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MS ALL DE LA CONSTITUCIN

Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda


la fuerza comn a la persona y bienes de cada asociado, por la que
cada cual unindose a todos, no obedezca, sin embargo, ms que as
mismo permanezca tan libre como anteriormente. Tal es el problema
fundamental al cual da solucin el contrato social.

Juan Jacobo Rousseau


El Contrato Social, cap. VI, Del Pacto Social.

Las Constituciones no son un punto de partida ni un punto de


llegada, sino un punto intermedio en el desarrollo de un sistema
poltico

Ivo Duchacek

1. Constitucin e Historia
1. No nos engaemos: la Constitucin no es la causa de todos nuestros problemas ni,
tampoco, es la solucin mgica a la suma de nuestros males1. Ella es, por sobre todo, un
instrumento jurdico que busca establecer un pacto duradero entre los diferentes actores
sociales. Su legitimidad no descansa nicamente en su texto, sino en la eficacia de los
sujetos pblicos para hacer que el acuerdo se traduzca en derechos ciudadanos y
gobernabilidad permanente.

2. Cabe preguntarse si actualmente vivimos una simple controversia de restauracin


constitucional, o un momento de crisis del conjunto de nuestro marco institucional, que por
derivacin arrastra a la Carta Magna2. El ejercicio ms simple es achacarle toda la
responsabilidad al texto vigente; ergo, la Carta del 79 era menos mala que el documento del
93.
3. El problema, segn algunos doctos, est en la redaccin, no en la realidad. El estilo
en un caso fue virtuoso3 y en el otro la autgrafa fue defectuosa. No haba que mejorar la

1
Hay pases cuya clase poltica ha padecido con reiteracin una psicosis colectiva que consiste en creer que todos los
problemas de una sociedad se resuelven transformando la Constitucin Fernndez de la Mora, Gonzalo (1987): Los errores
del cambio; Plaza & James Editores, Barcelona, 2da Edicin, p. 69-70.
2
Hakansson Nieto, Carlos (2009)., afirma [...] me preguntaba si la mejor Constitucin es la que promete ms o es aquella que
puede describir una realidad poltica e institucional que sea palpable a los ciudadanos. Hoy nos encontramos debatiendo
cundo y cmo reformar la Constitucin, pero si no hemos aprendido a conocer lo que significa y exige, estoy seguro que
ninguna Carta Magna resolver nuestros problemas para alcanzar la institucionalidad democrtica. Lima: Curso de Derecho
Constitucional. Universidad de Piura-Palestra Editores. p. 465.
3
En la historia de los Estados latinoamericanos abundan los textos constitucionales elegantemente redactados. Garzn Valds
1999. Citado por Woldmann, Peter (2003): El Estado anmico, Editorial Nueva Sociedad. Caracas, p. 51.
realidad o la actividad poltica, sino perfeccionar el verbo y la sintaxis. Un Vademcum de
derechos poda modificar la realidad social4.

4. La historia constitucional desmiente este razonamiento por faIaz5. La Constitucin


de 1823, fue un documento que super legalmente en su composicin y libertades al texto
de Cdiz (1812), proclamaba la Repblica parlamentaria y anunciaba la abolicin de la
esclavitud: Nadie nace esclavo en el Per, ni de nuevo puede entrar en l alguno de esta
condicin. Queda abolido el comercio de negros (Art. 11)6. Este bello documento de
inspiracin liberal nunca entr en vigencia, pues fue hecho para un territorio soberano y el
Per permaneca ocupado por las fuerzas coloniales del virrey Jos La Serna. El rigor de la
realidad desmenta el idealismo del texto7.

5. Al revs; la Constitucin de Huancayo (1839) era abiertamente conservadora, pues


anul las municipalidades y nos devolvi las Intendencias coloniales. Tras la muerte de su
inspirador, Agustn Gamarra (en 1842), se pidi restaurar la Constitucin precedente (de
1834), por ello el pas se precipit en una guerra civil de la cual sali victorioso Ramn
Castilla, quien fue ministro gamarrista. El tarapaqueo lleg al poder con los conservadores
y us con pragmatismo la Constitucin, haciendo de un texto mediocre un instrumento de
consenso y estabilidad8. La sensatez gubernamental fren un texto constitucional con
pretensiones autoritarias.

6. La sntesis de esa dialctica realidad-constitucin, fue la Carta de 1856 y la


Constitucin de 1860. La primera era esplndida; la segunda, adusta. Una se reclamaba
cosmopolita; la otra, modestamente localista9. Una era utpica; la otra, realista. El texto
liberal fue efmero; el texto conservador dur ms de medio siglo. El siglo XIX fue de
aprendizaje constitucional; el siglo XX debi ser de madurez legal, sin embargo, no fue as.

7. Digmoslo sin eufemismos: todas las constituciones peruanas del siglo XX


fracasaron en el propsito de dar estabilidad jurdica y, sobre esta base, alentar el desarrollo

4
Constante histrica observada por Heraclio Bonilla: [...] el resultado del fracaso de intentar construir una nacin viable solo
con el texto de las leyes". EI pasado y el presente de las Constituciones en Amrica Latina". El futuro del pasado, Fondo
editorial del Pedaggico San Marcos, Tomo ll, p. 1092.
5
AA.VV (2008): Historia y Derecho. El derecho constitucional frente a la historia. Tomos I y ll, Lima: Fondo editorial UIGV,
p. 982.
6
El historiador Alberto Flores Galindo sostena: Ocurre que la antigua estructura estamental y de castas heredada de la colonia,
no desaparece con el nacimiento de la repblica, sino que se produce superponindose a la nueva configuracin de clases
sociales; el campesino es un indio as como el oligarca es un blanco. Flores Galindo, Alberto (1988): Tiempo de Plagas.
Lima: El Caballo Rojo Ediciones, pp. 24-25.
7
El ensayista venezolano, Esteban Gil Borges (1879-1942) ha observado que mientras en los Estados Unidos la fuente principal
de la Constitucin fue la experiencia colectiva, en Sudamrica lo fue la razn. Los autores de la primera trataron de adaptar su
ideologa a la realidad, mientras que los que redactaron las constituciones sudamericanas trataron de forzar la realidad para
adaptarla a sus ideales.
8
La Constitucin conservadora de 1839 fue la ms duradera hasta entonces; tuvo vigencia 15 aos. Lo mismo ocurri en Chile
con la Carta de 1833 auspiciada por Diego Portales, y con la Constitucin (de 1830) de Jos Antonio Pez, que dio estabilidad
a Venezuela durante 18 aos.
9
A los liberales se les achacaba su excesivo apego a las doctrinas forneas, en tanto los conservadores defendan un confuso
nacionalismo que evidenciaba temor a las modernas teoras polticas. Por ello Felipe Pardo y Aliaga, uno de los ms
caracterizados intelectuales del conservadurismo local, recomendaba: [...] que no se pretenda construir una nacin
entresacando principios de las constituciones y los libros de otras naciones y cuando se olvida que la Constitucin del Per no
est en esos libros ni en esas constituciones, sino en el mismo Per" (1859). Segn Peter Waldmann [l]os intelectuales y las
personas interesadas en poltica que se preocupaban por encontrar una futura forma de organizacin de Estado para sus
sociedades, tenan dos opciones; o bien, tomaban en cuenta las condiciones sociales existentes, con su desigualdad social y su
diversidad regional, tratando de encontrar la mejor solucin posible; o bien, sometan esta realidad, deficiente en su opinin, a
constituciones liberales y progresistas, con la esperanza de que a largo plazo la realidad social se adaptar al espritu
vanguardista con el cual las leyes haban sido redactadas. El primer punto de vista contaba sobre todo con el apoyo de un grupo
llamado conservador, mientras que los liberales apostaban al efecto transformador de la Constitucin". Ob. Cit. 2003, p. 62.
econmico y social. La Constitucin de 1920 incorpora el constitucionalismo social. Se
nutri de elementos de la Constitucin de Quertaro (1917) e incluso de la Constitucin de
Weimar (1919). Sus tericos fueron Javier Prado Ugarteche (1871-1921) y Mariano H.
Cornejo, (1866-1942), dos talentos de la Repblica Aristocrtica10.
8. No obstante, sus avanzadas instituciones se perdieron en medio del continuismo del
rgimen de La Patria Nueva. Tras sus escombros surgi la Carta de 1933, que reprodujo lo
mejor del texto anterior, sancionando cualquier forma de perpetuacin en el poder; no
obstante, su ineficacia fue mayor, pues no evit ni la guerra civil (aprismo-antiaprismo) ni
las dictaduras entre 1933 y 1980 -con efmeros intervalos constitucionales-, a pesar que
prohiba expresamente la sedicin: Son nulos los actos de los que usurpan funciones
pblicas [...] (Art. 19).
9. El texto buscaba evitar los golpes militares haciendo de las Fuerzas Armadas
garantes de la constitucionalidad. Sin embargo, su diseo institucional facilitaba la crisis
e inestabilidad del rgimen constitucional, como ocurri con el gobierno de Jos Lus
Bustamante y Rivero (1894 -1989), que arrib a Palacio con cerca del 66% de los sufragios,
representando al Frente Democrtico Nacional, y al poco tiempo no poda dirigir ni su
propio Consejo de Ministros. Cuando quiso reformar la Constitucin -va un referndum no
previsto en la Carta Magna11- se justific la rebelin de la izquierda, primero; y, despus, el
golpe de Estado de la derecha.
10. Dcadas posteriores, tras el contundente paro laboral del 19 de julio de 1977, los
militares -buscando una salida poltica- convocaron a una Asamblea Constituyente, que
marcaba el fin de la Carta de 193312. En actitud consecuente, Domingo Garca Rada,
Luciano Castillo y Fernando Belande Terry impugnaron esta tcita derogacin, pues la
Carta vigente castigaba esos cambios inconstitucionales propiciados por un gobierno
usurpador. Prim la fuerza de los hechos sobre un texto que, con virtudes y defectos,
pretendi sin xito generar un Estado de Derecho.

