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Voces: CAPACIDAD ~ CAPACIDAD DE EJERCICIO ~ PERSONA HUMANA ~ PERSONA CON

DISCAPACIDAD ~ ENFERMEDAD MENTAL ~ SALUD MENTAL ~ INHABILITACION DE PERSONAS


~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ OBLIGACIONES
DEL JUEZ ~ MEDIDA DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD
Ttulo: Algunas consideraciones prcticas para la elaboracin de un programa de apoyos en beneficio de la
persona con padecimiento mental
Autor: Jorge, Carina S.
Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 75
Cita Online: AR/DOC/3887/2015
Sumario: Preliminares. I. Proceso de incapacidad. II. La inhabilitacin para la prodigalidad III.
Graduacin del ejercicio de la capacidad. IV. Posible gua prctica para graduar el ejercicio de la
capacidad. V. Algunas normas a considerar en la determinacin de negocios jurdicos y apoyos. VI.
A modo de cierre
Abstract: El juez de familia est compelido a desplegar aristas de artesano en la construccin de cada programa
de vida para las personas sujetas a dolencias mentales, con pleno respeto de la autonoma personal. Pero deber
abstenerse de declarar la incapacidad y sustituir la voluntad de la persona a asistir, con frmulas generalizadas y
abstractas. Para ello, adems de su creatividad y especializacin en el tema, cuenta ahora con herramientas
jurdicas flexibles como los apoyos, que permiten la adecuacin a cada persona, conforme a su realidad.
Preliminares
La persona con padecimiento mental desafa al mundo jurdico del siglo XXI, a buscar probables soluciones
para que se respete su proyecto de vida, la erradicacin de obstculos culturales y al mismo tiempo, la imperiosa
necesidad de una equilibrada proteccin, pues para mantener la mayor autonoma posible, suele necesitar de
apoyos. La convocatoria invita a construir una visin integradora de la complejidad que plantean estos viejos
problemas a la luz de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad CDPD, y del
Cdigo Civil y Comercial CCiv.yCom..
El desafo es proponer una gua prctica de esta cuestin que habilite un cambio de perspectiva y por ende,
de posicionamiento del operador jurdico, de modo tal que pueda correrse del lugar de espectador, hacia el de
activo colaborador de la puesta en marcha de los engranajes que determinen el estatus jurdico de la persona con
padecimiento mental "en" sociedad; es decir, inserta en, siendo parte y protagonista del entramado social en la
medida de sus concretas y legtimas posibilidades vitales. ste es tambin su derecho: que no se le exijan ms
responsabilidades de las que puede realmente asumir.
De all que ya no tiene validez preguntarse es capaz?, sino que la cuestin gira en torno a cmo puede esa
persona ejercer la mayor autonoma posible? Qu necesita para ello? (1) Y ese andarivel nos lleva a descartar
de plano la frmula en las sentencias que en nombre de una graduacin, concluyen que la persona no puede
otorgar "actos jurdicos de disposicin y administracin". Esta no es una graduacin legtima, y no obstante ello,
se viene utilizando en el marco del art. 152 ter (2) del viejo Cdigo Civil.
Para ello, el nuevo Cdigo prev tres tipos de procesos jurisdiccionales los que deben estar bien
diferenciados a la hora de adoptar las salvaguardas garantas procesales adecuadas.
A grandes rasgos, el nuevo cuerpo legal mantiene, pero reafirma la regla de la capacidad de ejercicio,
debiendo siempre graduarse cules son los actos que deben ser otorgados con apoyos. Residual y
excepcionalmente, el juez podr dictar la incapacidad, y un apoyo intenso con representacin de la persona en
su vida civil.
El nuevo Cdigo compromete a todos los operadores a ser creativos, y para ello es esencial destacar la
necesidad de contar con colaboracin interdisciplinaria tanto por parte de los abogados que inician la accin
como los que patrocinan o representan a la persona a proteger, logrando desde el inicio de la causa presentar un
posible programa de apoyos conforme los actos jurdicos que no est en plenas condiciones de otorgar. La tarea
artesanal del juez de familia a la hora de dictar estas sentencias, no excluye el aporte comprometido de dems
intervinientes a los fines de lograr el intento de una hoja de ruta a corto tiempo.
I. Proceso de incapacidad
Esta casustica no debera presentarnos mayores problemas, pues adems de ser la excepcin a la regla de
graduacin, se dar en situaciones de fundada extrema imposibilidad.
El art. 32 in fine CCiv.yCom. se adapta a los mandatos de la CDPD, la que prohbe incapacitar de manera
apriorstica, generalizada y totalitaria. Esto sucede cuando se utiliza como respuesta al antecedente normativo
"dado este diagnstico", corresponde automticamente "esta decisin jurisdiccional".
En efecto, el dispositivo legal prev una situacin fctica funcional, que rena tres elementos: 1) que la
persona est imposibilitada de interaccionar con su entorno; 2) que adems, no pueda expresar su voluntad por
cualquier medio; con ms, 3) que el sistema de apoyos no resulte eficaz.

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Ahora bien, durante este proceso deberemos aplicar las reglas generales del art. 31 CCiv.yCom. en la
medida de lo factible, dadas las extremas situaciones de imposibilidad de ejercer aptitudes en el plano jurdico
que presentan estos casos. As:
a) respetaremos la presuncin convencional de capacidad an estando la persona cumpliendo una medida de
internacin involuntaria (arts. 41 y 42 CCiv.yCom.). Podr en su caso, estar afectado el discernimiento,
elemento volitivo esencial para otorgar el consentimiento informado o participado de la Ley de Derechos de los
Pacientes (Ley 26.529).
b) Toda limitacin al ejercicio de la capacidad es excepcional y siempre adoptada en funcin del beneficio
de la autonoma personal.
c) La matriz de la interdisciplina gobierna con autoridad no slo el tratamiento, sino todo el proceso judicial.
d) La informacin debe ser canalizada de manera adecuada y oportuna, conforme la realidad personal y la
etapa del proceso transitada. Es la exigencia real de "hablar claro", mxime cuando estn en juego valores como
la autonoma jurdica.
e) La participacin de la persona en el proceso debe ser garantizada, y debe contar con asistencia letrada.
Volveremos respecto de este punto.
f) La actitud de los letrados y la decisin de los jueces deben propender a la adopcin de las alternativas
menos invasivas al desenvolvimiento de los derechos patrimoniales, personales y personalsimos.
Encontramos aqu un importante detalle, que en honor al principio de realidad que gobierna la flamante
normativa, debemos analizar y desentraar. Estamos en presencia de casos de extrema imposibilidad funcional
en los que la evaluacin previa o como primera intervencin judicial arroja un cien por ciento de graduacin del
ejercicio de la capacidad. Es decir, que dicha persona no est efectivamente en condiciones de ser patrocinado y
estar en juicio por s mismo, como "parte". Precisamente, la justa salvaguarda de la CDPD en estas hiptesis
ser un abogado que lo represente, posibilidad por otro lado que interpretamos contempla como opcin el art. 36
CCiv.yCom.
Pero para ello, debemos estar en un proceso que claramente y sin romanticismos se caratule "Incapacidad",
dado que la representacin solo es legtima en estos casos. Como veremos, la figura del curador provisorio del
Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires CPC, ya no tiene vigencia como regla general (art. 622
CPC).
Sea a pedido de parte o bien como primera medida dispuesta de oficio, la designacin de abogado de la
matrcula o de Defensor Oficial, es la verdadera salvaguarda que garantiza su derecho de defensa y la proteccin
de sus intereses.
Por otro lado, consideramos que la persona con sentencia de incapacidad, en especial el que hasta la fecha
de entrada en vigencia del nuevo Cdigo ha sido declarado en tal sentido, puede contar con letrado que lo
asesore, y en su caso lo patrocine, distinto al del curador. Ello, a los fines de por ejemplo peticionar se grade el
ejercicio de la capacidad, se autorice una erogacin, un viaje, un alquiler habitacional. Recordemos que estas
personas, en su mayora con enfermedad crnica psiquitrica, fueron incapacitadas sin graduacin alguna a la
luz del viejo art. 141 CC, y bien pueden haber recuperado parte de sus funciones o no haberse evaluado sus
aptitudes no afectadas.
Ahora bien, qu diferencias presenta la nueva propuesta en relacin al viejo proceso de "Insania y curatela".
La respuesta podemos sintetizarla en la siguiente enumeracin.
1. Ya no es exigible la prueba tasada de dos certificados mdicos (arts. 618/619 CPC), prueba complicada de
obtener en la mayora de las ocasiones.
2. Se ha reemplazado la junta mdica del art. 625 CPC por la evaluacin o evaluaciones interdisciplinarias
del art. 37 CCiv.yCom.
3. Se prioriza la afectacin o merma de funciones personales por sobre el diagnstico.
4. Cae el bastin del curador de Vlez Sarsfield, unipersonal y de origen de prelacin familiar rgido, por la
pluralidad en el desempeo de esta funcin. Consideramos que sera beneficioso adems de fijar pautas de
validez para la representacin, aadir alguna persona/red de apoyo social hasta voluntario, como por ejemplo la
designacin de acompaante teraputico, sin tener que abrir nuevo proceso v.gr. amparo para obtener tal
beneficio en caso de ser negada la teraputica por el obligado a la prestacin. Es evidente que el nuevo proceso,
inclusive el de incapacidad, ampla su objeto ms all de lo patrimonial, pudiendo como veremos estipular
apoyos voluntarios que se relacionen ms con la calidad de vida de la persona y de su entorno. Estos apoyos
tienen plena vigencia en el mbito de los derechos personalsimos.
5. Aumenta considerablemente el compromiso de los operadores jurdicos con las ciencias y disciplinas que
se nuclean en torno a la salud mental. En este sentido, por ejemplo ya no resulta suficiente proponer como
peticionante del proceso, o como abogado de la persona a proteger, los actos jurdicos que no puede otorgar,
sino que corresponder incluir aspectos vitales como evaluar las funciones puede recuperar o robustecer y de

