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ISBN 978-85-8422-090-8

editora@unoesc. – (Série Direitos Fundamentais Civis) 190 p. sob quaisquer formas ou por quaisquer meios. . (org. Rogério Luiz Nery da Silva..br Editora Unoesc Coordenação Débora Diersmann Silva Pereira . Mônia Clarissa H. Leal.). .Fax: (49) 3551-2004 . .edu. I.Editora Executiva Revisão metodológica: Giovana Patrícia Bizinela Projeto Gráfico e Capa: Daniely A. 3. Morali- dade (Direito) . III. 2016. Série Doris 341. Brasil) Débora Diersmann Silva Pereira Carlos Strapazzon (Unoesc.br . 2. II. Rogé- rio Luiz Nery da. Fone: (49) 3551-2000 . sem a permissão expressa da editora.edu. Rubens Beçak. Leal. Hermenêutica (Direito). Brasil) Andréa Jaqueline Prates Ribeiro Francesco Saitto (La Sapienza. Ricardo Marcelo de Menezes Pós-graduação e Extensão Fábio Lazzarotti Diretora Executiva da Reitoria Lindamir Secchi Gadler Conselho Editorial Comissão Científica Fabio Lazzarotti Rogerio Gesta Leal (Unoesc. – Joaçaba: Editora Unoesc. de toda ou em parte. Italia) Jovani Antonio Stefani Mercè Barcelò i Serramalera (UAB-Espanha) Lisandra Antunes de Oliveira Elda Coelho Bussinguer (FDV.www.Tomo IX / organizadores Mônia Clarissa H. Argentina) Marilda Pasqual Schneider Ivan Obando Camino (Talca. Beçak. Terao Guedes Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP) T314 Teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy: argumen- tações e contribuições reflexivas . IV. il. Reubens (org. © 2016 Editora Unoesc Direitos desta edição reservados à Editora Unoesc É proibida a reprodução desta obra. Chile) Claudio Luiz Orço Maria Rita Nogueira Daniele Cristine Beuron A revisão linguística é de responsabilidade dos autores.unoesc. 30 cm. Silva. Direitos fundamentais. .). (org. Brasil) Eliane Salete Filippim Eduardo Biacchi Gomes (Unibrasil. ISBN 978-85-8422-090-8 1.27 Universidade do Oeste de Santa Catarina – Unoesc Reitor Aristides Cimadon Vice-reitores de Campi Campus de Chapecó Ricardo Antonio De Marco Campus de São Miguel do Oeste Vitor Carlos D’Agostini Campus de Videira Antonio Carlos de Souza Campus de Xanxerê Genesio Téo Pró-reitor de Graduação Pró-reitor de Pesquisa. Brasil) Carlos Luiz Strapazzon Christian Courtis (UBA.).

.... 93 Ygor Felipe Távora da Silva. 5 O DIÁLOGO ENTRE DIREITO E MORAL EM ALEXY E POSNER – COMO FICAM AS CONTRIBUIÇÕES JURÍDICAS PARA AS NANOTECNOLOGIAS?....... 109 Marcos Leite Garcia.......................... Rafael Giogio Dallabarba O DIREITO À MORADIA E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DE ÁREAS URBANAS: CONSIDERAÇÕES À LUZ DO MODELO DUPLO DE ROBERT ALEXY.................................... 7 Daniela Regina Pellin............................. Sonia Maria Cardozo dos Santos A LEGALIDADE DO DUPLO LICENCIAMENTO AMBIENTAL NO MUNICÍPIO DE MANAUS............... Daiane Garcia Masson.......... Wilson Engelmann PERSPECTIVAS E REPERCUSSÕES DA RELAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL EM ROBERT ALEXY................... Romaro Antonio Silva O ATIVISMO JUDICIAL COMO SUBVERSÃO ÀS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.............. Paola Fernanda de Souza Cunha UMA TEORIA DE JUSTIÇA DENTRO DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ROBERT ALEXY COMO SOLUÇÃO JUSTA PARA CASOS CONCRETOS............................... 135 Ana Paula Goldani Martinotto Reschke......... SUMÁRIO PREFÁCIO ..................... 49 Alline Luiza de Abreu Silva.. 69 Rogerio Luiz Nery da Silva............................................ Narciso Leandro Xavier Baez .............. 31 Daniel Ortiz Matos.... Mariana Carolina Lemes EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO DIANTE DAS TEORIAS DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL...................

........ 163 Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas.. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias ...........A INCLUSÃO DA PONDERAÇÃO NO NOVO CPC COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA...

perante os participantes do Seminário e obtenção de contribuições complementares e de críticas acerca de eventuais fragilidades ou insuficiências. Boa leitura! Rogério Luiz Nery da Silva – Prof. PREFÁCIO A Unoesc por meio de seu Programa de Pós-Graduação Stricto sensu – Mestrado em Direito comemora mais um ano de existência e mantendo a tradição de oferecer eventos internacionais de alto nível à comunidade jurídica brasileira. O volume que agora é publicado reúne os artigos aprovados e apresentados no Grupo de Trabalho sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy: argumentações e contribui- ções reflexivas. Razoabilidade e a Dimensão Ideal do Direito – suas conexões. muito orgulhosamente. pesquisadores e outros tantos profissionais do direito – todos engajados na produção literária especializada. protagonizadas pelos juristas alemães Robert Alexy (da Christian-Albrechts-Universität zu Kiel) e Martin Borowski (Ruprecht Karl-Universität zu Heidelberg). Doutor do Mestrado da Unoesc Pós-doutor pela Université de Paris X – Nanterre – La Defense Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 5 . organizou o WINTER 2016 UNOESC ROBERT ALEXY INTERNATIONAL LEGAL SEMINAR – Teoria dos Princípios. mas também de mesas re- dondas com apresentações de pesquisas em curso pelos membros da Rede Brasileira de Direitos Fundamentais (RBDF) e da submissão de artigos científicos e posters versantes sobre pesquisas em andamen- to. Proporcionalidade. A iniciativa constituiu-se de conferências diversas. em distintas áreas de concentração. com vistas a colaborar para a construção de uma sociedade mais justa. Assim. a Unoesc disponibiliza artigos de analise conceitual e de aplicação material concreta da pro- porcionalidade aos direitos fundamentais. com o finalidade de serem apresentados para avaliação e discus- são sob a forma de debate acadêmico. são contribuições dos par- ticipantes – professores. de 22 a 24 de junho deste ano.

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ou de saída. Professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos.] lo ético no es ya pura constructividad humana para arreglar el lugar del hombre em el mundo.br Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 7 . um ser excelente.. da morte e da sobrevivência: bem e mal. Tudo o que o homem exterioriza. ao tratar a necessidade de o homem recobrar seu Ser explicou que “[. bom e ruim. Mestre em Direito da Sociedade da informação pela FMU/SP. belo e feio. A moral é intrín- seca. ** Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. matar e morrer. passa pela sua alma. Membro do Grupo de Pesquisa JUSNANO/CNPq.. ganhar e perder. lugar onde a existência toma sentido. Não é parte integrante do espírito. salutar e nefasto. inerente ao homem. onde tem a chama da vida e a imagem do Criador. Bolsista do Programa de Excelência Acadêmica/CAPES. lugar onde acontece a fusão do Ser com o Ente. sozinho ou em sociedade. alma e espírito. É nela que vemos seus elementos bem presentes: vontade. wengelmann@unisinos. justo e injusto. emoções e razão. é possível identificar que a moral humana sempre foi o ponto de partida. Zanni. aprovável e reprovável. dos dilemas da vida. santo e profano. sino es movimento __________________________________ * Doutoranda em Direito Público na Universidade do Vale do Rio dos Sinos. É o pensar ético. do homem. tornando-o completo e pleno. Professora Universitária. do Departamento de Filosofia da Universidade Iberoa- mericana do México. O DIÁLOGO ENTRE DIREITO E MORAL EM ALEXY E POSNER – COMO FICAM AS CONTRIBUIÇÕES JURÍDICAS PARA AS NANOTECNOLOGIAS? Daniela Regina Pellin* Wilson Engelmann** 1 INTRODUÇÃO Uma avaliação mais detida. certo e errado. sendo essa a proposta das refle- xões desse ensaio. é parte do seu todo completo: corpo. é sua parte integrante.

por esses frutos. 2001. A alma e o espírito. conformam a natureza humana projetada pelo Criador. É onde reside o livre-arbítrio existencial. juntos. 406). avanço científico e tecnológico 8 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . O recém rela- tório do Instituto de Pesquisas Econômicas Avançadas (IPEA) (2015). O homem é capaz de sobreviver sendo corpo e alma. Esse Ser se realiza pelo excesso da técnica e a projeta. consequente- mente. no sentido de que o futuro será marcado pelas incertezas As megatendências em ciência e tecnologia serão mar- cadas pela economia da inovação. escolheu Ser. Daniela Regina Pellin. em perfeita harmonia. a razão de decidir. Wilson Engelmann del hombre que se ‘da’ al ser em correspondência al movimento del ser que se ‘da’ al hombre. a bússola. o endereço de partida e de retorno. Nesse sentido. insaciavelmente. a denotar que. a margem de segurança. apresentou documento intitu- lado: Megatendências Mundiais 2030: o que entidades e personalidades internacionais pensam sobre o futuro do mundo? A investigação sobre as perspectivas futuras envolveu áreas de população e sociedade. ciência e tecnologia. os dados atuais mostram que os resultados pro- movidos pelo homem no percurso de sua existência. o vazio do espírito o conduza à bancarrota existencial e à falta de sentido. A razão é o portal de sua vinculação ou de sua separação. Ao homem foi concedida a chance da escolha: ser pleno ou não. Trata- -se de uma questão de escolha. como norte geral. no intuito de auxiliar os avanços nacionais. em todos os campos dos saberes racionais. geopolítica. muito embora. a irracionalidade acometeu toda a alma do homem e. como viver e os resultados desse viver. O Ente é a referência. o conduz à irracionalidade.” (ZANNI. onde se aloja a responsabilidade individual com a dádiva recebida de viver. O conteúdo estratégico do documento aponta. fica desorientado. p. Por ela se achega ou se distancia do Ente. toda a completude de sua conformação moral. econo- mia e meio ambiente. capacitam o homem a agir e a pensar conforme a expressão do seu Criador.

É nela que deve ser despejada a força neutralizante da vontade da alma preen- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 9 . robótica. 108). Diante disso.. os caminhos esco- lhidos pela razão através do instrumental da técnica. da obstinação existencial de acabar com tudo o que foi criado pelo Ente. narcisista. pois.] com a técnica. Por outro lado. Ela é a fera a ser domada. nano e biotecnologias. as relações humanas (INSTITUTO DE PESQUISAS ECONÔMICAS AVANÇA- DAS. substancialmente. pois. ao considerar que a humanidade está excessivamente indivi- dualista e. basta cor- po e alma.. É a protagonista no cenário da existência humana em convencer o homem de que. dominada pela razão téc- nica é a bússola que norteia as decisões. p. de negar a gênese. com a garantia de lhe proporcionar todos os avanços necessários para o preenchimento do vazio do espírito. antes. Esse ressentimento é muito bem fotografado por Pondé (2014). de Ésquilo. castigado por ter instruído os homens a apro- priação da técnica e. p. transformando as sociedades movidas por automação.” A razão é a responsável pelo esvaziamento do espírito e a deformação da alma. porque obtém por si aquilo que. o homem se emancipa da divindade. dispensando-o de maiores reflexões que não sejam as individuais e as de independência do Cria- dor. aponta que a técnica é a razão que calcula e que aprisiona o homem.. “[. estão a anos-luz de preencher o vazio do espírito e aproximar o homem de seu Criador. portanto. 270) mergulhando em Prometeu Acor- rentado.. sobretudo. pois abandonou a sua criação para viver só. O diálogo entre direito moral. sendo certo que as tecnologias da informação e comunicação modificarão. habilmente. o Ente é dispensável. sobretudo. 12-13). do pensamento racional. para a existência. era obrigado a implorar de deus. além do que já está. 2015. Galimberti (2006. é um ser ressentido. a razão é a grande vilã da história. ilustram que a moral. A deformação da alma é bem compreendida por Aquino (2014. Ela é capaz. A razão avoca a condição de conduzir o homem em seguran- ça. No entanto. p.

de uma vez por todas. Daniela Regina Pellin. basta deslocar a moral social e religiosa jazida no esque- cimento histórico para o locus da economia. o homem possa retornar. limpa e cristalina. de forma nua. em tempo de redimir-se. e do espírito acender. sempre foi servo fiel e. alcançar. com suas vergonhas a mostras. sabedora da medida do prumo. É nela que depositado está todo o dilema. ainda presta exímio serviço em conformar a realidade a partir dessa defor- midade. Assim é que a moral deformada age. Galimberti (2014. e sempre agiu. limites às irracionalidades que. deixando a hipocrisia de lado. promova sua extinção. Qualquer tentativa de retorno é rechaçada pela razão. por ventura. é hábil para evitar que ocorra o absoluto técnico e a técnica aconteça sem que o homem a saiba e. por outra abordagem. sobre a sociedade. a economia. como assistente imediato. forte- mente. Esse é o seu universo de conformação natural! O Direito. reencontrar o Ser com o Ente. o Direito. Enquanto o homem não conformar a sua moral ao espírito. e a Justiça reside no espírito. Wilson Engelmann cher o espírito e ser excelente à imagem do Ente. novamente. histórica e cientificamente. os desequilíbrios históricos se perpetuarão até que seja exposta. de condição essencial. 828-829). a política e a religião. O Direito está alojado na técnica da razão dessa moral sem prumo. se houver uma ampliação psíquica do homem a ponto de conseguir dominar a razão técnica. como técnica desenvol- vida pela razão dessa alma deformada. sus- tenta que. tenha inclinação. Claro! São as vias pelas quais o homem se realiza no mundo. a nudez da sua moral e. com isso. certamente. o sentido da vida. sofre com os critérios de Justiça. limpa e cristalina para que seja possível ao homem encontrar algum limite e equilíbrio no enfrentamento das questões jurídicas atinentes às na- notecnologias e. da paixão e amor incondicional de sentir-se pleno e completo no Criador. A ciên- 10 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . É ela a responsável pelos horrores e deformações na moral. sujeitando a vontade e as emoções à mesma irracionalidade. Por isso. p. Nesse momento da pesquisa.

o marco histórico epistemológico à análise do objeto é o do Pós Segunda Guerra Mundial e as alterações significativas que houve nas sociedades espalhadas ao redor do globo. acentuando políticas violentas de combate ao comu- nismo. política e inte- lectual. social-democratas e comunistas tornaram-se mais conservadores e retomaram as estruturas básicas da sociedade e da economia. A partir da Segunda Guerra. como consequ- ência. Os quinze anos que se seguiram logo após o término da guer- ra foram de grandes acomodações internas nos países. Pelos países do chamado “Terceiro Mundo”. O diálogo entre direito moral. foi repensado. em especial. com isso. os partidos socialistas. por outros. os hegemônicos. ainda sirva para isso. talvez. europeus e Estados Unidos. pois era a única Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 11 . o sistema foi retomado com agressividade. Guerra Fria e expansão da repressão social. Demais disso. a bem da verdade. portanto. sendo a mais marcante. Na maioria dos países europeus. diante do resultado catastrófico para as gentes e governos. inevitável. reforçado. por alguns. a pseudo decadência do ca- pitalismo como sistema econômico dos povos da Europa Ocidental e América. a guerra fria tinha como mote capitalistas versus comunistas e. acreditaram que o capitalismo. defendendo a melhoria de vida dos trabalhadores. cia.. 2 O PRETEXTO DA MORAL ORTODOXA DO CAPITALISMO E O CONTEXTO PARA A MORAL RADICAL DESSE INÍCIO DE SÉCULO Por uma questão de recorte metodológico. a independência econômica. nos Estados Unidos. o capitalismo. A maioria das pessoas se convenceram desse discurso ideológico e. 472). Já.. cujos resultados foram a quase destruição dos movimentos radicais e socialistas nas organizações sindicais e nas universidades (HUNT. eclodiu a luta pela emancipação política e. deveria avançar. 2005. p. se socorrendo dos diálogos interdisciplinares e dos dados.

não está na base do lucro nem do excedente. predominando as liberais de elite. econômica. movimentos contra a guerra. Nesse cenário de sentimento de fracasso. Mas os resultados foram completamente adversos e os Estados Unidos soergueram-se como a grande potência bélica e econômica mundial. As escolas austríacas e de Chicago foram tidas como extremistas.. justamente. 472). revoltas nos guetos urbanos. p. as quais eram estuda- das nas escolas de Chicago e da Áustria. Nas universidades. foi destruída “[. política e ideológica internas. rejeitada pelos economistas ortodoxos. da mais-valia. nos Estados Unidos. Os países capitalistas foram fortemente abalados entre 1960 e 1970. onde eram tratadas as ciências econômicas. p. exerciam as críticas ao sistema. inclusive. 2005. Com isso. 12 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . recobraram forças as críticas ao capitalismo de Marx e Veblen.1 Explica Hunt (2005) que uma das diferenças mais marcantes entre a ciência econômica ortodoxa e a radical reside. o imperialismo e a instabilidade econômica (HUNT. também.” (HUNT. Discurso esse ideologizado pela ciência econômica ortodoxa (hiper- racionalidade lucrativa) de visão utilitarista (o fetiche do consumo). benevolente e democrática. surge a escola da economia política crítica (radical). mas. Daniela Regina Pellin. devido ao aumento das crises social. as diferenças de classes. pois. inflação crônica. pois. 1960.. des- coberta de escândalos de fraudes no governo. Com isso. a harmonia e a fraternidade em todo o mundo. Wilson Engelmann forma de eliminar a pobreza. com movimentos pelos direitos civis. interessados apenas em maximizar o bem-estar da população e promover a paz. 1 A teoria do valor trabalho representa uma medida invariável de valor em qualquer sistema capitalista. a divisão foi sentida. 473). crises mone- tárias. As análises de Marx sobre a natureza e estrutura de classes do capitalismo e a natureza e as origens do lucro exigem os conceitos de valor e de mais-valia. expandindo-se como imperialista. represen- tadas pelo alto índice de desemprego. que incluía nas análises dos preços e dos lucros.] a convicção de muitos de que os governos capitalistas serviam ao povo de forma neutra. a teoria do valor trabalho. 2005.

2005. O capitalismo avançou exponencialmente pelos territórios dos países do “Terceiro Mundo”. capaz de gerar ins- tabilidade eestagnação.” (HUNT. a economia deve ser estudada a partir dos as- pectos econômicos. Esse fato é marcado pelo imperialismo econômico dos Estados Unidos3 e 2 “Dada a substancial influência dos capitalistas nos governos. esses governos representam os interesses de reduzidas elites locais e de grandes empresas multinacionais. da tortura e do assassinato contra qualquer cidadão que seja suspeito de críticas do governo. estabele- ceu a estrutura de classes. do excesso de produção.” (HUNT. enquanto ideologia do capitalismo ortodoxo. “Nenhum aspecto da sociedade pode ser adequadamente apreendido ou entendido isoladamente de seu lu- gar na totalidade orgânica de toda a sociedade.. tudo está inter-relacionado. se apoiou no monopólio dos capitalistas sobre a propriedade dos meios de produção. para se li- vrar dessa irracionalidade e do caos. que são compreendidos pela ab- sorção dos excedentes. 2005. o utilitarismo econômico. 486). absorve o excedente de maneiras que promovem as de- sigualdades de riqueza e de renda vigentes. ou pelo menos não interferem nelas. mitigados pelas intervenções governamentais2 de contenção. hoje. 3 “Os EUA instalam e mantêm (econômica e militarmente) em numerosos países do Terceiro Mundo governos impopulares. propiciou ambiente para a irracionalidade e o caos que sempre caracterizam seu funcionamento. que resultou em uma extrema desigualdade na distribuição de renda. o governo gasta e. da mais-valia. sociológicos e políticos da sociedade. corruptos e brutais. a primeira pensa que o homem econômico. no fato de que. 482). enquanto a segunda. Ao longo da história. desde as primeiras conformações so- ciais econômicas. predominou como razão de decidir. O governo dos EUA auxilia direta e indiretamente e apoia (e até ocasionalmente dirige e Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 13 . identificados como “em desenvolvimento”. O diálogo entre direito moral. p. explica todo o comportamento humano. esses governos adotam políticas que frequente- mente pioram uma já obscena desigualdade na distribuição da riqueza e da renda vigente nesses países. p. pois. E mais. psicológicos. portanto. racional e maximizador. entende que. eles mantêm seu controle impopular e repressi- vo pelo uso amplo e sistemático do terror..

hedonista. 489) mencio- na que “[. portanto. assim. do comportamento social. sempre em nome do combate ao ‘comu- nismo’ e da defesa da ‘democracia’ (HUNT. Hunt (2005. por isso. iii) que a destinação dos produtos ao consumo é determinada socialmente. o bem-estar humano depende da satisfação desses desejos. não são levados em conta pela administra- ção financeira e econômica. definidos pela própria coletividade. Depreende-se. 488).. individualmente. Daniela Regina Pellin.] a maioria dos economistas clássicos e todos os neo- clássicos embasam sua teoria econômica numa concepção utilitária. socialmente. ausente de senti- mentos. que se apropria das regras de mercado. p. da psicologia e da ética humanas. que a doutrina econômica foi elaborada para a maximização lucrativa. ideias. de orien- tação utilitária nunca foi despretensiosa de valores. em boa parte. podendo ser benéfica ou prejudicial ao bem-estar humano. ii) os desejos humanos são considerados independentes das interações sociais e a satisfação deles se dá pela via do consumo de mercadorias.. o Brasil. indi- vidual e coletivamente. É a partir da compreensão desse homem. padrões de comportamento e desejos são tidos como metafisi- camente dados. cristalinamente. 14 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . e a satisfação deles pode ou não aumentar o bem-estar humano. Constata-se que ambas as escolas estão a considerar o ho- mem e o atendimento de suas necessidades. p. as emoções. Wilson Engelmann a dominação desses países. ii) que a produção é um fenômeno social em que nenhuma pessoa pode ser responsabilizada pelo todo produzido. supervisiona) esses procedimentos. de observação empírica do comportamento do homem. Foi feita uma escolha histórica racional da metodologia econômica. que a escola econômica clássica. dentre eles. individuais e sociais. 2005. Já a escola econômica radical tem em sua defesa intelectual que: i) os desejos humanos são determinados.” O utilitarismo tem sua defesa intelectual para conformar o sistema social sob dois argumentos: i) os sentimentos. Nesse sentido.

as necessidades humanas universais natas são separadas das individuais conscientes. p. preocupada em satisfazer o homem pela metade (alma) porque com isso consegue maximizar lucros.. sentimentos. entendendo que esse ser é esvaziado de sentido. p. 490). pensam e escrevem com base em. a socialização pode condicio- nar padrões de comportamento que torne a necessidade universal inata como individual e essa inversão seja o padrão de normalidade. entretanto. dentre outras coisas.” (HUNT. insignificância e desamparo) (HUNT. preocupada em atender o homem na sua plenitude (alma + espírito). a mitigação das so- beranias políticas e econômicas dos países em desenvolvimento.. 2005. 490): “[. a responsabilidade pelos fenômenos identificados como o individualismo exacerbado.] os seres humanos sempre funcionam. cuja expressão da razão é distorcida da realidade existencial da humanidade. 490). podendo representar a pos- sibilidade de rompimento e emancipação. 2005. Trata-se de um paradoxo recente para a economia.” Assim. p. a exemplo do que mencio- na Hunt (2005. mas com o sentido de sua existência. depreende-se que tipo de homem pretendem atender: a ortodoxa. a radical. o desequilíbrio na exploração da natu- 4 “Esses sentimentos não seriam neuróticos se a pessoa percebesse que eles decorrem da negação social da essência real dessa pessoa e que uma socie- dade que nega aos seres humanos sua humanidade pode ser de fato mudada por uma ação humana coletiva. a perda de identidade cultural. sobretudo. É possível com que está sendo visto até aqui. O diálogo entre direito moral. mas an- tigo para as ciências filosóficas e sociais. as quais são conformadas pelo processo social a que o indivíduo é protagonista. Esse é o perfil das gentes que estão sob o império do sistema capitalista: enfermidade crônica na alma. depositar nas grades desse sistema ortodoxo. sob a análise desse dilema. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 15 ... esvaziando a individualidade que provoca ansiedade neurótica4 (sen- timentos de pequenez. preceitos e conceitos morais. entendendo que esse ser pleno não se preenche com mercadorias.

muitos mul- tiplicadores são encontrados resistindo ao que aí está e o Direito. não é capaz de saciar o homem que reclama mais satis- fação à sua insatisfação. é possível perceber que o sistema capitalista deu cer- to e uma produção infindável de tentáculos sistêmicos e de produtos ao consumo. Wilson Engelmann reza. Assim. as mudanças climáticas. a partir de si mesma. Com isso. o apelo à sensualidade. desapercebendo-se que é existencial. intelectual. Com isso. o início do século XXI. o capitalismo radical é uma possibilidade para a pesquisa. a massifi- cação do consumo. Por tal contextualização sumária e rasa. pareça uma escolha impossível de romper. a amputação da emancipação política dos povos. consiste nas estruturas da vida social e que cada um seja considerado como fim em si mesmo. criativa e estética) e uma preocupação unificada consigo mesmo que reflete. a partir de então. toda expressão humana deformada. que o homem precisa escolher retornar à plenitude de seu espírito para recuperar a chama perdida e. A escolha foi realizada no século XVI. todo o sistema global caótico está -falsamente – justificado e é tido como padrão de normalidade do qual derivam todas as implica- ções dos sistemas que são pensados. assim. a con- centração de riquezas globais. Muito embora. com a derrocada do feudalismo e o avanço do mercantilismo. da miséria. emocional.realização (biológica. 492). curar a alma e re- tomar o sentido de sua existência mediante a apropriação social. no outro (HUNT. Para o outro lado do paradigma Hunt conclui seu trabalho crítico sustentando que o conceito de bom para os seres humanos e de seu bem-estar. momento de acumulação primitiva. pode ser marcado pela apropriação do direito de decidir novamente por qual caminho social e econômico seguir. p. 16 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Então. diretamente. Mas isso não ocorreu com um estalo de dedos. é possível iden- tificar um desejo universal de que cada pessoa alcance o máximo de sua auto . a degradação sexual. também. o aumento da criminalidade. signi- fica dizer. Daniela Regina Pellin. 2005. porque o sistema arraigou suas verdades como absolutas.

A justiça. sobretu- do. a conclusão. partindo de uma moral excelente. ostenta a política e a econo- mia como pano de fundo e a justiça como moldura. É hábil para sair da compreensão e se efetivar no chão da sociedade. não tem parte com a moral. fica nas impressões do espírito – muito dis- tante! . que se realiza a partir da técnica. os princípios são a base do pensar (ENGELMANN. muito menos com Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 17 . ambas estão fundidas. mas. políticos e econômicos que permeiam as nanotecnologias. 3 O DIÁLOGO ENTRE ALEXY E POSNER A RESPEITO DA EFI- CIÊNCIA DA MORAL SOCIOECONÔMICA E JURÍDICA PARA O ENFRENTAMENTO DO DIREITO DAS NANOTECNOLOGIAS Os princípios são a razão de pensar. como já vimos. por onde tudo o que é pensado é materializado.. Nessa seara de reflexões. portanto. causa problema social. de forma limpa e honesta. também es- tão fundidas entre si. O diálogo entre direito moral. Esse é o princípio estru- turante da moral social e econômica que o Direito deverá pensar. uma moral excelente para um bom início de juridicização é escolher o princípio pelo qual todo pensamento jurídico irá perpassar. por sua vez. por sua vez. a política. mais uma vez. parcial. im- prescindível que o Direito. a moral social fundida com a econômi- ca e. p. ao lado da moral excelente e do capitalismo radical. fundamental. 2001. de fato. a serviço da economia. depois. É. é o servo fiel da razão que se permite ser usado como ferramenta da moral que. dê contribuição estruturante e reveladora de uma nova ordem social: o homem como fim de todo desenvolvimento.. é esta- belecer como razão de pensar.e. deverá servir à moral social e econômica pois. Sim. É no campo dos princí- pios que reside a moral estruturante. Então. A lei. na prática. porque a economia e a política. 88) e a razão de decidir. de outra borda. Assim como Engelmann menciona. O Direito a serviço da moral social causa prejuízo econômico à sociedade. para a juridicização dos fatos so- ciais. é a expressão da razão prática.

p. em 1988. é a de estabelecer. salienta que. Wilson Engelmann a lei. Portanto. por tudo o que foi construído. a partir dela. O Direito. a partir daqui. até agora. Essa compreensão é possível tendo em vista o local histórico de suas afirmações e o andar da história. pois não tem parte com ela. Daniela Regina Pellin. ela está no Ente e o homem e sua moral estão alojados no Ser. sujeitos. locus do agir do Direito.. Impossível. pois.] pode-se dizer que os mesmos representam as linhas gerais do Direito. é o administrador técnico desse cenário repartido da conformidade hu- mana. a fim de que as fontes possam ser elaboradas a partir dessa fusão entre eco- nomia e Direito e alcançar a eficiência social. possível de verificar. Entretanto. em toda sua complexidade estrutural de fontes. o capitalismo radical deverá se infiltrar nos princípios estruturantes do Direito das Nanotecnologias. lugar histórico de revolver-se com os ideais da Justiça. já. Essas duas palavras signifi- cam que o país está. claramente. 95). estão ou deveriam estar. é nela que estão contidas as razões de pensar o país. de prospecção interna e externa. dos quais.. via reflexa. a proposta. assentado em dois princípios estru- turantes: social e econômico. estão sistematicamente catalogados na Constituição da República. a ela. O norte dos princípios que orienta. Para Engelmann que entende que os princípios são a razão de pensar a sociedade. Como laboratório. no Brasil. que é o contido na bandeira institucional do país: ordem e progresso. todos os demais. 18 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . como consequência. até aqui. as bases do capitalismo radical (sic) para promover como resultado. eles têm caráter polêmico e polissêmico e que “[.” (ENGELMANN. alçar o Direito a Justiça. 2001. É possível diagnosticar um princípio nacional muito maior. o Brasil assumia a posição de alavancar todo o processo social a partir da economia. o Direito e a Justiça. responsáveis pela formação do sistema jurídico. que se reflete na conjuntura social. no perfil. que os princípios fundantes do Direito das Nanotecnologias devem ter como pedra de esquina. ou deveriam orientar o Direito. a retomada da moral excelente e. E mais.

jurídico. pois faz parte de uma das esferas de poder político do país.. essencial. no momento de proporcionar efi- ciência a esses princípios estruturantes escolhidos por nós. mas a nação escolheu este: uma sociedade econômica por base de sua exis- tência e conformação social. sendo esse seu padrão de moralidade. quando usados. na régua histórica. os quais con- validam a intenção flamular. não há mais como discutir essas ideias no campo das ideologias políticas. é o momento da efi- ciência. haverá uma harmonia capaz de instaurar a eficiência em todos os setores. outros caminhos. também. Portanto. reclama outro caminho. A democracia já está consolidada no Brasil. a partir de decisões judiciais em todas as esferas de reclamação. e que já vem dando amostras consi- deráveis de tudo o que se está a dizer. ou como isso funciona. que não este- jam afetos a essa fusão são mal interpretados porque. muito embora. desde então. na esfera jurídica não é diferente. e diante da ineficiência da administração nacional por questões inúmeras. agora. que também está debaixo dessa moralidade. O diálogo entre direito moral. político e econômico a compreensão do princípio maior que é o da fusão social e econômica. Então. Não há mais tempo para voltar a ser um país criança. o chão social não compreendeu o que foi feito. porque não hou- ve sua emancipação necessária para tal. certamente se. não há nenhuma eficiência em retroceder. e essa razão de pensar for capaz de refletir no dia-a-dia do país. nesse momento de globali- zação e tecnologia. Estamos. de forma adequada. se nesse momento forem adotadas como regras de todo o sistema social. a não ser. Havia outras escolhas. Então. da leitura atenta do preâmbulo e do artigo 1º. mediante ideologias que. Contudo. porque é fato escolhido pela alma da nação. não funcionam mais.. todos os princípios. para mergulhar o país no caos. E. a nação tenha escolhido esse caminho em 1988. senão. a moral econômica para atingir Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 19 . e somente se.

É possível perceber que isso se dá em decorrência da asfixia sintomática causada pela razão técnica que não admite. Wilson Engelmann o chão social tem sido a razão de pensar o Direito e isso tem passado pelo filtro dos princípios. é. Esse discurso tem amparo. 98). p. 103). 20 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . capaz de fechar a completude de 5 Na construção do pensamento das categorias dos princípios. como aqueles esculpidos na Constituição da Repúbli- ca e demais proposições jurídicas. aqueles capazes de delimitar e conformar o sistema de normas e regras jurídicas. p. Daniela Regina Pellin. justamen- te nesse ponto que Engelmann (2001. de forma coerente com a propos- ta da pesquisa. Mas. Engelmann (2001. a bem da verdade. Engelmann parafraseia Aulis Aarnio e a leitura que faz de uma das categorias é a dos princípios extra – sistêmicos. negando-lhe espaço de interferência sob a pecha da bandeira da insegurança jurídica. a moral fundante considerada na construção do pensamento como extrajurídica. onde está alojada a moral extrajurídica. que são aqueles de conotação extrajurídica e de caráter moral que devem ser levados em considerados no universo jurí- dico e têm função de orientar o pensamento jurídico e os seus significados ideológicos (ENGELMANN. Quando. e sequer permite. cujo caminho é a moral sã. É nessa categoria dos princípios fundamentais chamados de secundários. iv) princípios hermenêuticos para a aplicação do direito e que devem orientar o pensamento no momento de uso das normas jurídicas. propõe classificar os princípios assim: i) princípios fundamentais. p. seria uma emancipação do Direito admitir a interferência da moral no seu quadro anêmico de fontes. ii) princípios fundamentais secun- dários que revelam as orientações do pensamento. 2001. que os doutrinadores dogmáticos esperneiam em favor ideológico da sistemática positiva e mantença da tradição técnica do Direito. 102) os considera possíveis de serem incorporados ao sistema jurídico como função normativa ou mediante a atividade judicial. que o homem retorne às impressões do espírito e da Justiça.5 iii) princípios de sistematização. residindo aqui.

otimizam. aos direitos fundamentais. a partir da eficiência econômica. Por isso..] a liberdade jurídica como a garantia institucional da liberdade natural. qualquer regra jurídica que não contenha essa soma como resultado. que é compreendido como sendo “[. mostra como alcançar a eficiência social. da melhor maneira pos- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 21 .” Bingo! Uma vez que os princípios fundamentais extrajurídicos sejam a razão de pen- sar o Direito.. e Posner. desta forma. A isso o Professor chama de “norma de clausura do sistema de liberdades”. Alexy estuda as regras jurídicas fundamentais para alcançar a eficiência social. Posner. E é nessa conta de soma 10 na eficiência. que têm como pano de fundo. caracteriza-se como uma restrição à liberdade jurídica e. que regra a sociedade pela codificação de normas. a eficiência econômica. regras. para ele. Na proposta de Alexy. O diálogo entre direito moral. deverá ser remanejada para que essa eficiência seja promovida no caso concreto.. Princípios e regras fazem parte da categoria-gênero norma. de modo que qualquer limitação que possa ser lançada sobre esta. os princípios dialogam de forma har- mônica e exponencial com as regras jurídicas para fechar a comple- tude normativa. a partir da moral estruturante. Alexy observa o sistema jurídico a partir da es- trutura do seu país. Os princípios. Além disso. Essa é a posição ótima almejada pelo Estado Democrático de Direito e onde residem as crises jurídicas que não são identificadas pelos operadores de plantão. Já. observa o sistema jurídico a partir da estrutura da socieda- de pelo common law. vale travar um diálogo sobre a eficiência a partir da fusão socioeconômica que o Direito brasiliense deve aparelhar e condiga com a pretensão maior da Constituição da República. que os pensamen- tos de Alexy e de Posner auxiliam nessa reorganização jurídica de pensar o Direito das Nanotecnologias.. a denotar a riqueza da contribuição do diálogo.

a partir dos princípios. 2015. os princípios como razão de pensar e orientar o Direito devem ser vivificados como critérios para promover a máxima eficiência na solução das pendências jurídicas. Ele mesmo menciona que “[. almejando. como se depreende do Posfácio escrito em 2002. envolvendo perdas e ganhos pecuniários. 575-627). avan- ços. se os princípios fundamentais contêm a moral socioeco- nômica. signos estes de conotação de resultados positivos. sobretu- do. Wilson Engelmann sível. otimizar significa proporcionar eficiência na aplicação do Direito. Por sua vez...6 Ora.. maximização de riquezas sociais. com isso. otimização está rela- cionada a sinônimos como pró-atividade. uma boa constituição deve conciliar as duas coisas... critérios (ALEXY.7 O próprio Alexy se socorre de operações lógicas da matemática para conferir eficiência à aplicação do peso concreto dos princípios de sua teoria. o sistema de normas. 108) explica que os mandatos de otimização se ca- racterizam pelo fato “[. Daniela Regina Pellin. Não se trata de análise financeira.. em muito. Assim. a eficiência das normas que inclui ganhos ou perdas não pecuniárias. são “mandatos de otimização”. é possível fazer a leitura da teoria de Alexy (2015) de que. E. movimento adiante. positiva- dos ou não. sim. maximizar o Direito significa conformar essa realidade.] de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida de seu cumprimento não depende apenas das condições reais. p. de maximização de lucros. p. mas. estando ou não previstos na Constituição Federal. dada a impossibilidade de subsunção universal. saltos qualitativos.] de acordo com a teoria dos prin- cípios. se o Direito positivo não é eficiente para atender às demandas sociais. proporciona qualidade ao Direito. 22 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII .] uma constituição é uma or- dem-fundamento em sentido qualitativo e quantitativo substancial se por meio delas são decididas questões que sejam fundamentais para a comunidade. alavancagem de qualidade. Ela tem 6 Engelmann (2001. mas também das jurídicas.” E prossegue: “[.” 7 O conceito de maximização de riquezas difere. de sua obra de 1986. Conforme Posner. trata-se da doutrina jurídica-econômica que analisa a relação custo-benefício para orientação das decisões judiciais.

