Está en la página 1de 185

Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 1

BOLILLA I
CONCEPTOS BASICOS
1. CONSTITUCIN: CONCEPTO
Etimolgicamente, es de origen latino: constituere, que deriva de statuere (establecer, ordenar, regular), queriendo
significar algo permanente, definitivo.
Garca Pelayo: La Constitucin es un complejo normativo que busca de una sola vez y de forma exhaustiva y
sistemtica establecer las funciones fundamentales del Estado, regular sus rganos, el mbito de sus competencias y
reconocer los derechos fundamentales de los ciudadanos
Zarina: El conjunto de normas jurdicas fundamentales referidas a la forma, limites y fines del Estado, a la
organizacin, competencia, funcionamiento y relaciones de los rganos del poder publico y a los derechos,
obligaciones y garantas esenciales de la poblacin y de sus grupos
Emilio Camacho La Constitucin es la norma jurdica fundamental y suprema que organiza, divide y racionaliza el
aparato institucional del poder, garantiza las derechos de los ciudadanos, establece sus deberes y consagra las
instituciones capaces de efectivizar la vigencia de los derechos reconocidos.

2. TIPOLOGIAS DE LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCION:


El concepto de Constitucin es uno de los que ofrece mayor pluralidad en las definiciones, lo que vuelve muy difcil su
enseanza, su comprensin acabada. Por esto la palabra Constitucin viene acompaada de adjetivaciones tales como,
poltica, judicial, racional, material, normativa, etc. Esto obliga a ordenar los conceptos, con una estructura coherente,
apoyndose en las grandes corrientes del pensamiento que se desarrollaron en el siglo XIX.

2.1 RACIONAL-NORMATIVA
Surge en el siglo XVIII, poca del constitucionalismo moderno clsico. Entiende la Constitucin como un
complejo normativo coherente, sistemtico, y que de una sola vez establece las funciones fundamentales del
Estado, se regulan los rganos y se establecen los derechos y garantas. La Constitucin es un sistema de
normas capaz de planificar la vida poltica. Slo la razn puede poner orden. La Constitucin no slo es la
expresin del orden, es creadora de ese orden. De esta suerte, la realidad poltica esta en la ley que la establece.
Las caractersticas de este concepto racional normativo es que la constitucin es un documento escrito,
establecido de una sola vez y para siempre. Slo el derecho escrito ofrece garantas de racionalidad; solo el
permite un orden objetivo y permanente.
No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas segn van surgiendo los acontecimientos
o presentndose las situaciones, sino parte de la creencia en la posibilidad de establecer de una vez para
siempre y de manera general un esquema de organizacin en el que se encierre la vida toda del Estado y en el
que se subsuman todos los casos particulares posibles.
Se basa en la razn humana como medio capaz de resolver, por normas escritas, los problemas sociales, de
legislarlo todo, de crear y estructurar a priori una determinada comunidad poltico-jurdica e, incluso de
asegurar la felicidad del hombre.
Por eso se denomina racional-normativo a este tipo de Constitucin, ya que por medio de la razn humana y
en virtud de un sistema de normas escritas, estructura la organizacin y el funcionamiento del Estado, con su
ley fundamental.
Este tipo de Constitucin es fruto directo de las revoluciones burguesas y de la ilustracin, con el optimismo
propio del racionalismo que crea factible establecer de una manera definitiva la organizacin del Estado. Todo
est previsto y calculable; todo se puede solucionar con una ecuacin.
Aunque es un concepto cuestionado, introdujo la supremaca constitucional, el principio de legalidad, y el
sometimiento de las autoridades al orden jurdico. Es decir, la Constitucin no se conceba como un simple
listado de derechos, sino que se lo vinculaba directamente con su eficacia y se fueron creando para ello
diversas instituciones. As el racionalismo normativo jug un papel importante para la consolidacin del
Estado Liberal de Derecho y posteriormente el Estado Social de Derecho.

2.2 TRADICIONAL-HISTORICA
Con las grandes crisis a mediados del siglo XIX y especialmente con la explosin de la I Guerra Mundial, se
hace evidente que no podan ignorarse otros elementos y que resultaba imposible sustraerse al cambio
histrico. As, este tipo de concepto surge como una contestacin al positivismo reinante y encuentra su
mximo exponente en Savigny.
Conforme a ella la Constitucin es el resultado de una lenta transformacin histrica. Considera que para
entender la esencia de la Constitucin debe recurrirse necesariamente ms all de la norma, debiendo deducirse
de la propia experiencia histrica. Cada Constitucin es el producto de una cierta tradicin, prolongada desde
el pasado y consolidada hasta el presente. Cada comunidad, cada Estado, tiene su Constitucin as surgida y
formada. La Constitucin es expresin de la historia; no existe razn, sino tradicin formada con el tiempo.
Es la respuesta del pensamiento conservador, que se aferra al pasado y lo considera un orden inmutable, frente
a la ideologa liberal que mira al futuro y cree en la capacidad del progreso. La Constitucin no se elabora ni se
escribe racionalmente; la Constitucin es algo propio y singular de cada rgimen. Por eso descarta la
generalidad y la racionalidad del concepto racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo
concreto.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 2

Este concepto tradicional-historicista se basa en un concepto real de Constitucin, pero asociado a las
costumbres arraigadas del pueblo. Reacciona contra el racionalismo y elabora una concepcin segn la cual la
Constitucin es el resultado de la tradicin, usos y costumbres, que se han operado y arraigado en la sociedad
durante la transformacin histrica que sufren los pueblos.
El derecho entonces no se encontrara en los recovecos de la lgica y de la razn pura, sino en las costumbres
de cada pueblo, y las costumbres estn en su historia.
Basado en ese pasado, se crea y estructura el rgimen constitucional existente en el Estado. Es lo pretrito
consolidado que se hace presente, en forma particular y concreta, en el sistema normativo fundamental y
descarta la racionalidad abstracta del tipo racional-normativo.
No se considera necesario que todo tenga que plasmarse en un texto escrito y determinado, pues la propia
costumbre va modelando la realidad poltica y jurdica, debiendo tener una actitud ms resignada a la realidad.
Caso contrario del racionalismo-normativo que deificaba a la ley, el historicismo hace confrontar la creacin
normativa estricta con la costumbre, con lo que necesariamente se presenta en la cultura del los puebles, lo que
supona una ruptura con la visin mas transformadora del racionalismo. Es el tpico esquema de los ingleses,
donde su constitucin son todas las leyes fundamentales sancionadas durante su historia.

