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CAPITULO I

1. REGIMEN JURIDICO DE LOS SINDICATOS.

1.1. LA FORMAION DEL GRUPO SIDICAL.

La formacin del grupo sindical debe obedecer a un status juridico comn que tiene que
engarzar tanto la legislacin nacional con la internacional creada para el efecto, experiencia
reglamentaria nica dentro de que hacer territorial de las normas jurdicas. Es asi que esta
reglamentada la libertad sindical en todas sus variables, las condiciones fundamentales y
formales para la formalizacin de la organizacin , la capacidad que el sindicato adopta una
vez que ha sido reconocida su existencia; en fin, los controles que el sindicato ejerce contra
sus adherentes y viceversa.

1.2. LA LIBERTAD SINDICAL.

Nuestra tradicin legislativa, alinendose con la corrientes doctrinarias y legislativas

dominantes siempre a tratado el derecho sindical como una libertad, y al adoptar esta
posicin de principio a tomado para si tanto la libertad individual para formar un sindicato
como la colectiva, es decir, la libertad la libertad que tienen las organizaciones ya
constituidas para formar organizaciones sindicales de grado superior. Dentro de esta libertad
se encuentra la liberad interna de las organizaciones, en el sentido de que es libre para
redactar y aprobar sus estatutos, as como para elegir o licenciar a sus cuadros dirigentes.
Todo esto gira dentro de un proceso democrtico o de autodeterminacin tanto de las
personas cuando forman un sindicato o de estos para formar organizaciones de raudos
superiores. Sino fuera as, la accin sindical seria ilusoria, ya que bajo sus condiciones no
habra poder sindical alguno, esto es, no habra un contra poder efectivo al poder patronal
que siempre a librado batallas para mantener su dominio omnmodo.

Son diferentes la fuentes del derecho sindical que confluye para darle vida, desde las que
nacen de la propia organizacin hasta las que tienen que ver con el derecho positivo,
incluyendo las k tienen la condicin de derechos constitucionales, ampliado por el derecho
internacional publico.

1.3. FUENTES LEGALES DEL DERECHO SINDICAL

Existe una variedad de fuentes legales que aspiran a posibilitar la libertad sindical. La que
contiene un carcter supremo se halla en el art. 26, 1 de la vigente constitucin.
Seguidamente, este principio legal esta contemplado en el derecho internacional publico,
especficamente en los convenios OIT Nros. 87, 96 y 151. Tambin esta inserto en la
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declaracin universal de los derechos humanos. la ley interna sobre la materia esta dada en
el art. 30. De la LRCT. Supletoriamente, estn las normas contenidas en el C.C., relacionada
con las asociaciones (art. 80 y ss.), toda ellas destinadas a reconocer a os trabajadores el
derecho a sindicalizarse sin autorizacin previa y a proteger este derecho, al mismo tiempo
que favorece su ejercicio.

Vistos los enunciados legales sobre los cuales reposa esta libertad, podemos sealar que se
trata de un derecho positivo objetivo, con caracteres de derecho fundamental, sin perder su
preeminencia de derecho natural del hombre a su alcance para defender sus inters. Por
este motivo, corresponde ver los aspectos a travs de los cuales se mueve tal libertad , ya
que la libertad sindical se presenta tanto en su aspecto individual como colectivo; analizar,
asimismo, de que manera esta influenciado este ejercicio por el empleador; y, finalmente,
como dicha libertad es avizorada por la propia organizacin sindical para, amparndose en
el art. 80. Ins. b, de la LRCT celebre convenciones colectivas de trabajo, exija su
cumplimiento ejerza los derechos y acciones que de tales convenciones se origine,
enunciado legal que no ha sido tomado en cuenta por las organizaciones gremiales en su
verdadera dimensin, no obstante que le es aplicable por extensin el mismo derecho.

1.4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Conforme ya a una clsica forma de entender el sindicalismo elevndolo a derecho

fundamental, nuestro pas a querido que todas las instituciones que conforman las
relaciones colectivas de trabajo (sindicacin, negociacin colectiva, huelga y participacin)
posean una proteccin constitucional, fenmeno legislativo reciente conocido por la doctrina
como la contitucionalizacion del derecho del trabajo, simplemente, en espritu de la
constitucin de Weimar.

Fue as como la constitucin de 1993, en trminos genricos, posibilito la formacin de las

asociaciones sin autorizacin previa para la defensa de sus propios intereses. Este principio
fue retomado por el Art. 2, inc. 11, de la derogada constitucin de 1979 cuando disciplino
que toda persona tiene derecho: a asociarsecon fines lcitos, sin autorizacin previa;
formar una asociacin con fines lcitos para la defensa de sus propios inters de
trabajadores o empleadores constitua desde entonces en nuestro pas un derecho. Pero fue
Art. 51 de la misma carta magna que con mucha ms resolucin sealo, que el estado
reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin, sin autorizacin previa ; en
cierta forma, esta glosa legal, poseyendo el mismo Art. 2, 11 antes citada, confirmaba el
viejo anhelo que los trabajadores tuvieron desde el inicio de sus gestas heroicas que su
agremiacin fuera protegida como un derecho pasible de ser asumido por quienes tuvieran
evidente y manifiesta voluntad de asociarse para defender sus intereses gremiales en tanto
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trabajadores dependientes. En suma, este extenso artculo sigue siendo una sntesis de lo
que la doctrina moderna despus de la dacin del convenio OIT N 87 haba entendido
como derecho a la sindicalizacin.

En el Art. 51 de la constitucin del 79 sealo que El estado reconoce a los trabajadores el

derecho a la sindicalizacin sin autorizacin previa. Nadie est obligado a formar parte de un
sindicato ni impedido a hacerlo. Los sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado
superior. Los organismos sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por
resolucin en ltima instancia de la corte suprema. Los dirigentes sindicales de todos los
niveles gozan de garantas para el desarrollo de las funciones que le corresponden. La
norma as redactada era una sntesis apretada de los enunciados generales que haban sido
recogido por los convenios OIT 87 y 98. Tan importante como la dacin del enunciado
constitucional aludido era el derecho de sindicalizacin acordado a los trabajadores del
sector pblico, al ratificarse en esta constitucin en convenio OIT N. 151, relacionado
precisamente con el derecho a la sindicalizacin de estos servidores, vuelco cualitativo
enorme hacia adelante al reconocer su sindicalizacin (Art. 61), restringindolo solo para un
grupo de trabajadores de mismo sector, como los magistrados ( Art. 243), los miembros de
las fuerzas armadas y policiales (Art. 278), - para quienes no es muy justificada esta
limitacin o para los funcionarios de estado son poder de decisin, ( Art. 61), y en su Art.
10 consigno en forma expresa que las convenciones internacionales ratificadas por nuestro
pas formaban por parte del derecho positivo interno. Pero la derogada constitucin fue ms
lejos al dar la oportunidad a los trabajadores independientes para que pudieran tambin
organizarse (art. 52), como ya fue mencionado. Con toda esta legislacin protectora se
quiso fomentar , tal conforme acontecen los pases desarrollados, la organizacin gremial de
todos aquellos que efectan un trabajo sin importar si lo hacen por cuenta ajena o en forma
autnoma, de manera tal que se pueda, a cualquier nivel, reclamar o defender derechos que
por su naturaleza corresponde a un grupo organizado de personas que realizan una labor
personal; empero, la inexistencia de un ordenamiento legal que reglamentara dicho artculo
constitucional, impidi a este basto estamento de colectividades que pudieran organizarse
adecuadamente; por lo que la glosa legal con su promulgacin, lamentablemente, se
convirti en una proclama de buena voluntad como ya fue indicado.

En la constitucin del 93, el enunciado, relacionado con el derecho sindical, es stricto lato.
As, en su Art. 28 disciplina que el estado reconoce el derecho de sindicalizacin. I se
garantiza la libertad sindical expresa su primer acpite. Con la promulgacin de la
constitucin del 93, buena parte de los comentados artculos de la derogada constitucin
han permanecido casi inmutables, salvo la regla que permita la agremiacin de los
trabajadores dependientes. De esta manera, nuestro pas alinendose en las corrientes que
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propugnan una abierta proteccin de los derechos laborales al ms importante nivel legan
ha reconocido como derecho fundamentales el derecho de los trabajadores a la
sindicalizacin.

1.5. EN DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

El reconocimiento internacional del derecho sindical se halla en la creacin de la OIT y,

desde luego, son os convenios OIT N 87, 96 y 151, ratificados por nuestro pas, las dos
primeras por la R. Leg. N. 13281 y la ltima por la anterior constitucin en su dcima
sptima disposicin transitorial y final, los que constituyen verdaderos cdigos que se han
esforzado por legislar de manera didctica el derecho de sindicacin tanto por los
trabajadores del sector privado como pblico, as como para el estamento empresarial,
desarrollado en cada de sus artculos la moderna concepcin que se tiene sobre la decisin
personalsima de los agentes productivos de formar parte de un sindicato o excluirse de l;
sobre la no injerencia que para tal formacin habr de mantener los empleadores, el estado
y las propias organizaciones sindicales; acerca de las condiciones formales y fundamentales
que se deben tener en cuenta para constituir los sindicatos, la organizacin de los gremios
de grado superior y la necesaria proteccin de los adheridos al sindicato y sus dirigentes
para accionar directamente ante el empleador y/o instancias gubernamentales una vez que
el organismo gremial, finalmente, ha sido reconocido. Asimismo, dedicada atencin a la
proteccin natural que habr de tenerse frente a cualquier acto de discriminacin patronal o
de cualquier otra ndole infligida contra los trabajadores, sus dirigentes el sindicato ya
constituido, surgida a consecuencia de su formacin y/o actividad.

De otro lado, la misma OIT, para cimentar de una mejor manera el derecho sindical, ha
creado en enero de 1950 en concierto con la ONU, por sugerencia de su consejo econmico
y social, la FSM y la AFL, la comisin de investigacin y de conciliacin de materia sindical,
constituido para la salvaguarda de la libertad sindical, destinada a actuar en va de
persuasin sobre los Estados miembros de la OIT que no han ratificado los convenios 87 y
98 y a tramitar y resolver las quejas que tengan que ver con la transgresin gubernamental
y/o patronal de dichos convenios internacionales.

De otro lado, se halla la declaracin universal de la derechos humanos aprobada en pars el

10/12/1948 y ratificada por nuestro pas mediante la R. Leg. N 13282 de 09/12/1959, que
en su Art. 23 Inc. 4, seala que todas las personas tienen derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus interese y el Art. 20, Inc. 1, est reservado, igualmente, a
la libertad de asociarse pacficamente y a la de no estar obligado a pertenecer a
determinada asociacin.
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Asimismo, se encuentra la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos

de Costa Rica en su Art. 161 seala que toda las personas tienen derecho a asociarse
libremente con fines laboralesEl ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por a ley que sean necesarias en una sociedad democrtica

1.6. DISPOSICIONES LEGALES QUE REGULAN EL DERECHO SINDICAL

Adems de las normas supralegales antes mencionadas, una frondosa legislacin que en su
mayora son de menor jerarqua jurdica (Ds. Ss., Rs., Directivas, etc), fueron dictadas hasta
el 02/07/1992, fecha de promulgacin D.L N25593- LRTC y su reglamento el D:S N 011-
92-TR. Estas disposiciones han sintetizado, a la manera liberal, el propsito que debe tener
dentro de esta ptica el derecho sindical en las relaciones colectivas de trabajo, y, al hacerlo,
como se ira analizando, mas no son las lagunas e imprecisiones dejadas que
planteamientos de solucin propuestas, hacindola artificiosa, legalmente, y un estorbo para
la creacin y sustentacin del derecho sindical y de las otras instituciones colectivas de
trabajo.

1.7. QUE ES L LIBERTAD SINDICAL?

La libertad sindical, que ocupa una plaza importante dentro del derecho sindical, representa
el eje central o la piedra angular de los dos aspectos que contiene esta temtica: el colectivo
que marca la independencia que el sindicato ha de tener para constituirse as como para
hacer que su funcionamiento interno est libre de toda injerencia; y, el individual
representado por el derecho que tiene cada individuo para elegir el sindicato de su eleccin
o de mantener la libertad de no pertenecer a ninguna organizacin o de desafiliarse de ella,
si acaso el compromiso asumido antes de adherirse al gremio se ha modificado en el tiempo
o ya no es de incumbencia pertenecer a l. Pero l libertad en ciernes est relacionada
tambin con el propsito de que cualquier acto positivo o negativo o neutral realizado de
manera colectiva o individual por los adherentes o trabajadores, no acarrea ningn tipo de
represaras de parte del empleador, del estado u otras organizaciones sindicales; tampoco
de discriminaciones por el hecho de haberlas adoptado.

1,8, CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA LIBERTAD SINDICAL

A. CONCEPTO

La libertad sindical segn el profesor Lyon-Caen representa una triple facultad que tiene
toda persona de adherirse al sindicato de su eleccin, sin importar la edad, la nacionalidad
ni el sexo, importando solamente la disposicin de agremiarse, y hacer tangibles dicha
facultad, de no adherirse a la organizacin o de retirarse de ella. De esta manera la libertad
sindical la brindan dos presupuestos de hecho bien definidos: la constitucin de un sindicato
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y la adhesin al mismo cundo esta ya constituido, convirtindose por este hecho no tanto en
una facultad sino en un verdadero derecho sindical.
Pero esta libertad, in contrario, significa no pertenecer a ningn otro organismo gremial as
como la disposicin de desafiliarse del sindicato al cual el trabajador se haba afiliado, sin
que ninguna de estas decisiones acaree sancin, discriminacin ni ningn acto que limite su
condicin de trabajador en el interior de su centro laboral. As, la libertad sindical ser
positiva si existe el deseo de adherirse a un gremio y ser negativa si el trabajador desea
permanecer neutro o desafiliarse la organizacin sindical ya inscrita. As tambin, llegado el
momento de asumir una disposicin a favor o en contra, de querer permanecer a un
sindicato, se convierte esta autodeterminacin de libertad en derecho subjetivo, vale decir,
que ante una manifestacin de esta naturaleza estamos ante un derecho inalienable
permaneciente exclusivamente al afiliado.

B. NATURALEZA JURIDICA

La naturaleza positiva de la libertad sindical significa la autodeterminacin tenida por los

trabajadores o empleadores de constituir y de hacer funcionar el sindicato de su eleccin,
que, una vez puesto en funcionamiento, har posible echar andar su accin sindical, en lo
inmediato, contra el empleador; y, en lo mediato futuro, contra las polticas socio econmicas
implementadas por el estado.

Respecto a su naturaleza jurdica negativa, significa la proteccin de la libertad del

trabajador de no querer formar parte en la creacin de ninguna organizacin sindical,
tampoco a afiliarse a aquella que este en curso o, simplemente, desafiliarse de la
organizacin a la que en algn momento determinado se afilio, sin que cualquiera de estas
determinaciones individuales le acarre al servidor ningn tipo de discriminacin dentro de su
empresa, mejor dicho a su contrato de trabajo, libertad que es permisible como la positiva,
pese de no haberse normada de manera expresa.

Pero, dentro de un mbito mucho ms amplio, esta misma naturaleza (positiva o negativa)
significa que cuando las organizaciones esta ya constituida, as u vez, puede unirse a otras
de igual genero para la formacin de organizaciones de grado superior, instante que no
puede significar discriminaciones o actos anlogos proveniente de otras organizaciones
sindicales, de las empresas o del estado.

1.9. FINES Y MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD DE LA LIBERTAD SINDICAL

A. FINES

Merced a la libertad sindical se asegura la defensa de la profesin, objeto central del

derecho de sindicalizacin. Si esta libertad no fuera difana, sera posible la existencia de
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sindicatos amarillos, p. ej. Esta defensa de la profesin se tendr que conjugar con el
proyecto del sindicato, sus banderas de lucha y, sobre todo, con su accin sindical que se
halla debidamente normada en sus estatutos.

Ocurre que los fines de la libertad sindical se han ampliado a aspectos distintos de los
eminentemente contractuales, pues ante una sindicacin, no sindicacin o desafiliacin del
sindicato, el individuo no puede ser ni hostilizado, como tampoco despedido; y, si acaso
estos actos unilaterales provenientes del empleador se produjera, posibilita al afectado
demandar el cese de la hostilidad o la nulidad del despido. Pero tambin, ante la presencia
de actos de discriminacin por asumir una determinada posicin sindical, es posible recurrir
a la extincin del contrato de trabajo imputable l empleador, figura conocida como despido
indirecto. En fin, el Art, 168 del CP prev la posibilidad de sancionar penalmente hasta con
dos aos de prisin la violencia o amenaza infringida contra un trabajador para que integre o
no un sindicato.

De otro lado, el fin de la libertad sindical no est orientado hacia el objeto de esta libertad
que es su especialidad, pues no puede existir asociacin sin fines especficos; menos, con
especificaciones equivocas o con un objeto cualquiera y ajeno al quehacer sindical. Segn
el Art. 30 de la LRCT la libertad sindical se dirige a permitir que toda afiliacin a un sindicato
sea libre, organizacin que siempre ser distinta y extraa a cualquier otra organizacin;
acaso, similar pero nunca igual, criterio tcnico que no puede ser obviado al formarse el
gremio.

Siempre se ha segmentado los fines del sindicato. As, los de base persiguen fines
bsicamente econmicos: la mejora de los salarios y de las condiciones de trabajo; la
defensa de la fiscalidad, fraccionamiento de pagos que pudieran realizar (tributarios y
municipales), disciplina de la profesin, defensa contra el intervencionismo estatal,
proteccin aduanera, estudios econmicos al ms alto nivel de los aspectos
macroeconmicos. En los ltimos tiempos , a nivel superior, el fin del sindicato se le asocia a
los asuntos sociales y se traduce en la defensa contra el alza de las subsistencias, de las
cotizaciones a la seguridad social, de la flexibilizacin y desregulacin del contrato de
trabajo; sobre la existencia de convenciones colectivas ni federativas, ni menos
interprofesionales, que representa el desarrollo de las instituciones sindicales de los pases
desarrollados, o actan decididamente en el proceso de participacin en todas sus raciales.

Nada de esto ltimo existe en nuestro pas, derrotando este desdn por los asuntos sociales
de los trabajadores que seguimos siendo gobernados por una organizacin estatal de corte
virreinal.

B. MANIFESTACION
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La razn de ser dl sindicato es la defensa del inters profesional que es dado por ejercer
una actividad profesional que indica a sus miembros. Desde esta perspectiva, es fcilmente
reconocida la vocacin que deber tener la organizacin sindical, manifestacin que se ver
reflejada en diferentes formas, bsicamente, cuando el gremio hace andar su accin
sindical. Es la actividad de la empresa, su esplendor, su complejidad, el nmero de
trabajadores, etc. Que permitir ver como la empresa que sirve para crear bienes y servicios
conforme a una organizacin pre establecida, permitir que los trabajadores se mantengan
activos; que esa actividad ocasione fricciones en las partes productivas; que esas fricciones
permitan ser resueltas a travs de diferentes mecanismos, etc. ; empero, esta actividad que
es crucial para la permanencia del grupo permitir verificar, IN CONCRETO, que tan til es
la organizacin para los agremiados y para la institucin mismo, pues dependiendo de esta
eficacia podr verificarse que el sindicato se distingue ampliamente de cualquier
organizacin grupal de individuos. De esta manera, la actividad profesional ser convierte en
el centro del problema que interesa al derecho sindical, pues aqu encontramos con la
actividad del sindicato representa todo un ejercicio capaz de procurar a sus miembros los
medios de su subsistencia. A la inversa, si el sindicato se mantiene pasivo, directo, inactivo,
ninguna actividad tratara de procurar el vi8enestar de sus adherentes; por ende, habra
perdido su razn de ser

La manifestacin del sindicato se dirige a obtener nuevos derechos, defender los adquiridos,
defender a sus adherentes, mantener una postura abierta para cohesionar el grupo,
respetando en todo momento al individuo en tanto participe del grupo.

1.10. ASPECTO INDIVIDUAL DE LA LIBERTAD SINDICAL

Por la libertad individual de querer formar parte de un sindicato se entiende la facultad,

intuito personae, que tiene todo trabajador o empleador de adherirse a formar parte de un
sindicato, de desafiliarse de l, o, simplemente, permanecer al margen de querer formar un
gremio determinado. Nadie puede ser obligado a integrar un sindicado o no formar parte del
(Art. 168, 1 del C. P. ).

La libertad sindical es, entonces, la primera de las libertades del hombre que trabaja,
principio popularizado por el individuo salido d la revolucin francesa cuando sealo que los
hombres nacen libres y engarzando esta ideario con el Art. 2 de la LRTC seala: que el
estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin sin autorizacin previa,
tenemos, pues, que el Estado, sin ninguna limitacin, permite la utilizacin de este derecho y
antes del individualismo el derecho natural haba vertido la idea de que la libertad de los
individuos es un poder anterior al del estado, y que el uso de esta libertad no deber ser
impuesto a ningn individuo.
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Su definicin clsica relacionada esta libertad con el derecho que los individuos tienen a
utilizarla mientas no se perjudique el derecho del otro; la alternativa de hacer o dejar de
hacer algo depender de la direccionalidad que pretenda dale a esta inclinacin volitiva. En
trminos muchos ms amplios, se entiende esta libertad como todos aquellos derechos no
prohibidos por la ley, los mismos que surgiendo del derecho subjetivo no pueden ser motivo
de restriccin. Desde esta ptica, el hombre trabajador en el desarrollo de su labor esta en
facultad de hacer lo que le dicte su comportamiento en miras a defender sus propios
intereses que no tienen mejor parangn que hacerlo atreves de la figura jurdica del sindica.
La libertad para formar o no el gremio es el principio a retener como parte intrnseca se la
libertad general que se reconoce a cualquier ser humano que posee un empleo o realza una
actividad en favor de otro. El mismo principio es aplicable a las agremiaciones patronales

es realmente libre el ejercicio inicial para la formacin de un sindicato en nuestro pas?

Pese a sealarlo la constitucin, el convenio 87 OIT, etc. Se advierte una serie de entrabes
para la ejecucin regular de dicho propsito.

1.11. LA LIBERTAD INDIVIDUAL DE ASOCIARSE GREMIALMENTE Y LOS PODERES

DEL EMPEADOR

Como es obvio suponer, la libertad individual que el trabajador tienen al adherirse o no al

gremio sindical de su eleccin se ve, a menudo, limitada en forma sutil por el empleador
cuando, ej. El servidor se encuentra muy prximo a este, circunstancia que por dicha
cercana mantiene un freno organizativo para agruparse en la defensa de sus intereses,
pues las estrechas vinculaciones de estos trabajadores con los centros de poder se lo
impiden. Tambin esta libertad puede ser mellada por el empleador de esta manera
encubierta cuando este, ej. , promueve a los promotores sindicales a puestos de confianza
o una categora superior con el objeto d frustrar las aspiraciones personales y justas de
agremiacin de su personal; y, finalmente, los poderes del empleador pueden recurrir a
vedados recursos para obtener el mismo propsito cuando, ej. , utiliza la hostilidad en el
trabajo hasta el despido puro y simple de las personas que promueven la formacin de un
sindicato en el seno de la empresa.

Bien que la libertad del trabajador para formar un gremio es reconocida por una vasta
legislacin supra legal, en la mayora de los caos, se tiene que, a despecho de esta
legislacin , el empleador mantiene en todo momento intacto sus poderes disciplinarios, de
organizacin y de direccin (Art. 90. Del TUO-LP-CL-728) que en cualquier momento
pueden ser utilizados para evitar y hasta para hacer abortar el intento de formar un gremio
sindical en su centro laboral. Desde esta ptica, la libertad sindical de los trabajadores
siempre entra en conflicto con los poderes del empleador. La carencia de normas legales
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que limiten de manera clara estos poderes patronales dentro de las relaciones colectivas de
trabajo hacen peligrar la manera de concebir la institucionalizacin del derecho sindical, ya
que el liberalismo ideolgico, impuesto en los ltimos tiempos , ha colocado trabas
insuperables para el desarrollo normal de las relaciones colectivas de trabajo, propsito
legislativo que urge ser revisado.

Por su naturaleza el derecho sindical es colectivo y no solamente individual, aun cuando

est concebido como una libertad cuyo ejercicio descansa sobre un acto personal libre,
aspecto conocido como la complejidad del derecho sindical o del carcter individual y
colectivo de este derecho.

As pues, al aspecto individual de sindicarse es la decisin es la decisin univoca de

organizarse o de no agruparse que tienen los trabajadores que desean aglutinarse para la
creacin de un ente sindical; posicin positiva o negativa de agremiarse, que resulta ser un
principio contrario a las clusulas de seguridad sindical. La libertad sindical tiene el riesgo
entonces de entrar en conflicto con la autoridad y el poder disciplinario del empleador, y s4
sabe de prohibiciones realizadas por los empleadores para que los nuevos trabajadores no
se afilien al sindicato en plaza a la de firmar cartas en blanco para desafiliarse del gremio,
entre otros subterfugios patronales, siendo el problema central de todo esto, la imposibilidad
que siempre tendrn los trabajadores de probar estos entrabes del libre ejercicio de
sindicacin..

A. LIMITES DE LOS PODERES DEL EMPLEADOR Y LA LIBERTAD INDIVIDUAL

DE SINDICALIZACION

Si se parte del criterio constitucional que declara que l libertad de sindicacin del trabajador
en un derecho fundamental, cualquier poder del empleador tendra la limitacin expresada
en el mismo Art. 80. Del TUO-LI.CL.728 que precisa que es la razonabilidad lo que
determina su utilizacin y as se evitara la impunidad de los actos, materializados contra
aquel en beneficio de este, de suerte tal que el principio constitucional prevalecer sobre la
norma legal y no terminara siendo entonces una mera declaracin de buena voluntad. Por
este motivo, en el derecho las legislaciones han delimitado perfectamente los espacios de
cada derecho laboral y de las facultades patronales a fin de preservar el primero que, en la
mayora de pases, tiene el carcter de principio fundamental. As se tiene el cao
norteamericano, que posibilita a la parte afectada por la imposicin del poder patronal contra
el derecho sindical, obtenga sanciones penales y civiles, consideradas estas como unfair
practice of labor. En Italia existe la misma posibilidad. En Francia, en entrabe sindical est
previsto como delito penal y su sancin corresponde a los jueces penales de trabajo. Es de
lamentar que estas provisiones legislativas, previsibles por cierto, no hayan merecido entre
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nosotros ningn tipo de atencin, pues el Art. 168 de CP cuando indica que ser
reprimidoel que obliga a otro mediante violencia amenaza a integrar a no un sindicato
no resuelve el problema , ya que la pena a imponer por este delito es de dos aos y el auto
de enjuiciamiento se apertura con mandato de comparecencia, y cualquier sancin aqu
impuesta , igual que ocurre con cualesquiera otra del mbito penal, no acusa reiteracin
penal.

Como vemos, las normas expresas que han diseado los poderes del empleador se hallan
adecuadamente reglamentados por el Art. 90 del TUO-LP-CL-728, pese a no constituir
ninguna disposicin fundamental; sin embargo, el derecho de sindicacin y su no injerencia
patronal, correspondiendo a un derecho fundamental se ve impedida a irradiar las bondades
que el legislador le ha deparado, haciendo urgente y necesaria una adecuada
reglamentacin al respecto, si se desea institucionalizar este derecho.

Agrguese, como consuelo, que la transgresin de las disposiciones contempladas como

derechos fundamentales dan lugar a accin de garanta conforme a los Arts. 24, Inc. 9, y, 11
de la ley N 23506; sin embargo, hasta la fecha no es ilustrativa la jurisprudencia dictada por
esta suprema jurisdiccin sobre el particular.

B. DIFICULTADES PARA PROBAR LA INJERENCIA SINDICAL

Como se ha expresado en el punto anterior, las formas como el empleador puede obrar para
impedir la libre y espontnea declaracin de voluntad de formar un sindicato en su centro de
trabajo es muy variada, por lo cual se hace difcil probar que tal injerencia se est o se haya
producido. Hay que agregar que muchos servidores, por no decir la totalidad de ellos, ante
estas circunstancias mantienen silencio, puesto que el otro problema que tiene que afrontar
es el de la subordinacin jurdica cotidiana que lo une as su empleador.

El derecho de sindicacin derecho mediato- y la subordinacin del trabajador frente su

empresa obligacin inmediata-, se tiene que medir en todo momento, y, por lo arriba
indicado, son los poderes del empleador los que terminan siendo ms contundentes que el
derecho a la libertad individual de querer formar parte de un sindicato, hechos objetivos que
ni el jurista, menos el trabajador, podran ignorar. Se advierte, pues, una honda dificultad
para, a la luz del orden pblico, resolver este conflicto; pues de un lado, si bien es cierto que
la eficacia del derecho sindical esta legislada y reglamentada, del otro, no tiene la
contundencia frente a los poderes del empleador, que, curiosamente estn debidamente
contemplados en los Arts. 9 y 25 del TUO-LP-CL-72 y son de aplicacin inmediata.

Adems, cuando el empleador estatuye sobre las faltas de su personal sindicalizado (para
de manera encubierta despojarles sus empleos o simplemente hostilizarles por mantener su
firmeza en la conformacin de sus gremios), direcciona sus cargo, guardando silencio
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respecto a la injerencia que est realmente ejerciendo con estos actos en asuntos
sindicales; y siempre dir que las faltas de su personal obedecen a cualquier mvil y nunca
que este tienen relaciones con el ejercicio sindical.
Como se ve , no solo hay la dificultad de poder probar la injerencia patronal en el dominio
sindical, sino que, denunciada esta, es difcil tener dispositivos legales que regulen ducho
conflicto; si a ello se agrega que las abundantes ejecutorias de trabajo dan prioridad al poder
de direccin del empleador antes que a proteger el derecho sindical, pretender rechazar la
injerencia patronal es este dominio termina siendo una empresa de difcil acceso, y si
realmente se produce, estaremos ante una verdadera probatio diablica. Por lo dems,
nunca cuando tale injerencias se producen se permiten formalizar la denuncia
correspondiente, pues el empleador cuando acta en esta direccin lo hace por la
informacin secreta recibid al respecto considerada esta como una verdadera labor de
inteligencia realizada para arribar a tal determinacin.

Una hiptesis muy remota, pero posible, sera que el trabajador suscriba con su empleador
un contrato de trabajo donde se compromete, a priori, no formar parte del sindicato de dicha
empresa, o de formarlo si acaso este fuese inexistente. Es este caso, la clusula anti
sindical en cuestin seria nula de pleno derecho y se reputara no convenida por el ilcito
laboral que busca (Art. 219, 4 del C.C.).
Como fuera, son las empresas y los propios estados quienes tienen una participacin directa
en los asuntos relacionados con la formacin y desarrollo de las organizaciones sindicales.
La OIT ha alzado sus voces sobre el particular y ha dictado convenios al respecto. Sin
embargo, y a despecho de la claridad de las normas internacionales, veamos cmo, ej. , el
Estado es quien tiene una participacin directa en los asuntos relacionados con la formacin
y desarrollo de las organizaciones sindicales, l disponer en su Art. 20 de la LRTC las
famosas depuraciones a realizar peridicamente y ejercitar, en forma directa, la disolucin o
el simple impedimento para otorgar la representacin solicitada de los entes gremiales
cuando no cumplen con los requisitos legales estipulados para la creacin de los mismos,
por funcin de las empresas, etc. (Art. 22 de la LRCT y 24 y ss de su reglamento). La
normatividad para castigar esta informacin es ambigua; pues la sola alusin expresa es la
de sancionar el despido por nulo si el afectado es un dirigente sindical lo hace invocando su
afiliacin gremial. La normatividad legal, en su Art. 168, tampoco resuelve el problema. Es
urgente que se agreguen a las normas existentes y que estamos sealando, el delito de
entrabe sindical, de suerte tal que la sanciones a imponer por la restriccin se este derecho,
sea, por decir lo menos, ejemplar o que el empleador forzosamente demuestre la causa del
invocado despido, caso contrario, ser reputado nulo el despido.
Ante esto, no hay ms camino que recurrir a las instancias internacionales para tratar de
remediar all los agravios que al interior de nuestros pueblo, nuestros gobernantes suelen
infringir sistemticamente el derecho laboral en general y las relaciones colectivas en
13

particular; a menos que los jueces de trabajo apliquen intensivamente los sucedneos se los
medios probatorios (Arts. 40 y41 de la LPT), cuando asuntos de estas caractersticas le
fueran elevados a sus despachos jurisdiccionales.

