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FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO

ALUMNA:
Castaeda Guerrero Jeremiah

CICLO:
III

CURSO:
Derecho Penal II

DOCENTE:
Dra. Julia Arellano Serquen

TEMA:
El Aborto

Pimentel, 19 de Mayo del 2017


DEDICATORIA

A mis padres, que son mi apoyo incondicional en esta


lucha diaria para lograr el xito, a mi hermana que es
mi fuente de aspiracin y admiracin.
AGRADECIMIENTO

A la doctora Julia Eleyza Arellano Serquen, porque con


su paciencia y rigidez ha sido fortaleza y un incentivo
para la realizacin de este trabajo.
NDICE
INTRODUCCION1
Plantamiento de problema 4
Objetivos4

CAPITULO I
1. El Aborto .......................................................................................5
1.1. Antecedentes Historicos Peruano...........................................................5
1.2. Concepto Etimologico...............................................................................9
1.3. Definicion Doctrinaria .............................................................................10
1.4. Concepto Medico Legal...........................................................................11
1.5 El Aborto en la medicina y en el Derecho.............................................12
1.6. Clasificacion del delito de aborto ..........................................................13

CAPITULO II
2.1. Discusin sobre el bien Juridico Tutelado ........................................ 16
2.2. Analisis del caso del aborto por violacion sexual en el Peru............18
2.3. Puntos a favor de la despenalizacin del aborto 19
2.4. Anlisis de puntos a favor de la despenalizacin del aborto 21
2.2. El aborto por violacion sexual bajo la logica de este trabajo23

CAPITULO III
3.1. Tcnica de la ponderacin aplicada al caso del aborto por violacin
sexual 24

CONCLUSIONES.30
Bibliografia...31
1

INTRODUCCION

El aborto provocado por las mujeres, es un problema de tipo social y jurdico que se
hace realidad en el Per, originando debates pblicos dentro de una sociedad que se
enfoca en la proteccin de la vida humana, y su dignificacin desde el momento de la
concepcin hasta la muerte.

Para poder hablar del aborto en forma general, tenemos que mencionar las estadsticas
que muestran el porcentaje y cantidad de mujeres que existen en el Per, el porcentaje
de mujeres que son madres por primera vez, el porcentaje de mujeres que utilizan
mtodos anticonceptivos sean modernos o tradicionales, el porcentaje de mujeres que
han tenido un embarazo no deseado y la cantidad de mujeres que han denunciado
delitos por violencia sexual.

Estas estadsticas puestas en el trabajo de investigacin tienen el fin de especificar las


razones por las cuales las mujeres deciden abortar.

Segn INEI La poblacin de mujeres que tiene el Per es alrededor de 15 millones 712
mil 824, 8 millones de mujeres son de 15 a 49 aos de edad, el 73% vive en zona
urbana y el 27% vive en zona rural.

Segn muestra las cifras nacionales madres adolescentes o embarazadas por primera
vez es de 14.6%, la mayor prevalencia de embarazo adolecente se encuentra en el rea
rural del pas con 22%, en el rea urbano tiene 12.2%.

Las cifras nacionales de mujeres unidas en edad frtil usan mtodos anticonceptivos sea
modernos o tradicionales con un 73.9 % en zona urbana (mtodos anticonceptivos
modernos 53.3% y mtodos anticonceptivos tradicionales 20.6%) y 74.1% en zona rural
(mtodos anticonceptivos modernos 46.2% y mtodos anticonceptivos tradicionales
27.9%).

Estadsticamente tenemos que mencionar el porcentaje de mujeres que denuncian


delitos por violencia sexual que son 3753 mujeres menores de 18 aos y 1558 mujeres
de 18 aos y ms aos de edad.
2

El 55% de mujeres han tenido un embarazo no deseado.

As mismo, la oficina general de Estadstica e informtica - Ministerio de salud, estima


las cifras del aborto en el Per y caractersticas que complementan a ella:

370,000 abortos clandestinos se producen anualmente en el pas, lo que significa


que hay 5 mujeres que abortan por cada 100 gestantes.
La mayora de mujeres que interrumpe su embarazo acude a personas no
calificadas (44%), el 39% a obstetras y 17% a un profesional mdico.
De 4 millones de mujeres sexualmente activas, cerca del 30%, estn expuestas al
riesgo de embarazos no deseados por falta de informacin sobre planificacin
familiar.

La legislacin Peruana contempla el delito del aborto como figura tipo, teniendo como
principio fundamental el derecho a la vida consagrado en la carta magna desde el
momento de la concepcin amparado por los tratados y convenios internacionales sobre
derechos humanos aceptados y ratificados por el Per.

Al observar estos datos debe realizarse el siguiente cuestionamiento: cuntos de estos


abortos clandestinos, riesgosos e inseguros pueden evitarse con la adecuada
distribucin de informacin sobre planificacin familiar y el adecuado funcionamiento del
Estado al brindar seguridad pblica, evitando as los delitos de violencia sexual.

La gran parte de mujeres de mujeres que realizan el aborto clandestino son menores de
edad que por su condicin fsica y mental no logran asimilar las consecuencias para su
futuro.

Al estudiar las causas del fenmeno y sus consecuencias, es preciso establecer porque
determina la mujer gestante suprimir el desarrollo de un ser humano dentro del vientre
materno, solo as se podrn encontrar soluciones que lleven a evitar el embarazo no
deseado y posteriormente la comisin del delito del aborto.

El presente trabajo de investigacin, trata sobre el aborto en el Per, tanto como sus
conceptos doctrinarios, especficos, cientficos y las caractersticas que posee, tambin
se centrara en el proyecto de Ley 387/2016-CR, Ley que despenaliza el aborto en los
casos de embarazos a consecuencia de una violacin sexual, inseminacin artificial o
transferencia de vulos no consentidas y malformaciones incompatibles con la vida.
3

La hiptesis en el presente trabajo de investigacin es, Determinar la razn de ser del


proyecto de Ley 387/2016-CR, ya que la legislacin penal en el Per, determina el
aborto como un delito y solo lo permite en situaciones especiales con requisitos
previamente establecidos.

Los supuestos de la investigacin fueron: La falta de estrategias y polticas para prevenir


y sancionar el delito del aborto clandestino en mujeres de 15 a 49 aos de edad, lo cual
permite que el fenmeno del aborto se incremente, El anlisis del proyecto de ley
387/2016-CR, que intuye casos especficos para una despenalizacin en el delito de
aborto y si la institucin encargada de la persecucin penal del delito del aborto en
mujeres resulta ser o no eficaz en la actualidad.

Al abordar el tema de aborto, es preciso clarificar el concepto bsico del aborto tanto
legal y como doctrinariamente. Al respecto la ley conceptualiza el aborto como la muerte
del producto de la concepcin en cualquier momento del embarazo. Doctrinariamente se
dice que el aborto es la terminacin del embarazo por cualquier medio antes que el feto
este lo suficientemente desarrollado para sobrevivir.

Para la realizacin del presente trabajo de investigacin se pusieron en prctica el


mtodo histrico, el analtico-sinttico y el inductivo y deductivo, las tcnicas utilizadas
fueron, anlisis bibliogrfico y legal.
4

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Existen normas en el cdigo penal Ttulo I, Capitulo II del artculo 114 al 120, donde se
sanciona el delito de aborto, sin tomarse en cuenta el proyecto de ley 387/2016-CR, que
especficamente despenaliza el aborto en casos especficos de embarazo y cuyo caso
especfico solo se tomara como importante y el ms polmico que es en caso de
violacin sexual.