2.3 SOCIOLOGICA
As como el historicismo sirvi para mostrar los errores de la exageracin racionalista, la corriente sociolgica
se construye sobre los errores que lleva la exageracin historicista, pues esa corriente congelaba el derecho, en
el sentido que lo buscaba en el pasado y no en su realidad actual.
La Constitucin sociolgica concibe a la Constitucin desde el punto de vista del ser y no del deber ser
(contrariando la postura racional-normativa), argumentado que deba contemplarse necesariamente la situacin
social, la correlacin de fuerzas en un sociedad; La Constitucin no es el resultado del pasado (postura
histrica-tradicional), sino que se basa en estructuras y situaciones del presente. El ser, no de ayer, sino de
hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el deber ser.
Segn este concepto, las normas de la Constitucin deben adecuarse a los elementos y causas reales que
prevalecen en el Estado (por ejemplo, su estructura social, el territorio, la economa, la cultura, la religin, la
poltica, etc.). La Constitucin es el modo de ser de un pueblo con todo el complejo de sus riquezas, carcter,
cultura, etc. Por consiguiente, no interesa tanto el orden descrito por los textos fundamentales como el orden
vivido por cada pueblo.
De acuerdo con este tipo, la Constitucin expresa, por medio de sus normas, la manera de ser del pueblo,
refleja la realidad social en la que se apoya, constituye el derecho fundamental viviente, con vigencia actual,
real; es pues, una constitucin material. La Constitucin tiene que reflejar y adaptarse sobre la realidad social
en la que opera.
Una caracterstica determinante del concepto sociolgico de Constitucin es la concepcin que presenta al
orden normativo como producto de unas relaciones sociales de poder predeterminadas y que el ordenamiento
normativo nicamente tendra vigencia en la medida que represente y exprese aquella realidad y que mayor
ser la plenitud jurdica en cuanto mejor estructure la realidad vigente y las fuerzas en pugna.

3. OTRAS CLASIFICACIONES:
3.1 RIGIDAS Y FLEXIBLES
Rgidas: En stas la reforma es difcil y varan las dificultades segn los modos de efectuarla. Es la
Constitucin que no puede reformarse mediante una ley comn, sino de acuerdo a un procedimiento especial,
que es distinto al empleado para la sancin de las leyes ordinarias. La rigidez para la reforma constitucional
ofrece dos variantes:
a) Orgnica (rganos especiales): debe seguirse un procedimiento especial y la enmienda est a
cargo de un rgano, tambin especial (ej. asamblea, convencin constituyente). Tal es el caso de las
constituciones de Paraguay, Argentina, Estados Unidos.
b) Procedimiento agravado (rganos comunes): debe realizarse un procedimiento especial a cargo
del mismo rgano legislativo (parlamento, congreso). Es decir que el mecanismo de reforma es
distinto al utilizado para la sancin de la legislacin comn, pero el rgano es el mismo. Autoriza al
rgano legislativo ordinario para actuar como rgano constituyente, observando un procedimiento
ms dificultoso que el estatuido para la sancin de la legislacin comn: con qurum agravado,
calificado, con mayoras especiales, con ratificacin, por referndum. Tal es el caso de las
constituciones de Noruega, Finlandia, etc.
c) *Ptrea: dentro del tipo rgido se habla de una constitucin ptrea, denominada asimismo eterna,
intocable o de granito. Es una constitucin escrita que se declara irreformable y que, en
consecuencia, no se la debe modificar en lo ms mnimo.

*Ventajas de la rigidez: asegura la supremaca constitucional; evita que mayoras polticas circunstanciales en
el Congreso decidan cuestiones fundamentales que necesitan un consenso general y no slo del momento;
Desventajas: puede favorecer el surgimiento de tensiones sociales cuando la dificultad de los procedimientos
previstos impidiesen una reforma exigida por los factores reales de poder o por los grupos de presin. En tal
caso, la rigidez es disfuncional pues favorece la ruptura o quebrantamiento constitucional por vas de hecho
que es lo que precisamente quiere evitar.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 3

Flexibles: Es la que puede reformarse mediante el mismo mecanismo empleado para dictar la legislacin
comn, segn el procedimiento de sancin de las leyes ordinarias. No existe distincin entre poder
constituyente y poder constituido, porque este ltimo est habilitado para reformar la constitucin como si
fuera una ley comn.
Respecto de las constituciones flexibles no hay diferencia entre la sancin de leyes comunes y leyes
constitucionales. La diferencia la encontramos en su contenido.
Tal es el caso de la Constitucin de Inglaterra, donde el Parlamento rene, a la vez, los poderes constituyente y
legislativo, de manera que toda ley que sanciona por el procedimiento comn, es constitucional. Tambin es el
caso de Israel.

*Ventajas de la flexibilidad: permite ir adecuando paulatinamente la normalidad con la normatividad


constitucional e impide el desajuste entre ambos campos; ello significa que el costo poltico y la lucha social
ser menor; pero supone un estudio de madurez en la sociedad no fcil de encontrar: establecer la flexibilidad
en pueblos subdesarrollados econmica y culturalmente, sera favorecer la incertidumbre y el caos
inconstitucional.

3.2 OTORGADAS Y PACTADAS


Esta clasificacin es segn la naturaleza de los rganos que dan origen a las constituciones escritas.
Otorgadas: es una concesin unilateral que hace el Rey o alguno de los rganos del Estado a favor de los
sbditos o del pueblo (Ej.: la de Bayona de 1808, la francesa de 1814, la de Mnaco de 1911).
Es otorgada cuando el monarca, a travs de lo que puede llamarse una concesin graciosa concede a sus
sbditos una serie de derechos y garantas, auto limitndose por propia determinacin, en ejercicio justamente
de su suprema autoridad y as renuncia a una serie de prerrogativas. En trminos sociolgicos, el Monarca hace
cesin de una serie de privilegios a favor de sus sbditos como consecuencia de una presin, por lo que la
concesin graciosa en este caso se reduce a la forma jurdica y el ejemplo clsico es el Estatuto Albertino
(Constitucin Italiana) de 1834.
La caracterstica dominante es que se trata de un acto de voluntad unilateral del monarca, producto de una
mayor o menor presin, pero siempre por decisin persona del rey, as, por ejemplo, la Carta Magna de 1215
otorgada por Juan Sin Tierra.

Pactadas: Se origina en un compromiso o en un acuerdo bilateral (pacto) entre un rgano del Estado y la
sociedad. Son antecedentes de esta clase de constituciones ciertos fueros y cartas medievales y, en la Edad
Moderna, las Constituciones francesas de 1791 y 1830, las espaolas de 1845 y 1876, la griega de 1844, la
rumana de 1864, etc.
Evidencia una situacin de equilibrio entre las dos partes en pugna por el poder que llegan a una transaccin,
un equilibrio. Una constitucin es pactada cuando el poder constituyente reside en dos sujetos y stos deben
consensuar un texto, pues ninguno tiene la fuerza suficiente como para imponer totalmente su postura y optan
por un orden concertado.

*Impuestas: es el producto de una asamblea designada por el pueblo o de la directa intervencin popular.
Obedece al principio de que la comunidad se determina polticamente por si misma, como expresin de que el
poder constituyente pertenece al pueblo. Refleja el triunfo de una determinada clase o grupo social que
impone su visin del mundo, sus intereses y los trasunta en la ley fundamental. En muchas ocasiones es
producto de revoluciones violentas, que terminan con la derrota o el aniquilamiento del adversario y la
imposicin de un nuevo orden. En el Paraguay podemos citar el Reglamento de Gobierno de 1813 y la
Constitucin de 1870, momentos en los que los convencionales establecan un nuevo ordenamiento jurdico,
radicalmente distinto a su predecesor.

3.3 CONSTITUCION FORMAL Y CONSTITUCION MATERIAL


Formal: es el conjunto escrito y sistematizado de normas escritas en un cuerpo nico, que se considera
superley porque es suprema y producto del poder constituyente. Es la elaborada segn el procedimiento
previsto en la propia Constitucin, consustanciada con la forma escrita, elaborada por medio de un documento
solemne, establecido por el poder constituyente o por la legislatura ordinaria.