1.12. LA LIBERTAD Y EL DERECHO DE LA ACCION SINDICAL

La libertad y el derecho que la organizacin tiene para ejercer su libertad de accin lo

determina tanto la libertad que el gremio tiene para constituirse y la de actuar con libertad
tanto contra el empleador, el estado y las otras organizaciones gremiales existentes. En
efecto, desde sus dirigentes la libertad de organizacin, y parte del xito que se le reconoce
ha estado supeditada al grado de libertad que los individuos y su asociacin han tenido para
encarar los retos sociales que les fueron encomendados.
Es as como la libertad obtenida para la organizacin permitir u autonoma en relacin con
las dems instituciones que conforman el tejido social de los pueblos, incluyendo, claro est
el estamento empresarial donde se desenvuelve, siempre que las organizaciones respeten
la legalidad existente. Como se ver, esta autonoma est asociada, adems con los actos
del sindicato, con su accin contra la empresa, el estado, con su participacin dentro de la
administracin de la seguridad social, AFP o cuando ha de participar en las dems
organizaciones nacionales o internacionales donde tengan que poner de manifiesto su
representacin.

A. LA LIBERTAD DE ACCION

La libertad para crear una organizacin gremial constituye un procedimiento larvado,

incomprendido, lleno de vicisitudes pero que ; una vez creada , permite a los miembros de la
organizacin la formacin autnoma de sus rganos de gobern, incluyendo aquellas de
grado superior; pero el hecho de que la individualidad haya creado una colectividad para la
defensa de sus intereses no quiere decir que la libertad de los individuos en el seno de la
asociacin se haya perdido. Todo lo contrario , en razn de que la vida del sindicato discurre
dentro de los principios libertarios buen definidos, los que permiten aflorar una serie de
elementos que debern copularse mientras dure la organizacin ; todo esto es as, porque la
libertad de los adherentes siempre estn en relacin con el sindicato. La existencia de un
contrato de trabajo en va de ejecucin hace posible esta magia, al que hay que agregar la
pluralidad de participantes en los debates que resultan necesarios para hallar el mejor
horizonte para los fines perseguidos, fines que permanentemente conforman su objetivo. Al
final, el reparto de los beneficios que el sindicato realiza en la defensa cotidiana de sus
intereses vera fructificar la justificacin de que tan necesario ha sido la existencia del
gremio.

De otro lado, la libertad de accin est considerada como una libertad publica de naturaleza
colectiva cuyo beneficio esta abierto a todo ciudadano, cuyo contenido es el de libremente
14

ejercer el programa o la plataforma de luchar edificado en los estatutos sindicales por los
propios trabajadores.

B. DERECHOS DE CCION

Si la libertad de asociacin se mantiene est garantizada la libertad sindical, la misma que

solo puede vertebrarse si es permisible de un derecho de accin sindical que surge casi
espontneamente al adoptar la personara sindical que emerge como consecuencia de su
reconocimiento, con las limitaciones que las leyes han edificado al respecto (no proselitismo
poltico, religioso, ni realizar actividades econmicas con fines lucrativos). Esto est escrito
en la historia sindical, desde el momento mismo que el derecho constituye en el derecho
fundamental, que tiene grandes diferencias con la accin reservada a las otras asociaciones
regidas por el C.C. si este derecho de accin dotado al sindicato estuviese ausente, no
habra forma de contrarrestar el poder econmico que descansa en las manos exclusivas
del empleador en tanto propietario de los medios de produccin.

1.13. LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y RECURSOS ANTE LA INJERENCIA PATRONAL

Ser constante observar que el derecho a la libertad sindical entrara siempre en colisin con
el poder de organizacin, direccin y disciplinario de los empleadores (Art. 90 del TUO- ELP-
CL-728). Como quiera que el legislador no puede ignorar esta realidad, todo un desarrollo
de proteccin y de contrapoder a estos poderes patronales han sido realizados a fin de
evitar que el primero de los nombrados no sea una proclama de buena voluntad. Es aqu
donde, adems, el principio de no discriminacin por la funcin sindical se hace evidente.

1.14. LA INGERIENCIA PATRONAL Y LOS ACTOS DE HOSTELIDAD

Legalmente la figura en cuestin est reglamentada por el Art. 30 del TUO- ELP-CL-728 que
ha enumerado las siete causales que contempla la norma y que fcilmente pueden
representar de manera nica o conjugada, actos encubiertos patronales para menguar la
posesin sindical de sus trabajadores.

Conforme a la letra de la norma se observa que los actos hostiles de trabajo constituyen una
modificacin sustancial del contrato de trabajo por iniciativa del empleador; una
inobservancia unilateral de sus obligaciones contractuales de trabajo, incluso, un
incumplimiento de la fuerza obligatoria del contrato en va de ejecucin, que hay que
sopesarla con el principio mutatis mutandi, propio de los asuntos laborales y una evolucin
natural de las empresas (cambio de colocacin, mutacin geogrfica, rebaja de categora,
laborales polifuncionales o polivalentes, etc.) y que la doctrina moderna se ha encargado de
denominar la revisin del contrato del trabajo; pero, tambin, con otra circunstancia, esta
vez relacionadas con el campo de las relaciones colectivas de trabajo. Vale decir, con el
15

impacto que tendr su utilizacin con el ejercicio del derecho sindical. La solucin de estos
problemas siempre ser discutible y sobre todo dramtica, en razn de que hay la necesidad
de analizar el contrato en todo el entorno del trabajo y la decisin patronal vida para
proceder a su modificacin, al mismo tiempo que verificar in concreto siesa modificacin
est relacionada con la actividad sindical.

Desde luego que estos actos de hostilidad pueden permitir su cese, acto jurisdiccional que
persigue que las obligaciones laborales, inicialmente concebidas, se mantengan, por haber
sido ese el acuerdo de voluntades que hizo posible la conclusin del contrato de trabajo, a
menos de que este haya consagrado la revisin de los contratos, hiptesis infrecuente en
nuestra practica laboral, tratando con ello de resolver al statu quo ante o de representar el
statu quo contractual, puesto que el trabajador, con su demanda, est oponindose o
rechazando la modificacin unilateral realizada por el empleador a las(s) parte(s)
sustancial(es) de su contrato, por considerarla(s) inaceptables(s).

Entonces la regla es clara: el empleador es el organizador de su empresa y, en tanto tal,

puede realizar una serie de modificaciones, incluidas las contractuales, pero, al hacerlas,
tendr que respetar el contrato de trabajo, los usos y costumbre, la legalidad existente y,
sobre todo, si las modificaciones que estn pretendindose ejecutar, estn previstas en el
propio contrato, e igualmente escudriar si de atrs de la modificacin del contrato estamos
ante actos que estn vinculados con la actividad sindical del trabajador aferrado.

Sobre el particular, la regla entre nosotros es pretoriana el trabajador debe cumplir con las
modificaciones impuesta por el empleador y luego reclamar el hecho judicialmente si la
modificacin trae consigo un acto de hostilidad, a menos que las condiciones de trabajo
impuestas atente contra su salud y condicin fsica, las que si pueden ser rechazadas sin
ms por el trabajador, sin que tal acto le acarree responsabilidad alguna.

1.15. LA PROTECCION PENAL.

Como repetidas veces lo hemos indicado, el Art. 168, 10. Del CP establece la prohibicin de
violentar o amenazar para integrar o no un sindicato, aplicando en el caso de discriminacin
por pertenecer o no a una organizacin sindical.

Esta disposicin considera que es bien tutelado y pasible de sancin cualquier acto que
persiga integrar o no un sindicato. Se plantea por primera vez una anexin entre el
derecho del trabajo y los derechos humanos, al estatuirse como norma positiva laboral el
respeto de la dignidad humana y con ello sancionar penalmente los actos discriminatorios
que de ellos se deriven. La determinacin, es pues, proteger el fuero sindical conforme al
Art. 12 del D.L. N 25593.
16

1.16. LA LIBERTAD SINDICAL Y LA NULIDAD DEL DESPIDO

Demostrada la injerencia patronal en los asuntos sindicales que describen en el despido del
trabajador, este conforme al Art. 36 del TUO-LP-CL-728 tiene 30 das para impulsar la
nulidad del indicado despido (Art. 29 del TUO-LP-CL-278).

En efecto, la reposicin al trabajo por nulidad del despido es un recurso directo y personal
sujeto a caducidad a partir de da siguiente de decepcionada la carta de despido si es que
no se ha indicado fecha cierta del cese o desde el da siguiente de la fecha cierta sealada
en la propia carta notarial de despido. Si el despido es incausal, la fecha cierta que marca el
inicio del conteo diario, ser establecido en la verificacin policial o inspectiva llevada a cabo
a instancia del trabajador.

La reposicin al trabajo procede nicamente cuando el despido es considerado nulo y el

trabajador solicita dicha nulidad que constituye un rgimen especial de reclamacin,
reservado a determinados trabajadores: ya sea por ejercer el derecho sindical u de
representacin de los sindicalizados; han ejercitado un derecho de defensa contra la misma
empresa; sea porque han sufrido actos discriminatorios o para las mujer3es que hallndose
en estado de gravidez, son despedidas de su empleo; precisamente, por cumplir dichos
derechos o hallarse en el estado. En estos caso, a diferencia del despido por motivos
disciplinarios o colectivos cuyo control judicial es tmido y en la prctica desprovisto de todo
justificacin al haberse eliminado la reposicin del trabajo y en su reemplazo haberse
estatuido pagos indemnizatorios magros; aqu, esa alternativa judicial de reposicin al
trabajo es posible; por consiguiente no es atendible su sustitucin judicial por la
indemnizacin.

La reposicin por causas de nulidad constituye, pues, la nica decisin judicial pro operario
y de obligatorio acatamiento dentro del derecho de proteccin contra el despido arbitrario,
que realmente deviene en nulo.

El legislador ha querido proteger la labor representativa, por considerarla de orden pblico y

relacionado con normas fundamentales e internacionales de trabajo. Tiene, asimismo, su
sustento en el Art. 219 Inc. 7 del C.C. que declara nulo un acto jurdico sealando
expresamente por la ley tambin en el principio de no discriminacin por el ejercicio de la
actividad sindical previsto en el Art. 2, 2 de la vigente constitucin. Podra, en fin, establecer
que la norma busca otorgar un soporte natural que garantice y fortalezca la accin sindical.
Sin embargo, existe un problema latente: es imposible que un empleador despida a un
trabajador apelando a las causas de despido que ameriten la nulidad del mismo desde como
ya fue indicado; por eso aqu, la jurisprudencia tendr mucho que establecer sobre el
particular.
17

El Art. 29 del TUO-LP-CL-728 ha sealado como despidos nulos los siguientes:

(A). la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales con la cual, en

sustancia, se trata de sancionar las prcticas de injerencia sindical que se hallan previstos
tanto por los convenios OIT. 87 y 97, as como por los Arts. 30 y 40. Del D.L. 25593-LRCT,
concordante, adems, con el Art. 168 Inc. 10 del C.P.

(B). ser candidato o representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad (Inc. b). Este principio est relacionado igualmente con el fuero sindical,
mencionado por los Arts. 30 y 31 del D.L. 25593-LRCT y 12, Inc. 14 de su Regl. Persigue
proteger a los trabajadores en dos situaciones bien concretas que emergen de la vida
sindical: a los promotores de una organizacin gremial y a aquellos que ocupan o han
ocupado cargos directivos mientras subsiste una organizacin sindical.

Se persigue sancionar al empleador que, utilizando sus poderes, o simplemente

despreciando la normatividad d proteccin representativa, despide a un dirigente sindical por
el solo hecho de ocupar o haber ocupado cargo dirigencia en su centro laboral, cualquiera
sea el grado de representacin (sindicato, federacin o confederacin). En esta misma
direccin, se trata de proteger a quienes hayan promovi la creacin de una organizacin,
seccin o delegatura sindical.

1.17. LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y LA ORGANIZACIN SINDICAL

Debe existir un equilibrio entre las existencias de la accin sindical y la libertad individual de
los miembros de la profesin, esto es, tienen que representarse aquellos derechos que
emanan del derecho al trabajo de los adherentes, condicin indispensable para hacer
respetar su derecho intrnsecos a la libertad de trabajo; pero al tambin y al mismo tiempo
derecho a pertenecer al grupo, cuando, ej. , este dispone librar una paralizacin en su centro
de trabajo. En otros trminos a los sindicalizados se les tiene que respetar la libertad frente
a cualquier precisin sindical excesiva; y, respetar tambin a la accin sindical.

La doctrina y el derecho internacional han entendido que para que esta libertad sea
autentica deben existir los mecanismos que aseguren la ausencia de formalidad alguna para
que los fundadores del sindicato lo constituyan sin mayor dificultades, libertad que,
asimismo, habrn de tener al redactar sus estatutos, puesto que las formalidades impuestas
para la constitucin de un sindicato, de manera abierta o encubierta implican una
subordinacin del acto constitutivo a una autorizacin gubernamental previa para fundarlo
donde participan activamente rganos pblico como ha ocurrido entre nosotros por
prolongados aos. si estos han de actuar, solo se les permite que lo hagan para la
publicidad del acto constitutivo, marcando as la distancia y diferencias entre el registro
18

obligatorio del facultativo en materia sindical. Esto es lo que realmente ocurre en el derecho
comparado; y, tmidamente entre nosotros.

1.18. LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL GRUPO SINDICAL

Las restricciones contra la libertad que los trabajadores rara vez puede ocurrir con la de
los empleadores tienen para formar sus propios gremios, va, de suyo, contra las
limitaciones que pudieran presentarse en torno al sindicato ya reconocido, y que tiene que
ver con los actos de entrabe sindical ejercitados por el Estado o las propias empresas, y, en
ocasiones, por las organizaciones sindicales de grado superior para restringir el quehacer
sindical de las organizaciones de grado inferior dentro de la empresa o fuera de ella.

Estas restricciones, que pueden provenir del aspecto interno de la organizacin, tienen su
expresin ms ntida cuando nuestra legislacin recusa las clausulas denominadas de
seguridad sindical que los pases que las han adoptado, se manifiestan de diferentes
forma.

De otro lado, el sindicato, siendo una organizacin de personas regentados por normas de
orden pblico, por ser erga omnes, no permite ningn tipo de restriccin, menoscabo,
reserva, privilegios, etc. En beneficio de algunos sindicatos y en detrimento d otros, pues si
de ello ocurre ingresaramos al campo de la discriminacin que est vedado por las lneas
maestras que se mueven a los individuos a asociarse y, supletoriamente, bien podran ser
de aplicacin el Art. 2, 2 de la vigente constitucin relacionada con la igualdad ante la ley al
mismo tiempo que expresa la no discriminacin por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole.

En este mismo orden de ideas, el sindicalismo es sinnimo de libertad, la misma que en

todo momento podr ser instrumentada por el propio trabajador, mantenindose en el
sindicato de su agrado o, simplemente, desafiliarse de l, si el acaso advierte posiciones
que contrastan con su condicin humana laboral, sin que dicha determinacin pueda ser
motivo o represalia de parte del rgano sindical.

El dentro del carcter individual y colectivo expresado en la manifestacin volitiva de

pretender formar una organizacin sindical que se halla al aspecto complejo del derecho
sindical, pues al mismo tiempo que este derecho por naturaleza propia es colectiva; sin
embargo, est concebido como una libertad cuyo ejercicio reposa sobre un acto personal
libre y espontaneo perteneciente a cada uno de sus miembros sin lo cual el derecho sindical
sera inviable. Esta ambivalencia afecta de diferentes modos al carcter individual
colectivo del adherente y del sindicato antes analizado. En primer trmino tenemos: (a) si loa
libertad de adhesin a un sindicato pertenece al individuo al cual el confiere una facultad
19

cuando aquel este constituido, interesa tambin esta actitud al grupo donde se encuentra la
fuente de su reclutamiento t de su extincin, signo de su xito, as como la garanta contra
as medidas hostiles de los empleadores y de las maniobras de los grupos concurrentes; (B)
seguidamente, si la independencia de las organizaciones sindicales es legitima frente al
estado, caracterstica de la concepcin liberal del derecho sindical que reacciona la libertad
de su accin y de su representatividad de los grupos; pero puede3 injerir sobre su libre
constitucin, su libre funcionamiento y la ausencia de disolucin administrativa de gremio
que esta independencia implica. Esta libertad constituye al final, el complemento nece3srio
del libre derecho individual de adhesin un sindicato; (c); tiene que ver con el deseo de
impulsar el principio de unicidad o de pluralidad sindical, al poseer ambas libertades, en
teora, la posibilidad que los trabajadores tienen de escoger individualmente, el sindicato de
su agrado, lo cual implica tener una igualdad de tratamiento entre los grupos concurrentes.

Finalmente, dentro de este dominio existe una enorme ausencia legislativa y su contencioso
pocas veces es llevado a las instancias jurisdiccionales, aun cuando ahora a travs de la
LPT es posible ventilarlos como procesos intra e intersindicales.

1.19. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD EN LA ADMISIO

El sindica nace del acto libre de sus fundadores y dentro de esta perspectiva existe la
libertad de admisin de sus miembros , de acuerdo a una serie de exigencias prevenientes
algunas, de la posicin legal (antigedad en el trabajo, antigedad de la empresa, estatus
del servidor para auspiciar un sindicato de obreros o de empleados o mixto); otras de la
propia determinacin de sus miembros (cualidad), convirtindose as en un acto condicin,
pues adems, quien acepta estas condiciones, sin atenuantes deber acatar lo que el grupo
y su organizacin cuerda durante su vida institucional.

Las reglas que rigen a esta institucin son muy escasas pero efectivas; por este motivo ha
sido la costumbre obrera la que se ha impuesto casi siempre para dotar el contenido exacto
a esta libertad, contenido que le ha impuesto una cierta originalidad, pero tambin una
cierta clandestinidad, pues no es fcil llegar a ella; de ah la poca cantidad del contencioso
en este dominio.

A. CONTENIDO DE LA ADMISION

La adhesin al sindicato est dominada por una serie de requisitos que el adherente deber
demostrar antes de materializarse el evento, y pasa por satisfacer ciertas cualidades
requeridas, ya que un derecho de entrada al sindicato siempre ser exigido al adherente:
antigedad, honorabilidad, status laboral, etc. La que se ver evaluada por la propia
organizacin. Para el efecto, al afiliado deber remitir una carta de ambicin a la
20

organizacin, la que, una vez evaluada por esta dispondr la admisin o el rechazo del
candidato. Al final, ser el estatuto que soberanamente dispondr el camino a seguir por el
afiliado y la organizacin para el logro del objetivo propuesto.

B. DECISION INDIVIDUAL DE ADMISION O DE RECHAZO

La decisin de admisin a una organizacin sindical no est legalmente reglamentada;

tampoco lo est la decisin que rechaza una solicitada admisin; por consiguiente, la
jurisprudencia al respecto deber tejer fino a fin de establecer los criterios que sean vlidos
para uno y otro caso a fin de proteger al individuo de la hegemona del grupo. Puede existir
abuso de poder de los dirigentes sindicales acerca de estos asuntos, y si la respuesta es
positiva que mecanismo de control podran implementarse? Nada hay escrito al respecto y
auguramos porque la jurisprudencia esclarezca el asunto. Como fuera, una vez que la
afiliacin se ha producido, automticamente otorga al adherente derechos y obligaciones en
relaciones con el gremio.
En otras latitudes el pertenecer a un sindicato brinda una serie de privilegios de diversa
ndole, desde el momento mismo que el sindicato hoy por hoy cumple un rol regulador de la
vida expresa, dentro de los que se encuentra la formacin profesional, el solaz y
esparcimiento, prima de desempleo, auxilio econmico en el caso de huelga, etc.
En fin, dentro de nuestra filosofa no estn permitidas las clusulas de defensa sindical.

C. DERECHOS Y DEBERES DEL AFILIADO

Dentro de los derechos encontramos:

El afiliado tiene derecho a voz y voto en todos los eventos donde sea
menester su participacin;
Al uso de los bienes sociales de la organizacin;
A la defensa de sus derechos e intereses por parte del gremio;
A fiscalizar las cuentas de la organizacin;
A la informacin de la marcha institucional;
A participar en la vida sindical;
A elegir y ser elegido;
A la educacin sindical;
A obtener, por igual, los beneficios logrados por la organizacin;
A renunciar en cualquier momento del sindicato y obtener los derechos
adquiridos.

Dentro de los deberes encontramos:

Pago de las cuotas sindicales ordinarias o extraordinarias;

Concurrir a las asambleas;
Acatar los acuerdos adoptados por la organizacin;
Respeto de la disciplina sindical.

D. IMPRECISION LEGAL SOBRE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL AFILIADO

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La LRCT, a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, nada sistemtica ha

expresado acerca de los deberes u derechos de los afiliados de las organizaciones
sindicales, imprecisin negativa si tenemos en consideracin que es misin de todo Estado
de Derecho reglamentar prolijamente los aspectos sustanciales de su propia legalidad,
haciendo esta, la sindical, mucho ms imprecisa y etrea, cuando debera suceder todo lo
contrario. La norma trata de llenar estos requerimientos de claridad y puntualidad con
generalidades como, ej., que la afiliacin es libre y voluntaria (Art. 2), sin indicar las
sanciones que podra merecer quien entrabe este enunciado. Asimismo, el Art. 4, con las
mismas generalidades expresa la no injerencia en los asuntos sindicales de parte del estado
o de los empleadores. El Art. 25 veras sobre el derecho inequvoco de los afiliados para
renunciar al gremio, y opera de pleno derecho con la sola presentacin del documento que
acusa esta determinacin. El resto de los artculos estn orientados a examinar la
organizacin sindical, sus rganos de gobierno, niveles, defensa de los dirigentes sindicales,
sin hablar acerca de los deberes y derechos que dimanan por ser miembro de la
organizacin.

La imprecisin legal que se comenta es autora de una serie de dificultades que hacen
inviable los conflictos intra sindicales, tal los enumerados en el punto interior, o los asuntos
referidos con la privacidad de los afiliados, la situacin ventajosa de sus contratos de
trabajo, etc. Afortunadamente algunos estatutos han tratado de salvar la situacin en la base
a una cierta costumbre sindical establecida en el medio, pero que no siempre es una
buena consejera de cmo deben tratarse asuntos tan importantes como son los derechos y
deberes de los miembros de una institucin tan importante como son los sindicatos.

1.20. ESPECTO COLECTIVO DE LA LIBERTAD SINDICAL

Del mismo modo como la persona humana ostenta una severa proteccin por la decisin
espontanea asumida de querer formar parte no de un sindicato, mantenerse al margen de
l, de ser el cao, o, simplemente, optar por desafiliarse del gremio ya constituido, ocurre bajo
estas circunstancias que el sindicato una vez legitimad, consecuentemente, adquiere su
correspondiente proteccin por parte del legislador, igual que la prodiga a los asalariados
cuando deciden adherirse a un sindicato del mismo grado o de grado superior.

El sustento de esta libertad as como de la individual se halla en las amplias disposiciones

que tiene que ver con los derecho; empero, para la libertad colectiva nada obsta que la
fuente de su sustento sean los mismos acuerdos colectivos que suelen concluirse cundo el
ente gremial ha obtenido su reconocimiento. Es lo que sale a traslucir de la lectura del Art.
2,2, Inc. C de la LRCT (sobre el objeto de la convencin colectiva de trabajo), disposicin
legal poco promovida dentro de nuestro ambiente laboral colectivo.

A. AUTONOMIA DEL MOVIMIENTO SINDICAL

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Para la defensa de los intereses profesionales que dice defender una organizacin gremial
sean ntidas, deber mantener una autonoma absoluta frente a lao dems entes que en su
conjunto conforman la sociedad laboral, esto es, del empleador, del Estado y de las
organizaciones gremiales. De otro lado, nuestra legislacin positiva prohbe la creacin de
sindicatos amarilla, esto es, no est permitida entre nosotros la conformacin de un
sindicato bajo los auspicios o direccin del empleador, practica corriente dentro del
sindicalismo norteamericano, donde se les domina despectivamente company unin. Esta
autonoma, como se ver ms adelante, est relacionada con la prohibicin hecha d que el
sindicato tenga afeccin al proselitismo poltico, al culto religioso o ascendencia econmica
para el logro de sus fines.
Asimismo, la autonoma sindical, est debidamente plasmada cuando son los propios
trabajadores que debern elaborar y redactar sus propios estatutos, seala el objetivo de la
organizacin, su organizacin interna, ejerce sus modificaciones o cuando tenga que elegir
a sus representantes (Art. 3 convenio OIT N 87) o elegir o desechar a sus asesores; en fin,
para determinar el cuadro y nivel territorial de su organizacin. Para que no quede duda de
esta autonoma, la disolucin no estatutaria del sindicato es una tarea que corresponde
realizar a los juzgados civiles en primera instancia; y, en ltima, deber fallar la corte
superior.
Esta independencia es imprescindible para que la accin sindical fructfera, ya que su
ejercicio nos llevara a la creacin de un grupo que tendr una personalidad distinta de las
personas que han contribuido a su nacimiento, grupo que al iniciarse es sinnimo de un
derecho de accin al mismo tiempo que de una libertad en relacin con la misma empresa y
el estado. Por lo mismo, habr de permitir el equilibrio entre las exigencias de dicha accin
sindical y la libertad individual de los afiliados e incluso de los no afiliados. En suma, la
independencia del sindicato permitir los logros tangibles que se propusieron los adherentes
para la formacin del sindicato y que no son otra cosa que la defensa de los intereses de la
profesin y la reivindicacin de la clase trabajadora en todos sus niveles. Esta
independencia es un derecho esencial para los trabajadores y, por lo tanto, necesario para el
sindicato y nuestros tiempos.

Esta libertad sindical que se ejercita en diferentes escalas de vida profesional postula el
reconocimiento del sindicato y la administracin de la actividad de los delegados sindicales
al nivel de la empresa, puede expresarse en el cuadro profesional, regional, rama de
actividad o nacional, y al hacerlo, el dominio de dicha independencia habr de presentarse
igualmente

Finalmente, la libertad sindical colectiva nos lleva al terreno de la formacin de las uniones
sindicales superiores, libertad garantizada por los Arts. 5 y 6 del convenio OIT N 87, aso
como los Arts. 35 y ss. De la LRCT, que postula en grueso, que para su formacin se
23

requiere seguir la misma formalidad exigida para la creacin de un sindicato, pudiendo ser
estas locales, federales o nacionales.

B. RELACION DEL SINDICATO CON LA EMPRESA

El sindicato una vez constituido y debidamente reconocido obtiene, ipso facto, su personera
jurdica (Art. 7 del convenio OIT N 87), y, ms propiamente, su personera gremial (Art. 18
de la LRCT), lo cual le permitir a partir de entonces, exteriorizar su correspondiente accin
sindical que no son ms que le mecanismo necesario que utilizara el sindicato para
desarrollar la defensa de los intereses profesionales que han decidido defender por el solo
hecho de constituirse. Desde eso momento, y mientras viva el sindicato, los trabajadores
por primera vez trataran al empleador con un cierto grado de igualdad al abordar los
problemas que los aquejan, hecho que individualmente el trabajador aislado no podra
ejecutar; por ello, es comprensible pensar que la independencia a adoptar frente al
empleador deber convertirse en su signo distintivo si desea tener xito en su gestin.

De otro lado, el Art. 2 del convenio OIT N 87 prohbe los actos de injerencia que pudieran
presentarse en la vida sindical por parte del empleador la que puede presentarse de
variadas forma: impedir que los trabajadores se renan sus instalaciones fuera de la jornada
de trabajo, no cobrando las cuotas sindicales dispuestas por las asambleas de sus
trabajadores, hostilizar a los dirigentes sindicales, discriminar a los sindicalizados respecto
de quienes no lo son, etc.; en consecuencia, como tenemos a dos entes autnomos frente a
frente: empleado y sindicato, cualquier mecanismo de injerencia de parte del primero podr
ser rechazado de inmediato del otro, interpretando el acto como una de hostilidad o de
entrabe a la vida sindical y contrario a la libertad sindical. La prctica nos revela, sin
embargo, que la carencia de normas que sancione ejemplarmente tales prcticas en el
mbito penal, civil y labora propician que esta libertad colectiva sea violada frecuente mente
por empleador en su afn de hacer menos eficaz, cuando no, ineficaz la accin sindical
pregonada por el movimiento sindical ya constituido, finalmente, la orfandad legal para hacer
respetar la independencia sindical, as como la de los mecanismos procesales para
solucionar colectivamente estos conflictos, permiten hacer poco manejable la solucin legal
de este tipo de intromisiones patronales muy arraigadas entre nosotros, sobre todo ahora
por la crisis institucional y del empleo. La actual negociacin colectiva que debera jugar un
rol capital en este dominio est muy lejos de llenar este vaco legal.

Por estos motivos, la independencia que reclama el sindicato frente al empleador, as como
la limitacin en torno a los actos de injerencia contra las organizaciones gremiales de parte
del principal son para nosotros, principios todava muy tericos.

Tal vez el derecho de defensa de los intereses profesionales y el derecho de participacin de

la organizacin dentro de la empresa concite la autonoma mas neta que podemos advertir
24

dentro del quehacer sindical, ello puesto que desde el momento que el sindicato se
constituye como un grupo encargado de la defensa de los intereses de sus miembros in
concreto, ocurre que este encargo progresivamente se dirigir a representar los intereses de
toda la profesin, constituyndose de esta manera , en el instrumento practico de la
organizacin profesional. Dentro de esta perspectiva, la organizacin no solo representa la
defensa de los intereses de los trabajadores, sino tambin constituye un vehculo de
participacin colectiva de los miembros en el interior de la empresa y tambin de la
colectividad.

