Está en la página 1de 36

UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ

CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO


PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

DERECHO ROMANO.

En sentido estricto hablamos de Derecho Romano para referirnos al ordenamiento jurdico


de la Roma antigua, desde los orgenes de la ciudad (Siglo VIII a.C.) hasta la muerte del
Emperador Justiniano (ao 565 d.C.).
Durante los primeros aos del gobierno de Justiniano se compil de manera oficial el
antiguo derecho jurisprudencial y las constituciones promulgadas por los emperadores
anteriores y las dadas por l mismo hasta entonces; a modo de apndice se agregaran
despus las leyes posteriores de Justiniano que haban sido recogidas en distintas
colecciones privadas.
Toda la compilacin recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis, que iba a ser el fundamento
y modelo de los ordenamientos jurdicos occidentales hasta las modernas codificaciones.
Sobre este punto conviene recordar la definicin de Derecho Romano dada por DOrs: Se
entiende por Derecho Romano una serie de escritos de aquellos autores que fueron
considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo
e injusto (iurisprudentes).

1. ORGANIZACION POLITICA.
Previo el estudio del Derecho Romano propiamente tal, es necesario un breve repaso del
desarrollo de la evolucin de la organizacin poltica de Roma, ya que como se ver este
desarrollo influira profundamente en el desarrollo del Derecho.

1.1. La Monarqua.
Roma estuvo gobernada por reyes desde su fundacin (753 a.C.) hasta finales del siglo VI
(ao 509 a.C.). Habran, habido 7 reyes, los 3 ltimos etruscos, habiendo el primer rey
Rmulo, sido el creador del Consejo de Patres y la Asamblea popular por Curias.

1.1.1. Senado Arcaico.


Se compona originalmente por 100 miembros que llegaron a ser 300 al final de la
monarqua (que debieron coincidir con los patres o jefes de las diferentes gentes -gens =
clan-) formados cada uno de estos por aquellos que reconocan un antepasado comn.
En cuanto su poder no parece que esta asamblea lo tuviera, ya que sus funciones eran
simplemente consultivas, salvo en el perodo llamado interregnum, en que mientras
duraba la vacancia del trono ejerca el gobierno hasta la proclamacin de un nuevo
soberano.

1.1.2. Tribus y Curias.


La tradicin atribuye a Rmulo la divisin de la poblacin en tres tribus (de ah vendra la
palabra) y 30 Curias (10 por cada una).
La palabra Curia (de co-viria) significa reunin de de varones, que se daban por asuntos
religiosos o de inters comn.
Los Comicios por Curias (reunin de Curias) fueron la ms antigua Asamblea popular
romana, que eran convocados por el Rey y presidido por l, formando parte de ellos todos
los ciudadanos, por tanto incluan a los plebeyos y los hijos de familia. En el mbito
poltico y jurdico tenan dos funciones: i) ante ellos tena lugar la adopcin de un pater
familias por otro con fines sucesorios (adrogatio), y ii) la aclamacin (no eleccin) de un
nuevo Rey.

1
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

1.1.3. El Rey.
La tradicin coloca al Rey como el centro de la vida poltico-constitucional desde el origen
de Roma. La monarqua no era hereditaria, ya que como decamos, el poder muerto el
Rey volva interinamente al Consejo de Patres; quienes elegan un nuevo Rey, quien
confirmado por un signo celestial (augurio) era presentado a los Comicios Curiados
quienes lo aclamaban.

El poder del Rey debi ser absoluto, en los mbitos militar, poltico judicial y religioso
(desaparecida la monarqua la figura del Rey pervivi en el mbito religioso como rex
sacrorum, quien era acompaado por un Colegio de Pontfices).

1.1.4. Reformas Servianas.


De acuerdo a la tradicin el penltimo rey estrusco Servio Tulio, hizo reformas
institucionales que en el mbito militar implicaron la organizacin militar centuriada, de la
que derivarn, como Asamblea Militar, los Comicios Centuriados, y en el mbito civil la
sustitucin de las tres tribus originales por otra ms amplia en que tena cuatro tribus
urbanas y seis rsticas, que sera la base de los Comicios por Tribus (estos comicios se
agrupaban de acuerdo a la riqueza de sus integrantes).

1.2. La Repblica.
La monarqua llega a su fin con la cada del ltimo Rey, Tarquinio el soberbio, que ser
sucedida por la Repblica.
Aunque hay muchas dudas, lo ms probable es que el gobierno fuera asumido por DOS
MAGISTRADOS elegidos por UN AO. Eso s, en un origen estos magistrados no se
llamaron cnsules (nombre posterior de los magistrado supremos) sino praetores
(probablemente de praeire marchar delante de).

Desde un origen en la Repblica y hasta mediados del siglo V a.C., sta se debati en
luchas entre los descendientes de los padres fundadores (descendientes de los clanes
fundadores) los patricios y la clase de los plebeyos ciudadanos descendientes de
quienes con el auge de Roma llegaron con el transcurso del tiempo.

Para evitar o protegerse de los abusos de los patricios los plebeyos crearon sus propios
Magistrados (Tribunos de la Plebe y los Ediles de la Plebe) y su propia Asamblea, los
Concilios de la Plebe.
Finalmente, y producto de estas luchas el ao 451 a.C. quedaron en suspenso todas las
magistraturas y se confiri poder por un ao a 10 hombres con la misin de fijar el
Derecho (decemviri legibus scribundis).

1.2.1. Constitucin poltica republicana.


La estabilizacin de la Repblica no se produjo hasta el ao 367 a.C. con las leyes
Licinae Sextiae, que se consideran como las que superaron el antagonismo patricio -
plebeyo. El rgimen republicano se fundaba en un equilibrio entre el poder de los
Magistrados y la autoridad del Senado, basados ambos en la maiestas (majestad) del
pueblo romano.

1.2.2. Asambleas Populares.


La ms antigua de las asambleas populares romanas fueron los Comicios por Curias,
pero en la poca republicana pierden relevancia ya que el pueblo dej de reunirse por

2
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

curias y en su lugar actuaban 30 lictores convocados y presididos por el Pontfice


Mximo. Al margen de las funciones originarias no se les atribuy ninguna nueva.
Para tomar decisiones el pueblo se agrupaba ahora de 3 formas: por Centurias, por Tribus
y por medio de las Concilia.

a) Comicios Centuriados.
Fue la ms importante de las asambleas republicanas, que derivan de la organizacin
militar por centurias. Las XII Tablas (Novena Tabla) ya hablan de Comitiatus Maximus
que aluda precisamente a estas asambleas.
Estos comicios slo podan ser convocados por un Magistrado con imperium y sus
funciones eran: i) la eleccin de los Magistrados Mayores (cnsules, pretores y censores),
ii) La aprobacin de leges, siempre a propuesta de un Magistrado con imperium, entre las
que se cuentan la leges de bello indicendo (leyes por las que se declaraban la guerra
y la paz), y iii) Jurisdiccin PENAL en determinados crmenes (no slo polticos) y siempre
en que estuviera en juego la vida de un ciudadano.

b) Comicios por Tribus.


De origen civil, adscribiendo los ciudadanos a ellas segn su domicilio en alguna de las
circunscripciones del territorio romano.
Tambin eran convocados por un Magistrado con imperium, y sus funciones principales
consistan en: i) elegir a los magistrados menores y ii) Votar las leyes de los magistrados
con imperium (en la prctica todas salvo las de bello indicando).

c) Concilia Plebis.
Tambin por tribus se agrupaba la plebe y su asamblea tena el nombre de Concilia
Plebis Tributa, que en la prctica llegaron a equipararse con los Comicios. Los plebeyos
se reunan bajo la presidencia de los Tribunos de la Plebe para elegir a sus propios
Magistrados (tribunos y ediles) y para aprobar las propuestas realizadas por los Tribunos,
que reciben el nombre de PLEBISCITOS.
Estos plebiscitos al principio vincularon slo a la plebe, pero finalmente fueron
equiparados a las leyes comiciales por la Lex Hortensia el ao 286 a.C.

1.2.3. Las Magistraturas Republicanas. Imperium y Potestas.


En el rgimen republicano el poder resida en los Magistrados, que eran elegidos por
asambleas populares.
La Potestad o Poder Mximo recibe el nombre de IMPERIUM y lo detentaban los
cnsules. El resto de los magistrados (salvo los dictadores, que tenan el carcter de
extraordinario) carecan de imperium o slo lo tenan en esferas muy concretas.

El contenido del Imperium era muy amplio: junto con el mando supremo militar,
comprenda tambin la facultad de convocar los Comicios y al Senado, la facultad de dar
edictos y un amplio poder disciplinario (coertio) que implica la facultad de dictar ordenes y
sancionar a quienes no las cumplan -limitado cuando se trataba de imponer penas graves,
sobre todo la muerte, en estos caso el afectado poda llamar al pueblo provocare ad
populum para que se le siguiera un juicio comicial. La jurisdiccin (otro aspecto del
imperium que detentaban tambin en un comienzo los cnsules) pronto se radic
exclusivamente en los pretores.

1.2.4. Caractersticas de las Magistraturas.

3
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

Las Magistraturas romanas eran anuales, colegiadas y gratuitas, si bien las dos primeras
presentan alguna excepcin.

a) ANUALES. Los Magistrados desempeaban el cargo durante un ao; slo en caso de


que las necesidades militares lo exigiesen, un magistrado con imperium poda ver
prorrogada su jefatura militar.
Lmite distinto tenan los Dictadores, elegidos para circunstancias excepcionales, no
podan ocupar el cargo ms de 6 meses y los Censores que se elegan cada 5 aos y
cesaban, su actividad, como mximo, al ao y medio.
No se poda ejercer ms de una magistratura simultneamente, no hay reeleccin y no se
puede seguir a la magistratura superior en aos seguidos (Cursus Honorum, cuestor, edil
curul, pretor, cnsul).

b) COLEGIADAS. Si exceptuamos la Dictadura, las magistraturas romanas fueron


colegiadas, pues simultneamente se investa con idntico poder a varios ciudadanos,
casi siempre nmero par. Cada Magistrado tena poder propio de su cargo, pero vena
limitado por idntico poder de su colega (o colegas), el cual poda vetar o paralizar
(intercedere) cualquier decisin suya. La Intercessio poda oponerla tambin un
magistrado de rango superior, y el Tribuno de la Plebe.

c) GRATUITAS. Los magistrados NO COBRABAN por el desempeo de su oficio, que era


un honor, y de all que nadie sin suficientes recursos econmicos pudiera aspirar en la
prctica a los cargos pblicos.

1.2.5. MAGISTRATURAS.

a) CONSULES. Los magistrados supremos ordinarios eran los Cnsules. Tenan el


IMPERIUM MAXIMO, tanto en la paz como en la guerra, lo que les atribua
competencias ilimitadas salvo las encomendadas a otras magistraturas. Su nmero
constante fue el de dos y ambos daban el nombre al ao.

b) PRETORES. Desde el ao 367 a.C. aparece junto a los cnsules la figura del Pretor,
formando en principio colegialidad con ellos como collega minor, tambin provisto de
Imperium. Al pretor se le confi especialmente una de las facetas del Imperium: LA
JURISDICCIN.
Hacia el ao 242 a.C. debido a la proliferacin de litigios se cre un segundo pretor para
que se ocupara de los litigios entre los ciudadanos y extranjeros y los extranjeros entre s
(siempre dentro de Roma), es el llamado Pretor Peregrino. Con el tiempo aumentara su
nmero.

c) DICTADOR. En circunstancias extraordinarias de peligro para la Repblica, interno o


externo, se nombraba un Dictador o Magister Populi al que quedaban supeditadas todas
las magistraturas ordinarias y al que se otorgaba el IMPERIUM MAXIMO. En su
designacin nada tenan que ver las Asambleas populares, pues lo nombraban los
cnsules tras consultar al Senado. El Dictador permaneca en su cargo el tiempo
necesario para solucionar el problema que haba motivado su nombramiento, y nunca por
ms de 6 meses. Frente a sus decisiones no caba intercessio y tampoco la provocatio
ad populum.

4
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

d) CENSORES. Pese a carecer de Imperium, eran magistrados (siempre dos) de muy alto
prestigio. Elegidos cada 5 aos y por un tiempo mximo de 18 meses, debido a su
importancia eran elegidos por los Comicios Centuriados, y la censura se consider como
la culminacin de la carrera poltica, pues se elegan prcticamente siempre de ex-
cnsules. Su funcin principal era elaborar el censo de ciudadanos (determinaban la
integracin de las centurias y las tribus). Tambin ejercan un control de las costumbres
sociales, y cuando un ciudadano haba observado un comportamiento contrario a los
bonos mores podan declararlo infame a travs de la nota censoria, que produca
efectos sociales, jurdicos y polticos. Vean tambin el arriendo de las tierras pblicas y
contratos pblicos.

e) EDILES CURULES. Creados a imitacin de los Ediles plebeyos que existan de mucho
antes. Eran elegidos por los Comicios por Tribus. Las funciones caractersticas eran tres:
i) el cuidado y vigilancia de la ciudad, ii) la vigilancia de los mercados y iii) la organizacin
de los espectculos pblicos (tenan una limitada facultad coercitiva y limitada jurisdiccin
en las materias que vean, para lo que dictaban un Edicto, parecido al del pretor).

f) CUESTORES. De origen muy antiguo, en un comienzo eran simples auxiliares de los


magistrados mximos y elegidos directamente por estos, luego lo fueron por los Comicios
por Tribus. Al principio eran cuatro (dos por Cnsul) pero su nmero fue aumentando.
Entre sus funciones estaban el cuidado del Erario Pblico, la custodia de los documentos
pblicos, del armamento y mantenimiento de la flota.

g) Magistrados Menores. Existieron magistrados de rango inferior como los triumbiri


capitales o nocturni, encargados de la encarcelacin de los procesados, la custodia de las
crceles, la vigilancia de las ejecuciones y los triumbiri monetales encargados de vigilar la
emisin de moneda.

1.2.6. Magistrados de la Plebe y fuera del Cursus Honorum.

a) TRIBUNOS DE LA PLEBE. Fueron un rgano de proteccin de comienzos del siglo V


a.C. y su origen debe haber sido militar y de carcter revolucionario. Los plebeyos los
crearon en oposicin de la magistratura suprema y para defenderse de sus decisiones
(auxilium e intercessio). Se estableci que era sacrilegio atentar en su contra (sacratio
capitis).

b) EDILES DE LA PLEBE. Magistrados que tenan como funciones la ayuda a los


tribunos y la administracin del templo de Ceres donde se guardaban el archivo y los
depsitos de trigo de los plebeyos.