] (POSNER. ao tomar decisões. 15).. cabe observar que não são os princípios que apresentam a ‘dimensão de peso’.] E continua: a análise econômica do direito não se aplica somente às áreas de direito privado. não se está a que os poderes da República precisam ser eficientes. O diálogo entre direito moral. 2015. Mas. [. p.. jurista alemão. p. Alexy. já que são democráticos. mas por outro caminho. como o direito dos contratos e a responsabilidade civil extracontratual. não é possível sói acontecer sem a economia servir de baliza para o direito – tudo gira em torno do dinheiro! -.. pretendem dar caminhos que permitam ao direito ser eficiente. Para isso.] tomando-se em conta esses argumentos (os acima expostos). também. Posner administre muito melhor do que Alexy a discricionariedade judicial – para os positivistas é o problema e para os do sistema da common law é a solução . Muito embora.. Ao entender a teoria de Alexy. p. salienta que a teoria da análise econômica do direito se predispõe a maximizar riquezas sociais e. 2010. ambas as teorias foram elaboradas a partir do contexto da moralidade social.é possível denotar que ambos.. Diz ele: A novidade do movimento ‘direito e economia’ está sim- plesmente em insistir que os juízes... mas as razões e os fins aos quais eles fazem referência. denota- -se que. Com isso. Engelmann (2001. e agregar resultados positivos e satisfatórios. entendidos no sentido de resultados que evitem o desperdício social. por sua vez. que ser tanto uma ordem-fundamento quanto uma ordem-moldura.” (ALEXY. 109) diz que “[. política e econômica. também.. Po- de-se aplicar. chegar até o chão social. exerçam sua ampla discricionariedade de modo que se produzam resultados eficientes. portanto. cuja Constituição de Weimar é um arcabouço de intenções em recuperar Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 23 . tornar o direito eficiente.” Posner (2010). 584). cada um em seu sistema jurídico. a muitas áreas do direito público [.

recheada de padrões de distribuição social igualitária por um Estado paternalista e cheio de bondades. ainda por cima de tudo. os quais não podem dispensar itens de mo- 24 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . impedindo o avanço da discricionariedade judicial e a permeabilidade do processo judicial por outras disciplinas. têm dificuldades no enfrentamento do direito como fator político. Essa moral que está por detrás das teorias não es- capa ao Brasil que. diz em seu livro A Economia da Justiça. E. Posner (2010. Posner. pretende emancipar o país e reescrever essa história. de Constituição Li- beral e eminentemente econômica. 2004. locus das nanotecnologias que estão alojadas em um vácuo sócio jurídico. resta a con- dução do povo. tem a sua formada. a exemplo da economia. a Constituição Federal de 1988. p. pela política do café. basta ler o dis- curso de Benjamin Franklin em Max Weber sobre A ética protestante e o espírito do capitalismo (WEBER. reconhe- ce que os juristas brasileiros. americano. traduzido para a Lín- gua Portuguesa. De lá para cá. muito preocupados com metodologias conservadoras. posteriormente. 17). não avesso ao panorama geral brasi- liense. Assim. Posner está do lado da escola do capitalismo radical porque verifica a anarquia moral que se concebe no mercado. que a abordagem econômica e jurídica tem suas con- tribuições a dar para o Brasil: i) formação dos juízes. Do outro lado. cada cidadão é emancipado à condição de corresponsável com o cres- cimento do país. 42-44). levando-se em conta. conceitos de eficiência jurídica e econômica inseridas nos princípios. Wilson Engelmann os efeitos negativos da moral do país por causa da Segunda Guerra Mundial. ii) o fato de o país estar em desenvolvimento. recheada de padrões igualitários de responsabilidades individuais que conformam um todo produtivo. mas essa questão depende da moral que se riscou no diploma político de 1988. num primeiro momento. a partir das duas teorias convergentes é possível construir algo jurídico nacional relevante para tratar o Direito das Nanotecnologias. pela colonização de exploração e. que se dá pela via do trabalho duro. p. Ao Estado resta a condução política. Daniela Regina Pellin. Ao Estado.

bem como análises dos procedimentos e das decisões judiciais” parte da análise econômica do direito. p. que só a teoria da Análise Econômica do Direito pode incutir. E mais.realização. é o resultado do dinheiro circulado. valor não é o mesmo que preço. O preço de uma mercadoria é o valor desta para o con- sumidor marginal. da massificação do consu- mo. é deveras interessante que a teoria possa repousar em harmonia e cumprir o desiderato constitucional. ralidade excelente. ou seja. 2010. Para Posner (2010. 8) a teoria é sistêmica quando diz que “a estrutura econômica implícita no common law em diversos estudos das normas e instituições jurídicas. muito discretamente e com conotação de metodologia de resolução de conflitos. A partir da leitura pretenciosa do artigo 170. diferenciou ordem econômica e financeira. à potencialização agregada. o que difere.. Aqui. A Análise Econômica do Di- reito pretende romper com a razão técnica do sistema ortodoxo de capitalismo.8 Preço está ligado ao cál- culo do custo. a moral comportamental na praça econômica chamada de mercado. p. 8 “Embora o conceito de valor seja inseparável do de mercado. É através da racionalidade limitada que se alcança a eficiência jurídica e econômica e se maximiza as riquezas sociais. e os consumidores intramarginais a valorizarão mais alto. valor. A economia é o todo social no merca- do e a financeira. mas. da Constituição Federal é possível identificar que o Constituinte de 1988. como se verá. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 25 . sustentado pela economia clássica. Nomeia o capítulo como sendo o dos princípios gerais da atividade econômi- ca. 73). O diálogo entre direito moral. A teoria rompe com o sistema quando trava a batalha entre valor e preço. O valor agregado a ser computado está no bem-estar do indivíduo e sua auto.” (POSNER. em muito. que vai muito além do preço. No caso das nanotecnologias. além do fetiche de consumo como bem-estar. no sentido de que estariam dispostos a pagar um preço mais alto por ela. a teoria vem sendo aplicada em vários setores. no Brasil..

segundo. 304-307). a aplicação e a avaliação de normas jurídicas. E que o faz a partir dos princípios que mostram toda a ideologia por detrás da textura harmônica dos princípios constitu- cionais. terceiro. Prossegue para esclarecer as ambiguidades possíveis. a teoria já está prevista na Constituição Federal. que a busca pela realização do bem-estar cabe à sociedade e ao Estado (GRAU. dizen- do que o país é Estado Democrático de Direito e não Estado de Direito social. o artigo 170. os nove princípios econômicos mais o parágrafo único mostram o que a sociedade brasiliense entende o que deseja como valor agregado. Então. descreve categorias tal qual. diz que o país escolheu o sistema capitalista para desenvolver-se. rejeitou a economia liberal .o neoliberalismo. Gico Júnior esclarece que para a aplicação da teoria é im- portante “empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento. Wilson Engelmann Além disso. hábeis à eficiên- cia e a maximização de riqueza social pelo valor agregado. p.e. valor do trabalho e justiça social. optou pela intervenção do Estado na economia . fecham a compreensão da moral socioeconômica nacional. 2015. como um sis- tema. com isso. Daniela Regina Pellin. a livre iniciativa obterá lucro financeiro a partir da ciranda econômica que é gerida pelos princípios de mo- ralidade que rompem com a hiperracionalidade lucrativa. também. Olhando para a reda- ção do dispositivo político. principalmente com relação ás suas 26 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . E esse ferramental é um dos possíveis de eleição porque a teoria é aplicada em todos os setores da sociedade. Grau tratando do aspecto em comento da Constituição Fede- ral. Uma vez entendida que a teoria já está no ordenamento. e como modelo de operar esse sistema. o modelo de intervenção como ferramenta de promoção da eficiência e da maximização pode ser alcançado pela chamada Tríplice Hélice nessa fase de estruturação para o desenvolvimento. a inclusão no caput de dignidade.a ortodoxa . assim como as categorias presentes na teoria.

políticas e econômicas dentro desse cenário jurídico para conseguir estruturar um Direito das Nanotecnologias que não postergue essa ineficiência e insuficiência. promove a integração desses contratos ao mesmo tempo em que mantem atu- ação regulatória. sai da universidade. pois. 2012. p. eficiente e maximizador. universidade. O governo. tem na sua proposta teórica e prática elementos sociais (universidade). econômicos (indústria e Governo) e jurídico (instrumental de concretização e convergência dos interesses). A Hélice Tríplice (ET- ZKOWITZ. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 27 . O diálogo entre direito moral. nesse momento. local onde se desenvolve avanço e segurança científica. A uni- versidade assume o papel de estimular a criação de empresas a partir do desenvolvimento científico inovador. que coloca em risco a sociedade e favorece a exploração econô- mica na forma clássica.. De outro. a necessidade de recolocar as questões morais.. a técnica do Direito insuficiente e ineficiente para atender às demandas que gravitam em torno das nanotecnolo- gias. indús- tria e governos na promoção do desenvolvimento seguro. introduzindo a capitalização do conhecimento. consequências (GICO JÚNIOR. 2009) envolve de forma integrada. 4 CONCLUSÕES É a partir de uma inquietação sistêmica que a pesquisa par- tiu e as nanotecnologias. cumprindo seu mister Constitucional. odo o foco de desenvolvimento. um de seus aspectos. De um lado. 2-33). interessado e interventor na economia. pois está inserido em aparente crise existen- cial pelos juristas de plantão. desenvolvem treinamen- tos para níveis cada vez mais alto no compartilhamento dos ativos intelectuais por meio de contratos de joint venture. As empresas. o que é imprescindível nes- se cenário de risco que as nanotecnologias já demonstram promover. como capitalista público. por sua vez.

possível estruturar um Direito das Nanotecnologias sem hipocrisia. 2. tanto positivo. Inclusive. revolver a história econômica. colimando na análise no artigo 170. 2009. ARISTÓTELES. foi a partir da investigação da moral econômica que o dilema foi resolvido. que sempre foi econômica e este- ve presente o tempo todo no Direito. na teoria da Análise Econômica do Direito. Para resolver a problemática. nesse modelo deve ser todo o pensamento jurídico perpassado por princípios ideológicos. ETZKOWITZ. Robert. constatado estu- dando os princípios na teoria de Alexy. quanto no sistema do common law. AQUINO. Teoria dos Direitos Fundamentais. ed. São Paulo: Ecclesiae. em Posner. Porto Alegre: EDIPUCRS. confirmou-se a hipótese de que a Análise Econômica do Direito é suficiente para estruturar o Direito das Nanotecnologias e. A criação. São Paulo: Martins Fontes. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda. 2015. 28 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Hélice Tríplice: universidade-indústria-governo: inovação em ação. 2014. 2003. Wilson Engelmann Então. Daniela Regina Pellin. Levando os Direitos a sério. da Carta Política Nacional. a conservação e o governo do mundo. política e social foi necessária para desnudar a moral. Para isso. Ronald. Henry. Tomás. São Paulo: Malheiros. DWORKIN. que permite avançar no tratamento jurídico dos riscos e avanços nanotecnológicos. a partir dos dados e da revi- são bibliográfica interdisciplinar. REFERÊNCIAS ALEXY. 2014. Os econômicos. de moral excelente e de valor agregado.

Rio de Janeiro: Campus. Uma agenda para o contemporâneo. SCHELER. El “pensar” ético ante la nueva compleji- dad. Eros Roberto. Uma perspectiva crítica. Amedeo Orlandini. Wilson. reimp. WENGELMANN. HUNT. ZYLBERSZTAJN. Crítica ao positivismo jurídico. Humberto. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 29 . K. São Paulo: Paulus. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. São Paulo: Leya. Max. Rio de Janeiro: Vozes. Elaine C. 102. (Org. 2. 34. Regras e o Conceito de Direito. GICO JÚNIOR. Direito & Economia. Acesso em: 10 maio 2016. Rio de Janeiro: Campus. São Paulo: Martins Fontes.br>. GALIMBERTI. Décio. ed. A ética protestante e o “espírito” do capitalismo.). 2014. 2001. PONDÉ. E.). São Paulo: Companhia das Letras. SZTAJN. POSNER. 2005.gov. Ivo. reimp. 2001./dez. Análise Econômica do Direito e das Organizações. GRAU. 2015. 2010. São Paulo: Malheiros. 2015. Lu- ciano Benetti (Org.. n. Max. O homem na idade da téc- nica. 2006.ipea. In: TIMM. Princípios. WEBER. 2. Direito e Economia no Brasil. O diálogo entre direito moral.. 2005. 2015. INSTITUTO DE PESQUISAS ECONÔMICAS AVANÇADAS. São Paulo: Atlas. Introdução ao Direito e Economia. Megatendências Mundiais 2030. Psiche e Techne. Rachel (Org. Contribui- ção para um debate de longo prazo para o Brasil. A ordem econômica na Constituição de 1988. v. História do Pensamento Econômico. 2004. O que entidades e personalidades mundiais pensam sobre o futuro do mundo? In: MARCIAL. Richard. ZANNI. set. Do Eterno no Homem. Brasília. São Francisco: Universitária. 2012.). Revista de Filosofia. A era do ressentimento. 17. A economia da Justiça. Luiz Felipe. Disponível em: <www.

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Herbert Hart.com 1 Um dos juristas que defende a tese da conexão necessária é Dworkin (2012). rafaelg- db1@gmail. seja de submissão ou de complementariedade. isto é. John Finnis. mas não apenas limitada a esta1 – defende que haveria uma relação necessária. porém. direcionando horizontes. Gustav Radbruch. toda e qualquer incursão paradigmática sobre o Direito. aquela que alcançam seus fundamentos (grounds). Por isso. poderíamos apresentar ao menos três perspectivas básicas sobre esta relação. Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 31 .PERSPECTIVAS E REPERCUSSÕES DA RELAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL EM ROBERT ALEXY Daniel Ortiz Matos* Rafael Giogio Dallabarba** 1 INTRODUÇÃO A relação entre Direito e Moral é. dentre outros: Aristóteles. mesmo reconhecendo que existam pontos de contato reforçam * Mestre e Doutorando em Direito Público na Universidade do Vale do Rio dos Sinos. A primeira. Wilfrid Walluchow. ao longo de sua obra também critica o Jusnaturalismo. danielortizmatos@gmail. Tomás de Aquino. Ronald Dworkin. Haber- mas. e Robert Alexy. certamente. Lon Fuller. de alguma forma sempre (per)passa por esta temática. A compreensão acerca do modo como estes dois sistemas normativos se articulam repercute em todo o empreendimento te- órico. que entende o direito como um ramo da moralidade política. possibilidades e limitações. A segunda – historicamente atrelada ao Positivismo Jurídico – afirma que a uma separação concei- tual.com ** Mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Num esforço de síntese. tradicionalmente ligada ao Jusnaturalismo. Joseph Raz. um dos temas mais discutidos pela teoria do Direito ao longo dos tempos. Dentre os célebres filósofos e/ou juristas que se debruçaram sobre esta discus- são podemos citar. Hans Kelsen. simul- taneamente.

Por fim. Isso.. será feita uma breve exposição crítica. embora numa versão Inclusivista ou Incorporacionista – procura enfatizar que não há uma relação necessária.] é preciso encarar. 137). Primeiramente. de frente a contribuição dos stan- darts de racionalidade que a Filosofia desenvolve. Após.. A terceira – numa zona intermediária mais ainda autodeclarada Positivista. qualquer campo teórico do direito pode esperar respostas importantes de um standart de racionalidade filosófico. 32 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . No terceiro e último. pressupõe que o campo teórico do Direito se vincule a determinado paradigma que lhe dá sustento no método e na argumentação (STEIN. Daniel Ortiz Matos. O método “utilizado” é fenomelógico-hermenêutico.” (STEIN. será re- alizada uma apresentação do estado da arte das discussões sobre o assunto proposto. ou se em nenhuma daquelas. entender em qual das três abordagens apresentadas o jurista mais se aproxima.. 2 Este modo de análise foi elaborado pelo filósofo brasileiro Ernildo Stein. todavia esta poderia existir apenas devido a contingências históricas. no entanto. O texto se desenvolve em três atos. em que há um exercício de revolvimento do chão linguístico em que se as- senta a tradição no intuito de uma compreensão mais originária do fenômeno estudado. p. Em suas palavras: “[. bem como uma leitura crí- tica de sua proposta. será feita uma aproximação contextual com as correntes tratadas anteriormente. esta tarefa volta-se aos escritos do próprio Alexy na busca dos standards de racionalidade2 que lhe dão sustentação e sentido. 136) [. Ade- mais. Rafael Giogio Dallabarba a autonomia do direito independentemente dos seus (de)méritos mo- rais.] Dessa maneira. 2004. Este trabalho se propõe a analisar o modo como Robert Alexy desenvolve a relação entre Direito e Moralidade em sua teoria. Neste artigo. quando ela é mais que uma simples retórica ornamental ou orientação na perplexidade. 2004. a análise será centrada na elaboração ale- xyana.. p.

Espera-se ao final contribuir no avanço das reflexões acerca da obra de Robert Alexy.. A questão não seria uma procura para além do homem. conhecê-la seria uma tarefa a ser alcançada. Na contemporaneidade. Deste modo. berço da filosofia ocidental. tem sido equivocada- mente recepcionada em terras brasileiras. a relação entre Direito e Moral foi se alterando de modo significativo com o transcorrer da história. essa busca voltou-se a um conhecimento possível. nesse caminho de transição. sobretudo. encontra-se um caleidoscópio com correntes que procuram retornar a concepções pretéritas. numa limitação à empiria (hard facts). Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 33 . com o Iluminismo. 2 REFLEXÕES ENTRE O DIREITO E A MODERNIDADE A partir da Modernidade com a descoberta do sujeito (res co- gitans) o conhecimento humano procurou se desvencilhar de qualquer elemento transcendente como fundamento do real. Perspectivas e repercussões. inconciliáveis. com certo desencantamento. e ou- tras que procuram apresentar se em espaços intermediários procu- rando compatibilizar teses/perspectivas até então tidas como anta- gônicas. mas tentar encontrar em si próprio à estrutura básica para o saber. e especificamente. seja numa aproximação com a lógica/ matemática. ou até mesmo voltando-se para a vontade enquanto ordenador do caos que seria a realidade. O Direito imerso nestes contextos não poderia permanecer alheio a estas mudanças tão profundas. que salvo exceções. entre o Jusnaturalismo do medievo (Tomás de Aquino) e a primeira manifestação do Positivismo Jurídico existiu uma Escola do Direito Natural de cunho racionalista. foi nos legada a ideia que haveria na realidade alguma ordenação (cos- mos). foi neste contexto que os primeiros esboços da teoria da Lei Natural foram traçados. Após. Talvez por isso. Da Grécia.

seria o próprio homem em simesmo. como era Deus no medievo.” A partir da Modernidade há uma mudança quanto ao objeto da razão humana para encontrar “descobrir” a Lei Natural. e parte de um direito legal. o século XVII encontrou no ambiente filosófi- co de seu tempo elementos que contribuíram partir de direitos que foram sendo reconhecidos como invioláveis. Rafael Giogio Dallabarba Aristóteles no Livro V da Ética a Nicômaco nos dirá que o di- reito do Estado é formado parte de um direito natural. pois seriam constitutivos da natureza humana. não é lei alguma. Ao juiz caberia ante a generalidade da lei realizar um juízo de adequação as particularidades do caso. 157): “The existence of law is one thing.” Desta forma. apesar de ser mutável. que pode ser vista na máxima agostiniana: “Uma lei injusta. que em termos hodiernos. pois a corri- ge. 34 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . de submissão. já na idade Média. em suas palavras: “Portanto. Do modo similar. p. teria vali- dade universal não necessitando de aprovação convencional. Esta parcela natural. deveria ser a ação em casos de anomia. p. para além destas vozes que lhe vinham do passado. 576). toda a lei humanamente imposta tem tanto de razão de lei quanto deriva da lei da natureza. mas sim de valor. a conexão necessária foi substituída pela tese da separação que pode ser resumida na afirmação de Austin (1995. estaria próximo da tese da conexão necessária entre direito e mora- lidade num caráter complementar. Com o Positivismo Jurídico. o problema não seria de natureza lógica. em algo discorda da lei natural. mas corrupção de lei. o que denominava de equidade/razoa- bilidade (epiekeia). Se.3 Haveria ainda uma relação 3 Sobre o tema Hespanha (2005) declara que: “Mas. Por isso a equidade ser superior à justiça legal. de orientação. e não como um espelho de algo trans- cendente. its merit and demerit another. esta tese alcança uma versão ainda mais forte. nestas situações. Daniel Ortiz Matos. contudo. na Suma Teológica o filósofo vai dizer que haveria uma derivação da lei humana a partir da Lei Natural. Podemos ver que em Aristóteles há uma conexão entre Justiça e Direito. já não será lei. Em Tomás de Aquino ([201-]. Importante salientar que.

Acerca das ideias básicas deste movimento Hespanha (2005. numa tese de separabilidade. Des- te modo. o direito se limitaria aquilo foi posto. 296). Deste modo. necessária entre direito e moralidade. auferida por um critério fático amoral. o Positivismo inclusivo ou incorporacionista mantém a tese das fontes sociais. inexistiria qualquer vinculação conceitual necessária entre Direito e Moral. portanto. is a different enquiry. se dividiu em duas vertentes. se o direito é identificado por convenções. A vali- dez do Direito seria. uma que reforça a tese da separação e outra que a atenua. mesmo que certos imperativos jurídicos contenham padrões morais. apesar de certo abrandamento no pós-fácio escrito décadas após. positivado pela vontade. Esta premissa resulta da crença de que todo e qualquer elemento valorativo estaria além dos limites da racionalidade (científica). p. a sua normatividade seria decorrente dos fatos sociais e não de seu conteúdo. 2005. na evidência racional dos primeiros princípios do direito. porém. whether it be or be not conformable to an assumed standard. de um justo que fugisse à contingência. nada para formar a sua concepção de um direito natural. na possibilidade da sua extensão através da dedução. Perspectivas e repercussões. Destarte.” Nesta linha Hart elaborou seu Conceito de Direito. Em suma. uma tese convencio- Whether it be or be not is one enquiry.. p. isto poderia ocorrer de uma forma con- tingencial. Ou seja. enquanto critério neutro de validade do Direito. Em sentido diverso. não haveria nenhuma conexão necessária. Referimo-nos ao idealismo cartesiano. embora tal concepção filosófi- ca tenha ligações muito profundas com uma anterior escola filosófica da Bai- xa Idade Média – o nominalismo de Duns Scotto e Guilherme de Occam (HES- PANHA. o direito não seria necessariamente identificável por standards morais. 297) diz: “Também estes fizeram fé nas ideias claras e distintas.” Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 35 . a impediria que estas. incorporem ou façam uso de princípios de moral política como critério de validade do direito. a compreende num sentido mais “leve” o que torna a tese da separação do direito e da moral. e não como deveria ser. enfim. o Positivismo pós-Hart. o direito deveria ser descrito no que ele é. Contempora- neamente. De um lado o Positivismo Exclusivo ou Excludente. por se radicar numa ordem racional (quase matemática) da natureza (mathesis uni- versalis) de que a razão participava. sendo excluí- do o que não derivasse e se circunscrevesse a essa realidade. que defende ser o direito identificado somente pe- las fontes sociais – que identifica todo o direito a convenções sociais – num sentido mais forte. E é com este direito natural racionalista que se vai avançar no sentido de tornar mais certo o direito positivo. no poder da razão individual para descobrir as regras do justo. contudo. cir- cunstancialmente. estável como a própria razão. convencionalmente. portanto. Assim. Os inclusivistas defendem.

mesmo considerando a importância da regra de reconhecimento (tese das fontes sociais). 36 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . No espaço entre essas posições extre- madas. obtém um conceito de Direito puramente jusnatu- ral (ou jusracional). vertente que entende o conceito de Direito definido de modo que contenha elementos morais. Rafael Giogio Dallabarba nalista débil. ape- sar de uma discussão que ultrapassa 2. isto é. p. e o (ii) da correção material. Daniel Ortiz Matos. (ii) o da eficácia social. 3) introduz seu pensamento jurídico a partir do que entende pelo principal problema na polêmica acerca do con- ceito de Direito e a sua relação com a Moral. 15). De outro lado. Em contra- partida. Conforme o jurista. torna-se possível conceber muitas formas intermediárias. Aquele que não atribui importância alguma aos elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social. Alexy (2009. p. por ser esta convencional. que determina o conceito de Direito definido sem incluir qualquer elemento moral. 4) refere que todas as teorias positivistas defendem a tese da separação. assim. considerando exclusivamente a correção material. todas as teorias não positivistas defendem a tese da vincu- lação. Alexy (2009.000 anos. inexistindo conexão conceitualmente necessária com a esfera Moral. 2009. sobressaem-se duas posições fundamentais que até os dias de hoje continuam se contra- pondo insistentemente: a positivista e a não positivista. possibilitando uma relação contingente entre direito e moralidade. quem recusa o elemento da corre- ção material e observa apenas os elementos da legalidade conforme o ordenamento e/ou o da eficácia social. e. o autor alemão coloca que a resposta a esta problemática deve necessariamente levar em consideração três ele- mentos essenciais: (i) o da legalidade conforme o ordenamento. e é no seio dessas variantes que o autor encontra acomodação (ALEXY. encontra um conceito de Direito puramente positivista. não imporia nem a exclusão nem a inclusão da moral. Nessa medida. p.

ou que obtenha contundente respaldo social. ao conceito positivista de Direito restam apenas dois elementos de definição: o da legalidade conforme o ordenamento e o da eficácia social. pelo fato de defenderem a tese da vinculação e admitirem elementos morais em seu conceito de Direito. para sustentar essa afirmação. Assim. afirmando ser necessário relacionar os três elementos anteriormente apresentados. O autor coloca que se trata de uma falha conceitual em sentido amplo. Em outras palavras. Aqui as atenções se voltam para a inclusão do terceiro elemento – a correção material. O argumento da correção constitui o apoio para os outros argu- mentos – o da injustiça e o dos princípios -. Perspectivas e repercussões. Assim. Alexy (2009. p. uma vez que afirma que tan- to as normas e decisões judiciais individuais como os sistemas jurídicos em seu todo formulam necessariamente uma pretensão à correção.. federal e injusta. já que se refere a Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 37 . 2009. nenhuma delas deve ser levada a sério se excluem os elementos da eficácia social e da legali- dade conforme o ordenamento. todas as diversas teorias po- sitivistas têm em comum o fato de considerarem o Direito exclusiva- mente dependente ou daquilo que é estabelecido conforme o próprio ordenamento jurídico. Para Alexy. 24-25) irá dar um passo adiante na reflexão sobre o conceito de Direito que entende como o mais adequado. sistemas normativos que não formulam explícita ou implicitamen- te essa pretensão não são sequer sistemas jurídicos e. Nesse contexto brevemente exposto. O primeiro diz respeito ao artigo preambular de uma Cons- tituição hipotética em que a maioria dos cidadãos explora a minoria deles e assim deseja que se permaneça: “X é uma República sobera- na. Alexy alerta para a circunstância de que para as teorias não positivistas. o que faz as teses da separação e da vinculação se distanciarem é muito mais a concepção de que o conceito de Direito deve ser definido de maneira a além de aceitar os elementos do conceito positivista. traz dois exemplos para embasar seu pensamento. também incluir elementos morais. 43-45). p.” (ALEXY.

também consti- tui uma pretensão à justiça.. da democracia. muito embora a formule com sua atuação. p. nesse caso. o constituinte comete uma contradição per- formativa quando o conteúdo de seu ato nega esta pretensão. que as nor- mas jurídicas individuais perdem esse caráter não quando são con- sideradas injustas. Ao ato do legislador constituinte está necessariamente vin- culada uma pretensão de correção.” (ALEXY. p. Também nes- se caso o juiz comete uma contradição performativa (ou uma falha conceitual). 38 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . considerando que uma decisão judicial pretende sempre que o Direito seja corretamente aplicado. 2009. Assim. necessariamente. p. mas somente no momento em que determinado limiar da injustiça é transposto. Daniel Ortiz Matos. Austin. sobretudo. 2010. da segurança jurídica. 56). Ou seja. a uma pretensão de correção porque o que está em questão é. da efetividade. 2009. o ato de sancionar as diretrizes básicas de uma Constituição está vinculado. Rafael Giogio Dallabarba uma infração dos chamados atos de fala de John L. expressões linguísticas que se manifestam como ações (AUSTIN. o jurista alemão explica que as objeções ao argumento da injustiça não são fortes o suficiente para afastar as razões que o defendem (ALEXY. Expondo de forma arquitetada cada um deles. Desse modo. o argumento da in- justiça é subdividido pelo autor em outros oito argumentos internos: linguístico. quando atinge um grau insus- tentável (RADBRUCH. do re- lativismo. uma pre- tensão de justiça. O segundo exemplo parte da decisão que afirma: “[.. O argumento da injustiça é colocado em pauta por Alexy quando menciona. da clareza. 1999).] O réu é condenado à prisão perpétua em virtude de uma interpretação incorreta do Direito vigente. 46-48). isto é. da inutilidade e da honestidade. fazendo referência à Gustav Radbruch. que. tendo em vista que o constituinte incor- re em contradição performativa quando o conteúdo de seu ato nega essa pretensão. 48-83). por menor que essa pre- tensão seja satisfeita.

Perspectivas e repercussões..

O argumento dos princípios surge, na obra alexyana, a partir
da afirmação tomada por Herbert Hart de que todo o direito positivo
contém aquilo que ele chamou de textura aberta (open texture), uma
vez que o caráter vago da linguagem do Direito possibilita diversas
contradições, lacunas, e, ainda, a possibilidade extrema de se decidir
até mesmo contra as normas jurídicas. Nestes casos, o juiz estaria
autorizado pelo próprio Direito positivo a criar um novo direito com
base em critérios extrajurídicos (HART, 2001, p. 170-171).
Contra esse modelo de Direito pautado exclusivamente pela
existência de um conjunto de regras, Alexy propõe que mesmo no âm-
bito de abertura do Direito positivo o juiz estaria legalmente vincu-
lado, de maneira a sinalizar a necessária vinculação entre os âmbitos
do Direito e da Moral. Ao final do percurso articulado por Robert Alexy
com a intenção de se conduzir à formulação terminal de seu conceito
de Direito não positivista, o autor apresenta, englobando o conceito de
validade, a sua definição conclusiva (ALEXY, 2009, p. 151):

Direito é um sistema normativo que (1) formula uma
pretensão à correção, (2) consiste na totalidade das
normas que integram uma constituição socialmente
eficaz em termos globais e que não são extremamente
injustas, bem como na totalidade das normas estabe-
lecidas em conformidade com essa constituição e que
apresentam um mínimo de eficácia social ou de possibi-
lidade de eficácia e não são extremamente injustas, e
(3) ao qual pertencem os princípios e outros argumentos
normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o
procedimento de aplicação do Direito para satisfazer a
pretensão á correção.

A primeira parte da definição contém a pretensão à correção
como elemento necessário, tendo em vista que sistemas normativos
que não a formulam explícita ou implicitamente não podem ser siste-
mas jurídicos. A segunda parte relaciona os três elementos clássicos

Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 39

Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

da definição – legalidade conforme o ordenamento, eficácia social e
correção material -, destacando-se a ressalva dos casos considerados
extremamente injustos. A terceira parte amplia o conceito tradicio-
nal de Direito para incorporar princípios e outros argumentos nor-
mativos que procuram fundamentar a decisão judicial, no intuito de
satisfazer a pretensão de correção.
Com essa explanação prévia do quadro teórico que diferen-
cia os dois grandes sistemas jurídicos, Alexy avança na construção
de sua Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der Grundrechte),
vindo a tornar-se um marco teórico na matéria que diz respeito a
estrutura normativa dos direitos fundamentais constantes na Consti-
tuição alemã. De início, o autor indica as consequências de se conter
um elenco de direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental de
um Estado Constitucional, na medida em que a atuação dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário passa a estar sujeita à possibilida-
de de interferência de um Tribunal Constitucional.
Embora a positivação dos direitos fundamentais deva ser
considerada como algo extremamente relevante em termos de avan-
ços de direitos e garantias – principalmente em países com culturas
jurídicas provenientes da civil law –, imediatamente se coloca em
discussão o alcance dessas normas jurídicas no plano da aplicação
concreta. Ao reconhecer a imprescindibilidade dessa questão, Alexy
(2008, p. 26) constata que existem inúmeros dispositivos da Consti-
tuição alemã que estabelecem uma regulamentação semanticamente
“aberta”, isto é, que não permitem um consenso despreocupado so-
bre o alcance de sua aplicabilidade.
Assim, deve-se reconhecer que, para além do texto consti-
tucional, as discussões que tratam da amplitude de incidência dos
direitos fundamentais envolvem elementos a serem considerados a
partir da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão.
Entretanto, mesmo a Suprema Corte alemã agindo para tentar redu-
zir esse aspecto aberto das disposições dos direitos fundamentais, o

40 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII

Perspectivas e repercussões..

autor reconhece que é humanamente impossível prever todas as hi-
póteses fáticas que reclamariam a aplicação dos mesmos. Para tanto,
o professor alemão entende que, juntamente com as decisões do Tri-
bunal Constitucional, é necessário analisar quais as respostas que po-
deriam ser consideradas racionalmente fundamentadas (ALEXY, 2008,
p. 29). É nessa medida que Robert Alexy vai definir o principal objetivo
teórico da sua obra: elaborar uma teoria jurídica que ofereça uma
fundamentação racional para a aplicação dos direitos fundamentais da
Constituição alemã. Pretende o autor, em vista disto, apresentar uma
adequada dogmática dos direitos fundamentais considerando uma teo-
ria dos princípios e dos valores, a fim de alcançar resultados capazes de
expor argumentos racionais para a sua concreta (e racional) aplicação.
Dito de outra forma, em sua Teoria dos Direitos Funda-
mentais, Alexy desenvolve um modelo atento às consequências de
um ordenamento jurídico que contém um elenco de direitos fun-
damentais, na medida em que a atuação do Estado passa a estar
sujeita à interferência de um Tribunal Constitucional. O objetivo
de Alexy não é desenvolver uma teoria geral do Direito, mas uma
nova dogmática constitucional elaborada a partir de uma teoria dos
direitos fundamentais da Constituição alemã, valendo-se, para tanto,
das práticas decisórias do Tribunal Constitucional Federal alemão.
Quanto ao conceito de norma de direito fundamental, Alexy
adota um conceito semântico, pois entende ser o único referencial
sobre o qual as diferentes concepções de validade poderiam se de-
bruçar sem encontrar maiores dificuldades, além de reconhecer a
possibilidade de se construir normas atribuídas (zugeordnete Grun-
drechtnorm), cujo conteúdo não se encontra expressamente no texto
constitucional. Verificada a larga amplitude semântica das normas de
direito fundamental, Alexy entende necessária a formulação de outra
metodologia – diferente da subsunção – para fundamentar a aplica-
ção desse tipo de norma (ALEXY, 2008, p. 69).

Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 41

fica responsá- vel por explicitar conceitualmente qual princípio exerce maior peso concreto. Na medida em que as normas de direito fundamental tem natureza de princípio e podem entrar em colisão. dividida em três submáximas (adequação. possuem um caráter deontológico (dever-ser) ao passo que os últimos revestem-se de um caráter axiológico (bom) (ALEXY. responsável pelo cerne da co- lisão entre direitos fundamentais e que não deve ser compreendida como mecanismo prescritivo. Ou seja. 2008. Nesse aspecto. 144). Daniel Ortiz Matos. Rafael Giogio Dallabarba Assim. na medida em que as normas de direito fundamental são ca- racterizadas por uma amplitude semântica consideravelmente maior que a das regras jurídicas infraconstitucionais. Ademais. uma vez que os direitos fundamentais assumem caráter de manda- mentos de otimização e natureza principiológica. Alexy enxerga neces- sária uma nova metodologia para resolver os casos jurídicos em que essas normas entram em rota de colisão uma contra outra. e princípios (man- damentos de otimização). Isso significa que seria indevido dirigir-se ao texto de Alexy com 42 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . diferenciando-se unicamente pela noção de que os primeiros. Alexy refere que princípios e valores morais estão intimamente relacionados. necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). p. as normas jurídicas comportam duas categorias dife- renciadas: regras. No interior dessa estrutura opera a lei do sopesamento (tam- bém denominada lei da ponderação). é desenvolvida uma estrutura procedimental trifásica cuja etapa derradeira fica encar- regada de estabelecer uma espécie de termômetro entre o grau de intervenção e satisfação destes princípios colidentes a partir de uma poderosa elucidação conceitual das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. enquanto mandamentos de otimização. operando mais evidentemente nos casos de colisão entre normas de direito fundamental em que se recorre à máxima da proporcionalidade. o modo para resolver esse caso é por meio da máxima da proporcionalidade que. mas dogmático e elucidativo desse con- flito. aplicadas mediante subsunção.

Alexy (2005. na sua Te- oria da Argumentação Jurídica. Esgotados os limites epistêmico-metodológicos da máxima da proporcionalidade.” (ALEXY. a expectativa de que a máxima da proporcionalidade ou a lei do sope- samento garantirá a única (ou melhor) resposta para o caso. Essas considerações fazem Alexy assumir uma teoria do dis- curso jurídico não apenas analítica. Perspectivas e repercussões. uma vez que não se restringe à análise formal da estrutura lógica das proposi- ções em questão. muito embora não possa com isso garantir a certeza definitiva de todo o resultado. mas lógicoconceitual. mas uma teoria da argumentação prática geral cuja tese central é a de que “[. mas também normativa. sem estabelecer a priori qual tem o peso mais forte. Assim. cujo objeti- vo é esclarecer – depois de esgotada a verificação das possibilidades fáticas dos meios utilizados para promover determinada finalidade – o grau de intervenção e satisfação de um princípio sobre outro coliden- te. um enunciado normativo só poderá ser válido na medida em que será o resultado de um procedimento discursivo de- terminado por regras pragmáticas. 209). cujos critérios discursivos ficam responsáveis por estabele- cer uma espécie de filtro dos argumentos racionais aptos a alicerçar a decisão judicial (ALEXY. 2008. ainda que racional. 2005. dando especial atenção aos alicer- ces da pragmática transcendental de Habermas. a qual se desdobra por meio do que o autor chamará de regras e formas do discurso prático geral.. Nesse âmbito jurídi- co-argumentativo..] o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral.. 109) reivindica a combinação de uma série de modelos de fundamentação argumentativa a fim de construir uma teoria jurídico-discursiva mais completa. Robert Alexy não toma como ponto de partida a prática argumentativa que ocorre no interior da atividade jurisdicional. p. Distintamente da Teoria dos Direitos Fundamentais. marchando em direção da busca por critérios para a racionalidade do discurso. Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 43 . p. p. pois não se trata de um padrão normativo. a solução do caso é direcionada para uma teoria da argumentação jurídica. 176).