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qu manera.
6. En lo patrimonial, la medida de inhibicin general de bienes mantiene vigencia y podr ser propuesta
conforme la lnea de medidas del art. 34 CCiv.yCom.
7. Se flexibiliza la regla absoluta de la representacin del curador en relacin a los hijos menores de edad de
la persona a proteger. Ahora existe la posibilidad que los nios queden bajo la guarda de un tercero,
designndolo tutor para que lo represente en cuestiones patrimoniales (art. 140CCiv.yCom.). (3)
8. Si bien mantiene la regla residual de interpretar las normas de la curatela con las de la tutela,
consideramos que la autonoma progresiva de los nios flexibiliza tambin la adopcin del principio de las
funciones recuperadas para personas con padecimiento mental (art. 138 CCiv.yCom.).
9. Las directivas anticipadas escogiendo curador para el eventual caso de incapacidad, se extienden a los
hijos con futura incapacidad o restriccin al ejercicio de la capacidad. Lamentablemente se exige la
judicializacin de estas herramientas nacidas para colaborar en esa etapa de la vida, fuera del mbito de la
justicia las que no deberan circunscribirse a designar guardador (art. 139 CCiv.yCom.). Analizaremos este
punto ms adelante.
II. La inhabilitacin para la prodigalidad
Figura prevista para evitar la prdida del patrimonio provocada por prodigalidad. Se protege al cnyuge,
conviviente, hijos menores o con discapacidad (4), a quienes se legitima activamente, anexando a los
ascendientes. Se designarn apoyos para disponer entre vivos, y dems actos que el juez determine hasta el cese
de la inhabilitacin (arts. 47 al 50 CCiv.yCom.).
En consecuencia, quedan tcitamente derogados los arts. 632 y 633 CPC.
III. Graduacin del ejercicio de la capacidad
Es la verdadera vedette del flamante ordenamiento, y consiste en proponer al juez una graduacin de actos
que la persona no puede realizar por s misma, y la consecuente adopcin de un programa de apoyos.
Analicemos las principales caractersticas.
a) A favor de quines? De personas mayores de 13 aos con problemtico consumo de sustancias
psicoactivas o alteracin mental grave y permanente o prolongada. Pero adems debe estar presente una
condicin subjetiva como es la presuncin que del ejercicio de su capacidad, pueda resultar un dao a su
persona y/o bienes.
b) Para qu? En clave biotica podemos identificar los objetivos con el principio de autonoma al intentar
la mayor parte posible del desenvolvimiento personal; el principio de beneficencia al apoyar y robustecer su
proyecto de vida y la toma de decisiones; el principio de igualdad - no discriminacin al convocarlo al proceso
como "parte"; el principio de no daar al evitar como regla la muerte civil para aquellos actos personalsimos
que tal vez puede bien otorgar; y finalmente el principio de justicia al permitir distribuir entre varios apoyos las
responsabilidad que antes pesaban en cabeza de un solo familiar fagocitado por las obligaciones en el desarrollo
de su labor.
c) Demanda. Debe ser presentada ante el juzgado de familia competente. En cuanto a la competencia
territorial, siguiendo la doctrina legal de la CIDH en "Ximenes Lopes c. Brasil" (5), se han ampliado los puntos
de conexin en relacin al juez que debe intervenir, brindando el articulado la opcin del magistrado del
domicilio de la persona a proteger, o bien, el del lugar de internacin.
Asimismo, podramos hacer jugar el centro de vida que se estipula a favor de los nios, pero que
analgicamente entendemos, se extiende a la persona mayor con padecimiento mental. A esta opcin podemos
acceder a travs de la armoniosa interpretacin de los arts. 706 inc. a CCiv.yCom. de acceso a la justicia de
sectores vulnerables, con ms el art. 716 CCiv.yCom. respectivo a la niez y adolescencia.
La demanda debera contener una propuesta de graduacin del ejercicio de la capacidad, apoyos posibles y
necesarios, y en su caso salvaguardas durante el trmite procesal. Consideramos que sera provechoso para la
buena marcha del proceso, proponer las personas que podran ser apoyos, con prueba destinada a acreditar
dichos extremos, dado que el art. 34 CCiv.yCom. permite designarlos desde el inicio de la causa.
d) Prueba para apertura del proceso. Como hemos sostenido, la prueba que debe acompaarse en esta
demanda ya no se circunscribe a los dos certificados mdicos del art. 618 CPC, pues nos interesa adems de su
diagnstico, las funciones comprometidas.
e) Legitimacin activa. La legitimacin se ha ampliado en el art. 33 CCiv.yCom., incluyendo al propio
interesado porque se entiende que es para su beneficio.
f) Primeras medidas de proteccin. Abierto el proceso el juez puede dictar medidas que aseguren el
patrimonio y persona, inclusive puede designar redes de apoyo y personas que acten con funciones especficas
segn el caso (art. 34 CCiv.yCom.). Esto es importante pues creemos que significa un verdadero adelanto
tuitivo de jurisdiccin, sin tener que esperar el transcurso del proceso, a la par que libera de presiones

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temporales la normal marcha de la actividad judicial en pos de una justa sentencia. Al mismo tiempo, abre una
puerta a la hora de dictar sentencia, no encorsetando los apoyos en cabeza de un solo familiar.
g) Entrevista personal. Es obligacin del juez el entrevistarse con la persona, en presencia de su letrado y
Ministerio Pblico (art. 35 CCiv.yCom.). La actuacin del Ministerio Pblico es ahora complementaria (art. 103
CCiv.yCom.).
h) Carcter de "parte". Entendemos que esta participacin es sinnimo de "no estar invisibilizado". Tiene
as, derecho a defensa tcnica, puede ofrecer pruebas, peticionar, protagonizar audiencias. En efecto, en este
proceso la persona firma con patrocinio, sin el corrimiento que le provocaba el anterior curador provisorio.
i) Sentencia. La interdisciplina viene entre otras cuestiones, a reemplazar la actividad de la junta
mdica. Debe expedirse el juez con fundamento en su equipo y probanzas de autos al menos sobre los siguientes
tpicos: a)diagnstico y pronstico; b)fecha o poca en que la situacin se manifest; c)recursos personales,
familiares y sociales existentes; d)rgimen para la proteccin, asistencia y promocin de la mayor autonoma
posible; e)especificacin de las funciones y actos que se limitan (no, al revs); f)designacin de una o ms
personas como apoyos y sealar las condiciones de validez de los actos y cmo participan esos apoyos;
g)registracin y constancia al margen del acta de nacimiento.
La sentencia de estos procesos apunta a robustecer la autonoma jurdica, pero tambin da proteccin
patrimonial ya que da pie al pedido de nulidad, de una manera ms llana que los antiguos arts. 472/474 CC. As:
Actos posteriores a la inscripcin de la sentencia: nulos
Anteriores a la inscripcin de la sentencia: pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona y se
acredita alguno de estos extremos: a) enfermedad ostensible o b) contratante de mala fe, o c)acto a ttulo
gratuito. Declarada la nulidad del contrato por ejemplo, la otra parte contratante no puede exigir restitucin de la
cosa o reembolso de lo pagado o gastado, salvo en la medida en que haya enriquecido la persona protegida (arts.
44 y 1000 CCiv.yCom.).
En caso de muerte: los actos entre vivos anteriores a la inscripcin de la sentencia no pueden impugnarse,
salvo: a) la enfermedad mental resulte del acto mismo, b) se promovi la demanda antes de la muerte, c) acto a
ttulo gratuito, o d) contratante de mala fe (art. 45 CCiv.yCom.)
j) Revisin. Si bien la regla es la revisin cada tres aos, nada obsta a que la misma se cumpla en cualquier
momento, e inclusive a instancias del interesado.
3.1. Sistema de Apoyos (arts. 38 y 43 CCiv.yCom.)
Lo convocante de esta nueva figura jurdica para el Derecho argentino, es que es un panorama sin horizonte
visible, est todo por hacerse y se requiere de esfuerzos creativos para intentar arribar a la justicia humanista de
cada caso.
Consiste en la determinacin de los elementos de ayuda, de colaboracin, que se han de garantizar a cada
persona para que se exprese, se identifique ante la sociedad y, pueda otorgar negocios jurdicos en la medida de
sus posibilidades. Es lo que cada persona, segn su situacin, precisa para manifestar y cumplir su decisin. Tal
vez necesite asistencia para completar su voluntad, en otros casos requiera que se integre una red mnima para lo
diario, o alguna ONG para mejorar su calidad de vida, siempre, claro est, que los evaluadores de ello estn
comprometidos a desentraar cada necesidad y su equilibrada respuesta.
Es la "Combinacin de estrategias, metodologas y recursos provistos por instituciones especializadas y/o
miembros de la red social ms prxima cuyo objetivo es promover el desarrollo, la educacin, la participacin,
el bienestar, la realizacin de aspiraciones y un desempeo con mayor grado de autonoma en entornos
cotidianos garantizando un sistema que efectivamente respete la voluntad y la toma de decisiones de los
usuarios de los servicios de salud mental (6)".
En cuanto a las modalidades de los apoyos, en una primera aproximacin y atendiendo a su origen, es dable
distinguir los que derivan de la voluntad de la persona (apoyos voluntarios), o los que, por el contrario, resultan
impuestos en virtud de resolucin judicial, los apoyos forzosos. Slo estos ltimos podran tener la
consideracin de restricciones al ejercicio de su capacidad de obrar. Sern estos complementos los que se
inscriban en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conforme lo dictamina el art. 39
CCiv.yCom. Creemos que adems, debern ser registrados los apoyos en relacin a actos jurdicos de contenido
patrimonial y a bienes registrables, en los registros especficos.
Atendiendo a su contenido y alcance tambin podramos hablar de apoyos materiales, aquellos que suponen
una asistencia en la emisin de la declaracin de voluntad, por ejemplo, en el caso de discapacidad auditiva, el
necesario recurso a la lengua de seas, y de los apoyos sustantivos, los impuestos como asistencia a la
formacin de dicha voluntad, por ejemplo, el necesario asentimiento de un tercero al acto jurdico realizado por
la persona con discapacidad. (7)
De manera excepcional podr estarse ante la necesidad de un apoyo intenso, para situaciones concretas
debidamente justificadas, disponiendo las salvaguardas o garantas que estime precisas para garantizar que tal