Material: es la Constitucin real, vigente y actual del Estado. Es la constitucin eficaz, es decir, que funciona
verdaderamente como derecho positivo y actual. La diferencia se plantea entonces en el sentido de que la
constitucin formal es la dictada por el Poder Constituyente, ya sea este poder originario o derivado, mientras
que la constitucin material es la que realmente se vive en el pas.
Integran la constitucin material las disposiciones fundamentales, estn o no contenidas en el texto
constitucional, que en la realidad determinan cmo est ordenado y estructurado un Estado y cmo funcin el
poder publico en la practica. Es aquella considerada en su esencia. Es la constitucin vigente, que funciona
real y efectivamente como derecho positivo y actual en el Estado.
Comenta Francisco Centurin: a nuestro criterio las dictaduras que simulan un comportamiento democrtico
son las que se encargan de diferenciar lo formal y lo material de la vigencia de los principios constitucionales.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 4

Por ejemplo, nuestra constitucin sancionada en 1967 es quizs una de las constituciones formalmente ms
democrtica de las que tuvimos; sin embargo, en lo que atae a la proteccin de los derechos individuales, sus
disposiciones constantemente eran violadas. Entonces la constitucin formal era la que la Convencin
Constituyente de 1967 dict y la material la dura y trgica realidad de una existencia sin proteccin a los
derechos ms elementales del ciudadano, donde l mismo no tena derecho ni al habeas corpus.
Jorge Seall-Sasiain, en su articulo El Garantismo en la Constitucin Formal y Material del Paraguay:
Conquistas, Deficits Y Efectos No Queridos dice:
La teora constitucional acu los conceptos de constitucin formal y constitucin material para
distinguir dos planos del orden constitucional.
El plano formal o jurdico es aprehensible con la lectura, estudio e interpretacin de las normas supremas
vigentes, conforme surge del propio texto constitucional;
En cambio, el plano material real, o sociolgico -- inasible con la simple lectura de las normas-- supone
auscultar la realidad poltico-social y verificar el grado de efectiva vigencia del orden constitucional en la
praxis poltica, judicial, profesional y ciudadana; implica una medicin de la realidad socio-poltica para
constatar el grado de observancia real de la Constitucin. Aunque no se trata exactamente de la misma
clasificacin, vale la pena traer a colacin la clsica distincin de Lasalle entre la constitucin hoja de
papel o mera expresin escrita y la constitucin basada en los factores reales de poder que son la
fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad.

4. PARTES DE UNA CONSTITUCION


A) Prembulo: el trmino prembulo es la introduccin, el exordio o prlogo en el que los constituyentes declaran,
en forma sinttica y a la vez sistemtica, los grandes principios. Establece el propsito y finalidades de la Ley
Fundamental, expresando la esencia, el alma o el espritu de sta.
Su caracterstica ms destacada radica en contener y condensar las decisiones polticas fundamentales, las pautas
del rgimen que se pretende instaurar o crear, los fines, objetivos, el esquema del programa propuesto por el
constituyente. En l tambin es posible encontrar los principios de normas ulteriores que luego se habrn de
desarrollar.
Su importancia radica en que constituye un elemento indispensable y decisivo para la interpretacin y la aplicacin
de las clusulas constitucionales. Por todo ello se lo considera como parte interpretativa de la constitucin.

B) Parte Dogmtica: es la que establece los principios de estructuracin del Estado y la situacin de las personas
dentro de la sociedad. Es la parte de la Constitucin que sienta principios, reconoce derechos, establece
obligaciones, y efecta declaraciones. Por ejemplo, sienta el principio de la divisin de poderes, de la soberana,
de la libre navegacin de los ros internacionales, el de la autonoma municipal, etc.
Esta parte esta formada por las declaraciones de derechos y garantas de los ciudadanos y sus grupos, as como sus
obligaciones. Se ocupa del poder constituyente, a las limitaciones del Poder Pblico, y en general, a las
fundamentaciones doctrinarias sobre las que descansa la sociedad poltica. ltimamente, tambin se consideran las
declaraciones referentes a los fines de tipo econmico, poltico y social que se establecen como metas. En principio
puede decirse que consagra el mbito de situaciones que garantizan el libre albedro del individuo, donde el Estado
ms bien se mantiene al margen, no acta, para hacer posible el goce efectivo de los derechos por parte del
ciudadano.
Sin embargo, en los modernos textos constitucionales han introducido con fuerza el papel corrector de las
desigualdades sociales que corresponde al Estado y a la sociedad: el derecho al trabajo, a la educacin, a la salud, a
la cultura, a la vivienda, etc., suponen una serie de medidas positivas y que se encuentran en la parte dogmtica, lo
que ha hecho variar el concepto clsico limitado a las libertades publicas.
Bidart Campos denomina la parte dogmtica como derecho constitucional de la libertad.
C) Parte Orgnica: comprende los preceptos que reglan la estructura y funcionamiento del Estado, la integracin de
sus diferentes rganos, sus competencias y todo lo referente al funcionamiento de los mltiples rganos que se van
creando.
Considera la organizacin del poder pblico con el objetivo de estructurar un equilibrio que impida la contraccin.
Establece las atribuciones propias de los rganos y los requisitos que cada funcionario debe observar para acceder
a la funcin. Es lo que se llama idoneidad. Determina la proteccin que corresponde a las funciones por medio
de los privilegios y las inmunidades de los funcionarios.
Es la parte que ordena al poder del Estado, y reviste el carcter de medio para un fin, el cual radica en ejercer el
poder sobre la poblacin del Estado. Hay que estructurar y componer los rganos y funciones, porque el poder est
destinado a recaer en los hombres; y para ejercitarse y ponerse en movimiento tiene que organizar todo el aparato
orgnico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobierno.
Bidart Campos denomina la parte orgnica como derecho constitucional de poder.
D) Disposiciones de Reforma: es la parte que establece los procedimientos a travs de los cuales pueden reformarse
la Constitucin, ya sea total o parcialmente.
E) Disposiciones Transitorias: son las normas que tienen por objeto permitir la adecuacin de la realidad existente
al momento de aprobar la Constitucin, a la realidad establecida por la nueva Constitucin. Estas disposiciones
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 5

rigen por un periodo de corto tiempo, siendo slo instrumentos jurdicos para evitar sobresaltos en la aplicacin de
la nueva constitucin.
* En la prctica, los textos constitucionales no vienen con los ttulos de Parte Dogmtica y Parte Orgnica, sino que se
encuentran expresadas en Partes, Ttulos, Captulos y Secciones.
La biparticin (orgnica-dogmtica) de nuestras cartas fundamentales es una invariante histrica en el Paraguay desde
nuestra primera Constitucin (1870) hasta la que hoy est vigente.
La Constitucin Nacional de 1992 tambin se divide en dos partes:
- Parte I dogmtica (De las Declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas):
conformada por los primeros 136 artculos. Esta parte se divide en 2 ttulos (De las declaraciones fundamentales y De
los derechos, de los deberes y de las garantas; subdividindose slo ste ultimo en 12 captulos)
- Parte II orgnica (Del ordenamiento poltico de la Repblica): compuesta de 174 artculos. Esta parte se divide en 5
ttulos (Nacin y Estado; Estructura y Organizacin del Estado; Estado de Excepcin; Reforma y Enmienda de la
Constitucin; Disposiciones Finales y Transitorias) que luego algunos se subdividen en captulos.