A abordagem das decisões judiciais conforme tais pressu- postos discursivos permite indicar dois padrões de justificação: uma justificação interna...] a apresentação de um sis- tema de regras. (ii) A funda- mentação empírica. que “[. p. Rafael Giogio Dallabarba Quanto à fundamentação das regras do discurso. (iv) A fundamentação pragmático-transcendental (ou pragmático- -universal). e uma justificação externa. a fim de demonstrar se as regras são real e sufi- cientemente seguidas. ou se os resultados produzidos pelas mesmas “correspondem às convicções normativas existentes”. 2005. a questão da (in)determinabilidade interpretativa dos textos jurídicos é concluída. e assim evitar situações de notória injustiça. 244). Nessa medida. como é reconhecido pelo próprio autor da Teoria dos Direitos Fundamentais e da Teoria da Argumentação Ju- rídica. (iii) A funda- mentação definitória. com o amparo das preferên- cias do intérprete. em certa medida.] consiste em mostrar que a validade de determinadas regras é condição de possibilidade da comunicação linguística. 183-188). seja vista como a fundamentação ou o motivo para sua aceitação”. Daniel Ortiz Matos. tendo em vista que as próprias regras e formas da 44 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII .” (ALEXY. independentemente da indicação de outras razões. Em linhas gerais. como sugerem Karl-Otto Apel e Jürgen Habermas.. responsável por avaliar a correta conexão das premissas com o resultado. na qual as regras de um procedimento prescrevem os meios para que determinado fim possa ser realizado. que trata da demonstrabilidade das premissas utilizadas na estrutura silogística da decisão judicial (ALEXY. Alexy (2005) as organiza em quatro conjuntos teóricos distintos: (i) A fundamen- tação técnica. 2005. pela qual a “[. p. a posição do jurista alemão se direciona na tentativa de conjugar a proposta de esclarecimento conceitual das normas de direito fundamental com uma criteriologia discursiva para definir os argumentos morais que inevitavelmente integram o discur- so jurídico nos casos mais controversos..

Perspectivas e repercussões..

argumentação, ainda que possibilitem um acurado controle racional da
fundamentação das decisões judiciais, não são capazes de eliminar as
incertezas normativas e interpretativas de modo a viabilizar uma única
(ou melhor) resposta para o litígio. Desse modo, Alexy reconhece mais
de um resultado possível ou adequado naquelas demandas judiciais
em que a sua racionalidade procedimental não fornece mais recursos
argumentativos para solucionar a questão de forma definitiva.
Quanto a sua filiação a alguma das vertentes de pensamento
outrora apresentadas, Alexy (2015) declara que sua perspectiva se-
ria caracterizada como um não-positivismo inclusivo. Esta definição
parece adequada, pois sua abordagem pode ser entendida como uma
posição moderada, pois refuta a tese da separação e separabilidade,
defendendo a tese da conexão necessária – decorrência da pretensão
de correção – mas que conjuga com características juspositivistas,
como as ideias de legalidade conforme o ordenamento e de eficácia
social, e, apesar de todo o esforço de seu discurso prático racional,
mantém a discricionariedade.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proposta de Robert Alexy não pode ser desconsiderada
de entre uma das mais complexas e sofisticadas posturas teóricas
no âmbito da teoria e da filosofia do Direito contemporâneas. Com
suas teorias da argumentação jurídica e dos direitos fundamentais,
de nítida inspiração kantiana, o autor apresenta um novo sistema
jurídico que não se limita simplesmente a questionar a vinculação do
conceito de Direito com a esfera da Moral, mas avança em direção
da construção de uma nova dogmática constitucional a partir da
estrutura dos direitos fundamentais e da jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal alemão. Isso aliado a uma complexa teoria
discursivoprocedimental responsável por realizar uma espécie de fil-

Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 45

Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

tro de racionalidade sobre os argumentos morais que surgem no dis-
curso jurídico.
No entanto, a teoria discursiva de Alexy (2014, p. 150-151)
está longe de obter consenso no ambiente da teoria do Direito, sobre-
tudo no território onde ela foi desenvolvida. Como o próprio profes-
sor de Kiel reconhece, em geral, podemos estipular uma série de sete
objeções básicas distintas, agregando-se uma oitava de nossa parte.
A primeira objeção questiona a dicotomia alexyana entre re-
gras e princípios, indagada desde a própria existência de princípios
no sistema jurídico até a estrutura metodológica em que essas duas
espécies de normas são aplicadas nos casos concretos; A segunda ob-
jeção, levantada por Habermas (1997), dirige-se em relação à racio-
nalidade da lei da ponderação, sustentando que essa técnica levaria
o intérprete a argumentos irracionais para fundamentar decisões ju-
diciais; A terceira objeção diz respeito a que os princípios enquanto
mandamentos de otimização representam um perigo para os direitos
fundamentais na medida em que permite que sua carga deontológica
seja aplicada em graus distintos, diferentemente do caráter definiti-
vo das regras.
A quarta objeção vai à direção contrária. Conforme essa ob-
jeção, princípios entendidos como mandamentos de otimização leva-
riam a uma expansão dos direitos fundamentais a ponto de restringir
demasiadamente o papel do Poder Legislativo em uma democracia
constitucional; A quinta objeção apresenta um argumento cético em
relação à validade universal da construção dos direitos fundamentais
como princípios e da consequente utilização da máxima da proporcio-
nalidade; A sexta objeção é a de que a teoria dos princípios afrontaria
a estrutura escalonada das normas jurídicas dentro de um sistema
jurídico, uma vez que a se flexibilizaria a vinculação dos Poderes
Executivo e Judiciário à legislação; A sétima objeção sustenta que a
teoria dos princípios de Alexy fornece proposições que abstratamente
não albergam um conteúdo factível, o que levaria a se permitir ex-

46 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII

Perspectivas e repercussões..

plicar qualquer decisão e, por isso, não haveria força vinculante para
os casos futuros; A oitava objeção, advinda da Crítica Hermenêutica
do Direito, refere que embora Alexy se autodenomine um teórico que
se alinha ao que chama de não-positivismo, em sua proposta teórica
ainda permanece justamente o elemento característico do jusposi-
tivismo: a discricionariedade judicial. Por mais que na composição
primordial do seu conceito de Direito o autor aposte em uma teoria
que vincule a esfera jurídica com a esfera moral, o modelo alexyano
admitirá certa margem de mobilidade subjetiva do intérprete para
ser concluído o seu projeto (STRECK, 2014, p. 174 e ss.).
Evidentemente, não pretendemos abordar a integralidade
do pensamento jurídico-filosófico de Alexy, mas em concentrar es-
forços no sentido de esclarecer alguns aspectos conceituais da obra
do jurista alemão, fartamente citada na doutrina e na jurisprudência
dos tribunais brasileiros, assim como apresentar brevemente algumas
críticas oferecidas contra a sua teoria discursiva. Da mesma forma,
faz-se necessário salientar que realizamos apenas uma leitura possí-
vel do pensamento de um dos juristas mais sofisticados da teoria do
Direito da atualidade, tendo como enfoque inicial a relação entre
Direito e Moral que sustenta todo o seu projeto jurídico.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito. Tradução Gercélia
Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. Mexico: Fontamara, 1993.

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discur-
so racional como teoria da justificação jurídica. Tradução Claudia
Toledo. São Paulo: Landy, 2005.

ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. Tradução Alexandre
Trivisonno. Rio de Janeiro: Forense universitária, 2014.

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** Mestre em Concretização dos Direitos Sociais. A pertinência do assunto se justifica. mklemes@ig. Coletivos e Sociais pelo Cen- tro Universitário Salesiano de São Paulo. Advogada. Professora de Direito da Faculdade Concórdia. GLEESON apud LYNCH. O DIREITO À MORADIA E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DE ÁREAS URBANAS: CONSIDERAÇÕES À LUZ DO MODELO DUPLO DE ROBERT ALEXY Alline Luiza de Abreu Silva* Mariana Carolina Lemes** 1 INTRODUÇÃO O tema de análise do trabalho que ora se apresenta à co- munidade acadêmica está centrado no contraponto entre o direito à moradia e o desenvolvimento sustentável de áreas urbanas.” (LOW. 2001). ainda. Coordenadora substituta do Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Concórdia. Para a delimitação do tema. como forma de alcançar a realização do direito fundamental em consonância com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. justificando-se a sua escolha diante da escassez de textos científicos que explorem o prisma tal como delimitado.com. uma vez que diz respeito à distribuição do meio ambiente para os seres humanos. Difusos e Coletivos pelo Cen- tro Universitário Salesiano de São Paulo.br Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 49 . restringiu-se o âmbito de in- vestigação deste estudo a considerações sobre o direito social [mo- radia] à luz dos compromissos de Aalborg. com especial atenção ao desenvolvimento sustentável e aos ditames da denominada ‘justiça ambiental’. ou seja.. Campus Lorena. da “[.] espacialização da justiça distributiva.. pelo recrudescimento do _________________________________________ * Mestre em Concretização dos Direitos Difusos. O tema é relevante e atual. bem como pela contemporaneidade e pertinência dos debates referentes ao adensamento urbano e seus pontos de con- flito com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

2 COLISÕES ENTRE DIREITO À MORADIA E AO MEIO AMBIENTE O ponto de partilha do presente estudo está assentado no contraponto a ser estabelecido entre os direitos fundamentais à mo- radia e ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O objetivo geral do artigo é discutir a aplicação do modelo duplo de regras e princípios às questões referentes ao direito à mora- dia e ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. No intuito de alcançar os objetivos o desenvolvimento do texto foi organizado em três seções. Mariana Carolina Lemes número de demandas administrativas e judiciais que perseguem a ga- rantia do direito humano à habitação. foi utilizada a documentação indireta. No intuito de atingir os propósitos da pesquisa. Alline Luiza de Abreu Silva. de Robert Alexy. de Robert Alexy. 50 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . principalmente confrontando- -o com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. abrangendo a pesquisa documental e a bibliográfica. coletando os dados necessários à sua realização. A segunda seção dedica-se à problematização do modelo duplo de regras e princípios. A pesquisa tem como problema a aplicação do modelo duplo de regras e princípios. Optou-se pelo método de abordagem hipotético-dedutivo para o estudo do tema. através da percepção de uma lacuna nos co- nhecimentos acerca da qual formula hipóteses. refletindo sobre a justificação e a intensidade de restrições às normas de direito fun- damental envolvidas. na solução de conflitos entre a realização do direito à moradia e do direito ao meio ambiente eco- logicamente equilibrado. A primeira seção está dedicada ao estudo do direito à moradia e do direito meio ambiente ecologica- mente equilibrado. A terceira e última seção trará considerações sobre a harmonização do direito à moradia na sociedade de risco e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

em seu artigo 25. o qual assim destaca: Todo ser humano tem direito a um padrão de vida ca- paz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar. velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.1. que. contextualizado no cenário internacional e. sendo reconhecidos por este e possuindo. doença. invalidez. Cabe assentar. habitação. Logo após. principalmente quando tais direitos estiverem. nesse particular. após. O direito à moradia. 1948. Não se olvida que os direitos aqui tratados possuem trata- mento supranacional. com a parametrização de suas principais características. o direito à moradia é reconhecido como direito humano desde 1948.1 MORADIA Em âmbito internacional. de matriz positivista. tendo sido expressamente desta- cada pela declaração universal dos direitos humanos. no nacional. com a utilização da mesma metodologia de abordagem. tendo sido estabelecidos pelo direito positivo estatal e. vez que ambos são objeto do direito público interno brasileiro. e direito à segurança em caso de desemprego. viuvez. o que será devidamente evidenciado. no âmbito do direito público internacional. Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 51 . será dado enfoque ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra- do. para os fins da presente investi- gação.. cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. Para tanto. grifo nosso). os direitos serão tratados apenas como fundamentais. porém. o direito à moradia será apresentado inicialmen- te. ao menos hipotetica- mente. estando regidos pela teoria dos direitos fundamentais. em colisão. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. vestuário. inclusive alimentação.. 2. fundamen- tação de matriz jusnaturalista.

em seu artigo 11. ratifica- ção e adesão pela Resolução 34/180.810. A convenção internacio- nal sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial. sociais e culturais (CESCR). de 8 de dezembro de 1969. inclusive no que pertine à habitação. internalizado pelo Decreto nº 591. no artigo 14. a moradia erigiu-se num direito humano reco- nhecido ao redor do mundo. da Assembleia Geral das Nações Unidas. de 18 de dezembro de 1979. em condições de igualdades entre homens e mulheres. de cor ou de origem nacional ou étnica. adotada e aberta à assinatura. dispõe sobre o compromisso dos Estados-partes de proibir e a eliminar a discriminação racial em todas suas formas e a garantir o direito de cada um à igualdade perante a lei sem distinção de raça. inclusive no gozo do direito à habitação. Mariana Carolina Lemes A partir daí. traz que os Estados-partes adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher nas zonas rurais a fim de assegurar. passando a ser reconhecido por sua in- dispensabilidade à dignidade da pessoa humana. bem como da questão atinente a remoções e despejos forçados (Comentário Geral nº 7 do CESCR).1 do PIDESC aponta aspectos do direito à moradia. “iii”. A convenção sobre a eliminação de todas as formas de dis- criminação contra a mulher. ao interpretar o artigo 11. 52 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . inclusive à alimentação.1 prevê que os Estados-partes reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família. Alline Luiza de Abreu Silva. assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida. especialmente através de reforma agrária e reassentamento. O pacto internacio- nal de direitos econômicos sociais e culturais (PIDESC). internalizada no Brasil pelo Decreto nº 65. O comitê de direitos econômicos. de 6 de julho de 1992. em seu artigo V. vestimenta e moradia adequadas. que elas parti- cipem no desenvolvimento rural e dele se beneficiem. 2. assegurando às mulhe- res o gozo de condições de vida adequadas. “e”.

1 dispõe que nenhuma criança será objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular. o lazer. assegurado como direito fundamental. no artigo 43. a previdência social. Dita o mencionado dispo- sitivo legal.. em sua redação dada pela Emenda Constitucional nº 90. e proteção contra exploração em relação a aluguéis. tratamento tão favorável quanto pos- sível e. in- cluindo projetos de moradia social. a convenção internacional para a proteção dos direitos de todos os trabalhadores migrantes e membros de suas fa- mílias. caput. a segurança.1 traz previsão de que os trabalhadores migrantes devem gozar de igualdade de tratamento em relação aos nacionais do Estado do emprego em relação ao acesso à moradia. 6º São direitos sociais a educação. o trabalho. A convenção sobre os direitos das crianças. A convenção sobre o status dos refugiados. especialmente no que diz respeito à nutrição. em seu artigo 21. da Constituição Federal de 1988. de acordo com as condições nacionais e dentro de suas possibilidades. o transporte. o direito à moradia possui status constitucional. a saúde. de 1990. O direito à moradia. nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputação. Já no âmbito nacional. proporcionar assistência material e programas de apoio. seu domi- cílio ou sua correspondência. por seu artigo 16. tratamento não menos favorável do que aquele que é dado. tendo sido inserido através da Emenda Constitucional nº 26.710. caso necessário. sendo ônus dos Estados-partes. Finalmente. de 2015: “Art.. ao vestuário e à habitação. a moradia. dita que os Estados Contratantes darão aos refugiados que residam regularmente no seu território. no artigo 6º. sua família. aos estrangeiros em geral no que respeita ao alojamento. a alimen- tação. a proteção à maternidade e à infância. de 2000. adotar medidas apropriadas a fim de ajudar os pais e outras pessoas responsáveis pela criança a tornar efetivo esse direito e. de 21 de novembro de 1990. em todo caso. promulgada no Brasil pelo Decreto nº 99. a assistên- Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 53 . nas mesmas circunstâncias.

dentre outros objetivos. Alline Luiza de Abreu Silva. Todos têm direito ao meio ambiente ecologica- mente equilibrado.]” (BRASIL. 1981). abriga e rege a vida em todas as suas formas. assim dispondo: Art.. (BRASIL. leis. o conjunto de condições. Mariana Carolina Lemes cia aos desamparados. previsão sobre o di- reito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. artigo 225. de 1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA) oferece o conceito de meio ambiente: “Art 3º . entende-se por: I . em seu Título VIII. 1988. que a política nacional do meio ambiente visará a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico e.938. 225. impondose ao Poder Públi- co e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. química e biológica. a definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilí- 54 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII .Para os fins previstos nesta Lei. que permite. o direito à moradia foi reconhecido de forma expressa pelo constituinte mais de uma década após o termo inicial de vigência da Lei Fundamental de 1988.meio ambiente. Já o artigo 4º da PNMA define. 2. 1988). Em nível infraconstitucional. bem de uso comum do povo e essen- cial à sadia qualidade de vida. [. Como se vê.2 MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO Os seres humanos estão todos – sem exceção – inseridos no meio ambiente. a Constituição Federal de 1988 traz. No Brasil.nO meio ambiente está protegido em diversos do- cumentos internacionais. influências e interações de ordem física.. Capítulo VI. o inciso I do artigo 3º da Lei nº 6. na forma desta Constituição.” (BRASIL. grifo nosso).

. Cada restrição a direitos fundamentais deve ser estabelecida apenas e tão somente no caso de restarem preenchidas algumas condições (“estados de restrição”). de forma garantir que a redução dos direi- tos ou garantias é autorizada num nível menor (por exemplo. FERREIRA. 82). para quem “[. Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 55 . Para muitos. ou seja. os modelos puros de princípios e de regras e propõe um modelo duplo. brio ecológico. portanto. conteúdo de sentido resultante da interpretação da disposição normativa. dos Estados. na prática. p. 2016.” Alexy discute. no rol de direitos fundamentais. é grande a importância em reconhecer se as normas que tratam de direitos fundamentais devem ser reconhe- 1 cidas como regras ou como princípios. Tal premissa está vazada no pensamento de Alexy (2011. atendendo aos interesses da União. dos Territórios e dos Municípios. uma norma seria reputada ou como regra ou como princípio mas. em qualquer caso. p. poderá.. tratando-se. de normas materialmente constitucionais. do Distrito Federal. As restrições que possam atingir as normas fundamentais es- tão autorizadas pela Constituição. em sua teoria. a parte de um texto ainda a interpretar. 225).. ambos. O direito à moradia. uma vez que nenhum direito fundamental é absoluto. ou seja. a patê de um texto já interpretado (BERNARDES.. sofrer restrições. indivi- 1 Diferenciam-se as disposições normativas das normas. 2. Ab initio. podem adquirir um caráter dúplice e. Aquelas são o ob- jeto da interpretação. Essas são o resultado da interpretação. a fórmula linguística reconhecida como ato ou fato de produção de direito. de forma explícita ou implícita.3 MODELO DUPLO Os direitos à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estão inseridos. de regras e princípios.] a distinção entre regras e princípios é um dos pilares fundamentais do edifício da teo- ria dos direitos fundamentais.

entende Canotilho (apud BERNARDES. As garantias gerais proíbem o abuso de poder e todas as espécies de violação dos direi- tos por ela assegurados. 2016. cabe indagar se o direito à mora- dia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado consti- tuem-se em direitos ou garantias fundamentais.” (BERNARDES. p. Sobre a distinção. p. senão um caráter normativo de duplo nivelamento (nível das regras e nível dos princípios). De outro lado. se simples- mente enunciam os próprios direitos fundamentais. FERREIRA. a rigor.1 Direitos ou garantias fundamentais? Nesse ponto do trabalho. metaindividual). FERREIRA. aceita a dicotomia direitos-garantias. ora como garan- tias fundamentais. 2. bem como aquelas cujo objetivo seja tornar efetivos os direitos a que se referem. 630) que. O pensamento do doutrinador português deve ser conside- rado uma evolução se comparado à doutrina – ainda majoritária no Brasil – que pretende sejam as normas pertinentes aos direitos funda- mentais compreendidas ora como direitos fundamentais. Mariana Carolina Lemes dual) para garantir a sua manutenção ou ampliação num nível maior (por exemplo. tanto o direito à moradia quanto o direito a meio ambiente ecologicamente equilibrado enunciam os próprios direitos fundamentais. tem-se que. todas as garantias fundamentais não deixam de ser também direitos fundamentais. Alline Luiza de Abreu Silva. Nos processos de enfrentamento entre normas de direito fun- damental. 639). Compreendidos ambos como direitos. impor- ta dividir as garantias em gerais e específicas. 2016. “[nenhuma] tem inteiramente o caráter de regra ou de prin- cípio.3. impondo limites à atuação de quem deva observá-los. enquanto as garantias especí- ficas serviriam de instrumentos de proteção não apenas dos direitos 56 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . quando tenham por intenção assegurar a defesa dos direitos fundamentais.

Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão). esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O direito à moradia representa. (Plenário ADInMC 3. ou seja. repre- sentando poderes de reivindicação de prestações estatais. como também das próprias garantias fundamentais gerais. 631). à segunda dimensão dos direitos fundamentais.3. Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 57 ..450/ DF. O direito à moradia. ao passo que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz com a ge- ração dos direitos difusos. em benefício das presentes e fu- turas gerações. 2016. do Supremo Tribunal Federal (STF): Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. portanto. FERREIRA. p. ao Es- tado e à própria coletividade. a especial obrigação de defender e preservar. com os direitos fundamentais de terceira dimensão. Incumbe. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado está afinado. fundamentais a que se referem.450/DF). por seu turno. o aresto a seguir.. traduzindo-se através dos remédios constitucio- nais (BERNARDES. O trecho do julgado colacionado demonstra o entendimento do STF sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de terceira dimensão. sendo dever de todos a sua proteção. de titularidade de todo o gênero humano. afinando- -se ao princípio da solidariedade intergeracional.2 Dimensões dos direitos fundamentais O direito à moradia está relacionado ao princípio da igual- dade. extraído da ADInMC 3. 2. Nesse sentido. geração dos direitos coletivos. que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206).

do que vem a ser a ‘justiça am- biental’.expres- são atribuível a Beck (2006). 332) sustenta que.4 DIREITO À MORADIA E(M) AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO Assim apresentados os direitos à moradia e ao meio ambien- te ecologicamente equilibrado. Poder-se-ia dizer. ao menos inicial. Barroso (2009. necessária a compreensão. tema tratado com maestria por Acselrad (2010). que busca fazer referência no texto aos riscos aumentados presentes na sociedade de consumo -. pois falta reconhe- cer a centralidade dos princípios de justiça ambiental para a viabi- lização da proteção ecológica. p. Acselrad (2010) trata da “tragédia dos comuns”. com o sistemático encobrimento das causas políticas da degra- dação ambiental. esgotando algum recurso comum. os direitos fundamentais são estruturados como princípios.2 através da doutrina de quem a expressão vem ganhando renome. como regra. premente a reflexão acerca da forma como proceder no caso da colisão de ambos. Mariana Carolina Lemes 2. 2. 58 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . limitando-se a afirmar que a maioria delas é constituída por princípios. 2 Ao tratar do tema.3 Regras ou princípios A doutrina brasileira não se dedica à distinção das normas de direitos fundamentais em regras e princípios. Ao falar em meio ambiente na ‘sociedade de risco’ . Alline Luiza de Abreu Silva. A justiça ambiental trata de questões afetas ao tema meio ambiente como objeto de atenção na atualidade. que a injustiça ambiental é fruto de consensos ar- tificiais entre grupos afetados e aqueles que se beneficiam da degradação ambiental. Nesse sentido. assim. atividade econômica e futuro da de- mocracia. uma situação onde indivíduos agindo de forma independente e racionalmente de acordo com seus próprios interesses se comportam em contrariedade aos melhores interesses de uma comunidade.3.

uma revisão das intenções da Declaração de Aalborg (o documento também é conhecido como Car- ta de Aalborg). mais especialmente) que decidam ir ao encontro do desenvolvimento sustentável. Uma vez que inexiste comprovação da ‘culpa’ dos governos e dos produtores. com o tema “Inspirando o Futuro: Aalborg + 10”. O direito à moradia. havendo um aumento da degradação ambiental em comunidades negras. que atinge determinados grupos sociais e áreas geográ- ficas de modo diferente e injusto. sem que existam análises a respeito. participativos e compensatórios. atualmente há uma crescente escassez de recursos naturais e desestabilização de ecossistemas. grupos indígenas e populações de menor renda. na cidade de Aalborg. 2.1 “Compromissos de Aalborg” Os denominados “Compromissos de Aalborg” são fruto da 4ª Conferência Européia de Cidades e Vilas Sustentáveis (CECVS). Segundo a doutrina da ‘justiça ambiental’.. de 1994. Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 59 . Dinamarca.. A relação entre a sociedade e a natureza reflete assimetrias políticas.4. o problema passa deve ser tratado a partir de mé- todos técnico-regulatórios ao invés de redistributivos. Os “Compromissos de Aalborg” são uma fer- ramenta útil às autoridades locais (Municípios e Estados-membros. Existiria um (des)balanço de poder que se torna origem e multiplicação de impactos ambientais. realizada em 2004. A ausência de comprovação científica das injustiças ambien- tais permite que os detentores do poder e as camadas produtoras pretendam a sua neutralidade política nos problemas de conservação do meio ambiente. envidando esforços no planejamento e gestão para a sus- tentabilidade. sociais e econômicas.

que se reinventem de acordo com suas principais características e necessidades e. e os seus parceiros. melhor mobilidade. prósperas. desse modo um ganho aos cidadãos e demais envolvidos na realidade comu- nitária como um todo. sustentáveis. ação local para a saúde. O processo de implementação dos Compromissos de Aalborg é um instrumento para o Desenvolvimento Sustentável inserido num ciclo de planejamento para a sustentabilidade. economia local dinâ- mica e sustentável. Alline Luiza de Abreu Silva. gestão local para a sustentabilidade. Mariana Carolina Lemes São dez os denominados “Compromissos de Aalborg”. 6. Encorajam também o envolvimen- to dos cidadãos e restantes atores locais em todos os aspectos relativos à vida e destinos coletivos da comunidade. acima de tudo. 60 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . Como ressaltado pela Câmara Municipal de Torres Vedras: Os Compromissos de Aalborg visam ajudar as autar- quias. 3. que os compromissos propostos foram enunciados no sentido de guiar as administrações na conquista de es- paços mais inclusivos. equidade e justiça social. Especificamente os compromissos de planejamento urbano e desenho urbano e o de equidade e justiça social devem estar em compasso com a realização do direito fundamental à moradia. vilas e comunidades lo- cais inclusivas. 8. Trata-se de uma perspectiva sustentável e inclusiva de rea- lização do direito social à habitação. bens comuns naturais. 4. criativas e sustentáveis que proporcionem uma boa qualidade de vida a to- dos os cidadãos. com possibilidade de crescimento econômico. a trabalharem no sentido de conseguirem cidades. portanto. e. menor tráfego. governança. numa interpretação revisitada do direito à propriedade e de sua função social. 7. consumo responsável e opções de estilos de vida. a sa- ber: 1. Evidente. 2. do local para o global. 9. 10. proporcionando. planejamento urbano e desenho urbano. 5.

] faz-se necessário concentrar os esforços de gestão de políticas públicas na garantia do atendimento de al- gumas das distintas manifestações da dignidade humana – que vêm a ser o mínimo existencial digno – e devem representar fina expressão da ideia-guia alexyana ou Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 61 . Nesse sentido. Mais recentemente. fruto da iniciativa da Rede Nossa São Paulo e da Rede Social Brasileira por Cidades Justas e Sustentáveis.. inclusive a políticos. em Lisboa (Portugal). p. com a possibilidade de (re)inserção dos grupos excluídos ou marginalizados no contexto global. ressalte-se a importância de que sejam con- centrados esforços de gestão de políticas públicas.2 Políticas públicas: ideia-guia alexyana. realizou-se uma segunda Conferência Européia. foi criado em 2010 o programa “Cidades Susten- táveis”. No Brasil. como evidenciado. 2. com a divisão igualitária de recursos e da respon- sabilidade pelos danos ambientais infligidos no meio por governos e detentores de meios de produção. que lançaram a platafor- ma na rede mundial de computadores no intuito de socializar práticas sustentáveis adotadas por municípios do país e do mundo. para o estabelecimento de planos de ação e políticas públicas. como ressaltado por Silva e Masson (2015. tendo sido lançadas as bases do do- cumento “Plano de Acção de Lisboa: da Carta à Acção”. de uma ferramenta que deve ser destinada ao desenvolvimento sustentável local.4. O direito à moradia. Trata-se. foi aprovada a Declaração de Hanover... O objetivo do programa “Cidades Sustentáveis” é evidenciar as práticas implanta- das para que as mesmas sirvam de exemplo. gestão e ponderação Em outubro de 1996. em 2000. 211): [. assim compreen- dido como um mecanismo de realização da justiça ambiental.. em que se reforça a importância das autoridades locais na promoção do desenvolvimento sustentável.

.] Como anotado. De notar-se. DESIGNAÇÃO DE NOVO LOCAL PARA HABITAÇÃO DA FAMÍLIA. com a ponderação dos direitos em colisão (moradia e meio ambiente). Mariana Carolina Lemes valor-guia sarletiano. ao atendimento das diferentes facetas da dignidade humana. RECOMPOSIÇÃO DO MEIO. administrativas e judiciais. no qual se confluem as ideias lançadas no presente ar- ticulado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. a ideia-guia alexyana deve servir de norte às políticas públicas. DIREITO À MORADIA. outrossim. todas as decisões. DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AM- BIENTE. a qual está inter-relacionada com os direitos à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equili- brado. com vistas. que perpassa pela dignidade da pessoa humana. afim de garantir o mínimo existencial no caso concreto. enquanto problema central desse estudo o grau de inter-relação entre os direitos sociais e a dignidade humana e a necessidade de modu- lar seu atendimento. conforme afirmado ao longo des- se trabalho. devem ter como pressuposto a ideia-guia alexyana. PONDERAÇÃO. Tendo em vis- ta que não há direito fundamental absoluto. 62 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . Nesse sentido o aresto a seguir.. porque sensível e afe- to a toda a coletividade. mais uma vez. em que pese a prevalência geral do primeiro. em consonância com a realidade fática. DIGNIDADE PESSOA HUMANA. há casos da prevalência deste. pelo recurso à observância e efetivo atendimento ao mínimo existencial [. Resta provado. não podendo o Estado deixar de dar atendimento ao quanto compromissado na Cons- tituição Federal. Dessa forma. havendo o embate entre o direito fundamental difuso ao um meio ambiente hígido e o direito fundamental à moradia. do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. de forma a permitir o atendimento das distintas manifestações da dignidade humana. a necessidade de aplicação da ideia alexyana aos conflitos já instaurados. Alline Luiza de Abreu Silva.

e Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 63 . a de- socupação somente poderá ser efetivada após garantia do Poder Público de designação de novo local adequado para moradia da família. de sexo. no qual ressalta a dificuldade de concretização do direito à moradia no Brasil. assistentes periciais e dinheiro para se defender. recompondo o meio integralmente ou pagando multa indenizatória direcionada para tal fim. de classe. (BRASIL. Trata-se de prevalência. o artigo de Boeira (2011). demonstrada ocupação de área de preservação permanente ou terreno de marinha.. repre- sentando um processo contra as injustiças tradicionalmente incrusta- das no Estado de Direito convencional. deve o pos- seiro demolir a construção ilegitimamente levada a efei- to. com fins de moradia por tempo considerável. torna-se necessário compreender que ‘justiça ambiental’ é muito mais que uma doutrina. Nesse sentido. no qual trata da prevenção e do dever de agir do Estado frente a ocupação irregu- lares. 2009). Desta forma. sobre o direito fundamental à moradia em zonas seguras. O direito à moradia. ainda. ou uma ideologia. A problemática ambiental incorpora desigualdades sociais. de raça. jamais total subrogação de um sobre o outro. bem como a lógica hegemônica de acu- mulação de capital e cerceamento de oportunidades. enquanto as mais pobres nada têm senão os problemas ambientais que legados pelas indústrias e governos. inclusive de obtenção de moradia digna. As pessoas mais ricas têm advogados. e o mínimo existencial aí envolvido. No mesmo sentido.. Entretanto. bem como os danos causados ao meio ambiente. 3 CONCLUSÕES Como cidadãos devemos empreender uma busca constante por cidadanias mais justas e estratégias mais inclusivas e democráticas.

culturais e organizativas. Mariana Carolina Lemes a maior parte delas não possui uma propriedade. Se forem consideradas as desigualdades sociais. um “Estado-anão” (com a contenção de seu papel quanto a políticas re- distributivas sociais. podemos alcançar um maior nível de justiça ambiental. caso em que se postulou a transferência das indústrias mais poluentes aos países menos de- senvolvidos ao pensamento de que nesses países há menor controle. Prova disso seria o ‘Memo- rando Summers’ (1991). As injustiças ambientais não são uma abstração. regionais e ambientais). do Banco Mundial. tratada como “refugo humano” (BAUMAN. De um lado temos o aumento da legislação ambiental (cres- cente em volume. consequentemen- te com um menor nível de justiça ambiental e estratégias limitadas. A verdade é que nosso planeta vem sendo apropriado por interesses cada vez mais excludentes. captura do Estado pelo 64 Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII . Comunidades de baixa renda “aceitam” maiores riscos na falsa cognição de que serão beneficiadas por melhores oportunidades de emprego e moradia. 2005). através de múltiplas estratégias de ação e maior capacidade criativa. o que autorizaria países ditos desenvolvidos a poluí-los e causar lesões à população. alcançaremos apenas soluções que não asseguram proteção ambiental para todos. sendo possível verificar que lutas para democratização de acesso a bens e serviços supostamente universais “ambientalizam” demandas. complexidade e burocratização) e. Alline Luiza de Abreu Silva. de outro. A globalização torna-se outro obstáculo às lutas por justiça ambiental em razão da mobilidade do capital. maior aceitação da degradação e menor expectativa de vida. a população deve perceber e reagir de acordo com suas condições sociais. se ignorarmos as desigualdades sociais. ao passo que. Os riscos ambientais devem ser percebidos como atos essen- cialmente políticos e. estando alijadas do âmbito de realização do direito à moradia. elas são facilmente quantificadas e localizadas.

Emprego e renda sofrem forte pressão de parcelas impor- tantes da população para submissão à exploração ambiental e so- cial enquanto o movimento de justiça ambiental se digladia com o modelo monocultural exportador (produção de divisas/crescimento econômico). Ulrich. La sociedad del riesgo global. Série Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 65 . São Paulo: Zahar. BARROSO. com a busca continua por alternativas que permitam o aumento da prote- ção deferida ao ambiente.. REFERÊNCIAS ACSELRAD. 24. neutralização das relações antagônicas e. para a presente e as futuras gerações. 2009. BECK. viabilizando mais injustiças ambientais e o aumento da desigualdade e da marginalização. Vivemos uma necessidade de mobilização forte e centrada dos direitos universais. Luís Roberto. Estudos Avançados.br/ scielo.scielo. enquanto os danos ambientais puderem ser transferidos para os mais pobres. n. 103-119. Teoria dos direitos fundamentais. 2005. 2010. Ambientalização das lutas sociais . v. Disponível em: <http://www. São Paulo. Tradução Virgilio Afonso da Silva. O desenvolvimento deve ser sustentável. Curso de direito constitucional contempo- râneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva.. p. pois. 68. neoliberalismo.php?script=sci_arttext&pid=S010340142010000100010&lng=en &nrm=iso>. ALEXY. ou não haverá quase nada o que se proteger. São Paulo: Malheiros. ed. a pressão geral sobre o meio ambiente não recrudescerá. O direito à moradia. Henri. Robert. 2011. BAUMAN. 2.o caso do movimento por justiça ambiental. Vidas desperdiçadas. Zigmunt. É necessário proteger o meio ambiente hoje. Acesso em: 30 maio 2016. riscos da política de desregulamentação. Espanha: Siglo XXI de España Editores. 2006.

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daiane. a educação demanda ser con- cretizada. atendendo aos objetivos pre- vistos na Constituição. Por ser direito fundamental. em 1988. na maior medida possível.com ** Mestre em Direitos Fundamentais Universidade do Oeste de Santa Catari- na. especial- mente de recursos públicos financeiros. previu que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. tendo em vista que está sujeito a limites.rogerionery@ gmail. pelo menos em termos mínimos __________________________________________ * Pós-Doutor na Université de Paris X. tais como a qualificação da pessoa para o tra- balho e a preparação para que exerça a cidadania e se desenvolva plenamente. em que se destaca o conhe- cimento. é certo que possui grande valor para o país e também para cada indivíduo.oabsc@gmail. Santa Catarina.com *** Oficial da Infância e da Juventude – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no Fórum da Comarca de Videira. o constituinte originário. Tal previsão dá respaldo ao ajuizamento de ações na busca da concretização desse direito sempre que não for garantido por meio de políticas públicas sérias e eficazes. por- tanto. não se imagina que alguém consiga viver dignamente sem desfrutar do direito à educação. há que se buscar a sua máxima efetividade. Atento a essas considerações. No atual cenário mundial. EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO DIANTE DAS TEORIAS DA RESERVA DO POSSÍVEL E DO MÍNIMO EXISTENCIAL Rogerio Luiz Nery da Silva* Daiane Garcia Masson** Sonia Maria Cardozo dos Santos*** 1 INTRODUÇÃO A efetivação do direito fundamental à educação comporta muitos desafios. dr. Apesar disso. Conferen- cista Visitante na New YorK Fordham University Law School.adv. Brasil. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 69 . Professor e pesquisador do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina.

Mas como é pos- sível efetivar o direito fundamental à educação diante das teorias da reserva do possível e do mínimo existencial? A teoria da proporcionali- dade ou da ponderação de princípios pode ajudar o magistrado a deci- dir com justiça. 70 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Daiane Garcia Masson. firme no debate sobre os componentes mínimos de cada direito fundamental. Deve-se a isso. também ganha destaque a teoria do mínimo existencial. iniciando com a apro- ximação teórica sobre a educação como direito subjetivo. Sonia Maria Cardozo dos Santos Por um lado. as maiores possibilidades de obter melhor inser- ção social. política. forte se mostra o argumento da reserva do fi- nanceiramente possível. especialmente quando se vê diante de casos difíceis? O estudo se estrutura em três tópicos. concluindo com argumentos amparados na teoria do mínimo existencial. se- guindo com breve exposição da teoria da reserva do possível como limitadora da efetivação do de tal direito e. cotidianamente aludido pelo Estado. a sus- tentar que não tem condições de suprir as necessidades de todos sem comprometer a ordem orçamentária. finalmente. Para tanto. 2 EDUCAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL SUBJETIVO DE TODOS O direito fundamental social à educação tem grande rele- vância como ferramenta para alcançar a efetivação de outros direi- tos. Por outro lado. econômica e cultural pela pessoa que possui mais conhecimentos. adota-se procedimentos metodológicos de pesquisa bibliográ- fica e documental. com aplicação do método analítico-interpretativo. Rogerio Luiz Nery da Silva. A educação faz parte do mínimo para uma existência digna e se desdobra em poder-dever do Estado e do cidadão. presente nos mais diversos sistemas normativos nacionais e internacionais.