1.2.7. El Senado.
El rgano constitucional republicano ms importante e influyente. Originalmente
compuesto de 300 miembros, llegaron a ser 900 durante Csar. En un principio fueron
elegidos por los magistrados supremos, desde la Lex Ovinia su eleccin, de carcter
vitalicio, se confi a los censores quienes, siguiendo una costumbre anterior, elegan a ex
magistrados. La admisin de plebeyos al Senado se produjo a partir de mediados del siglo
IV a.C.
Dado que los magistrados se renovaban cada ao el rgano que le daba continuidad a la
Repblica era el Senado. Al carecer de poder, pues slo tena Autoridad, sus decisiones
reciben el nombre de SENADOCONSULTOS, que tenan el carcter de simples consejos,

5
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

aunque por su origen ningn magistrado osaba desobedecerlos. De hecho cualquier


decisin importante le era consultada por los Magistrados con Imperio.
En la prctica era quien diseaba la poltica exterior y administraba el Erario Pblico.
Tambin como en la monarqua provea, en caso de quedar vacante la magistratura
mxima (interregnum).

1.3. El Principado y el Dominado.


Los dos ltimos perodos histricos de la Organizacin poltica romana, el primero de los
cuales va desde el ao 27 a.C. hasta el comienzo del reinado del Emperador Diocleciano
el ao 284 d.C.; y el segundo, que comienza en la ltima fecha y llega a su conclusin el
ao 476 d.C. con la cada del Imperio Romano Occidental; los mencionaremos muy
brevemente en este momento, ya que, desde que Octavio en la histrica sesin del 26 de
enero del ao 27 a.C. recibi del Senado el ttulo de Augustus, se estableci un nuevo
poder monocrtico que termin con el equilibrio que existi entre la auctoritas y la
potestas, que a lo largo del tiempo implic, como se ver al estudiar las Fuentes, la
tendencia hacia la absorcin universal de las mismas por el Emperador, que implic el
cambio de un derecho que de tener origen en la Jurisprudencia pas a ser un derecho
que tiene su origen en la Ley.

2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO Y SU PERIODIFICACION.

2.1. Ius.
La palabra que los mismos romanos utilizaron para referirse la idea de Derecho (tanto en
el aspecto objetivo de ordenamiento jurdico, como en el subjetivo de facultad) fue IUS,
que es un trmino antiqusimo de carcter religioso (llevara la idea de bendicin o
salvacin Iovis = Iou-pater).
La nica definicin romana de IUS que conocemos, todava insuperada, se debe al jurista
Celso que IUS est ars boni et aequi, es decir: el Derecho es el arte de lo bueno y de lo
justo. El trmino bonum lleva implcita la idea de conveniencia moral; el vocablo
aequum debemos traducirlo en el mbito jurdico por lo justo (cuando un jurista romano
habla de aequum est, quiere indicar que, en su opinin, ese es el derecho en el caso
concreto).

2.2. pocas.
La historia del Derecho Romano y, en general, la de los derechos occidentales est
estrechamente vinculada a sus fuentes de creacin pues de ellas deriva el fundamento
del carcter vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y la potestas, que en
el caso del Derecho Romano constituyen uno de los criterios diferenciadores de sus
grandes pocas; las Arcaica o Preclsica, la Clsica y la Postclsica.
La poca Clsica del Derecho Romano abarc el ltimo siglo de la Repblica y los dos
primeros siglos del Imperio (130 a.C. al 230 d.C.) y estuvo antecedida por una poca
denominada Arcaica o Preclsica (753 a.C. al 130 a.C.).
La poca Postclsica comprendi los ltimos dos siglos y medio del Imperio en
Occidente, es decir, el perodo que se acostumbra llamar Dominado o Bajo Imperio (230
al 476), durante el cual el Derecho Romano se convirti en un derecho legislado, esto es,
en un derecho fundado en la potestad.

2.3. Autoridad y Potestad en las Fuentes Jurdicas Romanas.

6
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

El Ius en Roma surgir del juego entre dos conceptos entre la AUTORIDAD (Auctoritas
o el saber socialmente reconocido) y de la POTESTAD (Potestas el poder
socialmente reconocido) que estn representados o encarnados entre otros por las
diversas magistraturas y rganos ya vistos.

Ambos descansan pues en el reconocimiento social y la distincin entre fuentes de


autoridad y de potestad sirve para comprender de forma cabal el sistema jurdico romano
durante el largo perodo republicano. A partir del Principado la distincin no es tan difana.

2.4. La Fuente Jurdica de Autoridad es la Jurisprudencia.


Nota significativa de Derecho Romano, tanto en la poca antigua como en la clsica es su
carcter jurisprudencial; el Derecho de Roma fue ante todo un derecho de juristas.
Los juristas o jurisprudentes eran particulares que conocan, interpretaban y desarrollaban
el Ius, y sus opiniones eran socialmente aceptadas (auctoritas prudentium). Los juristas
se ocupaban, ante todo, de hallar la solucin ms justa a los distintos casos concretos
que se sometan a su consideracin; de ah, que al ser ellos intrpretes del Ius no
pudieran concebirlo como injusto. Sus opiniones (RESPONSA) versaban casi siempre
sobre los conflictos surgidos en las relaciones jurdicas entre particulares. Las opiniones
emitidas por los jurisprudentes deban aplicarlas los jueces -tambin personas privadas,
elegidas de comn acuerdo por los litigantes- cuando juzgaban una controversia.

2.5. Fuentes Jurdicas de la Potestad.


La potestad en la Repblica la detentan como veamos, los Magistrados elegidos por el
pueblo; cuando la potestad es mxima recibe el nombre de Imperium. Este poder
supremo slo lo ostentan los cnsules y los pretores, y en circunstancias excepcionales
los dictadores. El resto de los magistrados slo detentan simple potestas, no Imperium.

La fuente jurdica de la potestad es la Ley. Los magistrados con potestad mxima, es


decir con imperium, tenan facultad de proponer a los comicios la aprobacin de leyes
(leges rogatae); el texto propuesto (rogatio) poda ser aceptado o rechazado por el pueblo
con sus votos, pero no modificado. De todas las leyes la ms importante es la Ley de las
XII TABLAS hacia el ao 450 a.C. fuente del Ius por antonomasia, pero esa ley tiene un
carcter nico en la historia romana (se promulgaron centenares de leyes en la poca
republicana, pero slo una 30 versan sobre materias de derecho privado).
Adems, de las leges rogatae estn las leges datae, dadas unilateralmente por los
magistrados con Imperio (requeran una autorizacin comicial y ven materias de
concesin de ciudadana y ordenamientos para municipios y colonias).

Junto con las leyes tambin son fuentes de potestad los EDICTOS dados por los
magistrados. Se denominan edicta los bandos o notificaciones que los magistrados
dirigan al pueblo, primero orales, luego dados por escrito y expuestos al pblico. Para el
derecho privado slo tienen relevancia los edictos de los ediles y, sobre todo, los de los
pretores (se dice que es una ley anual lex annua-).

Tanto las leyes comiciales que interesaban al derecho privado como el edicto del pretor y
el de los ediles eran comentados e interpretados por la jurisprudencia. Especial atencin
prestaron los juristas al edicto pretorio (y al edilicio), donde se proponan, sobre todo, las
frmulas de las acciones y los dems recursos procesales que los particulares podan
utilizar para defender sus derechos.

7
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

La ntida separacin republicana se quiebra a partir de Augusto, quien asume la potestad


como la autoridad.
De los primeros aos imperiales (Tiberio) data la concesin a determinados juristas del
ius respondendi ex autoritatis Principis; a partir de entonces las respuestas de los
juristas ya no valdrn por la auctoritas de quien las profiere, sino como emanadas de la
autoridad del Emperador (ex autoritatis Principis).

2.6. Mores Maiorum y Leges Regiae.


El primitivo derecho romano se encuentra en reglas de conducta no escritas (una
suerte de prctica forense) nacidas en el seno de la comunidad y fijadas por el uso
constante; esa serie de usos o mores seran calificados despus como mores maiorum.
Aunque no provenan de la divinidad, su validez descansaba en la creencia comunitaria
de su adecuacin a la voluntad divina, por lo que el Colegio de Pontfices tena el
monopolio jurdico.
Por otra parte, existan las llamadas Leges Regiae ordenadas a fines del siglo VI a.C. por
un Pontfice llamado Papirio, conocido como Derecho Papiriano.

2.7. La Ley de las XII Tablas.


El primer gran momento jurdico romano es el de la Ley de las XII Tablas (451 a.C. a 449
a.C.) nombre que proviene de su publicacin en 12 tablas de madera. Fueron redactadas,
por una comisin de 10 personas los decemviros, y su realizacin obedeci a la
pretensin plebeya de que el Ius estuviera fijado por escrito. Es un hecho que la mayor
parte de sus preceptos recogidos debieron venir de los mores. Su trascendencia no es
tanto por sus preceptos sino que se publicara la ley. Aunque superadas por el transcurso
del tiempo nunca fueron derogadas expresamente.

Su texto no ha llegado hasta nosotros y slo conocemos fragmentos y referencias sueltas


de las mismas. Este es sumamente conciso, sencillo y elegante, y la mayora de sus
preceptos aparecen redactados en forma condicional y concluidos en imperativo, cosa
que recuerda la redaccin que ms tarde tendran las formulas procesales.

Si bien es cierto los romanos posteriores las vieron como la fuente de todo Derecho, la
mayora de sus preceptos se referan a materias de derecho privado.
Contenan distintos preceptos que reglamentaban actuaciones procesales, desde el
llamamiento a juicio hasta el pronunciamiento de la sentencia y su ejecucin. Los
procedimientos existentes en esa poca llamados acciones de la ley, legis actiones,
cuyos formularios NO FIGURABAN en el texto decemviral eran muy rgidos y consistan
en la pronunciacin de determinadas palabras solemnes acompaadas de ciertos gestos.
Contenan algunas normas de derecho de familia y herencia; algunos relativos a la
propiedad sobre las cosas y actos de adquisicin; tena muchas disposiciones relativas a
los fundos y derecho de vecindad y relativos a los delitos privados (que se oponen a los
crimina).

2.8. Evolucin del Derecho tras la Ley de las 12 Tablas.


As la Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa interpretacin
jurisprudencial que la super ampliamente, y que acomodaba sus preceptos a las
necesidades y al mismo tiempo aumentaba el orden del Ius, pues ya se ha dicho que de
ella eman el ius quiritium (civile).

8
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

La primera jurisprudencia apareci vinculada al Colegio de los Pontfices, quienes


conocan el Ius y se ocupaban en su interpretacin, tal como lo refera Pomponio, al
sealar:
His legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium
auctoritatem) necessariam esse disputationem fori...Omnium tamen harum et
interpretando scientia et actiones apud colegium pontificum erant, ex quibus
constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis, et fere populus annis prope centum
hac consuetudine usus est. (Digesto, 1, 2, 2, 5-6)

Dadas estas leyes, comenz a ser necesaria la discusin en el foro (como suele ocurrir
naturalmente, que la interpretacin requiere la autoridad de los prudentes) . Pero la
ciencia de la interpretacin de estas leyes as como el conocimiento de las acciones se
hallaban en el colegio de los pontfices, de los que se designaba uno que cada ao
atendiera a los pleitos privados. Y el pueblo se atuvo a esta costumbre durante casi cien
aos.

Desde principios del siglo III a.C. se advirti una progresiva secularizacin de esta
jurisprudencia. As hacia el ao 300 a.C. se sita la divulgacin por Cneo Flavio, liberto
del pontfice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que parece fue una coleccin de
frmulas procesales.
Hacia el ao 253 a.C. el primer Pontfice Mximo de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio,
habra iniciado la prctica de explicar pblicamente a sus discpulos las razones de sus
respuestas.
A comienzos del siglo II a.C. se sita la labor de Sexto Elio Peto Cato, cnsul en el 198
a.C. y censor en el 194 a.C. Pomponio le atribua tres obras, a saber, una coleccin de
acciones llamada ius Aelianum; otra denominada Tripertita, en razn de reunir las Ley
de las XII Tablas, una interpretatio, y un formulario de acciones procesales: quoniam
lege XII Tabularum praeposita iungitur interpretatio deinde subtexitur legis actio; y otros
tres libros, cuya autora era discutida.
Perteneci tambin a este mismo siglo Porcio Catn Liciniano, que escribi unos
comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulacin de la llamada regula
Catoniana, a propsito de la validez de los legados.

2.9. LEGES PUBLICAE.


En la poca arcaica, adems de los mores maiorum y de su fijacin en la Ley de las Doce
Tablas, tuvieron algn papel como fuentes del derecho, como ya se dijo, aunque poco
importantes para el Ius, las leges.
Las leges, en trminos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto
a quien las daba como a quien las aceptaba. Poda tratarse de una lex privata, esto es, la
que declaraba quien dispona de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es
decir, la declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorizacin.
Quien daba la lex publica era un magistrado (rogatio) y no el pueblo, que, en los
comicios, slo se limitaba a autorizarla (iussum) o a vetarla, mediante el voto con las
palabras uti rogas (como lo dictas) o antiqua.
Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la autorizacin
por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y, era pblica,
precisamente porque se daba al pueblo y su texto se expona ante l.
El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba rogatio y era antecedido por
la indicacin del nombre del magistrado que la haba dado, el comicio que la haba

9
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

autorizado, la fecha, y la primera unidad comicial y el primer ciudadano que la haban


votado (praescriptio). Su parte final era una sanctio en la cual se declaraba que la
rogatio no tuviera efecto si vulneraba las leyes juradas en favor de la plebe o el Ius
anterior.
En principio, las leges no eran fuentes del Ius, ni lo modificaban, slo que ellas podan
ser asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se incorporaban al Ius
producto de la labor jurisprudencial.
Las leyes pblicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al Ius, tales como
cuestiones polticas o criminales.

