Libro Resposnabilidad

LA RESPONSABILIDAD DE LOS MDICOS
Ana Mara Amado Mendoza

2
3
PREFACIO
La responsabilidad civil en los mdicos es un tema
de gran importancia en las circunstancias
actuales; mucho se ha debatido acerca del tema,
dada su implicancia en atenciones mdicas,
diagnsticos y ciruga de riesgo.
El rol del mdico en la sociedad es cada vez ms
precario y complicado; en efecto, en sus manos
est depositada la confianza de los pacientes;
stos participan de la idea de que el mdico es un
sabelotodo y que no debe ni puede fallar en sus
acciones, aunque impliquen riesgos de subsistencia
de la vida.
En la mayora de pases civilizados, la carrera
mdica es considerada de alto riesgo; por ello,
estos profesionales estn obligados a adquirir un
seguro cada vez que realizan alguna accin

4
mdica, sea por un diagnstico equivocado, o una
operacin en que se haya incurrido en una
negligencia, o en una atencin mdica a partir de
la cual se originen transtornos psicolgicos o
mentales en el paciente.
Pero, el tema es polmico, pues las muertes no son
slo consecuencia de operaciones mal ejecutadas,
o diagnsticos equivocados; las reacciones en los
pacientes son indistintas; el uso de la anestesia
antes de una operacin genera reacciones
indistintas en los pacientes; en algunos casos
stos asimilan sin riesgo dicho elementos, pero a
otros les puede producir un schock que los puede
llevar, incluso, hasta la muerte.
La trascendencia del tema y lo polmico de su
aplicacin me han conllevado a producir esta obra
de carcter cientfico; abrigo la esperanza que en
ella, los lectores, encontrarn preguntas y

5
respuestas; reflexiones e inquietudes acerca de
la responsabilidad civil de los mdicos; es
evidente que los lectores podrn asumir
categoras, precisar cuestionamientos, encontrar
respuestas vlidas a sus interrogantes.
Hoy ms que nunca se requiere de contestatarios
vlidos para este polmico tema que no
exclusivamente mdico ni jurdico, sino que hay
connotados aspectos sociales y religiosos, pues se
trata de defender la vida humana cuando est en
riesgo. Ciertamente que los mdicos actan con
buenas intenciones, pero no todos pueden
inmersarse en esta condicin. Es probable que la
inclusin de esta temtica se haya debido a la
negligencia cometida por algunos mdicos y que ha
sido denunciada ante el poder pblico.

6
NDICE
CAPTULO I
La Responsabilidad Civil
1.- Definicin 14
2.- Responsabilidad Contractual y

Extracontractual 19
3.- Obligacin de Medios y Resultados

27
4.- Contenido de la obligacin de medios del

mdico 40
5.- Mapa de la Responsabilidad Civil mdica

42
CAPTULO II
CONCEPTOS GENERALES DE LA
RESPONSABILIDAD MDICA
1.- Evolucin de los estudios 59

7
CAPTULO III
ASPECTOS CRTICOS DE LA
1.- Relacin mdico paciente 68
2.- Lex Artis 71
3.- Historia Clnica 80
3.1. Propiedad 116
3.2. Naturaleza 141
4.- Consentimiento Informado 142
CAPTULO IV
SITUACIN ACTUAL: HACIA DONDE VA LA

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MDICA
1.- Saber Informar 180
3.- Seguro Mdico 204
BIBLIOGRAFA
8
INTRODUCCIN
El tema ha sido tratado con rigor cientfico, pues
han tenido relevancia los considerados mdicos,
jurdicos y sociales.
En el primer captulo se trata acerca de la
responsabilidad civil, tema estrictamente
jurdico, en el que aborda la temtica de los
lmites en que pueden actuar los mdicos cuando
ejecutan operaciones, o cuando establecen un
diagnstico.
En el segundo captulo se aborda el tema desde el
punto de vista polmico; ciertamente que los
mdicos actan de buena fe, pero se dan riesgos
inmanentes en ciertos pacientes que hacen
complicadas las operaciones de alto riesgo o se
establecen diagnsticos que inducen a error por
una serie de circunstancias. En este captulo se

9
abordan los aspectos crticos de la
responsabilidad civil.
En el tercer captulo se establece, con firmeza,
el tema y su tratamiento; hacia dnde encaminar
la responsabilidad civil de los mdicos y cul
sera la va para delimitar su campo y sus riesgos,
dado lo polmico del tema.
Se recomienda estudiar el libro con un criterio
objetivista, al margen de consideraciones
polticas o de subjetivismos, que pueden conducir
a consideraciones errneas.
Los captulos responden a un criterio cientfico, y
su presentacin y tratamiento conducirn,
ineluctablemente, a la visin holstica del
problema en las circunstancias actuales.

10
CAPTULO I
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.- Definicin
La responsabilidad, en general, no viene a ser
otra cosa que la asuncin de las consecuencias de
un dao, normalmente traducidas en una
estimacin econmica1. Muy grficamente dice el
artculo 1969 del Cdigo Civil, prescindiendo, por
ahora, del requisito de la culpa, que el que por
accin u omisin causa dao a otro est obligado a
reparar el dao causado.
De ah que se pueda decir que en toda apreciacin
de responsabilidad existen al menos tres
elementos comunes, la accin u omisin, el dao y
la relacin de causalidad entre ambos, y que lo
que se discuta sea el otro elemento que establece
el artculo 1969 del Cdigo Civil y que no es otro

1 BUSTAMENTE ALSINA, Jorge: Teora General de la Responsabilidad, p. 54
11
que la culpa o negligencia que ha de concurrir,
segn los sistemas llamados de responsabilidad
subjetiva en la accin u omisin del causante,
como reproche del ordenamiento jurdico a su
comportamiento, y que puede estar ausente,
segn los denominados sistemas de
responsabilidad objetiva, para imputar una
responsabilidad.
Baste indicar que, desde el punto de vista del
proceso, los primeros sistemas, los de
responsabilidad subjetiva2, implican que el
demandante debe probar, adems de la accin y
del dao, la relacin de causalidad, la culpa del
responsable, mientras que podr prescindir de
esto ltimo en los sistemas de corte objetivo.
Entre ambos sistemas pueden situarse aquellas
doctrinas basadas en la inversin de la carga de la
2Ibid, p. 60
12
prueba, que obliga al responsable a probar su
propia diligencia y releva por tanto al reclamante
de acreditar la culpa, la misma que ha sido
asumida por la legislacin nacional; el de la
llamada culpa virtual, que permite al Juez
deducirla sin ms del conjunto de todos los
hechos probados; o la doctrina res ipsa loquitur,
(la cosa habla por s misma), que extrae la prueba
de la culpabilidad de lo que se denomina la propia
naturaleza de las cosas.
En las relaciones entre mdico y paciente, el
mdico slo responde cuando el ordenamiento
jurdico puede reprochar a su actuacin un cierto
grado de culpa o negligencia. Culpa o negligencia
que consiste, como sostiene un gran sector de la
doctrina, en la omisin de aquella diligencia que
exija la naturaleza de la obligacin y corresponda

13
a las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar.
Cul sea el tenor de la obligacin viene a su vez
determinado por el contenido de la relacin
existente entre el mdico y el paciente, ya que la
vulneracin por parte del mdico de los derechos
del paciente, que constituyen sus obligaciones, es
causa de responsabilidad.
2.- Responsabilidad contractual y
extracontractual
La responsabilidad civil puede ser contractual3,
cuando procede del incumplimiento de un contrato
vlido, y extracontractual, cuando tiene lugar por
declaracin legal, sin acto ilcito ni negligencia del
responsable, o cuando medie dolo o culpa.
3 DIEZ PICASO, Luis: y GUILLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, p.54

14
Precisamente en materia de responsabilidad civil
del mdico una de las cuestiones ms discutidas
ha sido la naturaleza contractual o
extracontractual de la relacin mdico paciente.
La doctrina de la relacin jurdica mdico
paciente se ha construido tradicionalmente sobre
la base del contrato, inicialmente calificado como
de Locacin de Servicios, aunque modernamente
se prefiera entender que se trata de una figura
contractual especial.
Sin embargo, la relacin puede nacer sobre bases
ajenas al contrato, bastando que el paciente
tenga un ttulo jurdico, cualquiera que este sea,
para ser acreedor de la prestacin de asistencia
sanitaria.
El progreso de las ciencias de la salud y su
rapidsimo desenvolvimiento, con la aparicin de
nuevas tcnicas cada vez ms complejas y

15
sofisticadas muestran la insuficiencia del
tradicional modelo contractual de las relaciones
profesional-paciente, y estn determinando la
aparicin de un nuevo modelo de ejercicio de las
profesiones sanitarias, ya comn en las
especialidades mdicas, de manera que la
prestacin de servicios por parte de un
profesional a un paciente no se asienta en la
figura tpica de un contrato, sino que su tipologa
es mltiple. El paciente no adquiere su derecho al
tratamiento de la conclusin de un contrato con el
profesional, sino de otro ttulo distinto como la
afiliacin a la Seguridad Social, que determina
que sea una organizacin pblica o privada que le
asegura o con la que concierta la atencin a su
salud, y a cuyo servicio se encuentra el
profesional, la jurdicamente obligada a prestar al
paciente la asistencia sanitaria que precise.

16
Por otro lado, la concepcin del derecho a la
proteccin de la salud como un principio rector de
la poltica social y econmica, pues as lo concibe
el artculo 7 de la Constitucin, al incluirlo entre
los derechos sociales y econmicos, legitima la
intervencin de los poderes pblicos, que han
dejado de ser neutrales en materia sanitaria para
asumir activa y efectivamente, funciones
normativas, de organizacin y gestin y de
inspeccin de los servicios sanitarios, asumiendo
adems, mediante el establecimiento del servicio
pblico correspondiente, actividades de
prevencin, asistencia y rehabilitacin de la salud.
El sentido general de la evolucin se ha centrado,
en lo externo, en el paso de la relacin bilateral
entre el prestador del servicio y el que lo recibe,
a otras multilaterales, en las que intervienen
adems un centro establecimiento sanitario, un

17
intermediario sociedad mdica y/o una
Administracin Pblica prestacional.
Por tanto, el fundamento de la intervencin del
profesional mdico no se encuentra ya en un
contrato que l mismo ha concluido con el
paciente, sino en la acomodacin de su actividad a
las normas rectoras del ejercicio de la profesin.
El marco del Cdigo Civil, que no prev regulacin
especial para el contrato de prestacin de
servicios sanitarios, se ha visto completado por la
regulacin que ofrece la Ley General de Salud 4,
que ahora debe ser considerada como la
definidora del marco de derechos y obligaciones
de la relacin profesional paciente.
Dentro de las principales obligaciones de los
profesionales sanitarios se encuentran:
4 Ley 26842, 20 de julio de 1997

18
a) La obligacin de actualizacin de
conocimientos y de medios.
b) La obligacin de informacin.
c) La obligacin de continuidad de los cuidados.
d) Y la informacin teraputica.
Obligaciones que deben ser exigidas con rigor en
virtud de la dedicacin profesional, y que se
refuerzan an ms cuando la intervencin
facultativa carece de finalidad curativa y se
dirige primordialmente al mejoramiento del
aspecto fsico, esttico o funcional.
3.- Obligacin medios y de resultado
En el contenido de esta prestacin, ya sea
contractual o extracontractual5, es
universalmente admitido que la obligacin que
incumbe al profesional sanitario es una obligacin
5 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Ob. Cit., p. 137

19
de medios y no de resultados, para el que la
obligacin del profesional sanitario no es la de
obtener en todo caso la recuperacin del
enfermo, sino que est obligado solamente a
proporcionar al paciente todos los cuidados que
ste requiera, segn el estado de la ciencia y la
denominada lex artis ad hoc.
La constitucionalizacin del derecho a la
proteccin de la salud impone por otra parte
deberes singulares, correlativos a los derechos
de los pacientes, cuya inobservancia puede ser
constitutiva de la contravencin del contenido
esencial de la prestacin de servicios mdicos.
Entre estos derechos-deberes, cobran esencial
importancia los que se reconocen en el artculo 5
de la Ley General de Salud y, muy especialmente,
el derecho a la informacin, esto es, el derecho a
que se d al paciente en trminos comprensibles,

20
a l y a sus familiares y allegados, informacin
completa y continuada, verbal y escrita, sobre su
proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y
alternativas de tratamiento; el derecho al
consentimiento, es decir, a la libre eleccin entre
las opciones que le presente el responsable
mdico de su caso, siendo preciso el previo
consentimiento escrito del usuario para la
realizacin de cualquier intervencin, excepto
cuando la no intervencin suponga un riesgo para
la salud pblica, cuando no est capacitado para
tomar decisiones, en cuyo caso corresponder a
los familiares o personas a l allegadas, y cuando
la urgencia no permita demoras por poderse
ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro
de fallecimiento, el derecho a negarse al
tratamiento, excepto en los casos indicados, y el
derecho al certificado y a que quede constancia
por escrito de todo el proceso.

21
La infraccin de estas especiales obligaciones
puede, en cuanto contravencin del contenido
esencial de la obligacin profesional, acarrear
responsabilidad, la misma que es amparada por el
artculo 4 del Cdigo de tica y Deontologa
Mdica6.
Por otro lado, el deber de diligencia adquiere un
plus de exigencia cuando el ejercicio profesional
se lleva a cabo con carcter especializado, pues
en tales casos, la medida no ser la atencin y el
cuidado que debe poner en todas sus actuaciones
un buen padre de familia, sino aquellas que
corresponden a un destacado profesional.
No obstante, y aunque son excepcionales existen
supuestos en los que la actividad mdica conlleva
un obligacin de resultados para el profesional.
6 Colegio Mdico del Per: 05 de octubre del 2000

22
Generalmente, se habla de la obligacin de
resultados en la medicina no curativa, en la que se
incluye, aunque existe discusin en este punto, la
ciruga esttica, los estudios radiolgicos, los
anlisis clnicos. Es en estos supuestos en los que
adquiere mayor importancia la informacin verbal
y escrita que se le proporcione al paciente.
El mdico est obligado a sanar y liberar de
sufrimientos al paciente conforme a los
conocimientos de la ciencia y la tcnica mdicas,
esto es, conforme a la lex artis7 de su profesin.
A lo que no puede comprometerse el facultativo
es a obtener en todo caso la recuperacin del
enfermo, pues sta no depende slo de la
correcta actuacin del facultativo, sino de otros
factores que escapan a su control, tales como el
azar, el desarrollo cientfico y tecnolgico, las
7 CRIADO DEL RIO, T: Valoracin mdico legal del dao a la persona, p. 98

23
propias caractersticas del paciente y, en
definitiva, de las circunstancias del caso.
La responsabilidad del mdico debe ir unida, por
lo tanto, al incumplimiento de la reglas de la
profesin mdica y no a la falta de recuperacin
del enfermo, tanto si la relacin que le une al
paciente es una relacin contractual esto es,
cuando el paciente acude al facultativo solicitando
sus servicios, para que le sane de una enfermedad
o le libere de un defecto fsico o psquico- como
extracontractual cuando hallndose el paciente
en una situacin de urgencia vital, el mdico se ve
compelido a actuar en virtud de su mandato
hipocrtico o deontolgico. En este ltimo caso, el
deber del mdico no proviene de ningn acuerdo
de voluntades, sino de la propia ley.