Lo que plantea el artculo es que la mujer que ha sufrido este tipo de violencia pueda
tomar una decisin. No se est promoviendo el aborto, sino la posibilidad de que la
mujer decida plenamente con informacin, con apoyo del Estado, y no sintiendo que hay
un ejercicio adicional de violencia sobre ella.

Es necesario revisar y discutir este tema en base cientfica y jurdica desterrando los
prejuicios y las ideas preconcebidas, ya que los derechos humanos de las mujeres, son
los que se vulneran frecuentemente.

OBJETIVOS

Objetivos Generales:

La presente investigacin pretende brindar el correcto anlisis del proyecto de ley


387/2016-RC.
Brindar conocimientos especficos sobre el aborto y las causas por las que se
genera actualmente en nuestra sociedad.

Objetivos Especficos:

Ubicar, seleccionar y resumir Planteamientos tericos directamente relacionados


con el tema de investigacin.
Describir los antecedentes sobre la legislacin del aborto.
Analizar las implicancias legales.
Analizar el proyecto de ley 387/2016-RC

CAPITULO I
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EL ABORTO

Antecedentes histricos peruano

El aborto no siempre ha tenido la problematicidad tan grande que tiene en la actualidad.


En los pueblos antiguos el aborto no fue un problema. Platn y Aristteles lo
recomendaban como el medio ms indicado para evitar los excesos de poblacin. Lo
interesante es que las sanciones que se aplicaban se hacan atendiendo ms a los
derechos del padre o a la posible muerte a causarse a la madre.

En los primeros siglos de la existencia de Roma, el aborto era prcticamente


desconocido, pero ms tarde lleg a ser una prctica normal entre las mujeres, como
medio de no dejarse desfigurar el cuerpo por la maternidad y para no perturbar la
belleza femenina"
Durante mucho tiempo no se consider el aborto como delito, debido probablemente a la
filosofa de los estoicos, quienes sostenan que el fruto de la concepcin, mientras se
encontraba dentro de la madre, formaba un solo todo, como si se tratara de un rgano
de ella. Este sentir era expresado claramente cuando deca "partus antegram, edatur,
mulieris est vel viscerum"(lo de la mujer antes del fruto es de la mujer o de sus viseras).
Otra razn importante que originaba la prctica frecuente del aborto era la existencia del
"pater familias", y en razn de ello esta persona era el amo absoluto de su hogar y por
lo tanto inviolable an para la ley.
En las leyes regias era permitido al marido practicar el aborto a su mujer como una
derivacin del concepto patrimonial sobre los hijos; debido a esto, el aborto se
consider en casos excepcionales, como un crimen contra el Pater, dueo y seor de la
vida.
"Ovidio cuenta que en cierta ocasin los patricios romanos decidieron quitar a sus
esposas los carros de paseos y ellas como represalia los amenazaron con inducirse el
aborto para dejarlos sin descendencia". Este ejemplo da una idea de la excesiva prctica
del aborto que en esos tiempos imperaba.
Pero, ms tarde por las prcticas excesivas del aborto, en tiempos de Severo se hizo
obligatoria su reglamentacin. Es ms, se hizo necesaria la represin del aborto ya que
se comenzaban a utilizar venenos y medios mgicos empleados para la elaboracin de
filtros para lograr el aborto.
6

Se encuentra, que en las primeras reglamentaciones que este pueblo legislador adopt
acerca del aborto son las siguientes penas: el destierro, la confiscacin y en algunos
casos la pena capital.
"Cicern en su oracin Pro Cluencio, recuerda que una mujer de Mileto que caus su
propio aborto, fue condenada a muerte, pues aniquil la esperanza del padre, el
recuerdo del nombre, el apoyo de los familiares, el heredero de la familia y el ciudadano
que estaba destinado al Estado".

La idea del aborto que debe ser sancionado drsticamente se encuentra en la


concepcin religiosa del judasmo griego, aunque es la iglesia catlica, que al convertir
la religin en credo obligatorio del imperio romano, la que institucionaliza la terminante
prohibicin abortiva. Este pensamiento es recogido por los doctrinarios de la iglesia
como San Agustn y Santo Tomas de Aquino, fundadores preclaros del derecho
cannico. Los derechos de los estados recogen en sus respectivos cuerpos legales la
influencia cannica.

Los siglos XVI y XVII constituyen las cimas ms altas de la punibilidad del aborto, pues
se le castigaba en casi todos los Estados de Europa con pena capital.

Esta situacin comienza a cambiar en el siglo XVIII en virtud del ambiente ideolgico que
germina en esa poca por flujo de los pensadores de la ilustracin.

Se sigue castigando la muerte del feto pero con pena de prisin aunque todava severa,
reconocindose la causa honoris como nica atenuante.

Esta es la situacin de Europa Occidental y de Amrica Latina hasta el comienzo de la


dcada de 1970.

La nica excepcin que se puede apreciar, es la aceptacin del aborto teraputico como
eximente de la pena en la legislacin comparada.

En el Per la primera ley aprobada, con relacin al aborto fue el cdigo penal de 1863,
que lo sancionaba penalmente. El aborto por mvil de honor y el aborto consentido por
la mujer, se consideraban como supuestos atenuados.

El aborto por mvil de honor se basaba en el argumento de que la mujer embarazada o


con hijo y sin esposo podra ser marginada socialmente, ya que con la imagen de soltera
7

no virgen; por haber tenido relaciones sexuales fuera del matrimonio, poda perderse,
irremediablemente su honor y, con ello, el honor de su familia.

En cuanto al aborto consentido, la ley penal exiga el consentimiento de la mujer que


tuviera por lo menos 16 aos cumplidos, ya que se consideraba con capacidad de
comprender y libre voluntad.

El cdigo penal de 1863 fue el primero de la Repblica del Per y estuvo vigente hasta
1924.

La ley N 48681 promulgada el 28 de julio de 1924 dio lugar al cdigo penal de 1924, el
mismo que estuvo vigente durante 87 aos del presente siglo. Esta norma punitiva
sancionaba distintos tipos de aborto, entre los artculos 159 a 164; el aborto propio, el
aborto consentido, el aborto no consentido, el aborto perpetrado por profesionales, el
aborto teraputico y el aborto preterintencional. Es decir, excluyo las figuras atenuadas
del anterior y sumo a los tipos delictivos el aborto teraputico.

Aos ms tarde, por Decreto Ley N 17505 se promulgo el cdigo sanitario de 1969 que
estableci el marco jurdico de las relaciones en el campo de la salud.

En la parte concerniente a las personas, artculos 17 al 24, destacaba a las personas


en formacin, la salud de la madre y la salud del nio.

El cdigo sanitario reiteraba en su artculo 20 lo dispuesto en la ley penal, es decir la


represin del aborto.

Esta norma defina la poltica frente a los derechos reproductivos de la mujer,


disponiendo que el proceso de la gestacin debiera concluir con el nacimiento, salvo
hecho inevitable de la naturaleza o peligro para la salud y la vida de la madre.

Sobre el aborto teraputico, expresaba que se permita cuando exista prueba


indubitable de dao en la salud con muerte de la madre o del concebido adems de la
opinin de dos mdicos consultados. Esta disposicin especifica fue modificada por
Decreto Legislativo N 121 del 12 de Junio de 1981, afirmando que se permita el aborto
teraputico si lo practicaba un mdico con el consentimiento de la madre y con la opinin
de dos mdicos consultados, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la madre o de
evitar en su salud en mal grave y permanente.
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El cdigo sanitario prohiba el aborto teraputico basado en consideraciones de orden


moral, social o econmico. Tambin prohiba el aborto como medio de control de
natalidad.