5. PODER CONSTITUYENTE: CONCEPTO, ORIGINARIO Y DERIVADO; DIFERENCIAS


CON EL PODER CONSITUIDO
El poder constituyente surge con la Revolucin Francesa y como entidad propia, ya que hasta entonces las normas
fundamentales eran obra del absolutismo monrquico de cada Estado. Y el poder constituyente asume una gran
trascendencia, porque juega un papel principal en los procesos constitucionales de formacin y reforma de las
constituciones.
Concepto: La potestad suprema que tiene el pueblo para establecer una Constitucin o para modificar una anterior
cuando sea necesario o conveniente. La puede ejercer el pueblo en forma directa o travs de sus representantes, lo que
le confiere una cualidad de poder incondicional, al no estar limitado a norma jurdica alguna y ser ilimitado, por cuanto
la sociedad al darse por primera vez un orden jurdico o al renovar el anterior, no se encuentra ajustada por limitacin
alguna de carcter positivo, detentando amplia potestad para escoger el sistema que considere mas til y adecuado.
Es la facultad de accin, la competencia o capacidad del pueblo para promover a la organizacin poltica y jurdica
del Estado mediante una Constitucin, y para revisar sta cuando lo crea necesario, en forma total o parcial, una vez
sancionada Zarini.
La titularidad del Poder Constituyente pertenece al pueblo, pues el Estado proviene de la soberana popular. As, la
voluntad constituyente es la voluntad del pueblo, expresada por medio de sus representantes. Las Asambleas o
Convenciones Constituyentes no titularizan el Poder Constituyente; son apenas rganos a los cuales se le atribuye, por
delegacin popular, el ejercicio de la magna prerrogativa de elaborar o reformar una Constitucin.
En nuestro sistema constitucional, se puede sealar que el Poder Constituyente siempre ha residido en el pueblo; la
primera de ellas fue el Congreso de 1813, que elabor el Reglamento de Gobierno de 1813, que consideramos la
primera Constitucin formal de la Repblica del Paraguay.
El ejercicio del poder constituyente corresponde a quienes ejercen la facultad de otorgar o reformar la Constitucin, es
decir, a los autores de la Constitucin formal (miembro de una Asamblea o Convencin Constituyente). El ejercicio del
poder constituyente corresponde a los representantes del pueblo, designados para el efecto como miembros de una
Convencin Nacional Constituyente o los miembros del Poder Constituido cuando tienen competencia constituyente.
Por esto, es necesaria la diferenciacin entre titularidad (el pueblo) y ejercicio del Poder Constituyente (los
representantes).
Cabe mencionar que el poder constituyente es de naturaleza poltica y no jurdica. Es un hecho poltico por la que el
pueblo expresa su voluntad de constituir o reformar la estructura jurdica del Estado. La politicidad del Poder
Constituyente es elocuente cuando se hace una comparacin con los Poderes Constituidos, que son jurdicos por
hallarse fijados sus competencias en la normativa jurdica constitucional en infraconstitucional. El Poder Constituido es
aquel dotado de autoridad y que deriva de la constitucin, es decir, que ha sido establecido y organizado por el poder
constituyente. Como el poder constituyente no puede encontrar fundamento en ninguna norma, no podr tener l
mismo naturaleza jurdica.
Aqu, precisamente, es donde radica la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Mientras que
los poderes constituidos son poderes de naturaleza jurdica, en la medida en que su formacin y el ejercicio de sus
competencias estan definidos en la Constitucin, el poder constituyente, por ser l mismo el origen de todo derecho, no
puede tener tal naturaleza, sino que tiene una naturaleza poltica. El poder constituyente es previo al derecho, opera en
suerte de vaci jurdico y, en consecuencia, no puede ser interpretado jurdicamente.
Tipos:
a) Originario:
Constituye el Estado en el momento inicial de su nacimiento, al darle un ordenamiento jurdico. Por eso se lo llama
tambin, primigenio o fundacional, pues funda un Estado, que adquiere su existencia poltica como tal con su
primera Constitucin. Es el poder supremo que se ejerce por parte del pueblo para hacer la primera Constitucin, para
la fundacin misma del Estado constitucional.
En el Paraguay, se puede considerar como poder constituyente originario al Congreso de 1813 que dict el Reglamento
de Gobierno de 1813, porque an con sus limitaciones en cuanto a derechos ciudadanos, fue la primera en consagrar la
Repblica del Paraguay e intent limitar el poder de los Cnsules.
El poder constituyente originario es de carcter inicial, ilimitado y absoluto, a la vez que supremo e incondicionado. Es
inicial pues su obra, la Constitucin, es la base del orden jurdico. Es un poder fundador, que constituye el Estado, sin
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 6

subordinarse a normas de derecho positivo que lo condicionan ni formal ni sustancialmente; ilimitado, porque carece
de lmites en los procedimientos como en los contenidos. Es tambin incondicionado, porque no esta sujeto a cualquier
forma prefijada para manifestar su voluntad, no tiene que seguir determinada regla de fondo o de forma para realizar su
tarea.
Dicho de otra forma, por encima del poder constituyente originario no existe ningn otro poder poltico ni ninguna
regla de derecho positivo que lo subordine. Puede estructurar el Estado como quiera, como una discrecional facultad
para elegir el rgimen poltico.
Aunque la ilimitacin es puramente positiva, es decir, que no reconoce limites en el derecho positivo, sin embargo
deben reconocerse factores de influencia que actan sobre el poder constituyente originario y pueden considerarse
limites extrajurdicos, tal como: los factores ideolgicos (creencias y valores) y los elementos de la realidad social, que
el constituyente debe tener presente para organizar el Estado (por ejemplo, el modo de convivencia, cultura, geografa,
tradicin, religin, economa, estructura social imperante, etc., de la comunidad).
En conclusin, el poder constituyente originario no est sometido a normas positivas anteriores, pero ello no implica
que no est sometido a otras normas no positivas ni que deba seguir determinadas orientaciones valorativas.

b) Derivado:
Est encargado de reformar total o parcialmente la Constitucin sancionada anteriormente; es decir, tiene la capacidad
de modificar la Constitucin vigente o preexistente. De all que se lo denomine, tambin, poder reformador.
Distinto del poder constituyente originario es el derivado, que se moviliza en los procesos de reforma o enmienda de la
Constitucin. Se trata, pues, de un verdadero poder constituyente, que, como la palabra derivado lo indica, est
regulado en su capacidad, procedimiento, ejercicio y eficacia por la propia Constitucin, a cuya revisin se destina.
As como el poder constituyente originario es ilimitado, el derivado o reformador esta subordinado a los lmites que le
impone la propia Constitucin, tanto procesales como sustanciales: los lmites procesales se refieren al procedimiento
que se debe observar, y los lmites sustanciales se relacionan con las limitaciones de contenido o sustantivas.
Incluso, la Constitucin puede imponer limites temporales, plazos durante los cuales no se la puede reformar (por
ejemplo, en nuestra actual Constitucin establece que la reforma slo proceder luego de 10 aos de su promulgacin).
En consecuencia, la validez del ejercicio del poder constituyente derivado depende del cumplimiento de las
condiciones y del procedimiento impuesto por el ordenamiento constitucional. Por eso, cuando el Art. 289 de la
Constitucin Nacional establece que la reforma, aparte de la espera de 10 aos, la pueden solicitar el 25% de los
legisladores de cualquiera de las Cmaras del Congreso, el Presidente de la Repblica o 30 mil electores con peticin
firmada. Y la declaracin de la necesidad de la reforma slo ser aprobada por mayora de 2/3 de los miembros de cada
Cmara del Congreso. Tambin establece que el nmero de miembros de la Convencin Nacional Constituyente no
podr exceder el total de los integrantes del Congreso.

6. ESTAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO


Si bien el Derecho Constitucional tiene lejanos antecedentes, se debe reconocer que su origen inmediato data de la
segunda mitad del siglo XVIII, cuando los derechos del hombre se ubican expresamente como fin ltimo del Estado y
adquiere relevancia la teora del principio de divisin de los rganos del poder, como garanta de la libertad. Cabe
recordar, al respecto, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y las principales normas de
la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, con las enmiendas efectuadas a aquella en la Carta de Derechos (Bill
of Rights).
Tales antecedentes y la evolucin del derecho constitucional permiten dividir su desarrollo en 4 etapas:
6.1 ANTIGUO
En el mundo antiguo, las leyes fundamentales se caracterizaban por establecer un poder absoluto, sin reconocer
una esfera de libertad individual en la concepcin del hombre frente al Estado. Sin embargo, no puede
desconocerse la preocupacin de los griegos por la libertad, aunque limitaron sus efectos a la esfera poltica.
Olvidaron la trascendencia que reviste limitar el poder pblico del Estado, para asegurar la libertad civil, los
derechos y las garantas del hombre.
a) Los Estados Teocrticos de Oriente:
La ley tuvo carcter religioso y se confunde con la voluntad divina, interpretada por magos, reyes, profetas y
legisladores. stos, al principio, hicieron creer que eran dioses; despus, que eran descendientes de un dios;
ms tarde, elegidos de un dios. El carcter sagrado de su persona se traslad inmediatamente a sus funciones.
La sacralizacin del Estado es la culminacin de esta evolucin.
Aunque esos pueblos tenan su organizacin poltica, carecan de constituciones propiamente dichas. Los
cdigos de Hammurabi, de Man y las leyes mosaicas daban el marco jurdico fundamental a esas sociedades.
b) Grecia:
Como destacamos desde el origen mismo del vocablo, Constitucin deriva del latn y su origen est en Roma,
aunque ella apareci desde Grecia. En el rastreo del trmino Constitucin, descubrimos que los griegos lo
usaban con un sentido paradigmtico: politeia.
Desde el siglo VI al IV a.C. aparece lo que puede considerarse como un sistema poltico constitucional, basado
en la democracia directa que se practicaban en las asambleas (ekkesias), donde los ciudadanos (una minora)
deliberaban sobre los asuntos pblicos y tenan acceso a las funciones del Estado. En Grecia, pese a existir
diversos estamentos, slo los comerciantes, artesanos o agricultores nacidos de familias griegas eran
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 7

ciudadanos, miembros plenos de la polis con derecho a participar en su vida poltica. No tenan derechos
similares los esclavos ni los extranjeros residentes o metecos, ni las mujeres.
Los antiguos griegos conocan un estudio de 158 constituciones o coleccin de tratados constitucionales
recopilados por Aristteles que describan las instituciones polticas de las polis griegas o brbaras. Con el
nombre La Constitucin de Atenas, lleg a nuestros das slo una de las compiladas, descubierta recin en
1891, donde se analiza la forma, estructura de gobierno y administracin de Atenas.
Soln (640-558 a.C.), considerado uno de los siete sabios de Grecia, legisl en Atenas y promulg una
constitucin democrtica. Clstenes, abuelo de Pericles, legisl tambin en Atenas, estableci el gobierno
democrtico y el ostracismo. Dracn fue otro ateniense que a fines del siglo VII a.C. instituy una legislacin
severa.
Atenas posea en mejor modelo de Constitucin democrtica, y en particular, entre todas, la Constitucin de
Clstenes, cuyas reformas fueron hechas en 507 a.C.
Los atenienses tenan:
1) La Asamblea: en ella participaba todo ciudadano mayor de 20 aos.
2) El Consejo de los Quinientos: rgano de gobierno aristocrtico.
3) El Generalato (en nmero de diez): equivalente al poder administrador.
4) Los Tribunales: para dictar justicia, integrado por grandes jurados populares.
En Grecia el individuo y el Estado formaban una sola personalidad, no lleg a establecerse una distincin
entre asuntos de carcter pblico y privado. La concepcin del derecho pblico que sirve para definir las
relaciones entre el Estado y el individuo, no tuvo desarrollo en las teoras polticas de Grecia. La democracia
griega contribuy a la formacin de los derechos polticos, pero no a la teora de los derechos civiles.
c) Roma:
Si los griegos iniciaron la reflexin, los romanos la sistematizaron. Esta civilizacin se distingui precisamente
por sus instituciones jurdicas, que durante un siglo y medio no cesaron de evolucionar dejndonos lecciones
eternas. Con la Constitucin republicana del siglo III a.C. nace en Roma el Derecho Pblico como una rama
separada del Derecho General. Pero no hubo diferencia entre la ley constitucional y la ley ordinaria y, como en
todos los pueblos antiguos, las normas constitucionales no constaban en un documento escrito, ni se les
confera autoridad superior a las otras leyes.
Siempre hay que tener en cuenta, tanto para los griegos como para romanos, que el concepto libertad, no tiene
un alcance individual. Es un atributo que slo se aplica a la Ciudad. Por consiguiente, la libertad es de la
civitas y no de los ciudadanos que la integran. De este modo el Estado o la comunidad poltica organizada, no
es algo que est por encima de los ciudadanos, ellos mimos son la polis, la civitas, es decir, el Estado.

6.2 MEDIEVAL
En la Edad Media desvanece la idea del Estado y se produce la atomatizacin del poder pblico; toda la
historia del Estado, en esa poca, es al mismo tiempo una historia de las tentativas para llegar a vencer el
desmembramiento institucional o, al menos, para aminorar sus consecuencias.
La estructura poltica medieval se encuentra influida y caracterizada por la idea contractual que lleva al
llamado Estado de Estamentos (alta nobleza, baja nobleza, clero, burguesa de las ciudades). Esta divisin en
estamentos promueve la formulacin y existencia de estipulaciones consistentes en pactos, cartas o fueros
sobre derechos y libertades, pero limitados a los integrantes del grupo o estamento. Por eso, a esas
estipulaciones no se las puede equiparar a las modernas constituciones porque no fundan ninguna unidad
poltica.
a) Pactos: consistan en un acuerdo de voluntades entre el soberano y el pueblo, para definir el modo de
gobierno y las garantas de derechos. Los pactos mas celebres en la historia constitucional inglesa, fueron
la Carta Magna (1215) y la Peticin de Derechos (1628).
b) Cartas Pontificias: consistan en las normas dictadas por los pontfices para organizar sus respectivas
congregaciones.
c) Fueros y cartas de franquicias: instrumentos escritos que durante la Edad Media suscriben los
ciudadanos con los reyes, para garantizar los derechos y asegurar la participacin en los gobiernos locales.
Se las llam tambin cartas de autonoma.
d) Contrato de Colonizacin: fue la firmada por los colonos que se instalaran en Amrica del Norte,
quienes al no encontrar poder establecido en la nueva tierra, fijaron las reglas que habran de gobernar las
colonias. En 1620 firmaron as el Compact Act a bordo del Mayflower que sirve de antecedente al
Fundamental Orden of Connecticut de 1639.
En Espaa, el trmino Constitucin se empleaba durante la Guerra de la Reconquista para denominar las
cartas o fueros dados por los Reyes a las regiones, ciudades o villas. Es decir, a raz de la lucha por la
reconquista contra los moros, comienza el otorgamiento de privilegios, fueros y cartas, y fueron muy
importantes las que se dictaron en Castilla, Len, Navarra y Aragn.
Crdoba, Madrid y Barcelona tuvieron fueros que les brindaban a la comunidad y sus habitantes grandes
privilegios, consecuencia de pactos entre el Rey, la Corte y las fuerzas vivas de las mismas ciudades. Las
cartas o fueros construan un sistema jurdico por constitutio, legislacin especial del Rey en Espaa. Estas
prcticas legislativas contenan uniformes privilegios o derechos. Posteriormente este fenmeno se
generaliz en toda Europa.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 8