24
La doctrina ha distinguido entre dos tipos de
contrato que pueden unir a paciente y a mdico: el
contrato de servicios y el contrato de obra8.
La diferencia entre uno y otro radica en el tipo de
obligacin a la que se obliga el facultativo:
mientras que en el primer supuesto, el mdico-
deudor slo se compromete a una obligacin de
medios, de actividad a desarrollar de forma
diligente, de acuerdo con las reglas de su
profesin, en el segundo la prestacin del mdico
va ms all de su mero comportamiento, pues
requiere la consecucin de un resultado esperado.
En este esquema, la responsabilidad del mdico
slo puede explicarse en un rgimen de
responsabilidad por culpa, consistiendo sta en el
8 DE ANGEL YAGEZ, A.: Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad

civil, p. 67
25
incumplimiento de la lex artis de su profesin
cuando se trata de una obligacin de medios
supuesto general- o en la no consecucin del
resultado esperado cuando se trata de una
obligacin de resultado - supuesto excepcional-.
La doctrina asimismo asocia la distincin entre
obligacin de medios y de resultados con la
distincin entre medicina asistencial y medicina
satisfactiva respectivamente.
o Medicina asistencial: el paciente acude al
facultativo con una finalidad teraputica, esto
es, para que le sane de una enfermedad.
Medicina reparadora o reconstructora de una
situacin que en un tiempo pasado ostentaba el
paciente.
o Medicina satisfactiva: el paciente acude al
facultativo para que le practique un
tratamiento que produzca una alteracin en su

26
organismo que sirva para mejorar su aspecto
externo corporal o fsico o traiga consigo la
supresin o transformacin de alguna de sus
funciones normales. Medicina innovadora y
constituyente de una situacin que el
interesado nunca posey (especialidades:
odontologa, estomatologa, ciruga esttica,
etc.).
4. Contenido de la obligacin de medios del
mdico
a) Deber de utilizar los remedios adecuados que
conozca la ciencia mdica y que estn a
disposicin del mdico en el lugar en que se
produce el tratamiento.
b) Deber de informacin al paciente acerca del
diagnstico de la enfermedad o lesin que
padece, de los riesgos previsibles y
consecuencias del tratamiento a aplicar, as

27
como deber de obtener el consentimiento del
paciente para que se le aplique el tratamiento
en cuestin (vase Ley General de Salud).
Obligacin de informacin que adquiere mayor
significacin en el mbito de la medicina
satisfactiva.
c) Deber de asistencia y tratamiento al paciente
hasta el momento en que pueda ser dado de
alta.
5. Mapa de la responsabilidad civil mdica
Los daos causados en el mbito de la asistencia
sanitaria constituyen una de las constelaciones de
casos que ha generado en los ltimos tiempos
mayor litigiosidad de orden civil. En la mayora de
estos casos se demanda se demanda a un Servicio
de salud pblico y/o a mdicos pertenecientes al
sistema sanitario pblico.

28
La responsabilidad civil de mdicos y personal
sanitario no ha sido objeto de una regulacin
especfica; debemos recurrir a la reglas de
responsabilidad civil extracontractual y a los
presupuestos generales del derecho de daos:
- Antijuricidad de la conducta
- Obrar humano: accin/omisin.
- Imputacin subjetiva: culpa o dolo.
- Dao.
- Nexo causal: causalidad.

29
CAPTULO II
CONCEPTOS GENERALES DE LA
RESPONSABILIDAD MDICA.
Las preguntas iniciales en este tema han sido
siempre paradojales. Deben ser los mdicos
juzgados por los abogados o deben ser juzgados
por sus propios pares?
Se ha mantenido, durante casi toda la historia de
la humanidad, hasta bien entrada la segunda
mitad de este siglo, una posicin paradigmtica,
en la que el mdico no era considerado
responsable, por su posicin social, por su
ubicacin en la relacin con el paciente, que no se
consideraba contractual, por ser ubicado como un
representante del orden divino de la ciencia, por
ser considerado alguien que no cobraba ni un

30
salario, ni un honorario, todo eso hizo que su
responsabilidad fuera extracontractual.
Los aos pasaron, surgi la medicina masiva,
surgi la macromedicina, la medicina de los
grandes nmeros, la medicina tecnolgica; la
fractura de la relacin mdico-paciente; el
descenso social de la posicin mdica, y hoy
estamos, casi, en la posicin contraria: por eso
tenemos el mdico bajo contrato, el mdico cobra
un sueldo, hablamos de la proletarizacin
creciente. Se ha producido la ruptura de la
relacin mdico-paciente. Sealamos que los
deberes mdicos deben acentuarse y que su culpa
debe ser juzgada con rigor.
Hay una tercera etapa, que es la que estamos
viviendo actualmente, donde cualquier problema
que existe como consecuencia de la prctica
mdica se imputa la responsabilidad, todo el

31
mundo parte de la presuncin de que el mdico es
culpable y esto se transmite a los medios de
comunicacin. Los medios de comunicacin lo
receptan y lo retransmiten. Vemos cmo han
ascendido enormemente las expectativas que
tiene la gente comn; la circulacin de la
informacin mdica es muy importante.
Nadie discute que la responsabilidad es
contractual: cuando el paciente celebra un
contrato, pero fallece y reclaman los herederos,
esta accin intentada por los herederos, no tiene
carcter contractual, porque reclaman jure propio
y no jure hereditatis. Y consecuentemente la
prescripcin es bianual y no decenal como muchos
abogados creen, cometiendo un error en la
calificacin del mbito de la responsabilidad civil.
Una vez que dijimos que hay un contrato, discutir
si es un contrato de servicio, de obra, etc., hoy no

32
tiene mayor importancia y lo que s tiene
relevancia es que el incumplimiento genera culpa.
La base, la regla general, en materia de
imputabilidad es la culpa.
La base es la culpa, porque es una conducta que
emana del que ejecuta, es un obrar, que al no
adecuarse al estndar exigido, genera culpa. El
mdico es juzgado conforme a la culpa comn, no
ya a la culpa profesional, que es otro concepto
dentro del cual se avanz en Per.
Cuando intentamos decir cules son las
obligaciones cuyo incumplimiento es culposo,
vamos a leer lo que las partes pactaron; lo que
siempre surge es la autonoma firmada (el
contrato). Pero cuando queremos examinar el
contrato, ste no pacta nada, no describe nada,
ni por parte del mdico ni por parte del paciente.
No hay obligaciones escritas (extracontractual)

33
como uno las puede leer en un contrato de
compraventa, entonces hubo que deducir cules
eran esas obligaciones, lo que fue adoptado por la
jurisprudencia en forma mayoritaria. Muchos aos
se discuti la cuestin de si puede admitirse la
aplicacin de distintas obligaciones de la
responsabilidad mdica, o sea, la interpretacin.
Lo que parece de gran relevancia sealar es que
cuando se hace referencia a obligaciones de
medios, la institucin decide que no se garantiza
la curacin, lo cual es bastante obvio; el mdico no
promete curar ni queda obligado a curar.
Pero cuando uno lee las opiniones doctrinarias,
encuentra una enorme diversidad de opiniones.
Por ejemplo, para algunos autores, sta era una
clasificacin de carcter didctico, el
incumplimiento de las obligaciones no genera

34
culpa. Y la necesidad central es en materia de
carga probatoria.
En la obligacin de resultado no hay presuncin
de culpa, sino que la responsabilidad es
exclusivamente profesional, con lo cual slo hay
posibilidad existente demostrando la ruptura del
nexo causal. Si hay ruptura de este nexo causal
no habr responsabilidad por culpa, por lo que
resulta importante demostrarla.
Alterini9, quien tambin escribi sobre este tema,
dice que no hay slo obligaciones de mero
resultado, sino que hay distintas situaciones, no
hay una sola. Hay que examinar la autonoma
privada y determinar con exactitud, dnde hay
responsabilidad de medio y dnde de resultado.
9ALTERINI, Atilio, La responsabilidad profesional, p. 120

35
Hay quien se inclina por describir el resultado no
como la promesa de curacin, sino como la buena
obra tcnica en el sentido del Cdigo Civil italiano.
Lo mismo en el caso del anestesista, claro que
cuando no hay esa obligacin de resultado y hay la
posibilidad de interpretarlo de distintas maneras,
hay una multiplicidad de opiniones acerca de lo
que significan obligaciones de medios y de
resultados.
Esto plantea una situacin grave: que la
jurisprudencia no define muy bien cules son los
supuestos en los cuales existen obligaciones de
medios y de resultados; gran parte de la doctrina
dijo que existe aleatoriedad, es decir, cuando la
prestacin no incide en el curso natural de los
acontecimientos, uno no puede prometer un
resultado, porque es aleatorio, porque es
improbable que se pueda conducir a la naturaleza,

36
la enfermedad; en otros casos hay intervenciones
mdicas que son simples, donde uno puede
conducir, puede resolver, puede llevar a un
determinado fin u objetivo.
Cuando uno se opera es porque est enfermo; que
no tenga una finalidad curativa directa, pero qu
ocurre cuando uno quiere modificarse la nariz, el
problema es que se ha creado expectativa sobre
los resultados y eso es lo que hay que ver, ms
que si es de felicidad o no de felicidad. Donde no
hay riesgos habr obligacin de resultados.
El problema que se debe resolver est en la
relacin con el mdico; si el mdico no aclara
debidamente sto, indudablemente surge el
problema.
Otras lneas doctrinales en la idea de acentuar la
responsabilidad mdica, confunde la obligacin del

37
odontlogo en el resultado; la obligacin en
algunas especialidades donde no hay riesgos, por
ejemplo: las pruebas de laboratorio, estar en el
resultado. A mayor peligro tambin habr mayor
exigencia en la conducta del profesional y la
obligacin se convertir en una de medios.
Cules son esos criterios de juzgamiento? En
primer lugar hay una regla general de juzgamiento
estricto de la culpa mdica. No pueden tolerarse
descuidos.
Un aspecto importante del juzgamiento, adems
de la costumbre, adems de la prctica, es la
tica. La tica que siempre fue considerada como
algo ajeno al derecho, durante gran parte de la
historia de la humanidad, en los ltimos aos, se
ha reconocido los deberes como parte del cdigo
de tica, no como deberes de efecto normativo
directo, pero s como parmetros de conducta. La

38
tica es un parmetro relevante para juzgar
conductas.
1. Evolucin de los estudios sobre
Responsabilidad Profesional
Los estudios sobre responsabilidad civil
profesional y sobre responsabilidad en el
ejercicio de las profesiones mdicas en particular
quedan rpidamente superados.
Es relativamente reciente la toma de conciencia
sobre de la responsabilidad civil profesional y por
consiguiente la irrupcin del derecho
indemnizatorio en este campo. Pero a continuacin
hay que advertir que el fenmeno ha sido
imparable y que las reclamaciones de
indemnizacin de daos y perjuicios por daos a la
salud han crecido en proporciones ya alarmantes
para los profesionales.

39
Se puede decir que el cambio se ha producido
como consecuencia de la progresiva consideracin
de la salud, no como suerte, sino como derecho, y
de la contemplacin del mdico como tcnico y no
como mago.
Se ha dicho tambin que el fenmeno de la
responsabilidad es, al tiempo, el fenmeno de la
exigencia social de la responsabilidad y el dato ha
conducido a la idea de una cierta socializacin,
pero tambin objetivacin del riesgo.
La tcnica de la responsabilidad objetiva, puede
sin duda satisfacer la exigencia social de obtener
garanta de resarcimiento de los daos que se
originen en el curso de un tratamiento sanitario;
pero, con toda evidencia, la mayor garanta de las
reclamaciones de los perjudicados, lleva
paralelamente a una correlativa debilitacin en la
posicin del demandado, ya que en el proceso de

40
responsabilidad civil sera l el obligado a
demostrar su actuacin correcta.
La siguiente constatacin que es necesario tener
en cuenta consiste en que, aunque la reclamacin
por responsabilidad civil sanitaria afecta tanto a
la reputacin del profesional como a su
patrimonio, bienes stos al menos igualmente
valiosos, la prevencin de las consecuencias de
una eventual indemnizacin tiene a menudo slo en
cuenta los aspectos econmicos y descuida la
garanta del perjuicio.
En efecto, el sistema ms comn de
desplazamiento de responsabilidad consiste en
acudir a alguna de las diversas plizas de seguro
que se ofrecen en el mercado e incluso no es
infrecuente que un mismo profesional se
encuentre cubierto por diversas plizas de seguro
concertadas en concurrencia por la

41
Administracin Sanitaria o Institucin a la que
presta sus servicios, por su Colegio de Mdicos y
por l mismo, con los consiguientes problemas que
la concurrencia representa y sin olvidar el
conocido fenmeno de la espiral responsabilidad-
seguro-responsabilidad .
Junto al seguro, el Derecho conoce otros medios
de aminorar o anular las consecuencias daosas de
la accin de responsabilidad civil. Es posible
evitar el proceso pactando el sometimiento a
arbitraje tanto de derecho como de equidad y es
posible tambin resolver pacficamente las
reclamaciones transigiendo cuestiones que an no
han llegado a plantearse judicialmente.
Finalmente, y junto con estas medidas de
carcter jurdico es posible potenciar tambin las
medidas de carcter profesional: actualizacin
permanente de conocimientos, protocolizacin de

42
historias clnicas, cumplimiento riguroso del
deber de informacin verbal y escrita, puesta en
comn de experiencias, divulgacin de datos.
La proteccin integral frente a las reclamaciones
de responsabilidad requiere por tanto combinar al
menos la tcnica del seguro con las medidas
preventivas que hoy pura y simplemente no cubren
las plizas al uso, por lo que se hace necesario, o
bien la transformacin de las Compaas
Aseguradoras en Entidades que comprendan la
actividad preventiva, o bien tomar como base o
quizs crear la Entidad que pudiera reunir junto a
la permanente actualizacin de riesgos y de
conocimientos, la garanta del seguro.
El planteamiento parte desde luego de garantizar
el desplazamiento patrimonial de la obligacin de
resarcimiento, es decir, el seguro; pero sobre
todo de promover bien el tratamiento

43
extrajudicial de la indemnizacin posible, o la
eliminacin de la reclamacin probable. Todo ello
exige, de un lado, atencin permanente y, de otro,
la programacin de actividades de educacin y
prevencin y el establecimiento de vas de
negociacin.
44
CAPTULO III
ASPECTOS CRTICOS DE LA
1.- La relacin mdico-paciente
El punto de partida de la responsabilidad civil
mdica es el quiebre de la relacin mdico-
paciente10.
La relacin mdico-paciente, es la piedra angular
de la prctica mdica junto con la exploracin
fsica de un paciente.
Los modelos de relacin mdico-paciente son:
a. Paternalista/maternalista
Implica alguien que manda y alguien que obedece.
Relacin entre desiguales esta puede ser
10 ROMEO CASABONA, C., El mdico ante el derecho, p. 32

45
asemejada a la relacin padre e hijo superior e
inferior. En este caso se informa lo que considera
el mdico
b. Informativo contractual
Es un contrato de consumo, donde el paciente es
un cliente de un vendedor de salud, que en este
caso sera el mdico. Lamentablemente nuestro
sistema se acerca de manera inevitable hacia esta
clasificacin
c. Participativo
Resulta el modelo ptimo de participacin mutua y
de respeto. La toma de decisiones es compartida,
se reconocen los derechos del paciente y los
deberes del profesional, lo que permite que se
limite las posibilidades de una responsabilidad
mdica por mala praxis, ya que el paciente
participa activamente en su tratamiento y en la

46
toma de decisiones, con una adecuada informacin
que le permite conocer las ventajas y desventajas
de cada uno de los tratamientos a ser aplicados.
2.- Lex Artis
Las pautas de actuacin del profesional sanitario
deben ajustarse a la denominada Lex Artis ad
Hoc11, y como la misin principal que se
encomienda a los peritos mdicos es que
determinen si la actuacin profesional sanitario
ha sido correcta por ajustarse a esta Lex
Artis.
Cada profesin, tiene sus reglas, sus pautas de
ejercicio para su buen hacer. Se ha definido la
Lex Artis "como el criterio valorativo de la
concrecin del correcto acto mdico ejecutado
por el profesional de la medicina-ciencia o arte
11 CRIADO DEL RIO, T, Ob. Cit., p. 112