Diez aos despus, la constitucin de 1979 prescribi en el artculo 2 inciso 1 que toda
la persona tiene derecho a la vida, a la integridad fsica y al desenvolvimiento de su
personalidad. Seguidamente a ello expresan que al que est por nacer se le considera
nacido para todo lo que le favorece.

La constitucin de 1993 determina en su artculo 2 inciso 1 que toda persona tiene


derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar, a ello aade que el concebido, es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece. Este enunciado es similar al de la constitucin anterior.

En el artculo 6 expresa que la poltica nacional de poblacin reconoce el derecho de las


personas a decidir.

El cdigo del nio y adolescente de 1993 responsabiliza al Estado y a la sociedad del


establecimiento de condiciones adecuadas para la atencin de la madre durante la etapa
del embarazo, el parto y la fase post-natal, otorgando una atencin especializada a la
adolescente madre y garantizando la lactancia materna y el establecimiento de centros
de cuidado diurno.

A raz de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo realizada en El


Cairo, en setiembre de 1994, se dio nueva apertura al debate pblico sobre el aborto y el
derecho a la vida durante los meses de mayo a noviembre de ese mismo ao.

La Iglesia nuevamente, ejerci presin esta vez directamente sobre la delegacin


peruana que asisti a la Conferencia, conminndola a declarar la posicin antiabortista
de la constitucin del Per. Los interlocutores de esta delegacin aclararon que el
legalizar el aborto no era el propsito de la conferencia. En cada uno de estos momentos
de debate las instituciones defensoras de los derechos de las mujeres se pronunciaron
con argumentos jurdicos, mdicos y sociales.

En 1995, con fecha 17 de agosto, la Resolucin Ministerial 572-95-SA/DM dicta medidas


para facilitar el acceso de la poblacin a la informacin y los servicios de planificacin
familiar. De este modo se expende en forma totalmente gratuita la ms amplia gama de
mtodos anticonceptivos.
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La Ley N 26530, publicada el 10 de setiembre de 1995, modifica la Ley de Poltica


Nacional de Poblacin excluyendo al aborto como mtodo de planificacin familiar. De
este modo, si considera a la intervencin quirrgica como mtodo, ya que la LPNP la
exclua tambin.

La Resolucin Ministerial 071-96-SA/DM aprueba el programa de Salud Reproductiva y


Planificacin Familiar 1996-2000 con fecha 06 de Febrero de 1996. Esta norma define
Nuevos lineamientos de la poltica nacional de poblacin.

La Ley General de Salud de 1997, Ley N 26842 ha sido publicada el 20 de Julio del
presente ao. La norma afirma en su ttulo preliminar que el concebido es sujeto de
Derecho en el campo de la salud. La ley no se pronuncia respecto del aborto
expresamente; hace muy poca mencin a la maternidad. En su artculo 6, reconoce el
derecho de toda persona a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia.

A travs de la historia del fenmeno del aborto provocado y su consecuencia Lgica la


muerte del Feto, ha sufrido transformaciones Legales, en sus inicios gozo de impunidad
absoluta, posteriormente el delito se dota de penalidad exagerada, logrndose la
atenuacin de la sancin.

Antecedentes histricos

Concepto Etimolgico

Cuando nos referimos a la palabra aborto, se puede entender la misma, en su sentido


etimolgico, el cual se podr encontrar en sus races latinas92. Empezaremos indicando
que Ab es un prefijo usado en el latn para indicar negacin o privacin de algo,
mientras que Ortus significa origen o nacimiento o el proceso de salida del sol de
oriente a occidente, por obvias razones nos referiremos a Ortus en su primera
connotacin. Entonces tendremos que la palabra Abortus ser entendida como
privacin del nacimiento. Entonces por la palabra aborto se puede entender como la
privacin del nacimiento o una situacin en la cual un parto ha sido negado. El sentido
que comnmente se le da a esta palabra -y el cual tomaremos en la presente
investigacin- ser el Aborto como interrupcin de un embarazo en funcin de impedir un
correcto parto.
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Definicin doctrinaria

Para Antn Oneca y Rodrguez Muoz, aborto es "la muerte del feto mediante la

destruccin en el seno de la madre o por su expulsin prematura, provocada por

cualquier medio (interno o externo, mecnico o qumico)".

TARDIEU considera al aborto como la expulsin prematura, violenta provocada, del

producto de la concepcin, independientemente de todas sus circunstancias de edad,

de viabilidad y aun de formacin regular.

GARRAUD afirma que es la expulsin prematura violentamente provocada del producto

de la concepcin.

Estas definiciones son incompletas, porque no prevn la muerte del feto dentro de los

ltimos meses de embarazo.

LA CASSAGNE basa el delito en la intervencin voluntaria que determina la muerte o la

expulsin del producto, modifica o suspende el curso normal del embarazo.

NERIOS ROJAS define el aborto como la interrupcin provocada del embarazo, con la

muerte del feto, fuera de las excepciones legales.

CARRARA lo define como la muerte dolosa del feto en el tero o su violenta expulsin

del vientre materno, con lo que tambin se consigue su muerte.

EUGENIO CUELLO CALON define el aborto como la destruccin o aniquilamiento del

fruto de la concepcin en cualquiera de los momentos de la preez.

La Enciclopedia Esparza Calpe define el aborto como Un gnero de delito consistente

en el uso voluntario de mtodos adecuados para producir un mal parto con el fin mediato

o inmediato de que perezca el feto, sea cualquiera la poca de la preez.

La Enciclopedia de Biologa define el aborto como la interrupcin de la gravidez antes

de que el feto sea capaz de vivir."


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Encontramos, entre las dos definiciones, una diferencia provocada por la precisin de la

poca, en que el feto es capaz de vivir, ya que para la Enciclopedia Esparza Calpe en

cualquier poca de la gestacin del feto, mientras que para la Enciclopedia de Biologa

slo es aborto si se le quita al feto la capacidad de vivir.

Para el derecho Cannico, aborto es la expulsin del feto del claustro materno antes de

ser viable, o antes del tiempo que tiene fijado la naturaleza para su salida.

El concepto mdico legal

El aborto es la expulsin prematura, violenta y provocada del producto de la concepcin,

independientemente del resultado mortal de la maniobra para el feto que se expele.

La mayora de las definiciones son contrarias al intento de establecer una que contenga

elementos invariables. Una de las causas, es en razn de los intereses que se

encuentran en juego y que se tratan de proteger, ya que unos lo valoran desde el punto

de vista jurdico, otro desde el punto de vista medico o social. Por ello, siendo distintas

las causas que provocan el aborto, sern distintas las definiciones que sobre el aborto

pueden darse. Es as como se agrupan de la siguiente manera:

1) ABORTO EN GENERAL.- Hay aborto siempre que el producto de la concepcin es

expelido del tero antes de la poca determinada por la naturaleza.

2) ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MDICO.- Es la expulsin del huevo antes

de que el feto sea viable o la muerte del feto provocada dentro del cuerpo de la madre.

3) ABORTO ESPONTNEO.- Es la expulsin del feto no viable por causas fisiolgicas.

4) ABORTO TERAPUTICO.- Es la expulsin del feto o embrin provocada, o la

expulsin prematura y violenta del producto de la concepcin obligada por causas

determinantes.
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5) ABORTO COMO DELITO.- Consiste en la interrupcin maliciosa del proceso de la

concepcin.

EL ABORTO EN LA MEDICINA Y EN EL DERECHO.

El aborto no es un concepto unvoco. Mdicos y juristas entienden dos cosas distintas, lo

cual no solo provoca problemas de comunicacin sino que, adems, contribuye

considerablemente y la existencia de obstculos y dificultades para cualquier toma de

decisiones estrictamente jurdicas.