2.10. JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.


La antigua actividad interpretativa de los pontfices es heredada al comenzar la primera
poca clsica por una jurisprudencia laica ya madura, y su fruto es lo que en el ms
propio sentido recibe el nombre de ius civile, Derecho civilizado o culto por excelencia.
Los diversos tipos de actividad de la nueva jurisprudencia laica suelen ser resumidos en
tres expresiones: agere, cavere y respondere.

a) AGERE, significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y reclamaciones


que han de observar y presentar en el litigio, y en la poca clsica, se concreta sobre
todo en instruirles sobre la frmula que resulta ms adecuada a sus pretenciones.

b) CAVERE, quiere decir tanto como precaver, y es funcin hasta tal punto importante,
que la jurisprudencia republicana suele ser conocida con el epteto de cautelar: referida
en un principio esta actividad a la simple labor de preparar esquemas de negocios
jurdicos, se convierte en la obra mucho ms vasta y creadora de adaptar los viejos
negocios del ius Quiritium a las necesidades siempre crecientes de la vida urbana.

c) RESPONDERE, sin duda el responsum es la actividad ms tpicamente


jurisprudencial, no slo por cuanto ms amplia y permanente, sino tambin porque
caracteriza mejor la funcin de auctoritas propia de los prudentes, en cuanto la relacin
pregunta respuesta es connatural a la tan profundamente enraizada conexin romana
potestas auctoritas: as a la pregunta de quien tiene poder reconocido se corresponde
la respuesta de quien tiene saber reconocido y es por ello auctor (responsable, que
responde) quien emite el responsum.
As, por obra de la jurisprudencia republicana se configuran como jurdicas las
instituciones fundamentadas en la fides (que puede traducirse como lealtad a la palabra
dada, e implica una relacin de superioridad causada por el abandono total de una
persona o ciudad respecto de otra, que crea vnculos de sujecin distintos al de la
esclavitud: as las relaciones de patrono y cliente, o las de la Repblica con aquellos
pueblos aliados) e integran un sistema particular aplicable a las relaciones con
extranjeros: es el IUS GENTIUM que acaba por incorporarse al Ius Civile enriqueciendo
notablemente su contenido.
Los extranjeros que comerciaban con los romanos quedaban, en cierta manera, sujetos a
la fides, ya que normalmente sus negocios operaban a travs de actos no solemnes y
adems, si surga un conflicto, la contienda deba ser conocida por un magistrado
romano. Cuando el ao 242 a.C. se cre un Pretor Peregrino encargado del conocimiento
de dichas causas, el nuevo magistrado tendi a dar validez jurdica a los negocios no
formales celebrados por extranjeros, habida la doble consideracin de que no caba
exigir a los peregrinos el cumplimiento estricto de ciertas formalidades, y que la materia
de tales litigios, derivada de la actividad de extranjeros, generalmente comerciantes,

10
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

requera una flexibilidad mayor que los negocios agrarios realizados entre s por los
romanos. Pronto este Derecho se aplicar tambin a los negocios inter cives, sin duda
por razn de materia, pues entre los romanos comenz a surgir una poderosa clase de
comerciantes (los equites). De esta manera en los albores mismos de la jurisprudencia
republicana, la tradicin culta podr comenzar a operar sobre dos masas de instituciones
jurdicas: una ms antigua, ms rgida y formal, que es sustancialmente el ius Quiritium, y
otra reciente, aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y ms tarde
universalmente a las relaciones mercantiles, preferentemente flexible y no ms formal que
lo estrictamente necesario.
De la fusin del ius Quiritium y el ius Gentium surge lo que propiamente se llama
IUS CIVILE durante la poca clsica.

2.11. LOS EDICTOS.


Los magistrados pueden dentro de las facultades que comprende la Potestas pueden
tambin dictar Edictos.
Estos edictos, constituyen, fuente de Derecho, pero no del ius civile, pues este se basa
en la Autoridad de la Jurisprudencia, en tanto que el derecho edictal se funda en la
Potestad de los Magistrados.

El derecho edictal se dice HONORARIO por llamarse honores a las magistraturas, y el


edicto pretorio DERECHO PRETORIO. Para el derecho privado tienen importancia los
edictos de los Pretores, encargados de los litigios, y en segundo lugar, los de los Ediles,
encargados de la jurisdiccin de los negocios del mercado. Estos magistrados, podan ser
personas ignorantes en derecho y tenan que pedir consejo a los juristas, de forma que la
jurisprudencia ejerce su labor informadora de la vida jurdica a travs de los magistrados
con jurisdiccin; y por esta va llegan a convertir, a veces, al Derecho Pretorio en Derecho
Civil.

Desde mediados del siglo II d.C. la nueva va para innovar es ya la nueva burocracia, y la
diferencia entre derecho pretorio y civil pierde importancia.

El EDICTUM es propiamente un bando que publica el magistrado.


Podan darse en cualquier momento que las circunstancias lo exigieran (edicta
repentina), pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura, a modo de
programa para su jurisdiccin de el ao (edictum perpetuum); que como es
comprensible, repeta fundamentalmente el edicto del predecesor (edictum traslaticium)
con las modificaciones o novedades que los consejeros del nuevo pretor le hubieren
sugerido (edicto nuevo).
Bajo Adriano (117 d.C. a 138 d.C.), el jurista JULIANO llev a cabo la redaccin definitiva
del Edicto, que fue aprobada por un senadoconsulto. En la poca post-clsica se llam a
esta redaccin definitiva Edicto Perpetuo, y tuvo una gran influencia posterior incluso
en el Corpus Iuris.

El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civile, al que suple y a veces rectifica,
sin alterarlo, pues el edicto NO es fuente de ius civili, sino un ordenamiento de hecho; en
la ltima poca clsica ya se habla de un Derecho pretorio -se usaba de antes-; siendo
su poca ms activa (del edicto) la primera etapa clsica.

2.12. LOS SENADOCONSULTOS.

11
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

Augusto respet la Autoridad del Senado, y an vino en concederle funciones que antes le
correspondan a los comicios (las ltimas leyes son de la poca de Claudio); lo que era
congruente con la poltica que el Senado llegara a asumir la intervencin que antes
haban tenido los comicios en la tarea legislativa.
Desde mediados del siglo I, el derecho privado se debe en buena parte a esta legislacin.

Antiguamente, el senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que haba


hecho la consulta, pero en la prctica del Principado el Emperador se reserva ese
derecho, y el texto empieza entonces con la fecha y los nombres de los senadores que se
encargaron de vigilar la exacta trascripcin del texto, sus disposiciones, como las de las
leyes, se ordenan en captulos. La decisin senatorial se expresaba con el verbo
censuerunt.

Desde la poca de Adriano, el texto legal era ya el discurso (ORATIO) del Emperador, que
sola leer un representante; el papel de los senadores se redujo al de simples
aclamadores de la voluntad imperial (ADCLAMATIO). De este modo la legislacin recay
directamente en el Emperador (la legislacin del magistrado, que en la Repblica lleg a
requerir el iussum populi, haba pasado al Prncipe con una intervencin del Senado;
desde Adriano, sta carece de verdadero sentido).

El senadoconsulto como simple consejo al magistrado, no era fuente de ius civile. Sus
disposiciones deban ser cumplidas a travs de la jurisdiccin pretoria, ordinariamente a
travs de la concesin de EXCEPTIONES procesales, que paralizaban las reclamaciones
basadas en actos que el Senado haba prohibido. Estas medidas del magistrado
quedaban as apoyadas en el iussum del Senado. Sin embargo se acab por admitir
finalmente, que los senadoconsultos valan como fuente de Ius, lo mismo que las leyes.
El ltimo senadoconsulto conocido se dat el ao 239 d.C.

2.13. LA JURISPRUDENCIA CLASICA ALTA.


El apogeo de la Jurisprudencia coincide con el primer siglo y medio del Principado (30
a.C. al 130 d.C.); sin embargo Augusto introdujo algo en ella que habra de conducirla a la
ruina.
El equilibrio, propio de la poca republicana, entre el ordenamiento jurdico producido por
la Autoridad de la Jurisprudencia y la Potestad de los Magistrados se hace difcil desde
que el Prncipe absorbe la Autoridad dentro de su propia Potestad; lo que tiene como
consecuencia que la Auctoritas de la Jurisprudencia vino a quedar reservada para el
mismo Prncipe. Augusto decidi que los RESPONSA deban ser dados como emanados
de su propia autoridad (ex autoritate Principis), de modo que deban quedar excluidos
de esta actividad aquellos a los que l no otorgara el derecho de dar respuestas (IUS
RESPONDENDI). Fue Tiberio quien puso en prctica el nuevo rgimen de control
jurisprudencial, y Sabino el primer jurista titulado. La jurisprudencia tuvo su momento de
mayor esplendor, pero su burocratizacin resultaba inevitable; se hizo patente a partir de
Adriano, y determin su descenso en la ltima etapa clsica.

Dos grandes figuras signan esta etapa; en su comienzo Laben (Marco Antistio Laben,
hijo de Paconio Laben, quien haba sido discpulo de Servio Sulpicio Rufo, y que era, a
su vez, discpulo de Trebacio Testa). Apegado a la tradicin republicana, no se acomod
al nuevo rgimen de Augusto.
Laben fue un jurista creador, que promovi nuevas instituciones, dej una obra que hizo
poca, con sus Comentarios al Edicto del Pretor y su coleccin de Respuestas, y fue

12
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

seguido de una escuela; la ESCUELA PROCULEYANA, en la que figuran los Nerva,


padre e hijo, un discpulo del primero, Prculo, y otros como Celso y Neracio.

Frente a la escuela de Laben hay otra, la ESCUELA CASIANA, fundada por Cayo Casio
Longino, discpulo de Masurio Sabino, por lo que hoy solemos llamarla tambin
SABINIANA.
Sabino persona de origen humilde y favorecida por el Emperador, escribi muchas obras,
de la cual la principal es su Derecho Civil.
A esa escuela pertenecen, entre otros, Jaboleno Prisco y su discpulo Juliano, con
Laben la figura ms importante de la Jurisprudencia romana.
Salvio Juliano naci hacia el ao 100 d.C., lleg a ser Cnsul y fue Gobernador de varias
provincias. Como otros juristas destacados de su poca era parte del consilium del
Emperador Adriano, y luego de Antonino Po y Marco Aurelio. Pertenece a una poca de
cambio profundo, cuando la va del progreso jurdico ya no es el Edicto (que l codifica),
sino la de los Rescriptos imperiales. El mismo reconoce que la innovacin jurdica
corresponde al Prncipe, a la vez que el Senadoconsulto es ya una Oratio Principis. Su
obra principal son sus Digestas, que con sus Quaestiones seguir su discpulo Sexto
Cecilio Africano.

La Jurisprudencia de esta etapa Clsica Alta alcanza el nivel ms elevado del estilo
doctrinal romano. La terminologa y el cuadro general de instituciones, fijados ya en la
etapa anterior, dan estabilidad y congruencia a la jurisprudencia. Adriano considera la
opinin comn de los juristas (COMMUNIS OPINIO DOCTORUM) como vinculante para el
juez.
La ms plena conciencia de su labor de magisterio, les aplica en una fecunda labor de
escribir libros. Los tipos de literatura jurdica pueden reducirse a los siguientes:
a) RESPONSA: decisiones de los juristas a consultas de particulares;
b) QUAESTIONES: casos prcticos, muchos imaginarios, orientados ms a la enseanza;
c) DIGESTA: colecciones ordenadas segn el Edicto, en las que se combinan
comentarios y casustica;
d) COMENTARIOS AD: principalmente ad Sabinum y ad Edictum, pero tambin a
otras obras jurisprudenciales, y
e) MONOGRAFIAS sobre distintas materias.
Estas obras son parcialmente conocidas por haber sido utilizadas para el Corpus Iuris,
concretamente en la parte del Digesto.

2.14. ACTIVIDAD NORMATIVA DEL PRINCIPE.


En el perodo de Principado, formalmente, el poder legislativo estaba todava radicado
en los rganos republicanos, pero desde un principio el Prncipe comenz a ejercitar, de
hecho, una actividad normativa autnoma.
Esta actividad se fundaba en dos principios:

a) El Prncipe estaba exento de la Ley y su cumplimiento, gozando de una verdadera


inmunidad absoluta (princeps legibus solutus), y
b) La voluntad normativa del Prncipe, que se expresaba en disposiciones legislativas, era
encuadrada entre las fuentes del Derecho, se consideraba, en palabras de Ulpiano, que:
quod principi placuit, legis habet vigores (la voluntad del Emperador tiene la misma
fuerza de las leyes).

13
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

La actividad legislativa del Prncipe se definan, genricamente, como CONSTITUCIONES


IMPERIALES, y entre estas se comenzarn a distinguir, las Edicta; las Mandata; los
Rescriptos; las Decreta, y las Epistulae.

Estas disposiciones legislativas eran profundamente diversas, y se pueden dividir en dos


grandes categoras:
i) Disposiciones de carcter general y abstracto, eran las Edicta y, slo en cierto sentido,
las Mandata; y
ii) Disposiciones de carcter particular, en el sentido que inciden en un caso particular y
concreto, eran las Decreta, las Epistulae y los Rescriptos.

2.14.1. Las Edicta.


Se trataba de las ordenanzas ms frecuentes, emanadas del imperium proconsulare,
para una o ms provincias o municipios.
El edicto comenzaba con una frmula en que el Prncipe se expresa en primera persona,
y excepcionalmente contena innovaciones legislativas y, aunque las contuviera, siempre
se ponan como recomendacin.
Por ltimo se sabe que, al menos en un comienzo del Principado, los edictos slo estaban
vigentes en vida del emperador.

2.14.2. Las Mandata.


Eran Instrucciones (dadas por el emperador a los funcionarios dependientes en base al
imperium proconsulare) de variada naturaleza, pero que a diferencia de los edictos,
solan contener innovaciones normativas.
Tambin, se mantenan en vigor durante la vida del emperador, pero, como en el Edicto
del Pretor, se transformaron en traslaticios y pasaban tcitamente de un emperador al
siguiente, a menos que este ltimo lo derogase explcitamente.

2.14.3. Los RESCRIPTOS.


Eran pareceres dados por el Emperador cuando un punto de Derecho no era claro o era
controversial y se requera su opinin, lo que podan hacer tanto el juez como las partes.
El Prncipe, en estos casos, no haca ms que poner su sello al parecer de su consilium.
Debemos recordar que desde Adriano, todos los juristas de categora estn al servicio del
Emperador en el consilium Principis, y son sus asesores para responder a las
consultas que se dirigen al Emperador a travs de la Secretara Imperial a libellis; las
respuestas de la Cancillera Imperial, que se suscriben en las mismas instancias de los
solicitantes, se llamarn RESCRIPTA.

El consilium del Emperador que haba empezado por ser una asesora de amici, se
tecnificar bajo Adriano, integrando en l a los jurisconsultos y a los nuevos funcionarios
(praefecti). A partir de ese momento la jurisprudencia se burocratiza y los funcionarios de
la administracin imperial estudian Derecho, de modo que el estudio del Derecho se hace
indispensable para la carrera administrativa.