47
mdica- que tiene en cuenta las especiales
caractersticas de su autor, de la profesin, de la
complejidad y trascendencia vital del acto, y en
su caso de la influencia en otros factores
endgenos- estado e intervencin del enfermo, de
sus familiares o de la misma organizacin
sanitaria-, para calificar dicho acto conforme o no
con la tcnica normal requerida, derivando de ello
tanto el acervo de exigencias o requisitos de
legitimacin o actuacin lcita, de la
correspondiente eficacia de los servicios
prestados y, en particular, de la posible
responsabilidad de su autor/mdico por el
resultado de su intervencin o acto mdico
ejecutado"12. Segn sea esta ley, siempre pues
aplicable a cada acto mdico individualizado,
repercutir en la legitimacin: quin debe
12 YZQUIERDO TOLSADA, M: La responsabilidad civil del profesional

liberal, p. 89.
48
actuar?, cmo debe actuar? Cada acto precisa
para su adecuada realizacin una ley que lo
enjuicie, haciendo un balance final de la actuacin
del mdico, que siempre tendr que moverse
entre los baremos del logos de la lgica, de lo
razonable.
a. Una ley cambiante
La Lex Artis, en su esencia es cambiante,
precisamente por la propia naturaleza cambiante
de la medicina, y si bien en la poca hipocrtica
requera entre el conjunto de reglas y preceptos
para hacer bien las cosas dos circunstancias como
eran seguir al maestro terico prctico y llevar
conocimientos de otras ciencias, en el Mxico
precolombino eran muy rigurosos a la hora de
exigir un autntico cdigo de actuacin
profesional, surgido de experiencias y

49
costumbres que obligaban lo mismo al curandero
que al enfermo.
La Lex Artis la marcan pueblos, profesionales,
legisladores y tambin las circunstancias que casi
siempre propician un especial modo de actuar y
entender las reglas. No es lo mismo el curar a un
enfermo en un hospital, donde existe toda clase
de instrumentos y medios, que en el campo de
batalla.
La Lex Artis debe estar por encima de normas
y reglamentos, situaciones y circunstancias,
incluso por encima de los cdigos deontlogicos y
profesionales, pues de encorsetarla demasiado,
estaramos deteriorando e incluso excluyendo de
la ciencia mdica precisamente lo que de arte
debe de tener.
50
El mdico y el profesional sanitario, sin embargo,
para actuar dentro de la Lex Artis siempre
independientemente de las circunstancias que
rodean el caso concreto, debern dominar las
materias estudiadas en su carrera, es decir,
tener los conocimientos necesarios y exigibles
para poder ejercer la medicina y la enfermera sin
temeridad, lo que llevara al enfermo a agravar su
dolor con peligro de su salud y de la propia vida.
Los profesionales sanitarios deben renovar y
actualizar sus conocimientos constantemente, y
utilizar todos los medios de diagnstico a su
alcance que crean adecuados, sabindolos
interpretar y utilizar en beneficio del enfermo,
sin caer en la medicina defensiva, y prevaleciendo
siempre el criterio cientfico sobre el
economicista.
51
Utilizarn el tratamiento indicado y nunca el
contraindicado, con conocimiento de los efectos
del mismo y vigilando al enfermo durante su
aplicacin.
Debern seguir criterios suficientemente
experimentados, internacionalizados y propios en
el ejercicio de la mayor parte de los mdicos, sin
olvidar su criterio personal como mejor conocedor
del enfermo, es decir de su arte.
Los profesionales debern seguir la mxima
hipocrtica donde se resume la Lex Artis, es
decir, deber tratar al enfermo como quisiera ser
tratado de ser l.
3.- Historia clnica
La historia clnica es el documento fundamental
en la relacin mdico-paciente. La regulacin legal

52
de la historia clnica es muy escasa,
prcticamente nula en trminos generales.
Estas dos afirmaciones, repetidas con sorpresa
por los estudiosos, explican el desacuerdo, y la
consiguiente inseguridad, en cuestiones centrales
de la historia clnica: propiedad, naturaleza,
contenido, eficacia, que diariamente plantean, en
la prctica de los profesionales sanitarios,
problemas de difcil solucin.
Estos problemas afectan, adems a bienes y
derechos que la Constitucin reconoce como
fundamentales, dignidad de la persona, vida e
integridad fsica y moral, intimidad, proteccin de
la salud, especialmente desarrollados en las leyes
sanitarias, artculo 15, de la Ley General de Salud
(confidencialidad de toda la informacin
relacionada con el proceso patolgico, informacin
y libre eleccin de tratamiento, consentimiento

53
informado, negativa al tratamiento, constancia
escrita del proceso patolgico)
Es necesario analizar sus implicaciones en la
relacin mdico-paciente, tanto en su vertiente
sustantiva, en la que se describen el diagnstico y
tratamiento seguido y la forma en que se cumplen
y ejercitan los derechos y deberes de mdico y
paciente, como en su eficacia procesal, de
acreditacin en juicio, que reviste especiales
caractersticas y que exigen especial cuidado en
su redaccin pues, siendo un elemento probatorio
de capital importancia, puede perder su fuerza
por alteraciones, sean o no constitutivas de un
delito de falsedad documental, o por la falta de
claridad en su redaccin.
54
Si bien es cierto que el contrato de prestaciones
mdicas es de forma libre o no formal13 tambin
es realidad que por lo general es de tracto
sucesivo. Precisamente, el desarrollo de la vida de
dicho contrato se refleja en un documento que se
ir completando a lo largo del proceso de atencin
mdica, y como tal servir para identificar en un
futuro la calidad de dichos servicios, y muy
particularmente se convertir en una herramienta
probatoria de singular importancia a la hora de
determinar responsabilidad civil, penales o
administrativas.
En lo inmediato, su importancia viene dada porque
asegura una adecuada prestacin de servicios,
sirviendo como gua a los profesionales
intervinientes en la atencin del paciente.
13 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, p. 162. Como bien
aclara el profesor Bueres, ello es sin perjuicio de las exigencias que la ley
establezca en determinadas circunstancias para la prueba del mismo.
55
Es as que se insiste en el carcter de tracto
sucesivo de la prestacin mdica, admitido ese
carcter de continuidad, cuando sea necesaria su
reanudacin, bastar con una consulta rpida a la
historia clnica, al contenerse en ella todos los
datos de inters del paciente. En definitiva, la
historia clnica, adems de constituir un
importante complemento del deber de informar,
posee un indudable carcter instrumental
respecto a la prestacin de asistencia mdica14.
La historia clnica reviste cada vez mayor
importancia debido a los cambios operados en el
ejercicio de la medicina. Es que el respeto cada
vez ms exigido de la autonoma del paciente,
abandonando las viejas formas paternalistas,
exige la realizacin de una medicina documentada,
14SNCHEZ GMEZ, Amelia, Contrato de Servicios Mdicos y Contrato de Servicios

Hospitalarios, pg. 89
56
y es precisamente la historia clnica, la mejor
instrumentacin del actuar profesional.
Es por ello que se ha afirmado que en ntima
relacin con el deber de informar, la historia
clnica constituye un documento de gran
trascendencia a efectos probatorios, puesto que
en l se refleja todo lo relativo a la enfermedad
del paciente15.
La historia clnica ha sido definida como la
relacin ordenada y detallada de todos los datos y
conocimientos, tanto anteriores, personales y
familiares, como actuales, relativos a un enfermo,
que sirve de base para el juicio acabado de la
enfermedad actual16.
Sin embargo tal definicin resulta insuficiente
pues en el citado documento, obran o deben obrar
no slo los antecedentes del paciente y su estado
15 Id.
16 Diccionario terminolgico de Ciencias Mdicas, p. 87
57
actual, sino tambin la ficha de anamnesis, los
estudios ordenados y realizados, el diagnstico, la
terapia o tratamientos a aplicar, la evolucin del
paciente y los resultados logrados, la medicacin
suministrada; en caso de ciruga, el
correspondiente protocolo quirrgico donde
deber constar detalladamente la integracin del
equipo mdico interviniente, el parte anestsico,
los estudios complementarios, la ubicacin del
paciente dentro del establecimiento asistencial,
el personal mdico y paramdico que lo ha
atendido, etc. Es decir todos los datos que de una
manera precisa y completa detallan el servicio
mdico y auxiliar suministrado.
a. Concepto gramatical.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola, historia es la narracin y
exposicin ordenada de acontecimientos pasados

58
y cosas memorables, y tambin se da este nombre
a la narracin y exposicin ordenada de sucesos,
hechos o manifestaciones de la actividad humana
de cualquier otra clase, incluyndose como
acepcin del trmino historiar, exponer las
vicisitudes por las que ha pasado una persona,
mientras que clnico o clnica es, segn el mismo
Diccionario la parte prctica de la enseanza de la
medicina.
El concepto gramatical que se desprende de esta
investigacin resulta del todo insuficiente tanto
desde el punto de vista mdico, como desde el
jurdico.
En efecto, la historia clnica no se limita a ser una
narracin o exposicin de hechos, sino que incluye
juicios, documentos, procedimientos e
informaciones; debe tambin observarse que la
historia clnica, ms all de la narracin de hechos

59
pasados es un documento que se va haciendo en el
tiempo; y, por ltimo, que, ms que exponer las
vicisitudes por las que ha pasado una persona, lo
que documenta la historia clnica es como
advierten De Lorenzo y Montero17,
fundamentalmente la relacin mdico paciente.
Desde el punto de vista jurdico, adems, ser
preciso referirse a la finalidad primera de la
redaccin de la historia, a las garantas de
confidencialidad y a la obligacin de conservacin.
b. Concepto mdico.
Aunque existen pocos conceptos mdicos
doctrinales de la historia clnica, suele aceptarse
la definicin de la Noguer Molins y Balcells
Gorina, que entienden por historia clnica el relato
escrito o verbal de la enfermedad del paciente y,
17 DE LORENZO Y MONTERO, R.: Responsabilidad profesional e historias clnicas,

p. 65
60
por extensin, el documento en que aquel relato
se recoge o refleja y se guarda o conserva18.
Desde el punto de vista mdico, suele precisarse
que la informacin puede obtenerse por distintas
vas, bien del propio paciente, bien de la
exploracin clnica y exmenes complementarios
realizados por el mdico y, finalmente, juicios de
valor que el propio mdico extrae o de
documentos que l elabora para fundar un
diagnstico, prescribir el tratamiento y,
finalmente, dejar constancia del curso de la
enfermedad.
El Cdigo de tica y Deontologa Mdica impone a
todos los mdicos el deber de redactar y
conservar la historia clnica en inters del
paciente y se preocupa de la garanta del secreto
mdico y de sus formas de transmisin.
18 NOGUER MOLINS, L. y BALCELLS GORINA, A., Exploracin clnica

prctica, p. 123.
61
c. Concepto legal.
La Ley General de Salud dedica nicamente a la
historia clnica su artculo 29, que establece que
el acto mdico debe estar sustentado en la
historia clnica. Estar a disposicin de los
enfermos que directamente estn implicados en
el diagnstico y tratamiento del enfermo as como
a los efectos de inspeccin mdica o para fines
cientficos, debiendo quedar plenamente
garantizado el derecho del enfermo a su
intimidad personal y familiar y el deber de
guardar el secreto por quien, en virtud de sus
competencias, tenga acceso a la historia clnica.
Los poderes pblicos adoptarn las medidas
precisas para garantizar dichos derechos y
deberes.
62
La historia se redacta, en primer lugar, en
beneficio del paciente. Esta nota
caracterizadora, expresa en el Cdigo de
Deontologa Mdica, se infiere sin dificultad del
artculo 29 de la Ley General de Salud ya que,
concebida la historia clnica como un conjunto de
informacin, se inscribe tambin dentro del
catlogo de derechos de los pacientes del artculo
5, que establece el derecho a la informacin y a
que quede constancia por escrito de todo el
proceso asistencial.
Adems, en el rgimen jurdico de la historia
clnica deben garantizarse el derecho a la
intimidad del paciente, como requiere el artculo
25 de la Ley General de Salud y a la
confidencialidad y secreto mdico, y que se
consigue mediante el otorgamiento del derecho
de acceso a la historia clnica a un nmero

63
cerrado y preciso de personas legitimadas (el
paciente, los facultativos intervinientes en el
proceso asistencial y la inspeccin mdica),
garantizndose el anonimato cuando la utilizacin
de la historia pueda tener lugar para fines
cientficos, docentes o de inspeccin sanitaria.
Por lo que se refiere a la estructura de la historia
clnica, puede establecerse el siguiente
contenido19:
- Datos de identificacin del usuario: nombre,
apellidos, domicilio, filiacin, fecha y lugar de
nacimiento, sexo, estado civil, profesin y
actividad, nmero de D.N.I. o de la Seguridad
Social con el fin de facilitar el acceso a la
historia clnica cuando sea necesario y la
interrelacin de datos, pariente ms cercano o
19 Contenido establecido por la Asociacin Mdica Peruana:

www.asociacionmedicaperuana.net
64
representante legal y forma de contacto con el
mismo.
- Datos de identificacin del Centro.
- Datos clnicos que habrn de incluir los
antecedentes personales y familiares de inters,
anamnesis, exploracin fsica, rdenes de
exploracin diagnstica, diagnstico de
presuncin.
- Consentimiento escrito del paciente o
representante legal, tanto para el ingreso, como
para la prctica de procedimientos quirrgicos y
exploraciones especiales, y en su caso, para la
utilizacin con fines distintos al estrictamente
asistencial, de los datos contenidos en la historia.
- Procedimientos y datos diagnsticos y
teraputicos (anlisis, radiografas,
exploraciones, y tratamiento mdico y quirrgico).

