa (con base en la sentencia

C024 de 1994)

1. No implica una posibilidad de retencin arbitraria por autoridades policiales sino

que es una aprehensin material que tiene como nico objeto verificar ciertos

hechos que sean necesarios para que la polica pueda cumplir su funcin

constitucional.

2. No puede confundirse con la detencin preventiva o prisin provisional decretada

por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposicin.

3. Es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se

autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal

en sentido estricto.

96
2.2.2 Los motivos fundados

La Corte constitucional afirma que la detencin preventiva gubernativa66 tiene que basarse

en razones objetivas, a las cuales otorga la denominacin de motivos fundados. Dichos

motivos cumpliran el papel de proteccin de los derechos de las personas afectada del

mismo modo que permitiran al superior de quien realiz la detencin y a las dems

autoridades judiciales y de vigilancia disponer de parmetros claros para su labor posterior

de control.

Para efectos de definir los motivos fundados la Corte consideraplicables a la realidad

nacional los criterios desarrollados sobre el tema tanto por la Corte Suprema de los

Estados Unidos como por la Comisin y la Corte Europea de los Derechos Humanos,

puesto que en este aspecto las regulaciones normativas de la Convencin Europea y la

Constitucin estadounidense son similares a la colombiana. De la reiterada

jurisprudencia de estos tribunales67 se desprende que los motivos fundados son hechos,

situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una

relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente

claros y urgentes para justificar la detencin. El motivo fundado que justifica una

66 Se utilizan sin distingo a lo largo de la jurisprudencia constitucional los calificativos de administrativa o


gubernativa al hacerse referencia a la detencin preventiva emergida de la interpretacin del artculo 28 de
la Constitucin, en la sentencia C024 de 1994. La calificacin obedece a la necesidad de diferenciar a la
precitada de la detencin preventiva judicial, medida de aseguramiento adoptada dentro del proceso penal
acorde con la regla constitucional en cuanto a provenir de funcionario judicial competente.
67 Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338,
US 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las
siguientes decisiones de la Comisin Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller
contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la
Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda

97
aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de

manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una

infraccin o partcipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple conviccin

del agente policial no constituye motivo fundado.

En la anteriormente citada sentencia C344 de 1996 se pronunci la Corte sobre los motivos

fundados en el siguiente sentido:

La exigencia de que existan motivos fundados y objetivos que hagan necesaria

la captura, hace posible determinar la responsabilidad de los agentes de la fuerza

pblica que procedan sin que se den esos motivos. Hay que entender, como ya lo ha

definido la Corte, que el presunto delincuente deber ser puesto a rdenes del

fiscal, en el plazo sealado por la Constitucin, que es el mismo previsto en la

norma que se estudia.

Dice ms adelante la Corte analizando otra de las normas del cuerpo normativo bajo

estudio68:

Esos motivos debern ser verdaderos indicios, que a la luz de las normas penales

tengan esa calidad. De todas maneras, tngase en cuenta que ser el juez o el fiscal

contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el
fallo Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990. Cita hecha por la sentencia C024 de 1994.

98
competente el que decida sobre la libertad del capturado, es decir, si lo detiene o lo

deja en libertad. La fuerza pblica est obligada a entregar a los capturados al juez

competente, dentro del plazo previsto en la Constitucin.

2.2.3 Parmetros constitucionales de la detencin preventiva gubernativa (con base en la

sentencia C024 de 1994)

1. MOTIVOS FUNDADOS: La detencin debe estar entonces basada en situaciones

objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la

persona est vinculada a actividades criminales.

2. NECESIDAD: la detencin preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en

situaciones de apremio en las cules no pueda exigirse la orden judicial, porque si

la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la

orden resultara ineficaz. Por eso, slo en aquellos casos en los cules se deba

proceder con urgencia para no perjudicar la investigacin judicial o cuando la

demora implique un peligro inminente, podr la autoridad policial proceder a una

detencin preventiva sin orden judicial. Estaramos frente a una detencin

arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las

autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo

fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o

trabajo. Esto significa que la retencin slo es constitucionalmente legtima si es la

68 Decreto 900 de 1996 expedido con facultades de conmocin interior.


99
nica alternativa para que la Polica pueda cumplir de manera adecuada sus

deberes constitucionales. (Resaltado nuestro)

3. FIN EXCLUSIVO DE VERIFICACIN: esta detencin preventiva tiene como

nico objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos

fundados de la aprehensin o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a

disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida

para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensin material con estrictos

fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades

judiciales adelanten la correspondiente investigacin.

4. LMITE TEMPORAL: esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La

detencin preventiva tiene un lmite mximo que no puede en ningn caso ser

sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposicin

de la autoridad judicial competente. Pero la Corte Constitucional resalta que ste

es un lmite mximo puesto que la polica slo podr retener a la persona por el

tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. As, cuando se trate

nicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debera superar

sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad tcnica del sistema de

informacin. esta retencin no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario

para la realizacin de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retencin

y, si es el caso, poner inmediatamente a disposicin de las autoridades judiciales a

la persona aprehendida.

100
5. PROPORCIONALIDAD: la aprehensin no slo se debe dirigir a cumplir un fin

preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro

de la rbita de las autoridades de polica sino que adems debe ser proporcionada.

Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una

limitacin desproporcionada de la libertad de la persona () es deber de las

autoridades policiales utilizar todos los medios tcnicos disponibles a fin de reducir

al mnimo esas aprehensiones materiales, no slo en el sentido de limitar su nmero

a lo estrictamente necesario sino tambin de reducir tanto como sea posible la

duracin de las mismas. Para ello debern, por ejemplo, establecer sistemas giles

de verificacin de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los

lugares mismos de la aprehensin.

6. HABEAS CORPUS: para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas

Corpus como una garanta del control de la aprehensin, puesto que el artculo 30

seala que ste se podr invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo

ciudadano que considere que ha sido objeto de una detencin gubernativa ilegal

tiene derecho a invocar el Habeas Corpus.

7. NO DISCRIMINACIN: no pueden traducirse en la prctica en una violacin

del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser

discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales

debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades

policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos.

101
8. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: la inviolabilidad de domicilio tiene

estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento slo

puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrn aducir las

autoridades policiales la prctica de una detencin preventiva para efectuar de

manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La nica hiptesis en que

la prctica de una detencin preventiva autoriza constitucionalmente un

allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensin y

se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia

y la urgencia de la situacin impide la obtencin previa de la autorizacin judicial.

Pero, reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia.

9. TRATO AL DETENIDO: la persona objeto de una detencin preventiva no slo

debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al

ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, CP Art

5) sino que adems se le deber informar de las razones de la detencin y de sus

derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado

(CP Art 29) o el derecho a no declarar contra s mismo o contra su cnyuge,

compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,

segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33).

2.2.4 Detencin preventiva gubernativa y detencin preventiva por mandato judicial

102
A efecto de prevenir la confusin de la detencin preventiva gubernativa de la que opera

por mandato judicial, ha dicho la Corte:

[L]a detencin preventiva es una de las medidas de aseguramiento de ndole

personal, regulada en el Cdigo de Procedimiento Penal y por cuya virtud se

restringe el derecho a la libertad de la persona acusada, en aras de la persecucin

y prevencin del delito confiadas a la autoridad ya que garantiza el juzgamiento y

penalizacin de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar

la comparecencia del acusado al proceso69 y, adems, para impedirle al

imputado la fuga, la continuacin de su actividad delictual o las labores que

emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios

importantes para la instruccin70.

Es indispensable distinguir esta modalidad de detencin preventiva, denominada

tambin prisin provisional -decretada en contra de una persona, por un

funcionario judicial y dentro de un proceso, siempre que obren indicios de

responsabilidad por la comisin de un hecho punible- de la detencin preventiva

administrativa plasmada en el inciso segundo del artculo 28 superior y que es una

medida merced a la cual, con estrictas limitaciones temporales y sin que medie

orden judicial, se autoriza la aprehensin de una persona debido a la urgencia de

los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto, tal como acontece en

los casos de flagrancia y cuasiflagrancia71.

69 Sentencia C301 de 1993. MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Fallo citado por la sentencia C327 de 1997.
70 Sentencia C395 de 1994. MP. Dr. Carlos Gaviria Daz. Fallo citado por la sentencia C327 de 1997.
71 Sentencia C327 de 1997. MP. Fabio Morn Daz.

103
2.3 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR

COLABORACIN CON LA JUSTICIA. MORADOR RENUENTE

Esta situacin se fundamenta en el deber de colaboracin con la justicia que tienen todas las

personas. Sobre esa base, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Constitucin en su artculo

32 con respecto a la captura en flagrancia de quien se refugia en domicilio ajeno, llega la

Corte a la conclusin de que la conducta del morador renuente puede ser tenida igualmente

como flagrancia o como detencin preventiva gubernativa, siendo procedente la privacin

de su libertad sin orden judicial.

En lo que se refiere a la captura y conduccin ante la autoridad del morador

renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente, es posible

afirmar que esta accin constituye tambin un estado de flagrancia y permite

realizar el procedimiento de la captura. Igualmente, esta situacin se puede

considerar comprendida dentro de los casos de detencin preventiva previstos por

el inciso segundo del artculo 2872.

72 Sentencia C024 de 1994

104
2.4 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR

COLABORACIN CON LA JUSTICIA. DECLARACIONES DE TESTIGOS

Esta excepcin a la reserva judicial consagrada para casos de privacin de la libertad,

encuentra su sustento en la obligacin de declarar que tienen todas las personas cuando han

sido testigos de la comisin de hecho punible. Fue estudiada por la Corte constitucional en

la precitada sentencia C024 de 1994 en donde se dijo:

La obligacin de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir

voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de una

investigacin. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se

encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la

administracin de justicia, contrariando as la Carta, la polica podr aprehenderlo

y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigacin

preliminar, el cual deber recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura

declaracin. ()

la conduccin incluso forzosa de los testigos no es inconstitucional sino que es el

desarrollo normativo de un deber superior. Lo que se pretende es que se proceda a

una investigacin rpida a fin de evitar que las pruebas se pierdan y redunde esto

en la investigacin -como fin inmediato-, para lograr la bsqueda de la verdad -fin

mediato-.

105
Cosa distinta es la negativa a una orden de comparendo para rendir testimonio. En

este caso, si el funcionario judicial -y slo el funcionario judicial- estima necesario

la presencia del testigo, puede expedir una orden de captura.73

2.5 PRIVACIN DE LA LIBERTAD DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL

ARTCULO 184 DEL CODIGO DEL MENOR (DECRETO 2737 DE 1989)

En sentencia C019 de 199374 la Corte constitucional hizo claridad con respecto a que la

privacin de la libertad que por ministerio de artculo 184 del decreto 2737 de 1989 puede

tener lugar sobre el menor, no se refiere al supuesto de detencin preventiva gubernativa

del mismo, sino al acto fsico por el cual se restringe el derecho de locomocin del menor

mientras se resuelve lo pertinente para su mejor proteccin.

La finalidad del estudio de la norma por parte de la Corte en esta oportunidad, es la de

examinar la exequiblidad del precepto por el que se difiere la entrega del menor a la

autoridad judicial al primer da hbil siguiente, habida cuenta que pueden existir

circunstancias en que dicho lapso rebase el lmite de las 36 horas ordenadas por la

Constitucin poltica.

La corte lleva a cabo en primer lugar un paralelo entre la figura de la detencin preventiva y

la aprehensin del menor sealando que:

73 Ibdem

106
tales figuras son anlogas en sus efectos. En ambos casos, -el del menor

aprehendido o el del ciudadano detenido preventivamente- el sujeto tiene derecho a

que en un trmino perentorio se le resuelva su situacin por la autoridad

competente (En un caso en "el primer da hbil siguiente" y en el otro en el

"trmino de 36 horas"). Igualmente, en ambos casos, se trata, claramente, de una

restriccin, por lo menos temporal, del derecho a la libertad. Vistas as las cosas -

esto es, que se trata de figuras jurdicas distintas, pero con efectos materiales y

jurdicos similares- surge una paradojica contradiccin: el ciudadano

presuntamente involucrado en la comisin de un hecho punible tiene el derecho de

que se tome la decisin correspondiente por autoridad competente en un trmino

perentorio de 36 horas contados a partir del momento de su detencin preventiva.

Por contraste, el menor a quien se le aprehende por haber presuntamente cometido

una infraccin penal puede eventualmente permanecer hasta 80 horas -segn

acertadas cuentas del Procurador- sin que se le resuelva su situacin.

As, siendo la finalidad de la norma del cdigo del menor, la proteccin, asistencia y tutela

de ese menor, resulta contradictorio que la norma disminuya, as sea eventualmente (pues

en la mayora de los casos el primer da hbil siguiente es antes de 36 horas), su garanta

constitucional. Mxime si se tiene en cuenta que con base en el artculo 44 de la

Constitucin nacional los derechos de los menores tienen prevalencia sobre los derechos de

los dems.

74 MP. Ciro Angarita Barn

107
Teniendo en cuenta que la norma puede llegar a ser inexequible slo eventualmente, la

Corte termina por establecer que no obstante su enunciado general es exequible. A partir de

all formula pautas de interpretacin y aplicacin para aquellos casos en que la norma

pueda devenir violatoria de las garantas constitucionales del menor:

El artculo 184 del Cdigo del Menor deber interpretarse en el sentido de que los

menores sean puestos a disposicin del juez o autoridad competente el primer da

hbil siguiente a la fecha de su aprehensin, siempre y cuando ese trmino no

exceda las 36 horas contempladas en el artculo 28 de la Constitucin Nacional. Si

lo excediere, el menor deber ser puesto a disposicin de la autoridad permanente

competente ms cercana, para que este tome las medidas temporales que sean

pertinentes, mientras su situacin pueda ser conocida por un juez especializado de

menores. El derecho que tienen los menores a un juez especializado, no puede

aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la libertad y a que se les resuelva

su situacin en los perentorios trminos constitucionales75.