Adems de las instituciones de origen medieval, se desarroll tambin en Espaa una fuerte corriente doctrinal
a favor del sometimiento del poder del prncipe al derecho.
Durante la Edad Media el enfrentamiento entre gobernantes y gobernados por sus derechos, deberes y
competencias se libr en dos niveles. En primer lugar, entre los vasallos y los seores feudales. Los vasallos
cuando eran oprimidos emigraban de sus territorios a las ciudades libres. En segundo trmino, los seores
feudales con los reyes de sus respectivas naciones. Tambin, a veces, los mismos reyes, para debilitar a seores
feudales poderosos, daban a ciudades libertades y franquicias, para construir el Estado moderno que fue obra
de la Monarqua. Inglaterra vivi un proceso similar, con la Carta Magna de 1215.
En Inglaterra se encuentran los antecedentes ms importantes del constitucionalismo, no slo por su
continuidad y proceso a travs del tiempo, sino tambin por su influencia en la doctrina y las instituciones
desarrolladas en otros pases.
La sancin de la Carta Magna, que el Rey Juan Sin Tierra se ve obligado a otorgar en 1215, reviste
importancia como estipulacin entre el monarca y los seores feudales, al establecer por escrito una serie de
derechos:
a) libertad de la Iglesia Catlica de acuerdo como sus antiguos derechos y costumbres;
b) prohibicin de imponer contribuciones sin convocatoria y consentimiento del Consejo reunido con los
prelados, barones y seores del reino;
c) prohibicin de privar de la libertad sin juicio legal y sentencia de pares, o jueces de la misma clase o
estamento;
d) aseguramiento de la justicia para todos;
e) libertad de movimiento para entrar y salir del reino;
f) hbeas corpus o recurso para que nadie sea encarcelado ni molestado en su persona o en sus bienes, sin las
formas legales y la autoridad de sus pares constituidos en jurado.
Esta restriccin de la voluntad real fue una piedra angular del derecho Constitucional ingls. Si bien pareciera
que las libertades consagradas por la Carta Magna son para todos los hombres, en cuanto las acuerda al homo
liber, debemos dejar bien claro que hombre libre era entonces el barn; slo l era considerado homo liber o,
incluso, slo como homo. Ello, sin embargo, no atena la importancia del histrico documento de 1215, de
gran trascendencia en la lucha del individuo por la libertad.
La Carta Magna estuvo sujeta a permanente amenaza debido a las tendencias absolutistas de los reyes, y fue
objeto de numerosas confirmaciones a lo largo de los diversos reinados.
Sin embargo, el siglo XVII fue decisivo en el proceso formativo del constitucionalismo ingls. Basta citar
algunos de sus documentos ms importantes, como la Petition of rights de 1628, el Agreement of the
people de 1647, el Instrument of Government de 1635, el Acta de hbeas corpus de 1679 y el Bill of
rights de 1688.
En sntesis, en ese contexto histrico, Constitucin es un instrumento jurdico dado por el poder (Rey) a ciertas
ciudades otorgando privilegios. Las constituciones medievales son pactadas entre seores feudales,
representantes de las ciudades y monarcas, con diferentes matices en su proceso legislativo. Una vez pactada
deba cumplirse por gobernantes y gobernados. As, la Constitucin como pacto es una institucin que prest
una invalorable ayuda para recuperar libertades y franquicias antiguas en distintas ciudades europeas durante el
trnsito del feudalismo al Estado moderno.

6.3 LIBERAL O CLSICO


El constitucionalismo propiamente dicho, llamado clsico o moderno, aparece luego con las Revoluciones
Norteamericana y Francesa de la segunda mitad del siglo XVIII y llega hasta principios del siglo XX, dando
caractersticas especiales a las constituciones sancionadas en ese largo periodo.
El 12 de junio de 1776, el Estado de Virginia adopt su Constitucin, conocida como la Declaracin de
Derechos de Virginia1, que establece un catlogo de derechos de la persona humana y una serie de garantas
para el individuo frente al Estado, a fin de otorgarle seguridad jurdica. El 4 de julio de 1776, se produce la
Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos, con un histrico documento que tiene gravitacin
universal.
Las trece colonias se emanciparon de las dominaciones inglesas y declararon que todos los hombres han nacido
iguales y estan dotados de ciertos derechos inalienables como la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad.
Reconocieron que los gobiernos deben garantizar esos derechos y que el poder de aqullos emana de los

1
La Declaracin de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 es considerada la primera declaracin de derechos humanos moderna de la historia, aunque reconoce un importante
antecedente en la Carta de Derechos Inglesa (Bill of Rights) de 1689.
Adoptada unnimemente por la Convencin de Delegados de Virginia como parte de la Constitucin de Virginia en el marco de la Revolucin Americana de 1776, en la que las 13
colonias britnicas en Amrica obtuvieron su independencia. A travs de la Declaracin, Virginia convoc a las dems colonias a independizarse de Gran Bretaa.
Es un documento que proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen una serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. Fue el
antecedente directo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizada por la Revolucin Francesa y de la Carta de Derechos de los Estados Unidos (Bill of
Rights) que entr en vigencia en 1791 en la forma de las diez enmiendas a la Constitucin Estados Unidos de 1787.
El borrador inicial del documento fue realizado por George Mason entre el 20 y el 26 de mayo de 1776, y posteriormente modificada por Thomas Ludwell Lee y la Convencin. Mason se
inspir en la Carta de Derechos Inglesa (Bill of Rights) de 1689, pero a diferencia de aquella, rechaza la nocin de clases privilegiadas o funciones gubernamentales hereditarias, como
suceda (y an sucede) en la monarqua britnica.
La Declaracin de Derechos de Virginia est compuesta por 16 artculos en donde est enumerados los derechos pertenecientes al pueblo de Virginia... como las bases y fundamento del
Gobierno: a la vida, a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, libertad de prensa y religin, etc. Tambin establece la soberana popular, la prohibicin de privilegios de
nacimiento (igualdad ante la ley), la divisin de poderes, el juicio por jurados, etc. Algunos especialistas destacan el hecho de que la Declaracin de Virginia convivi con la esclavitud y la
falta de derechos para las mujeres.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 9