11. La Constitucin de 1979 -a pesar de sus sinceras intenciones- no abri un nuevo


ciclo poltico, sino fue la sntesis del ocaso de una poca. Su avanzada parte dogmtica
(derechos fundamentales) colision con su parte operativa, en tanto pretenda reglamentar
absurdamente la economa13. As, el artculo 124, que fue el fundamento jurdico de la
estatizacin de la banca privada en el ao 1987 (lo cual precipit la crisis inflacionaria), y el
Artculo 127, que impeda cualquier intento privatizador, configuraron el cors de una
economa cerrada. Era ms fcil estatizar que privatizar. Haba nuevos derechos, pero

10
Enrique Chirinos Soto toma la siguiente cita Comentando los dones reformistas de Cornejo, Manuel Vicente Villarn haba
dicho que, segn parece, no hace falta vencer el desierto, la cordillera ni los bosques, ni multiplicar, civilizar y mejorar a los
pobladores. No, lo que hace falta es cambiar la combinacin de las formas y de la organizacin legal de las instituciones. Las
enmiendas que Cornejo propone a la Ley Constitucional bastaran para acabar con las revoluciones, el personalismo, las
dictaduras, el fraude, la dilapidacin, las intrigas y todos nuestros males polticos []. Si las formas son todo el progreso
social Por qu no escoger las mejores, las ms bellas y nuevas? Por qu no imitar las instituciones ms perfectas de los
pueblos cultos [] Imitemos [] Entregumonos al alegre deporte del transporte y la copia []. Historia de la Repblica,
Tomo II, 1883-1968. Bogot: Editorial A. Ch. Editores S.A., 1991, pp. 117-118.
11
Afirmaba Jos Bustamante y Rivero lo siguiente: Entre implantar un rgimen personalista y autocrtico o acudir a un recurso no
previsto en textos legales, pero apoyado en la colaboracin del pueblo a base del sistema representativo, hube yo de escoger el
segundo camino". Tomado de Barrenechea Vitanea, Ramn (1978): El problema constitucional ante la historia y el derecho.
Lima: Industrias grficas Ingeniera S.A, p. 352.
12
En pleno gobierno militar (1969) el lder del PAP, Vctor Ral Haya de La Torre, a la pregunta Constituyente para qu?"
respondi; "No, no creo conveniente una constituyente, ni reformar fundamentalmente la Constitucin actual. Puede corregirse
y enmendarse en todo aquello que se considere obsoleto [...]. No creo que la actual Constitucin del Per debe ser
transformada por completo [...]". Revista Informe Ilustrado, Ao 2, N 11, marzo 20-abril 3 de 1969, Lima, pp. 16-18.
Reproducido en Haya de la Torre en 40 reportajes, 2 ed. Lima: Editorial Okura, 1983, p. 287.
13
Chanam Orbe, Ral (2007): Exgesis de la Constitucin econmica". Revista de Derecho y Ciencia Poltica, UNMSM, Vol.
64. N 1-N 2. Lima, pp. 95-126.
persista la incapacidad gubernamental o judicial para hacerlos cumplir. No hubo pacto
poltico, pues la izquierda legal -35 % de la representacin de la Asamblea Constituyente-
se neg a suscribir el acuerdo constitucional. Por ello, Hctor Cornejo Chvez, uno de sus
constituyentes ms lcidos, dira que poda [...] ser la mejor Carta del Per tradicional, mas
no la del Per del futuro14. Al cabo de doce aos de ejercicio accidentado, nunca nos
pusimos de acuerdo para reformar su texto, a pesar de la necesidad de superar sus evidentes
incongruencias orgnicas.
12. La Constitucin no se agota en el acto constituyente, sino que se renueva en cada
momento en contacto con la realidad15. Por ello, Rudolf Smend define a la Constitucin
como una realidad integradora en constante renovacin a travs de sus legtimos
operadores16.

13. En medio de la inflacin, la violencia terrorista y la confrontacin poltica, la


Constitucin fue derogada tras el autogolpe del 5 de abril de 1992, que en la usanza
cesarista produjo un nuevo texto constitucional, que es una reproduccin del 70 % de la
Carta precedente -con luces y sombras- con el agregado de las instituciones de la
democracia directa, la iniciativa legislativa de la poblacin, la remocin de alcaldes, la
revocacin de autoridades, la eleccin popular de los jueces de paz y un desarrollo
contemporneo del captulo econmico. Sin embargo, esta Constitucin introdujo el
Artculo 112, que reinstalaba la reeleccin, y, al interpretarlo con arbitrariedad,
rompi el pacto constitucional de su acatamiento consensual.

14. Hoy vemos la salida constitucional como instrumento para afrontar las cclicas
contradicciones polticas, y prescindimos de la memoria histrica; por tanto, las reformas
constitucionales son meros cambios legislativos que burlan el pacto social duradero,
colocando el adjetivo sobre el sustantivo, la abstraccin sobre la idiosincrasia, la
Constitucin sobre la realidad17.

2. Constitucin y Realidad

14
Entrevista en el diario oficial El Peruano, Lima, 10-III-1991, p. A6. Hctor Bjar, ex guerrillero del FLN e intelectual de
izquierda, coincide con Cornejo Chvez: [] para mi es claro y esto es un punto de discusin con mis amigos de la
izquierda que la Constituyente, lejos de ser esa Asamblea que ha sido glorificada y rodeada de una aureola democrtica por la
propia IU, que forma parte oficial de la izquierda, en realidad fue una restauracin borbnica en el Per, porque significo el
retorno de viejos partidos, que haban sido dado de vacaciones por el proceso lo ms viejos, ah, es decir, el APRA y el PPC,
al poder parlamentario y; entonces, la Constitucin de 1979 es resultado de una transaccin entre esa izquierda radical, que
ahora se convierte en izquierda parlamentaria, y los sectores ms de la derecha, ms conservadora del Per, que son el PPC y el
APRA en ese momento, y un sector ms o menos reformista, neutro, de derecha, por supuesto, como es Accin Popular de
Belaunde, se qued afuera Navarro Gonzles, Martn (2014): Las condiciones polticas que concurrieron en la Construccin
de Izquierda Unida (Per 1968-1980). Tesis de Ciencia Poltica, UNMSM, Lima, p. 328.
15
Como bien sostiene Carlos Santiago Nino: [l]a concepcin de la Constitucin desde el punto de vista externo como una
prctica social implica pensar en ella como una regularidad de conductas y actitudes: las conductas de los jueces y de los
ciudadanos en general de identificar a las normas que cumplen con ciertas condiciones positivas y negativas, procesales y
sustantivas, como normas legtimas; las actitudes de criticar a quienes no observan o aplican esas normas y de avalar a quienes
lo hacen. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea. 2002. p. 47.
16
Smend fundament su teora de la integracin agrupando tanto los elementos fcticos como normativos, la realidad histrico-
poltica y realidad jurdica, y rechazando la teora decisionista de la constitucin como la entenda Carl Schmitt. Vase mi
ensayo La razn y la sombra". Derecho Constitucional General y Teora del Estado. Lima: Ediciones Jurdicas, 1994, pp.
479-483.
17
Esto que Jorge Astete denomina, La tradicin democratizante, y debe entenderse como la propensin o tendencia a
sobreponer los principios abstractos a la realidad, los sentimientos a la razn, la moral al derecho, los derechos a los deberes, la
libertad subjetiva al orden objetivo de las cosas. Es la subjetividad emotiva afanosa en estatuir derechos desde el intelecto
esttico y no desde la realidad". El poder neutro. Lima: Editorial. Euroamericana, p. 31.
15. La sntesis nacional es la incongruencia entre Constitucin y realidad. Esto lo
comprueba con amargura Francisco Garca Caldern Rey: As, nuestra Constitucin fue
una seleccin, a veces una adaptacin y, aqu y all, un mal plagio18.

La contradiccin entre textos y hechos. El desacuerdo entre derecho y accin, entre


postulado y costumbre. Alexis de Tocqueville, cuando analiza la estabilidad
norteamericana, en su obra Las Democracias en Amrica19, valora la importancia de la
costumbre sobre cualquier cdigo, ese elemento de la memoria colectiva, que permiti a los
EE.UU. reconocerse como una continuidad histrica con los anglosajones, pero a su vez
establecer las diferencias de su realidad y la singularidad de su pacto constitucional.
Inglaterra era una monarqua, EE.UU. una indita Repblica. El Imperio se sostena en un
poderoso ejrcito permanente; la Repblica, en una milicia temporal, y en vez de una iglesia
estatal prefiri la neutralidad estatal. Inglaterra era insular; EE.UU. tena dimensiones
continentales, razn por la cual el condado de origen ingls radicaliz sus competencias en
el federalismo20.

16. La Constitucin norteamericana (de 1787) es nominalmente mediocre en tanto no


reconoce la igualdad de los hombres (derechos que se obtienen recin en 1865, tras la
guerra civil), no iguala al hombre y la mujer, sus 27 enmiendas no daban derechos expresos
a nios o ancianos21.

Todos los textos constitucionales tienen excesos y vacos; no obstante, se legitiman por
su ejercicio -rectificndose y enmendndose- como es el caso norteamericano22.

17. Thomas Jefferson proclamaba: La ejecucin de las leyes es ms importante que su


elaboracin23. En la prctica, la judicatura -no, sin contradiccin- ha desarrollado
materialmente el texto24 reforzando su legitimidad25. Por ejemplo, en el caso del tratamiento

18
Garca Caldern, Francisco (2001): Ob. Cit., p. 144.
19
De Tocqueville, Alexis (2006): Las Democracia en Amrica, Madrid: Alianza Editorial, p. 38.
20
Desde este punto de vista, la revolucin no signific una ruptura completa con el pasado y con los principios que haban
tenido validez durante la poca colonial, ms bien los radicaliz aplicndolos en elementos de democracia de base, como es el
caso de las reuniones municipales. Waldmann, Peter. (2003): La relevancia de la Constitucin durante la fase de la creacin
de los Estados Unidos y de los Estados latinoamericanos". El Estado anmico, p. 48.
21
La Constitucin de los Estados Unidos no cre una democracia de acuerdo con criterios modernos. Cada Estado determinaba
quien poda votar en las elecciones. Mientras los Estados del norte rpidamente concedieron el voto a todos los hombres
blancos independientemente de sus ingresos o propiedades, los estados del sur lo concedieron solo de forma gradual []
Evidentemente la esclavitud se consideraba constitucional cuando se redacta la constitucin de Filadelfia. Acemoglu, Daron y
Robinson, James (2012): Porqu fracasan los pases, Barcelona: Ediciones Deusto, pp. 45-46.
22
Duverger seala que en Estados Unidos de Amrica y en Francia en el siglo XVIII se utiliz el trmino Constitucin para
aludir a unos textos que definan los rganos esenciales del Estado y proclamaban, en general, las libertades pblicas y
elementales. Duverger Maurice (1970): Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Barcelona: Editorial Ariel, p. 239.
Estas constituciones o leyes constitucionales se consideran superiores a las leyes del Parlamento y se estableci, de este modo,
por encima de la ley misma, un grado superior de legalidad.
23
En cuanto a la Tcnica Constitucional podemos distinguir entre la tcnica de la formulacin, que se refiere a la elaboracin de
la Constitucin, y la tcnica de la aplicacin, que alude a la aplicacin de las normas constitucionales al caso concreto, que en
definitiva es la interpretacin constitucional.
24
Como lo atestigu William J. Brennan Jr., juez adjunto de la Corte Suprema entre 1956 y 1990, [m]ientras no sean
indebidamente vagas, las formulaciones generales de las garantas individuales son una virtud, pues permiten que los jueces
adapten los cnones del derecho a situaciones no previstas por sus autores, facilitando as la evolucin de aquellos y
preservando su vitalidad. Como dijo el finado juez Louis Brandeis, de la Corte Suprema de los EUA, acerca de la Constitucin
de los EUA, no se trata de una camisa de fuerza: es un organismo vivo. Como tal, es capaz de crecer; de expandirse y
adaptarse a nuevas condiciones [...]. Nuestra Constitucin posee capacidad de adaptacin; por eso ha durado como la ley
fundamental de un pueblo en continuo desarrollo. Para qu tener una Declaracin de Derechos?". Facetas N 94, 4, 1991,
Washington, D. C. p. 39.
25
En la poca moderna, la Corte de Earl Warren -quien la presidi de 1953 a 1969- ofreci audaces soluciones judiciales a toda una
gama de problemas sociales y polticos, entre stos, la integracin de la educacin pblica, la redistribucin de legislaturas estatales
a los afroamericanos, la Corte Suprema de EE.UU., basada en una interpretacin
segregacionista de la XIV Enmienda Constitucional, reconoci derechos diferenciados entre
ciudadanos (Caso Plessy vs. Ferguson). En ese entonces la judicatura convalid una ley del
Estado de Lusiana y determin que la educacin gratuita podra impartirse en los Estados
Unidos a todas las razas por igual, bajo el concepto discriminador de iguales, pero
separados; es decir, legitim escuelas exclusivas para estudiantes blancos y otras para
nios negros. Aos despus, gracias a la lucha por los derechos civiles, la propia Corte
Suprema, revis su fallo y cre un nuevo precedente, merced a una reinterpretacin de la
misma enmienda reconociendo iguales derechos sin discriminacin (Caso Brown vs. Board
of Education). La Constitucin texto fue enmendada por la Constitucin jurdica, gracias al
activismo de sus magistrados26.