Como notal final, se complementa agregando lo dicho por la Corte aos despus en

referencia al carcter que el comisario de familia tiene como autoridad policiva:

[L]los comisarios de familia desempean funciones de carcter policivo dirigidas

a la proteccin del menor en situacin irregular y a la resolucin de conflictos

familiares. ()

75 Ibdem

108
[P]uede afirmarse que el elenco de funciones que, en virtud del artculo 299 del

Decreto-Ley 2737 de 1989, corresponde cumplir a los comisarios de familia tiende

a la preservacin de la tranquilidad pblica y propende la convivencia social, toda

vez que estn dirigidas a la sancin y prevencin de aquellos actos que atenten

contra la integridad de los menores de edad y del ncleo familiar. Por lo tanto, se

concluye que los comisarios de familia cumplen funciones administrativas de

carcter policivo. ()

Esta Corporacin considera que las tareas desempeadas por los inspectores de

polica y por los comisarios de familia pertenecen a un mismo gnero, como quiera

que ambas categoras de servidores llevan a cabo funciones de carcter policivo.

Mientras que los inspectores de polica desempean funciones policivas que

podran calificarse como "generales", los comisarios de familia llevan a cabo

tareas policivas circunscritas al mbito de la proteccin del menor y la familia.76

2.6 RETENCIN ADMINISTRATIVA DE CARCTER PREVENTIVO

El artculos 186 del cdigo nacional de polica consagra las medidas correctivas aplicables

en caso de que una persona incurra en una contravencin nacional de polica. Entre tales

sanciones se incluye la denominada retencin transitoria, definida en el artculo 192

como la medida consistente en mantener al infractor en una estacin o subestacin de

76 Sentencia C406 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muoz

109
polica hasta por 24 horas"77. Como se ve, se consagra en esta norma una excepcin a la

reserva judicial de la privacin de la libertad, por cuanto la autoridad competente para la

imposicin de medidas correctivas -para el caso la retencin transitoria- por incursin en

contravencin nacional de polica, carece del carcter judicial exigido por la norma

constitucional. En efecto el artculo 219 asigna dicha competencia a los comandantes de

estacin y de subestacin de polica.

La Corte constitucional, en sentencia C199 de 199878 estudi los diversos supuestos en que

la medida correctiva bajo estudio puede ser aplicada, de conformidad con el artculo 207

del mismo cuerpo normativo:

1. Al que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la polica

en el desempeo de sus tareas

2. Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompaado a su

domicilio.

3. Al que por estado grave de excitacin pueda cometer inminente infraccin a la ley

penal.

En general con respecto a las medidas correctivas dijo la Corte en la oportunidad ya

mencionada:

77 Cdigo nacional de polica. Decreto 1355 de 1970. Libro tercero De las contravenciones nacionales de
polica .
78 MP. Hernando Herrera Vergara

110
Las medidas preventivas no tienen por finalidad reprimir, o en otros trminos, no

tienen el alcance de una sancin, que slo puede ser el resultado de un juicio

previo, a travs del cual se compruebe la responsabilidad del inculpado. Adems, y

en relacin con lo anterior, porque no toda afectacin de un derecho es sinnimo

de sancin, y porque de acuerdo con el mismo ordenamiento constitucional, es

posible decretar la prevencin, a fin de garantizar un derecho actual o futuro.

A continuacin la Corte fundamenta la existencia de este tipo de instrumentos en razones

que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

a. La prevalencia del inters general: la Constitucin establece como principio

fundamental la prevalencia del inters general, y reconoce como fin esencial del

Estado, la proteccin a "la vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y

libertades" de los asociados (arts. 1o y 2 CP.) y en consecuencia, asigna como

deber primordial de las autoridades de polica "el mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y

para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (art. 218 CN).

b. El respeto de los derechos de los dems: en el ejercicio y goce de sus derechos,

la persona no puede atentar contra intereses de terceros, pues no slo los derechos

no son absolutos en la medida en que prevalece el inters general, sino que en

especial, debe respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, y debe

obrar conforme al principio de solidaridad social, y debe igualmente, respetar y


111
apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constitudas y propender al

logro y mantenimiento de la paz (art. 95, inciso 1 CP).

c. El carcter no absoluto de los derechos: Los derechos no son absolutos y, por

tanto, es dable imponerles lmites (claro est derivados de la Constitucin y la ley,

y sin que con ello se anulen o desnaturalicen).

d. La proteccin de las personas en circunstancias de debilidad: El Estado debe

adoptar medidas de proteccin en favor de individuos que por su condicin

econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad

manifiesta.

Sobre los lmites generales a que se sujeta el funcionario de polica que aplica la medida

afirma la Corte:

la adopcin de este tipo de medidas debe ser, entonces, excepcional, y slo

cuando existen motivos "fundados, objetivos y ciertos", que comprometan

gravemente valores constitucionales superiores; pues es evidente, que bajo el

ropaje de la funcin preventiva, no es dable prohibir actividades que no afectan

derechos de terceros y que constituyen para la persona opciones legtimas.

Tras estos parmetros generales, la Corte entr al anlisis particular de las circunstancias

que dan lugar a la aplicacin de la retencin transitoria, como se expone a continuacin.


112
2.6.1 Retencin transitoria por estado de embriaguez o por grave excitacin

La retencin transitoria aplicada a quien "deambule en estado de embriaguez y

no consienta en ser acompaado a su domicilio" (numeral 2) y "al que por estado

de grave excitacin pueda cometer inminente infraccin a la ley penal (numeral 3

artculo 207 del Decreto 1355 de 1970) () tiene una finalidad legtima, pues

pretende salvaguardar valores constitucionales como la vida o la integridad

personal. Es evidente, que una persona en un estado momentneo de debilidad,

puede llegar a afectar intereses de terceros que ella misma estima valiosos cuando

se encuentra en pleno uso de sus facultades; porque es un hecho ineludible, que el

consumo de alcohol, y los estados de intensas emociones, en un elevado nmero de

personas, ocasionan el relajamiento de lazos inhibitorios y la consiguiente

exteriorizacin de actitudes violentas.79

Pero adems, esta medida tambin protege al sujeto sobre el cual recae, porque en

un estado transitorio de incompetencia para tomar decisiones libres, puede l

mismo atentar contra su vida o su salud, o provocar a otros para que lo hagan.

No obstante reiterar que la imposicin de la medida debe basarse en motivos fundados,

objetivos y ciertos sobre los cuales no se profundiza-, acepta la corte el amplio margen de

apreciacin de que goza el funcionario:

113
La Corte entiende, que tratndose de una medida correctiva como la examinada

que en cierto modo restringe el ejercicio de la libertad personal reconocida como

un valor esencial en el ordenamiento, es indispensable que en su aplicacin las

autoridades de polica acten dentro de un marco razonable y prudente sin que

puedan ocasionar lesiones de cualquier orden en contra de la integridad fsica de

quien se encuentra en los estados previstos en las normas sub examine.80

2.6.2 Retencin transitoria por irrespeto a la autoridad

Diferente posicin sostuvo la corte dentro de la misma sentencia C199 de 1998 frente al

supuesto de retencin transitoria por irrespeto, amenaza o provocacin a los funcionarios

uniformados de la polica en el desempeo de sus tareas. Fundamentndose en el carcter

preventivo que justifica este tipo de medida privativa de la libertad, concluye la Corte que

la causal de irrespeto a la autoridad tiene carcter sancionatorio y no preventivo,

circunstancia para la cual la orden judicial es presupuesto. Agrega que [l]o anterior, no

obsta para que el servidor pblico uniformado de la polica, sujeto de la agresin pueda

79
Sentencia C221 de 1994. MP. Carlos Gaviria Daz.
80 Sentencia C199 de 1998. En salvamento de voto critica el magistrado Hernndez Galindo el asignado
carcter preventivo de la medida. Lo lgico sera que la persona retenida quedara en libertad de manera
inmediata una vez se estableciera que el estado de embriaguez o de grave excitacin ha pasado. Pero en
realidad acontece que la medida autorizada tiene en la misma norma la denominacin de "correctiva", lo que
a mi juicio no corresponde a nada distinto de una verdadera sancin. Por su parte en salvamento conjunto
los magistrados Isaza, Gaviria y Martnez exhiben tres argumentos en contra de la decisin maryoritaria: 1. La
reserva judicial para la privacin de la libertad 2. La imposibilidad de imponer la privacin de libertad por el
solo hecho de considerar peligroso potencialmente al embriagado o alterado emocional 3. la falta de
proporcionalidad frente a otras sanciones impuestas, como el caso de la amonestacin privada por reir en va

114
acudir ante la autoridad competente para que se investigue la conducta del infractor, por

el irrespeto, amenaza o provocacin de que ha sido vctima.81

2.6.3 Arresto por conducir vehculo en estado de embriaguez o bajo los efectos de

sustancias alucingenas o estupefacientes. Cambio jurisprudencial.

Fue demandado ante la Corte constitucional el artculo 158 A del decreto 1809 de 1990,

que reformaba el artculo 181 del decreto-ley 1344 de 1970 -Cdigo nacional de trnsito

vigente hasta la promulgacin de la ley 762 de 2002-. Dicha disposicin consagraba en su

numeral noveno la posibilidad de imposicin de medida de arresto por 24 horas a quien

condujera un vehculo automotor en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias

alucingenas o estupefacientes, adems de la suspensin de la licencia de conduccin y la

inmovilizacin del vehculo. En un claro giro jurisprudencial con respecto a la

argumentacin expuesta en el fallo anteriormente estudiado, nmero C199 de 1998, la

Corte, mediante fallo C189 de 1999 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Daz,

consider inexequible la medida de arresto consagrada por la norma.

pblica o la presentacin peridica al comando por reincidencia en ria o pelea, casos en que s se entiende
que se han infringido daos reales a otros prescribindose, no obstante, sanciones no privativas de la libertad.
81 Ibdem. Con respecto al punto bajo estudio, dice el magistrado Morn Daz en salvamento de voto: el
artculo cuestionado no establece una sancin en su numeral 1, pues se trata de una medida correctiva que
obedece a una finalidad y un presupuesto diferente al de una restriccin de la libertad personal, como quiera
que se refiere a un mecanismo que busca la educacin, y la prevencin frente a comportamientos de
ciudadanos con relacin a los uniformados que se encuentran en ejercicio de sus funciones (...) son medidas
que adoptan, excepcionalmente, dichos funcionarios, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus
deberes esenciales.

115
[N]o existen razones suficientes, que permitan establecer con certeza que las

personas embriagadas atenten, por ese solo hecho, contra la convivencia

ciudadana, o contra los derechos de los dems, es decir que necesariamente

incurran en conductas delictivas que las hagan merecedoras de una sancin o de

una medida como la que contienen los artculos demandados. Bajo los principios de

dignidad y de libertad que inspiran la Constitucin, no es posible presuponer que el

embriagado es potencialmente peligroso y que deba privrsele de la libertad por

esa sola circunstancia; slo en el evento de que la conducta delictiva se realice, y

previa orden judicial, se puede detener a la persona en las circunstancias descritas;

de lo contrario se desconocen no slo los derechos a la libertad y al debido

proceso, sino a la presuncin de inocencia.

Tngase en cuenta que la inmovilizacin del vehculo a la que deben proceder las

autoridades administrativas en estos casos, segn el mismo numeral 9 del artculo

181 demandado, es suficiente para garantizar que la persona ebria no continuar

conduciendo y, por tanto, los dems -y ella misma-, no tendrn que enfrentar un

riesgo mayor al que les impone el trnsito en condiciones normales.