1 ao trabalho. Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos.C.. Desde o Código de Hammurabi2 até os documentos internacionais pos- teriores à Revolução Francesa. e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz. Atualmente. E. 1. no mesmo sentido. Efetivação do direito. 1 Segurança social abrangendo a saúde. à segurança pública. p. lhe seja proporcionado o preparo para subsistir de uma maneira digna.. Este Código instituiu regras objetivas válidas para a coletividade e também sagrou o direito de o indivíduo não ser considerado culpado antecipadamente e sem provas. 2. é reconhecida como essencial para todo ser hu- mano em tratados e declarações internacionais. direito a que. no art. Toda pessoa tem direito à educação. 22-23). esta baseada no mérito. 12. para melhorar o seu nível de vida e para poder ser útil à sociedade.” 4 “Artigo XII. ou- trossim. a 1750 a. 3 “Artigo 26. Khammu-rabi criou na Meso- potâmia. que deve inspirar-se nos princípios de liberdade. por meio dessa educação. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade hu- mana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liber- dades fundamentais. Isso demonstra a proteção e o res- peito da dimensão básica da dignidade humana (BAEZ. 26. A instrução técnico-profissional será acessível a todos. um dos primeiros códigos de leis escritas de que se tem notícia. moralidade e solidariedade humana. a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos. que toda pessoa tem direito à instrução.. em cartas constitu- cionais e legislações infraconstitucionais dos mais diversos Estados. Todo ser humano tem direito à instrução. foi o Código de Hammurabi. O direito à educação compreende Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 71 . A instrução promoverá a compreensão. os ideais de proteção ao ser humano influenciaram as constituições e legislações de muitos Estados. A instrução será gratuita. pelo menos nos graus elementares e fundamentais. 2004. A instrução elementar será obrigatória. 2 De 1792 a. previdência social e assistência social. o Rei da Babilônia. dentre outros.C. bem como a instrução superior. Tem. A educação significa para as pessoas real possibilidade de acesso à segurança social. Podem-se citar alguns dos importantes documentos interna- cionais no que tange ao direito à educação: a Declaração Universal dos Direitos Humanos3 de 10 de dezembro de 1948 traz. 3. a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem4 de abril de 1948 no seu art.

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos. cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no País. Sociais e Cul- turais ao qual o Brasil aderiu em 16 de dezembro de 1966 e somente 6 passou a fazer parte da legislação brasileira em 1992. da igualdade de oportunidades e da responsabilidade. que deve ser gratuita e obrigatória. desenvolver as suas aptidões mentais. o direito de toda pessoa à educação. em condições de igualdade de oportunidades. 13: “1.7 no seu art. bem como que esta promova o pleno desenvolvimento humano.” (BRASIL. entre eles. estabelece. dos direitos sociais e especificamente do direito à educação teve reflexos em muitos países do mundo. pelo menos. A trajetória percorrida pela humanidade em busca da prote- ção da dignidade humana.” 6 Art. Sonia Maria Cardozo dos Santos A Declaração Universal dos Direitos da Criança5. o seu sentido de responsabilidade moral e social e tornar-se um membro útil à sociedade. Concordam em que a educação deverá visar ao ple- no desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. pela família e pelos Poderes Públicos. os méritos e o desejo de aproveitar os recursos que possam propor- cionar a coletividade e o Estado. A educação constou de forma expressa pela primei- ra vez na Constituição Brasileira de 1934. 149.” 5 Princípio 7º: “A criança tem direito à educação. de 20 de novembro de 1959.“A educação é direito de todos e deve ser ministrada. 1992). o de igualdade de oportunidade em todos os casos. de modo que possibilite eficientes fatores 72 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . 7 Art 149 . no seu art. a gratuidade ao direito à educação. Daiane Garcia Masson. bem como no Brasil. Toda pessoa tem o direito de que lhe seja ministrada gratuitamente. a partir do Decreto nº 591. Deve ser-lhe ministrada uma educação que promova a sua cultura e lhe permita. Rogerio Luiz Nery da Silva. pelo menos nos graus elementares. não se limita a enunciar o direito à educação. mas também estabelece alguns parâmetros para seu exercício. a promoção da cultura. Os estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. a instrução primária. 13. de acordo com os dons naturais.

além de instituir a educação como um direito social. A educação é um dos alicerces da democracia.. 2010. A própria Constituição responde com a previsão inserta no da vida moral e econômica da Nação. sendo facilitado o seu acesso ao ensino médio e até mesmo ao ensino superior. a preparação para exercer a cidadania e a qualificação para o trabalho. O direito à educação compreende o de igualdade de oportunidade em todos os casos. portanto. a Constituição da República Fe- derativa do Brasil de 1988 apresentou um novo alento e novas pers- pectivas para tornar realidade o direito à educação. 1934). p. Não só a educação no seu processo se vale da democracia. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 73 . Tendo como antecedentes os documentos internacionais e sua própria história constitucional. Não se pode conceber um Estado Democrático de Direito que não prime pela edu- cação a qual é uma forma de assegurar o próprio Estado de Direito.” (BRASIL. no seu artigo 205. e desenvolva num espírito brasileiro a consciência da solidariedade humana. A Carta Consti- tucional buscou oportunizar às pessoas a obtenção da escolaridade fundamental. Dessa forma ela cola- bora para o desenvolvimento do ser humano e seu bem-estar e ainda auxilia no exercício da democracia (ALVAREZ. os méritos e o desejo de aproveitar os recursos que possam proporcionar a coletividade e o Estado. a instru- ção primária. A Carta Constitucional atual.. 222-223). Toda pessoa tem o direito de que lhe seja ministrada gratuitamente. desenvolvimento pleno do ser humano. de acor- do com os dons naturais. pelo menos. Efetivação do direito. exigível. ainda assim sur- ge a questão se a educação seria um direito subjetivo e. erigiu três objetivos centrais: o seu nível de vida e para poder ser útil à sociedade. mas também a democracia é exercida por meio da educação. Embora instituída na Constituição de 1988. Assim há uma íntima correlação entre educação e democracia.

parágrafo 1º. [. IV9 da CRFB/1988. prevê em seu artigo 208.STF- a reconhecem como direito subjetivo com base no art..] 74 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII .] II . O direito subjetivo a prestações no âmbito educacional está explicitamente previsto quanto ao ensino fundamental na Car- ta Constitucional brasileira... 9 Art. 208.. da pesquisa e da criação artística. mesmo não existin- do previsão expressa quanto ao ensino médio e superior. exprime valores de dignidade. No que tange à educação infantil em creches e pré-escola.10 Para Schwarz (2015. 7). 343) entende que. p. que considera a educação como um direito subjetivo. p. atenta ao dever de fornecer educação básica gratuita..] § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito pú- blico subjetivo. São 8 Art.] V .] IV . Com efeito. em creche e pré-escola. [. I. que até mesmo aqueles que não tiveram acesso na idade própria têm esse direito. Sonia Maria Cardozo dos Santos artigo 208.. 208. a Constituição brasileira de 1988.. inclusive por meio de políticas públicas sociais. as decisões do Supremo Tribunal Federal . de igualdade e de solidariedade e não se olvida que seja um dos principais instrumentos de superação das desigualdades sociais. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [. na condição de autêntico direito fun- damental social.progressiva universalização do ensino médio gratuito. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [.educação infantil.acesso aos níveis mais elevados do ensino. os direitos sociais fundamentais são direitos exigíveis por meio da intervenção legislativa e a ação do Poder Executivo. 208. 208. [.8 O direito à educação. Rogerio Luiz Nery da Silva.. bem como requisito neces- sário para a fruição de outros direitos que integram o instituto da cidadania.. às crianças até 5 (cinco) anos de idade. Sarlet (2012.. 10 Art. Daiane Garcia Masson. podem-se utilizar os mesmos argumentos de direito subjetivo levando-se em conta o texto constitucional no seu art. segundo a capacidade de cada um. 208 II e V.

. inclusive à educação. muitas vezes. ela deverá ser fornecida para aqueles que foram coibidos de acessá-la em idade própria. um óbice para a efetivação do direito fundamental à educação Alexy (2015a... princípio da proporcionalidade e reserva financeira do possível. convencionou-se deno- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 75 . direitos plenamente justiciáveis. Apesar da previsão constitucional e legislativa infraconsti- tucional. mínimo existencial. pode judicialmente ser exigido. O direito à educação. Efetivação do direito. seja uma vaga em creche ou em escola. a doutrina e a jurisprudência têm utiliza- do. sendo um dever do Estado proporcioná-la. a educação. não é efetivada. Na consecução das políticas públicas. por falta de previsão específica quanto à limitação dos direitos fundamentais. Depreende-se então que o direito à educação obrigatória e gratuita é um direito subjetivo a que todos têm direito. podendo ser exigidos pelos cidadãos perante o Poder Judiciário e por este tutelado.] o princípio das possi- bilidades financeiras é o argumento mais importante para a limitação dos direitos sociais. quanto aos direitos fundamentais sociais.. assunto que será tratado a seguir. dentre outros. e ao lado das possibilidades financeiras estão os argumentos contrários. 176) afirma que “[. os conceitos de reserva legal. ao lado dos direitos sociais se encontra a dignidade humana.” Para ele. consequentemente. p. Uma das limi- tações à efetividade dos direitos fundamentais sociais em geral e também do direito à educação é a alegação da reserva financeira do possível. Da mesma forma. Esta última leva em conta a restrição orçamentária como impeditiva para a consecução dos direitos fundamentais sociais e. 3 A RESERVA FINANCEIRA DO POSSÍVEL COMO LIMITAÇÃO À EFETIVIDADE DA EDUCAÇÃO No Brasil. se for negado pela instituição de en- sino público ou ente federado.

não se pode desconhecer que a dificuldade quanto aos recursos é uma realidade. sen- do prestacionais. Daiane Garcia Masson. Isso porque. máquina de xerox. em caminhão ou barco. Isso acarreta prejuízos à educação que não se pode mensurar. a legislação prevê o transporte escolar obrigatório no ensino público. O princípio das possibilidades financeiras tem sido utilizado como principal argu- mento para a limitação dos direitos sociais. carteiras. ainda existem alunos com dificuldade para o transporte até a escola. Há necessidade de uma razoável estrutura física com uma sala. 76 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . água potável. Sonia Maria Cardozo dos Santos minar de reserva do possível o condicionamento da garantia dos direi- tos fundamentais pelo Estado (em qualquer das esferas federativas) à prévia existência de recursos financeiros. Para Alexy (2015a. dentre outros. Os entes públicos são munidos de discricionariedade. no seu entendimento é mais adequada. A restrição orçamentária pode trazer inúmeros óbices à efe- tivação do direito à educação. 176). é uma área facilmente sujeita a cortes em uma situação de restrição finan- ceira. muitas escolas possuem como recursos pedagógicos somente o quadro negro e o giz. há professores que ficam anos sem ter a oferta de algum curso pelo setor público. pois é o professor que permanece face a face com o aluno no dia-a-dia com a tarefa de coordenar o ensino-aprendizagem. para que sejam concretizados dependem de uma atuação expressa do Estado (possuírem status positivo). Podem. sanitários adequados. Estes últimos fatos ocorrem no Brasil. No aspecto relacionado à preparação profissional. apesar das políticas públicas na área. Infelizmente. Rogerio Luiz Nery da Silva. muitas vezes. Aliás. diante disso. 11 Pode-se lembrar que a educação formal não se faz somente com a presen- ça de alunos e de um professor.11 São situações caóticas advindas da falta de verbas públicas ou do seu mau emprego. internet. bem como verificar se esta ou aquela ação. Eles percorrem longas distâncias a pé. o Estado. televisão. Porém. Mas. E ainda é preciso ter outros recursos pedagógicos e administrativos como biblioteca. os direitos fundamentais sociais têm relevância financeira. A economia ensina que os recursos são limitados e as demandas crescentes. telefone. p. E. com maior frequência na zona rural. optar por essa ou aquela política pública. respeitado o princípio da legalidade. Também. põe-se a discutir as suas possibilidades financeiras. quadro.

incompetência ou até corrupção no trato com o dinheiro público? Além disso. tecnológica. p. no seu art. Embora se utilize correntemente o termo custos. Estaria havendo negligência. No Brasil. 341).. Também. vinculam-se à própria existência e sobrevivência do Estado. os custos com a garantia da democracia por meio do direito ao voto. Exemplifica-se com o caso dos custos da segurança pública (defesa interna e externa da pátria). p. mas um investimento. Estados que focaram suas políticas públicas em educação tiveram verdadeiros saltos qualitati- vos e quantitativos nas diversas áreas de conhecimento e no desen- volvimento de sua economia. § 2º. Efetivação do direito. Não se desconhece ocorrência de questionamentos sobre Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 77 . 208. estado federado ou município. há de se investigar porquê motivo dentro do ato discricionário do setor público ocorrem proble- mas de poucos recursos. que todos os direitos fundamentais implicam custos e estes. A educação permite a evolução cultu- ral. encontra-se normatizada no art. Convém lembrar que o dispêndio do Estado em educação não pode ser considerado simplesmente um custo. 208. dentre outros. não se deve olvidar que as conquistas que se tem atualmente na humanidade são frutos do conhecimento acumulado. sejam prestacionais ou direitos de defesa. econômica de cada país. As- sim há custos financeiros públicos na salvaguarda de todos os direitos. na esteira de José Casalta Nabais. § 1º. a possibilidade de responsabilização da autoridade competente que não oferte o ensino obrigatório gratuito ou o faça de maneira insatisfatória (SARLET. a Constituição.. sendo um direito público e subjetivo. bem como. 2012. Sarlet (2012. em sentido amplo. 285) enfatiza. há que se levar sempre em consideração a copiosa importância da educação para a população e para a economia de um país. Ao se alegar a reserva do possível. estabelece a manifesta declaração de acesso gratuito ao ensino obrigatório. mesmo diante de restrições financeiras. É dever do Poder Judiciário atuar para que a legislação seja cumprida.

podem ser exigidos judicialmente.de 11 de novembro de 2009 ampliou o tempo de obrigatoriedade da educação básica gratuita alterando-a para o perí- odo dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade. por 12 A ampliação da idade obrigatória ocorreu por meio da alteração do artigo 208 por meio da Lei Complementar nº 59 que passou a ter seguinte redação: “Art. (Redação dada pela Emenda Constitucio- nal nº 59.atendimento ao educando. integra o mínimo existencial não apenas a educação fundamental.] 13 Art. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I . A Emenda Constitucional nº 59 . p. 208. alimentação e assistência à saúde.13 A referida emenda trouxe um avanço importante: a inclusão do ensino médio no conceito de educação básica obrigatória e. Destaque ao disposto no artigo 208. Rogerio Luiz Nery da Silva. perquirindo se isso não estaria a ferir a separação dos poderes. Tem sim o Poder Judiciário um dever de agir se quem devia fazê-lo (Poder Judiciário) não o fez ou o fez inadequadamente. por meio de programas suplementares de material didático-escolar..educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade.educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade. assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria.. I e VII da Constituição. dentre eles a educação. Recentemente. transporte. Os direitos fundamentais sociais. 208. assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria. de 2009). Daiane Garcia Masson. mas isso já foi pacificado pelos tribunais. VII . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59. de 2009). Sonia Maria Cardozo dos Santos a atuação jurisdicional referente a políticas públicas. em todas as etapas da educação básica. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I .EC/59-2009 . o direito fundamental à educação foi objeto de alteração constitucional com a finalidade de aumentar o número de potenciais usuários do sistema de ensino. 78 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII .” [. 305-306) sustenta que.12 Barcellos (2011. no Brasil. mas aquilo que a Emenda Constitucional nº 59/2009 passou a denominar de edu- cação básica obrigatória. de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59.

6º: “O disposto no inciso I do art. Segundo Alexy (2015a. Há necessidade da devida compro- vação de escassez de recursos.. mas estes são des- tinados a outras áreas.. Tal nível de ensino tem um papel importante a desempenhar. 174). Agora tratado como etapa da educação básica. “[. Ocorre que.” Os direitos 14 A Emenda Constitucional nº. aptos a participar do discurso político e a ocupar postos de trabalho privilegiados. isso mesmo. e sua expansão pode significar um poderoso fator de formação de cidadãos e profissionais qualificados. a simples alegação da reserva do possível não é suficiente para deixar de prestá-lo. adquiriu o mesmo grau de importância já ostentado pelo ensino fundamental. p. 208 da Constituição Federal deverá ser implementado progressi- vamente. 4-10) realizada na Faculdade de Economia da Universidade Fluminense que traz como benefícios da educação infantil o impacto sobre a situação nutricional. Efetivação do direito. Ainda que determinado nível de ensino não esteja amparado com a obrigatoriedade. referencia-se a pesquisa de Bar- ros e Mendonça (2005.. a educação é muito importante nos diversos níveis de ensino e por óbvio também na educação infantil.” Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 79 . até o ano de 2016. até 2016. nos termos do Plano Nacional de Educação. Foi previsto um período de transição para oportunizar ao Es- tado efetuar a ampliação do fornecimento de educação para esta faixa etária.14 podendo fazê-lo progressivamente. A própria EC/59-2009 estipulou um período para o Poder Executivo preparar-se e adequar-se para esse aumento de demanda. Certamente. p. desempenho educa- cional e inserção no mercado de trabalho. negandose o direito à educação. com apoio técnico e financeiro da União. é invocada a reserva do possível diante da existência de recursos.. no conteúdo do mínimo existencial.] o princípio da digni- dade humana é o único princípio que pode ficar do lado dos direitos fundamentais sociais constitucionais em todos os casos. muitas vezes. 59 dispõe no seu art. Sem aden- trar demasiadamente nesta esfera.

Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

sociais, portanto, correspondem a explicitações, em maior ou menor
grau, da dignidade da pessoa humana.
Em verdade, todos os direitos sociais constituem derivações
da dignidade humana e exprimem os valores de dignidade, de igual-
dade e de solidariedade na busca da superação das desigualdades
sociais, o que gera o direito de participar da vida social e ter acesso a
um mínimo existencial compatível com a dignidade por meio de direi-
tos e prestações advindas direta ou indiretamente do poder público
(ALCALÁ, 2009, p. 18-19).
Em muitas ocasiões, faz-se necessária a intervenção do Po-
der Judiciário para que o Poder Executivo efetive o que prevê a Carta
Constitucional e a legislação infraconstitucional pertinente. Pela atu-
ação jurisdicional, busca-se assegurar o chamado mínimo existencial,
objeto de aprofundamento do próximo tópico.

4 O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO ENTRE A RESERVA
DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL

Não há consenso teórico em torno do significado de mínimo
existencial. Para Torres (2009, p. 83-85, 137) “O mínimo existencial
não é um valor nem um princípio jurídico, mas o conteúdo essencial
dos direitos fundamentais.” Tal conteúdo essencial funciona como li-
mite para a atuação do Estado e revela-se como o núcleo intocável e
irrestringível dos direitos fundamentais. Do ponto de vista normativo,
trata-se de uma regra jurídica.
Alexy (2015a, p. 165) refere-se ao mínimo existencial con-
textualizando quanto à situação de seu país, a Alemanha. Ele asse-
gura que, embora a Carta Magna seja pouco expressa em matéria de
direitos fundamentais sociais, sustenta, desde 1985, que a Constitui-
ção alemã, possui direitos sociais, em especial, o direito ao mínimo
existencial. Shwartz (2011, p. 31) assevera que a efetividade de
todo direito humano está baseada na dignidade e vinculado à liberda-

80 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII

Efetivação do direito...

de e autonomia da pessoa. E que condicionamentos econômicos, sociais
e culturais dificultam ou impedem a garantia do mínimo existencial.
Não há como efetivar os demais direitos se não se está a aten-
der pelo menos o mínimo existencial, em consonância com os aspectos
econômicos, sociais e culturais. Não há o que se falar em liberdade
de voto, por exemplo, entre pessoas famélicas que não têm o mínimo
indispensável para viver. Estes indivíduos não têm autonomia e podem
ser reféns de quem se apresenta momentaneamente para suprir suas
necessidades e determina sua suposta “escolha” eleitoral.
Na visão de Bitencourt Neto (2010, p. 172-173), o direito ao
mínimo é um direito sobre direitos e não possui conteúdo próprio,
distinto e complementar dos demais direitos, mas se trata de um
direito ao cumprimento mínimo dos demais direitos fundamentais.
Por isso indispensável se faz a garantia do mínimo existencial.
O ser humano precisa ter acesso a certos bens e serviços que estão
ligados e são indispensáveis à realização de sua dignidade. O mínimo
existencial encontrase na essência da dignidade humana e necessita
para sua realização que os direitos fundamentais sejam efetivados.
Garcia (2008, p. 21) entende que há um conteúdo mínimo
que age como elemento aglutinador quanto à essência dos direitos
fundamentais. É proibido ao Estado utilizar quaisquer medidas, de
ordem legislativa ou material, comissivas ou omissivas, que levem a
frustração de sua concretização.
O mínimo existencial vincula-se ao mínimo que o ser humano
precisa para sua existência. Mas não uma existência qualquer e sim
uma existência com dignidade humana. O ideal é buscar maximizar a
efetividade dos direitos fundamentais, porém, diante das limitações
encontradas, o mínimo existencial tem que ser garantido, principal-
mente pelo Estado, o qual está proibido por todos os meios de negar ou
deixar de atuar impedindo a consecução do mínimo existencial.
Os direitos fundamentais sociais, e dentre eles, a educação,
ficam mais suscetíveis de limitações quanto a sua concretização dian-

Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 81

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te das possibilidades financeiras do Estado. Assim, impõe-se a análi-
se do direito fundamental diante da razoabilidade da concretização
desse direito e a viabilidade econômica, buscando-se a sua maior
realização.
Mas é preciso levar em consideração, com Alexy (2015a, p.
177), que “A dignidade humana tem precedência sobre possibilidades
financeiras quando o mínimo existencial não se vê garantido” Ora,
considerando-se que a dignidade e a educação caminham juntas, é
certo que o Estado não pode se valer do argumento de impossibilida-
de financeira para justificar, por exemplo, a falta de vagas no sistema
fundamental de ensino. O mínimo existencial, assim, adquire caráter
de regra.
É certo que o mínimo existencial não está circunscrito
somente a alguns bens materiais ligados à preservação da vida física.
O ser humano, por óbvio, não se restringe ao seu aspecto físico, por
isso o mínimo existencial comporta a educação, a cultura, dentre
outros.
Para Alexy (2015b, p. 501-502), há maior proteção quanto
às normas vinculantes que conferem direitos subjetivos definitivos
à prestação. Ele exemplifica afirmando que, com o direito subjetivo
definitivo vinculado à máxima proteção, tem-se o direito do mínimo
existencial.
A efetivação ou a criação de obstáculos à concretização do
direito à educação diferencia-se diante da concepção que se tem
do mínimo existencial. Reduzindo-se a uma linguagem muito simplis-
ta, ao se considerar suficiente que o ser humano apenas alimente-
-se e esteja vivo, encontra-se diante de uma concepção minimalista
dos direitos fundamentais. Seriam os chamados “direitos mínimos” e
“’pequenos’ direitos sociais”. Ao contrário, caso se esteja diante de
uma concepção maximalista dos direitos fundamentais, a educação é
incluída no mínimo existencial (ALEXY, 2015b, p. 502).

82 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII

174). p. especialmente no campo do ensino fundamental. não desviando-se deles sob a alegações de falta de recursos financeiros. Pode-se afirmar. 21). a pessoa que não tem acesso ao ensino fundamental tem uma posição ativa jusfundamental que decorre do direito ao mínimo e corresponde ao direito subjetivo de ter acesso a uma vaga em estabelecimento de ensino básico (BITEN- COURT NETO.. Sua não concretização dá à parte lesada o direito de exigir o imediato cum- primento por intermédio do Poder Judiciário. Todas as posições ativas que se retiram do conteúdo do mí- nimo existencial são direitos públicos subjetivos. bem como para acessar a outros direitos que são garantidores de uma vida digna.INCONSTI- 15 TUCIONALIDADE NÃO VERIFICADA .RECURSO EXTRAORDINÁRIO . portanto. pois abrange uma dimensão sociocultural e não se limita a um mínimo vital. pelas próprias características. necessários para uma sobrevivência com dignidade. p. Os direitos básicos. não cabendo deles eximir-se. Para o STF. sob a pretensão de fal- ta de recursos. os diversos entes da federação devem cumprir os ditames constitucionais. Um direito subjetivo a prestações em matéria educacional. Indubitavelmente. assim o Egrégio Tribunal julgou no RE nº 356.IMPOSIÇÃO . situa-se na esfera da garantia do mí- nimo existencial. Efetivação do direito. 2010.OBRIGAÇÃO DO ESTADO . portanto. por exemplo. 174). o direito à educação fundamental é sem dúvida parte que integra o mínimo existencial. 2010..NEGATIVA Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 83 . que o direito ao mínimo existen- cial se trata de um direito sobre direitos. devem ser concretizados. Estados federados e Municípios: cada ente deve preparar-se e obser- var de forma irrestrita os ditames constitucionais. segundo Garcia (2008. Concernente a creches e pré-escolas.15 CRECHE E PRÉ-ESCOLA . p. imediata- mente justiciáveis.479-0 de 24/05/04 referente à União. pois é um direito funda- mental autônomo cujo conteúdo é composto de dimensões de outros direitos fundamentais (BITENCOURT NETO. Assim.

Também assinala que não houve transgressão à separação dos poderes. NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006).16 Em 12/05/16. inciso IV.. § 2º). no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 956475.LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO [. 208. A FÓRMULADA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTA- 84 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . ATENDIMENTO EM CRECHE MU- NICIPAL. ou seja. 17 CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IM- PLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NACONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. Min. IV. unidades federadas. o STF manteve-se no mesmo sen- tido. EDUCAÇÃO INFANTIL. NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF.ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA . O Estado . da Carta Fe- deral. Em caso de descumprimento. em 23/08/2011. [. Sonia Maria Cardozo dos Santos Em julgados mais recentes.1. A RE nº 639337 AgR/SP. ART. Rel. Conforme preceitua o artigo 208.União. Daiane Garcia Masson. 211. J. ART. O STF. 16 CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE .] (BRASIL. COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA . consubstancia dever do Estado a educação.[...SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRI- CULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESI- DÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS. em 23/08/2011).17 o STF restabeleceu a decisão da primeira instância que im- DE SEGUIMENTO. previu multa diária por criança não atendida e considerou juridicamente legítima a aplicação das astreintes contra o poder público. julgou que há obrigatoriedade do município de São Paulo proporcionar o ensino in- fantil. 2004). 2ª T. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF.] (STF.. e Muni- cípios .deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames cons- titucionais. não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa. Rogerio Luiz Nery da Silva. por meio do RE nº 639337 AgR/SP. garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.. Até estabeleceu a possibilidade de multa no caso de municípios que não cumprirem a decisão judicial fornecendo vagas em creche e pré-escola para crianças de até 5 (cinco) anos de idade..DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO.] . Estados propriamente ditos. Celso de Mello.INO- CORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES .

Min. tardiamente iniciados.2014. A viabilização do acesso perpassa pelo oferecimento. Efetivação do direito. A RE nº 956475 /RJ. Celso de Mello. Não se pode admitir que a frequência escolar ficasse subordinada à conclusão de trâmites burocráticos.5326-87-2014-4-03-0000.05. Em que pese à alteração da sede da escola tenha se revelado realmente ne- cessária. POSSIBILIDADE. TAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CI- VIL PÚBLICA. 4. J. ASTREINTES. foi transferida para outro local distante sete quilômetros.. 1. em ra- zões de suas condições precárias de funcionamento. 5. já que desprovida a região de qualquer meio de trans- porte. sem êxito. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 85 .2014. Como se vê..] (STF. MUNICÍ- PIO DE CORUMBÁ/MS. na cidade de Corumbá/MS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO [. 2ª T.04. Caso em que a antiga escola que atendia há quarenta anos os estudantes da Comunidade Tradicional de Bracinho.. na qual convencionou-se pela suspensão do feito até 08. CONSTITUCIONAL. por exemplo. 3ª Turma do TRF da 3ª Região18. 2. a educação infantil é “prerrogativa indis- ponível” que permite o desenvolvimento integral das crianças em sua primeira etapa da educação básica em creches na pré-escola e não há possibilidade da reserva do possível. ante o compromisso de implementação do serviço. situação observada no Agravo de Instrumento nº 001.. não poderia o Poder Público tomar tal providência sem a prévia garantia de acesso dos alunos ao novo local. Nota-se intensa preocupa- ção por parte dos magistrados quanto ao acesso aos bancos escolares. de transporte escolar. 3. o poder judiciário brasileiro. Rel. obrigando os alunos a caminharem cerca de duas horas. em 12/05/2016) 18 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Após tratativas diretas entre o Ministério Público Federal e re- presentantes do município para solução do problema. tem procurado garantir a efetividade dos direitos fundamentais por meio de decisões paradigmáticas importantes. que inclusive aplicou astreintes. para garantir melhores condições de funcionamento. RECURSO DESPROVIDO. o Parquet ajuizou ação civil pública. requerendo a antecipação dos efeitos da tutela para a imediata implementação do serviço público de transporte escolar gratuito. põe ao Município de Volta Redonda (RJ) a matrícula de uma criança de quatro anos em creche pública. via de regra. Antes de apreciado o pedido. O relator argumenta que confor- me a Constituição Federal. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO. foi designada audiência de con- ciliação em 23.

cuja majoração se revelou necessária. Daiane Garcia Masson. cujo objetivo é assegurar a prote- ção dos direitos fundamentais. pelo que não há falar-se em julgamento imparcial ou tendencioso. 8. já na nova sede.2015). e que. legitimando a atuação provocada do Poder Judiciário. o Poder Judiciário deve admitir o exercício do direito de ação e lançar a mais ampla cognição sobre as políticas públicas realizadas pelos demais poderes. mas. p. não se verifica a iminência de qualquer prejuízo ao orçamento anual da educação municipal. Devidamente instado a suprir a falta em diversas oportunidades. DE 10. da riqueza produzida e do governo. com reflexos diretos no exercício de outros direitos sociais.0000. conforme assumido pelo próprio Poder Público. A conduta do Município inviabilizou o exercício do direito fundamental à educação daquela comunidade. 9. Clève (2003.5326-87. 7. findariam somente em outubro/2014. 10. unânime. o Município não tomou qualquer providência efetiva até que judicialmente determinada sob pena de multa por descumprimento. fundamentadamente afastada. es- tará em consonância com o sistema ético adotado internacionalmen- te após a segunda guerra mundial. que só viria a ocorrer com a reiteração da conduta omissiva. Ao contrário do alegado. por não justificar a mora no cumprimento de providência que já deveria ter sido providenciada com a própria mudança da escola. por pura falha de administração e logística do Município de Corumbá. Sonia Maria Cardozo dos Santos Segundo Canela Junior (2006. p. Carlos Muta. final do ano letivo que se iniciara em fevereiro. Ou seja.03. em razão da utilização de meios inidôneos. Caso em que.03. Agravo ino- minado desprovido. que resultaram em novo descumpri- mento. (Agravo de Instrumento nº 001. Reclamam. 6. um horizonte de eficácia progressivamente mais vasto. j. 129).03. se a garantia de transporte escolar gratuito sempre foi à intenção real do agravante. 86 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . o que depende do comprome- timento da sociedade. 05. 3ª Turma do TRF da 3ª Região.2014. uma vez comprovada lesão a um direito fundamental. constitucional e le- galmente garantidos. na verdade. a alegação de suspensão das aulas em razão do pe- ríodo de cheia “notoriamente” conhecido na região não foi desconsiderada. pois. Rel. Rogerio Luiz Nery da Silva. 27) partilha do mesmo entendimento ao afirmar que os direitos sociais não têm o fim de oferecer apenas o mínimo.2015. sem configurar qualquer violação à separação dos poderes. Agindo assim.4. os estudantes da Comunidade Tradicional de Bracinho ficariam quase o ano inteiro sem estudar.

Nos casos simples é possível trabalhar com a subsunção sem problemas. 177-178). para quem é preciso levar em conside- ração que existem casos simples e casos complexos de análise sobre o mínimo. a ser garantido sempre. Efetivação do direito. 341) entende que a ponderação relativa à ausência de re- cursos (alegação da reserva do possível).. uma pergunta se mostra indispensável: o mí- nimo existencial sempre terá caráter de regra? Para respondê-la.. Sarlet (2012. na medida do possível. que adotam o mínimo existencial como regra. De fato. afinal. Os tribunais devem controlar com razoabilidade a atuação dos poderes públicos quanto aos direitos fundamentais. mas mínimo concentra apenas o básico dos direitos fundamentais. por se tratar de uma regra. não é objetivo do mínimo existencial anular direitos sociais que estão além dele. p.] (SCHWARZ. Já nos casos difíceis. p. As garantias políticas para os direitos sociais es- tão vinculadas ao mínimo existencial [. Nesse ponto. 2015a. p. será indispensável valer-se da ponderação entre dignidade e possibilidade financeira (ALEXY. 2011. e este. respeitando a divisão dos poderes. Ao analisar a questão de custos quanto à educação.. a busca da efetivação do direito à educação tem se mostrado presente nas decisões dos tribu- nais brasileiros. Apesar das restrições orçamentárias e a alegação da reserva do possível por parte dos poderes públicos. recorre-se à teoria de Alexy. 96). deve ser efetivado. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 87 . dizer que a educação é um direito fundamental implica afirmar que constitui um pré-requisito para a expansão e realização de outros direitos voltados ao desfrute da cidadania e da formação de uma so- ciedade mais justa e igualitária.. não se aplica à hipótese do ensino público fundamental gratuito.

Por outro lado. submeter-se a qualquer tipo de trabalho pela falta de instrução. o mínimo existencial assegura ao ser humano o atendimento de suas necessidades básicas e encontra-se na essência da dignidade humana. mas é também uma construção histórica concebida pela cultura da humanidade e emoldurada no decorrer dos séculos. no futuro. no que tange à educação. pela sua importância e por ser esta 88 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Porém. Sonia Maria Cardozo dos Santos 5 CONCLUSÃO A reserva do possível impõe limitações financeiras quanto à efe- tivação dos direitos fundamentais. a pessoa tem tolhido este. não tendo acesso ao ensino. bem como outros direitos e precisará. Portanto. Daiane Garcia Masson. Isso traz futuros reflexos no desenvolvimento da pessoa humana. prepara- ção e efetivação da alfabetização. De nada adianta existir uma suposta liberdade. Rogerio Luiz Nery da Silva. há que se reconhecer sua importância crucial para garantir a dignidade do in- divíduo em suas diversas dimensões. bem como a formação de valores. pois. se de fato o ser humano não tiver condições de exercê-la. A livre escolha da profissão também se vincula ao direito à educação. a ausência ou o incompleto acesso ao direito à educação im- pede o exercício das liberdades. Concebe-se a educação de importância incontestável em qualquer faixa etária. A integridade da pessoa não é somente derivada da pessoa humana individualmente. mas é na infância que ela a educação se torna indispensável tendo em vista o período de desenvolvimento. O direito à educação deve ser protegido tendo em vista estar incluído no mínimo existencial. a opção do constituinte em garantir o ensino fundamental prioriza a parte mais importante da educação. Apesar dos diversos limites que dificultam a efetivação dos direitos fundamentais sociais. necessitando para sua realização que os direitos fundamentais sejam efetivados. no exercício da ci- dadania e no acesso e condições de trabalho. Para decidir é preciso ter razoável discernimento.

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aplicando uma dupla obrigação frente ao mesmo fato e objeto tutelado. propiciar a atuação de forma pre- ventiva da Administração Pública aplicando recursos que mitiguem efi- cazmente o impacto gerado por cada atividade no Município de Manaus. ou seja. em um aparente bis in idem. em Manaus tem se tornado frequente a obrigatoriedade do licenciamento ambiental.edu. Advogado e Administrador. mesmo já sido concluído o estadual. suprimindo. Isso transmite a ideia de que qualquer excesso é mero meio para a busca do interesse coletivo em proteger tal patrimônio. romaro. por consequência. discute-se que a questão ambiental deve ser inter- pretada no aspecto mais rígido possível. Mestrando em Direito Ambiental pela Universida- de do Estado do Amazonas.silva@ifsudestemg. ________________________________________ * Mestre em Gestão de Áreas Protegidas da Amazônia pelo Instituto Nacional de Pesquisa da Amazônia. ** Professor do quadro permanente do Instituto Federal de Educação. Por isso. O problema fica evidenciado no momento em que a Administração obri- ga o empreendedor o segundo licenciamento mesmo que exerça sua ati- vidade tendo sido licenciado por um dos órgãos ambientais. o Meio Ambiente é tratado como um bem que ne- cessita ultrapassar gerações com mínimo de danos. A LEGALIDADE DO DUPLO LICENCIAMENTO AMBIENTAL NO MUNICÍPIO DE MANAUS Ygor Felipe Távora da Silva* Romaro Antonio Silva** 1 INTRODUÇÃO O Licenciamento Ambiental é um mecanismo utilizado para proteger o Meio Ambiente. Assim.br Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 93 . conter os impactos ambientais. Fato que gera um ônus excessivo ao cidadão. Além de. a fim de. omissões ou antino- mias da lei sempre em favor do Meio Ambiente e. Ciência e Tecnologia do Amapá – Campus Santana. aumentando a fiscalização para as atividades que gerem significativo impacto ambiental.

Este trabalho analisará se a questão é de ambiguidade da lei ou de lacunas do legislador que ao elaborar uma legislação sem delimitar quem é competente a licenciar corrobora no fato de ser atribuir uma penalidade retrotranscrita. por meio de Ação Civil Pública. do Ministério Público no que tange a seara do Meio Ambiente. 2 O DIREITO AMBIENTAL O Direito Ambiental também chamado de Direito do Meio Ambiente. propiciando uma saudável qualidade de vida. versando sobre a obrigatoriedade de um es- tudo prévio de impacto ambiental evitando assim danos posteriores. pode ser também compelido pelo município a um procedimento complementar de licenciamento. tendo em vista se tratar de um bem difuso. quanto no Judiciário. 6938/81 representa uma figura mister no campo do Direito Ambiental pátrio. face ao entendimento que mesmo licenciado pelo Estado. ratificados pela própria Constituição Fe- deral ao recepcioná-la. Para tanto. a interpretação da legislação quanto ao ente competente para licenciar ambientalmente causa conflitos reincidentes que perduram tanto na Administração Pública Municipal. Ademais. será contemplada na pesquisa a possibilidade de atuação. ou o Direito do Ambiente foi surgindo na sociedade com uma finalidade definida e com um objetivo claro de conservar o meio ambiente. Portanto. Romaro Antonio Silva da Administração Pública. bem como a educação ambiental em todos os níveis de ensino. o Direito implantou e está pondo em prática sis- temas de prevenção e de reparação adaptados a uma melhor e mais 94 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Ygor Felipe Távora da Silva. A Lei n. introduzindo elementos de modo precoce e de grande relevância social. cons- cientizando a população sobre os efeitos e finalidades das exigências administrativas de proteção ambiental. portanto passivo de maior exigibilidade e rigidez frente aos interesses particulares.