Para el legislador del Distrito Federal, aborto es la interrupcin del embarazo despus de

la dcima segunda semana de gestacin. Para la medicina, en cambio, aborto es la

interrupcin del embarazo antes de que el producto sea viable. No es aventurado pensar

que una forma sencilla para empezar a resolver la controversia sobre este tema seria

que el lenguaje jurdico acatara el mdico, pues es en esta ciencia en la que se sealan

o deberan sealarse los lmites de accin para estas intervenciones.

Otros de los trminos en los que tampoco existe acuerdo, es el de viabilidad cuyos

parmetros varan de un pas a otro. Para los mdicos y las mdicas alemanes, por

ejemplo, el producto de la concepcin no es viable sino hasta los 196 das; para los

obstetras y las obstetras italianos, la viabilidad se adquiere a los 180 das contados a

partir del primer da de la ltima menstruacin; para los angloamericanos y

angloamericanas, sta llega a los 154 das.

En Mxico no existe un criterio oficial; sin embargo, el doctor Armando Valle Gay seala

que el producto ya se puede considerar viable cuando ha alcanzado 20 semanas

(aproximadamente 140 das) o 500 gramos de peso.

Como se observa, son lmites de referencia que dependen de cada pas. En los

desarrollados, cuya tecnologa permite mantener con vida fuera del vientre materno a
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fetos con menos de 28 semanas de gestacin, alegan que la viabilidad se alcanza antes

de los seis meses de concepcin. La discusin sobre el aborto gira en torno a las

condiciones de vida que esperan a ese nio o nia y no sobre su propia supervivencia,

ya que las personas nacidas antes del sptimo mes tienen grandes probabilidades de

padecer serias limitaciones fsicas, llegando a ser totalmente incapaces de sostenerse

por s mismas a pesar de la atencin y la tecnologa mdicas que se les proporcione

como ayuda y apoyo; por ello es poco confiable tomar a la viabilidad como argumento

para la defensa del derecho a la interrupcin del embarazo, pues est determinada por

los avances de la biotecnologa e incluso los de la propia medicina, pues mientras ms

se desarrollen estas tcnicas, las posibilidades de vida de un feto fuera del vientre

materno se amplan, sin que ello implique cambio alguno respecto de la calidad de vida

que le espera si naciera.

CLASIFICACION DEL DELITO DE ABORTO

Hay una variedad inmensa de clasificaciones para la conducta delictiva, objeto de mi

estudio, pero al analizarlas concluyo en que todas tienen como base la legislacin penal,

o al menos se puede decir que es el comn denominador jurdicamente reconocido para

el caso, a manera de sealarlos, a continuacin se mencionan:

A) ABORTOS ESPONTANEOS.- Son aquellos que se producen sin la intervencin de

factores intencionales de interferencia del embarazo, se realizan de manera involuntaria.

Se subdivide en:

a) Patolgico. Cuando la causa del aborto es consecuencia de una infeccin o

malformacin en el producto; por infecciones de los anexos: amnios o placenta; o por

causa de algn cuadro patolgico general o infeccin de la madre.


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b) Accidental. Esta dolorosa forma de aborto es provocada por la presencia de un

traumatismo o golpe, tal es el caso de una cada o golpe considerable en el vientre o

cualquier otra accin violenta externa que llegue a perturbar a manera de poner en

peligro el normal desarrollo e integridad del embrin o feto. Por otra parte este tipo de

aborto tambin se puede manifestar por la accin de alguna causa improvista de

naturaleza txica.

B) ABORTO PROVOCADO.- Es aquel que se produce de manera intencional. Este se

subdivide en punible y no punible que a la reaccin expongo:

a) NO PUNIBLE.- Es aquel aborto que aunque se tiene la intencin de realizarlo, existe

una causa exhonerable del delito, para quien o quienes lo vayan a realizar, tal es el caso

de involucrar un estado de necesidad entre la vida del embrin o feto y la de la madre,

se practicara dado que para la sociedad es ms importante un ser que ya tiene una

funcin establecida en la misma, como lo es una familia, trabajo, etc., que un ser que

aunque es viable pero su muerte no afectara en la misma magnitud que la prdida de su

madre. Tambin podemos encontrar en los abortos no punibles por parte de la ley penal,

la hiptesis de que el producto de la concepcin sea consecuencia de una conducta

delictuosa contra la libertad sexual de la mujer, por lo que su prctica se permite a

eleccin de la vctima del delito.

C) TERAPETICO: Esta forma abortiva se inclina por salvaguardar la vida y la salud de

la madre, cuando el hecho de dar a luz ponga en peligro la integridad fsica y/o mental

de la mujer, as como su vida misma en cualquier momento. Frecuentemente, para

realizarlos se requiere consulta con dos o ms mdicos, peritos o asesores oficiales, ya

que debe existir un control por parte del Estado. La hiptesis que usualmente es

invocada es la del Estado de necesidad, refirindose ste, a la circunstancia de causar


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un dao para evitar que se cause uno mayor, y as se proteja la vida o salud de la

madre.

D) HONORIS CAUSA: Este se da cuando el embarazo haya sido la resultante de un

acto delictivo del tipo sexual, cometido contra la voluntad de la mujer, o con un

consentimiento viciado, por la ausencia de responsabilidad moral y jurdica de sta. En

concreto me refiero a las figuras del tipo penal de Violacin y Estupro respectivamente.

En estos casos la mujer es una vctima de aquel acto delictuoso, por lo cual sufre y

entra en un estado de confusin e indecisin con respecto a lo que quiere hacer con el

embrin o feto. El bien jurdico tutelado en estos casos va a ser la libertad sexual de la

mujer, as como el reconocimiento a que ella disponga libremente del futuro de su

vientre, considerndolo como parte de su cuerpo.

E) CULPOSO: Se da sta circunstancia, cuando ste es causado por la ignorancia,

negligencia o imprevisin de la madre, asimismo se requiere una falta de reflexin en

los cuidados de la mujer embarazada, de ella para con su condicin gestante, es decir,

que la mujer en un momento dado realiza actividades no aptas para sus posibilidades, y

por lo tanto descuida la proteccin o tratamiento que debe seguir conforme a su

condicin de embarazo.

F) PUNIBLE O DOLOSO: Atendiendo al dolo, puedo decir que esta manera de abortar,

es la calificada como delictuosa para nuestra legislacin dado que el dolo implica tener

la Intencin, pero no slo basta esto, debe no haber justificacin de por medio para

ello, ya sea una conducta realizada por la misma madre, algn mdico o cualquier otra

persona. El aborto doloso de subdivide a su vez en tres formas delictivas, las cuales son:

a) PROCURADO: Este se configura cuando la misma embarazada se provoca el aborto

siendo as ella el nico actor del delito.


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b) CONSENTIDO: Cuando la mujer embarazada est previamente de acuerdo en que

otra persona la haga abortar, y para ello faculta a un tercero para que ste produzca la

muerte del producto de la concepcin.

c) SUFRIDO: Este tipo de aborto se produce cuando la mujer embarazada sin tener la

intencin de deshacerse del producto de la concepcin, es engaada u obligada

empleando la violencia fsica o moral para que aborte, por parte de un tercero, que

puede ser un mdico, una comadrona o cualquier otra persona. En este caso la mujer se

vuelve una vctima de aquel o aquellos terceros, que contra su voluntad la indujeron y en

un momento dado hasta le practicaron el aborto.


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CAPITULO II

DISCUSIN SOBRE EL BIEN JURDICO TUTELADO

Con el problema del aborto, se ha pretendido colocar los derechos reproductivos, a la

salud y sobre el propio cuerpo de la mujer, frente al derecho a la vida del feto y el

derecho del padre a la descendencia.