Se expone tambin como argumento en este fallo, la desproporcin de la medida bajo

estudio frente a otras consagradas en el cdigo nacional de polica, de similar entidad pero

con consecuencias menos lesivas para la libertad personal:

Desde este punto de vista, es claro que la privacin de la libertad contemplada en

los artculos 181 y 227 del Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre, resulta
116
desproporcionada si se la compara con la amonestacin en privado, mxima

sancin que las autoridades de polica pueden imponer "al que en va pblica ria

o amenace a otros" (art. 201 C.N.P.), o con la de presentacin peridica ante el

Comando, que las mismas autoridades pueden imponer "al que reincida en ria o

pelea" (art. 206 C.N.P.); en los ltimos dos casos, algn dao se ocasion a otro y

no por ello se pierde la libertad a rdenes de un funcionario administrativo; en

cambio en los casos contemplados en las normas demandadas, se priva de la

libertad a quien no ha causado dao alguno y, posiblemente, no lo ocasionar.82

Poniendo de presente el giro jurisprudencial al que se ha hecho alusin, dijeron los

magistrados Beltrn, Morn y Naranjo, al salvar su voto de manera conjunta en el fallo que

nos ocupa:

[L]a privacin por el trmino de veinticuatro (24) horas de la libertad a quien se

encuentre conduciendo un vehculo en estado de embriaguez o bajo los efectos de

sustancias alucingenas o estupefacientes, es de carcter preventivo, no represivo,

con la expresa finalidad de proteger la vida, la integridad personal, la salud y los

bienes no slo del conductor, sino, tambin, de los transentes y de los dems

conductores de vehculos, sin que pueda pensarse que la proteccin de los terceros

resulta contraria a la Carta Poltica. () [H]a de sealarse como paradjico que,

conforme a la motivacin y a la decisin contenidas en la Sentencia C-199 de 1998,

resulte constitucionalmente legtimo retener en el comando de la polica a quien se

82 Sentencia C189 de 1999. MP. Carlos Gaviria Daz.


117
encuentre deambulando por las calles en estado de embriaguez o a quien por un

grave estado de excitacin en que se encuentre pueda cometer inminente infraccin

a la ley penal, al paso que, segn la Sentencia C-189 de 1999 a la que se refiere

este salvamento de voto, cuando alguien se encuentre embriagado o bajo el efecto

de estupefacientes, pero no va caminando por las calles sino aferrado al timn de

un vehculo, se le diga por la Corte que sta ultima conducta si se ajusta a la

Constitucin.83

3 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES REFERIDAS A LA PRIVACIN

DE LA LIBERTAD

a. Deber de informacin de las razones de detencin al detenido84. La necesidad de

invocar los motivos de la captura se fundamenta en la circunstancia de que por

implicar sta una restriccin al derecho fundamental a la libertad, la autoridad judicial

tiene que proceder por razones objetivas, serias y fundadas, sopesadas conforme a las

pruebas recaudadas dentro del proceso, con el fin de que el afectado con la medida

pueda tener conocimiento cierto de las causas que determinaron su restriccin a la

libertad y pueda planear y ejercer su derecho de defensa. () Se salvaguarda el

derecho de defensa, pues el imputado tiene la posibilidad de conocer desde el momento

en que es aprehendido ciertas circunstancias relevantes de la actuacin procesal que lo

83 Ibdem. Salvamento de voto


84 Sentencia C024 de 1994

118
vinculan con un ilcito y en las cuales se funda la autoridad para inferir su autora o

participacin en el ilcito.85

b. Informacin al detenido de sus derechos constitucionales y legales como el derecho

a ser asistido por un abogado, el derecho a indicar la persona a quien se le deba

comunicar su aprehensin, el de rendir versin libre y espontnea86 sobre los hechos

que produjeron la captura y el derecho a no declarar contra s mismo o contra su

cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Sobre este punto la Corte en

sentencia C093 de 1993 consider ajustada a la carta constitucional la posibilidad

incluida en el artculo cuarto del decreto extraordinario 2271 de 1991 consistente en que

un testigo firme el acta en la que aparece que, en las diligencias adelantadas por la

Polica Judicial, al capturado se le ha informado de los derechos que le asisten. Se

trata simplemente de dejar aquella constancia cuando el aprehendido rehse

suscribirla, con el fin de garantizar el cumplimiento de unas obligaciones

constitucionales y legales de los funcionarios de Polica Judicial87.

85 Sentencia C067 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell.


86 Cabe resaltar en este punto no obstante, que en la ley 600 de 2000, cdigo de procedimiento penal vigente,
la versin libre de la persona capturada es vista como una facultad del fiscal (artculo 324) y ya no
expresamente como un derecho del capturado. En efecto, el artculo 349 de dicho estatuto, que consagra los
derechos del capturado reproduciendo el artculo 377 del anterior cdigo de procedimiento penal, excluye en
su transcripcin el numeral 4 de la disposicin derogada, que consagraba justamente el derecho del capturado
a ser odo en versin espontnea. A pesar de eso, el artculo 325 del cdigo vigente, consagra en su inciso
segundo el derecho que le asiste a cualquier persona que sepa que en su contra se lleva a cabo una
investigacin previa, de solicitar y obtener de inmediato que se le escuche en versin libre.
87 Sentencia C093 de 1993. MP. Alejandro Martnez Caballero, Fabio Morn Daz. El decreto 2271 de 1991
fue expedido en uso de facultades constitucionales, y por medio suyo se convirti en legislacin permanente
la llamada justicia regional, creada con anterioridad a la Constitucin de 1991 en uso de facultades de
estado de sitio mediante decretos 1631 de 1987, 181 de 1988 y 2790 de 1990 entre otros. A este ltimo en su

119
c. Identificacin y verificacin de identidad del capturado. Esta regla surge de lo

afirmado por la Corte constitucional al estudiar el decreto 1901 de 1995 expedido en

estado de conmocin interior, en una de cuyas normas se consagra la posibilidad de que

sean expedidas rdenes de captura a personas cuyo nombre se desconoce, pero en las

cuales se incluyan los datos que permitan la identificacin o individualizacin del

imputado. Las autoridades encargadas de materializar la aprehensin deben, de un

lado, proceder con suma cautela al hacer la captura, so pena de incurrir en la

responsabilidad correspondiente, en el sentido que deben ponderar no solamente la

informacin suministrada por la autoridad judicial (v.gr. circunstancias como: ciertos

rasgos fsicos relevantes, el lugar donde habita o reside permanente o temporalmente o

se rene con sus amigos o relacionados o los sitios frecuentados, la prctica o

realizacin de ciertas conductas o hbitos, la utilizacin de prendas de vestir o

atuendos) sino cualesquiera otra que objetiva y razonablemente permita establecer la

identidad del capturado, y de otro, verificar de manera inmediata la identidad de ste,

mediante la utilizacin de los medios tcnicos idneos y expeditos de los cuales pueda

disponerse rpida y oportunamente. Por consiguiente, no siendo posible la

identificacin inmediata de la persona aprendida debe ser puesta en libertad, porque la

aplicacin de la medida no puede comportar una facultad discrecional para hacer

capturas de personas en forma indiscriminada, con violacin del derecho a la libertad,

artculo 26 perteneci originalmente la norma bajo estudio, adoptada, pues, como legislacin permanente por
el artculo cuarto.

120
pues ella slo tiene legitimidad en cuanto la retencin slo dure por el tiempo

estrictamente necesario para establecer la identidad de dicha persona.88

d. Posibilidad de captura conforme a orden judicial comunicada verbalmente. Al

estudiar el proyecto de ley estatutaria de los estados de excepcin (promulgada con

el nmero 137), la Corte constitucional analiz la posibilidad de que en el estado de

conmocin interior se permita a las autoridades de polica judicial realizar capturas

sin la posesin material de la orden judicial escrita, la cual ha sido comunicada

verbalmente. Se debe recalcar que el examen de constitucionalidad se realiza sobre

la base de que sta es una medida de conmocin interior, por lo que la decisin no

implica de suyo que la medida podra ser aplicable en situaciones de normalidad

constitucional. Por regla general es requisito indispensable para la aprehensin

de personas la orden escrita de autoridad judicial competente, salvo los casos de

flagrancia y el contenido en el inciso 2o. del artculo 28 de la Carta. () En este

precepto se exige que la autorizacin judicial sea previamente escrita, lo que

encaja dentro del artculo 28 constitucional; lo que se permite es hacer la

notificacin o comunicacin de la misma, en forma verbal, actuacin que en

criterio de esta Corporacin no atenta contra ningn derecho fundamental. () La

exigencia del mandamiento "escrito" de autoridad judicial competente en ningn

88 Sentencia C067 de 1996

121
momento la norma lo ha abolido y, por el contrario, es requisito sine qua non para

llevar a efecto la aprehensin de personas89.

e. Puesta a disposicin de la autoridad competente de la persona aprehendida. En

el fallo por medio del cual la Corte constitucional declar inconstitucional la ley 684

de 2001 ley de seguridad y defensa90, se efectu un anlisis amplio con respecto

a la garanta de que goza todo capturado de ser puesto materialmente a disposicin

de la autoridad judicial competente. El esquema asumido por la Corte es el de

establecer la entrega material del capturado como regla general de actuacin,

pasando a exponer los circunstancias excepcionales en que dicha entrega podra

retardarse. Sobre el fundamento de esa regla general expone la Corte los siguientes

argumentos:

- La consagracin en el derecho internacional de los derechos humanos: El artculo

93 de la Carta dispone que los derechos constitucionales se interpretarn de

conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados

por Colombia. De acuerdo con tales tratados, la colocacin de la persona a

disposicin de la autoridad judicial, ha de ser fsica. As, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos,91 ratificado mediante Ley 74 de 1968, y el Pacto de

San Jos, disponen que es obligacin de los Estados llevar sin demora a la persona

89 Sentencia C179 de 1994. MP. Carlos Gaviria Daz


90 Sentencia C0251 de 2002. MP. Clara Ins Vargas Hernndez, Eduardo Montealegre Lynett

122
aprehendida o detenida ante una autoridad judicial. En el Pacto Internacional la

norma (art. 9)92 se refiere a las personas detenidas por infracciones penales, lo

cual ha de interpretarse en armona con el Pacto de San Jos que claramente se

refiere a cualquier forma de detencin (art. 7)93.

- La proteccin integral de la persona como propsito de la entrega material: La

entrega del capturado a una autoridad judicial cumple varios propsitos, que no se

limitan al ejercicio de funciones judiciales. La regulacin de la materia en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos se encuentra en la norma dedicada a

la libertad y seguridad personal, y en el caso del Pacto de San Jos, el mandato

inicia con un exigencia de proteccin y respeto a la libertad y seguridad

personales. De ello se desprende que la regulacin sobre la captura tiene un

propsito ms all de asegurar que la restriccin a la libertad se realice de

acuerdo a la ley y ante funcionarios competentes. Tambin tiene un propsito

protector de la integridad de la persona. () El Estado, por intermedio del juez,

tiene la obligacin de garantizar la integridad fsica del capturado, as como

realizar un proceso mnimo de individualizacin, a fin de adoptar las medidas

legales pertinentes. En suma, la orden de entregar la persona a una autoridad

judicial no tiene como objetivo exclusivo establecer aspectos de competencia en

91 A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S.
171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. Citado por sentencia C0251 de 2002
92 El numeral 3 del artculo 9 manda: 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal
ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales Citado por sentencia C0251 de 2002
93 El numeral 5 del artculo 7 dispone que: 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin
demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales. Citado por
sentencia C0251 de 2002

123
materia de privacin de la libertad, sino que opera como una garanta para la

proteccin integral de la persona.

- El deber de proteccin no se suple con la existencia del Habeas corpus. No resulta

pertinente considerar la existencia del recurso de Habeas Corpus para enfrentar

las privaciones ilegtimas de la libertad, pues su existencia no autoriza al Estado

eliminar o flexibilizar los controles sobre la aprehensin. Por el contrario, el

recurso al Habeas Corpus ha de ser excepcional y no debe constituir un medio

ordinario de defensa. El cumplimiento de los deberes de proteccin en cabeza del

Estado no pueden supeditarse a la solicitud de la vctima de las violaciones; el

Estado tiene la obligacin permanente de no incurrir en conductas que no respeten

los derechos de las personas privadas de la libertad. (Resaltado nuestro)

Con respecto las circunstancias que permiten retardar la entrega material del capturado,

dice la Corte en la antedicha sentencia C0251 de 2002:

En relacin con la entrega fsica, la Constitucin dispone que ella se har dentro

del trmino de 36 horas () Empero, la obligacin en cuestin se halla

directamente vinculada a una serie de obligaciones prestacionales del Estado. ()

La obligacin Estatal de garantizar la seguridad personal, la vida e integridad

124
fsica de la persona retenida es permanente. No se trata de algo que atae

exclusivamente al juez, sino que se predica de sus captores94.

Con base en lo anterior, slo circunstancias excepcionales, justamente referidas a la

proteccin del capturado, poseen entidad suficiente para retardar la entrega material del

capturado al funcionario judicial, obligatoria segn se ha explicado ya:

- Amenaza a la vida, integridad y seguridad personal del capturado. Estaran

obligadas las autoridades que capturan a una persona a llevarlo ante un juez si las

condiciones de captura aconsejan posponer la entrega para efectos de garantizar la

debida proteccin a su vida, integridad y seguridad personal? La Corte estima que

no. Sobre este punto, resulta relevante lo dispuesto en el artculo 5 del Protocolo II

adicional a los Convenios de Ginebra de 194995, que claramente impone un deber

de proteccin a los cautivos, que desplaza temporalmente la obligacin de entrega

personal ante una autoridad judicial () La Corte entiende que se trata de

situaciones excepcionales, debidamente probadas, pues nicamente de esta manera

se armonizan los derechos constitucionales en conflicto. La regla, pues, permanece

y ha de intentarse, por todos los medios, su cumplimiento. Slo si no existe otro

medio, es decir, si resulta absolutamente necesario posponer la entrega, esta

dilacin se justifica.

94 MP. Clara Ins Vargas Hernndez, Eduardo Montealegre Lynett

125
- Inexistencia de autoridades judiciales a distancia menor de las 36 horas consagradas

como lmite por la Constitucin. Puede ocurrir, por razones de la extensin del

territorio y su desigual poblamiento, o por desplazamiento de las autoridades

judiciales, que estas se encuentren a una distancia temporal mayor a las treinta y

seis horas fijadas por la Constitucin. Frente a esta situacin, debe sealarse la

obligacin del Estado de procurar la existencia de autoridades judiciales dentro de

un radio temporal de treinta y seis horas. Si no existen, puede calificarse de ilegal

la captura? En este caso la Corte observa que la efectividad del derecho

fundamental depende, por entero, de la realizacin de actividades prestacionales

por parte del Estado. Frente a las formas de poblamiento del territorio colombiano

o a los desplazamientos a los cuales se han visto sometidos los funcionarios

judiciales, no puede exigirse al Estado que en este preciso momento histrico se

asegure que, conforme a un mapa de tiempos, exista una autoridad judicial a una

distancia no mayor de 36 horas desde cualquier punto del pas. Empero, la

legalidad de la captura, en estos eventos, depende de que las autoridades captoras

realicen todas las diligencias y actos que efectivamente se dirijan a garantizar que

en el trmino ms breve posible la persona sea entregada a una autoridad judicial.