18. Los norteamericanos hicieron un experimento de mimetismo (o colonialismo)


institucional. EE.UU. promovi la fundacin de un Estado independiente en frica -como los
franceses en Hait-, all donde todo el territorio era una inmensa colonia con la sola excepcin
de Etiopa. As en el territorio colonial ingls de Sierra Leona se fund, en 1822, un pas con
nombre potico, Liberia, cuya capital fue bautizada como Monrovia, en alusin al Presidente
Monroe, el mismo de Amrica para los Americanos. Sus primeros ochenta y seis
ciudadanos eran ex esclavos norteamericanos, educados y asimilados por occidente, en sus
orgenes cont con el apoyo de diversos grupos religiosos y filantrpicos, bajo el auspicio del
gobierno norteamericano.
19. Este colonialismo al revs se propuso crear un Estado moderno administrado por
los directos descendientes de los esclavos a condicin de dotarlos de las instituciones que
eran la base del modelo norteamericano. En 1847 Liberia se dio una Constitucin, calco de
la Constitucin de Filadelfia. Estableci el presidencialismo, el bicameralismo, copi la
Cmara de Representantes y la Cmara de Senadores, e incluso a su moneda le puso el
atractivo nombre de dlar. Liberia asimil el orden poltico institucional, desde la Corte
Suprema hasta el sufragio peridico. Fueron ms all: Liberia fue el primer pas que
reconoci derechos a la mujer y aboli la esclavitud, antes del Per, que recin lo proclam
en 1855, y de EE.UU. que tardamente lo reconoci en 1865. No obstante, Liberia haba
sido fundada en medio de un archipilago de grupos tribales diezmados y reprimidos. Los
negros occidentales en el poder (5%), actuaron como los blancos usurpadores,
prescindiendo en las decisiones de gobiernos de las poblaciones autctonas y originarias
(95%).

No se les asimil, sino se les excluy por considerarlas inferiores y salvajes. Liberia
tena Constitucin; careca de prcticas democrticas27.

y nacionales y la reforma de la Justicia penal". A. E. Dick Howard (1985): La Corte Suprema y la Constitucin". Facetas N 67,
l. Washington, D. C, p. 19.
26
El activismo judicial implica una funcin ms destacada para los tribunales en general y para las normas constitucionales. Los
estadounidenses parecen dispuestos a llevar a los tribunales un conjunto de problemas cada vez mayor, y los jueces parecen
anuentes a aceptar el papel de ingenieros sociales [...]. La judicatura activista ha tenido logros manifiestamente positivos. Ahora
goza de mayor acceso a las cortes un espectro ms amplio de individuos, en especial quienes tienen escaso poder poltico. Los
decretos judiciales han dotado de ms imparcialidad a los procesos del gobierno, sobre todo a justicia penal.
Los tribunales han impuesto lmites a la discrecin gubernamental en el trato con los ciudadanos, como los requerimientos de
debido procedimiento procesal en las audiencias o las reglas encaminadas a contener los procedimientos policiales excesivos. Gran
parte de los logros judiciales han fomentado una sociedad abierta". Dick Howard. Ibd.
27
Se busc imponer el catolicismo, con la sutil resistencia animista. Se oficializ el ingls, contra los 20 dialectos predominantes.
Las tribus originarias no aceptaron a los nuevos colonizadores negros, que tenan en sus textos un programa de igualdad,
libertad y desarrollo. Se quiso hacer una Repblica en medio del ms despiadado colonialismo europeo. La excepcin no
super a la regla. Esta paradoja de querer un Estado de libertades en medio de colonias esclavistas, llev a un trgico fracaso a
este bien intencionado ideal desarrollista. Desde 1980 hasta el 2003, Liberia ha sufrido numerosos golpes de Estado y dos
devastadoras guerras civiles, que han producido ms de 200 mil vctimas. Liberia tiene la Constitucin ms antigua de frica,
pero solo tiene 7 mil telfonos; tiene parlamento, pero solo exporta 200 millones de dlares anuales (cifras del 2005) -ese es el
valor del pase de un futbolista reconocido-. Es una Repblica, empero es inviable. Tiene Carta Magna, pero es impracticable.
20. Este proceso de imitacin del texto norteamericano se inici desde el siglo XVIII.
Los primeros en duplicar el texto fueron los polacos (en 1791), seguidos por los franceses,
quienes compartieron las reflexiones de Lafayette y Franklin.

La transcripcin constitucional no asegur ninguna durabilidad del texto. Se establece


diferencia entre Estados con Constitucin y Estado Constitucional. En el primer caso se
verifica la existencia del texto; en el segundo, su aplicacin.

21. Giovanni Sartori asegura: Casi todos los pases latinoamericanos, al escoger sus
formas constitucionales, se inspiraron en el modelo de los Estados Unidos 28. Que existan
las mismas instituciones no aseguraba ninguna estabilidad constitucional 29, por ello agrega
el catedrtico de la Universidad de Columbia: [...] sus regmenes presidenciales casi
siempre han sido sumamente inestables y claramente han mostrado graves fallas30.

22. Hay pases que han seguido el camino de Liberia y que incluso han pedido que los
constitucionalistas norteamericanos ayuden en la redaccin de sus Cartas Constitucionales.
All estn Nigeria (1979), El Salvador (1983), Filipinas (1987) e incluso Iraq.

23. El nico caso exitoso que rompi este mimetismo fue la Constitucin argentina
de 1853. Cmo as? La Generacin de 1837, de la cual forma parte Juan Bautista
Alberdi, decide estudiar la realidad con esmero, y, sobre esa base, formular un texto
constitucional propio, adaptando algunos principios norteamericanos. Estos jvenes
eran seguidores de la escuela de derecho de Alemania, cuyo terico era Friedrich Karl
von Savigny, quien haba llegado a la conclusin de que no era posible transferir
arbitrariamente las leyes de un pas a otro, sino que era necesario adaptarlas a las
condiciones sociales del nuevo pas antes de implementarlas 31. Ms an, la
superposicin de normas crea ilusiones que terminan en el desengao. Dice Alberdi:
[c]on un derecho constitucional republicano y un derecho administrativo colonial y
monrquico, la Amrica del Sur arrebata por un lado lo que promete por otro: la
libertad en la superficie y la esclavitud en el fondo 32.

24. En sus Bases puntos de partida para la organizacin de la Repblica


Argentina (1852), Alberti asocia ley y realidad:
La libertad inglesa existe en sus costumbres. La esclavitud espaola existe en sus
costumbres. Es tan difcil extinguir la una como la otra. Una carta que declarase esclava
a la Inglaterra sera tan mala, como otra que declarase libre a la Espaa. Quien di ce
costumbres, dice ideas creencias, habitudes, usos. La democracia de Norte Amrica vive
en las costumbres de los norteamericanos: no data de ayer: viene desde el
establecimiento de aquellos Estados, que se fundaron sobre fundamentos democrticos;
Mejico adopt la constitucin de Norte Amrica y no es libre, porque adopt la
constitucin escrita, pero no la constitucin viva; no sus costumbres. La libertad no es

28
Sartori, Giovanni (1994): Ingeniera Constitucional Comparada. Una investigacin de estructuras, incentivos y resultados.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, p. 7.
29
A principios de siglo XIX se import el liberalismo constitucional de Europa y Estados Unidos, muchas vas con flagrante
descuido de su absoluta inoperatividad a nivel local. Mientras se redactaban, aprobaron y promulgaban constituciones con
credenciales liberales impecables y con una regularidad asombrosa, simultneamente, las verdaderas caractersticas de la vida
nacional que predominaban eran las guerras civiles, la intervencin extranjera, el cautiverio, la privacin de derechos civiles y
hasta la esclavitud. Castaeda, Jorge (1993): La utopa desarmada. Mxico: Editorial Planeta, p. 212.
30
Sartori, Giovanni. Ob. Cit.
31
Waldmann, Peter (2003): Ob. Cit., p. 58.
32
Alberdi, Juan Bautista (2002): Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, Tucumn:
Facultad de Derecho UNT.
el parto de un decreto, de una convencin. Es una facultad, una costumbre que se
desenvuelve por la educacin. As el verdadero modo de cambiar la constitucin de un
pueblo, es cambiar sus costumbres: el modo de cambiarlo es darle costumbres

25. En el caso alemn, la Constitucin de Bonn (1949) es pobre si la comparamos con


la emblemtica Constitucin de Weimar, que fue usada por Hitler para hacerse del gobierno
va los poderes excepcionales (Art. 48) y anular sus virtudes democrticas. Tras la derrota
del nacionalsocialismo elaboraron un texto transitorio que ni siquiera tuvo ttulo de
Constitucin, sino modestamente se denomin Ley Fundamental, que reprime la disidencia
antidemocrtica y busca, sobre todo, la gobernabilidad.

Esta Ley, recatada en comparacin con la Carta de Weimar, ha posibilitado el milagro


alemn y alent la reunificacin incruenta con la RDA en 1991. En su ejercicio, un texto
plido ha dado brillo a Alemania, gracias al realismo de su lite gubernamental que se puso
-en la controversia cotidiana- ms all de la Constitucin nominal.
26. Todo lo contrario ocurri con la fracasada empresa de la Constitucin Europea
(2004), hecha por los mejores especialistas, amplia en derechos -basada en la Carta de Niza-
, sobreprotectora, forjada en un laboratorio, y promesa de perfeccin legal que no resisti su
menor contacto con las reales exigencias comunitarias. Por ello, el sabio Pablo Lucas Verd
desaconseja [...] la Constitucin como perfeccin debe hacerse con algunas cautelas33.

27. Otro extremo es el caso chileno, donde la Constitucin de 198034 -que remplaz a
la Carta Constitucional de 192535- promovida por la Junta Militar, dirigida por el dictador
Augusto Pinochet, cuyo texto de 120 artculos se redact con francas pretensiones
pretorianas36, ha sido reformada repetidas veces -cerca de cien artculos- para hacerla
compatible con el rgimen democrtico. El crecimiento econmico ha sido un formidable
aliado del desarrollo institucional, que ha obviado la palabra derogacin 37, aun entre los
propios socialistas, que han jurado fidelidad al texto que promovi originalmente el
repudiado Pinochet.

28. De signo distinto es el caso de la Constitucin colombiana de 1991, cuyos


constituyentes mayoritarios fueron izquierdistas o radicales, que hicieron un texto
integrador y reconciliador; en tanto, los liberales y conservadores han gobernado con
prudencia al amparo de su texto social.

29. En este mismo balance podramos mencionar a la Constitucin Japonesa (1947),


tcnicamente redactada por juristas norteamericanos, que el Emperador Hirohito tuvo que

33
La Constitucin abierta y sus enemigos. Madrid, Ediciones Beramar, 1993.
34
En la Constitucin Poltica de Chile, cuyo proyecto present a ratificacin plebiscitaria la Junta Militar y lleva fecha de 21 de
octubre de 1980, se estableci en el Artculo 8 -que fue derogado en la reforma de 1989- una discriminacin ideolgica, al
declarar la ilicitud de doctrinas contra la familia de carcter totalitario o fundadas en la lucha de clases -lo que es
peligrosamente abstracto para dejarlo al criterio de interpretaciones interesadas- y se atent contra el principio de no
retroactividad al declarar, entre otras sanciones, la suspensin del derecho a ocupar cargos pblicos, por aos, de los que
incurran o hayan incurrido en tales contravenciones". Colomer Viadel, Antonio (2009): Introduccin al constitucionalismo
iberoamericano. Mxico: Editorial Trillas, p. 92.
35
Previamente existieron las Constituciones de 1811; 1812; 1814; 1818; 1822; 1823; 1828 y 1833.
36
La Constitucin, adems, institucionaliza un rgano, el Consejo de Seguridad Nacional -artculos 95 y 96, formado
mayoritariamente por los jefes militares, que tiene funciones importantes, como la decisin, junto con el Presidente de la
Repblica, para declarar los amplios estados de excepcin constitucional -a los que aludieron ms adelante- y presentar a
cualquier autoridad establecida en la Constitucin, su oposicin frente a algn hecho, acto o materia, que a su juicio atente
gravemente en contra de las bases, de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional. Colomer Viadel,
Antonio (2009): Ob. Cit., p. 92.
37
La Constitucin chilena de 1980 ha sido revisada en 1989; 1991; 1994; 1997; 1999; 2000; 2001; 2003 y 2005. Recientemente
(2013), la Presidenta Bachelet ha planteado estudiar la reforma integral de la Carta de 1980.
asumir humillantemente bajo la mirada vigilante del jefe de las fuerzas de ocupacin del
general Douglas Mac Arthur38. No se debate su contenido pacifista, sino su legitimidad de
origen. Aun as, la tradicin nipona hizo39 de este vergonzoso documento parte de su
extraordinario impulso econmico de la postguerra. La realidad super a la ofensa.