65
Debera contener adems, hallazgos exploratorios
y pruebas complementarias acontecidos durante
el proceso asistencial del paciente con mencin
expresa de los resultados ntegros de los
estudios anatomopatolgicos; las razones que
motiven la modificacin de un diagnstico; el
inicio, modificacin o supresin de un
tratamiento; las rdenes teraputicas; los
controles a realizar; las exploraciones
complementarias, las constantes vitales y dems
controles de enfermera y la medicacin
administrada, por lo menos diariamente, las
infecciones hospitalarias detectadas, los
reconocimientos preoperatorios con el fin de
valorar las tcnicas anestsicas empleadas, la
evolucin de los signos vitales durante las
intervenciones, las medicaciones anestsicas con
expresin de dosis y vas y estado clnico y
analtico del paciente durante la intervencin y a

66
su fin, as como los hallazgos quirrgicos,
incidencias de inters durante la intervencin,
estado postoperatorio del paciente y expresin
de si se extrajeron o no muestras para anlisis
anatomopatolgico posterior; datos de
rehabilitacin y datos pronsticos, adems de
otros datos de inters para la salud pblica.
- Forma: debern ser normalizadas en su
estructura fsica y lgica con el fin de facilitar su
uso por el personal sanitario y permitir la
obtencin de informacin con fines
administrativos, estadsticos y de evaluacin de
calidad, escrita a mquina o con letra claramente
legible, evitando la utilizacin de smbolos o
abreviaturas, y toda anotacin deber ser
fechada y firmada de forma que permita la
identificacin del personal sanitario que la
realice.
67
Partiendo de estos datos y de la estructura de la
historia clnica tal como ha quedado expuesta,
puede ofrecerse el siguiente concepto legal de
historia clnica:
Conjunto de informacin, nico por cada paciente

en cada institucin asistencial, que se redacta
obligatoriamente por los mdicos, en el que en
beneficio del paciente se rene la mxima
integracin de la informacin a l relativa, al que
nicamente tienen acceso el paciente, los
facultativos que intervengan en el tratamiento y
las personas sealadas por la Ley para fines de
inspeccin sanitaria, cientficos o docentes, como
expresin de los derechos a la intimidad personal
y familiar, y de las obligaciones de
confidencialidad y secreto profesional por parte
de todos los que tengan acceso a la misma, y en el
que deben constar los datos fundamentales de la
relacin mdico paciente: consentimiento,
20
informacin y curso de la relacin .
En base a ello, se ha dicho que el carcter
completo y permanente de la historia clnica de un
20 Asociacin Peruana de Derecho Sanitario: www.apdsperu.org.pe

68
paciente es en la medicina moderna una condicin
de calidad de los cuidados mdicos o de la
correcta asistencia facultativa.
Se debe poner especial atencin en la importancia
de la instrumentacin de las distintas secuencias
mdicas en la vida del paciente por su
trascendencia para juzgar la responsabilidad por
daos producidos en el enfermo, y sobre todo
para darnos la clave en la relacin de causalidad.
Andorno ha manifestado lo siguiente: Resulta de
inters recordar que indudablemente, la
instrumentacin de las distintas secuencias
mdicas en la vida del paciente es de una
importancia trascendente para juzgar la
responsabilidad de daos producidos al enfermo,
ya que puede darnos la clave de la mencionada
relacin de causalidad. De all por tanto el valor

69
que tiene en esta materia la denominada historia
clnica21.
Sin embargo en nuestro pas no se le ha otorgado
la importancia debida a la Historia Clnica,
sobretodo en el campo del Derecho, no
habindose establecido parmetros legales para
la confeccin de las historias clnicas.
El deber de los mdicos de llevar la historia
clnica se justifica no slo con fines teraputicos,
sino tambin como elemento fundamental en la
medicina informada, pues permite a la parte
damnificada por un error mdico, recurrir a las
informaciones que el profesional ha debido
documentar, pudiendo concurrir as a los
tribunales en pie de igualdad.
21 ANDORNO, Luis O., Responsabilidad civil mdica. Deber de los facultativos. Valor
de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clnicas y establecimientos mdicos, p. 34
70
La historia clnica debe tener como finalidad
fundamental el dejar debidamente documentada
toda la informacin -al menos la ms importante-
que se d al paciente. De esta manera, y por
escrito quedara constancia del cumplimiento del
deber de informar. Asimismo y para mayor
tranquilidad en cuanto a la prueba, se debe pedir
al paciente que firme y que por escrito d su
consentimiento en los casos requeridos por ley o
que lo aconseje la buena prctica mdica. Todo
ello en documentacin que formar parte de la
historia clnica.
Incluso si existe informacin que a criterio de los
mdicos y por distintas razones deba ser ocultada
al paciente, tambin es aconsejable dejar
constancia del motivo de tal decisin.

71
Un mdico que se ha dedicado a analizar la
historia clnica, la califica como el ABC del acto
mdico. Este profesional, entre otros consejos,
seala que:
La confeccin misma de la historia clnica es muy

importante, pues hay que tener en cuenta que
otras personas que acceden a este documento, no
son mdicos, ms an quien finalmente
dictaminar, en una controversia o investigacin
penal, es precisamente una persona no mdica,
por lo tanto es necesario que, tengamos presente
la posibilidad real del impacto subjetivo que
causar a dichas personas, quienes an
inconscientemente harn un primer juzgamiento a
priori de la posible personalidad de quienes hayan
intervenido en su confeccin, sin que eso
signifique que sean graflogos eruditos, cuando se
observa cualquier manuscrito sucede as, no slo
por las formas grafolgicas sino por el tipo de
redaccin, la sintaxis, etc., se forma
ineludiblemente una personalidad del autor sea
finalmente cierta o no, pero que contribuye a
inclinar la balanza en uno u otro sentido22.
22 DE LA VEGA, Enrique, La historia clnica: El ABC del acto mdico, p. 44

72
Es importante es tomar en cuenta respecto de la
enfermedad actual el recuento minucioso y
detallado de todo lo que surge de ello, cuntas
veces no pocos profesionales se lamentaron omitir
ciertos detalles que en su oportunidad los
minimiz o no les dio la importancia necesaria.
Ejemplificando no es lo mismo una enfermedad
que comenz el mismo da de la confeccin de la
historia clnica que otra que comenzara 30 das
antes, como ocurre en los casos de sndrome
febril prolongado por ejemplo donde seguramente
ya hayan intervenido otros profesionales, a los
que tambin les correspondera ser partcipes de
lo que se llama responsabilidad mdica. No est
dems referirse al prrafo de antecedentes y
sealar todos y cada uno de ellos, ya sean los
personales, hereditarios o patolgicos.

73
Se debe resaltar que la historia clnica debe
contener el minucioso, ordenado y detallado paso
(transcripcin) del prolijo examen anotando aun
los valores o parmetros que se encuentran
dentro de lmites fisiolgicos normales.
Imaginemos que si de anotar lo menos posible se
tratara, sera mejor no confeccionar la historia
clnica. Con ello errneamente estamos siguiendo
el consejo de legos que sostienen que escribir
menos es sinnimo de errar menos, sin que ello
signifique extralimitarse en divagar que ello s
puede entraar en aumentar el riesgo. Al
respecto Bueres afirma que en nuestro medio al
igual que en Francia, entre otros pases, se oculta
legtimamente al enfermo la informacin referida
a un mal incurable que l pueda padecer.

74
Respecto al plazo de conservacin de las historias
clnicas, en nuestra legislacin no se establece de
manera expresa cual es el plazo de conservacin.
3.1. Propiedad de la Historia Clnica
La propiedad de las historias clnicas, se trata de
una cuestin de difcil solucin, pues sobre ella
tienen derechos el ente asistencial, el mdico
tratante y tambin el paciente.
En el derecho comparado, por lo general no se
reconoce a los pacientes el derecho de propiedad
sobre su historia clnica, la que corresponde al
mdico o establecimiento asistencial. Sin
perjuicio de ello, es pacfica la opinin que
reconoce al paciente el derecho a conocer el
contenido de la misma, es decir el libre acceso a
su historia clnica.
75
Tal derecho del paciente no podra jams ser
desconocido pues tratndose de datos que hacen
a su salud, guardan estrecha vinculacin con el
derecho a la intimidad por lo que juega aqu un rol
fundamental toda la elaboracin jurdica
formulada
Se trata en sntesis del derecho a la
autodeterminacin informativa, el que es fruto de
la reflexin doctrinal y de las elaboraciones
jurisprudenciales que se han producido en el
derecho nacional y comparado en relacin con el
control, por parte del sujeto afectado, sobre las
informaciones que se refieren a su persona o a su
familia.
Este derecho a la autodeterminacin informativa
se construye a partir del derecho a la intimidad y

76
ha dado lugar a nuevas instituciones tales como el
habeas data.
Generalmente, los pacientes no tienen libre
acceso a la historia clnica, pues los
establecimientos asistenciales y los profesionales
de la salud no permiten la lectura de estos
documentos por parte de los enfermos. Por ello,
es comn que toda cuestin relativa al
enjuiciamiento de una prestacin mdica y muy
especialmente en las causas por mala prctica
comience con una medida de aseguramiento de
prueba consistente en el secuestro de la historia
clnica.
Peyrano23 considera que la historia clnica
tradicional tiene naturaleza de documento por lo
23 PEYRANO, Jorge W., Aseguramiento cautelar de las historias clnicas,

Jurisprudencia Santafesina, p. 159 y ss.
77
que le son aplicables las normas relativas a la
prueba documental. Aclara el autor citado que es
perfectamente posible realizar un aseguramiento
de prueba de la historia clnica, aun antes de
promovido el juicio, pero en tal caso lo arreglado
a derecho est conformado por la obtencin de
las copias respectivas, dejando en su lugar a la
historia clnica comprometida. Dichas copias
debern ser certificadas por el funcionario
judicial interviniente24.
Esta solucin muchas veces resulta insuficiente
pues cuando el paciente tiene acceso a la historia
clnica, sta puede haber sido fruto de algn
cambio tendiente a favorecer la situacin de la
clnica o del mdico. Adems exige al paciente a
que recurra a un abogado para que lo patrocine o
represente, con todo lo que ello puede significar.
24 Id.
78
Para evitar estos inconvenientes pensamos que
una buena prctica y muy aconsejable sera
que una vez que el paciente es dado de alta, se le
entregue bajo recibo copia certificada de la
historia clnica. Tratndose de estudios de difcil
reproduccin, la solucin sera entregar copia del
resultado o dictamen elaborado en base al mismo.
Sobre esto, y ms particularmente en relacin al
alta mdica, establece que es una prctica
generalizada en la casi totalidad de los hospitales
suministrar una informacin escrita al paciente,
familiar o representante en la que se recoge el
motivo del ingreso y el proceso de la enfermedad
durante el mismo, as como el diagnstico y
recomendaciones teraputicas; esta informacin
es denominada informe de alta25.
25 Artculo 44 de la Ley General de Salud

79
Generalmente las historias clnicas resultan
ilegibles o inexplicables incluso para los peritos,
por lo que los profesionales que las practiquen en
la forma deben hacerlo de forma prolija,
detallada y exhaustiva. No se trata de volcar
conocimientos o trminos cientficos en un
lenguaje vulgar, sino que su lectura e
interpretacin realizada por cualquier mdico
permita tener una idea clara de todas las
prestaciones y dems medios puestos a
disposicin del paciente.
Es que los profesionales mdicos deben
acostumbrarse a pensar que la historia clnica ha
dejado de ser propiedad exclusiva de ellos y
absolutamente reservada. Ahora, adems de la
funcin fundamental que tiene asignada
clsicamente esta documentacin, tambin se
constituye en un elemento bsico para la

80
efectivizacin de los derechos de los pacientes, y
primordial medio de prueba en un juicio por
responsabilidad civil mdica.
En cuanto a los derechos del paciente sobre su
historia clnica, Albanese y Zuppi, agregan que
incluye el derecho de dejar constancia de
eventuales errores y de solicitar su modificacin
o la explicacin de los mismos, as como el
derecho a ser informado sobre cualquiera que
haya solicitado su historia clnica, sea cual fuere
el ttulo invocado26.
Por ltimo, en caso de muerte del paciente, los
derechos de ste sobre la historia clnica se
traspasan a sus herederos y a toda otra persona
que pudiera tener legitimacin activa en un
eventual juicio por responsabilidad civil en el cual
la historia clnica sirva de prueba.
26 ALBANESE, Susana y ZUPPI, Alberto L., Los derechos de los pacientes en el

complejo sistema asistencial, p. 764
81
Tratndose la historia clnica, de una
documentacin elaborada exclusivamente por el
mdico, la jurisprudencia le ha restado
importancia como prueba decisiva cuando es
ofrecida por ste en su descargo. As por
ejemplo:
Los fallos mayoritarios juzgan en contra del
profesional ante la inexistencia de historia
clnica o la presencia de irregularidades en la
misma. Se ha llegado a afirmar que la falta de
datos en la historia clnica, que es un recurso que
muchas veces conduce a la imposibilidad de
probar, constituye una violacin al deber de
colaboracin procesal y conduce a un anlisis
desfavorable de la conducta del demandado .

82
Tambin Kemelmajer de Carlucci en un estudio de
la jurisprudencia argentina27 expone que la
prueba presuncional juega un rol importante,
sobre todo, cuando se la extrae de una historia
clnica mal llevada, o prcticamente inexistente.
A travs de la prueba de presunciones, la historia
clnica insuficiente se constituye en un indicio ms
que deber ser tenido en cuenta por los
tribunales a la hora de analizar las conductas de
los profesionales.
Pero claro est, una simple falta en la
documentacin no puede constituirse en prueba
suficiente para tener por acreditada la culpa
mdica, y mucho menos la relacin causal que es
elemento de la responsabilidad distinto al factor
de atribucin.
27KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Ultimas tendencias jurisprudenciales en

materia de responsabilidad mdica, p. 67
83
Debe insistirse en esto ltimo. No se puede
confundir relacin causal con culpabilidad; ambos
son presupuestos distintos del deber de
responder. En materia de responsabilidad civil
mdica, muchas veces se incurre en esta
confusin. Ello tal vez obedece al hecho de que
ambos presupuestos generalmente van
estrechamente unidos.
Es cierto que una historia clnica irregular es un
fuerte indicio para tener por acreditada la culpa
profesional a travs del mecanismo de las
presunciones, y ello a su vez puede constituir un
primer paso para lograr una presuncin causal.
Pero para que ese solo elemento tenga poder
convincente debe estar conectado a otros indicios
o presunciones.
84
Lo mismo puede decirse de la relacin causal pues
como regla general, sta no puede deducirse de la
simple existencia de una historia clnica irregular.
Ello sin perjuicio de la tesis de la creacin
injustificada de un estado de riesgo que en
determinados casos puede servir como
instrumento para aligerar la prueba de la relacin
causal.
1. Teora de la propiedad del paciente.
Partiendo de que la historia clnica se redacta en
beneficio del paciente y del carcter fundamental
y especialmente protegido de sus derechos en la
relacin mdico paciente, porque se refieren a su
identificacin, a su salud y a su intimidad.

85
Una parte de los autores sostienen que sta es
propiedad material del paciente, aunque no deje
de reconocerse que este derecho puede no
concebirse como un derecho de propiedad, sino de
utilizacin de los datos contenidos en la historia
como si fuera suya28.
2. Teora de la propiedad del mdico.
Los autores que defienden la propiedad del
mdico destacan su carcter de propiedad
intelectual y cientfica del facultativo, de manera
que toda la historia se encontrara teida de
juicios personales y que, como conjunto, son
objeto de tutela por la Ley de Propiedad
Intelectual.
A este respecto se citan determinadas decisiones
de Tribunales Norteamericanos en las que se
28GALLEGO RIESTRA, S., HINOJAL FONSECA, R. y RODRIGUEZ

GUTINO, J.A., Los derechos de los pacientes: problemtica mdica, p. 32.
86
niega al paciente el derecho a la entrega de la
historia clnica. Sin embargo, en contra de esta
teora se hace la observacin de que esta
doctrina puede ser vlida cuando se trata de la
relacin mdico paciente entendida al modo
tradicional, pero no puede serlo en la moderna
medicina de equipos mdicos o cuando el
tratamiento se produce en centros o instituciones
hospitalarias pblicas o privadas con respecto a
las que existe una relacin de dependencia,
laboral o funcionarial, por parte del mdico.
3. Teora de la propiedad del centro sanitario.
A favor de esta teora se aduce que de acuerdo
con el artculo 61 de la Ley General de Salud, la
historia clnica debe ubicarse en el rea de
Salud, que es una demarcacin estrictamente
administrativa, siendo adems el centro sanitario

87
que proporciona el soporte de la historia clnica y
el que est obligado a conservarla.
Adems, en los casos de relacin laboral o
funcionarial, se aade que el derecho laboral
atribuye la titularidad al empresario sobre las
denominadas invenciones del trabajador, bien en
las que dominen el proceso, las instalaciones, los
mtodos y procedimientos de la empresa, bien las
realizadas por los trabajadores al efecto de
estudiar y obtener beneficios para el proceso
productivo de la empresa29.
En contra se aduce que esta doctrina no tiene en
cuenta la historia clnica elaborada en el seno de
la relacin mdico-paciente, la que es
estrictamente privada, ni tampoco aquellos casos
en los que la relacin que pueda existir entre
mdico y centro sanitario no sea de dependencia
29 DE ANGEL YAGUEZ, R. Problemas legales de la historia clnica en el marco

hospitalario, p. 54
88
4. Teoras integradoras o eclcticas.
Los insatisfactorios resultados a los que se llega
con las anteriores posiciones han dado lugar a la
formulacin de doctrinas que tratan de recoger
parcialmente puntos de vista derivados de dos o
ms de ellas para tratar de armonizarlos, o bien a
atribuir a la historia clnica naturaleza distinta
segn el carcter de la relacin mdico paciente o
de aqul con el centro hospitalario, o de la
naturaleza de los datos que en la historia se
recogen30, etctera.
Aunque se nos pueda tachar de no resolver la
cuestin planteada, son estas ltimas doctrinas
las que nos parecen ms adecuadas para afrontar
el problema. Aadiramos que ms que debatirlo
en sede del derecho de propiedad, nos parece
30 ROMEO CASABONA, C.M. y CASTELLANOS ARROYO, M. La intimidad

del paciente desde la perspectiva del secreto mdico y del acceso a la historia clnica. Revista
Derecho y Salud, p. 65
89
ms propio hablar de distintos derechos sobre la
historia clnica y de distintos titulares de esos
derechos: de acceso, de disposicin, de
utilizacin, y de las correlativas obligaciones:
secreto, conservacin.
Y es que hacer depender de la propiedad de la
historia la totalidad de su problemtica actual
puede conducir a resultados desproporcionados,
por lo que resulta mucho ms realista destacar su
carcter instrumental y su finalidad primordial: la
constancia de la informacin clnica, (y no slo del
consentimiento informado, sino tambin de la
informacin terapetica, al ser la informacin un
proceso continuado, y el servicio al derecho a la
salud del paciente.
3.2. Naturaleza de la historia clinica.