A pesar de que la definicin del bien jurdico protegido en un tipo penal tan controvertido

no es unvoca, en casi todas los tratados doctrinales de derecho penal que se consulten,

se seala, sin cuestionamientos, que el bien jurdico protegido con este tipo penal es la

vida humana en formacin. En algunas obras, casi todas monogrficas o artculos

especializados en el tema, se seala que es tambin un bien jurdico protegido el

derecho a la descendencia del padre y, otras mas sealan que, con la prohibicin del

aborto, se tutela la salud de la madre.

De hecho, normalmente se encuentra la definicin del delito de aborto en el capitulo

correspondientes a los delitos contra la vida. Son excepciones, Blgica e Italia; la

primera, lo ubica en el titulo relativo a Los Crmenes y Delitos Contra el Orden Familiar y

Contra la Moralidad Pblica, la segunda lo ubico en el titulo relativo a los Delitos Contra

la Integridad y la Salud de la Estirpe, derogado por la ley 194, relativa a la proteccin de

la maternidad.

Esta indefinicin nos remite al problema de sealar sin equivocacin alguna, el

momento en el que empieza la vida, ya que si sta fuera el bien jurdico protegido, slo

podr haber delito cuando exista vida. Con ello se vuelve a la antigua discusin relativa

a la animacin fetal, referida ahora al concepto de viabilidad y vida en s misma;

discusin frente a la cual el derecho no tiene una respuesta pues no la puede dar ah en
18

donde la filosofa, la antropologa, la fisiologa, la biologa y la medicina todava no se

ponen de acuerdo.

Al respecto Jacques Monod afirma que: pretender que un feto de algunas semanas sea

ya una persona humana no corresponde a la antropologa, ni a la sociologa ni a la

biologa, sino a la metafsica. Hay una confusin cuasi-deliberada que quiere hacernos

creer a nosotros los ciudadanos que el aborto relativamente precoz equivale a

infanticidio y considera que se trata de un error piensa que la personalidad humana est

ligada la actividad del sistema nervioso central, esto es a la conciencia. Pues bien

anatmica y biolgicamente un feto de algunas semanas no puede tener fenmenos

concientes, ya que carece de sistema nervioso central.

Francois Jacob, por su parte seala: Reprimir un aborto significa prohibir a la mujer,

cualesquiera que sean sus creencias, el decidir cuantos hijos tendr y cundo los tendr.

Dejar libre a cada una para tomar esta decisin no obligar nunca a nadie a abortar.

Por su lado Wenz sostiene que la creencia de la personalidad del feto con menos de 21

semanas de gestacin es un asunto religioso y afirma que, en este contexto, las leyes

antiabortivas basadas en esa creencia equivalen a una aplicacin inconstitucional del

trmino religin.

La maternidad se encuentra enfocada desde una perspectiva con un contenido poltico


altsimo en donde el control de los nacimientos y, por tanto, de los abortos, deja de estar
en el mbito de la experiencia estrictamente personal de cada mujer, para
institucionalizarse y convertirse en un asunto de discusin pblica. La opcin de ser o no
ser madre y cmo serlo, no est realmente en manos de cada mujer, sino en las normas
que la propia comunidad le impone.

ANLISIS DEL CASO DEL ABORTO POR VIOLACIN SEXUAL EN EL PER


19

Porque todo derecho, depende de las leyes. Pero una ley publica que define lo que
es permitido para todos y prohibido por derecho, es el acto de una voluntad pblica de la
cual todos los derechos proceden y que por s misma no puede causar injusticia a nadie.
Y esto requiere nada menos que la voluntad entera de la gente (ya que todos los
hombres deciden por todos los hombres y cada uno decide por s mismo). Porque solo
hacia uno mismo uno nunca puede actuar de forma injusta. Pero por el otro lado, la
voluntad de una persona no puede decidir nada por alguien sin injusticia, de tal forma
que la ley hecha por esta otra persona requerira una ley superior que limite su
legislacin. Por ello, una voluntad individual no puede legislar por la comunidad. Porque
para legislar se requiere libertad, igualdad y unidad de la voluntad de todos los
miembros

(Inmanuel Kant, Sobre la Relacin de la Teora y Prctica en los Derechos Polticos)

Puntos a favor de la despenalizacin del aborto por violacin sexual

A. La Libertad De La Mujer Para Decidir Sobre Su Cuerpo

Uno de los argumentos ms comunes que se esgrime para postular la despenalizacin


del aborto es el hecho de que la mujer como ser humano autnomo, tiene derecho a
ejercer tal autonoma con todas las libertades civiles que le correspondan, en tanto de tal
manera podr realizar su plan de vida buscado. As, en tanto el feto constituye una
existencia dentro del cuerpo de la mujer, esta estara en capacidad de disponer de l, en
ejercicio del derecho a la libertad de autodeterminacin sobre el propio cuerpo. En tanto
la mujer considere que no desea tener al feto dentro de ella y menos, llegar al parto,
debido a cualquier consideracin que ella considere pertinente, cualquier norma que la
obligue a llevar tal carga consigo, ser considera como vulneradora de su derecho
constitucionalmente reconocido a la libertad.

Margarita Valdez nos expresa claramente esta lgica al hablar sobre la maternidad no
deseada y presenta a su vez dos razones a analizar:

primero, la maternidad no deseada puede interferir seriamente con los planes que
una mujer haya elegido reflexiva y crticamente para su vida; segundo, puede convertirse
en una pesada carga, especialmente en los casos de mujeres pobres con hijos
20

Asimismo, Ibez y Garca-Velazco indica sobre esta libertad enfocada a la maternidad:


Derecho este, de libre maternidad, que es facultad y opcin de la mujer, nunca
obligacin; expresin de su libertad y exponente de su personalidad, y, como se ha dicho
recientemente, expresin de la autodeterminacin consciente y responsable de su
propia vida

En tanto se alega un derecho de carcter constitucional a la libertad, consideramos este


argumento de carcter jurdico y por ende lo colocamos al mismo nivel que los
argumentos planteados desde la lgica penal por los autores citados en el punto previo.
De tal forma procederemos ahora a presentar el segundo argumento a favor del aborto
que se presenta de forma ms recurrente en los debates con respecto a la
despenalizacin del mismo.

B. El Nmero De Abortos Ilegales En El Per Como Referencia De Inutilidad De La


Sancin Penal

En el ao 2006 se desarroll en el Per un estudio muy interesante que refleja el nivel


de abortos en el Per, en ese sentido, las conclusiones de tal estudio fueron las
siguientes:

De acuerdo a la ENDES 2004-2005, el 57% de nacimientos ocurridos en los ltimos


cinco aos se produjeron sin que sus padres los hubieran deseado. Esta cifra encaja con
estadsticas sobre exposicin al riesgo de embarazo. En el pas de 3.8 millones de
mujeres sexualmente activas, alrededor del 30% o sea 1.4 millones est en riesgo de
salir embarazada sin desearlo. Frente a esta contingencia algunas optan por tener un
hijo no deseado y otras por interrumpir el embarazo. En este sentido cada ao se
produciran 376 mil abortos clandestinos en el pas y aproximadamente 1.8 millones de
nacimientos no deseados.