As mismo, debe recalcarse en la obligacin del Estado de disear los mecanismos

para asegurar, dentro de lo posible, que alguna autoridad judicial pueda ser

alcanzada en el trmino fijado por la Constitucin. Esto tambin puede lograrse

con el desplazamiento de la autoridad judicial al lugar, antes de que se cumplan las

36 horas, en aquellos casos excepcionales en que sea materialmente imposible

desplazar al capturado hasta la sede de dicha autoridad judicial.

95 Ratificado mediante Ley 171 de 1994.


126
f. Preservacin del derecho de defensa del capturado. La Corte constitucional ha

dicho que los funcionarios de polica judicial no pueden recibir de la persona capturada

su versin libre sobre los hechos, sin que en el momento se encuentre presente abogado

defensor. Agrega que en todo caso, deber advertrsele al imputado que se encuentra

amparado por lo dispuesto en el artculo 33 de la C.N. que establece que nadie puede

ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o

parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero

civil. () A dicha conclusin se arriba con base en las advertencias que se hacen sobre

las garantas constitucionales de la presuncin de inocencia, de la no

autoincriminacin forzada, del principio de la legalidad de las actuaciones de los

funcionarios judiciales y de polica judicial, entre otras, las que prevalecen de manera

incuestionable en estas actuaciones.96 (Las subrayas son nuestras)

96 Sentencia C150 de 1993. MP. Fabio Morn Daz. En esta sentencia la Corte declar inexequibles
parcialmente los artculos 161 y 322 del decreto 2700 de 1991, anterior cdigo de procedimiento penal, por
considerar que all se incluan restricciones no autorizadas por la Constitucin al derecho de defensa tcnica
en todas las etapas del proceso: Si la razn es practicar en forma inmediata las diligencias preliminares
cuando se produzca captura en flagrancia, debe garantizarse al imputado el mnimo de garantas a pesar de
la especial situacin.

127
CUARTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

1 CONCEPTO CONSTITUCIONAL

La sentencia C024 de 199497 al definir la inviolabilidad del domicilio, precisa la extensin

de dicho concepto en su sentido constitucional:

[P]or inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de

habitacin de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel

constitucional no corresponde a su acepcin en el derecho civil. En efecto, la

definicin constitucional de domicilio excede la nocin civilista y comprende,

adems de los lugares de habitacin, todos aquellos espacios cerrados, en donde

las personas desarrollan de manera ms inmediata su intimidad y su personalidad

mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del

domicilio protege as ms que a un espacio fsico en s mismo al individuo en su

seguridad, libertad e intimidad.

97 MP. Alejandro Martnez Caballero

128
Dice la Corte en fecha posterior98 que el concepto constitucional de domicilio comprende,

adems de los lugares de habitacin, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos

aislados en los que la persona normal y legtimamente pretenda desarrollar su propia vida

privada, separada de los terceros y sin su presencia.

Y contina esta misma sentencia transcribiendo los planteamientos expuestos en fallo

anterior99, en los cuales se resaltaba la estrecha relacin de la garanta de inviolabilidad del

domicilio con el derecho a la intimidad y se expona de paso la fundamentacin

constitucional de la garanta en cuestin:

El artculo 28 de la CP reconoce el derecho a la "libertad de domicilio e

inviolabilidad del domicilio", como una de las ms genuinas y preciadas

manifestaciones especficas de la libertad personal. El normal desenvolvimiento de

la persona y la necesidad de intimidad y privacidad, llevan al individuo y a la

familia a establecer una serie de relaciones ms o menos duraderas con ciertos

ambientes y lugares fsicos que, en su conjunto, por constituir privilegiadas

proyecciones espaciales de su personalidad y sede de sus afectos, sentimientos,

esfuerzos y actividades, traducen una esfera propia de autonoma personal que

debe estar a cubierto de cualquier tipo de intrusin, molestia, interferencia o

invasin externa. El objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el de

98 Sentencia C-041 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muoz.


99 Sentencia T511 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muoz.

129
proteger los mbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la

persona.

La interdiccin al ingreso coactivo de terceros y de la autoridad pblica y al

registro del domicilio fuera de las taxativas excepciones que contempla la norma

constitucional, es el principal medio que garantiza la privacidad, inters y

necesidad del individuo que dentro del espacio que l elija debe asegurarse y

rodearse de inmunidad frente a todo tipo de intromisiones y agresiones externas,

pues no se trata simplemente de resguardar un sitio o ubicacin fsica sino de

preservar la condicin de posibilidad de su misma intimidad, lo que no es posible

sin reservar un espacio aislado de las influencias y actos provenientes del entorno

social y de la autoridad y que slo est sujeto al control de la persona que hace del

mismo un reflejo personalsimo de su propio ser. (Resaltado nuestro).

1.1 ELEMENTOS DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

En la sentencia T061 de 1996, en la que actu como magistrado ponente Eduardo Cifuentes

Muoz, seala la Corte los dos elementos que integran la inviolabilidad de domicilio, el

ius excluendi y el ius permitendi, de la siguiente manera:

El derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artculo 28 de la

C.P., protege a su titular de las agresiones, invasiones e intromisiones externas,


130
procedentes de otras personas o de las autoridades pblicas, para lo cual se

establece que, salvo que medie su consentimiento, orden de autoridad judicial o

delito flagrante, se prohibe todo gnero de penetraciones en el propio domicilio,

mbito ste llamado a asegurar su privacidad y en el que se proyecta libremente su

personalidad. Con las limitaciones sealadas, el titular activo de este derecho

puede oponerse a toda entrada o registro a su domicilio, que se pretenda realizar

sin su consentimiento (ius excluendi o prohibendi), el cual es correlativo al derecho

que l mismo tiene de franquear su acceso a terceros (ius permitendi).

1.2 INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Llevando ms lejos su interpretacin de la inviolabilidad de domicilio, hasta ahora expuesta

como barrera de proteccin frente a las invasiones a la intimidad, estableci la Corte

Constitucional un criterio anlogo que da sustento a la garanta de la inviolabilidad del

domicilio a favor de las personas jurdicas. La intimidad, en efecto slo predicable respecto

de personas de carne y hueso, se vera aqu remplazada por la reserva que cubre los

diferentes aspectos que componen el objeto para el cual la persona jurdica fue creada.

La Corte Constitucional ha admitido que ciertos derechos fundamentales, de

acuerdo con su naturaleza, pueden predicarse de las personas jurdicas, siempre

que se den las circunstancias y los supuestos que hacen imperiosa su aplicacin. No

se encuentra motivo alguno que ria contra la posibilidad de que las personas

jurdicas puedan ser titulares activos del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
131
Aunque en este caso la inviolabilidad del domicilio no servira de instrumento

valioso para garantizar la intimidad personal o familiar, s tendra ese carcter

respecto de los asuntos, materias, procedimientos y dems actividades que revisten

carcter reservado, que no por desarrollarse asociativamente adquieren una

especie de publicidad forzada. 100

En efecto, en sentencia emitida el 17 de junio de 1992 por la sala cuarta de revisin de

tutela, conformada por los magistrados Alejandro Martnez Caballero (ponente), Fabio

Morn Daz y Simn Rodrguez Rodrguez, la Corte Constitucional haba expuesto por vez

primera los argumentos segn los cuales se considera a las personas jurdicas titulares de

derechos fundamentales. Dijo en aquel entonces la Corte que tal titularidad es predicable

tanto de manera indirecta como de manera directa, bien sea cuando la esencialidad de la

proteccin gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de

las personas naturales asociadas (indirecta); o por que lo son [titulares de derechos

fundamentales] por s mismas, siempre, claro est, que esos derechos por su naturaleza

sean ejercitables por ellas mismas.101

100Sentencia T-061 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes Muoz.


101 Sentencia T411 de 1992. La propia Corte cita algunos ejemplos en que son atribuibles por ambas vas
derechos fundamentales a las personas jurdicas: en principio, es necesario tutelar los derechos
constitucionales fundamentales de las personas jurdicas, no per se, sino que en tanto que vehculo para
garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales, en caso concreto, a
criterio razonable del Juez de Tutela. Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, las
personas jurdicas los poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y dems

132
Regresando a la sentencia T061 de 1996, agrega la Corte algunas precisiones respecto de la

manera como la inviolabilidad del domicilio de las personas jurdicas es predicable,

concluyendo que tal proteccin es menos amplia:

Cuandoquiera resulte procedente extender a una persona jurdica privada la

proteccin derivada de algn derecho fundamental, su alcance y consecuencias no

son necesariamente iguales a las que siempre cabe predicar respecto de las

personas naturales. Por tratarse de una aplicacin extensiva de los principios

fundamentales, stos slo se aplican a las personas jurdicas en lo pertinente y en

la medida en que se torne necesario y legtimo por concurrir las exigencias a las

que objetivamente responden aquellos. En este sentido, es evidente que a diferencia

del domicilio personal, sobre el corporativo gravitan con ms intensidad y

legitimidad intereses sociales y de terceros, lo que repercute en una ms reducida

esfera de proteccin y en una mayor gama de restricciones y limitaciones que ha de

soportar.102

1.3 EXTENSION FSICA DE LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO

1.3.1 La casa tomada en arriendo, la habitacin de un inquilinato o el cuarto de un hotel

se encuentran comprendidos dentro del mbito de inviolabilidad

formas de comunicacin privada (artculo 15 de la Constitucin), la libertad de asociacin sindical (artculo


38); el debido proceso (artculo 29), entre otros.

133
El derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia, protegido por la

Constitucin, que las autoridades deben respetar y hacer respetar segn el precepto

mencionado, comprende el mbito reservado e inalienable al que aqullas se

acogen, con total independencia de la propiedad o administracin del inmueble que

las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de l, por lo cual no es

menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la

habitacin de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de

dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos aos.

()

Ninguna persona ni autoridad puede, entonces, sin permiso del husped, ingresar ni

penetrar en la intimidad de las mismas, invadirlas, registrarlas, requisarlas, espiar,

fotografiar, filmar ni grabar lo que en su interior acontece, a menos que medie

orden escrita de autoridad judicial competente, en los casos y con las formalidades

que establezca la ley y por los motivos previamente contemplados en ella (arts. 15 y

28 C.P.).103

1.3.2 Los lugares cerrados de trabajo estn cobijados por la garanta, aunque no de

manera absoluta

102 Sentencia T061 de 1996. Vase el punto 1.3.4 del presente captulo en donde se expone con mayor
extensin el criterio de escrutinio aplicado por la Corte Constitucional frente la disposiciones de orden legal
que pretendan imponer limitaciones a la garanta de inviolabilidad del domicilio.
103 Sentencia C282 de 1997. MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

134
Al analizar la constitucionalidad de una serie de disposiciones demandadas que forman

parte de la ley 383 de 1997, expedidas para contrarrestar la evasin tributaria y el

contrabando, la Corte moder los alcances de la inviolabilidad de domicilio con respecto a

los lugares que no constituyen lugar de habitacin de las personas naturales. As, se aborda

el tema acentuando el carcter indirecto104 de la atribucin del derecho a la inviolabilidad

del domicilio de las personas jurdicas, pues se considera dicha inviolabilidad como un

presupuesto de la intimidad de las personas naturales que desarrollan labores en el espacio

de trabajo, y ya no como una garanta de la que la persona jurdica gozara per se:

[E]s cierto que esta Corte ha concluido que para ciertos efectos, algunos espacios

cerrados distintos a los lugares de residencia, y en donde las personas realizan

labores en parte privadas, son asimilables al domicilio, y gozan entonces de una

proteccin constitucional semejante a aquella prevista para la casa de habitacin.

Sin embargo, esto no significa que todas las garantas que la Carta confiere al

domicilio en sentido estricto, esto es, al lugar de residencia de una persona natural,

se extienden automticamente a estos otros lugares cerrados, como los sitios de

trabajo o los centros de estudio. Para entender lo anterior, es necesario tener en

cuenta que, como ya se dijo, la inviolabilidad del domicilio es una garanta que

busca proteger los lugares en donde una persona desarrolla su intimidad o

privacidad. Esto significa que la inviolabilidad del domicilio no protege tanto un

espacio fsico en s mismo considerado sino al individuo en su seguridad, libertad e

intimidad. () [L]os lugares de trabajo cerrados, gozan de una cierta

104 Vase punto 1.2 de este captulo, sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas.

135
inviolabilidad domiciliaria a fin de proteger determinados mbitos de privacidad y

reserva, esto no significa que esos espacios reciben exactamente la misma

proteccin constitucional que el lugar de habitacin de las personas naturales, por

la sencilla razn de que el grado de intimidad de los hogares es mucho ms intenso

que el de la esfera laboral, en donde no slo las relaciones son ms pblicas sino

que las actividades tienen mayores repercusiones sociales.105

A partir de lo anteriormente sealado, establece entonces la Corte dos categoras del

concepto de domicilio, bien sea que las actividades realizadas en un espacio especfico

interesen de manera exclusiva a una persona o grupo de personas -domicilio en sentido

estricto-, o que las actividades tengan repercusiones sociales, como ocurre, segn entiende

la Corte, con las relaciones laborales y empresariales. La categorizacin es de tal entidad,

que aquel domicilio en que se realizan actividades que repercuten socialmente -domicilio

ampliado-, no se encontrara cobijado, en ciertos eventos, por la reserva judicial.