90
La naturaleza jurdica de la historia clnica ha
sido una cuestin tremendamente debatida, pues
de su determinacin derivan su eficacia jurdica,
el acceso a sus datos y el poder de disposicin de
stos, las garantas de la intimidad y del secreto
profesional y los lmites que por razones de
inters pblico pueden oponerse a su estricta
observancia. Quiere decirse que en la historia
clnica confluyen derechos e intereses
jurdicamente protegidos, del mdico, del
paciente, de la institucin sanitaria e incluso
pblicos que es preciso determinar y contrapesar
para dar respuesta a los problemas planteados en
la prctica.
4.- Consentimiento Informado
Dentro de la relacin mdico paciente uno de los
principales problemas que se presenta es el
consentimiento del paciente. Los mdicos deben

91
solicitar el consentimiento antes de realizar test
diagnsticos o tratamientos porque los adultos
capaces tienen derecho de elegir o rehusar su
aplicacin. Esto incluye el derecho a no empezar o
discontinuar el tratamiento de mantenimiento de
la vida artificialmente como la resucitacin
cardiopolmunar, ventilacin mecnica, dilisis, e
incluso aunque estas decisiones den como
resultado la muerte del paciente. Este derecho
est basado en el principio tico del respeto a la
autonoma del paciente y protegido legalmente
por la doctrina del consentimiento informado31.
Los principales elementos del consentimiento
informado32 son la capacidad, entendida como la
habilidad de entender o apreciar las
consecuencias de una decisin particular; la
voluntariedad que es la toma de decisin
31 HUAMN LPEZ, Nlida, Derecho al consentimiento Informado,

documento en Internet, www.unmsm.edu.pe
32 GUERRERO ZAPLANA, Jos, El Consentimiento Informado, p. 89
92
libremente sin ninguna influencia externa. Puede
ser restringida por condiciones internas o
externas.
Es difcil establecer hasta donde debe
informarse a un paciente. La doctrina del
consentimiento informado se inclina porque la
informacin sea lo ms completa y continuada
posible y en todo momento que el paciente
demande dicha informacin.
Hay situaciones en las que el paciente puede
negarse a recibir informacin lo que debe dejarse
reflejado en la historia clnica con firma de un
testigo. Sin embargo nuestra legislacin a la
fecha no prev esta situacin lo que puede
generar responsabilidad en el mdico por causa
del paciente.
93
Se ha convertido en un lugar comn en las
exposiciones sobre responsabilidad profesional de
los profesionales sanitarios la afirmacin de su
imparable incremento, por un lado, y de su
creciente fundamento en la omisin o en la
incorrecta obtencin del consentimiento
informado por otro. Sera sin embargo un error
estimar que la doctrina del consentimiento
informado constituye un elemento extrao a la
prctica mdica, impuesto externamente por el
derecho y que no significa otra cosa ms que un
nuevo requisito, un artificio legislativo que lo
nico que supone para el mdico es mayor
burocracia, ms trabajo, y prdida de tiempo.
Por el contrario, se trata de devolver a la relacin
mdico-enfermo su prstino significado de
relacin de confianza frente a la tantas veces
denunciada deshumanizacin de la medicina en

94
general y de la relacin mdico-paciente ms
especialmente.
Al cumplir la obligacin de informar para obtener
el consentimiento del paciente al tratamiento, el
mdico no se limitar a cumplir una obligacin
legal y a protegerse contra una demanda de
responsabilidad profesional. Por el contrario,
estar realizando un acto clnico, elevando la
calidad de la asistencia y propiciando que la
relacin mdico-paciente se asiente en unas bases
que conducirn a su mejor xito: adems, se
supera la vieja consideracin de que lo que
importa ante todo es el bienestar del paciente y
se sustituye por el llamado principio de
autonoma, es decir el sometimiento voluntario a
un tratamiento mdico por su libre y soberana
decisin, tratamiento adems en el que deber
ser considerado como sujeto de derechos y

95
deberes, que incluyen no slo su salud, sino
tambin el respeto a su dignidad humana e
intimidad.
El consentimiento informado es un proceso
prolongado que se va dando entre profesional y
paciente y que luego deber instrumentarse en
algn documento. El documento por excelencia
para instrumentar el consentimiento informado es
la historia clnica o la ficha mdica del paciente.
Valen mucho ms unas lneas manuscritas en la
historia clnica confeccionadas por el mdico
tratante en las que se deja constancia de haberse
informado al paciente de los riesgos y ventajas de
un tratamiento y sus alternativas, que un
formulario preimpreso de varias hojas que el
paciente tuvo que firmar al ingresar al
establecimiento.
96
En todo caso, cuando se utiliza el formulario debe
contener: a) objetivos del procedimiento (para
que sirve), b) forma en la que se realiza (en qu
consiste), c) beneficios esperados, d) molestias,
riesgos y efectos secundarios posibles, incluidos
los derivados de no hacer el procedimiento, e)
alternativas posibles -incluida la de no efectuar la
tcnica-con sus problemas, y explicacin breve
del motivo que induce al sanitario a escoger este
procedimiento y no el o los alternativos, f)
disponibilidad a ampliar toda la informacin si el
paciente lo desea, g) libertad total del paciente
para retirar el consentimiento cuando lo desee y
sin tener que dar explicacin alguna.
En todos los casos, los protocolos de
consentimiento informado, que son de base
genrica, deben completarse en funcin de las

97
circunstancias propias de cada caso. De lo
contrario no dejaran nunca de ser un simple
contrato de adhesin.
a. Sujetos del consentimiento Informado33
El mdico.
El estudio de la capacidad del profesional no
plantea ms problemas que los de su habilitacin
legal para el ejercicio de la profesin, por
ostentar la titulacin requerida y hallarse
incorporado al colegio profesional
correspondiente.
La posesin del ttulo est protegida penalmente,
ya que el Cdigo Penal castiga como intruso a
quien ejerza actos propios de una profesin sin
poseer el correspondiente ttulo acadmico,
expedido o reconocido en Per, o a quien
33 Ibid. P. 145
98
desarrolle una actividad profesional que exigiere
un ttulo oficial, que acredite la capacitacin
necesaria y habilite legalmente para su ejercicio.
La jurisprudencia establece, de forma reiterada,
que existe delito de usurpacin de funciones
cuando se ejerce una profesin sanitaria superior,
como la medicina, sin ttulo. Exige, adems, que el
culpable hubiera asumido la profesin con
conocimiento de la ilegalidad de los actos
practicados y con conciencia y voluntad de estar
realizando una actuacin irregular, pero sin
requerir habitualidad, por lo que basta con la
realizacin de un slo acto mdico para apreciar
la existencia del delito.
Por otra parte, el requisito de la colegiacin, se
establece en la Ley de Colegios Profesionales,
pero no tiene proteccin penal.

99
En lo que respecta a la Medicina alternativa, la
misma que es practicada incluso dentro de
EsSalud (antes Seguro social de Per), cuando se
llevan a cabo por prescripcin facultativa o bajo
la gida de un mdico, se trata de meras
prcticas de ejecucin que no requieren la
posesin del ttulo de licenciado en medicina, pero
si el que ejecuta cualquiera de esas tcnicas,
antes de aplicarlas, practica exploraciones o
reconocimientos mdicos, diagnostica, pronostica
y decide una teraputica determinada, est
invadiendo las funciones reservadas para los
profesionales de la medicina.
Puede descartarse, finalmente, que la obtencin
del consentimiento se delegue por el mdico en el
personal auxiliar, ya que la Ley General de Salud
se refiere el derecho del paciente al
consentimiento como libre eleccin entre las

100
alternativas que le presente el responsable
mdico del caso, y, por tanto, no cualquier
auxiliar.
El paciente
Los problemas que plantea el estudio del
consentimiento informado del paciente, que ahora
se van a examinar, son mucho mayores.
En especial menores e incapaces.
Al margen de los problemas generales, hay que
referirse al consentimiento de menores o
incapaces.
1. Como regla general, slo podr efectuarse una
intervencin a una persona, que no tenga
capacidad para expresar su consentimiento,
cuando redunde en su beneficio directo.
2. Cuando, segn la Ley, un menor no tenga
capacidad para expresar su consentimiento

101
para una intervencin, sta slo podr
efectuarse con autorizacin de sus padres,
representante, de una autoridad o una persona
o institucin designada por la Ley.
La opinin del menor ser tomada en
consideracin como un factor que ser tanto
ms determinante en funcin de su edad y su
grado de madurez.
3. Cuando, segn la Ley, una persona mayor de
edad no tenga capacidad, a causa de una
disfuncin mental, una enfermedad o un motivo
similar, para expresar su consentimiento para
una intervencin, sta no podr efectuarse sin
la autorizacin de su representante, de una
autoridad o una persona o institucin designada
por la Ley.
102
La persona afectada deber intervenir, en la
medida de lo posible, en el procedimiento de
autorizacin.
La persona que sufra un trastorno mental grave
slo podr ser sometida, sin su consentimiento, a
una intervencin que tenga por objeto tratar
dicho trastorno, cuando la ausencia de ese
tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemente
perjudicial para su salud y a reserva de las
condiciones de proteccin previstas por la Ley,
que comprendan procedimientos de supervisin y
control, as como de medios de elevacin de
recursos.
La Ley General de Salud configura el derecho a la
informacin como un derecho de "todos".
Por otro lado, el Cdigo Civil, al regular la patria
potestad, excepta del mbito de la

103
representacin legal de los hijos aquellos actos
relativos a los derechos de la persona y otros que
el hijo de acuerdo con las leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por s
mismo.
Sin embargo, la determinacin de las condiciones
de madurez bastantes o del suficiente juicio del
menor no pueden ponderarse ms que en relacin
con las circunstancias concretas y con la
importancia de la decisin que se le exige.
Puede afirmarse que, no existe en nuestro
Derecho ninguna norma que determine con
carcter general la edad o los criterios a los que
habra que atender para valorar el grado de
madurez del menor o, como se dice en la doctrina
francesa la "mayora mdica", que suele fijarse en
los 15 aos de edad. En el derecho ingls, el Acta
sobre Derecho de Familia la sita en los 16 aos y

104
distingue, adems, segn las caractersticas de la
intervencin mdica.
De ah que, por regla general, sea vlido el
consentimiento otorgado por los mayores de 16
aos sin necesidad de que adems consientan los
padres. Sin embargo, en los casos de ciruga
mayor o de intervenciones de alto riesgo, se
aconseja informar a los padres, salvo que el
paciente no lo autorice. En los menores de 16 aos
se atiende tambin a los distintos tratamientos,
con la regla general de que el menor debe ser
informado y consentir si es capaz de comprender
la finalidad, la naturaleza y los riesgos de la
intervencin.
El problema no se ha planteado directamente en
nuestro Derecho. La cuestin no se ha debatido,
enfrentndose las posiciones de quienes
entienden que la patria potestad exige la

105
intervencin de los padres y quienes sostienen
que la informacin sexual no se opone al derecho
a recibir formacin religiosa y moral de acuerdo
con sus propias convicciones.
Por ello, entendemos que el problema puede
plantearse, ms que por dejar de obtener el
consentimiento de los representantes legales, por
prescindir de la informacin del menor o
incapacitado con suficiente juicio.
Se trata, pues, de una cuestin de lmites, que no
siempre son fciles de establecer. De un lado, por
lo que se refiere a los menores, entiende el
mencionado autor que la opinin del menor debe
adquirir progresivamente ms peso en la decisin
final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de
discernimiento. En consecuencia, en algunas
ocasiones, el consentimiento del menor debe ser
necesario o, al menos, suficiente. Por otra parte,

106
no debe excluirse totalmente de las decisiones a
los adultos incapaces de consentir, siempre que
sea posible, debiendo explicarle el significado y
las circunstancias de al intervencin y obtener
entonces su opinin.
Familiares y allegados.
La Ley General de Salud refiere el
consentimiento al usuario, y slo cuando no se
encuentre incapacitado para tomar decisiones el
consentimiento puede prestarse por familiares o
allegados, sin establecer ningn orden de
preferencia entre ellos. Sin embargo, al tratar la
informacin la Ley no la refiere slo al paciente,
sino a l y a sus familiares o allegados, sin
prescribir con claridad que los ltimos no tengan
derecho a ser informados ms que en defecto del
primero.
107
Pero, tanto en uno como en otro caso, el derecho
a la informacin es un derecho del paciente y no
de los familiares o allegados.
Con todo, y desde el punto de vista de la finalidad
de la informacin a terceros, como quiera que se
trata de un derecho del paciente, parece que ste
podr impedir que los datos relativos a su salud
se les comuniquen a todos o a algunos de ellos,
salvo aquellos casos en que existe obligacin de
informar, (por ejemplo por el carcter
transmisible de la enfermedad).
Acerca de quines sean los parientes o allegados,
la Ley no remite para su determinacin a ninguno
de los supuestos ya establecidos, (por ejemplo el
orden de los llamamientos a la tutela, a la
sucesin sin testamento o al derecho y deber de
prestar alimentos). Se trata, por tanto, de una
redaccin extremadamente flexible, que ha de

108
llenarse teniendo en cuenta la finalidad de la
informacin (teraputica o para el
consentimiento) y el inters del paciente.
Por supuesto, siempre que sea posible, se
guardar un orden de sentido comn (cnyuge,
padres, hijos, hermanos, etc.).
Extensin y contenido
La Ley General de Salud requiere que la
informacin que se proporcione sea completa y
que abarque pronstico, diagnstico y alternativas
de tratamiento.
Por su parte, el Cdigo de Etica y Deontologa
Mdica del 2000 requiere que la informacin sea
suficiente y ponderada, y as hay que considerar
la expresin legal, ya que interpretar literalmente

109
la expresin "completa" podra llevar a situaciones
absurdas y desproporcionadas y, en muchos casos,
sera imposible cumplir con la prescripcin legal.
Partiendo de la finalidad del consentimiento
informado, se ha distinguido en cuanto a la
informacin entre las consecuencias seguras de la
intervencin, los riegos tpicos y los infrecuentes,
y se ha atendido adems a la mayor o menor
urgencia de la intervencin, a su naturaleza
curativa o no curativa, as como a la mayor o
menor indicacin de la intervencin y a las
circunstancias del paciente. Desde estos puntos
de vista, se debe informar en todo caso de las
consecuencias seguras de la intervencin, de los
riesgos tpicos y de aqullos que, siendo
infrecuentes pero no excepcionales, tienen la
consideracin clnica de muy graves. Por lo dems,
es evidente que la extensin de la informacin