A raz de las cifras derivadas en la citada investigacin, se apela al alto nmero de


abortos ocurridos en el pas para proponer que su despenalizacin sea el reflejo de un
comportamiento que se viene dando desde hace largo tiempo dentro del estado
peruano. En ese sentido, se propone que en base a la informacin obtenida acerca de la
cantidad de personas (mujeres) que incumplen con la normatividad vigente y llevan a
cabo un aborto, se expresen polticas que permitan eliminar las desigualdades sociales y
beneficiar a las mujeres que se ven obligadas a llevar a cabo el aborto. Como argumento
21

adyacente al previamente presentado, tambin se indica que en realidad, la norma penal


nicamente genera un perjuicio contra aquellas ciudadanas que no tienen los medios
econmicos para pagar por el secreto profesional de mdicos y personal capacitado, ya
que es vox populi que un aborto en el Per puede realizarse de forma higinica y segura
de tener los medios econmicos necesarios. As, la ineficacia de la sancin penal para
disuadir a aquellos que buscan llevar a cabo abortos se constituye, desde esta lgica,
como un supuesto de negacin de la capacidad preventiva de la pena, as como en una
manifestacin de cambio en la moral social con respecto a un determinado supuesto tal
y como sera el aborto.

Anlisis de puntos a favor de la despenalizacin del aborto por


violacin sexual

Anlisis A La Postura Que Sostiene Que La Libertad De La Mujer Para Decidir


Sobre Su Cuerpo

Es Absoluta La libertad de la mujer como ciudadana de un Estado, tal y como nos indica
la profesora Margarita Valdez, se encuentra recogida como un derecho dentro de
cualquier constitucin que se jacte de tener un carcter de democrtica. Sin embargo,
cabe notar que cuando se nos presenta la clsica discusin con respecto a la primaca
de un derecho recogido constitucionalmente con respecto a otro de las mismas
caractersticas nos encontramos ante un crculo vicioso del cual es muy difcil escapar.
As y conforme lo anterior, indicaremos que al enfocarse la discusin sobre el aborto
entre el derecho a la vida (feto) y el derecho a la libertad (mujer), nos encontraremos
ante una paradoja de tipo constitucional que a nuestro parecer no tendra salida por
medio de la ponderacin de un derecho frente a otro de forma directa. Indicamos que no
tendra salida, debido a que en un estado con una constitucin de corte liberal,
encontraremos que existen requisitos mnimos de lgica para la coexistencia entre sus
ciudadanos. En ese sentido, no podra existir una vida que no pueda auto determinarse
(libertad) y no podra existir un ser que ejerciera el derecho a la autodeterminacin sin
tener previamente un derecho a la existencia propia (vida). As, tendremos el siguiente
esquema para plantear el problema al cual hacemos referencia (en donde V ser Vida y
L libertad): V (requisito mnimo para) L ------- L como requisito mnimo para V
22

Nuevamente diremos que en tanto ninguno de nosotros podra imaginarse una vida que
no tuviera libertad debido a que nuestros parmetros constitucionales contemporneos
lo impiden y en tanto no podra imaginarse una persona que ejerza su libertad al estar
muerta , se da una situacin en la cual ya sea se elija la vida del no nacido por sobre la
libertad de la madre o la libertad de la madre por sobre la vida del no nacido, que
estamos frente a una paradoja. Esta paradoja no tendra salida dentro de nuestro marco
lgico terico constitucional por la mera ponderacin de ambos derechos de una forma
directa. Esto a su vez podra generar que al no tener solucin el problema desde dentro
del sistema, se le pudiera excluir del debate, situacin que no sera satisfactoria para
nadie. As, alegar la preponderancia de la libertad sobre la vida como argumento para la
despenalizacin del aborto, caera en una falla lgica de la cual no se tendra salida
dentro del marco del Estado constitucional contemporneo.

Anlisis A La Postura Que Sostiene Que El Nmero De Abortos


Ilegales En El Per Como Referencia De Inutilidad De La Sancin Penal

Con respecto al nmero de abortos en el Per, podemos caer en cuenta que existiran
dos argumentos derivados de esta premisa:

A) El primero sera que, en tanto el nmero de ciudadanas y ciudadanos que realizan o


son parte de la conducta antijurdica es demasiado elevado, el estado debera entender
que existe un cambio de postura con respecto a tal conducta antijurdica por parte de la
poblacin y por ende despenalizar tal supuesto.

B) El segundo seria indicar que debido a la incapacidad del estado de prevenir tal
conducta, tal supuesto debera despenalizarse ya que debera afrontarse que no existen
medios para poder implementar la prohibicin a tal conducta, pero que si existiran
medios para paliar los efectos negativos de la misma.

Sobre la postura a indicaremos que no consideramos que el hecho de que se lleve a


cabo una conducta de tipo antijurdico por un gran nmero de ciudadanos implique
necesariamente que la tipificacin penal de tal supuesto deba ser revisada. En ese
sentido cabe notar que en una sociedad donde la mayora de ciudadanos no pague
impuestos, no cabra alegar que la evasin tributaria o la defraudacin tributaria, no sean
consideradas como supuestos antijurdicos. Asimismo, si suponemos que una sociedad
23

tiene un nmero elevado de violaciones sexuales (imaginemos incluso que las mismas
sobrepasan el nmero de abortos), acaso cabria poner en duda la tipificacin de la
conducta antijurdica de la violacin sexual? La respuesta a la posicin anterior tendra
que ser negativa, en tanto nadie podra avalar que el nmero de violaciones sexuales
cometidas pueda ser un argumento a favor de la despenalizacin de tal supuesto.
Asimismo, no podra alegarse que en tanto un gran nmero de ciudadanos no paguen
impuestos, la tipificacin debera cambiar sobre tal materia.

Con respecto al argumento b, consideramos pertinente hacer alusin a la crtica


planteada por el profesor Meini a la teora dialctica de Roxin en su tercer supuesto, la
misma que fuese presenta al final del captulo II, en cuando seala que la incapacidad
de las prisiones para resocializar implica la falla de la teora de la resocializacin, ergo
de la teora dialctica de la unin. Sobre este punto cabe notar que se est confundiendo
la capacidad administrativa de un Estado con las polticas y principios que este Estado
ha decidido seguir. Haciendo otra analoga, podramos indicar, que debido a la
incapacidad del Estado de luchar contra el trfico ilcito de drogas, la idea de que la
lucha contra el narcotrfico para evitar que las drogas afecten a menores y adultos
mediante el trfico y venta de sustancias de tal tipo, es una idea que no tiene sentido y
que debe cambiarse de paradigma. Como podemos ver de los ejemplos planteados, la
incapacidad de un Estado de poder hacer uso efectivo de sus recursos para hacer
cumplir una determinada teora a la cual se ha adherido, no podra ser considerada
como vinculante para poder cambiar de paradigma en ese determinado supuesto.

El Aborto Por Violacin Sexual Bajo La Lgica Del Presente Trabajo De


Investigacin

Con respecto a la situacin del aborto por violacin sexual (sentimental o tico)
consideramos que dentro de la lgica del propio sistema, debemos indicar que en tanto
tal supuesto se presenta como una paradoja sistmica, la solucin de la misma no
podra estar enmarcada dentro del propio sistema, es decir, la solucin a tal controversia
debe exceder los lmites del propio sistema. En funcin a lo anterior, presentaremos dos
formas viables de analizar el citado supuesto, con miras a postular una respuesta al
problema generado con respecto a su tratamiento.
24

En primer lugar propondremos una lectura que responda al criterio de proporcionalidad


en funcin de poder llevar a cabo un balance dentro del marco del estado constitucional
de derecho, sobre el actual estado de la sancin penal. En ese sentido, presentaremos
en el siguiente punto la tcnica denominada como ponderacin o proporcionalidad, la
misma que est siendo adoptada por diversos tribunales constitucionales como la salida
viable a las contradicciones o anomias planteadas dentro del marco del estado
constitucional y la imposibilidad de asignar jerarquas estticas a los valores que se
encuentran dentro del marco constitucional. Se considera la validez de tal tcnica en el
marco de la presente investigacin, en tanto la misma reconoce la existencia de valores
abstractos que existen en el marco constitucional (modelo kantiano de contenido y forma
dadas apriorsticamente, trabajado en el captulo I) y que a su vez debern ser
analizados a la luz del caso concreto (fenomenologa del valor, trabajada en el captulo
II).

