DERECHO A LA SALUD DE LOS NIOS - Prevalencia en su proteccin /

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Naturaleza / DERECHO A LA VIDA -

Proteccin / NIO CON DISCAPACIDAD AUDITIVA - Necesidad de implante
coclear / ACCION DE TUTELA - Procedencia

En el sub ex mine los derechos cuya violacin se invocan: el derecho a la salud,

los derechos de los nios y el derecho a la vida, pueden ser protegidos a travs
de la accin de tutela, dado que, como lo ha sostenido la Corporacin en diversos
pronunciamientos, tanto la seguridad social como la salud, adquieren la categora
de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Para la sala, al
tenor del artculo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los nios no slo es
fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto incondicional y
universal; por esta razn, el Estado debe de manera primordial asegurar en la
medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual significa que en
ausencia de la especfica obligacin legal, reglamentaria o contractual de la
cobertura familiar, por vnculos jurdicos y econmicos entre entidades de
seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquier
otro plan o rgimen de seguridad social, o de compensacin familiar o
prestacional pblico, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto
que comprenda a los menores, stos tienen el Derecho fundamental
constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afeccin a su salud e
integridad fsica y a gozar de la seguridad social para su proteccin integral. En el
sub- examine, se puede afirmar de acuerdo con los conceptos mdicos que obran
en el expediente, que la salud en condiciones normales del menor Santiago
Gutierrez Velandia se beneficiara con el implante coclear, para el cual se
considera apto, y que con dicha intervencin podra acercarse a tener un
desarrollo normal desde el punto de vista social y psicolgico. El Estado debe
garantizar, no slo la proteccin de la vida en casos extremos, sino propender por
la salud de todos sus habitantes en las mejores condiciones posibles, mxime si
se trata de un menor que no puede gozar de su salud a plenitud como la mayora
de los nios, pero que puede contar con la ayuda del Estado para encontrarse en
circunstancias normales dentro de la sociedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogot, D.C. tres ( 3 ) de septiembre de Mil Novecientos Noventa y

Nueve (1999).

Radicacin nmero: AC-8077

Actor: GABRIEL RUSBEL FEO EN REPRESENTACIN DE SU HIJO

SANTIAGO GUTIERREZ VELANDIA

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE SALUD

Referencia: FALLO
Se decide la impugnacin del fallo de tutela proferido por el Tribunal

Administrativo de Caldas, en Sentencia del veintisiete (27) de abril de 1998, que

concedi la accin de tutela instaurada contra La Nacin-Ministerio de Salud, por

considerar vulnerados los derechos a la integridad y a vivir una vida normal como

nio que cuenta apenas con 10 aos de edad.

ANTECEDENTES

1.- El Seor GABRIEL RUSBEL GUTIRREZ FEO, se encuentra afiliado al

Instituto de Seguros Sociales desde el 23 de noviembre de 1997, con nmero de

afiliacin 19.223.472, por lo cual, su hijo SANTIAGO GUTIRREZ VELANDIA es

beneficiario de ese servicio. El menor debido a Rubeola congnita carece de

capacidad fonoauditiva.

2.- De acuerdo con el concepto del Doctor FRANCISCO PACHON, especialista

tratante del paciente en la Clnica San Pedro Claver, el nio Santiago Gutierrez,

es apto para un implante coclear en OD, que le permitira aumentar

considerablemente su capacidad auditiva y obtener casi una normal capacidad de

comunicacin oral. Estos resultados estn demostrados en otros pacientes de

similar condicin.

3.-La EPS del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Bogot, no ha dado

respuesta a esta solicitud, habindose realizado todos los exmenes pertinentes y

siendo calificado como apto para dicha operacin desde el da 28 de abril de

1998.
4.-Solicita el impugnante, se ordene a la EPS o en su defecto al mismo Instituto

de Seguros Sociales, adquirir en el menor tiempo posible un implante coclear a

travs de un mecanismo diferente a la licitacin, o que se remita al paciente a un

centro donde cuenten con este implante y se lleve a cabo el mismo en forma

inmediata.

EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal a quo al negar la accin impetrada seal:

los transplantes cocleares son procedimientos mdico quirrgicos

que estn por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS) y a los cuales
por ende no estn obligadas las EPS; que esto con fundamento en las
disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993, sus decretos
reglamentarios y en especial la Resolucin No. 5261 de 1994, emana
(sic) del ministerio de Salud que establece el manual de actividades,
intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud y que en
su artculo 58 seala la nomenclatura y clasificacin de las
intervenciones quirrgicas de otorrinolaringologa, que no incluye el
TRANSPLANTE COCLEAR, como puede colegirse de su contenido,
pues para el odo externo, el odo medio y mastoides y para el odo,
incluye exclusivamente las intervenciones y procedimientos que se
relacionan en el oficio

Se infiere de lo anterior, que en el caso de autos no ha habido

violacin de derecho fundamental alguno, ya que tanto las entidades
prestadoras y los usuarios, de los servicios del Plan Obligatorio de
Salud -POS- deben sujetarse a las normas que rigen la materia, por lo
tanto a juicio de la Sala no le asiste razn a la actora con lo pretendido
mediante la tutela.