C. RELACION DE LOS SINDICATOS CON EL ESTADO

Los Arts. 3,2 del convenio OIT N 87 y el 40 de la LRCT, establecen que est prohibido que
el estado intervenga en la vida sindical, norma prohibitiva similar a aquella proclamada
contra los empleadores que acabamos de ver; por eso, en el derecho comparado no se
exigen mayores formalidades estatales para el reconocimiento de un sindicato; tampoco que
econmicamente lo financie. Sin embargo, las dificultades para su real cumplimiento siguen
siendo las mismas advertidas respecto del empleador, y, en ocasiones, mucho ms difciles
de establecer y probar. En efecto, bien en el estado debe abstenerse de toda intervencin
que tienda a limitar el derecho sindical, este principio de orden pblico termina siendo
ambiguo desde el momento que la propia ley exige transitar por instancias gubernamentales
(divisin de registro sindical) para obtener el reconocimiento administrativo del gremio,
condicin indispensable para que el sindicato sin autorizacin previa para el desarrollo
normal de su actividad sindical, debido a que sin tal decisin autoritativa, simplemente el
gremio formado por mas decisiones personales que hubieran obtenido para su conformacin
simplemente no podra actuar. Entendemos, pues, que l glosa legal que contiene el
enunciado de que la sindicalizacin se perfecciona sin autorizacin previa, corresponde a
un estadio de evolucin social en el que el reconocimiento sindical es de pleno derecho, a
condicin de que acate las disposiciones legales y volitivas de quererlo formar en la que el
estado nada tenga que ver acerca de esta determinacin, estadio evolutivo del que an nos
hallamos muy distantes.
Pises como Francia solo exigen, para el reconocimiento de un sindicato, el depsito de los
estatutos gremiales en el oficio de un secretario de juzgado, y este nico gesto le permite
cobrar su inmediata personera. En Estados Unidos de N.A., es indiferente para las
autoridades la formacin de un sindicato, por lo tanto, el quehacer sindical constituye un
asunto de los particulares.
Es indiscutible, por todo esto, que la formacin de un sindicato en la medida que constituye
un derecho, como tal, deber manifestarse cumpliendo con las normas de orden pblico, de
la ley, de la moral, de las buenas costumbres y del respeto expreso de su objetivo sindical
del Estado para, simplemente, controlar, como lo hara de ordinario para preservar la
25

legalidad de cualquier organizacin asociativa o de grupos colegiados que pretenda

constituirse.A travs de los aos de vigencia de las normas positivas que se aplican a ese
derecho, hemos podido advertir que el Estado ha participado y participa aun ahora
activamente en la vida de los sindicatos cuando, por ejemplo: rezago por muchos aos el
reconocimiento de la CGTP, del SUTEP y de los gremios del personal civil que laboran en
las empresas militares denominadas estratgicas. En circunstancias, pese a la prohibicin
expresa para que el Estado no intervenga en los asuntos sindicales aquel, apoyado por sus
rganos administrativos siempre tendr la ocasin de desacatar este imperativo supra legal;
y su actuar ms categrico, diramos grotesco, se ha dado cuando la administracin Fujimori
ha optado in pectore por disolver masivamente, va depuracin administrativa, los gremios
ya constituidos (I), y, dotando a las individualidades para que puedan ejercitar esta
prerrogativa si tienen inters para hacerlo (Segunda Disposicin Transitoria y Final de la
LRCT) (2), contraviniendo de esta manera, la expresa norma (Art, 96 del C.C.) que ha
reservado esta misin a la Corte Superior que resolver en ultima instancia asuntos de esta
naturaleza.
Pero debido a las bases con las que cuenta, las libertades democrticas que le son propias,
han permitido que a los sindicatos al interior de la sociedad se les permitan determinadas
prerrogativas que tienen que ver con el desarrollo institucional poltico de la nacin, por eso,
a los trabajadores los hallamos en determinadas comisiones bipartitas o tripartitas encargas
de dar cierta orientacin de la poltica general (de remuneraciones, de empleo, de
desempleo, etc.), en ocasiones los poderes pblicos, ante determinados asuntos que tienen
que ver con los aspectos laborales toman sus pareceres y, mas especficamente, el
ambiente de concertacin en que modernamente se encaran los asuntos laborales, ha
hecho que el sindicalismo este muy ligado al acontecer poltico, y, tambin, en la esfera
internacional, especficamente en la OIT.

D. PELIGROS QUE LIBRA EL SINDICALISMO POR LA INTERFERENCIA DEL

ESTADO Y DEL EMPLEADOR EN SU QUEHACER.

119/Indudablemente, el empleador tratara de neutralizar, recurriendo a cualquier

mecanismo, la accin sindical que pretenda instaurarse en su establecimiento para, con ello,
mantener el desequilibrio fundamentalmente econmico que se presenta en cualquier
relacin individual de trabajo, de suerte tal que las reclamadas relaciones colectivas de
trabajo, que tratan de instrumentarse en su empresa, se morigeren; mejor an si se hacen
inexistentes.

A su vez el Estado, a su manera, y dependiendo de las coyunturas polticas o econmicas,

pretender hacer lo propio para evitar, de esta forma, mayores conflictos sociales, al mismo
tiempo que impulsar la normal planificacin requerida en toda experiencia gubernamental.
26

Todo esto es as, debido a que la unicidad sindical que existi en nuestro pas, hasta no
hace mucho, haca imposible que pudieran existir sindicatos amarillos. Ahora, siendo
posible la pluralidad sindical, podra darse el caso de que los empleadores auspicien la
creacin de sindicatos de esta estirpe como ocurre en los pases donde esta figura
asociativa coexiste; sin embargo, ante la debilidad gremial que acta actualmente el
movimiento sindical, las corrientes sindicales cetepistas, proclives al colaboracionismo
empresarial, el liberalismo ideolgico (impuesto en nuestro medio por la extinta
administracin fujimorista) entorpecedor de cualquier vestigio democrtico sindical no
permite, por el momento, la iniciativa patronal de formar en toda su magnitud dichos
sindicatos amarillos. Como si todo esto fuera poco, hay que recordar que en 1972 el
general Velasco creo la CRTP como movimiento gremial capaz de controlar el movimiento
sindical en su conjunto, singular iniciativa legislativa que no tuvo el esplendor que le
quisieron coronar sus mentores (V., supra N 18), lo cual permite condenar la facilidad con la
que el Estado participa en los asuntos gremiales para contrarrestar su eficacia.

El peligro mayor bien podra advertirse en la discriminacin para que determinado gremio
sea privado de participar en tal o cual certamen, o se menoscabe su representatividad ante
determinados organismos nacionales o internacionales, discriminacin que puede estar
fundada en su combatividad o de la manera de concebir la accin sindical o de su oposicin
contra las medidas econmicas implementadas por los gobernantes de turno (I). Como
fuera, hemos podido establecer que la carencia de normas legales que reafirmen la
vocacin de la libertad sindical individual o colectiva de los gremios, siempre har latente la
interferencia del empleador y/o de los estamentos gubernamentales en la normal vida de los
sindicatos.

De otro lado, bien que los asuntos intersindicales han sido resueltos por el (Art. 4, 2, i del
LPT, al permitir ventilarlos, por primera vez, en las instancias jurisdiccionales lo all tratado
hasta ahora no permite hacer un balance halageo de su misin. En fin, el Art. 168, 1 del
C.P. que juega un rol decisivo y a su vez de proteccin del derecho fundamental al trabajo
individual y colectivo ejecutado en beneficio de otro obligara a los Estados conformar una
zona de seguridad, en la que el trabajo y los trabajadores no sean perturbados (2) ante el
deseo de formar sus organizaciones para la defensa de sus intereses. Como fuera, todo
est supeditado a una serie de factores internos y externos a la organizacin gremial,
conducente a velar por una eficiente manera de entender el quehacer sindical, sin que los
poderes patronales y estatales puedan socavar la iniciativa laboral de asociarse individual o
colectivamente.

Ms recientemente se ha dictado la L. N 26772 de 14/04/1997 (reglamentado por el D.S. N

002-98TR de 30/01/1998), relacionada con la discriminacin laboral en el momento del
27

reclutamiento de la mano de obra, disposicin terica, pues la prctica no se cansa de

mostrarnos el rostro de la discriminacin, por lo tanto la norma no ha mejorado este dominio,
en parte por la desmedida y actual desproteccin del individuo en el crucial y dramtico
momento en que se apresta a obtener un empleo.

En el fondo, lo que la legislacin ha tramado al normar este delicado problema, es proteger

el bien superior de las personas descritas en su libertad y derecho al trabajo, derechos que
no pueden convertirse en libertinaje, sobre todo, cuando esa misma libertad que tiene el
trabajador en el desarrollo de su trabajo es limitada; en todo caso, contorneada por el propio
empleador como principal de la relacin laboral tanto al inicio, durante y al trmino de la vida
o relacin laboral.

Las causas discriminatorias son variadas. Van desde la superioridad, a veces virreinal, de
los empleadores, de quienes no se niega su superioridad cultural, econmica, social,
acadmica, probatoria en los procesos laborales, etc., frente a sus trabajadores superioridad
que siempre se ha mantenido en un plano inclinado. Se da tambin por la proveniencia de
los empleadores: extranjeros, en ocasiones limeos o simplemente costeos creando,
incluso, una suerte de chauvinismo o regionalismo en la captacin de la mano de obra. Pero
la simple supremaca del empleador como principal de la relacin laboral lo coloca, a priori,
nos satisfaga o no, en una inmejorable posicin frente a sus trabajadores, que se ver,
adems, acrecentada, por la subordinacin jurdica que condiciona el status laboral de todo
servidor.

Estos motivos que son enunciativos y no limitativos han permitido disear una causalidad en
el quehacer discriminatorio laboral. Es el motivo por el que los actos discriminatorios se
presentan del lado del empleador: jams del lado laboral. Por eso, la nica direccin que
existe en este dominio esta configurado por el comportamiento patronal tomando en cuenta
el sexo, la nacionalidad, creencias polticas o religiosas, pigmentacin de la piel, pasibles sin
ms, de alterar la difana prosecucin del entroncamiento jurdico que emana del contrato
de trabajo.

El problema de la discriminacin es vasto y complejo. Tiene races, entre nosotros, que se

remontan hasta la poca colonial; por consiguiente, una o varias disposiciones legales no
podran resolver este dramtico problema. Va a ser necesario que se fortalezcan las
relaciones colectivas de trabajo que por siempre auspiciaron como contrapoder del poder
absoluto que, algunas veces, amasa el empleador en su centro de trabajo, seguido de la
publicidad y divulgacin del Convenio OIT N111 (ratificado por nuestro pas por la R.L. N
18798 de 06/06/1969) y que, conforme al Art. 55 de la vigente Constitucin, forma parte de
nuestro Derecho interno) instrumento jurdico que, en sustancia, ha vehiculado, de la mejor
28

manera, los conceptos y caracteres que identifican un acto discriminatorio laboral, seguido,
tal vez, de la difusin de la idea de que las empresas son instituciones estables
conformadas por trabajadores que tienen la capacidad de trabajar al unsono para producir
los bienes y servicios requeridos por estas, sin importar el origen, raza, sexo, proveniencia,
ideologa, creencia, etc., de sus mentores. A la inversa, nada justifica, en este estado de
cosas, cualquier acto discriminatorio.

Por cierto, estos planteamientos siguen siendo radicalmente tericos; que no lo sern si con
firmeza echamos manos a las disposiciones legales edificadas sobre la materia para iniciar y
fortalecer este loable principio humano laboral.

1.21. FIGURAS DENTRO DE LA LIBERTAD SINDICAL.

Lo hasta aqu expresado, demasiado terico, pero con cierta realidad objetiva tiene sus
reservas naturales que la propia norma y otras citadas dentro de una exacerbada
intervencin legislativa ultra liberal ha trado entre manos, haciendo por este hecho ilusoria
la aplicacin irrestricta de los principios de libertad sindical. En, parte estas fisuras tiene que
ver con la observacin de que la LRCT no ha expresado de manera taxativa quienes gozan
y quienes no de las prerrogativas extraidas de la letra de la norma, permitiendo que
disposiciones reglamentarias, y hasta a veces la simple practica haya permitido vaciar el
derecho que contiene esa libertad.
En otro plano de nuestra realidad, existen normas legales dictadas en los ltimos tiempos
que traen implcita la no sindicacin de los trabajadores; en fin, hallamos un cuadro cada vez
mas importante de trabajadores (precarios, informales, familiar-gratuito, etc.), que hacen
imposible su proyecto asociativo sindical a este nivel.
En efecto, la constante de las sociedades ha sido proteger su base social que,
mayoritariamente, esta compuesta de trabajadores cuya estabilidad en el empleo es una
garanta para el desarrollo de la economa en su conjunto. De otro lado, ningn pas ha
desarrollado manteniendo empleos precarios o atpicos; todo lo contrario ha sucedido, es
decir, brindando a las contrataciones laborales estables toda la atencin, promocin y
proteccin y, por excepcin, normando adecuadamente los contratos inestables, si existen
motivos que los justifiquen. En nuestro pas ha ocurrido lamentablemente todo lo contrario, y
los resultados son mas que elocuentes: hace 20 aos el 25% de la riqueza iba a engrosar el
reparto de los salarios y el 15% lo hara para el beneficio de los capitalistas. Esa misma
proporcin en la actualidad se presenta a la inversa, pues el 25% de la riqueza se reparte
entre los capitalistas y el 15% cubren los salarios de los trabajadores del pas. De las
contrataciones fijadas por el M. de T. en el mes de febrero del 2001 a nivel nacional estaban
vigentes 34,888 convenios de formacin juvenil, 10, 816 practicas preprofesionales, 2,311
estaban registradas en os programas de autoempleos y microempresas.En este mismo mes
29

de referencia se presentaron 67,445 contratos modales de temporada, 900 accidentales, 39,

587 de obra o servicio determinado. Para este mismo periodo, ninguna contratcion estable
haba merecido la atencin patronal durante este periodo de referencia.
De otro lado la precarizacin del empleo, via contratacin inestable, es propia de empresas
embrionarias, sobreprotegidas, aquellas que brindan servicios asistenciales a determinados
trabajadores, por lo tanto, los trabajadores aqu reclutados, a priori, estn marcados por la
desolacin de no poder hallar un empleo estable condramaticas consecuencias para forjar
las relaciones colectivas de trabajo.
Sin embargo para las empresas competitivas, el hallar dentro de sus cuadros a trabajadores
inestables es un hecho contraproducente. Esta observacin se la debemos a Henri Fayol,
quien postulaba que era necesario que la gerencia y, en general la plana laboral sea, en lo
posible estable, a fin de que el trabajador contratado bajo estas condiciones tenga la
oportunidad de demostrar a su empleador que verdaderamente es el cuadro que necesita
para hacer andar su empresa. Entonces, no tiene mucha lgica pensar que el mercado y los
contratos de trabajo durables sean antagnicos. Un trabajador estable se aferra a su trabajo
y desea, si es que se le permite, reciclarse debidamente con la finalidad de hallar en el
interior de su empresa o fuera de ella de ser el caso, el mejor empleo, concepcin moderna
en la que se enfilan las polticas de empleo contemporneo, dejando siempre abierta la
oportunidad de que el contrato de trabajo perfecto; todos son imperfectos, y es el tiempo el
que se encarga de hacer el resto, en base a la antigedad, categora profesional,
condiciones de trabajo, situacin econmica de la empresa, etc.
Las empresas altamente competitivas adquieren tal sitial en base al producto que envan al
mercado, y esta experiencia no es posible facturarla con trabajadores cuya precariedad sea
el comn denominador de la empresa: por consiguiente, no es con la flexibilizacin de las
relaciones de trabajo que podran alcanzar sus mejores estndares de competitividad. Una
empresa saneada no puede apelar a la flexibilizacin de los contratos de trabajo para copar
sus rganos de produccin, pues admitir esta tesis seria ciertamente incompatible con los
propios riesgos que asume todo negocio, mas si es de alta competitividad. En cambio, una
empresa en crisis apelara a la flexibilizacin como un mecanismo menos daosos para
seguir subsistiendo.
Es sinnimo de eficiencia en una economa de mercado la presencia activa del producto y
de su adecuada aceptacin. Para ello, tanto el capital, la gerencia y los trabajadores deben
estar adecuadamente unidos para llevar por buenos cauces los destinos empresariales
ensayados por una competicin sana y leal por la que todas las empresas deben guiarse,
porque los criterios de competitividad, como se sabe, no necesariamente lo brindan la ley de
la oferta y la demanda, por ser, curiosamente, otras las consideraciones que acuden a su
encuentro: permanencia en el empleo, reglas claras en las instituciones colectivas de
trabajo, donde, la concertacin juega un rol protagonico, tambin es oportuna la existencia
de un Estado promotor y no devastador de las relaciones de trabajo.
30

Venimos de ver la puesta en marcha de un Estado destructor en los asuntos sociales

implementando por la administracin Fujimori, quien no solamente introdujo la flexibilizacin
sino tambin la desregulacin de las instituciones colectivas de trabajo que con su actuar las
hizo de difcil acceso, cuando no propensas a no desarrollarse adecuadamente. Dentro de
esta perspectiva, es posible que la negociacin colectiva por carecer de eficacia, solamente
brinde concesiones al empleador. En otros trminos, la negociacin colectiva de trabajo de
haber sido siempre una herramienta de conquistas in melius de los trabajadores, se ha
convertido en una herramienta in pejus. Asi se sabe de negociaciones colectivas cuya oferta
#cero constituyen una continuidad dentro de ciertos sectores empresariales, esto quiere
decir, que la empresa simplemente se niegan a negociar o lo hacen de mala fe,
agrupndose en el tiempo, hasta tres o mas negociaciones colectivas que, sucesivamente,
pugnan sin xito por ser concluidas. Otras, difieren sus efectos a varios aos, a la espera de
que la empresa supere los malos momentos econmicos que dice registrar. Otras, avanzan,
como contraparte, clausulas de productividad y de paz laboral, sin que exista la menor idea
de parte de los trabajadores acerca de los canones productivos existentes en el centro de
trabajo y, lo que es peor, sin saber en que consiste estas clausulas. Las mas usuales no
permiten develar la informacin que resulta imprescindible para que una verdadera
negociacin sea viable. Otras, solamente son aplicables a un grupo de trabajadores o tiene
vigencia a partir de una fecha arbitrariamente impuesta por el patrono. En fin, durante la
negociacin se recurre a actos intimidatorios que hacen imposible llegar, en un palno de
igualdad, a acordar convenciones colectivas que realmente sean tiles para la parte laboral
y en ocasiones ni por la misma empresa.
Todo esto ocurre en las empresas del sector privado. En las de propiedad del Estado otros
mecanismos han sido empleados como otorgar un monto nico, sin incidenciasalarial para
los trabajadores.
Las concesiones patronales que la LRCT 25993 ha ofrecido sin contrapartes, adems las
anteriormente vistas, tienen el apoyo de otras que son de orden legal. Aqu hallamos la
revisin de las convenciones colectivas, que infieren al convenio, salvo que las partes hayan
decidido lo contrario, que cualquier acuerdo convencional histrico o no deber ser sometido
luego del periodo de vigencia a una segura restructuracin, vale decir, que los efectos de las
actuales negociaciones colectivas no son limitados como lo fueron con la derogada
legislacin. La caducidad es otra concesin legal que favorece a los empleadores nativos.
En resumen, no es tanto que los trabajadores no quieren agruparse o el empleador se esta
encargando de entrabar esta iniciativa, sino que, por el contrario, la legalidad existente no lo
permite.

1.22. LOS CONTRATADOS DENTRO DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS O

TRABAJADORES SIN RELACION LABORAL.
31

Nuestra legislacin que no ha diseado hasta ahora pese al dilatado tiempo transcurrido,
una poltica de empleo que otros pases ya las han articulado logrando profundos avances
en el campo del empleo, se ha aventurado a legislar, dentro del temperamento flexibilizador
de entrada de los contratos de trabajo, una serie de manifestaciones laborales sin relacin
laboral, contrasentido jurdico qu, si bien es adoptado dentro de muchas legislaciones su
introduccin forma parte de una poltica integral; no asi como esta ocurriendo entre nosotros,
como una practica aislada, propiciadora del mercadeo de la mano de obra, condenado a los
trabajadores que laboran bajo estas condiciones a permanecer dentro de una incertidumbre
laboral perpetua y sin posibilidad material de poder obtener una estabilidad en la prestacin
de su trabajo ni mucho menos ejercer adecuadamente el tratamiento y desarrollo de las
relaciones colectivas de trabajo, puesto que por imperio de las normas que regulan estos
contratos laborales estn excluidos de toda posibilidad de ser sujetos activos o pasivos de
los beneficios que generan los derechos colectivos de trabajo.

A.- EL TRABAJO FAMILIAR.

El art. 89, in fine, del TUOLPCL-728, ha excluido del trabajo a domicilio al trabajo familiar;
por consiguiente, de toda proteccin social quienes ejercen estas actividades, sin antes
indicar las razones habidas para llegar a tal determinacin, pese a que en el Derecho
Comparado, por igual prestacin, se otorgan los mismos atributos de proteccin legal
reservados para el resto de trabajadores ordinarios, excepcin hecha del trabajo agrcola
familiar, donde, por obvias razones, seria incomodo que la campesina aparezca como
trabajadora subordinada de su esposo en la explotacin agrcola, cuando sabido es que esta
forma de trabajo, permite, de consumo, resolver los problemas materiales de subsistencia
directa (trabajo de la tierra) o de trabajos complementarios (engorde, crianza de animales,
actividades tursticas alternativas, etc.) emprendido por la familia.

El trabajo familiar reclama la colaboracin de los miembros de una familia, sea por razones
sanguneas, conyugales, de parentesco o de afinidad, para, con el trabajo mancomunado,
sacar adelante solidariamente la celula misma de la sociedad (faciendi necesitas), pues de
otra forma, seria lenta cuando no irresoluble la prosperidad trazada por los jefes de familia;
es el motivo por el cual esta prestacin, en ocasiones, se debe hacer imperativamente,
cuando por ejemplo el padre hace trabajar al hijo en su establecimiento para costearle sus
estudios.

Sin embargo, esta forma de contratacin que, por donde tengamos que mirarla, justifica su
apartamento de la esfera de proteccin si estamos ante el trabajo de los esposos que, como
se sabe van generando la sociedad de gananciales, no siempre el trabajo familiar podra
estar plenamente excluido de la proteccin social si la relacin de parentesco no generan
32

esta utilidades, producto del trabajo familiar; menos excluir de las relaciones colectivas de
trabajo; de ah la necesidad de regular adecuadamente este trabajo.

La verificacin. In concreta, de la prestacin personal, del o de los miembros de la familia,

determinara, las distinciones entre el trabajo autnomo y el subordinado, asi como la
posibilidad real de poder seguir persistiendo en una prestacin voluntaria familiar o, si por el
contrario, estamos ante una prestacin subordinada llamada a ser protegida legalmente
tanto en sus relaciones individuales como colectivas de trabajo, debido a su incremento.

Careciendo estos trabajadores de todo posibilidad de ser protegidos legalmente, estn

excluidos, prima facie, de toda ad material conducente a lograr el derecho de sindicacin y
de los otros derechos colectivos de trabajo, salvo prueba en contrario exige la ley.

1.23. EL CONTRATO DE APRENDIZAJE.

Son contratos que brindan al candidato-aprendiz, carente de toda formacin para el trabajo,
de una capacitacin que le permitir acceder al mercado del empleo bajo nuevas
condiciones menos dificultosas que las advertidas a consecuencia de su impericia o
desconocimiento de las tcnicas mnimas para el trabajo. Con estos contratos los Estados
pretenden abordar el problema del desempleo de los jvenes, la constatacin de la
malformacin para el trabajo de estos y la posibilidad de que estas disposiciones legales
orientadas hacia el trabajo formativo sirvan para atenuar los dos problemas anteriores.

El problema de la formacin profesional, en general, no puede ser ignorado por el jurista ,

pues para abordar el mejor empleo como ideario dirigido a obtener empleos seguros y
estables no es suficiente contar, ni aqu ni en ninguna otra parte del orbe, con la educacin
general impartida en los centros educativos de base, de ah, es importante llevar por
cnones adecuados el tema de la formacin , en trminos pedaggicos , se impartida en los
propios centros de educacin como ocurre en el Derecho comprado.

No generando ninguna relacin laboral este tipo de contrato, sus candidatos no podrn
ejercer ningn derecho referido a las relaciones individuales y colectivas de trabajo.
Estamos ante simples contratos formativos que no dispensan de ms derechos a su
beneficiario que los implementados por los Art.31 y ss. del TUO-LP-CL.

Lo que ocurre , actualmente , con estos contratos es que ante la indiferencia de las
instituciones tutelares de educacin y de los Ministerios de la Produccin para vela por la
adecuada ejecucin de estos contratos , en la pract posibilidad , advertimos , que estos se
prestan para coadyuvar de manera legal la adquisicin de una mano de obra barata , ya que
la remuneracin que perciben estos jvenes trabajadores (asignacin l denomina la
norma)es la mnima legal (Art.35) y contratar a personas que tengan entre 14 y 24 aos de
33

edad (Art.34), que a la razn representa la mano de obra mayoritaria con que cuenta
nuestro pas, para muchos empleadores es un negocio rentable recurrir encubiertamente a
estas formas de contratacin, ms cuando estos contratados no podrn formar
organizaciones sindicales.

1.24. LOS CONVENIOS DE FORMACION LABORAL JUVENIL

Regidos por los Arts. Del 7 al 15 del TUO-728-LF-LP, al igual que para el contrato de
aprendizaje , su ejecucin no acarrea ninguna relacin laboral sujeta a proteccin legal, ni
dentro de la esfera de sus relaciones individuales o colectivas de trabajo (1) pese a que este
tipo de convenios se orienta a la formacin de individuos de entre 16 y 25 aos de edad que,
como se sabe, representan al porcentaje ms importante de la PEA de nuestro pas, y pese
tambin , de que estas labores pueden representar para el candidato participante , 36
meses continuos o intermitentes de prestacin personal a favor de la empresa usuaria (Art.
10)

Vitalizados de una manera razonable, casi siempre se han diseado los convenios de
formacin laboral juvenil dentro de las polticas de empleo , como ocurre en el derecho
comparado y donde persiguen loo que la doctrina el empleo formacin , as catalogado
porque el trabajador ingresa a un contrato laboral donde el empleador se compromete, a
priori, formarlo para enfrentar un trabajo futuro especifico, formacin que puede
desarrollarse en su misma empresa o fuera de ella ; pero con cierto valor agregado de
profesionalidad , pues al termino del convenio el ex -participante efectuara un labor bien
realizada por la destreza adquirida mientras se ejecut el convenio , alcances que,
lamentablemente , no es el caso nuestro, donde estas formas de contratacin se han
convertido en verdades formas promiscuas de trabajo.

Pese a que este contrato formativo hace confundir al candidato con el resto del personal
existente dentro de la empresa, le estn vedados tantos los derechos representados por las
relaciones individuales como colectivos de trabajo, incluyendo el de la participacin, pese a
contribuir en su creacin. de esta manera, los jvenes aqu empleados carecen de todo
status laboral. Dentro de esta misma orientacin limitativa, este trabajo no totaliza record
social para los servicios previsionales. La sola prerrogativa a su alcance es la obtencin del
empleo (encubierto) propuesto, con miras a esperar ser reenganchado de la misma empresa
a fin de prestar servicios modales u otros , o esperar la ocasin para, con el curriculum
alcanzado en esta labor , aspirar an mejor empleo dentro de la misma rama de produccin
u otra.

1.25. LAS PRACTICAS PREPROFESIONALES

34

Las practica pre profesionales regidas por los art. 16 al 22 del TUO-728-LF-PL., permiten
ejercitar las destrezas profesionales para asegurar a los practicantes una mejor puesta al
da en el entrenamiento profesional o acadmico, o ambas cosas a la vez, pero lejos de los
claustros universitarios ya que el desarrollo de esta actividades se harn necesariamente en
un centro laboral o centro de entrenamiento profesional, dentro de un ambiente ms
practico que terico.

Dentro de la misma orientacin de forjar mayores atributos de trabajo a los estudiantes

universitarios o de escuela tcnica y tecnolgica superiores, se han ideado esta formacin
llamada pre profesional porque la curricular superior as lo exige. Con estas prcticas que se
compromete impartir el empleador , de acuerdo a un cronograma , que en ocasiones es
elaborado por el propio centro superior de estudios , el practicante logra satisfacer dichas
exigencias de modo tal que con ellas prosiga con su cometido acadmico pero aqu , como
en el caso anterior, al practicante tampoco se le reconoce como trabajador , no obstante
hallarse subordinado plenamente al empleador que se ha comprometido impartirle los
conocimientos teorico-practicos convenido ; por consiguiente, sin ninguna posibilidad de
obtener los beneficios otorgados por las relaciones individuales y colectivas de trabajo.

1.26. LAS CONTRATACIONES LABORALES TRIANGULARES.

A. EL TRABAJO DE LAS COOPERATIVAS

Le trabajo cooperativo tiene distinta variable; aquellas desarrolladas en nombre de la

cooperativa a favor de terceros que, desde luego, no permiten la posibilidad de verse
beneficiado el trabajador desplazado de ningn beneficio laboral otorgado por la empresa
usuaria, pues aqu la cooperativa presta sus servicios a dichas empresas de manera directa,
adquiriendo por este hecho la condicin de empresas complementarias o suplementarias.
Asimismo, tenemos aquella correspondiente al trabajo autnomo de sus miembros eso es,
las labores realizadas para s, que por obvias razones no genera dependencia, por el
carcter asociativo de la cooperativa.

Asimismo, el trabajo mismo del socio cooperativista camina en varias direcciones, sea que
lo haga para fortalecer la administracin de la cooperativa como empresa , sea que labore
directamente para fortalecer la produccin en el campo donde al socio se ele envi , sea
para ejercer labores triangulares a favor de empresas usuarias, razn por la que hay
quienes piensan que estamos frente a un trabajo autnomo , ejecucin de prestacin
accesoria o trabajo realizado en nombre de la sociedad cooperativa . esto es as igual como
ocurre en el derecho comparado , puesto que esta labor no puede ser individual sino
comprendida dentro de la participacin en una empresa , por eso ,se ha dictado una serie de
disposiciones legales al respecto.
35

En la actualidad, las empresas cooperativas de trabajadores han sido concebidas para que
tanto su creacin como su desarrollo se presenten al exterior de las empresas capitalistas,
pues sus actividades son complementarias o suplementarias de las actividades que
desarrollan estas, convirtindose, de esta manera , en entidades terceras de las empresas
principales las usuarias- a quienes sus socios prestan sus servicios. De esta forma pueden
convivir dentro de un estamento cooperativo, tanto trabajadores cooperativas como
trabajadores ordinarios y a cada cual se aplicara , segn sea el caso la respectiva
legislacin social.

Los socios cooperativistas no estn considerados como trabajadores dependientes ; por lo

tanto no existe contrato de trabajo propiamente sino una asociacin de socios reunidos para
trabajar en comn ya que los resultados y participacin que brinda a la cooperativa por la
puesta en marcha de sus servicios no se dirige hacia terceros, sino quedara en el seno de la
cooperativa para su reparto entre sus miembros : este trabajo no es pues realizado bajo
dependencia , por lo tanto, al desarrollo para una empresa mercantil siempre se le reputara
trabajo autnomo.

De otro lado, en as cooperativas de produccin lo que predomina es el trabajo material de

cada socio, no haciendo falta para ello contar con mucho capital como ocurre en las
empresas capitalistas. Las cooperativas industriales que se capacitan directamente a su
personal o a terceros; las que ver con la invencin o transformacin de materias primas; las
que sirven en la intermediacin de la mano de obra para que la cooperativa se convierten
en empresas de servicio complementario, situaciones que nos colocan, como en el caso
anterior, en la disyuntiva de no entender estas actividades como subordinadas; por lo tanto,
ajenas al derecho tutelar laboral. Todas estas circunstancias vienen permitiendo que este
vasto sector de trabajadores, muy dinmico dentro de la vida econmica del pas no puedan
tener acceso a la sindicalizacin ; por lo tanto, sin posibilidad material de auspiciar los logros
que se obtienen de la vigencia de las relaciones colectivas de trabajo.