” A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e De- senvolvimento.] adequadas condições de vida. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 95 . na Declaração Rio de Janeiro/92. a proteção dos recursos naturais não se esgota na vontade de proteger a natureza. A Audiência Pública é uma das etapas da avaliação do impacto ambiental e o principal canal de participação da comunidade nas decisões em nível local.. eficaz defesa contra as agressões decorrentes do desenvolvimento da sociedade moderna.. Neste sentido. O meio ambiente permeia diretamente a vida humana e não há como dissociá-los.IBAMA (2012) o licenciamento ambiental é uma obrigação legal prévia à instalação de qualquer empreendimento ou atividade potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambien- te e possui como uma de suas mais expressivas características a par- ticipação social na tomada de decisão. de forma a determinar limites e a preservar o bem comum. na Declaração de Estocolmo/72. Esta nova designação reflete um outro modo de ver o Direito Ambiental. No entanto.. a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente. por meio da realização de Audiências Públicas como parte do processo. O licenciamento ambiental. Segundo o Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Na- turais Renováveis . Nesse momento. cabe a atuação do Estado. como já afirmado. afirmou que os se- res humanos “têm direito a uma vida saudável” (Princípio 1). as forças de mercado nem sempre atingem o ponto de equilíbrio ideal para atender às necessidades de todos os elementos envolvidos. Dá-se numa mudança de perspectiva. em um meio ambiente de qualidade. mas objetiva a ma- nutenção de uma prática econômica socialmente desenvolvida. salientou que o homem tem direito fundamental a “[.. Ainda segundo a autora. é a principal ferramenta que a sociedade tem para controlar a manutenção da qualidade do meio ambiente. o que está diretamente ligado com a saúde pública e com boa qualidade de vida para a população. A legalidade do duplo.

são construções te- óricas que visam a melhor orientar a formação do Direito Ambiental. Romaro Antonio Silva A Organização das Nações Unidas-ONU anualmente faz uma classificação dos países em que a qualidade de vida é medida. p. p. segundo Krieger et al. pelo menos. Ter direito ao meio ambiente ecolo- gicamente equilibrado equivale a afirmar que há um direito a que não se desequilibre significativamente o meio ambiente. pois o Direito Ambien- tal realiza-se somente numa sociedade equilibrada ecologicamente. (2008). cinsubstância-se na conservação das propriedades e das funções na- turais desse meio. que o direito ao meio ambiente equili- brado. 16). procurando denotarlhe uma certa lógica de desenvolvimento. assim como construir caminhos e parques de recreação. Nota-se também. que a Lei de Política Nacional do Meio Am- biente (Lei n. Ygor Felipe Távora da Silva. 616). Machado (2009. a evolução e o desenvolvimento dos seres vivos. Salienta-se ainda. aos rios e a outras belezas da paisagem. Para Machado (2009. A especial característica do princípio é a de que o desequi- líbrio ecológico não é indiferente ao Direito. ainda que através de limitação do direito de propriedade. uma base comum presente nos instrumentos normativos. do ponto de vista ecológico. de forma a permitir a “existência. e em todos os casos. Os denominados princípios do direito ambiental. 6.938/1981) inseriu como objetivos dessa política pú- blica a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico e a preservação dos recursos ambientais. o Estado e os Municípios são au- torizados e obrigados a garantir ao público o acesso às montanhas. 2011. 71) acentua que 96 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . educação e produto interno bruto. p. ao lagos. Cada ser humano só fruirá plenamente de um estado de bem-estar e de quidade se lhe for assegurado o direito fundamental de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado. com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente (BRASIL. em três fatores: saúde.

métodos e substancias que comportem risco para a vida. Sendo assim. De modo supraconstitucional. A legalidade do duplo. entretanto faz-se necessária um fiscalização e planejamento que a torne dentro de padrões ambientalmente acei- táveis.” (BRASIL. A Constitui- ção Federal foi expressa no art. p. a implementação do princípio da precaução não tem por finalidade imobilizar as atividades humanas. a qualidade de vida e o meio am- biente. §1º: “Para assegurar a afetivida- de desse direito.. a Política Nacional do Meio Ambiente versa sobre a preservação e restauração dos recursos am- bientais para uma utilização racional e sustentável.. 4º da Lei 6938/81: Art 4º . 78). apenas evi- tar prematuramente os potenciais riscos e danos ambientais.à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico.. incumbe ao Poder Público: V – controlar a produção. [.] a Política Ambiental não se limita à eliminação ou redução da poluição já existente ou iminente (proteção contra o perigo).à preservação e restau- ração dos recursos ambientais com vistas à sua utiliza- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 97 . Não se trata.. 2009).. [. Conforme vemos no art. sem bloquear as atividades realizadas. O princípio da precaução visa à durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no planeta (MACHADO. a comercialização e o emprego de técnicas.A Política Nacional do Meio Ambiente visará: I . portanto. O risco para a vida. tam- pouco inviabilizá-las.. 225. a qualidade de vida e o meio ambiente não é matéria que possa ser relegada pelo Poder Público.] VI . mas faz com que a poluição seja com- batida desde o início (proteção contra o simples risco) e que o recurso natural seja desfrutado sobre a base de um rendimento duradouro. da precaução que tudo impede ou que em tudo vê catástrofes ou males. mantendo um ambiente equilibrado. 2011.

está imediatamente subme- tida às políticas e diretrizes estabelecidas na legislação vigente. em seu aspecto lato. da contribuição pela utilização de re- cursos ambientais com fins econômicos. da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causa- dos e. ou seja. (BRASIL. Diante de políticas e exigências supramencionadas torna-se comum o questionamento quanto à competência para legislar e li- cenciar. do Distrito Federal. observados os princípios estabelecidos no art. Art 5º . Romaro Antonio Silva ção racional e disponibilidade permanente. quando presente a figura de uma atividade potencialmente poluidora. concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida. Ygor Felipe Távora da Silva. mas os governos estaduais devem exercer programas e atividades fiscalizató- rias.As diretrizes da Política Nacional do Meio Am- biente serão formuladas em normas e planos. ao usuário.à imposição. a mesma lei. sendo assim. No há nenhuma possibilidade de ser restringida a obrigato- riedade do licenciamento. o CONAMA. dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambien- tal e manutenção do equilíbrio ecológico. qualquer pessoa jurídica ou física que se enquadre nessa exigência legal de licenciamento. isso se deve ao fato de estarmos tratando de um bem maior. autorizado a penalizar o ente degradador.As atividades empresariais públicas ou privadas serão exercidas em consonância com as diretrizes da Po- lítica Nacional do Meio Ambiente. 1981). 2º desta Lei. dos Estados. que a preservação ambiental é um bem comum. assegura ao Município plena capa- 98 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . tendo em vista. Não obstante este entendimento. o Brasil possui um órgão deliberativo. destinados a orientar a ação dos Governos da União. Portanto. VII . Parágrafo único . a preservação da vida. ao poluidor e ao predador.

sendo assim. podendo serem revogados a qualquer momento.. A legalidade do duplo. essa preocupação começa com o próprio ente público ao possuir o dever de criação e manutenção de espaços terri- toriais com interesses ecológicos. além de reconhecer as peculiaridades do local. quando solicitados por pessoa legitimamente interessada. para que assim. a competência legislativa se estenderá aos entes fede- rativos com o de conservação e sustentabilidade do ambiente. setoriais. Vale aduzir. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 99 . observadas as normas e os padrões federais e estaduais. Vide art. observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA. § 2º Os Municípios. elaboração normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente. § 1º Os Estados. 6º da Lei 6938/81: Logo. seccionais e locais mencionados neste artigo deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua fundamentação. desde que em consonância com as legislações vigentes. possa ser acompanhados os impac- tos das atividades licenciadas. na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição.. a facilidade em fiscalizar a atividade licenciada. descriminando as alterações e seus efeitos. que os órgãos outrora tratados devem manter os resultados das análises realizadas. pois nesse caso estaremos tra- tando e um caráter de sustentabilidade. ten- do em vista. além de exercer um maior controle no que tange as reservas extrativistas.” No entanto. o próprio le- gislador possibilitou os municípios estabelecerem padrões e regras relacionados ao meio ambiente. “§ 3º Os órgãos central. cidade de fiscalização e preservação dentro de sua jurisdição. também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo anterior. caso descumprido exigências ou finalidades da atividade.

a criação de espaços territoriais especial- mente protegidos pelo Poder Público federal. bem como penalidades administrativas.804. IV . de 1989). civis e penais aos degradadores. Art. o IBAMA propõe normas e regras de licenciamento ao CONAMA. estadual e municipal.Inclui-se na competência da fiscalização e controle a análise de projetos de enti- dades. (Redação dada pela Lei nº 7. (Incluído pela Lei nº 7. este processo viabiliza uma interação en- tre os entes a fim de verificar a aplicabilidade e os mecanismos mais proveitosos na redução dos impactos ambientais. II .a avaliação de impactos ambientais. tais como áreas de proteção ambiental. acompanhamento e fiscaliza- ção do licenciamento previsto no artigo anterior.804. Romaro Antonio Silva Art 9º . Gerando uma fis- calização e um controle também abordados quanto à recuperação dos recursos naturais. Compete ao IBAMA propor ao CONAMA normas e padrões para implantação. além das que forem oriundas do próprio CONAMA. 11. objetivando a preservação 100 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . IX . de 1989) VII . (Redação dada pela Lei nº 7.a garantia da prestação de informações relativas ao Meio Ambiente.o zoneamento ambiental. quando ine- xistentes. públicas ou privadas.o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou po- tencialmente poluidoras. voltados para a melhoria da qualidade am- biental.São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: I .os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia. XI . de 1989) § 2º . obrigando-se o Poder Público a produzí-las. VI . (Regula- mento) III .as penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental. de relevante interesse ecológico e reservas extrativistas.o siste- ma nacional de informações sobre o meio ambiente.804. Conforme supracitado. V .o estabelecimento de padrões de quali- dade ambiental. Ygor Felipe Távora da Silva.

. afetados por processos de exploração predatórios ou poluidores. e ao cumprimento das normas. Devendo em todas as hipóteses. bem como paralisar imediatamente a atividade poluidora. tendo em vista que um dos requisitos essenciais é a obediência aos padrões ambientais. dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA. re- vogar e penalizar o transgressor por descumprir ou realizar qualquer exercício que extrapole os fixados no processo de licenciamento. financiamentos governamentais. Pará- grafo único . O Poder Público poderá a qualquer momento suspender. A legalidade do duplo. o degradador reparar o dano. Os incentivos e financiamentos governamentais retomam sua importância na habilitação para os benefícios. estabelecendo prioridades e metas de melho- rias e conservação dos recursos naturais.As entidades e órgãos de financiamento e incen- tivos governamentais condicionarão a aprovação de pro- jetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento.. a racionalização e o desenvolvimento tecnológico no âmbi- to do Meio Ambiente. re- tirando incentivos fiscais. Além da possibilidade do Ministério Público em ingressar com uma Ação Civil Pública. por se Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 101 . Art 12 . bem como ao licenciamento pelo órgão competente. na forma desta Lei.As entidades e órgãos referidos no “caput “ deste artigo deverão fazer constar dos projetos a reali- zação de obras e aquisição de equipamentos destinados ao controle de degradação ambiental e à melhoria da qualidade do meio ambiente. pois o mesmo utilizará mecanismos que assegurem a pesquisa. com equipamentos e materiais de controle de degradação. respondendo na medida de sua culpabilidade nas esferas penais e cíveis. contendo meios ne- cessários. ou a recuperação de recursos ambientais. Os incentivos retrotranscritos terão um papel mister no po- der executivo.

§ 3º . de interesse da coletividade na conservação dos meios necessários para uma sadia qualidade de vida. cumprindo resolução do CONAMA. IV .à suspensão de sua atividade. caberá ao Secretário do Meio Ambiente a aplica- ção das penalidades pecuniárias previstas neste artigo.No caso de omissão da autoridade estadual ou mu- nicipal. a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambien- te e a terceiros. § 1º . Romaro Antonio Silva tratar de um bem difuso.à perda ou suspensão de participação em linhas de finan- ciamento em estabelecimentos oficiais de crédito.] II . por da- nos causados ao meio ambiente. o não cum- primento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os trans- gressores: [. incentivos ou financiamen- to. § 5o A execução das garantias exigidas do poluidor não impede a aplica- ção das obrigações de indenização e reparação de danos previstas no § 1o deste artigo. Ygor Felipe Távora da Silva. estadual e municipal.Nos casos previstos nos incisos II e III deste artigo.Sem obstar a aplica- ção das penalidades previstas neste artigo. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal. e. o ato declaratório da perda.Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal. portanto. no parágrafo 1° do referido código. independentemente da existência de culpa. 131 do Capí- tulo II – Das Penalidades. restrição ou suspensão será atribuição da autoridade administrativa ou financeira que concedeu os benefícios.. § 2º . Art 14 . III . Sobre as penalidades causadas no meio ambiente O CÓDIGO AMBIENTAL DO MUNICÍPIO DE MANAUS (2001) em seu art. cita que a pena de multa simples consiste no pagamento do valor correspon- 102 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII .à perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público. afetados por sua atividade. é o poluidor obrigado..

é possível que sejam necessá- rias licenças diversas. caracterizava-se por uma men- talidade de uso de recursos. pode haver duplicidade de licenciamento”.. A legalidade do duplo. posto que a simultaneidade de Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 103 . ou seja. estaremos perante um quadro de verdadeira desordem. Quanto ao duplo licenciamento ambiental. A inversão do ônus da prova. Camargo (2010) em seu artigo menciona que: Existem atividades e obras que terão importância ao mesmo tempo para a Nação e para os Estados. face ao crescente consumismo privilegiavam as prioridades económicas conduzindo a uma massiva extração de recursos naturais e posterior acumulação das matérias- -primas sob a forma de resíduos. tendo em vista que a identifi- cação de atribuições entre os entes federados é inerente à própria essência da cooperação. Ramalho e Mendes (2009) segundo a lógica clássica. A acumulação destes fatores ao lon- go de várias décadas resultou numa progressiva poluição global. Esta política era reveladora de uma diminuta preocupação ambiental das empresas.. nesse caso. descarte e reposição de novos produtos. Enten- de que referida resolução acertou ao estabelecer ser inadmissível mais de um licenciamento a respeito do mesmo empreendimento. o sistema industrial de produção. De acordo com Vieira. Machado (2009) entende que haverá casos de licenciamento em que poderão haver atuação de mais de um órgão. e. portanto. Alega ainda que se o entendimento for diverso. as empresas. o Princípio da Precaução impõe ao sujeito que desen- volve uma atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente o ônus de provar que sua atividade não lhe oferece riscos. dente nas infrações graves de 51(cinquenta e uma) a 250 (duzentos e cinquenta) Unidades Fiscais do Município. Num período de intenso crescimento indus- trial e bem-estar social. abarca a certeza cientifica e também o risco in- certo do dano ambiental. Assim.

estabelece no verso de suas licenças uma série de condições e restrições. científico. corrigindo o sistema jurídico relativo à proteção ambiental. A Lei Complementar 140/11 traz como principal ponto po- sitivo a adequada regulamentação da competência comum entre União. Municípios e Distrito Federal prevista no artigo 23 da Constituição Federal de 1988. encaminhamento da publicação da licença ao órgão. tecnológico e de meio ambiente. Estados. O IPAAM (Instituto Proteção Ambiental do Amazonas). Dentre outros. a coleta e o transporte dos resíduos de qualquer natureza gerados no empreendimento por empresas licenciadas. acabaria por gerar a ausência de atuação. A Lei permitirá a solução de antigos entraves processuais. de acordo com o tipo de atividade do contribuinte. validade a partir da publicação em jornal oficial do município ou clas- sificados periódicos. atribui competências específicas a União. Es- tados e Municípios para a concessão de licenciamento ambiental e para autorização para supressão de vegetação. sendo que atuação 104 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . visando garantir maior celeridade e transparência nos procedimentos para licenciamento de empreendimentos e atribuição da competên- cia comum entre os entes federativos para exercício do poder de polícia. Ygor Felipe Távora da Silva. sem qualquer cooperação. lavratura de autos de infrações e aplicação de penalidades adminis- trativas a empreendimentos e/ou atividades licenciadas. ainda. Como uma das ações mais importantes destaca-se a criação do Corredor Ecológico Urbano do Igarapé Cachoeiras do Tarumã. À SEMMAS (Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Sustentabilidade) cabe elaborar e executar a política municipal de desenvolvimento e meio ambiente de Manaus em consonância com as diretrizes estabelecidas pela política nacional de desenvolvimento econômico. Romaro Antonio Silva competências. e especifica para instauração de processos administrativos. A Lei.

propiciando a atuação de forma preventi- va da Administração Pública medindo eficazmente o impacto gerado por cada atividade no Município de Manaus. A prática utilizada pela Administração Pública no que diz res- peito aos Autos de Infrações emitidos ao ente que apresenta apenas um Licenciamento Ambiental deve estar na legislação sendo clara e objetiva. assim.. utilizando princípios. O Licenciamento Ambiental é um mecanismo utilizado para proteger o Meio Ambiente. É natural que. mas sim de uma segurança respaldada pelo princípio da pre- venção e precaução que buscam resguardar a saudável qualidade de vida. bem como. não transformando a proteção ambiental em um aparente conflito de interesses entre a administração e o particular. 4 CONCLUSÃO As questões ambientais ganham a cada dia maior relevância em todos os aspectos.. Desenvolvendo esta pesquisa. ficando demonstrado que o in- teresse coletivo não pode ser mitigado face ao interesse particular. trazida pela Lei 6938/81 e recepcionada pela Constituição Federal de 1988. buscare- mos encontrar um denominador que afaste qualquer ambiguidade ou omissão que a lei possa trazer em seu bojo. verificou-se que o duplo licen- ciamento não se trata de uma questão de falha na Administração Pública. maiores ini- ciativas fiscalizatórias por parte do Ministério Público e dos órgãos licenciadores. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 105 . A Política Nacional do Meio Ambiente. A legalidade do duplo. doutrinas e legislações. Durante o trabalho foi verificado a legalidade desta prática com bases nos princípios do Direito Ambiental. contando ainda com a atuação do Ministério Público para reprimir quaisquer arbitrariedades que possam por em risco as ações de preservação ambiental. irregular de qualquer ente federativo poderá ser questionada pelos demais. por esta razão.

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subvertem os fins do modelo democrático e formulam decisões casuísticas que. Mestre em Direitos Humanos pelo Instituto de Derechos Humanos da Universidade Complutense de Madrid. Espanha. violará os Direitos Fundamentais. b) estudar os Direitos Fundamentais na Teoria dos Princípios de Robert Alexy. Os objetivos específicos serão: a) tratar da consagração dos Direitos Fundamentais. modificadora do contexto das normas constitucionais em relação. por consequência. Docente Permanente do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da Uni- versidade do Vale do Itajaí nos Cursos de Mestrado e de Doutorado. quiçá.br ** Pós-graduada em Direito Material e Processual Civil pelo Complexo de Ensino Superior do Estado de Santa Catarina. c) analisar o Ativismo Judicial como mecanismo que ao gerar interpretação diversa do que está escrito na Constituição. especial- mente ao que se denomina Ativismo Judicial.O ATIVISMO JUDICIAL COMO SUBVERSÃO ÀS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Marcos Leite Garcia* Paola Fernanda de Souza Cunha** 1 INTRODUÇÃO A pesquisa de tema “o Ativismo Judicial como subversão às normas de Direitos Fundamentais” terá por objetivo o estudo da pro- teção dos Direitos Fundamentais na atividade jurisdicional. O objetivo geral será verificar o Ativismo Judicial como for- ma de interpretação criativa e. mleite- garcia@terra. ou mesmo ao produzir Princípios com o fito de criar a fundamentação que entende correta. aos Princípios de Direitos Fundamentais. A pesquisa se justifica na medida em que a interpretação jurídica realizada pelo órgão jurisdicional deve restar alinhada a proteção dos Direitos Fundamentais previstos __________________________________ * Doutor em Direito (Programa Direitos Fundamentais) pela Universidad Com- plutense de Madrid. principalmente. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 109 .com. Espanha.

partirse-á para a distinção entre Regra e Princípio e como se aplicam pelo intérprete ao caso concreto. fragiliza a defesa dos Direitos Fundamentais. registra-se que. Neste passo. avaliar-se-á o desenvolvimento dos Direitos Fundamentais como conquista da humanidade e o seu surgimento a partir do trânsito da história à modernidade. 110 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . inclusive a nível internacional. Ademais. bem assim as linhas de formação históricas desse conceito e o processo de formação do seu conteúdo. p.] base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pes- quisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. e o Relatório dos Resultados expresso na presente pesquisa é composto na base lógica indutiva. Por fim. Na sequência. Neste passo. 2015. suspeita-se que a decisão judicial sob esse viés. inicia-se a primeira parte do estudo com a análise da evolução até ao reconhecimento e à consagração dos Direitos Fun- damentais. Paola Fernanda de Souza Cunha constitucionalmente. Nas diversas fases da pesquisa serão utilizadas as Técnicas do 1 “[.” (PASOLD.. Para tanto. Quanto à Metodologia empregada. as subversões dessa postura por via do Ativismo Judicial ultrapassarão os limites semânticos da norma constitucional e acabará por relativizar as garantias fundantes do Es- tado Democrático de Direito.. que culminarão no seu reconhecimento e positivação em inúmeras Constituições. 213). Marcos Leite Garcia.1 na Fase de Trata- mento de Dados o Método Cartesiano. na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo. ao analisar o Ativismo Judicial como mecanismo que ao dar interpretação diversa do que está escrito na Constituição. abordar-se-á o estudo dos Direitos Fundamen- tais por meio da Teoria dos Princípios de Robert Alexy. sustentando que os Direitos Fundamentais são garantidos por uma norma que con- sagra um direito prima facie.

215). aparecerá a filosofia dos direitos fundamentais. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 111 . p.4 2 A ATIVIDADE JURISDICIONAL E A SUBVERSÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 2. os que lhe dão se pleno sentido. 194). p. ainda que sejam os novos.] o trânsito à modernidade é um momento revolucio- nário. e que. que tem sua gênese no trânsito à modernidade. 194). parti- cipa de todos os componentes desse trânsito já sinali- zados. bem assim por caracterizar sua tese de que os direitos fundamentais são um conceito da modernidade (GARCIA. 2 Nas palavras de Pasold (2015.1 A CONSAGRAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO Para Peces-Barba. 2015. Referente. repertórios jurisprudenciais e coletâ- neas legais. e outros elementos tipicamente Medie- vais sobreviveram ao fim da Idade Média.. de profunda ruptura.” 3 Segundo Pasold (2015. especificamente mo- dernos. [. da Categoria.3 e da Pesquisa Bibliográfica. p. 1982. é uma novida- de histórica do mundo moderno. p. mas ao mesmo tempo im- portantes elementos de sua realidade já se anunciavam na Idade Média.. O ativismo judicial. neste trânsito à modernidade e até o século XVIII. justificando-a porque considera ambíguo o termo renasci- mento. 36) “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma ideia.” (PASOLD. por conseguinte. 2008.. (PECES-BARBA. 5 O trânsito à modernidade é uma expressão utilizada pelo professor Grego- rio Peces-Barba.. 2008.5 Conforme ele. apud GARCIA. os Direitos Fundamentais são um conceito do mundo moderno e surgiram a partir do trânsito à modernidade. p. que como tal. 54) “Conceito Operacional (=Cop) é uma defini- ção para uma palavra ou expressão com o desejo de que tal definição seja aceita para efeitos das ideias que expomos.2 do Conceito Operacional.” 4 “Técnica de investigação em livros.

os Direitos Fundamentais que se originam e se assentam na moralidade. Como os Di- reitos Fundamentais não podem desvincular-se dos valores morais que os dão suporte de justificação. Na aparência. o novo século apenas deu continuidade ao século XX. 194). o que se revela na transformação da moralidade crítica em moralidade legalizada6 (PE- A súmula vinculante foi introduzida na Constituição Federal de 1988. de maneira que estes valores morais deixam de se converter em direito positivo. sociais e culturais (BARCELLOS. 1995. p. Marcos Leite Garcia. ela seria a crescente complexidade das relações humanas. como meio de uma súmula ter efeitos vinculantes sobre decisões futuras em ma- 112 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . o século XXI não veio acompanhado de mudanças extraordinárias que o distinguissem de forma especial dos últimos séculos antecessores. Paola Fernanda de Souza Cunha Depois disso. 14). que culminaram por alterar a estrutura social e a mentalidade humana (GARCIA. 2008. sem as transformações radicais imagina- das por cientistas e escritores de ficção. Neste passo. Entretanto. introduzem-se no direito pela intervenção estatal (GARCIA. art. essa necessária positivação dos Direitos Fundamentais é chamada por Peces-Barba (1995. 2003. por 6 meio da Emenda Constitucional n. 103-A). e a sociedade reclama pela mudança no plano legislativo (moralidade de crítica). Logo. em que o Estado se mantém inerte na realização desta tarefa. moral e direito estão conectados pelo po- der. Esses valores carecem de força para orientar a vida social num sentido que colabore com a sua finalidade moral. p. Há casos. 49). p. a incorporação da moralidade pode ocorrer pela interpretação dos juízes em casos que tratem de Direitos Humanos. se fosse próprio apontar uma característica que vai se revelando marcante no século XXI. mormente porque o direito é criado pelo Estado. 104-105). p. 2016. ponto de refe- rência da realidade jurídica a partir do trânsito à modernidade (PE- CES-BARBA. p. porém. 105) de moralidade legalizada. Nesse horizonte. 45/04 (CFRB 1988.

p. desenvolvidos Peces-Barba. tem de ser seguido por sua garantia (GARCIA. 102-103). portanto. sejam aqueles sociais que impõem obrigações ao legislador. p. em sua substância. em virtude de que os Direitos Fundamentais “[..]” No processo de formação do ideal dos Direitos Fundamentais. p. o fundamento que responde ao por quê? dos Direitos Fundamentais situa-se principalmente na pretensão moral jubstificada e o conceito. que impõem proibições. a se pronunciar também sobre Direitos Fundamentais frente a situações concretas. aos direitos de liberdade. Mas porque razão faz-se necessária uma carta de Direitos Fundamentais? Conforme Peces-Barba (1995. que deixa de ser facultativo e torna-se imutável até que por procedimento tão complexo quanto para sua aprovação. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 113 . A compreensão dos direitos fundamentais pretende superar os reducionismos fundamentalistas e funcionalistas. qual deve ser seu conteúdo?. não basta estar positivado... supondo uma atividade integradora da filosofia do direito e do direito positivo (PECES-BARBA. p. p. 26) diz que “[. CES-BARBA. em uma visão dinâmica. 145). responde ao para quê? dos Direitos Funda- mentais. 417-450). por corolário.] os direitos fundamentais prescre- vem aquilo que podemos chamar de a esfera do indecidível: do não decidível que. seja cancelada.. de sorte. Por isso é que Ferrajoli (2011. No mais. acrescenta-se aos questionamentos do por quê? e do para quê? dos Direitos Fundamentais..” (GARCIA. 2008. 206). 1995. as razões de téria constitucional. De toda sorte. 2005. 1995.] não são um conceito estático por tratar-se de um conceito que acompanha as demandas da Sociedade. O ativismo judicial. em relação à recepção dessa pretensão moral justificada no direito positivo. das proibições correspondentes aos direitos de liberdade [. A omissão do legislador é o que conduz a esse modo de inter- venção judicial. p. que são decididas rei- teradamente. para ser considerado Direito Fundamental.. 105-106). Essa pretensão moral. Referem-se. deve percorrer a prescrições relacionadas às vontades das maiorias.. ou seja..

8 de es- pecificação9 e de internacionalização. e essa fundamentação se encontra nos processos de positivação. embora não definitivo. o processo de positivação é justifica- do pelo jusnaturalismo racionalista. Essa aspiração de globalidade e generalidade. 10 O processo de internacionalização situa-se em um âmbito jurídico da Co- munidade Internacional. que se referem à marcha de direitos que garantem e tornam possível uma parti- cipação política e igualitária e. 8 A generalização consistirá no progressivo. porém. As dimensões da generalização são o novo corporativismo. p. por consequência. A partir do século XIX essa positivação se considera uma condição essencial para a exis- tência dos direitos com eficácia social e não se concebe uma implantação à margem da positivação (os direitos de liberdade. somente a lei. os homens e os cidadãos. como as pessoas situadas como mulheres. ajuste entre as afirmações de que os direitos protejam a todos os membros de uma comunidade como reflexo da luta pela igualdade real (são os direitos sociais ou de segunda geração). Marcos Leite Garcia. Nesse processo. pode positivar a moralidade e o direito. dessa marcha 7 Para Peces-Barba (1995. da vontade popular. 155). 1995. consumidores. Afinal. que no modelo inicial era um consenso sobre a limitação do poder e uma justificação desse poder através da participação popular dos cidadãos na formação de sua vontade e de um consenso democrático apoia- do no Princípio das maiorias (PECES-BARBA. 160-172) 9 O processo de especificação supõe uma ruptura ao modelo racional e abs- trato. implicando na busca de internacionalizar os Direi- tos Humanos para além das fronteiras de cada Estado. o acesso da classe tra- balhadora na configuração de uma nova geração de direitos fundamentais. à paz. por exemplo. expressão jurídica de um poder políti- co. p. pela passagem da discussão filosófica ao direito positivo. p. e ao graduar igualmente os conteúdos com o surgimento de novos direitos. de modo que não se pode alcançar a igualdade. Após a segunda guerra produzem-se tratados internacionais que passam a vincular juridicamente os Estados e passa-se a ter o reconhecimento e a proteção internacional de Di- reitos Fundamentais. crianças. 156-160). enfim. ao completar a ideia dos destinatários genéricos. visando assegurar a solidariedade e a igualdade e. as novas tecnologias e o imperialismo da economia (PECES- -BARBA. como ao meio ambiente. ao desenvolvimento (são os direitos difusos ou de terceira geração). integram a primeira geração de direitos fundamentais. Paola Fernanda de Souza Cunha existência dos Direitos Fundamentais está intrinsecamente relaciona- da à sua formação histórica até a atualidade. 1995. a noção 114 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII .10 Antes. na fundamentação de que o direito de propriedade não pode ser uma pretensão justificada. Isso porque a propriedade não pode estender-se a todo mundo.7 de generalização. vê-se a razão pela qual se justifi- cam os direitos. Esse processo tem três grandes dimensões.

em relação à recepção dessa pretensão moral justi- ficada no direito positivo. p.” (GARCIA. uma jurídica e ou- tra fática ou social. a pergunta relacionada a qual deve ser seu conteúdo?. O ativismo judicial.” (GARCIA.] seriam as três dimensões dos Direitos Fundamentais: uma ética. em virtude de que os Direitos Fundamentais “[. 173-175). “[. então. 102-103). p. solida- riedade e segurança jurídica – como seus outros pilares. em uma visão dinâmica. Essas. responde ao para quê? dos Direitos Fundamentais.. justificada na Dignidade da Pessoa Humana e na igualdade. A concepção tridimensional dos Direitos Fundamentais de Peces-Barba tem a visão integral do fenômeno dos direitos e é tam- bém de fundamental importância para a delimitação do conceito de Direitos Fundamentais. 2016. como pilares mestres. os Direitos Fundamentais devem não somente es- jurídica de Direitos Humanos. a partir de três características: validade (fun- damento-legitimidade). 417-450). para a positivação. tem-se o processo de formação do ideal dos Direi- tos Fundamentais. desenvolvidos Peces- -Barba. Conforme a dimensão jurídica. A compreensão dos Direitos Fundamentais pretende superar os reducionismos fundamentalistas e funcionalis- tas.. p. na liberdade. supondo uma atividade integradora da filosofia do direito e do direito positivo (PECES-BARBA. vigência (positividadelegalidade) e práticas sociais (eficácia ou efetividade).. 1995. O fundamento que responde ao por quê? dos Direitos Fun- damentais situase principalmente na pretensão moral justificada e o conceito. A dimensão ética decorre da noção de os Direitos Fundamen- tais serem uma pretensão moral.. pode ser extraída da Carta das Nações Unidas como da Declaração Universal de Direitos Humanos (PECESBARBA.] não são um conceito estático por tratar-se de um conceito que acompanha as demandas da Sociedade. p... ao qual se acrescenta aos questionamentos do por quê? e do para quê? dos Direitos Fundamentais. 1995. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 115 . 2005. 16).

econômico ou cultural que favorecem. mas acompanhado de instrumentos para que possam ser tutelados. 2016. 22-24)..11 A dimensão fática ou social12 traz os Direitos Fundamentais como uma realidade social. por- que são expressão de um poder político democrático.” (GARCIA. 2016. portanto.” (GARCIA. p. aplicam-se e garantem-se por outras formas de pro- dução normativa como a Lei e a jurisprudência (PECES-BARBA. nem todos os direitos são Direitos Humanos.. reconhecidos como direitos positivos aos Direitos Fundamentais. porque tem relação com três elementos: o titular. por corolário. 12 “A dimensão social da visão integral dos direitos é a que tem relação com sua incidência social. isto é incidência real de fatores econômicos. o destinatário e o objeto do direito. 160). Porém.] são pretensões morais justificadas positivas e seguidas por suas res- pectivas garantias.” (GARCIA. Sob o aspecto for- mal. p. são a conexão que expressam inicialmente o processo de positivação.] condicionadas a fatores ex- trajurídicos de caráter social. recomenda diferenciá-los entre direitos a algo. que interioriza as pretensões morais justificadas como valores ou Princípios políticos. p. di- ficultam ou impedem sua efetividade. 18). 20). Paola Fernanda de Souza Cunha tar positivados. liberdades e res- ponsabilidades. Somente os direitos a algo interessam neste estudo. Para Alexy (1998. que se desenvolvem.. sociais e culturais. 116 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Marcos Leite Garcia. 16-19). “[.. 156. que devem ser expressos por meio do operador do direito. A Constituição e os Direitos Fundamentais. os Direitos Humanos podem estruturar-se de acordo com diferentes critérios. de sorte a distinguirem-se dos demais quando contém as seguintes caracterís- 11 Os Direitos Fundamentais encartados na Constituição Federal de 1988 “[. 2016. 1995. p. p.

uma norma vale moralmente quando pode ser justificada frente ao todo que toma parte em uma fundamentação racional. a universalidade da estrutura dos Direitos Humanos. é apenas importante que. Neste vértice. O caráter moral dos Di- reitos Humanos não se opõe a sua institucionalização como direitos jurídico- -positivos (ALEXY. O direito à vida é um exemplo. 24-27). por sua vez. 16 A prioridade sobre a lei positiva é uma das características próprias dos Direitos Humanos. igualmente a validade jurídica do ordenamento positivo contraditório (ALEXY. 1998. uma distribuição do bem-estar. a incorreção decorrente da violação de Direitos Humanos não implique na perda da validade jurídica ou do seu caráter legal. é que os Direitos Hu- manos expressam uma mínima concepção de justiça. É discutível se essa incorreção é apenas uma impropriedade moral ou se tem também um caráter jurídico. 29-30). quando sua violação ou não satisfação toca o núcleo essencial de sua autonomia. por meio de uma justiça distributiva que se decide no processo político. 28-29). não é uma condição necessária da validade moral. Um interesse ou uma necessidade é fundamental. Não diz sobre quem recai o direito. mais que nada. oportunidade em que se deve diferenciar entre uma prio- ridade fraca e uma forte. fundamentalidade no sentido definido por Alexy (1998. possui diferentes dimensões e graus. a sua institucionalização 13 A universalidade decorre da ideia de que a titularidade dos Direitos Huma- nos corresponde a todos os seres humanos (ALEXY. 17 A abstração. A conexão resulta de que um direito. p. 15 A fundamentalidade diz respeito ao objeto de direitos. 14 Quanto à segunda característica. que é definida por sua fundamentalidade frente a tudo o que toma parte em uma fundamentação racional. A primeira dimensão refere-se aos destinatários. No entanto.17 Por consequência. Isto se dá. O direito positivo que viola os Direitos Humanos é em seu conteúdo um direito incorreto. Tratando-se de uma prioridade forte.15 prio- ridade16 e abstração. ticas: universalidade.. soma-se à universa- lidade da validade. por ser uma condição necessária de legitimidade deste.. enquanto mais fácil possa ser justificado frente a todos. avaliado pelos Direitos Humanos. p. p. Entre a fundamentali- dade dos Direitos Humanos e validade moral há uma conexão. Há necessidade de assegurar um mínimo de subsistência.14 fundamentalidade.13 validade moral. 1998. Os Direitos Hu- manos. tratam da proteção e satisfação dos interesses e necessidades fun- damentais. 24-27). ou Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 117 . mas as duas coisas não são idênticas. com isso. a violação de um Direito Humano suprime o caráter jurídico e. p. A par disso. consiste no que são basicamente direitos de todos frente a todos. 1998. em uma prioridade forte. O ativismo judicial. só em uma prio- ridade fraca. mas os Direitos Humanos são a medida para o conteúdo do direito positivo. A prioridade fraca consiste em que não é o direito positivo a medida para o conteúdo dos Direitos Humanos. é mais fundamental.

Além disso. 30-31). somente é possível nos processos e instituições de um determinado sistema jurídico em um determinado contexto histórico (ALEXY. da positivação dos Direitos Humanos como direito interno. Trata-se. Por outro lado. 1998. 1998. em vez de Direitos Humanos. Marcos Leite Garcia. Paola Fernanda de Souza Cunha legal será enviada. doravante. portanto. A propósito. Deixa aberta a questão de se o direito é apenas um direito à abstenção de intervenção nas liberdades. 30-31). ou ainda no sentido de garantir as condições reais. quando esbarra com a liberdade alheia. É preciso. Há duas respostas bá- seja. há limites teóricos para a realização dos Direitos Humanos mediante um catálogo. 31). finalmente. Portanto. uma constituição pode conceder Direitos mais Fundamentais do que os Di- reitos Humanos impõe. no âmbito do direito internacional. esses catálogos são frequentemente abstratos. A questão crucial é quem controla o cumprimento dos Direitos Fundamentais por parte do legislador. uma cláusula restritiva. De mais a mais. de modo que somente é possível um acordo por meio de um compromisso formal. Os problemas de Direitos Fundamentais exigi- dos pelos Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais adicionais em relação à vinculação do poder do Estado e ao controle desta ligação. tendo-se as De- clarações e as Convenções sobre os Direitos Humanos. p. Afinal. abstrai o destinatário. A segunda relaciona-se quanto às modalidades objeto do direito. tanto no nível do direito internacional quanto no nacional. também dos Direitos Fundamentais. Um verdadeiro catálogo concreto terminaria. formular catálogos18 de Direitos Humanos com o menor grau possível de abstração. 118 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . a concretização que se estenda até nos detalhes. em uma casuística dos Direitos Humanos. É possível. A incorporação dos Direitos Fundamentais em uma constituição não é suficiente. uma Constituição que não contém todos os Direitos Hu- manos como Direitos Fundamentais não é legítima. As três dimen- sões de abstração somam-se ao elevado grau de generalidade do objeto do direito (ALEXY. assim. porém. 18 No entanto. p. são essencialmente os mesmos. A terceira dimensão da abstração afeta a restrição do direito. mormente porque nenhum direito à liberdade é ilimitado. como exemplos (ALEXY. 1998. pode-se falar. ou se é dirigido a uma ação posi- tiva. limita-se. ao menos. p.

serão disposições de Direito Fundamental. 65). bem as- sim as relações sociais. mediante um procedimento especial de revisão constitucional. Não por outra razão. 117). p. substan- ciais à proteção das minorias (MÖLLER. reconhece-se a força nor- mativa das normas que engendram um modelo social. 2011. Conforme o autor. na forma de positivação. está ela relacionada diretamente a rigidez constitucional. p. Os Direitos Fundamentais. O ativismo judicial. ou seja. os enunciados do capítulo da lei fundamental. p. independente do seu conteúdo e da sua estrutura (ALEXY. 1998. intitulado Direitos Fundamentais. sicas: o processo democrático ou um tribunal constitucional (ALEXY. Logo. p. dentro de uma perspectiva de Democracia Cons- titucional. para Ferrajoli (2014. No que se refere à função (ou funções) dos Direitos Funda- mentais. 215). 37). até mesmo. 2005. os Direitos Fundamentais consagrados constitucionalmente aparecem como um complexo normativo de hierarquia superior no conjunto jurídico geral e. p. muito mais complexo que os procedimentos de produção de leis ordinárias (GUASTINI. 9) encon- tram-se dentro daquilo que denomina de “esfera do indecidível”. Corolário disso. que promovem objetivos coletivos. Reconhece-se. Assim. nenhuma maioria pode validamente decidir no sentido de violar ou a restringir direitos de liberdade. portanto. É que a fundamentação do conceito de Norma de Direito Fundamental sobre critérios materiais ou estruturais é a sua vinculação com um critério formal.. 50). 2008. para que as normas que tratem desses Direitos não possam ser revogadas ou modificadas senão. a partir do Estado Democrático de Direito e da admis- são do caráter normativo das constituições. ou que protegem valores contrapostos. a Constituição como Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 119 . ao sistema jurídico-constitucional em particular (CANOTILHO. a consolidação desse ordenamento jurídico impregnado pelas normas constitucionais é capaz de condicionar tanto o legisla- dor quanto a jurisprudência e a forma de doutrinar o direito. 1993.. p.

