Está en la página 1de 275

DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 5

ALLAN R. BREWER-CARIAS
Constituyente

DEBATE CONSTITUYENTE
(Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente)

TOMO II
(9 septiembre - 17 octubre 1999)

Fundacin de Derecho Pblico

Editorial Jurdica Venezolana


Caracas, 1999
4 ALLAN R . BREWER CARAS

by Allan R. Brewer-Caras
Hecho el Depsito de Ley
Depsito Legal:_____________
ISBN: ______________________
Editorial Jurdica Venezolana
Torre Oasis, Av. Francisco Slano Lpez,
P.B. Local 4, Sabana Grande,
Apartado Postal 17.598-Caracas-1015-A, Venezuela
Tlf. 763-52-39
Diagramacin, y montaje por Francis Gil G.
Times New Roman 13. Interlineado Exacto 14, Mancha 20 x 12.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 7

CONTENIDO GENERAL
PRIMERA PARTE
SOBRE LAS DISPOSICIONES FUNDAMENTALES
DE LA CONSTITUCIN

I. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LA REPBLICA


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEM-
BROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL
29-09-99)
II. EL TERRITORIO DE LA REPBLICA Y LA SOBERANA (COMU-
NICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE LA CO-
MISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 03-10-99)

SEGUNDA PARTE
SOBRE LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANA

I. INFORME DE LA COMISIN DE NACIONALIDAD Y CIUDADA-


NA. EXPOSICIN DE MOTIVOS Y PROYECTO DE ARTICULADO
DEL TTULO RELATIVO A LA NACIONALIDAD Y CIUDADANA
(COMUNICACIN ENVIADA A LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA
SESIN DEL 28-09-99).

TERCERA PARTE
SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS

I. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DERECHOS, DEBE-


RES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMISIN DE DERE-
CHOS HUMANOS Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Y PRESIDENTE Y
DEMS MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN
DEL 30-09-99).
8 ALLAN R . BREWER CARAS

II. SITUACIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS, DEBE-


RES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMISIN DE DE-
RECHOS HUMANOS Y PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE LA COMI-
SIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 03-10-99).
III. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS TRATADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS
(COMUNICACIN DIRIGIDA A LOS PRESIDENTES DE LA COMISIN DE
DERECHOS HUMANOS Y DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL DE LA
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE EN LA SESIN DEL 17-09-99).

CUARTA PARTE
SOBRE LOS DERECHOS POLTICOS

I. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE DERECHOS POLTICOS


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE
LA COMISIN CONSTITUCIONAL DEL 06-10-99).
II. DERECHO A LA PARTICIPACIN POLTICA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y A LOS MIEMBROS DE LA
COMISIN DE RGIMEN POLTICO Y DE LA COMISIN CONSTITUCIO-
NAL EN LA SESIN DEL 15-09-99).
III. EL DERECHO DE ASILO, LA EXTRADICIN Y EL DERECHO DE
LOS REFUGIADOS.
(COMUNICACIN ENVIADA AL PRESIDENTE DE LA COMISIN DE R-
GIMEN POLTICO Y PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE LA COMISIN
CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 06-10-99).

QUINTA PARTE
SOBRE EL PODER PBLICO

I. RGIMEN GENERAL DEL PODER PBLICO Y LAS COMPE-


TENCIAS DEL PODER PBLICO NACIONAL
(COMUNICACIN ENVIADA AL PRESIDENTE DE LA COMISIN DEL PO-
DER PBLICO NACIONAL Y AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE
LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 30-09-99)

SEXTA PARTE
SOBRE LA FORMA DE ESTADO

I. EL TEMA DEL FEDERALISMO


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE
LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 03-10-99)
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 9

II. LA DESCENTRALIZACIN DEL IMPUESTO AL CIGARRILLO


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y A LOS MIEMBROS DE LA
COMISIN SOBRE FORMA DE ESTADO Y FEDERALISMO, DE LA COMI-
SIN SOBRE EL PODER NACIONAL Y DE LA COMISIN DE LO ECON-
MICO Y SOCIAL EN LA SESIN DEL 15-09-99).

SEPTIMA PARTE
SOBRE EL PODER JUDICIAL Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

I. EL PODER JUDICIAL Y LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE
LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 06-10-99)
II. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE
LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 06-10-99).

OCTAVA PARTE
SOBRE EL RGIMEN CONSTITUCIONAL
DEL SISTEMA TRIBUTARIO

I. LA NECESIDAD DE REGULAR CONSTITUCIONALMENTE AL-


GUNOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA TRIBUTARIO
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMISIN CONSTI-
TUCIONAL EL 13-10-99)
II. LA EXPLICACIN DEL PROCESO DE INTEGRACIN NORMA-
TIVA DE LAS DISPOSICIONES TRIBUTARIAS
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE
LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE EL 17-10-99).
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 11

PRESENTACIN
En este segundo Tomo de mis aportes al debate en la Asam-
blea Nacional Constituyente, se publican las diversas comunicacio-
nes que envi a las Comisiones de la Asamblea, entre el 9 de sep-
tiembre y el 17 de octubre de 1999, contentivas de propuestas y
proyectos concretos sobre temas constitucionales.
Desde el 2 de septiembre hasta el 18 de octubre de 1999, la
Asamblea no realiz sesiones plenarias ordinarias, hasta que se
volvieron a reanudar para considerar el Anteproyecto de Constitu-
cin. Durante ese perodo, por tanto, el trabajo de los constituyen-
tes bsicamente se traslad a las Comisiones de la Asamblea, a los
efectos de la redaccin del articulado que servira de base para la
elaboracin del Anteproyecto de Constitucin por parte de la Co-
misin Constitucional.
Durante ese perodo no slo concluimos el Informe de la Co-
misin de Ciudadana y Nacionalidad (integrada, adems, por los
constituyentes Levy Alter, Juan Marn, Juan Bautista Prez, Anto-
nio Di'Giampaolo y Jess Molina Villegas) que me toc presidir,
sino que, adems, envi comunicaciones con propuestas a las di-
versas Comisiones sobre temas como los relativos a los principios
fundamentales de la Repblica; al territorio y la divisin poltica; a
las disposiciones generales sobre derechos y garantas constitucio-
nales; a la situacin internacional sobre los derechos humanos; a
la constitucionalizacin de los tratados sobre derechos humanos; a
los principios generales relativos a los derechos polticos; al dere-
cho a la participacin poltica; al derecho de asilo, la extradicin y
al derecho de los refugiados; al rgimen general del Poder Pbli-
co; a la competencia del Poder Nacional; al tema del federalismo;
12 ALLAN R . BREWER CARAS

a la descentralizacin del impuesto al cigarrillo; a la Administra-


cin de Justicia; a la jurisdiccin contencioso-administrativa y a la
justicia constitucional; y a la necesidad de regular constitucional-
mente algunos principios del sistema tributario y la explicacin del
proceso de integracin normativa de las normas tributarias que me
correspondi realizar, como consecuencia del encargo de realizar
la integracin normativa del Anteproyecto de Constitucin que en
forma unnime me asign la Comisin Constitucional.
Muchas personas colaboraron conmigo en la preparacin de
las propuestas formuladas, pero debo agradecer especialmente los
aportes en la materia relativa a los derechos humanos que hicieron
los Profesores Pedro Nikken, Carlos Ayala Corao y Jacqueline Lejar-
za. La Profesora Tatiana B. de Maekelt hizo un aporte fundamental en
la redaccin del Informe de la Comisin de Ciudadana y Naciona-
lidad, de la cual fue asesora. Adems, colaboraron conmigo en
otros temas, las abogados Marianela Zubillaga de Mejas, Mara
Alejandra Estevez, Yusby Mndez, Irene Paul y Elizabeth Padilla.
Mara Fernanda Valdes, como asistente legal, y mis secretarias
Arelis Torres, Francis Gil y Mirna Pinto, me ayudaron como siem-
pre, en la elaboracin mecanogrfica y correccin de los textos. A
todos mi agradecimiento.
Durante los trabajos de la Comisin Constitucional, particu-
larmente en la segunda semana de octubre, se present un des-
agradable incidente con asesores de algn constituyente, que
originaron acusaciones infundadas y malsanas con ocasin de la
tarea de integracin normativa que me haba asignado la Comisin
Constitucional, y la preparacin, en consecuencia, de un conjunto
de normas generales de carcter tributario, para llenar los vacos
constitucionales que podan producirse en el Anteproyecto. Como
protesta por la desconsiderada actitud de los asesores, me retire de
los trabajos de la Comisin Constitucional, a la que luego renunci
pblicamente.
Lamentablemente, la advertencia que me haban hecho algu-
nos amigos de que mi colaboracin en la preparacin del Antepro-
yecto iba a originar reacciones contra mi persona, se cumpli. Lo
que menos me imagin fue que vendran de quienes vinieron. Tengo
otro concepto de la lealtad y amistad personal y lo que es cierto es
que estos hechos y sus protagonistas no se me olvidarn, y ponen
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 13

en evidencia que quienes se autocalifican como "nuevos" polticos


no son ms que el residuo de desecho de la vieja poltica. As lo
demuestran sus actuaciones.
En todo caso, debo sealar que responsablemente asum y de
la mejor buena f el mandato popular que me otorg ms de un
milln doscientos mil electores que me eligieron a la Asamblea.
Respond a dicha voluntad popular, y los ataques referidos slo los
puedo percibir como una deliberada disposicin o conspiracin de
pretender neutralizar el trabajo que he venido desarrollando, en
solitario en la Asamblea, sujeto nica y exclusivamente a mi con-
ciencia y convicciones, y formando parte de una oposicin aplasta-
da por una abrumadora mayora de constituyentes electos con el
apoyo del Presidente de la Repblica.
A todos los integrantes de la Comisin Constitucional se nos
asign la tarea de revisar y presentar a la consideracin de la mis-
ma las propuestas de las Comisiones permanentes. Por ello, en el
pleno de la Comisin Constitucional hubo que hacer un gran es-
fuerzo de ordenacin constitucional respecto de casi todas las nor-
mas originalmente propuestas. Ese trabajo pretendi desconocerse
globalmente y, adems, se pretendi acusarme injustamente, tra-
tando de achacarme culpa en casi materialmente todos las fallas
que derivaron de la premura que se impuso al trabajo. No acepte ni
acepto que se pretenda desviar y desconocer ni el trabajo de la
Comisin Constitucional, donde casi todos sus miembros, con con-
tadas mediocres excepciones, hicieron una excelente labor; ni mi
actuacin de buena f y conforme a mi conciencia, que all realic.
Fue la Comisin Constitucional la que al finalizar el trabajo
me asign formalmente y por unanimidad, la funcin de presidir
una Sub-Comisin de Integracin Normativa de todo el Antepro-
yecto de Constitucin, a cuyo fin propuse reformular el orden y la
estructura de Ttulos, Secciones y Captulos. En virtud de la ausen-
cia de normas sobre hacienda pblica relativas a principios tribu-
tarios, y como consecuencia de la aprobacin de normas sobre la
materia en diversas Comisiones que haba seguido de cerca, efecti-
vamente propuse la inclusin y reordenacin de artculos en estos
temas, los que se pueden apreciar en el ltimo Captulo de este
Tomo. Ellos deban ser posteriormente considerados por la Comi-
sin Constitucional y los constituyentes participantes, pero debido
14 ALLAN R . BREWER CARAS

al incidente ocurrido, todo este proceso fracas. En todo caso, el


solo texto de la propuesta evidencia que en ningn caso respondan
ni responden a intereses econmicos que podran beneficiarse de
las normas, como inicuamente se dijo por algn constituyente.
Sin embargo, la Comisin de Coordinacin de la Asamblea,
sin la presencia de su Presidente ni del Presidente de la Comisin
Constitucional, como consecuencia de la maldad y mala f de algu-
nos constituyentes y sin conocimiento real de lo ocurrido, adopt
una decisin de supuestamente suspenderme de los trabajos que
tena en la Comisin Constitucional, de los cuales ya me haba pre-
viamente retirado. Decisin que tom, adems, sin garantizar mi
derecho a la defensa, a ser odo previamente para explicar la situa-
cin, a que pudiera presentar pruebas, a ser considerado el asunto
de manera imparcial y, en fin, a la presuncin de inocencia que me
ampara; y que la propia Asamblea ha declarado como derechos del
debido proceso al regularlos en el Anteproyecto. La Comisin de-
cidi no slo sin tener competencia alguna para ello, sino en una
forma tan inicua, que apareci en la opinin pblica como una
"condena" basada slo en malsanas declaraciones de algunos
constituyentes que, sin fundamento alguno, pretendieron descalifi-
car el trabajo que se me pidi realizara en la Comisin Constitu-
cional; todo ello para pretender destruir y descalificarme.
Debo sealar que realmente fue lamentable que el trabajo de
la Asamblea se viera afectado por actitudes individuales e irres-
ponsables de constituyentes, algunos bien ignorantes y ms pre-
ocupados por su propio protagonismo poltico o por campaas
proselitistas personales, que por redactar una Constitucin para
todos los venezolanos, acorde con los cambios polticos por los
cuales tanto hemos luchado en los ltimos aos.
Por mi parte, tengo la conciencia tranquila no slo conmigo
mismo, sino con mis electores y con el pas. Considero que he cum-
plido el mandato popular que recib. En estos Tomos est la evi-
dencia y as rindo cuenta pblica de mi labor. Ojal todos los cons-
tituyentes pudieran hacer lo mismo.

Caracas, 24 de Octubre de 1999


DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 15
16 ALLAN R . BREWER CARAS

PRIMERA PARTE
SOBRE LAS DISPOSICIONES FUNDAMENTALES
DE LA CONSTITUCIN
18 ALLAN R . BREWER CARAS

I. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LA


REPUBLICA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 29-09-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds., con el objeto de


hacerles llegar mis observaciones y propuestas en torno a la
redaccin del Captulo I Disposiciones Fundamentales del
Ttulo I sobre La Repblica, su Territorio y su Divisin Polti-
ca.
En tal sentido he partido del documento sobre dicho Ca-
ptulo repartido con membrete de la Comisin Constitucional
(en lo adelante el Proyecto de la Comisin), as como de la
propuesta formulada por el Presidente de la Repblica en el
documento Ideas Fundamentales para la Constitucin Boliva-
riana de la V Repblica, y de las previsiones de la Constitu-
cin de 1961.

1. El contenido del Proyecto de la Comisin Constitucional


En el Proyecto de la Comisin, en el Captulo I de las
Disposiciones Fundamentales, se propone incorporar los si-
guientes catorce artculos:

"Artculo 1 La defensa de la persona y el respeto a su dignidad


constituyen el fin supremo del Estado venezolano.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 19

Artculo 2 La Repblica de Venezuela es para siempre irre-


vocablemente libre, soberana e independiente de toda domina-
cin, proteccin o intromisin extranjera. La independencia, la
libertad, la soberana y la autodeterminacin nacional son dere-
chos irrenunciables del pueblo.
Artculo 3 La Repblica de Venezuela es un Estado de justi-
cia y social de derecho, organizado en forma federal y descentra-
lizada y fundada en los principios y valores de una democracia
poltica, econmica, social, participativa, alternativa, representa-
tiva, responsable, pluralista, cuyo fundamento es la dignidad
humana y la preeminencia del bien comn e inters general.
Artculo 4 La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce en
forma de democracia directa o por medio de sus representantes
en los trminos que esta Constitucin establece.
Artculo 5 Los rganos del Poder Pblico emanan de la sobe-
rana popular y estn directamente sometidos a ella con funda-
mento en el principio de legalidad.
Artculo 6 El Estado reconoce la preeminencia de los Dere-
chos Humanos y ampara a la familia como institucin funda-
mental de la sociedad.
Artculo 7 Venezuela es una sociedad democrtica y asume
como fines esenciales los de promover la prosperidad y bienestar
del pueblo y garantizar el cumplimiento de los principios, dere-
chos y deberes consagrados en esta Constitucin.
Artculo 8 La Repblica de Venezuela, por razones histricas
y principistas, se declara bolivariana y proclama la tica y la mo-
ral como valores transversales de obligatorio cumplimiento en el
hacer cotidiano de los venezolanos y venezolanas.
Artculo 9 El Estado venezolano protege la diversidad tnica
y cultural de la nacin venezolana.
Artculo 10 La Constitucin de la Repblica de Venezuela es la
norma que fundamenta todo el sistema jurdico. La incompatibili-
dad entre la Constitucin y la Ley u otra norma o acto jurdico,
harn de aplicacin preferente las disposiciones constitucionales.
Artculo 11 La Bandera de Venezuela con los colores amarillo,
azul y rojo y 10 estrellas Maracaibo, Coro y Guayana, el Himno
Nacional "Gloria al bravo pueblo" y el Escudo de Armas de la
Repblica son los smbolos inalienables de nuestra nacionalidad.
La Ley regular las caractersticas, significados y uso.
20 ALLAN R . BREWER CARAS

Artculo 12 El territorio de la Repblica de Venezuela es y ser


inmodificable, de conformidad con lo previsto en esta Constitu-
cin.
Artculo 13 Los venezolanos y venezolanas tienen el derecho y
el deber de actuar en defensa de la patria para preservar su sobe-
rana.
El pueblo tiene derecho a la desobediencia civil para restablecer el
orden constitucional en caso de ser alterado por la transgresin de
esta Constitucin, cuando dicha accin sea ajena a los procedi-
mientos de reforma constitucional, Asamblea Constitucional o
Asamblea Constituyente, contrariando a la soberana popular.
Artculo 14 El idioma oficial de la Repblica de Venezuela es
el espaol. Se respetan las lenguas y dialectos de los pueblos in-
dgenas y sus formas de cultura autctona, estableciendo que su
enseanza se imparta bajo estos principios, conservando las tra-
diciones lingsticas que les son propias".

En muchos aspectos, en estos artculos se incorporan


principios que estn en los artculos 5 a 14 del Proyecto pre-
sentado a la consideracin de la Asamblea por el Presidente de
la Repblica, en la siguiente forma:
Artculos del Artculos del
Proyecto de la Comisin Proyecto presentado por el Presidente
1 9
2 10
3 5, 7
4 8
5 -
6 -
7 -
8 -
9 -
10 -
11 11
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 21

12 13
13 -
14 12
Ahora bien, a los efectos del presente anlisis, estimamos
que el artculo 5 es redundante respecto de lo establecido en el
artculo 4; y que los artculos 6 y 9 constituyen declaraciones
generales que ms bien podran ir en el texto del Prembulo.
Por otra parte, en cuanto al artculo 12, que contiene una
norma sobre la intangibilidad del territorio, consideramos que
debera regularse en el Captulo II, relativo al Territorio y la
Divisin Poltica; y en cuanto al artculo 13, que regula el de-
ber de defender a la patria, debera ir en el Captulo corres-
pondiente en el Ttulo de los Derechos, Deberes y Garantas
Constitucionales. En cuanto a la segunda parte del menciona-
do artculo 13, que regula el "derecho a la desobediencia ci-
vil", estimamos que, con otra redaccin, debera ir en el Ttulo
relativo a la Revisin de la Constitucin.
En cuanto al resto del articulado propuesto, y haciendo una
labor de sntesis, los mismos se refieren a las siguientes disposi-
ciones y principios fundamentales, que son los que deberan es-
tar en el Captulo I de las Disposiciones Fundamentales:

El concepto de Estado Democrtico y Social de Dere-


cho y de Justicia.
El principio de la independencia.
La forma federal del Estado.
La forma republicana del gobierno y la soberana po-
pular.
La forma democrtica de gobierno
La supremaca constitucional y los principios del or-
denamiento jurdico.
Los smbolos de la patria.
El castellano como idioma oficial.
22 ALLAN R . BREWER CARAS

Nos referiremos a estos principios separadamente.


2. La configuracin de la Repblica como un Estado de de-
recho y de justicia
Como primera norma de la Constitucin, estimamos que
debe incorporarse la que configure a la Repblica como un
Estado de derecho y de Justicia, o ms ampliamente, como un
Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, con el
significado contemporneo de los trminos. Ello exige, en la
norma, identificar los valores superiores del ordenamiento ju-
rdico y los fines esenciales del Estado, de manera que orien-
ten todo el articulado de la Constitucin y se eviten repeticio-
nes en otras normas.
En consecuencia, refundiendo las ideas y principios ex-
presados en los artculos 1, 2, 7 y 8 del Proyecto de la Comi-
sin, y tomando ideas expuestas en el artculo 15 del Proyecto
presentado por el Presidente Chavz, que prev lo siguiente:

"Artculo El Estado venezolano asume como fin ltimo el


logro de la justicia, y la obtencin del mayor grado posible de
bienestar social;"

estimamos que el artculo 1 del Captulo podra tener la si-


guiente redaccin:

"Artculo 1 La Repblica de Venezuela se constituye como un


Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, que pro-
pugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de
su actuacin, la libertad, la justicia, la igualdad, la preeminencia
de los derechos humanos y el pluralismo poltico; y que tiene
como sus fines esenciales la defensa de la persona y del respeto
a su dignidad, la promocin de la prosperidad y bienestar del
pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios, derechos
y deberes consagrados en esta Constitucin".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 23

3. El principio de la Independencia
Partiendo del contenido del artculo 3 del Proyecto de la
Comisin, del artculo 5 del Proyecto presentado por el Presi-
dente y del artculo 1 de la Constitucin de 1961, proponemos
que el artculo relativo a la Independencia de la Repblica se
redacte as:

"Artculo 2 La Repblica de Venezuela es para siempre e irre-


vocablemente libre, soberana e independiente de toda domina-
cin, proteccin o intromisin extranjera.
Son derechos irrenunciables del pueblo la independencia, la li-
bertad, la soberana y la autodeterminacin nacional".

4. La forma Federal del Estado


Dada la organizacin de la Repblica como Estado Fede-
ral, con entidades polticas que resultan de la distribucin terri-
torial del Poder Pblico en tres niveles: Poder Pblico Nacio-
nal, Poder Pblico Estadal y Poder Pblico Municipal, esti-
mamos como indispensable que se establezca expresamente,
en una norma del Captulo I, la forma federal del Estado, con-
forme a la orientacin del artculo primero del Captulo I
Disposiciones Fundamentales del Ttulo III De la Federacin,
Competencias Nacionales y Competencias de los Estados, que
tiene la siguiente redaccin:

"Artculo Venezuela es un Estado Federal que se rige por los


principios de integracin, coordinacin, solidaridad y subsidia-
riedad";.

y que adems recoja y actualice el artculo 2 de la Constitucin


de 1961; norma que podra tener la siguiente redaccin:

"Artculo 3 La Repblica de Venezuela es un Estado Federal


compuesto por las entidades polticas que derivan de la distribu-
cin del Poder Pblico en los trminos consagrados por esta
24 ALLAN R . BREWER CARAS

Constitucin, y que se rige por los principios de integracin, co-


operacin y solidaridad".

5. La forma republicana del gobierno y la soberana popular


La forma republicana de gobierno montada sobre el prin-
cipio de la soberana popular, y que regula el artculo 4 de la
Constitucin de 1961, tambin debe ser regulado expresamen-
te en la Nueva Constitucin, agregndose al ejercicio de la
soberana mediante representantes, el carcter participativo
derivado del ejercicio directo de la misma en la forma que
prescribe la Constitucin.
En consecuencia, y conforme lo hemos propuesto en otro
documento "Propuesta sobre la regulacin del principio demo-
crtico representativo y participativo" en Allan R. Brewer Car-
as, Debate Constituyente, (Aportes a la Asamblea Nacional
Constituyente) Tomo I, 8 Agosto - 8 Septiembre de 1999, Cara-
cas 1999, pg. 183 a 199, proponemos la siguiente redaccin del
artculo 4, para lo cual hemos partido del texto del artculo 4 del
Proyecto de la Comisin, del artculo 8 del Proyecto presentado
por el Presidente Chavz a la Asamblea y del artculo 4 del Pro-
yecto denominado Bases para la Constitucin Ciudadana. Un
nuevo proyecto de pas para el III Milenio, presentado por los
Constituyentes Carlos Tablante y Ricardo Combellas:

"Artculo 4 La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce


directamente en la forma prevista en la Constitucin y en las le-
yes, e indirectamente mediante el sufragio por los rganos del
Poder Pblico".

6. La forma democrtica de gobierno


Los principios del gobierno democrtico de la Repblica y
de las entidades polticas que componen al Estado de acuerdo
con la forma Federal tambin debe ser regulada expresamente,
en el sentido que establece el artculo 3 de la Constitucin de
1961, y que regulan el artculo # del Proyecto de la Comisin y
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 25

el artculo 7 del documento del Presidente Chavz. En tal senti-


do, la norma podra tener la siguiente redaccin:
"Artculo 5 El gobierno de la Repblica de Venezuela y de las
entidades polticas que la componen, es y ser siempre democr-
tico, representativo, descentralizado, participativo, alternativo,
responsable y pluralista".

7. La supremaca constitucional y los principios del ordena-


miento jurdico
Estimamos indispensable que en la Nueva Constitucin
se regule expresamente otro de los principios fundamentales
del constitucionalismo moderno, como es el principio de la
supremaca constitucional. En consecuencia, teniendo en cuen-
ta la redaccin del artculo 10 del Proyecto de la Comisin, del
artculo 9 de la Constitucin Espaola y del artculo 4 de la
Constitucin de Colombia, proponemos que la norma tenga la
siguiente redaccin:

"Artculo 6 La Constitucin es la norma suprema y el funda-


mento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rga-
nos de los Poderes Pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico.
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los rga-
nos que ejercen el Poder Pblico.
La incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma o
acto jurdico, harn aplicable preferentemente las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales, en cualquier
causa, an de oficio, decidir lo conducente".

En una norma como esta, entonces, quedaran claramente


precisados principios tan fundamentales como la supremaca
constitucional, los que sustentan el orden constitucional, la
sujecin de todos al ordenamiento jurdico y el control difuso
de la constitucionalidad de las leyes que desde 1897 est ex-
26 ALLAN R . BREWER CARAS

presamente regulado en el pas, pero a nivel legislativo (art. 20


del Cdigo de Procedimiento Civil).
8. Los smbolos de la patria
Conforme a la redaccin del artculo 5 de la Constitu-
cin de 1961, del artculo 12 del Proyecto de la Comisin y
del artculo 11 del documento presentado por el Presidente de
la Repblica, el artculo relativo a los smbolos de la patria
podra tener la siguiente redaccin:

"Artculo 7 La bandera nacional con los colores amarillo, azul


y rojo; el himno nacional "gloria al bravo pueblo" y el escudo de
armas de la Repblica son los smbolos de la patria.
La ley regular sus caractersticas, significados y uso."

No estimamos conveniente, que a nivel constitucional se


regule el nmero de estrellas que tiene la Bandera Nacional, y
que representaron a las siete Provincias que se sumaron a la De-
claracin de Independencia. Ese es un hecho histrico inmodifi-
cable, por ms que posteriormente se hubieren sumado otras
Provincias a tal hecho durante las guerras de independencia.

9. El castellano como idioma oficial


Estimamos que el artculo relativo al idioma oficial debe
quedar como est en el artculo 6 de la Constitucin de 1961;
as:

"Artculo 8 El idioma oficial es el castellano".

Debe observarse, ante todo, que la lengua que se desarro-


ll en Amrica despus de la conquista fue el castellano, que
luego incluso se convirti en "idioma oficial" de Espaa como
lo dice el artculo 3 de la Constitucin de ese pas: "El caste-
llano es la lengua espaola oficial del Estado" pues all se re-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 27

conoce la existencia de otras "lenguas espaolas" que tambin


se consideran oficiales en las Comunidades Autnomas.
En consecuencia, no consideramos acertado hablar del
"espaol" como lengua oficial, como se expresa en el artculo
14 del Proyecto de la Comisin y en el artculo 12 del Proyec-
to presentado por el Presidente Chavz.
Por otra parte, tratndose de una norma que define el
idioma oficial, estimamos que no resulta necesario aclarar que
se respetan otras lenguas y culturas de los pueblos indgenas.
Ello nada tiene que ver con el idioma oficial de la Repblica.
El hecho de que exista un idioma oficial no impide que se pue-
dan hablar libremente otras lenguas indgenas; lo nico que
implica es que no pueden utilizarse en documentos oficiales y
de la vida civil registral.

10. Proyecto de articulado del Captulo I, Disposiciones


Fundamentales del Ttulo I de la Repblica, su Territorio
y Divisin Poltica
Conforme a lo antes expuesto, estimamos que el referido
Captulo I del Ttulo I podra tener la siguiente redaccin:

Ttulo I
De la Repblica, su Territorio y Divisin Poltica
Captulo Primero
Disposiciones Fundamentales

Artculo 1. La Repblica de Venezuela se constituye como un


Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actua-
cin, la libertad, la justicia, la igualdad, la preeminencia de los dere-
chos humanos y el pluralismo poltico; y que tiene como sus fines
esenciales la defensa de la persona y del respeto a su dignidad, la pro-
mocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cum-
plimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta
Constitucin.
28 ALLAN R . BREWER CARAS

Artculo 2. La Repblica de Venezuela es para siempre e irre-


vocablemente libre, soberana e independiente de toda dominacin,
proteccin o intromisin extranjera.
Son derechos irrenunciables del pueblo la independencia, la li-
bertad, la soberana y la autodeterminacin nacional.
Artculo 3. La Repblica de Venezuela es un Estado Federal
compuesto por las entidades polticas que derivan de la distribucin del
Poder Pblico en los trminos consagrados por esta Constitucin, y
que se rige por los principios de integracin, cooperacin y solidari-
dad.
Artculo 4. La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
directamente en la forma prevista en la Constitucin y en las leyes, e
indirectamente mediante el sufragio por los rganos del Poder Pblico.
Artculo 5. El gobierno de la Repblica de Venezuela y de las
entidades polticas que la componen, es y ser siempre democrtico,
representativo, descentralizado, participativo, alternativo, responsable
y pluralista.
Artculo 6. La Constitucin es la norma suprema y el funda-
mento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos de
los Poderes Pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del or-
denamiento jurdico.
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la seguridad jurdica, la res-
ponsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los rganos que
ejercen el Poder Pblico.
La incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma
o acto jurdico, harn aplicable preferentemente las disposiciones cons-
titucionales, correspondiendo a los tribunales, en cualquier causa, an
de oficio, decidir lo conducente.
Artculo 7. La bandera nacional con los colores amarillo, azul
y rojo; el himno nacional "gloria al bravo pueblo" y el escudo de armas
de la Repblica son los smbolos de la patria.
La ley regular sus caractersticas, significados y uso.
Artculo 8. El idioma oficial es el castellano.
30 ALLAN R . BREWER CARAS

II. EL TERRITORIO DE LA REPBLICA Y LA SO-


BERANA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 03-10-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds., con el objeto de re-


ferirme al Proyecto del articulado del Ttulo I sobre la Rep-
blica, su Espacio Geogrfico y su Divisin Poltica presentado
por la Comisin de las Disposiciones Fundamentales, de la
Soberana y de los Espacios Territoriales a la Comisin Cons-
titucional; y que someto a Uds. como complemento de mi co-
municacin del 29-9-99 referida al Proyecto elaborado en la
propia Comisin Constitucional sobre las mismas Disposicio-
nes Fundamentales.
El Proyecto de la Comisin de las Disposiciones Funda-
mentales ha integrado el Proyecto del Captulo I con seis nor-
mas que, en resumen, tratan de lo siguiente:
1. La independencia y valores y fines del Estado
2. El Estado social de Derecho y la democracia
3. La soberana
4. La Educacin y Trabajo
5. Los smbolos de la patria
6. El idioma oficial.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 31

1. La independencia y los valores y fines del Estado


El primer artculo del Proyecto de la Comisin establece
lo siguiente:

"Artculo 1 Venezuela, inspirada en el pensamiento y la accin


del Libertador Simn Bolvar, es para siempre una Repblica li-
bre, soberana e independiente de toda dominacin, proteccin o
intromisin extranjera, basada en al dignidad de la persona hu-
mana, los valores nacionales, la probidad administrativa, el ejer-
cicio democrtico de la voluntad popular y la construccin de
una sociedad justa y amante de la paz.

Este texto, como se puede apreciar de su lectura, hace re-


ferencia a tres conceptos fundamentales que estimo, deberan
regularse separadamente: en primer lugar, est la reafirmacin
de la independencia; en segundo lugar, la enunciacin de cier-
tos valores fundamentales de la Nacin, y en tercer lugar, la
enunciacin de los fines del Estado.
En cuanto a la referencia a valores, como la inspiracin
en el pensamiento y la accin del Libertador Simn Bolvar, y
los valores nacionales, estimamos que ms bien debe hacerse
referencia a los mismos en el Prembulo.
La reafirmacin de la independencia debe configurarse
como un artculo autnomo, tal como lo hemos propuesto en el
artculo 2 del Proyecto que hemos presentado, con el siguiente
texto:

"Artculo 3 La Repblica de Venezuela es para siempre e irre-


vocablemente libre, soberana e independiente de toda domina-
cin, proteccin o intromisin extranjera.
Son derechos irrenunciables del pueblo la independencia, la li-
bertad, la soberana y la autodeterminacin nacional".

En cuanto a los fines de la Nacin venezolana y del Es-


tado que se mencionan en el artculo, estimamos que deben
integrarse en una norma autnoma con la segunda parte del
32 ALLAN R . BREWER CARAS

artculo 1 que hemos propuesto a la Comisin que podra te-


ner el siguiente texto:
"Artculo 2 El Estado tiene como sus fines esenciales la defen-
sa de la persona y el respeto de su dignidad, el ejercicio demo-
crtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad
justa y amante de la paz, la promocin de la prosperidad y bien-
estar del pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios,
derechos y deberes consagrados en esta Constitucin.
La educacin y el trabajo son los recursos fundamentales para
garantizar dichos fines".

Esta ltima frase deriva de la propuesta de la Comisin


de incluir un artculo 4 con el siguiente texto:

"Artculo 4 La educacin y el trabajo son los recursos fundamen-


tales para garantizar los fines esenciales de la nacin venezolana".

2. El Estado social y democrtico de Derecho


El artculo 2 del Proyecto de la Comisin establece lo si-
guiente:

"Artculo 2 La Repblica de Venezuela es y ser un Estado


Social de Derecho, de administracin descentralizada, fundada
en los valores efectivos de una democracia poltica, econmica,
social, participativa, representativa, electiva, alternativa, responsa-
ble y de mandatos revocables y consultivos, que asegura la auto-
noma de los municipios en los trminos de esta Constitucin".

En esta norma tambin hay varios conceptos diferentes


que se mezclan y que deben ser objeto de normas distintas: en
primer lugar, la nocin de Estado Social de Derecho; en se-
gundo lugar, la referencia a las caractersticas del gobierno
democrtico; y en tercer lugar, indicaciones sobre la organiza-
cin del Estado como el concepto de administracin descentra-
lizada y autonoma municipal.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 33

Sobre lo ltimo, estimamos que deben regularse en el


Captulo correspondiente sobre el Poder Pblico y la Forma de
Estado, sin perjuicio de que en la norma sobre el gobierno de-
mocrtico se agregue la palabra descentralizado.
En cuanto al Estado Social de Derecho estimamos que la
nocin puede recogerse ampliada, en la forma como hemos
propuesto para la redaccin de la primera parte del artculo 1
del Proyecto as:

"Artculo 1 La Repblica de Venezuela se constituye como un


Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, que pro-
pugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de
su actuacin, la libertad, la justicia, la igualdad, la preeminencia
de los derechos humanos, la probidad administrativa y el plura-
lismo poltico".

En cuanto a las caractersticas de la democracia, como


rgimen poltico, deberan regularse en la norma sobre el go-
bierno democrtico que hemos propuesto como artculo 5 del
Proyecto presentado a la Comisin, as:

"Artculo 6 El gobierno de la Repblica de Venezuela y de las


entidades polticas que la componen, es y ser siempre democr-
tico, representativo, electivo, participativo, descentralizado, al-
ternativo, responsable y pluralista".

3. La soberana
En cuanto al artculo 3 del Proyecto de la Comisin, tie-
ne la siguiente redaccin:

"Artculo 3 La soberana reside exclusivamente en el pueblo,


quien la ejerce mediante el sufragio y por referndum en sus dis-
tintas modalidades. Los rganos del Estado emanan de la sobe-
rana popular y a ella estn sujetos".
34 ALLAN R . BREWER CARAS

Se consagra expresamente, as, el ejercicio de la sobera-


na por representacin, mediante el sufragio y en forma dire-
cta, pero reducida al referndum, lo que no resulta adecuado.
La ltima frase puede resultar redundante, pero puede retener-
se. Conforme a ello hemos propuesto la siguiente redaccin:
"Artculo 5 La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
directamente en la forma prevista en la Constitucin y las leyes,
e indirectamente mediante el sufragio por los rganos que ejer-
cen el Poder Pblico.
Los rganos del Estado emanan de la soberana popular y a ella
estn sometidos".

4. Los smbolos de la patria


En cuanto a la norma sobre los smbolos de la patria, el
Proyecto presentado por la Comisin tiene el siguiente texto:

"Artculo 5 Los Smbolos de la Patria son: la bandera nacional,


con los colores amarillo oro, azul marino y rojo carmn y ocho
estrellas; el Himno Nacional, "gloria al bravo pueblo", y el Esta-
do de Armas de la Repblica. La Ley regular sus caractersticas
y usos.

Como lo hemos argumentado en nuestra comunicacin


del 29-9-99, estimamos que el detalle de los smbolos debe ser
materia de regulacin legal, que debe estar apegada a los he-
chos histricos.
Por ello, como redaccin de esta norma hemos propuesto
conservar el texto del artculo 5 de la Constitucin de 1961, as:

"Artculo 8 La bandera nacional con los colores amarillo, azul


y rojo; el himno nacional "gloria al bravo pueblo" y el escudo de
armas de la Repblica son los smbolos de la patria.
La ley regular sus caractersticas, significados y usos".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 35

5. El idioma oficial
En cuanto a la norma relativa al idioma oficial, la Comi-
sin ha propuesto la siguiente:

"Artculo 6 El idioma oficial de Venezuela es el castellano. En


las regiones habitadas por los pueblos indgenas, se usar indis-
tintamente el castellano y sus lenguas ancestrales, en los trmi-
nos que fije la ley".

El uso de una lengua distinta al castellano no la convierte


en lengua oficial, que es la obligatoria en todos los actos p-
blicos y registrales de carcter privado. Por ello estimamos que
esta norma debe limitarse a regular el idioma oficial, en la si-
guiente forma:

"Artculo 9 El idioma oficial es el castellano".

6. El Estado Federal
Adicionalmente a los artculos antes indicados que deben
conformar el Captulo de las Disposiciones Fundamentales del
Ttulo I, hemos sugerido en nuestra comunicacin del 29-9-99,
que se incorporen las siguientes dos normas, la primera de las
cuales hemos complementado con los aportes de la Comisin
sobre Forma del Estado, as:
"Artculo 4 La Repblica de Venezuela es un Estado Federal
compuesto por las entidades polticas que derivan de la distribu-
cin del Poder Pblico en los trminos consagrados por esta
Constitucin, y que se rige por los principios de integridad terri-
torial, cooperacin, solidaridad, concurrencia, subsidiariedad y
corresponsabilidad.
Artculo 7 La Constitucin es la norma suprema y el funda-
mento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rga-
nos de los Poderes Pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico.
36 ALLAN R . BREWER CARAS

La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua


normativa, la publicidad de las normas, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los rga-
nos que ejercen el Poder Pblico.
La incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma
o acto jurdico, harn aplicable preferentemente las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales, en cualquier
causa, an de oficio, decidir lo conducente".
7. El dominio pblico del subsuelo
En relacin con el articulado propuesto relativo al territo-
rio, bajo la denominacin "Espacio geogrfico", en general, no
tenemos mayores observaciones que formular, salvo la necesi-
dad de incorporar una norma que declare como del dominio
pblico las minas, hidrocarburos y, en general, los yacimientos
del subsuelo del territorio.
Adems, la segunda frase del tercer apartado del artculo
8 del Proyecto de la Comisin debera ser ubicada al final de
la norma, pues se refiere a todos los espacios geogrficos.

8. La divisin poltica
En cuanto a la Divisin Poltica Territorial de la Repbli-
ca, la Comisin slo ha propuesto una norma sobre la capital
de la Repblica, y otra, remitiendo la regulacin normativa a la
ley con referencia slo a la autonoma municipal y a la descen-
tralizacin "administrativa" y sin hacer referencia a la divisin
poltica, as:

"Artculo La capital de la Repblica es la ciudad de Caracas,


asiento de los rganos del Poder Nacional. Lo dispuesto en este
artculo no impide el ejercicio del gobierno en otros lugares de la
Repblica.
Artculo La Divisin Poltico Territorial de la Repblica ser
regulada por Ley Orgnica. Esta garantizar la autonoma muni-
cipal y la descentralizacin administrativa. En todo caso, la pla-
nificacin compete a los Poderes Pblicos Nacionales, asegu-
rando as un armonioso desarrollo nacional y regional.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 37

Estimamos, al contrario, que el rgimen de la Divisin


Poltica del Territorio tiene que ser de rango constitucional,
mxime si la Constitucin establece un Estado con organiza-
cin poltica descentralizada, propia del Estado Federal.
En consecuencia, la divisin poltica de la Repblica tiene
que establecerse en la Constitucin conforme a la orientacin de
los artculos 9 a 14 de la Constitucin de 1961 y de acuerdo a
las propuestas de la Comisin sobre Forma de Estado.
Una precisin previa, debe sin embargo realizarse: en la
Constitucin de 1961 (art. 9), la divisin poltica se determina
enumerando los territorios de los Estados, del Distrito Federal,
de los Territorios Federales y de las Dependencias Federales.
En la prctica los Territorios Federales que existan desapare-
cieron al crearse los Estados Amazonas y Delta Amacuro, por
lo que no habra territorio alguno para poderlos crear en el fu-
turo. Por otra parte, la propuesta de crear el Distrito Capital
implicara la eliminacin del Distrito Federal por lo que la di-
visin del territorio queda reducida a los Estados y a las De-
pendencias Federales.
Por otra parte, estimamos indispensable que se enumere e
identifique a los Estados en la Constitucin, siguiendo una
tradicin que se mantuvo en todos los textos constitucionales
del siglo pasado y de este siglo, hasta que desapareci.

9. Propuesta de articulado del Ttulo I


Conforme a todo lo anteriormente expuesto, conjugando
los argumentos que hemos formulado en nuestra comunicacin
del 29-9-99 con el Proyecto del articulado presentado por la
Comisin de Disposiciones Fundamentales, de la Soberana y
de los Espacios Territoriales, el cual no hemos variado en
cuanto a lo relativo al "Espacio Geogrfico", la redaccin para
el Ttulo I de la Nueva Constitucin, podra ser la siguiente:

Ttulo I
38 ALLAN R . BREWER CARAS

De la Repblica, su Territorio y Divisin Poltica


Captulo Primero
Disposiciones Fundamentales
Artculo 1 La Repblica de Venezuela se constituye como un
Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actua-
cin, la libertad, la justicia, la igualdad, la preeminencia de los dere-
chos humanos, la probidad administrativa y el pluralismo poltico.
Artculo 2 El Estado tiene como sus fines esenciales la defen-
sa de la persona y el respeto de su dignidad, el ejercicio democrtico
de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante
de la paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la
garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consa-
grados en esta Constitucin.
La educacin y el trabajo son los recursos fundamentales para
garantizar dichos fines.
Artculo 3 La Repblica de Venezuela es para siempre e irre-
vocablemente libre, soberana e independiente de toda dominacin,
proteccin o intromisin extranjera.
Son derechos irrenunciables del pueblo la independencia, la li-
bertad, la soberana y la autodeterminacin nacional.
Artculo 4 La Repblica de Venezuela es un Estado Federal
compuesto por las entidades polticas que derivan de la distribucin del
Poder Pblico en los trminos consagrados por esta Constitucin, y
que se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin,
solidaridad, concurrencia, subsidiariedad y corresponsabilidad.
Artculo 5 La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
directamente en la forma prevista en la Constitucin y las leyes, e indi-
rectamente mediante el sufragio por los rganos que ejercen el Poder
Pblico.
Los rganos del Estado emanan de la soberana popular y a ella
estn sometidos.
Artculo 6 El gobierno de la Repblica de Venezuela y de las
entidades polticas que la componen, es y ser siempre democrtico,
representativo, electivo, participativo, descentralizado, alternativo,
responsable y pluralista
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 39

Artculo 7 La Constitucin es la norma suprema y el funda-


mento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos de
los Poderes Pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del or-
denamiento jurdico.
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la seguridad jurdica, la res-
ponsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los rganos que
ejercen el Poder Pblico.
La incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma
o acto jurdico, harn aplicable preferentemente las disposiciones cons-
titucionales, correspondiendo a los tribunales, en cualquier causa, an
de oficio, decidir lo conducente.
Artculo 8 La bandera nacional con los colores amarillo, azul
y rojo; el himno nacional "gloria al bravo pueblo" y el escudo de armas
de la Repblica son los smbolos de la patria.
La ley regular sus caractersticas, significados y usos.
Artculo 9 El idioma oficial es el castellano.

Captulo II
Del Espacio Geogrfico
Artculo 10 El espacio geogrfico de la Repblica, es el que
corresponda a la Capitana General de Venezuela para el 19 de abril
de 1810, con las determinaciones y modificaciones resultantes de los
tratados y laudos arbitrales no viciados de nulidad.
Artculo 11 La soberana de Venezuela abarca el territorio con-
tinental e insular, los espacios acutico y areo, as como el suelo y
subsuelo, las reas marinas interiores histricas y vitales, los bienes
contenidos en ellos, incluidos los recursos genticos de las especies
migratorias, sus productos derivados y los componentes intangibles
que por causas naturales se encuentren en el espacio venezolano.
El espacio insular de la Repblica comprende el Archipilago de
Los Monjes, Archipilago de Las Aves, Archipilago de Los Roques,
Archipilago de La Orchila, Isla La Tortuga, Isla La Blanquilla, Archi-
pilago Los Hermanos, Islas de Margarita, Cubagua y Coche, Archipi-
lago de Los Frailes, Isla La Sola, Archipilago de Los Testigos, Isla de
Patos e Isla de Aves, adems las islas, islotes, cayos y bancos situados o
que emerjan dentro del Mar Territorial, en el que cubre la Plataforma
Continental o dentro de los lmites de la Zona Econmica Exclusiva.
40 ALLAN R . BREWER CARAS

El espacio acutico comprende los espacios marinos y submari-


nos, es decir, superficie, columna de aguas, lecho y subsuelo, todo lo
cual conforma la Plataforma Continental, Mar Territorial, Zona Conti-
gua, Zona Econmica Exclusiva y Aguas Interiores. El espacio acuti-
co incluye tambin los espacios lacustres y fluviales del pas.
Igualmente son parte del espacio geogrfico de Venezuela, las
aguas interiores, las comprendidas dentro de las lneas de base recta
que ha adoptado o adopte la Repblica, y el Mar Territorial adyacente
a sus costas o a las lneas de base recta.
Tambin forma parte del espacio geogrfico de Venezuela, el
espacio areo que cubre su Espacio Continental, Insular y Martimo.
Corresponden a la Repblica derechos sobre el Espacio Ultraterrestre,
Suprayacente, tales como aquellos que originan el uso de la Orbita
Geoestacionaria y del Espectro Electromagntico, en los trminos,
extensin y condiciones que determine la Ley.
Sobre todos estos espacios, Venezuela ejerce derechos exclusi-
vos de Soberana, Autoridad y Vigilancia, al igual que sobre las costas,
en los trminos, extensin y condiciones que determine la Ley Orgni-
ca respectiva.
Artculo 12 El subsuelo y, en particular, las minas e hidrocar-
buros y los yacimientos se consideran como bienes del dominio pbli-
co, al igual que las costas martimas.
Artculo 13 El espacio geogrfico no podr ser jams cedido,
traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni an temporal
o parcialmente, a estados extranjeros u otros sujetos de Derecho Inter-
nacional.
Los Estados extranjeros u otros sujetos de Derecho Internacio-
nal, slo podrn adquirir inmuebles para sedes de sus representaciones
diplomticas o consulares dentro del rea que se determine y mediante
garantas de reciprocidad, con las limitaciones que establezca la Ley.
En dicho caso quedar siempre a salvo la Soberana Nacional.
Artculo 14 La Ley podr establecer un rgimen jurdico espe-
cial para aquellos espacios geogrficos que por libre determinacin de
sus habitantes y con aceptacin de la Asamblea Nacional, se incorpo-
ren al de la Repblica.
Artculo 15 El Estado Venezolano tiene la responsabilidad de
preservar y/o desarrollar en todos los rdenes, los espacios fronterizos,
insulares y martimos. Las leyes orgnicas respectivas determinarn
sus objetivos, obligaciones y competencia.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 41

Captulo III
De la Divisin Poltica
Artculo 16 A los fines de la organizacin poltica de la Rep-
blica, el territorio nacional se divide en el de los Estados, el Distrito
Capital y las Dependencias Federales. El territorio se organiza en Mu-
nicipios, conforme a la legislacin que se dicte para desarrollar los
principios constitucionales.
Artculo 17 Los Estados de la Repblica son los siguientes:
Amazonas, Anzotegui, Apure, Aragua, Barinas, Bolvar, Carabobo,
Delta Amacuro, Falcn, Gurico, Lara, Mrida, Miranda, Monagas,
Nueva Esparta, Portuguesa, Sucre, Tchira, Trujillo, Yaracuy y Zulia.
Los lmites de los territorios de los Estados son los establecidos
en la Ley de Divisin Territorial de 1856, con las modificaciones dis-
puestas legalmente con posterioridad.
Artculo 18 Con el objetivo de promover el desarrollo econ-
mico y social homogneo en un mismo complejo geoeconmico y so-
cial, dos o ms Estados podrn constituir Regiones administrativas con
personera jurdica, autnoma y patrimonio propio.
Artculo 19 Dos o ms Estados podrn fusionarse voluntaria-
mente o una Regin Administrativa podr convertirse en Estado, siem-
pre que as lo acuerden los Gobernadores y los Consejos Estadales Le-
gislativos respectivos y la poblacin de cada Estado lo apruebe mediante
referndum convocado al efecto. Para que el referndum sea vlido
deben participar en l ms de la mitad de los electores y manifestar su
aprobacin ms de la mitad de los votantes.
Artculo 20 Las Dependencias Federales son las islas del Mar
Caribe no integradas en el territorio de un Estado, as como las islas
que se formen o aparezcan en el mar territorial o en el que cubra la
plataforma continental. Su rgimen y administracin sern establecidos
por la Ley.
Artculo 21. La ciudad de Caracas es la capital de la Repblica
y el asiento permanente de los rganos superiores del Poder Nacional.
Lo dispuesto en este artculo no impide el ejercicio transitorio
del Poder Nacional en otros lugares de la Repblica.
Artculo 22 El Distrito Capital, como unidad poltico adminis-
trativa, integra en dos niveles de gobierno a los municipios que forman
la ciudad de Caracas. Su organizacin y funcionamiento, conforme a
las disposiciones de esta Constitucin, se establecern en ley orgnica.
42 ALLAN R . BREWER CARAS

Disposiciones Transitorias
Formarn parte del Distrito Capital los territorios de los actuales
Municipio Libertador del Distrito Federal, que desaparece, y los
Municipios Baruta, Chacao, El Hatillo y Sucre del Estado Mi-
randa. El inicio del funcionamiento del Distrito Capital est suje-
to a la sancin de la Ley Orgnica que lo organice.
Artculo 23 En las zonas fronterizas podr establecerse un r-
gimen especial de ordenacin del territorio, as como planes es-
pecficos de desarrollo en los que se garanticen los derechos de
las poblaciones en ellas asentadas, especialmente las indgenas.
44 ALLAN R . BREWER CARAS

SEGUNDA PARTE
SOBRE LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANA
46 ALLAN R . BREWER CARAS

I. INFORME DE LA COMISIN DE NACIONALI-


DAD Y CIUDADANA. EXPOSICIN DE MOTI-
VOS Y PROYECTO DE ARTICULADO DEL T-
TULO RELATIVO A LA NACIONALIDAD Y
CIUDADANA
(COMUNICACIN ENVIADA A LA COMISIN CONSTITU-
CIONAL EN LA SESIN DEL 28-09-99)

La revisin de la historia legislativa de las disposiciones


constitucionales vigentes en materia de nacionalidad, confirma
lo que ya se ha expresado en distintas oportunidades: la nor-
mativa sobre la nacionalidad, incluida en la Constitucin de
1961, fue analizada con esmero, discutida y aprobada tomando
en cuenta los factores imprescindibles para lograr una idnea
legislacin: la tradicin histrica y los antecedentes legislativos,
las realidades sociales del pas, el desarrollo de sus instituciones,
as como las tendencias ms recientes sobre la materia en el De-
recho Comparado vigente en la poca. Sin embargo, el tiempo
transcurrido y con ello, los cambios que vive el pas y el mundo,
obligan a revisar las disposiciones respectivas.
En criterio de la Comisin, la reforma de las disposicio-
nes en materia de nacionalidad debe responder a dos criterios
fundamentales: por una parte encontrar respuestas a las inter-
rogantes que plantea la nueva realidad social venezolana y, por
la otra, resolver los problemas inherentes a la evolucin de
esta materia en Venezuela y en el mundo. Adems, la Comi-
sin estima que la nacionalidad no puede ser una relacin for-
mal entre el individuo y el Estado, sin un vnculo efectivo que
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 47

crea derechos y obligaciones para ambas partes. Igualmente,


estima que se debe respetar uno de los principios fundamenta-
les que rigen en esta materia, que es la voluntad de la persona,
ya que a nadie se le debe imponer una nacionalidad.
El Ttulo sobre Nacionalidad y Ciudadana trata, por su-
puesto, sobre el rgimen constitucional de las personas, que en
el pas tienen dos status segn su vnculo jurdico y poltico
con el Estado y la Nacin venezolanos: las personas o son na-
cionales, es decir, venezolanos, o son extranjeros*.
En cuanto a las disposiciones sobre la ciudadana, que
constituyen una novedad en el texto constitucional en relacin
con la Constitucin de 1961, la Comisin ha estimado necesa-
rio regularla, como la condicin de los nacionales para el ejer-
cicio de los derechos polticos.
En consecuencia, el Ttulo se divide en dos partes: una
referida a la Nacionalidad y otra a la Ciudadana, relativas a
los vnculos de una persona con el Estado. La nacionalidad es
el vnculo jurdico poltico que otorga a un individuo el carc-
ter de miembro del Estado venezolano; siendo la ciudadana la

* Estimamos que esta terminologa es la que ha de tener rango constitucional,


antes que la distincin entre "nacionales y no nacionales" que est en el Proyec-
to presentado por el Presidente Chvez, en el cual, por lo dems, se hace refe-
rencia, tambin, a la distincin entre nacionales (venezolanos) y extranjeros.
Por otra parte, el Proyecto presentado por el Presidente a la Asamblea, al hacer
la distincin entre "nacionales o no nacionales" lo hace refirindose a los
"habitantes", por lo que habra que suponer que tambin habra personas que se
consideraran "no habitantes", es decir, que viven fuera del pas, y que pueden
ser tanto nacionales como extranjeros.
La Comisin considera que esta distincin entre habitantes y no habitantes no
es adecuada, sobre todo si se reservan los derechos polticos a los "habitantes
nacionales" como lo hace el Proyecto presentado por el Presidente a la Asam-
blea. Recurdese que un venezolano residenciado en el exterior (que sera un
"nacional no habitante") tambin tiene derechos polticos, pues puede ejercer su
derecho al voto en las Embajadas.
En consecuencia, por la confusin que podra generar, estimamos que debe
eliminarse el calificativo de habitante para distinguir a los nacionales y a los
extranjeros.
48 ALLAN R . BREWER CARAS

condicin jurdica en virtud de la cual un individuo interviene


en el ejercicio de la potestad poltica del Estado venezolano.
Normalmente los ciudadanos son los nacionales o vene-
zolanos, pero puede haber nacionales que por minoridad o por
estar sujetos a interdiccin o inhabilitacin poltica no puedan
ejercer sus derechos polticos, es decir, no pueden ser ciudada-
nos. Por otra parte, los extranjeros, aun cuando no sean ciu-
da.danos, pueden ejercer determinados derechos polticos, co-
mo por ejemplo, el derecho al voto en las elecciones municipa-
les.
En consecuencia, las normas de los Captulos sobre Na-
cionalidad y Ciudadana contienen las regulaciones de las per-
sonas, que conducen, en primer lugar, a la distincin entre na-
cionales y extranjeros; y en segundo lugar, entre los ciudadanos y
no ciudadanos derivada del ejercicio de los derechos polticos.
A continuacin presentamos la Exposicin de Motivos y
el Proyecto de articulado del Ttulo sobre Nacionalidad y Ciu-
dadana, para cuya elaboracin, la Comisin ha partido de las
propuestas presentadas por el Presidente de la Repblica a la
Asamblea Nacional Constituyente en el documento Ideas Fun-
damentales para la Constitucin Bolivariana de la V Repbli-
ca, confrontadas con la normativa de la Constitucin vigente y
las reformas que se estudiaron en la Comisin Bicameral de
Reforma Constitucional en 1992; contando con la colabora-
cin muy especial, de la Profesora de Derecho Internacional
Privado, Tatiana B. de Maekelt, de la Universidad Central de
Venezuela y de la Universidad Catlica Andrs Bello, y de las
abogados Jaqueline Lejarza, Irene Paul, Yusby Mndez y Eli-
zabeth Padilla del grupo de investigadores de la Academia de
Ciencias Polticas y Sociales.
La Comisin debe tambin dejar constancia de lo impor-
tante y tiles que fueron las exposiciones sobre el tema de la
Nacionalidad, de los ex-Ministros Pompeyo Mrquez y As-
drbal Aguiar, as como los planteamientos formulados sobre
ese tpico, por representantes del Ministerio de Relaciones
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 49

Exteriores, de la Conferencia Episcopal del Cuerpo Diplom-


tico y Consular acreditado en Venezuela, y de las diversas
asociaciones y agrupaciones de venezolanos naturalizados y de
extranjeros residenciados en el pas.