Esta nueva actividad de los juristas viene a continuar la tradicin de los Responsa de la
antigua jurisprudencia libre, pero la autoridad de que procede la nueva doctrina
interpretativa no es ya la de los asesores, sino la del mismo Emperador, como era
congruente con el rgimen del ius respondendi.
En la ltima etapa clsica, as como en la primera post-clsica (hasta Diocleciano), los
rescriptos son la fuente viva del Derecho. Despus son considerados como fuente del

14
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

antiguo ius (en contraposicin de las nuevas leyes imperiales) hasta que Justiniano los
agrega la las leyes de su Cdigo, y de all que se les considere dentro de la legislacin
imperial.
Unos registros especiales ofrecan resmenes de estos rescriptos, hasta fines del s. III;
luego, se conservan muchos de ellos, por orden cronolgico, en los ttulos del Cdigo de
Justiniano, y por otras vas, con lo que se convierten en exempla con valor regulativo.
De las disposiciones del Prncipe constituirn la ms importante fuente de Constituciones
Imperiales.

2.14.4. Las Decreta.


Eran resoluciones del Emperador que resuelven controversias elevadas a l en grado de
apelacin en el sistema de la Cognigtio Extra Ordinem.
Lo usual es que en las decreta, como tambin en los rescriptos, el Emperador aplicara en
su resolucin el derecho vigente, a menos que hubiera una laguna o una incongruencia,
caso en el cual el derecho vigente poda ser modificado por su resolucin.
Los decreta no eran obligatorios para los jueces en el futuro, sin embargo lo usual es que
ajustarn su decisin a lo resuelto por el emperador. De esta forma los rescriptos y los
decreta se comenzaron aplicar en forma general.

2.14.5. Las Epistulae.


Eran instrucciones obligatorias, que el Prncipe enviaba a los magistrados o funcionarios
en respuesta a consultas sometidas a su consideracin.

2.15. LA LTIMA JURISPRUDENCIA CLASICA.


Los juristas de esta etapa son todava clsicos, por la fuerza de la tradicin jurisprudencial
a que se hallan vinculados, pero se caracterizan por su vocacin burocrtica. Muchos son
originarios de provincias y su servicio en la Cancillera imperial les obliga a interesarse por
las ms variadas cuestiones (administrativas, fiscales, criminales, etc.). Esta extensin de
su inters produce la consiguiente ampliacin del concepto mismo de Ius, y la distincin,
antes formal, entre el ius privatum y el ius publicum se plantea ahora como distincin
de materias, en un sentido prximo al moderno.
Por otro lado, el nuevo procedimiento de la cognicin oficial est muy presente en los
juristas de esta poca, que ven en l la mejor va para elaborar un ius novum.

Las obras siguen fundamentalmente los tipos literarios de la poca precedente; pero se
observa en sus autores una fuerte tendencia a los grandes comentarios (ad Edictum, ad
Sabinum) en que se acumula todo el caudal de los predecesores, aparecen los primeros
libros sobre los funcionarios pblicos, as como los libros donde se recogen los principios
jurdicos abstrados de la casustica, exentos de toda problemtica y fciles de retener de
memoria (regulae, definitiones, sententiae), un gnero que habra de tener mucho xito
en la poca Post- clsica; por ltimo, aparecen los libros de instituciones, destinados a
la enseanza jurdica elemental.

Contemporneo de Juliano, pero ms representativo del nuevo estilo enciclopdico, es


Pomponio, en cuya obra se conservan muchas referencias a la literatura jurdica anterior.
Algo posteriores son Ulpio Marcelo y Crvidio Escvola, este ltimo interesado en
cuestiones jurdicas provinciales. Ya en la poca de los Severos, sobresalen los 3
nombres famosos de Papiniano y sus discpulos Paulo y Ulpiano.
Las obras de estos ltimos juristas clsicos eran las ms accesibles para los tiempos que
les siguieron. Los nombres de Paulo y Ulpiano fueron utilizados para autorizar extractos

15
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

de colecciones Post-clsicas, de ms popularidad que altura cientfica (Pauli Sententiae y


Epitome Ulpiani). Sus grandes obras, sobre todo las de Ulpiano, dan base principal a la
recopilacin justinianea del Ius.

Los juristas romanos, por su misma actitud tradicionalista, no tuvieron nunca el afn
desmedido de originalidad, pero stos de la ltima poca son los menos originales de
todos; su celo est en recoger todo lo anterior y enmendarlo lo mejor posible. En efecto,
Justiniano dice que tiene ms mrito quien corrige con sutileza una solucin jurdica que
el que la inventa.
Mencin aparte debe hacerse de algunos autores de esta etapa que fueron MAESTROS
de derecho ms que verdaderos juristas: Florentino, a finales del siglo II, Calstrato y
Marciano, en el siglo III, y sobre todo Gayo, de la segunda mitad del siglo II. El orden en
que se mencionan es tambin el orden ascendente de su popularidad. El Libro de las
Instituciones del Corpus Iuris, est copiado principalmente de las de Gayo y en segundo
lugar de las de Marciano.

Gayo debi vivir como maestro de derecho en una provincia oriental. Escribi varias
obras, pero sus INSTITUTIONES tuvieron una suerte del todo singular, pues se hicieron
libro de texto para el primer curso de la carrera de Derecho en Berito y Constantinopla.

La razn del xito de Gayo est en el carcter elemental de su obra didctica, pero
tambin en que, gracias a su actitud escolstica, Gayo puede anticiparse en muchas
cosas a la manera de ver de los post-clsicos.
La virtud de la obra de Gayo, deriva del hecho de que es la nica obra escrita en la poca
clsica que nos ha llegado entera y sin sufrir las manipulaciones de los compiladores
justinianeos, y que nos puede dar alguna informacin sobre las antiguas instituciones
preteridas por los compiladores, por ejemplo, sobre el procedimiento arcaico y clsico.

2.16. EL DERECHO DE LAS PROVINCIAS.


El Ius Civile es el Derecho de la ciudad de Roma y, por extensin, de toda Italia, pero no
se observa con toda su pureza en los territorios anexionados, que reciben el nombre de
Provincias (originariamente, reparto de competencia atribuida por el Senado a un
magistrado, y de ah el sentido secundario de zona encomendada al gobierno de un
magistrado o pro-magistrado).
En las provincias tenan sus gobernadores la mxima jurisdiccin, y el derecho que
aplicaban no era el mismo en todas las provincias, sino que variaba, sobre todo, segn la
intensidad mayor o menor de las propias tradiciones jurdicas.
En cada provincia se form un derecho propio de ella, fundamentalmente romano, pero
adaptado al rgimen consuetudinario de aquella regin. Estos derechos provinciales eran
comunes para peregrini y romanos y por eso la concesin de ciudadana romana del ao
212 no alter fundamentalmente su situacin. La formacin de este derecho se debi al
sistema judicial provincial, que permita al gobernador encauzarlo segn una orientacin
particular, y sobre todo la de sus asesores, alguno de los cuales, conoceran la
consuetudo regional, y aunque pudiera delegar en jueces inferiores (pedanei) para
recibir las pruebas y dar sentencia, el juez comn era el mismo gobernador de la
provincia, que nunca se vio vinculado por el procedimiento per formulas ordinario en
Italia.
Como otros magistrados romanos, tambin los gobernadores podan publicar edictos; se
llega a hablar de un Edicto Provincial (posible adaptacin del Edicto pretorio).

16
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

A partir de la poca de Adriano, los juristas empezaron a interesarse por los derechos
provinciales, y en la poca post-clsica se lleg a producir una provincializacin del
mismo Derecho Romano.

2.17. LAS FUENTES JURIDICAS DE LA EPOCA POST-CLASICA.


Cuando Diocleciano (284-305 d.C.) establece la nueva constitucin poltica que
llamamos DOMINADO, el Imperio ya estaba sumido en una profunda crisis (el fin del
derecho clsico haba sido medio siglo antes).
Diocleciano abandona ya los restos del sistema de magistraturas romanas (hay cnsules
puramente honorficos que datan los aos). La burocracia se encuentra ya
minuciosamente organizada. El Imperio se divide en grandes prefecturae, repartidas en
dicesis y estas en provincias. Se generaliza el nombre de praesides para designar a los
gobernadores.
Diocleciano, sin embargo sigue legislando en la antigua forma de RESCRIPTOS, aunque
en stos se defiende a veces el Derecho Romano contra la presin de los derechos
provinciales. Sin embargo dista de ser un clsico, ya el punto de vista de las acciones
clsico ha ya desaparecido y se impone el administrativo.
Aparte de los rescriptos Diocleciano mantiene la legislacin por EDICTA. Sin embargo el
estilo de estos edictos es ampuloso, muy distinto del de los rescriptos y similar a de las
leyes posteriores.

Con Constantino (306-337 d.C.) la VOLUNTAD del EMPERADOR se erige abiertamente


en la nica fuente del derecho, manifestada en la forma de LEYES GENERALES, de tono
autoritario, providente y ampuloso. Este es el estilo en la Cancillera Imperial de los
emperadores cristianos (en algunos casos se volver a la antigua forma de los rescriptos,
para resolver una cuestin puntual, pero con valor en realidad, de ley general). Tpico del
nuevo estilo es el proemio explicativo de la necesidad de la ley que se da y ponderativo
de la providencia del legislador (ARENGA).

El carcter autcrata y elevacin de la nueva legislacin har sensible su apartamiento de


la prctica, y surgir la problemtica de la costumbre como fuente de derecho, incluso
contra ley.
A la muerte de Constantino el Imperio se parte temporalmente entre sus hijos, pero la
divisin definitiva entre Oriente y Occidente (la lnea divisoria pasaba por Dalmacia) se
consuma el ao 395 d.C. a la muerte de Teodosio I, el mismo que haba hecho del
cristianismo la religin oficial del Imperio (el Edicto de Miln 313 d.C. estableci la libertad
religiosa).
Esta divisin acentuar cada vez ms las diferencias entre el derecho de Oriente y
Occidente, a pesar de la prctica de extenderse recprocamente (mediante Pragmaticae
Sanctiones) las leyes que promulgan los emperadores de cada parte.

2.17.1. Caractersticas de este Derecho Post-Clsico.


Como veamos, este es un DERECHO OFICIAL, que se promulga y que es obra del
absolutismo del Emperador; y esta legislacin es de tono AUTORITARIO, PROVIDENTE
Y AMPULOSA.
El Emperador Csar Flavio Justiniano, .........; Por la gracia de Dios, gobernandor Nos
este imperio que Nos encomend la Majestad del Cielo, .......; Asimismo, segn se ha
dicho, queremos desterrar de tal compilacin las repeticiones, y no permitimos volver a
escribir como ....... (Const. Deo auctore).

17
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

2.17.2. Autores y Gneros Literarios.


Herennio Modestino es una figura puente entre los clsicos burocrticos y los Post-
clsicos. Fue discpulo de Ulpiano, vivi en Dalmacia, escribi una monografa de
excusiatonibus en griego en el que se habla de la dificultad de exponer el Derecho
Romano en griego, se dirige a un pblico provincial.
Poco posterior es Furio Anthiano y luego Arcadio Carisio, quien vive ya en el siglo IV.

El autor jurdico ms representativo de esta etapa es HERMOGENIANO. Tuvo acceso a


los archivos oficiales y compuso una coleccin de rescriptos de Diocleciano, para
continuar la que haba hecho ya un tal Gregorio (CODEX GREGORIANUS) con los de
Adriano y sus sucesores hasta el mismo Diocleciano; el CODEX HERMOGENIANUS. Por
otra parte Hermogeniano hizo un libro de extractos de jurisprudencia clsica con el ttulo
de EPITOMAE IURIS.

Otro coleccionista annimo, de Occidente, algo anterior a Hermogeniano, hizo tambin un


resumen de jurisprudencia clsica, pero atribuy la obra a Paulo: las PAULI SENTENTIAE
(stas fueron reelaboradas a finales del siglo IV y luego parcialmente incorporadas al
Breviario de Alarico. Los compiladores Justinianeos aprovecharon esta obra
conjuntamente con las Epitomae Iuris de Hermogeniano.

Similar es el llamado EPITOME DE ULPIANO, cuya primera redaccin debe ser algo
posterior, de pleno siglo IV, atribuida a Ulpiano, y en la que se observa ya claramente la
influencia de la Instituciones de Gayo. Este tipo de abreviaciones de autores varios es
muy propia de la segunda mitad del siglo III y el IV.

Un tercer gnero de obras de esta poca acoplan fragmentos de Jurisprudencia (ius) y


constituciones imperiales (leges) ordenados por materias. As tenemos la llamada
MOSAICARUM ET ROMANARUM COLLATIO y otra coleccin llamada FRAGMENTA
VATICANA.

El problema ms importante con posterioridad a Diocleciano, con la progresiva


vulgarizacin, fue la prctica del uso de rescriptos, leges y de textos con el antiguo ius
falsos; problema insoslayable por la prctica de presentar en juicio el libro que contena
las leyes alegadas por el abogado (recitatio legis), a lo que deba seguir la comprobacin
por cotejo de otros ejemplares (collatio codicum).
Por lo anterior, se haca necesario retirar la autoridad a obras inautnticas y, por otra
parte, se senta la necesidad de contar con ediciones oficiales, donde abogados y sobre
todo jueces, pudieran encontrar textos fidedignos. El ao 426 el emperador de Occidente
Valentiniano III, redujo drsticamente las autoridades alegables en juicio a Papiniano
(cuya autoridad sobresala para decidir en caso de empate de opiniones), Paulo, Ulpiano,
Modestino y Gayo. LEY DE CITAS.

Por su parte Teodosio II hizo una edicin oficial de leyes generales de Constantino y sus
sucesores hasta l mismo, el CODEX THEODOSIANUS, en 16 libros promulgado el ao
438. Derogado por Justiniano, se ha conservado parcialmente como la parte principal del
Breviario de Alarico (506), mismo Breviario que recogi tambin nuevas leyes dadas por
Teodosio II y sus sucesores Novellae Teodosianas.

A principios de la segunda mitad del s. V en el sur de las Galias debi darse un cierto
inters por el estudio jurdico. Posible fruto de estos estudios son los resmenes de Leges

18
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

y de Ius llamados INTERPRETATIONES. Otro debi ser el Edicto del rey Eurico al
hacerse cargo del gobierno de las Galias a la cada de Roma el 476 d.C., que trata al
parecer de Derecho Romano Vulgar. Finalmente el ao 506 d.C. otro rey Visigodo, Alarico
II, compil esa magna coleccin que conocemos como Lex Romana Visigothorum o
Breviario de Alarico.