1.27. EL TRABAJO EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES

Los trabajadores de las empresas de servicios temporales, igual que aquellos que trabajan
para las empresas de servicios suplementaros pertenecen al rgimen especial de la mano
de obra contemplado por el TUO-LP-CL-728(arts. Del 97 al 103 del TUO-LP-CL-728) .estos
trabajadores se rigen por el siguiente principio: la relacin laboral iniciada entre ellos, pese a
que el trabajo efectivo se har para un tercero beneficiado. Dentro de esta ptica, de
acuerdo al atr. 100 existen en estas empresas dos tipos de trabajadores: aquellos que son
de planta, vinculados directamente con la propia empresa de servicios temporales, por
prestarles subordinadamente su labor de manera exclusiva y que esta remunera
36

directamente (para estos trabajadores no habr dificultad alguna para determinar su real
relacin laboral); y aquellos destacados , que son los que crean el mayor nmero de
situaciones jurdicas controversiales, porque la prestacin de su trabajo constituye el objeto
principal de las empresas de servicios temporales, por ende, la prestacin laboral estar
vinculada con las contrataciones de naturaleza civil o comercial entada entre el empleador
usuario y el de servicios, los que, trasladados al campo aboral, no siempre estarn
desprovistos de inconveniencias (salarios, horario de trabajo, normas de higiene y seguridad
industrial , condiciones de trabajo en general, etc.)

Habr , entonces un trabajador sujeto a un empleador real, que es quien lo ha contratado;

y , a su vez, un empleador utilizador que es quien , por hallarse unido comercial o civilmente
a aquel, empleara dicha mano de obra para la limitada misin que ha considerado til,
aperturandose, de esta manera una relacin triangular de trabajo (una empresa de servicios
temporales, un trabajador y una empresa utilizadora de esa mano de obra) expresada del
modo siguiente una subordinacin jurdica existir entre el trabajador y su empleador real; y
entre ese mismo trabajador y su nuevo empleador (el utilizador de la mano de obra), existir
simplemente una relacin de gestin del suministro de dicha mano de obra , por el tiempo
de ejecucin del contrato de trabajo, o por la duracin del contrato civil o mercantil existe
entre ambos empleadores.

En esta contratacin de trabajo, el empleador real es quien recluta la mano de obra, abona
las remuneraciones y eventualmente despus al trabajador contratado. El utilizador de la
mano de obra se limitara a dar las rdenes de trabajo de acuerdo a sus criterios de
organizacin, basado en la existencia de una delegacin del poder de direccin entablada
entre ambas empresas por el contrato comercial o civil que los une.

Por ficcin de derecho, el utilizador de la mano de obra actuara con todos los poderes de un
empleador verdico, por eso, en dicha relacin de trabajo existe la imposibilidad de que el
empleador real pueda asegurar directamente la ejecucin del trabajo de su servidor. Para
este fin, se sustituyen entonces los empleadores, conforme as lo observa Isabelle Vacarie.
La identificacin del empleador real y del utilizador de la mano de obra estar en relacin
directa a si el primero posee las consideraciones legales exigidas por los arts. 97, 98, 98,
primera parte, y 101 del TUO-LP-CL-728 (conformacin de la empresa, que su solo objeto
social sea el de dedicarse al reclutamiento de dicha mano de obra controlado por la
Direccin General de Empleo del MT y PS, sobre todo, que los vincule un contrato
mercantil); y el segundo, si usufrutua la prestacin real del trabajo, cuidara, eso s, si
despus de vencido el plazo del contrato de trabajo inicial existe prorroga y en beneficio de
quien se habr producido esta, para aplicar en tales condiciones el art. 77, a) del TUO-LP-
CL-728, relacionado con la recomendacin tacita del contrato modal de trabajo a
37

indeterminado y, eventualmente, establece que empleador remunero y procedi a despedir

al trabajador contratado.

La administracin poltica Fujimori, en un deseo abierto por fomentar la existencia de estas

empresas , y por va de consecuencia, las contrataciones laborales que all se desarrollan ,
ha flexibilizado de apertura , aun mas , la existencia de estos contratos que se ejecutan sin
ningn control administrativo , y no est garantizada ninguna proteccin especial de trabajo ,
p. ej., aquella relacionada con la igualdad de derechos por prestar las mismas labores de ,os
trabajadores estables de la empresa usuaria; por tanto, las relaciones colectivas de estos
trabajadores no est garantizada de manera alguna.

1.28. EL TRABAJO EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS SUPLEMENTARIOS

Los trabajadores de las empresas de servicios suplementarias (arts. 104 al 105 del TUP-LP-
CL-728), a diferencia de las empresas de servicios temporales, donde el personal es
contratado para realizar labores profesionales que tiene que ver con la marcha regular de la
empresa utilizadora y por la duracin estipulada en los contratos que los vincula, aqu , en
las sociedades de servicios complementarios se permite a estos que puedan realizar
idnticas actividades que las desarrolladas por las empresas usuarias para quienes brindan
sus servicios temporales ; por eso , su misin desde complementarlas en las labores de
mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad u otros de carcter especializado.

De esta manera, una empresa que tiene su propio personal de limpieza, p.ej., puede pedir el
apoyo de otra, mucho ms competente, para asegurar un mejor conservacin de sus bienes,
motivando la suscripcin del contrato civil o mercantil que as lo estipule de manar era
expresa. Es la razn por la que estas empresas pueden realizar labores permanentes pero
circunscritas a servicios bsicos, entendidos por la ley como de carcter especializado; por
consiguiente, no estn comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa
usuaria.

El prstamo de esta mano de obra generalmente, carece de calificacin profesional,

evidencindose por la naturaleza de la labor ejecutada; empero, siendo esta labor
contractual-laboral, igualmente triangular, el trabajador destaco siempre estar sujeto a la
direccin de su empleador real, pues el usuario simplemente recepciona la mano de obra
para indicarle, en todo caso, las reas donde habr de desarrollarse el servicio estipulado en
la contratacin triangular. Para estos trabajadores como sus similares de las empresas de
servicios temporales antes visto, no tienen ninguna proteccin ante los amplios derechos
colectivos, pese a aquel art. 79 del TUO-LP-CL-728 expresa que los trabajadores
contratados conforme al presente Titulo tienen derecho a percibir los mismos beneficios que
38

por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duracin
indeterminada del respectivo centro de trabajo.

1.29. OTROS CONTRATOS DE TRABAJO SIN POSIBILIDAD REAL DE OBTENER LOS

BENEFICIOS DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

A. CONTRATOS EN REGIMEN DE TIEMPO PARCIAL

los contratos en rgimen de tiempo parcial (part time),son toda una innovacin del TUO-LP-
CL-728 (art.4., in fine,) y han sido normadas para, a partir de ellos, auspiciar la
flexibilizacin del contrato de trabajo de apertura, y es en funcin de tal motivo que el
empleador fija una jornada de trabajo en vez de 48 horas de 20 o menos horas para que el
dependiente carezca de las bondades de proteccin que la legislacin dota al resto de los
trabajadores con jornada normal de trabajo; por tanto, si bien la ejecucin del contrato de
trabajo est asegurado, no lo estarn los derechos sociales de dicha prestacin,
colocndose estos trabajadores, por este hecho, fuera de la esfera de proteccin del
Derecho del Trabajo.

La norma que se comenta en su parte final, expresa que estos contratos pueden
perfeccionarse sin limitacin alguna. Dos interpretaciones posibles nos depara la norma: la
primera, negativista, en el sentido de que quienes suscriban tales contratos careceran
indefinidamente de la proteccin legal que las normas laborales otorgan al trabajo
subordinado, a menos que laboren ms de cuatro horas diarias o 20 semanales (arts. 4 y 3
del TUO-CTS-650 y su Regl.) la segunda, que se tratan de contratos laborales sui generis,
supeditados al tiempo de su ejecucin ; pero que, por ser parciales, poseen, tambin, una
proteccin laboral parcial.

Desde el punto de vista econmico, supone un contrato atpico, eventual o precario que
vienen en ayuda de las empresas, pero tambin de las masas desempleadas debido al
momento econmico actual. Desde el punto de vista jurdico: la prestacin de servicios en
una jornada de trabajo inferior la ordinaria del centro de trabajo. Puede ser el trabajo de
ciertas horas al da, de ciertos das a la semana o de ciertas semanas al mes o alguna al
ao. En general, es la jornada inferior a las 4 horas diarias de trabajo.

El profesor Ghera la distincin del part time horizontal del vertical. En el primero, el
trabajador de manera regular trabaja durante todos los das, pero en una jornada inferior
respecto a la legal; en el segundo, el trabajador ejecuta su labor de manera discontinua
teniendo por referencia las semanas, los meses los el ao.

Desde nuestro punto de vista podemos definirlo como aquella actividad laboral subordinada
(determinada o indeterminada) por la que las partes acuerdan que la labor que desarrollara
39

el trabajador ser inferior a la jornada diaria legal, a la semanal, mensual o anual de trabajo
impuesta en un determinado centro de trabajo.

Que carezcan de status laboral estos trabajadores que no son pocos, los ha condenado a no
poder tener acceso ni a la proteccin de las relaciones individuales de trabajo, menos a las
colectivas motivo de comentario.

B. LOS DIVERSOS CONTRATOS MODALES DE TRABAJO

Dentro de una orientacin ideolgica marcadamente liberal es posible cobijar, sin reparos
una legislacin modal, pues, en primer trmino, constituye una manera de flexibilizar, sin los
contratos de trabajo de apertura, de manera tal que los empleadores a priori, sepan cmo
van a disear las contrataciones de su personal por un periodo de tiempo determinado. En
un segundo plano, es el triunfo de los empleadores para marcar, como a inicios del
capitalismo, las formas de contratacin que resulten tiles a la marcha de su empresa.
seguidamente , hay quienes han visto aqu la modalidad de la mano de obra de los
trabajadores , proyecto que aspira a que los trabajadores son necesarios dentro de una
empresa mientras su fuerza de trabajo sea compatible con sus exigencias; ergo su
agotamiento o cualquier otra circunstancia o contingencia determina que el empleador le
ponga trmino sin mayores repercusiones econmicas ni de cualquier otra ndole ; hay
quienes han visto esta ocasin para reciclar al personal con deficiente formacin para el
trabajo con e objeto de que aprovechando estas formas precarias de contratacin o nuevas
formas de contratos de duracin determinada , permitan a sus candidatos dotarlos de
mayores conocimientos dentro de precisas polticas de empleo ; en fin, por las excesivas
formalidades de estos contratos hay quienes han visto el retorno de las relaciones de trabajo
a las canteras del Derecho comn.

Estos contratos modales representan las anttesis de los contratos ordinarios o estables, es
por eso que para estos trabajadores a pesar de haberse expresado que tienen los mismos
derechos que los trabajadores ordinarios, la prctica se ha encargado de desmentir esta
aseveracin legal, puesto que estamos ante contratos de trabajo de duracin determinada.
Estos viene permitiendo que actualmente en las empresas, los trabajadores rijan sus
derechos sociales en dos velocidades; una que le corresponde a la de los trabajadores
estables y otra para quienes tienen la condicin de contratados, discriminacin orientada a
que unos tengan derechos laborales y convencionales puntuales y los otros no.

C. LOS CONTRATOS DEL REGIMEN DE EXPORTACION DE PRODUCTOS NO

TRADICIONALES
40

Los contratos del rgimen de exportacin de productos no tradicionales se hallan regidos

por el D.L. No. 22342 de 21/11/1988 (disposicin legal de exaccin, tributaria que contena
las devoluciones del mbito tributario por motivos de exportacin, denominado CERTEX) Y
al ser tocados por el modificado D.L No 728 no se hizo otra cosa que asimilarlos dentro de
los contratos que a plazo fijo fueron previstos por el derogado D.L. No 18138 [hoy,
supletoriamente, se rigen por lo dispuesto en el Captulo V y VIII (requisitos formales para
la validez del contrato y acerca de la desnaturalizacin del contrato) del presente Titulo en
cuanto no se oponga a la normatividad especifica de los citados reglamentos contractuales:
art. 83 del TUO:]. El TUO-LP-CL-728, a su vez remite a su validez al espritu que contiene el
propio D.L. No 22342 y, siguiendo sus propias lneas rectoras para su aprobacin se les ha
remitido a las formalidades reservadoras a los contratos modales arriba vistos , esto es, que
deben ser escritos, por triplicado, indicando el plazo de duracin y poniendo en
conocimiento de la Autoridad de Trabajo la mencionada contratacin.

En efecto, el art. 1ro del D.L. No 22342 declara de preferente inters nacional la exportacin
no tradicional de bienes producidos en el pas y la creacin de empresas destinadas a la
produccin y a la exportacin no tradicional de bienes producidos en el pas y la creacin de
empresas destinadas a la produccin y a la exportacin de los mismos , para cuyo fomento
se establece el presente rgimen integral de promocin (CERTEX),lo cual quiere decir que
toda produccin de exportacin tradicional y que exporten el 40 % del valor de su
produccin anual efectivamente vendida, pueden suscribir contratos de trabajo, cuyo
rgimen laboral es de excepcin al hallarse por esta especial situacin, dentro del mbito
normativo del citado D.L No 22342.

Es suficiente que la industria tenga la autorizacin relacionada con la actividad exportadora

no tradicional y ms especficamente, que se encuentre comprendida en el D.L. No 22342
para que la contratacin del personal bajo el citado rgimen (de excepcin) opere sin ningn
limitacin , puesto que la legislacin aplcale es la que contiene el aludido dispositivo ,
incluidos adems cualquier otro contrato de servicio sujeto a modalidad no contemplados
especficamente en el presente ttulo siempre que su objeto sea de naturaleza temporal
artculo que se aplica tambin para los contratos laborales que se ejecutan en las zonas
francas (art. 81 del TUO que se comenta)

As pues, en lo colectivo, por imperio de ley se les ha excluido de las bondades que
emergen de esta interminable cantera de derecho a quienes trabajan contratados bajo estas
condiciones.

D. LOS CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORALES EJECUTADOS EN ZONAS

FRANCAS
41

Por D.L. N 704 de 05/11/1991 se dict la ley de zonas francas, zonas de tratamiento
especial comercial y zonas especiales de desarrollo, por haberse considerado su creacin
de inters Nacional (art 1). Los objetivos que busca a normatividad en cuestin es la de
estimular la inversin y el desarrollo de nuevas industrias de exportacin y de desarrollo
turstico, impulsar los polos de desarrollo para generar el desarrollo regional; fomentar la
generacin de mayor valor agregado industrial nacional; estimular a travs de las zonas
especiales d desarrollo la rentabilidad de actividades econmicas especificas art 2. Como
puede observarse , se trata de establecer mecanismos que, optimizando los recursos
econmicos y humanos del interior del pas y en reas geogrficas debidamente
delimitadas, creen nuevas fuentes de trabajo , para para lo cual, como correlato, se ha
creado a su favor , entre otras ventajas , una legislacin laboral especial regida por el D.L n
704 art. 14, la que, sin ningn reparto legal, se aplica a los trabajadores que laboran en las
empresas de exportacin de productos no tradicionales antes esbozados. Dicho en otros
trminos, para tales trabajadores no hay ms legislacin laboral que la contemplada en el
D.L n 704. Para ser ms directo, estos trabajadores carecen de proteccin laboral,
individual y colectiva.

Como para el caso de los contratos para exportacin no tradicional, los correspondientes a
las zonas francas constituyen forma contractuales laborales que se han adosado al proyecto
tributario diseado por la autoridad poltica, propiciando una innecesaria discriminacin
laboral comparable solo con aquellas desarrolladas por los pases del sudeste asitico
donde, como se sabe, no existen mayores protecciones para el trabajo, menos para el
derecho a la participacin. Esto es as, en razn de que quienes trabajan bajo estas
condiciones sern calificados de eventuales, ya que el nmero de contrataciones que, en el
tiempo y bajo esta modalidad pudieran perfeccionarse, son ilimitadas, utilizndose solo la
figura de las renovaciones sucesivas mientras exista la necesidad de dicha mano de obra;
por lo tanto, siempre sern trabajadores contratados a plazo fijo. En todo caso, el contrato
estar en relacin directa con el nmero de trabajadores requeridos para la ejecucin de los
objetivos trazados por las empresas ubicadas en estas reas de exclusin legal-laboral.
Como se nota, son contratos flexibles por antonomasia, puesto que mantendrn su
permanencia mientras la empresa pueda ocuparlos regularmente. Finalizada la necesidad,
simplemente se pondr trmino al contrato de manera autonmica, sin mayores
responsabilidades para el empleador como ha sido expresado.

Como se ve, la desproteccin contractual es absoluta para quienes son contratos para
laborar en estas zonas. Debemos entender que los derechos colectivos de trabajo estn
alcance de estos trabajadores, habida cuenta que la norma no hace ninguna mencin
42

contraria sobre el particular; empero, su utilizacin, por razones obvias, resultara

impracticable.

E. OTROS CONTRATOS DE SRVICIOS ASIMILADOS A MODALIDAD

El TUO LP-CL-728 amplia la posibilidad de que cualquier otra clase de servicios sujetos a
modalidad no contemplados especficamente en el presente ttulo podr contarse , siempre
que su estructuracin sea de naturaleza temporal y por una duracin adecuada al servicio
que debe prestarse; vale decir, que los tantos contratos de excepcin ya abordados hasta
ahora son insuficientes para el legislador., puesto que ha dejado abierto la posibilidad de
que cualquier otro servicio laboral subordinado no previsto como modal, pueda ser asimilado
a este, sin embargo, ni el D.L n 728 en su tiempo , como tampoco su reglamento en su
momento, se pronunciaron acerca del mecanismo a seguir frente a la ampliacin de estas
formas nuevas de modalidad contractual . Ostracismo advertido, igualmente, con el vigente
TUO-LP-CL-728.

Bien que a la fecha no se ha dictado ninguna disposicin reglamentaria relacionada con esta
asimilacin o anexin contractual de ignorados contratos modales previstos por la norma,
esta se mantiene latente, a la espera de que una profunda revisin se tenga que realizar en
torno a esta desmesurada contratacin anti-laboral por los gravsimos problemas que ha
trado entre manos no solo en los aspectos contractuales en si, sino adems en las
carencias en sus relaciones colectivas que ha fomentado para los trabajadores que laboran
bajo estas condiciones.

1.30.OTROS CONTRATOS EXCLUIDOS DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE

TRABAJO

A. LOS CONTRATOS ATIPICOS DE TRABAJO

Nuestra constitucin en su art. 24 solemnemente seala que El trabajador tiene derecho a

una remuneracin equitativa y suficiente que procure, para l y su familia, el bienestar
material y espiritual; lo que la norma no h dicho es como conseguirlo. Es el divorcio de lo
formal con lo real. Mejor an, es un proyecto de nuestros ideales como lo describe Maurice
Douverger graficando las intenciones que existe detrs de las normas constitucionales de
los pases subdesarrollados. Indudablemente, la norma la norma as descrita, resulta
preferible a carecer de ella como ya se ha dicho, pues de su enunciado al menos algn valor
legal podemos rescatar.
43

El derecho de trabajo , que siempre vio al trabajador estable formado su status laboral como
obrero , empleado o cuadro superior, esta notificado, desde hace algn tiempo, para
rescatar a aquel trabajador que se encuentre sub-empleado, o manteniendo una labor
productiva precaria , por cuanto estas dos ltimas formas de prestacin laboral abarcan
abundantemente, la PEA nacional y porque adems las remuneraciones percibidas por la
labor realizada por estos no resuelven el bienestar material y espiritual que postula el art.24
de la misma carta fundamental. Una labor improductiva, as como las remuneraciones que
no satisfacen la canasta familiar convierten, por este solo hecho, a quienes realizan en
trabajadores atpicos, status laboral que, obviamente, exige ser revisado. Es preocupacin ,
entonces, del Derecho de Trabajo rescatar a estos trabajadores para revertir la situacin real
en que se encuentran ; todo ello , en razn de que los empleadores siempre estuvieron
atentos para optar, directa o indirectamente, por la mano de obra que mejor se adaptaba
para sus objetivos aun cuando esta fuera precaria. De esta manera, el empleo ingresa en
una pendiente contradictoria: el empleo regular vs. El que no lo es, donde mayoritariamente,
se encuentra el empleo precario y se ha atribuido a el la crisis econmica estructural que
quejan algunos pases donde nos encontramos al nuestro; de ah, su actual regulacin
jurdica.

El TUO-LFE-728 y sus modificaciones regresivas definitivamente no han cumplido como

tampoco cumplirn este propsito, pues la norma descansa, bsicamente, en un aspecto
coyuntural, ignorada por el problema del sub-empleo estructural; por lo tanto, incapaz de
atacarlo convenientemente. decimos esto, puesto que el sealado dispositivo , al desregular
el contrato de trabajo, ha introducido, como ya se ha expresado, formas triangulares de
contratacin de trabajadores, de tiempos parciales de trabajo, de trabajos a plazos fijos, del
fortalecimiento de los contratos de aprendizaje, dela abrogacin de la estabilidad laboral, de
la indefinicin del empleador y de una discriminacin laboral entre estables y eventuales que
son , precisamente, las caractersticas esenciales de la atipicidad contractual de trabajo
como insistentemente se ha mencionado.

A estas formas legales hay que agregar las fcticas, que , siendo tan numerosas como las
anteriores, siempre han constituido una manera insensata de colocar a los trabajadores que
prestan sus servicios bajo estas condiciones al margen de la legalidad, es el caso de los
trabajadores que laboran en empresas informales, el trabajo familiar gratuito, las labores
ejercitadas a travs de cooperativas, etc. Abordadas lneas arriba.

Como se ve, en nuestro pas los brazos largos del Derecho de Trabajo , definido por la
doctrina como el esfuerzo legislativo para revertir las precarias formas de contratacin
laboral se hallan virtualmente ausentes.
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Dentro del trabajo atpicos estn concentrados todas las posibilidades contractuales que
colisionan con los contratos regulares, ordinarios o indeterminados de trabajo, as llamados
por concentrar una jornada de trabajo que compromete el empleo pleno en la jornada legal
o convencional, mxima del trabajo; por eso, terminan siendo excepcin a esta regla de oro
que se tienen para proteger el trabajo ajeno. En ocasiones, ingresan aquellos contratos de
dudosa subordinacin que se presentan, casi siempre, como contratos independientes o
autnomos. es curioso que los contratos atpicos puedan adoptar diferentes modalidades y
presentarse como contratos de duracin determinada , parcial, modal, especial, de ah la
importancia de establecer las normas lneas divisoras legislativas para evitar mayores
confusiones de las ya existentes a consecuencia de su versatilidad ;no hacerlo es persistir
en que es la crisis econmica y el deseo empresarial de ir ponindose o buen recaudo lo
que cuenta (se habla de evitar con este tipo de contrataciones el sobre costo laboral),
situacin que viene permitiendo el desdn legislativo en este dominio ; por eso es que los
aires liberales justifican el diseo de mantener un caudal de trabajadores ocupados en el
interior de las empresas bajo este nuevo status laboral y no han tardado en denominar esta
nueva forma de contratacin como perteneciente a trabajadores diferenciados , perifricos ,
externos y aun ah la riqueza del derecho comparado ha sido esforzarse por reglamentarlo.

Un ejemplo tpico de estos contratos es el trabajo clandestino, as llamado porque para su

ejecucin el empleador no est premunido de las autorizaciones administrativas para el caso
y por lo mismo carece de libros de planillas , no hace entrega de boletas de pago, no retiene
ni paga las cotizaciones sociales. Es el caso tambin de un extranjero que s, ostentar e
status migratorio correspondiente, trabaja bajo dependencia, esto ltimo considerado
tambin como un contrato ilegal. Como fcilmente es comprensible, estos trabajadores
carecen de toda posibilidad material de alcanzar los derechos que reconocen las relaciones
individuales y colectivas de trabajo.

Para e asunto que nos ocupa, luego de la descripcin dad, es evidente que para estos
trabajadores no existe posibilidad real que se permita acceder a las bondades que para los
dependientes representan las relaciones coactivas de trabajo.

B. EL TRABAJIO PRECARIO

El trabajo precario est configurado por una labor prestada sin que exista disposicin laboral
expresa de proteccin para quien la ejecuta. Lo son tambin aquellos realizados por los
trabajadores habituales u ordinarios de la empresa, pese a laborar, a veces, conjuntamente
con aquello. De toda forma, los contratos precarios, en todos los casos, se presentan
mostrando inferiores condiciones de las establecidas por nuestras normas legales o
45

aplicadas a os trabajadores estables del centro de trabajo donde se presta la labor, segn el
caso.

Estas formas de contratacin corresponden a una dinmica poltico - econmica de los

pases subdesarrollados encaminados a morigerar los efectos del desempleo y responde a
lo que se ha tratado de llamar programas de ajuste estructural; por lo tanto la precariedad de
la contratacin aboral puede producirse, incluso, va experiencias legislativas. Una de ellas
ha sido el D.L N 22343 relacionado con las contrataciones de rgimen excepcional de la
exportacin no tradicional es otro ejemplo. Ms recientemente con la dacin del art. 4 in fine,
del TUO-LP-CL-728 que establece la contratacin de trabajo en regien de tiempo parcial sin
ninguna limitacin, forma parte de las ms audaz manera de precarizar los aludidos
contratos que dice normar. En su momento, el PROEM y el PAIT cumplieron idnticas
funciones. De esta manera, la precariedad de los contratos de trabajo se ha dado en nuestro
pas de manera directa e indirecta, dependiendo de los momentos polticos e ideolgicos en
que ha debito transitar nuestro pas, agudizado en los ltimos tiempos.

El trabajo informal como fenmeno laboral recin ha sido estudiado en nuestro pas a partir
de 1986 , momento en que ha podido apreciarse el porcentaje de trabajadores
comprometidos dentro de este sector, y que ha representado solo en 19991, la absorcin del
50% de los trabajadores reclutados para laborar dependientemente, porcentaje en aumento.
Pese a su repunte tanto en la capacitacin en mano de obra (muchas veces calificada) as
por lo que presenta esta actividad laboral para el PBI como economa sumergida, as
denominada porque nada de lo laborado, real efectivamente en este sector, figura en la
contabilidad de la empresa, no existiendo forma de demostrar esta labor ni los costos
operativos, laborales, fiscales, etc. Que la actividad representa. No ha existido, pues, como
en el derecho comparado, una voluntad legislativa de reglamentar. Por el momento dentro
del trabajo informal hallamos la figura promisora dela auto empleo que pese a estar
legislada en los arts. 46 y ss. De la LF-LP-728 de 21 /03/1997 como trabajo formal, por no
tener una adecuada reglamentacin ha sido adosada inadecuadamente al mencionado
sector que, tcnicamente, nada tiene en comn.

El sector informal urbano est formada por pequeas unidades productivas que abarcan el
conjunto heterogneo de actividades, tanto industriales, comerciales como de servicios. Una
lgica de funcionamiento, orientada a la reproduccin de las fuerzas de trabajo y no a la
acumulacin salvaje del capital, permitira, razonablemente, llevar adelante una agresiva
normatividad encaminada a regular este trabajo como viene ocurriendo en el derecho
comparado ; de los contrario se prestara a los malos entendidos, al acomodo y reacomodo
en su seno de figuras formales como el auto empleo que venimos indicando , al pago de
bajas remuneraciones para los que all trabajan (a veces inferiores al IML), a la prestacin
46

laboral con inexistentes condiciones de trabajo, al mantenimiento de los trabajadores

informales como los eternos inexpertos en las labores a ejecutar, a constituir por siempre el
refugio para los campesinos que recin llegan del campo a la ciudad en bsqueda de
mejores oportunidades.

Este sector que cobija a un grupo importante de los trabajadores del medio ha tenido tres
etapas bien marcadas: la de 1986-87 que fue el crecimiento sostenido; la de 1987-90 que ha
sido de una marcada recesin y la de 1990-93 que ha sido de ajuste estructural. Pese a ello,
en todas estas etapas u crecimiento fue superior al crecimiento oficial de la PEA, que paso
del 37.9% al 48.8% en el mismo periodo de referencia, lo que evidencia su dinmica y el
deseo sensato de sr normado esta forma de trabajo. Pero este universo de personas que
engrosa este sector lo que viene haciendo en los ltimos tiempos por los reducidos salarios
que se abonan en la actividad industrial y de servicio bajo dependencia; en otros termino,
ante el desencanto del trabajo dependiente , las persona prefieren el trabajo informal.

En este sector siempre fueron las mujeres las que mayoritariamente han sido empleadas;
en cambio los hombres en los ltimos tiempos han ingresado a este con bastante fuerza
debido a la agudizacin de la crisis. En el mismo periodo los trabajadores autnomos
llegaron a tener una tasa promedio global del 14.8% de la PEA. De otro lado, las empresas
e entre 10 y 19 trabajadores son las que han incrementado insistentemente representando
en el primer periodo el 22.6%; no creci en el segundo periodo, lo que es buena cuneta
significa que la PYMES Son las que preponderantemente aumentan este sector.

Por todos estos motivos, la informalidad laboral constituye el colchn que acoge a la
poblacin formal en desgracia y representa un porcentaje de la PEA en aumento, resultando
necesaria y juiciosa su formacin para revertir esta situacin, la cual ha sido posible
vinculando una verdadera poltica de empleo. Por lo dems, representa un vasto sector
productivo an pendiente de readaptacin profesional y por razones obvias estn estos
servidores al margen de la proteccin laboral que brinda las relaciones individuales y
colectivas de trabajo.

D. EL TRABAJO INFANTIL

Bien que veamos por las calles a miles de nios y de nias menores de 15 aos , de edad
mnima opera tener esta consideracin en nuestro pas, y se sepa de otro muchsimos ms
que laboran en los campos donde hallamos a ms del 30% de la PEA, no ha existido
ninguna intencin legislativa para establecer un control legal que permita causar, cuando no
reprimir de ser posible, estas prcticas de trabajo que como ha ido ya estudiado a
profundidad por una serie de organizaciones humanitarias , viene estableciendo la mayor
pobreza que se conoce luego que la humanidad e convierta en caso, al mismo tiempo que
47

se han desencadenado una serie de lacras que la comparsan , como son el trabajo gratuito
la prostitucin y pornografa infantil, el esclavismo infantil, en menor escala, la desercin
escolar, etc.

Este trabajo es definido por la OIT como el realizado por nios menores de quince aos,
excepcin hecha del trabajo familiar. Los elementos constitutivos de este trabajo se hallan
plasmados en el Convenio OIT n 138 (1973, ratificado por 49 pases dentro de los cuales
se encuentran nuestro pas). Dentro esta perspectiva, la labor realizada por el menor de
dicha edad , independientemente de la jornada de la labor desarrollada y del nombre que se
le . lo que se sabe, en lneas generales, por los estudios realizados por las organizaciones
internacionales y ONG privadas, es que estos trabajadores realizan labores dependientes o
autnomas a tempransima edad , pagados insuficientemente , cuando no, gratuitamente y
ejercitando jornadas de trabajo variables en algunos casos son tan exageradas que superan
las 8n horas diarias mximas establecidas a nivel mundial, realizando a veces labores de
alto riesgo o peligrosas tanto material como moral o psquicamente y trabajando, en
ocasiones, en empresas legalmente constituidas (formales y familiares) . en suma, el
trabajo infantil lo hallamos compartiendo las labores ejecutadas por los trabajadores adultos.
En otro plano, son trabajadores obligados a hacerlos por sus padres o tutores
inescrupulosos, y, como en la era esclavista clsica, son compelidos a trabajar hasta por
deudas contradas por sus padres o familiares encargados de su cuidado. Asimismo, los
infantes laboran tanto en la ciudad como en el camp , en las labores econmicas primarias,
secundarias y terciarias.