1. La reforma del rgimen de la nacionalidad

A. Principios rectores de la reforma propuesta


La nacionalidad venezolana se obtiene desde o con oca-
sin del nacimiento de una persona (nacionalidad originaria) o
con posterioridad y desvinculada al hecho del nacimiento de la
misma (nacionalidad derivada). En consecuencia, el Captulo
sobre nacionalidad regula, por una parte, a los venezolanos por
nacimiento (nacionalidad originaria) y por la otra, a los vene-
zolanos por naturalizacin (nacionalidad derivada).
En cuanto a la nacionalidad venezolana originaria, el
rgimen constitucional de la misma, tradicionalmente ha esta-
do regido por dos principios absolutos: el jus soli, que da dere-
cho a la nacionalidad venezolana originaria por el lugar donde
se nace, es decir, al territorio de la Repblica; y el jus sangui-
nis, que da derecho a la nacionalidad venezolana originaria,
por la nacionalidad venezolana de los padres.
En el Proyecto presentado por el Presidente Chvez a la
Asamblea, siguiendo tendencias contemporneas en el mundo,
se plantea la modificacin del carcter absoluto de estos dos
principios, orientacin con la cual la Comisin est de acuer-
do, en el sentido de que hay que restringirlos para que el vn-
culo entre el venezolano y el Estado y la Nacin venezolanas,
sea ms estrecho y efectivo.
En consecuencia, la orientacin del Proyecto propuesto
por la Comisin en el Captulo, se refiere: en primer lugar, a la
restriccin del carcter absoluto del jus soli; y en segundo lu-
gar, a la restriccin del carcter absoluto del jus sanguinis.
50 ALLAN R . BREWER CARAS

En tercer lugar, en cuanto a la nacionalidad venezolana


derivada, se plantea en el Proyecto la necesidad de establecer
mayores exigencias para el otorgamiento de la Carta de Natu-
raleza, de nuevo, para que responda a un vnculo efectivo entre
el naturalizado y el Estado, y la Sociedad venezolana.
En cuarto lugar, y como consecuencia de lo anterior, el
Proyecto plantea una casi total equiparacin entre los venezo-
lanos por nacimiento y los venezolanos por naturalizacin, a
los efectos del ejercicio de los derechos polticos.
El quinto aspecto del Proyecto se refiere a la regulacin de
la doble nacionalidad, por la consagracin del principio de que la
nacionalidad venezolana no se pierde por el hecho de la adqui-
sicin de otra nacionalidad, con lo que siguiendo la orienta-
cin del constitucionalismo contemporneo, se cambia radi-
calmente el sistema vigente que prescribe que la nacionalidad
venezolana se pierde por opcin o adquisicin de otra naciona-
lidad.
Por ltimo, y en sexto lugar, se regula el rgimen de la
prdida y recuperacin de la nacionalidad.

B. La reforma del rgimen de la nacionalidad venezola-


na originaria
Como se dijo, en el Proyecto, la adquisicin de la nacio-
nalidad venezolana originaria, se fundamenta en una concep-
cin restringida del jus soli y del jus sanguinis, en el sentido
de que no basta, para que automticamente se adquiera la na-
cionalidad venezolana, haber nacido en el territorio de Vene-
zuela, o haber nacido en el extranjero y ser hijo de padres ve-
nezolanos por nacimiento.
Con estas normas se busca la modificacin radical del ar-
tculo 35 de la Constitucin vigente.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 51

a. La atenuacin del carcter absoluto del jus soli


En el Proyecto presentado por el Presidente Chvez a la
Asamblea se propone la regulacin en forma atenuada o res-
tringida del jus soli en la siguiente forma:

"Artculo Son venezolanos por nacimiento:


1. Los nacidos en el territorio de la Repblica, hijos de padre y
madre venezolanos.
2. Los nacidos en el territorio de la Repblica, hijos de padre o
madre venezolano.
3. Los nacidos en el territorio de la Repblica hijos de padre y
madre extranjeros que prueben domicilio y residencia en la
Repblica".

Ahora bien, en contraste con esta proposicin la Consti-


tucin de 1961, establece la frmula del jus soli absoluto o
ilimitado, como criterio atributivo de la nacionalidad venezo-
lana por nacimiento, lo que ha sido una constante en la historia
constitucional venezolana, en el sentido de que por el solo
hecho de haber nacido en el territorio de la Repblica, una per-
sona adquiere la nacionalidad venezolana originaria, con pres-
cindencia de cualquier otra circunstancia. Esta frmula no slo
se adaptaba a las caractersticas de un pas como Venezuela,
sino que facilitaba su aplicacin prctica, por la claridad y la
precisin de sus conceptos.
La nica excepcin reciente a la regla del jus soli absolu-
to puede encontrarse en la Constitucin de 1947, cuyo artculo
11, ordinal 1 estableca:

"Son venezolanos por nacimiento: 1) Los nacidos en Venezuela,


con excepcin de los hijos de extranjeros no domiciliados ni re-
sidenciados en la Repblica o que estuvieren en el pas al servi-
cio oficial de otro Estado...". Lo sern... "si establecen su domi-
cilio en Venezuela y manifiestan su voluntad de acogerse a la
nacionalidad venezolana".
52 ALLAN R . BREWER CARAS

En contraste con esta excepcin de la Constitucin de


1947, el principio del jus soli absoluto, consagrado en la Cons-
titucin vigente, no admite excepcin alguna.
Ahora bien, las circunstancias que caracterizan la situa-
cin actual del pas que son distintas a las de 1961 y algunos
problemas prcticos que entonces no existan, obligan a pensar
con sumo cuidado las regulaciones que debern incluirse en la
Nueva Constitucin. Estas regulaciones, sin duda, se deben ubi-
car en un marco terico-pragmtico que es controversial.
Por una parte, est la situacin socio-econmica de Ve-
nezuela que ha cambiado notoriamente. En efecto, cuando se
promulg la Constitucin vigente, los casos de personas "ile-
gales" en el pas tenan carcter excepcional, tanto por su n-
mero como por su importancia, situacin que a partir de los
aos setenta ha cambiado radicalmente.
El crecimiento de grupos de indocumentados asentados
en el territorio nacional, y cuya presencia no obedece ni a la
poltica inmigratoria del pas ni a los programas especficos
que pudieren requerir su presencia, pone en evidencia que en
su mayora, tiene origen en sus propios problemas socio-
econmicos, lo que no deja de preocupar a los organismos es-
tatales competentes. Adems, este "nuevo" tipo de extranjero
en general, no demuestra relacin alguna indisoluble con Ve-
nezuela ni su identificacin con el pas y, provoca situaciones
que a veces se pretenden resolver con instrumentos jurdicos
no siempre adecuados, particularmente por el nacimiento, en el
territorio nacional, de los hijos de dichas personas.
Por ello, estas situaciones, que son ahora parte de la rea-
lidad venezolana, han provocado el surgimiento de criterios
contrarios a cualquier reforma en la materia, pretendiendo ser
fundamentados en los derechos del nio, que es, sin duda, pro-
tagonista incuestionable del Siglo XX.
Basta revisar las resoluciones adoptadas por los organis-
mos internacionales, tales como las Naciones Unidas, OEA,
UNESCO y otros para darse cuenta del rol protagnico del
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 53

menor en nuestros tiempos. As, tpicos como la adopcin, la


restitucin, la pensin alimentaria, o el trfico ilegal se reflejan
en los Tratados Internacionales aprobados en el marco de estos
y otros organismos que demuestran, fehacientemente, la pre-
ocupacin internacional por el menor. Esta misma preocupa-
cin la comparten los legisladores y jueces nacionales, la doc-
trina y la jurisprudencia comparadas son testigo de ello.
Ahora bien, el corolario de todos los instrumentos legales
que se refieren al menor, a su proteccin, a la preocupacin
por su bienestar y a su cabal desarrollo integral en ptimas
condiciones, es la Convencin sobre los Derechos del Nio,
aprobada en el marco de las Naciones Unidas en el ao 1990 y
ratificada por Venezuela. Este Tratado lo invocan los que
equivocadamente consideran que la limitacin del jus soli vio-
lara el derecho del nio a tener, al nacer, una nacionalidad.
Efectivamente, el artculo 7 de la Convencin dice:

"1. El nio ser inscrito en el mismo momento de su nacimiento


y tendr derecho desde que nace a un nombre, adquirir una
nacionalidad (resaltado nuestro) y, en la medida de lo posi-
ble a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Los Es-
tados partes velarn por la aplicacin de estos derechos de
conformidad con su legislacin, nacionalidad y las obliga-
ciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos in-
ternacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando
el nio resultara de otro modo aptrida".

Debe destacarse que la Corte Suprema de Justicia en Sala


Poltico-Administrativa dict una importante sentencia el 20-
08-1998, en la cual resolvi un recurso de nulidad contra una
decisin del Ministerio Pblico que haba instruido al Ministe-
rio Pblico de Menores de un Estado abstenerse de diligenciar
los certificados de nacimiento de menores cuando la madre
extranjera fuera indocumentada, lo que conduca a la imposibi-
lidad de la inscripcin en el Registro Civil. La Corte, para de-
cidir, se fundament en la Convencin sobre Derechos del
Nio aprobada por Ley del 20-07-90, que consagra como de-
54 ALLAN R . BREWER CARAS

recho del nio, entre otros el derecho a la identificacin y a la


nacionalidad, y el derecho a ser debidamente inscrito en el Re-
gistro Civil inmediatamente despus del nacimiento, el cual
corresponde ejercer a los padres siendo el Ministerio Pblico
el rgano encargado de velar y tutelar el ejercicio de tales de-
rechos. Por ello, estim la Corte que ante la conducta ilegal de
un centro hospitalario de otorgar el certificado de nacimiento
del menor, corresponda al Ministerio Pblico realizar las ges-
tiones pertinentes, por lo que la orden dada por el Ministerio
Pblico de abstenerse de realizar tales diligencias se consider
ilegal e inconstitucional, siendo anuladas por la Corte, orde-
nndole a tal dependencia tramitar la inscripcin del menor,
comenzando por la solicitud al centro hospitalario de la Boleta
de Nacimiento.
Por otra parte, con posterioridad a esta sentencia, se san-
cion la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y el Ado-
lescente (G.O. N 5266 de 02-10-98), en su artculo 16, se es-
tablece que:

"Todos los nios y adolescentes tienen derecho a un nombre y a


una nacionalidad".

La disposicin transitoria de esta Ley Orgnica, que en-


trar en vigencia el 1 de abril del ao 2.000, por otra parte,
busca resolver el grave problema actual de los hijos de padres
extranjeros no domiciliados ni residenciados en Venezuela,
nacidos en nuestro pas, estableciendo lo siguiente:

"Artculo 681 Procedimiento especial de inscripcin en el Re-


gistro Civil. El Ejecutivo Nacional debe disponer lo conducente
para que, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vi-
gencia de esta Ley, se inscriba en el Registro del Estado Civil,
los nacimientos de todos los nios o adolescentes nacidos en el
territorio nacional, que no hubiesen sido presentados oportuna-
mente. Las instituciones pblicas de salud donde haya ocurrido
el nacimiento, facilitarn a los interesados las pruebas requeridas
para tal fin. En el caso de nacimientos extra-hospitalarios, la ins-
cripcin se har tomando en cuenta la declaracin jurada del
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 55

respectivo mdico o partera o, en su defecto, la del prroco, la


del representante legal de la asociacin de vecinos o de alguna
organizacin comunitaria de la localidad, donde se produjo el
nacimiento. De resultar imposible obtener la declaracin de al
menos una de las personas antes mencionadas, se admitir la de-
claracin jurada de tres testigos, mayores de edad, y que den ra-
zn fundadas de sus dichos. En todo caso, los testigos sern pre-
viamente informados por la autoridad civil competente, de las
penas en que incurrirn si declaran falsamente, de acuerdo a lo
previsto en el Cdigo Penal, de lo cual se dejar constancia en el
acta de la respectiva declaracin".

En ejecucin provisional del espritu de esta Disposicin


Transitoria se emiti el Decreto N 2819 del 30-09-98 conten-
tivo del Reglamento que regula la inscripcin en el Registro
del Estado Civil de Nacimientos.
Ahora bien, en el futuro, con la limitacin del jus soli debe
destacarse que no se merma el derecho que tiene el nio a tener
una nacionalidad, pues adquirir la nacionalidad de sus padres
con la inscripcin en la Embajada o Consulado correspondiente.
Pero en todo caso, no limitar el jus soli como criterio
atributivo de la nacionalidad originaria, a lo que lleva es a des-
virtuar el vnculo poltico-jurdico que es la nacionalidad, pues
el hecho casual del nacimiento en un pas, sin otros elementos
de apoyo, no puede constituir el vnculo territorial suficiente
para atribuir la nacionalidad. As lo ensea, por lo dems, el
Derecho Comparado.
Por ejemplo, es de destacar la recientemente aprobada
Constitucin Poltica de Colombia, promulgada en 1991, que
recoge el espritu de la Constitucin venezolana de 1947 y es-
tablece en su artculo 96:

"Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento.


a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que
el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales co-
lombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus
padres estuviere domiciliado en la Repblica en el momento
del nacimiento" (resaltado nuestro).
56 ALLAN R . BREWER CARAS

Conforme a esta disposicin se requiere, al menos, la


condicin de domiciliado de uno de los padres para que el ni-
o -nacido en Colombia de padres extranjeros- adquiera la
nacionalidad de ese pas, lo que prudentemente limita el jus
soli como criterio atributivo de la nacionalidad originaria.
Un criterio similar se encuentra en la reforma del Cdigo
Civil de Espaa, cuyo artculo 17 establece:

"1. Son espaoles de origen:


a) Los nacidos de padres y madres espaoles.
b) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si, al menos
uno de ellos hubiera nacido tambin en Espaa. Se excep-
tan los hijos de funcionario diplomtico o consular acre-
ditado en Espaa (resaltado nuestro).
c) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos ca-
recieren de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de
ellos atribuye al hijo una nacionalidad".

La regulacin espaola en esta forma, tambin limita sus-


tancialmente el jus soli, en el sentido de requerir que uno de
los padres, por lo menos, haya nacido en Espaa.
En todo caso, puede decirse que las razones que han lle-
vado a los legisladores colombiano y espaol a establecer estas
limitaciones son similares a las que motivan la necesidad, en
Venezuela, de una reforma en la materia, como se ha expuesto
anteriormente.
Conforme a estos criterios, la Comisin propone una re-
gulacin que constituye una solucin de equilibrio entre el jus
soli y el jus sanguinis, al exigirse, adems del jus soli, la con-
dicin nacional de los padres o la residencia y domicilio legal
de los mismos, si son extranjeros, en Venezuela.
Se observa, sin embargo, que los dos primeros ordinales
propuestos en el artculo mencionado del Proyecto presentado
por el Presidente Chvez, en realidad constituyen uno solo,
pues el segundo sustituye al primero; y en cuanto al tercero, el
mismo implica el desconocimiento, puro y simple, de la posi-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 57

bilidad de nacionalidad originaria si no hay prueba del domici-


lio o la residencia de ambos padres en el pas, pero sin especi-
ficar cundo y a quin debe probarlo.
La Comisin estima que la reforma debe apuntar a estre-
char el vnculo entre el venezolano por nacimiento y el Estado,
por lo cual en el ltimo supuesto debe exigirse la manifesta-
cin de voluntad para que el vnculo se establezca.
En consecuencia, la Comisin propone que el rgimen
del jus soli para adquirir la nacionalidad venezolana originaria
debe quedar redactado as:

"Artculo 1 Son venezolanos por nacimiento:


a) Los nacidos en territorio de la Repblica, hijos de padre o
madre venezolanos.
b) Los nacidos en territorio de la Repblica, hijos de padre y
madre extranjeros, domiciliados uno de ellos en Venezuela,
siempre que declaren su voluntad de ser venezolanos antes
de cumplir veintin aos de edad."

Debe observarse, en todo caso, que la atenuacin del ca-


rcter absoluto del criterio jus soli para otorgar la nacionali-
dad, venezolana por nacimiento, no debera conducir a la si-
tuacin de aptrida del nacido en territorio venezolano hijos de
padres extranjeros indocumentados sin domicilio legal en el
pas, que no tenga otra nacionalidad.
Estas situaciones, encuentran su solucin en el artculo
20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que es ley de la Repblica, al establecer:

"Artculo 20 Derecho a la Nacionalidad


1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiarla".
58 ALLAN R . BREWER CARAS

Es decir, conforme a esta norma, en el caso de que la atenua-


cin del rgimen absoluto del jus soli pueda dar origen a la condi-
cin de aptrida, ello encuentra solucin en la Convencin Ame-
ricana al garantizar el derecho a la nacionalidad venezolana de
los nacidos en el territorio si no tienen derecho a otra nacionali-
dad.

b. La atenuacin del carcter absoluto de jus


sanguinis
En el Proyecto presentado por el Presidente Chvez a la
Asamblea se propone la regulacin del jus sanguinis en la si-
guiente forma:

"Artculo Son venezolanos por nacimiento:


4. Los nacidos en territorio extranjero de padre y madre vene-
zolanos por nacimiento.
5. Los nacidos en territorio extranjero de padre o madre vene-
zolanos, siempre que establezcan su domicilio en la Rep-
blica, tengan dominio del castellano y declaren su voluntad
de ser venezolanos antes de cumplir veintin aos".

Esta propuesta, en lneas generales, coincide con el rgi-


men de la Constitucin de 1961, en su artculo 35, que estable-
ce tres supuestos de venezolanos por nacimiento en virtud del
jus sanguinis:

"2 Los nacidos en territorio extranjero de padre o madre vene-


zolanos por nacimiento;
3 Los nacidos en territorio extranjero de padre venezolano por
nacimiento o madre venezolana por nacimiento, siempre
que establezcan su residencia en el territorio de la Repblica
o declaren su voluntad de acogerse a la nacionalidad vene-
zolana, y
4 Los nacidos en territorio extranjero de padre venezolano por
naturalizacin o madre venezolana por naturalizacin,
siempre que antes de cumplir diez y ocho aos de edad es-
tablezcan su residencia en el territorio de la Repblica y an-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 59

tes de cumplir veinticinco aos de edad declaren su volun-


tad de acogerse a la nacionalidad venezolana".
En el primero de dichos supuestos se consagra el jus san-
guinis absoluto, como criterio atributivo de la nacionalidad
venezolana por nacimiento, lo que tambin ha sido una cons-
tante en nuestra historia constitucional, por el solo hecho de
ser hijo de padre y madre venezolanos por nacimiento y haber
nacido en el exterior.
La Comisin ha considerado que es necesario restringir el
carcter absoluto del jus sanguinis, a los efectos de asegurar que
el vnculo entre el venezolano y el Estado sea efectivo, exigien-
do la declaracin de voluntad. Por ello para estrechar ese vncu-
lo se ha planteado la restriccin del carcter absoluto del jus
sanguinis, exigindose, en todo caso, que el interesado haga una
declaracin de voluntad de ser venezolano antes de cumplir los
21 aos de edad y establezca su residencia en Venezuela.
En cuanto a los dos ltimos supuestos del artculo 35 de
la Constitucin de 1961, conforme al Proyecto presentado por
el Presidente Chvez, se propone refundirlos, sin distingo de si
el padre o la madre son venezolanos por nacimiento o venezo-
lanos por naturalizacin, exigindose igualmente al interesado
la declaracin de voluntad antes de que cumpla 21 aos de
edad y establezca su residencia en Venezuela durante los cinco
aos anteriores a la declaracin.
Se asegura, as, que la nacionalidad originaria se otorgue
a quien efectivamente establece el vnculo efectivo con el pas.
Por ello, la Comisin propone la redaccin de estos su-
puestos, as:

"Artculo Son venezolanos por nacimiento:


...
c. Los nacidos en territorio extranjero, hijos de padre y madre
venezolanos por nacimiento, siempre que declaren su volun-
tad de ser venezolanos antes de cumplir veintin aos de
edad y establezcan su residencia en Venezuela.
60 ALLAN R . BREWER CARAS

d. Los nacidos en territorio extranjero, hijos de padre o madre


venezolanos, siempre que declaren su voluntad de ser vene-
zolanos antes de cumplir veintin aos de edad y establez-
can su residencia en Venezuela durante los cinco aos ante-
riores a dicha declaracin".

Los numerales "c" y "d" del mismo artculo regulan la


nacionalidad venezolana originaria jus sanguinis. Estas regu-
laciones tratan de evitar la imposicin de la nacionalidad al
incluir la declaracin de voluntad de ser venezolanos de los
nacidos en el territorio extranjero hijos de padres venezolanos,
haciendo la lgica diferencia entre los hijos de ambos padres
venezolanos por nacimiento o slo uno de los padres, sin hacer
distincin entre padre o madre venezolanos por nacimiento o
por naturalizacin. La diferencia entre un supuesto y otro slo
se refleja en el requisito temporal de la residencia.

C. La reforma del rgimen de la nacionalidad derivada

a. La Carta de Naturaleza
En cuanto a la nacionalidad derivada, la reforma pro-
puesta tiene como objetivo establecer exigencias ms estrictas
para el otorgamiento de la Carta de Naturaleza, respecto de lo
cual la Constitucin de 1961 (art. 36) no establece ningn re-
quisito, remitiendo la regulacin del rgimen a la ley (art. 42)
que nunca se dict.
En tal sentido, el Proyecto presentado por el Presidente
Chvez establece:

"Artculo Son venezolanos por naturalizacin:


1. Los extranjeros que obtengan Carta de Naturaleza. A tal fin, la
ley respectiva se ajustar a los siguientes principios rectores:
a. Slo se podr otorgar la nacionalidad venezolana a los
extranjeros que tengan domicilio en Venezuela, y resi-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 61

dencia en los cinco aos anteriores a la fecha de la soli-


citud respectiva.
b. Los extranjeros que tuvieren por nacimiento la naciona-
lidad de Espaa, Portugal e Italia, de Repblicas lati-
noamericanas o Estados del Caribe, gozarn de facili-
dades para la obtencin de la Carta de Naturaleza".

Se estima, sin embargo, que en la Constitucin deben re-


gularse las referidas "facilidades especiales" las cuales estn
referidas a los aos de residencia.
Por ello, en el artculo 2 del Proyecto se propone que para
la obtencin de la Carta de Naturaleza, los extranjeros debern:

"tener domicilio en Venezuela con residencia ininterrumpida de,


por lo menos, diez aos, inmediatamente anteriores a la fecha de
la respectiva solicitud".

Adems, en el Proyecto se establece cul es el rgimen


de "facilidades especiales" para la obtencin de la Carta de
Naturaleza, as:

"b. El tiempo de residencia se reducir a cinco aos en caso de


los extranjeros que tuvieren la nacionalidad originaria de Es-
paa, Portugal, Italia, pases latinoamericanos y del Caribe".

En relacin con esta norma, sin embargo la Comisin


debe dejar expresada sus dudas en torno a la inclusin en este
rgimen de facilidades especiales respecto de los nacionales de
pases del Caribe, en particular con aquellos que tienen pocas
relaciones con Venezuela, salvo las de orden econmico o po-
ltico como son los anglo y franco parlantes. En realidad, la
relacin estrecha de Venezuela con los pases del Caribe se
refiere a los latinoamericanos y a las islas holandesas.

b. La naturalizacin por matrimonio


En la Constitucin de 1961 se regula como supuesto de
otorgamiento de la nacionalidad venezolana originaria, desde
62 ALLAN R . BREWER CARAS

que declaren su voluntad de serlo "la extranjera casada con


venezolano" (art. 37, ord. 1).
No slo se estima que debe extenderse este beneficio
tambin, a los extranjeros varones, como se propone en el Pro-
yecto presentado por el Presidente Chvez, sino que para evi-
tar situaciones fraudulentas, se debe establecer alguna condi-
cin de temporalidad del vnculo matrimonial.
Por ello, se propone redactar el artculo respectivo as:

"c. Los extranjeros o extranjeras que contraigan matrimonio


con venezolano o venezolana, desde que declaren su volun-
tad de serlo, transcurridos, por lo menos, tres aos desde la
fecha del matrimonio".

c. La extensin de la naturalizacin de los padres


a los hijos menores
La Comisin ha estimado conveniente retener la regula-
cin del artculo 37, ordinal 2 de la Constitucin de 1961, que
regula la extensin de la naturalizacin de los padres a los
hijos menores, estableciendo, sin embargo, requisitos adicio-
nales en relacin con el trmino de la residencia. Se propone,
por tanto, la redaccin del supuesto en el cual tambin se con-
sideran venezolanos por naturalizacin a:

"d. Los extranjeros menores edad en la fecha de naturalizacin de


uno de los padres que ejerza sobre ellos la patria potestad,
siempre que declaren su voluntad de ser venezolanos antes de
cumplir veintin aos de edad y residan en Venezuela, ininte-
rrumpidamente, durante los cinco aos anteriores a dicha de-
claracin".

D. El rgimen de la doble nacionalidad


Ha sido tradicional en nuestro ordenamiento constitucio-
nal, la previsin del principio de la nacionalidad venezolana
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 63

exclusiva, en el sentido de preverse en el artculo 39 que la


nacionalidad venezolana se pierde "por opcin o adquisicin
voluntaria de otra nacionalidad". Ello ha impedido, de dere-
cho, en el pas, el rgimen de la doble nacionalidad.
La realidad, sin embargo, aconseja prever la posibilidad
de la doble nacionalidad, tal como se regula en muchos pases
en la actualidad. Por ello, siguiendo lo previsto en el Proyecto
presentado por el Presidente Chvez a consideracin de la
Asamblea, la Comisin propone regular que:

"Artculo 3 La nacionalidad venezolana no se pierde al optar o


adquirir otra nacionalidad".

En todo caso, los regmenes particulares y las situaciones


especficas, como las fronterizas, podrn ser objeto de Trata-
dos. Por ello se propone la inclusin de una norma que esta-
blezca lo siguiente:

"Artculo 6 El Estado venezolano promover la celebracin


de Tratados Internacionales en materia de nacionalidad, espe-
cialmente con los Estados fronterizos y los pases sealados en
la letra b) del art. ___ de esta Constitucin".

La remisin se refiere a los pases latinoamericanos, del


Caribe, Espaa y Portugal. En cuanto a los Estados fronteri-
zos, la referencia tiene relacin, sobre todo con el rgimen de
la doble nacionalidad en las zonas fronterizas, particularmente
en las reas donde existen pueblos indgenas.
En todo caso, como consecuencia de la consagracin de la
doble nacionalidad se impone el concepto de la nacionalidad
venezolana exclusiva como condicin para el desempeo de
ciertos cargos, lo cual ser tratado en el Captulo relativo a la
Ciudadana.
64 ALLAN R . BREWER CARAS

E. El rgimen de la prdida y renuncia de la nacionalidad


De manera coherente con la previsin de la doble nacio-
nalidad, y de acuerdo con lo propuesto en el Proyecto presen-
tado por el Presidente Chvez a consideracin de la Asamblea,
se establece el principio de que "los venezolanos por naci-
miento no podrn ser privados de su nacionalidad" (art. 4).
En cuanto a los venezolanos por naturalizacin, y de
acuerdo con nuestra tradicin constitucional se establece que:

"La nacionalidad venezolana por naturalizacin slo podr ser re-


vocada mediante sentencia judicial de acuerdo con la ley". (art. 4).

Pero si bien a los venezolanos por nacimiento no se les


puede privar de su nacionalidad, y los venezolanos por natura-
lizacin slo la pueden perder mediante sentencia judicial; se
prev, sin embargo, la posibilidad de la renuncia a la naciona-
lidad venezolana.
En tal sentido, en el Proyecto se establece la posibilidad
de la recuperacin de la nacionalidad. En cuanto a los venezo-
lanos por nacimiento se prev una norma que establece que:

"Quien renuncie a la nacionalidad venezolana por nacimiento


puede recuperarla, si se domicilia en el territorio de la Repblica
por un lapso no menor de dos aos y manifiesta su voluntad de
hacerlo (art. 5)".

En cuanto a los venezolanos por naturalizacin, el rgi-


men de la recuperacin de la nacionalidad remite a la obten-
cin, de nuevo, de la Carta de Naturaleza.

F. La remisin a la ley y la disposicin transitoria


Por ltimo, en el Proyecto se prev una norma similar a la
del artculo 42 de la Constitucin de 1961, en el sentido de que:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 65

"Artculo 7 La ley dictar, de conformidad con el espritu de


las disposiciones anteriores, las normas sustantivas y procesales
relacionadas con la adquisicin, opcin, renuncia y recuperacin
de la nacionalidad venezolana, as como la revocacin y nulidad
de la naturalizacin".

En dicha ley deber regularse, por ejemplo, la forma ad-


jetiva de probar la residencia o el domicilio.
En todo caso, y hasta tanto se sancione la ley menciona-
da, se propone una Disposicin Transitoria que regule ciertos
aspectos destinados a hacer efectiva la aplicacin de las nor-
mas constitucionales, as:

"Artculo 14 Mientras se dicte la Ley prevista en el art. ___ de


esta Constitucin, se consideran domiciliados en Venezuela
quienes habiendo ingresado y permanecido legalmente en el te-
rritorio nacional, hayan declarado su intencin de fijar domicilio
en el pas, tengan medios lcitos de vida y hayan residido en
Venezuela ininterrumpidamente durante dos aos.
Por residencia se entender la estada en el pas con nimo de
permanecer en l. Las declaraciones de voluntad previstas en los
artculos... se harn en forma autntica por el interesado cuando
sea mayor de edad, o por su representante legal, si no ha cumpli-
do veintin aos".

La Comisin ha considerado, adems, que en otra Dispo-


sicin Transitoria deben regularse los efectos del cambio del
jus soli absoluto al restringido que se proyecta, de manera de
asegurar el cumplimiento del artculo 35, ordinal 1 de la
Constitucin, relativo a los nacidos en territorio venezolano,
de manera que a los nacidos en Venezuela antes de la entrada
en vigencia de la nueva Constitucin, se les resguarde el dere-
cho a la nacionalidad venezolana originaria.

2. La regulacin del rgimen de la ciudadana


El Captulo II del Ttulo relativo a la Nacionalidad y
Ciudadana, se refiere al rgimen de esta ltima. En efecto,
66 ALLAN R . BREWER CARAS

como se dijo, la ciudadana se refiere a la condicin jurdica o


vnculo de una persona con el Estado, que le permite el ejerci-
cio de los derechos polticos.
Dicha condicin, por principio, pertenece a los naciona-
les, no sujetos a interdiccin civil ni a inhabilitacin poltica,
en las condiciones de edad que establece la Constitucin para
el ejercicio de los derechos polticos (por ejemplo, 18 aos
para el ejercicio del derecho al voto; 21 aos para el ejercicio
del derecho a ejercer cargos pblicos; 30 aos para ejercer el
cargo de Presidente de la Repblica, etc.).
Estos principios se recogen en el Proyecto presentado
por el Presidente Chvez a consideracin de la Asamblea, en
la siguiente forma:

"Artculo La calidad de ciudadano en ejercicio es condicin


indispensable para el sufragio; y para desempear cargos pbli-
cos o ser elegido en las condiciones que determine la ley".

Se estima, sin embargo, que debe hacerse referencia a to-


dos los derechos polticos como inherentes a la ciudadana. De
all la redaccin del artculo 8 que se propone, en la forma si-
guiente:

"Artculo 8 Los venezolanos que no estn sujetos a la interdic-


cin civil ni a inhabilitacin poltica, ejercern la ciudadana y, en
consecuencia, son titulares de derechos y deberes polticos, de
acuerdo a las condiciones de edad que establece esta Constitucin".

En consecuencia, siendo la ciudadana una condicin ju-


rdica slo atribuible a los nacionales, los derechos polticos
quedan reservados a los venezolanos.
Esto se convierte, incluso, en un deber en el Proyecto
presentado por el Presidente a consideracin de la Asamblea,
en los siguientes trminos:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 67

"Artculo Los ciudadanos tienen el deber tico de participar


activamente en el gobierno y todos los asuntos pblicos, direc-
tamente o por medio de representantes. Asimismo podrn elegir y
ser elegidos para ejercer cargos de eleccin popular con las limita-
ciones que establezca esta Constitucin y la ley respectiva".

Sin embargo, se estima que esta norma no debe incluirse


en el Captulo de la Ciudadana, ya que la primera parte debe
ir en el Captulo de los Deberes Constitucionales, y la segunda
parte, en el relativo a los Derechos Polticos.
En todo caso, salvo por lo que respecta a los derechos
polticos que corresponde a los ciudadanos, de resto, los ex-
tranjeros tienen los mismos derechos y deberes que los vene-
zolanos.
Por ello, la propuesta de redaccin del artculo 9 del
Proyecto, en el cual se conserva la previsin de la Constitu-
cin vigente, de extender el derecho de voto a los extranjeros
en las elecciones locales. Dicho artculo tiene la siguiente re-
daccin:

"Artculo 9 Los extranjeros gozarn de los mismos derechos y


tendrn los mismos deberes que los venezolanos, con las limita-
ciones o excepciones establecidas en esta Constitucin y la ley.
Los derechos polticos se reservan a los venezolanos, pero los
extranjeros, con domicilio en Venezuela, tendrn el derecho al
voto en las elecciones y referenda de carcter estadal, municipal
y parroquial, en los trminos establecidos en esta Constitucin".

La consecuencia de la distincin entre extranjeros y na-


cionales, es que, en principio, los derechos polticos corres-
ponden a los venezolanos, sea por nacimiento o por naturali-
zacin, en condiciones de igualdad. Una vieja aspiracin de
data de los venezolanos por naturalizacin ha sido, precisa-
mente, la equiparacin con los venezolanos por nacimiento en
cuanto al ejercicio de los derechos polticos. En tal sentido, el
Proyecto presentado establece tal equiparacin, casi absoluta,
al reservar a los venezolanos por nacimiento slo el ejercicio
68 ALLAN R . BREWER CARAS

del cargo de Presidente de la Repblica y de los llamados a


sucederlo en determinados casos.
En estos casos, sin embargo, se ha conservado la equipa-
racin total en el supuesto de los venezolanos por naturaliza-
cin que hayan ingresado al pas antes de cumplir los siete
aos de edad y residido permanentemente en l hasta alcanzar
la mayoridad, tal como lo regula el artculo 45 de la Constitu-
cin de 1961. Por ello, al artculo 9 del Proyecto se le ha agre-
gado el siguiente aparte:

"Gozarn de los mismos derechos que los venezolanos por na-


cimiento los venezolanos por naturalizacin que hubieren ingre-
sado al pas antes de cumplir los siete aos de edad y residido en
l permanentemente hasta alcanzar la mayoridad."

En todo caso, el artculo 10 que establece la restriccin a


la equiparacin entre venezolanos por nacimiento y venezola-
nos por naturalizacin, tiene el siguiente texto:

"Artculo 10 Slo los venezolanos por nacimiento podrn ejer-


cer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, y
Presidente y Vicepresidente de la Asamblea Nacional (Congre-
so).
La ley podr establecer la exigencia de la nacionalidad venezolana
por nacimiento para el desempeo de cargos de Ministro de algu-
nos Despachos del Ejecutivo Nacional".

De lo anterior resulta, por tanto, que la ley no puede es-


tablecer otras distinciones en cuanto al ejercicio de cargos
pblicos entre venezolanos por nacimiento y venezolanos por
naturalizacin, con la sola excepcin del desempeo de
algunos cargos de Ministro, como podra ser el Ministro de
Relaciones Exteriores o el Ministro de la Defensa.
Por otra parte, si bien el principio general de la normativa
anterior es que salvo los cargos sealados, todos los otros pue-
den ser ejercidos por venezolanos por naturalizacin, se ha
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 69

considerado conveniente establecer algunas exigencias de re-


sidencia en Venezuela para el desempeo de los mismos, remi-
tindose a la ley para regular algunos requisitos de aptitud,
como podra ser el haber obtenido ttulo profesional en Vene-
zuela o haber revalidado.
De all el artculo 11 que se propone, con el siguiente
texto:
"Artculo 11 Los venezolanos por naturalizacin, para poder
ejercer los cargos de Senador y Diputado en la Asamblea Nacio-
nal, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Ministro, Go-
bernadores de Estado, Fiscal General de la Repblica, Contralor
General de la Repblica, Procurador General de la Repblica y
Defensor del Pueblo, debern tener domicilio con residencia in-
interrumpida en Venezuela, no menos de quince aos despus de
obtenida la carta de naturaleza, y cumplir los requisitos de apti-
tud previstos en la ley".

A lo largo del articulado del Proyecto presentado por el


Presidente Chvez a consideracin de la Asamblea, por otra
parte, se establece la exigencia de que para ciertos cargos p-
blicos se exige la nacionalidad venezolana exclusiva. Es decir,
que el venezolano no tenga otra nacionalidad.
Esta exigencia, en realidad, incide en el status de la doble
nacionalidad, pues los que lo tuvieran no podran ser electos
para esos cargos, debiendo, a tal efecto, renunciar a la naciona-
lidad que se tenga de otro Estado.
En tal sentido en el Proyecto presentado por el Presidente
Chvez, se exige la nacionalidad venezolana exclusiva como
condicin para ser electo Gobernador de Estado, Concejal,
Legisladores de los Consejos Estadales Legislativos (Asam-
bleas Legislativas), Alcaldes, Concejales, Contralor Munici-
pal, Contralor del Estado, Defensor Estadal de los Derechos
Humanos y Fiscal del Ministerio Pblico de los Estados.
Nada se dice, en dicho Proyecto, sin embargo, respecto
de esta exigencia en relacin con la eleccin de Diputados al
Congreso Nacional.
70 ALLAN R . BREWER CARAS

En cambio, se establece la exigencia de la nacionalidad


venezolana "por nacimiento o por naturalizacin" para ser Mi-
nistro; y en otra norma, se exige la nacionalidad venezolana por
nacimiento, para ser miembro de los Consejos Estadales Legislati-
vos (Asambleas Legislativas) en contradiccin con la otra norma
antes indicada que lo que requiere es la nacionalidad venezola-
na exclusiva.
Se establece, adems, la exigencia de la nacionalidad ve-
nezolana por nacimiento para ser Contralor General de la Re-
pblica y ser electo Senador o Presidente de la Repblica.
La Comisin ha estimado que en el Captulo II sobre la
Ciudadana, en relacin con tales regulaciones, slo se debe
prever lo siguiente:

"Artculo 12 Los cargos que slo podrn ser desempaados


por quienes tengan la nacionalidad venezolana exclusiva son los
determinados por esta Constitucin".

Su consecuencia, la precisin de los cargos que requieran


la nacionalidad venezolana exclusiva se debe hacer en las
normas respectivas que los regulen en el texto Constitucional.
Por ltimo, en el Proyecto presentado por el Presidente
Chvez a consideracin de la Asamblea, se regulan los supues-
tos de prdida o renuncia de la ciudadana, en tres normas, de
la siguiente manera:

"Artculo Quien renuncie a la nacionalidad pierde la ciudada-


na. El ejercicio de la ciudadana se suspende en virtud de deci-
sin judicial en los casos que determine la ley.
Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio la ciudadana,
podrn solicitar su rehabilitacin.
Artculo El ejercicio de la ciudadana se suspende por:
1. Sentencia judicial firme que declare la interdiccin
2. Sentencia judicial firme que declare la privacin de la liber-
tad
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 71

3. Sentencia judicial firme que declare la inhabilitacin de los


derechos polticos.
Artculo El ejercicio de la ciudadana se perder por renuncia
expresa que realice el habitante de la Repblica".

Estudiados los supuestos regulados en estas tres normas


y para eliminar las repeticiones, se propone la redaccin del
artculo 13 en la siguiente forma:
"Artculo 13 Quien pierda o renuncie a la nacionalidad, pierde
la ciudadana. El ejercicio de la ciudadana o de alguno de los
derechos polticos, solo puede ser suspendido por sentencia judi-
cial firme en los casos que determine la ley".

En cuanto a la ltima norma del captulo de Nacionalidad


y Ciudadana del Proyecto presentado por el Presidente Chvez
a consideracin de la Asamblea, tiene la siguiente redaccin.

Artculo Todo ciudadano venezolano est obligado a defen-


der esta Constitucin, conforme a lo que determine la Ley.

La Comisin estima que este artculo debe incorporarse


al Captulo sobre los Deberes Constitucionales.

3. Articulado del Ttulo sobre la nacionalidad y ciudadana


Ttulo
De la nacionalidad y ciudadana
Captulo I
De la Nacionalidad
Artculo 1 Son venezolanos por nacimiento:
a. Los nacidos en territorio de la Repblica, hijos de
padre o madre venezolanos.
b. Los nacidos en territorio de la Repblica, hijos de
padre y madre extranjeros, domiciliados uno de ellos en Vene-
72 ALLAN R . BREWER CARAS

zuela, siempre que declaren su voluntad de ser venezolanos


antes de cumplir veintin aos de edad.
c. Los nacidos en territorio extranjero, hijos de padre y
madre venezolanos por nacimiento, siempre que declaren su vo-
luntad de ser venezolanos antes de cumplir veintin aos de edad
y establezcan su residencia en Venezuela.
d. Los nacidos en territorio extranjero, hijos de padre o
madre venezolanos, siempre que declaren su voluntad de ser
venezolanos antes de cumplir veintin aos de edad y esta-
blezcan su residencia en Venezuela durante los cinco aos an-
teriores a dicha declaracin.
Artculo 2 Son venezolanos por naturalizacin:
a. Los extranjeros que obtengan carta de naturaleza. A
tal fin debern tener domicilio en Venezuela con residencia
ininterrumpida de, por los menos, diez aos, inmediatamente
anteriores a la fecha de la respectiva solicitud.
b. El tiempo de residencia se reducir a cinco aos en ca-
so de los extranjeros que tuvieren la nacionalidad originaria de
Espaa, Portugal, Italia, pases latinoamericanos y del Caribe.
c. Los extranjeros o extranjeras que contraigan matri-
monio con venezolano o venezolana, desde que declaren su
voluntad de serlo, transcurridos, por lo menos, tres aos desde
la fecha del matrimonio.
d. Los extranjeros menores de edad en la fecha de natu-
ralizacin de uno de los padres que ejerza sobre ellos la patria
potestad, siempre que declaren su voluntad de ser venezolanos
antes de cumplir veintin aos de edad y residan en Venezue-
la, ininterrumpidamente, durante los cinco aos anteriores a
dicha declaracin.
Artculo 3 La nacionalidad venezolana no se pierde al
optar o adquirir otra nacionalidad.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 73

Artculo 4 Los venezolanos por nacimiento no podrn


ser privados de su nacionalidad. La nacionalidad venezolana por
naturalizacin slo podr ser revocada mediante sentencia judi-
cial de acuerdo con la ley.
Artculo 5 Se puede renunciar a la nacionalidad vene-
zolana. Quien renuncie a la nacionalidad venezolana por na-
cimiento puede recuperarla, si se domicilia en el territorio de
la Repblica por un lapso no menor de dos aos y manifiesta
su voluntad de hacerlo. Los venezolanos por naturalizacin que
renuncie a la nacionalidad venezolana podrn recuperarla cum-
pliendo nuevamente los requisitos exigidos en el artculo (Art. 2
del Captulo de Nacionalidad) de esta Constitucin.
Artculo 6 El Estado venezolano promover la cele-
bracin de tratados internacionales en materia de nacionalidad,
especialmente con los Estados fronterizos y los pases seala-
dos en la letra b) del artculo (Art. 2 del Captulo de Naciona-
lidad) de esta Constitucin.
Artculo 7 La ley dictar, de conformidad con el esp-
ritu de las disposiciones anteriores, las normas sustantivas y
procesales relacionadas con la adquisicin, opcin, renuncia y
recuperacin de la nacionalidad venezolana, as como la revo-
cacin y nulidad de la naturalizacin.

Captulo II
De la Ciudadana
Artculo 8 Los venezolanos que no estn sujetos a la in-
terdiccin civil ni a inhabilitacin poltica, ejercern la ciudada-
na y, en consecuencia, son titulares de derechos y de deberes
polticos, de acuerdo a las condiciones de edad que establece esta
Constitucin.
Artculo 9 Los extranjeros gozarn de los mismos de-
rechos y tendrn los mismos deberes que los venezolanos, con
las limitaciones o excepciones establecidas en esta Constitu-
cin y la ley.
74 ALLAN R . BREWER CARAS

Los derechos polticos se reservan a los venezolanos, pe-


ro los extranjeros, con domicilio en Venezuela, tendrn dere-
cho al voto en las elecciones y referenda de carcter estadal,
municipal y parroquial en los trminos establecidos en esta
Constitucin.
Gozarn de los mismos derechos que los venezolanos
por nacimiento los venezolanos por naturalizacin que hu-
bieren ingresado al pas antes de cumplir los siete aos de
edad y residido en l permanentemente hasta alcanzar la
mayoridad.
Artculo 10 Slo los venezolanos por nacimiento podrn
ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, y
Presidente y Vicepresidente de la Asamblea Nacional (Congreso).
La ley podr establecer la exigencia de la nacionalidad vene-
zolana por nacimiento para el desempeo de cargos de Ministro de
algunos Despachos del Ejecutivo Nacional.
Artculo 11 Los venezolanos por naturalizacin, para po-
der ejercer los cargos de Senador y Diputado en la Asamblea Na-
cional, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Ministro, Go-
bernadores de Estado, Fiscal General de la Repblica, Contralor
General de la Repblica, Procurador General de la Repblica y De-
fensor del Pueblo, debern tener domicilio con residencia ininte-
rrumpida en Venezuela, no menos de quince aos despus de obte-
nida la carta de naturaleza, y cumplir los requisitos de aptitud pre-
vistos en la ley.
Artculo 12 Los cargos que slo podrn ser desempeados
por quienes tengan la nacionalidad venezolana exclusiva son los
determinados por esta Constitucin.
Artculo 13 Quien pierda o renuncie a la nacionalidad pier-
de la ciudadana. El ejercicio de la ciudadana o de alguno de los
derechos polticos, slo puede ser suspendido por sentencia judicial
firme en los casos que determine la ley.

Disposicin Transitoria
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 75

Artculo 14 Mientras se dicte la Ley prevista en el ar-


tculo (Art. 7 del Captulo de Nacionalidad) de esta Constitu-
cin, se consideran domiciliados en Venezuela quienes ha-
biendo ingresado y permanecido legalmente en el territorio
nacional, hayan declarado su intencin de fijar domicilio en el
pas, tengan medios lcitos de vida y hayan residido en Vene-
zuela ininterrumpidamente durante dos aos.
Por residencia se entender la estada en el pas con ni-
mo de permanecer en l. Las declaraciones de voluntad previs-
tas en los artculos (Art. 1, 2 y 5 del Captulo sobre Nacionali-
dad) de esta Constitucin se harn en forma autntica por el
interesado cuando sea mayor de edad, o por su representante
legal, si no ha cumplido veintin aos.
Caracas, 28 de Septiembre de 1999
Por la Comisin de Ciudadana y Nacionalidad

Allan R. Brewer-Caras Levy Alter


Presidente Vicepresidente
Juan Bautista Prez Antonio Di' Giampaolo
Juan Marn Jess Molina Villegas

Jaqueline Lejarza
Secretaria
76 ALLAN R . BREWER CARAS

TERCERA PARTE
SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS
78 ALLAN R . BREWER CARAS

I. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DE-


RECHOS, DEBERES Y GARANTAS CONSTITU-
CIONALES
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN DE DERECHOS HUMANOS Y GARANTAS CONSTITU-
CIONALES Y PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE LA
COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 30-09-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de ha-


cerles llegar algunos comentarios y observaciones en torno al
Proyecto de articulado contenido en el capitulo sobre "Dispo-
siciones Fundamentales" del Ttulo "De los Derechos Huma-
nos, Deberes y Garantas", presentado por la Comisin de De-
rechos Humanos y Garantas Constitucionales a la Comisin
Constitucional.

1. El orden constitucional orientado hacia la proteccin de


los Derechos Humanos
El artculo primero de las Disposiciones Generales co-
mienza por establecer lo siguiente:

"Artculo El orden constitucional de la Repblica de Venezue-


la est basado en la bsqueda de la paz social dentro del ms ab-
soluto respeto a la dignidad humana, a los derechos inherentes a
la persona y al libre desarrollo de la personalidad como base
fundamental del Estado de Justicia como medio eficaz para al-
canzar la solidaridad".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 79

En relacin con este artculo, a pesar de las buenas y am-


plias intenciones que se podran apreciar de su redaccin, con-
tiene numerosos conceptos jurdicos indeterminados, algunos
de ellos ms bien inditos, cuya interpretacin de conjunto, en
casos concretos, podra prestarse inconvenientemente a graves
arbitrariedades y hasta para la imposicin de un rgimen anti-
democrtico, invocando, sin embargo, para ello, "el ms abso-
luto respeto a la dignidad humana".
En efecto, la afirmacin segn la cual "el orden constitu-
cional de la Repblica de Venezuela est basado en la bs-
queda de la paz social", podra conducir, inconvenientemente,
a la conclusin de que el valor fundamental del "orden consti-
tucional" sera "la ley y el orden". Por otra parte, a pesar de la
difusin que ltimamente ha tenido la expresin "Estado de
Justicia" no est claro su significado, ni si se trata de una con-
cepcin sustitutiva de la conocida nocin de "Estado de Dere-
cho" pero con posibilidad de ser dotado del concepto particu-
lar que de la "justicia" tenga cada gobernante o funcionario
llamado a resguardar la "paz social" como base fundamental
del "orden constitucional".
Cabra adems preguntarse sobre qu quiere expresarse
en la norma, cuando se seala que el "respeto a la dignidad
humana, a los derechos inherentes a la persona y al libre desa-
rrollo de la personalidad" son "base fundamental del Estado de
Justicia como medio eficaz para alcanzar la solidaridad.
Estimamos que los derechos inherentes a la persona, el
respeto a la dignidad humana y el libre desarrollo de la perso-
nalidad son valores absolutos, por lo que su mediatizacin
para considerarlos como mera "base fundamental" del llamado
"Estado de Justicia" o como "medio eficaz para alcanzar la
solidaridad" podra conducir a la negacin misma del carcter
absoluto de los atributos inherentes a la dignidad humana y su
condicionamiento a nociones que se podran prestar a cual-
quier interpretacin, como "Estado de justicia" o "solidaridad".
80 ALLAN R . BREWER CARAS

En todo caso, una redaccin como la propuesta en este


artculo del Proyecto aprobado en la Comisin, podra llegar a
ser la base para que, en la prctica, en nombre de la "paz so-
cial", de la "solidaridad" o del "Estado de justicia" se pueda
despojar de todo contenido a los derechos fundamentales y a
las libertades pblicas; y con un enfoque particular de la ter-
minologa utilizada, sin quererlo, se podra hasta edificar un
rgimen fascista que proclamase los derechos humanos pero
condicionando a su antojo la efectividad de los mismos.
Por ello, y sin renunciar a ciertos conceptos contenidos
en la propuesta, pero dotndolos de su verdadera jerarqua y
rigor jurdico, el artculo inicial sobre derechos humanos po-
dra quedar redactado as:

"Artculo El orden constitucional de la Repblica de Venezue-


la est basado en el ms absoluto respeto de la dignidad humana,
de los derechos inherentes a la persona y del libre desarrollo de
la personalidad, dentro de un rgimen de plena vigencia del Es-
tado de Derecho, cuya finalidad es garantizar el bien comn, la
justicia y la paz y solidaridad sociales".