2.18. FENOMENOS DE LA VULGARIZACION Y EL CLASICISMO.


Despus de la divisin del Imperio a finales del siglo IV, tiene lugar la profundizacin de
dos fenmenos que haban comenzado a afectar al derecho romano, uno el de la
Vulgarizacin del Derecho en Occidente y el del Clasicismo en Oriente.

a) La Vulgarizacin. En esta poca de decadencia de la jurisprudencia, se presenta este


fenmeno. No se trata ya tan slo de una mayor influencia del derecho popular de las
provincias, sino de un proceso de empobrecimiento del estilo tradicional. Como rasgos
preponderantes podemos mencionar: la tendencia pragmtica a la Epitomizacin, con
prdida de lo que resulta ya demasiado difcil o intil para los fines de la formacin
elemental o el uso judicial (los gneros literarios preponderantes son los Eptomes y las
Sentencias); la tendencia Naturalista, que enfoca las instituciones desde el punto de vista
de los efectos econmicos, especialmente los fiscales, o de las relaciones sociales, con
olvido o confusin de las categoras conceptuales (a esta tendencia se debe, por ejemplo,
la suplantacin de la propiedad por la posesin, etc.), y la tendencia Moralizante, que
busca, sin escrpulos de forma, las soluciones de justicia, en congruencia con el concepto
de derecho que prevalecer en la expresin Directum.

b) El Clasicismo. La cultura de Oriente haba sido desde siempre muy superior a la de


Occidente, pero el Derecho Romano haba sido una excepcin notoria; en los s. V y VI,
Oriente va a tener la primaca.
En tanto el Occidente se limita a un estudio trivial del estudio del Derecho, con el fin de
dar cierto barniz a los funcionarios y abogados, en Oriente florece un cultivo acadmico,
especialmente en la Universidad de Berito, a la que unir Constantinopla en el 425.
Esta tradicin de profesores bizantinos de Derecho, que ejercieron un magisterio
clasicista, hizo posible la formacin de Corpus Iuris Civilis.

En el s. V destacan los nombres de Erocio, Cirilo (el Viejo), Patricio, Dommino,


Demstenes y Euxodio; ms recientes, Amblico y Leoncio; en el s. VI, los colaboradores
de la compilacin de Justiniano: Taleleo, Tefilo, Triboniano, Doroteo y Anatolio.

Este renacimiento clasicista del Derecho Romano fue asegurado gracias a la poltica
legislativa del emperador Justiniano (527 al 565). Este orden hacer una edicin oficial, no
slo de las Leyes imperiales, como ya haba hecho Teodosio II, sino del Ius.

2.19. CORPUS IURIS CIVILIS.


Esta obra habra de sustituir los libros utilizados en los distintos cursos de Derecho y
servir al mismo tiempo como libro de jueces. Por ello, no slo deban seleccionarse bien
los textos, sino depurarse, para que no hubiera en ellos nada contradictorio ni anticuado
(para operar esta modernizacin del derecho antiguo, Justiniano hubo de admitir el valor
de la costumbre contra ley). Estas alteraciones introducidas por los compiladores se
llaman INTERPOLACIONES.
Estas interpolaciones han sido estudiadas, y la crtica de estas no se limita a detectar las
alteraciones justinianeas, ya que es evidente que los textos utilizados para el Corpus Iuris

19
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

estaban ya alterados en sucesivos momentos de su transmisin anterior. La crtica


moderna acenta la estabilidad de los textos jurdicos despus de las ediciones que se
hacen en la primera etapa Post-clsica, y disminuye excesivamente la importancia de las
alteraciones de fines del s. IV. Las interpolaciones pre-justinianeas suelen llamarse
GLOSEMAS, aparte de lo que son simples faltas mecnicas de trascripcin.
En la labor codificadora del Corpus Iuris tuvieron un papel muy importante Triboniano,
Tefilo y Doroteo.

La compilacin de Justiniano consta de tres partes: una introduccin (Instituciones), una


antologa jurisprudencial (Digesto) y una antologa de leyes (Codex); a estas tres partes
se agreg despus una cuarta, que contiene las leyes posteriores de Justiniano
(Novellae).

a) CODEX.
Sin embargo, no es este el orden por el que procedieron los compiladores, cuyo primer
esfuerzo fue el de codificar las Leyes, pero de manera ms completa que Teodosio II (se
aprovecharon los Codex Hermogeniano y Gregoriano de modo que los rescriptos
preceden, en cada ttulo, a las leyes imperiales de la poca Constantiniana y posteriores),
y slo despus codificaron el IUS.
En efecto, el primer libro que se promulg fue el Cdigo, en una primera edicin en el 529.
Ya antes de empezar el trabajo del Digesto, Justiniano reuni una serie de leyes dadas
para dirimir dudas doctrinales las Quinquaginta Decisiones (del ao 530)-, a las que
siguieron otras similares suscitadas por aquel trabajo, hasta que se decidi publicar un
nuevo Cdigo, que apareci despus del Digesto, en 534: el CODEX IUSTINIANUS que
se nos conserva.
Consta de 12 Libros, divididos en ttulos (con sus respectivas leyes, indicativas del
contenido), y estos en leyes ordenadas cronolgicamente, divididas, cuando no son muy
breves, en prrafos, de los cuales el primero es el (pr)incipium, al que le sigue el 1, etc.
(La forma de citar convenientemente los textos es la filolgica, es decir, la concrecin
progresiva mediante nmeros. Este mtodo es el aplicable tambin al Digesto).

b) INSTITUCIONES.
Se promulgan en el ao 533 y constan de 4 Libros y se fundan principalmente en las de
Gayo con su divisin en personae, res, actiones-, pues haban de sustituirlas como libro
de texto del primer curso de la carrera de Derecho. Las citas tambin se hacen en orden
de progresiva concrecin esto es: Libro, ttulo y prrafo, pues al ser un texto corrido, no
hay divisin por fragmentos o leyes.

c) Los DIGESTA.
Corrientemente en singular DIGESTO o Pandectas (resumen o materias ordenadas),
fueron promulgadas el ao 533 y forman la parte ms importante del Corpus Iuris, pues
recogen, en 50 Libros, una buena parte de las obras de los juristas de la segunda y ltima
etapa clsica, a modo de antologa por materias, con indicacin del autor y libro de
procedencia de cada prrafo.
Tambin las citas del Digesto deben hacerse al modo filolgico, por los nmeros (mejor
rabes) del Libro, Ttulo, Prrafo y en su caso Fragmento, empezando por el pr(incipio).
d) Las NOVELAS.
Por ltimo se agregan al Corpus Iuris las Novelas, con un total de 168, casi todas en
griego, y slo unas pocas tiene inters para el derecho privado.

20
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

3. DERECHO PROCESAL ROMANO.


Al intentar una periodificacin de la historia del Derecho Romano, se puede decir que el
punto de vista ms adecuado al objeto era el que segua las vicisitudes de la forma de
litigar. Acaso la caracterstica ms notoria del llamado Derecho Clsico sea la absoluta
correspondencia entre acciones y derecho, lo cual se puede expresar diciendo que el ius
aparece como una realidad eminentemente judicial, reducida, inclusive, al mbito de las
reclamaciones privadas.

El desarrollo del litigio (lis) recibi el nombre de ACTIO, por lo que el hecho de litigar se
llamar AGERE, al igual que la primitiva actividad asesora de pontfices y prudentes. La
actio est pues encaminada a obtener un pronunciamiento del juez (iudicatum) que
resuelva la controversia: en su sentido primitivo la actio constituye aquella condicin de
orden necesaria para que el iudex declare ius un determinado acto de violencia
privada, o dicho en otras palabras, la ritualidad o forma a travs de la cual se ha de
encausar la violencia. Sin embargo, este sentido general del trmino actio deriv al ms
restringido y tcnico de reconocimiento formal hecho por el magistrado de que
determinada persona puede entablar una concreta reclamacin, destinada a obtener el
iudicatum (actionem dare).

Durante el perodo clsico, el litigio es privado y la accin es concreta o tpica; es


privado el litigio ante todo porque el ius se refiere exclusivamente a actos de violencia
privada, de manera que exceden a nuestra consideracin aquellas causas en que se
ventila un inters pblico o intervienen como partes los magistrados en cuanto tales
(procesos criminales, polticos o administrativos); adems, la misma resolucin del litigio
corresponde a una persona privada, designada por los propios litigantes (IUDEX
PRIVATUS) y no a un funcionario administrativo. A este respecto hay que distinguir en el
procedimiento clsico dos fases distintas; una primera, ante el magistrado (IN IURE)
durante la cual los litigantes formulan las reclamaciones y argumentos jurdicos, y una
segunda ante el juez privado (APUD IUDICEM) en la que se rinden las pruebas y se
pronuncia el iudicatum fundamentado en una opinin (SENTENTIA) del juez.
El magistrado pues, se inhibe de juzgar, y sus facultades (iurisdictio) se limitan a
determinar el contenido del litigio y garantizar el cumplimiento de la posterior sentencia; el
iudex en cambio, ejerce la iudicatio, que consiste en resolver la contienda al tenor de
las pruebas.
Que la accin es concreta o tpica significa que a cada litigio corresponde una accin: la
jurisprudencia o el Edicto ofrecen modelos de reclamaciones, pero stos son adaptados
durante la fase in iure, para que reflejen de la manera ms exacta el contenido actual de
la controversia. Precisamente, las actuaciones ante el magistrado tienen como finalidad
principal el determinar cul es el contexto exacto de la accin; el documento que recoge
estor trminos, llamado FORMULA, constituye el nico principio vinculante para el juez
privado, quien deber atenerse a las instrucciones en l contenidas si pretende que el
iudicatum pueda tener eficacia ejecutiva.

Todas estas notas, cuales son su carcter privado, su tipicidad y la distincin real entre la
iurisdictio del magistrado y iudicatio del juez, se dan en el litigio con frmula (AGERE
PER FORMULAS) caracterstico de la poca clsica, mas no en los procedimientos
arcaicos (LEGIS ACTIONES) ni en el litigio ante el juez funcionario que se hace general
en la poca post-clsica (COGNITIO EXTRAORDINEM). En los procedimientos arcaicos
y tardos, no se presenta la biparticin en una fase in iure y otra apud iudicem, ni hay

21
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

total identidad entre accin y derecho, por lo que unos cuantos tipos generales de litigios
sirven para formular todas las reclamaciones.

3.1. Las LEGIS ACTIONIS.


Las ms primitivas formas de litigar de que dan testimonio las fuentes, corresponden a los
dos actos de violencia ms simples sobre los cuales poda caber la calificacin de ius;
apoderamiento de una persona (manus iniectio), o una cosa (vindicatio o reivindicatio). El
apoderamiento de una persona tiene lugar en el caso de que un deudor no pague
voluntariamente sus deudas, y responde a una concepcin segn la cual es la propia
persona fsica del deudor la que queda vinculada por la deuda, como si se hallase en una
situacin potencial de servidumbre.

3.1.1. La MANUS INIECTIO.


No es una accin declarativa, esto es, no tiene por fin resolver un estado de inseguridad
jurdica, sino que es Ejecutiva, por que se persigue una deuda indiscutible, sobre cuya
existencia no cabe duda. Para que en la primitiva Roma (en la poca de las XII Tablas) se
tenga por indubitada una deuda, ha de provenir:
a) De una DAMNATIO PRIVADA. Una Declaracin Solemne de una persona privada, por
la que establece que alguien es deudor de otro. Una forma de damnatio es el Legado
Damnatorio, por el que el testador declara que su heredero es deudor de un legatario; otra
forma es el NEXUM, que consiste en constituir el propio cuerpo como garanta para la
devolucin de un prstamo;
b) Por una CONDEMNATIO o Damnatio pblica. Es una declaracin formulada por el
magistrado respecto de que es efectivamente deudor aquel que lo ha confesado en su
presencia (confessio in iure).
En la poca de las XII Tablas, el procedimiento lo inicia el actor mediante una invitacin
formal que hace al deudor para comparecer ante el magistrado (in ius vocatio); por
cuanto la resolucin final del magistrado requiere la presencia in iure de ambos
litigantes, el actor ha de cuidarse de asegurar la comparecencia del demandado, hasta el
punto de que si ste opone resistencia, puede conducirlo por la fuerza. El deudor slo
tiene el recurso de retardar la comparecencia, y ello mediante la entrega de un rehn
(vas) al actor. Una vez ante el magistrado y verificada la existencia de la deuda con los
requisitos necesarios de indubitabilidad iudicatio o damnatio- se dejan 30 das al
demandado para pagar o llegar a un acuerdo con el actor, y si ello no sucede se procede
a la manus iniectio propiamente tal. Consiste ella en que el demandado es conducido
nuevamente in iure, bien para que pague, bien para que presente un vindex (no resulta
claro el papel de este interviniente, pero se sabe que era un tercero que actuaba a favor
del demandado para sustraerlo de la manus iniectio ya sea pagando o defendindolo,
bajo la sancin en caso de esto ltimo, en caso de fallar de deber pagar el doble
litiscrecentia-).
Si el demandado no paga ni presenta un vindex, el magistrado pronuncia la addictio,
que consiste en una declaracin solemne por la cual ratifica las palabras y actos de
apoderamiento del deudor ejecutados por el demandante. Con ello, queda el actor
autorizado para conducir con l al deudor para que, transcurrido un plazo sin que haya
habido avenimiento o arreglo, lo venda como esclavo o le d muerte.