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desempeo no suponga la suplantacin de la voluntad de la persona, le cause perjuicio, o sea condicionado
mediante influencia indebida.
3.2. Aciertos del Cdigo Civil y Comercial en la materia
a. Se ha desestimado la presuncin del art. 921 CC que estableca que toda persona con o sin sentencia
no contaba con discernimiento en general, quitando as validez a todo acto jurdico. Ahora el discernimiento se
evala en cada momento (art. 261 CCiv.yCom.). No se presume por un diagnstico en abstracto, y reviste
especial valor en el campo de los derechos personalsimos, pues an en caso de sentencia de incapacidad, la
persona bien podr de comprender el dolor, la vida o la muerte, otorgar el consentimiento mdico.
b. Toda la actividad judicial en pos de la graduacin y los apoyos.
c. El reconocimiento jurdico de la necesidad de la interdisciplina.
d. La valoracin de lo excepcional de cada persona en s misma, que obliga a los operadores a desplegar
mximos esfuerzos para adecuar al caso el sistema de apoyos que necesita.
3.3. Ausencias en el Cdigo Civil y Comercial
a. Apoyos especializados. Hubiera sido una excelente oportunidad para introducir la figura de los apoyos en
cabeza personas jurdicas privadas especializadas en discapacidad. As el gran ejemplo es la realidad de las
Fundaciones tutelares en Espaa. Pero como no est prohibido, bien podra abrirse esta arista. Una vez ms, es
una cuestin de creatividad y de comenzar a informar a ONGs o fundaciones civiles que estn trabajando en el
tema.
En el Derecho espaol, son personas jurdicas que cuentan con un rea de gestin y direccin, un rea social,
y otra jurdica adaptada para cada persona.
El referente tutelar, es quien se encuentra a cargo del seguimiento de la persona tutelada, manteniendo el
contacto y la coordinacin con los diferentes recursos y servicios que recibe (administracin, laboral, vivienda,
tiempo libre, entre otros aspectos). Tambin es responsable de valorar las necesidades de la persona tutelada, y
buscar la solucin ms adecuada en funcin de sus caractersticas y de su situacin. Del mismo modo, ha de
prever el futuro de la persona tutelada, as como las necesidades que puedan surgir y la forma de darles
respuesta. Es quien ha de desarrollar funciones de contacto directo en situaciones de complejidad tcnica o de
difcil abordaje.
Por su parte, el responsable econmico y/o referente contable, es el encargado de elaborar y fiscalizar la
contabilidad del tutelado, valorando sus necesidades econmicas y buscando las soluciones ms adecuadas en
funcin de las caractersticas de la persona y de sus necesidades.
En el rea jurdica, el abogado junto a los administrativos han de ejercer, entre otras, las siguientes
funciones: Velar por todos los derechos e intereses de la persona tutelada, prestando apoyo, en su caso, para su
defensa y ejercicio, entre otros (testamento, declaracin de herederos, contratos, autorizaciones judiciales, etc.).
Realizar los trmites necesarios derivados del ejercicio de la tutela autorizacin al juzgado en los casos previstos
en la ley, aceptacin de herencias, ingreso en psiquitricos y traslados. Coordinarse con los juzgados, la Fiscala
y las familias. Realizar la gestin jurdica de los bienes.
El auxiliar de tutela es la persona que tiene el contacto ms directo y es quien supervisa la situacin actual y
los cambios cotidianos. Es quien traslada al Referente Tutelar toda la informacin que recibe de la persona
tutelada y/o de los profesionales del recurso que visita.
Cuentan tambin con una importante participacin y formacin del voluntariado.
b. Creacin de un Registro nico de Apoyos. Consideramos insuficiente y carente de funcionalidad en la
prctica, la inscripcin de la sentencia de apoyos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
(art. 39 CCiv.yCom.). Hemos dicho ya que deber remitirse tambin a los registros de bienes registrables, y en
su caso, al de Actos de Autoproteccin local.
Sera propicio analizar la posibilidad de crear una registracin a nivel nacional de los distintos apoyos que
pueden dictarse a favor de la persona. Centralizar la inscripcin de los apoyos favorecer la realidad de los
mismos, pues es muy amplia la gama de posibilidades que pueden representar los apoyos: por ejemplo locacin
de habitacin por ms de tres aos; o pagos que superen el 50% de su pensin no contributiva.
En este sentido Espaa ha promulgado la Ley 1/2009 (8) disponiendo la obligacin de inscribir en el
Registro Civil Central los distintos hechos, situaciones y resoluciones judiciales o actuaciones notariales que
pueden afectar a la persona con discapacidad. (9)
Por ltimo, debera expedirse testimonio de la sentencia que exclusivamente publicite la parte resolutiva, y
jams el privado anlisis personal y familiar que suelen contener los considerandos de la misma.
c. La definicin procesal de "Parte". Lejos de la figura tradicional del juicio contencioso, parece que la
calificacin de parte obliga a que se escuche a la persona y se tengan en cuenta sus deseos, lo que puede
proponer, a qu se opone y qu prueba ofrece. Es dar actividad procesal flexible adaptable a la biografa de cada