110
habr de ser tanto mayor cuanto menor sea la
urgencia y cuanto menor sea la necesidad de
someterse a la intervencin. No es posible, como
regla general, ofrecer criterios porcentuales.
Pero s es necesario, para que la informacin sea
correcta y completa, huir de los documentos
excesivamente genricos y tener en cuenta los
riesgos individualizados, derivados de las
circunstancias personales del paciente y que
tengan relevancia, desde el punto de vista mdico,
para determinar el diagnstico o establecer el
tratamiento.
En definitiva, lo que se persigue es recalcar que la
facultad de decidir corresponde al paciente, que
de esta manera asume el riesgo de la
intervencin, y mal puede asumir aquello que no
conoce. En este sentido, la carencia de
informacin suficiente o, como dice la Ley,

111
completa, determinar que sea el mdico el que
asuma el riesgo de la intervencin.
Un ltimo aspecto que interesa destacar es el de
las alternativas de tratamiento, cuando stas
existen, de tal manera que, en tal supuesto,
tambin es el mdico el que debe informar de las
diversas posibilidades que se abren ante una
situacin clnica concreta y el paciente es el que
debe decidir entre ellas, una vez conocidas sus
ventajas e inconvenientes, pues los puntos de
vista de mdico y paciente pueden no ser siempre
coincidentes.
Especial valor cobra la utilizacin por parte del
mdico de una tcnica nueva o un tratamiento
poco habitual, en la que debe detallar con mayor
precisin las caractersticas y los riesgos de la
intervencin.
112
Forma: la prueba del consentimiento informado.
La Ley General de Salud establece la necesidad
del consentimiento informado por escrito para
cualquier intervencin, con lo que parece excluir
el consentimiento verbal, el tcito y el presunto,
que probablemente constituyan las formas de
expresin del consentimiento ms comunes y
numerosas.
Es cierto que la forma escrita tiene la virtud de
probar la existencia del consentimiento, pero ni
es estrictamente imprescindible para garantizar
la finalidad del consentimiento informado, ni
asegura por s misma que esa finalidad se ha
cumplido, al poder quedar reducida a la
cumplimentacin de un trmite formulario y
burocrtico.
113
Por eso se considera, de una parte, que el trmino
intervencin debe entenderse en su sentido
mdico y social, de modo que slo incluya aquellos
actos de diagnstico y tratamiento que entraen
notorio riesgo. De otra, ha de tenerse en cuenta
el principio general de nuestro Derecho, que
establece que la forma no es requisito de validez,
sino de prueba, lo que conduce la cuestin al
estudio de la carga de la prueba.
Acerca de la carga de la prueba, no contiene la
Ley General de Sanidad norma alguna que exija a
cualquiera de las partes, bien al reclamante, bien
al mdico demandado, la obligacin de probar la
existencia del consentimiento informado.
Pero observemos que nuestros Tribunales no han
requerido siempre y en todo caso la existencia
precisamente del documento de consentimiento
informado, sino que han extrado su

114
convencimiento de todas las pruebas aportadas a
las actuaciones judiciales, y singularmente de la
historia clnica.
La carga de la prueba se va haciendo
progresivamente ms onerosa para el mdico,
llegndose incluso a apreciar de oficio, es decir
aun sin haber sido alegada por el demandante.

115
CAPTULO IV
Situacin actual: Hacia donde va la
Responsabilidad Profesional Mdica
En todo litigio sobre responsabilidad profesional
se encuentran, al menos, dos elementos comunes:
la acreditacin del dao y la relacin de
causalidad con la actuacin profesional. Adems,
tanto en derecho civil como en derecho penal, es
necesario que quien reclama el dao acredite la
culpa del profesional.
Ello deriva de la diferente regulacin, lleva
tambin a la diferente posicin jurdica de las
partes en el proceso, de la indemnizacin del dao
sufrido por la vctima.
El artculo 1970 del Cdigo Civil sujeta a la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados
a los que en el cumplimiento de sus obligaciones

116
incurrieran en dolo, negligencia o morosidad y a
los que de cualquier modo contravinieren el tenor
de aquellas.
En el derecho penal, la necesidad de que el
paciente acredite la culpa es naturalmente una
consecuencia inmediata de la propia organizacin
del proceso penal, dirigido a castigar delitos o
faltas. En efecto, de acuerdo con el artculo 11
del Cdigo Penal, son delitos o faltas las acciones
y omisiones dolosas o culposas penadas por la Ley,
de donde la condena precisa la acreditacin del
dolo o de la imprudencia, como corolario, por otro
lado, de la presuncin de inocencia (artculo 24 de
la Constitucin).
1.- Una cuestin de saber e informar
El ejercicio de la medicina ha sufrido una
considerable transformacin, y su prctica actual

117
no guarda ya mas que un lejano parentesco con la
de principios de siglo. Dejando a un lado el
problema del SIDA, podemos afirmar que las
grandes epidemias han desaparecido, e incluso
aunque la tuberculosis siga presente entre
nosotros, su existencia se ha vuelto espordica y
disponemos adems de un tratamiento activo y
eficaz en algunas semanas.
Es necesario insistir en que hemos pasado de una
medicina descriptiva y contemplativa a una
medicina activa y de toma de decisiones. Mientras
que antes bastaba con observar y esperar, ahora
es preciso intervenir lo mas rpidamente posible y
en ocasiones incluso anticiparse afn de poder
actuar antes de que aparezcan sntomas clsicos.
Las transformaciones que animan la medicina
contempornea, se producen de manera
acelerada, las tcnicas, igual que los

118
medicamentos, se vuelven obsoletos, superados en
ocasiones incluso antes de haber sido realmente
experimentados y evaluados.
Frente a esta situacin, la posicin del medico es
complicada. Ciertamente debe estar al da en
cuanto a nuevas tcnicas y terapias. La verdadera
dificultad para el facultativo estriba en saber
distinguir entre todas las informaciones que
recibe, aquellas que representan realmente un
verdadero avance cientfico. Podemos imaginarnos
la dificultad aadida que esto supone para el
medico generalista que debe poder hacer frente
en todo momento y en primera lnea a situaciones
que ataen al conjunto de la medicina.
Es preciso continuar defendiendo el dogma de la
obligacin de medios y proclamando que la
medicina no siempre puede curar, pero sabiendo
al propio tiempo que muchas enfermedades son ya

119
curables si se diagnostican a tiempo y se tratan
convenientemente.
Al mismo tiempo que la medicina se transformaba,
tambin evolucionaba la percepcin del mundo
mdico por parte de la sociedad, y la relacin
medico paciente adoptaba un aspecto muy
diferente. Mientras que hace solo treinta aos el
inters de la sociedad por los temas mdicos era
muy limitado, hasta el punto de que solo algunos
"hipocondracos" hojeaban de vez en cuando
alguna enciclopedia mdica, hoy en da son
numerosas las publicaciones sobre salud, que
adems estn muy bien documentadas, y los
medios de informacin en general nos bombardean
con temas de salud.
La poblacin bien informada, incluso en ocasiones
sobre informada, e impregnada de esa medicina
triunfalista, tiene a veces tendencia a apropiarse

120
de la misma y a querer beneficiarse. Por lo que no
puede asombrar su actitud exigente y sus
esperanzas frustradas ante un determinado
tratamiento mdico.
Estas dos situaciones, es decir la dificultad de
seguir los rpidos avances mdicos y la
informacin sobre la salud caracterizada por su
amplia difusin, contribuyen a hacer mas compleja
la relacin medico paciente y este es el origen de
muchos malentendidos y reclamaciones.
La informacin que se proporciona, o no, al
paciente y sus allegados, es precisamente la pieza
clave de la mayora de las reclamaciones de
responsabilidad mdica, y supone adems un
elemento de capital importancia cuando la
reclamacin lo es por va judicial. Cuando
examinamos un expediente judicial buscando las
razones que han podido mover al demandante o

121
denunciante a entablar el procedimiento contra el
mdico, descubrimos demasiado a menudo que el
motivo no es ms que la necesidad de saber. Se
trata en ocasiones de conocer el motivo del
fallecimiento ocurrido en el curso de una
intervencin quirrgica, adems de querer
entender porque una prueba aparentemente sin
riesgos, ha finalizado con una secuela grave para
el paciente, o incluso saber si se pidi opinin a
algn otro profesional con ms experiencia.
Esto es particularmente frecuente cuando el
tratamiento o la intervencin se ha producido en
un medio hospitalario, pblico o privado, en los
que, es una queja generalizada el que las
informaciones proporcionadas son insuficientes.
Es sin duda muy difcil anunciar una mala noticia o
reconocer un fracaso, y aun ms difcil explicar
una complicacin grave surgida en el curso de una

122
prueba anunciada como sencilla, pero en cualquier
caso, siempre son preferibles los reproches
efectuados ante una explicacin sincera de lo
ocurrido que verse obligado a justificarse ante un
Juez.
Podran evitarse muchos procedimientos
judiciales si los mdicos tuvieran siempre el
coraje de dialogar, de no esconderse tras un
fracaso, o de no dejar que un tercero anuncie una
mala noticia. El enfermo, aun afectado en su
propio cuerpo, es capaz de excusar un error, pero
no perdona nunca la mentira o la falta de la ms
mnima explicacin.
La informacin es el elemento esencial del
consentimiento que a su vez es la clave del
contrato que se establece entre medico y
paciente.
123
De acuerdo, informar pero cmo y hasta dnde?
esa es la verdadera cuestin.
La respuesta nos la vienen dando la doctrina
cuando establecen que la informacin deber
proporcionarse en un lenguaje sencillo, que pueda
ser comprendido por el paciente y
fundamentalmente esta informacin ha de ser
sincera. En primer lugar el paciente tiene derecho
a que le sea claramente explicada la patologa que
presenta, con trminos sencillos. Debe saber cual
es el acto mdico al que va a ser sometido, si su
objetivo es diagnstico o teraputico. Esto ltimo
es importante, ya que la experiencia nos ensea
que en muchas ocasiones el paciente le atribuye
una funcin teraputica a una simple prueba
complementaria.
Tras la prueba el paciente debe conocer su
resultado, y, si fuera necesario, es con el paciente

124
con quien el medico debe establecer el
tratamiento a seguir. Tambin en este punto la
experiencia nos muestra que esta fase transcurre
sin que el enfermo reciba la ms mnima
informacin. Al finalizar cada una de las pruebas
y ante los resultados de las mismas, es cuando
debe entablarse un verdadero dialogo, para
explicar esos resultados, es decir el diagnostico,
proponer "soluciones", es decir tratamientos
alternativos, e informar sobre las posibilidades
de cada uno de esos tratamientos alternativos, es
decir pronsticos.
Lo que deben recordar nuestros facultativos es
que el derecho de los pacientes a ser informados
y por tanto el deber de los profesionales
sanitarios de proporcionar esta informacin es
una obligacin legal, contenida en la Ley general
de Salud, y esto es importante porque si bien los

125
juristas estn ya discutiendo cual deba ser el
alcance y lmites de esa informacin, lo cierto es
que los profesionales de la medicina, hoy por hoy,
continan sin saber que el motivo por el que son
condenados en los Tribunales es por no haber
cumplido con una Ley.
2.- Seguro Mdico
Aunque no existen normas legales que sometan a
un rgimen particular la responsabilidad del
profesional sanitario y de su seguro con relacin a
la responsabilidad civil profesional en general y al
seguro de responsabilidad civil en general, si
presenta aspectos muy destacados.
Entre ellos, el incremento de reclamaciones,
causa y consecuencia del incremento de la
responsabilidad como se ha observado
repetidamente al exponer la tesis de su

126
crecimiento en espiral. Las causas de este
incremento vienen a resumirse en el triple
progreso social, mdico y jurdico que desde hace
algn tiempo se viene poniendo de manifiesto.
Social porque el paciente no se resigna ya a los
problemas de salud y, adems, ve como cada vez
ms cierta la posibilidad de reclamar y de
obtener por ello una compensacin econmica en
el caso de que se le ocasione un dao; progreso
mdico porque la proteccin a la salud cuenta
cada vez con tcnicas cada vez ms complejas y
sofisticadas, pero tambin ms invasivas y
peligrosas que, por una parte, propician una
exigencia quizs excesiva de los pacientes en este
progreso y, por otra, generan mayores riesgos, a
lo que habra que aadir que el progreso tcnico
ha desdibujado la relacin humana entre
profesional y paciente, desdibujndose la figura
del profesional, cada vez ms considerado como

127
un tcnico; y progreso jurdico, ya que la
responsabilidad del profesional sanitario no se
basa slo en la negligencia o mala prctica sino en
la contravencin de los derechos de los pacientes
positivizados jurdicamente, en nuestro derecho,
en el artculo 5 de la Ley General de Salud.
Por ello puede decirse que el seguro de
responsabilidad civil profesional de los
profesionales sanitarios merece un tratamiento
especfico y diferenciado en el campo general de
la responsabilidad civil profesional, entre otras
circunstancias por la especialidad del riesgo, que
hace que se distingan, dentro de la pliza de
responsabilidad profesional, una pluralidad de
coberturas, sealadamente la responsabilidad civil
profesional propiamente dicha, la patronal y la
general.
128
Dentro de la primera, la pliza de responsabilidad
profesional del mdico abarca, no slo la
responsabilidad por hechos propios sino por la de
aquellas personas de las que se deba responder, y
que puede abarcar tanto daos derivados de la
organizacin del trabajo horizontal, esto es, en
los casos de trabajo en equipo mdico las que se
deriven del propio funcionamiento del equipo
cuando no pueda aislarse la responsabilidad de
cada participante (cirujano y anestesista, como
caso paradigmtico), que en principio responden
independientemente en base al principio de
especializacin y competencia, como las derivadas
de la organizacin del trabajo vertical (mdico,
personal o auxiliar), en el que la responsabilidad
puede alcanzar jerrquicamente al mdico an
cuando quepa aislar la responsabilidad del
auxiliar, si stos traspasan el lmite de su

129
respectiva competencia y se extienden a
proporcionar cuidados estrictamente mdicos.
a. Personal de enfermera
En el equipo sanitario la distribucin del trabajo
se produce tanto en sentido horizontal, en el que
se producen relaciones entre iguales, basadas en
la independencia, en la complementariedad y en la
igualdad, como en sentido vertical, en el que el
principio jerrquico se impone al de competencia,
dando lugar a relaciones subordinadas, en las que
ciertamente cada miembro del equipo debe
confiar en que el personal auxiliar realice las
tareas que le son propias, pero siempre
reservndose y siendo responsable el facultativo
de las tareas de control, instruccin y vigilancia y,
desde luego, de la parte esencial de su actuacin
profesional o que no podr delegar en absoluto en
personal auxiliar.
130
En consecuencia, podr existir responsabilidad
profesional del personal de enfermera cuando, en
el ejercicio de sus funciones propias incurra en
negligencia, descuido o falta de atencin, e
incluso cuando acometa indebidamente funciones
propias del mdico. Pero responder ste en el
caso de que el dao al tercero se haya debido a su
despreocupacin en las funciones de control y
vigilancia o cuando encomiende o permita que el
personal de enfermera traspase los lmites de su
competencia profesional.
Para determinar, en consecuencia, los casos en los
que puede existir responsabilidad del personal de
enfermera habr que acudir a la determinacin
de sus funciones.
Responde el mdico cuando falta a sus
obligaciones de control y vigilancia o cuando

131
encomienda sus propias funciones al personal de
enfermera
b. Auxiliares
Y lo mismo hay que decir con respecto al personal
auxiliar, cuyas funciones, segn el mismo Estatuto
se circunscriben en el ejercicio de los servicios
complementarios de la asistencia sanitaria en
aquellos aspectos que no sean de la competencia
del equipo de enfermera y atenindose a sus
instrucciones.
c. Mdicos
Se perciben particularidades, que derivan en
ltimo trmino de la especial relacin mdico-
paciente y cuya principal caracterstica, viene a
ser el incremento de las reclamaciones en los
ltimos aos, unida a la tendencia jurisprudencial
a facilitar la reclamacin del perjudicado y,

132
consecuentemente, a otorgar indemnizaciones en
ms supuestos y en mayores cuantas.
Segn la definicin del contrato de seguro de
responsabilidad civil y sus caractersticas, surgir
la responsabilidad profesional del mdico cuando
en el cumplimiento de sus obligaciones haya
violado sus obligaciones, tanto deriven de un
contrato con el paciente, como de la asistencia
que est obligado a prestar en el desempeo de
un puesto de trabajo pblico o privado.
El mdico debe:
a. Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia
mdica y estn a disposicin del mdico en el
lugar en que se produce el tratamiento, la
actuacin del mdico debe regirse por la
denominada lex artis ad hoc, es decir, en
consideracin al caso concreto en que se produce

133
la actuacin e intervencin mdica y las
circunstancias en que la misma se desarrolle, as
como las incidencias inseparables en el normal
actuar profesional, teniendo en cuenta las
especiales caractersticas del autor del acto
mdico, de la profesin, de la complejidad y
trascendencia vital del paciente y, en su caso, la
influencia de otros factores endgenos, - estado
e intervencin del enfermo, de sus familiares, o
de la misma organizacin sanitaria -, para calificar
dicho acto como conforme o no a la tcnica
normal requerida, pero, en cualquier caso,
debiendo hacerse patente que, dada la vital
trascendencia que, en muchas de las ocasiones,
reviste para el enfermo la intervencin mdica,
debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la
diligencia que el derecho sajn califica como
propia de las obligaciones del mayor esfuerzo.