No se sabe cuntos nios trabajan en el Per. Las estadsticas son contradictorias. Se dice
que solo el Lima, trabajan ms de 350,000 nios lo que a nivel nacional ha de significar un
universo mayor de milln de individuos. Se habla de entre 28% y 30% de la PEA infantil que
actualmente trabaja. Solo en las selvas de Madre de Dios, se registraron en 1992, 6000
nios que trabajan en los lavaderos de oro bajo condiciones laborales esclavistas, monto,
desde luego inferior, a los censados en las minas del centro y costa sur del pas. Lo que si
se sabe es que estos menores son verstiles en determinados trabajos, pues se les
encuentra trabajando como servidores dependientes, autnomos, en todas las variables de
los ncleos familiares, en el trabajo domstico, el callejero, el ambulatorio, etc. Y en todas
estas manifestaciones laborales el marco caracterstico es la gran discriminacin impuesta
en todos los dominios contra estos menores trabajadores.

Siendo esta as , se concluye porque no exista ninguna iniciativa para establecer una labor
de campo que nos permita puntualmente establecer las razones de este trabajo, su
necesidad de legislarlo, el deseo de establecer patrones mnimos de derechos a cumplir por
la parte del empleador, como son la jornada de trabajo, la naturaleza del trabajo, su
48

remuneracin, su escolaridad, etc., constituyendo una impostergable necesidad por el bien

de estos infantes y por el deseo sincero de proteger su temprana actividad laboral. Por
cierto, que nuestros legisladores parten de la idea general de que no existe trabajo infantil o
manifiestan simplemente que el peor de los casos lo que realmente existe es el trabajo del
menor y del adolescente , y que como no se puede legislar ; de esta manera , la hipocresa
se ha apoderado de los entes gubernamentales , pese a que este trabajo nefasto existe en
los cuatro puntos cardinales del pas y conforme se a acentuando la pobreza en las
economas populares , tiende a agudizarse , propendiendo a acompaarnos , sin que
existan visos de poder ser encarado como corresponde, pese a constituir un verdadero
fenmeno social existente y cotidiano. En otros trminos, existiendo miopa legislativa por
reglamentar las labores de los menores de 15 aos , se ha edificado la poltica avestruz , en
el sentido de agachar la cabeza frente a un asunto social que compromete a un porcentaje
importante la PEA infantil del pas.

Bajo estas condiciones objetivas, la desproteccin legal laboral en el dominio individual y

colectivo de estos menores trabajadores salta a la vista.

E. FORMAS DE SERVIDUMBRE ENCUBERTA EN LA AGRICULTURA

El trabajo de servidumbre muy arraigado en las zonas rurales del pas constituye una forma
antisocial de trabajo, pues su manifestacin es apreciable con suma facilidad , sea porque
existen deudas impagas , o porque , la costumbre u otras expresiones coercitivas permiten
su desarrollo debido a que, por alguna circunstancia, el campesino est atado a la tierra por
algn contrato bizarro , probndose de esta manera que el campo an persisten condiciones
de trabajo impuestas imperativas por el dueo de las tierras o porque son admitidas como
vlidas por provenir de un contrato tipo o porque por generaciones se viene advirtiendo en
las zonas alejadas del pas, etc. Cuya caractersticas central es la gratuidad del trabajo, en
compensacin por el terreno entregado para el propietario de la tierra para el cultivo de los
productos de pan llevar y que sirve para albergar a su familia, prolongndose en el tiempo,
formas virreinales de sujecin en el trabajo como fueron la mita la encomienda , que , con la
repblica , se convirtieron en el enfeudamiento y el enganche, y que, pese a haberse
derogado por expresas disposiciones legales y que se crean superadas , sin embargo
persisten.

Segn Guillermo Figallo las formas como se presenta la servidumbre encubierta en el

campo son: el enfreudamiento y el enganche.

El enfeudamiento. Por dcadas a los campesinos no se les recluto su mano de obra como lo
dispone cualquier contrato de trabajo a cambio de un salario en tanto la labor contratada era
subordinada, sino que esta lo fue para ser retribuida a travs de sistema de concesiones de
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uso de pequeas parcelas de un latifundio vinculado a la prestacin de servicios

personales. de esta manera , el campesino por una porcin de terreno del que siempre ser
su simple tenedor , cuando no precario conductor, ingresa a trabajar para un hacendado o
terrateniente bajo dependencia para la produccin dirigida por el principal para su exclusivo
provecho, sin que dicha prestacin acarree el pago de retribucin alguna, pues esta estara
tcitamente abonada por la concesin en uso del lote d terreno dad por el propietario
empleador . de esta manera , al trmino de su jornada de trabajo impuesta por el principal o
de tare realizada o del descanso prodigado , dispondr del tiempo necesario para dedicarlo
a siu lote de terreno y con ese fruto hacer frente a su necesidades personales y familiares
de subsistencia. As, de una manera oblicua es abonada la remuneracin que siempre ser
imprecisa por el trabajo gratuito realizado a favor del patrono y sin la posibilidad de hacer
suyas las relaciones individuales, menos colectivas de trabajo reservado a los trabajadores
dependientes en general. Tampoco tendr acceso al sistema previsional, menos al derecho
de participacin. Nos hallamos ante una labor personal subordinada compensada por la
entrega de uso de un lote de terreno definido, a priori, y que casi nunca sern ,
necesariamente, las mejores tierras del propietario . a veces se ha convenido el pago de
alguna remuneracin, pero esta ser canjeada por productso de primera necesidad
proporcionada por el mismo patrono : aqu la remuneracin es representada por el trueque.
En ocasiones este trabajo, cuasi gratuito, es asegurado compartidamente por la esposa e
hijos dl campesino.

El enganche. Figura de intermediacin laboral mucho ms conocida que la figura

anteriormente estudiada, consiste en la activa y vital labor de reclutamiento de mano de obra
campesina llevada a cabo por el enganchador, requerida para ejecutar labores especificas
en determinadas pocas del ao agrcola , actuando los trabajadores, una vez que han
concluido sus contratos, como verdaderos contratos de temporada , per con las
particularidades impuestas por el sistema de enganche. La labor de enganche significa
colocar personal a un propietario de terreno (gamonal o latifundista) deseoso de ella,
recibiendo el enganchador por esa labor , del propietario de la tierra y , en ocasiones , del
mismo trabajador agrcola contratado una subvencin econmica como compensacin por
la actividad intermediadora realizada. Acta, algo as, como nuestras empresas especiales
se servicios temporales o complementarios previstos por los art. 97 y ss. Del TUO-LP-CL-
728. Es comn advertir que el enganchador adopta la condicin de capataz para verificar
directamente las labores de los contratos y, por esa actividad adicional, obviamente percibe
otra subvencin que estar a cargo, esta vez, del dueo de la tierra a favor de quien ejerce
estas labores de supervisin directa del personal contratado.
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Debido a la manera como se presentaban estas formas de contratacin laboral, que

colisionan con la dignidad del campesino que las ejecuta, razonablemente nos hace concluir
porque en estos vastos sectores de trabajadores del campo es imposible generar la
aplicacin irrestricta de las relaciones individuales como colectivas de trabajo ms cuando
en estas regiones ante la carencia de autoridades de trabajo, permite que estas formas
oprobiosas de trabajo se mantengan como si el tiempo no hubiera transcurrido.

CAPITULO II.

2. GESTACIN, CONSTITUCIN, VIDA Y EXTINCIN DEL SINDICATO

La constitucin de un sindicato pasa inexorablemente por dos ejes centrales que la doctrina
conoce como requisitos legales de fondo y de forma. De fondo, porque aqu ser necesario
establecer la calidad profesional del adherente, del nmero mnimo de asociaciados exigidos
para su constitucin, del tiempo de servicios en la empresas, etc. De forma, puesto que
todas las legislaciones de una u otra manera han establecido una serie de formalidades que
los gestores dl sindicato debern cumplir para satisfacer ciertas exigencias tejidas sobre el
particular y que estn relacionados con la convocatoria de una asamblea, la elaboracin del
estatuto; en fin, la puesta en conocimiento de la autoridad de trabajo para los fines del
reconocimiento.

Los sindicatos son sociedades democrticas cuyos roles fundamentales son el principio
electivo y la ley de la mayora. Para que ello ocurra se ha dotado a la asamblea general una
autentica soberana, y en su seno se aprueba las decisiones por mayora simple o calificado
a travs de elecciones directas y universales, incluyendo la del cambio de sus dirigentes si
resuelve cualquier contratiempo o posicin programtica.

Para determinados actos el sindicato requiere del asentimiento o autorizacin de la magna

asamblea o de porcentajes calificados de sus miembros, igual como ocurre en el resto de
instituciones gremiales, asociativas o comerciales, es el caso de la presentacin del pliego
de reclamos al empleador Art. 51, e, para declaratoria de huelga (art. 62 y 72), para la
modificacin de los estatutos, para defenestrar a sus autoridades, etc. Conclaves que
establecern, eventualmente, los limites que los representantes han d tener en cuenta
cuando suscriben los actos que concluyan en nombre de la organizacin.

Finalmente, la doctrina ha sido constante en sealar que para dar nacimiento a un

sindicato , los adherentes deben suscribir un contrato de adhesin a la organizacin , pues
de por medio est el acatamiento de los estatutos, pero tambin suscriben un contrato
sinalagmtico de naturaleza colectiva desde el momento que el adherente se obliga a una
serie de normas de conducta que cumplir mientras se encuentra unido a la organizacin
51

una vez adherido : pago de cotizaciones , acatamiento de los acuerdos , etc., . a cambio de
ello, recibir las ventajas y beneficios que arranque el sindicato a la empresa o al estado.

2.1. GESTACION DE LOS SINDICATOS

Los sindicatos no nacen por generacin espontnea, pues antes de su conformacin todo
un trabajo previo es necesario, el mismo que no siempre va a lograr obtener el anhelado
propsito; por eso se explica que tantas tratativas realizadas por trabajadores de un centro
laboran no han logrado materializar dicha meta, debido a causas internas y externas que a
menudo se presentan en esta etapa formativa de la organizacin,. Es el motivo tambin por
el cual, la fundacin de las organizaciones est reservada a verdaderos profesionales que
surgen de las canteras de las grandes centrales o de organizaciones de grado superior,
entrenadas para encarar estos menesteres.

La gestacin de los sindicatos la forman las personas naturales (para los sindicatos de
trabajadores), o jurdicas o empleadores independientes (para el de los empleadores),
siempre que en cualquiera de los casos sus protagonistas determinen la voluntad
inequvoca de querer formar un gremio para defensa de su intereses profesionales.

De esta manera , la generalidad del derecho sindical en cuanto a las personas , no permite
ms condicin que el individuo que desee adherirse a un sindicato de trabajadores tenga el
status de obreros o de empleado, a menos que se trate de un sindicato mixto en cuyo caso
se tendr que verificar el nmero de afiliados que estn reclamando su sindicacin y su
status laboral de obreros o de empleadores sin importar si son trabajadores nacionales
extranjeros , en funcin de los art.30 ,f del TUO-LP-CL-728, concordantes con el 2,2 de
vigente constitucin que proclaman el principio de no discriminacin por razones de
procedencia.

Igualmente, los incapaces menores de edad o interdictos pueden arribar n a formar parte
de su organizacin sindical, ya que el art. 12 de la LRCT establece como sola condicin para
sindicarse a un gremio ser trabajador de la empresas, edad que, en cambio, si es exigida
para ser dirigente sindical (art.24, a).

Las mujeres casadas, para el ejercicio de este derecho no requieren del asentimiento del
marido.

Por cierto que para los empleadores , su admisin a formar parte de un sindicato constituye
un ato apriorstico , pues si se trata de ejercer el derecho de sindicacin en su centro laboral
donde exista un sindicato de trabajadores, su sola voluntad de negociar con dicho sindicato
le est brindando , sin ninguna otra formalidad , el considerarse , por este hecho, como
sujeto colectivo de dicha relacin laboral, a menos que desee formar una organizacin
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gremial de base para lo cual ser necesario acatar las disposiciones contenidas en el art. 36
y ss. De la LRCT (V, infra n 249 y ss).

2.2. LA MISIN DE LOS PROMOTORES Y FUNDADORES DE LA ORGANIZACIN

A. LOS PROMOTORES DE LA ORGANIZACIN

Los promotores para la formacin de una organizacin sindical son las personas encargadas
de alimentar el germen sindical en un centro de trabajo u organizacin colectiva de trabajo
determinada, con la finalidad de indicar las bondades de la organizacin , los logros que
pueden obtenerse con su constitucin , la situacin desventajosa que tiene n los
trabajadores aislados, para as, permitir dar el paso decisivo que conduzca a estos
promotores no pertenecen siquiera a la empresa o rama de actividad donde estn
proponiendo la formacin de un gremio ,; pero no por ello , son ajenos a la actividad que
estn asumiendo.

Generalmente estos promotores, conforme de nimos y sigilosos sindicalistas de viejo cuo

, realizan su labores fuera de la jornada de trabajo (antes o despus), reclutando a las
personas que mejor se adaptan al carcter contestatario y reivindicativo de una organizacin
y por las penurias laborales impuestas, a aquellos que tienen alguna experiencia en estos
menesteres, a veces lo hacen con los licenciados de las Fuerzas Armadas , a los
trabajadores ms antiguos , etc., a fin de hacer eficaz su labor de formar la organizacin
sindical propuesta. Es indudable que estos promotores verificaran, in situ, que tan lirica o
real es la libertad que los trabajadores tienen para formar sus organizaciones.

B. LOS FUNDADORES DE LA ORGANIZACIN

Los fundadores del sindicato son las personas ms predispuestas, dentro del reto de sus
camaradas de trabajo, para formar la organizacin sindical. Puede coincidir que los
promotores sean los fundadores del gremio. En todo caso, sobre los fundadores pende la
labor de organizar a las personas, dar a conocer las bondades que trae consigo la filiacin,
la elaboracin, de los documentos requeridos para conseguir el reconocimiento del
sindicato, son los apoderados de los trabajadores para obtener ante las autoridades
administrativas de trabajo el reconocimiento del gremio, son las personas que buscan el
asesoramiento, y, casi siempre sern los componentes de la primera junta directiva del
gremio. Prueba todo esto, que los fundadores deben ser personas no solamente aptas para
cumplir el encargo de fundar la organizacin, sino que, adems, debern dar prueba de
marcha tenacidad para el desempeo de su misin.

Debido a la vulnerabilidad de su labor, las normas legales siempre le prodigan cierta

proteccin a esos organizadores, que para el caso nuestro est contemplado en el art. 31 a
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de la LRCT segn la cual, estos trabajadores estarn protegidos desde la presentacin de la

solicitud de registro hasta 3 meses despus. Sin embargo, mientras realizan sus labores,
nada le ha sido reservado, por lo tanto, la ejercen bajo su cuenta, costo y riesgo,
asumiendo el activo y pasivo de la actuacin que, como se sabe, es realizada para favorecer
a la masa a la que representan.

C. VICISITUDES DE ESTAS PRIMERAS HORAS

Los trabajadores que han decidido formar un gremio adoptan sus primeros acuerdos sin
reglas jurdicas que los aten ; mejor dicho , sin ninguna responsabilidad , postura que ha de
continuar hasta llegar a la primera convocatoria que si por decisin mayoritaria es
adoptada, se convertir en la asamblea constituyente del sindicato y a partir de entonces
entre participantes. Se trata, primero de una idea que deber ser compartida luego por los
dems trabajadores.

Es aqu donde el o los trabajadores que tratan deformar el gremio se hace ms vulnerable
ante el empleador, debido a que este har cuanto est a su alcance para minimizar ,
cuando no evitar la conformacin del gremio en sus instalaciones. Al margen de estas
confrontaciones, los organizadores del gremio se tropiezan con las sbitas deserciones con
lo cual es posible que no logren aglutinar el nmero mnimo para la formacin del sindicato,
la presencia de trabajadores sin contrato de trabajo , que laboren para otra empresa , de ex
trabajadores , de trabajadores promovidas a status laborales superior, etc.

Tal vez, el riesgo mayor que corren aqu los promotores es que puedan ser descubiertos y
con ello, ser motivo de una serie de represalias, al extremo de sr considerados dentro de las
listas negras que algunas veces algunos empleadores suelen correr para prevenir a sus
colegas de la existencia d estos servidores . Por ltimo, si los actos de hostilidad o dl
despido se producen, el empleador jams dir en su requisitoria y/o defensa que los actos
implementados obedecen a la actividad sindical del afectado como ya fue indicado (V., supra
n 102).

De otro lado, para la formacin de sindicatos de grado superior la labor de los promotores es
mucho ms fcil, puesto que su misin se circunscribir al reclutamiento de delegados ya
sindicalizados, llamados a constituir estas organizaciones. Es el caso de lo que actualmente
ocurre con el gremio de construccin civil, los trocheros petroleros de la selva amaznica.

2.3. PUESTA EN PRCTICA DE LA VOLUNTAD GENERAL

A. DECISION PRELIMINAR
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Siempre existir una decisin tentativa o preliminar de los trabajadores para formar el
gremio, la misma que deber ser mayoritariamente respaldada por el colectivo de
trabajadores, decisin que estar a cargo de una dosis psicolgica bien profunda de sus
promotores y afiliados de la primera hora. Entre nosotros esa voluntad deber orientarse a
que la agremiacin comprometa a un mnimo de 20 o 100 trabajadores dependiendo si se
trata de u sindicato de empresa o de cualesquiera otra denominacin. En este afn inicial los
promotores tendrn en cuenta el aspecto volitivo de los trabajadores de querer formar el
gremio, la identidad de los candidatos , el status laboral, los fines que perseguir la
organizacin , y dems , que todos estos factores iniciales estn a punto , de suerte tal que
llevados a la asamblea constitutiva exista el asentimiento final que disponga o seguir
adelante para constituir la organizacin o esperar que las condiciones materiales as lo
permita, En todo caso , cualquier decisin preliminar que se adopte, a favor o en contra de
formar el gremio ser un hito que los trabajadores siempre tomaran en cuenta para evaluar
su desarrollo en el domino asociativo, pues este acto inicial siempre quedara como una
verdadera jurisprudencia.

Por cierto, que mejorar las condiciones econmicas y de trabajo de los dependientes ser
siempre un derrotero difcil de desdear para quienes desean que a travs del sindicato
tales logros podran ser posible; de ah que, cualquier esfuerzo para superar las vicisitudes
que son puestas al iniciar una alternativa de esta magnitud, con creces se ver recompensa
si el logro final de la constitucin del sindicato es dada, y con l los primeros logros.

Como fuera, esta fase dar a conocer la capacidad y calidad de los futuros lderes de la
organizacin u organizaciones, en general, que se formen para la defensa de intereses
comunes.

B. DECISION DEFINITIVA

La definitiva de formar un sindicato ser materializada durante dos actos bien definidos: la
decisin asumida por la asamblea constitutiva para formar el sindicato y el momento habido
para aprobar los estatutos de la organizacin. Ambas decisiones han de ser asumidas
mayoritariamente, debiendo quedar claro que para la primera de las decisiones, al final
debern no menos de 20 o de 100 trabajadores que han superado el periodo de prueba
llevar adelante la determinacin de formar el gremio, decisin a tomar en una asamblea
convocada para este fin. En el segundo momento, la mayora de ellos, procedern a asumir
la responsabilidad de nombrar una comisin encargada de elaborar los estatutos y
posteriormente aprobarlo. A lo aqu indicado hay que agregar un acto adicional para que la
decisin de formar el sindicato sea absoluta: hay que poner en conocimiento de la autoridad
55

de trabajo todos los acuerdos asumidos por el colectivo para que el registro del gremio, ipso
factor, se de.

Es usual dentro del mbito pre sindical que ambas decisiones de los adherentes:
constitucin del sindicato y aprobacin de los estatutos sean aprobados en una misma
asamblea, en cuyo caso deber precisarse tal precisamente tal eventualidad.

C. PUESTA EN MARCHA DE LA CONSTITUCION DEL SINDICATO

Una vez que los estatutos de los sindicato han sido puestos en conocimiento del autoridad,
estas misma toma de conocimiento administrativo de la organizacin deber ser hecho a la
empresa para poner en marcha los propsitos que se yerguen de su constitucin. Ese acto
simblico establece la partida de nacimiento de la organizacin, y a partir de entonces se
ver que tan fructfera o no ha sido su razn de ser. As pues, depositar los documentos
que la ley exige sean puestos en conocimiento de la Sub Direccin de registro Generales
permitir que la organizacin adopte su personera jurdica, condicin indispensable para
que la accin sindical del gremio se haga tangible.

2.4. LA CONSTITUCION DEL SINDICATO

Nuestro derecho positivo, extremadamente formal para la creacin de cualquier institucin

jurdica, no ha sido ajeno a la que corresponde a la constitucin de los sindicatos, constante
que ha ido de la mano con las injerencias patronales y del propi estado (V., supra n 102).
Es as como se ha concebido que la formacin y desarrollo de los entes sindicales tengan
que cursar por todo un universo de condiciones de fondo y de forma exigidos a los
promotores sindicales para que las decisiones personales o colectivas de formar un gremio
sindical o de uno de grado superior sean vlidos. De no ser por la toma de conciencia de
los promotores sindicales para formar un gremio , muchos de los cuales son verdaderos
profesionales en la materia no sera posible impulsar la formacin de las organizaciones
sindicales, no obstante la modificacin tradas entre manos por el art. 17 del D.L n 25593
que permite , en teora tramitar y obtener el reconocimiento sumarsimo de los sindicatos ,
cundo precisa de que el reconocimiento del sindicato es un acto formal , no constitutivo . sin
embargo, el bloque o el deseo de que se forme un gremio sigue latente , aunque participen
dentro de este objetivo verdaderos y conocidos profesionales llamados a evitar la formacin
de gremios laborales : esta pugna por formar o evitar formar un sindicato es permanente e
irreconciliable. Como fuera, una serie de requisitos (fundamentales y formales) son exigidos
para la constitucin y reconocimiento de un rgano sindical.
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2.5. REQUISITOS FUNDAMENTALES EN FUNCIN DE LA PERSONA PARA

CONSTITUIR UN SINDICATO

No es suficiente que las personas deseen materializar su posicin de agrupe para la

defensa de sus intereses profesionales para que tal deseo, sbitamente, se convierta en el
sindicato ideado por sus promotores. es necesario , adems, reunir ciertos requisitos
personales y de orden profesional, todos ellos de orden pblico , sin los cuales la
organizacin no ser autorizada, y si, acaso, ocurriese lo contrario , vale decir, que si a
despecho de insatisface los requisitos formales y /o personales de los solicitantes, el gremio
es reconocido , existe la posibilidad inmediata de peticionar ante la Autoridades
Administrativas de Trabajo la rectificacin de la o las omisiones incurridas , pudindose ,
incluso, demandar la cancelacin del registro sindical ya acordado a travs de una
resolucin autoritativa que as lo disponga , motivo de apelacin . Puede sin embargo , la
misma autoridad, de oficio, dictar provedos destinados a los que los solicitantes subsanen
las omisiones incurridas, y hasta dictar la resolucin que disponga la cancelacin del registro
sindical.

A. REQUISITOS DE ORDEN PERSONAL

capacidad de goce para el ejercicio del derecho sindical

Como se sabe , la mayora de edad se obtiene a los 18 aos , salvo que el menor haya
contrado matrimonio o se haya emancipado o haya obtenido una profesin , pues ,por este
hecho evolutivo, el individuo, automticamente adquiere su capacidad de ejercicio , vale
decir , que por su mayora de edad es autosuficiente para actuar por s solo, sin la
intermediacin de terceros , y sus actos , desde entonces, tienen validez incuestionable . es
dentro de estas circunstancias que surge , casi por generacin espontnea , la capacidad de
contratacin que los trabajadores pueden hacer suya para suscribir acuerdos colectivos
destinados a formar sindicatos, p, ej., que , como se ha visto , son asociaciones donde las
personas que desean constituirlo o se adhiere a l, tendrn que manifestar tal decisin a
travs del ejercicio volitivo de asociarse que, en el fondo, no es ms que un verdadero
contrato de adhesin por ser necesario para la validez de este evento, el animus
associandi.

Como tambin se sabe, el incapaz no puede contratar, y si lo hace, dicho acto ser reputado
nulo (art. 219 inc. 2 del CC). La jurisprudencia administrativa anterior a la vigencia de la
LRCT ha sido constante en rechazar a los menores de edad e incapaces que han
manifestado su deseo de formar parte de un sindicato, anulando as las pretensiones
sindicales que traa consigo el reclutamiento de estos individuos para la formacin del
57

gremio. Por los dems, los planillones que contiene la nmina de adherentes al sindicato
debe necesariamente consignar las identidades de cada uno de los trabajadores
adherentes, momento que permiti la autoridad determinar el cumplimiento de este requisito
de orden pblico. entonces, los menores de edad y los incapaces que trabajan no pueden
formar parte de un sindicato la respuesta no est dad con claridad en la norma , y de la
lectura del art. 12 inc, a de la LRCT surgira la idea de que el menor si puede afiliarse a un
sindicato puesto que esta exige que el afiliado sea solo trabajador sin hacer ninguna
atingencia a su edad , criterio compartido por el profesor Elas Mantero, quien asocia esta
tesis con el cdigo de los nios y adolescente , norma que permite a estos ltimos ejercitar
una serie de actos jurdicos , dentro de los cuales , adems del de contratacin laboral,
existira el correspondiente al de la asociacin . Ocurre sin embargo, que conforme a la L. n
27337 de 07/08/2000 (Cfr., Convenio OIT n 138), a partir de los 15 aos una persona puede
trabajar en nuestro pas.

A diferencia de otras legislaciones sociales que permiten a los trabajadores menores de

edad participar por si mismo o a travs del gremio en su formacin y dems fines
asociativos y de defensa de sus intereses como trabajadores , tal prerrogativa no ha sido
avizorada por nuestro legislador con la claridad deseada.

Aclaremos que la minora de edad para los asuntos sindicales juega un rol relativo frente a
la imposicin pretoriana del CC art 45 que recusa de nulidad insalvable de los contratos
perfeccionados por los menores, pues estos, as como los incapaces que trabajan, para
nosotros estn habilitados para formar parte de un sindicato, para lo cual sera suficiente
que el legislador establece el criterio de modo directo.

Asimismo , es preciso recordar, que todos los actos sindicales iniciales y previos a la
presentacin de los estatutos, realizados por sus adherentes a las autoridades de trabajo,
son personalismo , y no cabe como para los asuntos civiles, la figura de la representacin en
ninguno de dichos actos, (salvo para los incapaces quienes sern representados por
intermedio de sus representantes legales), ya que a travs de estos y del propio sindicato,
si es posible ejercer el derecho de sindicacin.

Las mujeres casadas pueden pertenecer al sindicato sin ninguna autorizacin de su

conyugue; y, en cuanto a los extranjeros, estos pueden ejercer ese derecho sin la reserva
legal de poder ocupar cargos dilignciales que expreso la R.S. de 21/07/1950. En efecto,
para estos ltimos el art. 24 del D.L. n 25593-LRCT ha abrogado este criterio
discriminatorio, pues como reiteradamente ha sido indicado, la prerrogativa de formar un
gremio, por igual otroga la potestad de representacin, consecuencia natural de aquella.
58

La satisfaccin de estos presupuestos acuerda al individuo la condicin de asociado, que no

es otra cosa que la persona que forma parte de una asociacin profesional, calidad que lo
ostentan los fundadores y los futuros adherentes , para lo cual debern cumplir con los
requisitos estatuarios de forma, como son: solicitar su ingreso y finalmente, ser admitido el.

Finalmente, la mayora de edad es exigida solo para los adherentes sindicales que deban
ocupar cargos directivos dentro del gremio conforme al inc. A del 24 de la LRCT.

Capacidad de ejercicio para ejercer el derecho sindical

La capacidad de ejercicio tiene un concepto legal de naturaleza civil previsto por los arts. Del
42 al 46 del CC. . dichas normas civiles determinan la capacidad de ejercicio o de obrar
reservada exclusivamente a quien tiene la mayora de edad (mayor de 18 aos), con la
excepcin de aquellos considerados por el mismo Cdigo como incapaces (arts. 42 y 43)o
relativamente incapaces art. 44, significa, segn Messineo, el principal atributo de la
personalidad del sujeto, y su existencia para el derecho est constituido por su capacidad
jurdica, o capacidad de derecho, que es la aptitud (o idoneidad) para ser sujeto derechos
subjetivos en general, o como lo refiere Barbero la medida de la idoneidad para determinar
por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de las relacione
jurdicas , es decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones. Es, pues,
la aptitud para adquirir derechos y contraer deberes jurdicos lo que determina este tipo de
capacidad, segn la opinin de Abelenda, por eso que se le asocia con la capacidad de
obrar , de hecho, negocial, de actuar.

Es importante , entonces determinar la titularidad del derecho en un primer Plano, para en

un segundo ejercer las acciones conducentes a su establecimiento, restitucin a la que el
titular tiene derecho de hacerlo, motu proprio, sin que otro pueda sustituirlo, a menos que
exista mandato imperativo para no ejercitarlo u otorgue poder expreso . Ambos
presupuestos de hecho determinan la legitimacin para obrar.

Llevados estos principios del derecho civil al plano sindical, tenemos que con esta
capacidad el sujeto que es trabajador decide formar un sindicato, apartarse de l o
simplemente mantenerse al margen de dicha organizacin. Esto es as, porque esta
capacidad brinda ciertos consecuencias, siendo la ms importante la de celebrar negocios
jurdicos eficaces o vlidos, y uno de ellos, en materia laboral es precisamente la formacin
de gremios para la defensa de sus intereses profesionales.
59

B. REQUISITOS DE ORDEN PROFESIONAL

condiciones de admisibilidad

Los estatutos del sindicato sealan siempre que trabajador es apto para pretender formas
parte de l. Estas consideraciones de admisibilidad constituyen indubitablemente un
mecanismo de defensa del propio gremio , de esta forma su salvaguarda se dirige a no
admitir dentro de este, sino a quienes renan ciertos requisitos mnimos establecidos por
los propios agremiados y contemplados claramente en sus estatutos. Es la razn por la que
casi siempre los estatutos descartan como potenciales adherentes a aquellos trabajadores
que posean poderes de decisin, representacin y hasta de organizacin dentro de la
empresa. A la inversa, esto trabajadores pueden pertenecer al gremio si los estatutos
expresamente lo prevn.

Pero independientemente de estos aspectos que bien podramos considerarlos como

externos, existen otros de carcter interno, perteneciente al trabajador y que esta
relacionado con el nimo asociativo (animus associandi) o de adhesin voluntaria que
descansa en la univoca voluntad del adherente de querer formar o adherirse al sindicato.

En la libertad de adhesin , se copularan la autodeterminacin que el individuo o el grupo

tiene para formar con la independencia del caso la organizacin de su eleccin ,y,
seguidamente, que la libertad de accin y representatividad de ls grupos sea tangible; en
fin, que la libre constitucin y libre funcionamiento de la organizacin, con la ausencia de
cualquier acto de injerencia, esto quiere decir, que la libertad de los miembros del sindicato
ha de ser siempre sea un hecho plenamente comprobable.