Lo anterior nos indicar que estamos ante una tcnica que se adapta de forma
coherente al sistema jurdico en el cual nos encontraramos inmersos. En segundo lugar
propondremos una lectura del aborto por violacin sexual desde la existencia o no de un
disenso social legtimo que a su vez podra plantearse como limite a la conminacin del
supuesto penal respectivo.

La Tcnica De La Ponderacin Aplicada Al Caso Del Aborto Por


Violacin Sexual

Corresponde al presente punto el presentar de forma breve la tcnica mediante la cual


se ha buscado solucionar situaciones denominadas por acadmicos de la talla de Prieto
Sanchs, Guastini y Robert Alexy como de antinomias de principio o de
contradicciones normativas de principio. Conforme a ello, diversos tribunales
constitucionales a lo largo del mundo estn adoptando tal tcnica para solucionar
difciles situaciones presentadas ante sus respectivas jurisdicciones. Sobre este punto
indica Alexy: Cuando dos principios entran en colisin tal como es el caso cuando
segn un principio algo est prohibido y, segn otro principio, est permitido- uno de los
dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar invlido al
principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula
de excepcin. Ms bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los
25

principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestin de la precedencia puede


ser solucionada de manera inversa

De la misma forma seala el propio Pietro Sanchs: de las distintas acepciones que
presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderacin en el lenguaje comn, tal vez la
que mejor se ajusta al uso jurdico es aquella que hace referencia a la accin de
considera imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestin o el equilibro
entre el peso de dos cosas. En la ponderacin, en efecto, hay siempre razones en
pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran
justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. Ciertamente, en el mundo
del derecho, el resultado de la ponderacin no ha de ser necesariamente el equilibrio
entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderacin
desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde si
ha de existir equilibro es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo
valor pues de otro modo no habra nada que ponderar; sencillamente, en caso de
conflicto se impondra e de ms valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisin (la
mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentacin concurren razones
justificadoras conflictivas y del mismo valor

Al igual que el propio Guastini quien indica que: Puede suceder (ciertamente, ocurre a
menudo) que dos principios al igual que acontece con las normas entren en
conflicto. Ms an, algunos entienden que es un rasgo definitorio de los principios el que
cada uno de ellos se encuentre en conflicto con otros, de manera que, dado un supuesto
de hecho al que sea de aplicacin un principio P1, hay siempre al menos otro principio
P2 igualmente aplicable al mismo supuesto de hecho e incompatible con P1.
Incompatible, en el sentido de que la aplicacin de P2 llevara a resultados diversos de
la aplicacin de P1.

Como podemos apreciar, en cada una de las aproximaciones conceptuales al tema de la


ponderacin, los autores remarcan la no existencia de una jerarqua esttica con
respecto a los valores o principios a los que se haga alusin y que se presenten en
conflicto. Tal situacin, se condice a su vez con lo planteado en el captulo II, en la parte
de la fenomenologa del valor y en la crtica planteada al valor absoluto otorgado en la
postura del profesor Ore, en las cuales indicamos que si bien no se negaba la existencia
de valores puros, los mismos tendran que ser analizados conforme a la
26

fenomenologa. Es decir, conforme a la capacidad relativa de cada sujeto de


aproximarse al valor en el caso concreto y en un contexto determinado. Lo anterior tiene
relacin con lo que Guastini denomina como instituir entre los dos principios en
conflicto una jerarqua axiolgica mvil.

Ahora, al hablar del aborto por violacin sexual, podemos ver claramente cmo se
presenta una colisin de bienes jurdicos que podran resumirse en un primer momento
como libertad contra vida. Sin embargo, tal anlisis podra pecar ya de superficial ya
insuficiente. Se indica lo anterior debido a que existen ms niveles de anlisis que
podran ser relevantes para llegar a una conclusin final sobre tal problema. De tal
manera y una vez introducida de forma breve la situacin en la cual se va a utilizar la
tcnica de la ponderacin, podemos proceder con la presentacin de sus elementos y
partes, las cuales a su vez sern plasmadas previamente de forma expositiva y
posteriormente en relacin con el caso del aborto por violacin sexual. Los pasos en los
que consiste la tcnica de la ponderacin, que a su vez permiten establecer el criterio de
constitucionalidad de una norma, conforme los plantean tanto Alexy como Prieto Sanchs
sern los siguientes:

1. Que la medida a analizar presente un fin constitucionalmente legtimo, como


justificacin para la interferencia en la esfera de otro, de lo contrario no cabra llevar a
cabo la ponderacin correspondiente ya que no habra nada que ponderar.

2. Acreditar la Adecuacin, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en


funcin a la consecucin del fin deseado. Debe haber una consistencia entre lo que se
busca alcanzar y la medida adoptada.

3. Una intervencin que genere perjuicios para un bien constitucional, debe ser
Necesaria, es decir, que no se puedan obtener los fines deseados por medio de otras
medidas menos perjudiciales o gravosas del principio a verse afectado.

4. Juicio o Test de Proporcionalidad, en sentido estricto, demostrar que existe un


equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la
conducta de un particular en funcin de la proteccin del bien constitucional con
respecto al perjuicio que generan al otro bien constitucionalmente tutelado o relevante.

Ac se tiene que valorar de forma directa el grado de afectacin o lesin de un bien


constitucionalmente tutelado, el grado de importancia y urgencia en la satisfaccin del
27

otro. Recayendo ac la necesidad, de apreciar los bienes jurdicos constitucionalmente


tutelados con respecto al caso concreto, no en su calidad de valores, sino de bienes y
por tanto evaluables a la luz del contexto determinado. Como hemos podido apreciar en
los pasos presentados previamente, existe una forma clara y coherente de poder
determinar qu bien jurdico tiene preponderancia sobre otro conforme al anlisis del
caso concreto.

Sin embargo, con respecto al plano penal, se puede presentar una versin an ms
taxativa o especifica de la propia tcnica de ponderacin. De tal forma con respecto a las
normas de tipo penal, la corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado indicando
que la posibilidad de tipificar supuestos penales por parte del legislador encuentra
claros lmites en los principios y valores constitucionales as como en los derechos
constitucionales de las personas. Es decir, que si bien el legislador tiene amplia
discrecionalidad a la hora de la configuracin de determinados supuestos como delitos,
esta discrecionalidad no es irrestricta. En ese sentido al llevar a cabo el anlisis de
proporcionalidad en materia de normas penales, las exigencias del anlisis se
incrementan.

Como se seal lneas arriba, al incorporar las garantas que el propio sistema propugna
como limite al derecho penal, se tendr que (en forma paralela) cualquier supuesto bajo
anlisis deber tomar en cuenta el principio de fragmentariedad, e cual seala que los
bienes jurdicos solo merecen proteccin penal frente a los ataques que impliquen algn
nivel de gravedad. Asimismo, el principio de subsidiaridad del derecho penal entrara a
tallar en este anlisis al recordar que el derecho penal es la ltima ratio a la que debe
recurrir el Estado para llevar a cabo la proteccin de bienes jurdicos.

Una vez indicada la tcnica a utilizar y sealando que la misma se corresponde con lo
desarrollado en los captulos I y II, procederemos a hacer el anlisis concreto del
supuesto de sancin penal del aborto por violacin sexual.