Guastini (2005.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY Virgílio Afonso da Silva (2006. p. Neste passo. 2014. igualmente não podem ser suprimidos. a necessidade da existência de uma Consti- tuição escrita. 2. repisa-se nem mesmo por revisão constitucional. de sorte a protegê- -los sob o manto da rigidez constitucional. p. expressamente consig- nados ou de forma implícita (CHAVES JÚNIOR. são normas especiais que devem ficar acima das vontades individuais de governantes. quanto no jurisprudencial. revogados ou des- prezada a sua existência. p. Essa subordinação decorre daquilo que se chama de rigidez constitucional19 ou seja. como a brasileira de 1988. No mais. então. 196). legisladores e até mesmo dos juízes. 2015. reconhecem os Direitos Fundamentais como cláusulas pétreas. 71-99). p. 2006. 2015. GUASQUE. a rigidez constitucional é elemento essencial à garantia da supremacia hierárquica da Constituição. em razão de que estes impõem limites ao legislador (MÖL- LER. consequentemente. uma certa estabilidade ou permanência que traduz até certo ponto o grau de certeza e solidez jurídica das instituições num determinado ordenamento estatal (BONAVIDES. bem assim para proteção de conteúdos materiais. é que o sistema legislado de Regras e Princípios deve ser entendido de modo a evitar que a vontade prevaleça sobre a lei (BRANDÃO. ou seja. p. conquanto não previstos taxativamente. Paola Fernanda de Souza Cunha norma suprema. o modelo contemporâneo. as demais normas ser-lheão rigo- rosamente subordinadas (CHAVES JÚNIOR. p. Algumas constituições. A par disso. Marcos Leite Garcia. 29-31) anota que para acei- tar os pressupostos teóricos da teoria dos Princípios. 120 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . 51) assevera que. 2016. As cláusulas pétreas. 40). 71-99). como desen- 19 Do sistema de Constituições rígidas resulta uma relativa imutabilidade do texto constitucional. 31). a existência de Direitos Funda- mentais em forma de Princípios constitucionais. p. Nessa perspectiva. GUASQUE. reconhece tanto no âmbito doutrinário. positivada em um único texto.

2006. Para a teoria dos Direitos Fundamen- tais de Alexy (1993. ao contrário do que ocorre com as teorias que se baseiam um suporte restrito. é o ponto de partida para responder à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos Direitos Fundamentais e.definir o que é protegido é apenas um primeiro passo. Direitos Fundamentais são garantidos por uma norma que consagra um direito prima facie (SILVA. a própria definição daquilo que é definitivamente protegido. implica-se a rejeição das teorias restritivas sobre o suporte fático.20 O conceito trabalhado pelo autor é no sentido de que o preenchimento do suporte fático de uma norma é corolário para que a sua consequência jurídica possa ocorrer. Para configura- ção do suporte fático. em geral. porque constitui a base da fundamentação jus- fundamental e é uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos Direitos Fundamentais. de modo geral. o mais importante é a distinção entre Regras e Princípios. p. é protegido pelos direitos fundamentais? A resposta a essa pergunta. 39). subsu- midas no âmbito de proteção dessas normas. A razão é simples: no primeiro caso. O ativismo judicial. há necessidade de incluir nesse conceito a ausência de fundamentação constitucional. a indagação necessária seria: o que. 32-34). como a defendida por Silva (2006. Claro que.suporte amplo . no segundo caso . então. há necessidade da intervenção estatal. na verdade. volvido por Alexy.. p. estados ou posições jurídicas que poderiam ser. a definição do su- porte restrito é. A teoria dos Princípios sustenta que. em abstrato. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 121 . já que condutas ou situações abarcadas pelo âmbito de proteção de um Direito Fundamental ainda dependerão eventual- mente de um sopesamento em situações concretas antes de se decidir pela proteção definitiva ou não. A característica principal das teorias que pressupõem um suporte fático 20 restrito para as normas de Direito Fundamental é a não-garantia a algumas ações. rejeitam essa premissa. além da soma do âmbito de proteção e da intervenção estatal. é menos problemática no caso das teorias que pressupõem um suporte amplo.. Essa distinção. As teorias que se baseiam em um suporte amplo. 81-82). além do âmbito de proteção fundamental do Direito Fundamental. p. a partir dessa constatação. Porém.

p. quando cumprem determinadas condições. ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. ou permitem algo definitivamente ou autorizam fazer algo. uma diferenciação entre dois tipos de normas. proíbem. que podem ser realizados em diversos graus e que a medida de sua realização depende não situações abarcadas pelo âmbito de proteção de um Direito Fundamental ainda depende- rão eventualmente de um sopesamento em situações concretas antes de se decidir pela proteção definitiva ou não. assim como as Regras. quando satisfazem o caso concre- to. portanto. segundo as possibilidades fáticas e jurí- dicas. p. 75). A distinção entre Regra e Princípio é. porque am- bos dizem o que deve ser. Marcos Leite Garcia. podem ser chamadas de mandamentos definitivos e aplicam-se na forma de sub- sunção (ALEXY. 2004. De tal forma. 8183). Apenas das possibilida- des fáticas. que são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível. Significa. 75). de sorte que os Princípios dependem e requerem ponderação. 1993. Paola Fernanda de Souza Cunha portanto. Portanto. Por outro lado. são razões para juízos concretos de dever ser. pelos Princípios opostos. dentre eles se tem o da generalidade. A teoria dos Princípios é necessária para poder reconstruir um fenômeno bem conhecido e central para a relação entre direitos 122 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . mas igualmente das jurídicas. ordenam. então. Os Princípios. mais do que pelas Regras. ou seja. 2004. As possibilidades jurídicas da realização de um estão determinadas essencialmente. é um dos pilares do edifício da teoria dos Direitos Funda- mentais. p. os Princípios são mandamentos de otimiza- ção. As Regras são normas que. Inúmeros são os critérios de distinção. ordenam uma consequência jurídica definitiva. Tanto as Regras como os Princípios são normas. A ponderação é a forma da apli- cação dos Princípios (ALEXY. de sorte que os Princípios são normas de um grau alto de generali- dade e as Regras têm um nível relativamente baixo (ALEXY.

pode-se dizer que os direitos individuais têm o caráter de mandamento de otimização ou de mandamento de- finitivo. 2004. à medida que são mandamentos definitivos. não se tratam eles de direitos definitivos. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 123 . Entrementes. pelo menos. la prosperidad de la economía... 186). uma delas. expõe-se que todas as posições jurídicas são reduzidas a modalidades deônti- cas fundamentais. Somente os direitos consagrados como Regras são defi- nitivos (ALEXY. la integridad del medio ambiente y un alto nivel cultural. mas de direitos prima facie. p. O conceito de validade jurídica não é graduável. como por exemplo. sempre podem ser realizadas ou não (ALEXY. Desta diferença seguem-se todas as demais distin- ções. p. como assim também a sua solução dar-se-á por meio da ponderação. 2004. de modo que somente serão solucionados. podendo ser restringidos. Ademais. Os conflitos entre Regras são analisados dentro da dimensão de validade. Por isso. p. 185). 2004. porque uma norma vale ou não “Es más fácil presentar ejemplos de bienes colectivos que decir qué es 21 un bien colectivo. O termo ‘mandamento’ nas expressões ‘mandamento de oti- mização’ e ‘mandamento definitivo’ são utilizados em sentido amplo. individuais e bens coletivos:21 a colisão entre direitos individuais e bens coletivos. abarcando também as permissões e as proibições. mormente quando entram em colisão com bens coletivos ou com outros direitos. são realizáveis em diferentes graduações enquanto que as Regras. No entanto. na medida em que os direitos têm a caracte- rística de mandamentos de otimização. Ejemplos de bienes colectivos son la seguridad interna y externa.” (ALEXY. O ativismo judicial. Isto significa que são normas que ordenam que algo seja realizado numa medida maior possível dentro do marco das pos- sibilidades fáticas e jurídicas. que os Princípios. as Regras são mandamen- tos definitivos. ou bem in- troduzindo em uma das Regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito ou declara inválida. como mandamentos de otimização. 184-185).

Porém. GUASQUE. quando não é possí- vel a inclusão de uma cláusula de exceção. Então. De toda sorte. o que não significa declarar inválido um dos Princípios. do direito imposto e eficaz.22 sobressai-se aquele que tiver maior peso (ALEXY. 124 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . GUASQUE. as normas de Direito Fundamental. ser utilizada inversamente (ALEXY. No entanto. p. quando dois Princípios entram em coli- são um deles tem que ceder em relação ao outro. Afinal. não existe texto normativo que contemple apenas uma interpretação. Isso porque. 2004. o significado que evite qual- quer contradição entre a norma (independente de qual seja) e o con- teúdo constitucional (CHAVES JÚNIOR. Nesse viés. p. 2015. de sorte que quando há colisão. 1993. Marcos Leite Garcia. considerando a estrutura que envolve as normas de Direitos Fundamentais e a teoria dos Princípios de Alexy. todavia. p. 88). 71-99). tomando em consideração o caso. está juridicamente ligado e está de modo que cria uma vinculação necessária entre o direito e a moral. De fato. estabelece-se uma relação de precedência condicionada. elegendo frente a duas possibilidades. mostram-se aber- tas e móveis quando de sua realização ou concretização na vida social (CHAVES JÚNIOR. é dizer. Isso responde a afirmação do Tribunal Constitucional Federal na mencionada falha sobre a criação judicial do direito (ALEXY. As colisões entre Princípios. harmoniza-se com a norma constitucional. podendo. 92). 71-99). o argumento dos Princípios diz que o juiz. inclusive. quando A solução da colisão consiste no fato de que se levando em considera- 22 ção as circunstancias do caso. 89). 2015. nos casos concretos os Princípios têm diferentes pesos. neste vértice. recebem tratamento diferenciado. 1993. p. Paola Fernanda de Souza Cunha juridicamente. 1993. em um conflito de Regras. 74). p. a interpretação conforme a Constituição é aquela que se amolda. tam- bém no âmbito de abertura do direito positivo. A par disso. indicam-se as condições sobre as quais um Princípio precede ao outro. uma das Regras deve ser declarada inválida (ALEXY. p.

55). p. haja vista que grande parte dos agentes jurídicos utiliza a ponderação como único meio ‘justo’ de aplicação do Direito. indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para conduzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes. p. O ativismo judicial. sem que se faça valoração sobre seu conteúdo. 2016. 2014. essa postura simplesmente contribui para destruir o sistema de garantias da própria Constituição.. constitui atualmente uma dimen- são do Ativismo Judicial (CAMPOS. 23 A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: pre- missa maior – enunciado normativo – incidindo sobre a premissa menor – fa- tos – e produzindo com consequência a aplicação da norma ao caso concreto. quando. diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que. é que convivem. 55). 2003. p. a solução deve partir do sopesamento (ou ponderação)24 entre eles. 165). bem assim a aplicação direta de Princípios constitucionais. “[.. 2. para regular os casos concretos sem qualquer intervenção do legislador ordinário.” (BARCELLOS. O que ocorre comumente nos casos difíceis. Há que se atentar em relação à ponderação.. quando se tratar de colisão entre Princípios constitucionais. 41). 24 A Ponderação.3 O ATIVISMO JUDICIAL COMO SUBVERSÃO ÀS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A interpretação ampla das normas e Princípios constitucio- nais. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 125 .. porém. postulando aplicação. afirmando direitos e poderes implícitos ou não nas Constitui- ções. de sorte a ser inade- quado o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. Por outro lado. por sinal. “[. sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso (BARCELLOS.] em um Direito legislado e de Constituição escrita e que deve ser levada a sério. vagos ou imprecisos. se estiver diante de Regras aplica-se a subsunção23 (de uma Regra so- bre outra).” (BRANDÃO.. p. todavia.] pode ser descrita como uma técnica de de- cisão própria para casos difíceis (do inglês hard cases). 2003..

Em discursos jurídicos de aplicação. significa do pon- to de vista cognitivo. a fim de impor suas decisões – e a execução do direito – a justiça apela para os meios de repressão do aparelho do Estado. ela mesma. uma constelação de papéis. a justiça precisa ser separada da legisla- ção e impedido de uma autoprogramação. p. numa situação dada. 126 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . 1997. e cujas características são descritas da forma mais complexa possível. tão logo a configuração dogmática do direi- to e a cientificização da jurisprudência acarreta uma ampla profis- sionalização da prática da decisão judicial. Praticamente isso significa que o poder administrativo não pode intervir em processos de nor- matização do direito e da jurisdição (HABERMAS. Ao passo que nos discursos de fundamentação há apenas participantes. do ponto de vista normativo e da sistemática jurídica. Por esta razão. Paola Fernanda de Souza Cunha As razões pragmáticas sugerem uma separação entre o poder legislativo e o judiciário. De outro lado. como representante imparcial da comunidade. de um poder ad- ministrativo. p. na qual os partidos (e. 1997. a diferença lógica e argumentativa entre funda- mentação e aplicação das normas reflete-se nas formas comunica- tivas de discursos de fundamentação e de aplicação. 215-216). Desta maneira se explica o Princípio da ligação da justiça ao direito vigente25 (HABERMAS. é preciso decidir qual das normas tidas como válidas. é adequada. uma distribuição de competências segundo a qual o tribunal tem que fun- damentar seu julgamento perante uma esfera pública jurídica. Porém. Marcos Leite Garcia. em Princípio ilimitada. que precisam ser institucionalizados juridicamente. conforme o caso. legitimada num processo democrático. que a administração (Justiça) não pode interferir nas premissas que se encontram na base de suas decisões. de outro lado. autoridades políticas mediadoras) podem apresentar todos os aspectos litigiosos de um caso a um juiz. há outros argumentos decisivos. Em primeiro lugar. 217). de um lado. passando a dispor. de diferentes maneiras. 25 O primado da lei. Esse tipo de discurso exige.

hábitos de censura enunciativa. do Princípio da proteção do direito e dos Direi- tos Fundamentais da justiça resultam todos os demais Princípios para a especificação de tarefas. Enfim. metáforas. p. 166). omissões legislativas. a qual deve aplicar o direito de tal manei- ra que estejam garantidas simultaneamente a segurança do direito e a aceitabilidade racional das decisões judiciais (HABERMAS. Portanto. que se perdem quando esta não é mais considerada vinculativa. evitando que as interpretações criativas afrontem normas de Direito Fundamental. 166-167). corrige as leis.. Isso porque. um significante desliza em relação ao outro e assim se constrói a decisão. p. imagens. ao contrário do que se verifica.. nas decisões cotidianas – teóricas. Para Konrad Hesse (1998. “[. todas as formas de decisionismo e dis- cricionariedades devem ser afastadas. 1997. de Regra. Afinal. nessa trama. de maneira a conformá-las melhor aos Princípios e aos valores constitucionais (CAMPOS. racionalizador e assegurador da liberdade constitucional”.] nascem fixações que aumentam o efeito estabilizador. se o magistrado ou qualquer Tribunal. pré-conceitos. Então. No entanto. 52) o tex- to constitucional traz uma vinculação constitucional. crenças. conforme Streck (2014. podendo.. 13). Além do mais. 471). Desse modo. 1995. estereótipos e normas éti- cas que governam e disciplinam anonimamente seus atos de decisão e enunciação (WARAT. 216). p. p. 2014. dizem que é. p. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 127 . do modo de trabalho e a garantia do status de uma justiça independente.. a partir do que está escrito na Constituição. 2011. colocar-se em evidência determinadas partes. O magistrado ativista comumente preenche lacunas. dando-lhe novos sentidos ou adicionando outros significados. ficções. 2016. relegando-se ou- tras. apud STRECK. mas fundamentando sua decisão. práticas e acadêmi- cas – os juristas encontram-se fortemente influenciados por um con- junto de representações. inova no ordenamento. O ativismo judicial. o direito não é aquilo que o intérprete quer que ele seja. na prática contemporânea (ROSA. o direito não é aquilo que o Tribunal no seu conjunto ou na individualidade de seus compo- nentes. p.

porque admitir fissuras na ordem constitucional. No caso da interpretação judicial. defendem a interpretação criativa como efetivação desse 26 Streck (2011. passando por cima do di- reito constitucional escrito26 podem-se considerar essas resoluções como mais apropriadas que aquelas fiéis as leis. por sua vez. o Supremo Tribunal Federal vier a atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara anteriormente. Para tanto. Marcos Leite Garcia. assumem que sua função é manter a constituição em con- formidade com as circunstâncias sociais em constante mutação e. 52) exemplifica e critica com a utilização da chamada mu- tação constitucional. controvertidos? Abandonar-se-ia. mas a prática é mudada pelas práticas das maiorias. seja pela mudança da realidade social ou por uma nova percepção do Direito.. a muta- ção constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada. em contraste com entendimento preexistente. que pode dar-se por mera alteração do ponto de vista do julgador ou por mudan- ça na composição do tribunal.” 128 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII .. É bem de ver que a mutação constitucional é um fenômeno mais profundo do que a simples mudança de jurisprudência. tem-se uma decisão que vai além do texto constitucional. 165). Afinal. Streck (2011. 52) anota que quando estamos diante de uma postura ativista. abrindo o caminho para se ludibriar a Constituição. haverá mutação constitucional quando. por exemplo. Como só existe norma interpretada. quando o texto permanece inalterado. em proveito de interesses discricio- nários e. quiçá. portanto. Para Barroso (2015. “[. acarretando um rompimento constitucional. para tanto. consiste na mudança de sentido da norma. utilizada pelo Supremo Tribunal Federal. a ideia de que as normas constitucionais são vinculativas pela insegurança. O juiz ativista não se sente restringido. Pelo contrário.] a mutação constitucional por via de interpretação. Paola Fernanda de Souza Cunha afasta-se da concepção jurídica positivista. sentem-se à vonta- de com a plasticidade das normas constitucionais e as possibilidades de juízos políticos e morais que esta característica normativa cria. igualmente é con- sentilas no próprio Estado Democrático de Direito. completa que é um problema democrático. p. p. p. nem mesmo preso ao sentido literal das constituições.

. a desvinculação do texto constitucional. A partir disso. oculta muitas vezes as verda- deiras razões da decisão judicial. papel idealizado de magistrado.. A par disso. p. 166). p. crenças diferentes (POS- NER. p. 470). diferentes pessoas com competências semelhantes no momento de raciocinar cheguem a ter.. uma fundamentação igualmente plausível em seu apoio poderia ser escrita também. constitucionalmente comprometido livre de argumentos de consciência. justificando a criatividade na interpretação da norma constitucional como instru- mento legítimo desta atuação (CAMPOS. meramente subjetivo da tutela jurisdicional. excluindo o caráter arbitrário (intuito personae). nada é mais comum que o fato de que. sem embargo. 2011. esconde as verdadeiras razões que estão no subconsciente do aplicador da lei.” Afinal. deixando-as enterradas no subcons- ciente do juiz. 2014. 2016. legitimando constitucionalmente o saber-poder do magistrado. de argumentos de autoridade. a motivação racional da deci- são permite aos envolvidos no processo e ao cidadão a sua fiscalização e controle interno e externo. a partir da mesma informa- ção. Embora esse pronunciamento a partir de intuições subjacentes tivera sido distinta. 65-66) argumenta ser “[. bem como de juízos precipitados (GIACOMOLLI apud ROSA. 129). No âmbito da decisão judicial. A fundamentação fornece as bases de um processo democrático. que se utiliza desse subterfujo como meio de dar à decisão judicial Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 129 . À vista disso. destinada a ser aplicada pelos operadores ju- diciais em suas decisões. são complementos das Regras constitucio- nais e outras Regras de origem legislativas (POSNER.] impossível uma teoria jurídica. p. vê-se que os juízes ativistas assumem uma condição de arquitetos sociais. Zaffaroni (2011. os fundamentos das falhas judiciais criam Regras. O ativismo judicial. submetendo-o à via impugnativa predeterminada.. 2011. ampliam o alcance de outras ou as ajustam. A opinião judicial publicada. que não tome em consideração o que ver- dadeiramente acontece nas relações sociais entre pessoas. p. 115).

igualmente fere os postulados do Estado Democrático de Direito. obrigando os juízes a associar às leis unicamente os significados normativos compatíveis com aqueles. p. Ferrajoli (2010 apud STRECK. que conduzem inexoravelmente à fragilização do Direito.” Primando por esse viés.. pondera- ção ou interpretação equivocada. 171).] limitar o vai e vem das possíveis opções interpretativas. deve-se questionar qual deve ser seu conteúdo?. 2014. 3 CONCLUSÃO Diante do que fora registrado. ou seja. Ademais. Para Ferrajoli (2006. Em arremate. por mais vagos que sejam os Princípios e que contenham termos valorativos.] a proliferação de Princípios não passa de argumentações morais.] as posturas voluntaristas do Direito” darão vazão a uma “fábrica de Princípios”.” O contrário disto. foi possível concluir que os Di- reitos Fundamentais são um conceito do mundo moderno e surgiram a partir do trânsito da modernidade. seja pela criação de Princípios em verdadeira afronta à Constituição. mas que não constaram da fundamentação ou motivação daquela. como define Streck (2014.. considerando os processos de posi- 130 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . é dar azo à subversão dos Direitos Fundamentais seja pela aplicação. ora colocando o juiz como intérprete criativo do texto constitucional. 67). estes servem para au- mentar a certeza do direito. “[. além das perguntas o por quê? e o para quê? de serem um Direito Fundamen- tal. p.. 171) também ratifica essa crítica considerando que “[.. ora como substituto das omissões do poder legislativo. p. Paola Fernanda de Souza Cunha as razões antecipadas em sua consciência. Por corolário. no processo de forma- ção do ideal dos Direitos Fundamentais há que se responder. visto que tem o condão de “[.. dar margem ao Ativismo Judicial. Marcos Leite Garcia. denominando o autor esse fenômeno como “pamprincipiologismo”.. cujas respostas podem ser buscadas por meio das linhas de evolução traçadas pelo Professor espanhol Peces-Barba.

bem como pela concepção tridimensional dos Direitos Fundamentais. outras como substituto das omissões do legislador. ora colocando o magistrado como intérprete criativo da nor- ma constitucional. tivação. Além disso. de generalização de internacionalização e de especificação. vagos e imprecisos. Nesse viés. Da teoria dos Princípios de Alexy. por vezes sob o subter- fúgio da ponderação. será dar oportunidade a decisões judiciais que subvertam os Direitos Fundamentais e. Isso por- que. submetem-se ao que se chama de rigidez constitucional e não podem sofrer modificação. O ativismo judicial. a Constituição e os Direi- tos Fundamentais foram a conexão que expressara o processo de po- sitivação e a referência a um poder político democrático. a pretensão moral foi inserida no ordenamento jurídico. conseguir proceder à análise de como se dará os processos de colisão entre as Regras e os Princípios. nem mesmo por revisão constitucional. ou mesmo criando Princípios estivera desvinculando-se do texto consti- tucional e. Dessarte. gerará um rompimento constitucional. frente ao estudo realizado. porém o mais importante foi distingui-los entre Regras e Princípios e. A partir da positivação. dáse a sua aplicação direta sem a intervenção do legislador.. aceitar o Ativismo Judicial. dando-lhe sentido ou adicionando outros significados. a partir disso. De toda sorte. vislumbrou-se que as normas de Direitos Fundamentais que integram a Constituição. os postulados do Estado Democrático de Direito. verificou-se que os Direitos Fundamentais são garantidos por uma norma que consagra um direito prima facie. sem haja contradição entre a norma e o seu conteúdo. quando o juiz pretender inovar no ordenamento jurídico.. ocorrendo o que se denominou de Ativismo Judicial. por corolário. À vista desse processo amplo de interpretação das normas e Princípios constitucionais. igualmente. mas para que se consagre como Direito Fun- damental há que ser garantido. necessário que a interpretação ocorra de forma harmônica com o texto constitucional. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 131 .

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O autor desenvolveu regras de forma mais analítica para o discur- so prático racional. ______________________________________________ * Mestranda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina. onde visaria pontuar os bons e maus argumentos. algu- mas regras que teriam maior validade devem se tornar objetivas e universal. UMA TEORIA DE JUSTIÇA DENTRO DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ROBERT ALEXY COMO SOLUÇÃO JUSTA PARA CASOS CONCRETOS Ana Paula Goldani Martinotto Reschke* Narciso Leandro Xavier Baez** 1 INTRODUÇÃO Alexy não pretende simplesmente elaborar uma teoria nor- mativa da argumentação jurídica.br Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 135 . Todo orador deve ter em mente que se ele aplicar determinado método a um caso. mas sim uma teoria que seja analítica ou até mesmo prescritiva. tendo em vista que ela permite um campo muito amplo de análises e considerações a respeito do caso concreto. narciso. Que todo orador pode afirmar aquilo que crê. Quanto a justificativa das afirmações pautadas em uma ar- gumentação. Dessa forma o discurso será ra- cionalizado. chamada racionalidade. e através dessa racionalidade.baez@unoesc. o orador que está expressando uma crença tem de dar motivos do porque acredita naquilo. Juiz Federal e Coordenador no Programa de Mestrado da Universidade do Oeste de Santa Catarina. em todos os outros casos iguais ou semelhantes ele deverá aplicar o mesmo método. ** Pós-Doutor em Mecanismos de Efetividade dos Direitos Fundamentais. Ele diz que nenhum orador pode se contradizer. O autor pressupõe que existe algo como uma faculdade uni- versal.edu. Pós- -graduada em Direito Civil pela Escola de Direito Verbo Jurídico.

diálogos que se estendam ao infinito. mesmo que estes estejam abertos a novas argumen- tações. Desse modo o autor pretende se esquivar do silogismo jurí- dico. princípios. Narciso Leandro Xavier Baez Nesse caso poderá apresentar a teoria dos princípios fun- damentais fazendo a ponderação entre os princípios colidentes. A argumentação prática seria um discurso mais simples. um orador só dará novos argumentos se for contestado. baseado em critérios gerais da lógica deontica. deverá justificar. Já a argumentação jurídica. Também demonstra dois tipos de argumentação: a argumen- tação prática e a argumentação jurídica. ou seja. pois a teoria da argumentação visa decisões racionais. chamada de justificação exter- na. Estabe- lece regras de economia argumentativa. 136 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . ao contrário dos princípios basilares da existência humana. baseado na lei referente ao caso abordado. tendo em vista que as leis jurídicas se modificam de tempos em tempos. Nesse caso o autor chama de justificação interna. valoração de direitos mais importantes para a vida humana e também cânones. é a construção do silogismo jurídico. O tratamento diferenciado entre pessoas só será permitido se for para atingir o princípio da igualdade como um princípio racional. O orador que introduzir elementos argumentativos emocio- nais. A intenção da teoria é evitar longos diálogos. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. Alexy acredita que com o discurso racional e universal deve- ria fazer parte do cotidiano jurídico argumentativo. Mesmo assim acredita que com esse método a possibilidade de alcançar acordo em assuntos práticos. será mais fácil. Nesse caso será usado para o método argumentativo. não está ligada aos argumentos de estrutura lógica. pois muitos direitos fi- cam a deriva no mundo jurídico por ser conferido a estes questiona- mentos oferecidos pelas regras. mesmo que ele admite que a observância dessas regras não garantem que se chegue a um consenso racional e adequado. sem uma conclusão.

Cabe ressaltar que nesta forma de argumentação não será garantida uma aceitabilidade racional. permitindo que o modelo racional seja apli- cado em novas alternativas complexidade dos casos concretos. possibilitando que as decisões jurídicas sejam pautadas por critérios seguros frente acampo da filo- sofia jurídica e ainda tem muito a evoluir.. acredita-se que a Teoria da Argumentação Jurídica busca uma prática universal de decisões racionais que diligenciam exclusivamente pela igualdade entre os cidadãos. o aprimo- ramento dessa prática é viável tendo em vista a falência do discuso prático hodiernamente. 2 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ROBERT ALEXY COMO SOLUÇÃO JUSTA DE CASO CONCRETOS 2. interna e externa. combinando a lei vigente nos Estados demo- cráticos com os princípios que versam sobre a dignidade da pessoa humana. tem o intuito de garantir que o julgador aplique a legislação de forma racional. Assim. dentro dos padrões que fazem parte da tradição cultural conservadora.. E desta forma se faz necessário o uso das duas argumenta- ções.1 TRAÇOS BÁSICOS DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA A Teoria da Argumentação Jurídica surge na segunda metade do século XX com o objetivo de propor mecanismos de controle sobre a racionalidade do discurso jurídico. talvez terá uma aceitação histórica. Mas admite o diálogo democrático e talvez se possa chegar ao discurso ideal. Desta forma a criação de uma teoria para a argumentação jurídica. assim. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 137 . Desta maneira. Uma teoria de justiça. Nota- -se que ainda é um ramo muito recente no ordenamento jurídico dos Estados Democráticos de Direitos. 2001). conferindo. o máximo de segurança às de- cisões jurídicas (ALEXY.

as quais possuem em comum a utilização de argumentos é jurídico. 47). Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. o grande problema jurídico atualmente é garantir que as decisões jurídicas sejam fundamentadas racionalmente mesmo quando o Direito positivo não oferecer uma solução imediata e satis- fatória para o caso concreto. Algumas resultam em decisões comprome- tedoras. Existem vários tipos de discussões jurídicas. pois algumas discussões permite chegar a conclusões em certo limite de tempo. onde assumem forma de argumentos legais (ALEXY. outras nem tanto. debates no tribunal. tra- tamento jurídico de questões legais através da própria legislação ou por meio de comitês. a teoria da argumentação jurídica se caracteriza pelo fato de as convicções fáticas e normativas. 1985. oferecendo respostas para questão de várias possibi- lidades de aplicação do direito. Portanto. debates sobre problemas jurídicos que estão na mídia. O discurso jurídico visa caracterizar o seu relacionamento com a lei válida (ALEXY. 138 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . outras apenas sugerem soluções ou apenas estabelecem bases para críticas sobre determinadas decisões. p. Narciso Leandro Xavier Baez A Argumentação Jurídica visa evitar arbitrariedades nas de- cisões judiciais. em virtude dos argumentos apresenta- dos no curso do procedimento (ALEXY. Existem diversos tipos de discussões jurídicas. O direito arquitetaria uma estrutura dentro da qual estariam contidas as várias possibilidades de aplica- ção. advogados. afinal resolver cotidiana- mente as minúcias de cada caso concreto. assim como os inte- resses podem ser modificadas. conseguindo servir de base para outros casos semelhantes. ou pessoas juridicamente qualificadas na indústria ou na administração. A argumentação jurídica exige que o operador do direto ou a pessoa que necessita argumentar juridicamente algo não somente opere o direito. não é tarefa fácil. 2001). Contudo. mas sim pense o direito. 2001). discussões entre questões legais entre estudan- tes. sendo traçadas aqui algumas delas: deliberações judiciais.

31). pois cada caso deverá ser analisado conforme a conveniência mais favorável (ALEXY. 29).. mesmo que o Direito possua um amplo sistema de normas (regras e princípios) e procedimentos. p. p. ou seja. Desta forma a verdadeira essência do discurso jurídico se perde em meio aos processos judiciais. No contexto da discussão jurídica nem todas as questões estão abertas ao debate. Tendo em conta que a argumentação jurídi- ca possui limites.. 1988. que se preocupa com as futuras decisões de casos semelhantes em questões práticas. pois. de modo geral. 31. não se preocupando. Deve-se ter em mente que nem todas as regras da teoria argumentativa serão cumpridas de modo semelhante e em sua pleni- tude. talvez isso não garanta que. desta forma. Esse processo demanda uma dialética incessante do jurista com a realidade social e. possuem certas limitações. o mais vantajoso (ALEXY. “É possível apontar primeiro para o fato de que existem deliberações jurídicas que envolvem longa e intensa discussão sobre a correção de uma decisão e que são. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 139 . estão regulados por normas jurídicas. p. se possa chegar a uma única resposta correta. 2001). a norma jurídica e o procedimento ju- dicial possuem caráter institucional. tendo em vista que cada um quer o que seja melhor para o seu processo. mas racionais. pois foram fundamentadas dis- cursivamente (ALEXY. 33). 1988. comum resultado justo. garantindo que a chegada de decisões definitivas (ALEXY. aqueles que conseguem desenvolver essa aptidão são frequentemente reconhecidos por sua capacidade e respeito à “função do direito”. em cada caso. Ao contrário do que acontece com o discurso prático geral e com o discurso jurídico. mas sim. 1988. pois este tem como objetivo um comportamento judicial justo. além disso. Uma teoria de justiça. A exten- são dos limites vai do interesse de cada participante. Desta forma permitirá que os participantes cheguem a soluções in- compatíveis entre si.

à peculiaridade do processo de decisão. p. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. isso quer dizer regras que dizem como chegar a determinados fins. 47. somente será correto se for resultado de um procedimento (ALEXY. Não quer dizer que uma determi- nada argumentação deva ser racional e sim ela deve ser fundamenta- da nas molduras dos ordenamento jurídico vigente. p. sempre lembrando que isso se faz dentro de uma limitação de possibilidades. O segundo é a fundamentação empírica. A teoria do discurso pode ser formulada integralmente por meio de regras (ALEXY. a teoria da argumen- tação jurídica é um caso especial do discurso prático geral. no procedimento. No que se refere as pessoas. poder participar um número ilimitado de pessoas. Desta forma. Existem diversas interpretações do procedimen- to: as pessoas que participam dele. A teoria do discuso se concretiza pelo fato de. parti- cipantes desde o início do procedimento. 1985. na situação em que eles realmente existem. podem ser formuladas como requisitos ou como regras. é desnecessário regras teóricas. pois no discurso jurídico se discute questões práticas. tem o intuito de mostrar que determinadas regras vigoram de fato. 45). 215). 1985). que para fundamentar as regras do discurso em casos práticos racional geral. Alexy ensina. assim como se busca uma pretensão de justiça. O primeiro consiste em considerar regras técnicas. ou então que os 140 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Quanto ao processo de decisão pode incluir ou não a possibi- lidade da modificação das convicções normativas das pessoas. Às exigências. podendo se tratar somente de uma ou de várias pessoas ou então de um grupo bastante considerá- vel. Narciso Leandro Xavier Baez entendidas pelos participantes como uma busca pela decisão corre- ta. Na opinião do autor da presente obra.” (ALEXY. para isso quatro caminhos são possíveis. 2001. entende que o discurso prático ou o enunciado nor- mativo. p. às condições que se impõem ao procedimento.

216-217). O jurisdicionado deve convencer não por uma presunção de que o peso da correção repousa no fato da maioria ter decidido. Além disso. que o au- tor aceita desse modo a fundamentação consiste em mostrar que a validade de determinadas regras é constitutiva da possibilidade de determinadas atos e fala. 215). 2001).. Uma variante de menos força. O juiz deve é argumentar a sua decisão. a regra do “uso das palavras” (ALEXY. ou seja. a presunção de que aquela situação teve a maior dedi- cação argumentativa possível ao decidir aquele caso concreto. Uma teoria de justiça. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 141 . corres- pondem às convicções pessoais existentes. Deve-se lembrar que a argumentação jurídica no tribunal é fundamentalmente diferente daquela que argumentação que visa um acordo (ALEXY. 2001. As pessoas envolvidas acreditariam apresentar argumentos que obteriam concordância em condições ideais. p. pois seria impossível. p. falar de um modo que todo ser racional teria de concordar com seu ponto de vista de outrem. as partes não desejam convencer uma à outra. resultados. produzidos de acordo com determinadas regras. p. 2001. 2001. O terceiro ponto se mescla com os dois outros caminhos. consiste em mostrar que a validade de determinadas regras é condição de possibilidade da comunicação linguística. pode ser aceitável que procedimentos judiciais também tenham a função de isolar o ocorrido como fonte de pro- blemas a estabelecer a ordem social independente de concordância (ALEXY. Tem sua legitimidade argu- mentativa. que se renunciarmos a esses atos de fala. Finalmente o quarto caminho que pode ser chamado de “pragmático universal”. Comumente. abandonamos formas de comportamento especificamente humanas (ALEXY. Este deve demonstrar se usou a forma mais forte ou mais fraca para che- gar àquela decisão. é da fundamentação definidora e consiste em analisar as regras que definem o jogo de linguagem. 220-221)..

Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

Dessa forma, os juízes e tribunais têm de convencer as partes
e a população em cada julgamento de que aquela foi a melhor e mais
justa forma de decisão. O autor refere que há dois tipos de regras e
formas do discurso jurídico: afirma, usando o caso da Lei em vigor na
República Federativa da Alemanha, e, sem dúvida, em outros países,
os juízes têm o dever de justificar suas decisões (ALEXY, 2001).
Tendo em vista a alteração social que ocorre constantemen-
te, se faz obrigatório o uso da argumentação jurídica. Sem ela os
juízes e profissionais da área jurídica estariam bitolados a cumprir
rigorosamente a Lei vigente em seu Estado de direito. Os direitos in-
dividuais e coletivos devem ser reivindicados de forma a demonstrar
a importância daquele direito fundamental ou princípio constitucio-
nal que deve ser concedido.
A exigência da justificação e a da correção ligada a Lei,
pode, ao menos que se refere às decisões judiciais, ser justificada
além disso através da lei positiva. Os juízes têm o dever de justificar
as suas decisões (ALEXY, 2001). A justificação de decisões pretende
cumprir a universalizabilidade dos direitos e garantias do ser huma-
no. Podendo ser chamada assim de “regras e formas de justiça for-
mal”. “Esse talvez seja o aspecto mais importante da exigência da
justificação interna. É tarefa da justificação externa justificar essas
premissas que não podem ser derivadas diretamente da lei positiva.”
(ALEXY, 2001, p. 223).
A justiça formal e o princípio da universalidade andam em
compasso, pois visam tratar todas as pessoas que estão em uma mes-
ma situação de forma igual (ALEXY, 2001, p. 219).
Nesse sentido, nenhum orador pode se contradizer; todo ora-
dor só pode afirmar aquilo em que ele próprio acredita; todo orador
que aplique um atributo X a um objeto Y, deve estar disposto a apli-
car X também a qualquer outro objeto igual a Y, em todos os aspectos
relevantes; todo orador só pode afirmar aqueles juízos de valor e de
dever que afirmaria também em todas as situações iguais, em todos

142 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII

Uma teoria de justiça...

os aspectos relevantes e por fim, demostra que oradores diferentes
não podem usar a mesma expressão com significados diferentes, caso
contrário o princípio da universalizabilidade não estaria sendo aplica-
do (ALEXY, 2001, p. 222).
Essas regras buscam não entrar em contradição entre nor-
mas, buscam clareza, universalidade entre os enunciados normativos
e valorativos e o uso da linguagem, portanto podem ser chamadas de
“regaras e formas de justiça formal” (ALEXY, 2001, p. 223).
A primeira é a justificação interna. É uma forma mais acessível, ou
seja, para que haja fundamentação de uma decisão jurídica é pre-
ciso ser apresentado pelo menos uma norma universal, assim como
outras proposições. Desta forma se faz necessário dizer que quando
a incerteza aparece diante do caso concreto, é preciso levantar um
ponto que considere mais importante no caso que está sendo tratado,
articulando o maior número possível de possibilidades para o desen-
volvimento da justificativa (ALEXY, 2001, p. 218-219).
A ideia da construção de uma teoria da argumentação para o
direito e do reconhecimento de que o juiz não decide exclusivamente
com base na capacidade de extrair logicamente conclusões válidas,
baseado no modelo de raciocínio dedutivo ou “silogismo jurídico”. Ou
seja, no atual modelo jurídico, o silogismo jurídico, se mostra uma
forma ultrapassada. Mas deve julgar mesmo na ausência desses pres-
supostos lógicos, naqueles casos em que não é claro o método que
utilizará para argumentar racionalmente.
A exigência da justificação interna por parte do julgador, não
é em vão pois, visa demonstra de qual lei positivada o julgador che-
gou a tal decisão, contribuindo assim para a justiça e a segurança
jurídica (ALEXY, 2001, p. 224). Também traz a teoria da justificação
externa, tendo como premissas de aplicabilidade as regras da lei po-
sitivada, afirmações encontradas em casos práticos e afirmações que
não são nem lei positiva nem afirmação empírica.

Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 143

Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

Para aplicar as afirmações que não são leis positivadas nem
afirmações empíricas, deve-se usar métodos das ciências empíricas
até a máximas de presunção racional às regras que possuem encargo
de prova. Então a argumentação jurídica e a argumentação legal é
utilizada para justificar casos que não são nem empíricos e nem lei
positiva (ALEXY, 2001, p. 225).
O autor considera os três procedimentos de justificação su-
prarreferidos de extrema importância, como se pode ver:

Isso é de particular importância, onde houver limitações
constitucionais entre critérios de validade, por exem-
plo, uma lista de direitos fundamentais. A argumentação
jurídica pode ser de decisivo significado não só na in-
terpretação da norma válida mas também ao estabele-
cer sua validade. Certamente, isso também é verdadei-
ro para o estabelecimento de fatos empíricos. (ALEXY,
2001, p. 225).

A segunda é a justificação externa. Se refere as justificações
a partir de premissas. Para Alexy (2001, p. 225), estas justificativas
podem ser de três tipos: regras da lei positivada (tendo como requisito
mostrar a sua validade de acordo com os critérios do sistema), enun-
ciados empíricos (algo que não está escrito, que se baseia na prática)
e premissas que não são afirmações nem regras da lei positiva.
Destaca-se que a argumentação empírica é reconhecida por
Alexy como tendo uma relevância muito grande tanto na argumenta-
ção prática geral, quanto na argumentação jurídica.
Regras e formas da interpretação externa possui maneiras de
argumentações individuais: O autor usa cinco grupos de argumentos
interpretativos: argumento semântico, argumento genético, argu-
mento histórico, argumentos comparativos e argumento sistemático
(ALEXY, 2001, p. 225):

144 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII

É preciso levar em consideração todos os argumentos que for possível apresentar. 246). Os cânones possuem um papel importante no discurso jurí- dico. pois os participantes do discurso devem (ALEXY.. quanto para a relação lógica e teológica de uma norma com outras normas.. p. cabe salientar que nem sempre a atribuição a decisão racional dos participantes no argumento significa que a determinação entre cânones sempre seja aberta e tenha de ser realmente analisada novamente em cada caso. e que possam ser incluídos pela sua forma entre os câno- nes da interpretação. 3) Argumentos históricos: é usado para dar exemplo. pode ser usado a favor ou contra ao caso apresentado. criticar ou mostrar que uma interpretação é permitida no caso apresentado.” (ALEXY. 231-232). Uma teoria de justiça. p. 2001. 5) Argumento sistemático: é uma expressão usada como referência tanto para a posição de uma norma no tex- to jurídico. De qualquer forma. p. A determinação do peso de argumentos de formas diferentes deve ocorrer segundo regras de ponderação. Interpretação semântica: é a necessidade de justificar. “Quanto as regras da argumentação dogmática. 2) Argumento genético: se justifica uma interpretação que corresponde a vontade do legislador em face de um grupo de normas aplicável ao caso. 1978. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 145 . Alexy menciona que os argumentos que exprimem uma liga- ção com o teor literal da lei ou com a vontade do legislador histórico prevalecem sobre as demais. objetivos e princípios (ALEXY. 2001. 239). atra- vés de um caso semelhante que já foi objeto de julgamen- to. mas muito mais a algum estado de outra sociedade. o autor concede uma enorme importância à dogmática jurídica. pois são um “esquema de argumento” dando a essa uma carac- terística especial à sua estrutura. 4) Argumentos comparativos: faz referência não só a algum estado legal de coisas do passado. pois entende que às normas estabelecidas e a aplicação do direito estão numa relação de coerência mútua entre si.

nos atos administrativos. e pertencem a uma ciência jurídica institucionalmente organizada. os argumentos práticos gerais representarão um papel bem diferente do que para as pessoas cuja concepção da lei seja primeira e principalmente a orde- nação racional da existência humana (ALEXY. dependerá da norma e solidez jurídica que regem tais atos (ALEXY. 146 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . térmi- no. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. 245). p. p. Quanto ao conteúdo. A dogmática jurídica possui conteúdo normativo. dando um exemplo básico e clássico: são aqueles presentes nos contratos. 2001. para aquele que somente a vontade do legislador constitui a lei no sentido estrito. Também a formulação de princípios faz parte de uma classe final. Os princípios são proposições normativas de um alto nível de generalidade. 241). assim como é capaz de elaborar propostas sobre a possível solução para o problema jurídico (ALEXY. também é capaz de fazer uma análise conceitual e sistemática. 248). Necessariamente estão sujeitos o grupo de normas vigente e sujeitos a restrições por parte de outros princípios normativos (ALEXY. 2001. desta forma conteúdo normativo (ALEXY. ou preservação é suposto ser o propósito de normas individuais ou de grupos de normas bem como determinações de relações prioritá- rias entre o estado das coisas. 2001. Narciso Leandro Xavier Baez A dogmática jurídica possui um papel respeitável no campo do discurso jurídico ou dogmática legal. sendo as suas proposições adiantadas como argumento pra decidir questões que não podem ser respondidas por referência a apenas argumentos empíricos. e na autodefesa. p. possuindo. 2001. Desta forma o conceito jurídico autêntico tem conteúdo normativo. Desta maneira. Quando essas são aplicadas. Outra esfera de proposição dogmática consiste nas descri- ções e designações de estados de coisas cujo estabelecimento. p. p. mas possuem alguma ligação ou semelhança. 2001. A dogmática oferece o conceito jurídico autentico. 246). 242). significa dizer que a lei em vigor está sendo usada. Está ligada a uma classe de proposições que se relacio- nam com normas atuais e lei que não são idênticas à descrição das mesmas.

p.. 262) Alexy se questiona: é possível uma argumentação jurídica ser racional? Obter uma resposta positiva seria muito útil para re- solver casos concretos de difícil resolução. Lembran- do que esse discurso não pode violar o discurso prático geral e jurídico. 258) demons- tra que a importância dos precedentes é amplamente reconhecida. onde envolvam valores. Esse ponto é muito importantes. Uma teoria de justiça. se deve ser considerado com uma fonte de lei ou não.. p. tendo em vista a vasta possibilidade discursiva. A utili- zação do precedente seria um método de argumentação “[. ou por adição de for- mulações da norma jurídica positiva e se através da sua aplicação restar dúvidas. Alexy (2001. 253). Quando uma discussão está de acordo com estas regras e formas. sendo que a discussão se concentra em torno de sua posição teórica. Sendo assim..” (ALEXY. A dogmática possui a função de estabilização pretendendo reter as soluções particulares para questões práticas para que possam ser auferidas para outros casos concretos apresentados futuramente (ALEXY. se é para tornar boa a exigência implícita nela. 2001. pois ela deve ser sistematicamente passar por um exame tanto no sentido es- trito quanto no sentido mais amplo. p. pois desta forma entraria em contradição com o princípio da universa- lizabilidade de um aspecto elementar do princípio da justiça. etc. então o resultado oferecido por ela pode ser Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 147 . ou seja. princípios. normas. a aplicabilidade das proposições da dogmática será feita apenas por proposições empíricas. o discurso prático geral deve ser justificado.] reque- rido por motivos práticos gerais (o princípio da universalizabilidade / a regra sobre o encargo do argumento) e é racional até esse ponto. A Explicação do conceito de argumentação jurídica ra- cional neste exame consiste na apresentação de um número de regras que a argumentação tem de seguir e de um número de formas que a argumentação tem de assumir. Quanto ao uso de precedentes.. 2001.

A racionalidade de um discurso prático poderia ser mantida ao serem cumpridas as condições expressas por um sistema de regras ou procedimentos destinados a casa caso específico. expressando seus desejos e necessidades. Alexy (1989. eles por si só não são capazes de realizar um resultado preciso. A nenhum discursista pode impedir de 148 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . p. universalidade e não coerção. quando lhe é solicitado. fundamentar o que afirma. Narciso Leandro Xavier Baez chamado de ‘correto’. 2001. o pro- cedimento legislativo. isto é igualdade en- tre direitos. 273). Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. Se reportando novamente as fórmulas de Alexy. de modo que é pre- ciso combiná-los. O autor classifica a teoria da ar- gumentação jurídica em quatro níveis: discurso prático geral. Todo ser huma- no pode participar do discurso podendo problematizá-lo. Alexy trata a argumentação jurídica como um instituto de peculiaridades institucionais que a caracterizam. As regras e formas do discurso jurídico assim constituem um critério para a correção das decisões jurídicas. Mesmo com estes quatro pontos citados acima. Com relação a questões práticas. a não ser quando puder dar ra- zões que justifiquem a recusa a uma fundamentação. por assim dizer. A primeira pode ser considerada “regra geral de fundamentação”. 306) alerta para a ideia de que estes atos po- dem oferecer tanto vantagens quanto desvantagens. este por sua vez diz que: todo discursista deve. essas regras só são cumpridas de modo aproximado: elas definem um ideal. A fundamentação pragmático universal fornece. o discurso jurídico e o procedimento judicial. (ALEXY. e as outras três contêm os requisitos da situação ideal de fala. Tais regras também possuem razões que definem as condi- ções mais importantes da racionalidade do discurso. o precedente e a dogmática jurídica. a base para a fundamentação das regras do discurso. tais como a Lei. p. do qual se deve aproximar por meio da prática e de medidas organizadoras.

. Quem apresenta argumentos só está obrigada argumentar novamente se houver contra-argumentos. mediante coerção interna ou externa ao discurso. p. cujo o interesse seja igual. a) Toda regra pode ser ensinada de forma aberta e geral. desta forma deve-se levar em conta as diferentes percepções que cada orador possui sobre o caso e também às opini- ões comuns a obter no discurso (ALEXY. Alexy cogita que é necessário estabelecer igualdade de todos os participantes do discurso. que não é outra senão a resolução das questões práticas existentes de fato. Também o uso da argumentação dogmática e atribui a ela as seguintes funções: . 2001)... Uma teoria de justiça. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 149 . As regras devem se submeter a carga da argumentação jurídica. dizendo que quem pretende tratar uma pessoa de maneira diferente da maneira adotada para a outra pessoa. 26). É preciso buscar meios técnicos para levantar debates e novas hipóteses (ALEXY. poderia levar ao bloqueio da argumentação. deve dar uma razão para isso.] todos podem problematizar qualquer proposta”. deve. e oferece uma proposta. que seria respeitar os limites de possibilidade de realização do fato concreto. principalmente a que se refere de que “[.. exercer. b) As possíveis resoluções de cada caso concreto pode ser usada para os demais casos. o autor alerta para a última regra do grupo que trata de garantir que se possa cumprir a finalidade do discurso prático. regras e consequência. obrigatoriamente fundamentar a atitude. Da mesma forma que se atacar uma norma que não é objeto de discus- são. uma vez que fixa durante longos períodos de tempo determinadas formas de decisão. As regras anteriores deixam um campo de dú- vidas muito amplo. Enfim. 1988. O uso irrestrito das regras. Robert Alexy divide as formas de argumentação e discurso prático em duas maneiras: a primeira se define em caso concreto.Estabilização.

270).Controle. 1978. 1985). Narciso Leandro Xavier Baez . No entanto. Para Alexy. sendo a aplicabilidade da norma um princípio universal (ALEXY. ao permitir decidir casos. referindo-os aos já de- cididos e aos por decidir. Quanto aos precedentes. . isso deve ser feito.Progresso. do ponto de vista da teoria do discurso porque o campo do discursiva- mente possível não poderia ser preenchido com decisões mutáveis e incompatíveisentre si. p. O uso de precedente é justificável. O uso de precedentes nada mais é do que apli- car a norma. quem quiser se afastar dos precedentes assume a carga da argumentação (ALEXY. estes possuem muita semelhança com a argumentação dogmática. . de objeto e pessoa. 150 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . ele tam- bém considera muito importante a possibilidade do objeto de uma discussão racional ser modificada no desenvolvimento do discurso. . 2000. cada convic- ção normativamente relevante é um candidato para uma modificação baseada numa argumentação racional (ALEXY. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke.Descarga. . 2001). p. através da apresentação unificada e sistemática da matéria. Serve como informação e promove o ensino e a capaci- dade de transmissão. 271). Assim.Heurística. quando for possível o uso de precedentes a favor ou contra uma decisão. A teoria da argumentação jurídica nada mais é do que um procedimento para o seu tratamento racional. Mas não se pode dizer que seja obrigado a seguir preceden- tes. pois amplia a discussão jurídica em sua dimen- são temporal. E aqui. as dogmáticas contém modelos de solução e sugerem novas perguntas e respostas (ATIENZA. tendo em vista não ser necessário voltar a discu- tir tudo a cada vez.Técnica. acrescentar a eficácia do princípio da uni- versalidade e da justiça. tendo em vista que desta forma a argumentação deve ter um peso maior.

mandados de otimização que se carac- terizam por poder ser cumpridos em diversos graus (ALEXY. Se uma regra é válida.. 147). são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível. é o enqua- dramento do caso concreto à norma jurídica. nem mais nem menos. Mas quem preten- der modificar essa prioridade se encarrega da importância da prova. ou seja. Alexy (1988. p. Já as possibilidades fáticas preveem a passagem do campo da subsunção e da interpretação para o da decisão racional. a forma característica de aplicação dos princípios é a ponderação. pois desta forma permite a eliminação de deficiências existentes num momento temporal anterior. por conseguinte. Em relação a possibilidade jurídica. nessa medida. A ponderação deve ser aplicada àquele princípio que mais está sendo desvalorizado. 1988. 143) demonstra um conceito diferente entre regra e princípio. tanto maior deverá ser a importância do cumprimento do outro (ALEXY. Enquanto os princípios podem receber uma carga de argumentação racional equivalente ao fato em que ele está enquadrado. O sistema prima facie é a prioridade estabelecida de um princí- pio sobre outro. Deste modo. a obrigação de otimização corresponde ao princípio da proporcionalidade que exprime na lei da ponderação. podendo ser modificado no futuro. 1988. p. 147). então é obrigatório fazer precisamente o que ela ordena. relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas. p. podem apenas ser cumpridas ou descumpri- das. Uma teoria de justiça. p. As regras possuem determi- nações no campo do que é fática e juridicamente possível. 143). As condições sob os quais um princípio prevalece sobre outro formam um caso concreto de uma regra que determina as consequ- ências jurídicas do princípio prevalecente (ALEXY. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 151 . Os prin- cípios são. 1988. ou seja quanto mais alto for o grau de des- cumprimento ou de desprezo por um princípio. A aplicação das regras é por subsunção. Os princípios por sua vez.. As regras são normas que exigem um cumprimento pleno e.

p. Alexy diz que o participante do discurso jurídico deve ar- gumentar de maneira que todos acreditem que exista apenas uma resposta correta para o caso (ALEXY.2 A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E QUESTÕES PRÁTICAS A utilização da Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy para a concretização de um direito fundamental que esteja sendo discutido em um caso concreto. 3) a dogmática jurídica. precisa e imediata. Narciso Leandro Xavier Baez Este modelo de Direito em três níveis (regras. 2) a aplicação das nor- mas. 1988. conceder um direito de forma única e exclusiva como está descrito pelas legislações seria algo que por muitas vezes não atenderia as necessidades das partes que pleitam os seus direitos fundamentais. no direito de um Estado democrático e constitucional. assim como a interpretação. em meio a tantas transformações nas so- ciedades e crises por toda parte do mundo. por meio dos juízes e tribunais. Hodiernamente. das normas produzidas pelo poder legislativo. deve ser manifestada através de uma metodologia adequada. em particular. O uso de regras e princípios devem estar cada vez mais presentes nas soluções de casos de difícil reparação. 152 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . os princípios foram parar em um patamar mais elevado opor- tunizando uma melhor analise sobre esses princípios fundamentais. com destaque a utilização de princí- pios. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. 151). Atienza (2000. A argumentação deve atingir três campos: 1) a produção de normas. princípios e procedimento) não garantem que sempre será alcançado uma única resposta correta para cada caso. p. Através da constitucionalização do di- reito. mas é o que leva a um maior grau de racionalidade incorporado no direito moderno e. 18) alerta que a argumentação jurídica não possui uma resposta fácil. 2. Atualmente a resolução dos hard cases não é mais possível apenas com a subsunção da lei e da hermenêutica atual.

E.. a teoria busca a justeza das normas utilizadas na legislação de uma nação. a moral. Nos hard cases haverá a colisão de normas válidas. Uma teoria de justiça. as quais são substituídas pela razão prática que tem por objetivo proporcionar o controle da racionalidade das decisões judiciais. será capaz de analisar quan- do u norma ou um princípio devem ser aplicados em um caso concreto. os direitos fundamentais devem fazer parte do cronograma de uma de- cisão judicial. Essa. A dogmática jurídica é um critério auxiliar no processo de toma- da de decisões. pois o cotidiano dos operadores do direito é aplicar a norma mais favorável e pertinente ao coso concreto. A dignidade. racionalmente utilize o mais digno em sua decisão. pois para o autor. Também é necessário uma boa argumentação jurídica com base em princípios constitucionais de um Estado democrático de direito e/ou universais. quanto mais injusta a situação mais fácil será o reconhecimento de qual direito deve prevalecer através do uso da ponderação e sopesamentos dos mandados de oti- mização e normas. cria forças quanto a lógica formal ou dedutiva. A teoria da argumentação jurídica permite que o operador do direito se utilize de vários instrumentos até chegar a uma decisão adequada e justa. Nos casos difíceis a busca pela solução justa é uma tarefa pesada. Neste caso existe dois direitos funda- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 153 . assim como de uma tese de defesa de direitos. Para o autor.. Exemplo disso são as moradias irregulares nas invasões de áreas públicas. De forma que argumentativa. e é nes- ses casos que a argumentação jurídica deve apostar na elucidação de princípios colidentes para que o julgador. a valoração das políticas sociais. Ao longo dos estudos da teoria da argumentação jurídica per- cebe-se que a aplicação da norma por si só não é o suficiente para con- cretizar um direito em casos de difícil reparação. neste caso a argumentação jurídica se enquadra perfeitamente. tendo em vista que muitas vezes as normas existentes não são suficientes para um veredito justo.

O primeiro é o direito à moradia digna e o segun- do o direito coletivo de preservação das áreas públicas. o serviço público precário e a ausência quase total do poder público local reforçam a condição de exclusão dosmoradores. 2007). A falta de infraestrutura. como por exemplo. cabe aqui conceituá-lo. menciona-se o autor abaixo: Até hoje não se tem noção das terras pertencentes ao Estado pelos vários mecanismos existentes até mesmo as terras devolutas definida na Lei de Terras não foram dis- criminadas. o la- zer. etc. que não possuem conhecimento se aquela área pode ou não ser habitada ou de quem é a propriedade daquele imóvel. Poderia ser afirma a pergunta. pois dentro das áreas públicas podem existir vários outros direitos fundamentais. A pergunta pode surgir se o segundo direito é ou não um direito fundamenta. o meio ambiente. Já que o tema abordado também envolve bens públicos. (REYDON. a exclusão da cidade legal. 2010). ao mesmo tempo. em igual- 154 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . pode-se observar através das palavras que seguem abaixo: A moradia irregular. Narciso Leandro Xavier Baez mentais em colisão. a saúde. quão fraco era o Estado e o ambiente institucio- nal para imporem restrições à obtenção de terras públi- cas através da figura da posse. Quanto o direito à moradia irregular. A falta de titularidade do imóvel é um dos indícios de precariedade da moradia. para seus moradores. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. (D‟OTTAVIANO. nas palavras de Di Pietro (2004): São bens públicos aqueles bens que podem ser utilizados por todos. representa. Isso denotava o quanto o processo de apro- priação fundiário predatório era extenso e. Fazendo referência as áreas públicas que são invadidas por pessoas de renda muito baixa. ato que fere integral- mente a dignidade da pessoa humana.

p. de discernimento para participar efetivamente do debate público e sobre Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 155 . Uma teoria de justiça. dade de condições. Na obra do autor se encontra a possibilidade da valoração. Desta forma acima descrito. o que transforma o caso concreto em uma faca de dois gumes. assim como deve ser determinada a relação dessas possibilidades com o método de interpretação e com os enunciados e conceitos da dogmática jurídica chegando a uma racionalidade fundamentada e justificada (ALEXY. Sobreleva-se que o juiz deve sempre respeitar a lei vigente em seu país. em que ocorre a colisão de direitos e princípios. 2005).. em que medida são necessárias valorações. onde. Leal (2015) doutrina que: É obvio que a ausência de igualdade material no âmbito não só do acesso da informação e dos instrumentos de participação. de saúde. mas também das condições de operar com estes dados (cidadão que não tem condições cognitivas. seja em razão da sua natureza física. Diante do exposto. diante de casos difí- ceis e como um operador do direito deverá resolver um problema de política jurídica. pode-se observar mais de um di- reito fundamental em colisão. algum dos direitos colidentes deverá ceder para que a dignidade humana seja priorizada. 3) afirma que o juiz. pois sabe-se de que em modo abstrato ne- nhum direito fundamental pode se sobrepôr ao outro. a expansão para uma análise mais aprofundada e racional pode existir. Já em uma hard case como esse. A moral correta deve estar sustentada pela lei fundamental em vigor. Mas diante dos casos difíceis.. alimentares. através da argumentação jurídica como discurso racional. Alexy (2001. intelectuais. Desta forma a moral deve prevalecer e ainda o aplicador do direi- to deve levar em conta as valorações moralmente corretas. seja por determinação legal.

Narciso Leandro Xavier Baez ele manifestar sua vontade autônoma). gera relações interlocutivas coatadas. Cabe lembrar que quando o caso prático envolve o ser hu- mano. mediante um juízo de ponderação de princí- pios apresentados nos argumentos. por meio da justificação externa e interna trazida pelo autor. Em casos muito complexos. configuradas por monólogos au- toritários e manipuladores. para uma análise sem en- volver a emoção. validade ou vi- gência dos princípios no sistema jurídico não é automático. O balanceamento de normas. devendo a decisão sobre o caso ser 156 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . A dúvida é de como o discurso prático pode ser racional: Parte-se do ideal de um discurso. um discurso guiado pela realidade. A argumentação jurídica deve obedecer a regra formal e ma- terial. gera insegurança jurídica. As decisões políticas e jurídicas. mes- mo que a norma a priore pareça suficiente para a solução do caso. ele deve ser normativo. em um Estado Democrático de Direito devem satisfazer racionalmente os interesses das partes envolvidas no discurso. importância. mas sempre respeitando a auto- nomia de cada parte envolvida no caso. pois a instabilidade mate- rial que a reserva legal proporciona. validade e a importância de uma fundamentação racional ao caso jurídico requisitando regras e formas para a sua aplicabilidade. a flexibilidade do sistema jurídico se faz necessário a argumentação jurídica. A regra formal diz respeito ao procedimento de aplicação e a regra material analisa o conteúdo de interesse social que será argu- mentado. mas sim o juízo de valor na atribuição de sentido da norma ao caso concreto. 3 A NOÇÃO DE JUSTIÇA NA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍ- DICA DE ROBERT ALEXY A Teoria da Argumentação Jurídica visa demonstrar a possibili- dade. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke.

cumprindo as condições.. correta e racional. tornando a decisão justa. racional e correta. daí sim terá de buscar o restante das ferramentas jurídicas para enriquecer a argumentação. Desta maneira a pessoa que tomou parte do discurso aplicará as regras fundamentais do princípio da universali- dade que na verdade nada mais é do que os princípios da igualdade e isonomia entre os homens. critérios ou regras. Dessa forma é racional por permitir condições que o limitam e que Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 157 . desde que o contestador argumente de maneira formal e material com novos argumentos. pois a qualquer momento a verdade conferida pode ser questionada ou negada. obedecendo a evolução da história da sociedade. Destarte. não será necessário que o enunciado normativo cumpra integralmente todos os discursos. tendo em vista a racionalidade da argumentação.. justo e correto. tornando assim molde para outras decisões semelhantes no âmbito universal. A verdade obtida pode ser modificada e elaborada uma nova verdade sobre aquele tema. de forma argumentativa. Para que ocorra um discurso racional. As considerações tecidas acima. desta forma o caráter conferido a essa verdade é provisório. normas e regulamentações. O discurso jurídico trata do direito vigente aplicável ao caso existente e deve se submeter a regras. não quer dizer que será um discurso permanente e imutável. justo e racional deve- rá aplicá-lo a outros casos semelhantes. Pode chegar a uma proximidade que considere adequada para a obtenção da decisão racional adequada e se for questionada sobre o argumento. Quando o assunto for tratado de forma sistemá- tica. acredita-se que adotando o método do discurso prático geral e o discurso jurídico é possível chegar a uma racionali- dade aplicável aos casos concretos de difícil solução. e se este obter um resultado correto. Alexy diz que qualquer orador pode tomar parte de um dis- curso. Uma teoria de justiça. o consenso será obtido com êxito.

Deve-se lembrar que nem sempre o ordenamento jurídico de um Estado Democrático é capaz de acompanhar a evolução histórica da sua sociedade. Também os Cânones hermenêuticos permitem que as crenças teológicas e a história de outros tempos podem auxi- liar na construção da argumentação. assim como as necessidades desse povo que podem mudar rapidamente. Narciso Leandro Xavier Baez o corrijam. a qual permite trazer outros casos semelhantes para dentro do discurso. tendo em vista que muitas vezes a aplicação do silogismo jurídico não é a única forma adequada para a solução de casos concretos de difícil repara- ção. como o uso da ponderação de princípios e a necessidade daquela sociedade ou pessoa que bus- cará o seu direito. Também é racional por estar fadado no campo da lei. A possibilidade do uso de regras pragmáticas e de prece- dentes jurídicos contribui de forma fática e teórica na aplicação do 158 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . A afirmação de que a Teoria da Argumentação Jurídi- ca possui uma Teoria de Justiça e que esta faz parte de um Estado Democrático de Direito neoconstitucionalista é admitida. No método da justificação externa a argumentação jurídica possui grandes vantagens pois o uso da interpretação da argumen- tação dogmática. da dogmática e de precedentes jurídicos. recebem a oportunidade de traze para o caso concreto todos as formas argumentativas. Contudo. Admite-se que um Estado Democrático de Direito é neces- sária a positivação de um discurso jurídico para que a jurisdição não seja parcial. do uso de precedentes e das formas especiais de argumentação jurídica. Diante disso a aplicação da argumentação jurídica é mínima. Da mesma forma que possa servir para outros casos seme- lhantes que surgirem. a observação externa do discurso prático geral se faz necessário para que a solução racional e justa seja encontrada e aplicada. Dentre as possibilidades de argumentação existe a argumen- tação empírica. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke.

direito. aos direitos fundamen- tais. muitas vezes não seja o suficiente para que uma solução justa e racional seja al- cançada em casos de difícil reparação. pois e casos difíceis. Por conseguinte. a junção e a aplicação das justificações internas e externas do discurso jurídico. normalmente que está em jogo são direitos hu- manos fundamentais individuais ou coletivo. a Teoria de Justiça se realiza com a aplicação e concretização do princípio da universalidade também conhecido como princípio da igualdade. Um juízo de valor deve ser fei- to. A decisão justa é obtida através da racionalidade... Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 159 . Sempre que houver a intenção de corrigir algo que está sen- do citado através da carga argumentativa. Atualmente. Uma teoria de justiça. a qual é encontrada por meio da argumentação jurídica. pensar e aplicar o direito através de sistema jurídico positivado não é o suficiente para solucionar a questão da objetividade da decisão nos casos concretos. O sopesamento de direitos e princípios deve ser aplicado e levado em conta a importância e a necessidade de uma justeza na decisão. a promoção da legalidade no Estado Democrático de Direito será realizado. O crescimento econômico e cultural das sociedades fazem com que a simples aplicabilidade do silogismo jurídico. um reconhecimento significativo fazendo com que a possibilida- de de uma análise aprofundada e aprimorada de casos concretos que envolvam direitos humanos fundamentais ocorresse. aplicando dessa forma o princípio da universalidade com o mesmo tratamento aos iguais e/ou semelhantes. a afirmação da existência de uma Teoria de Justiça dentro da Teoria da Argumentação Jurídica é concretizada. À vista disso. Deste modo. 4 CONCLUSÃO O neoconstitucionalismo promoveu.

ATIENZA. em virtude de sua supremacia axiológica no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. Sérgio Luís Quaglia. Disponível em: <www. com a finalidade de criar métodos capazes de pos- sibilitar a fundamentação jurídica de uma decisão racional e objetiva. Narciso Leandro Xavier Baez Robert Alexy. Regularização fundiária no Brasil: velhas e novas questões. 34. 2001. jan. surgindo a argumentação jusfundamental. mediante o controle de racionalidade. 2004.gov. Direito administrativo. Planeja- mento de Políticas Públicas. ALEXY. Tradução Maria Cristina Guimarães Cupertino. Tutela que a conduta humana pode ser racionalizada através da argumentação ju- rídica pensada e aplicada através de direitos fundamentais existentes em determinado ordenamento jurídico. ante a problemática. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy. Robert. 2000. Maria Sylvia Zanella. Alexy e outros. 160 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . n. A teoria da argumentação jurídica adentra a especificidade dos direitos fundamentais. apenas com o detalhamento da busca de garantia de maior segurança./jun. Manuel.ipea. A theory of legal argumentation. São Paulo: Landy. Toulmin. Oxford University Press. construiu a Teoria da Argu- mentação Jurídica. na justificação do discurso cujo tema sejam enunciados referentes aos direitos funda- mentais. Maria Camila Loffredo. cujo intuito é o mesmo da argumentação do discurso jurídico em geral. Tradução MacCor- mick. Alexy considera o pensamento jurídico argumentativo racio- nal razoável e de aplicabilidade processual acessível. 2016. Ana Paula Goldani Martinotto Reschke. São Paulo: Atlas. REFERÊNCIAS ALEXY. DI PIETRO. Acesso em: 28 abr.br>. Tradução Zilda Hutchinson Schild Silva. MacCormick. SILVA. 2010. 1989. As Razões do Direito – Teorias da Argumentação Jurídica Perelman. Robert. D‟OTTAVIANO.

Dimensões do agronegócio brasileiro: políticas. Rogério Gesta. 2007.. Bastiaan Philip. Uma teoria de justiça. In: RAMOS. LEAL. DF: MDA. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 161 .. REYDON. Pedro (Org. instituições e perspectivas. direitos sociais e não po- sitivismo incluso.). Dignidade humana. A regulação institucional da proprieda- de da terra no Brasil: uma necessidade urgente. 2015. Florianópolis: Qualis. Brasília. Aspectos constitutivos da teoria da argumentação jurídica: a contribuição de Robert Alexy.

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mas inclui a contribuição da jurisprudência. A INCLUSÃO DA PONDERAÇÃO NO NOVO CPC COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas* Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias** 1 DA BREVE DEFINIÇÃO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMEN- TAIS DE ROBERT ALEXY O conceito de uma teoria jurídica geral dos direitos funda- mentais da Constituição é desenvolvido por Robert Alexy. analítica. Professora Efetiva Ad- junto de Direito Civil da Universidade Federal de Sergipe. A terceira dimensão da dogmática jurídica é a normativa. Professora das Cadeiras de Direito Penal da Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 163 . A dimensão analítica da dogmática se inicia com a análise de conceitos elementares. a dimensão empírica da dogmática jurídica é compreendida por duas linhas de intelecção: primeiramente. empírica e normativa. Por sua vez. que destaca que na condição de teoria de direito positivo. não se limitando o estudo ao estabelecimento daquilo que. fala-se em cognição do direito positivo válido para. em seguida. na dimen- ___________________________________ * Mestranda em Direito na Universidade Federal de Sergipe. quais sejam. analisar a aplicação de premissas empíricas na argumentação jurídica.br ** Doutora e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogada.edu. tal teoria se aproxima de uma teoria dogmática do direito. Não se pode deixar de destacar que a dimensão empírica não se esgota com a descrição do direito na lei. marceladantas@fanese. devendo ser destacadas três di- mensões nesta seara. Especialista em Direito Processual: Grandes Transformações pela Universidade da Amazônia. Membro efetivo do Cadastro Basis do MEC/INEP. Advogada. avançando com as construções jurídicas e de- sembocando no exame da estrutura do sistema jurídico e da própria fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais. como ava- liadora de Instituições de Ensino Superior do Brasil.

sobretudo no estágio atual. revela-se nesse contexto como uma disciplina prática que remete ao estudo do dever-ser. passíveis de aplicação nas três dimensões já referidas. mas desempenhando a elucidação e crítica da práxis jurídica. unipolar. Em meio a esta definição surge a abstração. de igualdade ou a presta- ções positivas. As três dimen- sões tratadas revelam o caráter prático da Ciência do Direito. circunstância que informa que a teoria não se desenvolve através das três dimensões jurídicas da dogmática. tem-se a teoria combi- nada utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. Assim sendo a teoria geral de direitos fundamentais é uma teoria que se ocupa com problemas relacionados a todos os direitos fundamentais. é elevado à condição de direito positivo válido. os enunciados gerais. verdadeiros ou corretos. o que dificulta a compreensão dos direitos fundamentais. a exemplo de todos os direitos de liberdade. ou a todos os direitos fundamentais de uma espécie. alterna- 164 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . cumprindo esclarecer que algumas teorias são apresentadas como concepções básicas das mais gerais sobre o objetivo e a estrutura dos direitos fundamentais. enten- dimento que recorre a todas as concepções básicas já mencionadas. sendo uma condição necessária da racionalidade da ciência jurídica como disciplina prática. A dogmática jurídica é um instrumento que busca alcançar uma resposta racionalmente fundamentada para as questões axioló- gicas que foram deixadas em aberto pelo legislador. de forma ampla. A ideia central reside em determinar qual a decisão correta em um caso concreto. sobretudo a dos tribunais. A teoria jurídica geral dos direitos fundamentais integra. a partir do direito positivo válido. A Ciência do Di- reito. ademais. portanto. A crítica que surge é que o referido Tribunal por se utilizar. não se pode esquecer que cada uma das teorias de direitos fundamentais expressa uma tese fundamental e. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias são empírica. Em contraposição à teoria unipolar. com a utilização de juízos de valor adicionais.

obsta o reconhecimento de um sistema e. Segundo Alexy. seja sob o a forma de teoria combinada. Nesse sentido a proposta seria analisar o caminho para uma teoria integrativa que passa por uma teoria estrutural dos direitos fundamentais que. A inclusão da ponderação. que o modelo se reduza a uma simples compilação não vinculante. Apesar de considerar a teoria combinada a mais acertada entre as duas. Não se pode ainda desprezar o importante papel da clareza pois que essencial para a estrutura dos direitos fundamentais. tendo como principal material a jurisprudência do Tribunal Constitucional Fede- ral. assim. Alexy acredita que uma teoria integrativa poderia ser útil para exercer um controle sobre os diversos pontos de vista e evitar. o significado das normas de direitos fundamen- tais para o sistema jurídico é o resultado da soma de dois fatores: a fundamentalidade formal e a fundamentalidade material. ao reforçar a importância das três dimensões da dogmática jurídica. como direitos que vinculam diretamente o legislador. ocasionando ainda em casos concretos.. A funda- mentalidade formal das normas de direitos fundamentais decorre da posição no ápice da estrutura escalonada do sistema jurídico.. Alexy defende que a Ciência do Direito somente pode cumprir seu papel prático se for uma disciplina multidimensio- nal. Desse modo. de diversas teorias de direitos fundamentais como ponto de partida. primeiramente. Essa teoria integrativa tem natureza empírico-analítico e como objetivo central o de alcançar uma decisão correta e uma fundamen- tação racional no âmbito dos direitos fundamentais. damente. sobre- tudo porque a dimensão analítica pressupõe um tratamento lógico do direito. o Poder Executivo e o Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 165 . deve ser analítica. daí a proposição de uma teoria estrutural em con- sonância com a tradição analítica da jurisprudência dos conceitos. sendo pois necessária a lógica. seja sob a forma de teoria unipolar. Assim sendo a teoria dos direitos fundamentais não pode se reduzir a ideias básicas superficiais. os valores adicionais e os conheci- mentos empíricos. a colisão entre diversas teorias.

sob a forma de princípios objetivos supremos. No que se refere ao juiz. a flexibilidade. Incluem-se entre os direitos do indivíduo em face do legis- lador o direito à proteção contra outros indivíduos e a determinados conteúdos da ordem jurídico-civil. não é algo em si irracional. uma de efeitos diretos e uma de efeitos media- dos por direitos em face do Estado. Nesse bojo. Já entre as des- vantagens. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias Poder Judiciário. incluindo dentre as vantagens. enquanto “decisões axiológicas” ou princí- pios objetivos. Por esses motivos. Alexy demonstra a diferença entre a relação Estado/cidadão e a relação cidadão/cidadão. o efeito irradiador fundamenta o dever de levar em consideração a influência dos direitos fundamentais nas normas de direito privado. quando de sua interpretação. a aceitação de uma ordem objetiva de valores. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. parra fins da construção do efeito perante terceiros. o jurista cita a indeterminação. os direitos fundamentais. o que evidencia que as normas de direitos fundamentais também possuem aplicação na relação cidadão/ cidadão. já que os princípios são aplicáveis como pontos de partida para fundamentações dogmáticas das mais diversas. mas sim incompleto. há apenas um titular de direitos fundamentais (em regra) e na segun- da ambos os sujeitos são titulares de direitos fundamentais. influenciam a interpretação do direito privado. Para Robert há vantagens e desvantagens na adoção de prin- cípios de nível máximo de abstração. três teorias merecem destaque: uma de efeitos indire- tos perante terceiros. até porque pode ser utilizado tanto de maneira racional quanto irracional. destacam-se dois modelos constitucio- nais extremos: o puramente procedimental e o puramente material. E. 166 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . sendo que na primeira. A fim de demonstrar a equivalência de resultados entre as construções. cenário em que se alimenta uma das formas mais obscuras de fundamentação jurídica: a dedução ou derivação de conteúdos dos princípios abstratos. Para a teoria de efeitos indiretos.