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caso.
De all que no compartimos que se dicte "traslado por cdula" tras la interposicin de la demanda.
Imaginemos por un segundo lo que implica para un ciudadano alejado de los Tribunales, recibir una cdula de
notificacin, de la apertura de proceso en donde l es el protagonista y con la consigna de tener que "presentarse
con abogado".
La solucin en este proceso judicial sin rigorismos rituales, es invitar a la persona al proceso, y en la primera
oportunidad hablarle claro, informarlo. Si desea contar con abogado tendr un letrado de la matrcula o, bien
residualmente, el Defensor Oficial en turno.
En caso de no llegar a comprender esta garanta, bien podra designrsele un apoyo para estar "en proceso":
un familiar o referente afectivo que le colabore durante el devenir del trmite. Este apoyo s, tendr que solicitar
la asistencia tcnica de un abogado particular, o en caso de falta de recursos econmicos, de la Defensa Oficial.
Es finalmente, la aplicacin del principio denominado del effet utile. En este sentido, la CIDH ha sealado
que el deber general de los Estados consiste precisamente en adaptar las medidas del derecho interno a lo
interpretado por la Convencin Americana, para que sean verdaderamente efectivas. (10) Y en base a ello, la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de Mjico, previo a la exposicin de la sentencia en formato
"tradicional", expuso la misma bajo el denominado formato de lectura fcil, y dirigindose a la persona a
proteger, dispuso: "1. Al analizar tu caso la Corte decidi que t, R. A., tienes razn. 2. En poco tiempo un juez
te llamar para pedirte tu opinin sobre tu discapacidad. 3. El juez platicar varias veces contigo sobre qu
actividades te gusta hacer, qu es lo que no te gusta hacer, cules son tus pasatiempos y cosas as. 4. Cuando
platiques con el juez, te va a explicar por qu te llam y hablar contigo de forma amigable. 5. Si t as lo
quieres, un familiar tuyo o algn amigo te puede acompaar cuando vayas con el juez. 6. Adems, el juez
platicar de tu caso con tus paps, con mdicos y con otras personas como maestros y abogados. 7. Despus de
que el juez platique con todos ustedes, decidir qu cosas puedes hacer solo y en qu cosas vas a necesitar que
alguien te ayude. 8. En todas las decisiones que se tomen sobre t, tendrn que preguntarte qu es lo que opinas.
Tu opinin ser lo ms importante cuando decidan cosas sobre t mismo. 9. El juez decidir qu personas, como
alguno de tus familiares, te ayudarn cuando vayas a tomar una decisin sobre t mismo o tus pertenencias. 10.
Cuando t consideres que algunas de las cosas que dijo el juez que tenas que hacer con ayuda, ahora las puedes
hacer t slo, puedes ir con el juez y decrselo (11)".
Ahora bien, si la sentencia final contempla la modalidad de "lectura fcil", deberan extremarse los recaudos
desde el inicio del proceso evitando todo tecnicismo procesal, toda actividad que se reduzca a un formulario, o a
un modo de notificar "en serie" sin atender a las especiales particularidades de cada caso.
d. Directivas Anticipadas. A nuestro criterio, las directivas anticipadas no se reducen al mbito sanitario.
Son precisamente herramientas de autoproteccin o a favor de familiares o terceros afectivos, para situaciones
de eventual afectacin del discernimiento, o incapacidad. Permiten planificar medidas personales y
patrimoniales para el caso de no poder adoptar decisiones vlidas por motivos de salud mental o fsica.
Lamentablemente el nuevo Cdigo limita su uso al mbito mdico (art. 60), a persona plenamente capaz, y a la
designacin de curador para uno o para hijos incapaces o con capacidad restringida (art. 139 CCiv.yCom.). Pero
adems, exige que esta designacin de curador se judicialice, cuando su funcin principal es la de evitar llevar a
tribunales cuestiones autorreferenciales.
Por otro lado, el art. 619 bis CPC, no sobrevive al llamado test de convencionalidad (12), pues viola el
principio de igualdad - no discriminacin, y el acceso a la justicia de quienes no cuentan con patrimonio. Una
persona carente de recursos econmicos, no puede establecer directivas en relacin a su persona, sus hijos, sus
enseres habitacionales, entre otras elecciones?
La respuesta es negativa en el art. 619 bis segundo prrafo CPC, pues exime al juez de familia de oficiar en
los procesos de incapacidad al registro de actos de autoproteccin para la designacin de curador, cuando "el
presunto incapaz no tenga patrimonio".
Peor an, y en franca ignorancia de la CDPD, releva de dicha consulta registral si la declaracin de
incapacidad es a los fines de la "obtencin del Beneficio de Pensin Social". Esta cuestin ha quedado zanjada
en la jurisprudencia. (13) Es ilegtima la peticin de incapacitar a los fines de percibir una pensin que llega por
el camino administrativo del Certificado nico de Discapacidad. (14)
IV. Posible gua prctica para graduar el ejercicio de la capacidad
A modo de gua intelectual de las coordenadas vitales de la persona a proteger, proponemos considerar tres
grandes ejes.
4.1. Primer eje: "El protagonista y sus circunstancias"
En este captulo, el objetivo es determinar bien claramente al protagonista, su biografa, su estado actual y
sus posibilidades que lo beneficien o perjudiquen, a corto plazo. En especial, deber recorrerse:
1) etapa de la vida que transita (edad, tiempo salido de la internacin, momento de la evolucin de la
enfermedad).

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2) Preferencias actuales en lo social, artstico, laboral, y antecedentes de lo estudiado, trabajado, y de lo
aprendido en general.
3) Aptitudes mantenidas, a recuperar, o a fortalecer.
4) Familia nuclear y ampliada.
5) Red afectiva.
6) Grupo de pertenencia (su culto, ONG, club deportivo, etc.).
7) Recursos con los que cuenta o puede llegar a contar.
8) Esclarecer las necesidades, pues esa persona puede no tener requerimientos que en general como cultura
valoramos o necesitamos (por ejemplo, imponer de cierto modo la concurrencia a centro de da, o a ciertos
talleres en caso de personas de avanzada edad).
4.2. Segundo eje: "Adaptacin de la teora general del negocio jurdicos a estas realidades"
En segundo lugar, una tarea ms tcnica consiste en adoptar una definicin y clasificacin de los actos
jurdicos conforme las esferas de la vida de "esa" persona. (15)
No debemos olvidar que en general, el poder de la autonoma jurdica acentuado en la regla de la capacidad,
y de la voluntad, ve su fruto al momento del otorgamiento de los negocios jurdicos. Claro, que esta
generalizacin de los negocios jurdicos, depender del: 1) discernimiento, 2) contenido, y 3) del fin del negocio
jurdico.
El efecto inmediato de todo negocio jurdico consiste en constituir, modificar o extinguir entre las partes una
relacin o una situacin jurdica y establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben regirse los
recprocos derechos y obligaciones que en virtud de esta relacin recaen sobre las partes. (16)
El criterio que utilizaremos para definir al negocio jurdico es funcional, dinmico y casustico pues las
posturas adoptadas tienen en cuenta la verdadera voluntad de los otorgantes del acto, pero siempre atendiendo al
fin prctico del mismo. El intrprete de estos dos extremos es el juez, conforme a la actividad que despliegue
junto a su equipo interdisciplinario ante cada caso. (17)
Con Betti, adoptamos la posicin que supera al voluntarismo jurdico individualista, y dada la funcin social
del Derecho actual, sostenemos que son los actos con los que (medio y no fin en s mismo), las personas
disponen para el futuro una regulacin vinculante de intereses o necesidades, para satisfacer exigencias
econmicos-sociales, "todava libres de la injerencia de todo orden jurdico". Son actos de autodeterminacin,
medios de autorregulacin de intereses "que en la conciencia social es ya considerada como obligatoria para las
partes antes an de que el acto ascienda a la dignidad de negocio jurdico". El Derecho produce posteriormente
el reconocimiento a dicha autonoma privada. (18) En los negocios jurdicos que no involucran cuestiones de alta
complejidad patrimonial, el espacio de la autonoma jurdica en su despliegue dinmico y real es mayor.
La definicin llega como resultado de dos operaciones. En primer lugar poder determinar "la porcin de la
realidad social a la que se puede calificar como negocio jurdico (supuesto de hecho de la norma), y despus,
averiguar el significado especial de la realidad jurdica que con l ha nacido (consecuencia o eficacia jurdica)
(19)". Estas respuestas, claro est, se encuentran atravesadas y determinadas en gran parte por el valor
institucional que cada ordenamiento jurdico y cada momento histrico le brinden al negocio.
El respetar la autonoma privada, en la faz normativa implica otorgar eficacia al negocio jurdico, conforme
el propsito psicolgico y emprico ncleo central, perseguido por el otorgante del acto. O es que una
persona con padecimiento mental no puede discernir y consentir decisiones. Cules?; ser el problema de
definirlo negativamente en el programa de apoyos de los arts. 38 y 43 CCiv.yCom. Es que siguiendo esta
lnea argumentativa, nos parece que si en la faz sociolgica se observa el esfuerzo de la persona con
padecimiento mental y del ncleo disciplinar que la aborda, por mantener un terreno posible de autonoma, en la
dimensin normolgica se puede y hasta se debe conforme los instrumentos internacionales de derechos
humanos, iniciar esa apertura en materia de negocios jurdicos. As, la realidad y la norma dialogan con el
valor de dar verdadera insercin al grupo poblacional que nos ocupa. (20)
Consideramos que la justicia, como valor trascendente, implica el respeto a la persona humana y su defensa
eficaz ante el riesgo de su despersonalizacin, al quitarle su esfera de desenvolvimiento, como tambin ante los
abusos de los ms fuertes y poderosos. De ah la funcin del juez de lograr una respuesta justa que refleje este
equilibrio.
Ahora bien, siguiendo esta lnea, para reconocer si estamos ante un negocio jurdico posible de otorgar
vlidamente, tenemos que preguntarnos se quiso?; para qu?; qu dice el ordenamiento jurdico?
Responder a la cuestin de si se quiso?, hace a la voluntad psicolgica que para nosotros es asimilable al
discernimiento, y as se traduce la cuestin en: "se entendi?". El para qu?, se responde con el uso y
significacin social. Por ltimo, el ordenamiento jurdico, ser el que califique de eficaz a ese negocio jurdico.
"Lo que importa ciertamente es saber el carcter jurdico o valor que para el Derecho tiene aquello que en cada