134
b. Informar al paciente, o en su caso, a los
familiares del mismo, siempre, claro est, que ello
resulte posible, del diagnstico de la enfermedad
o lesin que padece, del pronstico que de su
tratamiento puede normalmente esperarse, de los
riesgos que el mismo, especialmente si ste es
quirrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el
caso de que los medios de que se disponga en el
lugar donde se aplica el tratamiento puedan
resultar insuficientes, debe hacerse constar tal
circunstancia, de manera que, si resultase posible,
opte el paciente o sus familiares por el
tratamiento del mismo en otro centro mdico ms
adecuado.
c. Continuar el tratamiento del enfermo hasta el
momento en que ste pueda ser dado de alta,
advirtiendo al mismo de los riesgos que su
abandono le puedan comportar, y

135
d. En los supuestos - no infrecuentes - de
enfermedades o dolencias que puedan calificarse
de recidivas, crnicas o evolutivas, informar al
paciente de la necesidad de someterse a los
anlisis y cuidados preventivos y que resulten
necesarios para la prevencin del agravamiento o
repeticin de la dolencia.
La lex artis es el criterio valorativo de la
correccin del acto mdico en funcin de sus
especiales caractersticas. Tiene por tanto un
indudable origen tcnico y un valor normativo que
deriva de que la correccin o correccin del acto
mdico se mide a travs de la adecuacin al caso
concreto de las reglas establecidas por la lex
artis.
Como manifestacin destacada de la lex artis
deben considerarse los protocolos y las guas de
prctica clnica. Sin embargo, debe tenerse en

136
cuenta que los protocolos nacen de con el objetivo
de asegurar unas determinadas garantas de
eficacia en los servicios de atencin al paciente,
segn los distintos niveles de asistencia,
orientndose despus, desde el punto de vista
estrictamente profesional a indicar los cuidados
que en un momento determinado exigen el estado
del paciente, pero con el importante matiz de que
los protocolos y guas de actuacin son el
resultado de la experiencia y por tanto de
situaciones conocidas que no pueden aplicarse a
incidencias imprevisibles o que simplemente se
manifiestan por primera vez, de tal manera que
indicaran las reglas tcnicas que en general
deben seguirse por el profesional que en ese
momento y lugar acta, pero teniendo en cuenta
que se aplica a un caso concreto.

137
Por lo que se refiere a la obligacin de
actualizacin de conocimientos, el Cdigo de tica
y Deontologa Mdica actualmente vigente
proclama el derecho de todos los pacientes a una
atencin mdica de calidad cientfica y humana,
imponiendo al mdico la responsabilidad de
prestarla, cualquiera que sea la modalidad de su
prctica profesional, comprometindose a
emplear los recursos de la ciencia mdica de
manera adecuada a su paciente, segn el arte
mdico del momento y las posibilidades a su
alcance, aadiendo que el ejercicio de la medicina
es un servicio basado en el conocimiento
cientfico, cuyo mantenimiento y actualizacin es
un deber deontolgico individual del mdico y un
compromiso tico de todas las organizaciones y
autoridades que intervienen en la regulacin de la
profesin.
138
La falta de conocimientos, sin embargo, no puede
medirse, con criterios generales, sino atendiendo
al caso concreto. El Cdigo de tica y Deontologa
Mdica establece que excepto en situacin de
urgencia, el mdico debe abstenerse de
actuaciones que sobrepasen su capacidad,
proponiendo en tal caso que se recurra a otro
compaero competente en la materia.
Distinta de la obligacin de actualizacin de
conocimientos es la obligacin de medios tcnicos,
que comprende.
- La obligacin de cada mdico de tener el
material adecuado para que el trabajo a realizar
pueda efectuarse en condiciones normales de
diagnstico y tratamiento, naturalmente que
atendiendo a la modalidad de ejercicio
profesional.
139
Como ocurra con la obligacin de actualizacin de
conocimientos, de la obligacin de medios tcnicos
puede derivarse el deber del facultativo de
remitir o recomendar al paciente su ingreso en un
Centro Hospitalario o en la Institucin que cuente
con los medios adecuados.
- La obligacin de mantener en correcto estado
los medios tcnicos de que disponga, y de
controlar su funcionamiento.
- La de utilizar correctamente los medios
tcnicos de los que disponga.
La responsabilidad del mdico como consecuencia
del mal estado del material o del instrumental es
una responsabilidad estrictamente mdico-
profesional. El artculo 22 del Cdigo de Etica y
Deontologa Mdica establece que el mdico debe
disponer de las condiciones tcnicas que le

140
permitan actuar con independencia y garanta de
calidad, debiendo advertir al paciente en el caso
de que no se cumplan esas condiciones.
Del contrato de asistencia mdica deriva tambin,
como contenido esencial, la obligacin de
continuidad en el tratamiento, plantendose los
autores en primer lugar la obligatoriedad por
parte del mdico de atender al paciente cuando
no exista propiamente, o no exista todava,
contrato de servicios mdicos, cuestin que
merece solucin distinta segn se trate o no de
situaciones de urgencia.
Una vez existente el contrato de servicios
mdicos, el mdico queda obligado a continuar el
tratamiento hasta el momento del alta, como
tambin requiere el artculo 9 del Cdigo de Etica
y Deontologa Mdica al establecer que cuando el
mdico acepte atender a un paciente se

141
compromete a asegurarle la continuidad de sus
servicios, que podr suspender si llegara al
convencimiento de no existir hacia l la suficiente
confianza, advirtiendo entonces de ello al
enfermo o a sus familiares y facilitando que otro
mdico, al que debe trasmitir la informacin
oportuna, se haga cargo del paciente.
La obligacin de continuidad en el tratamiento
integra el deber de asegurar, mediante las
medidas oportunas, las medidas que, en caso de
ausencia o imposibilidad de prestar asistencia,
garanticen el derecho del paciente, estableciendo
por ejemplo acuerdos de suplencia.
Por ltimo, en cuanto a la informacin, la Ley
General de Salud se refiere a ella en dos
momentos: como requisito previo para la
obtencin del consentimiento por parte del
paciente y por tanto elemento indispensable para

142
que el tratamiento mdico pueda iniciarse, y como
informacin teraputica, a lo largo de todo el
tratamiento, incluyendo diagnstico, pronstico y
alternativas de tratamiento.
- De qu se debe informar:
Un formulario escrito de consentimiento
informado debe respetar, al menos, los siguientes
criterios de informacin:
a. Naturaleza de la intervencin: en qu consiste,
qu se va hacer.
b. Objetivos de la intervencin: para qu se hace.
c. Beneficios de la intervencin: qu mejora
espera obtenerse.
d. Riesgos, molestias y efectos secundarios
posibles, incluidos los derivados de no hacer la
intervencin.
143
e. Alternativas posibles a la intervencin
propuesta.
f. Explicacin breve del motivo que lleva al
sanitario a elegir una y no otras.
g. Posibilidad de retirar el consentimiento de
forma libre cuando lo desee.
- Cunta informacin hay que dar:
Ms especficamente, en relacin a la informacin
sobre riesgos en los formularios escritos de
consentimiento informado, debe ser la siguiente:
a. Consecuencias seguras de la intervencin.
b. Riesgos tpicos de la intervencin: aquellos
cuya produccin deba normalmente esperarse,
segn el estado y conocimiento actual de la
ciencia.
c. Riesgos personalizados: aquellos que se
derivan de las condiciones peculiares de la

144
patologa o estado fsico del sujeto, as como
de las circunstancias personales o
profesionales relevantes.
d. Contraindicaciones.
e. Disponibilidad explcita a ampliar toda la
informacin si el sujeto lo desea.
- Cundo debe utilizarse la informacin escrita
Sera conveniente especificar algunos criterios
que indiquen cundo una intervencin es
susceptible de tener formulario escrito de
consentimiento informado. Podran ser los tres
siguientes, vinculados todos ellos a las
peculiaridades del procedimiento diagnstico o
teraputico en cuestin:
145
a. Aquellos procedimientos que sean invasores
requieren el uso de formularios de
consentimiento informado. El problema es
definir qu se entiende por procedimiento
"invasor".
b. Aquellos procedimientos diagnsticos o
teraputicos que supongan riesgos e
inconvenientes, notorios y previsibles, no
inherentes a la actuacin clnica (per se), que
repercutan de manera importante en las
actividades de la vida cotidiana.
c. Cuanto ms dudosa sea la efectividad de un
procedimiento diagnstico o teraputico ms
necesario es desarrollar cuidadosos procesos
de informacin y consentimiento y, por tanto,
ms necesario el uso del soporte escrito.

146
- Destinatarios de la informacin.
En principio, el destinatario de la informacin
es el propio paciente o usuario o la persona
legitimada para recibirla. Se presumirn
legitimados a estos efectos sus familiares ms
prximos y los acompaantes en el momento de
la admisin en el hospital, si as lo autoriz el
paciente. En el caso de menores o incapaces se
recurrir a la figura del representante o
pariente ms prximo y, cuando as lo exijan
las leyes para determinados supuestos
especiales, se informar, si es preciso, al
propio juez (por ejemplo en los supuestos de
internamiento psiquitrico involuntario).
En el caso de que el mdico dude de la
capacidad de hecho del paciente para tomar
decisiones, aun cuando ste siendo mayor de
edad y legalmente capaz haya dado su

147
consentimiento a la intervencin, parece
recomendable recabar de los familiares que
asuman o no la decisin del paciente y, en caso
de discordancia, recurrir al juez.
- Excepciones o lmites a la informacin.
Hay que reconocer determinados lmites al deber
de informacin que pueden sistematizarse de la
siguiente manera:
a) Situaciones de urgencia.
El deber de informar, as como la exigencia del
consentimiento, ceden slo en aqullas situaciones
en que "la urgencia no permite demoras por
poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir
peligro de fallecimiento", es decir, cuando el
paciente no est en condiciones de recibir la
informacin y/o de prestar su consentimiento ni
es posible acudir a sus familiares. Esto rige

148
estrictamente por el perodo de tiempo en que
concurra tal situacin, de modo que, tan pronto
como se haya superado, debe informarse
inmediatamente al paciente, segn se ha dicho con
anterioridad.
b) Pronstico fatal.
El pronstico, tal como ha sealado la doctrina,
lejos de excluir el deber de informar constituye
una manifestacin importante de este deber y, en
principio, es un derecho que corresponde a todo
enfermo que quiera conocer su verdadero estado
de salud. Otra cosa distinta es que este supuesto
concurra con una renuncia del destinatario,
expresa o tcita.
c) Informacin claramente perjudicial para la
salud del paciente

149
Este requerimiento es especialmente conveniente
cuando la situacin descrita concurre con el deseo
expresado por el paciente de conocer su
verdadero estado de salud. Debe hablarse aqu de
necesidad teraputica.
d) Renuncia del destinatario.
La renuncia a ser informado expresa o
tcitamente, mediante hechos concluyentes, ha
sido tradicionalmente admitida por la doctrina
como un supuesto de excepcin o lmite efectivo
al deber de informacin.
- Responsabilidad de informar.
La responsabilidad de informar incumbe al mdico
responsable del paciente, sin perjuicio de la que
corresponde al mdico que practica la
intervencin diagnstica o teraputica al realizar

150
las especificaciones adecuadas sobre la tcnica
concreta.
Otros profesionales sanitarios, tales como los
profesionales de enfermera, pueden y deben
participar en el proceso de informacin clnica del
paciente, aunque dentro del mbito de su funcin
propia en el proceso de atencin.
En relacin a los proyectos docentes donde
participan alumnos de medicina o enfermera en el
proceso de atencin sanitaria de un paciente debe
especificarse que los hospitales docentes tienen
la obligacin de informar a los enfermos que
acceden a sus servicios de que en un proceso de
atencin sanitaria pueden participar activamente
alumnos de medicina o enfermera en formacin.
Es conveniente que dicha informacin se
acompae de la solicitud a los pacientes de que
faciliten en lo posible esa participacin porque

151
ello redunda en beneficio de toda la sociedad,
desde una perspectiva solidaria al derecho de
todos los ciudadanos a la salud.
Los Mdicos Internos y Residentes participarn
en la informacin, de acuerdo al nivel de
formacin marcado en el programa
correspondiente, y con el grado de tutela que en
l figura.
La infraccin de cualquiera de stas obligaciones
puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad
si se demuestra una relacin de causalidad entre
ese incumplimiento y el dao sufrido por el
paciente.
Y en consecuencia determinar que entre en
juego el mecanismo del seguro.
Se debe explicar las causas para encontrar
soluciones a la situacin de colapso de la

152
infraestructura sanitaria y hospitalaria pblica,
en tanto el Estado es el principal prestador de los
servicios. Se debe agregar a ello la imposibilidad
de contar con equipo mdico moderno, con
insumos para la ayuda diagnostica eficaz y
oportuna y especialmente con medicamentos de
calidad y al acceso del paciente.
Los mdicos exigieron y lograron la creacin de la
Comisin de Acreditacin de Facultades de
Medicina. Despus de dos aos ms del 50% no
acreditan y, sin embargo, el Estado permanece
impasible. La medicina es la nica profesin que
responsablemente ha asumido a travs de la
educacin mdica continua la exigencia de
acreditar peridicamente nuestra idoneidad
profesional. La carencia de recursos asignados a
Salud, de implementarse un proceso de
acreditacin hospitalaria, seguramente tendra

153
por resultado declarar formalmente el real
colapso del sistema.
Quien ha impulsado la interpolacin del seguro
obligatorio sostiene que el paciente no est
protegido en su derecho a ser indemnizado
cuando por culpa, es decir por negligencia del
profesional de la medicina, sufre dao. Agrega
que los jueces establecen "penas ridculas y
montos de reparacin civil diminutos".
Consecuentemente la conducta a normar no debe
ser la absurda pretensin de hacerle creer al pas
que recin se est creando el derecho a la
indemnizacin. El Cdigo Civil vigente establece
en su artculo 1969 el derecho a ser indemnizado.
En materia penal los artculos 111 y 124 del Cdigo
Penal legislan los tipos culposos de homicidios y
lesiones. Es decir el paciente s est protegido y
s tiene derecho a la indemnizacin por el dao

154
que se le pueda causar, y si la causa del proyecto
es la pena ridcula o las reparaciones civiles
diminutas, la obligacin del legislador es debatir y
aprobar normas que resuelvan estos problemas,
porque el proyecto de seguro obligatorio en
ningn caso satisface ni plantea cmo eliminar las
causas en que se produce el dao.
La adquisicin del seguro, encarecera los
servicios en los hospitales de Essalud, del
Ministerio de Salud y de las Fuerzas Armadas y
de la polica, puesto que el Estado debera
comprar a cada mdico su respectivo seguro.
Adems, reducira la prctica clnica, puesto que
muchos lo preferiran antes que correr el riesgo
de pagar indemnizaciones. Diversos especialistas
mdicos, como es el caso de los cirujanos, se
dedicaran a otras cosas para evitar posibles
riesgos en el ejercicio de su profesin.