2. La garanta general de los derechos y el principio de la


progresividad
En las "Disposiciones Generales" del Proyecto de la
Comisin se incorpor otra norma con el siguiente texto:

"Artculo El Estado garantiza a toda persona sin discrimina-


cin alguna el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e inter-
dependiente de los derechos humanos: civiles, polticos, econ-
micos, sociales, culturales y ambientales y su aplicacin es de
obligatorio cumplimiento por los rganos del Poder Pblico de
conformidad con la Constitucin, los Tratados sobre Derechos
Humanos suscritos por la Repblica de Venezuela y las leyes
que rijan la materia".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 81

Debe destacarse que se trata de una norma garantista de


los derechos en general, lo que implica no slo la asuncin de
una obligacin de garanta por parte del Estado, sino que los
respectivos derechos deben ser consagrados de tal manera que
puedan ser efectivamente exigibles.
Por otra parte, debe sealarse que si bien conceptualmente,
la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos
no es discutible, ello es as siempre que tales nociones no sean
el pretexto para que por la circunstancia de que ciertos derechos
estn lesionados, el Estado pueda sentirse autorizado, en nom-
bre de la "interdependencia", a lesionar otros.
Por otra parte, se estima conveniente agregar a la enume-
racin los derechos denominados de la tercera generacin, sus-
tituir la expresin "derechos civiles" por derechos individua-
les, e incluir el reconocimiento expreso del principio de la
progresividad de los derechos.
En consecuencia, la norma podra quedar redactada as:

"Artculo El Estado garantiza a toda persona conforme al prin-


cipio de progresividad y sin discriminacin alguna, el ejercicio y
goce irrenunciable de los derechos individuales, polticos, eco-
nmicos, sociales, culturales, ambientales y los denominados de
tercera generacin; y su aplicacin es de obligatorio cumpli-
miento por los rganos del Poder Pblico de conformidad con la
Constitucin, los Tratados sobre Derechos Humanos suscritos
por la Repblica y las leyes que rijan la materia".

3. Las obligaciones del Estado respecto de la paz, el derecho


al desarrollo y la participacin
En el Captulo de las Disposiciones Generales del Pro-
yecto de la Comisin se incorporan adems, tres artculos (3,
4, y 5) que en los documentos precedentes de la Comisin
configuraban un solo artculo (el nmero 3) con un acpite con
el Ttulo Derecho a la Paz, y que ahora tienen la siguiente re-
daccin:
82 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo 3 El Estado promover la educacin para la paz y


proyectarn polticas para el establecimiento, mantenimiento y
fortalecimiento de la paz en el territorio nacional y en la comu-
nidad internacional.
Artculo 4 El Estado adoptar, todas las medidas necesarias
para la realizacin del derecho al desarrollo y garantizar la justa
distribucin del ingreso nacional, la igualdad de oportunidades
as como el acceso a una mejor calidad de vida, la educacin, sa-
lud, alimentacin, vivienda, empleo, recreo y deporte.
Artculo 5 El Estado alentar la participacin popular como
factor importante para el desarrollo y para la plena realizacin de
todos los derechos humanos".

De la lectura de estos artculos, sin embargo, resulta que


el contenido de los mismos no se corresponde con el Ttulo
general relativo a los Derechos. Realmente, se trata de artcu-
los que regulan obligaciones para el Estado respecto de la
promocin de la paz y de la participacin popular, por una par-
te, y por la otra, de adoptar medidas para realizar el derecho al
desarrollo.
Por lo dems, es difcil dar contenido normativo stricto
sensu, a las disposiciones de dichos textos. No se olvide que la
justiciabilidad de los derechos es uno de los temas de van-
guardia en el Derecho de los derechos humanos. Por ejemplo,
en relacin con el llamado "derecho al desarrollo" no se ve
cmo podra deducirse una pretensin jurdica de tal
"derecho", cuya realizacin depende esencialmente de un
esfuerzo colectivo y no slo del Estado. Ello, no obstante, no
puede afirmarse que esa mencin sea nociva, salvo en cuanto
levanta expectativas que el Estado no est en capacidad de
satisfacer.
En todo caso, por el contenido de las norma, antes que su
inclusin en este Captulo, los artculos podran estar ubicados
en el Captulo sobre el Sistema Socio-Econmico Constitucio-
nal.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 83

4. La garanta de la irretroactividad
El sexto de los artculos de las Disposiciones Generales
del Proyecto de la Comisin, que equivale al segundo del Ca-
ptulo de "Derechos Civiles" del documento presentado por el
Presidente Chvez a la Asamblea, tiene el siguiente texto:

"Artculo Ninguna disposicin legislativa tendr efecto re-


troactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
procedimiento se aplicarn desde el momento mismo de entrar
en vigencia an en los procesos que se hallaren en curso; pero en
los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarn, en
cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha
en que se promovieron".

Esta redaccin es casi exactamente igual a la del artculo


44 de la Constitucin de 1961, salvo con algunos errores de
transcripcin que hemos corregido. La palabra "imponga" en
vez de "impongan"; agregar la palabra "an" antes de "en los
procesos que se hallen en curso"; y la palabra "cuanto" en vez
de "cunto" antes de la frase "beneficien al reo".

5. La nulidad de los actos violadores de los derechos y ga-


rantas
El sptimo de los artculos de las Disposiciones Genera-
les del Proyecto de la Comisin, reproduce el tercer artculo
del Proyecto presentado por el Presidente Chvez (Captulo
los Derechos Civiles) y el texto del artculo 46 de la Constitu-
cin de 1961, as:

"Artculo Todo acto del Poder Pblico que viole o menoscabe


los derechos garantizados por esta Constitucin es nulo, y los
funcionarios y empleados pblicos que lo ordenen o ejecuten in-
curren en responsabilidad civil, penal o administrativa segn los
casos, sin que sirvan de excusa rdenes superiores manifiesta-
mente contrarias a la Constitucin y las leyes".
84 ALLAN R . BREWER CARAS

Nuestra sugerencia, en relacin con este artculo es que


habra que corregir la primera frase para que diga "Todo acto
dictado en ejercicio del Poder Pblico..." pues tal como est
redactado sugiere que el Poder Pblico pudiera dictar actos, lo
cual no es correcto ni posible, pues como se ha dicho, el Poder
Pblico no es un rgano del Estado, sino una potestad consti-
tucional que ejercen dichos rganos.
La norma, en consecuencia, debera quedar redactada as:

"Artculo Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que


viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitu-
cin es nulo, y los funcionarios y empleados pblicos que lo or-
denen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y ad-
ministrativa segn los casos, sin que les sirvan de excusa rde-
nes superiores y manifiestamente contrarias a la Constitucin y a
las leyes".

6. La clusula abierta de los derechos y la constitucionaliza-


cin de la internacionalizacin de los mismos
El octavo de los artculos incorporados a las Disposicio-
nes Generales del Proyecto presentado por la Comisin tiene
la siguiente redaccin:

"Artculo La enunciacin de los derechos y garantas conteni-


dos en esta Constitucin y en los tratados internacionales sobre
derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresa-
mente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos
no menoscaba el ejercicio de los mismos. En materia de dere-
chos y garantas constitucionales se aplicar la interpretacin
que ms favorezca su vigencia efectiva".

Esta norma, en general, constituye un buen artculo que,


en cierta forma, ampla el artculo 50 de la Constitucin de
1961.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 85

Consideramos, en todo caso, que debe hacerse referencia


a los "instrumentos internacionales" y no slo a los Tratados.
La jurisprudencia venezolana, desde el caso "Rondalera", ha
invocado con frecuencia entre sus fundamentos ciertas "decla-
raciones" sobre derechos humanos, que no son estrictamente
tratados, pero que gozan de gran respeto, como lo son la De-
claracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Por otra parte, a los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos deberan agregarse los relativos al Derecho
Internacional Humanitario, que es una disciplina autnoma.
Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, cuyo medio
siglo se est celebrando, tienen la ms universal aceptacin
(188 ratificaciones). En un tiempo en que la humanidad se en-
camina hacia la bsqueda de medios eficaces para proteger a
las vctimas de los crmenes de guerra y de otros delitos de
lesa humanidad, sera de extraordinaria significacin que Ve-
nezuela otorgara rango constitucional a esas Convenciones.
Debe sealarse, adems, que la ltima frase no debera
limitarse estrictamente a la interpretacin de los derechos en
s, sino tambin a la norma. Es una regla universalmente reco-
nocida que ninguna disposicin en materia de derechos huma-
nos puede menoscabar la proteccin ms amplia que ofrezca otra
norma, sea de Derecho interno, sea de Derecho internacional; en
consecuencia, entre las distintas disposiciones aplicables a un
mismo caso debe preferirse aquella que brinde el mayor nivel de
proteccin. Esta materia, por lo dems, no se conecta directa-
mente con el resto del artculo, por lo que debera ser materia de
norma aparte.
Como mera ilustracin sobre la propuesta de incluir en el
Proyecto lo que se ha llamado "la clusula del individuo ms
favorecido", a continuacin enunciamos la siguiente lista de
ejemplos de convenciones internacionales sobre derechos hu-
manos que la refieren:
86 ALLAN R . BREWER CARAS

1 El artculo 5.2 (comn) de los Pactos Internaciona-


les de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de Dere-
chos Civiles y Polticos seala:
"No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres,
a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los recono-
ce en menor grado".

2 Los tres ltimos prrafos del artculo 29 del Pacto


de San Jos rezan:

"Artculo 29 Ninguna disposicin de la presente Convencin


podr ser interpretada en el sentido de:
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
Convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al
ser humano o que se deriven de la forma democrtica y re-
presentativa de gobierno; y
d) Excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declara-
cin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza".

3 El Prembulo de la Convencin Europea de Dere-


chos Humanos enuncia con claridad la nocin comentada de
compromiso mnimo cuando expresa la determinacin de los
gobiernos signatarios de tomar las primeras medidas adecua-
das para la proteccin de algunos derechos enunciados en la
Declaracin Universal. Una consecuencia prctica de esta
consideracin inicial que preside el sistema europeo, ha sido la
adopcin, dentro del Consejo de Europa, de ocho Protocolos
Adicionales a la Convencin, en algunos de los cuales se de-
clara expresamente la resolucin de las partes de "tomar las
medidas adecuadas para asegurar la garanta colectiva de dere-
chos y libertades distintos" de los ya protegidos anteriormente.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 87

Por otra parte, en un sentido anlogo al ya expresado en


los Tratados citados, el artculo 60 de la Convencin Europea
establece:
"Ninguna de las disposiciones del presente Convenio ser inter-
pretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos
humanos y libertades fundamentales que podran ser reconocidos
conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante, o en
cualquier otro convenio en que sta sea parte".

4 El artculo 32 de la Carta Social Europea seala:

"Las disposiciones de la presente Carta no afectan las disposi-


ciones de Derecho interno y de los tratados, convenciones o
acuerdos bilaterales o multilaterales que estn en vigor o que en-
tren en vigor y que sean favorables a las personas protegidas".

5 El artculo 5 de la Convencin sobre el Estatuto de


los Refugiados dice :

"Ninguna disposicin de esta Convencin podr interpretarse en


menoscabo de cualesquiera otros derechos y beneficios indepen-
dientemente de esta Convencin otorgados por los Estados con-
tratantes a los refugiados".

6 El artculo 5 de la Convencin sobre el Estatuto de


los Aptridas dispone :

"Ninguna disposicin de esta Convencin podr interpretarse en


menoscabo de cualesquiera derechos y beneficios otorgados por
los Estados contratantes a los aptridas independientemente de
esta Convencin".

7 El artculo 13 de la Convencin para reducir los ca-


sos de apatridia seala :

"Nada de lo establecido en la presente Convencin se opondr a


la aplicacin de las disposiciones ms favorables para la reduc-
cin de los casos de apatridia que figuren en la legislacin na-
88 ALLAN R . BREWER CARAS

cional en vigor o que se ponga en vigor en los Estados contratan-


tes, o en cualquier otro tratado, convencin o acuerdo que est
en vigor o que entre en vigor entre dos o ms Estados contratan-
tes".

8 El artculo 10 de la Convencin relativa a la Lucha


contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza dice:

"La presente Convencin no tendr por efecto menoscabar los


derechos de que disfrutan los individuos o los grupos en virtud
de acuerdos concertados por dos o ms Estados, siempre que
esos derechos no sean contrarios a la letra o al espritu de la pre-
sente Convencin".

9 Las siguientes disposiciones de la Convencin de


las Naciones Unidas contra la tortura recogen la misma idea:

"Artculo 1.2. El presente artculo se entender sin perjuicio


de cualquier otro instrumento internacional o legislacin nacio-
nal que contenga o pueda contener disposiciones de mayor al-
cance.
Artculo 14.2. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afec-
tar cualquier derecho de la vctima o de otra persona a indemni-
zacin que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales.
Artculo 16.2. La presente Convencin se entender sin per-
juicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o le-
yes nacionales que prohiban los tratos y las penas crueles, in-
humanas y degradantes, o que se refieran a la extradicin o ex-
pulsin".

10 El artculo 14 de la Convencin Interamericana pa-


ra Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
establece:

"Nada de lo dispuesto en la Presente Convencin podr ser in-


terpretado como restriccin o limitacin a la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos u otras Convenciones Internacio-
nales sobre la materia que prevean iguales o mayores proteccio-
nes relacionadas con el tema".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 89

En consecuencia, estimamos que el artculo antes indica-


do podra quedar redactado en dos normas distintas, as:
"Artculo La enunciacin de los derechos y garantas conteni-
dos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren ex-
presamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos dere-
chos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Artculo Los Tratados, Pactos y Convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Venezuela prevalecen
en el orden interno, en la medida en que contengan normas que
garanticen su goce y ejercicio ms favorable a la establecida por
esta Constitucin y las leyes de la Repblica.

7. La jerarqua constitucional de los Tratados sobre Dere-


chos Humanos
Por otra parte, en este mismo contexto de la progresividad
de los derechos humanos, estimamos que en la Nueva Constitu-
cin, debera drsele rango constitucional a los Tratados sobre
Derechos Humanos, para as responder a uno de los principios
fundamentales que deben guiar los trabajos de la Asamblea.
En efecto, la jerarqua de los diversos instrumentos inter-
nacionales en general y, en particular, sobre derechos humanos
dentro del ordenamiento jurdico estatal, es una materia que
debe ser determinada fundamentalmente por la propia Consti-
tucin. Es, por tanto, la Constitucin la llamada a establecer el
rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional
sobre derechos humanos, dentro del ordenamiento jurdico
interno o las fuentes del Derecho estatal. Como lo expres Ji-
mnez de Archaga, la cuestin de cul norma prevalece en
caso de conflicto entre las reglas de Derecho Internacional y
las de Derecho Interno, es regida por el Derecho Constitucio-
nal de cada pas (Eduardo Jimnez de Arechaga, "La Conven-
cin Interamericana de Derechos Humanos como Derecho In-
terno", en Revista IIDH, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Enero/Junio 1988, San Jos, pginas 27 y 28). Lo
90 ALLAN R . BREWER CARAS

mismo ocurre con la decisin que adopte cada Estado, en rela-


cin con su posicin monista o dualista sobre el Derecho In-
ternacional: la determina su propia Constitucin.
En trminos generales las Constituciones le otorgan a es-
tos instrumentos internacionales, cuatro tipos de rango o valor:
supraconstitucional, constitucional, supralegal y legal.
Conforme al sistema de rango constitucional, los Trata-
dos se equiparan con la misma jerarqua normativa de la Cons-
titucin. En otras palabras, los Tratados Internacionales tienen
rango constitucional, adquiriendo la supremaca y, en conse-
cuencia, la rigidez, propias de la Constitucin.
Un modelo de este sistema lo configura la Constitucin
de Per de 1979, derogada por la de 1993, que entr en vigen-
cia en 1994. El artculo 105 de la referida Constitucin de
1979, estableca:

"Los preceptos contenidos en los Tratados relativos a derechos


humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modifi-
cados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la
Constitucin".

La nueva Constitucin de Argentina de 1994, si bien le


da a los Tratados en general una jerarqua "superior a las le-
yes"; a los Tratados y Declaraciones vigentes sobre derechos
humanos, que enumera expresa y taxativamente en el artculo
75 inciso 22, les otorga la "jerarqua constitucional"; y los de-
ms Tratados sobre derechos humanos, dispuso que podrn
gozar de la "jerarqua constitucional", en caso de que luego de
ser aprobados por el Congreso as se disponga con el voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara. Dicha norma tiene el siguiente contenido:

"Artculo 75 Corresponden al Congreso:


... 22. Aprobar o desechar Tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales y los concor-
datos con la Santa Sede. Los Tratados y concordatos tienen je-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 91

rarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los


Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia-
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
ticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial;
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-
criminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio; en la condiciones de su vi-
gencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno
de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse com-
plementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Solo
podrn ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cmara.
Los dems Tratados y convenciones sobre derechos humanos, lue-
go de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara pa-
ra gozar de la jerarqua constitucional" (Subrayados nuestros).

Conforme a esta norma, por tanto, en Argentina, los Tra-


tados sobre Derechos Humanos gozan de la misma jerarqua
que la Constitucin. Por ello, esos Tratados solo pueden ser
denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agra-
vado, previsto en la Constitucin, que exige la previa aproba-
cin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara.
En el caso venezolano, ya nuestra Corte Suprema de Jus-
ticia ha reconocido, en reciente jurisprudencia, la jerarqua
constitucional de los Tratados sobre derechos humanos. En
efecto, de manera tajante, la Corte afirm que los derechos
humanos estn constitucionalizados en Venezuela, por lo que
los instrumentos internacionales que los consagran tienen je-
rarqua constitucional; convirtindose, como en el caso con-
creto de la Convencin Americana, en parmetro para el con-
trol de la constitucionalidad.
92 ALLAN R . BREWER CARAS

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia en Corte Ple-


na, en sentencia de 14-10-97, (mediante la cual se declar la
inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes), es-
tableci lo siguiente:
"Al quedar constitucionalizados los derechos humanos, confor-
me a la disposicin contenida en el artculo 50 de la Constitucin
de la Repblica, la Ley sobre Vagos y Maleantes vulnera "Ipso
jure" convenciones Internacionales y Tratados, sobre los dere-
chos del hombre, en la medida en que dichos instrumentos ad-
quieren jerarqua constitucional.
La Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
Jos) se ha incorporado a nuestro derecho interno como norma
ejecutiva y ejecutable reforzada por la jurisprudencia, la cual le
ha dado el carcter de parmetro de constitucionalidad.
Ello entraa la incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico in-
terno del rgimen previsto en convenciones internacionales".

Estimamos, por tanto, que conforme a esta doctrina y pa-


ra ser consecuentes con el carcter progresivo de los derechos
humanos que debe inspirar el trabajo de la Asamblea Nacional
Constituyente, de conformidad con lo establecido en la Base
Comicial Nmero Octava del Referndum celebrado el 25 de
abril de 1999 debe incorporarse en la nueva Constitucin, una
norma que consagre la jerarqua constitucional de los Tratados
sobre derechos humanos; y que, como consecuencia de ello, en
dicha norma se disponga la rigidez de su denuncia, a fin de
que no puedan ser denunciados por los mecanismos ordinarios,
sino mediante la previa aprobacin de las dos terceras partes
de los miembros de cada Cmara del Poder Legislativo Nacio-
nal. Con todo y ello, debe destacarse, como por ejemplo, con-
forme al criterio sostenido por el Comit de Derechos Huma-
nos de Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos no es denunciable.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la norma que
proponemos podra tener la siguiente redaccin:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 93

"Artculo Los Tratados y convenciones relativos a derechos


humanos en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua consti-
tucional. Estos Tratados solo podrn ser denunciados en su caso
por el Ejecutivo Nacional cuando resulte procedente, previa apro-
bacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada una de las Cmaras del Poder Legislativo Nacional".

8. El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad


En cuanto a las Disposiciones Generales, estimamos que
en ellas debe incluirse, como aparece en la Constitucin de
1961 (artculo 43), el artculo 13 ubicado en el Captulo III
sobre Derechos Individuales del Proyecto presentado por la
Comisin, con el acpite "Derecho al desarrollo de la Perso-
nalidad", y que tiene el siguiente texto:

"Artculo Todas las personas tienen derecho al libre desenvol-


vimiento de su personalidad, sin ms limitaciones que las que
derivan del derecho de los dems y del orden pblico y social".

Este artculo, est al comienzo del Captulo I de las Dis-


posiciones Generales del Ttulo III, de los "Deberes, Derechos
y Garantas" de la Constitucin de 1961, y como se indica en
la Exposicin de Motivos de dicha Constitucin,

"sustituye el enunciado tradicional de que todos pueden hacer lo


que no perjudique a otro y nadie est obligado a hacer lo que la
Ley no ordene ni impedido de ejecutar lo que ella no prohiba".

Por ello, al ser la consagracin ms clsica de la libertad,


estimamos que esta norma debe tambin encabezar las Dispo-
siciones Generales relativas a los derechos humanos en la
Nueva Constitucin, con la siguiente redaccin:

"Artculo Todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de


su personalidad, sin ms limitaciones que las que derivan del de-
recho de los dems y del orden pblico y social".
94 ALLAN R . BREWER CARAS

9. El derecho de amparo
Tambin consideramos que debe incorporarse en el Cap-
tulo de las Disposiciones Generales, la norma equivalente al
artculo 49 de la Constitucin de 1961 que consagra el derecho
de amparo en la siguiente forma:
"Artculo 49 Los Tribunales ampararn a todo habitante de la
Repblica en el goce y ejercicio de los derechos y garantas que
la Constitucin establece, en conformidad con la ley.
El procedimiento ser breve y sumario, y el juez competente
tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin ju-
rdica infringida".

En el Proyecto presentado por la Comisin, la norma re-


lativa al "derecho de amparo", inconvenientemente convertido
en "accin de amparo", se encuentra incorporada en el artculo
12 del Captulo III referido a los Derechos Individuales que
tiene el acpite "Derecho a un recurso efectivo" con el si-
guiente texto:

"Derecho a un recurso efectivo


Artculo Todas las personas tienen derecho a un recurso efec-
tivo y a una adecuada administracin de la justicia y en virtud de
ello:

1. Todas las personas tienen derecho a acceder a los rganos


de administracin de justicia para hacer valer sus intereses
y derechos y a que stos decidan con prontitud los asuntos
que le sean sometidos.
2. Toda persona que se considere privada arbitrariamente de
su libertad podr acogerse al hbeas corpus, el cual podr
ejercer por s o por interpuesta persona. Este derecho se
garantizar an en estado de emergencia, excepcin o res-
triccin de garantas individuales. Todo tiempo ser hbil
y el tribunal dar preferencia a este trmite sobre cualquier
otro asunto.
3. Todas las personas podrn solicitar ante los tribunales
competentes que sean amparadas en el goce y ejercicio de
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 95

los derechos y garantas constitucionales, an de aquellos


derechos de la persona humana que no figuren expresa-
mente en la Constitucin, con el propsito de que se resta-
blezca inmediatamente la situacin jurdica infringida o la
situacin que ms se asemeje a ella.
4. Toda persona tiene derecho a conocer lo que de ella conste
en los servicios informticos, en cualquier otra forma de
archivo o registro pblico o privado de carcter pblico, y
a que se elimine o se actualice, la informacin all regis-
trada si fuere procedente. De la misma manera podr acce-
der a documentos de cualquier naturaleza que tenga la in-
formacin y conocimiento de inters para comunidades o
grupos de personas. No podr afectarse el secreto profesio-
nal de las fuentes de informacin periodstica.
5. El Estado velar por garantizar una justicia accesible, id-
nea, transparente, autnoma, responsable y equitativa, que
se desarrolle de manera proba, sin dilaciones indebidas,
formalismos o reposiciones intiles.

Ahora bien, esta norma, en realidad, no se limita slo a


regular el "derecho a un recurso efectivo", ya que regula el
amparo, el habeas corpus y el habeas data; sino que, adems,
regula otros derechos como el derecho de acceso a la justicia.
La redaccin del artculo, en todo caso, tiene su origen en el
Proyecto presentado por el Presidente de la Repblica a la
Asamblea Nacional Constituyente con el nombre Ideas Funda-
mentales para la Constitucin Bolivariana de la V Repblica.
Estimamos que las diversas regulaciones que se incorpo-
ran a la norma, para que tengan la efectividad necesaria como
derechos y garantas constitucionales, deberan ser objeto de
artculos separados, pues entre otros aspectos, la integracin en
una norma nica, de varias instituciones, produce en algunos
casos, incluso sin quererse, una distorsin como sucede por
ejemplo, respecto de la concepcin del derecho de amparo
regulado en el artculo 49 de la Constitucin, y que podra
quedar reducido a una sola accin de amparo.
En efecto, la institucin venezolana del amparo es nica
en las regulaciones latinoamericanas, pues se la concibe como
96 ALLAN R . BREWER CARAS

un derecho constitucional ms que una sola accin o medio


procesal especfico de proteccin (accin autnoma de ampa-
ro), como se la concibe en general, en Amrica Latina, y en
algunos pases europeos (Vase Allan R. Brewer-Caras, El
amparo a los derechos y garantas constitucionales. Una
aproximacin comparativa, Caracas 1993).
En virtud de que el amparo en Venezuela est concebido
como un derecho y no reducido a ser slo un recurso o accin
(Vase Allan R. Brewer-Caras "El derecho de amparo y la
accin de amparo", Revista de Derecho Pblico, N 22, Cara-
cas, 1985, pg. 51 y sigts.) en trminos algo parecidos, con-
ceptualmente al menos, con el amparo mexicano (Vase Hc-
tor Fix Zamudio "Algunos aspectos del derecho de amparo en
Mxico y Venezuela", Libro Homenaje a la Memoria de Lo-
renzo Herrera Mendoza, UCV, Caracas 1970, Tomo II, pg.
333 a 339), si algo hay que hacer en la Nueva Constitucin es
no abandonar ese carcter universal del amparo que permite
que la proteccin constitucional inmediata y efectiva, adems
de obtenerse a travs de la accin autnoma de amparo (recur-
so efectivo), se pueda lograr mediante mltiples otros medios
procesales o adjetivos.
Por ello, en Venezuela, al contrario de la tradicin de la
mayora de pases de Amrica Latina, la accin de habeas cor-
pus no se diferencia de la accin de amparo, pues como lo dis-
pone la Disposicin Transitoria Quinta de la Constitucin de
1961, se trata del "amparo a la libertad personal".
Por ello, estimamos que del artculo propuesto, en reali-
dad, deberan salir tres normas separadas.
En primer lugar, la que regula, en general, el derecho de
acceso a la justicia y a obtener efectiva tutela judicial, la cual
puede redactarse con los principios establecidos en el ordinal
1 y el ordinal 5 del referido artculo dcimo segundo pro-
puesto por la Comisin, as:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 97

"Artculo Todos tienen derecho de acceso a los rganos de una


adecuada administracin de justicia para hacer valer sus dere-
chos e intereses, pretender la tutela efectiva de los mismos y ob-
tener con prontitud la decisin de los asuntos que le sean some-
tidos.
Todos tienen, adems, el derecho de acudir ante un tribunal
competente para solicitar la tutela de derechos o intereses colec-
tivos o difusos.
El Estado velar para garantizar una justicia accesible, idnea,
transparente, autnoma, responsable y equitativa, que se desarro-
lle de una manera proba sin dilaciones indebidas, formalismos o
reposiciones intiles".

En segundo lugar, se debe regular el derecho de amparo,


como tal derecho constitucional, con una redaccin que podra
ser la siguiente:

"Artculo Todos tienen derecho a que los Tribunales los ampa-


ren en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitu-
cionales, an de aquellos inherentes a la persona humana que no
figuren expresamente en la Constitucin.
El procedimiento, incluyendo el de la accin autnoma de ampa-
ro, ser sencillo, breve y sumario y el juez competente tendr po-
testad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica in-
fringida o la situacin que mas se asemeje a ella. Todo tiempo
ser hbil y el tribunal dar preferencia al trmite sobre cualquier
otro asunto.
En el caso de la accin de amparo a la libertad o seguridad per-
sonales (habeas corpus), la misma podr ser intentada por s o
por interpuesta persona; sin que pueda afectarse su ejercicio por
la declaratoria del estado de emergencia o de excepcin o de la
restriccin de garantas constitucionales".

En tercer lugar, en cuanto a la accin del habeas data, la


misma podra estar regulada en un artculo aparte, con la redac-
cin modificada del ordinal 4 del artculo propuesto por la Co-
misin, siguiendo el sentido de la redaccin del artculo 135 de
la Constitucin de Paraguay, as:
98 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo Toda persona tiene derecho de acceder a la informa-


cin y a los datos que sobre si misma o sobre sus bienes, consten
en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como de
conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad; y a
solicitar ante el Tribunal competente la actualizacin, la rectifi-
cacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afecta-
ran, ilegtimamente, sus derechos".

10. El derecho a la igualdad y a la no discriminacin


Por ltimo, tambin consideramos que deben incorporar-
se al articulado de las Disposiciones Generales del Ttulo so-
bre Derechos, Deberes y Garantas Constitucionales, las nor-
mas relativas al denominado Derecho a la igualdad y no dis-
criminacin y que en el Proyecto presentado por la Comisin
se encuentran (con los nmeros 14, 15 y 16) en el Captulo
sobre Derechos Individuales, para las cuales proponemos el
siguiente texto refundido y corregido:

Derecho a la igualdad y no-discriminacin


"Artculo Todas las personas son iguales ante la Ley. No se
permitirn discriminaciones fundadas en la raza, la edad, el co-
lor, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra
ndole, el origen nacional, tnico o social, la filiacin, la adop-
cin, la discapacidad y condicin de salud o cualquier condicin
de sus progenitores, responsables y familiares que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y
libertades de toda persona.
El Estado garantiza las condiciones jurdicas y administrativas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar me-
didas a favor de grupos discriminados y marginados; proteger
especialmente a aquellas personas que por alguna de las condi-
ciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de de-
bilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra
ella se cometan.
No se dar otro trato oficial sino el de Ciudadano y Usted, salvo
las frmulas diplomticas.
No se reconocern ttulos nobiliarios ni distinciones hereditarias".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 99

En la forma anterior, el texto de los mencionados artcu-


los quedara refundido en uno slo, con el mismo texto pro-
puesto, excepto en cuanto a la eliminacin de la expresin
"orientacin sexual" que, adems de imprecisa, el supuesto
que pretendera abarcar quedara incluido en el principio de la
proscripcin de la discriminacin fundada en el "sexo".
11. Proyecto de articulado sobre las Disposiciones Funda-
mentales del Ttulo relativo a Derechos, Deberes y Ga-
rantas Constitucionales
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto,
en sustitucin del articulado presentado por la Comisin de
Derechos Humanos y Garantas Constitucionales, proponemos
que en el Captulo de las "Disposiciones Generales" del Ttulo
sobre Derechos Humanos, Deberes y Garantas, quede redac-
tado as:

Ttulo
De los Derechos, Deberes y Garantas Constitucionales
Captulo I
Disposiciones Fundamentales
"Artculo El orden constitucional de la Repblica de Venezue-
la est basado en el ms absoluto respeto de la dignidad humana,
de los derechos inherentes a la persona y del libre desarrollo de
la personalidad, dentro de un rgimen de plena vigencia del Es-
tado de Derecho, cuya finalidad es garantizar el bien comn, la
justicia y la paz y solidaridad sociales.
Artculo El Estado garantiza a toda persona conforme al prin-
cipio de progresividad y sin discriminacin alguna, el ejercicio y
goce irrenunciable de los derechos individuales, polticos, eco-
nmicos, sociales, culturales, ambientales y los denominados de
tercera generacin; y su aplicacin es de obligatorio cumpli-
miento por los rganos del Poder Pblico de conformidad con la
Constitucin, los Tratados sobre Derechos Humanos suscritos
por la Repblica y las leyes que rijan la materia.
100 ALLAN R . BREWER CARAS

Artculo Ninguna disposicin legislativa tendr efecto re-


troactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
procedimiento se aplicarn desde el momento mismo de entrar
en vigencia an en los procesos que se hallaren en curso; pero en
los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarn, en
cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha
en que se promovieron.
Artculo Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que
viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitu-
cin es nulo, y los funcionarios y empleados pblicos que lo or-
denen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y ad-
ministrativa segn los casos, sin que les sirvan de excusa rde-
nes superiores y manifiestamente contrarias a la Constitucin y a
las leyes.
Artculo La enunciacin de los derechos y garantas conteni-
dos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren ex-
presamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos dere-
chos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Artculo Los Tratados, Pactos y Convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Venezuela prevalecen
en el orden interno, en la medida en que contengan normas que
garanticen su goce y ejercicio ms favorable a la establecida por
esta Constitucin y las leyes de la Repblica".
Artculo Los Tratados y convenciones relativos a derechos
humanos en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional. Estos Tratados solo podrn ser denunciados en su
caso por el Ejecutivo Nacional cuando resulte procedente, previa
aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada una de las Cmaras del Poder Legislativo Na-
cional.
Artculo Todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de
su personalidad, sin ms limitaciones que las que derivan del de-
recho de los dems y del orden pblico y social.
Artculo Todos tienen derecho de acceso a los rganos de una
adecuada administracin de justicia para hacer valer sus dere-
chos e intereses, pretender la tutela efectiva de los mismos y ob-
tener con prontitud la decisin de los asuntos que le sean some-
tidos.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 101

Todos tienen, adems, el derecho de acudir ante un tribunal


competente para solicitar la tutela de derechos o intereses colec-
tivos o difusos.
El Estado velar para garantizar una justicia accesible, idnea,
transparente, autnoma, responsable y equitativa, que se desarro-
lle de una manera proba sin dilaciones indebidas, formalismos o
reposiciones intiles".
Artculo Todos tienen derecho a que los Tribunales los ampa-
ren en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitu-
cionales, an de aquellos inherentes a la persona humana que no
figuren expresamente en la Constitucin.
El procedimiento, incluyendo el de la accin autnoma de ampa-
ro, ser sencillo, breve y sumario y el juez competente tendr po-
testad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica in-
fringida o la situacin que mas se asemeje a ella. Todo tiempo
ser hbil y el tribunal dar preferencia al trmite sobre cualquier
otro asunto.
En el caso de la accin de amparo a la libertad o seguridad per-
sonales (habeas corpus), la misma podr ser intentada por s o
por interpuesta persona; sin que pueda afectarse su ejercicio por
la declaratoria del estado de emergencia o de excepcin o de la
restriccin de garantas constitucionales".
Artculo Toda persona tiene derecho de acceder a la informa-
cin y a los datos que sobre si misma o sobre sus bienes, consten
en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como de
conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad; y a
solicitar ante el Tribunal competente la actualizacin, la rectifi-
cacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afecta-
ran, ilegtimamente, sus derechos.
Artculo Todas las personas son iguales ante la Ley. No se
permitirn discriminaciones fundadas en la raza, la edad, el co-
lor, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra
ndole, el origen nacional, tnico o social, la filiacin, la adop-
cin, la discapacidad y condicin de salud o cualquier condicin
de sus progenitores, responsables y familiares que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y
libertades de toda persona.
El Estado garantiza las condiciones jurdicas y administrativas
para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar me-
didas a favor de grupos discriminados y marginados; proteger
102 ALLAN R . BREWER CARAS

especialmente a aquellas personas que por alguna de las condi-


ciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de de-
bilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra
ella se cometan.
No se dar otro trato oficial sino el de Ciudadano y Usted, salvo
las frmulas diplomticas.
No se reconocern ttulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

En la espera de que las anteriores consideraciones y ob-


servaciones, para cuya redaccin, en algunos aspectos, he con-
tado con la colaboracin de los Profesores Pedro Nikken, Pre-
sidente del Instituto Interamericano de Derechos Humanos y
Carlos Ayala Corao, Miembro de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos; sean de utilidad para los trabajos de
esa Comisin, me suscribo de Udes.,
104 ALLAN R . BREWER CARAS

II. SITUACIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DE-


RECHOS, DEBERES Y GARANTAS CONSTITU-
CIONALES
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN DE DERECHOS HUMANOS Y PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 03-10-99).

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. nuevamente en rela-


cin con las Disposiciones Generales del Ttulo relativo a los
Derechos, Deberes y Garantas Constitucionales de la Nueva
Constitucin, con el objeto de hacerles algunas sugerencias
para incluir nuevas normas que adapten la Constitucin a la
situacin internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, los Tratados Internacionales constituyen una
fuente principal de obligaciones que los Estados se comprome-
ten a cumplir, cuando los ratifican mediante un acto voluntario
y soberano. Entre los Tratados sobre Derechos Humanos rati-
ficados por Venezuela se encuentran el Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Dere-
chos Sociales, Econmicos y Culturales, y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
La Convencin Americana, que es uno de los ms com-
pletos Tratados generales de derechos humanos, fue ratificada
por Venezuela en 1977; por tanto, las obligaciones que con-
templa dicha Convencin son de obligatorio cumplimiento
para el Estado venezolano. El artculo 2 de dicha Convencin
contempla que
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 105

"si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el


artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legisla-
tivas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o
de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades".

De acuerdo a la Convencin Americana, los rganos in-


ternacionales competentes para interpretar el contenido y al-
cance de las disposiciones de tal Convencin son la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Con fundamento en ello, a continuacin nos permitimos
sugerir la incorporacin a las Disposiciones generales del T-
tulo relativo a los Derechos, Deberes y Garantas Constitucio-
nales, de una serie de normas acordes con las disposiciones de
la Convencin Americana y la interpretacin que del conteni-
do y alcance de stas han efectuado tanto la Comisin Inter-
americana como la Corte Interamericana.
Para la elaboracin de esta comunicacin debo sealarles
que he contado con la asesora del Profesor Carlos Ayala Co-
rao, miembro de la Comisin Interamericana de los Derechos
Humanos.

1. Las obligaciones del Estado de investigar violaciones a


los derechos humanos
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1 (1) de la Con-
vencin Americana, Venezuela se comprometi a respetar los
derechos reconocidos por la Convencin y a garantizar su libre
y pleno ejercicio. La Corte Interamericana ha explicado que

"dicho artculo pone a cargo de los Estados Partes los deberes


fundamentales de respeto y de garanta, de tal modo que todo
menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Conven-
cin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho Inter-
106 ALLAN R . BREWER CARAS

nacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica,


constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los trminos previstos por la misma Conven-
cin". (Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de
1988, prr. 164).

La Corte aclar tambin que el Estado puede incurrir en


responsabilidad aun en casos en que las autoridades o funcio-
narios pblicos no hayan cometido directamente la violacin
de un derecho humano, pero hayan tolerado o consentido su
violacin por un particular.
La Corte ha sealado, igualmente, que la obligacin asu-
mida por los Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de
los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona su-
jeta a su jurisdiccin implica el deber de los Estados de orga-
nizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del
Poder Pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos huma-
nos.
Ha dicho as la Corte:

"Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben pre-


venir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos re-
conocidos por la Convencin y procurar, adems, el restableci-
miento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparacin de los daos producidos por la violacin de los dere-
chos humanos". (Idem prrs. 166-168).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, propo-


nemos que se refleje en la Nueva Constitucin esta obligacin
de que el Estado venezolano debe investigar y sancionar legal-
mente los delitos contra los derechos humanos cometidos por
sus autoridades y funcionarios, o por particulares, con la tole-
rancia o consentimiento de autoridades.
En el mismo orden de ideas, la experiencia seala que en
algunos Estados del hemisferio en que se han producido viola-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 107

ciones masivas y sistemticas de derechos humanos, ha habido


una tendencia a la impunidad. Esta impunidad ha sido incluso,
de hecho, cuando las investigaciones por delitos contra los
derechos humanos se han alargado, hasta el momento en que
los stos prescriben conforme a la ley interna (no obstante que
a nivel internacional muchas de ellas se entiendan imprescrip-
tibles, ya sea por disposiciones convencionales expresas o por
la costumbre internacional). La impunidad tambin ha sido de
derecho, cuando diversos pases han dictado leyes de amnista
u otorgado beneficios como el indulto, la amnista particular, u
otros, a las personas responsables, investigadas o sancionadas
por crmenes en contra de los derechos humanos.
En funcin de las consideraciones anteriormente expues-
tas, proponemos que se incluya al final de las Disposiciones
generales, un artculo que establezca que los delitos contra los
derechos humanos se declaran imprescriptibles, y que los res-
ponsables, o presuntos responsables, queden excluidos de los
beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el
indulto y la amnista; con la siguiente redaccin:

"Artculo El Estado venezolano est obligado a investigar y san-


cionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometi-
dos por sus autoridades y funcionarios o por particulares con su to-
lerancia o consentimiento. En consecuencia, se declaran impres-
criptibles los delitos contra los derechos humanos.
En todo caso, los delitos contra los derechos humanos quedan
excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad,
incluidos el indulto y la amnista".

2. Las obligaciones del Estado de reparar las violaciones a


los derechos humanos
De acuerdo a lo sealado anteriormente, el Estado se en-
cuentra obligado, conforme a lo establecido en el artculo 1 (1)
de la Convencin Americana, no slo a prevenir las violacio-
nes a los derechos humanos y a investigar y sancionar a los
responsables por tales violaciones, sino tambin a reparar inte-
108 ALLAN R . BREWER CARAS

gralmente la violacin de derechos humanos, incluyendo la


indemnizacin a las vctimas o a sus familiares, de ser el caso,
por los daos que la violacin de los derechos humanos les
haya ocasionado.
Aun cuando la falta de las medidas especficas, legislativas
o de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparato-
rias e indemnizatorias antes mencionadas no implica menoscabo
de las obligaciones del Estado al respecto, proponemos incluir
un artculo en la Nueva Constitucin, del siguiente tenor:

"Artculo El Estado tiene la obligacin de reparar integralmen-


te, incluido el pago de daos y perjuicios causados, por la viola-
cin de derechos humanos.
El Estado deber adoptar las medidas legislativas y de otra natu-
raleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemni-
zatorias establecidas en este artculo".

3. El derecho a acceder a la justicia internacional


Por otra parte, debe sealarse que si bien la competencia
para conocer sobre aspectos relativos al cumplimiento de la
obligacin que tiene el Estado de prevenir, investigar, sancio-
nar y reparar las violaciones a los derechos humanos que pue-
dan sufrir las personas naturales sujetas a su jurisdiccin, co-
rresponde de manera originaria a los rganos de la jurisdiccin
interna; al ratificar diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos, el Estado venezolano ha aceptado volunta-
riamente que si a nivel nacional no se obtiene justicia, o si los
Tratados Internacionales ratificados por Venezuela permiten
que en ciertas circunstancias muy excepcionales se pueda acudir
a la va internacional sin agotar previamente los recursos de la
jurisdiccin interna, las personas afectadas tienen el derecho de
acudir a tratar de obtener justicia ante los rganos internaciona-
les de proteccin de los derechos humanos, como la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos o el Comit del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por ejemplo.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 109

Al ratificar dichos Tratados, Venezuela se comprometi


a dar cumplimiento de buena fe a las recomendaciones que le
formulen los rganos internacionales, e, inclusive a que, por
ejemplo, la parte de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que dispongan indemnizacin compensato-
ria se puedan ejecutar en Venezuela por el procedimiento inter-
no vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.
En este orden de ideas, y sin perjuicio de que la falta de
procedimientos especficos no excusa de la obligacin interna-
cional que tiene el Estado venezolano de cumplir con las deci-
siones de los mencionados rganos internacionales, se propone
incluir un artculo en la Nueva Constitucin que comprenda
los dos aspectos antes mencionados, que pudra quedar redac-
tado en los siguientes trminos:

"Artculo Agotadas las instancias jurisdiccionales nacionales


conforme a las reglas del Derecho Internacional, todos tienen el
derecho a dirigir peticiones o quejas ante los rganos creados
por los Tratados Internacionales para tales fines, con el objeto de
solicitar el amparo a sus derechos humanos.
El Estado venezolano se compromete a adoptar conforme a pro-
cedimientos establecidos en esta Constitucin y las leyes, las
medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las deci-
siones emanadas de los rganos internacionales previstos en el
encabezamiento de este artculo".

4. El mbito de la justicia militar


El artculo 8 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos y Humanos contempla, como una de las garantas del
debido proceso, la de ser juzgado por un tribunal independien-
te e imparcial. Sin embargo, algunas veces ha sucedido y as lo
ha constatado tanto la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, que en varios pases, la justicia militar ha sido utilizada
indebidamente para juzgar a civiles. Respecto de ello, debe
sealarse que la justicia militar no tiene la independencia e
110 ALLAN R . BREWER CARAS

imparcialidad necesaria para hacerlo, atendiendo a que la es-


tructura militar, en general, demanda estricta e incuestionable
obediencia, deber y lealtad por parte de sus miembros.
Debido a tales circunstancias, puede decirse que existe
cierto consenso a nivel internacional sobre la necesidad de no
permitir que los tribunales militares juzguen a civiles. As, por
ejemplo, el Relator Especial de la ONU Encargado de la Cues-
tin de la Independencia de los Jueces y Abogados, ha seala-
do que:

"Los principios 3 y 5 de los Principios Bsicos (de la ONU) rela-


tivos a la Independencia de la Judicatura prevn el derecho de
toda persona a ser juzgada por los tribunales de justicia ordina-
rios o por tribunales legalmente establecidos. En forma ms ca-
tegrica, el principio 5 f) de los principios de Singhvi dispone
que la competencia de los tribunales militares estar limitada a
los delitos militares y que existir siempre un derecho de apela-
cin contra las decisiones de esos tribunales ante una corte o tri-
bunal de apelaciones legalmente calificados o de interponer un
recurso para solicitar una anulacin. Adems, el principio 22 b)
de los Principios de Johannesburgo prev que un civil no podr
en ningn caso ser juzgado por un tribunal o corte militar por un
delito contra la seguridad. El prrafo 4 del artculo 16 de las
Normas de Pars tambin prev que las cortes civiles tendrn y
mantendrn su competencia para todos los juicios de civiles acu-
sados de delitos contra la seguridad u otros delitos conexos; se
prohibir la iniciacin de tales actuaciones ante un tribunal o
corte militar o su remisin a esas instancias". (ONU, Comisin
de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial encargado
de la cuestin de la independencia de los jueces y abogados, Sr.
Param Cumaraswamy, Doc. E/CN 4/1998/39/Add.1 (1998), prr.
70).

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Dere-


chos Humanos seal recientemente que:

"La jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legisla-


ciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de
las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reser-
va su aplicacin a los militares que hayan incurrido en delito o fal-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 111

ta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstan-


cias" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo
Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, prr. 128.)

La experiencia de los mencionados organismos interna-


cionales ensea tambin que la justicia militar ha sido utilizada
en algunos pases como un mecanismo para procurar la impu-
nidad de militares que han cometido violaciones de derechos
humanos.
En atencin a lo anterior se sugiere incluir un artculo en
la Nueva Constitucin que exprese lo siguiente:

"Artculo La justicia militar tendr por objeto salvaguardar la


disciplina militar en el mbito de las fuerzas armadas nacionales.
En consecuencia, la justicia militar nicamente tendr compe-
tencia para juzgar a militares en situacin de actividad por deli-
tos cometidos en el ejercicio estrictamente de sus funciones.
Quedan por tanto excluidos de la justicia militar los delitos de
lesa humanidad, incluidos los crmenes contra los derechos hu-
manos.
En todo caso, la justicia militar deber garantizar las normas del
debido proceso contenidas en esta Constitucin y en los instru-
mentos internacionales sobre derechos humanos".

Todas las normas anteriores, que se sugiere incluir en la


Nueva Constitucin, podran ubicarse al final de las Disposi-
ciones Generales del Ttulo relativo a los Derechos, Deberes y
Garantas, cuya reformulacin propuse en mi anterior comu-
nicacin del da 30-9-99.
112 ALLAN R . BREWER CARAS

III. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS TRA-


TADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
(COMUNICACIN DIRIGIDA A LOS PRESIDENTES DE LA
COMISIN DE DERECHOS HUMANOS Y DE LA COMISIN
CONSTITUCIONAL DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONS-
TITUYENTE EN LA SESIN DEL 17-09-99).

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de ha-


cerles llegar mis apreciaciones sobre la necesidad de que en la
Nueva Constitucin, se le de rango constitucional a los Trata-
dos sobre Derechos Humanos.

1. La jerarqua de los Tratados


En efecto, la jerarqua de los diversos instrumentos inter-
nacionales en general y, en particular, sobre derechos humanos
dentro del ordenamiento jurdico estatal, es una materia que
debe ser determinada fundamentalmente por la propia Consti-
tucin. Es, por tanto, la Constitucin la llamada a establecer el
rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional
sobre derechos humanos, dentro del ordenamiento jurdico
interno o las fuentes del Derecho estatal. Como lo expres Ji-
mnez de Archaga, la cuestin de cul norma prevalece en
caso de conflicto entre las reglas de Derecho Internacional y
las de Derecho Interno, es regida por el Derecho Constitucio-
nal de cada pas (JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. "La
Convencin Interamericana de Derechos Humanos como De-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 113

recho Interno", en Revista IIDH, Instituto Interamericano de


Derechos Humanos, Enero/Junio 1988, San Jos, pginas 27 y
28). Lo mismo ocurre con la decisin que adopte cada Estado,
en relacin a su posicin monista o dualista sobre el Derecho
Internacional: la determina su propia Constitucin.
En trminos generales las Constituciones le otorgan a es-
tos instrumentos internacionales, cuatro tipos de rango o valor:
1) supraconstitucional; 2) constitucional; 3) supralegal; y 4)
legal .
Conforme al sistema de rango constitucional, los Trata-
dos se equiparan con la misma jerarqua normativa de la Cons-
titucin. En otras palabras, los Tratados Internacionales tienen
rango constitucional, adquiriendo la supremaca y en conse-
cuencia la rigidez, propias de la Constitucin.
Un modelo de este sistema lo configura la Constitucin
de Per de 1979, derogada por la de 1993, que entr en vigen-
cia en 1994. El artculo 105 de la referida Constitucin de
1979, estableca:

"Los preceptos contenidos en los Tratados relativos a derechos


humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modifi-
cados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la
Constitucin".

La nueva Constitucin de Argentina de 1994, si bien le


da a los Tratados en general una jerarqua "superior a las le-
yes"; a los Tratados y Declaraciones vigentes sobre derechos
humanos, que enumera expresa y taxativamente en el artculo
75 inciso 22, les otorga la "jerarqua constitucional"; y los de-
ms Tratados sobre derechos humanos, dispuso que podrn
gozar de la "jerarqua constitucional", en caso de que luego de
ser aprobados por el Congreso se les imponga el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara. Dicha norma expone el siguiente contenido:
114 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo 75 Corresponden al Congreso:

... 22. Aprobar o desechar Tratados concluidos con las dems


naciones y con las organizaciones internacionales y los concor-
datos con la Santa Sede. Los Tratados y concordatos tienen je-
rarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Interna-
cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Fa-
cultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la Eli-
minacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Con-
vencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimi-
nacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Conven-
cin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vi-
gencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo algu-
no de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci-
dos. Solo podrn ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecu-
tivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems Tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua constitucional" (Subrayados
nuestros).

Conforme a esta norma, por tanto, en Argentina, los Tra-


tados sobre Derechos Humanos gozan de la misma jerarqua
que la Constitucin. Por ello, esos Tratados solo pueden ser
denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agra-
vado, previsto en la Constitucin: la previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 115

2. La jurisprudencia venezolana y la propuesta sobre la je-


rarqua constitucional de los Tratados sobre derechos
humanos
En el caso venezolano, ya nuestra Corte Suprema de Jus-
ticia ha reconocido en reciente jurisprudencia, la jerarqua
constitucional de los Tratados sobre derechos humanos. En
efecto, de manera tajante, la Corte afirm que los derechos
humanos estn constitucionalizados en Venezuela, por lo que
los instrumentos internacionales que los consagran tienen je-
rarqua constitucional; convirtindose, como en el caso con-
creto de la Convencin Americana, en parmetro para el con-
trol de la constitucionalidad.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia en Corte Ple-
na, en sentencia de 14-10-97, mediante la cual se declar la
inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes, esta-
bleci lo siguiente:

"Al quedar constitucionalizados los derechos humanos, confor-


me a la disposicin contenida en el artculo 50 de la Constitucin
de la Repblica, la Ley sobre Vagos y Maleantes vulnera "Ipso
jure" convenciones Internacionales y Tratados, sobre los dere-
chos del hombre, en la medida en que dichos instrumentos ad-
quieren jerarqua constitucional.
La Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
Jos) se ha incorporado a nuestro derecho interno como norma
ejecutiva y ejecutable reforzada por la jurisprudencia, la cual le
ha dado el carcter de parmetro de constitucionalidad.
Ello entraa la incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico in-
terno del rgimen previsto en convenciones internacionales".

Estimamos, por tanto, que conforme a esta doctrina y pa-


ra ser consecuentes con el carcter progresivo de los derechos
humanos que debe inspirar el trabajo de la Asamblea Nacional
Constituyente, de conformidad con lo establecido en la Base
Comicial nmero octava del Referndum celebrado el 25 de
abril de 1999 de incorporar en la nueva Constitucin, una
116 ALLAN R . BREWER CARAS

norma que consagre la jerarqua constitucional de los Tratados


sobre derechos humanos; y que, como consecuencia de ello, en
dicha norma se disponga la rigidez de su denuncia, a fin de
que no puedan ser denunciados por los mecanismos ordinarios,
sino mediante la previa aprobacin de las dos terceras partes
de los miembros de cada Cmara del Poder Legislativo Nacio-
nal. Con todo y ello, debe destacarse, por ejemplo, que con-
forme al criterio sostenido por el Comit de Derechos Huma-
nos de Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos no es denunciable.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la norma que
proponemos podra tener la siguiente redaccin:

Artculo Los Tratados y convenciones relativos a derechos


humanos en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional. Estos Tratados solo podrn ser denunciados en su
caso por el Ejecutivo Nacional cuando resulte procedente, previa
aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada una de las Cmaras del Poder Legislativo Na-
cional

En espera de que las anteriores consideraciones y pro-


puestas, que he elaborado con la colaboracin del Profesor
Carlos Ayala Corao, sean de utilidad para esa Comisiones, y
con el ruego de que las hagan llegar a los miembros de esas
Comisiones, me suscribo de Uds,
118 ALLAN R . BREWER CARAS

CUARTA PARTE
SOBRE LOS DERECHOS POLTICOS
120 ALLAN R . BREWER CARAS

I. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE DERECHOS


POLTICOS
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 06-10-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de


hacerles llegar algunos comentarios y observaciones al Captu-
lo relativo a los Derechos Polticos del Informe Final presen-
tado por la Comisin de Rgimen Poltico, para cuya elabora-
cin he contado con la colaboracin de la Profesora Jacqueline
Lejarza, Secretaria de la Comisin de Nacionalidad y Ciuda-
dana y de la abogado Yusbi Mndez, Asesora de dicha Comi-
sin, en cuyo seno los habamos analizado y discutido, ya que
la redaccin del articulado correspondiente a los Derechos Po-
lticos, originalmente formaba parte del Programa de los traba-
jos de la Comisin de Nacionalidad y Ciudadana.