30. Hoy asistimos a un debate constitucional que prescinde de toda memoria histrica y
reduce la discusin a una simple restauracin constitucional, que nos coloca en el lugar de
donde partimos para arribar a la presente crisis poltica: la gobernabilidad, que precede a la
Carta de 1993, y es anterior a la de 1979. Anteponemos el texto a la realidad, la nostalgia al
presente, y la poltica la divorciamos de la cultura.

3. Constitucin y Cultura
31. As, formular una Constitucin es ms que acumular preceptos y captulos; es un
momento extraordinario para producir un contrato pblico duradero entre sujetos diversos.
La construccin del consenso proviene del pasado y se proyecta al futuro. El mrito de los
ingleses es que crearon una base constitucional fundada en sus mejores tradiciones: el
pasado pre-constitucional como precedente, como norma, como mandato; lo pretrito como
base reguladora del futuro legal. El pasado se trasmite por la costumbre, la tradicin y la
cultura. Carl Joachim Friedrich resuma: EI derecho es la historia congelada.

32. El profesor Peter Haberle ha escrito un ensayo 40 que ha merecido continuo debate
en la comunidad jurdica por la relacin que establece entre norma y subjetividad, o entre
Constitucin y cultura.

La definicin de cultura de Haberle41 se aproxima a la tercera acepcin del trmino en


el Diccionario de la Real Academia Espaola: conjunto de modos de vida y costumbres,
conocimientos y grados de desarrollo artstico, cientfico, industrial, en una poca, grupo
social, etc.42.

38
En ningn caso la Constitucin japonesa se adaptara a la calificacin de Giovanni Sartori, quien distingue tres conceptos de
Constitucin: a) constitucin garantista (constitucin en sentido estricto), b) constitucin nominal, c) seudoconstitucin (o
constitucin fachada). Para Sartori la Constitucin en sentido estricto o denominada por l garantista, significa una estructura
de la sociedad poltica organizada a travs de y mediante la ley, con el objetivo de limitar las arbitrariedades del poder y de
someterlo al derecho. Sartori Giovanni (1992): Elementos de Teora Poltica, Alianza Editorial, Madrid, p. 21. Denomina
nominales a las constituciones que el profesor de Amherst College denomina "semnticas". Advierte Sartori que las
constituciones nominales no pretenden ser verdaderas constitucionales" sino que nicamente adoptan la denominacin de
"constitucin". Son constituciones organizativas que no limitan ni establecen controles al poder, nicamente los organizan sin
simulacin de lmites ni controles. Las constitucin es fachada son textos simulados en el sentido que de constitucin solo
tienen la apariencia. En definitiva la constitucin es letra muerta y las constituciones de fachada, para Sartori, son
constituciones trampa". Sartori, Giovanni Ibd., p.21. Dnde clasificaramos la Constitucin del Japn?
39
En 1890, Japn fue el primer pas asitico que adopta una constitucin escrita y que cre una monarqua constitucional con un
parlamento electo, la Dieta, y un poder judicial independiente. Estos cambios fueron decisivos para permitir que Japn fuera el
principal beneficiario de la revolucin industrial de Asia. Acemoglu, D (2012): Ob. Cit., p. 348.
40
Haberle, Peter (2000): Teora de la Constitucin como ciencia dela cultura. Madrid: Editorial Tecnos, p. 145.
41
Haberle usa el concepto cultura de E. B. Taylor [...] se entiende por cultura o civilizacin un conjunto complejo de
conocimientos, creencias, artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como miembro de una
sociedad determinada".
42
Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda edicin, Vol. 4, Espaa, 2001, p. 483. Una definicin ms amplia del
concepto de cultura la da el Diccionario de Sociologa; Cultura; 1. Nombre comn para designar todos los tipos de conducta
socialmente adquiridos y que se transmiten con igual carcter por medio de smbolos; por ello es un nombre adecuado para
todas las realizaciones caractersticas de los grupos humanos; en l se comprenden, no solo particulares tales como el lenguaje,
la construccin de instrumentos, la industria, el arte, la ciencia, el derecho, el gobierno, la moral y la religin, sino tambin los
instrumentos materiales o artefactos en las que se materializan las realizaciones culturales y mediante los cuales surten efecto
prctico los aspectos intelectuales de la cultura como los edificios, instrumentos, maquinas, artificios para la comunicacin,
objetos de arte, etc.". Pratt Fair Child, Henry (1974): Diccionario de Sociologa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, p. 75.
33. Para el profesor Jos Ramn Narvez H., la cultura [...] es siempre un conjunto,
una composicin de elementos, lo que supone un bagaje, una acumulacin, lo cual nos
conecta directamente a la idea de una herencia, una tradicin que en el mbito jurdico es
trascendente y constitutiva43.

34. Todas las Constituciones peruanas han enunciado el derecho a la Libertad, Igualdad
y Propiedad (Constitucin formal); no obstante, ninguna ha recogido el mandato secular
ama sua, ama llulla, ama quella. Recientemente la Constitucin Boliviana (2008) asumi la
trada como principios ticos-morales, y la Constitucin Ecuatoriana (2008) la incorpor
como parte de la filosofa comunitaria ancestral del buen vivir, explcitamente recogida
en el texto sumak kawsay. En nuestro caso, la Constitucin ha renunciado a la tradicin, al
legado consuetudinario, para auspiciar a una mal entendida modernizacin.

35. Al proceso de asimilacin de la cultura y tradicin, Peter Haberle la llama


Constitucin viva, coincidiendo con Ricardo Guastini: Las constituciones vivas, como
obra de todos los intrpretes de la Constitucin abierta, son ms bien, de acuerdo con su
forma y contenido, expresin y mediacin de cultura, as como archivo cultural para las
informaciones, las experiencias, las vivencias y el saber popular recibidos44.

36. En el caso de Amrica Latina o Indo amrica -para usar la expresin de Jos
Vasconcelos-, pareciera que los autores e intrpretes de la Constitucin consideran que el
pasado niega el presente, que las tradiciones contradicen la modernidad, que la cultura
ancestral se opone a la civilizacin moderna. Como si no se entendiera que la Constitucin
es sntesis de un proceso cultural, haciendo que la Constitucin formal anule la Constitucin
material o viva45.

37. Kelsen reconoci que la Constitucin puede tener dos percepciones, una formal y
otra material. Por la primera se observa un documento solemne46 y, a veces, rgido47,
aprehensible a travs de la lectura, estudio y la hermenutica; en cambio, en el segundo
sentido, la Constitucin supone una directa verificacin con la realidad, con la praxis48 y la

43
Narvez, Jos Ramn (2010): Cultura Jurdica. Ideas e imgenes, Mxico: Porra, p. 1.
44
Haberle, Peter; Libertad (1998): Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
constitucional. Madrid: Trota, p. 46.
45
Esto tambin lo reconoce el Tribunal Constitucional del Per: la Constitucin no solo es la norma jurdica suprema formal y
esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho,
y la norma de unidad a la cual se integran. (STC 0020-2005-Pl y 0021-2005-Pl. FJ N 19).
46
Andr Hauriou define el Derecho Constitucional como [c]onjunto de preceptos de conducta obligatorios, establecidos por los
hombres que viven en la sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en las relaciones sociales". Hauriou, Andr;
Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Barcelona, Ariel, 1980, p. 26.
47
Paolo Biscaretti di Ruffia (1973) en su obra Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, distingue Constitucin en sentido
institucional, sustancial, formal y material. En sentido institucional significa estatus, orden, conformacin, estructura esencia
de un ente o de un organismo en general. En sentido puramente sustancial se refiere a todo aquel complejo de normas jurdicas
fundamentales, escritas o no escritas, capaz de trazar las lneas maestras del mismo ordenamiento. En sentido formal entiende
al complejo de normas legislativas que se distinguen de las ordinarias por su ms arduo y solemne proceso formativo. (: 149).
Y siguiendo a Mortat, entiende que la Constitucin en sentido material servira, en realidad, para indicar el conjunto de
elementos organizadores necesarios para que subsista el Estado, es decir, propiamente, la comunidad social subyacente al
orden normativo, en cuanto se le considere ordenada segn un mnimo de elementos organizadores (fuerza poltica) capaces de
presentarla dotada de una actividad dirigida hacia un fin determinado (fin poltico). La fuerza poltica y el fin poltico seran,
por tanto, los elementos fundamentales (el primero instrumental y el segundo material) de la concepcin en cuestin (: 152).
48
Manuel Garca Pelayo ha formulado su tipologa distinguiendo tres conceptos tipo; el racional normativo, el histrico
tradicional, y el sociolgico. EI primero concibe la Constitucin como un complejo normativo establecido de una sola vez y
en el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica, se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los
rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos". En cambio para el concepto histrico tradicional la
Constitucin de un pas no es la creacin de un acto nico y total sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y
frecuentemente de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa". Y es caracterstica del
concepto sociolgico de Constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una
normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y
cognicin sociolgica -antes que lectura de normas-. Si ambas constituciones coinciden, se
da la integracin recomendada por Smend; si discrepan, entonces reconoceremos a la
primera como una simple hoja de papel49, incapaz de generar un orden constitucional
duradero50. Muchos derechos nominales no garantizan un real Estado de Derecho sino,
como denuncia Sartori, evidencia simplemente una exagerada grafomana
constitucional51.

38. La Constitucin52 no escapa a la tensin existencial entre ser y debe ser53. Como lo
apunta Javier Prez Royo, [e]sta es una cuestin de excepcional importancia en todo el
mundo del derecho en general: encontrar el punto de equilibrio entre la realidad social y el
mandato jurdico, entre las cosas como son y cmo la norma dice que deben ser, es la
cuestin clave de la que depende el xito o el fracaso de la norma; es decir que se alcance o
no el objetivo proyectado por el legislador54.

39. La labor constituyente es ms que redactar artculos; es recoger instituciones que se


conjuguen con su cultura, con la pluralidad de sus componentes y sus instituciones.