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caso el hombre pretende conseguir, ejercitando la autonoma de la voluntad (21)". Y es as que retomamos la
idea del actual valor que representa la voluntad jurdica tras el compromiso asumido con la CDPD y la Ley
26.378.
El determinante en la calificacin del negocio jurdico ser la causa fin y debera definirse la funcin que
nuestro Derecho le atribuye, diciendo que es la valoracin hecha de cada negocio atendiendo al resultado que
con l se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan la o las declaraciones negociales. La valoracin de
cada negocio en particular fortalece la solucin casustica, y en cuanto al resultado que se propone el otorgante o
se haya propuesto, nos acerca a la idea de entendimiento (el discernimiento).
La causa debe ser analizada desde dos vectores. As, desde el ngulo subjetivo (supuesto de hecho) ser: "lo
que se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o espera el amparo jurdico". Y desde el
ngulo objetivo o de la norma jurdica, la causa servir como: "el metro o metros con los que se mide el
resultado real buscado con la regla negocial establecida por la voluntad privada", y conforme al que se
determinar la validez o invalidez del negocio y el tipo de eficacia que le corresponda (22)".
Queda a la vista, la ardua y minuciosa tarea que le incumbe al intrprete, que en nuestro caso, es el juez con
la fundamentacin de las pericias de su equipo, la provechosa participacin del peticionante, los letrados y la
Asesora. De fundamental importancia, ser el contacto que se tome con la persona asistida y sus verdaderas
posibilidades de funcionar en familia, en la comunidad, en lo educativo o laboral.
Tendr tambin que analizarse en este aspecto, si el discernimiento con el que cuenta la persona es
suficiente tanto para la iniciativa como para responsabilizarse de las consecuencias, pues el negocio jurdico es
un acto humano de importancia social, que a la par de representar un fruto de consciente iniciativa y, por tanto,
de libertad, implica un acto a cuyas consecuencias debe el autor someterse ante la sociedad. (23) Se requiere
entonces que el autor conozca el significado objetivo de la declaracin emitida, y entienda el especfico valor
social de su comportamiento proyectado, conforme sus circunstancias vitales y el ambiente en el que el negocio
se realiza.
La inclusin de lo ambiental, da pie a preguntarnos por distintos contratos que la persona con padecimiento
mental podra cumplir en un marco concreto de proteccin y colaboracin, por ejemplo para mantener un
contrato de locacin de vivienda, podra designrsele como apoyo una trabajadora social, o un acompaante
teraputico que coadyuve a velar por los deberes que como locatario le incumben. (24)
4.2.1. Clasificacin de los negocios jurdicos
Existen varias formas de clasificar los negocios jurdicos. En lo que atae a nuestro centro de inters
buscaremos una sistematizacin terica que nos permita encontrar la utilidad necesaria a la hora de fijar apoyos
judiciales.
a) Segn la importancia econmica
Los negocios jurdicos pueden ser de disposicin, administracin, o administracin extraordinaria.
Destacamos que esta clasificacin se refiere a actos patrimoniales, pero ellos tambin pueden ser de ndole
familiar. (25)
Pero lo cierto, es que esta sistematizacin debe ser probada en "los recovecos de la vida cotidiana y de las
situaciones que ella suele presentar en la materia", y comprobaremos que no hay una frmula absoluta y
abstracta que nos permita calificar el negocio sin evaluar la relacin coyuntural de su patrimonio. As, si bien la
venta de un animal de campo siempre ser un acto de disposicin, ser tambin de administracin si el
propietario posee un ganado y esta venta es un eslabn o la manera de hacer fructificar su cadena comercial. (26)
b) Segn el contenido.
Se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales, los que a su vez pueden dividirse en la importante
clasificacin de personalsimos o no, teniendo en cuenta los derechos o relaciones privativas de la persona
vinculados a su esencia y de su exclusiva decisin; as, los derechos en el mbito sanitario, el derecho moral de
autor, y los negocios jurdicos del Derecho de Familia.
Finalmente los negocios jurdicos pueden ser de ndole familiar o no. Los actos familiares, generalmente
coincidirn con ser extrapatrimoniales, aunque pueden tener apreciacin econmica como en el caso del
testamento. (27)
c) Segn el significado social
Existen negocios que generan una situacin de trascendencia general, que involucran e interesan a un crculo
de personas determinadas. En estos casos suele haber un mayor grado de restriccin a la autonoma personal en
beneficio a la publicidad, la confianza y la seguridad jurdica.
Otro captulo es el que contiene a los negocios de intercambio, donde prima el inters de las partes, siendo
as, se beneficia la autonoma personal y se protege la buena fe de los intervinientes.
Por ltimo, existen negocios en los que se atiende al poder dispositivo del declarante, en los que se

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privilegia la voluntad real, y el destinatario de la declaracin tiene un inters subordinado. Ubicamos aqu al
consentimiento participado entre mdico y paciente.
Deber tenerse presente tambin:
1) Importancia del acto para esa persona (por ej tiene un pequeo emprendimiento, trabaja, contrata un
rems por mes, hace pagos para el negocio de sus padres, contrata un curso, etc.).
2) Cotidianeidad o familiaridad con el acto (tal vez siempre colabor en el pequeo negocio familiar).
3) Envergadura del compromiso, por ejemplo una ejecucin de obra a largo tiempo, una locacin de
habitacin prolongada, o un pago de una importante obligacin conforme sus ingresos.
4.3. Tercer eje: "No pecar de soberbios"
Por ltimo, este eje consiste en reconocer que la complejidad de una vida humana no puede ser captada en
su integridad en una sentencia. Es que pensar de manera totalizadora siempre genera temores, y es posible que
ante ellos, el operador jurdico pueda caer en la exageracin de la proteccin limitando demasiados posibles
actos futuros.
Por eso, debe dejar siempre prevista la posterior autorizacin o el pedido de nuevo apoyo. Con el dictado de
la sentencia, comienza verdaderamente una etapa de Justicia de acompaamiento sin que deba presentarse en el
expediente o Juzgado. No puede revisarse la vida de esta persona recin a los tres aos...
Pensamos en la importancia del profesional de salud que lo asiste como "colaborador" del sostenimiento de
esta sentencia, informando as si deja el tratamiento o si aprecia posible crisis aguda.
V. Algunas normas a considerar en la determinacin de negocios jurdicos y apoyos
1. Pago. El art. 825 CCiv.yCom. dice que el pago debe ser realizado por persona con capacidad para
disponer. Por ello, de utilizarse la frmula de prohibir actos de disposicin, no se lograr componer el elenco de
pagos y pequeos contratos que bien podra otorgar cada persona.
2. Contrato de mandato. El art. 1329 CCiv.yCom. al igual que el 1963 CC, contempla la incapacidad
sobreviniente del mandante o mandatario como causal de extincin del mandato, lo que resulta un obstculo
para la eficacia del derecho de autoproteccin y su instituto directivas anticipadas.
3. Locacin de habitacin. El art. 1195 CCiv.yCom. incorpora una novedosa proteccin en materia de
habitacin de personas incapaces o con capacidad restringida, disponiendo la nulidad de toda clusula que
impida el ingreso, o excluya del inmueble alquilado con cualquier destino, a una persona incapaz o con
capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representacin del locatario o sublocatario,
aunque ste no habite el inmueble.
4. Contrato de transporte de personas. El art. 1288 CCiv.yCom. y ss., no prevn limitacin alguna para la
formacin de este tipo de contrato. Es precisamente uno de los llamados pequeos contratos diarios y
necesarios. Advirtase que el Certificado nico de Discapacidad, provee a estas personas la posibilidad de
trasladarse con o sin acompaante en transporte pblico local y nacional.
5. Contrato de fideicomiso. Si bien la regla del plazo de duracin de un fideicomiso es de treinta aos, puede
extenderse cuando el beneficiario sea persona incapaz o con capacidad restringida hasta su muerte (art. 1668
CCiv.yCom.).
6. Contrato laboral. En general se requiere capacidad para contratar. Dice la CDPD, que los Estados Partes
reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las dems;
ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o
aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con
discapacidad (art. 27,1.). Adems, en Provincia de Buenos Aires est vigente la Ley 13.865/2008. (28)
7. En materia de derecho del consumo, el paciente es tambin usuario.
8. Actos de disposicin del propio cuerpo. El art. 36 CCiv.yCom. prohbe este tipo de actos si aparejan una
disminucin permanente de su integridad, o son contrarios a la ley, moral o buenas costumbres, salvo que sean
necesarios para mejorar el estado de salud. Los actos que no impliquen los parmetros del primer prrafo, sern
consentidos y revocados personalmente.
De esta manera, cuando la persona con capacidad restringida o declarada incapaz resulta parte en la relacin
sanitaria, corresponde en general, privilegiar la decisin competente del paciente. En muchos casos podr
cumplirse junto a quien haya sido designado su apoyo para el otorgamiento del consentimiento informado
mdico, dependiendo si el acto mdico es una respuesta ante la urgencia o no. En caso de urgencia y falta del
apoyo o representante, juega el rol del autorizante, aquellos parientes en grado de obligacin alimentaria
conforme lo expuesto en los arts. 537 y 555 CCiv.yCom. (29)
De conformidad al reenvo a la normas de niez, deber contemplarse lo autorizado por el art. 26
CCiv.yCom. en relacin al consentimiento informado de adolescentes de 13 y de 16 aos, conforme el grado de
invasin que presente la tcnica o procedimiento mdico a realizarse. No olvidemos que los apoyos en cuestin