1. Los principios del rgimen poltico


En efecto, ante todo debemos sealar que en la redaccin
del Captulo relativo a los Derechos Polticos, se deberan re-
coger y reflejar una serie de principios que desarrollan el con-
tenido del Estado Social y Democrtico de Derecho, tambin
llamado Estado de Justicia o Estado Constitucional, que han
sido regulados en casi todas las Constituciones recientes de
Latinoamrica.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 121

Algunos de estos principios que rigen la materia de los


derechos polticos han sido considerados tanto en el documen-
to presentado por el Presidente Chvez a la consideracin de la
Asamblea, como en el Proyecto presentado por la Comisin de
Rgimen Poltico. Sin embargo, en virtud de que algunos de
ellos se han formulado de manera incompleta y, por consi-
guiente, no tienen el alcance que en nuestro criterio la Nueva
Constitucin requiere, estimamos conveniente, en forma pre-
via, hacer referencia a los mismos.
Estos principios son los siguientes:
En primer lugar, el principio de la soberana popular
como la esencia de todo el sistema poltico democrtico, que
se manifiesta y se ejerce directa e indirectamente mediante
diversos mecanismos que slo la Constitucin establece y la
ley desarrolla, para el perfeccionamiento y la eficacia del sis-
tema democrtico.
En segundo lugar, el postulado de que el sistema poltico
democrtico se revitaliza bajo una concepcin dual y no ex-
cluyente de un sistema participativo y representativo, que
permite tanto el ejercicio directo como indirecto de la sobera-
na.
El ejercicio directo de la soberana se traduce en el per-
feccionamiento de la democracia hacindola cada vez ms
participativa y se ejerce efectivamente mediante los mecanis-
mos de referenda, la posibilidad de acceder directamente a los
cargos y funciones pblicas, y de conformar partidos y agru-
paciones polticas que garanticen los principios de igualdad y
libertad democrtica.
En cuanto al ejercicio indirecto de la soberana, se mani-
fiesta como la democracia representativa y se ejerce mediante
sufragio, permitiendo, mediante elecciones universales, secre-
tas y peridicas, la eleccin de los representantes que ejercen
el Poder Pblico, como el mejor mecanismo de efectividad y
funcionalidad democrtica.
122 ALLAN R . BREWER CARAS

En tercer lugar, la previsin de la incorporacin al texto


constitucional del sistema electoral uninominal y personaliza-
do, en la eleccin de ciertos cargos pblicos, para el perfeccio-
namiento de la democracia representativa, y el principio de
representacin de las minoras, como garanta de representa-
cin de los partidos polticos.
En cuarto lugar, el principio del pluralismo poltico de
los rganos electorales, para garantizar la celebracin de elec-
ciones libres e iguales.
En quinto lugar, el postulado de que la efectividad de la
democracia tanto participativa como representativa, debe im-
plicar una nueva organizacin del Poder sobre la base esencial
de un sistema de distribucin territorial del mismo, en niveles
autnomos y con competencias propias, que facilite la partici-
pacin directa del ciudadano en la direccin y control de los
asuntos pblicos, con la finalidad de disear y lograr un mode-
lo de Estado Descentralizado y Participativo.
En sexto lugar, el principio de la participacin respon-
sable de los representantes electos.
En sptimo lugar, el principio de la separacin e inde-
pendencia de los poderes pblicos, como garanta del insusti-
tuible principio democrtico de la libertad.
En octavo lugar, el principio de igualdad entre los vene-
zolanos, lo que implica la ampliacin de los derechos polticos
de los naturalizados, en lo que se refiere al derecho a ser ele-
gido (derecho pasivo al sufragio), sujeto slo a las excepciones
establecidas expresamente en el texto constitucional para optar
a los ms altos cargos pblicos.
Y por ltimo, en noveno lugar, el principio de coopera-
cin entre los Estados orientado hacia el fortalecimiento de la
proteccin de los derechos de las personas que ponen en peli-
gro su vida e integridad por razones o motivos polticos, sujeto
slo a las limitaciones que se derivan de combatir la impuni-
dad en los casos de delitos que alteren el orden jurdico inter-
nacional, el narcotrfico, la corrupcin, y el terrorismo.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 123

2. La representatividad y la participacin polticas


Conforme a estos principios, como ya lo expusimos en la
Propuesta sobre la Regulacin del Principio Democrtico
Representativo y Participativo, contenida en la comunicacin
de fecha 7 de octubre de 1999, que dirigimos a los Presidentes
de la Comisin Constitucional y de la Comisin de Rgimen
Poltico, lo primero que hay que precisar es la redaccin del
artculo correspondiente a la soberana, principio inspirador
del sistema democrtico y, por consiguiente, de la consagra-
cin de los derechos polticos. En este sentido, destacamos que
en el documento Ideas Fundamentales para la Constitucin
Bolivariana de la V Repblica presentado por el Presidente de
la Repblica a la consideracin de la Asamblea, en el artculo
correspondiente a la soberana, no se hace referencia al sufra-
gio como principio de la democracia representativa, para la
conformacin de los rganos del Poder Pblico, mediante los
cuales, indirectamente, el pueblo puede ejercer la soberana.
Tambin se omite este principio fundamental de la democracia
representativa, que es uno de los valores y principios de nues-
tra historia republicana, en el documento de trabajo para el
Proyecto de articulado formulado para el Ttulo I de la Cons-
titucin por esa Comisin Constitucional, reducindolo con-
ceptualmente a la democracia directa.
Ahora bien, atendiendo a los principios fundamentales
sealados que deben reflejarse no slo en el artculo corres-
pondiente a la soberana, sino tambin en el relativo al sistema
poltico y al de participacin ciudadana, es que insistimos
sobre la concepcin dual y no excluyente del sistema poltico
representativo y participativo, que permite adems del ejerci-
cio directo de la soberana, el ejercicio directo de la misma.
Por estas razones, la Comisin Constitucional el 5-10-99
ha aprobado la inclusin, en el Captulo I del Ttulo I, de una
norma relativa al ejercicio de la soberana con la siguiente re-
daccin:
124 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce di-


rectamente en la forma prevista en la Constitucin y en las leyes,
e indirectamente mediante el sufragio por los rganos del Poder
Pblico".

En el mismo sentido, se consider la inclusin en el


mismo Captulo I del Ttulo I de un artculo que consagre las
caractersticas del sistema poltico, en concordancia con el an-
terior, lo cual ha sido aprobada por la Comisin Constitucional
el 5-10-99, con la siguiente redaccin:

"Artculo El gobierno de la Repblica de Venezuela y de las


entidades polticas que la componen, es y ser siempre democr-
tico, participativo, electivo, representativo, descentralizado, al-
ternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables".

Esta redaccin parcialmente se corresponde a la presen-


tada en el Proyecto de Reforma General elaborado por la Co-
misin Bicameral en 1992, la cual consider de suma impor-
tancia, en el marco de la Reforma Constitucional, introducir el
principio de la democracia participativa, del que careca la
Constitucin vigente de 1961 en su artculo 3. Tal como se
expres en la Exposicin de Motivos del Proyecto de la Re-
forma:

"Dentro de las materias planteadas, quizs una de las de mayor


importancia es la relativa a la participacin. Se introduce el prin-
cipio de que la democracia venezolana es participativa y se reali-
za especialmente la participacin a travs de la figura del refe-
rndum. Al referndum se le presta en el Proyecto una atencin
central y se le consagra dentro de la mayor amplitud".

Ahora bien, debe destacarse que la misma deficiencia


que presenta el documento presentado por el Presidente Ch-
vez respecto a la ausencia de previsin expresa del ejercicio
indirecto de la soberana y de la democracia representativa,
tambin se evidencia en el Informe Final de la Comisin de
Rgimen Poltico, en el cual se sugiere incluir, en el Captulo I
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 125

Disposiciones Fundamentales del Ttulo I, el siguiente artcu-


lo:
"Artculo La Repblica de Venezuela es democrtica porque
su esencia misma radica en la participacin activa del pueblo en
la formacin y ejecucin de las decisiones pblicas, siendo dicha
participacin el medio necesario para lograr el protagonismo que
garantice el completo desarrollo individual colectivo".

En torno a esta propuesta debe insistirse que la democra-


cia requiere tanto de la participacin directa, en tanto que "par-
ticipacin activa", como de la participacin indirecta, mediante
el ejercicio indirecto del Poder, esencia de la democracia re-
presentativa.
En todo caso, consideramos de suma importancia consa-
grar expresamente el derecho a la participacin poltica, y no
slo como una referencia indirecta en los mecanismos espec-
ficos para su ejercicio, como se propone en el documento pre-
sentado por el Presidente Chvez a la Asamblea.
Por ello, en la propuesta que presentamos ante esa Comi-
sin Constitucional, mediante comunicacin dirigida a los Pre-
sidentes de esa Comisin y a la de Rgimen Poltico de fecha
15 de septiembre de 1999, propusimos la consagracin expresa
del derecho a la participacin poltica, como el primero de los
Derechos Polticos, de la siguiente manera:

"Artculo Todos los ciudadanos tienen el derecho a participar


en los asuntos pblicos, directamente o por medio de represen-
tantes libremente elegidos".

Esta norma podra completarse con el siguiente prrafo


que recoja la idea reflejada en el antes mencionado artculo
que propone la Comisin:

"La participacin poltica del pueblo en la formacin y ejecucin


de las decisiones pblicas es el medio necesario para lograr el
protagonismo que garantice el completo desarrollo poltico tanto
individual como colectivo".
126 ALLAN R . BREWER CARAS

3. El derecho al sufragio
Ahora bien, una vez analizados y estudiados comparati-
vamente los diversos proyectos relativos al tema de los dere-
chos polticos, nos permitimos hacer las siguientes observa-
ciones al proyecto de articulado presentado por la Comisin de
Rgimen Poltico:
En primer lugar, se destaca que a la democracia partici-
pativa (directa) se le ha dedicado el Ttulo IV "De la democra-
cia social, participativa y protagnica", en el mismo sentido
que aparece en el documento presentado por el Presidente
Chvez pero en el Captulo IV que desarrolla los derechos po-
lticos, se disponen los artculos correspondientes al Sufragio,
es decir, es el captulo que desarrolla la democracia indirecta o
representativa. Por ello, consideramos que el enunciado debe
quedar expreso en este artculo, de la manera siguiente:

"Artculo El derecho al sufragio es el fundamento del sistema


democrtico representativo...."

En segundo lugar, tambin debe destacarse que en el do-


cumento presentado por el Presidente Chvez, a la considera-
cin de la Asamblea, siguiendo las ms recientes tendencias en
esta materia, se consagra tanto el sistema de eleccin plurino-
minal con representacin proporcional de las minoras, como
el sistema de eleccin uninominal, al establecerse lo siguiente:

"Artculo El voto es un derecho y una funcin pblica dentro


de los lmites y condiciones que establezca la ley.
La ley asegurar la libertad y el carcter universal y secreto del
voto, as como la representacin proporcional de las minoras.
La eleccin uninominal podr aplicarse para elecciones munici-
pales y parroquiales.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 127

Los partidos polticos, grupo de electores y cualquier grupo so-


cial organizado tendrn derecho a vigilancia sobre el proceso
electoral".

Se omite de esta norma, sin embargo, el carcter directo del


voto, que es una de las ms grandes conquistas democrticas.
Por otra parte, en el Proyecto presentado por la Comisin
de Rgimen Poltico, si bien se consagra el sistema de repre-
sentacin proporcional de las minoras, se omite la referencia
al sistema uninominal de la misma manera que lo haca la
Constitucin vigente de 1961.
En nuestro criterio, la democracia representativa se per-
fecciona a travs del sistema electoral uninominal y personali-
zado, por lo que consideramos de gran importancia incorporar-
lo al nuevo Texto Constitucional, por lo que proponemos que
la norma se redacte de la siguiente manera:

"Artculo El derecho al sufragio es el fundamento del sistema


democrtico representativo. Se garantiza su libertad mediante
elecciones universales, directas y secretas celebradas peridica-
mente conforme al procedimiento establecido en la ley electoral,
y asegurando la representacin proporcional de las minoras. En
las elecciones estadales, municipales y parroquiales se podr
aplicar el sistema electoral uninominal personalizado".

En tercer lugar, debe observarse que ni en el documento


presentado por el Presidente Chvez a la Asamblea, ni en el
proyecto presentado por la Comisin de Rgimen Poltico, se
consagra el principio del pluralismo poltico como garanta de
la independencia de los rganos electorales, respecto de lo
cual, la Constitucin vigente de 1961, en su artculo 113, dis-
pone lo siguiente:

"Artculo 113 Los organismos electorales estarn integrados


de manera que no predomine en ellos ningn partido o agrupa-
cin poltica, y sus componentes gozarn de los privilegios que
la ley establezca para asegurar su independencia en el ejercicio
de sus funciones...."
128 ALLAN R . BREWER CARAS

En cuarto lugar, debe destacarse que en el documento


presentado por el Presidente Chvez a la consideracin de la
Asamblea, se ampla adecuadamente el derecho de vigilancia
sobre los procesos electorales, disponiendo que no slo co-
rresponde a los partidos polticos, sino tambin a cualquier
grupo social organizado, a diferencia de la Constitucin
vigente que slo consagra, en el citado artculo 113, el derecho
de vigilancia sobre el proceso electoral para los partidos
polticos concurrentes.
En el proyecto presentado por la Comisin de Rgimen
Poltico, se extiende este derecho de vigilancia, al disponerse
que tanto los partidos polticos, los grupos de electores, y los
grupos sociales organizados tienen derecho adems a postular-
se y postular candidatos, a supervisar, vigilar y controlar el
proceso eleccionario.
Consideramos que esta es una tendencia que debe incor-
porarse al nuevo Texto Constitucional, por lo que, conforme a
todo lo expuesto anteriormente, proponemos recoger en un
solo artculo todos los principios sealados, que podra quedar
redactado as:

"Artculo El derecho al sufragio es el fundamento del sistema


democrtico representativo. Se garantiza su libertad mediante
elecciones universales, directas y secretas celebradas peridica-
mente conforme al procedimiento establecido por la ley electo-
ral, y asegurando la representacin proporcional de las minoras.
En las elecciones estadales, municipales y parroquiales se podr
aplicar el sistema electoral uninominal y personalizado.
Los rganos electorales estarn integrados de manera que no
predomine en ellos ningn partido o agrupacin poltica, y sus
miembros gozarn de los privilegios que la ley establezca para
asegurar su independencia en el ejercicio de sus funciones.
Los partidos polticos o cualquier grupo de electores organizado
tendrn derecho de vigilancia sobre el proceso electoral".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 129

4. El rgimen de los partidos polticos


El quinto lugar, la Comisin de Rgimen Poltico al pre-
ver el artculo destinado a regular el derecho a asociarse en
partidos polticos, estimamos que no ha insistido suficiente-
mente en lo que respecta a la democracia interna de los parti-
dos, que en el pasado ha sido uno de los problemas ms graves
del sistema de partidos.
En efecto, en el Proyecto presentado por la Comisin se
proponen estas normas para regular a los partidos:

"Artculo Los Partidos Polticos constituyen una forma de


asociacin poltica y por la funcin que ejercen son instituciones
de inters pblico, organizadas para intermediar entre la socie-
dad y los rganos del Poder Pblico, proceso en el cual contri-
buyen en la formacin del liderazgo necesario para orientar la
sociedad y conducir el Estado con base en una visin compartida
de pas y en representacin de la voluntad popular.
Artculo En razn de la funcin pblica que cumplen, los par-
tidos polticos debern actuar conforme a los principios democr-
ticos en su constitucin, organizacin y funcionamiento, garanti-
zando a todos los asociados el ejercicio pleno de los derechos y
garantas ciudadanas consagrados por esta Constitucin.
Artculo La Ley regular, con criterios de eficiencia y austeri-
dad, todo lo concerniente al financiamiento de los partidos polti-
cos y otras organizaciones o agrupaciones que se establezcan con
estos fines, as como las campaas electorales, estableciendo los
mecanismos de control sobre la procedencia y destino de los apor-
tes y recursos utilizados en la realizacin de sus actividades y ga-
rantizando que los mismos sean de conocimiento pblico".

Ahora bien, en el Proyecto de Reforma General de la


Constitucin, presentado en 1992, lo relativo a este punto fue
acuciosamente tratado, por lo que consideramos conveniente
su inclusin exacta en el texto de la Nueva Constitucin. Tal
como lo han sealado Angel D. Alvarez y Julio C. Fernndez
T.(vase Angel E. Alvarez D., El control pblico de las finan-
zas de los partidos polticos en Constitucin y Reforma. Un
130 ALLAN R . BREWER CARAS

Proyecto de Estado Social y Democrtico de Derecho, CO-


PRE, Caracas, 1991, pp. 425 y ss.; y Julio C. Fernndez T.,
Las reformas polticas a la Constitucin de 1961, COPRE,
Caracas, pp. 378-379), la motivacin de aqul proyecto de re-
forma fueron las siguientes:
En primer lugar, se establece imperativamente que la ley
determinar los deberes y derechos de los militantes, a quienes
se garantizar el derecho a elegir y ser elegidos como miem-
bros de las direcciones de los partidos. Aqu, al igual que con
la bsqueda del control social de la gestin del Estado, lo que
se busca es el control de la base partidaria sobre los niveles de
poder del partido. En efecto, el combate contra los posibles
rasgos autoritarios en el funcionamiento interno del partido, se
logra con esta regulacin de los derechos de los militares ante
el partido, estableciendo reglas claras, conocidas por todos y
que deben ser acatadas ahora por mandato constitucional.
En segundo lugar, lo anteriormente sealado tambin se
consigue cuando se garantiza el respeto por los principios de-
mocrticos, ordenando que estos sean exigidos y protegidos
por la ley tanto en la constitucin de los partidos polticos,
como en su organizacin y funcionamiento. Nuevamente se
busca democratizar la vida interna de los partidos, ya no con la
mera proteccin de los derechos de los militantes de base, sino
adems, garantizando mecanismos democrticos que permitan
el real control de la base sobre la gestin del partido.
En tercer lugar, se prev la regulacin legal de los recur-
sos econmicos de los partidos por medio del control de su
financiamiento, limitando sus gastos en campaas electorales,
fijando las contribuciones lcitas que pueden recibir y estable-
ciendo controles internos y externos al manejo de sus finanzas.
Dada la importancia pblica de los partidos, se busca preser-
varlos como instrumentos indispensables de la democracia,
evitando pervertir la finalidad que deben cumplir y se conta-
minen con intereses forneos que puedan ocultarse detrs de
cuantiosos recursos econmicos. Inclusive, el Proyecto de Re-
forma de 1992, estableci que del financiamiento pblico que
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 131

reciban los partidos, se deban destinar recursos para la forma-


cin poltica de sus militantes y para la educacin cvica de los
ciudadanos con el objeto de crear una sana cultura democrtica.
En cuarto lugar, debe mencionarse el establecimiento de
un rgimen de incompatibilidades entre la actividad poltica y
otras actividades que pueden contener intereses contrapuestos,
como por ejemplo, la precisin expresa de que la ley sealar
las causas de incompatibilidades entre el ejercicio de los car-
gos de direccin de los partidos y la contratacin con entida-
des del sector pblico. Se busca que el acceso de los dirigentes
partidistas al poder del Estado no sea a la sombra de conseguir
prebendas econmicas personales, ni que con ello quienes estn
en el Estado, puedan comprar conciencias de la oposicin. Aqu
resalta el inters de que los partidos sean, a su vez, controles de
la gestin del Estado, razn por la cual no deben existir com-
promisos econmicos entre sus dirigentes y el Estado.
Finalmente, es preciso sealar que el Proyecto de Refor-
ma de 1992, no slo planteaba reformas para que los partidos
polticos cumplieran mejor con su papel democrtico, sino que
adems se sugera alternativas para el ejercicio de esta funcin
cuando posibilita la apertura en las formas de organizacin
poltica para la participacin de los ciudadanos, consagrando
que la ley dictar las normas para el funcionamiento de grupos
electorales y otras formas de asociacin poltica diferentes a la
de los partidos polticos.
En efecto, los partidos polticos puede considerarse que
ya no son los nicos y privilegiados actores del sistema demo-
crtico. De manera que a la diversificacin de los esquemas
democrticos y a la diversificacin de los mecanismos de par-
ticipacin democrtica, se agrega la diversificacin de los ins-
trumentos de organizacin de los ciudadanos. As se puede
racionalizar mejor la actividad poltica, ya sea bajo un esque-
ma de democracia representativa o uno de democracia partici-
pativa, y existirn distintas formas organizativas entre las cua-
les se podr adoptar la que mejor se adecue a los fines desea-
dos.
132 ALLAN R . BREWER CARAS

En consecuencia, conforme a lo antes expuesto propo-


nemos que el artculo relativo a los partidos polticos tenga el
siguiente texto:

"Artculo Todos los venezolanos aptos para el voto tienen el


derecho de asociarse en partidos para participar, por mtodos
democrticos, en la orientacin de la poltica nacional. La ley es-
tablecer los deberes y derechos de los militantes, a quienes se
garantizar el derecho a elegir y ser elegidos en la seleccin de
sus autoridades.
En razn del inters pblico de la funcin que cumplen los parti-
dos, se garantizaran los principios democrticos en su constitu-
cin, organizacin, funcionamiento e igualdad ante la ley. As
mismo, se regular con criterios de eficiencia y austeridad, lo
concerniente al financiamiento de los partidos, los lmites de
gastos en campaas electorales, la licitud de las contribuciones
econmicas que pueden recibir y los mecanismos de control que
aseguren la pulcritud en el manejo de las mismas.
El financiamiento pblico para la actividad ordinaria de los par-
tidos polticos les impone la obligacin de ejecutar programas de
capacitacin poltica de los militantes y educacin cvica del
pueblo para el mejor desempeo de la democracia.
La ley sealar incompatibilidades entre el ejercicio de cargos de
direccin partidista y la contratacin con entidades del sector
pblico.
La ley dictar normas relativas al funcionamiento de grupos
electorales y otras formas de asociacin poltica diferentes de los
partidos".

5. El derecho de reunin y el derecho de manifestacin


En sexto lugar, en el proyecto presentado por la Comi-
sin de Rgimen Poltico, se consagra el "derecho de reunin
y manifestacin" de la siguiente manera:

"Artculo Todos los ciudadanos tienen el derecho de reunirse


y manifestar pacfica y pblicamente, sin autorizacin previa de
la autoridad, ajustndose para ello a las disposiciones legales.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 133

La ley prohibir el uso de armas de fuego y sustancias txicas en


el control de manifestaciones pacficas, y reglamentar la actua-
cin de los cuerpos policiales y de seguridad en el control del
orden pblico".

En relacin con esta norma, debe observarse que en su


texto se mezclan dos derechos: el de reunin y el de manifes-
tacin, cuando se trata de dos derechos diferentes, con distinta
naturaleza por lo que, deberan estar sujetos a limitaciones y
restricciones diferentes.
En efecto, en cuanto al derecho de reunin, se trata de un
derecho individual que corresponde a cualquier persona. Su
ejercicio no est sujeto a condicin jurdica alguna, como por
ejemplo la ciudadana, por lo que tampoco est sujeto a mayo-
res restricciones ni limitaciones; como sera la de pedir permi-
so previo. Este derecho se puede ejercer pblica o privada-
mente, y slo en el caso de reuniones en lugares pblicos es
que estara limitado por razones de orden pblico en general,
como son las de seguridad, tranquilidad y salubridad pblicas.
Precisamente, este es el contenido y naturaleza que tiene este
derecho en la Constitucin vigente de 1961, que lo consagra
como el ltimo de los Derechos Individuales en el Captulo
III, as:

"Artculo 71 Todos tienen el derecho de reunirse pblica o


privadamente, sin permiso previo, con fines lcitos y sin armas.
Las reuniones en lugares pblicos se regirn por la ley".

En este mismo sentido, tambin se regula en el Captulo


correspondiente a los derechos civiles del documento presen-
tado por el Presidente Chvez a la Asamblea, de la siguiente
manera:

"Artculo Todos tienen derecho de reunirse, pblica o priva-


damente, sin permiso previo, con fines lcitos y sin armas. Las
reuniones en lugares pblicos se regirn por la ley".
134 ALLAN R . BREWER CARAS

Por otra parte, el derecho de manifestacin es un derecho


esencialmente poltico y, por esta misma razn, se corresponde
con la condicin jurdica de ciudadano, estando sujeto a ciertas
restricciones y limitaciones dispuestas en la ley. En concreto,
en Venezuela, durante la vigencia de la Constitucin de 1961,
el ejercicio de este derecho se ha sujetado a las limitaciones y
restricciones establecidas en la Ley de Partidos Polticos, Reu-
niones Pblicas y Manifestaciones, estando consagrado en el
Captulo VI de los Derechos Polticos, en el artculo 115, as:

"Artculo Los ciudadanos tienen el derecho de manifestar pa-


cficamente y sin armas, sin otros requisitos que los que esta-
blezca la Ley".

Asimismo, en el documento presentado por el Presidente


Chavz a la consideracin de la Asamblea, en el Captulo IV
de los Derechos Polticos, se dispone:

"Artculo Todos tienen el derecho a manifestar pacficamente


y sin armas, sin otros requisitos que los que establezca la ley. La
ley prohibir el uso de armas de fuego y sustancias txicas en el
control de manifestaciones pacficas, y reglamentar la actuacin
de los cuerpos policiales y de seguridad en el control del orden
pblico".

Conforme a lo antes expuesto, por tanto, consideramos,


que el derecho de reunin y el derecho de manifestacin, de-
ben estar regulados en sus Captulos correspondientes y su
ejercicio sujeto a las limitaciones y restricciones derivadas de
su propia naturaleza.
Por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, consagra el derecho de reunin en el artculo 15,
como un Derecho Civil, de la siguiente manera:

"Artculo 12 Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin


armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una so-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 135

ciedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la se-


guridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral
pblica o los derechos o libertades de los dems".

En el mismo sentido se consagra en el Pacto Internacio-


nal de Derechos Civiles y Polticos, el derecho de reunin en
el artculo 21:

"Artculo 21 Se reconoce el derecho de reunin pacfica. El


ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad demo-
crtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad p-
blica o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral p-
blicas o los derechos y libertades de los dems".

En nuestro criterio, por tanto, el derecho a manifestar


debe conservarse como derecho esencialmente poltico, cuyo
ejercicio est sujeto a mayores restricciones que el derecho
genrico de reunin que, sin embargo, est sujeto a limitacio-
nes semejantes cuando se ejerce en lugares pblicos por evi-
dentes razones de orden pblico. Proponemos por tanto, que se
conserve la redaccin que tienen estos dos derechos en la
Constitucin vigente de 1961, como antes se han transcrito.
136 ALLAN R . BREWER CARAS

II. DERECHO A LA PARTICIPACION POLITICA


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y A LOS MIEM-
BROS DE LA COMISIN DE RGIMEN POLTICO Y DE LA
COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 15-09-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de ha-


cerles llegar algunas ideas en torno a la necesidad de regular
expresamente en la Nueva Constitucin, el derecho a la parti-
cipacin poltica; y sobre el articulado que creo debe incorpo-
rarse al texto constitucional en relacin a los instrumentos es-
pecficos para asegurar dicha participacin.

1. El derecho a la participacin
En efecto, a pesar de que la democracia participativa no
est expresamente regulada en la Constitucin de 1961, dado
el carcter sustancialmente democrtico de nuestro sistema
poltico constitucional (artculo 3), se puede afirmar, que el de-
recho de los ciudadanos a participar en la actividad del Estado
es un "derecho inherente a la persona humana", que deriva por
tanto del artculo 50 de la Constitucin.
Conforme a esta norma, la Constitucin de 1961 no limi-
ta los derechos constitucionales a aquellos sealados expresa-
mente en ella, sino que admite, como tales, a todos aquellos
derechos inherentes a la persona humana, aunque no figuren
como sealados expresamente en su texto. Entre estos dere-
chos se encuentran aquellos consagrados en los diferentes tra-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 137

tados, acuerdos y convenios internacionales, celebrados y rati-


ficados por el pas.
En este sentido, el llamado "derecho de participacin", se
encuentra expresamente consagrado en la Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos (artculo 21), en el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 25), en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (artculo 20), y en la Convencin Americana de
Derechos Humanos (artculo 23); y conforme a dichos
instrumentos, toda persona tiene el derecho a participar en el
gobierno y en la direccin de los asuntos pblicos de su pas,
bien sea directamente o por medio de representantes escogidos
libremente.
En cuanto a la participacin representativa, puede decirse
que est suficientemente reglamentada en los instrumentos
legislativos nacionales, que consagran y desarrollan el derecho
al sufragio (vgr. Ley Orgnica del Sufragio). Sin embargo, la
participacin directa de los ciudadanos en la toma de las deci-
siones polticas a nivel nacional, no tiene consagracin ni por
tanto, desarrollo en la Constitucin de 1961, salvo en materia
de aprobacin de la reforma general (art. 246). Sin embargo,
dicha participacin, s se encuentra regulada a nivel municipal
en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal y ms recientemente,
en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica a nivel
nacional con la regulacin de los referendos consultivos.
Estimamos, por tanto, que la Nueva Constitucin debe
regular la participacin del ciudadano como miembro de una
comunidad "uti socius", "uti cives", como simplemente afecta-
do por el inters general, excluyendo de este concepto la inter-
vencin del ciudadano en la administracin como parte de un
procedimiento por ser titular de derechos o intereses propios,
"uti singulus", regulado en la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos.
En tal sentido, estimamos que dentro del Captulo de los
Derechos Polticos, se debe incluir una norma que consagre
expresamente el derecho a la participacin poltica en todas
138 ALLAN R . BREWER CARAS

sus dimensiones. Se trata de un derecho de todos los ciudada-


nos en el Estado Democrtico, de participar en los asuntos p-
blicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal, direc-
to, igual y secreto. Por lo tanto, siguiendo el carcter progresi-
vo del derecho a la participacin poltica, tal y como ha sido
consagrado en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y en el constitucionalismo comparado, ste debe ser
consagrado expresamente en la nueva Constitucin. As por
ejemplo, ya la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fe-
cha 5-12-96 ("Pueblos Indgenas del Amazonas vs. Ley de
Divisin Poltico Territorial del Estado Amazonas") reconoci
el derecho a la participacin poltica como derecho humano
de rango constitucional.
En este sentido estimamos que debe superarse la pro-
puesta formulada en el documento presentado por el Presiden-
te de la Repblica en sus Ideas Fundamentales para la Consti-
tucin Bolivariana de la V Repblica, a fin de no reducir la
consagracin de la participacin poltica, como un derecho
constitucional, a la sola enumeracin de los mecanismos espe-
cficos para su ejercicio, mxime cuando el derecho sustantivo
que sea consagrado puede ser fuente de inspiracin para el
desarrollo de la participacin ciudadana en otros mbitos y
mediante instrumentos distintos a los consagrados en el texto
constitucional.
En este sentido, proponemos que en el Captulo de los
Derechos Polticos, se incluya como una de las primeras nor-
mas, la consagracin expresa del derecho a la participacin
poltica, en los siguientes trminos:

Artculo Todos los ciudadanos tienen el derecho a participar


en los asuntos pblicos, directamente o por medio de represen-
tantes libremente elegidos.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 139

2. La rendicin de cuentas a los electores


En relacin a los mecanismos concretos de participacin
poltica, es evidente que en ellos estn comprendidos, adems
del voto como mecanismo indirecto o de representacin, todos
los dems mecanismos de participacin directa. Por ello con-
sideramos como un error conceptual, reducir la participacin
poltica a los mecanismos directos (ej. referendos).
En todo caso, con ocasin del principio de la democracia
participativa, convendra agregar a las normas sobre el sufra-
gio o el voto, algunos principios orientadores de la participa-
cin responsable de los representantes electos. As, por ejem-
plo, podra establecerse el deber de los representantes electos
de rendir cuenta peridicamente a sus representados, con una
norma que podra tener el siguiente texto:

Artculo Los representantes electos tendrn la obligacin de


rendir cuentas e informes peridicos sobre su gestin pblica,
mediante mecanismos adecuados, tales como las asambleas popu-
lares, los medios de comunicacin social, los medios electrnicos,
las cartas y otros afines. El Estado contribuir al financiamiento de
estos mecanismos de informacin representativa, mediante los es-
pacios pblicos disponibles y la realizacin de los aportes necesa-
rios que establezca la ley. Los representantes que reciban aportes
por este concepto estarn obligados a rendir cuentas de su gasto al
rgano contralor, en la forma y oportunidad que determine el or-
denamiento jurdico correspondiente.

3. Los referendos a nivel estadal y municipal


En relacin con los mecanismos de participacin directa
propuestos en el documento presentado por el Presidente de la
Repblica, los cuales a su vez entendemos que tienen su ori-
gen en el Proyecto de Reforma Constitucional preparado por
la Comisin Bicameral del Congreso de la Repblica de 1992,
pueden hacerse las observaciones:
140 ALLAN R . BREWER CARAS

A pesar de que la enumeracin que se hace de los meca-


nismos de participacin ciudadana es bastante amplia e inne-
cesariamente taxativa, (el voto, el plebiscito, el referndum, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa constitucio-
nal, la iniciativa constituyente, la iniciativa legislativa, la
asamblea de ciudadanos, y la revocatoria de mandato), la regu-
lacin que se propone de los mismos no solo se limita a la fi-
gura del referndum, sino que incluso respecto de los refern-
dum consultivo, aprobatorio y revocatorio, slo se regulan en
relacin al mbito nacional. Ello constituye una visin limita-
da de la participacin ciudadana que quedara reducida al m-
bito nacional, desconociendo que la eficacia de la democracia
participativa se manifiesta, realmente, a nivel local, por lo que
es necesario incluir una norma general que deje a salvo su re-
glamentacin en el mbito estadal y municipal. En tal sentido,
proponemos la inclusin de una norma en ese sentido:

Artculo La celebracin de los referndum en las materias


propias de los Estados y Municipios, se regir con base en los
principios consagrados en la presente Constitucin, por lo esta-
blecido en las Constituciones Estadales, la Ley Orgnica nacio-
nal sobre el Rgimen Municipal y las respectivas Ordenanzas
Municipales.

4. Las materias excluidas del referendo


En segundo lugar, entre las materias excluidas de la ma-
teria refrendaria deberan agregarse aquellas no sujetas al ve-
redicto popular o de las mayoras, por constituir principios
inherentes al Estado Democrtico mismo y a sus compromisos
internacionales. En este sentido consideramos que debera
aadirse a las materias no sometibles a referndum, adems de
las ya propuestas en el Proyecto en cuestin, las siguientes:
suspensin o restriccin de garantas constitucionales; supre-
sin o disminucin de derechos humanos; conflictos entre Po-
deres Pblicos no sometibles a decisin de los rganos juris-
diccionales; y concesin de indultos.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 141

5. El referendo aprobatorio
En cuanto al Referndum aprobatorio de leyes que se
propone, debe observarse que en el texto proyectado no se in-
dica la mayora requerida en las Cmaras Legislativas reunidas
en sesin conjunta, para que se considere aprobada su convo-
catoria. En este sentido proponemos que el qurum requerido
para su convocatoria sea la mayora de los miembros de cada
Cmara, por lo que, la norma propuesta podra quedar redac-
tada as:

Artculo Podrn ser sometidos a referndum, antes de su san-


cin, aquellos proyectos de ley aprobados por la Asamblea Na-
cional de la Repblica, cuando as lo decidan la mayora de los
miembros de las Cmaras reunidas en sesin conjunta. Si el refe-
rndum concluye en un s aprobatorio, las Cmaras declararn
sancionada la Ley.

6. Los referendos y la restriccin de garantas


En virtud de la necesaria normalidad democrtica para la
convocatoria a referendos, as como para su libre debate pbli-
co, la libre expresin de ideas, la libertad de manifestacin y
otras libertades pblicas fundamentales necesarias, en el Dere-
cho Constitucional Comparado se ha establecido como norma
la prohibicin de celebrar referendos durante la suspensin o
restriccin de garantas constitucionales.
El hecho de que puedan ser convocados, particularmente
por la autoridad ejecutiva, en condiciones en las cuales no sea
posible el libre juego democrtico, por estar suspendidas o
restringidas las garantas constitucionales, se ha considerado
que afecta el carcter democrtico de estos mecanismos y por
ende su peligro de ser desvirtuados.
En este sentido, proponemos una norma en los siguientes
trminos:
142 ALLAN R . BREWER CARAS

Artculo No podrn celebrarse referndum durante la vigencia


de la suspensin o restriccin de garantas constitucionales vi-
gentes en todo o en parte del territorio nacional.

7. El referendo revocatorio
En cuanto al Referndum Revocatorio del mandato popu-
lar, adems de ser una forma de participacin ciudadana, es un
mecanismo de legitimacin o en su caso, de relegitimizacin
de la representacin popular. De hecho -cosa que no propone-
mos para Venezuela- en Austria, el Presidente que sale vence-
dor en un referendo revocatorio, se considera constitucional-
mente reelecto por un perodo adicional.
Ahora bien, vista la experiencia venezolana de los lti-
mos 10 aos de vigencia del referendo revocatorio de los Al-
caldes, debe cuidarse que este mecanismo esencial de partici-
pacin no se convierta en un instrumento de chantaje poltico
en manos de minoras partidistas, ni en la prdida de la legti-
ma gobernabilidad democrtica. En este sentido deben recor-
darse las escenas de las revocatorias de Alcaldes electos por
amplias mayoras, cuyos mandatos fueron revocados por la
votacin mnima de pequeos grupos de electores (alrededor
de 200 en el caso de la Alcalda del Municipio Vargas).
Es con base en esas reflexiones que proponemos que en
las consultas populares para la revocatoria del mandato, se
exija con qurum para su convocatoria del 20 por ciento de los
electores; y para que la decisin sea vlida, que concurran al
acto de votacin al menos el 40 por ciento de los electores ins-
critos en el registro electoral correspondiente (nacional, estadal
o municipal). En esta forma se reservara este referendo para
cumplir su objetivo de revocar el mandato de los representan-
tes o gobernantes electos, que hayan sufrido una prdida tan
grave de su popularidad que devienen en ilegtimos poniendo
en juego a la democracia misma.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 143

Por otro lado, tal y como hemos visto en la experiencia


venezolana de revocatoria de mandatos de Alcaldes en los l-
timos 10 aos, la falta absoluta de los Alcaldes revocados en
muchos casos era cubierta por la Cmara Municipal con un
concejal, como premio a la estrategia de eliminacin exitosa del
Alcalde. Lo mismo ocurra con la sustitucin de los Gobernado-
res de Estado destituidos por las Asambleas Legislativas.
Es por ello que no debe permitirse que la falta absoluta
generada por la revocatoria de mandato sea suplida por un re-
presentante no electo popularmente, a menos que -por razones
de economa electoral- se est en el ltimo ao del perodo
correspondiente. Con base en estas reflexiones, proponemos
que la norma quede redactada de la manera siguiente (el aa-
dido va en cursivas):

Artculo Transcurrido la mitad del perodo para el cual fue ele-


gido un representante, un nmero no menor del veinte por ciento
de los electores inscritos en la correspondiente circunscripcin
electoral, podr solicitar la convocatoria de un referndum para
evaluar su gestin. Cuando ms del cuarenta por ciento de los
sufragantes hubiera votado negativamente, se considerar revo-
cado su mandato, y se proceder de inmediato a cubrir la falta
absoluta mediante una nueva eleccin por el resto del perodo, a
menos de que aquella ocurra en el ltimo ao del perodo co-
rrespondiente, en cuyo caso se proceder a cubrir la falta absolu-
ta, conforme a lo dispuesto en esta Constitucin y en las leyes.
La falta absoluta tambin ser suplida temporalmente conforme
a los dispuesto en esta Constitucin y las leyes, desde el momen-
to en que se considere revocado el mandato y hasta que se cele-
bre la nueva eleccin en los casos en que proceda.

8. El qurum decisorio
A fin de hacer compatibles las reformas propuestas, se
hace necesario adecuar la norma correspondiente al qurum de
decisin de los referndum, de la manera siguiente:
144 ALLAN R . BREWER CARAS

Artculo La votacin en los referenda consistir en s o no. La


decisin ser vinculante y se tomar por la mayora de los votos
vlidos, excepto en los casos en que esta Constitucin dispone lo
contrario, y en aquellos casos en que con base en estas disposi-
ciones las constituciones estadales o las leyes municipales as lo
regulen.

Quiero significarles que en la elaboracin de este docu-


mento he contado con la colaboracin del profesor de Derecho
Constitucional Dr. Carlos M. Ayala Corao, especialista en es-
tos temas y proyectista de la reforma a la Ley Orgnica del
Sufragio y Participacin Poltica, en la cual se regul la figura
del Referndum consultivo en el pas.
146 ALLAN R . BREWER CARAS

III. EL DERECHO DE ASILO, LA EXTRADICIN Y


EL DERECHO DE LOS REFUGIADOS
(COMUNICACIN ENVIADA AL PRESIDENTE DE LA CO-
MISIN DE RGIMEN POLTICO Y PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA
SESIN DEL 06-10-99).

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de re-


ferirme a las regulaciones propuestas para la Nueva Constitu-
cin en torno al asilo, la extradicin y el derecho de los refu-
giados, y que tienen relacin con la cooperacin internacional.
En efecto, el proceso de globalizacin ha fortalecido las
relaciones de cooperacin internacional, fundamentalmente, en
dos sentidos que ejercen influencia directa sobre la Carta de
Derechos Constitucionales en cada uno de los Estados. Por
una parte, la cooperacin se orienta hacia la proteccin y el
fortalecimiento de los derechos de las personas y, por la otra,
se dirige a combatir la impunidad, en concreto, a luchar contra
ciertos delitos como la corrupcin, el narcotrfico y los delitos
infamantes o que afecten el orden jurdico internacional.
En tal contexto, el derecho de asilo, el derecho de los re-
fugiados y el tema de la extradicin juegan un papel decisivo
para el tratamiento de estos temas por lo que consideramos
til, en el marco de la discusin constituyente, reflexionar so-
bre las notas distintivas entre estos conceptos, para cuya elabo-
racin hemos contado con la asesora de la Profesora Jacqueli-
ne Lejarza, Secretaria de la Comisin de Nacionalidad y Ciu-
dadana de la Asamblea.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 147

1. El derecho de asilo
Generalmente se entiende por asilo la concesin que hace
un Estado a favor de cualquier persona, sin establecer diferen-
cias por razones de nacionalidad, cuando su vida o su libertad
estn expuestas a peligros, por ser perseguido poltico o haber
cometido un delito comn conexo con delitos polticos. Tam-
bin se hace referencia al asilo diplomtico o territorial, de-
pendiendo si la persona que es objeto de persecucin lo solici-
ta en el territorio de un Estado extranjero o solicita proteccin
en una sede diplomtica (Embajada, Consulado).
La Constitucin vigente lo define en su artculo 116, de
la siguiente manera:

"Artculo 116 La Repblica reconoce el asilo a favor de cual-


quier persona que sea objeto de persecucin o se halle en peli-
gro, por motivos polticos, en las condiciones y con los requisi-
tos establecidos por las leyes y las normas del derecho interna-
cional".

De la misma manera, lo definen los Instrumentos Jurdi-


cos Internacionales, al referirse al asilo como un derecho, en
todo caso, relacionado o vinculado a aquellas personas que
han cometido delitos de naturaleza poltica.
En efecto, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, establece en el ordinal 7 del artculo 22 que:

"Toda persona tiene derecho de buscar y recibir asilo en territo-


rio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o co-
munes o conexos con los polticos y de acuerdo con la legisla-
cin de cada Estado o los convenios internacionales". (subra-
yados nuestros).

De la misma manera la Declaracin Americana de los


Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo XXVII consa-
gra que:
148 ALLAN R . BREWER CARAS

"Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territo-


rio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por de-
litos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pa-
s y con los convenios internacionales". (subrayado nuestro).

Asimismo, la Declaracin Universal de Derechos Hu-


manos hace referencia expresa a la naturaleza de los delitos
cometidos por la persona objeto de asilo, en su artculo 14, as:

"1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a bus-


car asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas".
2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin ju-
dicial realmente originada por delitos comunes o por actos
opuestos a los propsitos y principios de las Nacionales
Unidas" (subrayado nuestro).

Adems de estos Instrumentos, Venezuela ha suscrito


Tratados Internacionales referentes al derecho de asilo entre
los que podemos mencionar:
-La Convencin de Ro de Janeiro (Brasil-20 de mayo de
1927).
-Convencin de la Habana (Aprobada en la Habana-
Cuba, durante la Sexta Conferencia Internacional ame-
ricana en fecha 20 de febrero de 1928).
-La Convencin sobre Asilo Diplomtico y Convencin
sobre Asilo Territorial (Aprobado por el Consejo Inter-
americano de Jurisconsultos en su Cuarta Reunin efec-
tuada en Santiago de Chile, en 1959, con el propsito
de ampliar y mejorar las Convenciones de la Habana,
Montevideo y Caracas, para ser presentada en la Con-
vencin de la Organizacin de Estados Americanos).
Por otra parte, con respecto a las Constituciones Lati-
noamericanas, cabe destacar, que casi todas consagran el de-
recho de asilo, con las caractersticas que venimos destacando,
es decir:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 149

En primer lugar, que se trata de un derecho esencialmen-


te poltico y, por ello, se vincula a las personas perseguidas por
haber cometido un delito poltico o un delito comn siempre
que sea conexo con uno poltico. Se sostiene que otorgarlo a la
persona perseguida por cualquier delito comn fomentara la
impunidad y, es por ello que expresamente lo proscriben la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declara-
cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
En segundo lugar, es un derecho regulado por el orde-
namiento interno de cada Estado, generalmente bajo las bases
de la reciprocidad, pero sujeto a los principios rectores del
ordenamiento internacional. En el caso de Venezuela,
fundamentalmente, est sujeto a las disposiciones de la
Convencin Americana o Pacto de San Jos y a la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
En este sentido, podemos citar, como ejemplo, la Consti-
tucin de Costa Rica que establece:

"Artculo 3 El territorio de Costa Rica ser asilo para todo


perseguido por razones polticas. Si por imperativo legal se de-
cretare su expulsin, nunca podr envirsele al pas donde fuere
perseguido.
La extradicin ser regulada por la ley o por los Tratados Inter-
nacionales y nunca proceder en casos de delitos polticos o co-
nexos con ellos, segn la calificacin costarricense".

En la Constitucin de Guatemala se establece:

"Artculo 27 Guatemala reconoce el derecho de asilo y lo


otorga de acuerdo con las prcticas internacionales.
La extradicin se rige por lo dispuesto en Tratados Internaciona-
les".

Por su parte, la Constitucin de Per dispone en el Cap-


tulo sobre los derechos polticos, lo siguiente:
150 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo 36 El Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la cali-


ficacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de ex-
pulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue".

Por ltimo, la Constitucin de Ecuador establece tam-


bin en el Captulo De los derechos polticos, lo siguiente:

"Artculo 29 Los ecuatorianos perseguidos por delitos polticos


tendrn derecho a solicitar asilo y lo ejercern de conformidad
con la ley y los convenios internacionales. El Ecuador reconoce
a los extranjeros el derecho de asilo".

2. La extradicin
En cuanto a la extradicin, comnmente se entiende por
ella, la accin conforme a la cual un Estado hace entrega de un
individuo procesado o condenado al Estado requirente, con el
propsito de evitar la impunidad.
La Constitucin vigente no regula expresamente la ex-
tradicin, y tan slo hace referencia al tema, en el artculo
relativo a las competencias del Poder Nacional, en el ordinal
4 del artculo 136 que establece como de la competencia del
Poder Nacional "la naturalizacin, admisin, extradicin y
expulsin de extranjeros".
Hay que destacar que la Ley de Derecho Internacional
Privado, de fecha 6 de agosto de 1998, tampoco prev nada al
respecto; sin embargo, el nuevo Cdigo Orgnico Procesal
Penal, en el Ttulo VII, si la regula estableciendo el procedi-
miento a seguir en esta materia.
La tendencia en las Constituciones latinoamericanas y
europeas tradicionalmente se orientaba a proscribir la extradi-
cin de sus nacionales, fundamentalmente por razones de so-
berana y proteccin a la nacionalidad. Sin embargo, las ms
modernas tendencias en esta materia estn orientadas a permi-
tir y facilitar la extradicin de los nacionales siguiendo los
principios de la solidaridad internacional y la globalizacin,
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 151

considerndose que las solicitudes de extradicin no represen-


tan realmente conflictos de soberana, sino simplemente son
manifestaciones concretas de cooperacin internacional.
En relacin a los Convenios y Tratados firmados en esta
materia a nivel interamericano, slo Venezuela y Panam han
ratificado la denominada Convencin Interamericana sobre
Extradicin, que consagra en su artculo 7, lo siguiente:

"la nacionalidad del reclamado no podr ser invocada como cau-


sa para denegar la extradicin, salvo que la legislacin del Esta-
do establezca lo contrario".

As mismo, la Convencin Interamericana sobre Extra-


dicin se refiere en su artculo 21 a la extradicin simplificada,
disponiendo que:

"Extradicin simplificada: Un Estado requerido podr con-


ceder la extradicin sin proceder con las diligencias formales de
extradicin siempre que:
a. Sus leyes no lo prohiban expresamente;
b. La persona reclamada acceda por escrito y de manera irre-
vocable su extradicin despus de haber sido informada
por un juez u otra autoridad competente acerca de sus de-
rechos a un procedimiento formal y de proteccin que ste
le brinda".

En definitiva, la tendencia contempornea se dirige a res-


tringir la proscripcin absoluta de la extradicin, dado que,
en muchos casos, se ha comprobado que favorece la impuni-
dad. En este sentido, la Cancillera venezolana se ha pronun-
ciado, advirtiendo que no obstante la prohibicin tajante con-
sagrada en el Cdigo Penal en su artculo 6, que establece que
no podr concederse la extradicin de un venezolano por nin-
gn motivo, segn su criterio, resulta ms conveniente seguir
el enunciado del Proyecto de Reforma del Cdigo Penal de
1974, redactado por los profesores Jorge Sosa Chacn y Jos
Miguel Tamayo, en el que se establece que:
152 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo 8 La extradicin de un venezolano slo podr con-


cederse de conformidad con los Tratados o convenios interna-
cionales que se hayan celebrado con base de estricta reciproci-
dad y siempre que la Corte Suprema de Justicia lo considere
procedente. En caso de ser negada, deber ser enjuiciado en Ve-
nezuela mediante querella de la parte agraviada o del Ministerio
Pblico si el delito mereciere pena por la ley venezolana".

Es por ello que la Cancillera, en sus dictmenes, sugiere


plasmar como principio general en la Nueva Constitucin la
no extradicin de los venezolanos, pero haciendo la salvedad
en el propio texto constitucional, que la ley o los Tratados In-
ternacionales que la Repblica ratifique, podrn establecer
excepciones a ese principio por delitos que afecten el orden
jurdico internacional, tales como narcotrfico, terrorismo, tr-
fico ilegal de personas, etc. Los principios y procedimientos
para la extradicin se dejaran siempre a regular por la ley pe-
nal ordinaria, sustantiva o procesal.

3. El rgimen de los refugiados


Por otra parte, en cuanto al derecho de los refugiados es-
te se encuentra desarrollado en la Convencin de 1951 y el
Protocolo de 1967 relativos al Estatuto de los Refugiados, el
Estatuto del ACNUR, y la Declaracin de las Naciones Uni-
das sobre el Asilo Territorial, de 1967. Adems de estos Ins-
trumentos Generales, a nivel Regional se han suscrito muchos
otros, entre los que se pueden mencionar: la Declaracin de
Cartagena sobre los Refugiados, de 1984, los Principios y
Criterios para la Proteccin y Asistencia a los Refugiados
Centroamericanos (CIREFCA) de 1989, y la Declaracin y
Plan de Accin Concertado a favor de los Refugiados, Repa-
triados y Desplazados Centroamericanos de CIREFCA, entre
otros.
Otro aspecto fundamental que hay que tener en cuenta, al
tratar el tema del derecho de los refugiados, es el papel directo
desempeado por las Naciones Unidas, que desde sus inicios a
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 153

travs de la Resolucin 428 (V) de 14 de diciembre de 1950,


estableci un organismo apoltico que desempea una labor
puramente humanitaria, denominado; la Oficina del Alto Co-
misionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (AC-
NUR), para que se ocupara exclusivamente de esta materia. Su
labor se diferencia fundamentalmente de la que desempean
otros rganos, por la facultad que tiene de proporcionar pro-
teccin internacional y buscar soluciones definitivas al pro-
blema de los refugiados, actuando bajo la autoridad de la
Asamblea General de la ONU.
Los Estados partes de la Convencin de 1951 y del Pro-
tocolo de 1967, antes citados, se comprometen y sujetan al
cumplimiento de sus disposiciones, bajo el principio interna-
cional de la buena fe, entre las cuales destacan:

-(Art. 2) Obligaciones de los refugiados: respetar las leyes y


las regulaciones, as como las medidas que se toman para el
mantenimiento del orden pblico.
-(Art. 3) La obligacin para los Estados partes de aplicar las
disposiciones de la Convencin sin discriminacin por motivos
de raza, religin o pas de origen.
-Normas de trato mnimo que los Estados deben proporcionar a
los refugiados, las cuales bsicamente se refieren a un trato igual
al que se proporciona a los extranjeros, o bien igual al que se
brinda a los nacionales.
-Definicin del trmino refugiado, con base en la cual los Esta-
dos determinan la condicin de las personas que buscan asilo;
disposiciones relativas al cese de la condicin de refugiado, y a
la exclusin de ciertas personas de los beneficios de la Conven-
cin.