3.1.2. La VINDICATIO.
El apoderamiento de una cosa (accin real o in rem, a diferencia de la anterior, que da
origen a las acciones personales) se realiz primitivamente mediante la LEGIS ACTIO

22
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

PER SACRAMENTUM, llamada as por cuanto se celebran, en el curso de un litigio, unas


caractersticas apuestas sacras denominadas sacramenta.
Los litigantes que disputan la cosa comparecen in iure llevando el objeto litigioso (in re
presenti), o un smbolo, si se trata de una cosa inmueble. Llegados ante el magistrado,
ambos sucesivamente, y con idnticos gestos y palabras solemnes, afirman que el objeto
les pertenece; acto seguido fingen luchar por l y el magistrado conmina a ambos a dejar
la cosa. Hasta este momento, en que interviene el magistrado e impone la paz, la
ceremonia no es sino un acto formal de ejecucin fundado en la defensa privada; ms una
vez impuesta la paz, y ante la imposibilidad de determinar a priori cul de las partes
cumpli la vindicatio con justicia, se recurre al magistrado a travs de un sacramentum
que vincula a las partes a la sentencia final: cada uno de ellos desafa al otro a que se
comprometa a pagar al Erario una cantidad proporcional al valor del objeto en caso de no
ser verdadera la afirmacin anterior de dominio summa sacramenta-, y formalizados
tales compromisos (sacramenta), el magistrado decide sobre la justicia de ellos.
Especialmente importante es el problema de la posesin interina del objeto litigioso: no
resultaba ello necesario si el procedimiento terminaba en un solo da, pero si cuando se
deba posponer. El carcter estrictamente simtrico de la vindicatio en la cual no hay, en
sentido propio, actor y defensor, sino dos litigantes, que ocupan la misma posicin, no
permite considerar a uno de ellos como poseedor (como ocurrir ms tarde, cuando la
posesin interina corresponde, normalmente, al demandado).
En un principio, el objeto litigioso quedaba en manos de un tercero neutral (sequester)
que deba restituir a aquel de los litigantes que resultara victorioso; ms tarde se comenz
a atribuir la posesin interina a uno de los litigantes, precisamente a aquel que ofreciere
mejores garantas que restituira la cosa y los frutos.
La sentencia del magistrado se limita a declarar cul de los dos sacramenta es iustum,
al tenor de las pruebas que aportan los litigantes respecto del dominio sobre la cosa.

3.1.3. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM.


Constituye la forma ms primitiva de litigar en que aparece la caracterstica biparticin del
proceso clsico romano, y se advierten netamente diferenciadas la iurisdictio del
magistrado y la iudicatio del juez, es en esta legis actio conocida ya en la poca de la
Ley de las XII Tablas, pero cuyo origen es sin duda posterior a la manus iniectio y al
sacramentum, como se deduce por su carcter ms especial y progresivo. Este
procedimiento parece haber sido creado para la reclamacin de deudas pecuniarias
nacidas de una sponsio, esto es, una promesa sacra que, hasta el momento de crearse
la nueva actio, no tena otra sancin que la puramente religiosa.
Mediante este procedimiento, el actor, en presencia del demandado y ante el magistrado,
expresa oralmente su pretensin e indica la causa de la demanda, esto es, la existencia
de una sponsio que da origen a la deuda, y en caso que la contraparte niegue la
pretensin, pedir el actor al magistrado el inmediato nombramiento de un juez o rbitro
que decida la contienda mediante iudicatium.

La aparicin de esta nueva accin personal declarativa (en oposicin a la ejecutiva


de la manus iniectio) permiti su aprovechamiento para superar las dificultades que
todava presentaba la legis actio per sacramentum a pesar de la innovacin relativa al
otorgamiento de la posesin interina a uno de los litigantes: que consiste en transformar
la cuestin de propiedad en un litigio por deuda, y ello evita definitivamente la
estructura simtrica de la vindicatio, tanto en lo relativo a la posesin como en cuanto al
pago de la summa sacramenti.

23
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

La transformacin se efecta a travs del sencillo expediente de prometer el poseedor


efectivo, mediante sponsio, que pagar una cantidad convencional mnima a otra
persona para el caso que sta sea verdaderamente duea del objeto posedo por el
promitente. El destinatario reclamar ya no el objeto litigioso, sino la deuda prometida,
mediante la legis actio per iudicis arbitrive postulationem (agere per sponsionem),
aunque naturalmente, por la estructura condicional de la sponsio, un pronunciamiento
sobre la deuda supone resolver la cuestin del dominio.
La presencia del objeto litigioso no es necesaria in iure, y al poseedor interino no se le
exige la presentacin de garantes sino slo una promesa caucional: esta promesa permite
que el actor, si resulta victorioso en la accin personal simblica, pueda reclamar la
restitucin del objeto.
El empleo de esta legis actio se extendi a otros supuestos distintos al de una deuda
establecida mediante sponsio; ante todo, muy posiblemente, para el pago de las penas a
que daba lugar un delito privado; tambin para los actos de divisin de una herencia y, a
partir de la Lex Licinia (210 a.C.), del condominio, procedimientos estos que, en verdad,
no constituan autnticos litigios, por cuanto las partes no tienen intereses contrapuestos
sino coincidentes.

3.1.4. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM.


Ms progresiva an que la anterior, fue introducida por la Lex Silia, anterior al ao 204
a.C. para reclamar deudas pecuniarias de cantidad cierta, y su mbito de aplicacin
ampliado por la Lex Calpurnia (149 a.C.) a deudas de objeto cierto, e inclusive a
exacciones ilcitas no pecuniarias cometidas por gobernadores de provincias.
Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el colegio sacerdotal de los
Feciales para declarar la guerra (repetitio), que consista en marchar a los lmites de la
ciudad afectada y establecer solemnemente un plazo (dies condictus) dentro del cual
haba de rendirse determinadas satisfacciones. Semejante ceremonia pblica de
ultimtum sirve de modelo para la reclamacin de una deuda cierta: el actor cita in ius al
deudor, y si ste niega la deuda, lo conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30
das a fin de elegir un juez.
Pueden advertirse las diferencias entre esta forma de litigar y la que se concreta mediante
la postulacin de juez o rbitro: ante todo, el actor no tiene necesidad de expresar la
causa de la demandada, lo cual supone una ventaja en el orden probatorio; adems, el
nombramiento del juez no se hace inmediatamente, sino que queda diferido a un plazo de
30 das, y se hace no por el magistrado sino normalmente a travs de una designacin
conjunta por los litigantes.

3.2. AGERE PER FORMULAE.


Todos los procedimientos primitivos son orales y rituales, de modo que exigen el empleo
de palabras exactas por parte de los litigantes (CERTA VERBA), hasta el punto de que
una equivocacin puede significar la prdida del litigio; adems, pese a que las legis
actionis ms recientes muestran signos de progresiva secularizacin, el elemento
religioso tiene en ellos gran relevancia, y muchas de sus actuaciones, como por ejemplo
el sacramentum, suponen comunidad de creencias entre los que intervienen en el acto.
Debido a estas circunstancias, los extranjeros no pueden participar directamente en las
legis actionis, y han de hacerlo a travs de ciudadanos que les dispensen proteccin
(patroni) y se hagan cargo de sus intereses. Hacia mediados del siglo III a.C. era ya el
comercio entre romanos y peregrinos lo suficientemente intenso como para que la
imposibilidad de que stos actuaran en forma directa se hiciera demasiado incmoda, y el
Pretor hubo de aceptarlos en litigios cuya validez no se fundamentaba en los antiguos

24
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

mores maiorum recogidos por las XII Tablas, sino en el propio imperium del
magistrado. La nueva jurisdiccin peregrina se hace ms dilatada cuando en el ao 242
a.C. es creado un segundo pretor, precisamente con el encargo de conocer los litigios en
que intervengan extranjeros.

Los litigios en que intervienen los peregrinos no siguen la va de las legis actionis, sino
que para ellos cre el magistrado un modelo ms flexible, en que las partes pudieran
exponer las alegaciones y reclamaciones sin forma solemne. Los argumentos, finalmente,
se redactaban por escrito, acaso en un principio por los mismos litigantes, pero segn se
iba haciendo ms frecuente la existencia de estas causas, el pretor haba conservado y
elaborado modelos (formulae) que adaptaba a la discusin presente. Tambin el
magistrado se inhiba de decidir el litigio, y tal como ya suceda en la iudicis arbitrive
postulatio, dejaba la facultad de recibir las pruebas y sentenciar a un tribunal colegiado
(reciperatores) designados por los propios litigantes.
La frmula escrita, no pronunciada, sino redactada, sin palabras sacramentales (certa
verba), sino adaptada de un modelo convencional (CONCEPTA VERBA), serva a la vez
de instruccin y conocimiento a los reciperatores.

Las ventajas del nuevo proceso resultan tan evidentes, que pronto fue adaptado a la
jurisdiccin civil, y el pretor urbano, en los propios litigios seguidos mediante legis
actionis, daba por efectuados los ritos solemnes y los certa verba, y otorgaba en cambio
mayor relevancia a la prctica de fijar por escrito los trminos en que quedaba planteada
la contienda.
Se ha de tener en cuenta, no obstante, que al igual que el modelo de la jurisdiccin
peregrina, estos juicios entre ciudadanos tampoco fundamentan su validez en la Ley de
las XII Tablas, sino en el imperium del Pretor, quien recurre al medio tpicamente
imperativo de la ficcin: no son as considerados iudicia legitima, sino iudicia quae
imperio continentur; sin embargo las diferencias prcticas entre unos y otros son poco
significativas, y van a cesar, al menos para los litigios sobre deudas de objeto cierto,
cuando en una fecha cercana al ao 130 a.C. se reconoce, mediante la Lex AEBUTIA,
que tendrn valor de legtimos todos aquellos litigios en que la ritualidad oral de la
condictio era sustituda por una frmula escrita.
Con posterioridad a la Lex AEbutia, el pretor no se limit a emplear la frmula en los
supuestos que antiguamente se ventilaban mediante la condictio, sino que extendi su
aplicacin a toda clase de litigios reivindicaciones, particiones, deudas de objeto incierto,
ejecuciones de sentencias- ora a travs del conocido expediente de dar por realizadas las
solemnidades de la iudicis arbitrive postulatio o la manus inectio, ora por el recurso de
crear nuevas frmulas en juicios honorarios. De esta manera, el agere per formulas fue
paulatinamente reemplazando los antiguos procedimientos hasta que, una Lex Iulia
Iudiciorum Privatorum del 17 a.C. reconoce ampliamente el nuevo procedimiento sin
necesidad del empleo de la ficcin, y las acciones de la ley dejan de utilizarse.

3.2.1. Estructura de la Frmula.


La frmula consiste en un documento mediante el cual instruye el magistrado al
juez para que condene o absuelva al demandado segn resulten o no probados
ciertos hechos; en su estructura general comprende dos elementos fundamentales: uno
material que es el contenido de la controversia jurdica, descrito mediante diversas
clusulas introducidas por iniciativa de los litigantes; otro formal, que expresa la
jurisdiccin del magistrado y se concreta en la orden de juzgar dirigida al juez (iussus

25
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

iudicandi). Aunque conceptualmente distintos, ambos elementos aparecen como


esenciales para la frmula.
En su forma ms simple, la frmula consta de una clusula Preliminar en que se designa
al juez elegido o a los reciperatores, y de dos clusulas principales, llamadas INTENTIO
que expresa la pretensin del actor, y la CONDEMNATIO que contiene la orden dada por
el magistrado al juez para que condene o absuelva segn resulte probada la intentio.
Veamos un ejemplo:

Titius iudex esto Sea Ticio juez


Si paret Numerium NegidiumSi resulta que Numerio Negidio
Aulo Agerio sestertium X milia debe dar 10.000 setercios a Aulo
dare oportere, iudex Numerio Agerio, condena juez, a Numerio
Negidium Aulo Agerium sester- Negidio en favor de Aulo Agerio
tium X milia condemnato. por 10.000 sestercios. Si no resul-
Si non paret absolvito. ta, absuelve.

Se trata de una frmula muy sencilla que expresa la accin para cobrar una deuda civil de
cantidad u objetos ciertos (condictio); en ella se advierten ntidamente las dos clusulas:
intentio (si resulta que N.N. debe dar 10.000 sestercios a A.A.) y condemnatio (condena
juez ).
La condemnatio se encuentra en todas las frmulas, salvo en la mayora de las que
contienen acciones divisorias y en las que expresan lo que se podra calificar de
cuestiones prejudiciales constitutivas (como cuando se plantea un incidente sobre la
libertad o estado de una persona).
Bajo el sistema del agere per formulas, la condena judicial ha de ser siempre
pecuniaria, y la frmula se completa a s misma si la condemnatio seala una cantidad
precisa, en cuyo caso el juez, si condena, lo har por la cantidad precisa; pero puede
suceder que la condemnatio no est suficientemente determinada, en cuyo caso habr
de efectuarse una estimacin del objeto litigioso (litisaestimatio) previa a la sentencia
condenatoria. La litisaestimatio pues, resulta necesaria cuando lo que se reclama es
un objeto cierto, y en tal caso la condemnatio, en vez de expresar una cifra exacta,
indicar que se condena a todo lo que valga (o vala) (quanta ea res est; quanta ea res
erit; quanta ea res fuit); o tambin, cuando se pide una cantidad o un objeto incierto,
en que la frmula ordena al juez condenar en todo lo que por tal motivo (quidquid
ob eam res) debe el demandado.
El juez podr determinar la suma pecuniaria de una condemnatio indeterminada por
alguno de estos dos procedimientos:
a) Fundamentndose exclusivamente en criterios objetivos conforme al precio que se
pueda esperar por la cosa o el monto efectivo de la deuda, y
b) Ofreciendo la estimacin a una declaracin jurada del propio actor (iusiurandum in
litem), quien suele sobrevalorar la cosa, por cuanto toma en cuenta los llamados valores
de afeccin, esto es, el aprecio de ella segn personales factores afectivos.
Las acciones en que se ofrece la estimacin al demandante son principalmente aquellas
en que la finalidad de la demanda no es tanto obtener una condena pecuniaria, sino la
restitucin o exhibicin de un objeto, lo que se logra por el juego combinado de dos
recursos, que son la propia oferta de estimacin al actor y la indicacin complementaria
mediante una clusula agregada a la condemnatio (clusula arbitraria, en cuanto la
estimacin de la cosa por el actor depende del arbitrio judicial, y as la posibilidad
para el demandado de obtener la absolucin si restituye o exhibe, es el

26
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

complemento necesario para que ste se libre de una condena sobrevalorada) de


que el demandado ser absuelto en el caso de restituir o exhibir el objeto.

.. neque ea res arbitrio iudicis a no ser que el objeto sea


Ao. Ao. Restituetur, quanta ea restituido a A.A. por arbitrio del
res erit, tantam pecuniam iudex juez, condena a N.N. en favor de
Nm. Nm. Ao. Ao. c. S.n.p.a. A.A. por tanto dinero cuanto la co-
sa valga. S.n.r.a.