155
El Seguro mdico contempla los casos por
negligencia, impericia, error mdico e
imprudencia, sin embargo, no considera los daos
dolosos, hechos fortuitos y lesiones de origen
mdico, estos ltimos, imprescindibles en la
medicina, como es el caso de las cicatrices post-
operacin, por ello, el dao causado por
negligencia mdica no es visible a simple vista, por
lo que, para que este seguro mdico pueda
indemnizar, la denuncia de parte del paciente
deber someterse a un proceso de investigacin
previo.
En el SOAT vehicular, en cambio, el dao es
palpable (accidente), y adems se indemnizan
todos los daos porque son evitables. Significando
esto, que la indemnizacin por negligencia mdica
ser tarda e inoportuna.

156
De otro lado, las compaas aseguradoras slo
pagaran el monto estipulado en el contrato y la
diferencia la tendr que efectuar el mdico
involucrado, porque, como es de suponer, el
paciente afectado exigir un monto mayor que la
prima.
Los mdicos siempre tienen responsabilidad
profesional en el ejercicio del acto mdico en el
rea administrativa, penal o civil, reparando los
daos sufridos por sus pacientes, por lo que la
iniciativa legislativa que propone garantizar el
derecho al paciente a obtener una indemnizacin
del profesional de la salud, que en el ejercicio de
su profesin pudiera haber causado daos por
error, negligencia, impericia u omisin, es
reiterativa y slo busca favorecer a tres
compaas de seguros que laboran en el Per
(como en el caso del SOAT).

157
La obligacin de indemnizar al paciente es por ley
(Ley General de Salud Art. 48), solidaria entre el
mdico y el hospital (MINSA, EsSalud, FFAA y
Policiales, EPS, municipios u otras), por lo que
stos se vern obligadas a contratar un seguro de
indemnizacin, como ocurre en los pases donde se
ha implantado este tipo de seguro con lo que el
gasto de los hospitales se incrementar
enormemente, tomando en cuenta que en el Per,
el 90% de la atencin mdica, es brindada por el
sector pblico
Esto, como es de suponer, encarecer la atencin
mdica, reducindose la capacidad de la atencin
de pacientes a cargo de los hospitales e
incrementar el gasto del tesoro pblico para la
contratacin o la compra de estos seguros.
El problema de la instauracin de un Seguro
Mdico, es que algunos usuarios intencionalmente,

158
vidos de obtener una indemnizacin podran
denunciar a los mdicos por cualquier motivo, y en
consecuencia, los mdicos realizarn actividades
ms costosas tratando de aplicar una medicina
defensiva que evite los riesgos de las
indemnizaciones, lo que significar una explosin
de los gastos en salud y, por otro lado, la
insuficiente atencin mdica por falta de equipos,
insumos, medicamentos e infraestructura.

159
BIBLIOGRAFA
ALBANESE, Susana y ZUPPI, Alberto L., Los

derechos de los pacientes en el complejo sistema
asistencial, Editorial La Ley, Madrid, 1999.
ALTERINI, Atilio, La responsabilidad profesional,

Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1987
ANDORNO, Luis O., Responsabilidad civil mdica.

Deber de los facultativos. Valor de las
presunciones judiciales. Responsabilidad de las
clnicas y establecimientos mdicos, Editorial La
Ley, Buenos Aires, 1990
ATAZ LOPEZ, J.: Los mdicos y la

responsabilidad civil, Editorial Montecorbo,
Madrid, 1985.
BACIGALUPO ZAPATER, E. Cdigo Penal.

Doctrina y Jurisprudencia., Trivium. Madrid.
1997.
BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los

mdicos, Tomo I, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 1992.
160
BUSTAMENTE ALSINA, Jorge: Teora General

de la Responsabilidad, Quinta Edicin, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985
COBREROS MENDAZONA, Eduardo, Los

tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho
a la salud, Civitas Ediciones, Madrid, 1988.
CRIADO DEL RIO, Mara, Valoracin mdico

legal del dao a la persona, Colex, Madrid, 1999
DE ANGEL YAGEZ, A.: Algunas previsiones

sobre el futuro de la responsabilidad civil,
Cuadernos Civitas, Madrid, 1985
DE ANGEL YAGUEZ, R. Problemas legales de la

historia clnica en el marco hospitalario, La Ley,
Madrid, 1987
DE ANGEL YAGUEZ, R., Responsabilidad Civil por

Actos Mdicos, Problemas de Prueba. Civitas
Ediciones, Lima 1999.
DE LA GANDARA VALLEJO, B. Consentimiento,

bien jurdico e imputacin objetiva. Madrid.
Colex, 1995.
161
DE LORENZO Y MONTERO, R, La
Responsabilidad Profesional en Anestesiologa y
Reanimacin, Ediciones Doyma, Madrid 1999
Diccionario terminolgico de Ciencias Mdicas Ed.

Salvat S.A. Dcima edicin, Barcelona, 1968
DIEZ PICASO, Luis: y GUILLON, Antonio,

Sistema de Derecho Civil, Cuarta Edicin,
Editorial Tecnos, Madrid, 1984.
FERNANDEZ COSTALES, J.: La responsabilidad

civil mdica y hospitalaria, Madrid. La Ley. 1987.
GONZALEZ MORAN, L. La responsabilidad civil

del mdico. Barcelona, Bosch, 1990.
GUERRERO ZAPLANA, Jos, El Consentimiento

Informado, Editorial Lex Nova, Madrid, 2004
JORGE BARREIRO, A. La imprudencia punible. La

actividad mdico-quirrgica, Editorial Tecnos,
Madrid, 1990.
MARTINEZ CALCERRADA, L. Derecho Mdico.

Volumen I: Derecho Mdico y especial, Volumen
II: Legislacin Mdica; Volumen III:
Jurisprudencia Mdica. Editorial Tecnos, Madrid.
1986.
162
MARTINEZ CALCERRADA, L. La Responsabilidad

Civil Profesional. Colex, 2 Edicin, 1.999.
NOGUER MOLINS, L. y BALCELLS GORINA, A.

Exploracin clnica prctica, Editorial cientfico-
mdica. Barcelona. 1995
PEYRANO, Jorge W., Aseguramiento cautelar de

las historias clnicas, Jurisprudencia
Santafesina, N 14.
SAINZ ROJO, Ana. Como lograr una ptima

relacin mdico paciente. El consentimiento
informado. Actualidad de Derecho Sanitario, n
25, Madrid, 1997.
SNCHEZ GMEZ, Amelia, Contrato de

Servicios Mdicos y Contrato de Servicios
Hospitalarios, Editorial Tecnos, Madrid 1998
VIANA CONDE, Antonio / DE SAS FOJON,

Antn. El consentimiento informado del enfermo.
La Ley, Madrid, 1996.
YZQUIERDO TOLSADA, M: La esponsabilidad

civil del profesional liberal. Instituto Editorial,
Reus, Madrid, 1989.
163
Hemerografa
ALONSO OLEA, M. Responsabilidad del hospital

por acto del mdico. Revista Espaola de Derecho
del Trabajo nmero 79. 1996.
BLANCO CORDERO, I. Relevancia penal de la

omisin y del exceso de informacin mdica o
teraputica. Revista Actualidad Penal nmero 26.
Semana del 23 al 29 de Julio de 1997.
GALLEGO RIESTRA, S., HINOJAL FONSECA, R.

y RODRIGUEZ GUTINO, J.A., Los derechos de
los pacientes: problemtica mdica, Revista de
medicina clnica nmero 100. 1993.
ROMEO CASABONA, C.M. y CASTELLANOS

ARROYO, M. La intimidad del paciente desde la
perspectiva del secreto mdico y del acceso a la
historia clnica. Revista Derecho y Salud, Enero-
Junio de 1995.
Informaticografa
Asociacin Mdica Peruana:

www.asociacionmedicaperuana.net
Asociacin Peruana de Derecho Sanitario:

www.apdsperu.org.pe
164
Boletn de Responsabilidad Profesional y tica :

www.medicos-municipales.org.arg
DENK, viviana, Derecho del Paciente a rechazar el

tratamiento, www.bioetica.org
HUAMN LPEZ, Nlida, Derecho al

consentimiento Informado, documento en
Internet, www.unmsm.edu.pe
PONCE MALAVER, Moiss, Responsabilidad

Mdica, documento en internet :
www.geosalud.com
Publicaciones
CLASTRE BOZZO, J. Principales causas de

litigios en ciruga esttica. En el futuro de la
informacin al paciente. El consentimiento
Informado. Consecuencias legales y ticas.
Madrid. Instituto de Fomento Sanitario. 1996.
DE LA VEGA, Enrique, La historia clnica: El ABC

del acto mdico, Revista del Colegio Mdico del
Per, N 3, mayo de 1993
165
DE LORENZO Y MONTERO, R. (Coordinador

General) Plan de formacin en responsabilidad
legal profesional. Unidad didctica nmero 1.
Madrid. Edicomplet. Asociacin Espaola de
Derecho Sanitario. 1997.
DE LORENZO Y MONTERO, R. Responsabilidad

profesional e historias clnicas. Boletn Oficial del
Consejo General de Colegios de Mdicos de
Espaa, Nmero 51, Abril 1997.
DE LORENZO Y MONTERO, R. Y MEGIA

SALVADOR, I., El Seguro de Responsabilidad
Civil de Profesionales de la Sanida,. Plan de
formacin en responsabilidad legal profesional.
Unidad didctica nmero 5. Madrid. Edicomplet.
Asociacin Espaola de Derecho Sanitario. 1999.
DE LORENZO Y MONTERO, R.: Responsabilidad

profesional e historias clnicas, OMC, Boletn
Oficial del Consejo General de Colegios Mdicos
de Espaa. Nmero 51. Abril 1997
GARZA GARZA, Ral. La distorsin de la

informacin mdica, El papel de los avances
tecnolgicos mdicos en la relacin mdico-
paciente, Medicina y tica, n 3, 1995.
166
ILUSTRE COLEGIO MDICO DEL PER, La

Responsabilidad Civil y Penal del Mdico. Varios
Autores. Lima. 1.999.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Ultimas

tendencias jurisprudenciales en materia de
responsabilidad mdica, Ley 26842, 20 de julio de
1997
LLAMAS POMBO, E. Responsabilidad mdica

contractual. Prestacin mdica de servicios y no
de obra cuando no se pacta un resultado
concreto: deberes que integran la obligacin de
medios del mdico: obligacin de informar al
paciente del pronstico y riesgo. Cuadernos
Cvitas de Jurisprudencia Civil, n 36.
Septiembre, Diciembre 1994.
MARTINEZ CALCERRADA, L. Especial estudio de

la denominada Lex Artis Ad Hoc en la funcin
mdica. Actualidad civil n 24. 1986.
MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ, Jos M. La

responsabilidad del anestesista y el deber de
informacin, Actualidad del Derecho Sanitario, n
19, Madrid, 1996.
PEDREIRA ANDRADE, Antonio. Rechazo del

tratamiento, consentimiento y derecho a la
167
informacin del paciente. "Jano", n 915, Madrid,

1990.
PELAYO PARDOS, Santiago. El futuro del

consentimiento informado tras las ltimas
resoluciones judiciales, "Actualidad del Derecho
Sanitario", n 15, Madrid, 1996.
ROMEO CASABONA, C., El mdico ante el

derecho. Ministerio de sanidad y Consumo,
Madrid, 1990.
ROMEO CASABONA, Carlos M. Aspectos

especficos de la informacin en relacin con los
anlisis genticos y con las enfermedades
transmisibles. Ponencia presentada al Seminario
conjunto sobre INFORMACION Y
DOCUMENTACION CLINICA. Consejo General
del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y
Consumo. Madrid, 22 y 23 de Septiembre de
1997.

Libro Resposnabilidad

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Libro Resposnabilidad

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LA RESPONSABILIDAD DE LOS MDICOS

Ana Mara Amado Mendoza

La responsabilidad civil en los mdicos es un tema

de gran importancia en las circunstancias

actuales; mucho se ha debatido acerca del tema,

dada su implicancia en atenciones mdicas,

diagnsticos y ciruga de riesgo.

El rol del mdico en la sociedad es cada vez ms

precario y complicado; en efecto, en sus manos

est depositada la confianza de los pacientes;

stos participan de la idea de que el mdico es un

sabelotodo y que no debe ni puede fallar en sus

acciones, aunque impliquen riesgos de subsistencia

En la mayora de pases civilizados, la carrera

mdica es considerada de alto riesgo; por ello,

estos profesionales estn obligados a adquirir un

seguro cada vez que realizan alguna accin

mdica, sea por un diagnstico equivocado, o una

operacin en que se haya incurrido en una

negligencia, o en una atencin mdica a partir de

la cual se originen transtornos psicolgicos o

Pero, el tema es polmico, pues las muertes no son

slo consecuencia de operaciones mal ejecutadas,

o diagnsticos equivocados; las reacciones en los

pacientes son indistintas; el uso de la anestesia

antes de una operacin genera reacciones

indistintas en los pacientes; en algunos casos

stos asimilan sin riesgo dicho elementos, pero a

otros les puede producir un schock que los puede

llevar, incluso, hasta la muerte.

La trascendencia del tema y lo polmico de su

aplicacin me han conllevado a producir esta obra

de carcter cientfico; abrigo la esperanza que en

ella, los lectores, encontrarn preguntas y

respuestas; reflexiones e inquietudes acerca de

la responsabilidad civil de los mdicos; es

evidente que los lectores podrn asumir

categoras, precisar cuestionamientos, encontrar

respuestas vlidas a sus interrogantes.

Hoy ms que nunca se requiere de contestatarios

vlidos para este polmico tema que no

exclusivamente mdico ni jurdico, sino que hay

connotados aspectos sociales y religiosos, pues se

trata de defender la vida humana cuando est en

riesgo. Ciertamente que los mdicos actan con

buenas intenciones, pero no todos pueden

inmersarse en esta condicin. Es probable que la

inclusin de esta temtica se haya debido a la

negligencia cometida por algunos mdicos y que ha

sido denunciada ante el poder pblico.

2.- Responsabilidad Contractual y

3.- Obligacin de Medios y Resultados

4.- Contenido de la obligacin de medios del

5.- Mapa de la Responsabilidad Civil mdica

1.- Evolucin de los estudios 59

1.- Relacin mdico paciente 68

2.- Lex Artis 71

3.- Historia Clnica 80

3.1. Propiedad 116

3.2. Naturaleza 141

4.- Consentimiento Informado 142

SITUACIN ACTUAL: HACIA DONDE VA LA

1.- Saber Informar 180

3.- Seguro Mdico 204