[C]onstitucionalmente es necesario distinguir entre el domicilio en sentido estricto

y lo que podra denominarse el domicilio ampliado. El primero corresponde al

lugar de habitacin de las personas naturales, y goza de todas las garantas

previstas por el artculo 28 superior, y en especial de la estricta reserva judicial. En

cambio, el segundo hace referencia al domicilio corporativo de las personas

jurdicas y a los otros espacios cerrados, distintos al lugar de habitacin, en donde

105 Sentencia C505 de 1999. MP. Alejandro Martnez Caballero.

136
existe un mbito de intimidad a ser protegido pero que es menor que el propio de

las relaciones hogareas. Por ende, en el caso del domicilio ampliado, la reserva

judicial no opera automticamente en todos los casos, pues en ciertos eventos

puede resultar admisible que, existiendo intereses constitucionales importantes, la

ley autorice el registro por parte de autoridades administrativas. En efecto,

extender la necesidad de orden judicial a todos estos espacios cerrados conduce a

resultados irrazonables, ya que tal exigencia dificulta enormemente el cumplimiento

de los cometidos de las autoridades pblicas, sin que exista un mbito de intimidad

suficientemente poderoso que deba ser protegido por una estricta reserva judicial.

As por ejemplo, sera necesaria una orden judicial para que una autoridad

sanitaria inspeccione la cocina de un restaurante, que puede estar ocasionando

problemas de salubridad.106 (Resaltado nuestro).

Se extraa en todo caso un tratamiento ms amplio por parte de la Corte con respecto a los

intereses constitucionales importantes, no obstante parecer, en principio, que es sobre

estos que se sustenta la excepcin a la estricta reserva judicial consagrada por nuestra carta

poltica. Cuando parece que va a entrar a definirlos a los intereses-, la Corte dirige su

sustentacin a otros elementos, como se ve a continuacin:

[L]os registros administrativos previstos por la disposicin acusada no slo

persiguen una finalidad constitucional muy importante, como es asegurar el

cumplimiento de las obligaciones tributarias, sino que adems recaen sobre objetos

106 Ibdem.

137
y lugares que constitucionalmente no son espacios privilegiados de desarrollo de la

intimidad. De un lado, se trata de inspeccionar los libros de contabilidad y dems

documentos relevantes en el proceso fiscal, los cuales, como ya se indic, no gozan

de la reserva judicial propia de la correspondencia estrictamente privada, puesto

que, conforme al artculo 15 de la Carta, su exhibicin puede ser ordenada por las

autoridades para efectos fiscales. De otro lado, el registro no cubre los lugares de

habitacin de las personas naturales, puesto que la disposicin acusada

expresamente los excluye; la DIAN slo puede ordenar la inspeccin de oficinas,

establecimientos comerciales, industriales o de servicios y dems locales del

contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos

contables o sus archivos. 107

Con base en lo anterior, al restringirse el objeto material sobre el que puede recaer esta

forma de ingreso de terceros al domicilio de las personas excluyendo los lugares de

habitacin-, esto es, que se pretenda exclusivamente la obtencin de documentos relevantes

en el proceso fiscal, encuentra la Corte que no se infringe el artculo 28 de la Constitucin

no obstante la inexistencia de la orden escrita de autoridad judicial competente. En efecto:

[L]a Corte considera que las intromisiones al lugar de trabajo y a los

establecimientos del comerciante deben obedecer a razones que se encuentren

claramente vinculadas a las funciones legales de la DIAN para combatir el

107 Ibdem.

138
incumplimiento de las obligaciones tributarias. De ah pues que la motivacin del

acto administrativo que autoriza la diligencia debe justificar suficientemente las

razones que conducen a tomar la decisin del registro y debe precisar igualmente

su mbito material, el cual debe estar directamente vinculado al objeto de la

investigacin tributaria.108

No bastara sin embargo que el objeto material especfico del allanamiento caiga en la

rbita de las funciones de la DIAN, en particular de la investigacin tributaria, y que

adems se produzca en un lugar que no constituye lugar de habitacin. El allanamiento

debe ser adems indispensable:

Debe entonces entenderse que el registro para efectos tributarios es una facultad

que desarrolla la administracin en ejercicio de una investigacin fiscal. Por lo

tanto, es razonable que la autoridad que adelanta el procedimiento administrativo,

que es quien conoce la especial situacin del contribuyente, analice con

detenimiento si el allanamiento es indispensable, por lo cual la orden

administrativa se justificara en defensa del inters general que se concreta en el

registro como mecanismo gil y eficiente para adelantar la investigacin

tributaria. 109

108 Ibdem.

139
2 EL INGRESO AL DOMICILIO DE LAS PERSONAS

El artculo 28 de la Constitucin Poltica en su inciso 1 dice:

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni

reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud

de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades

legales y por motivo previamente definido en la ley.

Adems de sealarse en este artculo los tres requisitos necesarios para la penetracin del

domicilio, resulta pertinente resaltar que la norma utiliza el verbo registrar.

En dos de sus acepciones comunes, el verbo registrar denota mirar, examinar algo con

cuidado y diligencia o examinar algo o a alguien, minuciosamente, para encontrar algo

que puede estar oculto.110 As, aplicado al domicilio, el registro denotara el examen

minucioso del mismo como de los objetos que en l se encuentran.

El concepto de allanamiento es por su parte ms amplio, por cuanto representa toda forma

de ingreso de terceros al domicilio de una persona. No obstante resulta acertado afirmar que

la prohibicin contenida en el primer inciso del artculo 28 superior se refiere al simple

ingreso al domicilio, sin mayor calificacin; al slo cruce del umbral que separa la pblico

109 Ibdem.

140
de lo privado sin importar que se cumpla con el fin de examinar o no algo o a alguien

minuciosamente.

Cabe sin embargo, hacer desde ya la advertencia de que en determinados contextos el

registro podra hacer referencia de manera ms restrictiva al ingreso al domicilio con la

finalidad de recopilar objetos que se encuentran en su interior. Ello con fundamento en el

valor probatorio que tales objetos puedan tener a ojos del funcionario judicial que ordena su

recoleccin. De igual modo puede ocurrir que el ingreso al domicilio resulte, segn el

criterio del funcionario judicial, necesario, ya no para la bsqueda de objetos especficos,

sino para la observacin del domicilio en si mismo, como cuando por ejemplo se pretende

conocer la escena del crimen. Para estos casos el funcionario recurre al decreto del medio

probatorio denominado inspeccin judicial.

Recapitulando, el allanamiento, esto es, la entrada de la autoridad pblica en el domicilio de

las personas, puede producirse entonces con distintos fines, como la bsqueda de objetos o

sustancias con valor probatorio, la observacin del domicilio mismo o incluso del estado de

determinadas personas, y, como se ver, tambin para la captura del delincuente en

flagrancia, ya sea que ste cometa un hecho ilcito en pblico y huyan buscando refugio, o

que el hecho ilcito lo cometa en el interior de un domicilio.

110 Real academia espaola, Diccionario de la lengua espaola. Vigsima segunda edicin 2001.

141
3 REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA PRACTICA DE

ALLANAMIENTOS

La tutela constitucional del domicilio es semejante a la que se discierne a la

libertad personal. En efecto, todo registro o penetracin en el domicilio no puede

llevarse a cabo sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial

competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la

ley (CP art. 28). 111

3.1 EXISTENCIA DE UN MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD

JUDICIAL COMPETENTE.

La exigencia del mandamiento escrito de autoridad judicial representa para la

persona la garanta de que una instancia imparcial y alejada de la administracin,

examinar en los trminos de la ley y del caso concreto la procedencia de ordenar

la entrada coactiva a su domicilio. De lo contrario, el derecho a la inviolabilidad

del domicilio quedara a merced de la administracin y desaparecera como tal. No

cabe duda de que franqueada esta va cada agencia administrativa encontrara, en

su respectivo campo, razones de inters general para subordinar el inters

particular de la privacidad que subyace a este derecho fundamental.112

111 Sentencia T511 de 1993.

142
Unicamente las autoridades JUDICIALES tienen competencia para privar de la

libertad a una persona o registrar su domicilio. () [P]ara el allanamiento y

registro de domicilio en materia punitiva, la orden debe provenir en forma

exclusiva de una autoridad judicial y la intervencin del funcionario de polica es

de cooperacin para su ejecucin.113 (Resaltado en negrilla nuestro).

[U]na orden de esta naturaleza proviene, segn el nuevo ordenamiento

constitucional, exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en

el mbito penal, esas autoridades son la Sala de Casacin Penal de la Corte

Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de

la Repblica en lo penal, la Fiscala General de la Nacin y el Senado cuando

ejerce las funciones de juzgamiento.114

3.2 EL RESPETO DE LAS FORMALIDADES LEGALES.

El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente

definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedicin de

una orden de allanamiento o de privacin de la libertad como en su ejecucin se

112 Ibdem.
113 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martnez Caballero.
114 Sentencia C657 de 1996. MP. Fabio Morn Daz.

143
observe el debido proceso, consagrado como principio en el artculo 29

superior.115

3.3 MOTIVO PREVIAMENTE DEFINIDO EN LA LEY

El mandamiento judicial, () slo puede librarse para alcanzar objetivos

especficos y precisos que correspondan al supuesto legal. "Los motivos" y "los

casos" en los que se admite su expedicin, no pueden ser vas generales a travs de

las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida privada de una persona. No

tendra sentido esta garanta constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con

claridad y exactitud las taxativas hiptesis de registro domiciliario, regulara la

materia con laxitud. Igualmente, perdera eficacia el derecho fundamental a la

inviolabilidad de domicilio, si el juez emitiera una orden de registro cuya finalidad

no se encontrara escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente

individualizado y declarado.

La regulacin legal de los casos y los motivos que pueden justificar un

mandamiento judicial de registro domiciliario, al igual que el procedimiento y las

formalidades que deben observarse, responde al diseo central de la garanta que

asegura la vigencia de este derecho. En primer trmino, la persona no queda sujeta

a la reduccin de su derecho como consecuencia de la actividad reguladora o

115 Ibdem.

144
coordinadora de la administracin, ni siquiera de la encargada de la funcin

policiva. En segundo trmino, la generalidad de la ley previene un tratamiento

inequitativo y desigual entre las distintas esferas de autonoma y libertad de los

sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de adopcin de la ley - que por referirse a

un derecho fundamental y a su proteccin tiene el carcter de ley estatutaria (CP

art. 152-a) -, reviste de legitimidad democrtica sus limitaciones y desarrollos.116

La existencia de un motivo previamente definido en la ley hace alusin al

principio universal de legalidad, es decir que slo la ley puede definir las

circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravencin-,

ameritan la privacin de la libertad a una persona. Igualmente que slo la ley

podr establecer los casos en los cules puede un juez ordenar un registro

domiciliario.117

4 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL EN MATERIA DE REGISTRO

DOMICILIARIO

Excepcionalmente, se excusa el mandamiento escrito de autoridad judicial. La

Constitucin permite a los agentes de la autoridad, para el acto de la aprehensin,

ingresar en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia que all se ha

116 Sentencia T511 de 1993.

145
refugiado; si se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al

morador (CP art. 32). 118

4.1 DELINCUENTE SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA QUE SE REFUGIA EN

SU DOMICILIO O EN DOMICILIO AJENO.

El artculo 32 de la Constitucin colombiana regula el fenmeno de la flagrancia,

establecindola como excepcin a la reserva judicial exigida por el artculo 28 inciso

primero del mismo ordenamiento, esto es, cuando de privar de la libertad a una persona se

trata. Hasta este punto, se afirma que la aprehensin y la consecuente conduccin ante el

juez, pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona. Acto seguido, el texto

constitucional restringe la hiptesis de la aprehensin a la circunstancia de que los agentes

de la autoridad y ya no cualquier persona- persigan al delincuente sorprendido en

flagrancia que emprende la huda y busca refugio. Es en esta hiptesis restringida que la

norma fundamental da cabida al hecho de que, para efectos de la aprehensin, se ingrese al

domicilio del perseguido o de un tercero sin contar con orden judicial. En cuanto hace a la

penetracin en domicilio del un tercero, dice la Constitucin que deber preceder el

requerimiento del morador.

117 Sentencia C024 de 1994.


118 Sentencia T511 de 1993.

146
Ha dicho la Corte que la justificacin de esta excepcin a la regla general de la reserva

judicial radica en la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma rpida y

oportuna.119

En pronunciamiento posterior, adems de referirse nuevamente a la necesidad de celeridad

de la que el propio constituyente ha sido consciente, agrega la Corte la hiptesis de que la

conducta delictiva sea llevada a cabo en el domicilio y no en lugar pblico y a la vista de

cualquiera. En tal caso, se hace referencia a la posibilidad, consagrada legalmente120, de

que las autoridades de polica judicial ingresen al domicilio con la finalidad de impedir que

se siga ejecutando el hecho punible:

La flagrancia corresponde a una situacin actual que torna imperiosa la

actuacin inmediata de las autoridades, cuya respuesta pronta y urgente impide la

obtencin previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a

quien, en las circunstancias anotadas, no podra exigrsele que est presente, ya

que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debera cursrsele

impedira actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia

requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminacin de una conducta

delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetracin oportuna de la

autoridad al lugar en donde se desarrollaba, o la evasin del responsable,

119 Sentencia C024 de 1994.


120 Artculo 294 de la ley 600 de 2000. Consagrado de igual manera en el anterior Cdigo de Procedimiento
Penal, decreto 2700 de 1991, en su artculo 344 en lo referente al allanamiento en flagrancia.