Las acciones para la divisin de una cosa comn no tienen, normalmente condemnatio,
sino una clusula en que se ordena al juez adjudicar diversas cuotas u objetos a cada uno
de los comuneros (adiudicatio). Sin embargo, la condemnatio puede servir como
clusula complementaria de la adjudicatio cuando las partes desean liquidar cuentas
comunes, adems de obtener la divisin o deslinde, o cuando se trata de poner fin al
condominio sobre una cosa indivisible, en cuyo caso podr la frmula ordenar que la cosa
quede definitivamente en poder de uno de los codueos, quien deber compensar
monetariamente a los dems segn la cantidad que establezca la condena.
Las dos clusulas adiudicatio y condemnatio, podran presentar una redaccin
semejante a sta:

.quidquid adiudicari oportet iudex .adjudica, juez, a Ticio y Cayo


Titio Caio adiudicato: quidquid ob cuanto deba serles adjudicado, y
eam rem aalterum alteri praestare condena al uno respecto del otro
oportet, eius iudex alterum alteri en todo lo que por tal motivo
condemnato. deban indemnizarse.

Finalmente, entre las acciones personales, aquellas que derivan de la antigua legis actio
per iudicis arbitrive postulationem, vale decir, aquellas en que se pide una deuda de
objeto o cantidad inciertos, necesitan expresar la causa de la peticin, al contrario de
las derivadas de la legis actio per condictionem, en que, por no requerir expresin de
causa, se dice que son abstractas.
Cuando el actor debe expresar y probar, la causa, la accin se dice causada, y en la
intentio necesita el complemento de una clusula conocida con el nombre de
demonstratio.

Quod As.As. de No.No. incertum Puesto que A.A. estipul de N.N.


stipulatus est, quidquid ob eam un objeto o cantidad inciertos,
rem Nm.Nm. Ao.Ao. dare facere todo lo que por tal causa debe dar
oportet .... o hacer N.N. a favor de A.A. .

La estipulacin o promesa solemne de N.N. a favor de A.A. es la causa de la accin de


ste, pero como el objeto prometido es un incertum, la intentio debe ir precedida de
una demonstratio (Quod As.As. de No.No. incertum stipulatus est).

Un grupo importante entre las acciones de intentio incierta forman aquellas


caracterizadas por la presencia de la clusula ex fide bona, con la que se indica que la
causa de la accin es el cumplimiento de una obligacin recproca por parte del actor. En
este gnero de acciones, el juez est ampliamente facultado para tomar en cuenta una
serie de circunstancias segn el inters de los litigantes, en el momento de dar sentencia,
y por tal motivo se consideran siempre inciertas, aunque la pretensin pudiera

27
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

referirse aparentemente a una cantidad determinada de dinero, o a un objeto especfico


(Por ejemplo, la accin de un vendedor para reclamar el precio de la cosa vendida y
entregada, no expresa en la intentio la cantidad convenida en el contrato, sino todo lo
que por causa debe el demandado, pues la demanda, adems del precio, incluye
intereses, indemnizaciones y compensaciones.

3.2.2. Acciones Pretorias u Honorarias.


Como ya se ha insinuado, uno de los requisitos para que el juicio sea considerado
legtimo es que la frmula sea civil, esto es, de creacin jurisprudencial, por derivacin
directa de las antiguas legis actiones. Algo caracterstico de estas acciones es una
referencia directa al ius civile, contenida en la intentio, que consiste en el empleo de la
frase ex iure Quiritium, cuando se trata de una accin real, o del verbo oportere (deber,
segn el derecho civil) si se deduce una accin personal.
Pero adems de las acciones civiles hay otras, de directa creacin honoraria, que el
pretor o el edil anuncian en el Edicto mediante una rbrica especial, acciones que
naturalmente engendran siempre juicios quae imperio continentur. Algunas veces las
acciones honorarias persiguen como finalidad extender el efecto de una accin civil a
relaciones que no caen exactamente dentro de sus presupuestos, otras veces, el
magistrado da directamente proteccin a casos no contemplados por el ius civile. Al
primer grupo pertenecen las acciones ficticias y las acciones con transposicin de
personas; al segundo grupo, las acciones in factum, o con referencia directa a un hecho.

a) Las acciones Ficticias se llaman a s por contener en su intentio una ficcin, esto
es, una orden dada por el magistrado al juez para que tenga por existentes ciertos hechos
o circunstancias no acaecidos, y que forman el presupuesto de una accin civil, para que
as el beneficio de sta pueda cubrir a una nueva situacin.
As por ejemplo, la accin de dominio o reivindicatoria, slo puede ser ejercida por un
ciudadano romano, lo cual significa que nicamente stos tienen capacidad para ser
propietarios civiles. Sin embargo, el pretor puede mandar al juez que no tome en cuenta la
falta de ciudadana del actor, esto es, que proceda como si fuera romano, y se limite a
examinar si concurren los dems requisitos del dominio.

Si As.As. civis romanus esset, tum Si de ser A.A. ciudadano romano,


si eum fundum quo de agitur ex iure el fundo sobre el que se litiga le
Quiritum Ai.Ai. esset pertenecera segn el derecho de
los Quirites ..

b) Por otra parte, la finalidad primordial de las frmulas con Transposicin de


Personas consiste en poder hacer exigibles las deudas contradas por personas
dependientes o permitir la actuacin de que lo hace a nombre de otro y atribuye la
intencin de la frmula a la persona del dueo del litigio (dominus negotii), por ejemplo un
representante procesal. Se debe recordar que dentro del sistema familiar romano, slo el
padre es titular de un patrimonio, y l es en realidad el nico sujeto con capacidad
jurdica, pero ello no significa que los hijos sometidos a patria potestad no puedan realizar
actos jurdicos (capacidad de ejercicio), slo que dichos actos no afectan al padre en
cuanto lo perjudican. As, si un hijo de familia recibe un legado, ste ingresa al patrimonio
del padre; si alguien se obliga con un hijo de familia, podr el padre ejercer la
correspondiente accin; pero si el hijo, mediante una promesa, se hace deudor de un
tercero, ste no puede ejercer una accin civil contra el padre, sino que debera esperar,

28
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

siempre dentro de los criterios del derecho civil estricto, a que el hijo se emancipase. La
transposicin de personas permite, dirigir la accin contra el hijo, pero ordenar que se
condene al padre.
De la misma manera, en nuestro ejemplo, el que litiga como representante, refiere la
pretensin, concretada en la intentio, a nombre de representado y en la condena al
suyo.

Si paret No.No. Publio Mevio ses- Si resulta que N.N. debe dar
tertium X milia dare oportere, iudex 10.000 sestercios a Publio Mevio,
No. No. Lucio Titio sestertium X mi- condena, juez, a N.N. a 10.000
lia condemna. S.n.p.a. sestercios en favor de Ticio.
S.n.r.a.

c) Finalmente, las acciones in Factum Conceptae no guardan ya ninguna relacin, ni


siquiera indirecta, con el derecho civil. En general, tienden a reprimir comportamientos no
previstos por la jurisprudencia, que el pretor considera dolosos, y de ah que algunas
veces muestran afinidad con las acciones delictuales, aunque no renan en s todas las
caractersticas de stas.
Que se otorguen por un hecho quiere significar que el pretor, mediante su Edicto, no
crea un verdadero derecho, sino que se limita a proteger situaciones determinadas; no
hay por tanto alusiones en ellas a un oportere. Para la mentalidad clsica tarda y post-
clsica, sin embargo, no existe mayor diferencia entre un derecho y un hecho protegido
mediante accin, y es especialmente respecto de estos hechos y sus correspondientes
acciones que se emplea la expresin ius honorarium o Derecho Pretorio.
Precisamente por no referirse a un derecho que invoca el demandante, las acciones in
factum conceptae no incluyen en su frmula verdadera intentio ni demonstratio, sino
una clusula nica que reemplaza a ambas y contiene la descripcin del hecho que el
juez ha de comprobar.
As la actio commodati dir:

Si paret Am. Am. No.No. equum Si resulta que A.A. ha cedido en


quo de agitar commdasse eamque comodato un caballo a N.N. sobre
Ao.Ao. reditum non esse, quanta ea lo que se litiga, y se no ha sido
res erit, tamtam pecuniam Nm.Nm. devuelto a A.A., condena juez a
Ao.Ao. condemnato. S.n.p.a. N.N. a favor de A.A. por tanto
dinero cuanto la cosa valga.
S.n.r.a.

3.2.3. Las Excepciones.


Las clusulas ya descritas, aparecen indispensablemente en acciones de determinado
tipo, por lo que se puede estimar que tienen un carcter general o necesario.
Hay otras clusulas cuya inclusin no depende del tipo de accin que se ejercita, sino de
la actividad de las partes, y en primer lugar debemos mencionar a las Excepciones,
consistentes en alegaciones hechas in Iure por el demandado, quien sin negar la
efectividad de la demanda y de los hechos sobre los que se fundamenta, aade una
circunstancia nueva a la que el Edicto del pretor atribuye la cualidad de colocar al
demandado en una situacin excepcional que le permite obtener la absolucin. Mediante
la exceptio pues, el demandado reconoce implcitamente la intentio, pero le aade
circunstancias tales, que de ser probadas, haran la accin inoperante para el caso sujeto
a litigio.

29
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

Las excepciones suelen clasificarse en perpetuas o Perentorias y temporales o


Dilatorias. Las primeras pueden ser opuestas cualquiera que sea el momento en que se
plantee el litigio; las segundas, slo dentro de cierto perodo, como ser la excepcin que
hace valer el pacto de no cobrar una deuda dentro de un plazo determinado.
La frmula en este ltimo caso rezara de este modo:

Si paret Nm.Nm. Ao.Ao. sestersium Si resulta que N.N. debe dar a


X milia dare oportere, si inter Am.Am. A.A. 10.000 setercios, a no ser
et Nm.Nm. non convenit ne ea que A.A. y N.N. hayan convenido
pecunia intra mensen peteretur ...... que ese dinero no ser pedido
hasta dentro de un mes ..

De la misma manera que a la intentio del actor puede el demandado oponer una
exceptio, cabe contraoponer a sta una clusula que, sin negar su efectividad, ataque su
eficacia, y a esta clusula otra nueva de similares caractersticas, y aun otras ms, que
alternativamente vayan definiendo la situacin; son las llamadas replicatio, duplicatio,
triplicatio, etc. En la prctica no es frecuente que las frmulas lleguen ms all de las
replicaciones.

3.2.4. Fase IN IURE.


La fase In Iure del litigio se desarrolla ante el magistrado, y tiene por objeto principal la
redaccin de la frmula, de manera que normalmente llega a su fin con un acto por el
que se determina el texto de ella, y que recibe el nombre de LITISCONTESTATIO. Este
acto de la litiscontestatio es de gran trascendencia en el proceso, y no puede realizarse
sin la cooperacin activa de las dos partes del litigio, quienes intervienen junto con el
magistrado para la integracin de la frmula.
En un sentido ms tcnico, y desde el punto de vista de frmula, las partes del litigio son
aquellas personas que intervienen como actor y demandado en la litiscontestatio y cuyos
nombres figuran en la condemnatio.

En el procedimiento formulario slo pueden ser partes aquellos que tienen capacidad
de cumplir actos procesales, ya que la condicin de parte exige la presencia para
concluir la litiscontestatio.
Distinto es el problema de la legitimacin, que consiste en la aptitud concreta para ser
parte en un litigio relativo a determinada controversia. En trminos generales, puede
decirse que la legitimacin coincide con el inters, o sea con el hecho de que a una
persona, sobre todo desde el punto de vista patrimonial, no le sea indiferente el resultado
del litigio.
La Legitimacin Activa, es la aptitud para concluir la litiscontestatio como actor, y
estar legitimado quien realmente tiene la posicin jurdica que dice tener; as el dueo en
la accin reivindicatoria; el usufructuario en la vindicatio usus fructus; el acreedor en la
condictio, etc. No obstante, basta que el actor afirme tener la posicin de que se trata
para que pueda concluir la litiscontestatio, dejando la demostracin y prueba para la fase
apud iudicem.
La Legitimacin Pasiva, es ms difcil de visualizar, ya que podra pasar, por ejemplo,
que el actor logre probar que es dueo de una cosa o acreedor de una cantidad de dinero,
pero resultar sin embargo mal planteada la accin por no ser el demandado poseedor de
la cosa vindicada o heredero del deudor fallecido. En definitiva, la legitimacin pasiva no

30
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

depende tanto de la pretensin del actor, sino de una cierta relacin existente entre el
defensor y la persona o cosa a que se refiere la accin intentada.

Por otra parte, el litigio ha de plantearse ante el magistrado competente, que normalmente
es el pretor urbano, si ambas partes son ciudadanos romanos, y el pretor peregrino, si
una de ellas es extranjero.

Previamente a la comparecencia de las partes ante el magistrado, el actor ha de cumplir


dos trmites:
Debe informar al adversario de la accin o recurso que piensa hacer valer contra l
(editio actionis) y de los documentos que emplear en apoyo de su pretensin (editio
instrumentorum).
La primera consiste en indicarle precisamente la frmula de la que piensa valerse, pero
este trmite era meramente informativo, y no vincula al actor, de manera que es posible
que, en definitiva, la frmula indicada se altere o incluso se cambie por otra.
En segundo lugar, como en las antiguas legis actiones, debe el actor encargarse
personalmente de la comparecencia del demandado, mediante el acto de la in ius
vocatio. Cuando esta citacin se ha producido, puede el demandado retrasar la
comparecencia, ya mediante una promesa estipulatoria personal (vadimonium) de pagar
una cantidad si no asiste al litigio el da determinado, ya mediante la presentacin de un
tercero (vindex) que garantiza su comparecencia.
Una vez presentes ambos litigantes ante el magistrado, el actor renueva la indicacin de
la frmula que piensa emplear la editio actionis propiamente tal y solicita del pretor que
le conceda la accin indicada o cree una nueva idnea mediante edictum repentinum
(postulatio actionis).
En este momento, puede el magistrado dictar sus primeras providencias, que se refieren a
la determinacin de la propia competencia y a la capacidad de las partes; para ello realiza
una investigacin sumaria (causae cognigtio), que puede referirse tambin al
establecimiento de los factores que determinan la legitimacin activa o pasiva, etc. Estas
resoluciones pueden conducir eventualmente a denegar la accin, a exigir cambios en la
frmula ya sea mediante la alteracin de las clusulas propuestas, por la introduccin de
excepciones, etc.
Examinados todos los presupuestos, y si los estima adecuados, el magistrado declara
admisible la accin (actionem do, iudicium do), y procede a exigir los juramentos y
garantas que estime convenientes segn el litigio que se trate.
A esto sigue la determinacin de las clusulas complementarias que han de integrar la
frmula, y la redaccin de ellas en los trminos que reflejen exactamente el contenido del
litigio, con la designacin del juez o los reciperatores que las partes nombren. Una vez
redactada la frmula, y selladas las tablillas que contienen su texto, la fase in iure
finaliza y la controversia prosigue ante el juez.