40. Por ello, ha reflexionado Peter Haberle: [...] la Constitucin no puede limitarse a
ser nicamente un mero ordenamiento jurdico como cualquier otro a la usanza de juristas
profesionales, susceptibles tan slo de ser correctamente interpretado por estos a la luz de
viejas reglas o de criterios tcnicos quizs ms recientes, sino que ante todo se trate ms
bien de un hilo esencialmente conductor para uso de todo ciudadano lego en leyes y
derechos55. Prosigue el profesor de la Universidad de Bayrenth: La Constitucin es, pues,

sistematizacin de aquella realidad social subyacente. Pero en cuanto que de hecho se pueda dar una normatividad jurdica
constitucional un desacuerdo con la estructura real. Derecho Constitucional Comparado, Madrid: Alianza Editorial, 1989, p.
48.
49
Lassalle, Ferdinand (1964): Qu es una Constitucin? Buenos Aires, Editorial Siglo Veinte, p. 55.
50
Por ello un sector de la doctrina constitucional se adscribe a la Teora Tridimensional como observacin de la realidad y de la
evolucin con que el derecho sigue a la vida, y que nos muestra que, adems de la norma jurdica, deben tomarse en cuenta los
valores en juego, o sea, la dimensin axiolgica y las circunstancias reales. Podemos decir que todo problema constitucional
debe estudiarse mediante el triple enfoque, porque norma, realidad y valores, se dan unidos en la experiencia jurdica. As,
pues, el Derecho Constitucional es el derecho de la realidad. Dicha teora seala que cuando las circunstancias cambian y las
normas no se adapten a la evolucin histrica, los valores quedan sin proteccin, por eso se establece la relacin normas-
valores-circunstancias. Para mayores referencias, puede revisarse Reale, Miguel (1988): El concepto de cultura, sus temas
fundamentales". Filosofa de la cultura. Madrid: Trota, pp. 37-52.
51
Sartori, Giovanni: Ob. Cit, p. 213. El ensayista peruano Fernando lwasaki denominaba este hecho como "Incontinencia
constitucional" (estado republicano). Madrid, Ediciones Algaba, 2008, p. 71.
52
Kenneth Wheare distingue dos sentidos a la palabra constitucin, uno amplio y otro restringido. En sentido amplio,
Constitucin es para el profesor de la Universidad de Oxford todo el sistema de gobierno de un pas, el conjunto de normas
que establecen y regulan o gobiernan al Estado. Estas normas en parte son legales, en el sentido de que los tribunales las
reconocen y aplican, y en parte son extralegales, adoptando la forma de usos, acuerdos, costumbres o convenciones que los
tribunales no reconocen como ley pero que no son menos efectivas en la regulacin del gobierno que las normas legales en
sentido estricto".
En el sentido restringido, afirma que el trmino Constitucin se emplea para designar no el conjunto de normas leg ales y
extralegales, sino ms bien una seleccin de ellas que comnmente se recopilan en un documento o documentos
estrechamente relacionados entre s. Ms an, esta seleccin casi indefectiblemente se compone de normas legales
solamente. La Constitucin, pues, para la mayor parte del pas, es una seleccin de las normas legales que regulan el
gobierno del pas y que han sido articuladas en un documento". Las Constituciones Modernas. Barcelona: Labor, 1971, p.
7.
53
A juicio de Georges Burdeau todo Estado tiene necesariamente una Constitucin. Hace notar que los gobernantes no usan sus
prerrogativas en virtud de una cualidad que les es propia, sino que le son delegadas, y tienen que ser designados e investidos
segn un estatuto. Por eso afirma, que forman la Constitucin del Estado las reglas al modo de designacin, a la organizacin y
funcionamiento del poder poltico. Burdeau, Georges (1981): Derecho Constitucional e instituciones polticas. Madrid: Editora
Nacional, p. 79.
54
Marcial Pons (2005): Curso de Derecho Constitucional, 10 ed. Ediciones Jurdicas y Sociales, p. 101.
55
Peter Haberle (2000): Teora de la constitucin como ciencia de la cultura, Madrid: Editorial Tecnos, p. 145. En otro texto
(1998) agrega; [I]a Constitucin no es un solo orden jurdico para juristas, que estos deberan interpretar de acuerdo con las
sobre todo expresin viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente
evolucin, un medio por el que el pueblo pueda encontrarse a s mismo a travs de su propia
cultura; la Constitucin es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda
esperanza56.

41. En el Per, en los ltimos cien aos, el debate acadmico se concentr en averiguar
si ramos un pas?, dos pases? (de all la teora de la dualidad) o una pluralidad de
culturas?, que haban sido unilateralmente homogenizado por la norma, sin que ello haya
anulado la diversidad. Como lo recoge Peter Waldmannz:
Un pas como Per, caracterizado por estar geogrficamente muy
compartimentado, por ser socialmente nada homogneo y estar lleno de
particularismos, es prcticamente un campo de experimentacin para el desarrollo
de culturas jurdicas parciales (Ardito). En este pas, el poder estatal concentrado
en Lima nunca alcanz para imponer a todo el territorio nacional vas legales
uniformes y normas materiales.

Tanto los indgenas que habitan la cuenca amaznica como las comunidades
indgenas de las alturas andinas podan, hasta hace poco, sustraerse al alcance del
Estado y conservar sus propias costumbres relativas al derecho -todas ellas muy
distintas-, y an desarrollarlas segn las necesidades. Tambin, las llamadas
rondas campesinas en el norte del Per han creado sus propias normas (Correa
Sutil-Jimnez)57.

42. Razn por la cual el pacto constitucional que prescinda de su pluralidad cultural
est de antemano renunciando a su eficacia sociolgica o material. No basta un
reconocimiento formal; es necesario adems un acatamiento material. En nuestro caso la
diversidad debera estar recogida en una Constitucin Multicultural o contenido
multicultural de la Constitucin58.

43. Entre nosotros se ha admitido el multilingismo (Artculo 48 de la Constitucin


Peruana), pero no se ha reconocido la pluriculturalidad, y an resulta polmico hablar de
multinacionalidad o de plurietnicidad. Los sucesos trgicos de Bagua (9-IV-2009) no hacen
sino poner de relieve la marginacin y exclusin nativa, y evidenciar la pugna entre cultura
y Constitucin, tradicin y modernidad, e igualdad y discriminacin. La justicia comunal,
admitida en la Constitucin con ambigedad, ha sido subestimada por el Estado
Republicano.

viejas y nuevas reglas de su oficio. Acta esencialmente tambin como gua para no juristas: para ciudadanos y grupos. Ob.
Cit., p. 46.
56
Peter Haberle (2000): Ob. Cit., p.24.
57
Waldman, Peter (2003): Ob. Cit., p. 96.
58
En estricto, enumeramos las siguientes normas formales contenidas en la Constitucin peruana:
Artculo 2, inc. 19), que reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, as como la obligacin del Estado de proteger la
pluralidad tnica y cultural existente en la Nacin.
Artculo 89, que reconoce la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las Comunidades Campesinas y Nativas,
as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural.
Artculo 149, que admite la posibilidad de que las Comunidades Campesinas y Nativas ejerzan funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial, siempre que no violen derechos fundamentales.
Artculo 48, que seala que, adems del castellano, tambin son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las dems lenguas
aborgenes en las zonas donde predominen.
Artculo 191, que prescribe que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero,
Comunidades Campesinas y Nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Consejos Municipales.
Cuando el acto germinal de la Constitucin es apropiado tiende a generar
descompresin social; reconocimiento de derechos, descentralizacin regional, autonoma
municipal, democratizacin e inclusin.

44. Haberle recomienda con sabidura que: Los textos constitucionales deben ser
literalmente cultivados para que resulten una Constitucin59. Por cultivo debemos entender
su cristalizacin, materializacin o empoderamiento social, que admita la pluralidad y, por
ende, la diversidad cultural como principio de la Constitucin democrtica60.

4. Constitucin y Democracia
45. Constitucin y democracia son conceptos autnomos que en algn momento de la
historia se han asociado y se han complementado. No nacieron juntos y en algn momento
marcharon disociados.

46. Ms an, la antropologa ha demostrado que en ciertos casos, antes de la propia


existencia de la forma de Estado, hubo organizaciones basadas en prcticas democrticas.
En nuestro caso el ayllu y el camachicoc61 preexistieron al Estado62 y a la propia
Constitucin escrita.

47. Con el surgimiento del Estado las prcticas comunales o tribales fueron
subordinadas al nuevo poder institucional que surga para monopolizar la coercin y la
fuerza. El Estado naci como una forma de organizacin social superior. No surgi por
consenso; emergi de la voluntad de un sector que pudo defender mejor la seguridad del
grupo, de aquel que enfrent las amenazas externas, razn por la cual el Estado no apareca
como un acto democrtico, sino -muchas veces- como un hecho de fuerza, como un Estado
de necesidad. De all esta pugna interminable entre Estado y democracia.

48. En Grecia se encontr una asociacin creativa entre Estado y tribu, entre la poltica
y la norma, entre el poder y la ciudadana. Atenas sera la ciudad-estado, donde la razn le
sac ventaja a la naturaleza, donde las tribus, manteniendo sus tradiciones ancestrales al
interior de la polis63, tomaban decisiones colectivas a travs del sufragio.

49. En la Atenas de Pericles64 todos los asuntos ordinarios y extraordinarios se debatan


en Asamblea. El gora65 era el centro social, poltico y comercial, donde prevaleca la

59
Haberle, Peter (1998): Ob. Cit., p. 47.
60
Sobre este tpico se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: En efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un
pueblo y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado constitucional de derecho, ella pasa a ocupar una
posicin anloga a la que se ocupa su creador: En buena cuenta, en el Estado constitucional de Derecho, el status del Poder
Constituyente, es decir, la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma
pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema" (STC 0014-2003-AI. FJ. 2).
61
Asamblea general efectuada en el ayllu para discutir cuestiones de inters comn y organizar las actividades colectivas. En
ella participaban hombres y mujeres. Influy en la conservacin de las tradiciones y en la firme persistencia de la solidaridad.
Por eso fue mirada con recelo y combatida durante la dominacin espaola, y no obstante, ha subsistido hasta nuestros das en
las comunidades". Tauro Del Pino, Alberto (2001): Enciclopedia Ilustrada del Per, Lima: Peisa. Para profundizar la relacin
entre democracia y camachicoc puede revisarse: Miro Quesada Rada, Francisco (1990): Democracia directa y derecho
constitucional, Lima, Artes y Ciencias, Editores.
62
Para Ernst Wolfgang Backenfondini: La pregunta por la esencia de la democracia tiene una respuesta ampliamente extendida:
en esencia la democracia significa autogobierno del pueblo, decisin autnoma sobre sus propios asuntos. Democracia y
representacin. Estudios sobre Estado de Derecho y la democracia (2000) Editorial Trotta S.A, Madrid, p. 133.
63
Hugo Neira ha hecho un meritorio trabajo en Qu es la Repblica?, Instituto de gobierno, USMP, Lima 2012, precisando:
La polis griega no puede ser confundida con la res publica romana ni con la autonoma casi municipal encarnada en las
ciudades-estado italianas, ni con la emergencia moderna de la nacin revolucionaria de 1789 ni con la originalidad de la nacin
americana. En el curso de la historia universal lo republicano se ha ido entremezclando a realidades a la vez tericas y
prcticas, Estado, nacin, volg o pueblo, p. 250.
64
Ferrero Rebagliati, Ral; "Pericles y la democracia ateniense". Mercurio Peruano, N 243, ao XII, Lima, 1947.
dialctica del debate, cuya expresin era el uso de la palabra, y se votaba a mano alzada las
decisiones colectivas. La Asamblea fiscalizaba a los magistrados, a quienes poda revocar.
Haba democracia, pero no haba Constitucin. La democracia era racial, pues los
extranjeros (metecos) estaban negados en esta forma institucional. La democracia era
excluyente tambin para los esclavos (ilotas), las mujeres y los nios. La democracia era
para la minora de los habitantes de la polis, pues la mayora de los ilotas66 no eran tomados
en cuenta.
50. Una de las razones de la crisis de la democracia ateniense fue la contradiccin entre
las tribus ancestrales y su sentido de clan y las emergentes clases sociales y su dinmica
mentalidad econmica. Entraron en pugna el pasado y el presente, el mito y la razn, el
campo y la ciudad, lidiando por su primicia el demos y la craca.