Pertenecer a la misma categora profesional y con contratto de trabajo

perfeccionado

Conforme al art. 5 inc. A, se pueden formar sindicato de obreros y de empleados, salvo que
la decisin d estos sea la de formar un sindicato nico y mixto. El desarrollo industrial de
nuestro pas no ha logrado auspiciar por ahora el sindicato de los cuadros superiores, vale
decir, de los administradores, supervisores, gerentes, asesores, etc. De una empresa.

La nueva normatividad , en un afn protagnico de hacer figurar actividades sindicales a

niveles amplios cuando la masa laboral estaba replegada , empleando una construccin
jurdica definitivamente discutible por ser poco lgica para nuestra realidad, ha expresado
que los sindicatos pueden ser de empresa (si se trabaja para un mismo empleador); de
actividad(si estamos ante trabajadores de profesiones, especialidades u oficios diversos tal
los estibadores terrestres, y dentro de ellos, los que manipulan choclos, papas, tuberculosis,
frutas, etc., los taxistas , et.,)pertenecientes a ms de dos empresas; de gremio (si est
60

formado por trabajadores de diversas empresas; identificados por un mismo oficio,

profesin o especialidad); en fin , de oficios varios (formado por trabajadores de diversas
profesiones o especialidad u oficios que trabajan para diversas empresas (V., Art. 5 de la
LRCT). Acerca de os registros sindicales sobre los ltimos gremios no son del todo
halageas, pues las estadsticas nos informan que a la fecha se han reconocido algunos
sindicatos de gremio y solo uno de oficios varios dejando en claro que se trata de
reconocimiento de sindicatos de trabajadores mayoritariamente dependientes, como los de
mercados de actividades marginales o de oficios o servicio bsico, masivos (taxistas,
artesanos, etc.).

De otro lado, el art. 7 de la LRCT, ampliando el abanico de posibilidades materiales para

formar gremios ha expresado que estos puedan tener alcance local, regional o nacional,
distincin innecesaria; por lo tanto inoperante, pues los sindicatos locales casi siempre son
los de empresa, numerosos por cierto. Los regionales son aquellos que tienen un radio de
accin sindical dentro de la estructuracin administrativa de trabajo repartida en el pas
como Regiones de Trabajo (Lima, Callao, Trujillo). En fin, los sindicatos nacionales un tanto
ms activo que los anteriores tienen la particularidad de vehicular a los trabajadores que a
nivel nacional ejercen labores para una misma empresa, siempre de servicios
(trabajadores, mientras que los otros, para su constitucin requieren de 100 miembros,
situacin que ha hecho que, a la fecha, para estos ltimos, pese a las bondades de la
norma, la realidad sea que solo se han reconocido algunos sindicatos perteneciente a esta
diversidad gremial. Como fuera, el abanico de posibilidades que la ley ha trado entre manos
para la constitucin de las organizaciones sindicales de base requiere que las categoras
profesionales de sus afiliados se guen por el enunciado que ella misma expresa.

Ahora bien, habindose centrado la frontera del status sindical conforme al grupo al que
pertenecen los asalariados, acto seguido , esto para materializar su adhesin al gremio,
deben demostrar que poseen un contrato de trabajo debidamente perfeccionado, esto es,
que los trabajadores deben encontrarse laborando al momento de avanzar su decisin de
formar un sindicato; ello es as, por cuanto el objetivo central del sindicato es la defensa de
los intereses profesionales, punto de divergencia entre un sindicato y una asociacin. Peo
hallarse trabajando en una determinada empresa no es suficiente para que el
reconocimiento del sindicato sea alcanzado, pues, adems, deber demostrar que el
contrato de trabajo ha estado vigente por espacio mayor de 3 meses a favor del mismo
empleador. De esta manera, dentro de la formacin de los sindicatos solo participaran
aquellos que inequvocamente laboran dentro de la empresa donde se quiere implementar la
organizacin; ergo, no es permisible para quienes son extraos a esta o que no
pertenezcan al status profesional del sindicato a constituir.
61

En todo caso se exige que el vnculo laboral este vigente al momento de solicitar el
reconocimiento, imponindose, con nitidez, para este caso el carcter sinalagmtico del
contrato de trabajo. Por este motivo, un trabajador que sea por su propia voluntad, deviene
incapaz o es despedido de su centro de trabajo no podr constituir ni continuar
perteneciendo al gremio ya constituido, pues en estos casos se habra desvanecido el
criterio de la actividad profesional del trabajador.

Es aqu donde podemos centrar el inters profesional de la organizacin , pues para que
este ejercicio sea tangible se requiere que el adherente ejerza una actividad profesional, lla
misma que deber ser licita, entendida como actividad habitualmente ejecutada por una
persona con la que se procura los medios de subsistencia, la misma que se focaliza dentro
de la empresa donde se va a constituir el gremio, sin importar el objeto de la empresa, pues
aun en las empresas cuyas actividades son altruistas, religiosas, sin fines lucrativos, etc.,
pueden conllevar a la formacin de un sindicato para la defensa de los intereses de sus
miembros.

2.6. REQUISITOS FORMALES EN FUNCIN DEL GREMIO ARA OBTENER SU

RECONOCIMIENTO

Los requisitos formales estn relacionados con fecha y lugar donde se ha producido la
fundacin del sindicato, el nombre que adoptara, los objetivos prescritos por el sindicato, la
relacin del estatuto, cumplimiento del trmite administrativo impulsado para obtener su
reconocimiento, las firmas de los documentos por parte de los trabajadores que acusan su
adhesin al gremio, en fin, la constatacin de los documentos de identificacin que los
acredita como para constituir un sindicato son los que normalmente se exigen para la
fundacin de las asociaciones en general.

A. QUANTUM

En funcin al quantum se requiere de un nmero mnimo de adherentes para la formacin

de un sindicato de empresa, con el agregado de que ese nmero mnimo ha de mantenerse
constante, pues es esta la condicin para que el sindicato reconocido subsista.

Hasta antes dictarse la LRCT, una nica forma de sindicacin en el cuadro de los empresas
haba sido establecida, permitiendo solo la formacin de sindicatos por empresa con el
mismo nmero de 20 miembros, pero que representaban, adems, ms del 50% del
volumen total de trabajadores. Con la nueva normatividad, a la forma clsica de sindicacin
se han agregado otras y para estos casos, s del mismo modo, se ha modificado el nmero
mnimo histrico de 20 afiliados para adoptar la decisin de sindicarse. Igual como la
legislacin anterior, la actual ha colocado un peso excesivo al quantum de los trabajadores
62

para afiliarse, nmeros harto ampulosos para un pas donde el mayor nmero de las
empresas no cuenta con ms de 20 trabajadores, situacin que se ve agravado al admitirse
en la norma al dispones la posibilidad de que varios gremios puedan cohabitar en una
empresa a condicin de que 20 o ms trabajadores, lo formen, cuando, aquellos
mayoritariamente pertenecen a las PYMES. A falta de este nmero mnimo, pero siempre
que trabajen ms de cinco (5) trabajadores n un mismo centro de trabajo, los trabajadores
podrn formar un comit sindical (V., infra n 263 y ss.).

B. MAYORIA NECESARIA

En el derecho comparado, igual como ocurri entre nosotros hasta antes de la promulgacin
de la LRCT, se requiere que ms del 50% de trabajadores decidan constituir un sindicato
para que sea reconocido; esto quiere decir , que si en un centro de trabajo donde hay 100
obreros se propugna formar un gremio sindical, cuando menos habrn de adherirse para su
constitucin 51 de ellos. Si de lo que se trata es de formar un sindicato nico o mixto
habiendo 100 trabajadores repartidos en 25 empleados y los restantes 75 obreros, en este
caso, debern manifestar la voluntad de adherirse, cuando menos 13 empleados; y, 39
obreros para satisfacer esta exigencia de tipo legal, pretoriana por cierto pero que sin
embargo ha demostrado un poder disuasivo para formar decididamente un sindicato fuerte,
representativo e institucional en el interior de un centro laboral o empresa, evitando as la
formacin de sindicatos amarillos o de frgil representacin.

Es con la modificacin de la filosofa unitaria sindical por plural, que ha permitido abrogar la
forma pretoriana de confirmacin de sindicatos en funcin al numeroso de efectivos que
labora en una empresa determinada. Ahora, simplemente se requiere que 20 trabajadores
de una empresa o 100 de gremios distintas a estos determinen la voluntad de conformarlo,
para que, ipso facto, satisfaciendo las disposiciones de la materia se constituyan
gremialmente, sin importar el nmero de servidores que laboran en la empresa o empresas
concernidas , presupuesto que permite auspiciar la pluralidad sindical.

2.7. ASAMBLEA CONSTITUTIVA Y APROBACION DE LOS ESTATUTOS

Los trabajadores que deseen crear un gremio estn obligados a convocar una asamblea
constitutiva en el que cada uno de los participantes pondrn de manifiesto la voluntad
personalsima de querer formar su gremio, pues el objeto del evento es, precisamente, la
organizacin sindical. Para la validez de esta convocatoria es necesario demostrar que en
este evento ha participado un nmero de trabajadores de la empresa segn el status de
obrero o empleado, segn el caso, y que esas voluntades all convocadas decidan formar su
organizacin. Esto quiere decir, que en este nmero al final, cuantificado a 20 o ms
63

trabajadores desean formar en el cuadro de ella misma su propio gremio, de trabajadores

obreros, empleados o mixtos.

Si su formacin corresponde a un sindicato de actividad, de gremio o de oficio varios, se

requerir que 100 o ms efectivas as lo dispongan.

La convocatoria es llevada a cabo, generalmente, por los trabajadores ms animados por

conseguir la formacin del gremio llamadas , propiamente, promotores del sindicato (V
supra n 137),y ser presidida por la persona ad hoc nombrada para este acto. Los
acuerdos a que se arriben en esta convocatoria debern constar necesariamente por
escrito y vaciado en el acta correspondiente, con la designacin de cada uno de los
asistentes, cuidando precisar, la nominacin de las personas que en representacin del
grupo gestionaran ante las autoridades de trabajo el reconocimiento del futuro sindicato.

De otro lado, en la misma asamblea constitutiva se nombrara una comisin que se

encargara de redactar los estatutos del sindicato, cuerpo legal que la entidad se da en si
misma para establecer los derechos y deberes de los asociados, su accin sindical, rgimen
de gobierno, contenido, la relacin entre asociados y la de estos con la misma asociacin,
las cuotas sindicales, las sanciones, entre otros aspectos. Luego, para que surtan sus
efectos legales, tales estatutos sern tambin motivo de aprobacin dentro de una asamblea
convocada para tal fin que, en ocasiones, suele ser la misma asamblea constitutiva.

2.8. NOMBRE DEL SINDICATO

El nombre del sindicato es el mismo que tiene la empresa donde pertenecen los
trabajadores que han decidido su agremiacin. Si la razn social de la sociedad es
modificada, habr que modificar tambin el nombre primigenio que adopto el gremio. si se
trata de una sociedad de hecho, adoptara tal denominacin y lo mantendr aun cuando
desaparezca la empresas, salvo que tal desaparicin obedezca a la fusin o absorcin de la
empresa con otra, en cuyo caso, conforme al art. 33 de la LRCT, se cancelara el registro
sindical (V., infra n 170). Puede no obstante, bajo nuevas circunstancias, formarse con la
empresa fusionada un nuevo gremio en su interior en el que participaran la mayora de
trabajadores de las empresas fusionadas.

El nombre del sindicato es una exigencia establecida por el inc. A del art. 21 del reglamento
de la LRCT.

2.9. AUTORIDAD COMPETENTE Y RECONOCIMIENTO DEL SINDICATO : EL REGISTRO

SINDICAL
64

Siguiendo una tradicin bastante antigua, en nuestro pas como en buena parte de pases
de desarrollo democrtico embrionario corresponde a las Autoridades Administrativas de
Trabajo el trmite, ahora sistematizado, del reconocimiento del sindicato.

A. AUTORIDAD COMPETENTE

Para que un sindicato sea reconocido es necesario, adems de reunir con los requisitos
personales y formales antes expresados, que una autoridad proceda al reconocimiento de
dicha institucin. Para el efecto, los trabajadores nominados para el encargo habrn de
recurrir ante la Sub Direccin de Registros Generales, quien estatuye administrativamente
en primera instancia. Existen controversias administrativas a este nivel, pocas por cierto,
ser en ltima instancia la Direccin de solucin de conflicto la llamada a transigir el
conflicto.

A dicha autoridad, los miembro del sindicato nominados para tramitar su reconocimiento
debern acompaar as u solicitud una serie de documentos que adosaran a esta, como
son el planilln contenido la relacin de los adherentes, consignado sus identidades, sus
edades, sus categoras profesionales y fechas de ingreso al trabajo, el acta de fundacin o
constitutiva del sindicato, los estatutos debidamente aprobados y , claro est, las firmas de
los miembros conformantes.

Existen formalidades adicionales que deben ser cumplidas para la obtencin de ese
propsito como,. P. ej. . Que los documentos acompaados debern ser originales o
presentados en fotocopia legalizada o certificada por quienes e representacin del gremio
han sido designados para conseguir tal objetivo. Pueden ser, igualmente, fotocopias
fedateadas.

La sola presentacin de la documentacin para obtener el reconocimiento sindical permite

ipso facto, e reconocimiento del mismo , avance legislativo sustantivo, respecto de lo habido
con la derogada legislacin en que todo el trmite de reconocimiento del mismo , avance
legislativo sustantivo, respecto de lo habido con la derogada legislacin en que todo tramite
del reconocimiento del sindicato conclua con una resolucin , administrativa aprobatoria o
denegatoria; empero, esta liminal manera de encarar el inmediato reconocimiento del
sindicato no est desprovisto de vicisitudes.

B. RECONOCIMIENTO DEL SINDICATO

El reconocimiento de un sindicato implica que la parte formal y fundamental exigida por la

ley para que los trabajadores puedan agremiarse ha sido cumplido a plenitud por los
solicitantes (acta de la asamblea general de constitucin del sindicato y su denominacin,
estatutos aprobados, nmina de afiliados conteniendo sus nombres y apellidos, profesin,
65

oficio, especialidad, nmero del documento de identidad y de la L.M. y fecha de ingreso: Cf.
Art. 21 del reg. De la LRCT), y que por tal motivo corresponder al gremio a partir de
entonces su inscripcin en un registro sindical especialmente acondicionado para el efecto,
leit motiv que permitir echar andar la accin sindical propuesta por sus afiliados.

La actuacin de autoridad de trabajo, grosso modo acta del modo siguiente cuando del
reconocimiento del sindicato se trata: si los documentos acompaados no son los exigidos
por la ley dictara tantos previamente provedos para que los interesados satisfagan las
exigencias administrativas y, entre tanto, no ser posible ninguna comunicacin que d
cuenta del reconocimiento del gremio y de la toma de conocimiento de la primera junta
directiva de la organizacin. A la inversa, si la documentacin acompaada por los
promotores y encargados del reconocimiento del sindicato est en armona con la legalidad
es entonces que la autoridad administrativa de trabajo comunicara en documento fechado,
incluyendo el nmero de expediente administrativo que el reconocimiento del sindicato ha
operado, por el periodo estatutario del mandato. As pues, mientras no exista la
comunicacin del reconocimiento oficial del sindicato, el trmite mantendr la condicin de
preventivo.

Este reconocimiento que en la prctica o es tan inmediato como la letra de la norma lo

menciona, es de importancia suprema, puesto que este acto formal posibilitara, desde
entonces, el reconocimiento de la personera jurdica de la organizacin, sin la cual, como se
sabe, no habr forma para que el sindicato opere de pleno derecho, reconocimiento que
estar activo mientras que el gremio mantenga inclume los requisitos que hicieron posible tal
acto administrativo.

Este reconocimiento es patrimonio exclusivas de las autoridades administrativas de trabajo

(sub direccin de registros generales y direccin de solucin de conflictos),las misma s que
al actuar no estn desprovistas de contencioso erguidos a este nivel , pese a que la norma
insiste en que se trata de un mecanismo administrativo meramente formal, lo cual implica,
en teora, que la sola presentacin del estatuto y dems requisitos para formar un sindicato,
ipso facto, haran el reconocimiento de la organizacin (art. 22 del regl, de la LRCT).

De otro lado, la glosa que se analiza indica que el reconocimiento no forma parte del acto
constitutivo del gremio, vale decir, que, una vez, la administracin de trabajo es ajena a lo
realizado por los agremiados cuando decidieron formar su ente sindical. Esta ajenidad,
permitir, sin embargo, que la autoridad actuara activamente, si acaso, los requisitos que
dicen os peticionarios han satisfecho a la luz de lo que la ley exige, luego de su valoracin
podr apreciarse lo contrario.
66

C. EL CONTENCIOSO SINDICAL EN EL AMBITO ADMIISTRATIVO

El contencioso administrativo sindical constituye un problema poco frecuente para os

asuntos relativos al reconocimiento del sindicato, en parte porque la autoridad de trabajo
que resuelve en primera instancia no dicta resolucin alguna antes de reconocer
plenamente la organizacin y tomar conocimiento de la junta directiva electa , pues como se
ha mencionado, en este estadio del trmite la autoridad se limita a notificar a los interesados
, indicndoles a travs de un provedo que tal o cual requisito no ha sido satisfecho para que
sea enmendado en el trmino de ley expresado para e efecto; por consiguiente, no opera el
silencio administrativo en una situacin procesal como esta.

Ser necesaria una resolucin autoritativa emanada de la sub direccin de registros

generales sindical, de la toma de conocimientos de los dirigentes efectuada ante tempus.
Como fuera, en esta ltima instancia se agota la va administrativa dando lugar o al a accin
contenciosa administrativa o al conflicto intra o inter sindical.

Los conflictos intra sindicales hay que relacionarlos con ellos que se engendran o
desarrollan en el interior de la organizacin sindical y que por averiarla en su conjunto,
colocan en disputa a los dirigentes o a los afiliados entre si, razn por la cual requieren de
una solucin jurdica, pues el conflicto est mellando el quehacer sindical.

Las organizaciones sindicales se rigen por sus estatutos, que, cual constitucin gobierna sus
destinos en tanto persona jurdica, a sus dirigentes y a sus afiliados. Por consiguiente,

Cuando acontezca al interior de la organizacin gremial una controversia, tendrn que tener
un derrotero interno de solucin que casi siempre descansan, bsicamente en dos platos de
una misma balanza: la disciplina sindical y el control sindical. Por la primera, afiliados se
someten, como lo hemos visto, a las decisiones que mayoritariamente hubiese adoptado la
organizacin, v. gr.. la presentacin de un convenio colectivo, elevar un memorial al
empleador, la realizacin de una huelga, la eleccin de los cuadros dilignciales a todo nivel,
etc. Por la segunda, es la organizacin que controla a los adherentes respecto a sus
decisiones ya adoptadas, tal, p. ej., en la captacin de las cotizaciones sindicales en la
forma de admitir a los nuevos adherentes, en los procedimientos para las sanciones.etc

Pese a ello, el sindicato, como toda organizacin asociativa, nunca podra estar exenta de
controversias, contenciosos, rias, discrepancias, etc, que resultan normales en toda
organizacin de personas pensantes y que por alguna razn estn considerando ilegales
aplicacin de los dos principios sindicales antes enunciados. Si bien es cierto que en
estatutos, los trabajadores se han esforzado por establecer las normas conducentes a la
67

solucin de los conflictos internos cuando stos se presenten, cierto es tambin, que no
siempre las deseadas soluciones se resuelven en casa.

Los casos ms trascendentes estn relacionados, p. ej., con la nominacin de las juntas
directivas disidentes, las expulsiones de los afiliados recalcitrantes, o la que obedece a una
actitud sumisa o contraria a la voluntad de la propia organizacin; puede ocurrir, igualmente,
respecto de las organizaciones sindicales auspiciadas por el empleador,
denominados-sindicatos amarillos, etc. Estos irresueltos asuntos nunca podran tener una
solucin armoniosa y pacfica al interior de la propia organizacin. Es entonces que el
contencioso trasunta los esquemas estatutarios o de las simples disuasiones para mantener
la calma, y hacen necesario aflorar y ventilar el asunto en una otra esfera que no sea la
eminentemente sindical, (para el caso, la va administrativa), pues aqu hay que tener en
cuenta que quienes ostentan la direccin de la organizacin sindical, siempre harn cuanto
est a su alcance para que el problema no los afecte, o los afecte lo menos posible:
ingresamos a un asunto de poder, a veces a la enfermedad del poder, de rganos de
administracin que por su naturaleza son inaquiescentes, etc.; por lo tanto, qu mejor que
las autoridades administrativas, prima facie, especializados en estos asuntos resuelvan en
un primer plano lo que interiormente no pudo transigirse.
Los conflictos intersindicales son conflictos exgenos, vale decir, que se presentan y
resuelven fuera de la organizacin sindical, ya que comprometen a la organizacin con otra
de igual o de grado superior en el mbito nacional, pudiendo incluso, tratarse de un caso
que comprometa a una organizacin nacional con otra de grado internacional, ocasionando
por lo mismo, este contencioso intersindical. Hay tambin el problema relacionado con la
independencia de la organizacin sindical ante la manipulacin que otra pudiera estarle
infringiendo. En fin, al interior de las organizaciones de grado superior operan los mismos
principios de la democracia sindical y del control sindica! antes abordado, y, al igual que en
las organizaciones de grado inferior, se presentan innumerables problemas

que generan contenciosos que los estatutos existentes son incapaces de poder resolver y
ser entonces que surgir la necesidad de solucionarlos recurriendo a la va administrativa,
como cuestin previa que permita antes de acudir a la judicial, resolver amigablemente el
contencioso.

En efecto, la libertad sindical, que es un principio individual e indelegable, por ficcin de

derecho le es otorgado, igualmente, a la organizacin sindical cuando estn debidamente
constituidas, y, haciendo uso de ella, podrn, a su turno, afiliarse a otras organizaciones
68

para formar grados superiores de sindicatos. Esta misma tnica es aplicable para afiliarse a
las organizaciones internacionales.
Ahora bien, las organizaciones sindicales conforme al Art. 28 de la LRCT pueden solicitar a
su empleador el descuento, por planilla, de las cotizaciones sindicales que sirven para su
mantenimiento econmico y fines propios a la organizacin, y, es el D.S. 039-90-TR que
haba dispuesto el reparto que tendran esas cotizaciones, reparto que no estn excentos de
dificultades.

D. EL CONTENCIOSO SINDICAL EN EL MBITO JUDICIAL

La dacin de la LPT ha permitido una reglamentacin jurisdiccional para los fines a que se
contrae su solucin por jueces de trabajo, lo cual es un gran avance en este dominio, pues
por aos fueron las propias autoridades administrativas de trabajo que se encargaron de
resolver estas controversias con un marcado intervencionismo estatal, razn por la cual la
jurisprudencia dictada a este nivel, salvo honrosas excepciones, fue decepcionante y
cuestionable, ya que prim el inters poltico antes que el profesional cuando se resolvan
estas controversias en dichas instancias. En algunos casos,' estos mismos asuntos fueron
sometidos a los trmites judiciales ordinarios civiles, empero los costos y dilaciones que
significaban sus tramitaciones desalentaron recurrir a dicha va con la frecuencia deseada.
Esto permiti que hubiera una absoluta indefensin en la solucin de estos asuntos,
permitiendo, p.ej., que la ms grande central de trabajadores del pas (CGTP), hubiera
tenido que esperar ms de cuarenta (40) aos para resolver su diferendo relativo a la
cancelacin de su registro sindical impuesto por el Presidente Snchez Cerro en 1930:
haba, pues, una marcada y no disimulada intervencin administrativa en los asuntos sin-
dicales, as como en los conflictos que se derivaban de ellos. De esta manera se ha hecho
tangible la no injerencia en los asuntos sindicales por parte del Estado (Art. 28, 1 de la
Constitucin del Estado y Art. 2o. de la LRCT). As, pues, los jueces de trabajo, con la nueva
normatividad estn en condicin de resolver estas numerosas controversias que surgen de
dos variables: la defensa de la disciplina sindical cuyo promotor ms importante es la misma
organizacin gremial y del control sindical, cuyos mentores son, a la inversa, los propios
afiliados a las organizaciones sindicales, situaciones engendradas que, como es obvio
suponer, alimentan disputas, entuertos, malos entendidos, etc., que alguien con autoridad
tendr que transigir

E. PROPOSICIN Y TRMITE DE LA ACCIN

69

La norma no ha sealado ms que los jueces son competentes para conocer los conflictos
intra e intersindicales. Sin embargo, la prctica nos ensea que estos asuntos litigiosos
tienen cierta secuela cuyo origen ineludible est en la inconducta sindical alguna de las
partes, la sujecin o no a las normas estatutarias, supletoriamente, de normas legales.
Seguidamente, lo respaldan los acuerdos sindicales que se hallan insertados dos en los
libros de la organizacin y que se derivan de las asambleas ordinarias o extraordinarias
diaras llevadas a cabo; en fin, es el caso, tambin, de la remisin de cartas notariales Este
bagaje de elementos probatorios servirn, entonces, para establecer la proposicin de la
accin.

En cuanto al trmite, ste se desarrolla presentando la demanda con los requisitos de

admisibilidad y procesalidad propio a toda accin judicial, y, la pretensin nica que contiene
esta demanda es la de indicar qu asunto interno o externo al manejo sindical se habra
presentado por la que se requiere de la tutela jurisdiccional. Si ha existido u n trmite interno
previo, habr que indicarlo acompaando los documentos que sustenta tal fundamentacin.
Al no existir un trmite especial para estas acciones, ser el que corresponde a las acciones
ordinarias que se tomar en cuenta para su prosecucin y culminacin. Puede darse el
caso, por la premura de la accin, que se pueda recurrir a las acciones! ejecutivas de hacer
o de no hacer (Art.75 de la LPT).

Nada obsta para que el asunto resuelto administrativamente torciendo el espritu de la ley?
y/o por haber adoptado la autoridad administrativa un marcado abuso de poder se tensa!
que recurrir al contencioso administrativo (1).
CAPITULO III.
3. VIDA Y FUNCIONAMIENTO DEL SINDICATO
La vida del sindicato se desarrolla a travs de dos principios rectores: el control de los
adherentes sobre el sindicato como institucin (democracia sindical), y el control que a su
vez ejerce el sindicato sobre sus propios adherentes (disciplina sindical). Los rganos del
sindicato como cualquier otra asociacin propician el equilibrio y puesta en marcha de tales
principios, al mismo tiempo que harn posible, conjuntamente, la accin sindical con la que
se identificar al gremio legalmente reconocido. El respeto de deberes y derechos
consagrados a los adherentes, as como la actuacin del gremio conforme a los estatutos,
sustanciar la vida y funcionamiento del sindicato.

El funcionamiento del sindicato es centralizado y opera articuladamente dndole a sus

adherentes las directivas acerca de tal o cual punto, sobre todo cuando de negociaciones
colectivas se trata, de la ayuda legal que instrumenta, de los servicios diversos que presta,
70

la forma como ha de llevarse la contabilidad y fiscalidad de la organizacin; en fin. del

apoyo que expresa la seguridad social, los trabajadores dependientes, etc.
Debido a que existe prohibicin para que el sindicato se inmiscuya en los asuntos polticos
en apariencia existe una ausencia del aspecto ideolgico-poltico en su funcionar, salvo la
libertad que los trabajadores tienen para opinar en los asuntos de poltica interna del pas,
del modo como lo hara cualquier ciudadano.

El control de los adherentes sobre el sindicato: el principio de la democracia sindical

El principio de la democracia sindical tiene que ver con la voluntad personal y libre de cada
adherente para expresar pblicamente sus puntos de vista ante los rganos sindicales que,
como verdaderas goras luego del agotamiento del debate motivo de la convocatoria,
debern respetar las decisiones mayoritariamente expresadas y adoptadas, conforme a los
estatutos, los principios generales de Derecho y fundamentales de la persona humana y
dems normas legales que supletoriament actan en la vida sindical, inevitable
acontecimiento si tenemos en cuenta que el sindicato acta como expresin de un grupo
organizado, antes que expresando una voluntad individual o de la perteneciente a alguno de
sus miembros.

Existe dentro del funcionamiento del sindicato una libertad absoluta traslucida en la forma-
cin y desarrollo de la actividad sindical, impregnada en los Convenios OIT Nos. 87 y 98,
siendo los ejes centrales de su justificacin la organizacin estatutaria-legal del grupo
sindical mismo, sin la cual sera ilusoria su razn de ser.

Es pues, la democracia sindical la que se impone antes que el proselitismo poltico o el

burocratismo autoritario, entendido aqul como el sistema de vida y de gobierno del
sindicato, basado en el reconocimiento hecho por esto de los derechos y deberes de los
trabajadores que se expresan de la manera original como lo hicieron los antiguos griegos
creadores de este arte exteriorizado en las akklesias, hoy conocido como el gora
democrtica. Esa democracia funciona, bsicamente, a travs de la asamblea, rgano
supremo de la institucin, y, de la junta | directiva, rgano de ejecucin de la misma. La
democracia en la vida interna tiene expresin o integracin mediante el ejercicio del acto
representativo que realmente se da eligiendo a sus dirigentes (principio electivo y la ley de la
mayora (1), pero que, con esa misma decisin, pueden adoptar el acuerdo de su
revocatoria, que opera en cualquier momento. En realidad, con la democracia sindical, se
trata de que los derechos humanos se instrumentan a la libertad de [ sindicacin, hallando
dentro de ellos el de la opinin pblica, el de libertad de prensa, de opinin, etc.; ello, por
cuanto no hay libertad sindical sin libertad ni aquella sin democracia.
71

La razn que justifica esta expresin se da porque el sindicato una vez constituido acta
como como grupo organizado que se dirige hacia la defensa de los intereses de la profesin
antes que expresar la voluntad individual perteneciente a alguno de sus miembros; por eso,
exige que sus acuerdos sean tomados por mayora donde el voto es personalsimo e
indelegable.

A. ACUERDOS TOMADOS POR MAYORA

Aunque parezca paradjico, la voluntad individual de la que se ha hablado al abordar la

libertad sindical (V., supra N 96 y ss.). Tiene un serio tropiezo cuando se trata de adoptar
decisiones colectivas, puesto que sern impuestas a todos los adherentes las deciones
adoptadas mayoritariamente; relegndose, en consecuencia, aquellas tomadas minora,
decisiones stas que debern de subordinarse necesariamente a las adoptadas aqullas.

Una decisin tomada en mayora sirve de gua no solamente al grupo organizado, sino se
impone a los rganos de gobierno del sindicato, quienes habrn igualmente de acatarla bajo
responsabilidad de sus infractores. El fundamento de lo aqu expresado descansa en la
subordinacin que nace desde que el individuo aisladamente ingresa a formar parte de un
grupo sindical expresado con su adhesin, a priori, que se compromete por este gesto
respetar todas las decisiones que se adoptarn en el futuro por mayora. No podra ser de
otro modo, pues si siempre se tendra que respetar la voluntad o voluntades individuales o la
correspondiente a un grupo minoritario frente a una decisin mayoritaria. Simplemente
reinara el caos y el desorden; y seran inmanejables los entes colectivos. Este fundamen,
que por lo dems rige para todos los grupos organizados, asegura al sindicato su fuerza y
competencia en las relaciones colectivas de trabajo que deber sostener durante su vida'
institucional.