3.2.5. Interrupcin de la fase In Iure.


Lo descrito hasta ahora es la secuencia normal de la fase in iure, pero sta puede
quedar interrumpida en ciertos casos antes que se llegue a concluir la litiscontestatio,
esto es, antes de que se haga posible y se materialice la redaccin de la frmula. Lo
anterior puede ocurrir en los siguientes casos:
a) Denegatio Actionis. El magistrado puede denegar la accin si considera que la
postulacin no tiene fundamento en el Edicto o la jurisprudencia, o no es digna de ser
protegida por un nuevo recurso; tambin denegar la accin si el actor se niega a aceptar
la introduccin de una exceptio u otra clusula favorable al demandado, o si no

31
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

consiente en prestar algunas de las cauciones o de los juramentos que el pretor le exige.
La denegatio actionis no tiene efectos preclusivos, por lo que nada impide que en una
ocasin posterior pueda el actor intentar nuevamente la postulatio.
b) Indefensio. Para el desarrollo de la fase in iure y el cumplimiento de la
litiscontestatio, es necesaria la presencia y cooperacin de ambos litigantes, de manera
que si el demandado no comparece o se niega a intervenir en la determinacin de la
frmula, el curso del litigio queda necesariamente interrumpido, ya que no se puede
proseguir unilateralmente. Se considera que el demandado permanece indefensus
cuando impide la in ius vocatio, o cuando se oculta o ausenta y no comparece in iure, o
cuando se niega a prestar garantas.
De esta ausencia se podan seguir diversos efectos contra el demandado dependiendo si
se trata de una simple ausencia, de un ocultamiento u otras, y si la accin es personal o
real.
c) Confessio in iure. Consiste en el allanamiento del demandado a la pretensin del
actor; en este supuesto se hace innecesario continuar con el litigio y el demandado queda
sin ms en una posicin semejante a si hubiera sido condenado (confessus pro iudicato
habetur). Si la accin es personal, se podr proceder a la ejecucin, que se concreta en
un embargo total; no obstante habra necesidad de una estimacin previa cuando la
deuda confesada no es de dinero, o no expresa una cantidad cierta. Si la accin es real,
el magistrado, mediante una addictio, atribuye solemnemente el bien o el derecho
reclamado al actor no en simple posesin, como en los casos de indefensio, sino con
pleno efecto civil.
d) Iusiurandum. Las partes pueden recurrir entre ellas al juramento para llegar a un
resultado sobre la controversia que haga innecesaria la prosecucin del litigio y la
eventual formalizacin de la litiscontestatio.
e) Transaccin. Consiste en prevenir un litigio posible o poner fin a uno actual mediante
acuerdo en que los litigantes se hacen mutuas concesiones.
Jurdicamente, la transaccin en Roma, es un pacto por el que el actor renuncia a
emplear o seguir empleando la accin a cambio de alguna entrega real o promesa del
demandado. Del pactum (derivado de pacisci, hacer la paz) nace una exceptio pacti,
que el demandado puede oponer al actor en caso de que ste persista en el litigio;
cuando el demandado ha hecho al actor una promesa solemne stipulatio como
compensacin a su renuncia, tiene ste una nueva accin, originada en la promesa,
mediante la cual puede perseguir la cantidad u objeto prometidos por el demandado.

3.2.6. La LITISCONTESTATIO.
La fase In Iure concluye mediante la litiscontestatio cuando se desarrolla de una
manera normal que haga posible redactar la frmula y continuar el litigio ante el juez. La
litiscontestatio es el momento ms importante del proceso por los efectos que trae
consigo; su naturaleza corresponde a un acto tpicamente procesal, realizado no slo con
la colaboracin de los litigantes, sino tambin mediante la muy fundamental participacin
del magistrado.
Los efectos de la litiscontestatio derivan de su condicin de acto pblico, y se
fundamentan en los diversos aspectos de la iurisdictio del magistrado.

a) La Litiscontestatio tiene un efecto consuntivo o extintivo, el cual consiste en que una


vez que ha sido aceptada y redactada la frmula, queda extinguida la accin de manera
tal, que no podr ser deducida nuevamente en un litigio (bis de eadem re ne sit actio).
La intensidad del efecto extintivo vara segn se trate de un iudicium legitimum en que
se deduce una accin personal, o si se refiere a otro tipo de acciones: en caso de iudicia

32
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

legitima in personam, la accin se extingue ipso iure por la litiscontestatio, es decir,


ser normalmente denegada por el pretor si se intenta de nuevo, o si se concede, el juez
resolver sin ms ; en los dems casos acciones reales o personales de imperio- el
efecto extintivo operar ope exceptionis, o sea mediante la concesin al demandado de
una exceptio rei iudicium deductae para el caso en que el actor intente nuevamente la
accin.

Para evitar el efecto extintivo de la litiscontastatio, puede el actor pedir que se incluya en
la frmula una nueva clusula, llamada praescriptio por ir redactada en el
encabezamiento mismo del texto y como consideracin previa al contenido del litigio. Esta
praescriptio constituye una limitacin o especificacin de la contienda a determinado
aspecto o cantidad de la accin que se deduce, a fin de que sta pueda ser empleada en
el futuro por aquello que no se ha especificado, como si no hubiese sido deducida.

b) Tambin tiene un efecto regulador o fijador, el cual implica que en virtud de la


iurisdictio del magistrado, determina en este acto definitivamente el contenido del litigio y
la posicin de las partes, y no se pueden hacer posteriores modificaciones en la frmula.
El objeto litigioso se hace inalienable, cesan los plazos de los que poda depender una
expectativa o una caducidad, y las acciones intransmisibles pueden continuarse por el
heredero del actor.

c) Finalmente tiene un efecto creador o generador de posiciones jurdicas, al garantizar el


magistrado la ejecucin de una futura sentencia. Las consecuencias prcticas de este
efecto se manifiestan en que el magistrado otorga acciones reales a los adjudicatarios de
cuotas en un juicio divisorio, y una accin personal, ejecutiva (actio iudicati) a favor del
demandante que obtuvo sentencia condenatoria.

3.2.7. Fase APUD IUDICEM.


Los antiguos procedimientos que presentaban biparticin, la fase apud iudicem se
iniciaba con un resumen del litigio que hacan las partes al juez en presencia de los
testigos de la litiscontestatio (causae conectio); de manera que era necesario que
concurrieran ambos litigantes para poder seguir adelante el proceso, y la no
comparecencia de uno de ellos acarreaba para l la prdida del litigio.
Desde que se introdujo la frmula escrita, el juez puede conocer en ella el contenido de la
controversia, y ya no se hace indispensable la causae conectio; as el ausente o
contumaz no pierde inevitablemente la contienda, pese a que queda en situacin
desmedrada, por serle imposible presentar pruebas mientras dure su ausencia. Una vez
abiertas las tablillas de la frmula, las partes o sus abogados hacan una exposicin oral
para fundamentar sus propios motivos (oratio) y tratar de obtener sentencia favorable, e
inmediatamente se pasaba a lo que era el contenido fundamental de la fase apud
iudicem, la recepcin de las pruebas.
Se suele decir que la actividad del juez estaba limitada a sentenciar de conformidad con
las pruebas segn el tenor de la frmula, pero esto no es totalmente efectivo en todos los
casos, y ni siquiera en la mayora de ellos.
Desde el punto de vista de la actividad del juez, es preciso distinguir las frmulas in
factum conceptae de las frmulas in ius, y entre stas, las que contienen la clusula ex
bona fide.
Respecto de las acciones in factum, si se puede aplicar el principio que el juez se limita
a recibir la probaciones, pero en el caso de una frmula in ius concepta, ya entra a
determinar si existe un oportere, o si tal objeto pertenece al actor conforme al derecho

33
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

civil, lo que implica conocer la doctrina sobre la materia e inclusive pronunciarse sobre
una eventual disparidad jurisprudencial de opiniones. En los juicios bonae fidei, las
facultades del juez son aun ms amplias, pues puede tomar en cuenta las exceptiones,
replicationes, etc., sin necesidad de que aparezcan en la frmula, computar intereses,
compensar obligaciones mutuas de los litigantes, etc.

En general, se dice que la carga de la prueba (onus probandi) recae sobre quien afirma
un hecho y no sobre quien lo niega, de tal manera que debe normalmente ser probado por
el actor lo aducido en la demonstratio o los presupuestos fcticos de la intentio, y los
de la exceptio del defensor. Este principio, sin embargo, slo tiene un valor general,
porque en ciertas ocasiones los hechos se tienen sin ms por probados; as cuando el
demandado introduce una exceptio, reconoce implcitamente la veracidad de la intentio
y la demonstratio, de igual manera que la presencia de una replicatio en la frmula
significa el reconocimiento implcito por parte del actor de los hechos que fundamentan la
exceptio.

Segn sean los litigantes o el propio juez quienes se procuran los medios de prueba, se
dice que rige el principio dispositivo o el principio inquisitivo; en el procedimiento
formulario las partes presentan los medios de prueba y el juez ha de atenerse a ellos, sin
que pueda indagar nuevos medios por iniciativa propia; pero como compensacin aprecia
libremente el valor de las pruebas, sin que le venga impuesta medida alguna, ni por la ley
ni por la frmula.

El medio de prueba ms importante para los romanos, es el de los Testigos, quienes


simbolizan el populus romanus en una serie de actos, y el hecho de realizar un
determinado negocio en presencia de testigos viene a tener un significado similar a si se
efectuare frente a los comicios.

Otro medio probatorio es el de los Documentos (instrumenta), cuya difusin fue en


aumento a medida que se extenda la influencia griega. Se comienzan a usar en Roma,
simplemente como un modo de facilitar la prueba, y sin valor de solemnidad, de manera
que no habilitaban, por s mismos, para establecer una determinada relacin o disponer
de un derecho.

Tambin las propias Declaraciones de las partes pueden servir como medios de prueba,
cuya importancia normalmente es mayor cuando constituyen aseveraciones en contra de
la propia persona que declara (confessio). Estas declaraciones pueden o no estar
reforzadas por juramento, e inclusive cabe la ocasin, apud iudicem, de practicar el
convenio de decidir el litigio mediante juramento (iusiurandum), aunque no son de
carcter necesario.

Otra forma de juramento apud iudicem, que no constituye propiamente un medio de


prueba, es el iusiurandum in litem, que consiste en la declaracin jurada hecha por el
actor, a peticin del juez, sobre el valor del objeto litigioso, a fin de determinar el monto de
la condena. Se practica sobre todo en juicios que corresponden a una accin con clusula
arbitraria, pero tambin en aquellos de carcter delictual en que el valor de un objeto sirve
de base para el clculo de la condena.

3.2.8. La Sentencia Judicial y la Ejecucin de la Sentencia.

34
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

La Sentencia se da oralmente y, de ser posible, en presencia de ambas partes, sin


ninguna solemnidad especial; como la contumacia de uno de los litigantes no afecta al
desarrollo de la fase apud iudicem, basta que slo una de las partes asista al acto en
que se da a conocer la resolucin judicial. Cuando la frmula tiene clusula arbitraria y la
sentencia es condenatoria, el juez debe adelantar la resolucin al demandado
(pronuntiatio), para darle la oportunidad de absolverlo si consiente en la restitucin.
El monto de la condena es siempre en dinero, pero su fijacin definitiva depende, en
general, del tipo de accin y de la redaccin de la frmula. Cuando al intentio es cierta la
condemnatio contendr precisamente la cantidad debida o la indicacin que se condene
por el valor pedido, y el juez no podr aumentar o disminuir la condena por defectos de la
demanda; en semejantes circunstancias, si el actor pidi ms de lo que se deba
(plurispetitio), la sentencia deber ser absolutoria porque la disyuntiva para el juez es
absoluta entre condenar si resulta deber el demandado lo que el actor le pide, y absolver
si no resulta, con el agravante de que la accin se habr extinguido mediante la
litiscontestatio y el actor no la podr intentar de nuevo, a no ser que se haya incluido una
reserva.
Distinta es la situacin en el caso que el actor pida menos de lo debido (minus petitio),
pues segn el principio de que aquel que debe lo ms, debe tambin lo menos, el juez
podr condenar, pero no ya en la cantidad debida, sino en la reclamada. El actor perder
lo que dej de pedir, debido siempre al efecto extintivo de la litiscontestatio, a no ser que
se haya incluido una praescriptio en la frmula o que pueda recurrir con xito a la in
integrum restitutio. Sabido es ya que cuando la condemnatio no est determinada en
al frmula, se necesita hacer una determinacin en el propio momento de la condena, y
ella es practicada por el actor o el juez si la naturaleza de la accin o el arbitrio judicial
dan lugar a la litisaestimatio; la fijacin que hace el actor es subjetiva, es decir, toma en
cuenta los valores de afeccin; hecha por el juez es objetiva, o segn el precio de la cosa
en el mercado.

El condenado que se niega o que no puede pagar voluntariamente el monto de la


condena, queda sujeto a la ejecucin en su patrimonio, a travs de una accin ejecutiva
con litiscrecencia (aumento de la pena) la actio iudicati derivada de la antigua manus
iniectio.

BIBLIOGRAFIA.

- BARRIENTOS GRANDON, Javier: Curso de Historia del Derecho, Tomo I.


2003.
- DORS, Alvaro: Derecho Privado Romano. Tercera Edicin. 1977.
- EYZAGUIRRE GUTIERREZ, Jaime: Historia del Derecho. Novena Edicin. 1989.
- GUZMAN BRITO, Alejandro: Derecho Privado Romano. 1996.
- IGLESIAS, Juan: Derecho Romano. 1982.
- MERELLO, Italo: Historia del Derecho, Tomo I. 1989.
- PARICIO, Javier: Historia y Fuentes del Derecho Romano. 1988.
- RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D.: Un Viaje por la Historia del
Derecho. 2004.
- SAMPER POLO, Francisco: Derecho Romano. 1991.

35
UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZ
CURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANO
PROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

- SAMPER POLO, Francisco: Instituciones Jurdicas de Gayo. 2000.


- SCHIAVONE, Aldo: IUS. La invencin del derecho en Occidente. 2009.
- TOMAS Y VALIENTE, Francisco: Manual de Historia del Derecho Espaol. 1983.
- VARIOS AUTORES: Storia del Diritto Romano. 2011.
- WIKIPEDIA: http://es.wikipedia.org. 2007.

36