51. Roma, a pesar de sus avanzadas formas jurdicas, merced a su formidable


organizacin administrativa y su desarrollado orden estatal, basado en un ejrcito altamente
especializado, no lleg a alcanzar formas democrticas de manera permanente. Ms an,
Sneca roz la dignidad humana cuando sentenci: El alma recta, buena, grande [...] puede
encontrarse en cualquier hombre, en un caballero romano o en un liberto o en un esclavo
Qu son, en efecto, caballero, liberto, siervo? Nombres dados por la ambicin o por la
injusticia67.

52. Ni sus comicios, ni su plebiscito, ni su senado y su repblica, pudieron


prevalecer al Imperio, a la oligarqua, al cesarismo y la autocracia. La rebelin de
Espartaco68 (73-71 a.n.e.), denunciar la contradiccin entre un derecho avanzado y
relaciones sociales anacrnicas. Una vez ms encontramos la pugna entre democracia y
Estado, entre derecho e igualdad, orden y libertad.

53. Quien mejor comprender la crisis de la Repblica ser Cicern, pues La


Repblica (54 a.n.e) y Las Leyes (50 a.n.e), avizora las dos amenazas o el caudil laje
del Imperio.

54. Cicern69 romaniza su concepto de Repblica: no cree en la tica de las


polticas, cree que es posible hacer virtuosas las instituciones, pues en cinco siglos
(509 a 27 a.n.e) han sobrevivido a todas las amenazas. Su ilusin termin cu ando fue
decapitado por orden de Octavio, el futuro Emperador Augusto, majestuosos, sin
lmite, entre lo humano y lo divino.

65
Termino que proviene del griego yopdr, y asamblea, de yelpw, se refiere a reunir, as se denominaba en la Antigua Grecia a
la plaza pblica de las ciudades-estado griegas (polis).
66
Nombre con el que se conoca a todos los esclavos de Esparta o Lacedemonia, empero, el termino ilotas o helotas en su origen
se refera a los habitantes de Helos", quienes al haberse rebelado sin xito, fueron hechos prisioneros y reducidos a la
esclavitud por Agis I, hijo de Euristeno, rey de Lacedemonia, por los aos 159 a.n.e., fecha a partir de la cual el nombre de
ilotas se aplic a todos los esclavos en general.
67
Roma. Historia Universal, Tomo VI, Salvat Editores. Lima, 2005, p. 367.
68
Espartaco representa la figura del personaje que se alza en contra de la sociedad que lo oprime y lo esclaviza en busca de la
libertad y la igualdad, lo que lo convierte en un clsico atemporal. Recomendamos el libro La rebelin de Espartaco de Carlos
Javier Pacheco Lpez, Ediciones Strapa, 2010.
69
Marco Tulio Cicern (106-43 ane), poltico y jurista romano, cuya elocuencia lo hara memorable. A sus datos intelectuales,
considerado uno de los mayores conocedores del pensamiento griego, le sum su protagonismo poltico fue cuestor, pretor,
cnsul y gobernador de Macedonia. Vivi los aos posteriores de la Repblica y la crisis que produjo la guerra civil, siendo
una de sus vctimas.
55. Segn Polibio, la democracia originaria fue devorada por la oclocracia 70, y esta a su
vez por la anarqua. Este caos circular sera salvado por la oligarqua. Este rgimen
autocrtico se magnific con el pensamiento escolstico, que provoc los ms fieros
fanatismos que consolidaron por siglos el despotismo, la exclusin y el poder estatal
absoluto.

56. En 1215 los barones ingleses, tras cruenta rebelin, obligaron al soberano absoluto
Juan a suscribir un pacto, conocido histricamente como Carta Magna, que restableca
derechos de los nobles, garantizaba derechos feudales y limitaba ciertos atributos de la
corona.

57. La Carta Magna no contena libertades para los burgueses, no tena normas
igualitarias, no traa instituciones democrticas; no obstante, se transform en el smbolo
del comienzo del fin del absolutismo ingls: limit el poder del monarca, lo someti a una
legalidad y fund las bases que dieron origen al derecho de peticin, al hbeas corpus y al
bill of rights. Todas estas reformas, hechas en cerca de 500 aos, sentaron las bases de la
democratizacin de la sociedad, que se expres en un parlamento, que se puso por encima
de la corona.

58. As como la Carta Magna no signific la legalidad inmediata, el parlamento no


estableci la igualdad a priori, ni esta fue el componente ideal de la democracia inglesa.
Hasta 1909 los Lores tuvieron tanta o ms preeminencia poltica que los Comunes. Haba
democracia formal, empero no haba igualdad material.

59. Esta misma contradiccin se dio con la Constitucin de Filadelfia (1787). Sus
constituyentes estuvieron preocupados por la libertad (expresin, religin, conciencia,
comercio, etc.) antes que por la igualdad. Se quera propietarios primero, ciudadanos
despus. EE.UU. era un modelo constitucional, pero su texto no garantizaba un modelo
democrtico, menos un sistema igualitario. Largo fue el debate: seguir el ejemplo de
Atenas o imitar a Roma? Construir una sociedad de ciudadanos o una de aristcratas? El
debate entre Thomas Jefferson y Alexander Hamilton expres esta discrepancia
constitucional.

60. La guerra civil (1861-1865) posibilit la inclusin, que todava libr otras batallas
en el siglo XX, como el caso Rosa Parks71 en 1955. Haba Constitucin, pero era un
proyecto de optimizacin en sus derechos fundamentales. Haba elecciones, pero los
votantes no eran iguales.

61. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789,
busc asociar Constitucin y democracia, igualdad y democracia, ciudadana y libertad72. Los
girondinos, gestores de la Convencin, convenan que la Constitucin deba garantizar la
libertad y la estabilidad, en tanto los jacobinos73 consideraban que la Constitucin deba

70
Sobre el 200 a.n.e., se llam oclocracia al fruto de la accin demaggica. Polibio la defini como la tirana de las mayoras
incultas y uso indebido de la fuerza para obligar a los gobernantes a adoptar polticas, decisiones o regulaciones desafortunadas.
Cuando esta (la democracia), a su vez, se mancha de ilegalidad y violencia, con el pasar del tiempo, se constituye la oclocracia".
Historia, Vol. VI. Polibio, p. 3. Tambin es conocida como el gobierno de la muchedumbre (del griego xitoxpara, del latn
ochlocratia), para Aristteles es una de las tres formas especficas de degeneracin de las formas puras de gobierno.
71
Rosa Parks (1913-2005), una humilde costurera afronorteamericana, en 1955 se neg a ceder su asiento en un transporte
pblico, contraviniendo la legislacin racista de Montgomery, a un viajero blanco. Su resistencia a acatar una norma que
afectaba su dignidad, produjo su arresto y una multa de 14 dlares. Este hecho se convirti en un hito en la lucha por los
derechos civiles. Haba Constitucin, haba elecciones peridicas, pero no haba igualdad, insumo esencial de toda la
democracia moderna.
72
A. De Lamartine (1965): Historia de la Revolucin francesa, Vol. l y ll, Barcelona: Sopena, 1965.
73
Club revolucionario francs cuyo nombre original era la Sociedad Amigos de la Constitucin, que se reunieron en una taberna
prxima a la calle de San Jacobo.
garantizar la igualdad y los cambios. Si se transformaba al siervo en ciudadano, se edificaba
una sociedad de iguales y solo ella podra construir la promesa roussoneana de la voluntad
general, que era -para los ilustrados- la plena expresin de la democracia74. Los jacobinos, con
empeo voluntarista, durante el terror revolucionario (1793-1794), quisieron terminar
fsicamente con todo lo que representaba el antiguo rgimen, edificando un nuevo Estado,
implantando una dictadura revolucionaria que garantizara, por la fuerza, la igualdad, y que
sentar las bases de una democracia universal. Este experimento social no solo acab con las
libertades sino con la propia Constitucin. La voluntad se puso delante de la realidad; el
deseo, encima de la Constitucin.

62. Sin embargo, esta idea, que racionalizaba la convivencia poltica y cuya
legitimacin deban drsela el sufragio universal y el orden constitucional, fue un proceso
inconsistente que dio pie a la crtica autoritaria. Recurdese que en Francia recin se obtiene
el sufragio femenino en 1946 y en Suiza en 1971, mientras que en Estados Unidos recin
con la enmienda 24 dada en 1962 se retira las ltimas trabas para el voto de los ciudadanos
negros. Ante estas contradicciones del modelo, saldrn impugnadores desde el extremo,
aquellos que reclamaban una democracia de corporacin y otros que inventan una
denominada democracia popular. Inclusive la crtica marxista no renunciaba a la
democracia de mayora, y pretenda radicalizarla para someter a la minora y su egosmo
individualista75.

63. Un hecho que abonaba en el distanciamiento de la democracia existente era que


ella, aun habiendo superado el elitismo de los griegos, era una minora de pases. Un
reciente estudio de Michael Doyle seala que en 1900 no haba ms de trece pases con
rasgos democrticos; en 1919, no ms de 25; en 1960 -contando ms de ciento cuarenta
pases- no pasaban de 36, y en 1994 -contando ms de 201- no pasan de los 70 Estados.
Todos tenan Constitucin, eran Estados con constitucin, pero muy pocos eran Estados
constitucionales. La democracia, siendo el modelo culturalmente ms avanzado, en ningn
momento del siglo XX fue el sistema predominante en el planisferio mundial, sino el
privilegio excluyente del desarrollo econmico, que alienta el desarrollo constitucional.

64. Ningn pas de Amrica carece de texto constitucional; casi todos -con excepcin
de EE.UU. y Argentina- poseen densidad de cartas constitucionales, y en su interior
compiten las libertades y derechos electorales. No obstante, las tradiciones, representacin y
regmenes polticos no han sido democrticos; las lites en muchos casos han tenido
prcticas oligrquicas y excluyentes76, en tanto las mayoras han convivido con formas
autoritarias y no democrticas.

74
La tesis de Rousseau, uno de los padres de la democracia moderna, de que la soberana no es susceptible de transmisin, de
que reside de forma inalienable en un pueblo. Rousseau define la soberana del pueblo como algo inalienable y su
consecuencia tambin como algo no susceptible de ser representado Wolfgang Backenfondini, Ernst (2000): Democracia y
representacin. Estudio sobre el Estado de Derecho y la democracia. Ed. Tratta, Madrid, p. 134.
75
El desafo de la Comuna de Pars en 1871 segn la descripcin de Marx, la cual aparece como ejemplo de un sistema de
dominio democrtico y autnomo que se realiza de manera directa. E Marx la Comuna no se entiende como un proceso de
transformacin revolucionaria del poder del Estado existente, que habra de mantenerse en cuanto tal, aparece ms bien como
una revolucin contra el Estado mismo, orientado a la destruccin de esta mquina abominable del dominio de clase y su
sustitucin por el dominio autnomo y directo del pueblo, la identidad entre gobernantes y gobernados. Wolfgang
Backenfondini, Ernest. Ibd., p. 135.
76
Finalmente hacemos referencia al Informe La democracia en Amrica Latina, iniciativa importante del PNUD en la regin en
los ltimos aos. Su objetivo amplio es servir de catalizador de un debate, aportar datos objetivos y un marco analtico para
este dilogo. El subttulo del Informe; Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos" se refiere a su tesis subyacente,
los gobiernos democrticamente elegidos de la regin an no han cumplido las aspiraciones polticas, sociales y econmicas
de los latinoamericanos y latinoamericanas". Algunos datos importantes son:
En el ao 2002 un 43% de los ciudadanos y ciudadanas tena actitudes democrticas, un 30,5% actitudes ambivalentes y un
26,5% actitudes no democrticas.
En el 2002, ms de la mitad de los latinoamericanos y latinoamericanas (54,7 %) preferira un "rgimen autoritario" a uno
democrtico, si le resolviera" sus problemas econmicos.
65. Nosotros desde 1823 proclamamos: La soberana reside esencialmente en la
Nacin y su ejercicio en los magistrados, a quien ella ha delegado sus poderes (Art. 3).
No obstante, el rgimen representativo nunca fue genuino a lo largo del siglo XIX. Haba
elecciones, pero no haba democracia. En las primeras elecciones, de un universo de milln
y medio de electores, solo un millar de personas estaban calificadas para sufragar. Haba
Constitucin, que se reclamaba democrtica, pero el ejercicio de derechos ciudadanos no
alcanzaba a ms del 1% de ciudadanos. Dnde estaba la mayora? Dnde estaba la
soberana popular? As podemos distinguir etimolgicamente a la democracia como el
gobierno del pueblo, reconocido literalmente en las Constituciones de nuestro pas, pero
disociado de la realidad: 1826 - Art. 8 La soberana emana del pueblo, y su ejercicio
reside en los Poderes que establece esta Constitucin; 1933 - Art. 1 El poder emana del
pueblo y se ejerce por los funcionarios con las limitaciones que la Constitucin y las leyes
establecen; 1979 - Art. 81 El poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen en su
representacin y con las limitaciones y responsabilidades sealadas por la Constitucin y la
ley; y 1993 - Art. 45 El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen [...].