147
situaciones stas que se revelan contrarias a la Constitucin Poltica que en su

artculo 32 autoriza a las autoridades policiales y slo a ellas, para allanar un

domicilio sin orden judicial, en hiptesis como la analizada.121

[S]olamente dice entonces la Corte- las autoridades policiales -y no los particulares u

otro tipo de autoridades- estn autorizados para allanar un domicilio sin orden

judicial.122 A diferencia de lo que ocurre con la privacin de la libertad de la persona

sorprendida en flagrancia, que podr ser aprehendida y llevada ante el juez por cualquier

persona123, cuando aquella huye y se refugia en el domicilio propio o el ajeno, slo la

autoridad policial podr penetrar en el domicilio para efectuar la aprehensin,

desapareciendo en ese mbito la facultad otorgada a la persona ordinaria para actuar en

colaboracin con la administracin de justicia.

4.2 EN CASO DE HUIDA DE PERSONA QUE IBA A SER SUJETA A DETENCIN

PREVENTIVA ADMINISTRATIVA.

En la sentencia C024 de 1994, la Corte interpret los artculos 28 inciso 2, 30 y 32 de la

Carta Poltica, en sentido de derivar una excepcin adicional a la de la flagrancia con

respecto a la reserva judicial establecida por el artculo 28 superior para efectos de la

121 Sentencia C657 de 1996. MP. Fabio Morn Daz.


122 Ibdem.
123 Constitucin Poltica, artculo 32.

148
privacin de la libertad124. As, como bien puede un delincuente sorprendido en flagrancia

huir y buscar refugio, puede hacerlo tambin la persona a la que se le ha de practicar una

detencin preventiva gubernativa con base en motivos fundados, en los trminos ya

expuestos. Para la penetracin en el domicilio usado como refugio, se aplican las mismas

reglas consagradas para la flagrancia.

Si una persona se resiste a una aprehensin o detencin preventiva administrativa

y se refugia en un domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se

trata de su domicilio las autoridades policiales podrn penetrar en l, y en caso de

domicilio ajeno deber preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es

razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como

consecuencia de una detencin legtima, cuando la persona se resiste a la

aprehensin. 125

4.3 REGISTROS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES PREVENTIVAS

En el mismo fallo anteriormente citado, estudio la Corte el artculo 82 del decreto ley 1355

de 1970, por el que se consagr el Cdigo Nacional de Polica vigente. Dicha norma

consagra casos en los cuales las autoridades pueden ingresar, cumpliendo ciertas

124 El tema ha sido expuesto en la parte tercera del presente trabajo al sealar las excepciones a la reserva
judicial de la privacin de la libertad.
125 Sentencia C024 de 1994.

149
condiciones, en recintos de diversas caractersticas, entre los que se pueden encontrar

domicilios, sin cumplir con el requisito de la orden judicial.

Sobre cada supuesto normativo dice la Corte (se subraya el texto de la norma):

Artculo 82. Los jefes de polica podrn dictar mandamiento escrito para el registro

y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al pblico, en los siguientes casos:

a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario

competente pena privativa de la libertad. [E]s consecuencia lgica de una

orden judicial y se respalda adems en el artculo 95-7 de la C.P126.

b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso.

[A]rmoniza con el principio de solidaridad social (art. 95-2 C.P.) y con la

proteccin a la vida e integridad personal de los asociados (art. 11 C.P.),

esto en nada afecta la libertad y la intimidad.

c) Para inspeccionar algn lugar por motivo de salubridad pblica. [D]ebe

entenderse como el cumplimiento de normas sobre higiene previstas en

disposiciones sanitarias, por ejemplo: en los comercios de carne, leche,

panaderas, cultivos de hortaliza.

126 Se refiere al deber constitucional de toda persona de colaborar con la administracin de justicia.

150
d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o

establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento. La orden de

registro y allanamiento slo es procedente en el sitio donde exista la casa de

juego o el establecimiento que funcionen contra la ley o reglamento (los

cuales no pueden en sentido estricto calificarse como domicilio), no se

puede, so pretexto de buscar pruebas, allanarse lugar diferente. Adems,

este procedimiento para bsqueda de pruebas, segn la Constitucin debe

orientarse en este sentido: dice el artculo 336-4 de la C.P. que "las rentas

obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarn

destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Esto se compagina con

la parte final del artculo 15 de la C.P. que permite la vigilancia y control

del Estado para efectos tributarios. Es decir que la orden de registro y

allanamiento tiene en este caso una finalidad impositiva, que no est

cubierta por reserva judicial127.

e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las

instalaciones de acueducto, energa elctrica, telfonos u otros servicios

pblicos. [N]o contradicen -los ordinales e) y g)- el espritu de la

Constitucin. Por el contrario, el artculo 365 del C.P. indica que los

servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado, luego

indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios

127 Vase lo expuesto sobre la sentencia C505 de 1999.

151
pblicos de acueducto, energa elctrica, telfonos, no solo favorece a la

comunidad sino es finalidad social del Estado.

f) Para practicar inspeccin ocular ordenada en juicio de polica. Expone la

Corte el mismo argumento que para el ordinal a.

g) Para examinar instalaciones de energa elctrica y de gas, chimeneas,

hornos, estufas, calderas, motores y mquinas en general y almacenamiento

de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o

calamidad. [E]xaminar instalaciones con el nico fin de prevenir

accidentes o calamidad, es una funcin preventiva que se enmarca dentro de

las funciones preventivas de la polica administrativa. Cobra aqu mayor

fuerza la obligacin de motivar la orden de registro porque sta debe ser

razonable y seriamente justificar la gravedad o calamidad que se aspira

prevenir.

En el fallo se hace clara diferencia entre estos supuestos, la aprehensin del delincuente en

flagrancia y los supuestos consagrados en el artculo 83 del mismo Cdigo Nacional de

Polica, referidos a las situaciones de imperiosa necesidad, que autorizan la entrada sin

orden judicial en el domicilio por parte de la Polica para efectos de socorrer a quien pide

auxilio, extinguir incendio, remediar inundacin u otra situacin de peligro, dar caza a

animal rabioso, proteger bienes de personas ausentes ante la evidencia de penetracin

152
extraa al domicilio o detener la ejecucin de actos realizados desde el interior de ste en

contra de personas a propiedades fuera de l:

Mientras en el allanamiento para la aprehensin del delincuente en flagrancia o

por situaciones de necesidad puede actuar la polica, para los casos del

allanamiento sealados en el artculo 83 acusado, debe existir previamente una

orden de registro dictada por los "Jefes de polica", es decir los alcaldes de los

municipios y en aquellos departamentos donde no existieren municipios, la funcin

de Jefe de Polica la ejerce el Gobernador, as lo disponen los artculos

constitucionales 315-2 (atribuciones del alcalde) y artculo 303 (funciones del

gobernador). 128

Sobre los requisitos de estas rdenes de polica se hace remisin al propio Cdigo Nacional

de Polica:

Adems de constar por escrito, la orden de registro debe expresar con la mayor

precisin el lugar de que se trate, los fines del registro, el da y la hora para

llevarlo a cabo, en los trminos del artculo 79 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la

facultad de allanar solo puede ocurrir en caso de resistencia.

128 Sentencia C024 de 1994.

153
Sobre el fundamento de esta excepcin a la reserva judicial consagrada por la norma

superior dice el fallo que nos ocupa:

Estas rdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial competente

porque en estricto sentido no tocan con el principio de libertad sino con otros

valores consagrados en la Constitucin. En efecto, como vimos anteriormente, la

proteccin del domicilio tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la

persona desarrolla de manera ms inmediata su libertad y su intimidad. Por eso,

frente a las intervenciones punitivas del Estado la Constitucin rodea de cuidadosas

garantas la inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros administrativos

con funciones preventivas no habilitan para la obtencin de pruebas en materia

punitiva, en principio no podr el ciudadano oponer la reserva judicial a los

mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades

administrativas a ordenar esos registros y stos se efecten en proteccin de

valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco

restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de polica.

129 (Resaltado nuestro).

4.4 PREDIOS RSTICOS

129 Ibdem

154
Continuando con el fallo C024 de 1994, que analiz varios artculos del Cdigo Nacional

de Polica, otra de las disposiciones demandadas hace referencia a la penetracin por parte

de unidades de polica de predios rsticos cerrados:

Artculo 84. Si por razn del servicio fuere necesario penetrar en predio rstico

cercado, la polica podr hacerlo, pero procurar contar con la autorizacin del

dueo o cuidandero del terreno.

La Corte enfoca su anlisis hacia el punto de la proteccin de la intimidad del morador y de

la manera como tal proteccin se hace relativa en funcin del inters pblico:

[E]l propio artculo 58 superior establece que el inters privado deber ceder al

inters pblico. Luego el derecho de propiedad en este caso debe cohabitar con el

derecho de la polica en servicio, en aras del inters general (art. 1 CP) a ingresar

al predio. Ello por cuanto en el campo no siempre existen vas de uso pblico, de

suerte que necesariamente los agentes deben desplazarse por entre las heredades

privadas. Obsrvese que el ingreso de la Polica al predio rstico cercado debe

hacerse -como lo establece la norma-, por razones del servicio y si es posible debe

contar con la anuencia del dueo o cuidandero. A contrario sensu si el ingreso a la

heredad no se realiza por razones del servicio, sino con fines personales de los

agentes, la polica se coloca en la misma situacin de los particulares y en

155
consecuencia no podr en ningn caso ingresar al predio sin la efectiva

aquiescencia del propietario o morador.130

4.5 LA PROTECCIN ESPECIAL DE LOS MENORES

La sentencia C041 de 1994 expone las conclusiones de la Corte Constitucional con respecto

a la demanda de constitucionalidad presentada en contra de algunos artculos del Cdigo

del Menor, decreto 2737 de 1989. El anlisis de la Corte armoniza dos garantas en choque:

por una parte la reserva judicial de la penetracin en el domicilio, y por la otra el especial

deber de proteccin a los menores en el Estado colombiano. La norma faculta a las

autoridades administrativas de familia para el rescate del menor del domicilio en que exista

grave peligro para su vida e integridad fsica:

El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del

menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor

instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la

intimidad y la autonoma personal. Dentro de ese espacio aislado de las

intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los menores y

all han de encontrar abrigo y proteccin. Si el aislamiento, faceta constitutiva del

domicilio, por la accin o la omisin de quienes deberan cuidar del menor, o por

cualquier otra causa, se erige en factor negativo para ste toda vez que gracias a l

130 Ibdem.

156
no puede ser liberado de un peligro que se cierne sobre su vida e integridad fsica,

el instrumento de proteccin se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y

deja, por lo tanto, de servir a su fin. La medida de proteccin no puede ser otra que

la de suministrar al menor un domicilio seguro y para ello se precisa su

recuperacin. La resistencia a esta diligencia, por parte de los ocupantes del

inmueble traspasa el umbral del derecho a un domicilio seguro que corresponde al

menor, lo que pone de presente un ostensible irrespeto al derecho ajeno - el de nio

- y un abuso de los propios (CP art. 95-1). La Constitucin no garantiza el derecho

a la inviolabilidad del domicilio con este alcance.131

Advierte la Corte que en todo caso la situacin que motiva el ingreso por parte de la

autoridad administrativa de familia en el domicilio del menor, debe ser excepcionalmente

grave. En caso contrario sera requerido el mandamiento de autoridad judicial competente:

Es la actualidad e inminencia de un dao considerable que puede afectar la vida o

la integridad fsica del menor, la que excusa la presencia del juez y la iniciacin de

un proceso. La lgica que subyace a esta suerte de actuacin administrativa y que

la justifica, es la de que la medida de proteccin slo puede ser eficaz si es

inmediata. La necesidad urgente de recuperar al menor, en las circunstancias

vislumbradas por la ley, es inconciliable con la actuacin judicial.132

131 Sentencia C041 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muoz.

157
4.6 CONMOCION INTERIOR. URGENCIA INSUPERABLE

La ley estatutaria de los estados de excepcin, ley 137 de 1994, consagra entre las medidas

aplicables por parte del gobierno durante los estados de conmocin interior, la posibilidad

de que se realicen allanamientos sin contar con el mandamiento escrito de la autoridad

judicial competente133. Los requisitos dados por la norma son:

a. Que existan circunstancias de urgencia y sea necesario para garantizar un

derecho fundamental en grave e inminente peligro

b. Que resulte imposible requerir la autorizacin judicial

c. Se deber levantar un acta de la diligencia realizada

d. Deber inmediatamente o en un plazo mximo de 24 horas informrsele al

funcionario judicial competente de las causas que motivaron la medida y sus

resultados, remitindole adems copia del acta.