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pueden solicitarse a partir de los 13 aos de edad.
9. Internaciones psiquitricas. La Ley 26.657 establece ante una internacin psiquitrica que es necesario
contar con el consentimiento de la persona o de su representante legal y seala que: "Slo se considera vlido el
consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensin de la situacin, y se considerar
invalidado si durante el transcurso de la internacin dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la
persona o por efecto de los medicamentos o teraputicas aplicadas. En tal caso deber procederse como si se
tratase de una internacin involuntaria" (art. 16).
10. Trasplante de rganos y mdula sea. En el caso de trasplante de mdula sea, por ser material
renovable similar a la sangre, se permite ser dador o receptor a persona con sentencia de incapacidad, debiendo
la informacin prevista en este artculo ser dada, adems, a su representante legal. (30)
En cuanto a la ablacin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de trasplante, solo se autoriza
sobre una persona capaz mayor de dieciocho aos, quien podr autorizarla nicamente en caso de que el
receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que,
sin ser su cnyuge, conviva con el donante en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma
inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducir a dos aos si de dicha relacin hubieren nacido
hijos (art. 15). Es de desatar que esta regla ha recibido excepciones desde la jurisprudencia. (31) En materia de
personas con sentencia de incapacidad, la posibilidad de ser dador de rganos en vida debe ser analizada en cada
caso concreto y sus circunstancias (32) teniendo en cuenta la extrema situacin de vulnerabilidad que representa
la hiptesis.
La posibilidad de ser dador, tras la muerte natural, ha sido sustancialmente modificada por la Ley 26066,
que incorpora la figura de la donacin presunta. As, en caso de muerte natural, y no existiendo manifestacin
expresa del fallecido, deber requerirse el testimonio sobre la ltima voluntad del causante a los familiares
establecidos en el art. 21, mantenindose dicho orden de prelacin, destacndose que se incluye expresamente al
representante legal, tutor o curador. En caso de duda o contradicciones entre los familiares, se presume la
voluntad del fallecido en ser donante (art. 19 bis).
11. Investigaciones clnicas. (33) La res. 1480 del Ministerio de Salud de la Nacin, prev que los Comit de
tica Independientes debern tener especial atencin sobre proyectos que involucren nios, mujeres
embarazadas o que amamantan, personas con enfermedades mentales o algn tipo de discapacidad, miembros
de comunidades no familiarizadas con los conceptos mdicos y personas con libertad restringida para tomar
decisiones. Ante la incapacidad para otorgar el consentimiento, indica que deber obtenerse de un representante
autorizado por las leyes aplicables.
No obstante ello, se admiten como sujetos de investigacin nios y personas con enfermedad mental, si y
solo si: (a) el conocimiento que se espera obtener de la investigacin es suficientemente relevante en relacin
con los riesgos previsibles; (b) los riesgos de un estudio observacional son slo ligeramente mayores a los
asociados a los exmenes mdicos y psicolgicos de rutina de tales personas en la condicin que se investiga;
(c) los riesgos de una investigacin experimental son similares a los de las intervenciones que usualmente
reciben; (d) el CEI cuenta con especialistas o consulta a expertos en esos grupos en particular.
Las personas que padecen trastornos mentales transitorios o permanentes, y que no poseen representante
designado por un Juez, plantean una situacin particular, pues desde el punto de vista tico, no debieran ser
privadas del beneficio de obtener nuevos conocimientos o de desarrollar nuevos tratamientos para la condicin
que padecen. De conformidad con el art. 7 de la Ley 26.657 y el art. 4 de la Ley 26.529, un familiar hasta el
cuarto grado de consanguinidad, el cnyuge o el conviviente del paciente son quienes mejor podran responder
por sus intereses.
Si la persona es incapaz o con sentencia de graduacin, y se prev un beneficio para su salud, deber
recurrirse al proceso de autorizacin judicial, no bastando a nuestro criterio, el dictamen de un Comit de tica
institucional, pues existira un conflicto jurdico ms all del biotico.
El nuevo Cdigo se expide tambin acerca de la investigacin mdica con seres humanos, sujetando al acto
a los siguientes requisitos: a) ser la nica alternativa frente a otras de eficacia comparable; b) no implicar para el
participante riesgos y molestias desproporcionados en relacin con los beneficios que se espera obtener de la
investigacin; c) asegurar al participante la atencin mdica pertinente, durante y finalizada la investigacin; d)
el consentimiento previo, libre, escrito, informado y especfico de la persona que se sujeta a la investigacin; el
consentimiento es libremente revocable; e) la previa aprobacin de la investigacin por un comit de tica; f) la
autorizacin del organismo pblico correspondiente (art. 58 CCiv.yCom.).
12. Directivas anticipadas. Si bien ya nos hemos referido a los arts. 60 y 139 CCiv.yCom., nos interesa calar
aqu que no se prev que una persona con sentencia de incapacidad pueda disponer de este derecho. Por el
contrario a la "plena capacidad" que exige el art. 60 CCiv.yCom., creemos que a la luz de la CDPD resulta
manifiestamente contradictorio y discriminatorio, dado que puede estar presente el discernimiento y as, sentir y
entender el sufrimiento que generan tratamientos mdicos invasivos o bien designar apoyos para su eventual
disminucin o prdida de discernimiento.