66. Recin en 1920 son reconocidas las comunidades indgenas -proscritas durante un
siglo republicano- y en 1956 son admitidas las mujeres como ciudadanas. En 1975 por
Decreto se reconoce al quechua como lengua oficial, en 1978 se permite votar a los
mayores de 18 aos, en 1980 se otorga el derecho de sufragio a los analfabetos y,
finalmente, los militares obtienen este derecho en el 2005.
La participacin democrtica ha sido un proceso lento, controvertido y en algunos
casos tardos como el de los analfabetos, para afirmar una convivencia democrtica como
lo han postulado casi todos los textos constitucionales.

67. El Tribunal Constitucional la ha definido como un sistema binario, que incluye,


pero a su vez debe garantizar bienestar. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una
funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin y
nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en
el mbito social. As, el principio democrtico no solo garantiza una serie de libertades
polticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el
ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del libre
desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos
y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin
no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado democrtico
de Derecho como una fuente de interpretacin y tambin de identificacin de los derechos
fundamentales de la persona (Artculo 3 de la Constitucin), hace del principio
democrtico uno que trasciende su connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a
todo mbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva
implcito el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural (Exp. N 008-
2003-Al/TC, F 4.1.c).

El 2003 la regin contaba con 225 millones de personas cuyos ingresos se situaban por debajo de la lnea de pobreza.
Desde el 2000 cuatro presidentes electos de los 18 pases del estudio se vieron obligados a renunciar antes de completar sus
mandatos como consecuencia de una pronunciada cada del apoyo popular
La primera generacin de latinoamericanos y latinoamericanas que ha alcanzado la mayora de edad en las democracias
vigentes prcticamente no ha experimentado crecimiento del ingreso per cpita y se registran disparidades sin precedentes en la
distribucin del ingreso nacional.
El 59% de los polticos consultados cree que los partidos no estn cumpliendo adecuadamente su papel.
De este informe, por las referencias de los expertos entrevistados, estos ejemplos no son sino el resultado natural del contexto
singular de lo que en el Informe se describe como el tringulo de Amrica Latina" democracia, pobreza y desigualdad.
68. Lo que se pretende es, no solo tener Constitucin y derechos nominales, sino
adems que el Estado Liberal se transforme en Estado Social, y este a su vez sea Estado
Democrtico que complete el programa del Estado Constitucional de Derecho. As habra
un encuentro fecundo entre Constitucin y democracia77, entre realidad y norma, entre
legalidad y legitimidad.

5. Constitucin y Repblica
69. Los griegos inventaron la poltica como dilogo de contrarios, como pacto de
adversarios, como pugna incruenta entre oponentes; al crear las polis idearon la ciudadana
y con ella el compromiso de participacin pblica. As surge el politikn.
70. La teora poltica nace como filosofa que al contacto con el poder, eventualmente
puede degenerar en formas humanas abusivas y corrompidas. Atenas la vive en carne
propia, con la crispacin y la anarqua, que ser conjurada por Soln, cuando transforma la
disputa de los tiranos, en compromiso latente de las tribus por medio de la participacin en
la poltica, en lo judicial, y lo blico. Para garantizar una participacin no excluyente con
Clstedes- se cre la isonoma o igualdad, como base de la democracia.
71. Aparece la comunidad ms all de la tribu, aparece el bien pblico ms cerca de lo
divino. La democracia como lo ms razonable del bienestar general. Nace en la antigedad
la meditacin y el lenguaje del mundo moderno: La Repblica de Platn y la Poltica de
Aristteles.
72. En los dilogos socrticos de Platn en La Repblica se propugna el Buen
Gobierno, se pone nfasis en el rgimen ideal, en la promesa de un gobierno incorruptible;
sus crticos la vieron como una utopa. Aristteles en la Poltica responde a los
impugnadores de La Repblica desde la praxis poltica; en sntesis anota el discpulo de
Platn: Por ltimo, cuando la mayora gobierna en bien del inters general, el gobierno
recibe como denominacin especial la genrica de todos los gobiernos, y se le llama
repblica78. El aporte de Aristteles es que razona el concepto ontolgico de Constitucin:
La Constitucin es la que determina en relacin al Estado la organizacin regular de todas
las Magistraturas, sobre todo de la soberana, y el soberano de la ciudad es en todas partes el
gobierno; el gobierno es, pues, la Constitucin misma79.
73. Surge Roma, bajo el mito fundante de Rmulo y Remo. Antes de la Repblica,
Roma fue gobernada de manera autocrtica por siete reyes, hasta 500 aos antes de nuestra
era, cuando la aristocracia ech del poder a la monarqua y fund su Res Pblica,
nombrando como ejecutivo a dos Cnsules, que dependan del Senado, que a su vez
produca las leyes y nombraba entre sus miembros a los jueces, como rbitros supremos de
las controversias.
74. Roma, es la sntesis de Atenas y Esparta, trae en su memoria el consenso y la
fuerza, hace protagonistas al pueblo y las legiones; a la poltica la regula por medio del
derecho, Cicern traduce a Platn y Aristteles, que anteponen a todo pacto poltico una
idea superior: La Razn del Estado. La polis griega es sustituida por la civitas romana, los

77
La idea de la democracia, como se demuestra, es la idea de libertad en el sentido de autonoma y autodeterminacin poltica; su
expresin ms pura se encuentra ah donde el orden jurdico estatal es creado por los mismos que a l le estn sometidos, ah
donde las normas de conducta de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo, reunido en asamblea. Kelsen, Hans (1977):
Esencia y valor de la democracia. Ediciones Labor,.
78
Aristteles (1974): La poltica, 12 ed. Madrid, Espasa-Calpe, S.A, p. 86.
79
Ibd. p. 99.
filsofos por los juristas, el gora por el foro, la mayutica por la retrica. Se expande en
Occidente la cultura greco- romana.
75. Polibio ensea que la perfeccin del rgimen poltico provena de la experiencia:
que de la oligarqua surgira purificada una aristocracia, y de la peor anarqua vendra la
democracia. El politikn -segn el sabio griego- contrapona la virtud al vicio en busca del
buen gobierno.
76. Roma lo experimenta todo, desde la tirana hasta el plebiscito. Vive de sus
tradiciones ancestrales, que se enlazan con la experiencia helnica. Hay divisiones tribales,
que fundan las divisiones sociales, al lado de la lite ilustrada de los patricios est la
muchedumbre de la plebe, ambas respetan la autonoma de sus asambleas y comicios, de
ellos surge la representacin y sus caudillos. La democracia romana crea el Senado.
77. El Senado es la asamblea representativa y normada de los ms ilustrados, es
espacio del dilogo pblico, la representacin cristalizada, el freno al poder personal, el
lmite a la milicia; no hay partidos, sino tendencias, facciones senatoriales, hay quienes
representan los intereses de los nobles y estn sus negadores los tribunos, que representan
los intereses populares.
78. Roma, tambin tienen algo de Esparta, sus poderosas legiones y centuriones, pero
esta, bajo ninguna circunstancia puede acceder a la civitas sin el permiso expreso del
Senado. Las espadas estn subordinadas al poder civil, la deshonra del soldado es
desacatar a la toga desarmada, cuya fortaleza es jurdica y moral. Para Roma, el senado
como en Atenas delibera y gobierna, la milicia como en Esparta- no delibera y se
subordina a ese senado que encarnaba la virtud del rgimen. La fuerza y la razn se
fundan en un rgimen poltico que toma el nombre de la utopa de Platn: La Repblica.
79. La Repblica Romana era una combinacin del rgimen aristocrtico que
seleccionaba a los mejores patricios y el rgimen democrtico que seleccionaba a los
ms perspicaces defensores del pueblo, este gobierno hbrido era un freno al poder
absoluto. Empero, ni este rgimen ideal, pudo contener la rebelin de los esclavos,
encabezados por el espritu libertario de Espartaco.
80. Montesquieu consideraba que la democracia solo era posible en pequeos
territorios, en comunidades cerradas, en condados determinados; nunca en grandes
territorios, menos en Imperios. Cuando Roma se hizo imperio, creci el poder de los
patricios, de la milicia y el monarca, colisionando con el contrapeso del Senado. Un
demagogo extraordinario como Julio Csar convenci al pueblo llano que el obstculo
para expandir la riqueza de las conquistas no eran los nobles, sino el Senado y su
conservador proceso de toma de decisiones. Bruto con el magnicidio de Julio Csar, no
pudo impedir que el cesarismo liquide la Repblica y de pie al personalismo del
Emperador.
81. La Repblica como ideal de control poltico se ensay de manera espordica en
algunas ciudades renacentistas como Florencia, ciertos cantones suizos y Oliver Cromwell
la busc aplicar como un rgimen de excepcin que procur la igualacin en Inglaterra.
Todas ellas fracasaron, hasta el advenimiento de los Estados Unidos.
82. Los colonos norteamericanos no eran ciudadanos; sin embargo, eran
contribuyentes, hicieron al unsono una cruenta revolucin anti-tributaria y anti-centralista,
que les permiti descubrir la ciudadana, la constitucin y el federalismo.
83. El movimiento separatista fue excepcional. Se autonomizan de los nombres: no
una Carta Magna europea, sino una Constitucin americana de reminiscencia romana; no
una monarqua constitucional, sino una Presidencia Constitucional; al centralismo
anglosajn le antepusieron el federalismo post-colonial.
84. La Constitucin de Filadelfia (1787) es un pacto de dos visiones liberales -que
adems para evitar los conflictos religiosos se estableci laica-, la de Thomas Jefferson de
democracia rural y la de Alexander Hamilton de una democracia burguesa y comercial. El
primero cree en el poder del people, el segundo desconfa del poder del Estado. Ambos
pactan un Rgimen Republicano, como lmite al poder total, con divisin de poderes
absolutos y como rbitro al Presidente, a partir del siglo XIX ser la Corte Suprema el
mximo intrprete de la Constitucin.
85. La Repblica tiene virtudes institucionales : i) Comicios para todo cargo de
representacin, ii) Un sistema legislativo bicameral, que representan el inters local y, a su
vez, el inters nacional, iii) Neutralidad religiosa, iv) Una presidencia con lmites
Constitucionales, v) Una milicia subordinada al Congreso, vi) Un federalismo que controla
cualquier poder central, vii) Un poder judicial, que fiscaliza y limite al Presidente y al
Congreso, viii) Una libertad de expresin que potencia la deliberacin y sea un lmite
moral a cualquier exceso gubernamental.
86. La Revolucin Francesa (1789) establece una Constitucin (1791) y en ella se
consagra la Monarqua parlamentaria, ms radical que la inglesa (por los comicios y
plebiscitos), estableciendo la unicameralidad, obra de la destreza de los girondinos; no
obstante, en este interregno (junio de 1791), el rey traiciona a la revolucin con su intento
de huir a Prusia, es capturado, juzgado y condenado a la guillotina como el ciudadano Luis
Capeto el 21 de setiembre de 1792. Nace la Repblica de un fracaso poltico. Los
republicanos extremistas -los jacobinos- marginales y minoritarios se hacen del poder.
Viene la guerra exterior y el terror revolucionario, cae Robespierre y le suceden variopintas
convenciones republicanas hasta 1799 en que se establece el Consulado con Napolen
Bonaparte, quien da la Constitucin de 1802 que lo hace Cnsul Vitalicio. La oclocracia
haba producido el nuevo cesarismo, encarnado en el bonapartismo. Vencido Napolen en
1814, se produce la restauracin borbnica, que deviene en un rgimen pre-moderno. En
1848 la revolucin liberal restablece la Repblica laica y sufragista, que los franceses
glorifican para olvidar los excesos de su primera Repblica jacobina, de comicios y
guillotina.
87. Amrica no inglesa no imita las virtudes de occidente, copia en exceso sus errores.
En 1804, Hait plagia la Constitucin y la Repblica francesa, pero solo cosecha sus vicios.
La primera constitucin venezolana de 1811, es una mixtura del federalismo americano con
la monarqua parlamentaria de Bayona y Cdiz, su derrota es inminente en 181280.
Argentina y Chile fracasan en sus primeros intentos constitucionales, pues el idealismo es
robusto, ms la realidad es contradictoria e inimitable.
88. San Martn y Bolvar como todos los prceres sin excepcin creen en la
Constitucin como un blsamo regenerador81. Basta invocarla para gozar sus beneficios,
definen el rgimen poltico que la haga prontamente legtima: Repblica o Monarqua
Constitucional. Tras la traicin desptica (1814-1820) de Fernando VII en pleno trienio
liberal, el rgimen dinstico carece de adeptos, salvo quien lo ve como un rgimen de
transicin para llegar a objetivos mayores: Bernardo Monteagudo.