Al respecto dijo la Corte:

El inciso 4o. tampoco viola el artculo 28 de la Constitucin, al permitir que se

lleve a cabo el registro domiciliario sin orden de autoridad judicial competente,

pues como ya se dijo, dicha orden no es necesaria en los casos de flagrancia y por

motivos fundados, dentro de los cuales cabe la proteccin de un derecho

132 Ibdem.

158
fundamental en grave e inminente peligro, como lo consagra el precepto legal que

se estudia.134

5 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE REGISTRO

DOMICILIARIO

5.1 ALLANAMIENTOS MASIVOS

La realizacin de allanamientos masivos, incluso como medida de conmocin interior, ha

sido considerada inexequible por la Corte Constitucional al momento de efectuar el control

previo de la ley estatutaria de los estados de excepcin.135

Aunque la Corte no se extiende en las consideraciones de este punto, expone brevemente

dos aspectos que dan sustento a su decisin. Por una parte la falta de certeza acerca del

sitio donde se pretende lograr la prueba o prevenir la comisin de un delito da lugar a la

arbitrariedad y el abuso. A continuacin dice: la falta de identificacin del domicilio, en

materia de proteccin de la inviolabilidad del mismo, equivaldra a falta de orden en la

detencin de las personas. La indeterminacin de los domicilios, en las rdenes judiciales,

puede prestarse para violaciones de derechos fundamentales de personas inocentes.

133 Artculo 38, ordinal n, inciso 4.


134 Sentencia C179 de 1994. MP. Carlos Gaviria Daz.
135 Ibdem.

159
5.2 NOTIFICACION VERBAL DE LA ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMENTO

Con respecto a la notificacin verbal de la orden de allanamiento la Corte se remite

enteramente a lo expuesto en cuanto a la privacin de la libertad en las mismas

circunstancias.136

El inciso tercero consagra la autorizacin judicial previamente escrita, pero

permite que su notificacin sea verbal, lo cual, como se expres al estudiar el literal

f) de este mismo artculo, no vulnera la Carta.137

5.3 INCAUTACION PROVISORIA DE BIENES

Mediante el decreto 1900 del 2 de noviembre de 1995 fue declarado el estado de

conmocin interior en todo el territorio nacional, habiendo sido declarado exequible por la

Corte Constitucional. Posteriormente fue expedido el decreto 1901 del mismo ao, que en

su articulo cuarto reproduca el literal n del artculo 38 de la ley 137 de 1994 estatutaria de

los estados de excepcin, referente a la prctica de allanamientos. No obstante el decreto

1901 agreg al texto copiado de la ley estatutaria un inciso quinto- que consagra la

posibilidad de incautacin de bienes en la diligencia de allanamiento.

136 Remitirse al captulo tercero de la parte tercera del presente trabajo.

160
"ARTICULO CUARTO. Inspecciones y Registros Domiciliarios. De conformidad

con lo dispuesto en el literal n) del artculo 38 de la Ley 137 de 1994, las

autoridades judiciales competentes, podrn disponer la inspeccin o el registro

domiciliarios, para la bsqueda de pruebas judiciales o para prevenir la comisin

de delitos.

()

Cuando existan insuperables circunstancias de urgencia y se haga necesario para

garantizar un derecho fundamental que est en grave e inminente peligro, la

autorizacin judicial previamente escrita podr comunicarse verbalmente.

En las mismas circunstancias de que trata el inciso anterior, si adems resultare

imposible requerir y obtener previamente la autorizacin judicial respectiva, podr

actuarse sin orden del funcionario judicial. En este evento, el funcionario judicial

deber ser informado inmediatamente, y en todo caso no ms tarde de las 24 horas

siguientes, de las causas que motivaron la inspeccin o el registro y de sus

resultados, con remisin de copia del acta levantada. La informacin

correspondiente deber enviarse simultneamente a la Procuradura General de la

Nacin para lo de su competencia, sealando las razones que motivaron dicha

actuacin.

De incautarse bienes durante esas diligencias, la autoridad que las realice deber

identificarlos en forma clara y expresa en el acta y proceder a ponerlos a

disposicin del funcionario judicial competente, para que tomen las medidas a que

haya lugar. ()".

137 Sentencia C179 de 1994.


161
Sobre el mencionado inciso quinto dijo la Corte:

De ninguna manera puede interpretarse dicha regulacin, como lo afirma uno de

los intervinientes, como una autorizacin a los funcionarios que efectan la

inspeccin o el registro para confiscar o decomisar bienes ni para privar a sus

dueos del dominio, porque la incautacin de bienes es simplemente una medida

provisoria, ya que ellos deben ser puestos a orden de la autoridad competente, que

es la que debe definir, conforme a la ley, si procede su comiso e incluso la extincin

del dominio, en la forma como sta la autoriza el art. 34 de la Constitucin. No

obstante se aclara, que la incautacin provisoria de bienes slo es procedente

cuando los mismos sean o sirvan de instrumento para la comisin de un delito.138

138 Sentencia C067 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell.

162
QUINTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

PRIVADAS

El artculo 15 de la Constitucin Poltica en su inciso tercero consagra:

La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.

Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y

con las formalidades que establezca la ley.

Nuestra Carta establece de este modo una estricta y perentoria reserva para el levantamiento

de la privacidad de las comunicaciones privadas, radicando la decisin sobre tal tipo de

medida en el juez, quien adems slo la puede aplicar en los casos que la ley consagre y

con el lleno de las formalidades para ello previstas.

El avance de la tcnica en sentido de permitir la comunicacin privada a travs de una ya

enorme variedad de medios, genera una expectativa mucho mayor frente al Estado y las

instituciones en su labor de proteccin de la garanta bajo nuestro estudio. En efecto, siendo

mayor la variedad de medios de comunicacin, su rapidez y alcance como ocurre con las

frecuencias radioelctricas-, se hace igualmente mayor la posibilidad de que su privacidad

sea violada, con el agravante de que tal tipo de intromisiones en la intimidad de las

personas pueda incluso pasar desapercibido.


163
El tema concierne de manera muy especial a los organismos de polica judicial. Son ellos

quienes especficamente realizan la labor por encargo del juez. En ello emplean adems

medios tcnicos que estn a su disposicin permanentemente, lo cual sin duda hace mayor

su responsabilidad frente a la sociedad en el sentido de no recurrir a ellos sin el lleno de los

requisitos constitucionales dispuestos para tal efecto.

Resultan a partir de lo anterior inevitables preguntas, formuladas casi siempre por la propia

realidad, sobre aspectos como la posibilidad de que existan excepciones a la perentoria

regla constitucional, o circunstancias que de alguna manera flexiblicen la aplicacin de la

medida, medios de comunicacin privada a los que la regla no resulte aplicable, etc.

Buscando esas respuestas, nos referiremos a continuacin a los principales

pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema.

1 FUNDAMENTACION DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS

COMUNICACIONES PRIVADAS

La Corte, en sentencia T611 de 1992, en la que estudi la accin de tutela interpuesta por

familiares de un personaje pblico tras cuyo asesinato fueron reveladas informaciones

privadas suyas, nos seala el sentido de esta inviolabilidad en conexin con el derecho a la

intimidad:

164
La persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observacin y a la

injerencia de sus congneres. Inclusive tiene derecho a reclamar de sus propios

familiares, an los ms allegados, el respeto a su soledad en ciertos momentos, la

inviolabilidad de sus documentos personales y de su correspondencia, as como la

mnima consideracin respecto de problemas y circunstancias que desea mantener

en reserva. Si ello ocurre en el interior de la familia, dentro de la cual se presume

que existe la mxima expresin de confianza, tanto ms se explica y justifica este

derecho en cuanto alude a personas extraas a esa unidad, aunque sean conocidas

o existan respecto de ellas relaciones de amistad, compaerismo, subordinacin o

superioridad y con mucho mayor fundamento si se trata de conglomerados, aunque

sean reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con mayor razn

frente a comunidades de grandes dimensiones (vgr. pueblo, departamento, pas).

Contina sealando en referencia a la regulacin del tema en la Constitucin de 1886:

La proteccin constitucional de este derecho, que hoy es expresa en nuestra Carta

con toda la amplitud que le corresponde, guarda relacin con principios

consagrados de tiempo atrs como la inviolabilidad del domicilio (artculo 23 de la

Constitucin de 1886) y la prohibicin de interceptar la correspondencia confiada

a los correos y telgrafos salvo mandato judicial con arreglo a la ley (artculo 38

Ibidem).139

139 Sentencia T611 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muoz..

165
Luego, en sentencia ms reciente aade la Corte el espectro de la garanta, en sentido de

erigirse del mismo modo frente a funcionarios del Estado como frente a particulares:

En cuanto a la proteccin de las comunicaciones privadas contra interceptaciones

arbitrarias, esta Corporacin ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza

a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia

arbitraria de otros, en especial si la interceptacin es realizada por agentes del

Estado, pero tambin cuando esa interferencia es realizada por personas privadas,

como cuando, por ejemplo, se divulgan a travs de los medios de comunicacin

situaciones o circunstancias que sean de exclusivo inters de la persona o sus

allegados.140

De hecho, en punto de la posibilidad de que particulares realicen actividades encaminadas a

violar la privacidad de las comunicaciones de otras personas, la Corte Constitucional

analiz la exequilibilidad del artculo 14 de la ley 228 de 1995, que tipifica como

contravencin la venta de aparatos que sirvan para la interceptacin de comunicaciones

privadas. En vista del riesgo permanente que recae sobre la garanta objeto de nuestro

examen, observa la Corte:

140 Sentencia SU159 de 2002. MP Manuel Jos Cepeda Espinosa.

166
El libre ejercicio del derecho a comunicarse se afecta, hasta el extremo de hacerlo

intil, cuando el contenido de la comunicacin carece de la necesaria

espontaneidad, por el temor a la injerencia extraa o a la exposicin pblica del

mensaje o del intercambio de expresiones, lo que implica, obviamente, vulneracin

del derecho, tambin fundamental, a la intimidad. ()

La comercializacin de tales productos sin autorizacin emanada de autoridad

competente lleva implcita la complacencia del oferente o vendedor y la clara

intencin del comprador en el sentido de hacer uso de los indicados aparatos, que,

por s mismos, estn orientados a la prctica de operaciones de interceptacin en

principio prohibidas por la Carta Poltica. ()

Se repite que, segn el mencionado precepto constitucional (Artculo 15, inciso 3),

todas las formas de comunicacin privada slo pueden ser interceptadas o

registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que

establezca la ley.

Si se aplica a cabalidad la norma, no cualquier persona puede hallarse en

posibilidad de emplear instrumentos como los referidos, para el fin que les es

propio, y, entonces, resulta natural, y ajustado a la Constitucin, que la ley

canalice la tenencia y la utilizacin de los mismos en cabeza de personas y

entidades debidamente autorizadas, sobre las cuales se pueda ejercer el control del

Estado, de modo que las interceptaciones que en efecto se lleven a cabo provengan

invariablemente de orden judicial.141

141 Sentencia C626 de 1996. MP Jos Gregorio Hernndez Galindo.

167
2 EXTENSIN DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

PRIVADAS

Dos pronunciamientos llaman la atencin sobre el mbito subjetivo de la inviolabilidad de

las comunicaciones privadas. El primero de ellos se refiere a las personas que se encuentran

privadas de la libertad:

El Constituyente, al enunciar este principio, no estableci distinciones entre las

personas por razn de su estado o condicin, es decir que la Carta no excluy de su

abrigo a los reclusos, pues las penas privativas de la libertad no implican la

prdida del derecho a la intimidad personal y familiar ni tampoco la desaparicin

de un inalienable derecho a la privacidad de la correspondencia. Desde luego,

tambin ha de tenerse en cuenta que el derecho en cuestin no se opone a los

debidos y necesarios controles que los establecimientos carcelarios tienen

obligacin de ejercer para impedir el ingreso de elementos o sustancias que pongan

en peligro la seguridad interna, que atenten contra las vidas o la integridad de

quienes conforman la comunidad carcelaria, o que faciliten el consumo de

estupefacientes, la comisin de ilcitos o la fuga de presos, ni tampoco rie con la

facultad que el Cdigo Penitenciario otorga a cada centro carcelario para darse su

propio reglamento, en el cual puedan establecerse limitaciones razonables

tendientes a mantener la disciplina y el orden (artculo 53 Ley 65 de 1993).142

142 Sentencia T349 de 1993. MP Jos Gregorio Hernndez.

168
Continuando, la Corte ha desarrollado a lo largo de su existencia una doctrina especfica

para lo que tiene que ver con la inviolabilidad de las comunicaciones privadas de

personajes pblicos. En este punto, si bien no se duda de la aplicabilidad de la

inviolabilidad a las comunicaciones de este tipo de personas, s se restringen los medios de

proteccin de los personajes pblicos respecto de la revelacin a la comunidad de los

contenidos de sus comunicaciones privadas, de tal suerte que el derecho a la intimidad debe

ceder al derecho a la informacin que aquella ostenta. La sentencia SU 159 de 2002, con

ponencia del magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa, sintetiza estos conceptos:

Esta Corporacin ha estudiado el contenido y alcance del derecho a la intimidad,

que es el que directamente resulta comprometido por la interceptacin de

comunicaciones. La doctrina constitucional desarrollada sobre la materia,

distingue claramente el derecho a la intimidad de un particular y el derecho a la

intimidad de un funcionario o personaje pblico, y reconoce que si bien los

funcionarios pblicos, por su investidura, no pierden su derecho a la intimidad, el

mbito de ste es ms reducido que el de los particulares, dado que el ejercicio de

sus funciones implica actuaciones pblicas de inters general.

En cuanto a la proteccin de las comunicaciones privadas contra interceptaciones

arbitrarias, esta Corporacin ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza

a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia

arbitraria de otros, en especial si la interceptacin es realizada por agentes del


169
Estado, pero tambin cuando esa interferencia es realizada por personas privadas,

como cuando, por ejemplo, se divulgan a travs de los medios de comunicacin

situaciones o circunstancias que sean de exclusivo inters de la persona o sus

allegados [ en este punto se cita la sentencia T611 de 1992]. Esa doctrina

constitucional tambin ha reconocido que el derecho a la intimidad no es absoluto y

ha sealado, por ejemplo, que cuando se trata de personas y hechos de importancia

pblica, el derecho a la informacin prevalece prima facie sobre el derecho a la

intimidad.