Hay que destacar que bajo el sistema de las Naciones


Unidas, en el cual participa Venezuela, la proteccin de los
refugiados constituye una unidad, dividida tan slo a los efec-
tos de las responsabilidades correspondientes: por una parte, la
responsabilidad relativa a los Estados dirigida a la coopera-
cin que deben brindar las autoridades nacionales al cumpli-
154 ALLAN R . BREWER CARAS

miento de la misin del Alto Comisionado, y por la otra, ati-


nente a la accin de las Naciones Unidas, dirigida a velar por
la aplicacin de las Convenciones Internacionales que asegu-
ran la proteccin a los refugiados.
De lo anterior resulta que el derecho de los refugiados, es
una materia de regulacin internacional, cuyas disposiciones
se constitucionalizan directamente por la va del artculo 50 de
la Constitucin vigente, pero que adems, quedara expresa-
mente incorporado al Texto de la Nueva Constitucin, si tam-
bin se toma en consideracin la Propuesta que hemos formu-
lado en relacin a la constitucionalizacin de los Tratados y
Convenios Internacionales.

4. La regulacin del asilo y de los refugiados


De lo anteriormente sealado, y precisadas las notas dis-
tintivas del asilo y el derecho de los refugiados, no considera-
mos conveniente regular en una sola norma ambas institucio-
nes como se propone en el documento presentado por el Presi-
dente Chvez a la Asamblea, en el Captulo sobre Derechos
Civiles, bajo el acpite Derecho de asilo y refugio, as:

"Artculo La Repblica reconoce el asilo y el refugio a favor


de cualquier persona que sea objeto de persecucin o se halle en
peligro su vida, su integridad personal o su libertad por motivos
polticos, de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determi-
nado grupo social, violencia generalizada, conflictos armados in-
ternos o violacin masiva de los derechos humanos en las condi-
ciones y los requisitos establecidos por la ley".

En relacin con esta propuesta, debe observarse, en pri-


mer lugar, que el derecho de asilo lo regula cada Estado en su
ordenamiento constitucional y, puede ser desarrollado por la
ley, siguiendo los principios establecidos en el ordenamiento
internacional. En este sentido, hemos dejado expuesto tal y
como lo refiere el Pacto de San Jos, que es un derecho esen-
cialmente poltico y, por ello, se vincula a las personas perse-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 155

guidas por haber cometido delitos polticos o comunes co-


nexos con los polticos. Por ello, proponemos que no se inclu-
ya en el Captulo relativo a los derechos civiles.
En segundo lugar, el derecho de asilo es un derecho dia-
metralmente diferente al derecho de los refugiados, que es de
regulacin internacional y, por ende, cualquier referencia a
este derecho en el Texto de la Nueva Constitucin debera re-
mitir a los mecanismos de proteccin internacional dispuestos
por la Organizacin de Naciones Unidas, de la cual es parte
Venezuela, a travs de la cooperacin que debe brindarle al
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) como rgano especializado.
En tercer lugar, no puede ni debe dejarse a la "ley" el es-
tablecimiento de las condiciones para considerar a una persona
como refugiado, ni tampoco el establecimiento de los requisi-
tos para su procedencia. Insistimos sobre lo sealado anterior-
mente en el sentido de que la proteccin internacional comporta
la determinacin de la condicin de refugiado por parte de AC-
NUR, y el Estado involucrado facilita esta proteccin colabo-
rando y respetando las disposiciones de este organismo.
Por otra parte, en relacin al tema de la extradicin, co-
mo sealamos anteriormente, no se encuentra expresamente
consagrado en la Constitucin vigente. Sin embargo, la ten-
dencia en las Constituciones latinoamericanas y europeas con-
siste en regular en un mismo artculo el derecho de asilo y la
extradicin, tal vez porque se entiende que la extradicin viene
a ser una limitante al derecho de asilo, por incuestionables mo-
tivos polticos.
Por su parte, los Instrumentos Internacionales relativos a
la extradicin establecen expresamente, que aquella no proce-
de en casos en que la persona sea requerida por razones o deli-
tos polticos o por delitos civiles o conexos con los polticos.
En este sentido, en el documento presentado por el Presi-
dente Chvez a consideracin de la Asamblea se establece la
siguiente disposicin:
156 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo Ninguna persona podr ser puesta en el territorio de


un pas donde su vida, su integridad, seguridad o su libertad pe-
ligren por causa de su raza, sexo, nacionalidad, pertenencia a de-
terminado grupo social o de sus opiniones polticas".

Este artculo se prev en el citado documento seguida-


mente al relativo al asilo y al refugio en el Captulo sobre los
derechos civiles, y evidentemente se refiere a la expulsin de
los extranjeros y no a la extradicin que tampoco aparece re-
gulada. La redaccin es semejante a la del ordinal 8 del art-
culo 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, referente al Derecho de Circulacin y Residencia, en con-
creto a la expulsin de los extranjeros, que tiene el siguiente
texto:

"En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a


otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la li-
bertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacio-
nalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas".

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, siguiendo


las tendencias contemporneas y los principios de orden inter-
nacional que deben orientar estas disposiciones tan importan-
tes en el marco de la cooperacin internacional, proponemos
que se contine consagrando el derecho de asilo en el Captulo
de los Derechos Polticos, debido a su naturaleza, y se incor-
pore expresamente la extradicin, de la siguiente manera:

Artculo La Repblica de Venezuela reconoce y garantiza el


derecho de asilo a toda persona que sea perseguida o se encuen-
tre en peligro, por razones polticas. Si por imperativo legal se
decreta su expulsin, nunca podr envirsele al pas donde fue
perseguido.
Se prohibe la extradicin de venezolanos. Sin embargo la Rep-
blica de Venezuela podr celebrar Tratados estableciendo excep-
ciones a este principio, en los casos de delitos infamantes o que
afecten el orden jurdico internacional".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 157
158 ALLAN R . BREWER CARAS

QUINTA PARTE
SOBRE EL PODER PBLICO
160 ALLAN R . BREWER CARAS

I. RGIMEN GENERAL DEL PODER PBLICO Y


LAS COMPETENCIAS DEL PODER PBLICO
NACIONAL
(COMUNICACIN ENVIADA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN DEL PODER PBLICO NACIONAL Y AL PRESIDENTE Y
DEMS MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL
EN LA SESIN DEL 30-09-99).

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de hacer-


les llegar algunos comentarios y sugerencias, en torno al Informe
final del Proyecto del Texto Constitucional relativo al Ttulo VI
sobre El Poder Pblico Nacional propuesto por la Comisin del
Poder Pblico Nacional de la Asamblea Nacional Constituyente,
(y que complementan las observaciones que he efectuado me-
diante comunicacin del 27 de septiembre de 1999), y a la nece-
sidad de incorporar a la Nueva Constitucin, conforme a la es-
tructura y a la tradicin constitucional de nuestro pas, de un T-
tulo relativo al Poder Pblico, diferenciado tanto de las regula-
ciones relativas a las competencias y organizacin del Poder
Pblico Nacional como los Poderes Pblicos Estadales y Muni-
cipales y que no se ha previsto ni en el mencionado Proyecto ni
en el documento Ideas Fundamentales para la Constitucin Bo-
livariana de la V Repblica, presentado por el Presidente Ch-
vez a la consideracin de la Asamblea.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 161

1. La nocin de Poder Pblico y su distribucin

A. El Poder Pblico como potestad constitucional


En efecto, el Poder Pblico est concebido como la po-
testad constitucional de las personas jurdicas que conforman
el Estado venezolano, cuyo ejercicio, por ellas, distinguen la
actividad estatal de las actividades privadas.
Dicha potestad, conforme al principio de la distribucin
vertical (territorial) del Poder, se divide en las ramas siguien-
tes: Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal.
Adicionalmente, conforme al principio de la separacin
orgnica de Poderes, en cada una de esas ramas del Poder P-
blico, stas se han dividido tradicionalmente en forma horizon-
tal, as: el Poder Pblico Nacional, en Poder Legislativo Na-
cional, Poder Ejecutivo Nacional y Poder Judicial; el Poder
Pblico Estadal, en Poder Legislativo Estadal y Poder Ejecu-
tivo Estadal; y el Poder Municipal, en Poder Legislativo
Municipal y Poder Ejecutivo Municipal.
En el mbito de la potestad constitucional del Estado, por
tanto, el Poder Pblico, es el gnero, y el Poder Pblico Na-
cional, es una de sus especies, por lo que es totalmente incon-
veniente regular principios que se aplican a todo el Poder P-
blico (Nacional, Estadal o Municipal) en el Captulo destinado al
Poder Pblico Nacional, como se plantea en los documentos an-
tes mencionados presentados a consideracin de la Asamblea.
En consecuencia, la primera sugerencia que quiero for-
mularles es la necesaria separacin de las regulaciones, en la
Constitucin, de las relativas al Poder Pblico en su conjunto,
por una parte, y por la otra, las destinadas exclusivamente al
Poder Pblico Nacional.
162 ALLAN R . BREWER CARAS

B. La distribucin vertical del Poder Pblico en la histo-


ria constitucional
En cuanto al rgimen del Poder Pblico en un sistema de
distribucin territorial del Poder, debe sealarse que la regula-
cin constitucional del mismo comenz a establecerse expre-
samente en la Constitucin de 1858, en la cual se previeron
estas dos normas:

"Artculo 9 El Poder Pblico se divide en Nacional y Muni-


cipal".
"Artculo 10 El Poder Nacional se divide en Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial".

Luego de la distribucin constitucional efectiva del Poder


Pblico a nivel territorial con las Constituciones del perodo del
Estado Federal (1864-1893), la norma destinada a precisar ex-
presamente la distribucin territorial del Poder Pblico en la
Constitucin, se reform a partir de la Constitucin de 1901,
as:

"Artculo 29 El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Fe-


deral y el Poder de los Estados, en los lmites establecidos en es-
ta Constitucin".
"Artculo 30 El Poder Federal se divide en Legislativo, Ejecu-
tivo y Jurdico".

Estas normas se mantuvieron invariables en las Constitu-


ciones de 1904, 1909, 1914 y 1922.
A partir de la Constitucin de 1925, la distribucin terri-
torial del Poder Pblico se consolid en el Texto Constitucio-
nal, en tres niveles, al agregarse el Poder Municipal, as:

"Artculo 51 El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Fe-


deral, el de los Estados y el Municipio, en los lmites estableci-
dos por esta Constitucin. El Poder Federal se divide en Legisla-
tivo, Ejecutivo y Judicial".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 163

Esta norma se repiti en todas las Constituciones poste-


riores (1928, 1929, 1931, 1936, 1945), invirtindose el orden
de enumeracin de los Poderes en la Constitucin de 1947, as:

"Artculo 86 El Poder Pblico se distribuye entre el Poder


Municipal, el de los Estados y el Nacional, y su organizacin y
funcionamiento se rigen, en todo caso, por los principios de go-
bierno republicano federal, popular, representativo, alternativo y
responsable".

Por ltimo, en la Constitucin de 1953, se conserv la


misma enumeracin de la distribucin de las ramas del Poder
Pblico, pero en forma ms simplificada, as:

"Artculo 40 El Poder Pblico se distribuye entre el Poder


Municipal, el de los Estados y el Nacional".

2. Las regulaciones generales relativas al Poder Pblico

A. Las ramas del Poder Pblico y su enunciacin consti-


tucional
La distribucin territorial del Poder Pblico entre el Po-
der Nacional, el Poder Estadal y el Poder Municipal, se con-
serv en la estructura de la Constitucin de 1961, pero sin la
enumeracin tradicional, sustituyndosela en el artculo 118,
por la referencia a las "ramas del Poder Pblico" las cuales a
pesar de la imprecisin, son la del Poder Pblico Nacional, la
del Poder Pblico Estadal y la del Poder Municipal, as:

"Artculo 118 Cada una de las ramas del Poder Pblico tiene
sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su
ejercicio colaboracin entre si en la realizacin de los fines del
Estado".
164 ALLAN R . BREWER CARAS

Estas "ramas del Poder Pblico", se insiste, son las que


derivan de la distribucin vertical del Poder Pblico que con-
forman la Constitucin, montada sobre la forma Federal del
Estado y el Municipalismo. El mencionado artculo 118 de la
Constitucin, por tanto, no se refiere a las solas ramas del Po-
der Pblico Nacional (que tradicionalmente han sido el Poder
Legislativo Nacional, el Poder Ejecutivo Nacional y el Poder
Judicial) sino a las ramas del Poder Pblico, que son la Nacio-
nal, la Estadal y la Municipal, teniendo cada una de ellas sus
propias funciones.
Ahora bien, tanto en el Proyecto presentado a la conside-
racin de la Asamblea por el Presidente Chvez, como en el
elaborado por la Comisin del Poder Pblico Nacional de la
Asamblea se incorpora una norma que, en nuestro criterio,
mezcla indebidamente conceptos y confunde el Poder Pblico
con el Poder Pblico Nacional, distorsionando la distribucin
territorial del Poder y la estructura Federal del Estado que se
propone en el mismo Proyecto.
Dicha norma, que es la Segunda en el Ttulo VI que re-
gula el Poder Pblico Nacional, tiene la siguiente redaccin:

"Artculo Conforman el Poder Pblico Nacional los poderes


Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Moral y Electoral. Los rganos
y poderes del Estado, as como las ramas del Poder Pblico tie-
nen sus funciones propias y separadas, pero colaboran entre si
para la realizacin de los fines del Estado".

Consideramos que esta norma debe ser reformulada, para


deslindar los dos mbitos de su regulacin: por una parte, el
Poder Pblico y por la otra, el Poder Pblico Nacional.
En cuanto a la primera, que retomara la segunda de las
frases del artculo del Proyecto presentado, debera concebirse
con el mismo carcter enumerativo histrico sealado, en una
norma que podra quedar redactada as:
"Artculo El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Muni-
cipal, el de los Estados y el Nacional. Cada una de dichas ramas
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 165

tiene sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe
su ejercicio colaborarn entre si en la realizacin de los fines del
Estado".

En cuanto a la segunda, que se refiere al Poder Pblico Na-


cional, la misma, tambin de acuerdo con la tradicin enumerati-
va y el necesario agregado a la triloga clsica de la separacin
de poderes, de los rganos constitucionales con autonoma fun-
cional, podra quedar redactado as:

"Artculo El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo,


Ejecutivo, Judicial, Moral y Electoral".

En todo caso, la primera norma debera ir en un Captulo


destinado a regular en general al Poder Pblico; y la segunda,
a rengln seguido o en el Captulo destinado a regular el Poder
Pblico Nacional.

B. El ejercicio del Poder Pblico y los fines del Estado


Ahora bien, partiendo de lo anterior, las normas contenidas
en el Captulo I, Ttulo VI del Proyecto presentado por el Presi-
dente Chvez a la Asamblea y en el presentado por la Comisin
del Poder Pblico Nacional de la Asamblea, deben revisarse para
distinguir cuales son las destinadas al Poder Pblico en general,
y cuales al Poder Pblico Nacional.
En cuanto a la primera, en el Proyecto presentado por el
Presidente Chvez, se establece una disposicin que an cuan-
do deberan estar destinadas a regular al Poder Pblico en su
conjunto, se la reduce al Poder Pblico Nacional, en la forma
siguiente:

"Artculo El Poder Pblico Nacional existe como instrumento


para lograr el fin ltimo del Estado, definido por la justicia, el
bienestar y la felicidad social".
166 ALLAN R . BREWER CARAS

Esta norma se modifica en el Proyecto de la Comisin


del Poder Pblico de la Asamblea, la cual propone la siguiente
redaccin:

"Artculo El Poder Pblico Nacional es un instrumento para


lograr el fin ltimo del Estado, definido por la justicia, el bien
comn y la seguridad social".

Esta redaccin es confusa, pues por una parte, se califica


al Poder Pblico Nacional como un "instrumento"; por la otra,
se precisa que dicho "instrumento" tiene por objeto lograr el
fin ltimo del Estado, identificndose Poder Pblico con Poder
Pblico Nacional y excluyendo como parte del Estado los ni-
veles estadales y municipales; y por ltimo, dicho fin se identi-
fica con la justicia, el bienestar y la felicidad social o con la
justicia, el bien comn y la seguridad social.
Partiendo del supuesto de que ni el Poder Pblico ni el
Poder Pblico Nacional son "instrumentos" u rganos, sino
una potestad constitucional que habilita a los rganos de las
personas jurdicas que conforman el Estado para actuar, y si se
interpreta lo que se quiso expresar con las propuestas, conside-
ramos que esta podra quedar redactada as:

"Artculo Los rganos del Estado ejercen el Poder Pblico con


el fin de lograr la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica
y social".

El inters de esta norma, en realidad, estara en la preci-


sin constitucional de los fines del Estado, lo cual debera es-
tablecerse en el Ttulo I de la Constitucin sobre las Disposi-
ciones Generales. Si all se incluye una norma de esa naturale-
za, sta sera redundante, pues es obvio que los rganos del
Estado, para la consecucin de sus fines, ejercen el Poder P-
blico.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 167

C. La autoridad usurpada y la nulidad de sus actos


Ahora bien, del contenido del resto de las disposiciones
del Captulo I del Ttulo VI de los Proyectos presentados tam-
bin resulta que constituyen normas fundamentales relativas al
Poder Pblico, y no slo al Poder Pblico Nacional, por lo que
tambin deben destinarse a regular los rganos o funcionarios
que ejercen el Poder Pblico Estadal y Municipal; muchas de
las cuales se encuentran expresadas con mejor tcnica en la
Constitucin de 1961, en el Captulo I (Disposiciones Genera-
les) del Ttulo IV (Del Poder Pblico), artculos 117 a 135.
As sucede, ante todo, con el artculo tercero del Captulo
I del Ttulo VI del Proyecto presentado a la Asamblea por el
Presidente Chvez, que equivale al artculo 119 de la Consti-
tucin de 1961, con el cambio de la palabra ineficaz por
inexistente.
No es necesario entrar en la polmica de la supuesta "in-
existencia" de los actos nulos, pues si se asumi una funcin,
as sea usurpada, y se dict un acto, este "existe", pudiendo ser
nulo, por lo que estimamos que debe conservarse la redaccin
del artculo 119 de la Constitucin actual, como lo propone la
Comisin del Poder Pblico Nacional de la Asamblea, en la
siguiente forma:

"Artculo Toda autoridad usurpada es ineficaz, y sus actos son


nulos".

D. La responsabilidad de los funcionarios o empleados


pblicos y el principio de la imparcialidad
El cuarto de los artculos del Proyecto del Presidente
Chvez y quinto del Proyecto de la Comisin del Poder Pbli-
co Nacional de la Asamblea est dedicado a regular dos cosas
distintas, por una parte, la responsabilidad de los funcionarios
y por la otra, la imparcialidad de estos, as:
168 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo El ejercicio del Poder Pblico acarrea responsabili-


dad individual por abuso de poder o por violacin del derecho
(por abuso o desviacin de poder o por violacin de la ley o del
derecho)".
"Los servidores pblicos estn slo al servicio del Estado y de la
comunidad y en ningn caso la filiacin poltica determinara el
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remo-
cin".

Estimamos que los dos aspectos sealados deben nor-


marse separadamente.
En cuanto al primer aspecto, se retiene la primera frase
del artculo que equivale al artculo 121 de la Constitucin
vigente, pero en el Proyecto de la Comisin cambiando la ex-
presin "violacin de ley" por "violacin de la ley o del dere-
cho", y en el Proyecto del Presidente Chvez, por la frase
"abuso o desviacin de poder o por violacin de la ley o del
derecho".
En estas redacciones consideramos que la remisin al
"derecho" es absolutamente inconveniente e imprecisa al tra-
tarse de responsabilidad, pues "el derecho" no slo est con-
formado por la Ley, como fuente (cuya violacin es precisa),
sino incluso por la analoga, la costumbre o los principios ge-
nerales del derecho. La violacin de estas ltimas fuentes no
debera ser tipificable como originadora de responsabilidad,
por la imprecisin del contenido de dichas fuentes. En nuestro
criterio, por tanto, debera conservarse, ampliado, el texto del
artculo 121 de la Constitucin actual, as:

"Artculo El ejercicio del Poder Pblico acarrea responsabili-


dad individual por abuso o desviacin de poder o por violacin
de ley".

En cuanto a la segunda parte del artculo propuesto, que


se refiere a la imparcialidad de los funcionarios, consideramos,
ante todo que no debe utilizarse la vaga expresin de "servido-
res pblicos" en sustitucin de la tradicional expresin, con
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 169

sentido jurdico propio en el derecho administrativo, de "fun-


cionarios o empleados pblicos", la cual debera conservarse
en sta y las otras normas constitucionales. Por otra parte, con-
sideramos inconveniente, que la norma no prohiba, como s lo
hace el artculo 122 de la Constitucin de 1961, el que los fun-
cionarios pblicos, puedan estar al servicio de "parcialidades
polticas".
Por otra parte, la proscripcin que se propone de la mili-
tancia poltica como determinante para nombramiento de fun-
cionarios, slo se limita a los empleos "de carrera", pero no se
prohibe respecto del resto de funcionarios pblicos, particu-
larmente de libre nombramiento y remocin que, incluso, por
las regulaciones de la Ley de Carrera Administrativa, son la
gran mayora.
Estimamos, por ello, que esta norma debera quedar re-
dactada as:

"Artculo Los funcionarios o empleados pblicos estn al ser-


vicio del Estado y no de parcialidad poltica alguna. Su nom-
bramiento y remocin no podr estar determinada por la filiacin
poltica".

E. La incompatibilidad de los funcionarios o empleados


pblicos para contratar con el Estado
El artculo quinto del mencionado Captulo, del Proyecto
del Presidente Chvez, que equivale al artculo undcimo del
Proyecto presentado por la Comisin del Poder Pblico Na-
cional, establece la incompatibilidad para la celebracin de
contratos entre los funcionarios pblicos y los entes estatales,
as:

"Artculo Los servidores pblicos no podrn celebrar por si o


por interpuesta persona o en representacin de otro, contratos
con entidades pblicas o con personas privadas que manejen o
administren recursos pblicos".
170 ALLAN R . BREWER CARAS

Esta norma, que relativamente equivale al artculo 124 de


la Constitucin vigente, tiene una serie de imprecisiones ter-
minolgicas que deben corregirse. En primer lugar, de nuevo
debe advertirse sobre la utilizacin del trmino "servidores
pblicos", que debe sustituirse por la expresin tcnica de
"funcionarios o empleados pblicos"; en segundo lugar, la
referencia a "entidades pblicas", lo que por su imprecisin
dificultara la aplicacin de la norma (se trata de las personas
jurdicas de derecho pblico? incluye a las personas jurdicas
de derecho privado estatales? incluye a las personas jurdicas
de derecho pblico no estatales?); y en tercer lugar, la refe-
rencia a la accin de "manejar o administrar recursos pblicos"
por personas privadas.
En este ltimo aspecto, "el manejo o administracin de
recursos pblicos" como concepto relativo a "personas priva-
das" es totalmente impreciso. Adems de que la referencia a
"personas privadas" puede considerarse impropia, pues la dis-
tincin correcta de las personas jurdicas en el mundo contem-
porneo del derecho administrativo no es entre "personas p-
blicas" y "personas privadas" sino, por una parte, entre "perso-
nas de derecho pblico y personas de derecho privado" y por
la otra, entre "personas jurdicas estatales y no estatales".
La norma, por tanto, y de acuerdo con la tradicin consti-
tucional y la intencin que puede deducirse de los Proyectos,
podra redactarse siguiendo los lineamientos del artculo 124
de la Constitucin vigente, as:

"Artculo Nadie que est al servicio de la Repblica, de los


Estados, de los Municipios y dems personas jurdicas de dere-
cho pblico o de derecho privado estatales, podr celebrar con-
trato alguno con ellas, ni por si ni por interpuesta persona ni en
representacin de otro, salvo las excepciones que establezca la
ley".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 171

F. La prohibicin de la utilizacin del empleo pblico


como instrumento de presin poltica y proselitista

La sptima norma del Captulo I del Ttulo VI del Pro-


yecto presentado por Presidente Chvez a la consideracin de
la Asamblea, regula el supuesto de la utilizacin del empleo
pblico para presionar a la ciudadanos a respaldar campaas
polticas, lo que se castiga con sancin de inhabilitacin polti-
ca. En sentido similar se presenta dicha norma en el artculo
octavo del Proyecto presentado por la Comisin del Poder P-
blico Nacional de la Asamblea.
Esta norma, en realidad, es un supuesto derivado del an-
tes mencionado principio de la imparcialidad, pero con la pre-
visin de una sancin de tal naturaleza que tendra que ser
aplicada por una autoridad judicial. Recurdese que esta pena,
en el Cdigo Penal, es una pena accesoria, por lo que su previ-
sin como pena principal, slo podra regularse en el Cdigo
Penal y establecerse por la autoridad judicial. La norma, en
realidad, consideramos que es de rango legislativo debiendo
conservarse en la Constitucin el principio general menciona-
do de la imparcialidad del funcionario. Sin embargo, en caso
de insistirse en prever el supuesto, estimamos que el artculo
podra redactarse as:

"Artculo La utilizacin del empleo pblico para presionar o


estimular a los ciudadanos para respaldar u oponerse a campaas
polticas o a un candidato a ser electo en votacin popular, com-
promete la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario
o empleado pblico que lo haga. La ley establecer las sanciones
del caso, incluso la inhabilitacin para el desempeo de funcio-
nes pblicas por un lapso de tiempo determinado".
172 ALLAN R . BREWER CARAS

G. La inhabilitacin poltica por los delitos contra el pa-


trimonio pblico
El sptimo artculo del Captulo I del Ttulo VI del Pro-
yecto presentado por el Presidente Chvez, establece una pena
similar por delitos contra la cosa pblica as:

"Artculo El servidor pblico que fuere condenado por delitos


contra el patrimonio del Estado queda inhabilitado para el des-
empeo de cualquier funcin pblica".

Adems de la observacin ya hecha relativa al empleo de


trmino "servidor pblico", debe sealarse que para utilizar la
expresin "patrimonio del Estado" en lugar de "patrimonio
pblico" tendra que darse una definicin de qu se entiende
por "Estado" lo cual limitara el mbito de aplicacin de la
norma, pues el Estado es el conjunto de personas jurdicas de
derecho pblico que ejercen el Poder Pblico, lo que reducira
el mbito de aplicacin de la norma a la Repblica, a los Esta-
dos y a los Municipios. En cambio, la expresin "patrimonio
pblico" es ms amplia, y abarca el patrimonio del conjunto de
personas que forman el sector pblico, incluyendo las personas
de derecho privado estatales.
En cuanto a la pena prevista por estos delitos, al estable-
crsela por tiempo indeterminado, podra configurarse como
una pena perpetua que tradicionalmente ha sido proscrita cons-
titucionalmente en nuestro pas, como tambin la prohibe el
Proyecto presentado por el Presidente Chvez en el rgimen
de la integridad personal.
Esto, sin embargo, se ha corregido en el artculo noveno
del Proyecto presentado por la Comisin del Poder Pblico
Nacional al agregarse a la norma la frase "La ley determinar
el tiempo de la inhabilitacin".
En consecuencia, la redaccin de la norma podra quedar
as:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 173

"Artculo Los funcionarios o empleados pblicos que fueren


condenados por delitos contra el patrimonio pblico quedarn in-
habilitados para el desempeo de cualquier funcin pblica, por el
tiempo que determine la ley".

H. El principio de legalidad
La ltima de las normas relativas al Poder Pblico, in-
corporada en el Captulo I (Principios fundamentales) del
Ttulo VI (Del Poder Pblico Nacional) del Proyecto
presentado por el Presidente Chvez a la Asamblea y que se
recoge en el artculo cuarto del Proyecto presentado por la
Comisin del Poder Pblico Nacional de la Asamblea, se
refiere al principio de legalidad, que se define en el art. 117 de
la Constitucin de 1961, as:

"Artculo 117 La Constitucin y las leyes definen las atribu-


ciones del Poder Pblico y a ellas debe sujetarse su ejercicio".

Los Proyectos proponen sustituir este enunciado por un


artculo con esta redaccin:

"Artculo El Poder Pblico debe sujetar su actividad a la


Constitucin y a la ley".

Este enunciado adolece de varias fallas que deben desta-


carse. En primer lugar, se insiste en que el Poder Pblico no
es un rgano o un conjunto de rganos que deban sujetarse a
algo y que puedan realizar una actividad. El Poder Pblico es
una potestad constitucional que ejercen los rganos del Estado,
por lo que en realidad la norma debera decir:

"Los rganos del Estado en ejercicio del Poder Pblico deben


sujetar su actividad a la Constitucin y a la Ley".
174 ALLAN R . BREWER CARAS

Por ello, en realidad, el artculo 117 de la Constitucin de


1961 debera ser modificado en ese mismo sentido, y la norma
podra quedar redactada as:

"Artculo La Constitucin y las leyes definen las atribuciones de


los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben suje-
tarse las actividades que realicen".

I. El rgimen de los contratos de inters pblico (nacio-


nal, estadal o municipal) y la clusula de inmunidad
jurisdiccional
Las observaciones anteriores ponen en evidencia, en
nuestro criterio, la necesidad de distinguir las normas que se
refieren al Poder Pblico en general, es decir, que regulan a
los rganos estatales de los tres niveles de divisin del mismo:
Nacional, Estadal y Municipal; de las normas que slo se re-
fieren al primer nivel, al Poder Pblico Nacional.
En consecuencia, debe establecerse un Captulo que re-
gule el Poder Pblico en general, en el cual deben estar las
normas respectivas antes indicadas y otras que estn en la ac-
tual Constitucin de 1961 en las disposiciones generales del
Poder Pblico, pero que slo estn parcialmente incorporadas
al Proyecto presentado por el Presidente Chvez a la conside-
racin de la Asamblea, y a las cuales no se menciona sino muy
parcialmente en el Proyecto presentado por la Comisin del
Poder Pblico Nacional a la Asamblea. Entre esas normas es-
tn las relativas a los denominados contratos de inters pbli-
co, denominacin que responde al mismo principio de distri-
bucin vertical del Poder Pblico que hemos analizado.
En efecto, en los artculos 126 y 127 de la Constitucin
de 1961 se utiliza la expresin genrica "contratos de inters
pblico" para abarcar tres especies de contratos: "contratos de
inters pblico nacional, contratos de inters pblico estadal y
contratos de inters pblico municipal"; y, en consecuencia,
someterlos a un rgimen general mediante la previsin, en su
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 175

texto, de determinadas clusulas obligatorias, sobre la exigen-


cia de aprobacin o autorizacin legislativa y la prohibicin de
cesin de los mismos, y cuya inclusin, en el Captulo general
sobre el Poder Pblico tiene, precisamente por objeto, imponer
su aplicacin no slo a los contratos que celebren los rganos
del Poder Pblico Nacional sino a los que celebren los rganos
de los Poderes Pblicos estadales y municipales.
Por ello es necesario incorporar al Captulo general rela-
tivo al Poder Pblico, el artculo del Proyecto presentado por
el Presidente Chvez contenido en el Ttulo V relativo al Sis-
tema Econmico y que se refiere a la Clusula de Inmunidad
Jurisdiccional an cuando reducida slo a "los contratos en los
que participe la Repblica y sean de inters pblico". La Clu-
sula, que est en el artculo 127 de la Constitucin de 1961 y
que en nuestro criterio, como lo hemos indicado en otro do-
cumento (vase Allan R. Brewer-Caras, Debate
Constituyente. Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente,
Tomo I (8 agosto-8 septiembre 1999), Caracas 1999, pgs.
209-233, debe conservarse como de inmunidad relativa de
jurisdiccin y no de inmunidad absoluta como se propone;
tiene que establecerse como obligatoria para los contratos que
celebren todos los rganos del Poder Pblico y no slo la
Repblica; es decir, tambin los que celebren los Estados y los
Municipios. Por lo dems, reducir la obligatoriedad de la
clusula slo a los contratos que celebre la Repblica "y sean
de inters pblico" sugiere la idea de que podra haber
contratos celebrados por la Repblica que no fueran "de
inters pblico", lo cual no es posible.
En realidad, all se est utilizando la expresin "inters
pblico" en una forma distinta a la tradicin constitucional que
implica que todo contrato celebrado por un ente estatal es de
inters pblico, y la nica distincin que se establece es que
puede ser de inters pblico nacional, estadal o municipal,
segn el nivel de distribucin del Poder Pblico en el cual se
celebren.
176 ALLAN R . BREWER CARAS

Pero adems de la Clusula de Inmunidad de Jurisdiccin,


tambin debe conservarse en la Nueva Constitucin la denomi-
nada Clusula Calvo, que regula la ltima parte del artculo
127 de la Constitucin de 1961 y que no se ha recogido en el
Proyecto presentado por el Presidente Chvez a la considera-
cin de la Asamblea ni en el Proyecto presentado por la Comi-
sin del Poder Pblico Nacional de la Asamblea.
En consecuencia, conforme a lo que hemos argumentado
en otro documento (vase "Propuesta sobre la clusula de in-
munidad relativa de jurisdiccin y sobre la Clusula Calvo en
los contratos de inters pblico" en Allan R. Brewer-Caras,
Debate Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional Cons-
tituyente), Tomo I (8 agosto - 8 septiembre 1999), Caracas
1999, pgs. 209 a 233), proponemos que se incluya en el Cap-
tulo relativo al Poder Pblico la norma equivalente del artculo
127 de la Constitucin, as:

"Artculo En los contratos de inters pblico, si no fuere im-


procedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se con-
siderar incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una clu-
sula segn la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse
sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigable-
mente por las partes contratantes sern decididas por los Tribunales
competentes de la Repblica, en conformidad con sus leyes, sin
que por ningn motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones
extranjeras".

J. La aprobacin legislativa en los contratos de inters


nacional
Tambin estimamos que deben conservarse, en la Consti-
tucin, las normas relativas a la prohibicin de cesin de con-
tratos de inters pblico y la relativa a las autorizaciones y
aprobaciones parlamentarias, que se establecen en el artculo
126 de la Constitucin.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 177

En tal sentido, en el Proyecto presentado por la Comisin


del Poder Pblico Nacional de la Asamblea, slo se retiene
una norma con el siguiente texto:

"Artculo Sin la aprobacin de la Asamblea Nacional, no po-


dr celebrarse ningn contrato de inters nacional, salvo los que
fueren necesarios para el normal desarrollo de la Administracin
Pblica o lo que permita la ley".

Esta redaccin equivale a la primera frase del artculo


126 de la Constitucin de 1961, cuya interpretacin a dado
origen a ms de 30 aos de polmica entre los especialistas en
derecho administrativo, sobre lo que ha de entenderse por "con-
trato de inters nacional" y las excepciones a la aprobacin legis-
lativa, particularmente en cuanto a la expresin "los que permita
la ley". (Vase "Los contratos de inters nacional y su aproba-
cin legislativa" en Allan R. Brewer-Caras, Estudios de Dere-
cho Pblico, Tomo I, (Labor en el Senado 1982), Caracas 1983,
pgs. 183 y sigts.)
La prctica constitucional, en relacin con esta norma, ha
conducido a que los contratos de inters nacional (que, como se
dijo anteriormente, son los de inters pblico nacional quedando
excluidos de la aprobacin parlamentaria nacional, los contratos
de inters pblico estadal y municipal) que se han sometido a la
aprobacin parlamentaria, han sido slo aquellos respecto de los
cuales la ley expresamente ha establecido este requisito. Es de-
cir, la aprobacin legislativa slo se ha producido cuando la ley
respectiva ha sometido los contratos de inters nacional a tal
requisito, convirtindose la excepcin en la regla.
En consecuencia, estimamos que la norma debera redac-
tarse en forma cnsona con la realidad del pas y la prctica
constitucional, as:

"Artculo La celebracin de los contratos de inters pblico


nacional requerir aprobacin del Congreso en los casos en los
cuales lo determine la ley".
178 ALLAN R . BREWER CARAS

Pero adems, estimamos que deben conservarse los dos l-


timos prrafos del artculo 126 de la Constitucin de 1961, con el
siguiente texto:

"Artculo No podr celebrarse ningn contrato de inters p-


blico nacional, estadal o municipal con Estados o entidades ofi-
ciales extranjeras, ni con sociedades no domiciliadas en Vene-
zuela, ni traspasarse a ellos sin la aprobacin del Congreso.
La ley puede exigir en los contratos de inters pblico determina-
das condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden, o re-
querir especiales garantas".

K. La duracin de los perodos constitucionales de los


rganos de los poderes pblicos
Por otra parte, y en relacin con el rgimen de los Pode-
res Pblicos Nacional, Estadal y Municipal, estimamos que
debe retenerse en el texto constitucional la norma que regula la
duracin de los perodos de los mismos y que est en el artcu-
lo 135 de la Constitucin de 1961. En el Proyecto presentado a
la Comisin Constitucional, este aspecto se pretende regular
casusticamente, en las normas relativas al Poder Ejecutivo y
al Poder Legislativo Nacional y las relativas a los Poderes P-
blicos Estadales y Municipales. Estimamos que, en contrario,
debe establecerse una regulacin general, as:

"Artculo Los perodos constitucionales de los rganos del


Poder Nacional durarn ____ aos, salvo disposicin especial de
esta Constitucin.
Los perodos de los rganos de los poderes pblicos estadales y
municipales sern fijados por la ley nacional y no sern menores
de aos ni mayores de ".

En relacin con esta norma, en la Nueva Constitucin


habr que establecer los nuevos lapsos de duracin de los pe-
rodos de los poderes pblicos segn las reformas que se adop-
ten.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 179

L. El rgimen de las Fuerzas Armadas y su regulacin en


otro Captulo
La Constitucin de 1961, en el Captulo de Disposiciones
Generales relativas al Ttulo IV sobre el Poder Pblico, con-
tiene una serie de materias que en la Nueva Constitucin, con
seguridad, pasarn a ser objeto de regulacin en otros ttulos.
En primer lugar, estn las normas destinadas a regular
las Fuerzas Armadas Nacionales y el rgimen militar y de po-
lica, que son las siguientes:

"Artculo 131 La autoridad militar y la civil no podrn ejercerse


simultneamente por un mismo funcionario, excepto por el Pre-
sidente de la Repblica, quien ser, por razn de su cargo, Co-
mandante en Jefe de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Artculo 132 Las Fuerzas Armadas Nacionales forman una
institucin apoltica, obediente y no beligerante, organizada por
el Estado para asegurar la defensa nacional, la estabilidad de las
instituciones democrticas y el respeto a la Constitucin y a las
leyes, cuyo acatamiento estar siempre por encima de cualquier
otra obligacin. Las Fuerzas Armadas Nacionales estarn al ser-
vicio de la Repblica, y en ningn caso al de una persona o par-
cialidad poltica.
Artculo 133 Slo el Estado puede poseer y usar armas de gue-
rra. Todas las que existan, se fabriquen o se introduzcan en el
pas pasarn a ser propiedad de la Repblica, sin indemnizacin
ni proceso. La fabricacin, comercio, posesin y uso de otras
armas sern reglamentados por la ley.
Artculo 134 Los Estados y Municipios slo podrn organizar
sus fuerzas de polica de acuerdo con la ley".

Estas normas las estudiaremos al considerar el Informe y


Proyecto de la Comisin de Defensa de la Asamblea.
180 ALLAN R . BREWER CARAS

M. El rgimen de los Tratados y su regulacin en otros


Captulos
En segundo lugar, estn las normas destinadas a regular
el rgimen de los Tratados Internacionales, as:

"Artculo 128 Los tratados o convenios internacionales que ce-


lebre el Ejecutivo Nacional debern ser aprobados mediante ley
especial para que tengan validez, salvo que mediante ello se trate
de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la Re-
pblica, de aplicar principios expresamente reconocidos por ella,
de ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o de
ejercer facultades que la le atribuya expresamente al Ejecutivo
Nacional. Sin embargo, la Comisin Delegada del Congreso po-
dr autorizar la ejecucin provisional de tratados o convenios in-
ternacionales cuya urgencia as lo requiera, los cuales sern so-
metidos, en todo caso, a la posterior aprobacin o improbacin
del Congreso.
En todo caso, el Ejecutivo Nacional dar cuenta al Congreso, en
sus prximas sesiones, de todos los acuerdos jurdicos interna-
cionales que celebre, con indicacin precisa de su carcter y con-
tenido, estn o no sujetos a su aprobacin.
Artculo 129 En los tratados, convenios y acuerdos internacio-
nales que la Repblica celebre, se insertar una clusula por la
cual las partes se obliguen a decidir por las vas pacficas reco-
nocidas en el derecho internacional, o previamente convenidas
por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que pudieren sus-
citarse entre las mismas con motivo de su interpretacin o ejecu-
cin si no fuere improcedente y as lo permita el procedimiento
que deba seguirse para su celebracin".

Estimamos que estas normas deben retenerse en el nuevo


texto constitucional. En contraste, encontramos que en el Pro-
yecto presentado por el Presidente Chvez a la consideracin
de la Asamblea, se propone incluir en la Constitucin un art-
culo que establece la obligatoriedad, en todo caso, de la apro-
bacin de todos los Tratados por la Asamblea Nacional, elimi-
nndose la categora de Tratados o Acuerdos de ejecucin de
otros, que no requieren dicha aprobacin conforme al citado
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 181

artculo 128 de la Constitucin actual. La norma del Proyecto


del Presidente Chvez, ubicada en el Ttulo VIII sobre las Re-
laciones Internacionales, tiene el siguiente texto:

"Artculo Los Tratados Internacionales suscritos por la Rep-


blica deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su
ratificacin por el Presidente de la Repblica. Cuando la materia
de que se trate est referida a la Defensa Nacional, a la sobera-
na, el dominio, la integridad territorial, su entrada en vigencia
queda supeditada a su aprobacin en referndum nacional".

Los comentarios en relacin con esta norma lo haremos


al recibir el Proyecto respectivo de articulado constitucional de
la Comisin de Relaciones Internacionales de la Asamblea,
pero en caso de insistirse en su inclusin en este captulo, de-
bera limitarse a la exigencia de la aprobacin refrendaria, eli-
minndose, sin embargo, el tema de los Tratados referidos a la
defensa nacional, lo que estimamos limitara excesivamente la
accin del Estado en la materia. La norma con el siguiente tex-
to podra entonces constituir un aparte del equivalente al actual
artculo 128 de la Constitucin.

"Los Tratados Internacionales relativos a la soberana, el domi-


nio y la integridad territorial debern ser aprobados en refern-
dum nacional como condicin para que entren en vigencia".

N. El rgimen de las relaciones entre el Estado y la


Iglesia
Otra norma que tradicionalmente se ha incorporado en
las Constituciones venezolanas ha sido la que establece las
bases de relaciones entre el Estado y la Iglesia, y que conforme
al principio del Patronato Eclesistico, tiene el siguiente texto
en la vigente Constitucin:
182 ALLAN R . BREWER CARAS

"Artculo 130 En posesin como est la Repblica del Derecho


de Patronato Eclesistico, lo ejercer conforme lo determine la
ley. Sin embargo, podrn celebrarse convenios o tratados para
regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado".

El rgimen entre el Estado y la Iglesia se ha regulado en


el modus vivendi de 1964, en el cual se ha establecido un
acuerdo que podra decirse que lo aleja del rgimen de Patro-
nato. Por ello, la eliminacin o inclusin de una norma en sen-
tido similar al artculo 130 de la Constitucin, debe ser objeto
de una motivacin adecuada.

. El rgimen de la funcin pblica


En el Captulo de las normas relativas al Poder Pblico
Nacional, en el Proyecto presentado por la Comisin del Poder
Pblico Nacional de la Asamblea, se proponen una serie de re-
gulaciones destinadas a los funcionarios o empleados pblicos,
sea nacionales, estadales o municipales, lo que confirma la nece-
sidad de que esta normativa se incluya en un Ttulo destinado
al Poder Pblico y no slo al Poder Pblico Nacional.
En efecto, el sexto artculo del Proyecto presentado por
la Comisin del Poder Pblico Nacional de la Asamblea, esta-
blece lo siguiente:

"Artculo No habr empleo pblico que no tenga funciones


detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carcter
remunerado se requiere que sus respectivos emolumentos estn
previstos en el presupuesto correspondiente.
Nadie podr desempear ms de un destino pblico remunerado
simultneamente, salvo las excepciones que determine la ley".

Esta norma busca regular dos aspectos diferentes del r-


gimen de la funcin pblica que conciernen, primero, al rgi-
men general y, segundo, al de las incompatibilidades.
En cuanto a la norma sobre el rgimen general, estimamos
conveniente la orientacin de establecer disposiciones que regu-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 183

len el rgimen de la funcin pblica en relacin con los tres ni-


veles de gobierno (nacional, estadal y municipal) y no slo con
el nivel nacional, como lo hace el artculo 122 de la Constitu-
cin vigente, para lo cual debe tambin tenerse en cuenta lo
regulado en el artculo 2 de la Enmienda Constitucional N 2
de 1983 y en el artculo 229 de la Constitucin de 1961.
Dicha norma, por tanto, podra quedar redactada as:

"Artculo Las leyes establecern el estatuto de la funcin pbli-


ca mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensin
y retiro de los empleados de las Administraciones Pblicas, y pro-
veern su incorporacin al sistema de seguridad social.
Todo empleo pblico debe tener detalladas en la ley o reglamen-
to las funciones correspondientes a su desempeo; y los funcio-
narios o empleados pblicos estn obligados a cumplir los requi-
sitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo".

En la propuesta de la Comisin del Poder Pblico Nacio-


nal, adems, se propone la incorporacin a nivel constitucional
de una norma que estimamos procedente sobre la funcin p-
blica, que constituye el artculo siete del Proyecto, y que po-
dra tener la siguiente redaccin, cnsona con la terminologa
que proponemos de "funcionarios o empleados pblicos" en
lugar de "servidores pblicos":

"Artculo Los cargos de los rganos de la Administracin P-


blica son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de
libre nombramiento y remocin, los contratados, los obreros al
servicio de la Administracin Pblica y los dems que determine
la Ley.
El ingreso de los funcionarios o empleados pblicos a los cargos de
carrera ser por concurso pblico, fundamentado en principios de
idoneidad y eficiencia. El ascenso estar sometido a mtodos cien-
tficos basados en el sistema de mritos y el traslado, suspensin y
retiro ser de acuerdo a su desempeo".
184 ALLAN R . BREWER CARAS

En cuanto a las remuneraciones, es necesario establecer


algunos principios como los propuestos por la Comisin del
Poder Pblico Nacional, integrado con la ltima frase del pri-
mer prrafo del artculo 229 de la Constitucin de 1961, en un
artculo que podra tener la siguiente redaccin:

"Artculo Para la ocupacin de cargos de carcter remunerado


es necesario que sus respectivos emolumentos estn previstos en
el presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administracin Pblica se estable-
cern reglamentariamente conforme a la ley.
Una ley nacional podr establecer lmites a los emolumentos que
devenguen los funcionarios y empleados pblicos de los Estados
y de los Municipios".

Tambin estimamos que debe recogerse la norma del ar-


tculo 2 de la Enmienda Constitucional N 2 de 1983 que es-
tablece la competencia de la ley nacional para establecer el
rgimen de las jubilaciones y pensiones de funcionarios o em-
pleados pblicos. Dicha norma podra tener la siguiente redac-
cin:

"Artculo La ley nacional establecer el rgimen de las jubila-


ciones y pensiones de los funcionarios o empleados pblicos na-
cionales, estadales y municipales".

Otra norma que debe desarrollarse, que deriva del segun-


do prrafo del artculo sexto del Proyecto de la Comisin, se
refiere a las incompatibilidades para el desempeo de funcio-
nes pblicas. Estimamos que en tal sentido debe mantenerse la
precisin del artculo 123 de la Constitucin de 1961, con el
siguiente texto al que se ha agregado la compatibilidad en re-
lacin con las jubilaciones y pensiones conforme a la ley, de
acuerdo con el artculo 2 de la Enmienda Constitucional N 2
de 1983:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 185

"Artculo Nadie podr desempear a la vez ms de un destino


pblico remunerado, a menos que se trate de cargos acadmicos,
accidentales, asistenciales, docentes, edilicios o electorales que
determine la ley. La aceptacin de un segundo destino que no
sea de los exceptuados en este artculo implica la renuncia del
primero salvo cuando se trate de suplentes mientras no reempla-
cen definitivamente al principal.
Slo podr disfrutarse ms de una jubilacin o pensin en los ca-
sos que expresamente se determine en la ley".

Otras incompatibilidades deben recogerse en la Constitu-


cin. Una de ellas es la prevista en el artculo dcimo del Pro-
yecto presentado por la Comisin del Poder Pblico Nacional,
respecto de cargos u honores extranjeros que tiene el siguiente
texto:

"Artculo Los servidores pblicos no podrn aceptar cargos,


honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos
internacionales ni celebrar contratos con ellos sin previa autori-
zacin de la Asamblea Nacional".

Esta norma, que tiene su origen en el artculo 125 de la


Constitucin de 1961, agrega a la lista de exigencia de aproba-
cin legislativa, sin justificacin alguna, la aceptacin de un
cargo en un organismo internacional, lo que realmente no tiene
sentido e implicara una limitacin intolerable a los derechos
de las personas. Por ello, proponemos regresar a la redaccin
del artculo 125 de la Constitucin as:

"Artculo Los funcionarios o empleados pblicos no podrn


aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros
sin la autorizacin del Senado".

O. La regulacin de la responsabilidad del Estado


Por ltimo, estimamos necesario que en la Nueva Consti-
tucin se establezca una norma que regule en forma precisa la
responsabilidad patrimonial del Estado. Como hemos seala-
186 ALLAN R . BREWER CARAS

do, en el Captulo del Poder Pblico slo se regula la respon-


sabilidad de los funcionarios (art. 119 de la Constitucin vi-
gente), estando destinado el artculo 47 de la actual Constitu-
cin, en cierta forma incompleta, a regular la responsabilidad
del Estado.
Estimamos que, precisamente en el Captulo relativo al
Poder Pblico, es donde debe incorporarse una norma que re-
gule la responsabilidad patrimonial del Estado.
En efecto, uno de los principios fundamentales e inheren-
tes a todo Estado de Derecho es, sin duda, el principio de res-
ponsabilidad patrimonial del Estado, por los daos o perjuicios
que sean causados a los particulares por los actos u omisiones
de las autoridades pblicas y de cualesquiera personas que
legtimamente acten en funcin administrativa o de servicio
pblico.
Puede decirse que la responsabilidad patrimonial del Es-
tado est consagrada en Venezuela en la Constitucin de 1961,
en los siguientes trminos:

"Artculo 47 En ningn caso podrn pretender los venezolanos


ni los extranjeros que la Repblica, los Estados o los Municipios
les indemnicen por daos perjuicios o expropiaciones que no
hayan sido causados por autoridades legtimas en el ejercicio de
su funcin pblica".

El antecedente claro y directo de esta norma esta en la


Constitucin de 1901, cuyo artculo 14 fue reproducido siste-
mticamente por los textos constitucionales posteriores. En
esta forma puede decirse que la Constitucin vigente, recoge
el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo
que est respaldado por el contenido de otras normas como los
artculos 68 (derecho a la defensa y a la tutela judicial efecti-
va) y 206 (relativo a la jurisdiccin contencioso administrati-
vo), e igualmente de los artculos 3 (carcter democrtico y
responsable del gobierno); 46 y 121 (sobre la responsabilidad
de los funcionarios); 49, 117, 205, 209 (referente a la protec-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 187

cin jurisdiccional); 99 y 101 (relativos a la garanta de la pro-


piedad y a la integridad patrimonial); 45, 56, 57, 61 y 223 (re-
lativos al principio de igualdad ante las cargas pblicas).
Tales normas, han permitido a la jurisprudencia el desa-
rrollo general y la articulacin tcnica de todo un sistema de
responsabilidad administrativa completo, eficaz e inspirado de
principios de Derecho pblico, tal como es la tendencia ac-
tualmente en la mayora de los pases democrticos y basados
en la idea del Estado de Derecho. Sin embargo, la elaboracin
de una Nueva Constitucin es la oportunidad propicia para
mejorar an ms tales normas y adaptarlas a las ms recientes
tendencias mundiales, tal como se observa ha sucedido con las
Constituciones de muchos pases europeos y latinoamericanos.
En contraste, se observa que el Proyecto presentado por
el Presidente Chvez relativo a las Ideas Fundamentales para
la Constitucin Bolivariana de la V Repblica, no ha tomado
en consideracin la modernizacin de las normas relativas a la
responsabilidad patrimonial del Estado, pues el mismo, en su
Ttulo II, Captulo III (Derechos Civiles) se limita a sealar, de
forma similar a lo previsto en la Constitucin de 1961, que

"En ningn caso podrn pretender los venezolanos ni los extranje-


ros que la Repblica, los Estados o los Municipios les indemnicen
por daos, perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causa-
dos por autoridades legtimas en el ejercicio".

Por ello, estimamos que en la Nueva Constitucin debe


procederse a mejorar las normas relativas al principio de res-
ponsabilidad patrimonial del Estado, en especial, del actual
artculo 47 de la Constitucin de 1961, a los fines de sustituir-
lo por un precepto mucho ms moderno.
En este sentido, a ttulo comparativo, es ilustrativo desta-
car el contenido del artculo 106.2 de la Constitucin espaola
de 1978, segn el cual:
188 ALLAN R . BREWER CARAS

"Los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn


derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cual-
quiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funciona-
miento de los servicios pblicos".

Por otra parte, igualmente paradigmtico es el caso de la


Constitucin de Colombia de 1991, la cual, adaptndose a las
tendencias modernas en la materia, incluy un artculo 90 del
siguiente tenor:

"El Estado responder patrimonialmente por los daos antijur-


dicos que le sean imputables causados por la accin o la omisin
de las autoridades pblicas".

Las anteriores normas constitucionales son el reflejo de


las tendencias modernas, por lo que dentro de este contexto,
estimamos que debe darse una nueva redaccin del artculo
regulador de la responsabilidad patrimonial del Estado, a ser
incluido dentro del Ttulo de Poder Pblico en la nueva Cons-
titucin de Venezuela, que podra ser la siguiente:

"Artculo El Estado responder patrimonialmente por todos


los daos antijurdicos que sufran los particulares en cualquiera
de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o de
la actividad administrativa".