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En caso de flexibilizarse el acceso (34) a las tres versiones de directivas anticipadas mdicas,
extrapatrimoniales y patrimoniales, contaremos con una herramienta viable y recomendable en miras a
responder a la CDPD, designndose los apoyos que la persona y su familia requieran.
13. Identidad de gnero (Ley 26.743). En consonancia con los imperativos convencionales y legales (CDPD
y Ley 26378), no se inmiscuye en materia de capacidad, exigiendo que los reclamantes de estas intervenciones
quirrgicas cuenten con 18 aos de edad; en su caso, se completa el escenario con lo dispuesto por la Ley
26.529 en cuanto a las pautas mdicas para otorgar el consentimiento compartido, apelando a la nocin correcta
de competencia (art. 5).
Creemos que de verse obstaculizado el proceso de consentimiento informado por padecer el paciente de
enfermedad mental que afecte su discernimiento en cuanto a las consecuencias de esa prctica o teraputica
mdica, debiera ser resuelto por Juzgado de Familia, a travs del proceso de Autorizacin Judicial (art. 827
CPC).
14. Ley de Tcnicas de reproduccin humana asistida. (35) En nada se limita desde la letra de la ley la
posibilidad de ser madre o padre a travs de esta biotecnologa. La nica figura que el Proyecto del nuevo
Cdigo contemplaba que exiga "capacidad" era la gestacin por sustitucin, hoy ausente en el CCiv.yCom.
As, queda involucrado el discernimiento y la competencia conforme el art. 5 de la ley 26.529.
15. Exequias. El art. 61 CCiv.yCom. excluye de esta disposicin a personas "plenamente capaz". Es claro
que este derecho hace a la esfera personal, no afecta el orden pblico, y con la informacin adecuada, son
cuestiones de hecho de fcil acceso comprensible.
16. Matrimonio. El nuevo Cdigo contempla como impedimento dirimente para contraer matrimonio: la
falta permanente o transitoria de salud mental que le impida tener discernimiento del acto (art. 403 inc. g
CCiv.yCom.). Para esas situaciones y consideramos que hasta el caso de personas con viejas sentencias de
incapacidad que mantengan el entendimiento acerca de este acto jurdico, el art. 405 CCiv.yCom. disea un
exiguo procedimiento de dispensa judicial en base a evaluacin interdisciplinaria y contacto personal con el juez
de familia.
16.1. Nulidad relativa 425 inc. b CCiv.yCom. Si bien la afectacin de salud mental es motivo de solicitud de
nulidad relativa del matrimonio, hay restricciones procesales: puede ser pedida por cnyuge que lo desconoca,
mientras esta ignorancia perdure, y siempre que no contine la cohabitacin tras la recuperacin de su salud. El
plazo para interponer demanda se computa desde que conoci el impedimento o desde que recuper la salud
mental. Tambin estn legitimados los parientes que pudieron oponerse a la celebracin (ascendientes,
descendientes y hermanos de futuros esposos o bien el Ministerio pblico ante denuncia de otra persona, arts.
411 incs. b y c y 412 CCiv.yCom.). El plazo es de tres meses desde la celebracin. En este caso, el juez
nuevamente interviene en audiencia personal para dirimir la cuestin.
17. Deber de contribucin entre cnyuges cualquiera sea el rgimen matrimonial/convivientes. El art. 455
CCiv.yCom. extiende este deber a las necesidades de los hijos propios de alguno de los cnyuges o
convivientes, con capacidad restringida o con discapacidad, siempre que convivan con ellos. Estas deudas son
solidarias tanto para los cnyuges como para los convivientes (arts. 461, 520 y 521 CCiv.yCom.).
18. Asentimiento conyugal para disponer derechos sobre la vivienda o muebles indispensables. Se requiere
autorizacin judicial cuando uno de ellos sea persona incapaz o est transitoriamente impedido de expresar su
voluntad (art. 458 CCiv.yCom.). Tambin en caso de rgimen de separacin de bienes (art. 505 CCiv.yCom.).
19. Mandato entre cnyuges. Segn los arts. 459 y 469 CCiv.yCom. este contrato es vlido, y en caso de
estar ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad puede ser autorizado por juez.
20. Divorcio y alimentos. El divorcio actual es incausado, y puede ser decisin de uno de los cnyuges.
Ahora bien, se deben alimentos al cnyuge que mantenga enfermedad preexistente al divorcio y procede en caso
de muerte del alimentante, contra los herederos. (art. 434 inc. a CCiv.yCom.).
21. Atribucin del uso de la vivienda familiar. En caso de unin convivencial, el art. 526 inc. a CCiv.yCom.,
contempla otorgar el uso a quien tenga a su cargo hijos con capacidad restringida o discapacidad. Se estipula un
plazo mximo de dos aos desde el cese de la unin (salvo claro est, pacto en contrario). Puede haber una renta
compensatoria, o seguir en la locacin pagando l.
En caso de matrimonio, los arts. 443/445 CCiv.yCom., fijan similar criterio, con la salvedad que no
establecen plazo legal de duracin.
22. Separacin judicial de bienes. Se extingue la comunidad de bienes entre otros casos, por la separacin
judicial de bienes. Esta se puede solicitar en caso de incapacidad o excusa de uno de los cnyuges, cuando se
designa curador a un tercero (arts. art. 475 inc. d y 477 inc. d CCiv.yCom.).
23. Responsabilidad parental. Las sentencias del art. 32 CCiv.yCom. no estn enumeradas como causal de
privacin del ejercicio de la responsabilidad parental. Pero se contempla que en caso de sentencia de restriccin
al ejercicio de la capacidad, puede suspenderse el ejercicio. Nada dice en caso de sentencia de incapacidad (art.

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702 inc. c CCiv.yCom.).
24. Filiacin. A la hora de regular la competencia para las acciones filiatorias, deja expresamente aceptada la
posibilidad de que un nio, adolescente o persona con capacidad restringida pueda ser actor en estos procesos,
al establecer: "En la accin de filiacin, excepto que el actor sea persona menor de edad o con capacidad
restringida es competente el juez del domicilio del demandado, a eleccin del actor". Del mismo precepto
tambin se desprende que la persona con sentencia de incapacidad, no est enumerada, y por tanto no estara
habilitada a accionar en el mbito filiatorio, reproche que dejamos asentado por ser un acto personalsimo.
25. Vivienda afectacin. La afectacin puede ser por actos de ltima voluntad, pudiendo el juez ordenar la
inscripcin an de oficio si hay beneficiarios incapaces con capacidad restringida. En proceso de divorcio o
conclusin de convivencia si hay beneficiarios en idnticas condiciones de salud, el juez puede ordenar la
inscripcin a pedido de parte, o del Ministerio Pblico (art. 245 CCiv.yCom.).
La vivienda afectada no es pasible de ejecucin, salvo por deudas provenientes de alimentos debidos a hijos
menores, incapaces o con capacidad restringida (art. 249 inc. d CCiv.yCom.).
Si el constituyente est casado o la unin convivencial est inscripta, ese inmueble no puede ser transmitido
o gravado sin autorizacin de la pareja/cnyuge. Si ste es incapaz o con capacidad restringida, el juez debe
autorizar la transmisin (art. 250 CCiv.yCom.). Igualmente si el constituyente casado o en unin inscripta
quiere cancelar esta afectacin de la vivienda familiar (art. 255 CCiv.yCom.).
26. Adopcin. Los arts. 599 y 601 CCiv.yCom. no enumeran a las personas que han recibido sentencia del
art. 32 CCiv.yCom., como impedidas para ser adoptantes. Pero a la hora de sentar la regla de la adopcin
conjunta en caso de matrimonio o unin convivencial, fija como excepcin: si uno de ellos fue declarado
incapaz o de capacidad restringida y la sentencia le impide prestar consentimiento vlido para este acto, podr el
juez proceder a la adopcin unipersonal.
27. Alimentos paterno filial. No se contempla expresamente la obligacin que pesa sobre los progenitores de
dar alimento a sus hijos mayores con restriccin al ejercicio de la capacidad (arts. 658 al 670 CCiv.yCom.).
28. Delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor afn. El progenitor a cargo del hijo,
puede delegar el ejercicio al progenitor afn en caso enfermedad o incapacidad transitoria, previa homologacin
judicial o aceptacin del afn de manera fehaciente (art. 674 CCiv.yCom.).
29. Sucesorio. Se incluye la mejora del causante a favor del descendiente con discapacidad, de poder dejar
en su favor adems de la porcin disponible, un tercio de la legtima (art. 2448 CCiv.yCom.).
VI. A modo de cierre
Tras este devenir, queda claro que el juez de familia, est compelido a desplegar aristas de artesano en la
construccin de cada programa de vida para las personas sujetas a dolencias mentales, con pleno respeto de la
autonoma personal. Pero deber abstenerse de declarar la incapacidad y sustituir la voluntad de la persona a
asistir, con frmulas generalizadas y abstractas. Para ello, adems de su creatividad y especializacin en el tema,
cuenta ahora con herramientas jurdicas flexibles como los apoyos, que permiten la adecuacin a cada persona,
conforme a su realidad.
Prrafo especial merece la esencial labor de los abogados tanto del peticionante como el de la persona a
proteger, y la asistencia del Asesor de Incapaces. Es un desafo mancomunado, que exige, renovacin de
estndares preestablecidos, alejamiento de un apego acrrimo a normas inflexibles, dinmica en la bsqueda de
posibles soluciones, y sobre todo, saber los operadores del Derecho dialogar fructferamente con las ciencias y
disciplinas que se nuclean en torno a la salud mental, abandonando la ingenuidad de pretender desde un solo
saber, abordar de manera justa una verdadera complejidad.
(1) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado; dir. LORENZETTI, Ricardo Luis; t. I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 139.
(2) Art. 152 ter CC: "Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad debern fundarse en un
examen de facultativos conformados por evaluaciones interdisciplinarias. No podrn extenderse por ms de tres
aos y debern especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma
personal sea la menor posible".
(3) A la luz de los arts. 104, 611, 643, 657 y 674, en CCiv.yCom. prohbe que las guardas sean ejercidas por
terceros o afectivos, disponiendo solamente parientes.
(4) Persona con discapacidad: quien padece "una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o
mental, que en relacin a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integracin familiar,
social y educacional o laboral" art.48 CCiv.yCom.
(5) CIDH, "Ximenes Lopes c. Brasil", 04/07/2006. HYPERLINK
"http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf"
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf (04/07/2015).