3 SOBRE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA

INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES PRIVADAS

Con respecto al requisito de la orden judicial ha dicho la Corte:

Es claro que la orden de exigencia judicial implica una clara y terminante

exclusin constitucional de la autoridad administrativa, cuyas actuaciones en esta

materia al igual que acontece con la libertad personal -salvo caso de flagrancia-

(artculo 28 C.N.) y con la inviolabilidad del domicilio, estn supeditadas a la

determinacin que adopte el juez competente. 143

Y reiter posteriormente:

143 Sentencia T349 de 1993. MP Jos Gregorio Hernndez.

170
De ah que el Constituyente haya confiado de manera privativa a los jueces, como

funcionarios encargados de administrar justicia, la tarea de ordenar la

interceptacin o registro de correspondencia, para evitar la arbitrariedad y el

abuso en que pudieran incurrir autoridades administrativas encargadas de ejecutar

esas medidas, protegiendo a la vez los derechos a la intimidad, a la libertad y a la

tranquilidad, que son precisamente los que se veran amenazados o

vulnerados.144

En este mismo fallo, al analizar el proyecto de ley estatutaria de los estados de excepcin,

dijo la Corte con respecto al requisito de orden judicial consagrado en el inciso tercero

del artculo 15 de la Constitucin:

De acuerdo con este precepto Superior, la orden de autoridad judicial competente,

no tiene que ser necesariamente escrita, lo que en sentir de esta Corte sera

deseable, pero si la Constitucin no lo determin as, mal puede el intrprete

exigirlo creando distinciones en donde el constituyente no lo hizo. Caso diferente es

el contenido en el artculo 28 de la Carta, disposicin en la que s se exige como

requisito indispensable para realizar detenciones, registrar domicilios, etc., que la

orden o mandamiento de la autoridad judicial competente que as lo estipule, conste

por "escrito".145

144 Sentencia C179 de 1994. MP Carlos Gaviria Daz.

171
En esta oportunidad, la Corte efectuaba el examen del ordinal e del artculo 38146 del

proyecto ley mencionado que consagraba:

"e) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptacin o

registro de comunicaciones con el nico fin de buscar pruebas judiciales o prevenir

la comisin de delitos".

"Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger

un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorizacin judicial

previamente escrita podr ser comunicada verbalmente.

La respectiva autoridad judicial deber registrar en un libro especial, que para

estos efectos deber llevar la pertinente orden verbal o escrita, indicando la hora,

el lugar, y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la

autoridad que lo solicita."

Ante la censura expresada en sentido de afirmar como inconstitucional la norma

entendiendo que ella facultaba la existencia de una orden verbal, continu diciendo la

Corte:

No obstante lo anterior (la no exigencia de orden judicial escrita), obsrvese que

en el inciso segundo cuestionado, se exige que la autorizacin judicial conste por

145 Ibdem.
146 Convertido en artculo 38 de la ley 137 de 1994.

172
escrito, pues lo que se permite que sea verbal es la notificacin o comunicacin de

la misma.147

As las cosas, no obstante estarse pronunciando en este caso sobre medidas aplicables en los

estados de excepcin, esto es, medidas con mayor capacidad restrictiva de derechos

individuales, de carcter especial y transitorio, la Corte da nfasis a que la Constitucin no

exige que la orden judicial que permite la interceptacin de comunicaciones sea escrita. En

los trminos en que se plantea, parece quedar claro entonces que el legislador podra

establecer en tiempos de normalidad constitucional casos en los que la orden judicial no

deba ser escrita.

Posteriormente, en un nuevo fallo, la Corte retom lo dicho al estudiar la ley estatutaria de

estados de excepcin a efectos de analizar la constitucionalidad del artculo 3 del decreto

1901 de 1995, el cual fue expedido al amparo del estado de conmocin interior. Entonces

dijo:

La interceptacin o registro de comunicaciones, dentro de las previsiones

contenidas en el literal e) del art. 38 de la ley 137/94 y las adicionales contenidas

en la norma que se revisa constituye un instrumento apropiado e idneo para la

lucha contra el fenmeno delincuencial, en cuanto puede servir para prevenir la

comisin de delitos o contribuir a la investigacin y juzgamiento de los mismos,

147 Sentencia C179 de 1994. MP Carlos Gaviria Daz.

173
ms an dentro de los hechos y circunstancias sobrevinientes e intempestivos que

motivaron la declaratoria del estado de conmocin interior.

Por ltimo, si bien el inciso 3 del artculo 15 de la Constitucin consagra como

regla general la inviolabilidad de la correspondencia y dems comunicaciones

privadas, permite su interceptacin o registro cuando medie orden judicial, en

los casos y con las formalidades que establezca la ley, que para el caso la

constituye la ley 137/94 y la norma que es materia de revisin.148

Para terminar lo referente a los requisitos constitucionales para interceptar comunicaciones

privadas, dijo la sentencia C179 de 1994, antes mencionada, respecto del requisito de

consagracin legal de los casos en que es posible interceptar comunicaciones privadas:

Por otra parte, cabe agregar que como el constituyente defiere al legislador el

sealamiento de los casos en que procede la excepcin a que se ha venido

refiriendo la Corte, para efectos de interceptar o registrar correspondencia,

obsrvese que la norma sujeta a estudio, seala claramente dos de ellos, cuales

son: buscar pruebas judiciales o prevenir la comisin de delitos.

Aunque puede parecer obvio no sobra agregar que estos dos casos consagrados en la ley

179 de 1994 tienen su mbito de aplicacin restringido al hecho de que, habindose

148 Sentencia C067 de 1996. MP Antonio Barrera Carbonell.

174
decretado la conmocin interior, el gobierno ponga en funcionamiento, mediante decreto

legislativo, la medida que la ley estatutaria ha autorizado apenas de manera mediata.

4 EXISTEN EXCEPCIONES A LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES

PARA LA INTERCEPTACIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS?

El anteriormente vigente Cdigo de Procedimiento Penal, promulgado a travs del decreto

2700 de 1991, contena en un aparte de su artculo 351 la siguiente norma:

"En caso de flagrancia las autoridades de polica judicial podrn interceptar y

reproducir las comunicaciones con el objeto de buscar pruebas."

Frente a la demanda presentada contra este aparte, decidi la Corte en sentencia C657 de

1996, con ponencia del magistrado Fabio Morn Daz:

El segmento normativo demandado autoriza a las autoridades de polica judicial

para que, en casos de flagrancia, intercepten y reproduzcan comunicaciones, sin

que se requiera la orden judicial que el artculo 15 superior prev.

En acpites anteriores se puso de presente que exigencias similares contempla el

artculo 28 de la Constitucin que al regular la libertad individual y la

inviolabilidad del domicilio introduce una reserva legal y otra judicial; rgimen

que, sin embargo, la propia Carta Poltica excepta en el caso de los supuestos

175
normados por los artculos 28, inciso 2 y 32 superiores, tal como fue brevemente

explicado.

Es claro que tambin el artculo 15 en su inciso tercero consigna en relacin con la

correspondencia y con las dems formas de comunicacin las aludidas reservas

legal y judicial; empero, se echa de menos en la disciplina constitucional de estas

materias la consagracin de excepciones al perentorio requisito de la orden

judicial para proceder a interceptar o registrar y tampoco aparece en la Carta,

autorizacin al legislador para establecerlas. As las cosas y por ser las

excepciones de interpretacin estricta, no es acertado ni jurdico pretender una

extensin de lo plasmado en el artculo 32 de la Carta cuyo tenor literal es por lo

dems ntido, para cobijar por la excepcin all contemplada, los supuestos

regulados por el artculo 15 superior cuyo texto, destacado ms arriba en la parte

pertinente, utiliza el adverbio solo para significar que en ningn evento podr

procederse a interceptar o a registrar la correspondencia y las dems formas de

comunicacin privada sin que medie la orden judicial. Lo que corresponde al

dominio legal es el sealamiento los casos y del procedimiento, ms no est

autorizada la ley para dispensar de la orden judicial.149

No obstante, si bien la Corte mostr como perentorios los requisitos constitucionales en

la materia que nos ocupa, en sentencia anterior haba analizado un precepto sobre el cual no

apareca del todo claro el entendimiento de parte del legislador frente a lo dispuesto por el

149 Sentencia C657 de 1996. MP Fabio Morn Daz.

176
artculo 15 inciso tercero de la Carta Poltica. El artculo 105 de la ley 104 de 1993150

dispona que los suscriptores y licenciatarios o las personas autorizadas para emplear los

sistemas de buscapersonas, radiotelfonos, porttiles-handys y equipos de radiotelefona

mvil estaban obligados a "no enviar mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible".

Esta exigencia fue criticada en sentido de hacerse ver que lo que se buscaba con la medida

era que, en todo momento en que se fuese a interceptar la comunicacin, esta fuese

comprensible. Frente a esto la Corte dijo:

Debe observarse que la norma enjuiciada se limita a plasmar una prohibicin. De

su texto no se colige que las comunicaciones particulares puedan ser interceptadas

sin orden judicial, razn por la cual a dicho precepto no puede endilgrsele una

posible violacin del artculo 15 de la Constitucin Poltica.

No puede extraar el que la legislacin, tratando de buscar una mayor eficiencia de

las autoridades, para que su accin no resulte desbordada por el ingenio de los

delincuentes, establezca previsiones que les permitan responder con prontitud y

certeza al uso distorsionado de los instrumentos de comunicacin y de las

frecuencias radioelctricas, que se otorgan por el Estado para facilitar la

convivencia y no con el objeto de que se aprovechen con propsitos ilcitos.

La disposicin examinada es meramente preventiva y corresponde al criterio, ya

avalado por la Corte en otras oportunidades, segn el cual la concesin o el

contrato que permiten el uso de las frecuencias radioelctricas pierde su base de

150 Adoptado por el artculo 102 numeral 4 de la ley 418 de 1997, cuya vigencia fue prorrogada por tres aos
por la ley 548 de 1999, esto es hasta el 22 de diciembre de 2002. La ley 782 de 2002 prorrog nuevamente y

177
legitimidad cuando su titular elude los deberes impuestos por la ley o cuando se

desva de su necesaria claridad, para fines antisociales.

Las obligaciones que por va de ilustracin se han trado a colacin y que son el

presupuesto de la sancin o la incautacin, pueden comprobarse por la va

administrativa, sin necesidad de penetrar en el mbito de la intimidad del usuario.

El procedimiento preventivo y sancionatorio contemplado en la ley, no supone ni

recurre a la interceptacin de las comunicaciones de los usuarios.151

No habiendo sido pacfico el punto en la discusin interna de la Corte constitucional,

encontramos conducente citar la posicin que fue derrotada al adoptarse la decisin. Los

magistrados Barrera, Cifuentes, Gaviria y Martnez, analizando las consecuencia de la

inobservancia de la prohibicin de cifrar mensajes- suspensin inmediata del servicio,

previa solicitud de la Polica Nacional-Dijin, e incautacin del equipo por parte de los

miembros de la Fuerza Pblica- salvaron su voto diciendo:

[E]l inters de la norma trasciende a los sujetos directos del proceso comunicativo

y busca facilitar su percepcin e inteleccin por parte de un tercero - el miembro de

la Fuerza Pblica-, encargado de rastrear los contactos entre sujetos

comprometidos en actos delictivos. De ah la exigencia de que el lenguaje utilizado

sea comprensible, de modo que permita la eficaz y clere actividad de prevencin o

represin de los actos o amenazas antisociales, la que aparentemente vera

reducida su capacidad si no se prohibiese la comunicacin cifrada o ininteligible.

de manera expresa el artculo 102 de la ley 417 de 1998 por el trmino de cuatro aos.
151 Sentencia C586 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes, Jos Gregorio Hernndez.

178
Sin embargo, los motivos en virtud de los cuales las personas eventualmente y en

grado variable apelan a sistemas de comunicacin codificados o no estrictamente

convencionales, pueden ser lcitos o indiferentes desde el punto de vista jurdico.

Situaciones de la vida ntima, pueden comunicarse de manera incomprensible para

terceros, precisamente para mantener su privacidad, protegida constitucionalmente

(C.P., art. 15). En general, los lenguajes artificiales - utilizados en la comunidad

cientfica -, a los cuales se recurre por necesidad, suelen ser fatalmente

ininteligibles para las personas carentes de conocimientos tcnicos. En fin, siempre

que no se viole un derecho o bien constitucionalmente protegido, la libertad de

expresin, que abarca el derecho a adoptar el medio que la persona considere ms

idneo para comunicar y exteriorizar sus ideas, opiniones o pensamientos, ampara

la escogencia del lenguaje o sistema de comunicacin que ha de servir de vehculo

al ejercicio concreto de su derecho. ()

El sacrificio que supone la medida para los derechos y libertades pblicas, es muy

superior a los beneficios eventuales que ella puede representar en la lucha contra el

delito. El costo de admitir su procedencia no podra ser otro que el de otorgar al

Gobierno una facultad expresada en trminos tan vagos e imprecisos, que podra

justificar injerencias abusivas en la vida privada de las personas inocentes,

sujetndolas, sin orden judicial, a que sus comunicaciones privadas pudieren ser

179
escuchadas y calificadas - en trminos de claridad e ininteligibilidad - por

miembros de la Fuerza Pblica.152

152 Sentencia C586 de 1995. Salvamento de voto.

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