En relacin con esta propuesta, que hemos preparado con


la colaboracin del Profesor Luis Ortiz Alvarez, uno de nues-
tros ms destacados especialistas en el tema de la responsabi-
lidad del Estado, el mismo ha indicado que:

"El anterior artculo, en armona con las tendencias modernas y


con las mejores normas constitucionales del Derecho Compara-
do, contiene las bases de un sistema indemnizatorio completo y
efectivo de responsabilidad patrimonial del Estado a ser desarro-
llado bajo principios de Derecho pblico y a ser controlado por
los jueces de la jurisdiccin contencioso administrativa. Dicho
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 189

sistema de responsabilidad cubre todos los tipos de daos causa-


dos por las autoridades en el ejercicio de su funcin pblica, en
sentido amplio, lo que alcanza las funciones legislativas, juris-
diccional y administrativa. Se trata de una responsabilidad dire-
cta del Estado y no subsidiaria, quedando siempre a salvo la po-
sibilidad de que el Estado, en caso de falta personal de los fun-
cionarios, repita contra stos.
La responsabilidad patrimonial del Estado alcanza a todas las
vertientes de la funcin administrativa, es decir, todas las activi-
dades (hechos, abstenciones, inactividad y actos), trtese de ac-
tividades ilegales o ilcitas (anormales) como a las actividades
legales o lcitas (normales) cuando stas generan daos. Igual-
mente, el sistema de responsabilidad es aplicable a todas las
Administraciones o entes pblicos e, incluso, a los particulares
cuando acten en funcin administrativa o en misin de servicio
pblico.
El fundamento general o unitario de todo el sistema o de los dos
regmenes de responsabilidad administrativa es la integridad pa-
trimonial. El criterio tcnico general de la responsabilidad lo
constituye la nocin de lesin o dao antijurdico, en el sentido
de que el particular no tiene la obligacin de soportar el dao sin
indemnizacin. Dentro de este contexto, por lo dems ya acepta-
do, al igual que en el derecho comparado, por la jurisprudencia
venezolana, el sistema de responsabilidad administrativa es un
sistema mixto, en el sentido de que, segn los casos, el Estado
puede responder patrimonialmente a travs dos regmenes in-
demnizatorios, a saber: un rgimen de responsabilidad sin falta o
por sacrificio particular y un rgimen de responsabilidad por fal-
ta o funcionamiento anormal.
En concreto, tenemos entonces, por una parte, que en el rgimen
de responsabilidad por sacrificio particular, la antijuricidad o in-
soportabilidad de un dao viene dada por presencia e imputacin
de daos anormales (graves o intensos) y especiales (indivi-
dualizados) los cuales produciran un sacrificio particular y, por
tanto, una ruptura lcita de la igualdad ante las cargas pblicas
hacindose necesaria una indemnizacin compensatoria, inde-
pendientemente de si el dao es producto del funcionamiento l-
cito o normal de los servicios pblicos o de la actividad adminis-
trativa. Se trata, por lo dems, de un rgimen indemnizatorio ob-
jetivo ya desarrollado por la jurisprudencia e incluso previsto en
algunas leyes vigentes, tales como la Ley Orgnica de Ordena-
cin Urbanstica (artculo 53) y en la Ley Orgnica de Ordena-
190 ALLAN R . BREWER CARAS

cin del Territorio (artculo 63). Por otra parte, en el rgimen de


responsabilidad por falta o funcionamiento anormal, la antijuri-
cidad o insoportabilidad del dao viene dada por la presencia de
daos de cualquier naturaleza causados por actividades adminis-
trativas o servicios pblicos en funcionamiento "anormal" o ilci-
to, esto es, en situaciones de irrespeto o violacin a las obliga-
ciones a cargo del Estado. Ambos regmenes de responsabilidad
son coexistentes y complementarios y la aplicabilidad de cada
uno depender de la naturaleza y antecedentes de cada caso
concreto". (Comunicacin de 22-9-99).

En consecuencia, la inclusin en la nueva Constitucin


de un artculo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado
como el que se propone, puede considerarse que constituye un
avance constitucional relevante, que dara respuesta precisa y
moderna, a la necesidad de la renovacin de uno de los temas
ms fundamentales de todo Estado de Derecho y de Justicia,
consolidando en los particulares unos de los derechos y princi-
pios ms necesarios de toda sociedad moderna
Implicara, adems, alinear a Venezuela con las mejores
tendencias constitucionales del Derecho comparado, tanto en
Europa como en Latinoamrica, donde muchos pases han des-
arrollado constitucional y jurisprudencialmente un moderno y
efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado,
todo ello con el efecto inmediato de un mejor funcionamiento
de los servicios pblicos y de una mayor seguridad jurdica
para los ciudadanos e inversionistas.

P. Las regulaciones relativas a la Administracin Pblica


En las Disposiciones Fundamentales relativas al Poder
Pblico, estimamos que tambin deben incorporarse normas
destinadas a regular la Administracin Pblica en general, que
han de regir tanto para la Administracin Pblica Estadal co-
mo para la Administracin Pblica Municipal.
En el Proyecto de la Comisin del Poder Ejecutivo se
han incorporado estas normas que transcribimos a continua-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 191

cin, y sin perjuicio de que se revisen cuando se considere di-


cho Informe, podran incluirse en el Ttulo sobre El Poder P-
blico, tienen el siguiente texto:

Artculo La Administracin Pblica est al servicio de los


ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, par-
ticipacin, eficacia, eficiencia, transparencia y responsabilidad
en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la
ley y el derecho.
Artculo La Administracin Pblica como instrumento para
lograr el bien comn como fin supremo del Estado, definido por
la justicia, la igualdad y el bienestar de los ciudadanos, adecuar
su organizacin y funcionamiento al cumplimiento del Plan Na-
cional de Desarrollo.
Artculo La Administracin Pblica ser organizada de tal
modo que se promover en su seno la autonoma gerencial nece-
saria para establecer los mecanismos institucionales que garanti-
cen el logro de las metas establecidas en el programa de gobier-
no, gracias a la participacin activa de la ciudadana en su ges-
tin.
Artculo Los ciudadanos tienen derecho a ser informados
oportunamente por la Administracin Pblica, siempre que lo
soliciten, sobre el estado de las actuaciones en que estn direc-
tamente interesados, as como a conocer las resoluciones defini-
tivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso
a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de lo dis-
puesto mediante ley en materias relativas a seguridad interior y
exterior, a investigacin criminal y a intimidad de la vida priva-
da.

3. Las competencias del Poder Pblico Nacional


En el Informe final presentado por la Comisin del Poder
Pblico Nacional de la Asamblea se incluye una norma relati-
va a la Competencia del Poder Pblico Nacional, correspon-
diendo al Captulo I, del Ttulo III "De la Competencia del
Poder Pblico Nacional, de los Estados y de los Municipios".
192 ALLAN R . BREWER CARAS

El artculo en cuestin, que equivalente al artculo 136 de


la Constitucin de 1961; detalla y enumera las competencias
de los rganos que ejercen el Poder Pblico Nacional, siguien-
do en parte la redaccin del artculo correspondiente del pro-
yecto presentado por el Presidente Chavz a la Asamblea con
el ttulo Ideas Fundamentales para la Constitucin Bolivaria-
na de la V Repblica, lo que, an sin querer, hace mas restric-
tivas las competencias de los rganos del Poder Pblico Na-
cional por una inadecuada redaccin que en lugar de conducir
a un "significado cierto que no ofrezca ambigedad" o a
"hacer mas comprensible y manejable su contenido", conduce
a lo contrario.
La norma, con el enunciado de "Son competencias del
Poder Pblico Nacional", para su redaccin final tiene que
compaginarse con los artculos de la Nueva Constitucin que
definan la competencia del Poder Pblico Estadal y del Poder
Pblico Municipal.

A. Las polticas macroeconmicas


La primera competencia que se asigna en el Proyecto de
la Comisin al Poder Nacional es:

"1. Definir las polticas macroeconmicas, financieras, administrati-


vas y fiscales".

Es evidente que en el caso del Estado Venezolano, an


bajo el esquema de la distribucin territorial del Poder Pbli-
co derivado de la forma Federal del mismo, en el nivel nacio-
nal debe quedar el establecimiento de las polticas macroeco-
nmicas. Ello implica, por ejemplo, que la poltica de endeu-
damiento pblico debe ser una competencia nacional, lo que
implicara que los Estados y Municipios solo podran contraer
deuda pblica conforme a la poltica que se defina y establezca
por los rganos nacionales. De all la tradicin constitucional
venezolana de que, como lo dice el artculo 231 de la Consti-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 193

tucin vigente, las operaciones de crdito pblico, as sea las


realizadas por los Estados y Municipios (art. 17, ordinal 4),
deben ser autorizadas por Ley nacional. Por ello, al mbito
nacional tambin debe corresponder el establecimiento y defi-
nicin de las polticas financieras.
En cuanto a la poltica fiscal, est vinculada al rgimen
del sistema tributario que por mas que las competencias impo-
sitivas estn distribuidas en los tres niveles del Poder Pblico,
sin embargo, puede lograrse la finalidad del sistema tributario
en su conjunto, conforme al principio que, por ejemplo, esta-
blece el artculo 223 de la Constitucin vigente.
Por tanto, ninguna duda existe en cuanto a la atribucin al
Poder Nacional de la competencia para definir y establecer las
polticas macroeconmicas, financieras y fiscales de la Repbli-
ca.
Sin embargo, en lo que concierne a las "polticas admi-
nistrativas", por la generalidad e indeterminacin del trmino,
no se sabe exactamente hacia donde apunta la competencia
nacional, la cual, en todo caso, podra significar una lesin a la
autonoma administrativa de los Estados y Municipios, esencia
del rgimen federal, y una va abierta al centralismo.
En consecuencia, proponemos que el ordinal 1 de las
competencias de los rganos que ejercen el Poder Pblico Na-
cional, se redacte as:

"1. Las polticas macroeconmicas, financieras y fiscales de la


Repblica".

B. El rgimen de los hidrocarburos y el subsuelo


El ordinal 2 del artculo del Proyecto de la Comisin
sobre las competencias del Poder Nacional, dispone lo siguien-
te:
194 ALLAN R . BREWER CARAS

"2. Establecer polticas sobre la propiedad, rgimen y admi-


nistracin de los hidrocarburos, minas y yacimientos".

Esta norma, en cierta forma, sigue la orientacin del or-


dinal 10 del artculo 136 de la Constitucin de 1961 que atri-
buye al Poder Nacional

"El rgimen y administracin de las minas e hidrocarburos..."

Esta norma tiene su origen constitucional en la reforma


de la Constitucin efectuada en 1881, cuando en las Bases de
la Unin, los Estados se obligaron:

"A ceder al Gobierno de la Federacin la Administracin de las


minas, terrenos baldos y salinas..."

La razn de esta norma, que sin duda fue un signo del


inicio del proceso de centralizacin de competencias, estaba en
que tanto la "propiedad" del subsuelo, dado el rgimen federal,
como de las tierras baldas, corresponda a los Estados de la
Federacin, los cuales sin embargo, cedieron al Poder Central
la competencia de "administracin" de las mismas.
Esta competencia permaneci invariable en todas las
Constituciones posteriores, hasta la de 1961, la cual tambin
centraliz (nacionaliz), el establecimiento del rgimen de las
minas e hidrocarburos, pero sin que variara en forma alguna el
principio de la titularidad del subsuelo por parte de los Estados,
lo cual continuara vigente, a menos que en la Nueva Constitu-
cin se defina la titularidad del mismo por la Repblica.
Por ello, llama la atencin la redaccin propuesta por la
Comisin de nacionalizar, adems del rgimen y administra-
cin de las minas e hidrocarburos, el "establecer polticas so-
bre propiedad" de las mismas.
La verdad es que no aparece claro cual es el sentido de
esta propuesta, ni si se trata de declarar la titularidad de las
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 195

minas e hidrocarburos, como dominio pblico (subsuelo) de la


Repblica.
Si ello es as, aun cuando no resulta claro del texto pro-
puesto, estaramos en presencia de una reforma fundamental al
rgimen de la titularidad de las mismas que desde 1864 est en
manos de los Estados.
Sin embargo, si esa fuese la intencin, ello no debera
"deducirse" de una norma que atribuye competencias al Poder
Nacional para "establecer polticas sobre la propiedad" del
subsuelo, sino que habra que regular el supuesto en forma
clara y precisa, en el captulo del rgimen de la economa en la
Constitucin.
Debe sealarse, adems, que precisamente, ha sido por la
nacionalizacin del rgimen y administracin de las minas e
hidrocarburos, pero no de la titularidad demanial de las mis-
mas, que la Constitucin de 1961 previ el rgimen de asigna-
ciones econmicas especiales a los Estados en cuyos territorios
se encuentren ubicadas las minas e hidrocarburos y que la
Comisin propone que permanezca en el numeral 23 del art-
culo que se comenta de las competencias del Poder Nacional.
En definitiva, las palabras no se pueden poner en un tex-
to constitucional, sin tener conciencia de lo que significan. Si
la propiedad de las minas e hidrocarburos es de los Estados,
como sucede con las tierras baldas, el Poder Nacional no pue-
de establecer polticas sobre la propiedad de las mismas sino
solo sobre el rgimen y administracin de ellas.
Por ello, proponemos que el ordinal conserve la redac-
cin de la Constitucin vigente as:

"2. El rgimen y administracin de los hidrocarburos y de las


minas".

Se propone eliminar la palabra "yacimiento" porque es


aplicable tanto a las minas como a los hidrocarburos.
196 ALLAN R . BREWER CARAS

En todo caso, como se analiza mas adelante, el ordinal


propuesto debera fundirse con el que la Comisin propone
con el N 23 y que equivaldra en conjunto al ordinal 10 del
artculo 136 de la Constitucin de 1961.
C. Las polticas pblicas nacionales y las competencias
nacionales en los servicios pblicos
En el ordinal 3 del artculo propuesto se atribuye com-
petencia al Poder Nacional, para:

"3. Planificar y coordinar el sistema de seguridad social inte-


gral y dictar las polticas nacionales en materia de educa-
cin, salud, sanidad, ambiente, vivienda y seguridad ali-
mentaria".

En realidad, este ordinal recoge varios tipos de compe-


tencias diferentes, cuyo enunciado proviene del Proyecto pre-
sentado por el Presidente Chavz a la Asamblea y que en nues-
tro criterio deberan dar lugar a varios ordinales. En primer
lugar, el referido a las materias de competencia exclusiva na-
cional como el rgimen y organizacin de la seguridad social
integral. El ordinal podra redactarse as:

"3. El rgimen y organizacin del sistema de seguridad social


integral".

En segundo lugar, el referido a las polticas pblicas na-


cionales, el cual debe ser ampliado con otras, como lo relativo
a la ordenacin del territorio, as:

"3 bis. Las polticas nacionales en materia de vivienda, seguri-


dad alimentaria, ambiente y ordenacin del territorio".

Esta norma implica que las materias a las que se refieren


las polticas nacionales, son competencias concurrentes entre
la Repblica, los Estados y los Municipios, por lo que tratn-
dose de servicios pblicos, es necesario definir el mbito de la
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 197

competencia del Poder Nacional, como en materia de salud se


dispone en los ordinales 16 y 17 de la Constitucin vigente.
Por ello, en tercer lugar, en materia de educacin y salud
un ordinal debera establecer lo siguiente:

"3 ter. Los servicios nacionales de educacin y salud y las po-


lticas nacionales en la materia".

D. Las obras pblicas de inters nacional


Siguiendo el texto del ordinal 15 del artculo 136 de la
Constitucin de 1961, en el ordinal 4 del artculo sobre la
competencia del Poder Nacional, propuesto por la Comisin se
le asigna la siguiente:

"4. Planificar y ejecutar las obras pblicas de inters nacional".

Esta formula, exige, por supuesto, diferenciar las obras


pblicas de inters nacional de las que sean de inters estadal y
de inters municipal. La nica forma para lograrlo es definien-
do en el articulado de la Constitucin las competencias sustan-
tivas nacionales, para que las obras pblicas que se refieren a
ellas, se puedan considerar como de inters nacional. As se
precisa en la Constitucin de 1961, respecto de las vas de co-
municacin nacionales (ordinal 21, art. 136). Adems, la com-
petencia nacional no debera quedar reducida a "planificar y
ejecutar", por lo que la norma debera quedar redactada as:

"4. Las obras pblicas de inters nacional".

E. La poltica agropecuaria
El ordinal 5 del artculo propuesto, tambin atribuye al
Poder Nacional.
198 ALLAN R . BREWER CARAS

"Fomentar y dictar polticas para la conservacin de la produc-


cin agrcola, ganadera, pesquera y forestal".

Debe sealarse, ante todo, que las competencias que se


enumeran en el artculo propuesto, como en el 136 de la Consti-
tucin de 1961, son competencias exclusivas y por tanto exclu-
yentes en relacin a los Estados y Municipios. Por tanto, atribuir
al Poder Nacional la competencia para "fomentar" las activida-
des agropecuarias no tiene sentido, pues esta debe ser una com-
petencia concurrente que debe corresponder en sus respectivos
niveles territoriales, a los Estados y a los Municipios.
Por otra parte, reducir la competencia del Poder Nacional
a dictar polticas "para la conservacin" de la produccin agro-
pecuaria, parece excesivamente restrictivo. En consecuencia la
norma, atributiva al Poder Nacional de la competencia para
definir la poltica nacional agropecuaria y que recoge el espri-
tu del ordinal 18 del artculo 136 de la Constitucin debera
integrarse al ordinal 2 ya comentado o redactarse as:

"5. Definir y establecer las polticas nacionales para la pro-


duccin agrcola, ganadera, pesquera y forestal".

F. La poltica en materia de seguridad y defensa nacional


En el ordinal 6 se atribuye al Poder Nacional

"6. Establecer las polticas en materia de seguridad y defensa


y de organizacin de las Fuerzas Armadas Nacionales".

En realidad, la materia, globalmente (no solo para definir


polticas) es de la competencia del Poder Nacional, por lo que
el ordinal debera quedar as:

"6. La seguridad y defensa nacional y la organizacin y rgi-


men de las Fuerzas Armadas Nacionales".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 199

Este ordinal viene a retomar lo que establece el ordinal


11 del artculo 136 de la Constitucin de 1961.
G. La poltica internacional y el rgimen de la nacionali-
dad y ciudadana e identificacin
En el ordinal 7 del artculo propuesto se atribuye al Poder
Nacional competencia para

"7. Dictar los lineamientos de la poltica internacional, de na-


turalizacin, admisin y expulsin de extranjeros, as co-
mo del servicio de identificacin".

En esta propuesta, sin duda, se mezclan competencias ar-


bitrariamente, sin que tengan mucho que ver unas con otras.
Por otra parte, se podra deducir que la competencia del
Poder Nacional quedara reducida en esas materias a "dictar
los lineamientos de la poltica" y nada mas, lo que no es posi-
ble pues esas materias, en su globalidad, solo pueden ser com-
petencia exclusiva del Poder Nacional.
Por ello, el ordinal, en realidad debera dividirse en tres,
as:

"7. La poltica internacional y actuacin internacional de la


Repblica".

Este ordinal recoge el principio que se encuentra en el


ordinal 1 del artculo 136 de la Constitucin de 1961.
Otro aspecto de la competencia nacional es la siguiente:

"7 bis. La naturalizacin, la admisin y expulsin de extranjeros"

Esta norma sigue la redaccin del ordinal 4 del artculo


136 de la Constitucin de 1961.
200 ALLAN R . BREWER CARAS

En tercer lugar, debe establecerse como competencia ex-


clusiva nacional.

"7ter. Los servicios de identificacin"

As se sigue lo previsto en el ordinal 5 del artculo 136 de


la Constitucin.

H. La polica nacional
En el ordinal 8 del artculo propuesto se define como
competencia del Poder Nacional

"8. Organizar los cuerpos policiales nacionales".

Esta redaccin es excesivamente restrictiva, pues reduce


la competencia nacional a "organizar", y solo a organizar "los
cuerpos policiales nacionales".
La polica es mucho mas que un conjunto de rganos
(cuerpos); es una de las actividades fundamental del Estado
dentro de los cometidos esenciales que se le asignan (polica,
servicios pblicos, fomento, gestin econmica).
En consecuencia, la competencia nacional en la materia
debe ser general y completa, as:

"8. La polica nacional".

Se sigue, as, ampliado, lo previsto en el ordinal 5 del ar-


tculo 136 de la Constitucin de 1961.

I. Censos y estadsticas nacionales


El ordinal 9 atribuye al Poder Nacional competencia para

"9. Realizar los censos y estadsticas nacionales".


DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 201

Es evidente que los rganos del Poder Nacional, en esta


materia, no solo deben tener competencia para "realizar" los
censos, sino para establecer su rgimen y regular todos los as-
pectos de esta funcin. Por ello el ordinal debe redactarse,
conforme se indica en el ordinal 13 del artculo 136 de la
Constitucin de 1961, as:

"9. Los censos y estadsticas nacionales".

J. Transporte y comunicaciones
En el ordinal 10 del artculo propuesto se asigna al Poder
Nacional competencia para:

"10. Planificar y coordinar los sistemas de vialidad nacional, de


comunicacin, de correo, de telecomunicaciones y del
transporte martimo, areo, terrestre y fluvial de carcter
nacional".

En este ordinal, adems del carcter restrictivo de la


competencia que la reduce a "planificar y coordinar" las mate-
rias, lo cual es absolutamente insuficiente, se mezclan sin ra-
zn dos competencias: comunicaciones y transporte, que de-
ben diferenciarse pues la primera es una competencia exclusi-
va y la segunda es concurrente con los otros poderes.
Por tanto, el ordinal se debera dividir as:

"10. El sistema de vialidad y de ferrocarriles nacionales".

Esta norma sustituira el actual 21 del artculo 136 de la


Constitucin de 1961.
Otra norma sera

"10 bis. El correo y las telecomunicaciones".


202 ALLAN R . BREWER CARAS

Esta norma sigue la redaccin del ordinal 22 del artculo


136 de la Constitucin de 1961.
La tercera norma sera la siguiente, que sustituye el ordi-
nal 20 del artculo 136 de la Constitucin de 1961:

"10ter. El transporte terrestre nacional y la navegacin y trans-


porte areo, martimo, fluvial y lacustre de carcter na-
cional".

En el artculo 136, ordinal 20 se inclua a los puertos y


muelles, competencia que se ha descentralizado hacia los Esta-
dos mediante la Ley Orgnica de Descentralizacin (art. 11, ord.
2).

K. El rgimen de la administracin de justicia


En el ordinal 11 se atribuye al Poder Nacional competen-
cia para

"11. Establecer las polticas de organizacin para la Adminis-


tracin de Justicia y el Ministerio Pblico".

De nuevo la redaccin propuesta es sumamente restricti-


va al reducir la competencia en esas materias para "establecer
las polticas de organizacin" y nada ms.
La redaccin del ordinal estimamos que debe seguir el
texto del ordinal 23 del artculo 136 de la Constitucin de
1961, as:

"11. La organizacin y administracin nacional de la justicia y


el Ministerio Pblico".

Al ordinal se le ha agregado el calificativo "nacional"


porque en los proyectos de otras Comisiones que se han anali-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 203

zado se plantea la descentralizacin de la administracin de


justicia.
L. El impulso a la participacin ciudadana
En el Proyecto presentado por la Comisin se propone la
inclusin de los siguientes cuatro ordinales relativa a la parti-
cipacin ciudadana que se han redactado conforme al Proyecto
presentado a la Asamblea por el Presidente Chavz, en el art-
culo relativo a la competencia del Poder Nacional:

"12. Impulsar en las comunidades la participacin en la planifi-


cacin, ejecucin, fiscalizacin y evaluacin de los planes
y obras del Estado.
13. Propiciar el desarrollo de la participacin ciudadana en los
procesos econmicos, estimulando todas las expresiones
de la economa social, particularmente las cooperativas,
las cajas de ahorro, las mutuales, empresas comunales de
servicio y otras formas asociativas.
14. Impulsar la participacin de los trabajadores y comunida-
des en la gestin de las instituciones pblicas y privadas,
mediante frmulas auto-gestionarias y cogestionarias.
15. Estimular la participacin ciudadana y la formulacin de
propuestas mediante la creacin de unidades, de atencin
al ciudadano que funcionen en los rganos y entes de la
administracin pblica nacional".

En relacin con estas previsiones, adems de que se confi-


guran como excesivamente reglamentarias para un texto consti-
tucional, contienen previsiones que son ms bien definidoras de
regulaciones del mbito econmico social, que normas de atri-
bucin especficas de competencia al Poder Nacional.
El tema de la participacin ciudadana en los procesos
econmicos y en la gestin de las instituciones debera ser ob-
jeto de regulacin en el captulo relativo al rgimen econmico
y social de la Repblica. En tal sentido las cuatro normas po-
dran conducir a una norma que defina el mbito nacional de la
poltica de participacin ciudadana la cual, por supuesto, nun-
204 ALLAN R . BREWER CARAS

ca podra ser una competencia exclusiva del Poder Nacional,


pues corresponde a todos los niveles de gobierno. Dicha nor-
ma, podra quedar redactada as:
"Artculo El Estado propiciar el desarrollo de la participacin
ciudadana en los procesos polticos, econmicos y sociales".

M. Las competencias normativas generales


En el artculo 136 de la Constitucin de 1961, al enume-
rarse las competencias del Poder Nacional, se incluye un ordi-
nal 24 con el siguiente texto:

"24. La legislacin reglamentaria de las garantas que otorga


esta Constitucin; la legislacin civil, mercantil, penal,
penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones; la de
expropiacin por causa de utilidad pblica o social; la de
crdito pblico; la de propiedad intelectual, artstica e indus-
trial; la legislacin agraria; la de inmigracin y coloniza-
cin; la de turismo; la del trabajo, previsin y seguridad so-
ciales; la de sanidad animal y vegetal; la de notaras y regis-
tro pblico; la de bancos y dems instituciones de crdito;
la de loteras, hipdromos y apuestas en general y la rela-
tiva a todas las materias de la competencia nacional";

La Comisin propone, mezclando esta norma con el con-


tenido del ordinal 3 del artculo respectivo de la competencia
del Poder Nacional del Proyecto presentado por el Presidente
Chavz, que el ordinal respectivo diga lo siguiente como com-
petencia del Poder Nacional

"16. Legislar en materia de garantas derechos y deberes consti-


tucionales, as como la legislacin ordinaria en materia ci-
vil, mercantil, penal penitenciaria y de procedimientos; la
de elecciones; la de expropiacin por causa de utilidad p-
blica o social; la de crdito pblico; la de propiedad inte-
lectual artstica e industrial; la legislacin agraria; la de
inmigracin y colonizacin; la de turismo; la de trabajo,
previsin y seguridad sociales; la de sanidad animal y ve-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 205

getal; la de notaras y registro pblico; la de bancos y de-


ms instituciones financieras; la de loteras, hipdromos y
apuestas en general y la dirigida a organizar los Poderes
Pblicos y dems instituciones y servicios del Estado".

Ahora bien, aparte de que no se innova mucho en las ma-


terias en las cuales se requiere de una legislacin nacional, y
que se han desarrollado mundialmente despus de que entr en
vigencia la Constitucin de 1961, tales como ambiente, aguas,
ordenacin del territorio, ordenacin urbanstica, desarrollo
tecnolgico, mercado de capitales, seguros, industria, servicios
pblicos, presupuesto, pueblos indgenas o derecho interna-
cional privado; se incluyen en el ordinal competencias que
contraran la estructura federal del Estado, como la legislacin

"dirigida a organizar los Poderes Pblicos y dems instituciones


del Estado".

Esta competencia debe reducirse a la que regula el artcu-


lo 139 de la Constitucin vigente, que es la legislacin sobre la
organizacin y funcionamiento de las distintas ramas del Po-
der Pblico Nacional, pero no tiene sentido que la organiza-
cin de los otros Poderes Pblicos, Estadales y Municipales y
dems instituciones del Estado (nacionales, estadales y muni-
cipales) sea de la competencia nacional.
Ello solo debe ser as, cuando en las normas respectivas
de la Constitucin se remita a una Ley nacional para regular
competencias y servicios de los Estados y Municipios, como
por ejemplo sucede en la Constitucin de 1961 con la organi-
zacin municipal (art. 26), la eleccin de Gobernadores (art.
22), la duracin de los perodos de los poderes pblicos esta-
dales y municipales (art. 135) y la organizacin de las fuerzas
de polica por Estados y Municipios, en cuyos casos la deter-
minacin del rgimen se remite a una ley nacional.
En consecuencia, se propone que el ordinal 16 del Pro-
yecto se redacte as:
206 ALLAN R . BREWER CARAS

"16. La legislacin en materia de derechos, deberes y garantas


constitucionales; la legislacin civil, mercantil, penal, pe-
nitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional
privado; la de elecciones; la de expropiacin por causa de
utilidad pblica o social; la de crdito pblico; la de pro-
piedad intelectual, artstica e industrial; la legislacin agra-
ria; la de inmigracin y colonizacin; la de pueblos ind-
genas; la de ambiente, aguas, ordenacin del territorio y
ordenacin urbanstica; la de turismo; la del trabajo, previ-
sin y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal;
la de notaras y registro pblico; la de bancos y dems ins-
tituciones financieras; la de seguros y la de mercado de
capitales; la de loteras, hipdromos y apuestas en general;
la de organizacin y funcionamiento de los rganos del
Poder Pblico Nacional y dems rganos e instituciones
nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de
la competencia nacional".

N. La defensa nacional
La Comisin ha propuesto incorporar al proyecto, como
competencia nacional la prevista en el ordinal 2 del artculo
136 de la Constitucin de 1961 que no se inclua en el Proyec-
to presentado por el Presidente Chavz a la Asamblea, as:

"17. Defender y vigilar los intereses generales de la Repblica


la conservacin de la paz pblica y la recta aplicacin de
las leyes en todo el territorio nacional".

En tal sentido, es preferible conservar la redaccin del


ordinal 2 del mencionado artculo 136 de la Constitucin as:

"17. La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales


de la Repblica, la conservacin de la paz pblica y la re-
cta aplicacin de las leyes en todo el territorio nacional".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 207

. El rgimen de los smbolos patrios


La Comisin propone, tambin, incorporar al artculo so-
bre competencia del Poder Nacional, el texto del ordinal 3 del
artculo 136 de la Constitucin de 1961, pero hacindola ms
restrictiva, as:
"18. Proteger la bandera, escudo de armas, himno, fiestas, con-
decoraciones honores de carcter nacional".

No tiene sentido reducir la competencia nacional en estas


materias a slo "proteger" pues en realidad abarca todos los as-
pectos de su rgimen. Por ello es preferible retener la redaccin
del ordinal 3 del artculo 136 de la Constitucin vigente, as:

"18. La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecora-


ciones y honores de carcter nacional".

O. El rgimen del territorio


El ordinal 19 que propone la Comisin, atribuye al Poder
Nacional competencia para:

"19. Organizar y establecer el rgimen del territorio de la Re-


pblica".

La verdad es que no se entiende esta norma, pues la or-


ganizacin y el rgimen del territorio es una materia constitu-
cional, que el propio texto fundamental regula, por lo que este
ordinal debe ser eliminado.
En la forma como est, por lo dems, implicara atribuir
al Poder Nacional competencias sobre la divisin poltico te-
rritorial, lo que podra interpretarse, incluso, como la posibili-
dad para el Poder Nacional de eliminar Estados o Municipios
o fusionarlos, lo cual sera totalmente antifederalista y centra-
lizador.
208 ALLAN R . BREWER CARAS

Es muy posible que el origen de esta propuesta est en


una mala redaccin del ordinal 6 del artculo 136 de la Cons-
titucin que atribuye al Poder Nacional competencia para

"6. La organizacin y rgimen del Distrito Federal y de los


Territorios y Dependencias Federales".

La competencia nacional en estas materias territoriales es


absolutamente lgica y congruente, pues esas organizaciones
territoriales se las prev con carcter federal.
Sin embargo, al desaparecer en la Nueva Constitucin
tanto los Territorios Federales como el Distrito Federal, el r-
gimen y organizacin del Distrito Capital quizs sea una de las
materias a retener como competencia del Poder Nacional. En
cuanto a las Dependencias Federales, es decir, las islas del mar
Caribe, su rgimen debe seguir siendo de la competencia na-
cional. Por ello en lugar del ordinal propuesto, el mismo po-
dra quedar redactado as:

"19. La organizacin y rgimen del Distrito Capital y de las


Dependencias Federales".

P. El rgimen de la moneda
La Comisin ha propuesto incorporar a la norma de la
competencia nacional, el ordinal 7 del artculo 136 de la
Constitucin, con el siguiente texto:

"20. Establecer el sistema monetario y la circulacin de la mo-


neda extranjera"

En realidad no se entiende como se puede "establecer" la


circulacin de la moneda extranjera, por lo que el ordinal de-
bera redactarse como est en la Constitucin de 1961, agre-
gndole la banca central, as:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 209

"20. La banca central, el sistema monetario y la regulacin de


la moneda extranjera".

Q. Los impuestos nacionales


En el Proyecto presentado por el Presidente Chavz a la
Asamblea, al definirse las competencias del Poder Pblico Na-
cional se omiti toda referencia a las competencias tributarias
nacionales, previndose sin embargo, las competencias estada-
les y municipales en la materia. Esto lo ha subsanado la comi-
sin del Poder Pblico Nacional, al proponer la inclusin de
un ordinal en el artculo relativo a las competencias naciona-
les, que tiene la misma redaccin del ordinal 8 del artculo
136 de la Constitucin de 1961, as:

"21. Organizar, recaudar y controlar los impuestos a la renta, al


capital y a las sucesiones y donaciones de las contribucio-
nes que gravan la importacin; las de registro y timbre fis-
cal y las que recaigan sobre la produccin y consumo de
bienes que total o parcialmente la ley reserva al Poder Na-
cional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fs-
foros y salinas; las de minas e hidrocarburos y los dems
impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a
los Municipios, que con carcter de contribuciones nacio-
nales crease la ley".

Este ordinal estimamos que debe reformularse, de acuer-


do a la distribucin de la potestad tributaria entre el nivel na-
cional, los Estados y los Municipios. En tal sentido estimamos
que debe redactarse as:

"21. La organizacin, recaudacin, administracin y control de


los impuestos sobre la renta, al capital, a las importacio-
nes, a la produccin, al valor agregado, a los hidrocarburos
y minas y los dems impuestos, tasas y rentas no atribui-
das a los Estados y Municipios por esta Constitucin y las
leyes, que con carcter de contribuciones nacionales creare
la ley".
210 ALLAN R . BREWER CARAS

En esta forma, queda claro que los impuestos a la pro-


duccin son nacionales (por ejemplo, a la produccin de ciga-
rrillos, licores, fsforos). En cuanto a los impuestos sobre la
produccin de sal, dicha materia fue transferida a los Estados
en la Ley Orgnica de Descentralizacin, al igual que el im-
puesto de papel sellado (art. 11, ordinales 1 y 2). El impuesto
al consumo que se reserva a nivel nacional slo es el que grava
el valor agregado (IVA).
Se propone incorporar a este ordinal, en todo caso, un pa-
rgrafo nico que regule la sobretasa estadal respecto de im-
puestos nacionales, como el que grava la renta, y la potestad
del Poder Nacional de poder regular lmites a las tasas imposi-
tivas de los Estados y Municipios, as:

"nico: Los Estados podrn crear una sobretasa sobre el por-


centaje del impuesto sobre la renta. La ley nacional garantizar la
coordinacin y armonizacin del sistema tributario y podr impo-
ner lmites superiores a las tasas de algunos impuestos sin menos-
cabo de la autonoma fiscal de los Estados y Municipios".

R. El rgimen de las aduanas


De conformidad con lo previsto en el ordinal 9 del artcu-
lo 136 de la Constitucin, la Comisin ha propuesto agregar a
las competencias nacionales un ordinal con esta redaccin:

"22. Regular la organizacin y rgimen de las aduanas".

Estimamos, aqu tambin, que es preferible y ms amplio


conservar el texto de la Constitucin de 1961, eliminando la
palabra "regular" que es ms restrictiva, como competencia
nacional, as:

"22. La organizacin y rgimen de las aduanas".


DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 211

S. El rgimen de las tierras baldas, las salinas y los os-


trales, de los recursos naturales no renovables y las
asignaciones econmicas especiales a los estados
La Comisin, reteniendo parte de lo previsto en el ordi-
nal 10 del artculo 136 de la Constitucin de 1961, ha propues-
to un ordinal 23 en el artculo relativo a las competencias na-
cionales, con esta redaccin:

"23. Establecer el rgimen y administracin de las salinas, tie-


rras baldas y ostrales de perlas y la conservacin, fomento y
aprovechamiento de los montes, aguas y otras riquezas naturales
del pas.
El Ejecutivo Nacional podr, en conformidad con la ley, dispo-
ner del uso, arrendar o dar en adjudicacin gratuita los terrenos
baldos; pero no podr enajenar las salinas, ni otorgar concesio-
nes mineras por tiempo indefinido.
La Ley establecer un sistema de asignaciones econmicas espe-
ciales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuen-
tren situados los bienes que se mencionan en este numeral, sin
perjuicio de que tambin puedan establecerse asignaciones espe-
ciales en beneficio de otros Estados.
Los baldos existentes en las islas martimas, fluviales o lacustres
no podrn enajenarse, y su aprovechamiento slo podr conceder-
se en forma que no envuelva, directa ni indirectamente, la transfe-
rencia de la propiedad de la tierra".

Este ordinal, por supuesto que est totalmente incomple-


to, lo que hace que su redaccin pierda sentido, pues se le qui-
t lo relativo al rgimen y administracin de las minas e hidro-
carburos, con lo que la Comisin configur el ordinal 2 del
artculo.
Por ello, no tiene relacin con el texto propuesto en
cuanto a la competencia en materia de "las salinas, tierras bal-
das y ostrales de perla" y de recursos naturales renovables, la
referencia a las "concesiones mineras" que trae el segundo p-
rrafo y la referencia a las asignaciones econmicas especiales a
212 ALLAN R . BREWER CARAS

los Estados, institucin que deriva del hecho de la existencia,


en ellos, de minas e hidrocarburos.
Proponemos, en consecuencia, que se vuelva a la redac-
cin del ordinal 10 del artculo 136 de la Constitucin de
1961, fundiendo lo que la Comisin propone en el ordinal 2 y
23 del artculo sobre competencia del Poder Nacional, elimi-
nando, sin embargo, el rgimen y administracin de las salinas
y ostrales de perla, que fue descentralizado a los Estados por la
Ley Orgnica de Descentralizacin (art. 11, ord. 2).
Por otra parte, estimamos que en la Nueva Constitucin
debe resolverse el tema de la titularidad del subsuelo y de la
administracin de las tierras baldas.
En efecto, las tierras baldas, conforme al artculo 542 del
Cdigo Civil, son bienes del dominio privado de los Estados
de la Repblica, habindose, sin embargo, centralizado el es-
tablecimiento de su rgimen y la administracin,
atribuyndoselos al Poder Nacional.
Pensamos que esta es una materia que debe descentrali-
zarse, y devolverle a los Estados la administracin de las tie-
rras baldas an cuando el rgimen de las mismas contine
siendo nacionalmente establecido.
En cuanto a la titularidad del subsuelo, es decir de las mi-
nas y hidrocarburos en general, de acuerdo con las Ordenanzas
de Minera de Nueva Espaa de la poca colonial, aplicadas en
nuestras Provincias de Venezuela, la Corona siempre tuvo la
propiedad de los yacimientos. Este rgimen se sigui en la Re-
pblica por Decreto del Libertador, y nunca en Venezuela al Es-
tado ha dejado de ser titular del subsuelo. El cambio nico insti-
tucional que se produjo en esta materia que al atribuir dicha titu-
laridad a los Estados de la Federacin a partir de 1864, lo que
formalmente ha continuado as, quedando a nivel nacional, slo,
la administracin y el rgimen de las minas e hidrocarburos. De
all la redaccin del ordinal 10 de la Constitucin de 1961.
En esta materia, sin embargo, estimamos que debe esta-
blecerse en el captulo relativo al territorio, una norma que
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 213

establezca expresamente la titularidad del subsuelo por la na-


cin venezolana representada la Repblica, que podra tener la
siguiente redaccin:

"Artculo El subsuelo en general y las minas, hidrocarburos y


yacimientos, son bienes del dominio pblico. Su rgimen, explo-
tacin y administracin se establecer por la Ley".

Por ello, proponemos la siguiente redaccin para el ordi-


nal 23 del artculo sobre la competencia nacional:

"10. El rgimen y administracin de las minas e hidrocarburos;


el rgimen de las tierras baldas; y la conservacin, fomento y
aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas
naturales del pas.
Los Estados, podrn, en conformidad con la ley, vender, arrendar
o dar en adjudicacin gratuita los terrenos baldos, pero no podrn
enajenar las salinas.
Los baldos existentes en las islas martimas, fluviales o lacustres
no podrn enajenarse, y su aprovechamiento slo podr conce-
derse en forma que no envuelva, directa ni indirectamente, la
transferencia de la propiedad de la tierra.
El Ejecutivo Nacional no podr otorgar concesiones mineras por
tiempo indefinido.
La Ley establecer un sistema de asignaciones econmicas espe-
ciales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuen-
tren situados los bienes que se mencionan en este ordinal, sin
perjuicio de que tambin puedan establecerse asignaciones espe-
ciales en beneficio de otros Estados".

T. El rgimen de las pesas y medidas


En el Proyecto de la Comisin, se propone incorporar al
artculo sobre las competencias nacionales, el principio del
ordinal 12 del artculo 136 de la Constitucin, as:

"24. Definir el rgimen de pesas y medidas".


214 ALLAN R . BREWER CARAS

Proponemos, aqu tambin, eliminar la palabra definir, y


atribuir al Poder Nacional conforme a la redaccin del men-
cionado ordinal 12 del artculo 136 de la Constitucin vigente,
pura y simplemente:

"24. El rgimen de pesas y medidas".


U. El rgimen de normas de ingeniera y urbanismo
El ordinal 14 del artculo 136 de la Constitucin atribuye
al Poder Nacional competencia en la siguiente materia:

"25. El establecimiento, coordinacin y unificacin de normas


y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera, de ar-
quitectura y de urbanismo".

La Comisin propone conservar esta norma como ordinal


25 del artculo respectivo, con lo que estamos de acuerdo,
siempre que se agregue dentro de las competencias nacionales
las polticas nacionales en materia de ordenacin del territorio
y la legislacin en materia de ordenacin urbanstica como lo
hemos propuesto anteriormente.

V. La clusula de las competencias implcitas


La Comisin, por ltimo, propone incorporar como ordi-
nal 26 del artculo sobre las competencias nacionales, el texto
del ordinal 25 del artculo 136 de la Constitucin de 1961, con
la misma redaccin as:

"26. Toda otra materia que la presente Constitucin atribuya al


Poder Pblico Nacional o que le corresponda por su ndole
o naturaleza".

Ha sido precisamente esta competencia atribuida al Poder


Nacional, la que ha hecho posible, durante las ltimas dcadas,
del proceso de centralizacin de competencias por el nivel Na-
cional en perjuicio de las competencias de los Estados a pesar de
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 215

la clusula residual de competencia de estos. En efecto, en el


sentido del rgimen propio de los Estados Federales, el artculo
17, ordinal 7 de la Constitucin vigente, establecer que les co-
rresponde:

"Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitu-


cin, a la competencia nacional o municipal".

Esta competencia, por tanto, contribuy a la centraliza-


cin de las competencias concurrentes, que mediante la Ley
Orgnica de Descentralizacin se ha comenzado a transferir a
los Estados y que la Nueva Constitucin debe consolidar.

4. La necesidad de regular el rgimen de la descentraliza-


cin poltica
En efecto, la Constitucin de 1961, despus del artculo
136, destinado a enumerar las competencias del Poder Nacio-
nal, se incluy el artculo 137 que estableci el principio de la
descentralizacin de las competencias asumidas por el Poder
Nacional hacia los Estados y Municipios. Precisamente, con
fundamento en dicha norma, se inici el proceso de descentra-
lizacin con la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimita-
cin y Transferencia de competencias del Poder Pblico de
1989.
Estimamos que en la Nueva Constitucin, dada su nece-
saria vocacin descentralizadora, debe incluirse una norma
similar, incorporndose adems, la que se formula en las Dis-
posiciones Fundamentales del Ttulo III del Proyecto presen-
tado por el Presidente Chvez a la Asamblea.
Por ello, proponemos que a rengln seguido del artculo
que enumera las competencias del Poder Nacional, se incluyan
las siguientes normas:

"Artculo La Asamblea Nacional, por el voto de las dos terce-


ras partes de los miembros de cada Cmara, podr atribuir a los
216 ALLAN R . BREWER CARAS

Estados o a los Municipios determinadas materias de la compe-


tencia nacional, a fin de promover la descentralizacin poltica".
"Artculo La descentralizacin como poltica nacional, debe
perseguir la profundizacin de la democracia, acercando el Po-
der al pueblo y creando las mejores condiciones tanto para el
ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y efi-
ciente de los servicios pblicos".

5. Otras normas que deben retenerse


Una vez que se estudien los Proyectos de articulados de las
otras Comisiones, particularmente de la Comisin de Relaciones
Internacionales de la Asamblea, deber decidirse sobre la inclu-
sin o el destino de las siguientes normas de la Constitucin de
1961, en otros captulos de la Nueva Constitucin:

"Artculo 128 Los tratados o convenios internacionales que


celebre el Ejecutivo Nacional debern ser aprobados mediante
ley especial para que tengan validez, salvo que mediante ello se
trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la
Repblica, de aplicar principios expresamente reconocidos por
ella, de ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales
o de ejercer facultades que la le atribuya expresamente al Ejecu-
tivo Nacional. Sin embargo, la Comisin Delegada del Congreso
podr autorizar la ejecucin provisional de tratados o convenios
internacionales cuya urgencia as lo requiera, los cuales sern so-
metidos, en todo caso, a la posterior aprobacin o improbacin del
Congreso.
En todo caso, el Ejecutivo Nacional dar cuenta al Congreso, en
sus prximas sesiones, de todos los acuerdos jurdicos interna-
cionales que celebre, con indicacin precisa de su carcter y con-
tenido, estn o no sujetos a su aprobacin.
Los Tratados Internacionales relativos a la soberana, el dominio,
la integridad territorial, debern ser aprobados en referndum
nacional como condicin para que entren en vigencia.
Artculo 129 En los tratados, convenios y acuerdos interna-
cionales que la Repblica celebre, se insertar una clusula por
la cual las partes se obliguen a decidir por las vas pacficas re-
conocidas en el derecho internacional, o previamente convenidas
por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que pudieren sus-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 217

citarse entre las mismas con motivo de su interpretacin o ejecu-


cin si no fuere improcedente y as lo permita el procedimiento
que deba seguirse para su celebracin".
"Artculo 130 En posesin como est la Repblica del Dere-
cho de Patronato Eclesistico, lo ejercer conforme lo determine
la ley. Sin embargo, podrn celebrarse convenios o tratados para
regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado".

En sentido similar, el destino, eliminacin, reformulacin


y ubicacin de las siguientes normas de la Constitucin de
1961 en la Nueva Constitucin, depender el Proyecto de arti-
culado que proponga la Comisin de Seguridad y Defensa de
la Asamblea:

"Artculo 131 La autoridad militar y la civil no podrn ejer-


cerse simultneamente por un mismo funcionario, excepto por el
Presidente de la Repblica, quien ser, por razn de su cargo,
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Artculo 132 Las Fuerzas Armadas Nacionales forman una
institucin apoltica, obediente y no beligerante, organizada por
el Estado para asegurar la defensa nacional, la estabilidad de las
instituciones democrticas y el respeto a la Constitucin y a las
leyes, cuyo acatamiento estar siempre por encima de cualquier
otra obligacin. Las Fuerzas Armadas Nacionales estarn al ser-
vicio de la Repblica, y en ningn caso al de una persona o par-
cialidad poltica.
Artculo 133 Slo el Estado puede poseer y usar armas de
guerra. Todas las que existan, se fabriquen o se introduzcan en el
pas pasarn a ser propiedad de la Repblica, sin indemnizacin
ni proceso. La fabricacin, comercio, posesin y uso de otras
armas sern reglamentados por la ley.
Artculo 134 Los Estados y Municipios slo podrn organi-
zar sus fuerzas de polica de acuerdo con la ley".

Por otra parte, las siguientes normas deberan incorporar-


se a otros Captulos del texto:
En primer lugar, la norma relativa a la participacin ciu-
dadana en los procesos econmicos, sociales y polticos, que
218 ALLAN R . BREWER CARAS

debe ir en el Captulo sobre el Sistema Econmico y Social,


con este texto:

"Artculo El Estado propiciar el desarrollo de la participacin


ciudadana en los procesos polticos, econmicos y sociales".

En segundo lugar, la norma sobre la declaracin formal


del subsuelo como del dominio pblico, en el Captulo relativo
al Territorio, con el siguiente texto:

"Artculo El subsuelo en general y las minas, hidrocarburos y


yacimientos, son bienes del dominio pblico. Su rgimen, explo-
tacin y administracin se establecer por la Ley".

6. Propuesta de articulado sobre el Poder Pblico y las


competencias del Poder Pblico Nacional
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto,
en sustitucin del articulado presentado por la Comisin del
Poder Pblico Nacional, proponemos que el Ttulo respectivo
se denomine Del Poder Pblico y que el Captulo I contenga
las Disposiciones Fundamentales antes mencionadas, defi-
nindose, luego, en el Captulo II las Competencias del Poder
Pblico Nacional, as:

Ttulo
Del Poder Pblico
Captulo I
Disposiciones Fundamentales
Seccin Primera: Disposiciones Generales
Artculo 1 El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Mu-
nicipal, el de los Estados y el Nacional. Cada una de dichas ramas tie-
ne sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su ejerci-
cio colaborarn entre si en la realizacin de los fines del Estado.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 219

El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo,


Judicial, Moral y Electoral.
Artculo 2 Los rganos del Estado ejercen el Poder Pblico
con el fin de lograr la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica y
social.
Artculo 3 La Constitucin y las leyes definen las atribuciones
de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse
las actividades que realicen.
Artculo 4 Los perodos constitucionales de los rganos del
Poder Pblico Nacional durarn aos, salvo disposicin especial de
esta Constitucin.
Los perodos de los rganos de los poderes pblicos estadales y
municipales sern fijados por la ley nacional y no sern menores de
_____ aos ni mayores de ____.
Artculo 5 Toda autoridad usurpada es ineficaz, y sus actos
son nulos.
Artculo 6 El ejercicio del Poder Pblico acarrea responsabili-
dad individual por abuso o desviacin de poder o por violacin de ley.
Artculo 7 El Estado responder patrimonialmente por todos
los daos antijurdicos que sufran los particulares en cualquiera de sus
bienes y derechos, siempre que la lesin sea imputable al funciona-
miento normal o anormal de los servicios pblicos o de la actividad
administrativa".

Seccin Segunda: De la Administracin Pblica


Artculo 8 La Administracin Pblica est al servicio de los
ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participa-
cin, eficacia, eficiencia, transparencia y responsabilidad en el ejercicio
de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y el derecho.
Artculo 9 La Administracin Pblica como instrumento para
lograr el bien comn como fin supremo del Estado, definido por la justi-
cia, la igualdad y el bienestar de los ciudadanos, adecuar su organiza-
cin y funcionamiento al cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo.
Artculo 10 La Administracin Pblica ser organizada de tal
modo que se promover en su seno la autonoma gerencial necesaria
para establecer los mecanismos institucionales que garanticen el logro
220 ALLAN R . BREWER CARAS

de las metas establecidas en el programa de gobierno, gracias a la par-


ticipacin activa de la ciudadana en su gestin.
Artculo 11 Los ciudadanos tienen derecho a ser informados
oportunamente por la Administracin Pblica, siempre que lo soliciten,
sobre el estado de las actuaciones en que estn directamente interesa-
dos, as como a conocer las resoluciones definitivas que se adopten
sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros
administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto mediante ley en materias
relativas a seguridad interior y exterior, a investigacin criminal y a
intimidad de la vida privada".

Seccin Tercera: De la Funcin Pblica


Artculo 12 Las leyes establecern el estatuto de la funcin
pblica mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspen-
sin y retiro de los empleados de las Administraciones Pblicas, y
proveern su incorporacin al sistema de seguridad social.
Todo empleo pblico debe tener detalladas en la ley o reglamen-
to las funciones correspondientes a su desempeo; y los funcionarios o
empleados pblicos estn obligados a cumplir los requisitos estableci-
dos por la ley para el ejercicio de su cargo.
Artculo 13 Los funcionarios o empleados pblicos estn al
servicio del Estado y no de parcialidad poltica alguna. Su nombra-
miento y remocin no podr estar determinada por la filiacin poltica.
Artculo 14 Los cargos de los rganos de la Administracin
Pblica son de carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de
libre nombramiento y remocin, los contratados, los obreros al servicio
de la Administracin Pblica y los dems que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios o empleados pblicos a los cargos de
carrera ser por concurso pblico, fundamentado en principios de idonei-
dad y eficiencia. El ascenso estar sometido a mtodos cientficos basa-
dos en el sistema de mritos y el traslado, suspensin y retiro ser de
acuerdo a su desempeo.
Artculo 15 Para la ocupacin de cargos de carcter remunera-
do es necesario que sus respectivos emolumentos estn previstos en el
presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administracin Pblica se estable-
cern reglamentariamente conforme a la ley.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 221

Una ley nacional podr establecer lmites a los emolumentos que


devenguen los funcionarios y empleados pblicos de los Estados y de
los Municipios.
Artculo 16 La ley nacional establecer el rgimen de las ju-
bilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados pblicos na-
cionales, estadales y municipales.
Artculo 17 Nadie podr desempear a la vez ms de un des-
tino pblico remunerado, a menos que se trate de cargos acadmicos,
accidentales, asistenciales, docentes, edilicios o electorales que deter-
mine la ley. La aceptacin de un segundo destino que no sea de los
exceptuados en este artculo implica la renuncia del primero salvo
cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al
principal.
Slo podr disfrutarse ms de una jubilacin o pensin en los ca-
sos que expresamente se determine en la ley.
Artculo 18 Los funcionarios o empleados pblicos no podrn
aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la
autorizacin del Senado.
Artculo 19 La utilizacin del empleo pblico para presionar
o estimular a los ciudadanos para respaldar u oponerse a campaas
polticas o a un candidato a ser electo en votacin popular, comprome-
te la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario o empleado
pblico que lo haga. La ley establecer las sanciones del caso, incluso
la inhabilitacin para el desempeo de funciones pblicas por un lapso
de tiempo determinado.
Artculo 20 Los funcionarios o empleados pblicos que fue-
ren condenados por delitos contra el patrimonio pblico quedarn in-
habilitados para el desempeo de cualquier funcin pblica por el
tiempo que determine la ley".