É que o fato de as normas de direitos fundamentais possuírem natureza objeti- va e valorativa implica o dever de o Estado observá-la tanto em relação à legislação civil quanto no que se refere à jurisprudência. o Estado participa das possíveis violações cometidas por um cidadão a bens de direitos fundamentais de outro cidadão. situação em que. em sentido clássico e estrito.. Em relação às vantagens. há de se ressaltar que a construção referida à jurisdição confere ao cidadão o direito a que os princípios de direi- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 167 . o que indica o status positivo. Lüth estava proibido por um tribunal ale- mão de emitir determinadas declarações referentes a um sujeito pri- vado. A teoria dos efeitos indiretos se situa no nível do dever estatal. Essa proibição jurídica concreta. A inclusão da ponderação. a terceira teoria (efeitos mediados) traduz a relação cida- dão/cidadão como consequência da vinculação do Estado aos direitos fundamentais como direitos públicos subjetivos. a deci- são do caso Lüth demonstra um acerto na construção baseada em um direito de defesa. Dentre as desvantagens desse nível. O Estado deve garantir ao indivíduo uma proteção contra eventuais lesões de outros indivíduos. como direitos públicos subjetivos.. O segundo nível é o dos direitos em face do Estado que te- nham relação com os efeitos perante terceiros. na medida em que cria e impõe um sistema de direito privado. a construção baseada nos direi- tos de defesa deve ter um complemento dos direitos a prestações ou a proteção. Segundo Schwabe. em determinados âmbitos do direito privado. Para explicar os efeitos dos direitos fundamentais perante ter- ceiros há um modelo em três níveis: o do dever estatal. No caso. Para as três teorias. o sopesamento pode levar a regras relativamente genéricas. o dos direitos em face do Estado e o das relações jurídicas entre os sujeitos privados. Já a teoria de efeitos diretos mantém-se fiel à concepção de que os direitos fundamentais. alguns direitos fundamentais podem ceder totalmente ou em grande medida. Nesse ponto. dirigem-se somente contra o Estado. eliminava parte de sua liberdade de manifestação do pensamento. imposta por um órgão estatal. Por sua vez.

Por sua vez. o processo de sopesamento nem sempre chega a uma única conclusão em um caso concreto. Apesar de a constituição mista material-procedimental não determinar todo o conteúdo do direito ordinário. à luz de direitos e não-direitos. na forma de leis. A definição desses princípios e o sopesamento entre eles leva ao pro- blema da justiça. na medida do exigível. A vigência dos direitos fundamentais implica um sistema aberto em face da moral. A primeira delas é a limitação dos possíveis conteúdos do direito ordinário. um tribunal civil também viola um direito de defesa ou um direito à proteção. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. Diante disso. em atenção aos princípios de direitos fundamentais. os direitos funda- mentais excluem alguns conteúdos como constitucionalmente im- possíveis e classificam alguns conteúdos como constitucionalmente necessários. sobretudo nos casos de conceitos materiais básicos de dignidade. O terceiro nível do modelo menciona os efeitos dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre sujeitos privados. O juiz civil estaria. liberdades e não-liberdades e competências e não-competências na relação cidadão/cidadão. a terceira consequên- cia remete ao tipo de abertura. liberdade e igualdade. 168 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . A irradiação das normas de direitos fun- damentais tem amplas consequências no sistema jurídico. se assim não proceder. A segunda consequência se refere ao tipo de determina- ção substancial. É que. mas também a sua natureza principiológica que exige sopesamentos. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias tos fundamentais favoráveis à sua posição sejam levados em consi- deração. Embora seja racional. vinculado ao direito civil vigente. Não há apenas abertura semântica e estrutural dos direitos fundamentais a evidenciar essa consequência. verifica-se que um direito a uma abstenção de um cidadão em relação a outro equivale a uma correlata obrigação entre os sujeitos privados. deve as- sumir o ônus argumentativo. a priori. preceden- tes e da dogmática comumente aceita. o que evi- dencia o problema de um efeito direto perante terceiros. daí porque. se quiser se afastar disso.

Em todos aqueles casos minimamente problemáticos. Dessa forma. Não se discute. ainda. O nível metodológico ou epistêmico de argumentação traba- lha com a noção de que existem argumentos favoráveis ou contrários à possibilidade de fundamentação racional de decisões referentes aos direitos fundamentais. importante ressaltar três níveis de argumenta- ção: material. a racio- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 169 . é indispensável a valoração que não é dedutível diretamente da norma preexistente. De qualquer sorte. a competência de controle do tribunal depende da certeza pela qual se identifica uma posição de direito fundamental passível de ser utilizada como fundamenta- ção. Em relação à teoria geral da argumentação jurídica. Nesse ponto. Saliente-se. se o tri- bunal teria ou não competência de controle no âmbito da legislação. No tocante à argumentação material. são posições que fundamen- tam deveres do legislador e restringem suas competências. Desse modo.. àquilo que é obrigatório.. há de se ter em mente que o ponto de partida é a ideia de que os direitos fundamentais. verifica-se que o peso dos princípios materiais relevantes é fator central na deter- minação da medida de controle dos casos concretos. mas também a função de guarda da Constituição. Já a argumen- tação funcional ou relativa a competências versa sobre a atribuição de competências decisórias e suas características. enquanto direi- tos individuais oponíveis ao legislador. por isso. proi- bido e permitido. seu ponto de partida seria a constatação de que a fundamentação jurídica se refere a questões práticas. mas qual a sua extensão. A inclusão da ponderação. que essas condições não levam a um único resultado em um caso concreto. Não há usurpação inconstitucional de competências legislativas pelo tribu- nal constitucional quando garante direitos fundamentais. até porque previstos na Constituição não só os próprios direitos. vale dizer. funcional ou relativa a competências e metodológica ou epistêmica. a exemplo da legi- timação democrática mais intensa por parte do legislador.

a base da argumentação baseada nos direitos fundamentais pode ser identificada pela lei. a título de maior contribuição para a argumentação. A jurisprudência do tribunal constitucional não afeta a si mesmo e nem a argumentação de uma decisão anterior. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias nalidade do discurso jurídico depende de se saber se e em que medi- da essa valoração adicional é passível de um controle racional. deve-se falar em te- orias materiais de direitos fundamentais como base da argumentação jurídica. Enquanto base para a argumentação. também conhecida como dogmática. Em sequência. por exemplo. a importância se refere à auto-ava- liação do tribunal como principal intérprete e guardião da constitui- ção. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. além de reconhecer um direito positivo válido. Em especial. as teorias materiais dos direitos fundamentais possuem natureza essencialmente argumenta- tiva. No que toca ao texto e à vontade. O texto das disposições de direitos funda- mentais vincula a argumentação por meio de um ônus argumentativo a seu favor. e não de autoridade. deve-se indicar a dogmática normativa que. pelos precedentes e pela dogmática. Quanto aos precedentes. a necessidade de se partir de um conjunto de valores. Essa tese teórico-estrutural geral implica. Em linhas gerais. impõe acréscimos axiológicos e detém um grau de abstração elevado. Alexy adverte que. embora seja inegável a contribuição dos precedentes para a segurança na argumentação no âmbito dos direi- tos fundamentais. O jusfilósofo sustenta as disposições de direitos fundamen- tais são extremamente abstratas. há de se compreender uma vincu- lação ao texto das disposições de direitos fundamentais e à vontade do legislador constituinte. não é suficiente para o controle de racionalidade da fundamentação. 170 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . e aquele que deseja afastar o precedente tem o ônus da argumentação. Uma teoria liberal. As duas regras para a utilização dos precedentes são: se há um precedente favorável ou contrário a uma decisão. por si só. ele deve ser utilizado. ela. qualquer que seja a teoria material que se acolha. abertas e ideologizadas.

devem ser levados em consideração. A inclusão da ponderação. mas o princípio liberal tem um peso relativamente pequeno em relação aos princípios que se referem a interesses coletivos. e b) ter o maior grau possível de efeito estabilizador para o todo da constituição e da ordem social. Se os princípios são relevante. “à totalidade supraindividual”. o que evidencia uma tese axiológica fundamental a respeito da relação entre bens individuais e coletivos. teleológica ou principiológica. os direitos fundamentais devem: a) ser efetiva e continuamente invocados pelo maior número possível de pessoas. é que exatamente a abertura do texto e de sua gênese estabelecem a necessidade de uma teoria material dos direitos fundamentais. nas palavras de Häberle. Alexy lança três fundamentos: a) A lei de sope- samento demonstra que princípios são mais que meros topoi. É de se ressaltar que a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão adota uma teoria combina- da. ou.. o que Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 171 . Por essas razões. mas sim uma expressão de uma teoria axiológica com determinado conteúdo. A partir desse pressuposto. que encontra na obra de Häberle sua aplicação mais abrangente no âmbito dos direitos fundamentais. confere-se um peso significativo às finalidade supra-individuais. cenário que revela a existência de mais princípios de direitos fundamentais do que apenas o princípio liberal (liberdade jurídica/ igualdade jurídica). os quais são dotados de peso rela- tivamente grande. não é uma corrente da teoria axiológica. tendo-a como mais acer- tada que a unipolar.. Toda teoria nor- mativa dos direitos fundamentais pressupõe uma teoria axiológica. Cumpre citar a especificidade da teoria institucional dos di- reitos fundamentais. De acordo com essa teoria. Em defesa da teoria combinada. Sua tese nor- mativa básica é a de que os direitos fundamentais são instituições. afirma-se que os princípios relevantes desempenham um papel. na inter- pretação das disposições de direitos fundamentais. E para serem assim considerados.

consiste no reconhecimento de uma precedência prima facie para os princípios da liberdade jurídica e da igualdade jurídica com a respectiva carga de argumentação a favor destes princípios. O núcleo correto da teoria material de direitos fundamentais. é uma estruturação. Isso é possível. c) Chega-se ao terceiro ponto: não se pode esperar muito de uma teoria material de direitos fundamentais. Enfim. destaque-se que princípios segundo a definição dos jus filó- sofos são mandamentos de otimização. O que há. con- siderando a incidência de regras e formas de argumentação prática geral e jurídica. em que se questiona se a importância de satisfação de um princípio justifica o necessário grau de não-satisfação do outro. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. que podem ser satisfeitos em graus diversos. pode-se realizar a razão prática somente no âmbito de um sistema ju- rídico que aproxime. sobretudo porque não há soluções viáveis para todos os casos. Para o modelo puramente pro- cedimental de constituição. contexto que anuncia uma estrutura racional. a argumentação da decisão. segundo Böckenförde. b) Robert aponta para a possibilida- de de uma ordem flexível por meio de precedências prima facie. A base até aqui apresentada fornece certa estabilidade à argumentação no âmbito dos direitos fundamentais. desde que a teoria material de direitos fundamentais organize um conjunto flexível a partir de precedências prima facie dos princípios da liberdade jurídica e da igualdade jurídica. entra em cena o sopesamento. sendo que a medida devida de satisfação não depende apenas das possibilidades fáticas. a moldura poderia ser feita pelo legisla- 172 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Além disso. de forma racional. Em caso de colisão. isso sim. de forma racional. mas das possibilidades jurídicas Resta aqui à luz da perspectiva da ordem-moldura. no maior grau possível de racionalidade. uma moldura ao legislador. esclare- cer se a teoria dos princípios seria capaz de estabelecer. da base argumentativa de uma forma aceitável. alcança-se uma racionalidade estruturada. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias pode ser atestado em algumas decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão. De logo.

As máximas de adequação e de necessidade expressam a exi- gência de uma máxima realização do princípio em relação às possibi- Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 173 . sendo ordem-fundamento. jpa que ao mesmo tudo era facultado. não havia discricionariedade alguma ao legislador. a discricionariedade (estrutural) do legislador é definida pelo que lhe é facultado. e o que ela faculta (interior da moldura) não é constitucionalmente nem ne- cessário e nem impossível. uma constituição é uma ordem-fundamento se não houver faculdades. Isso é possível se a constituição proíbe e obriga algumas coisas (ordem moldura). dor. O conceito de ordem-fundamento pode ser compreendido de forma quantitativa ou de forma qualitativa. A teoria dos princípios reclama a conciliação de ambos os conceitos. porquanto todas as matérias já estavam previstas na constituição. uma constituição pode deixar muitas questões em aberto. ou seja. e aqui o legislador contri- buiria para o estabelecimento da moldura legal. circunstância que reve- la o modelo misto material-procedimental. Assim. Uma constituição seria uma or- dem-fundamento em termos qualitativos se por meio dela forem de- cididas questões fundamentais para a sociedade. questões fundamentais da sociedade forem por ela decididas. o que ela proíbe é constitucionalmente impossível. Em termos quanti- tativos. faculta outras coisas e admite discriciona- riedades (ordem-fundamento) e se. por meio dessas proibições. ao mesmo legislador nada era facultado. mas apenas proibições. Já no modelo puramente material de constituição. sendo ordem- -moldura. Convém ressaltar que aquilo que a constituição obriga é constitucionalmente necessário. A terceira constelação representa a existência de coisas facultadas e coisas proibidas ou obrigatórias. A moldura nada mais era que uma metáfora que pode ser defi- nida como tudo o que é proibido ou obrigatório. mas apenas possível. Ainda que decida questões cruciais para a comunidade.. A inclusão da ponderação. nada poderia este fazer.. obri- gações e faculdades. de maneira que o que é facultado consiste no interior da moldura.

Por fim. deve-se optar por aquele que realize o princípio de modo menos gravoso/intenso. Dentre dois meios igualmente adequados. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. A máxima da proporcionalidade em sen- tido estrito representa a própria otimização em relação aos princípios colidentes. deve se optar por aque- la menos gravosa. “moderado” e “sério” para aferir o grau de afetação de um princípio. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias lidade fáticas. após o que se analisa o grau de importância da satisfação do princípio colidente. 2 DO CONSTITUCIONALISMO DISCURSIVO DE ALEXY. É que essa máxima tem um viés negativo. Se houver duas medidas adequadas. Se o caso apresentar hipótese de leve intensidade de intervenção e elevada importância na satisfação do direito colidente. A discricionariedade que se reconhece para sopesar é estrutural tanto do legislador quanto do Judiciário. Algo semelhante é válido para a máxima da necessidade. Os direitos fundamentais não estão entretanto. imunes a im- passes estruturais – impasses reais no sopesamento – de forma a tor- ná-los sem importância. tem-se que a intervenção está justificada. até porque a operação que se realiza é a exclusão de um meio inadequado a se atingir a finalidade inserida no conteúdo da norma de direito fundamental. O aspecto da otimização presente na máxima da ade- quação não aponta para a existência de um ponto máximo. DOS SEUS PRESSUPOSTOS À SUA FÓRMULA Todos os conceitos de direito são compostos da determina- ção e ponderação de três elementos: a decretação de acordo com a 174 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . é preciso decidir se a importância da satisfação do princípio colidente justifica a afetação ou a não-satisfação do outro princípio. A lei de sopesamento se inicia com a avaliação do grau de não-satisfação ou de afetação de um dos princípios. Nem sempre é simples o exame das máximas da adequação e da necessidade. De se registrar que Alexy insere uma escala com as catego- rias “leve”.

ordem. privilegiam as ideias de liberdade e de igualdade universais. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 175 . garantia da fundamentabilidade e esperança do reconhecimento da correção. resta claro que a pretensão de correção é ne- cessária relativamente a uma prática que é definida pela distinção entre verdade ou correção e falsidade. ainda. Robert Alexy ressalta que a teoria do discurso é uma teoria procedimental da correção prática. de todos. seja em um artigo constitucional absurdo ou em uma sentença absurda. quando necessariamente se encontra unida a ele. Dessa forma. o correto representa sua dimen- são ideal ou discursiva. Enquanto o decretado e o eficaz formam o lado fático e institucional do direito. entre questões normativas e práticas. a sentença judicial tem implicitamente a pretensão de ser correta e verdadeira.. No direito. As regras do dis- curso racional. Por vezes. O enlace dessas dimensões constitui a teoria do discurso do estado constitucional democrático. No primeiro caso. os critérios de correção dependem do contexto. O promover da pretensão de correção consiste na tríade: afirmação da correção. A pretensão de correção somente ganha interesse para o conceito de direito. A inclusão da ponderação. ser dadora de lei. evidencia que a teoria do discurso se situa na tradição kantiana. bem assim que o procedimento do discurso é um procedimento de argumentação. no plano da argumentação. que é de promover uma pretensão de justiça.. segundo o qual pode somente a vontade. a eficácia social e a correção quanto ao conteúdo. concordante e unida. trata-se da relação entre normas gerais e in- dividuais ou. Por sua vez. uma cláusula de injustiça explícita não pode conviver com o objetivo implícito do constituinte. razão pela qual a afirmação explícita de que é falsa configura uma contradição absurda. em tese. uma coisa é inerente à pre- tensão de correção em todos os contextos: a natureza da fundamen- tabilidade. a necessidade de uma correção nasce a partir da constatação de uma contradição. o que. Porém. consoante definidor pelo jus filósofo. Já no segundo caso.

No tocante à contraposição entre discursos re- ais e ideais. Para a teoria do discurso. quanto aos discursos ideais. Uma solução correta de conflito de interesses é uma matéria da determinação correta dos pesos relativos dos interesses em jogo. tanto da decretação de acordo com a ordem quanto da efi- cácia social em decorrência da correção quanto ao conteúdo. o discurso precisaria do direito para obter realidade e o direito precisa do discurso para obter legitimi- dade. sendo os demais direitos fundamentais decorrentes desses dois ou previstos para assegurar a efetividade de tais direitos. o jusfilósofo define que. o problema da fundamentação e o problema da aplicação. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. A teoria do discurso leva ao estado constitucional democrático. O princípio do discurso exige a democra- 176 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . alcançar um único resul- tado. A teoria do discurso não oferece um procedimento que per- mite. a liberdade e a igualdade são cons- titutivas no discurso. Apesar disso. merecem explicação. com argumentação clara e precisa. Esse problema leva à necessidade de procedimentos juridicamente regulados para garantir uma decisão. a solução do conflito pela norma Está mais próxima da correção. bem assim que as suposições sobre circunstâncias fáticas e jurídicas foram lançadas de forma acertada ou provável. mas somente suposições. em um número limitado de operações. Em sede do estado constitucional democrático. o discurso real está ligado ao discurso ideal. desde que haja aprovação geral em um discurso em que ninguém foi excluído e que nem havia dominação. A organização necessária pressupõe direito e significa uma intensificação do peso. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias Em relação aos limites da teoria do discurso. O núcleo dos direitos fundamentais se funda- menta nos direitos à liberdade e à igualdade. Em outras palavras. a exemplo do que ocorre na votação do parlamento. o que evidencia um amplo espaço do meramente possível dis- cursivamente como problema de conhecimento. porque coloca duas exigências fundamentais ao conteúdo e à estrutura do sistema jurídico: direitos fundamentais e democracia. não se pode alcançar a certeza. o problema de status.

A ponderação é uma das operações mais importantes para a produção e garantia da coerência e. não houver resposta a uma questão jurídica. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 177 . surge a necessidade da jurisdição cons- titucional. A argumentação jurídica está vinculada à lei e ao precedente e deve observar o sistema de direito aprofundado pela dogmática jurídica. o que define casos difíceis. na qual o plano dos interesses e do poder é coberto por um plano dos argumentos e todos os participantes lutam por uma solução política correta. a possibilidade de racionalidade discursiva. por- tanto. são necessárias valora- ções adicionais que devem ser fundamentadas. O modo de ver idealista adota a ideia de que povo e seus representantes políticos não estão interessados em violar direitos fundamentais de um cidadão por decisões de maio- ria parlamentar. porque ambos são considerados bons.. a pretensão de correção leva a uma interpretação não positivista de- senvolvida em dois modos: pelo argumento de princípio e pela tese do caso especial. segundo o qual não há conflitos entre democracia e direitos fundamentais. A democracia deliberativa pressupõe. cia deliberativa. Já a tese do caso especial remonta à ideia de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. A inclusão da ponderação. Se. no plano da aplicação do direito. Quando leis que violam direitos fundamentais ou ameaçam a própria democracia são aprovadas pelo parlamento. por conse- quência. Nesse ponto. questões morais. por isso. ainda assim.. pressupõem uma união entre direito e moral. Somente a ponderação leva o dever prima facie ideal ao dever real e definitivo. Aqui são importantes a distribuição correta e a compensação correta como premissas de justiça e. A relação entre democracia e direitos fundamentais é apresentada por Alexy segundo três modelos. sob o viés de uma abertura do direito. A base do argumento de princípio forma a distinção entre regras (mandamentos de definição) e princípios (mandamentos de otimização). O primeiro é o modo de ver ingênuo. da unidade do sistema jurídico.

A colisão em sentido restrito pode ter por objeto direitos funda- mentais idênticos ou distintos. legislador e tribunal constitucional se estabiliza. são não democráti- cos. subtraem-lhe da maioria parlamentar o poder definitivo de decisão. Por outro lado. identifica duas faces para os direitos fundamentais. A colisão de direitos fundamentais em sentido restrito nasce quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular tem repercussões negativas sobre direitos fundamentais de outros titula- res. além de preservar a liberdade de imprensa e de opinião para assegurar as condições fun- cionais do processo democrático. asseguram a existência de pessoas que mantêm o processo democrático com vida. ao passo que o conceito amplo sugere a colisão de um direito fundamental com uma norma ou princípio constitucional que não seja direito fundamental. porque desconfiam do processo democrático. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. porque com as garantias dos direi- tos de liberdade e de igualdade. O cotidiano de exploração parlamentar tem o risco de que maiorias imponham a minorias relações de poder e de dominação classificadas como erros graves. Quanto à colisão de direitos fundamentais e a realização de direitos fundamentais no estado de direito social. pode-se falar em uma exitosa institucionalização dos direitos do ho- mem no estado constitucional democrático. Robert Alexy ex- plica o fenômeno da colisão de direitos fundamentais segundo um conceito restrito e um conceito amplo. O conceito restrito se refere exclusivamente a colisões de direitos fundamentais. Se um processo de refle- xão entre cidadão. A representação política estaria a cargo do parlamento e a representação argumentativa do cidadão é de atribuição do tribunal constitucional. 178 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias Já o modelo realista. quando o tribunal constitucional é aceito como instância de reflexão do processo político. Já a representação argumentativa teria bons resultados. São democráticos. Com a vinculação do legislador. já que eventual violação pode ser revista pela jurisdição constitucional.

A inclusão da ponderação. deve ser respondida pela ponde- ração que corresponde ao terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade do direito alemão. Já a colisão de direitos fundamentais em sentido amplo remete à ideia da colisão de um direito fundamental com outra norma ou princípio constitucio- nal. no catálogo de direitos fundamentais. mais graves devem pesar os fundamentos que a justificam. O mérito da teoria dos princípios é grande. cuja ideia formula a lei da ponderação de que quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental. A segunda decisão fundamental é verificar se se tratam as normas colidentes de regras ou princípios. segundo o qual um meio não é necessário se há outro me- nos gravoso e menos interveniente. de tudo a revelar sua natureza de mandatos de definição. O terceiro princípio parcial é o da proporcionalidade em sentido estrito. De outro lado. Alexy aponta a necessidade de se verificar. geralmente um bem coletivo. ocupa lugar de destaque a colisão entre a liberdade de manifestação de opinião com direitos fundamentais do afetado negativamente pela manifestação de opinião sobre uma posição particular. No âmbito das colisões entre direitos fundamentais distintos. as regras são normas que se aplicam ou não. Como forma de solucionar a colisão de direitos fundamentais. Segundo a definição padrão da teoria da argumentação prin- cípios são normas que ordenam a realização de algo em uma medida tão alta quanto possível relativamente a possibilidades fáticas e jurí- dicas. de modo que se uma intervenção em direitos fundamentais é justificada. a exemplo da segurança pública ou do meio ambiente.. contendo fixações no espaço do fática e juridicamente possível. O segundo é o da ne- cessidade. se as normas colidentes detêm força jurí- dica vinculante ou não. O primeiro subprincípio é o da idoneidade do meio empre- gado para a obtenção do resultado almejado.. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 179 . daí se concluir que são mandamentos de otimização e podem ser preenchidos por graus diferentes.

No segundo. A mesma lógica se observa para a necessidade. Somente no terceiro grau. Conforme a construção larga e ampla dos direitos fundamen- tais (princípios). A teoria dos princípios pode levar a sério a constituição sem exigir dela o impossível. avalia-se a intensidade da intervenção. os direitos fun- damentais consistiriam apenas na proteção determinada do cidadão frente ao Estado em condutas abstratas. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. a importância dos fundamentos que justificam a intervenção. e c) os princípios estão estruturados em valores e. Além disso. Quanto às normas contidas em constituições democráticas. b) a ideia do efeito de irradiação dos direitos fundamentais por todo o sistema jurídico. que melhor se amolda à realidade da Constituição Federal de 1988. a ponderação no sentido restrito e verdadeiro é realizada. No primei- ro. a otimi- zação é pensada sob a ótica de circunstâncias fáticas. Robert Alexy sustenta a existência de duas categorias: uma que apre- senta normas de organização do Estado e outra que prevê formas de limitação do poder estatal. em caso de conflito. Nos princípios da idoneidade e da necessidade. de modo a declarar não plenamente passíveis de cumprimento os princípios quando em conflito com outros princípios. Nesse ponto. a teoria dos princípios possibilita um caminho intermediário en- tre vinculação e flexibilidade. Segundo a concepção estreita e rigorosa. 180 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . a exemplo dos direitos fundamentais. a proteção não se limita a essa função de defesa em relação ao Estado. Há ainda duas construções de direitos fundamentais: uma estreita e rigorosa (construção de regras) e outra larga e ampla (construção de princípios). A idoneidade nada mais é do que a otimidade-Pareto: uma posição pode ser melho- rada sem desvantagens às demais. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias A ponderação deve ser realizada em três graus. a sentença Lüth apresentou três contribuições: a) a perspectiva jurídico-objetiva dos direitos funda- mentais. somente a ponderação pode resolver a questão. mediante a técnica da ponderação de valores.

Assim. quanto mais correntes de fundamentação têm uma conclusão comum. são fundamentadas pelas mesmas declarações. Sentenças de proporcionalidade promovem. uma exigência mínima de coerência é que entre as declarações de um sistema haja relações de fundamentação. O conceito de coerência não é o mesmo de consistência. Na mesma medida. as suposições. Ademais. Em re- lação às propriedades da estrutura de fundamentação. Ainda.. Uma teoria consistente é aquela que não apresenta nenhuma contra- dição lógica. cumpre salientar que quan- to mais extensas são as correntes de fundamentação de um sistema. registre-se que a forma de enlace mais importante para sistemas normativos existe quando declarações distintas.. Isso por- que os modelos do tribunal constitucional alemão seguem uma cadeia de precedentes que remonta até a sentença Lüth. maior será a coe- rência do sistema. mas também pela possibilidade da colisão. torna-se ne- cessária a ponderação. maior será a coerência. que é o objeto do princípio da proporcionali- dade em sentido restrito. Alexy adverte que quanto melhor é a estrutura da fundamentação de uma classe de declarações. que a propriedade criadora de coerência mais importante dos conceitos Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 181 . relativamente gerais. quanto mais declarações de um sistema são fundamentadas por uma declaração. Os critérios de coerência são definidos não só pela existência de graus distintos. maior será a sua coe- rência. A existência de fundamentações empíricas mú- tuas é diretamente proporcional à coerência do sistema. Em resposta às críticas de Habermas. por exemplo. como todas as sentenças. A inclusão da ponderação. e essa pretensão se apoia em sentenças sobre graus de intensidade como fundamentos. relativamente especiais. uma pretensão de correção. Quanto à extensão da coerência. Já o conceito de coerência tem como chave o conceito de fundamentação. Se custos ou sacrifícios não podem ser evitados. que estão na base das sentenças sobre a intensidade das intervenções na liberdade de opinião e na personalidade. não são arbitrárias. tanto mais coerente é o sistema.

quando possui um quantificador universal. sendo a ponderação um mecanismo ar- gumentativo dinâmico de muita utilidade para solução de impasses complexos e contemporâneos. isto é. 3 DA PONDERAÇÃO INSTITUCIONALIZADA. Já a declaração é universal quando diz respeito a todos os in- divíduos com determinadas características. A ponderação poderia no entanto. Enfim. ser tão ruim a sua ausên- cia. Um conceito será tanto mais geral. A premissa inaugural quando da realização do método. a justiça exige o encaixe de uma fun- damentação jurídica em um sistema tão coerente quanto possível. daí se concluir que quanto mais conceitos gerais uma teoria possui. a estrutura de princípios sendo mandamentos de otimização caracterizados. 489 do novo CPC. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias é a comunidade. pois pode ser frequente a ocorrência de 182 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . e revela dois aspectos: universalidade e generalida- de. Destaque-se ainda a necessidade de comprometimento com os valores constitucionais. devendo ser considerado que a medida devida de satisfação não depende somente das possibilidades fáticas. O jusfilósofo ainda leciona que quanto maior o número e a diferença de casos aos quais uma teoria se aplica. quanto mais ampla a sua ex- tensão. na maioria das vezes. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. maior a sua coerência. mas também das possi- bilidades jurídicas. segundo o doutrinador alemão é a de que os direitos fundamentais têm. podendo ser satisfeitos em graus varia- dos. valores e nor- mas foram expressamente adotados conforme o segundo parágrafo do art. DA CAUTELA A SER OBTIDA NA ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONA- LIZADOS TRAZIDOS COM O NOVO DIPLOMA PROCESSUAL CÍVEL Como se observa a ponderação de princípios. maior a coerência do sistema. à semelhança da otimização que se prega aos princípios.

Até que ponto poderia um magistrado atingir inúmeras pes- soas por meio da limitação do uso de uma rede social. acarretará res- trições recíprocas entre os valores tutelados. sendo que na primeira hipótese uma das regras deve ser retirada obrigato- riamente do sistema. Constantemente a globalização expõe ao judiciário situações inéditas. sob o argumento da necessidade de se Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 183 . a fim de que seja entendida a situação como realmente deve ser. A ponderação requer análise de vários critérios e depende das circunstâncias fáticas e individuais. Havendo choque entre os princípios. desconsiderando qualquer particularidade neste mister. não se deve retirar do sistema nenhum deles. o que não implica desconsiderar o orde- namento jurídico pátrio. garantindo-se que não haja arbitrariedade e irracionalidades. invariavelmente. já que que princípios com peso maior devem prevalecer sobre princípios com peso menor. o que poderia ensejar a aplicação do CPC quando houver eventual questionamento do direito violado na esfera individual. colisões entre os princípios. mesmo até de di- reitos fundamentais é uma alternativa viável a ser analisada caso a caso. o que não se verifica com os princípios. de modo que se busque a solução do caso concreto de acordo com a máxima da proporcionalidade. A inclusão da ponderação. A quarta premissa a ser observada é necessidade de fundamentação quando da ponderação.. Lembrando que a coli- são entre as regras e princípios não se opera da mesma forma. bastando que se adote a técni- ca da ponderação. o que. eis que se coloca a terceira premissa. devendo se prezar pela argumentação jurídica sólida e objetiva. bem como dos direi- tos e normas envolvidos. Cogitar a relativização dos princípios e. a exemplo da limitação das liberdades individuais em prol da segurança dos indivíduos. que pudesse inclusive constituir fonte de trabalho de inúmeras pessoas? Seria pois justificável limitar a liberdade individual. daí advindo a importância de que a fundamentação de enunciados deve ser clara e bem definida..

Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias impor cumprimento à uma decisão judicial? Até que ponto a pondera- ção não poderia servir como mecanismo de ativismo judicial? Não pode se permitir que qualquer coisa em Direito seja au- torizada sob a justificativa da ponderação. conceitos legais in- determinados e cláusulas gerais. a exemplo da exigência pelo novo CPC da de- vida fundamentação dos casos postos em análise. mas também na Europa. 283) em sua obra Curso de Direito Constitucional contemporâneo destaque que quando da avaliação entre adequação. p. que segue a tendência de outras legislações contemporâneas não só no Brasil. a quem. baseado em conceitos abertos. necessidade e utilidade. O novo CPC confirma a adoção de um sistema aberto e prin- cipiológico que revigora não o diálogo com a CF/88. deve o magistrado levar em conta que: “Não cabe ao Judiciário impor a realização das melhores políticas. Construir um ponto de equilíbrio entre o Direito material pleiteado e o processo é um eficaz mecanismo para a pacificação so- 184 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII . Barroso (2009.” Há que se cuidar para que a abertura trazida pelo sistema processual cível trazido com a inovação não funcione como ato de legitimação de poder do judiciário. razão pela qual há clara limitações no texto legal. não cabe em regra. o que não deixa de gerar uma insegu- rança ante as diversas possibilidades que podem daí advir. frise-se. Ora. sob pena de legitimação de arbitrariedades. devendo-se ser lembrada a premissa da separação de poderes do Estado democrático brasileiro. não se constituindo em ato de livre escolha. evidenciando a interdisciplinariedade como uma forma de por meio das fontes re- solver as lides num mundo pós-moderno e globalizado que se mostra cada vez mais complexo e repleto de normas jurídicas. a inovação por meio de criação de normas. em sua própria visão. mas tão somente o bloqueio de opções que sejam manifestamente incompatíveis com a ordem constitucional. com o Código Civil e os demais ordenamentos pátrios formalizados. Destacando-se aqui a majoração do poder do julgador. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas.

Um equivocado entendimento entre uma suposta colisão en- tre direitos fundamentais.. impedindo o fim real da norma. ocasião em que o direito convocado poderia se mostrar obsoleto. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Não se pode negar a importância da ponderação. A prescriç]ao legal nester toar mostra-se bastante simplista quando se refere ao termo ponderação. A fundamentação das decisões se torna mais imprescindível que nunca. sob pena de que ao ser utili- zada de modo genérico termine por substituir as necessárias etapas do processo de interpretação/concretização. devendo ser vista como meio de viabilizar o real atendi- mento da finalidade pensada. haver cautela em seu uso. como mecanismo de efetivação da justiça.. mas que requer uma reflexão constante permeadas pelos princí- pios constitucionais a fim de que sejam estabelecidos nortes a serem seguidos. devendo ser constatado caso a caso se existe de fato verdadeira colisão que justifique a adoção da ponde- ração técnica. pois se es- taria a pensar apenas em situação pretéritas. de tamanha relevância quando da efe- tivação de direitos. A análise de princípios se mostra patente. devendo entretanto. ou entre um bem jurídico constitucional- mente protegido e outro sem status constitucional. cial. não podendo ser dispensado o contexto histórico do termo. estará em contra- riedade ao referido dispositivo. A inclusão da ponderação. ignorando as presentes e as futuras. fundamentais. podendo a decisão ser cassada pela instância superior pela só utilização inadequada do instrumental. Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 185 . lembrando-se da necessidade de se pensar em alter- nativas no caso concreto para que não haja a imposição de limitação desnecessária. em especial. não sendo mais justificada a adoção de modelos e fórmulas que sejam compatíveis com a previsibilidade impossível de um sistema jurídico.

ini- cialmente estranhas ao processo. por meio por exemplo da referência a um ins- trumental que exige que haja a devida justificação para o afastamen- to de um dos direitos ou o bem(ns) jurídico(s) em jogo. não devendo se limitar à análise do que se encontra positi- vado quando da árdua tarefa de buscar a justiça. Clara Angélica Gonçalves Cavalcanti Dias Há que se justificar as premissas fáticas adotadas. quando da existência de uma colisão. descontextualizada. ressalvada a hipótese de restrição por lei constitucionalmente autorizada do direi- to fundamental. Não se pretende esgotar o tema. Patente é a necessidade de se socorrer de outras normas. como forma de alcançar o pleito individual posto em cheque. Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas. A efetivação de direitos só se torna possível se houver análise prévia sobre o nível de hierarquia entre os direitos envolvidos. o que justifica a preocupação do legislador em buscar a pacificação social por meio de uma solução mais justa de casos emblemáticos. exigindo do julgador cautela em não desprezar as circunstâncias fáticas que podem e devem contribuir para a formação da norma. A abertura do sistema processual deve ser uma forma de se ratificar as exigências constitucionalmente presentes de motivação das decisões judiciais. que estaria amparada na própria norma. O desafio consiste em buscar aplicar a nova norma sem ig- norar as etapas da interpretação. Há que se pensar na interdisciplinaridade. de modo que possam servir como parâmetro parear solução de casos semelhan- tes. dada a necessidade de dis- cussão perene considerando tratar-se de assunto recente e árduo. em razão mesmo dos reflexos que produz. ou mesmos regras não formalizadas. lembrando que não há qualquer padrão para a ponderação numa esfera inicial. devendo serem refletidos os diversos ramos do direito para a formação de uma deci- são final. trazendo como consequência. uma maior efetivação da justiça. ainda que ini- cialmente haja possibilidade de estar pondo em cheque a efetivação de alguma norma. 186 Série Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII .

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