80
Congreso 1811. Revista de la Sociedad Bolivariana N 191, pp. 7- 51, Editorial Iposme, Caracas, 2011.
81
El terico de la Repblica peruana, Francisco Javier de Luna Pizarro, hablaba de talismn: No hay constitucin alguna que se
un talismn que lleve consigo la felicidad Las mejores formas de gobierno se corrompen con seres envilecidos! Las mejores
formas de gobierno se corrompen con seres envilecidos! Quin nos diera el que la ley fuese una realidad; el que, escribindola
en el papel, se grabase en el corazn del que manda y en el pecho del que obedece!. Villanueva, Carmen (2016): Ob. Cit., p.
284.
89. Por ello, cuando arriba San Martn a nuestras costas, en 1820, el nimo unnime de
los nobles limeos es por la independencia, cuya frmula transitoria es la monarqua
constitucional. El discurso republicano es minoritario; no obstante, los severos reveses
militares de El Protectorado dieron consistencia al discurso radical de Jos Faustino
Snchez Carrin (1787-1825).
90. El Solitario de Sayn rinde culto a Juan Jacobo Rousseau, admira a Washington y
respeta el temple virtuoso de Robespierre; abomina de cualquier monarqua hace de
Fernando VII su ms genuino tirano, pone como ejemplos de gobierno consistente a
Colombia, Argentina y Chile que se reclaman Republicanos. EE.UU. es su modelo perfecto:
liberal y federal. Proclama certero que la Repblica resuelve el desafo militar e
institucional.
91. El problema de la Repblica no es la cantidad de ciudadanos, sino la virtud de
estos, pone la voluntad sobre la realidad, la idea sobre los hombres, escribiendo resuelto:
Solo los pueblos muy virtuosos y muy sabios no son dignos de regirse por monarcas82.
Como si la tica individual podra modificar siglos de historia de exclusin, despotismo y
fanatismo intolerante.
92. A esta prdica doctrinaria le surge un formidable impugnador: Bernardo
Monteagudo (1790-1925), su contemporneo, dotado de una experiencia incomparable:
Caudillo de la rebelin de Chuquisaca (1809) y actor central de la independencia de
Argentina, Chile y Per.
93. Monteagudo, admirador de Montesquieu, es uno de los pocos que ha superado su
romanticismo inicial, y revisa en clave sudamericana la experiencia griega, romana,
renacentista y francesa, cuando llega a Lima (1820) es un girondino que desmiente las
certezas de nuestros primeros jacobinos, entre los que destacan Vidaurre, Snchez Carrin y
Maritegui.

94. Para Monteagudo el problema no es solo nominal o terico, sino es un conflicto


instalado en la cultura de todos los liberales sudamericanos que poseen erradas respuestas
prcticas. Prev como Polibio que la flamante Repblica carente de soportes
institucionales no nos llevar hacia la democracia anhelada, sino nos conducir hacia la
anarqua y la disolucin de la promesa de la independencia.
95. Monteagudo recomienda: aprendamos de Roma. Bruto el ms ferviente
Republicano cuando asesinaba a Julio Csar en el Senado, no estaba salvando la Repblica,
sino estaba alentando la anarqua y con ella exaltando al Imperio y el cesarismo ms anti
republicano que nunca presagi.
96. El gran precursor argentino no abominaba la Repblica, repudiaba la anarqua que
la avizora inminente, por ello disiente del abstracto idealismo de los jacobinos criollos, que
se haban hecho republicanos, no porque haban luchado consecuentemente contra la
monarqua borbn, sino porque se haban desengaado tardamente de Fernando VII83,
asociando monarqua a corrupcin absoluta y repblica a virtud permanente. La Repblica
no nace de una lealtad, sino de una traicin.
97. Monteagudo plantea un plan poltico que coincide con Bolvar la primera
condicin para garantizar la independencia es la estabilidad poltica, lo que ahora llamamos
gobernabilidad, que nos permita ante una geopoltica adversa (la Santa Alianza amenazaba

82
Snchez Carrin, Jos Faustino: Carta al editor del Correo Mercantil y Poltico de Lima sobre la indubitabilidad del gobierno
monrquico al Estado Libre del Per (Correo Mercantil Poltico Literaria de Lima, 6-IX-1822)
83
Vase: Vidaurre, Manuel Lorenzo de: Cartas Americanas (1823)
Amrica) llegar al objetivo estratgico: la unidad continental (cuando solo haban 5 estados:
Argentina, Chile, Per, Mxico y la Gran Colombia), para luego establecer la Repblica y la
democracia.
98. En la poltica prctica perdi Monteagudo, siendo desterrado. Ganaron los
jacobinos, tuvimos repblica nominal en 1822, antes que Brasil, Alemania, Italia, Espaa,
Austria y Rusia. Cremos que la sola invocacin republicana nos liberaba de los vicios del
despotismo, aunque sea ilustrado, sin prever que el vasallaje ms duradero era el espiritual.
99. Nuestros liberales forjaron las repblicas nominales84 que proclamaban:
Presidencias limitadas, divisin de Poderes, respeto a la legalidad; pronto, la realidad
desminti este voluntarismo poltico. Los liberales terminaron de comparsa del
nacionalismo provincial y minimalista, que se encarna en el militarismo que fragment los
frgiles estados en 20 Repblicas adicionales, con Constitucin, banderas y beligerancia
soberanista. Argentina se mantuvo en caos hasta 1853, Mxico hasta 1857 y Per hasta
1845. Las Repblicas del aire como las llam Bolvar empoderaron el caos institucional y
la asonada montonera, a pesar de las frondosas Constituciones que copiamos por doquier.
100. Los extremistas de las teoras recrearon nuevas mentiras republicanas. Octavio
Paz lo denuncia: Cada una de las nuevas naciones tuvo, al otro da de la Independencia,
una Constitucin ms o menos (casi siempre menos que ms) liberal y democrtica [] la
ideologa liberal y democrtica, lejos de expresar nuestra situacin histrica concreta, la
ocultaba. La mentira poltica se instal en nuestros pueblos casi constitucionalmente, el
Premio Nobel mexicano plantea un desafo poltico al continente: De ah que la lucha
contra la mentira oficial y constitucional sea el primer paso de toda tentativa seria de
reforma85.
101. Desde el inicio de la independencia hemos tenido constitucin, repblica y un
rgimen autoproclamado democrtico. Somos un pas de formas, de normas, de
solemnidades, donde las frgiles instituciones republicanas han convivido con prcticas
autoritarias, excluyentes, intolerantes y pre-modernas. El racismo en un pas
mayoritariamente cobrizo es una de las manifestaciones de las prcticas anti-democrticas
en una Repblica de desiguales.
102. Tomamos de EE.UU. el Presidencialismo, y nuestras prcticas absolutistas nos
condujeron a un hiperpresidencialismo, dando poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo
sin frenos ni controles que degener en formas tirnicas ante la crisis o la prosperidad. El
gobierno central -hasta el presupuesto 2015- concentra el 70% del gasto estatal, y esta
abultada cartera financiera de favores y presiones lo hace omnipresente en la esfera
pblica y privada, por ms que exista divisin de funciones, descentralizacin y economa
de mercado.
103. El Poder Legislativo el freno republicano al Ejecutivo, a travs de su historia
fue unicameral, duocameral o tricameral; basado en un acomodaticio sistema electoral que
minimiza la representacin y debilita la ciudadana a lo largo de la historia salvo
episdicas excepciones- ha sido un apndice complaciente del Poder Ejecutivo. Las
facultades delegadas al Ejecutivo lo hizo un legislador de facto, las mayoras parlamentarias
adictas al poder han fiscalizado al adversario defenestrado, casi nunca al Presidente en
ejercicio. El Congreso ha dado ms de 30 mil leyes, a pesar de ser un cuerpo tenazmente

84
Alberto Vergara exalta El republicanismo es el rasgo poltico ms distintivo y duradero de nuestro pas (p.18) contradiciendo
el ttulo de su libro Ciudadanos sin repblica (2013).
85
Paz, Octavio (1996): El laberinto de la soledad en Obras Completas, t.8, FCE, Mxico, pp. 127 y 128.
legiferante, nunca ha dado una ley que le de legitimidad histrica, evite sus clausuras
peridicas y lo convierte en el balance de la gobernabilidad republicana.
104. El Poder Judicial, a pesar que es autnomo e independiente segn todas las
Constituciones, casi nunca ha dado un fallo que limite el poder y frene el absolutismo. Por
lo general, sus condenados son los antisociales, los pobres, los marginales o los derrotados
polticamente. Ninguna dictadura lo clausur definitivamente sino que solo lo reorganizaba
para que nuevos supremos adictos al poder le sirvan con esmero.
105. A esa institucin que solo toma el nombre, pero no su contenido, la analiz con
sereno equilibrio Francisco Garca Caldern Rey en el El Per contemporneo, llegando a
la conclusin que no habamos establecido una Repblica moderna, sino una ilusin que
pretenda ser avanzada, pero mantena viejos atavismos; no estableciendo lmites entre la
democracia y el autoritarismo, combinado tiempos y valores, que la denomin la Repblica
Monrquica, que se pretenda democrtica pero que se manifestaba cesarista; que tena
formas constitucionales, pero esencias autocrticas.

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