Seccin Cuarta: De los Contratos de inters pblico


Artculo 21 Nadie que est al servicio de la Repblica, de los
Estados, de los Municipios y dems personas jurdicas de derecho pblico
o de derecho privado estatales, podr celebrar contrato alguno con ellas,
ni por si ni por interpuesta persona ni en representacin de otro, salvo las
excepciones que establezca la ley.
222 ALLAN R . BREWER CARAS

Artculo 22 La celebracin de los contratos de inters pblico


nacional requerir aprobacin del Congreso en los casos en los cuales
lo determine la ley.
Artculo 23 No podr celebrarse ningn contrato de inters
pblico nacional, estadal o municipal con Estados o entidades oficiales
extranjeras, ni con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspa-
sarse a ellos sin la aprobacin del Congreso.
La ley puede exigir en los contratos de inters pblico determina-
das condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden, o requerir
especiales garantas.
Artculo 24 En los contratos de inters pblico, si no fuere
improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se conside-
rar incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una clusula segn
la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos con-
tratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes con-
tratantes sern decididas por los Tribunales competentes de la Repblica,
en conformidad con sus leyes, sin que por ningn motivo ni causa puedan
dar origen a reclamaciones extranjeras.

Captulo II
Del Poder Pblico Nacional

Artculo 25 Es de la competencia de los rganos del Poder


Pblico Nacional:
1. La poltica internacional y actuacin internacional de la
Repblica.
2. La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales
de la Repblica, la conservacin de la paz pblica y la re-
cta aplicacin de las leyes en todo el territorio nacional.
3. La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecora-
ciones y honores de carcter nacional.
4. La naturalizacin, la admisin y expulsin de extranjeros.
5. Los servicios de identificacin.
6. La polica nacional.
7. La seguridad y defensa nacional y la organizacin y rgi-
men de las Fuerzas Armadas Nacionales.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 223

8. La organizacin y rgimen del Distrito Capital y las De-


pendencias Federales.
9. La banca central, el sistema monetario y la regulacin de
la moneda extranjera.
10. La organizacin, recaudacin, administracin y control de
los impuestos sobre la renta, al capital, a las importacio-
nes, a la produccin, al valor agregado, a los hidrocarburos
y minas y los dems impuestos, tasas y rentas no atribui-
das a los Estados y Municipios por esta Constitucin y las
leyes, que con carcter de contribuciones nacionales creare
la ley.
nico: Los Estados podrn crear una sobretasa sobre el
porcentaje del impuesto sobre la renta. La ley nacional ga-
rantizar la coordinacin y armonizacin del sistema tribu-
tario y podr imponer lmites superiores a las tasas de al-
gunos impuestos sin menoscabo de la autonoma fiscal de
los Estados y Municipios.
11. La organizacin y rgimen de las aduanas.
12. El rgimen y administracin de las minas e hidrocarburos;
el rgimen de las tierras baldas; y la conservacin, fomen-
to y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras
riquezas naturales del pas.
Los Estados, podrn, en conformidad con la ley, vender,
arrendar o dar en adjudicacin gratuita los terrenos bald-
os, pero no podrn enajenar las salinas.
Los baldos existentes en las islas martimas, fluviales o
lacustres no podrn enajenarse, y su aprovechamiento slo
podr concederse en forma que no envuelva, directa ni in-
directamente, la transferencia de la propiedad de la tierra.
El Ejecutivo Nacional no podr otorgar concesiones mine-
ras por tiempo indefinido.
La Ley establecer un sistema de asignaciones econmicas
especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se
encuentren situados los bienes que se mencionan en este or-
dinal, sin perjuicio de que tambin puedan establecerse
asignaciones especiales en beneficio de otros Estados.
13. El rgimen de pesas y medidas.
14. Los censos y estadsticas nacionales.
224 ALLAN R . BREWER CARAS

15. El establecimiento, coordinacin y unificacin de normas


y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera, de ar-
quitectura y de urbanismo".
16. Las obras pblicas de inters nacional.
17. Las polticas macroeconmicas, financieras y fiscales de la
Repblica.
18. El rgimen y organizacin del sistema de seguridad social
integral.
19. Las polticas nacionales en materia de vivienda, seguridad
alimentaria, ambiente y ordenacin del territorio.
20. Los servicios nacionales de educacin y salud y las polti-
cas nacionales en la materia.
21. Definir y establecer las polticas nacionales para la pro-
duccin agrcola, ganadera, pesquera y forestal.
22. El transporte terrestre nacional y la navegacin y transporte
areo, martimo, fluvial y lacustre de carcter nacional.
23. El sistema de vialidad y de ferrocarriles nacionales.
24. El correo y las telecomunicaciones.
25. La organizacin y administracin nacional de la justicia y
el Ministerio Pblico.
26. La legislacin en materia de derechos, deberes y garantas
constitucionales; la legislacin civil, mercantil, penal, pe-
nitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional
privado; la de elecciones; la de expropiacin por causa de
utilidad pblica o social; la de crdito pblico; la de pro-
piedad intelectual, artstica e industrial; la legislacin agra-
ria; la de inmigracin y colonizacin; la de pueblos ind-
genas; la de ambiente, aguas, ordenacin del territorio y
ordenacin urbanstica; la de turismo; la del trabajo, previ-
sin y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal;
la de notaras y registro pblico; la de bancos y dems ins-
tituciones financieras; la de seguros y la de mercado de
capitales; la de loteras, hipdromos y apuestas en general;
la de organizacin y funcionamiento de los rganos del
Poder Pblico Nacional y dems rganos e instituciones
nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de
la competencia nacional.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 225

27. Toda otra materia que la presente Constitucin atribuya al


Poder Pblico Nacional o que le corresponda por su ndole
o naturaleza.
Artculo 26. La Asamblea Nacional, por el voto de las dos ter-
ceras partes de los miembros de cada Cmara, podr atribuir a los Es-
tados o a los Municipios determinadas materias de la competencia na-
cional, a fin de promover la descentralizacin poltica.
Artculo 27 La descentralizacin como poltica nacional, debe
perseguir la profundizacin de la democracia, acercando el Poder al
pueblo y creando las mejores condiciones tanto para el ejercicio de la
democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los servicios
pblicos".
226 ALLAN R . BREWER CARAS

SEXTA PARTE
SOBRE LA FORMA DE ESTADO
228 ALLAN R . BREWER CARAS

I. EL TEMA DEL FEDERALISMO


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 03-10-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds., con el objeto de


hacerle llegar mis observaciones y sugerencias en torno a la re-
daccin del articulado propuesto por la Comisin sobre Forma
de Estado, Municipios y Federalismo, agrupado en un Ttulo en
la denominacin De la Forma de Estado y la Divisin Poltica.

1. Sobre la reubicacin del Ttulo


Ante todo debe formularse una apreciacin general y es
la necesaria reubicacin del contenido del articulado, en el
Titulo relativo al Poder Pblico.
En efecto, el Ttulo propuesto se divide en los siguientes
captulos:
- Disposiciones Generales
- De los Espacios Territoriales y la organizacin poltica
de la Repblica
- De la competencia del Poder Nacional
- Del Consejo Federal de Gobierno
- De los Estados
- De los Municipios y dems entidades locales
- De la participacin
- Del Distrito Capital (?)
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 229

En cuanto a los dos primeros Captulos, el contenido de


los mismos exige su ubicacin en el Ttulo I sobre la Repblica,
el Territorio y la Divisin Poltica, como ya se ha propuesto.
En consecuencia, el resto del articulado propuesto se refie-
re a la distribucin del Poder Pblico entre el Poder Nacional,
Poder Estadal y Poder Municipal, razn por la cual deben ubi-
carse en el Ttulo precisamente destinado al Poder Pblico. En
todo caso, el Captulo sobre Poder Pblico Nacional se refiere a
la competencia de los rganos que lo ejercen, materia que ha
sido trabajada por la Comisin del Poder Pblico Nacional.

2. Sobre el Situado Constitucional


En cuanto al Captulo relativo al Consejo Federal de
Gobierno, estimamos que debe precisarse con toda claridad la
llamada Coparticipacin Federal, concepto que sustituye al
clsico concepto de Situado Constitucional, pues en los artcu-
los subsiguientes del Captulo relativo a los Estados, solo se
habla de Participacin Federal.
En cuanto al articulado del Captulo debe llamarse la
atencin respecto del "derecho de veto" que en el ltimo ordi-
nal del artculo destinado a las funciones del Consejo, se atri-
buye al Presidente de la Repblica en relacin a las decisiones
del Consejo Federal de Gobierno.
Esta atribucin puede considerarse como lesiva a la au-
tonoma de los Estados, y de establecerse, debe regularse solo
para casos excepcionales.

3. El rgimen de los Estados


En relacin al Captulo destinado a los Estados, deben
hacerse las siguientes observaciones:
En primer lugar, en cuanto a la nacionalidad del Gober-
nador, debe determinarse si se requiere la nacionalidad vene-
zolana exclusiva, o puede admitirse que lo sea quien tenga una
doble nacionalidad.
230 ALLAN R . BREWER CARAS

En segundo lugar, debe llamarse la atencin sobre el he-


cho de que el proyecto presentado obliga a los Gobernadores a
rendir cuenta anual y pblica solo ante el Contralor del Estado
y presentar una Memoria ante el Consejo Estadal de Planifica-
cin y Coordinacin de Polticas Pblicas, pero no ante el r-
gano Legislativo estadal, Consejo Legislativo, previndose
que la improbacin de la gestin del Gobernador por el Con-
tralor del Estado origina un procedimiento sancionatorio cuyo
establecimiento se remite a la Ley.
Sin embargo, para ser congruentes con el principio de la
separacin de poderes, estimamos que la presentacin de la
cuenta y del informe del Gobernador debe efectuarse ante el
Consejo Estadal Legislativo, adems de ante el Contralor, pu-
diendo establecerse que solo en caso de un dictamen desfavo-
rable del Contralor, es que dicho Consejo Legislativo podra
improbar la Memoria y Cuenta.
No me parece adecuado marginar al rgano legislativo
del control poltico sobre el rganos ejecutivo y convertir al
Contralor en el rgano de control poltico. El Consejo Estadal
Legislativo no slo debe ser para deliberar y legislar, sino para
controlar al Ejecutivo y a la Administracin Pblica. El hecho
de que dicha funcin se haya distorsionado como todas las que le
han correspondido a las Asambleas Legislativas, por su compo-
sicin y representatividad de partidos y no por su naturaleza.
En tercer lugar, en cuanto a la eleccin de los miembros
del Consejo Estadal Legislativo, se prev una eleccin "en
forma personalizada, garantizando la representacin propor-
cional". Se trata, por tanto, de un sistema impreciso, que puede
llegar a ser un sistema de eleccin plurinominal por listas
abiertas de escogencia nominal (personalizada), con represen-
tacin proporcional, lo cual no cambiara mucho en relacin al
sistema de eleccin de Diputados a las Asambleas Legislativas
que se ha aplicado.
Estimamos que aqu habra que establecer una represen-
tacin territorial para la eleccin de los miembros del Consejo
Estadal Legislativo, dividiendo el territorio del Estado respec-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 231

tivo, en tanto circuitos uninominales como miembros tenga,


eligiendo en cada circuito a una persona (eleccin personali-
zada), lo que podra complementarse con la asignacin de car-
gos adicionales derivada de la aplicacin de algn criterio de
proporcionalidad tomando en cuenta la votacin total obtenida
en el Estado por los diversos partidos que concurrieron, pero
que no hubiesen obtenido representacin uninominal.
En cuarto lugar, debe sealarse que la incongruencia de
quitarle al Consejo Estadal Legislativo la facultad de control
sobre el Poder Ejecutivo, resalta cuando se le atribuye potestad
de control sobre el Contralor, a quien se le obliga a presentar
ante el Consejo un informe y cuenta de su gestin, pudiendo
ser destituido si las 2/3 partes de los miembros del Consejo
Estadal Legislativo improban motivadamente tal gestin.
Ello no solo atentara contra la funcin de control fiscal
externa, que debe ante todo tener autonoma, sino que dejara a
merced del Consejo Legislativo dicha funcin del Contralor, al
cual solo se le garantiza "independencia" pero no autonoma.
En quinto lugar y en relacin con las competencias de
los Estados, debe destacarse que conforme a la Ley Orgnica
de Descentralizacin, la conservacin, administracin y apro-
vechamiento de las carreteras, puentes, autopistas, puertos y
aeropuertos nacionales ha sido descentralizada hacia los Esta-
dos y estos la han asumido en forma exclusiva. Por ello, debe
determinarse si las competencias deben estar entre las compe-
tencias exclusivas de los Estados, o entre las competencias
concurrentes como se propone en el Proyecto de la Comisin.

4. El rgimen de los Municipios


Respecto del Captulo relativo a los Municipios, pueden
hacerse las siguientes observaciones:
En primer lugar, la referencia a la "iniciativa reservada al
Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros" para su-
gerir (?), imponer (?), exigir (?), a los Concejos Legislativos
232 ALLAN R . BREWER CARAS

Estadales la creacin de un Municipio por razones de inters


nacional. Esto no se entiende, y podra configurarse como una
limitacin a la autonoma municipal.
En segundo lugar, se puede hacer la misma observacin
antes indicada sobre la forma de eleccin "personalizada", que
se propone para elegir a los Concejales. Estimamos que aqu,
tambin, la eleccin debe ser de carcter territorial, dividiendo
el mbito geogrfico del Municipio en tantas circunscripciones
uninominales como concejales haya que elegir. Solo as, el
concejal estar integrado a su respectiva comunidad.
En tercer lugar, se observa la misma incongruencia sea-
lada respecto de los Estados, al quitarle al Concejo Municipal
el control poltico sobre el Alcalde, en los casos en los cuales
en el Municipio respectivo exista un Contralor Municipal es-
tablecindose la rendicin de cuentas de la gestin del Alcalde
ante el Contralor, el cual de rgano control fiscal externo se lo
convierte en rgano de control poltico.
En cuarto lugar, en cuanto a las competencias municipa-
les, debe hacerse referencia a la polica municipal, en forma
expresa, y no diluida en la expresin "servicios de seguridad,
vigilancia y control de los bienes y actividades" municipales.
Recurdese que la polica es mucho mas que un "servicio" o
cuerpo y es una actividad esencial de la Administracin.
Debe tambin llamarse la atencin, en cuanto a las com-
petencias municipales, la falta de referencia en el artculo co-
rrespondiente sobre competencias en materia de circulacin,
ordenacin del territorio municipal y ordenacin urbanstica,
educacin bsica y para el trabajo; patrimonio histrico y cul-
tural, y deporte.
En quinto lugar consideramos necesario, en este Captu-
lo, aclarar tambin la diferenciacin, si es que la hay, entre los
conceptos de "Participacin Federal" y "Coparticipacin Fede-
ral", y los porcentajes que corresponden a los Municipios.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 233

En sexto lugar, debe llamarse la atencin sobre la com-


petencia que se asigna a los Municipios, en la norma relativa a
los ingresos municipales respecto del funcionamiento, organi-
zacin y servicios correspondientes a los Registros Subalter-
nos que operen en el Municipio. Estimamos que esta compe-
tencia tiene que ser nacional. Los Alcaldes, en cambio, deben
asumir las funciones de Registro Civil que hoy todava tienen
los Prefectos en los Estados.
En sptimo lugar, la potestad tributaria municipal debe
poder ser limitada globalmente, inserta como esta en el sistema
tributario nacional, para evitar los rasgos confiscatorios que en
ciertos casos ha adquirido. De all la atencin que debe pres-
tarse a la norma que establece la posibilidad de mltiple tribu-
tacin sobre actividades econmicas, siempre que los hechos
generadores de los impuestos sean diferentes.
En octavo lugar, debe llamarse la atencin sobre la in-
munidad tributaria de los entes territoriales; por ejemplo, la
que se establece en relacin con actividades reservadas o na-
cionalizadas, como la industria de los hidrocarburos, la cual no
esta sometida a tributos municipales. El hecho de que la indus-
tria de los hidrocarburos se realice a travs de concesionarios o
contratistas no significa que deje de ser una actividad naciona-
lizada sobre la cual el poder tributario corresponde a la Rep-
blica, siendo inmune a otro poder tributario. En el Proyecto,
esto se elimina expresamente, con lo que se abre la posibilidad
de que las empresas contratistas de la industria petrolera sean
pechadas con impuestos municipales.
Por ltimo, en cuanto al Captulo sobre la Participacin,
se habla de "transferir" servicios y competencias pero no se
seala el destinatario de la transferencia.

5. Sobre el Distrito Capital


La Comisin no present proyecto de articulado sobre la
Regin Capital, por no haberse llegado a un acuerdo sobre
dicho tema.
234 ALLAN R . BREWER CARAS

Estimamos indispensable que la Comisin se pronuncie


sobre esta materia, pues en la Nueva Constitucin, ella debe
estar regulada.
236 ALLAN R . BREWER CARAS

II. LA DESCENTRALIZACIN DEL IMPUESTO AL


CIGARRILLO
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y A LOS
MIEMBROS DE LA COMISIN SOBRE FORMA DE ESTADO
Y FEDERALISMO, DE LA COMISIN SOBRE EL PODER
NACIONAL Y DE LA COMISIN DE LO ECONMICO Y SO-
CIAL EN LA SESIN DEL 15-09-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de


hacerles llegar las siguientes observaciones en torno a la pro-
puesta de descentralizar hacia los Estados, la organizacin,
recaudacin, control y administracin del impuesto al cigarri-
llo, que se propone en el Proyecto de Constitucin que el Pre-
sidente Chvez ha presentado a la Asamblea Nacional Consti-
tuyente, en el documento Ideas Fundamentales para la Cons-
titucin Bolivariana de la V Repblica (Ttulo III, Captulo
III); eliminndose totalmente su previsin como competencia
en Poder Nacional.
Como es bien sabido, personalmente he sido un propul-
sor del proceso de descentralizacin en Venezuela y de la ne-
cesidad de que la nueva Constitucin establezca las bases de
un Nuevo Federalismo; y como parte de ese proceso, de la ne-
cesidad de atribuir a los Estados de la Federacin determinada
potestad tributaria. El tema de los impuestos especficos al
consumo ha sido planteado como una materia tributaria que
puede ser transferida por el Poder Nacional a los Estados, y
entre ellos, del impuesto al cigarrillo.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 237

Ahora bien, estudiadas detenidamente las caractersticas


de este impuesto, tal como est configurado en la actualidad
(impuesto a la produccin), su transferencia pura y simple al
nivel estadal, en realidad, slo beneficiara a los Estados donde
se producen cigarrillos, bsicamente los Estados Aragua y Mi-
randa, lo cual limitara sus efectos descentralizadores.

1. Funcionamiento y alcance del impuesto al cigarrillo de


acuerdo a la ley de impuesto sobre cigarrillos y manufac-
turas de tabaco y su reglamento
En efecto, el actual Impuesto al Consumo de Cigarrillos
(LICMT) entr en vigencia el 1 de enero de 1979, establecido
en la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de
Tabaco, publicada en la Gaceta Oficial N 2.309 Extraordina-
rio del 14 de septiembre de 1978. El Reglamento de la Ley de
Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco fue pu-
blicado en Gaceta Oficial N 2.350 Extraordinario del 3 de
enero de 1979, siendo posteriormente modificado parcialmente
mediante el Decreto 242, publicado en la Gaceta Oficial N
2.497 Extraordinario del 27 de agosto de 1979.
Este impuesto al consumo se fija en 45% del precio de
venta al pblico (Artculo 2 de la LICMT), facultando al Eje-
cutivo Nacional para aumentar o disminuir dicho porcentaje
hasta en un tercio este porcentaje (Artculo 1 de la LICMT).
En 1981, el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Presidencial
N 1.136, aument el porcentaje a 50%, tasa vigente en la actua-
lidad.
La doctrina acepta denominar estos impuestos como im-
puestos al consumo, ya que su propsito consiste en gravar la
demanda de bienes de consumo. En este caso, se adopt como
mtodo tcnico para lograr dicha finalidad, un impuesto ad-
valorem, que tiene como base el precio de venta al pblico de
la especie. El impuesto se causa cuando se produce la especie
y es exigible cuando es retirada del establecimiento productor.
238 ALLAN R . BREWER CARAS

El Estado refleja as la importancia de mantener en los


establecimientos productores el control del correspondiente
impuesto al consumo, dada la eficiencia del sistema y su con-
fiabilidad.
Un elemento importante establecido en la LICMT es que:

"Toda persona que decida dedicarse a la fabricacin o importa-


cin de cigarrillos, tabacos y picaduras, deber previamente ins-
cribirse en el Registro que al efecto llevar el Ministerio de Ha-
cienda" (Artculo 10 de la LICMT).

De este modo, el Fisco mantiene una relacin directa con


las fuentes de generacin del impuesto al cigarrillo, para as
realizar de manera asertiva las labores de fiscalizacin y con-
trol que le confiere la Ley.
De este modo, en el Ttulo III Del Control y de la Fisca-
lizacin, artculo 11 de la LICMT, se expresa que los
establecimientos productores estn sujetos a la vigilancia
fiscal, a las visitas de inspeccin y a las verificaciones a que
haya lugar. Los alcances de la vigilancia fiscal se detallan,
entre otros, en el artculo 47 del Reglamento de la LICMT,
indicndose:
"El industrial que vaya a retirar productos terminados de los al-
macenes o depsitos, presentar a los funcionarios competentes,
la planilla comprobatoria del pago de los impuestos de los pro-
ductos que van a ser retirados o en su defecto la comprobacin
de encontrarse amparada la respectiva liquidacin por garanta su-
ficiente de conformidad con el artculo 26 de este Reglamento".

Para ello, en los establecimientos productores se han


asignado fiscales especializados, quienes velan por el estricto
cumplimiento de lo establecido en la Ley y su Reglamento.
Adicionalmente, la LICMT y su Reglamento establecen
las frases, leyendas y palabras que deben llevar las cajetillas,
envases y cigarrillos de produccin nacional, importados, los
destinados a la exportacin y zonas francas, puertos libres y
otros territorios del pas sujetos a rgimen aduanero especial.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 239

Estos requisitos buscan darle mayor homogeneidad a la espe-


cie fiscal para facilitar as su control en el establecimiento pro-
ductor por parte de los fiscales asignados en cada una de ellas
y a los funcionarios destacados en las aduanas. El Ministerio
de Hacienda, a travs del SENIAT lleva control estricto de las
caractersticas y diseo de todas las marcas que los producto-
res o importadores registrados despachan, tanto para el merca-
do nacional como para exportacin y zonas francas, puertos
libres y otros territorios del pas sujetos a rgimen aduanero
especial. Todas las modificaciones deben ser notificadas y au-
torizadas por este ente.
El Impuesto al Consumo de Cigarrillos es liquidado a los
treinta das de haber sido retirada la especie fiscal del estable-
cimiento y cancelado ante la Oficina Receptora de Fondos Na-
cionales (Artculos 6 y 8 de la LICMT).
En el caso de los productos importados, el impuesto es
liquidado en la Oficina Aduanera que intervenga (Artculo 9
LICMT). Adicionalmente, en el Artculo 16 del Reglamento
de la LICMT, se establece que:

"Los precios de venta al pblico de las especies importadas, de-


bern guardar un equilibrio con los precios de venta de las espe-
cies de produccin nacional. Las especies importadas no podrn
ser ofrecidas al consumo a un precio de venta igual o menor de
los establecidos para los cigarrillos, tabacos y picaduras de pro-
duccin nacional".

Dada la eficiencia demostrada en los ltimos 20 aos de


la mecnica para la recaudacin de los impuestos en los esta-
blecimientos productores, el Ejecutivo Nacional decidi otor-
garle a las empresas tabacaleras el rol de agentes de percep-
cin del Impuesto a las Ventas al Mayor y al Consumo Sun-
tuario (1994) y del Impuesto al Valor Agregado (1999). De
este modo, el Fisco Nacional se garantiza la recaudacin de
estos tributos, con un porcentaje nulo de evasin y bajo costo
de fiscalizacin.
240 ALLAN R . BREWER CARAS

2. Observaciones sobre la descentralizacin del impuesto a


la produccin de cigarrillos

Dado que este impuesto al consumo actualmente se causa


al producirse la especie y es exigible al retirarse del estableci-
miento, su provento descentralizado, en realidad, slo beneficia-
ra a los Estados Aragua y Miranda, asiento de las dos principa-
les empresas que manufacturan cigarrillos en Venezuela, as
como Gurico y los pocos Estados donde se producen puros.
Es importante indicar que estas industrias tambin cance-
lan impuestos de Patente de Industria y Comercio en los Mu-
nicipios en los cuales estn ubicadas sus instalaciones fabriles
y realizan sus ventas.
En todos los aos de existencia de los impuestos al taba-
co o al cigarrillo, su control, recaudacin y administracin han
sido siempre reservados al Poder Nacional. Este sistema apa-
rentemente ha sido eficiente, al garantizarse la recaudacin de
los tributos al consumo en la fuente de expedicin. Una vez
que esta especie fiscal entra a los canales de distribucin hasta
alcanzar al consumidor final, se inicia su dispersin, reducien-
do la viabilidad de la fiscalizacin efectiva, con lo cual, en
consecuencia, se podra afectar la recaudacin.
Es evidente que podra adoptarse la modalidad de la re-
caudacin del Impuesto al Consumo al Cigarrillo en los miles
de puntos de venta existentes en el pas, lo que implicara la
modificacin total del sistema actual establecido en la LICM.
Ello, adems, hara imperioso el desarrollo de un nuevo meca-
nismo en el que los costos de fiscalizacin y administracin en
cada uno de los Estados guardasen un equilibrio con la recau-
dacin y se redujera al mnimo el espacio para la evasin fis-
cal, problemas que son inexistentes con el sistema vigente.
Por todo lo anterior, estimo que esa Comisin debe re-
flexionar concienzudamente sobre este tema, con la debida
asesora del SENIAT, a los efectos de poder elaborar una pro-
puesta que est acorde con las caractersticas de este impuesto
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 241

a la produccin mientras este regulado como tal, estimo que no


sera conveniente su descentralizacin.
Pienso, adems, que consideraciones similares pueden
hacerse respecto a los otros impuestos especficos al consumo,
como a los licores y a los fsforos, que tambin se recaudan a
nivel de los productores.
242 ALLAN R . BREWER CARAS

SEPTIMA PARTE
SOBRE EL PODER JUDICIAL Y
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
244 ALLAN R . BREWER CARAS

I. EL PODER JUDICIAL Y LA ADMINISTRACIN


DE JUSTICIA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 06-10-99).

Tengo el agrado de dirigirme a Uds. con el objeto de


hacerles llegar mis observaciones y sugerencias en torno a la
redaccin del artculo primero del Captulo sobre Disposicio-
nes Generales del Ttulo relativo al Poder Judicial y del Sis-
tema de Justicia, presentado por la Comisin de la
Administracin de Justicia de la Asamblea.
Dicha norma, en efecto, establece lo siguiente:

"Artculo La potestad de administrar justicia emana de los


ciudadanos y se imparte en nombre de la Repblica y por autori-
dad de la ley. La ejerce el Poder Judicial mediante sus rganos
conforme a la Constitucin y a las leyes. El Poder Judicial esta
constituido por el Tribunal Supremo de Justicia y los tribunales
ordinarios y especiales previstos en la ley. La ley regular la par-
ticipacin de los ciudadanos en la administracin de justicia".

La norma, tal como est redactada, confunde el Poder


Judicial, como potestad constitucional para la administracin
de justicia, con un conjunto de rganos, lo que debe ser dife-
renciado. Por ello, estimamos que ese artculo debe quedar
redactado as:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 245

"Artculo La potestad de administrar justicia emana de los


ciudadanos y se imparte en nombre de la Repblica y por autori-
dad de la ley, conforme a esta Constitucin y a las leyes.
Los rganos que ejercen el Poder Judicial son el Tribunal Su-
premo de Justicia y los dems Tribunales ordinarios y especiales
previstos en las leyes.
La Ley regular la participacin de los ciudadanos en la adminis-
tracin de justicia".
246 ALLAN R . BREWER CARAS

II. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA JU-


RISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 06-10-99)

Tengo el agrado de dirigirme a Uds., con el objeto de ha-


cerles llegar mis observaciones y consideraciones en torno al
Ttulo relativo al Poder Judicial, presentado por la Comisin
de la Administracin de Justicia de la Asamblea, en particular
en relacin con las competencias de la jurisdiccin constitu-
cional y de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y las
atribuciones asignadas al Tribunal Supremo.
Nuestras observaciones se refieren a tres aspectos: en
primer lugar, a la necesidad de distinguir la justicia constitu-
cional de la jurisdiccin constitucional; en segundo lugar, a la
necesidad de diferenciar la jurisdiccin constitucional de la
jurisdiccin contencioso-administrativa; y en tercer lugar, a la
necesidad de diferenciar la revisin de las sentencias de ampa-
ro contra sentencias por el Tribunal Supremo, de una accin
directa de inconstitucionalidad contra sentencias.

1. La necesaria distincin entre la jurisdiccin constitucio-


nal y la justicia constitucional
En el proyecto se incorpora una norma que tiene el si-
guiente texto:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 247

"Artculo Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los


dems tribunales que establezca la Ley, el ejercicio de la juris-
diccin constitucional. La jurisdiccin constitucional ejerce el
control de la constitucionalidad de las leyes y de otros actos de
ejecucin directa de la Constitucin, y vela por la tutela integral
de los derechos y garantas fundamentales y de los derechos co-
lectivos e intereses difusos. El objeto es asegurar la supremaca y
efectividad de las normas y principios constitucionales".

Esta norma, de contenido destacable pues apunta a garan-


tizar la tutela de la Constitucin, debe, sin embargo, reformu-
larse, pues confunde, bsicamente, la jurisdiccin constitucio-
nal con la justicia constitucional.
En efecto, la jurisdiccin constitucional es una nocin
orgnica que apunta a identificar un rgano que ejerce en ex-
clusiva la potestad de anular leyes y dems actos de ejecucin
directa de la Constitucin. En los pases europeos, dicha juris-
diccin corresponde a los Tribunales Constitucionales, al igual
que en algunos pases de Amrica Latina; en cambio, en Ve-
nezuela, siempre ha correspondido a la Corte Suprema de
Justicia en Corte Plena.
La justicia constitucional, en cambio, apunta a un con-
cepto material, es decir, al control de la constitucionalidad de
las leyes y dems actos estatales que en un pas como Vene-
zuela, corresponde materialmente a todas las jurisdicciones, es
decir, a los rganos que ejercen el Poder Judicial.
En efecto, desde hace ms de cien aos, en nuestro pas
se ha establecido expresamente el control difuso de la consti-
tucionalidad de las leyes, que corresponde a cualquier Juez, y
que consiste en la potestad de declarar una Ley o acto norma-
tivo, inaplicable al caso concreto que conoce, cuando estime
que colide con la Constitucin, aplicando el Texto constitu-
cional con carcter preferente. As se prev, en general, en el
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 20) y en el Cdigo
Orgnico Procesal Penal.
248 ALLAN R . BREWER CARAS

Por otra parte, en materia de tutela de los derechos cons-


titucionales, ello tampoco corresponde a una jurisdiccin en
particular, sino a todos los Tribunales, incluso inferiores a los
de primera instancia, es decir, a tribunales de todas las juris-
dicciones, tanto mediante el ejercicio de las acciones y recur-
sos ordinarios como de la accin de amparo.
Adicionalmente, los rganos de la jurisdiccin contencio-
so-administrativa, al tener potestad para declarar la nulidad de
los actos administrativos por contrariedad al derecho, no solo por
ilegalidad sino por inconstitucionalidad, ejercen la justicia cons-
titucional pero no forman parte de la jurisdiccin constitucional.
En consecuencia, la norma ha confundido jurisdiccin
constitucional con justicia constitucional, lo cual no es ni ne-
cesario ni conveniente; la jurisdiccin constitucional, con po-
testad para anular las leyes y dems actos de ejecucin directa
de la Constitucin, corresponde a la Corte Suprema de Justi-
cia, en Sala Constitucional si se crea y, actualmente, en Sala
Plena. La justicia constitucional en el sistema venezolano co-
rresponde a todos los Tribunales y todas las jurisdicciones,
incluso a la jurisdiccin constitucional.
En las Disposiciones Fundamentales del Ttulo I ya
hemos sugerido que se incorpore una norma que consagre la
supremaca constitucional y el control difuso de la constitu-
cionalidad, en la siguiente forma:

"Artculo 6 La Constitucin es la norma suprema y el funda-


mento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rga-
nos de los Poderes Pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico.
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los rga-
nos que ejercen el Poder Pblico.
La incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma
o acto jurdico, harn aplicable preferentemente las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales, en cualquier
causa, an de oficio, decidir lo conducente".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 249

Por ello, la norma que debe preverse en este Ttulo, debe-


ra quedar redactada as:
"Artculo La jurisdiccin constitucional corresponde al Tribu-
nal Supremo de Justicia, al ejercer, con poderes anulatorios, el
control de la constitucionalidad de las Leyes y dems actos de
ejecucin directa de la Constitucin. Su objeto es asegurar la su-
premaca y efectividad de las normas y principios constituciona-
les".

En cuanto a la jurisdiccin contencioso-administrativa,


en el articulado propuesto se incorpora una norma con similar
redaccin a la del artculo 206 de la Constitucin vigente, as:

"Artculo La jurisdiccin contencioso-administrativa corres-


ponde al Tribunal Supremo o de Justicia y a los dems tribunales
que determine la ley.
Los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa son
competentes para anular los actos administrativos generales o
individuales contrarios a derecho, incluso por desviacin de po-
der; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de
daos y perjuicios originados en responsabilidad de la adminis-
tracin; conocer de reclamos por la prestacin de servicios p-
blicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las si-
tuaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad admi-
nistrativa".

Al establecerse la posibilidad de anulacin "por contra-


riedad al derecho", sin duda, ello incluye motivos de inconsti-
tucionalidad.
Adicionalmente, en los artculos relativos a los Derechos,
Deberes y Garantas, hemos propuesto la diferenciacin de las
normas que regulen la accin de amparo, el habeas corpus y el
habeas data, como instrumentos para la tutela efectiva de los
derechos constitucionales.
En consecuencia, una cosa es la justicia constitucional,
que se atribuye a todos los jueces de todas las jurisdicciones
(constitucional, contenciosa-administrativa y ordinaria) al ejer-
250 ALLAN R . BREWER CARAS

cer el control anulatorio de las Leyes y dems actos de rango


legal, el control difuso de la constitucionalidad, conocer de
acciones de amparo y de lo contencioso administrativo; y otra
cosa es la jurisdiccin constitucional, que se atribuye, en ex-
clusiva, a la Corte Suprema de Justicia para anular las leyes y
dems actos estatales dictados en ejecucin directa de la Cons-
titucin.
Esta jurisdiccin constitucional, que tradicionalmente se
ha ejercido por la Corte Suprema de Justicia en Corte Plena, se
proyecta que debe atribuirse a una Sala Constitucional de la
Corte. No consideramos conveniente, en este momento, pensar
en una Corte o Tribunal Constitucional separado de la Corte
Suprema para constituir la jurisdiccin constitucional.

2. La necesaria diferenciacin entre la jurisdiccin constitu-


cional y la jurisdiccin contencioso-administrativa
As como debe diferenciarse la "jurisdiccin constitucio-
nal", que se proyecta constituir por el Tribunal Supremo de
Justicia en Sala Constitucional de la funcin de justicia consti-
tucional que corresponde a todos los jueces; tambin, debe
establecerse claramente la diferenciacin entre la jurisdiccin
constitucional y la jurisdiccin contencioso-administrativa.
La diferencia entre ambas jurisdicciones, est en la com-
petencia que se atribuye a los Tribunales que las componen: la
jurisdiccin constitucional, que corresponde a la Corte Supre-
ma de Justicia (actualmente en Corte Plena) en Sala Constitu-
cional (como se propone), tiene por objeto conocer de las ac-
ciones de nulidad por inconstitucionalidad de las Leyes y de-
ms actos de ejecucin directa de la Constitucin; en cambio,
la jurisdiccin contencioso-administrativo que corresponde al
mismo Tribunal Supremo, pero en Sala Poltico Administrati-
va, y a los dems tribunales que seale la Ley, tiene por objeto
bsicamente conocer de las acciones de nulidad por contrarie-
dad al derecho (inconstitucionalidad e ilegalidad) de los actos
administrativos.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 251

Esto implica, que ambas jurisdicciones se diferencian por


el objeto de las acciones y no por el motivo de las mismas: la
jurisdiccin constitucional conoce de la nulidad de las Leyes y
dems actos de ejecucin directa de la Constitucin; en cam-
bio, la jurisdiccin contencioso-administrativa, conoce de la
nulidad de los actos administrativos.
En consecuencia, conforme al Proyecto, la jurisdiccin
constitucional corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en
Sala Constitucional; y la jurisdiccin contencioso administra-
tiva, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Poltico-Administrativa a los otros Tribunales que determine la
Ley; y as debe establecerse.
Sin embargo, en el Proyecto elaborado por la Comisin
esto no se especifica con claridad. En efecto, en el artculo que
atribuye funciones al Tribunal Supremo, adems de calificr-
selas impropiamente como "jurisdiccionales", se le asignan las
siguientes:

"3. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y


dems actos con rango de Ley que colidan con la Constitu-
cin".

Esta es la atribucin, por excelencia, de la Sala Constitu-


cional.
Ms adelante se consagra otra, competencia, en parte re-
dundante, que es:

"5. Declarar la inconstitucionalidad de las leyes nacionales, de


las constitucionales y leyes estadales o de las ordenanzas
municipales, que colidan con la Constitucin".

Por supuesto, de este texto debe eliminarse la expresin


"leyes constitucionales", que no existen y sustituirse el "decla-
rar la inconstitucionalidad" por el declarar la nulidad por in-
constitucionalidad, que es la esencia de la jurisdiccin consti-
tucional que corresponde a la Sala Constitucional.
252 ALLAN R . BREWER CARAS

Pero el problema est en el ordinal 4 del artculo, el cual


adems de ser parcialmente redundante, confunde la jurisdic-
cin constitucional con la jurisdiccin contencioso administra-
tiva, al establecer como competencia de la Sala Constitucional,

"4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango le-
gal, reglamentos y dems actos generales del Poder Ejecuti-
vo Nacional que colidan con la Constitucin".

En cuanto al primer objeto de esta competencia, ya est


indicado en el ordinal (3) precedente; y en cuanto a "los re-
glamentos y dems actos generales del Poder Ejecutivo Na-
cional", tratndose de actos administrativos, su anulacin
corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa que
ejerce la Sala Poltico-Administrativa conforme al ordinal 11
del proyecto de artculo, y no a la Sala Constitucional, como
tambin esta en el Proyecto, razn por la cual dicho ordinal
debe ser eliminado.

3. La necesaria diferenciacin entre la revisin de las sen-


tencias de amparo contra sentencias y la atribucin a la
sala constitucional de competencia para conocer de una
accin directa de inconstitucionalidad contra sentencias.
Por ltimo, en cuanto al numeral 9 del artculo que atri-
buye competencias a la Corte Suprema, debe eliminarse, en
nuestro criterio, la que se asigna a la Sala Constitucional de

"9. Declarar la nulidad de las sentencias firmes dictadas fuera


de la competencia constitucional de los tribunales y que vio-
len derechos y garantas fundamentales".

Estimamos que esta atribucin distorsionara todo el sis-


tema judicial existente. Las sentencias violatorias de derechos
fundamentales, conforme al ordenamiento jurdico del pas,
pueden ser objeto de los recursos ordinarios y extraordinarios
de revisin y adems, de acciones de amparo; y las sentencias
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 253

que se dicten en este ltimo caso, conforme al Proyecto, pue-


den ser revisadas por la Sala Constitucional del Tribunal Su-
premo.
En consecuencia, el Tribunal Supremo, a travs de su Sa-
la Constitucional, podra conocer de las sentencias violatorias
de derechos constitucionales mediante la revisin de las sen-
tencias de amparo contra sentencias; pero abrir un recurso di-
recto de inconstitucionalidad contra todas las sentencias de
cualquier tribunal ante la Sala Constitucional, implicara dis-
torsionar totalmente el sistema procesal.
En consecuencia, proponemos que el ordinal 9 del art-
culo de las competencias del Tribunal Supremo se elimine,
conservndose el ordinal 8, en materia de revisin de las de-
cisiones dictadas por los Tribunales sobre amparo constitucio-
nal, incluso contra sentencias violatorias de derechos constitu-
cionales.
254 ALLAN R . BREWER CARAS

OCTAVA PARTE
SOBRE EL RGIMEN CONSTITUCIONAL
DEL SISTEMA TRIBUTARIO
256 ALLAN R . BREWER CARAS

I. LA NECESIDAD DE REGULAR CONSTITUCIO-


NALMENTE ALGUNOS PRINCIPIOS DEL SISTE-
MA TRIBUTARIO
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN CONSTITUCIONAL EL 13-10-99)

1. El rgimen en la Constitucin de 1961


La Constitucin de 1961 establece las siguientes escuetas
normas relativas al sistema tributario:

"Artculo 223 El sistema tributario procurar la justa distribu-


cin de las cargas segn la capacidad econmica del contribu-
yente, atendiendo al principio de la progresividad, as como la
proteccin de la economa nacional y la elevacin del nivel de
vida del pueblo.
Artculo 224 No podr cobrarse ningn impuesto u otra con-
tribucin que no est establecido por ley, ni concederse exencio-
nes ni exoneraciones de los mismos sino en los casos por ella
previstos.
Artculo 225 No podr establecerse ningn impuesto pagadero
en servicio personal.
Artculo 226 La ley que establezca o modifique un impuesto u
otra contribucin deber fijar un trmino previo a su aplicacin.
Si no lo hiciere, no podr aplicarse sino sesenta das despus de
haber quedado promulgada.
Esta disposicin no limita las facultades extraordinarias que se
acuerden al Ejecutivo Nacional en los casos previstos en esta
Constitucin".
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 257

Adems de estas normas generales, la Constitucin esta-


blece competencias tributarias expresas en las competencias
del Poder Nacional y del Municipio, sin indicar materias tribu-
tarias para los Estados, pudiendo deducirse las mismas, resi-
dualmente, como las referidas al impuesto al consumo, no des-
arrolladas, sin embargo, por los Estados, pudiendo deducirse
las mismas, al impuesto al consumo, no desarrolladas, sin em-
bargo, por los Estados.
En el Proyecto de Nueva Constitucin, dada el reforza-
miento de la forma federal del Estado montada sobre una pol-
tica de descentralizacin poltica bien definida, con competen-
cias tributarias definidas en los tres niveles de gobierno, Na-
cional, Estadal y Municipal, estimamos que resulta indispen-
sable regular normas bsicas del sistema financiero acorde con
le nuevo esquema descentralizador.
Por ello, con ocasin de la elaboracin del Anteproyecto
de Constitucin, producto del trabajo de las Comisiones de la
Asamblea Nacional Constituyente, y ante la insuficiencia apa-
rente de normas sobre la materia, sugerimos incluir en el An-
teproyecto un conjunto de normas relativas al sistema financie-
ro pendientes de su integracin con las que produjera la Comi-
sin respectiva. Se produjo un lamentable incidente, del cual
se dedujo sin razn, que tratbamos de incluir normas en el
Anteproyecto no aprobadas por la Comisin, lo cual no fue
cierto. Ello motiv que dirigisemos la siguiente comunica-
cin al Presidente y dems miembros de la Comisin Consti-
tucional, de fecha 13-10-99:
En relacin con la incomprensin injustificada que se ha
producido en torno a los trabajos de integracin del Antepro-
yecto de Constitucin y la previsin de unas normas que deb-
an agrupar el articulado relativo a los principios generales al
Sistema Tributario, debo sealarle que con ello lo que se trat
de hacer fue, precisamente, integrar coherentemente principios
que haban quedado dispersos y pendientes de regulacin en
las discusiones realizadas en las sesiones de la Comisin du-
rante la semana pasada, en todas y cada una de las ponencias
de las 20 Comisiones; y que para el da lunes 11-10-99 a me-
258 ALLAN R . BREWER CARAS

dioda no se haban presentado por la Comisin respectiva.


Sobre la carencia de esa normativa recuerdo haberle comenta-
do en algn momento de las interminables horas de trabajo de
la semana pasada.
A continuacin le explico el "origen" de las normas tribu-
tarias mencionadas, partiendo del supuesto de que uno de los
temas de mayor importancia en el Anteproyecto de Constitucin
es el tema tributario, porque por primera vez en el constitucio-
nalismo venezolano de este siglo se atribuyen expresamente a
los Estados, potestades tributarias en diversas materias, particu-
larmente en relacin con los impuestos al consumo.
Al considerarse estas materias en la Comisin Constitu-
cional, al estudiarse el Informe relativo a Estados y Municipios
y a la forma federal del Estado, quedaron pendientes de inte-
grar normativamente esas disposiciones con normas generales
de orden tributario.
Ello motiv, bsicamente, la labor de integracin norma-
tiva referida, que explicamos a continuacin:

2. Las limitaciones a los Estados y Municipios en materia de


impuestos al consumo y circulacin de bienes
En primer lugar , resultaba elemental la necesidad de re-
tener en la Nueva Constitucin, y que no apareca en ninguno
de los papeles elaborados, la limitacin a los Estados y Muni-
cipios en materia de impuestos al consumo que tradicional-
mente se ha incluido en las Constituciones anteriores y que
regulan los artculos 18 y 34 de la Constitucin de 1961, as:

Artculo 18 Los Estados no podrn:


1 Crear aduanas ni impuestos de importacin, de exporta-
cin o de trnsito sobre bienes extranjeros o nacionales o
sobre las dems materias rentsticas de la competencia na-
cional o municipal.
2 Gravar bienes de consumo antes de que entren en circula-
cin dentro de su territorio.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 259

3 Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su te-


rritorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos
en l.
4 Crear impuestos sobre el ganado en pie o sobre sus pro-
ductos o subproductos.
Artculo 34. Los Municipios estarn sujetos a las limitaciones es-
tablecidas en el artculo 18 de esta Constitucin y no podrn
gravar los productos de la agricultura, la cra y la pesquera de
animales comestibles, con otros impuestos que los ordinarios so-
bre detales de comercio.

Esto motiv la redaccin de un artculo para la parte del


Anteproyecto relativo a la materia tributaria, que siguiendo los
criterios tcnicos de especialistas de la Asociacin Venezolana
de Derecho Tributario, qued redactado as:

Artculo Los Estados y Municipios no podrn:


1 Crear aduanas ni impuestos de importacin, de exporta-
cin o de trnsito sobre bienes o actividades procedentes
del exterior o de Venezuela.
2. Gravar bienes muebles ubicados fuera de su territorio o ac-
tividades realizadas fuera del mismo.
3. Gravar el consumo de bienes producidos fuera de su territo-
rio en forma o medida diferentes a los producidos en l.
4. Crear tributos en las actividades cuya gravabilidad haya
sido reservada a otras entidades poltico-territoriales o uti-
lizar hechos o bases imponibles sustancialmente iguales a
las de los tributos atribuidos exclusivamente por esta
Constitucin o las leyes nacionales a los otros niveles, sal-
vo lo dispuesto en el artculo siguiente.
Artculo De conformidad con esta Constitucin y las leyes
nacionales, los Estados y Municipios podrn compartir con la
Repblica la regulacin, la recaudacin, la administracin y los
rendimientos de los tributos.
Los Estados y Municipios slo podrn gravar la agricultura, la
cra, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y
medida que lo permita la ley nacional.
260 ALLAN R . BREWER CARAS

3. La inmunidad tributaria de los entes territotiales


En segundo lugar, con motivo de la distribucin de la po-
testad tributaria entre los tres niveles del Poder Pblico: Nacio-
nal, Estadal y Municipal, se plante en la Comisin Constitu-
cional, al discutirse la ponencia sobre Estados y Municipios, la
propuesta del Ponente Profesor Aristbulo Istriz de incorporar
una norma sobre inmunidad tributaria de los entes territoriales y
particularmente, en relacin con los impuestos municipales y su
extensin a las empresas del Estado, en particular respecto de
las empresas, de la Industria Petrolera Nacionalizada.
Ello motiv la necesidad de elaborar unas normas tcni-
cas sobre esa distribucin territorial de las competencias tribu-
tarias previndose la propuesta del Profesor Istriz que haba
sido aprobada, por lo que las siguientes normas fueron lleva-
das a la parte que deba regular el tema tributario, con el si-
guiente texto:

Artculo Las entidades poltico-territoriales gozarn de inmu-


nidad impositiva. La inmunidad tributaria frente a la potestad
impositiva municipal se extiende a las personas jurdicas estata-
les. Las relaciones entre los poderes tributarios de la Repblica,
de los Estados y de los Municipios estarn regidas por los prin-
cipios de territorialidad, autonoma, suficiencia, econmica,
equilibrio fiscal, coordinacin y solidaridad interterritorial.
Artculo El sistema tributario propiciar la corresponsabili-
dad fiscal de las entidades poltico-territoriales, a fin de lograr
que estas ltimas obtengan sus recursos con la participacin del
esfuerzo de sus propios habitantes.

4. El rgimen de los derechos individuales aplicables a los


tributos
En tercer lugar, la regulacin del conjunto de derechos
individuales, sociales y econmicos, producto del trabajo de
las Comisiones respectivas, origin la inclusin de un elenco
de derechos en el Ttulo sobre Derechos y Garantas, que mo-
tiv la referencia en las normas tributarias a los principios de
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 261

la no discriminacin y a la igualdad (art. 26 del anteproyecto),


la prohibicin de la confiscacin (art. 120 del anteproyecto), el
principio de la irretroactividad de las leyes (art. 30 del ante-
proyecto), el acceso a la justicia (art. 32 del anteproyecto), la
libertad personal (art. 51 del anteproyecto), la inviolabilidad
del domicilio (art. 54 del anteproyecto) y la proteccin a la
vida privada (arts. 55 y 67 del anteproyecto).
Con fundamento en estas normas aprobadas por la Comi-
sin Constitucional, se resumieron los principios en ellas con-
tenidas, para reafirmarlos en materia tributaria, pero sin agre-
gar nada nuevo, precisamente para integrar normativamente el
Proyecto, con el siguiente texto:

Artculo Se prohibe:
1. Tratar en modo desigual o discriminatorio a los contribu-
yentes que se encuentren en situacin equivalente.
2. Dar efectos confiscatorios a los tributos, a los accesorios
de los tributos y a las sanciones.
3. Exigir el pago de tributos sobre hechos imponibles ocurri-
dos antes del inicio de la vigencia de la ley que los hubiera
creado o modificado o en el mismo periodo fiscal en que
haya sido promulgada dicha ley.
4. Establecer algn tributo pagadero en servicio personal.
5. Impedir u obstaculizar el acceso a la administracin de
justicia, con el objeto de asegurar el cobro de los tributos.
6. Autorizar la conversin de las sanciones pecuniarias en
penas privativas de la libertad, as como tambin condonar
o dispensar individualmente de estas ltimas previo pago
de las deudas tributarias.
7. Allanar el domicilio o residencia del sujeto pasivo de la
obligacin tributaria, salvo que se trate de cumplir una or-
den judicial o de impedir la perpetracin de un delito.
8. Interferir la privacidad de las comunicaciones efectuadas
directamente o a travs de medios impresos, telefnicos,
electrnicos y cualquier otro medio de comunicacin, sal-
vo que se trate de ejecutar una orden judicial en los casos
previstos por la ley.
262 ALLAN R . BREWER CARAS

El ordinal 4 de esta norma es el texto del artculo 225 de


la Constitucin de 1961 que debera retenerse en la nueva
Constitucin.

5. Los principios de la Administracin Tributaria


En cuarto lugar, al regularse en el Ttulo relativo al Po-
der Pblico los principios bsicos relativos a la Administra-
cin Pblica en la propuesta formulada tanto por la Comisin
del Poder Pblico como del Poder Ejecutivo se estim, por
razones de integracin normativa, que deban trasladarse esos
principios al tema de la Administracin Tributaria, por lo que
se incluy un proyecto de norma que recogiera los progresos
institucionales derivados de la experiencia del Seniat, as:

Artculo De conformidad con la ley, la Administracin Tribu-


taria estar dotada de autonoma funcional y tendr las funciones
de dictar normas e instrucciones, informar, recaudar, ejercer con-
trol administrativo, fiscalizar e investigar en la aplicacin de las
leyes tributarias y sus reglamentos.
La ley nacional regula a las funciones de la Administracin Tri-
butaria y los medios de impugnacin de sus actos, sin que ello
impida u obstaculice el acceso a la administracin de justicia. El
ejercicio de recursos administrativos y judiciales suspender, los
efectos del acto recurrido.
Las autoridades de todo orden pertenecientes a la Repblica, a
los Estados y a los Municipios y los particulares estn obligados
a prestar su concurso a los rganos y funcionarios de la Admi-
nistracin Tributaria para el cumplimiento a las funciones que le
asigna esta Constitucin.