1. Sobre el fin constitucionalmente legtimo: En tanto la finalidad de la norma penal, en el


supuesto en cuestin, es tutelar la vida tenemos que es un fin que se condice con el
marco axiolgico al cual nos remite nuestra constitucin.

2. Acreditacin la Adecuacin, aptitud o idoneidad: En tanto la tutela de la vida, es un fin


constitucionalmente legtimo, corresponde encontrar que el uso de la violencia del
28

estado en su forma de ltima ratio, es una medida que sera idnea para limitar la
afectacin del citado bien jurdico (vida).

3. Necesidad: En tanto nos encontramos frente a un supuesto en el cual, el Estado est


utilizando el derecho penal para afectar la libertad de una ciudadana en funcin de
tutelar otro bien jurdico en paralelo, la vida del no nacido. Debemos hacer la pregunta
existe otro medio por el cual la vida del no nacido podra ser tutelada frente al ejercicio
de la libertad de la madre a la autodeterminacin de su proyecto de vida? En ese
sentido, podramos sumarnos a las voces que indican que el desarrollo de polticas
pblicas referidas a la educacin sexual, la distribucin de preservativos, el uso de
anticonceptivos tanto regulares como de emergencia, generaran que el nmero de
embarazos disminuya, reduciendo con ello la cantidad de abortos subsecuentes. En el
caso concreto del aborto por violacin sexual, la libre distribucin de anticonceptivos
orales de emergencia con respecto a las vctimas del mismo, se comportara como
herramienta clave en la reduccin de embarazos derivados de esta vulneracin inicial.
En ese sentido, podramos indicar que existen otros medios por los cuales reducir el
nivel de abortos llevados a cabo. Por lo cual, podramos decir que se est
desnaturalizando el fin del derecho penal, en tanto se est utilizando el mismo como
instrumento inicial, mas no de ultima ratio.

4. Juicio o Test de Proporcionalidad: En este punto, nos encontramos en la necesidad de


tomar en cuenta ambos valores recogidos constitucionalmente, la vida y la libertad, en el
contexto en el cual se presentan conforme a la discusin llevada a cabo en el presente
capitulo en funcin de poder llevar a cabo el correspondiente juicio o evaluacin
ponderativa. En ese sentido, cabe plantear que en tanto nos encontramos ante valores
de igual jerarqua de forma apriorstica, la determinacin de la predominancia de uno
sobre otro en este particular caso conflictivo, no podr fundamentarse en el uso de
criterios normativos o determinantes, sino, que deber apelarse a un uso reflexivo de la
capacidad del juicio.

Conforme a lo anterior, notemos que el caso del aborto por violacin sexual, implica tres
niveles a analizar. En primer lugar tendremos un supuesto de violacin sexual dado en
contra de una mujer, el mismo que constituye una afectacin masiva, contra todo aquello
que el mundo contemporneo nos ofrece como refugio, el propio cuerpo. La libertad se
ve vulnerada de una forma tan tajante y masiva, que aquellas personas vctimas de este
29

supuesto, requieren todo un proceso de recuperacin tanto fsica como psicolgica, en


funcin de poder retomar su propia vida de una forma digna. En segundo lugar, tenemos
el desarrollo de un embarazo derivado de la vulneracin de la previamente sealada. Es
decir, una situacin que haba generado una intromisin tan perjudicial contra la
persona, se convierte en una nueva carga que se le est imponiendo de forma fctica a
la mujer en contra de su voluntad (la cual se vera vulnerada por segunda vez). En tercer
lugar tenemos el aborto derivado del embarazo generado por la violacin sexual como
una vulneracin de la bien jurdica vida del no nacido. Ac tenemos como la vida, ya sea
en forma de una clula o un embrin completamente formado, est siendo vulnerada de
forma clara. No cabria dudarlo, sin embargo, el llevar a cabo un aborto, consiste tambin
en una actitud que conlleva perjuicios para aquella persona que lleva a cabo el
procedimiento. Los efectos perjudiciales para la mujer que sufre este proceso, son una
marca que la acompaara por el resto de su vida. En funcin a lo anterior, debemos
sealar que una mujer que interrumpe un embarazo derivado de una violacin sexual
est llevando a cabo una accin que deriva de dos vulneraciones consecutivas a su
derecho a la libertad y a la autodeterminacin, la primera generada por la vulneracin a
su libertad sexual y la segunda con respecto a la libertad de determinar el proyecto de
vida que le corresponda. Es decir, la accin que afecta el bien jurdico vida, es
consecuencia directa de dos acciones concretas derivadas de su afectacin previa de la
bien jurdica libertad. He aqu, que tenemos que aplicar un criterio de ponderacin que
se condiga con los ideales de justicia que enmarcan al derecho desde su base. S, es un
caso extremo. S, es una vida la que se est terminando, afectando su posible proyecto
futuro.

Pero, aquella persona que ha sido vctima de un supuesto de violacin sexual, est
siendo instrumentalizada tres veces debido a un nico proceso. Esa instrumentalizacin
masiva de una persona, no puede ser justicia.

En el caso concreto, no cabra ms que concluir que la sancin penal del aborto en
casos de violacin sexual, excedera al criterio de ponderacin correspondiente. El
principio de justicia bsico que reside en el derecho, debe tomar en cuenta que la
manifestacin de los valores abstractos, en forma de bienes jurdicos, no ser la misma
en todos los casos y para todos los humanos. He ah, que a una mujer que ha sido
vctima de violacin sexual, no se le puede pedir que acepte valoraciones externas de lo
30

que es justo sin tomar en cuenta aquellas injusticias de las cuales ella misma ha sido
vctima.

Cabe a continuacin, presentar el segundo argumento que se corresponda con la toma


de postura del autor de la presente tesis. Nos referimos al anlisis de la sancin penal
del aborto por violacin sexual desde la existencia o no de un disenso social legtimo
que a su vez podra plantearse como limite a la conminacin del supuesto penal
respectivo.

CONCLUSIONES.

La maternidad es una experiencia compleja, gratificante, absorbente y muy personal;

para algunas mujeres es al mismo tiempo una fuente de poder y de sometimiento, de

disfrute y de sometimiento, de goce y de trabajo, por lo tanto el derecho a decidir cuando

y cmo se desea ser madre es crucial.

Obligar a parir a mujeres que no lo desean no slo es una expresin brbara de

irracionalidad, es un grave problema de justicia social: quienes si tienen los recursos

para hacerse un buen aborto ilegal evitan los riesgos que corren las dems mujeres por

la clandestinidad. Por eso tambin es un asunto de salud Publica, por las condiciones en

que llegan las mujeres con abortos mal hechos a los hospitales pblicos.

La maternidad voluntaria es la decisin tica de un sujeto responsable de s mismo. Para

defender la autonoma de las mujeres hay que dejar de considerar a la maternidad como

destino y hay que empezar a verla como un trabajo de amor; una sociedad moderna y

democrtica no puede ya tomar el hecho de tener hijos como algo natural o como un

regalo del cielo, sino que debe verlo como una eleccin amorosa que requiere

compromiso y trabajo; las mujeres deben poder elegir si continuar o no un embarazo.

Considero que para prevenir los embarazos no deseados es necesario un largo proceso

educativo, con una buena y explicita educacin sexual y una amplia oferta de mtodos
31

anticonceptivos, seguros y baratos, adems de la erradicacin de la violencia sexual y la

pobreza, mientras no existan esas condiciones habr que remediar los embarazos no

deseados; y ese remedio es la interrupcin legal del embarazo.

Bibliografa

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