LA IMPUGNACION

El Seor Ramiro Valencia, al impugnar el fallo del Tribunal, afirma:

 El fallo impugnado se sustenta en el argumento de que el reglamento que rige

el Plan Obligatorio de Salud, no incluye la posibilidad de reclamar el tratamiento

que se demanda. Esta aseveracin no la considero suficiente para negar la tutela

a un derecho fundamental contemplado en la norma superior, que es la

Constitucin Nacional. Debe tenerse en cuenta que el contrato con estas

entidades es de adhesin, modalidad que no permite exigir condiciones especiales

ni ilustra sobre los alcances de la cobertura lo que coloca al usuario en una

situacin desventajosa, que debe ser objeto de consideracin en el anlisis del

derecho tutelado..

Afirma adems el actor, que ya existe una decisin de esta Corporacin, donde se

concedi una Accin tutela formulada en idnticas circunstancias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la accin de tutela, decreto

2591 de 1991 y decreto 306 de 1992, dicha accin puede ejercerse con el objeto

de reclamar ante la jurisdiccin, a travs de un procedimiento preferente y

sumario, la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales,

cuando stos se vean amenazados o vulnerados por accin u omisin de

cualquier autoridad pblica o de los particulares, frente a estos, en los casos

previstos en el artculo 42 del decreto 2591 de 1991.

Considera la Sala, que en el sub examine los derechos cuya violacin se

invocan: el derecho a la salud, los derechos de los nios y el derecho a la vida,

pueden ser protegidos a travs de la accin de tutela, dado que, como lo ha

sostenido la Corporacin en diversos pronunciamientos, tanto la seguridad social

como la salud, adquieren la categora de derechos fundamentales cuando se trata

de menores de edad.

Respecto del derecho fundamental a la Salud, en sentencia del 30 de octubre de

1997, la Corporacin-Seccin Quinta, M.P. Mario Alario Mndez dijo:

El derecho a la salud est comprendido entre los denominados

derechos sociales, dentro de los cuales se encuentra tambin el de la

seguridad social, como servicio pblico de carcter obligatorio que debe

prestarse bajo la direccin, coordinacin y control del Estado.

Formalmente, pues, el derecho a la salud no es un derecho

fundamental, salvo el derecho de los nios a la salud, segn lo

dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin. Sin embargo, la salud,

que es el estado en el cual el ser orgnico ejerce normalmente sus

funciones, es presupuesto necesario para el ejercicio cabal del derecho

fundamental a la vida, a la vida en condiciones dignas, de manera que

para su proteccin resulta siempre indispensable la proteccin de la

salud. y tiene por lo tanto, relacin directa y necesaria con el ejercicio

del derecho a la vida en condiciones dignas; de manera que para su

proteccin, resulta siembre indispensable la proteccin de la salud. Y

todas las personas tienen derecho al disfrute del ms alto nivel posible

de salud fsica y mental, tal segn el artculo 12, numeral 1, del Pacto

Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, aprobado

por la Ley 74 de 1968. Resulta, entonces, que el derecho a la salud es

de aquellos cuya proteccin inmediata puede ser reclamada en ejercicio

de la accin de tutela en cuando vinculado al derecho a la vida.

Para la Sala, al tenor del artculo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los

nios no slo es fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto

incondicional y universal; por esta razn, el Estado debe de manera primordial

asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual

significa que en ausencia de la especfica obligacin legal, reglamentaria o

contractual de la cobertura familiar, por vnculos jurdicos y econmicos entre

entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de

cualquier otro plan o rgimen de seguridad social, o de compensacin familiar o

prestacional pblico, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto

que comprenda a los menores, stos tienen el Derecho fundamental

constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afeccin a su salud e

integridad fsica, y a gozar de la seguridad social para su proteccin integral.

En el sub-examine, se puede afirmar de acuerdo con los conceptos mdicos que

obran en el expediente, que la salud en condiciones normales del menor Santiago

Gutirrez Velandia se beneficiara con el implante coclear, para el cual se

considera apto, y que con dicha intervencin podra acercarse a tener un

desarrollo normal desde el punto de vista social y psicologico.

Por consiguiente, no acierta el A quo al no acceder a la pretensin del libelista en

representacin de su hijo, en sentencia que ser revocada por no compartir la

Sala las razones expuestas por el juzgador de primera instancia, aadiendo que

en reciente providencia de la Corte Constitucional, SU-480/97, se unific y ampli

la jurisprudencia del mismo organismo respecto a lo relacionado con la salud; en

uno de sus apartes afirm: Pero, como se trata de una relacin contractual, la

E.P.S. slo tiene obligacin de lo especificado, el Estado le deleg dentro de

reglas puntuales, luego, si se va ms all de lo reglado, es justo que el

medicamento dado para salvar la vida, sea sufragado, mediante repeticin, por el

Estado.

()

El Estado debe garantizar, no slo la proteccin de la vida en casos extremos,

sino propender por la salud de todos sus habitantes en las mejores condiciones

posibles, mxime, si se trata de un menor que no puede gozar de su salud a

plenitud como la mayora de los nios, pero que puede contar con la ayuda del

Estado para encontrarse en circunstancias normales dentro de la sociedad.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Seccin Cuarta, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad

de la ley,

FALLA

Revocase la providencia impugnada de 15 de junio de 1999, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar

Ordenase a la EPS. Instituto de Seguros Sociales, que en un trmino mximo de

1 mes , contado a partir de la notificacin de la presente providencia, disponga lo

necesario para realizar la ciruga de implante coclear que requiere el menor

SANTIAGO GUTIRREZ VELANDIA.

Cpiese, notifquese, comunquese, envese copia al Tribunal de origen y

cmplase.

Envese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

Se deja constancia de que esta providencia se estudi y aprob en la sesin de la

fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA.

Presidente de la Seccin

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.