6. Los principios generales del sistema tributario


En quinto lugar, se incorporaron al Anteproyecto las tres
escuetas normas que estn en la Constitucin de 1961, que son
las nicas que recoge el Proyecto presentado por la Comisin
de lo Econmico y Social, con el siguiente texto:
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 263

Artculo El sistema tributario procurar la justa distribucin


de las cargas pblicas segn la capacidad econmica del contri-
buyente, atendiendo al principio de progresividad as como a la
proteccin de la economa nacional y a la elevacin del nivel de
vida del ciudadano.
Artculo La carga fiscal que debern soportar los contribu-
yentes por causa del pago de los tributos atender al disfrute ge-
neral de servicios pblicos, a la preservacin del ingreso mnimo
vital, a la preservacin de la fuente de riqueza, as como tambin
a la multiplicidad de tributos y al carcter global del sistema tri-
butario, con el objeto de no exceder la capacidad contributiva.
Artculo La creacin, modificacin o supresin de tributos as
como el establecimiento de sus elementos esenciales, slo se
har por ley tributaria de carcter especial y segn las potestades
atribuidas por esta Constitucin y las leyes nacionales a la Re-
pblica, a los Estados y a los Municipios. Igual disposicin regi-
r para la concesin de exenciones, exoneraciones y dems be-
neficios fiscales.
Las normas tributarias tienen vigencia en el mbito espacial so-
metido a la potestad del rgano competente para crearlas.
No se podr delegar la creacin de tributos, ni la definicin y fi-
jacin de sus elementos esenciales.
Slo la ley nacional tipificara las infracciones tributarias y dis-
pondr las sanciones aplicables y en ningn caso podrn dele-
garse dichas atribuciones.
Los reglamentos slo podrn desarrollar las leyes tributarias y
asegurar su aplicacin, pero no podrn tener efectos jurdicos
que modifiquen o establezcan elementos esenciales de los tribu-
tos o regular materias reservadas a la competencia legislativa.
Tampoco podrn establecer procedimientos tributarios ni exigir
el cumplimiento de deberes formales y requisitos que no estn
previstos en la Ley.
Artculo La ley que establezca o modifique un tributo deber
fijar un trmino previo a su aplicacin. Si no lo hiciere, no podr
aplicarse sino sesenta das continuos despus de haber quedado
promulgada.
La ley tributara no tendr efecto retroactivo, pero las disposi-
ciones legales que supriman o reduzcan sanciones se aplicarn a
los hechos pasados y a los efectos presentes que de los mismos
subsistan.
264 ALLAN R . BREWER CARAS

Por razones de tcnica constitucional tributaria y en vir-


tud de ampliarse las potestades tributarias de los Estados y
Municipios se estim indispensable como parte de la integra-
cin normativa complementarla con el principio de la relacin
entre la carga tributaria de los tres niveles del Estado y la retri-
bucin en servicios al contribuyente.
Para la redaccin de las normas que se pensaba proponer
se tom en cuenta el texto de la propuesta formulada a la
Asamblea Nacional Constituyente por la Asociacin Venezo-
lana de Derecho Tributario.
266 ALLAN R . BREWER CARAS

II. LA EXPLICACIN DEL PROCESO DE INTEGRA-


CIN NORMATIVA DE LAS DISPOSICIONES
TRIBUTARIAS
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYEN-
TE EL 17-10-99)

Me refiero al incidente ocurrido en los trabajos de la


Comisin Constitucional, particularmente el da lunes 11 de
octubre, cuando decid retirarme de los mismos por el descon-
siderado e irrespetuoso trato que recib de parte de asesores de
algn constituyente; incidente que, posteriormente, ha origina-
do ataques injustos, desconsiderados y malsanos contra mi
persona, por unos cuantos constituyentes, afortunadamente
pocos, que lamentablemente han afectado esta Asamblea que,
en su mayora, est compuesta por personas calificadas y des-
tacadas en sus reas respectivas de actividad.
Esos pocos constituyentes han hecho mucho dao a la
Asamblea y a la labor constituyente que el pueblo nos enco-
mend a todos, al punto de empujar a la Comisin de Coordi-
nacin a adoptar la absurda, arbitraria e inslita "medida pre-
cautelativa" de suspenderme en mis actividades en la Comi-
sin Constitucional, de las cuales voluntaria y formalmente ya
me haba retirado el mismo da lunes 11 de octubre.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 267

1. La maniobra conspirativa
Debo denunciar toda esta maniobra, como urdida por un
grupo de constituyentes mezquinos, egostas y cobardes que
buscan entorpecer el trabajo de la Constitucin y limitar mi
actividad y posicin en la Asamblea.
En todo este desagradable incidente, debo recalcar que
no he cometido error alguno, ni he reconocido haber cometido
algn error.
He dicho que asum y realic el trabajo de integracin
normativa que se me encarg por unanimidad, con todo el
nimo de colaborar para poder sacar un buen Anteproyecto,
con la mejor buena fe. La conclusin que resulta de todo esto,
y ya me lo haban advertido, es que quizs no vala la pena el
esfuerzo, pues en todo caso, la jaura saldra contra mi, hiciese
lo que hiciese.
Las normas tributarias que iba a proponer incluir en el
texto, producto de la labor de integracin normativa derivaron
de los trabajos de las diversas Comisiones y de la absoluta in-
suficiencia de las que la Comisin de lo Econmico y Social
haba propuesto en sus papeles iniciales, confirmada esta insu-
ficiencia con las tres normas sobre la materia que estn en el
Anteproyecto presentado el 12-10- 99 a la Asamblea.
Las normas que haba pensado proponer, por tanto, no
son ningn "contrabando" ni responden a "oscuros intereses
econmicos". Los que responden a intereses bastardos son los
que han sugerido o dicho eso, principalmente por ignorancia o
afn de protagonismo poltico por estar en campaa electoral.
Las normas tributarias propuestas, insisto, responden al
trabajo que se hizo en las diversas Comisiones de la Asamblea
sobre Estados y Municipios, del Poder Pblico, del Poder Eje-
cutivo y de Derechos, Deberes y Garantas, que resultaba ne-
cesario e indispensable integrar para responder a lo decidido
entre ellas, que los seores asesores de la Comisin de lo Eco-
nmico y Social simplemente desconocan.
268 ALLAN R . BREWER CARAS

Las referidas normas pretendan integrar el sistema tribu-


tario como un todo dada la distribucin del poder tributario en
los tres niveles territoriales del Poder Pblico: Nacional, Esta-
dal Municipal, teniendo en cuenta que por primera vez en
nuestro constitucionalismo se le asigna expresamente potestad
tributaria a los Estados, particularmente en materia de impues-
to al consumo.
Los artculos propuestos por la Comisin de lo Econmi-
co y Social en la materia, en realidad, slo son una copia in-
completa de las escuetas normas de la Constitucin de 1961, lo
que con mayor razn obligaba a realizar el proceso de integra-
cin normativa que como cualquier alumno de primer ao de
derecho lo sabe, es un proceso que busca deducir de la norma-
tiva expresa de un ordenamiento, sin cambiarlo, normas que
llenen las lagunas de la ley, pues si bien stas pueden existir,
en cambio, no hay ni puede haber lagunas del derecho, que es
un todo, y que, precisamente, hay que integrarlo.
Eso fue lo que se trat de hacer de la mejor buena fe y
voluntad. Pero la respuesta, como era de esperarse, fue la jau-
ra desatada que desconociendo los derechos a la presuncin
de inocencia, a la defensa y a la reputacin y el honor, que
irnicamente los constituyentes buscan reforzar en la Nueva
Constitucin, no aguant su mezquindad y se lanz a acusar
sin ningn fundamento, con el slo afn de destruir.

2. El trabajo de integracin normativa y su incomprensin


Como Uds. saben, efectivamente particip, como tantos
otros miembros de la Comisin Constitucional, en todas y ca-
da una de las sesiones de la misma, desarrolladas desde el da
martes 5 de octubre hasta el da 11 de octubre, desde las pri-
meras horas de la maana de cada da hasta horas de la madru-
gada del da siguiente, en las cuales se consideraron las 20 po-
nencias de los Informes de las Comisiones de la Asamblea.
Ello me permiti tener un conocimiento preciso de todo lo que
all se discuti y, adems, tener la visin general de lo que se
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 269

trat a todo lo largo de esa semana, lo que me permiti poder


formular planteamientos y propuestas as como sugerencias para
el concatenamiento de normas, en materialmente casi todas las
ponencias presentadas.
Por ello, cuando el Presidente de la Comisin Constitu-
cional, Dr. Hermann Escarr propuso mi nombre para que pre-
sidiera la Subcomisin de Integracin Normativa del Antepro-
yecto de Constitucin, para lo cual fui designado por unanimi-
dad, acept gustosamente el encargo, pues tena todos los ele-
mentos necesarios para colaborar en esa tarea.
La labor de integracin normativa del Anteproyecto, por
supuesto, no consista en engrapar, una tras de otra, las ponen-
cias presentadas, sino primero, hacer un esfuerzo de sistemati-
zacin para que el Anteproyecto respondiera a categoras en
Ttulos, Captulos y Secciones coherentes; segundo, ubicar en
las partes correspondientes las normas respectivas; tercero,
tratar de eliminar repeticiones, y por ltimo, interpretar lo de-
cidido en las discusiones de las ponencias, para poder integrar
normas, respetando lo decidido.
Como antes he dicho y lo sabe un estudiante del primer
ao de derecho, la integracin del derecho es el proceso inter-
pretativo que permite establecer una norma, llenando un vaco
legal, en virtud de que no puede haber vaco del derecho. Este,
en cada ordenamiento es un todo ntegro, por lo que los vacos
legales no significan que no existan normas; lo que hay es que
integrarlas para llenarlos de manera que la plenitud del orden
jurdico quede asegurada.
El mismo proceso haba que hacerlo en la integracin
normativa del Anteproyecto de Constitucin, y eso fue lo que
estime que deba hacerse en lo que se refiere a las normas ge-
nerales de carcter tributario en el Anteproyecto.
270 ALLAN R . BREWER CARAS

3. Las normas tributarias producto de la labor de integra-


cin normativa
Debe sealarse, por otra parte, que el tema tributario no
aparece como competencia expresa de ninguna de las 20 Co-
misiones de la Asamblea, y slo en la Comisin de lo Econ-
mico y Social aparece la mencin a la "Hacienda Pblica",
tema que dndole la amplitud necesaria podra incluir la tem-
tica tributaria. Ello, sin embargo, desde hace lustros ya no es
as, desde el momento en el cual el Cdigo Orgnico Tributa-
rio regula el tema tributario separado de la Ley Orgnica de la
Hacienda Pblica Nacional.
Ahora bien, de las discusiones de las diversas Comisio-
nes haban venido quedando cabos sueltos en materia tributa-
ria que deban ser integrados en un conjunto normativo, y que
no aparecan regulados en los primeros papeles que haba pre-
sentado la Comisin de lo Econmico y Social, en los cuales
slo se incluan tres normas generales sobre el tema tributario,
las mismas tres que aparecen en el Anteproyecto repartido el
12 de octubre de 1999, y que son repeticin casi exacta de tres
de las seis normas sobre aspectos generales tributarios que tie-
ne de la Constitucin de 1961.
Precisamente por ello, antes de la entrega final de la po-
nencia de la Comisin de lo Econmico y Social, en la tarde
del lunes 11 de octubre, haba advertido sobre el vaco consti-
tucional que poda producirse en la materia, lo que incluso,
como comentario general, en algn momento refer al Presi-
dente de la Comisin, y prepar un conjunto de normas que
podan contribuir a llenar dicho vaco y que se destinaban a la
discusin con los responsables del tema.; normas todas de ca-
rcter absolutamente tcnico que, incluso, fueron redactadas
siguiendo el texto que sobre la materia fuera publicado por la
Asociacin Venezolana de Derecho Tributario; institucin de
reputacin nacional e internacional incuestionable.
La manera abrupta y ciega como reaccion el constitu-
yente que presida la Comisin de lo Econmico y Social, y
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 271

sus asesores, impidi toda posibilidad de dilogo y el trabajo


de integracin normativa qued truncado.
Las referidas normas se haban agrupado en una Seccin
ms de las Disposiciones Generales relativas al Poder Pblico
y tenan el siguiente texto:

Ttulo IV: Del Poder Pblico


Captulo I: Disposiciones Generales
Seccin V: Del Sistema Tributario
Artculo El sistema tributario procurar la justa distribucin
de las cargas pblicas segn la capacidad econmica del contri-
buyente, atendiendo al principio de progresividad as como a la
proteccin de la economa nacional y a la elevacin del nivel de
vida del ciudadano.
Artculo La carga fiscal que debern soportar los contribu-
yentes por causa del pago de los tributos atender al disfrute ge-
neral de servicios pblicos, a la preservacin del ingreso mnimo
vital, a la preservacin de la fuente de riqueza, as como tambin
a la multiplicidad de tributos y al carcter global del sistema tri-
butario, con el objeto de no exceder la capacidad contributiva.
Artculo La creacin, modificacin o supresin de tributos as
como el establecimiento de sus elementos esenciales, slo se
har por ley tributaria de carcter especial y segn las potestades
atribuidas por esta Constitucin y las leyes nacionales a la Re-
pblica, a los Estados y a los Municipios. Igual disposicin regi-
r para la concesin de exenciones, exoneraciones y dems be-
neficios fiscales.
Las normas tributarias tienen vigencia en el mbito espacial so-
metido a la potestad del rgano competente para crearlas.
No se podr delegar la creacin de tributos, ni la definicin y fi-
jacin de sus elementos esenciales.
Slo la ley nacional tipificara las infracciones tributarias y dis-
pondr las sanciones aplicables y en ningn caso podrn dele-
garse dichas atribuciones.
Los reglamentos slo podrn desarrollar las leyes tributarias y
asegurar su aplicacin, pero no podrn tener efectos jurdicos
que modifiquen o establezcan elementos esenciales de los tribu-
272 ALLAN R . BREWER CARAS

tos o regular materias reservadas a la competencia legislativa.


Tampoco podrn establecer procedimientos tributarios ni exigir
el cumplimiento de deberes formales y requisitos que no estn
previstos en la Ley.
Artculo La ley que establezca o modifique un tributo deber
fijar un trmino previo a su aplicacin. Si no lo hiciere, no podr
aplicarse sino sesenta das continuos despus de haber quedado
promulgada.
La ley tributaria no tendr efecto retroactivo, pero las disposi-
ciones legales que supriman o reduzcan sanciones se aplicarn a
los hechos pasados y a los efectos presentes que de los mismos
subsistan.
Artculo. Se prohibe:
1. Tratar en modo desigual o discriminatorio a los contribu-
yentes que se encuentren en situacin equivalente.
2. Dar efectos confiscatorios a los tributos, a los accesorios
de los tributos y a las sanciones.
3. Exigir el pago de tributos sobre hechos imponibles ocurri-
dos antes del inicio de la vigencia de la ley que los hubiera
creado o modificado o en el mismo perodo fiscal en que
haya sido promulgada dicha ley.
4. Establecer algn tributo pagadero en servicio personal.
5. Impedir u obstaculizar el acceso a la administracin de
justicia, con el objeto de asegurar el cobro de los tributos.
6. Autorizar la conversin de las sanciones pecuniarias en
penas privativas de la libertad, as como tambin condonar
o dispensar individualmente de estas ltimas previo pago
de las deudas tributarias.
7. Allanar el domicilio o residencia del sujeto pasivo de la
obligacin tributaria, salvo que se trate de cumplir una or-
den judicial o de impedir la perpetracin de un delito.
8. Interferir la privacidad de las comunicaciones efectuadas
directamente o a travs de medios impresos, telefnicos,
electrnicos y cualquier otro medio de comunicacin, sal-
vo que se trate de ejecutar una orden judicial en los casos
previstos por la ley.
Artculo Las entidades poltico-territoriales gozarn de inmu-
nidad impositiva. La inmunidad tributaria frente a la potestad
impositiva municipal se extiende a las personas jurdicas estata-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 273

les. Las relaciones entre los poderes tributarios de la Repblica,


de los Estados y de los Municipios estarn regidas por los prin-
cipios de territorialidad, autonoma, suficiencia, econmica,
equilibrio fiscal, coordinacin y solidaridad interterritorial.
Artculo El sistema tributario propiciar la corresponsabili-
dad fiscal de las entidades poltico-territoriales, a fin de lograr
que estas ltimas obtengan sus recursos con la participacin del
esfuerzo de sus propios habitantes.
Artculo Los Estados y Municipios no podrn:
1 Crear aduanas ni impuestos de importacin, de exporta-
cin o de trnsito sobre bienes o actividades procedentes
del exterior o de Venezuela.
2. Gravar bienes muebles ubicados fuera de su territorio o ac-
tividades realizadas fuera del mismo.
3. Gravar el consumo de bienes producidos fuera de su territo-
rio en forma o medida diferentes a los producidos en l.
4. Crear tributos en las actividades cuya gravabilidad haya
sido reservada a otras entidades poltico-territoriales o uti-
lizar hechos o bases imponibles sustancialmente iguales a
las de los tributos atribuidos exclusivamente por esta
Constitucin o las leyes nacionales a los otros niveles, sal-
vo lo dispuesto en el artculo siguiente.
Artculo De conformidad con esta Constitucin y las leyes
nacionales, los Estados y Municipios podrn compartir con la
Repblica la regulacin, la recaudacin, la administracin y los
rendimientos de los tributos.
Los Estados y Municipios slo podrn gravar la agricultura, la
cra, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y
medida que lo permita la ley nacional.
Artculo De conformidad con la ley, la Administracin Tribu-
taria estar dotada de autonoma funcional y tendr las funciones
de dictar normas e instrucciones, informar, recaudar, ejercer con-
trol administrativo, fiscalizar e investigar en la aplicacin de las
leyes tributarias y sus reglamentos.
La ley nacional regular a las funciones de la Administracin
Tributaria y los medios de impugnacin de sus actos, sin que
ello impida u obstaculice el acceso a la administracin de justi-
cia. El ejercicio de recursos administrativos y judiciales suspen-
der, los efectos del acto recurrido.
274 ALLAN R . BREWER CARAS

Las autoridades de todo orden pertenecientes a la Repblica, a


los Estados y a los Municipios y los particulares estn obligados
a prestar su concurso a los rganos y funcionarios de la Admi-
nistracin Tributaria para el cumplimiento de las funciones que
le asigna esta Constitucin.

En la elaboracin del referido conjunto normativo no hubo


ningn error de mi parte; lo que hice fue tratar de cumplir de la
mejor buena fe y voluntad de trabajo, lo que se me haba reque-
rido, conforme a lo que significa un proceso de integracin
normativa. Quizs algunos de los Constituyentes que
reaccionaron violentamente contra tal trabajo, no entendieron y
quizs an no entienden qu es eso de "integracin normativa".
Insisto, no hubo, por tanto, error alguno de mi parte y
mucho menos he admitido haber cometido algn error, como
le que algn constituyente haba afirmado en la prensa. Yo ni
comet error ni reconoc en forma alguna haber cometido al-
gn error.
Lo que he dicho es que realic el trabajo que requera la
integracin normativa del Anteproyecto, al haber previsto
normas sobre el rgimen tributario en general, para llenar el
vaco constitucional que prevea poda resultar, y que tenan su
motivacin tanto en las discusiones de las diversas Comisiones
que algunos constituyentes no conocan ni an conocen, como
en la carencia de los papeles presentados por la Comisin de lo
Econmico y Social.

4. Los objetivos del sistema tributario


Cmo se integraron dichas normas sobre el sistema tri-
butario?
Eso es lo que quiero explicarles, con todo detalle, a con-
tinuacin, partiendo del supuesto de que una Nueva Constitu-
cin, (que regula una Federacin Descentralizada), como la
que tenemos que elaborar en sustitucin de la Constitucin de
1961, (que regula una Federacin Centralizada), con important-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 275

simas reformas e innovaciones en materia tributaria derivadas de


la acentuacin de la forma Federal del Estado y de la descentrali-
zacin poltica, no puede, por ningn respecto, contentarse con
repetir en forma incluso incompleta las normas de la Constitu-
cin de 1961, pues ello simplemente sera contradictorio con los
cambios en la estructura del Estado que se buscan.
Con fundamento en ello, la necesidad de normas genera-
les nuevas en materia tributaria, derivaba, en primer lugar, de
la ponencia de la Comisin sobre Estados, Municipios y For-
ma del Estado que se discuti en la Comisin Constitucional, y
que result en la atribucin de importantes potestades tributa-
rias a los Estados, lo que ocurre por primera vez en nuestro
constitucionalismo en los ltimos 150 aos. Tambin derivaba
de la Ponencia de la Comisin del Poder Pblico, sobre com-
petencias del Poder Nacional en materia tributaria y de la Po-
nencia de la Comisin de Derechos, Deberes y Garantas, so-
bre derechos individuales.
En consecuencia, habindose distribuido y redistribuido
la potestad tributaria del Estado entre la Repblica, los Estados
y los Municipios, ello exiga la inclusin, en la Constitucin,
por integracin normativa, de un conjunto de normas que se
refirieran, precisamente, al sistema tributario en su conjunto,
abarcando los tres niveles de competencia y las relaciones de
ellos entre s.
La norma del artculo 223 de la Constitucin de 1961, sin
duda, era insuficiente para responder a la nueva estructura pro-
puesta para la Nueva Constitucin. Dicha norma, en efecto,
dispone lo siguiente:

Artculo 223 El sistema tributario procurar la justa distribu-


cin de las cargas segn la capacidad econmica del contribu-
yente, atendiendo la principio de la progresividad, as como la
proteccin de la economa nacional y la elevacin del nivel de
vida del pueblo.
276 ALLAN R . BREWER CARAS

Esa norma se repite bsicamente en el artculo 370 del


Anteproyecto presentado el 12-10-99, as:

Artculo 370 Todos estn obligados a contribuir al sosteni-


miento de las cargas pblicas. El sistema tributario procurar la
justa distribucin de las cargas pblicas segn la capacidad eco-
nmica del contribuyente, atendiendo al principio de progresivi-
dad, as como la proteccin de la economa nacional y la eleva-
cin del nivel de la poblacin, atendiendo a un sistema eficiente
para la recaudacin de los tributos.

Esta norma, ante todo, deba y debe corregirse pues la


primera frase que regula "el deber de contribuir con las cargas
pblicas", ya estaba incluido en el artculo 141 del Antepro-
yecto del 12-10-99, en el Captulo relativo a los Deberes Cons-
titucionales, por lo que deba ser eliminada. De eso se trata,
precisamente, un aspecto de la labor de integracin normativa.
Pero la necesaria integracin de los tres niveles de tribu-
tacin (nacional, estadal y municipal) en un slo sistema, exi-
ga la integracin de una norma complementaria que la regula-
ra, exigiendo adems que se precisara lo que significa la pri-
maca del ciudadano en relacin a la tributacin y que la Nue-
va Constitucin tiene que reflejar por mandato del Referndum
del 25 de abril: que los impuestos que pague el ciudadano se le
reviertan en servicios pblicos efectivos. Por ello, propusimos
la inclusin de las siguientes normas como consecuencia de la
labor de integracin normativa, las cuales no son sino un com-
plemento y desarrollo del texto del artculo 223 de la Constitu-
cin de 1961 y del artculo 370 del Anteproyecto del 12-10-
99:

Artculo El sistema tributario procurar la justa distribucin


de las cargas pblicas segn la capacidad econmica del contri-
buyente, atendiendo al principio de progresividad as como a la
proteccin de la economa nacional y a la elevacin del nivel de
vida del ciudadano.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 277

Artculo La carga fiscal que debern soportar los contribu-


yentes por causa del pago de los tributos atender al disfrute ge-
neral de servicios pblicos, a la preservacin del ingreso mnimo
vital, a la preservacin de la fuente de riqueza, as como tambin
a la multiplicidad de tributos y al carcter global del sistema tri-
butario, con el objeto de no exceder la capacidad contributiva.

Por supuesto, nadie que sea racional podra encontrar en


esta norma alguna oculta o maligna intencin de beneficiar algu-
na persona o grupo econmico en particular, pues lo que se per-
sigue con ella es el beneficio de todos los ciudadanos frente al
poder tributario del Estado, ahora en forma reforzada, distribuido
entre la Repblica, los Estados y Municipios.

5. El principio de la legalidad tributaria


En cuanto a las normas sobre legalidad de los tributos,
las mismas han estado en la Constitucin de 1961 con el si-
guiente texto:

Artculo 224 No podr cobrarse ningn impuesto u otra con-


tribucin que no estn establecidos por ley, ni concederse exen-
ciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos por ella
previstos.
Artculo 226 La ley que establezca o modifique un impuesto u
otra contribucin deber fijar un trmino previo a su aplicacin.
Si no lo hiciere, no podr aplicarse sino sesenta das despus de
haber quedado promulgada.

En el Anteproyecto, dichas normas aparecen con el si-


guiente texto:

Artculo 371 No podr cobrarse ningn impuesto, tasas, y otras


contribuciones que no estn establecidos en la ley, ni concederse
exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en
los casos previstos por las leyes que crean los respectivos tributos.
Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
278 ALLAN R . BREWER CARAS

Artculo 372 Toda ley tributaria deber fijar un lapso de en-


trada en vigencia. En ausencia del mismo se entender fijado en
sesenta das continuos.

Precisamente, con motivo de los nuevos poderes tributa-


rios atribuidos a los Estados, como consecuencia de la labor de
integracin normativa, estimamos que haba que reforzar los
elementos del principio de la legalidad tributaria, haciendo
referencia a los tres niveles del Poder Pblico (Nacional, Esta-
dal y Municipal), y precisando lo que no deba regularse por
Reglamento.
Adems, con motivo de la aprobacin por la Comisin de
Derechos Humanos del principio de la irretroactividad de la
Ley, salvo cuando imponga menor pena, sancin o carga (art-
culo 30 del Anteproyecto del 11-10-99), por razn de integra-
cin normativa estimamos que el mismo principio deba re-
afirmarse en materia tributaria, con especial referencia, con-
forme al mismo principio, a la retroactividad de las normas
beneficiosas para el contribuyente como la supresin o reduc-
cin de sanciones, aplicando los elementos claves de interpre-
tacin de la retroactividad conforme a la jurisprudencia de la
Corte Suprema. Por ello, las referidas normas sobre legalidad
tributaria, se integraron las siguientes normas:

Artculo La creacin, modificacin o supresin de tributos as


como el establecimiento de sus elementos esenciales, slo se
har por ley tributaria de carcter especial y segn las potestades
atribuidas por esta Constitucin y las leyes nacionales a la Re-
pblica, a los Estados y a los Municipios. Igual disposicin regi-
r para la concesin de exenciones, exoneraciones y dems be-
neficios fiscales.
Las normas tributarias tienen vigencia en el mbito espacial so-
metido a la potestad del rgano competente para crearlas.
No se podr delegar la creacin de tributos, ni la definicin y fi-
jacin de sus elementos esenciales.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 279

Slo la ley nacional tipificar las infracciones tributarias y dis-


pondr las sanciones aplicables y en ningn caso podrn dele-
garse dichas atribuciones.
Los reglamentos slo podrn desarrollar las leyes tributarias y
asegurar su aplicacin, pero no podrn tener efectos jurdicos
que modifiquen o establezcan elementos esenciales de los tribu-
tos o regular materias reservadas a la competencia legislativa.
Tampoco podrn establecer procedimientos tributarios ni exigir
el cumplimiento de deberes formales y requisitos que no estn
previstos en la Ley.
Artculo La ley que establezca o modifique un tributo deber
fijar un trmino previo a su aplicacin. Si no lo hiciere, no podr
aplicarse sino sesenta das continuos despus de haber quedado
promulgada.
La ley tributaria no tendr efecto retroactivo, pero las disposi-
ciones legales que supriman o reduzcan sanciones se aplicarn a
los hechos pasados y a los efectos presentes que de los mismos
subsistan.

En estas normas, por tanto, no hay nada nuevo respecto


de lo regulado en la Constitucin de 1961 (y desarrollado en el
Cdigo Orgnico Tributario) y del texto que aparece en el An-
teproyecto, donde se regula el principio de la legalidad tributa-
ria y la retroactividad de las leyes que impongan menores san-
ciones.
En ellas nadie que sea racional podra encontrar inten-
cin alguna de beneficiar a algn grupo econmico o personas,
pues adems de que se repite lo existente en la Constitucin de
1961, se reafirma el principio de la irretroactividad y su ex-
cepcin en la materia tributaria en beneficio de todos los
ciudadanos contribuyentes.

6. La proteccin de los derechos individuales frente a la po-


testad tributaria
Por otra parte, como consecuencia de la aprobacin de la
Ponencia de la Comisin de Derechos Humanos y la previsin,
en el Anteproyecto, de todo el elenco de los Derechos Indivi-
280 ALLAN R . BREWER CARAS

duales y Econmicos, tambin por razn de integracin nor-


mativa estimamos que deban reafirmarse dichos derechos en
materia tributaria, particularmente, el derecho a la igualdad y
no discriminacin, consagrado en el artculo 26 del Antepro-
yecto del 12-10-99; la prohibicin de la confiscacin, consa-
grado en el artculo 120 del Anteproyecto y reafirmado en el
artculo 371 mencionado del Anteproyecto; de nuevo, la ga-
ranta de la irretroactividad de la ley tributaria prevista en el
artculo 30 del Anteproyecto; la garanta del acceso a la justi-
cia, prevista en el artculo 32 del Anteproyecto; la garanta de
la libertad personal prevista en el artculo 51 del Anteproyec-
to, la garanta de la inviolabilidad del domicilio prevista en el
artculo 54 del Anteproyecto y la proteccin a la vida privada
y la inviolabilidad de las comunicaciones previstas en los art-
culos 55 y 67 del Anteproyecto.
Para reafirmar estos derechos individuales ante la potes-
tad tributaria del Estado en sus tres niveles se integr la si-
guiente norma prohibitiva:

Artculo Se prohibe:
1. Tratar en modo desigual o discriminatorio a los contribu-
yentes que se encuentren en situacin equivalente.
2. Dar efectos confiscatorios a los tributos, a los accesorios
de los tributos y a las sanciones.
3. Exigir el pago de tributos sobre hechos imponibles ocurri-
dos antes del inicio de la vigencia de la ley que los hubiera
creado o modificado o en el mismo perodo fiscal en que
haya sido promulgada dicha ley.
4. Establecer algn tributo pagadero en servicio personal.
5. Impedir u obstaculizar el acceso a la administracin de
justicia, con el objeto de asegurar el cobro de los tributos.
6. Autorizar la conversin de las sanciones pecuniarias en
penas privativas de la libertad, as como tambin condonar
o dispensar individualmente de estas ltimas previo pago
de las deudas tributarias.
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 281

7. Allanar el domicilio o residencia del sujeto pasivo de la


obligacin tributaria, salvo que se trate de cumplir una or-
den judicial o de impedir la perpetracin de un delito.
8. Interferir la privacidad de las comunicaciones efectuadas
directamente o a travs de medios impresos, telefnicos,
electrnicos y cualquier otro medio de comunicacin, sal-
vo que se trate de ejecutar una orden judicial en los casos
previstos por la ley.

Es de destacar, que el ordinal 4 de la norma equivale al


artculo 225 de la Constitucin actual, que dice:

"Artculo 225 No podr establecerse ningn impuesto paga-


dero en servicio personal".

En cuanto al ordinal 5 de la norma, al integrarse a los


Estados y Municipios al sistema tributario, persigue eliminar
del ordenamiento las odiosas normas locales de conversin de
las multas administrativas en "arresto proporcional". Ello no
impide que el legislador pueda establecer delitos tributarios
con penas privativas de la libertad persona.
En todo caso, por razn de integracin normativa con las
disposiciones sobre Derechos Individuales, aplicndolos al
tema tributario, se elabor esta norma que nadie que sea racio-
nal podra interpretar como que beneficiara a algn grupo o
persona, sino a todos los ciudadanos contribuyentes.

7. La inmunidad tributaria de los entes territoriales


Del mismo trabajo de las Comisiones del Poder Pblico
Nacional y de Estados y Municipios, al establecerse la distri-
bucin de la potestad tributaria en los tres niveles poltico-
territoriales: Nacional, Estadal y Municipal, surgi la necesi-
dad, por razn de integracin normativa, de regular expresa-
mente tanto el principio de la inmunidad tributaria entre los
tres niveles poltico territoriales, como los principios generales
aplicables a la tributacin en esos niveles: territorialidad, auto-
282 ALLAN R . BREWER CARAS

noma, suficiencia econmica, equilibrio fiscal, coordinacin y


solidaridad interinstitucional; y del principio de corresponsabi-
lidad fiscal.
Por ello se propusieron las siguientes dos normas, desta-
cndose que en la primera se incluy lo aprobado en las discu-
siones de la Ponencia de la Comisin de Estados y Municipios
en torno a extender la inmunidad fiscal de la Repblica en
cuanto a los tributos municipales, respecto de las personas ju-
rdicas estatales nacionales (institutos autnomos o empresas
pblicas) que realicen actividades reservadas al Estado, de
manera de proteger a PDVSA:

Artculo Las entidades poltico-territoriales gozarn de inmu-


nidad impositiva. La inmunidad tributaria frente a la potestad
impositiva municipal se extiende a las personas jurdicas estata-
les. Las relaciones entre los poderes tributarios de la Repblica,
de los Estados y de los Municipios estarn regidas por los prin-
cipios de territorialidad, autonoma, suficiencia econmica, equi-
librio fiscal, coordinacin y solidaridad interterritorial.
Artculo El sistema tributario propiciar la corresponsabili-
dad fiscal de las entidades poltico-territoriales, a fin de lograr
que estas ltimas obtengan sus recursos con la participacin del
esfuerzo de sus propios habitantes.

Nadie que sea racional podra deducir de estas normas


que se pudiera pretender beneficiar a algn grupo o persona,
pues lo que se busca es la proteccin de los entes poltico-
territoriales en relacin a los impuestos que establezcan los
otros entes poltico territoriales, extendiendo la inmunidad tribu-
taria de la Repblica, frente a los impuestos municipales, a
PDVSA y sus filiales y otros entes nacionales descentralizados.

8. Las limitaciones tributarias a Estados y Municipios


Por otra parte, la previsin expresa de la competencia de
los Estados en materia de impuestos al consumo, exiga, por
razones de integracin normativa, la previsin en la Constitu-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 283

cin de los mismos principios tradicionales de nuestro consti-


tucionalismo establecidos en los actuales artculos 18 y 34 de
la Constitucin de 1961, que establecen lo siguiente:

Artculo 18 Los Estados no podrn:


1 Crear aduanas ni impuestos de importacin, de exporta-
cin o de trnsito sobre bienes extranjeros o nacionales o
sobre las dems materias rentsticas de la competencia na-
cional o municipal.
2 Gravar bienes de consumo antes de que entren en circula-
cin dentro de su territorio.
3 Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su te-
rritorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos
en l.
4 Crear impuestos sobre el ganado en pie o sobre sus pro-
ductos o subproductos.
Artculo 34 Los Municipios estarn sujetos a las limitaciones
establecidas en el artculo 18 de esta Constitucin y no podrn
gravar los productos de la agricultura, la cra y la pesquera de
animales comestibles, con otros impuestos que los ordinarios so-
bre detales de comercio.

Estos principios tradicionales de nuestro constituciona-


lismo, no podan quedar fuera de las regulaciones constitucio-
nales, particularmente por la reafirmacin expresa en el Ante-
proyecto de la competencia estadal en materia de impuestos al
consumo.
Adems, el distribuirse la competencia en la materia en
los tres niveles territoriales resultaba necesario prever, por una
parte, que deba evitarse caer en la doble tributacin; y por la
otra, el principio de que tanto la Repblica, los Estados y los
Municipios podan compartir aspectos fundamentales de los
tributos, como se regul en la Comisin de Estados y Munici-
pios, por ejemplo, en materia de impuestos a los cigarrillos y
licores.
284 ALLAN R . BREWER CARAS

Por ello, igualmente por razones de integracin normati-


va, se integraron las siguientes dos normas:

Artculo Los Estados y Municipios no podrn:


1 Crear aduanas ni impuestos de importacin, de exporta-
cin o de trnsito sobre bienes o actividades procedentes
del exterior o de Venezuela.
2. Gravar bienes muebles ubicados fuera de su territorio o ac-
tividades realizadas fuera del mismo.
3. Gravar el consumo de bienes producidos fuera de su territo-
rio en forma o medida diferentes a los producidos en l.
4. Crear tributos en las actividades cuya gravabilidad haya
sido reservada a otras entidades poltico-territoriales o uti-
lizar hechos o bases imponibles sustancialmente iguales a
las de los tributos atribuidos exclusivamente por esta
Constitucin o las leyes nacionales a los otros niveles, sal-
vo lo dispuesto en el artculo siguiente.
Artculo De conformidad con esta Constitucin y las leyes
nacionales, los Estados y Municipios podrn compartir con la
Repblica la regulacin, la recaudacin, la administracin y los
rendimientos de los tributos.
Los Estados y Municipios slo podrn gravar la agricultura, la
cra, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y
medida que lo permita la ley nacional.

Nadie que sea racional podra deducir que estas normas


podran beneficiar a un grupo econmico o a una persona, ya
que son consecuencia lgica de la previsin de la competencia
estadal en materia de impuesto al consumo que se regula en el
Anteproyecto y que recogen, en lo sustancial, las normas con-
tenidas en los artculos 18 y 34 de la Constitucin de 1961.

9. La administracin tributaria
Por ltimo, debe sealarse que por primera vez en nues-
tro constitucionalismo, en el Anteproyecto de Constitucin se
previeron un conjunto de normas sobre la Administracin P-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 285

blica, como consecuencia de los aportes de las Comisiones del


Poder Ejecutivo y del Poder Pblico Nacional (arts. 151 a 154
del Anteproyecto).
Como consecuencia de tales principios, por razones de
integracin normativa, estimamos que los mismos deban re-
flejarse con particular referencia a la Administracin Tributa-
ria, siguiendo las experiencias del SENIAT, en la siguiente
forma:

Artculo De conformidad con la ley, la Administracin Tribu-


taria estar dotada de autonoma funcional y tendr las funciones
de dictar normas e instrucciones, informar, recaudar, ejercer con-
trol administrativo, fiscalizar e investigar en la aplicacin de las
leyes tributarias y sus reglamentos.
La ley nacional regular a las funciones de la Administracin
Tributaria y los medios de impugnacin de sus actos, sin que
ello impida u obstaculice el acceso a la administracin de justi-
cia. El ejercicio de recursos administrativos y judiciales suspen-
der, los efectos del acto recurrido.
Las autoridades de todo orden pertenecientes a la Repblica, a
los Estados y a los Municipios y los particulares estn obligados
a prestar su concurso a los rganos y funcionarios de la Admi-
nistracin Tributaria para el cumplimiento de las funciones que
le asigna esta Constitucin.

Nadie que sea racional podra deducir, en forma alguna


que esta norma podra estar destinada a beneficiar a una perso-
na o a grupos econmicos personas. Se trata de prever normas
que aseguren una Administracin Tributaria eficiente.

10. Apreciacin final


De todo lo anteriormente expuesto queda claro, en mi
criterio, que la integracin de las normas tributarias analizadas
tiene su motivacin en la labor de integracin normativa del
Anteproyecto que se me asign, y que exiga desarrollar el
tema tributario general, con fundamento en lo que se derivaba
de las diversas Comisiones de la Asamblea.
286 ALLAN R . BREWER CARAS

Los papeles que para el 11-10-99 haba presentado la


Comisin de lo Econmico y Social eran absolutamente insu-
ficientes en la materia, lo que qued corroborado con el conte-
nido de los tres artculos que el Anteproyecto destina a la ma-
teria (arts. 370 a 372).
En todo caso, en la integracin de dichas normas, que
como queda comprobado de la sola lectura de su texto, no se
puede deducir en forma alguna que puedan dar beneficio a
nadie en particular, sino a todos los contribuyentes por la segu-
ridad jurdica que brindan.
Es una irresponsabilidad y una actitud de mala fe sugerir
o decir que las normas mencionadas de orden tributario hubie-
ran sido propuestas a la Comisin Constitucional "de contra-
bando" o subrepticiamente. Al contrario, fueron concebidas
con completo conocimiento y como resultado de la labor de
integracin normativa que se me asign, como consecuencia
de las propuestas y discusiones realizadas en las diversas Co-
misiones.
Es una actitud de mala fe, o en su caso de ignorancia, se-
alar que las normas indicadas benefician a grupos econmi-
cos determinados. Lo que regulan son las consecuencias de la
distribucin del Poder Tributario entre los tres niveles del Po-
der Pblico Nacional, Estadal y Municipal, que todas deben
responder a los fines del sistema tributario y asegurar los dere-
chos de los contribuyentes, que son o deben ser todos los ciu-
dadanos frente al Estado. Lo que pasa es que hay muchos ciu-
dadanos que no pagan impuestos y por ello no se sienten con-
tribuyentes y piensan que estos son otros.
Lamentablemente para el proceso constituyente, en este
caso lo que ha habido es mala fe y deseo de daar al lanzarse
acusaciones en mi contra sin motivo alguno, llegndose a piso-
tear no slo el mandato popular, sino derechos fundamentales
como el de la presuncin de inocencia, el de la defensa, y el de
la proteccin al honor y a la reputacin. Estos derechos, que
tengo constitucionalmente, me fueron vulnerados por la apre-
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 287

surada decisin de la Comisin de Coordinacin de pretender


"suspenderme" en la realizacin de actividades que yo haba
ya dejado en das anteriores, abriendo paso a la jaura insana
que no pierde ocasin para atacar y buscar destruir, como ha
ocurrido en estos ltimos das en mi contra.
Lo que resulta claro es que en buena tcnica constitucio-
nal, las normas tributarias propuestas por la Comisin de lo
Econmico y Social y que se incluyeron en el Anteproyecto
repartido el 12-10-99, son absolutamente insuficientes y no
responden a los principios y reformas que introduce la Nueva
Constitucin en la materia, por lo que en el texto que en defi-
nitiva se apruebe tendrn que incluirse normas tributarias ge-
nerales en el sentido de las que se haban integrado.
Por todo ello, estoy convencido de la bondad y pertinen-
cia de las normas tributarias que integr en mi labor en la Co-
misin Constitucional y que est deba incorporar al Antepro-
yecto de la Nueva Constitucin.
Puede cambirseles la redaccin y hacerlas menos tcni-
cas, pero de que se requieren normas que regulen las relacio-
nes tributarias entre los tres niveles de gobierno, no tengo la
menor duda.
288 ALLAN R . BREWER CARAS

INDICE
PRIMERA PARTE
SOBRE LAS DISPOSICIONES FUNDAMENTALES
DE LA CONSTITUCIN

I. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LA REPBLI-


CA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 29-09-99)............................................................................. 18
1. El contenido del Proyecto de la Comisin Constitucional ............ 18
2. La configuracin de la Repblica como un Estado de derecho y
de justicia ....................................................................................... 22
3. El principio de la Independencia ................................................... 23
4. La forma Federal del Estado ......................................................... 23
5. La forma republicana del gobierno y la soberana popular.......... 24
6. La forma democrtica de gobierno................................................ 24
7. La supremaca constitucional y los principios del ordenamiento
jurdico........................................................................................... 25
8. Los smbolos de la patria............................................................... 26
9. El castellano como idioma oficial.................................................. 26
10. Proyecto de articulado del Captulo I, Disposiciones
Fundamentales del Ttulo I de la Repblica, su Territorio y
Divisin Poltica ............................................................................ 27
II. EL TERRITORIO DE LA REPBLICA Y LA SOBERANA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 03-10-99)............................................................................. 30
1. La independencia y los valores y fines del Estado......................... 31
2. El Estado social y democrtico de Derecho .................................. 32
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 289

3. La soberana .................................................................................. 33
4. Los smbolos de la patria............................................................... 34
5. El idioma oficial............................................................................. 35
6. El Estado Federal .......................................................................... 35
7. El dominio pblico del subsuelo .................................................... 36
8. La divisin poltica ........................................................................ 36
9. Propuesta de articulado del Ttulo I .............................................. 37

SEGUNDA PARTE
SOBRE LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANA

I. INFORME DE LA COMISIN SOBRE NACIONALIDAD Y


CIUDADANA. EXPOSICIN DE MOTIVOS Y PROYECTO
DE ARTICULADO DEL TTULO RELATIVO A LA NACIO-
NALIDAD Y CIUDADANA
(COMUNICACIN ENVIADA A LA COMISION CONSTITU-
CIONAL EN LA SESIN DEL 28-09-99) .......................................... 46
1. La reforma del rgimen de la nacionalidad................................... 49
A. Principios rectores de la reforma propuesta...................... 49
B. La reforma del rgimen de la nacionalidad venezolana
originaria............................................................................ 50
a. La atenuacin del carcter absoluto del jus soli ....... 51
b. La atenuacin del carcter absoluto de jus
sanguinis .................................................................... 58
C. La reforma del rgimen de la nacionalidad derivada ........ 60
a. La Carta de Naturaleza.............................................. 60
b. La naturalizacin por matrimonio ............................. 61
c. La extensin de la naturalizacin de los padres a
los hijos menores........................................................ 62
D. El rgimen de la doble nacionalidad.................................. 62
E. El rgimen de la prdida y renuncia de la nacionalidad ... 64
F. La remisin a la ley y la disposicin transitoria ................ 64
2. La regulacin del rgimen de la ciudadana ................................. 65
3. Articulado del Ttulo sobre la Nacionalidad y Ciudadana........... 70

TERCERA PARTE
SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS
I. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DERECHOS,
DEBERES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN DE DERECHOS HUMANOS Y GARANTAS CONSTITU-
290 ALLAN R . BREWER CARAS

CIONALES Y PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS DE LA CO-


MISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 30-09-99) ............ 78
1. El orden constitucional orientado hacia la proteccin de los
derechos humanos.......................................................................... 78
2. La garanta general de los derechos y el principio de la
progresividad ................................................................................. 80
3. Las obligaciones del Estado respecto de la paz, el derecho al
desarrollo y la participacin ......................................................... 81
4. La garanta de la irretroactividad ................................................. 83
5. La nulidad de los actos violadores de los derechos y garantas.... 83
6. La clusula abierta de los derechos y la constitucionalizacin
de la internacionalizacin de los mismos ...................................... 84
7. La jerarqua constitucional de los Tratados sobre Derechos
Humanos ........................................................................................ 89
8. El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.............. 93
9. El derecho de amparo.................................................................... 94
10. El derecho a la igualdad y a la no discriminacin............................. 98
11. Proyecto de articulado sobre las Disposiciones Fundamentales
del Ttulo relativo a Derechos, Deberes y Garantas
Constitucionales............................................................................. 99
II. SITUACIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS,
DEBERES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN DE DERECHOS HUMANOS Y PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA
SESIN DEL 03-10-99) ........................................................................ 103
1.Las obligaciones del Estado de investigar violaciones a los
derechos humanos.......................................................................... 105
2. Las obligaciones del Estado de reparar las violaciones a los
derechos humanos.......................................................................... 107
3. El derecho a acceder a la justicia internacional ........................... 108
4. El mbito de la justicia militar ...................................................... 109
III. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS TRATADOS SO-
BRE DERECHOS HUMANOS
(COMUNICACIN DIRIGIDA A LOS PRESIDENTES DE LA
COMISIN DE DERECHOS HUMANOS Y DE LA COMISIN
CONSTITUCIONAL DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTI-
TUYENTE EN LA SESIN DEL 17-09-99) ......................................... 112
1. La jerarqua de los Tratados ......................................................... 112
2. La jurisprudencia venezolana y la propuesta sobre la jerarqua
constitucional de los Tratados sobre Derechos Humanos............. 115
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 291

CUARTA PARTE
SOBRE LOS DERECHOS POLTICOS

I. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE DERECHOS POLTICOS


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EL 06-10-99) .. 120
1. Los principios del rgimen poltico ............................................... 120
2. La representatividad y la participacin polticas .......................... 123
3. El derecho al sufragio.................................................................... 126
4. El rgimen de los partidos polticos .............................................. 129
5. El derecho de reunin y el derecho de manifestacin ................... 132

II. DERECHO A LA PARTICIPACIN POLTICA


(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y A LOS MIEM-
BROS DE LA COMISIN DE RGIMEN POLTICO Y DE LA
COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SESIN DEL 15-09-99) ...... 136
1. El derecho a la participacin ........................................................ 136
2. La rendicin de cuentas a los electores ......................................... 139
3. Los referendos a nivel estadal y municipal.................................... 139
4. Las materias excluidas del referendo ............................................ 140
5. El referendo aprobatorio ............................................................... 141
6. Los referendos y la restriccin de garantas ................................. 141
7. El referendo revocatorio................................................................ 142
8. El qurum decisorio....................................................................... 143

III. EL DERECHO DE ASILO, LA EXTRADICIN Y EL DERE-


CHO DE LOS REFUGIADOS
(COMUNICACIN ENVIADA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN DE RGIMEN POLTICO Y PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 06-10-99)............................................................................. 143
1. El derecho de asilo......................................................................... 147
2. La extradicin ................................................................................ 150
3. El rgimen de los refugiados ......................................................... 152
4. La regulacin del asilo y de los refugiados ................................... 154
292 ALLAN R . BREWER CARAS

QUINTA PARTE
SOBRE EL PODER PBLICO

I. RGIMEN GENERAL DEL PODER PBLICO Y LAS COM-


PETENCIAS DEL PODER PBLICO NACIONAL
(COMUNICACIN ENVIADA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN DEL PODER PBLICO NACIONAL Y AL PRESIDENTE
Y DEMS MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL
EN LA SESIN DEL 30-09-99) ........................................................... 157
1. La nocin de Poder Pblico y su distribucin............................... 161
A. El Poder Pblico como potestad constitucional................. 161
B. La distribucin vertical del Poder Pblico en la historia
constitucional...................................................................... 162
2. Las regulaciones generales relativas al Poder Pblico ................ 163
A. Las ramas del Poder Pblico y su enunciacin
constitucional...................................................................... 163
B. El ejercicio del Poder Pblico y los fines del Estado......... 165
C. La autoridad usurpada y la nulidad de sus actos............... 167
D. La responsabilidad de los funcionarios o empleados
pblicos y el principio de la imparcialidad ........................ 167
E. La incompatibilidad de los funcionarios o empleados
pblicos para contratar con el Estado ............................... 169
F. La prohibicin de la utilizacin del empleo pblico
como instrumento de presin poltica y proselitista ........... 171
G. La inhabilitacin poltica por los delitos contra el
patrimonio pblico ............................................................. 172
H. El principio de legalidad .................................................... 173
I. El rgimen de los contratos de inters pblico (nacional,
estadal o municipal) y la clusula de inmunidad
jurisdiccional ...................................................................... 174
J. La aprobacin legislativa en los contratos de inters
nacional .............................................................................. 176
K. La duracin de los perodos constitucionales de los
rganos de los poderes pblicos ........................................ 178
L. El rgimen de las Fuerzas Armadas y su regulacin en
otro Captulo....................................................................... 179
M. El rgimen de los Tratados y su regulacin en otros
Captulos............................................................................. 180
N. El rgimen de las relaciones entre el Estado y la Iglesia... 181
. El rgimen de la funcin pblica........................................ 182
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 293

O. La regulacin de la responsabilidad del Estado ................ 185


P. Las regulaciones relativas a la Administracin Pblica ...... 190
3. Las competencias del Poder Pblico Nacional ............................. 191
A. Las polticas macroeconmicas.......................................... 192
B. El rgimen de los hidrocarburos y el subsuelo................... 193
C. Las polticas pblicas nacionales y las competencias
nacionales en los servicios pblicos................................... 196
D. Las obras pblicas de inters nacional .............................. 197
E. La poltica agropecuaria .................................................... 197
F. La poltica en materia de seguridad y defensa nacional .... 198
G. La poltica internacional y el rgimen de la
nacionalidad y ciudadana e identificacin........................ 199
H. La polica nacional............................................................. 200
I. Censos y estadsticas nacionales ........................................ 200
J. Transporte y comunicaciones ............................................. 201
K. El rgimen de la administracin de justicia ....................... 202
L. El impulso a la participacin ciudadana............................ 203
M. Las competencias normativas generales ............................ 204
N. La defensa nacional............................................................ 206
. El rgimen de los smbolos patrios..................................... 207
O. El rgimen del territorio..................................................... 207
P. El rgimen de la moneda .................................................... 208
Q. Los impuestos nacionales ................................................... 209
R. El rgimen de las aduanas.................................................. 210
S. El rgimen de las tierras baldas, las salinas y los
ostrales, de los recursos naturales no renovables y las
asignaciones econmicas especiales a los estados............. 211
T. El rgimen de las pesas y medidas ..................................... 213
U. El rgimen de normas de ingeniera y urbanismo.............. 214
V. La clusula de las competencias implcitas........................ 214
4. La necesidad de regular el rgimen de la descentralizacin
poltica ........................................................................................... 215
5. Otras normas que deben retenerse ................................................ 216
294 ALLAN R . BREWER CARAS

6. Propuesta de articulado sobre el Poder Pblico y las


competencias del Poder Pblico Nacional .................................... 218

SEXTA PARTE
SOBRE LA FORMA DE ESTADO
I. EL TEMA DEL FEDERALISMO
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 03-10-99)............................................................................. 228
1. Sobre la reubicacin del Ttulo...................................................... 228
2. Sobre el situado constitucional...................................................... 229
3. El rgimen de los Estados.............................................................. 229
4. El rgimen de los Municipios......................................................... 231
5. Sobre el Distrito Capital ................................................................ 233
II. LA DESCENTRALIZACIN DEL IMPUESTO AL CIGARRILLO
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y A LOS
MIEMBROS DE LA COMISIN SOBRE FORMA DE ESTADO Y
FEDERALISMO, DE LA COMISIN SOBRE EL PODER NA-
CIONAL Y DE LA COMISIN DE LO ECONMICO Y SOCIAL
EN LA SESIN DEL 15-09-99)............................................................ 236
1. Funcionamiento y alcance del impuesto al cigarrillo de
acuerdo a la ley de impuesto sobre cigarrillos y manufacturas
de tabaco y su reglamento ............................................................. 237
2. Observaciones sobre la descentralizacin del impuesto a la
produccin de cigarrillos............................................................... 240
SEPTIMA PARTE
SOBRE EL PODER JUDICIAL Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
I. EL PODER JUDICIAL Y LA ADMINISTRACIN DE JUSTI-
CIA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 06-10-99)............................................................................. 244
II. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA JURISDIC-
CIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS
MIEMBROS DE LA COMISIN CONSTITUCIONAL EN LA SE-
SIN DEL 06-10-99)............................................................................. 246
1. La necesaria distincin entre la jurisdiccin constitucional y la
justicia constitucional .................................................................... 246
DEBATE CONSTITUYENTE - TOMO II 295

2. La necesaria diferenciacin entre la jurisdiccin constitucional


y la jurisdiccin contencioso-administrativa ................................. 250
3. La necesaria diferenciacin entre la revisin de las sentencias
de amparo contra sentencias y la atribucin a la sala
constitucional de competencia para conocer de una accin
directa de inconstitucionalidad contra sentencias......................... 252
OCTAVA PARTE
SOBRE EL RGIMEN CONSTITUCIONAL
DEL SISTEMA TRIBUTARIO

I. LA NECESIDAD DE REGULAR CONSTITUCIONALMENTE


ALGUNOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA TRIBUTARIO
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE DE LA COMI-
SIN CONSTITUCIONAL EL 13-10-99)............................................ 256
1. El rgimen en la Constitucin de 1961.......................................... 256
2. Las limitaciones a los Estados y Municipios en materia de
impuestos al consumo y circulacin de bienes .............................. 258
3. La inmunidad tributaria de los entes territoriales......................... 260
4. El rgimen de los derechos individuales aplicables a los
tributos ........................................................................................... 260
5. Los principios de la Administracin Tributaria ............................ 262
6. Los principios generales del sistema tributario............................. 262
II. LA EXPLICACIN DEL PROCESO DE INTEGRACIN NORMA-
TIVA DE LAS DISPOSICIONES TRIBUTARIAS
(COMUNICACIN DIRIGIDA AL PRESIDENTE Y DEMS MIEMBROS
DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE EL 17-10-99).. 265
1. La maniobra conspirativa.............................................................. 266
2. El trabajo de integracin normativa y su incomprensin.............. 267
3. Las normas tributarias producto de la labor de integracin
normativa ....................................................................................... 269
4. Los objetivos del sistema tributario ............................................... 273
5. El principio de la legalidad tributaria........................................... 276
6. La proteccin de los derechos individuales frente a la potestad
tributaria ........................................................................................ 278
7. La inmunidad tributaria de los entes territoriales......................... 280
8. Las limitaciones tributarias a Estados y Municipios..................... 281
9. La administracin tributaria.......................................................... 283
10. Apreciacin final............................................................................ 284

También podría gustarte