Dentro de esta perspectiva, el adherente al sindicato, no por el hecho de pertenecer al grupo

ya organizado pierde su propia individualidad, ms bien acontece todo lo contrario, ya que
en sustitucin de esta prdida de derechos le son reservados otros de valor supremo
como el de ejercitar su voto para expresar en forma personal e indelegable lo que l
considera justo para la marcha de la organizacin cuando la ocasin lo exija, toda vez que el
sindicato es una institucin que no acepta la representacin de sus miembros al momento
de tomar sus decisiones: todas las decisiones sindicales debern adoptarse in personam.
Asimismo, participar activamente en la vida del grupo exige el respeto de los estatutos en
cualquier circunstancia; lo que a la inversa significa participar, igualmente, en las ventajas
gremiales que son obtenidas en el tiempo por el gremio (convenios colectivos, usos y
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costumbres, liberalidades, acuerdos colectivos sinalagmticos, iniciativa legislativa, etc.). La

ley de la mayora termina siendo aqu el pilar donde descansa y transita la democracia
sindical, y se exterioriza en cualquier toma de decisin -pliego de reclamos, huelga, etc.- aun
en aquella que corresponda a la eleccin y remocin de sus propios dirigentes gremiales.
De otro lado, si el afiliado en un momento determinado de la vida sindical considera que sus
ideas no estn de acuerdo con el actuar del sindicato, mantiene siempre la potestad
individual de desafiliarse del gremio, sin que tal decisin le acarree responsabilidad alguna

B. ELECCIN DE LOS DIRIGENTES DEL SINDICATO

Las elecciones de los dirigentes de los gremios, sin importar su grado se llevan a cabo
conforme a las disposiciones estatutarias. Siendo incipiente el derecho electoral en nuestro
pas, (donde no existe un cdigo electoral y su dispersa normatividad no ha servido ms que
para justificar escndalos polticos que se pensaban superados); adems las normas
existentes sobre el particular, y que sirven para la eleccin de los cuadros polticos de
nuestra nacin, no podran servir de normas supletorias para resolver el contencioso
electoral de los gremios legalmente constituidos, incluso, no hay normas administrativas
relativas a la impugnacin de las juntas directivas de los sindicatos que se reclaman ms
representativos (2), rigindose en la actualidad por las decisiones dictadas por las
autoridades administrativas en materia sindical, cuyo estudio y perfeccionamiento no est
exenta de vicisitudes por la marcada sujecin poltica que los rganos administrativos de
trabajo tienen en su quehacer cotidiano como fue mencionado, de ah que el proceso
electoral de los cuadros dilignciales se presenta ante nuestros ojos conforme a usos y
costumbres de cada gremio o lo expresado por el reglamento de elecciones que algunos
sindicatos han logrado redactar.

Pero existe la posibilidad legal de que el mismo problema, por partida doble, pueda ser de
competencia de los jueces de trabajo a travs de los conflictos intra e intersindicales
contemplados por el Art. 4,2,i de la LPT. Como fuera, en la eleccin de los dirigentes
sindicales, la supervisin est reservada al comit electoral elegido para tal fin, institucin ad
hoc que jugar un rol importante para verificar la pureza de la justa electoral, resolver en
instancia nica las tachas e impugnaciones y elegir a la lista ganadora de la justa electoral.
La eleccin es libre, como libre es tambin la remocin de los cargos de los dirigentes
ungidos legalmente, actos que, en el primero de los casos, operan una vez cada ao o en
los lapsos estatutariamente consignados; y, en cuanto a los segundos, pueden ocurrir en
cualquier circunstancia si la situacin as lo aconseja: es aqu donde descansa la pureza de
la democracia sindical; que por lo dems, no existe ms que en algunas organizaciones
asociativas
73

C. CONTROL DE LA GESTIN FINANCIERA

Si bien es cierto que los sindicatos son instituciones desprovistas de fines lucrativos cierto
es tambin que a mrito de las cuotas sindicales, actividades fomentadas por
organizaciones, donaciones, etc. los gremios, sobre todo aquellos numricamente
importantes, llegan a controlar interinamente grandes cantidades de dinero.

El control de la gestin de los fondos del sindicato en cualquier momento puede ser
efectuando por cualquiera de sus adherentes o de los miembros de la junta directiva,
respondiendo el manejo de los mismos los encargados de esta misin: el secretario de
economa conjuntamente con el secretario general del sindicato. De este modo, la rendicin
de cuentas para saber cmo marcha econmicamente la institucin es una atribucin al
alcance de los adherentes al sindicato, y hasta pueden merecer la tribuna de las asambleas
generales ordinarias donde, in situ, se verificarn los montos provenientes de los ingresos y
egrese y de la verificacin de los libros contables del sindicato de ser el caso.

En efecto, los sindicatos estn obligados a llevar una serie de libros, propios a la institucin.
Uno de ellos, el de actas es el que registra las agendas, debates, recomendaciones
acuerdos, etc. que suelen presentarse durante la vida del sindicato. Por lo mismo,
representa el libro de debates de la institucin. (V., infra N 233 y ss.). Tan importante como
este libro, es el de contabilidad o de ingresos y egresos que lleva necesariamente el Secre-
tario de Economa del sindicato.

3.1. EL CONTROL DEL SINDICATO SOBRE SUS ADHERENTES: LA DISCIPLINA

SINDICAL
Al adherirse un trabajador a un sindicato sabe de antemano que se someter a las decisio-
nes mayoritarias adoptadas en su seno, respetando as su organizacin interna. Los
sindicatos son asociaciones estables, y dentro de esta perspectiva han edificado toda una
estrategia que, en la medida que se cumpla plenamente, habrn asegurado su propia
permanencia, as como los fines que visionaron al constituirlos.

El sindicato creado para defender los intereses de la profesin, una vez constituido posee
preeminencia sobre sus miembros, ya que detiene una autoridad destinada a asegurar con
dicha preeminencia los objetivos que persigue. La autoridad sobre los miembros procede de
la esencia misma del sindicato, pues su autonoma institucional le permite fijar sus leyes
internas estatutarias, de dar rdenes a sus adherentes y de aplicar sanciones si stos las
contravienen, siempre que esta delegacin de facultades ostentadas por el sindicato se
compadezcan con la legalidad existente, respeto de la privacidad del adherente, as como
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de su derecho de defensa cuando de sanciones a imponer se trate, y claro est, est exenta
de abuso de poder.

En este sentido, la organizacin deber hallar un equilibrio entre la defensa de sus intereses
y la libertad de sus adherentes; mejor dicho, ver que los intereses del grupo se encuentren
dentro de los parmetros organizativos establecidos, de manera tal que el inters del grupo
se imponga a los intereses particulares, si de por medio est preservar dicho inters comn.
Conforme a los principios generales o fundamentales de la organizacin y de las personas,
la autoridad del sindicato termina all donde comienzan los derechos individuales de sus
miembros: hay pues trechos a la condicin de adherente que deben y tienen que ser
respetados por la organizacin; pero tambin, a la inversa, estn aquellos que pertenecen a
la organizacin, que si han sido adoptados conveniente y estatutariamente debern
imponerse a las individualidades.

El contenido de la autoridad del sindicato sobre sus miembros est dado por los beneficios
prerrogativas que obtiene aqul en favor de sus miembros, beneficios que se ha demostrado
la accin individual sera incapaz de lograr durante su entroncamiento laboral. Estas
prerrogativas sindicales que son diversas y abarcan su aspecto econmico, de condiciones
de trabajo, la Vigencia del grupo, su presin permanente, la defensa del agremiado, etc. le
otorgan al sindicato organizado una serie de derechos (poderes) que se asemejan a los
pblicos: poder legislativo cuando concluyen convenios colectivos o acuerdos colectivos
sinalagmticos; poder disciplinario guando ha de sancionar a sus miembros que se apartan
de su direccin o atentan contra el poder normativo sealado en sus estatutos; poder de
direccin, cuando establece la estrategia para llevar adelante sus propsitos; en fin el poder
reglamentario de la profesin cuando redacta sus propios estatutos, reglamentos y
directivas. Esto implica, a la inversa, una obligacin de sus miembros de sujetar dicha
colectividad para la cual se obligan a no entrabar la labor sindical, a Respetar los estatutos,
a pagar las cotizaciones sindicales, entre otras.

Entonces la relacin del sindicato con sus miembros descansa en la disciplina sindical, cuyo
fundamento, de naturaleza institucional pero tambin natural presupone una subordinacin
de los adherentes con su organizacin nacida por la existencia y necesidad del grupo
mismo, en virtud del cual cada adherente antes de ingresar al grupo se somete a las
decisiones mayoritarias adoptadas por sus rganos de gobierno. Naturalmente, dicha
subordinacin no es absoluta, pues deber respetar el orden pblico, el profesional, los
principios fundamentales de la persona, la legalidad existente. Todo esto, indudablemente,
tiene un solo contenido y estar enmarcado en los beneficios que obtienen los sindical
izados a mrito de la-accin sindical que suele implementar.
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A. LA ADHESIN AL SINDICATO (1)

159/ Se ha sealado que la libertad del asalariado puede expresarse en cualquier momento
para adherirse al gremio de su eleccin. Esta hiptesis, aunque pudiera parecer contra-
dictoria, tiene aqu una limitacin muy importante que se manifiesta a travs de este control
a la adhesin que, a priori, hace al sindicato, por medio del cual ste trata de ponerse a
buen recaudo frente a adhesiones impropias o no deseadas.

Son los estatutos los que han establecido la base de reclutamiento de sus adherentes, y, en
ellos, es norma comn hallar excluidos los gerentes, jefes de personal, asesores legales
contables, etc. que laboran en la misma empresa donde se pretenden construir in sindicato
el Art. 12.b ha retomado los alcances del derogado Art 9 Inc. Del D.S. al estatuir como
propio a la realidad legislativa actual est prohibido-obsta que los estatutos contemplen la
posibilidad de albergar a los cuadros superiores de la empresa dentro del estamento
sindical. La clave ser entonces que expresamente este contemplada esta posibilidad. Qu
consecuencias prcticas se derivaran en mantener en el seno de un sindicato formado
para defender sus propios intereses a los c u a d r o s dirigentes de la misma empresa? Es
indudable que una cohabitacin entre trabajadores. disimiles en intereses: los auspiciados
por los asalariados y los defendidos por los jerarcas de la empresa, no haran posible
ejercitar, en trminos normales, la defensa de sus propios de aquellos, pues esta supuesta
mixtura de personas para defender intereses con trapuestos, puede permitir una sutil o
grotesca injerencia del empleador en los asuntos sindicales, lo cual sera u n verdadero
contrasentido; por eso, los estatutos son puntuales en sealar la distincin de quines sern
los admitidos al gremio, excluyendo, en el mismo acto, casi siempre a aquellos que ostentan
poder de representacin en la organiza.- del empresa. De esta manera, sin habrselo
propuesto, estn desechando la forma sindical corporativa.

En otro orden de cosas, los estatutos suelen sealar otros requisitos de admisin del
sindicato como son el tiempo de permanencia en la empresa tanto para ser adherente como
para ostentar cargos directivos, tener la categora profesional que identifica al gremio, etc.
La idea, es que solo ingresarn al sindicato aquellos trabajadores que renen I condiciones
de admisin previstos en los propios estatutos que, desde luego tienen su direccionalidad
en la accin sindical a implementar en el futuro.

As como existe libertad para adherirse a un sindicato, esa misma libertad est al lado del
afiliado para dimisionar del, sindicato, poniendo fin, in ea ipsa, a la calidad de socio o
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miembro del gremio, con lo cual cesan igualmente las obligaciones y derechos que derivan
de esa calidad.

B. COTIZACIN SINDICAL (1)

los sindicatos cuyo objeto es y debe ser carente de fines lucrativos, mayoritariamente,
mantienen sus propios recursos acopiados a travs de las cotizaciones sindicales peridi-
cas, ordinaria o extraordinaria, efectuadas por los adherentes al sindicato las que deben
constar en los estatutos (Cf. Art. 27, a de la LRCT). Pueden provenir de donaciones, aunque
tambin pueden formar parte del aporte de otra organizacin sindical disuelta (Art. 98 del
C.C.) (Cf., Art. 27, b de la LRCT).

E1 principio que encarna las cotizaciones sindicales es tan antiguo como el deseo de que
los trabajadores tuvieron de organizarse, y su manifestacin ms remota se encuentra en la
cotizacin mano a mano que realizaban a favor de su gremio los trabajadores de la primera
hora. Sin embargo, y debido a los problemas que trajo consigo esta forma de copio de
recursos fue preciso legislarlo. Es as como la L. No. 15171 de 09/10/1969, dio 'inicio a la
obligacin que tiene el empleador para descontar la cuota sindical solicitada por los
sindicatos, siempre que se encuentre debidamente reconocido. El monto de la cotizan si es
ordinaria est casi siempre consignada en los propios estatutos; y, cuando se trate de un
aporte extraordinario, se har constar en el acta de la asamblea respectiva que lo acord

Es requisito para que el empleador asuma la determinacin de hacer los descuentos reque-
ridos por el sindicato, acompaar a la solicitud la copia del estatuto o de la asamblea que
acord el descuento, al mismo tiempo que el propio trabajador concernido, deber suscribir
el descuento por escrito (Art. 2) para que surta efecto legal; mejor dicho, para que el
empleador no tenga pretextos para no retenerlos.

Una vez reunidas las cotizaciones, el empleador, bajo cargo, deber hacer entrega de
dichos aportes al secretario de economa del sindicato siguiendo una metodologa que las
partes con el tiempo han logrado instrumentar.

Ms recientemente, se dict el D.S. N 039-90-TR de 26/06/1990 a travs del cual las

organizaciones gremiales, sin importar el nivel, podan retener el 1% de las remuneraciones
de sus afiliados para ser repartido proporcionalmente en sus correspondientes niveles..

C. LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS (1)

Para poder ejercitar el sindicato un verdadero control de sus adherentes es necesario que
mantenga un poder disciplinario en su interior. Este poder, llegado el caso, habr de
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aplicarse conforme a la letra del propio estatuto, donde estn sealados los procedimientos
a seguir cuando de su aplicacin se trata. De todas maneras el adherente deber tener
todas las garantas del debido proceso para que la sancin a imponer sea la razonable y
legtima, que no es otra cosa que guardar proporcin entre los cargos enrostrados al
afectado, su derecho de defensa (Art. 139, inc.14 al 9 de nuestra Constitucin) y, finalmente,
la motivada y notificada sancin impuesta. Importa aqu subrayar el respeto al derecho
individual del miembro como adherente del sindicato, pero tambin como persona humana y,
sobre todo, como ciudadano.

Como fuera, el poder disciplinario es importante y necesario tanto para fortalecer el gremio
cuanto para hacer viables sus fines, pero tambin para mantener el principio de autoridad
del grupo frente a la individualidad; por eso es que su utilizacin no est libre de conflictos,
ya que su actuar emblemtico se orienta en los momentos que se est gestando una huelga,
pues en la ocasin crucial de producirse ella habr el dilema de apoyar la libertad de trabajar
con la que el trabajador procura su sustento alimenta caer dentro del mbito de la disciplina
sindical no parar durante la medida de fuerza las consecuencias que ella impone.

Las sanciones previstas en los estatutos son de distinto orden. Puede ser de ndole
(desafiliacin) o de carcter econmico (descuento de las remuneraciones por insistir a una
asamblea o por no haber acatado una paralizacin); pueden tratarse tambin medidas
preventivas (suspensin, amonestacin) o definitiva (expulsin). han expresado que con
este poder los mecanismos de tutela de la proteccin sindical debidamente garantizados,
enumerndolos como los mecanismos preventivos (la fuerza misma de la organizacin u
otros), los mecanismos reparatorios (indemnizacion. de daos y perjuicios, acciones
correccionales, etc.), los mecanismos sancionadores varias y los mecanismos procesales (la
defensa del afectado contra la decisin adoptada).

Recientemente el espinoso asunto de las sanciones disciplinarias ha sido legislad? de era

efectiva al permitir a los jueces especializados de trabajo resolver los conflictos de
sindicales, que es donde se encuentran aquellos que tienen que ver con las sanciones1
disciplinarias impuestas por el estamento sindical a sus adherentes. A la fecha, ia jurispru-
dencia no ha marcado una lnea de conducta al respecto.

D. FORMACIN DE CUADROS SINDICALES (1)

Los sindicatos, como se ha dicho, son asociaciones estables y para que tal estabilidad se
perfeccione, es necesario tener las piezas de recambio dilignciales dentro de su estructura
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orgnica, que, de producirse, no slo estara garantizada esta estabilidad, sino que,
adems, hara posible que la lnea sindical del gremio perdure conforme a los lineamientos
establecidos en sus estatutos o usos y costumbres gremiales, amn de que con ello la
prctica democrtica estara sirviendo del sustento real de estas organizaciones, ya que
todo esto favorece la cultura obrera, sus hazaas y logros al mismo tiempo que templa la
responsabilidad de sus cuadros formativos.
La formacin de cuadros sindicales al mismo tiempo que ejercita una labor de control
gremial, acta tambin como un vehculo capaz de hacer perdurar al sindicato mismo. Para
el efecto existen licencias sindicales acordadas a los trabajadores para que se reciclen en
estos menesteres, las que son impartidas sin prdida de remuneraciones. Se trata de los
cursos de formacin sindical.

La prensa obrera y sus manifestaciones conexas son tambin ejemplos claros de este
proceso formativo.

3.2. DISOLUCIN DEL SINDICATO

Bien que el sindicato sea una institucin estable que puede incluso perdurar, de facto, ms
f e la duracin de la misma empresa donde ejercen su misin, la ley ha previsto una serie de
circunstancias por las cuales puede asi mismo o por decisin exterior concluir su existencia,
desintegrando de esta manera la organizacin.

Las causas por las cuales puede terminar un sindicato son variadas: falta de nmero, plazo
duracin, carencia de directivos, transformacin o fusin, disolucin de la empresa. Sin
embargo, la doctrina ha dividido esta amplia gama diluyente de los gremios en disolucin
autnoma (proveniente de sus miembros) y la heternoma (proveniente de agentes
externos).

1. La disolucin autnoma
La disolucin autnoma del sindicato constituye una autodeterminacin ejercitada por los
mismos afiliados.

Aqu hallamos la disolucin natural; la voluntaria y la estatutaria.

A. Como todo contrato en general, Natural

el de asociacin en especial, da lugar a que los asociados, motu dissensus, decidan dar por
concluido su perodo existencial, utilizando para el efecto procedimientos que muchas veces
estn previstos en los propios estatutos. Esta decisin generalmente se adopta por haberse
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cumplido el plazo fijado o el fin establecido por los asociados al momento de formar la
agremiacin.

B. Voluntaria
164/ En ocasiones la decisin de la disolucin proviene de la voluntad mayoritaria expresada
en una asamblea general de sindicalizados y se tramitar, supletoriamente, conforme a las
pautas contenidas en los Arts. 95 y ss. del C.C.

El fundamento de la disolucin voluntaria est en la misma direccin, pero opuesta, que

tienen los afiliados para desintegrar el grupo que otrora decidieron conformar; entonces,
estamos ante un pacto social de disolucin; por eso, es necesaria la voluntad mayoritaria de
sus efectivos para que el acto revista de valor pleno.

Tomada la decisin de disolver el sindicato, se proceder a la eleccin de un comit

liquidador que se encargar de sanear las obligaciones pendientes y poner en conocimiento
de las autoridades administrativas de trabajo y tambin de la empresa la decisin asumida,
a fin de que se proceda a la cancelacin del registro sindical y concluya as la personera
sinocal que le era reservada (1).

Si la disolucin no ha sido prevista por los estatutos, sta se realizar conforme a las pautas
establecidas en el Cdigo Civil para la disolucin y liquidacin de las pe jurdicas.

C. ESTATUTARIA
La figura de la disolucin estatutaria se presenta cuando el sindicato no puede cumplir con
los objetivos del sindicato, debido a que existe entrabes irresueltos que imposibilitan la
marcha regular del sindicato; v.gr. que no se haya contemplado la remocin de los
dirigentes. En efecto, el Art. 94 del CC seala: La asociacin se i pleno derecho cuando no
pueda funcionar segn su estatuto; esto quiere decir que cuando el sindicato por
problemas internos no pueda proseguir la vida asociada por sus estatutos, hay la necesidad
de solicitar su disolucin. Es el cas ej., no se llama a asambleas generales para nominar las
juntas directivas; pan pliego de reclamos, etc

3.3. DISOLUCIN HETERNOMA.

Esta disolucin se diferencia de la disolucin autnoma porque es impuesta por el E por
eso, se le llama tambin disolucin estatal. Aqu encontramos la decisin forzosa o por
decisin judicial, la disolucin legal y la solicitada por el Ministerio Pblico.

A. FORZOSA O POR DECISIN JUDICIAL

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166/ Slo los jueces en lo civil son competentes para disponer judicialmente de la disolucin
de una de una asociacin por extensin a un sindicato, constituyendo en ltima instancia la
Corte Superior, expresa el (Art. 96 CC.) (3). Esta disposicin de orden pblico tiene el
sustento en la prerrogativa que tienen los poderes pblicos para, forzosamente declarar la
disolucin del sindicato por haber violado la ley, por abierta infraccin estatutaria, medida
imperativa que es necesaria para preservar el estado de derecho que reclama toda
sociedad. "Tambin se da esta medida, debido a que los propios socios son incompetentes o
no Sesean asumir, motu proprio, la decisin de disolver la organizacin. De esta manera, la
solucin del sindicato se convierte en una pena accesoria o una medida de seguridad a
causa de una mala gestin sindical que ha trasgredido el ordenamiento legal (1) (V, Art. 105.
jjnc.2 del CP.).

Vemos pues que en todos los casos, esta disolucin es impuesta por el Estado a travs de
sus rganos jurisdiccionales, llamados a defender la legalidad o por los rganos
administrativos de quienes se duda que el mismo propsito jurisdiccional est implcito en
sus decisiones.

B. Disolucin Legal
Se da la disolucin legal cuando no es posible el mantenimiento del sindicato debido a la
disminucin del nmero mnimo de sus miembros o cuando el Estado dispone,
imperativamente, la satisfaccin de determinados requisitos para el desenvolvimiento del
gremio. La administracin Fujimori al dictar la LRCT en su Art. 20, in fine, dispone que las
Autoridades de Trabajo as como tienen la potestad de registrar los sindicatos, a la inversa,
tambin les corresponden la misin de cancelar dicho registro. Mucho ms grotescamente,
la Segunda Disposicin Transitoria y Final ha disciplinado la depuracin de los registros
de los sindicatos a todos los niveles, situacin que hizo ilusoria la aplicacin del Art. 96 del
CC relacionada con la disolucin heternoma de las organizaciones sindicales, gestando
desde entonces una intromisin gubernamental abierta en los asuntos sindicales, pero por
fines prcticos se adujo (sic).

Esta disolucin hay que diferenciarla con aquella realizada por pedido expreso del Ministerio
Pblico, titular de la accin judicial en ciernes.
C. Por mandato judicial y a pedido del Ministerio Pblico
Pueden, igualmente, solicitar la disolucin de un sindicato el Ministerio Pblico cuando el
objeto del sindicato es ilegal o que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres
(Art. 96 del CC). En estos especficos casos se requiere la existencia de una denuncia de
parte que puede ser formulada por quien pueda tener inters econmico o Moral para que
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la prosecucin del gremio sea detenido; o, que emerja por iniciativa alguna autoridad que
ha advertido que la funcionalidad del sindicato est en abierta contravencin de la legalidad
existente (la organizacin est inmiscuida en el apoyo proselitista de una organizacin
sediciosa, criminal, etc). Una vez que el Ministerio Pbico ha hecho suya la denuncia, se
dirigir a la Corte Superior para que apertura el trmite legal correspondiente. dirigido a la
cancelacin del registro sindical, debiendo ser remplazado tanto el sindicato como sus
dirigentes, y durante todo el trmite el Ministerio Pblico, titular de la accin, ser notificado
para el conocimiento de la causa. Si la gravedad de la denuncia es evidente y es razonable
que la organizacin bajo estas condiciones no debe continuar-operando ms, la sala
superior podr suspender de inmediato, como medida tutelar. Las actividades de la
organizacin hasta que se dicte el fallo definitivamente. Esta resolucin es apelable (Art.
139,6 de la Constitucin), y si no lo es, de oficio ser remitido en consulta a la Corte
Suprema, instancia que en grado ltimo resolver el diferendo.

D. POR RAZONES EXTRAAS AL MISMO SINDICATO

169/ Existe una serie de circunstancias que vienen permitiendo la cancelacin de las
organizaciones sindicales, sin que para el efecto aparezca ni la voluntad de los adherentes,
como tampoco la del Estado. Son variados los pormenores por los cuales las formas
extintivas del sindicato se encuentran. Aqu encontramos:

- El caso de una escisin sindical que termina disminuyendo el nmero de afiliados

exigido como mnimo para que se desarrolle normalmente un gremio sindical puede
ocasionar la disolucin del gremio.

Conceptualmente, la escisin debemos entenderla como la operacin inversa de la fusin;

por tanto, la separacin del grupo sindical para conformar dos o ms organizaciones rivales
(1). Es el caso del retiro de un grupo sindical minoritario por estar en desacuerdo con un
grupo mayoritario, produciendo una ruptura de dicha unidad, ya que cada fraccin decide
mantener unvocos sus puntos de vista.
La quiebra o disolucin, aporte de capital o fusin de una empresa, pueden tambin
significar la disolucin del sindicato (2). En cuanto al ltimo caso, es permisible esta figura
cuando una empresa subsume a otra por aporte de capital. Depender, si la empresa
absorvente tiene o no organizacin sindical en sus instalaciones; y si la respuesta es posi-
tiva, deber verificarse si en sta su personal es mayoritariamente superior a aquella; si en
ambos casos no existe organizacin sindical, a fin de poder discernir si es posible, con el
nmero del personal existente en las empresas fusionadas, que prevalezca el sindicato o el
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cual de ellas; o si es menester, por la conjuncin de los trabajadores de ambas empresas,

permitir la posibilidad de formar al rgano gremial correspondiente.
La norma legal (art. 20 de la lrct) es pretoriana al disponer que en caso de disolucin,
fusin, absorsin, o por prdida de alguno de los requisitos exigidos para su constitucin y
subsistencia opera de pleno derecho la cancelacin del sindicato. por consiguiente, en
cualesquiera de los casos mercantiles que permitan la modificacin estatutaria del negocio,
esa contingencia, por tanto harto comn, hara desaparecer la existencia del sindicato en la
empresa afectada por esta decisin, sin importar el principio del pluralismo sindical
enarbolado por la ley, que la empresa absorbente o fusionante no tenga sindicato instalado
en sus dominios; en fin, que el sindicato al momento de producirse esta operacin de la que
siempre sern ajenos los trabajadores est discutiendo un pliego de reclamos. la norma,
simplemente indica que ante estos hechos ha de extinguirse a secas la organizacin
gremial. lo clamoroso lo hallamos en la parte de la disolucin de la empresa, decisin que en
ocasiones demora meses, cuando no aos en hacerse tangible, pudiendo ostentar tal status
sin que las operaciones de la empresa cesen, momento en el que la organizacin sindical es
nunca como entonces de importancia vital para el reconocimiento del crdito laboral dentro
de la masa acreedora de la empresa fallida.

E, Por decisin gubernamental

170/ el estado que debe permanecer alejado de cualquier injerencia en los asuntos sindi-
cales, para el caso nuestro, cualquier reglamentacin que ha hecho para regular las rela-
ciones colectivas de trabajo ha aprovechado un buen momento para hacer de la reglamen-
tacin algunas concesiones a la institucin sindical, pero guardando para s, sin ninguna
excusa la decisin de intervenir activamente en estos asuntos y hemos visto, p. ej., que el
reconocimiento del sindicato tiene sus bemoles que pueden permitir, pese a la bondad de la
ley a una cancelacin inmediata del ya reconocido sindicato, o proceder a la depuracin de
los registros(l).nada justifica un acto de intromisin de esta naturaleza, pues estamos ante
asuntos relacionados con la vida sindical que bien puede ser resuelto por los mismos
protagonistas o recurriendo a la va jurisdiccional por hallarnos ante un conflicto intersindical.
en otras palabras, existiendo los mecanismos estatutarios y legales para resolver estas
controversias, que sea el estado quien ha de anteponerse a tales decisiones, constituye una
grave imperfeccin de nuestro rgimen legal diseado sobre la materia.
Con esta postura intromisoria en los asuntos sindicales, el estado trasgrede abiertamente
los arts. 3, 2 y 4 del convenio OIT no. 87.

3.4. EFECTOS
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Los efectos por la disolucin de un sindicato los podemos clasificar como aquellos que
tienen que ver con los convenios colectivos de trabajo, aquellos referidos al patrimonio de l a
organizacin y sobre los asociados

A. SOBRE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

171/ Dentro de la accin sindical, el aspecto ms importante es el relacionado con los logros
que la organizacin asimila en el tiempo a consecuencia de los convenios colectivo^ de
trabajo que, conforme al Art.4,2.c de la LPT. permite judicialmente restituir el derecho
convencional lesionado. Puede que existan, adems de los convenios colectivos de trabajo,
acuerdos bilaterales sinalagmticos suscritos con el empleador, fenmeno igualmente
permisible si estamos ante sindicatos que pertenecen a una organizacin superior que
negocia dentro del cuadro de la rama de actividad. En todas estas hiptesis, los acuerdos
existentes por cualquiera de estas vas quedarn inclume, vale decir, que el hecho de que
la disolucin se haya producido, de manera alguna significa que quedan extinguidos los
derechos dimanantes de conclusiones colectivas previas realizadas por las partes. Incluso,
si la disolucin se produce cuando est en va de conclusin un acuerdo de esta naturaleza,
bastar que el convenio, a posteriori, se perfeccione para que, igualmente, estos beneficios
sean otorgados a los trabajadores afiliados a la organizacin. Lo propio ocurrir si en este
interino existe un laudo arbitral por finiquitar o exista la impugnacin de ste. Todo esto es
as porque la disolucin del sindicato anula su registro, no as los beneficios que el gremio
logr amasar con su accin sindical.

B. SOBRE EL PATRIMONIO
172/ Los sindicatos pueden gestar su propio patrimonio. En caso de disolucin son los
estatutos los-que han establecido la forma del reparto del indicado patrimonio.
Si sobre el particular nada ha sido dicho ser la asamblea general que decidir sobre el
tema. Supletoriamente deber aplicarse el Art. 98 del CC, si an en la hiptesis anterior, la
asamblea convocada nada expres al respecto o tuvo una decisin que contrara la letra de
los estatutos y/o la legalidad existente sobre la materia.
Careciendo los sindicatos de fines lucrativos al devenir la disolucin del sindicato, la liqui-
dacin de su patrimonio es como sigue: primeramente se abonarn los crditos pendientes
de pago, y el haber neto restante ser entregado a las personas designadas en el Estatuto
(Cfr. Art. 98 CC.)