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(6) Plan Nacional de Salud Mental 2013-2018, aprobado por Resolucin 2177/2013 del Ministerio de Salud
de la Nacin, publicada en el Boletn Oficial del 20/01/2013. Ver punto 13 "Glosario".
(7) CABELLO DE ALBA JURADO, Federico; Alternativas al procedimiento de incapacitacin; Ponencia
presentada en Jornadas Aequitas/centro de estudios jurdicos del ministerio de justicia: "La discapacidad como
hecho y su incidencia en el mbito jurdico: distintos regmenes jurdicos y alternativas en el marco de la
convencin", Madrid, 25 y 26 de abril de 2013, en
http://aequitas.notariado.org/liferay/web/aequitas/documentacion/trabajos-y-ponencias (03/11/2013).
(8) Ley 1/2009 de 25 de Marzo de reforma de la Ley de 8 de Junio de 1957 sobre el Registro Civil (B.O.E.
de 26 de Marzo de 2009).
(9) As, el artculo primero de esta Ley dispone que el art. 18 de la Ley sobre el Registro Civil quedar
redactado de la forma siguiente: "Asimismo se llevarn en el Registro Central los libros formados con los
duplicados de las inscripciones sobre modificaciones judiciales de la capacidad de obrar, constitucin y
modificacin de cargos tutelares, prrroga o rehabilitacin de la patria potestad, medidas judiciales sobre guarda
o administracin de presuntos incapaces o menores no sujetos a patria potestad, vigilancia o control de tales
cargos, y constitucin de patrimonios protegidos y designacin y modificacin de administradores de
patrimonios protegidos practicadas en los distintos Registros Municipales, bajo la denominacin de "Libro de
Incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de Patrimonios Protegidos". Ver Causa y motivo de la
incapacitacin civil: Una reflexin sobre el art. 200 del Cdigo Civil; Jornadas Fundacin Aequitas sobre
"Revisin de los Procedimientos relativos a la Incapacidad", Madrid 8 y 9 de Marzo de 2004, Editorial La
Llave, ps. 25/40.
(10) CIDH, "Bulacio c. Argentina", 18/09/2003. Serie C. 100, prr. 142. Recientemente, la SCJBA destac
que cuando la CIDH se refiere al effet utile, no slo involucra al Poder legislativo, sino tambin a los jueces que
a travs de la interpretacin del derecho internacional de los derechos humanos "debemos acompasar el modelo
interno con el transnacional, de lo contrario, se originan injusticias en los pleitos y se genera responsabilidad
internacional del pas por actos u omisiones de sus poderes. Voto del Dr. Hitters, en SCJBA "Gutirrez,
Griselda Margarita y otra c. Hospital Interzonal Alejandro Korn y otro s/Amparo", sentencia del 15 de julio de
2015.
(11) SCJ Mjico, Primera Sala, Amparo en Revisin 159/2013, promovido por RACR, fallado el da
16/10/2013.
(12) CIDH, "Myrna Mack Chang c. Guatemala", 25/11/2003.
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf (22/08/2015).
(13) Entre otros: Trib. Flia. n. 1, Mar del Plata, "L. L. A. A. s/ insania y curatela", exp. 36203. 04/12/2009.
(14) Ley 25.504 Prom. de hecho 12/12/2001.
(15) En el marco de la Tesis de Maestra en Derecho Privado: "Autonoma y Salud Mental. Las
restricciones al ejercicio de la capacidad en caso de enfermedad mental". UNRosario.
(16) DIEZ-PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, 5 ed., Civitas, Madrid, 1996, p.
73.
(17) En varias oportunidades, De Castro y Bravo hace esta expresa referencia a analizar conforme lo hacen
los jueces en sus sentencias. DE CASTRO y BRAVO, Federico; El negocio jurdico, Madrid, Civitas, 1985, ps.
29/30.
(18) BETTI, Emilio; Teora general del negocio jurdico, 2 ed., Trad. A. Martn PREZ, Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1959, ps. 41 y 43. ZANNONI, Eduardo; Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos,
4 reimpr., Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 24. MESSINEO, Francesco; Manual de Derecho Civil y Comercial,
Trad. Sents Melendo, t. II, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, ps. 338 y ss.
(19) DE CASTRO y BRAVO; El negocio jurdico..., ob. cit., p. 25.
(20) Una de las reflexiones que han surgido tras el trabajo de campo de la Tesis de Maestra, denota que
"(...) surgi como tema central el trabajo, el dinero, la pensin. El trabajo fue identificado como sinnimo de
salud, de independencia, de posibilidad o puente hacia una nueva insercin social. El volver a pertenecer. En
especial en los hombres, quienes si bien no tiene personas a su cargo (jefes de familia), y por el contrario ests
"a cargo", sienten que el trabajo es su posibilidad de recuperar su dignidad, de mejorar su calidad de vida".
(21) DE CASTRO y BRAVO, El negocio jurdico..., ob.cit., p. 166.
(22) DE CASTRO y BRAVO, El negocio jurdico..., ob.cit., ps. 191/192.
(23) BETTI, Teora general del negocio jurdico..., ob.cit., p. 124. Dice DE CASTRO Y BRAVO: "Con
ello, viene a completarse el significado de la autonoma privada; quien acta socialmente ha de hacerlo
responsablemente, responsabilizndose de su conducta". DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurdico..., ob.
cit., p. 64.

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(24) En este sentido, hemos corroborado que las personas entrevistadas con diagnstico de Psicosis y
Esquizofrenia crnicas, ya alejadas desde hace aos de una internacin, han manifestado su preocupacin por
mantener la posibilidad de dictar ciertos negocios jurdicos, en especial, los de contenido patrimonial,
reconociendo a la par, que el apoyo especializado, ms all de la presencia de familiar, les permite
desenvolverse con mayor autonoma. Es ms, los entrevistados se auto perciben como "no autorizados" para
otorgar actos jurdicos que en verdad realizan en su cotidianeidad.
(25) GHIRARDI, Juan Carlos, La inhabilitacin judicial. Embriaguez habitual. Uso de estupefacientes.
Disminucin de las facultades mentales. Prodigalidad; Buenos Aires, Astrea, 1980, ps. 218/220.
(26) GHIRARDI; La Inhabilitacin Judicial..., ob. cit., ps. 221/227 y 236/7.
(27) Orgaz contrapone al acto patrimonial el acto familiar, como si su contenido fuese siempre
extrapatrimonial. ORGAZ, Alfredo; Hechos y Actos o Negocios Jurdicos, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala
Editor. 1963, p. 80.
(28) Art. 8, Ley 13.865: "El Estado Provincial, sus organismos descentralizados, las empresas del Estado,
las municipalidades, personas jurdicas de derecho pblico no estatal creadas por Ley, las empresas subsidiadas
por el Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios pblicos, estn obligados a ocupar personas
discapacitadas que renan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporcin no inferior al cuatro [4]
por ciento de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser ocupados
exclusivamente por ellas, de acuerdo con las modalidades que fije la reglamentacin...".
(29) Se tendr presente en este tema, las consideraciones de la Ley 26.529, y la confidencialidad de la
informacin sanitaria la que slo podr ser brindada a terceras personas, con autorizacin del paciente. En el
supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la informacin a causa de su estado fsico
o psquico, la misma ser brindada a su representante legal (padres, curador, apoyos) o, en su defecto, al
cnyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cnyuge, conviva o est a cargo de la
asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad (art. 4).
(30) Ley 24.193 B.O. 26/04/1993 modificada por 26.066 (22/12/2005), art. 13.
(31) En cuanto a no haber alcanzado la mayora de edad, la CSJ autoriz la exresis de un rin a una joven
de 17 aos y 9 meses, a favor de su hermano quien posea un inmejorable grado de compatibilidad. Ver:
FABRE, Laureano Camilo; Donacin de rganos, Comentario a fallo "S. y D. C. G. de", Corte Sup.,
06/11/1980, en LL 1981-A-401.
(32) LOVECE, Graciela; El derecho al trasplante en situaciones de ltima alternativa. La responsabilidad
de las instituciones y de los mdicos, en GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia; Tratado de derecho a la
salud, t. I, Buenos Aires, la Ley, 2012, ps. 186/187. TAIANA de BRANDI, Nelly Alicia; Declaracin de
demencia y autorizacin para ablacin de rgano, Nota a fallo: "F., R. D. s/Insania", Tribunal de Familia n. 3,
Morn, 06/08/2001, en La Ley Buenos Aires, 2002, ps. 1065/1073.
(33) A partir de estas atrocidades y el Cdigo de Nremberg 1947 que sienta el Principio de Precaucin:
an ante consecuencias remotas, se inicia la proteccin de personas con enfermedad mental en materia de
ensayos clnicos. Dispone este instrumento, que el consentimiento voluntario es indelegable, y est formado por
dos elementos, a saber capacidad legal e informacin. La Declaracin de Helsinki de1964, prev el
consentimiento informado de manera precisa para personas incapaces (arts. 27 al 29).
(34) El obstculo formal que denunciamos est comprendido en el art. 11: En cuanto a la forma de las
mismas, se exige que la declaracin de voluntad deber formalizarse por escrito ante escribano pblico o
juzgados de primera instancia, para lo cual se requerir de la presencia de dos testigos. Cul es el fundamento
que lleva al legislador a exigir rigurosidad formal a una persona que quiera prever directivas anticipadas
mdicas?; y por qu ante idntica situacin, el art. 5 de la ley en comentario, exige solamente acta
circunstanciada en la historia clnica? As lo expusimos, junto a RODRGUEZ FANELLI, Luca en
Conferencia: "Ley de Derechos de los pacientes", en VIII Congreso de Medicina y Cuidados Paliativos, Mar del
Plata, 15 de noviembre de 2013.
(35) Ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin
mdicamente asistida. Prom. de Hecho: 25/06/2013. Y su dec. regl. 956/2013.

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