C. SOBRE LOS ASOCIADOS

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173/ -La cancelacin del registro sindical implica que la organizacin no podr, per se,
irradiando las prerrogativas que le eran propias con ocasin de su registro, esto es, bajo
estas condiciones ya no podr ejercitar ninguna accin sindical; sin embargo, suele suceder
que la cancelacin del registro se produzca cuando derechos sindicales que beneficiaban al
trabajador se haban adquirido, situacin que constituye derechos subjetivos que por norma
general al pertenecer al trabajador, se convierten en derechos irrenunciables (Art. 26,2 de la
Constitucin). As pues, la cancelacin del registro sindical corre en cuerda separada
respecto de los derechos que el trabajador haya podido obtenido durante su vigencia. En
efecto, el sindicato durante su existencia obtiene una serie DE derechos para SUS asociados:
viviendas, locales recreativos, obtencin de regalas que la empresa SE compromete honrar,
usos y costumbres, liberalidades; EN fin, los numerosos beneficios provenientes DE SUS
convenios colectivos que conforme AL Art.43 HH inc. "a" DE la LRCT SE incorporan,
ipsofacto, A SUS correspondientes contratos individuales duales DE trabajo.

3.5. CLASES DE ORGANIZACIONES SINDICALES

HABLAR DE CLASES DE ORGANIZACIONES SINDICALES, PERMITE AVIZORAR LA MANERA CMO STAS

SE HAN CONSTITUIDO cul ES SU NIVEL DE OPERACIONES, LA COMPOSICIN DE SUS miembros, los

grados EN "que SE articulan: asimismo, SU radio geogrfico y hasta numrico DE SU
organizacin. Significa tambin, escudriar acerca del historial recorrido por el movimiento
sindical en UN tiempo determinado o a LO largo DE SU existencia. Nos DA una idea DE SU
compromiso, DE LA unin dispensada a estas instituciones por SUS protagonistas, y, en
ocasiones, por los poderes pblicos. Asimismo, puede indicarnos AL sector AL cual
pertenecen los agremiados -sector privado o pblico. En fin, puede indicarnos SI LOS
adherentes son trabajadores dependientes o autnomos, DE trabajadores o empleadores.

3.6. ORGANIZACIONES SINDICALES DEL SECTOR PRIVADO

A. De los trabajadores
174/ Las organizaciones sindicales de los trabajadores constituyen las primeras organi-
zaciones que se crearon en nuestro pas, en razn de que la estructura legal
primigeniamente dada para las asociaciones en general justamente fue para favorecer a los
servidores de este sector. De acuerdo con la categora profesional de sus miembros han
habido y existen los sindicatos de obreros (1), las organizaciones de trabajadores de
empleados (2) y, finalmente, los sindicatos mixtos o nicos que albergan a ambas
categoras profesionales (3).
A travs del tiempo han demostrado estas organizaciones ser las ms dinmicas de
cuantas existen, y tuvieron un incremento bastante marcado en cuanto a sus caudales y
reconocimientos durante la poca del gobierno militar del general Velasco Alvarado. Estas
85

organizaciones edificadas dentro del cuadro de las empresas constituyen, a su vez

herramienta negociadora ms importante que se conoce, siendo, adems, la razn de
fuerza que ms se conoce, pues las organizaciones sindicales de grado superiores, en el
momento actual muy poca fuerza negociadora tienen en el ser.-: de actividad por la
barrera legal establecida por el Art. 46 de la LRCT confederaciones no realizan ninguna
negociacin inter profesional a nivel nacional fecha.

B. DE EMPLEADORES
175/ Los empleadores pueden, asimismo, formar sus propios gremios para defender sus
intereses profesionales (4).

En nuestro pas, igual como ocurre en el Derecho comparado, el empleador tanto un sujeto
colectivo para las relaciones individuales como para las colectivas de trabajo, esto es, motu
proprio, podr ejercitar su representacin frente al sindicato de trabajadores legalmente
constituido en su centro de trabajo, en cuyo caso, se convierte en un sujeto colectivo pese a
su indiscutible individualidad. Sin embargo, no se conoce la existencia masiva de sindicatos
de empleadores por razones de idiosincracia y de inters econmico.; Es ms, es la LRCT y
no su reglamento que hace atingencia acerca de la agremiacin de los patronos,
contrastando con la apertura dada, sobre el particular, por el convenio OIT No. 87. Pero,
esta imperfeccin legislativa no puede graficar una insuficiencia mayor que los empleadores
tienen como agentes activos de las relaciones colectivas ce trabajo del pas para organizar
sus propios gremios, pues como ya se indic, los sindicatos sirven para la defensa de
intereses comunes; y, cuando los empleadores se agrupen es para defender asuntos
mltiples que los aquejan, dentro de los cuales, como u n o d e e l l o s hallaremos los
relativos a la defensa de sus intereses gremiales: diramos que para que ellos la plaza de
esta defensa es marginal

Situacin distinta se presenta respecto de la sindicacin patronal de grado superior, donde, |

por correlato a la activa sindicacin laboral, numerosas federaciones de empleadores se han
constituido para hacer frente colectivo de sus intereses ante los pliegos de reclamos
instrumentados a este nivel tramitados por ramas de actividad econmica (banca, petrleo,
construccin civil, etc.). Lo propio acontece en torno a la gran confederacin de
empleadores (CONFIEP), institucin que no slo ha sido creada para agrupar a los
empleadores de casi todas las latitudes empresariales para defender sus inters profesiona-
les, sino que, adems, constituye un visible grupo de poder econmico que rebasan, de
jacto, el espritu de la propia ley de agremiacin que recusa las actividades polticas y
econmicas de las instituciones gremiales (V., infra N 204 y 206: sobre actividades pro-
hibidas al sindicato). El Art. 40 de la LRCT es lacnico al indicar que Para la constitucin de
86

sindicatos de empleadores se requiere de un mnimo de 5 de la misma actividad, igual

nmero de sindicatos para constituir una federacin, y de federaciones para una confede-
racin. Se les aplican las normas del presente D.L. en lo que fuere pertinente.

A despecho de ello, en nuestro pas las negociaciones colectivas de trabajo extensibles no

podran tener la importancia reservada en los pases desarrollados en cuyo nivel, las gran-
des centrales de trabajadores y de empleadores suscriben acuerdos convencionales que
ataen asuntos laborales puntuales y que requieren de soluciones concretas para el sector
productivo concernido: salarios mnimos, formacin profesional, jornada de trabajo, des-
empleo, etc.

En suma, el sindicalismo patronal ha sido episdico, en ocasiones coyuntural, y su actuacin

en este mbito no ha tenido el progreso alcanzado por el sindicalismo de los trabajadores.
Es la razn por la que sus actividades estn centradas en la defensa de sus adherentes
ante los poderes pblicos donde tienen una activa presencia, existiendo muchos dirigentes
empresariales que han logrado, por el acercamiento que siempre han tenido con los go-
biernos de turno, responsabilidades polticas al ms alto nivel de donde articulan sus pro-
puestas para la obtencin de prebendas que los favorezcan o que favorezcan al gremio.

Por todo esto, mientras que la conquista del derecho sindical para los trabajadores ha sido
un acto fundamental, para los empleadores ha significado resistir como medio de presin
hacia los poderes pblicos, es decir, resistir contra la concurrencia proveniente del exterior,
acomodarse dentro del estamento estatal pedir y obtener ciertas ventajas econmicas,
sociales; en fin, laborales.

3.7. ORGANIZACIN GREMIAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES

A. Marco legal
176/ El Art. 6o. de la LRCT, igual que la derogada legislacin (1) tiene un acpite reservado
para la sindicacin de los trabajadores independientes o autnomos (profesionales
comerciantes, transportistas, informales, agricultores, etc.); sin embargo, estas
organizaciones de trabajadores no han podido ver su aparicin, precisamente porque no se
h; reglamentado, en forma debida, la manera cmo sera viable tal prerrogativa legal y
existiendo tampoco los rganos administrativos encargados del reconocimiento lesa! de
estos potenciales gremios, que, por lo dems existen, y que advierten un acentuado dina--
mismo, por albergar a un buen porcentaje de trabajadores de la actividad privada (se
habilitado ms del 50% de trabajadores pertenecientes a este estamento), la disposicin
87

legal si| manteniendo, como antao, tan solo una proclama de buena voluntad.
Pensamos, no obstante, que la organizacin gremial de estos trabajadores ser la gran
esperanza sindical del futuro, mxime si los pases desarrollados han logrado xitos
considerables para 1 colectividad y estos trabajadores, organizndolos adecuadamente,
para que a partir de dicha organizacin puedan tambin defender sus intereses.

B. DIFICULTADES Y CRTICAS

177/ Que de jure y de facto no exista voluntad legislativa ni volitiva para que los
empleadores ostenten la condicin de sindicato en un pas determinado, caso nuestro,
representa una grave imperfeccin jurdica del sistema legal con consecuencias que se ven
cotidianamente. En efecto, como venimos de verlo, es ampla la gama de sindicatos que los
trabajadores pueden constituir (local, regional o nacional: Art. 7 de la LRCT) al mismo tiempo
que en funcin de estos sindicatos se pueden negociar convenios colectivos de trabajo en el
mbito de la empresa, rama de actividad o de gremio (Art. 44 de la LRCT; sin embargo,
estos son los principios y otra la realidad. Como ya se ha indicado, a la fecha ningn
sindicato de empleadores ha sido registrado ante las Autoridades Administrativas de
Trabajo, tampoco se han concluido durante la vigencia de la norma que se comenta
convenio colectivo por rama de actividad ni de gremios, situacin que nos hace pensar que
estamos ante una trasgresin del ordenamiento internacional contemplado por el convenio
OIT No. 87, pero al mismo tiempo ante una norma legal artificiosa que al omitir
injustificadamente la reglamentacin de los gremios de empresas en dulce los ha
apartado del compromiso que esta parte productiva tiene para encarar, de su lado y ptica,
la problemtica sindical, activa en el campo de los trabajadores.

La existencia de esta irregularidad reglamentaria permite entonces verificar un desnivel en el

campo sindical patronal con repercusiones en las otras reas de las relaciones colectivas de
trabajo: negociacin colectiva, huelga y participacin que resulta urgente remediar si es que
queremos remontar este resultado inadmisible, ms cuando la jurisprudencia sobre el
particular ninguna luz ha brindado.

Comentario aparte nos depara la sindicacin de los trabajadores autnomos para quienes a
pesar de su mayoritario nmero no ha existido ningn esfuerzo reglamentario para
potenciar su agremiacin.

Es evidente que dentro de un ambiente extremadamente liberal propuestas abstencionistas

reguladoras del ambiente sindical patronal son usuales, pero ante una discutible disposicin
88

cuyas consecuencias son verificables corresponde al legislador ejercer los correctivos que el
caso aconseja si deseamos superar los indecibles padecimientos que los sectores laborales
han vistos en la dcada anterior al no tener un interlocutor social con quien resolver los
ingentes asuntos laborales que los aquejan.

II. ORGANIZACIN DE LOS TRABAJDORES EN LA ADMINISTRACION PBLICA (1)

La absurda prohibicin para que los trabajadores del Estado se agremiaran bajo la creencia
6.que stos no eran trabajadores propiamente sino que, por suscribir con el Estado un
compromiso para servir a la nacin o un compromiso de derecho pblico (colectividad), hizo
pensar Kr mucho tiempo que este gran sector de servidores deban permanecer al margen
de la agregacin para defender sus intereses profesionales. Por entonces se deca que la
relacin laboral del servidor pblico reposaba en los principios de jerarqua, lealtad, fijacin
unilateral de las indicciones de empleo y continuidad del servicio pblico brindados
precisamente por el Estado, quien no se poda comparar con un patrn de la actividad
privada. Siguiendo estos postulados la L. No. 11377 de 29/05/1950 en forma expresa
prohibi en su Art.49, 2 parte la sindicacin le los funcionarios del Estado, ponindose a
tono con la doctrina administrativa prohibitiva dominante. Las crticas constantes y
profundas efectuadas a esta doctrina, al mismo tiempo la asimilacin que los servidores
pblicos venan haciendo de los derechos reservados para los trabajadores del sector
privado, progresivamente permiti revisar la prohibicin hecha, al mismo tiempo que se
fueron acordando a dichos servidores ciertos derechos colectivos, brindndose as las
bases para que se fueran modificando, de hecho, esta cuestionada restriccin. Como fuera,
los sindicatos de los servidores pblicos son aquellos que agrupan con criterio profesional a
los empleados pblicos del Estado y en el Derecho comparado, hace mucho tiempo que
poseen una adecuada legislacin de sus relaciones colectivas de trabajo.

Pero lo ms resaltante de estas iniciales pocas fue que, no obstante las reales
prohibiciones establecidas por disposiciones reglamentarias bien precisas, los servidores del
Estado logra-ion una cierta legitimidad fctica que les permiti con favorable xito negociar,
tambin, colectivamente, de facto (2), y durante prolongadas dcadas con las reparticiones
estatales a las que estaban adscritos, reconocindoseles de este modo, su virtual existencia
en el dominio de |as relaciones colectivas de trabajo.

Fue sin embargo la L. No. 15215 de 13/11/1964 que en su art.21 inc. "g" fij las pautas para
que los servidores del magisterio pudieran sin ninguna limitacin agremiarse colectiva-mente
para la defensa de sus interees. Pero no ha sido sino cuando se dict el convenio OIT No
151 que el derecho de sindicacin de los trabajadores pblicos en nuestro pas se hizo
89

tangible pues al haber sido adoptado por nuestro pas en la Sptima Disposicin General y
Transitoria de; la Constitucin de 1979 (1), se vertebr con el D.S. No. 003-82-PCM,
convinindose en las primeras disposiciones legales relacionada con la sindicacin de estos
servidores, normas que recogen buena parte de la temtica legislativa sindical habida sobre
el particular para los trabajadores del sector privado.

Estas disposiciones, permitieron, a la par de favorecer las relaciones colectivas de trabaja-

dores de este sector, bastante amplio por cierto que prontamente tambin se revisaran una
serie de argumentos prohibitivos que por dcadas haban dejado postrados los derechos de
estos numerosos trabajadores como el del pago de los beneficios sociales, gratificaciones,
etc., reservado sin restriccin a los trabajadores de la actividad privada (V., D.S. No. 005-90-
PCM de 17/ 01/1990). Fue as que se homolog, de alguna forma, las legislaciones
laborales de ambos regmenes.
El derecho a la sindicacin de los trabajadores pblicos, a pesar de la presencia cada
vez ms marcada del Estado en la direccin de los servicios esenciales de los pases, y del
empleo de una buena porte de la PEA (2) viene siendo lento, bastante complejo y sumido en
manipulaciones que emergen directamente de los propios funcionarios superiores de las
reparticiones e instancias administrativas, basado en proyectos de carcter poltico-
gubernamental.

Las limitaciones para acoger dentro de este rgimen a todos los trabajadores del Estado
sido siempre permanentes, an en aquellos pases donde se permite legalmente su
agremiacin, situacin que es la nuestra, pues no podrn ejercer este derecho, p. ej., los
funcionarios pblicos con poder de decisin, los magistrados, los militares, entre otros.
Asimismo, all donde aquellas no hubieran previsto aspectos concretos de su sindicacin, no
pueden tener por norias supletorias las del sector privado por tratarse de regmenes
laborales distintos y excluyentes (ARTS. 1 de la LRCT y 10 del D.S. No. 003-82-PCM). De
otro lado, la pluralidad sindical que es la nota distintiva del esquema legal sindical de estos
trabajadores, como si su desarrollo institucional fuera lo suficientemente slido como para
instrumentar esta figura asociativa de excepcin, instimula de manera directa la divisin
entre los trabajadores de este sector y se presta al oportunismo, cuando no a la
manipulacin poltica.

Contradictoriamente, es prohibida la reeleccin de sus dirigentes gremiales, prohibicin que

no se da dentro de los dirigentes gremiales del sector privado; por tanto con harta mayor
experiencia en estos avatares que aquellos, donde las reelecciones de sus cuadros
sindicales son una constante en su quehacer representativo.
90

3.8. TRABAJADORES HABILITADOS

A. Trabajadores estatales a quienes se les permite el derecho de sindicacin

178/ El D.S. No. 026-82-JUS de 13/04/1982, seala que dentro del sector pblico los nicos
con vocacin para la formacin y reconocimiento de un sindicato son..., vale decir, que este
derecho est reservado para quienes siendo empleados o funcionarios pblicos, sin poder
de decisin administrativa o poltica, desarrollan las labores propuestas por el poder central.
La ley ha querido puntualizar que solamente aquellos trabajadores estatales regidos por la
ley que cre el sistema nico de remuneraciones (D.L. No. 22404 de 26/12/1978) y de la
funcin pblica (D.L. No 276 de 03/03/1984) pueden formar un sindicato, siempre que a
travs de una resolucin administrativa de nombramiento hayan originado el entroncamiento
laboral con el Estado, sin cuyo requisito, no podran constituir ni adherirse a un gremio ya
instituido. Esta sola disposicin excluye a los trabajadores del Estado que no estn aqu
comprendidos, pues, como se sabe, por razones de austeridad fiscal, hace muchos aos
que no se dictan normas de contratacin del personal de este sector, excepto para algunos
mbitos y reparticiones administrativas bien precisas y para ocupar cargos profesionales
(magistrados, profesores, asesores, etc.). De este modo, el espritu del convenio OIT No.
151, que nace precisamente por la influencia de los convenios OIT Nos. 87 y 96
anteriormente analizados, es trastocado por la citada disposicin legal del mismo modo
como otros tantos principios generales de sindicacin.

De esta forma esta sindicacin persigue agrupar a los empleados pblicos del Estado,
Municipios, Regiones, etc. para la defensa de sus intereses. Se confirma con su presencia la
pluralidad sindical.

B. REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE UN SINDICATO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.

Requisitos de orden personal y profesional
179/ Para la constitucin de un sindicato dentro del sector pblico se requiere como e n toda
asociacin que el adherente tenga capacidad de goce, que se obtiene cuando se ha
adquirido la mayora de edad, excluyndose al personal extranjero que labores en las
entidades del Estado y, por cierto, los menores de edad. Asimismo, es requisito del
adherente que sea trabajador nombrado del Estado, acto que lo convierte en funcionario
pblico, val-decir, que estn adscritos a la carrera pblica o administrativa, actualmente
regidos por el D.L. No. 276 y L. No. 11377 y que, adems, haya superado el perodo de
prueba. Adems debe mantener el vnculo laboral en la reparticin correspondiente donde
haya que constituirse el gremio en cuestin, lo cual excluye a los trabajadores de las
91

empresas del Estado que conforme a las leyes de su constitucin se rigen por las que
corresponden al sector privado, as como aquellos que laboran en las empresas de
sociedades mixtas.

Se observa cierta similitud con los requisitos formales para la constitucin de los sindicatos
de los trabajadores de la actividad privada (V., supra.143 y ss).
b. Requisitos formales para el reconocimiento del sindicato
i. Nmero mnimo de afiliados
180/ Se exige un nmero no menor de 20 trabajadores para formar parte del gremio a
constituir dentro de este sector, quantum que deber, a su vez, representar el 20% de la
totalidad de servidores que poseyendo vocacin sindical estn laborando en la
reparticin donde habr de instaurarse el citado gremio (Art. 9 del D.S. 003-82-PCM),
entendindose por reparticin el gobierno central, el gobierno local, la corporacin
departamental, la sociedad de beneficencia.

De otro lado, la ley permite la pluralidad sindical en cada reparticin; sin embargo, no ha
edificado la normatividad para establecer cul es el mecanismo a utilizar para elegir al
sindicato ms representativo en caso de que ms de un sindicato se reclame
representativo de todos los gremios y trabajadores de la reparticin. Si en la reparticin
existen ms de cinco pero menos de 20 trabajadores, igual como ocurre para los
trabajadores de la actividad privada, se podr nombrar un delegado sindical para que los
represente.

ii. Exigencia de una asamblea constitutiva

181/ Para la validez de un gremio dentro del sector pblico, es necesario que los
promotores del sindicato, conjuntamente con sus iniciales adherentes, lleven a cabo una
asamblea constitutiva donde los trabajadores deseosos de formar su propio gremio,
expresen en ella el deseo de constituir el gremio, en cuya estacin nombrarn a las
personas llamadas a redactar los estatutos que, una vez elaborados, debern ser
aprobados en la misma asamblea u otra convocada para tal fin, acuerdos que por rigor
debern constar en acta. En esta asamblea constitutiva habr de cuidarse de consignar
el nombre que adoptar el sindicato y de la vigencia que tendr en el tiempo,
oportunidad que servir tambin para nombrar a los representantes del gremio (Arts. 15
y 16 del D.S. No. 003-82-PCM).

iii. Documentos que se presentarn al INAP (1)

92

182/ Para el reconocimiento de los sindicatos los promotores de la organizacin deban

presentar, con la solicitud de reconocimiento, una serie de documentos al INAP, siendo
ellos los siguientes:
Copia notarial del acta de constitucin;
Nmina de la junta directiva provisional y denominacin del sindicato;
Nmina de los afiliados;
Los estatutos debidamente aprobados; y
La certificacin de la reparticin consignando el nmero de servidores pblicos que all
laboran.
Supletoriamente, ante la desactivacin del INAP, los trabajadores pblicos podran
recurrir al trmite directo de peticionar su inscripcin ante el propio jefe de la reparticin
donde deciden operar (2).

C. Sindicatos de grado superior

183/ Est igualmente previsto que 20 sindicatos del sector pblico pueden formar una
federacin; y 10 federaciones una confederacin, siendo los requisitos para su constitucin
los mismos establecidos para la formacin de un sindicato de base, arriba indicados.

D. El reconocimiento sindical
184/ De acuerdo con el Art. 17 y ss. del D.S. No. 026-82-JUS corresponde al INAP, luego de
verificar si se han cumplido los requisitos de forma y de fondo exigidos por la ley, dictar la
resolucin que d cuenta del reconocimiento del sindicato. Como se sabe el INAP constitua
un organismo gubernamental que en la prctica terminaba siendo juez y parte de la decisin
de reconocer o no a un ente gremial de trabajadores estatales, mtodo igual a la utilizada
para el reconocimiento de los sindicatos de los trabajadores de la actividad privada cuando
estuvo vigente el D.S. 009. Por consiguiente, la injerencia del Estado en estos menesteres
era flagrante, contraviniendo los ejes centrales de no intervencin, gubernamental en los
asuntos sindicales popularizados por los convenios OIT Nos. 87 % y 151.

Por lo dems, el reconocimiento del sindicato recin le otorga su personera jurdica, igual
como ocurra con los sindicatos del sector privado.

E. DISOLUCIN DEL SINDICATO

185/ El nico ente jurisdiccional que puede disponer la disolucin de un sindicato del sector
pblico es el Poder Judicial, y, en ltima instancia, la Corte Suprema llamada a disponerlo,
siendo las posibles causas que justifican tal decisin: 1). dedicarse a actividades
incompatibles con los fines atribuidos por el reglamento estatutario del propio gremio; 2).
93

dejar de contar con el nmero mnimo establecido por la ley para reconocer al sindicato o no
contar con el porcentaje de trabajadores que se exige por cada reparticin donde ste viene
operando; 3). no haber procedido a la eleccin de la junta directiva del gremio conforme a
las pautas reglamentarias (Art. 21 del D.S. No. 003-82-PCP). Estamos aqu ante una
disolucin hetornoma. Sin embargo, es legtimo a estos gremios que su disolucin
provenga de la propia voluntad de sus miembros, debindose en este caso, sujetar las
voluntades a lo establecido por los estatutos.

3.9. TRABAJADORES DEL ESTADO EXCLUIDOS DEL DERECHO A LA SINDICACIN

El Art. 3o del D.S. No. 036-83-JUS de 22/07/1983, ha fijado las excepciones al derecho
de sindicacin de los servidores pblicos. Se encuentran aqu, en primer trmino, los
funcionarios pblicos que ocupan cargos con poder de decisin, p. ej., los ministros y
encargados de misiones polticas. Tambin lo estn los funcionarios del Estado que
desempean cargos de confianza y que por la naturaleza de su prestacin se encuentran
ocupando puestos altamente confidenciales: es el caso de los presidentes de
organizaciones y corporaciones pblicas, gerentes, directores de programas de desarrollo.
En tercer trmino se encuentran los miembros de las fuerzas armadas y de la polica
nacional (concordante con el Art. 61 de nuestra
Constitucin); finalmente, los magistrados judiciales, y, por extensin, los miembros del
Ministerio Pblico (1).

A. LOS trabajadores excluidos

186/ Estn excluidos del derecho de sindicacin en el mbito laboral del Estado: los
funcionarios del Estado con poderes de decisin, los funcionarios del Estado que desem-
pear cargos de confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y
los Magistrados.

En torno a los funcionarios con poderes de decisin y que desempean cargos de confianza
(1), de acuerdo con lo expresamente indicado por la norma, acerca de ellos habra una
aparente justificacin en torno a esta exclusin legal, puesto que en el desempeo de sus
funciones tienen una representacin directa del manejo de la cosa pblica, delicada por
cierto quisiramos otorgarle este derecho a su favor, podra entrar la administracin pblica
en ciertos trastornos, puesto que no habra forma, de existir un conflicto a este ni el de
quin podra defender los intereses del Estado en la reparticin donde hubiera de
presentarse ste. Por eso, los funcionarios involucrados dentro de la exclusin debern ser
94

funcionarios, algo as como los altos ejecutivos de las empresas privadas para quienes igual
restriccin les ha sido acordada (V., supra No. 145).

En tomo a las fuerzas armadas y policiales, existe todo un debate acerca de la sindicacin
de estos trabajadores que data desde 1948, ao de ratificacin del Convenio OIT No. 87.

Finalmente, sobre la prohibicin de los magistrados y, por aadidura, a los miembros de las
fiscalas, nada justifica mantener al margen de la legalidad sindical a estos funcionarios
pblicos mereciendo por lo mismo, el correctivo que el caso aconseja.

B. JUSTIFICACIN LEGAL
187/ La base legal que justifica legislativamente la exclusin de estos funcionarios erija
asuntos sindicales tienen la condicin de lex leggis. As, el Art. 42 de la vigente Constitucin
excluye del derecho de sindicacin y de huelga a los funcionarios del Estado con poderes
de direccin y que desempeen cargos de confianza, as como a los miembros las fuerzas
armadas y policiales.

Ampliando la base legal, el D.S. No. 036-83-JUS de 22/07/1983 ha realizado una

puntualizacin de quines son realmente los funcionarios excluidos del derecho que se
comen siendo stos:
Son funcionarios del Estado con poder de decisin: los ministros de Estado, Jefes del
Organismos con rango de ministro, los magistrados del Poder Judicial, los miembros ! del
Tribunal Constitucional, los miembros del Ministerio Pblico, los consejeros del Consejo
Nacional de la Magistratura, los Miembros del Jurado Nacional de Elecciones, los
miembros de las Asambleas y Consejos Regionales, los alcaldes y regidores; los jefes de
organismos pblicos descentralizados.
Son funcionarios con cargos de confianza, conforme a la norma antes invocada: los^
comprendidos en el Sub Ttulo II del Ttulo L del D.L. No. 217, incluyendo al Inspector y
Jefe de Instituto Pblico Descentralizado hasta los cargos de Director General: Adjunto o
Director Ejecutivo y sus equivalentes; los Prefectos, Sub Prefectos, Gobernadores y
Tenientes Gobernadores, los presidentes y gerentes de las corporaciones;
departamentales de desarrollo; los presidentes, directores y gerentes de las empresas; de
derecho pblico o de derecho privado del Estado, y los que desempeen cargos
semejantes en las empresas de economa mixta, en representacin del Estado; los
procuradores pblicos, permanentes o eventuales; y, los que cada sector determine

C. CRTICA
95

188/ Debido a la irregular formacin de nuestra burocracia, muchas de las cuales aparecen
en el escenario del Estado por favores polticos, la exclusin de muchos funcionarios
pblicos del quehacer sindical a simple vista no solamente es deseable, sino que, mientras
no exista una escuela de burcratas en el pas, la solucin dada es consonante con nuestra
realidad para la exclusin del derecho de sindicacin requiere de una franca reglamentacin
limitativa, a fin de evitar que la regla fundamental no sea vulnerada por las normas
constitucionales como venimos de examinarlo.

En torno a las Fuerzas Armadas y Policiales, desde la dacin del Convenio No 87, Art. 9. se
ha dispuesto la factibilidad para que a estos trabajadores les sea alcanzado este derecho;
empero, el embrionario desarrollo democrtico del pas, tiene sus secuelas tambin en el
aspecto sindical, y es la razn por la que han transcurrido ms de 50 aos de vigencia del
indicado convenio, y a la fecha no existe ninguna iniciativa legislativa seria para atender la
sindicacin de este vasto sector de trabajadores.

Finalmente, en lo atinente a los magistrados, nada justifica que estn apartados de esta
prerrogativa.

3.9. LA PERSONERIA JURIDICA DEL SINDICATO (1)

Desde los inicios mismos del sindicalismo, al ser entendido como asociacin estable
encaminada a defender los intereses profesionales de sus miembros, se pens que era
necesario para el logro de estos propsitos que el sindicato tuviera una suficiente capacidad
civil y moral, y no poda ser de otro modo, pues la vida sindical fue creciendo raudamente, y
su misin, como se ha visto al estudiar el sindicalismo en el Derecho comparado, rebasaba
los enclaustramientos de la propia fbrica que le dio nacimiento. A sus tareas internas que
tienen que ver con el reclutamiento de nuevos adherentes, el perfeccionamiento sindical de
sus nuevos cuadros, etc. han; rgido otras de ndole externo, como son la de preocuparse
por la vida econmica, poltica, Social, ambiental, etc. de la comunidad entera donde ejerce
su actividad, surgiendo as, una accin reivindicativa-sindical que tiende a abarcarlo todo. En
la actualidad no se discute ms si sindicato posee facultad para incoar acciones
administrativas o judiciales, circunstancia que todo un debate terico que ocup a la doctrina
hasta finalizado el siglo XIX, ya que por entonces era natural que cualquier debate
relacionado con el ejercicio de un derecho deba bajo la gida del anlisis eminentemente
civilista, el mismo que resultaba estrecho para solamente resolver el asunto de las
relaciones individuales de trabajo, sino que, con mayor las provenientes de las canteras del
Derecho Colectivo, amn de que era muy remoto el reconocimiento de la accin directa que
hoy sin problemas se asocia al sindicato. Actualmente esta accin directa es ampliamente
96

reconocida al sindicato, siendo la nica asociacin jurdicamente reconocida que puede

recurrir a ella, sin que tal decisin signifique una trasgresin de las formas legales existentes
ni del sistema poltico imperante. Termina siendo la accin sindical el nico estamento legal
a quin la ley permite contestar el orden poltico, econmico y social establecido, sin que tal
contestacin constituya un acto doloso que acarree, p. ej., resarcimiento le daos y
perjuicios a favor de su contraparte patronal, o causales de despido de sus miembros salvo,
claro est, si es que su empleo infringe las normas individuales de trabajo contenidas en el
Art. 25 del TUO-LP-CL-728, pero tambin dentro de la accin sindical vemos implcita la
representacin y representatividad sindical.

El sindicato es un derecho de accin al mismo tiempo que una libertad en s misma. Su

personera es distinta al de las personas que han contribuido a su nacimiento, y desde luego
puede ejercerse en una empresa, rama de actividad, regin y a nivel nacional. Debido a la
asuncin de este derecho de defensa de los intereses y derecho de participacin a la
organizacin de la profesin hay quienes han dotado al sindicato de una personalidad
semipblica, ms cuando siendo un grupo de presin, la colectividad opta por respetar su
representatividad.
97