gobernados. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica se sancion en 1787 y sirve de modelo para las
constituciones sudamericanas.
La Revolucin Francesa de 1789 contribuy al reconocimiento y consolidacin de los derechos esenciales, con
su clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que contiene una verdadera
concepcin poltico-social y una formulacin fundamental al proclamar en su Art. 16, que toda sociedad en la
cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes carece de
Constitucin.
Desde entonces y hasta el comienzo de la I Guerra Mundial (1914-1918), contina el desarrollo del
constitucionalismo moderno o clsico, que se expande en Europa y Amrica. La Constitucin escrita,
especialmente codificada, como ley fundamental y suprema, es la base del Estado liberal moderno.
En esencia, este constitucionalismo se propone defender los derechos del hombre, limitar al Estado y dar
seguridad al individuo frente a aqul. Para ello, el Estado se debe limitar a cuidar el orden y asegurar que los
derechos humanos no sufran perjuicios y abstenerse de intervenir cuando la libertad, la seguridad comn y los
derechos individuales no corren riesgo.
En el constitucionalismo clsico o moderno, el Estado no interviene en el bienestar colectivo ni interfiere en el
ejercicio de los derechos. Tampoco interviene ante eliminar las desigualdades sociales. Si hay pobres y ricos,
no tiene porqu procurar para los pobres un mejoramiento social de posicin, ni porqu reordenar las
condiciones econmicas a fin de que puedan salir de su pobreza. Le basta con no tratar peor a los pobres que a
los ricos.
Este constitucionalismo parte de la base de que la libertad ampliamente reconocida es el medio suficiente para
asegurar la actividad del hombre y el disfrute de sus bienes. Conforma, as, una concepcin abstracta y
francamente individualista de los derechos humanos.
La experiencia demostr que esas relaciones sociales, basadas en el individualismo y el carcter meramente
contemplativo del Estado, llevaron a situaciones injustas. El sueo del mundo armnico, concebido como
producto espontneo y natural de las relaciones y los equilibrios entre las personas y los factores
socioeconmicos, lejos de producir una comunidad libre, dej desprotegidos a los derechos efectivos del
hombre comn. Le impidi el goce de recursos elementales y coloc a numerosos sectores de la poblacin en
situaciones econmicas y culturales que originaron dependencia, sumisin, opresin e injusticia.
En virtud de estas circunstancias, y al trmino de la I Guerra Mundial, se desarrolla un fecundo movimiento
ideolgico y constitucional dirigido a afianzar, por medio de leyes fundamentales, los principios democrticos,
orientndolos a nuevos rumbos. Las constituciones de posguerra incluyen una parte social y econmica en el
cual fijan normas y principios de justicia, solidaridad y cooperacin, que dan caractersticas definidas al
constitucionalismo contemporneo.

6.4 SOCIAL
Al trmino de la I Guerra Mundial (1914-1918) se produjeron 2 acontecimientos que afectaron poderosamente
el constitucionalismo clsico o liberal:
1) la crisis a raz del surgimiento del autoritarismo y la instalacin de Estados totalitarios. stos encuentran
su expresin en Rusia, a partir de 1918, con el rgimen sovitico que consagra la dictadura del
proletariado; en Italia, a partir de 1922, con el rgimen fascista, y en Alemania, desde 1933, por medio del
rgimen nazi, que sustituy la Constitucin democrtica de Weimar de 1917;
2) el advenimiento del denominado constitucionalismo social, cuyo paso final es la incorporacin de los
textos constitucionales de los llamados derechos sociales y econmicos.
Del anterior constitucionalismo clsico o liberal al constitucionalismo social, media todo un cambio en la
sociedad y se registra una doble transformacin a nivel del Estado y a niveles de los derechos de las personas:
a) El Estado abstencionista pasa a ser un Estado intervencionista, ahora se persigue obtener prestaciones de
l.
b) Se complementaron los derechos individuales con la incorporacin de los derechos sociales y econmicos.
Se refleja una nueva realidad: aparece un Estado activo, dispensador de servicios que debe hacer o dar algo a
favor de los hombres y sectores ms necesitados, para lo cual abarca nuevas funciones sociales y econmicas.
En el Constitucionalismo Social concurre la suma de dos expresiones que revisten en carcter de verdaderas
conquistas de la era constitucional:
a) insercin de clusulas econmicas y sociales en las constituciones: la Constitucin que omita clusulas
econmicas y sociales es considerada un instrumento insuficiente e inadecuado para el gobierno
contemporneo, tan lleno de requisitos y expectativas provenientes de los sectores ms necesitados. En
efecto, esas normas estn dirigidas a proteger al individuo y a los grupos sociales, con derechos y con
garantas que se incorporan al derecho pblico; por ejemplo, los derechos del trabajador, de la clase pasiva,
de la familia, la proteccin contra el despido arbitrario, etc. Ello obliga al Estado a proveer nuevos
servicios pblicos, sociales y econmicos, y crea otras funciones para el individuo, la sociedad y los
grupos o sectores que la integran, respondiendo as a una visin superadora del individualismo y del
abstencionismo del constitucionalismo clsico.
b) la racionalizacin del poder. una Constitucin social que no contempla la racionalizacin del poder,
no puede ser reconocida como democrtica.
A manera de sntesis, podemos sostener que con la plena consagracin actual del constitucionalismo social son
numerosos los cambios registrados en las funciones y en los rganos del Estado, como en el status de los
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 10

derechos de las personas y la situacin de los grupos sociales (trabajadores, sindicatos, clase pasiva, familia,
etc.). Pero tambin es verdad que se conservan rasgos del anterior Estado, tales como la sujecin a la legalidad
y la existencia de un rgimen de controles jurisdiccionales en beneficio real y efectivo de los administrados.
Lo que ha cambiado es la idea central o la idea-eje que gobierna el sistema, pues a partir de la
consagracin de los derechos sociales y econmicos se impone una nueva concepcin total de la
responsabilidad gubernamental.
Las profundas modificaciones que se produjeron en la estructura social en los ltimos periodos de la II Guerra
Mundial (1939-1945), promovieron y robustecieron an ms la concepcin del constitucionalismo social, y
cobra auge universal la concepcin de la democracia social como rgimen poltico en el mundo
contemporneo. (Zarini)
Tales principios se incorporan en las Constituciones francesas de 1946 e italiana de 1947, entre otras, pero
tambin tienen expresin en declaraciones internacionales de singular importancia, como Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la ONU el 19 de diciembre de 1966,
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada por la Conferencia Internacional
de 1948, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica,
de 1969, etc.

7. DERECHO CONSTITUCIONAL: CONCEPTO


Es una rama del derecho pblico interno, compuesto por un conjunto de principios y normas fundamentales que rigen
al Estado en su relacin con la comunidad, definiendo los derechos y garantas otorgadas a las personas dentro de la
comunidad estatal y la organizacin del poder publico, estableciendo su estructura, su competencia, el acceso al poder
y sus limitaciones.
Es la rama de derecho que seala el modo de organizacin de una comunidad mediante el poder.

8. RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS


El Derecho Constitucional mantiene relaciones estrechas y constantes con todas las disciplinas jurdicas y sociolgicas
atendiendo a que establece principios fundamentales de la organizacin del Estado y su reracionamiento con los
individuos y la sociedad. La relacin del Derecho Constitucional con las dems ramas del derecho se deduce de la
posicin fundamental que la Constitucin, a modo de centro luminoso (ley fundamental) que contiene los principios
generales de los cuales se desprenden, como rayos de luz, las diversas disciplinas jurdicas.
Por otra parte, la enorme difusin que ha ido adquiriendo la vigencia del Estado de Derecho y siendo esta materia una
de las que ms se dedica al estudio del mismo, ha permitido que el campo de relacionamiento sea verdaderamente
extenso y prcticamente est vinculado con todas las llamadas ciencias sociales. No obstante, es posible sealar
aquellas materias ms significativas para el estudio y que ayudan a tener una mejor comprensin:
A) Con la Ciencia Poltica:
Por la intima relacin entre el Derecho Constitucional y la ciencia poltica, resulta imposible establecer una separacin
total y absoluta entre ambas disciplinas.
La ciencia poltica constituye un estudio ordenado, racional, metdico de la realidad poltica, de la organizacin social,
del gobierno y del poder pblico. sta puede considerarse una ciencia de sntesis, que tiende a suministrar aportes para
el eficaz gobierno de la comunidad, y como tal, recibe la contribucin de otras ciencias. Pero no slo recibe aportes de
ellas y efecta sntesis; adems, tiene por objeto propio el estudio de toda la problemtica del poder poltico.
Dentro de ese marco, el objeto de la ciencia poltica, en cuanto es una realidad, inviste una naturaleza fctica y
dinmica, porque esa realidad se configura con el quehacer del hombre. ste la estudia en busca no slo de la
finalidad de la captacin cientfica del objeto, sino que tambin persigue conocer para actuar u obrar; es decir, intenta
proyectar a la accin el conocimiento obtenido. La ciencia poltica se ocupa, entonces, de conocer cmo es la realidad
poltica, de comprenderla y de valorarla.
En resumen, la ciencia poltica se ocupa no slo de cmo es la realidad poltica, la organizacin, el gobierno y el poder
del Estado, sino tambin indaga y propone cmo deben ser. Para todo ello, se vale de los conocimientos que le aportan
otras ciencias; los hace suyo, los sistematiza y realiza un enfoque valorativo.
En consecuencia, podemos concluir que existe una relacin muy estrecha entre el Derecho Constitucional, como
materia normativa, y la ciencia poltica. El Derecho Constitucional trata de comprender y de describir, con sus
disposiciones, las estructuras sociopolticas del Estado, el ordenamiento, organizacin y funcionamiento del gobierno
y del poder poltico. Y la ciencia poltica, por su parte, aporta las realidades que configuran el cuadro de referencias
concretas dentro del cual se pueden crear y movilizar las normas constitucionales. As, el fin ltimo de la ciencia
poltica es sustancialmente prctico: ofrecer los elementos y antecedentes necesarios para que el grupo social realice su
construccin jurdica.
Por su contenido, la ciencia poltica se convierte en auxiliar del Derecho Constitucional, porque la enseanza del
Derecho Constitucional indiscutiblemente supone el estudio de la ciencia poltica, sobre todo si se lo involucra con el
estudio de las instituciones polticas. La ciencia poltica ayuda a dar un verdadero alcance a las normas de derecho
constitucional y, al mismo tiempo, a precisar la fisonoma de las instituciones polticas.
B) Con el Derecho poltico:
El derecho contiene normas destinadas a ordenar jurdicamente la vida social. A su vez, esas normas de organizacin y
de ordenacin jurdica de la comunidad precisan de la estructura, competencia, actividad y funciones del poder pblico.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 11

Entre organizacin y orden jurdico existe un vnculo ntimo. El orden jurdico rige porque se apoya en la organizacin
y la organizacin existe en virtud del orden jurdico.
El derecho poltico se caracteriza por el estudio de la organizacin del gobierno del Estado y de la
institucionalizacin del poder pblico realizado, especialmente, por medio de la Constitucin, que es ley fundamental
y suprema de la ordenacin poltica y jurdica.
Precisamente esa ordenacin del gobierno y del poder del Estado es el ligamento entre lo poltico y lo constitucional.
El Derecho Poltico, en el cumplimiento de su objetivo esencial de organizacin y gobierno de la sociedad, tiene como
fin ltimo el estudio del poder del Estado.
El Derecho Constitucional, por medio de la Constitucin, como orden jurdico fundamental del Estado, define un
rgimen poltico, las reglas de la organizacin del poder pblico y la distribucin, ordenamiento y coordinacin de
esferas de poder e influencia entre los miembros de la comunidad poltica.
Desde este punto de vista, la Constitucin es el instrumento ms importante de coherencia entre la estructura social y la
organizacin poltica. Como derecho fundamental de organizacin, ordena y regula la accin de los rganos de
gobierno en un equilibrio de poderes sociales, y prev el mbito y los procedimientos en que pueden desenvolver su
accin poltica las fuerzas que operan dentro del Estado.
De esta manera, la organizacin del Estado, del gobierno y la institucionalizacin del poder estatal o, en sentido
estricto, del poder poltico, constituyen objeto comn de ambas disciplinas y hace que entre el Derecho Poltico y el
Constitucional exista una relacin sumamente estrecha. La Constitucin la frontera comn en la que tienen trmino y
principio, respectivamente, cada una de esas materias.
C) Con la Sociologa
La sociologa es la ciencia que se ocupa del conjunto de las relaciones y fenmenos sociales de la humanidad; su
campo de estudio son los fenmenos de la vida social, la costumbre, la moral, las creencias, la economa, la creacin
artstica, el derecho. As, el trmino sociologa designa el conjunto de las ciencias sociales; cada ciencia social en
particular puede, entonces, ser designada como: sociologa poltica, sociologa religiosa, sociologa econmica, etc.
Como ciencia que se ocupa de los fenmenos sociales, la sociologa y en especial la sociologa poltica, tiene tambin
una estrecha relacin con el Derecho Constitucional. Definido el objetivo del Derecho Constitucional (como el del
encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos) y tomados estos como resultantes de la relacin entre los hombres
como integrantes de la sociedad, es fcil deducir que la sociologa aporta elementos bsicos para la estructuracin del
Derecho Constitucional.
La normatividad jurdico-constitucional, encuadrada dentro del marco de una Constitucin, busca regular la
organizacin de los diversos rganos del poder pblico, as como las relaciones entre el Estado y los integrantes de la
sociedad, en sus aspectos fundamentales.
Naturalmente, este ordenamiento no es el producto de una abstraccin, sino del conocimiento de una realidad concreta:
la vida de la sociedad a la cual ha de aplicarse. La Constitucin debe ser la respuesta a los requerimientos de esa
sociedad, segn su propia naturaleza y las circunstancias de todo orden en las cuales ella se desenvuelve.
Una Constitucin, ms que ningn otro precepto, se elabora y mantiene segn la realidad y la vivencia del conjunto de
individuos que comprenden la sociedad a la cual ha de aplicarse. Si bien est llamada a consagrar principios de validez
permanentes y universales, al menos en lo que se refiere a la regulacin de los rganos destinados a cumplir funciones
del Estado, debe amoldarse al medio y circunstancias que esos rganos han de regir. A la sociologa corresponde
estudiar tanto el medio social, como las circunstancias imperantes en l, y por tanto, est llamada a aportar al
constituyente y al constitucionalista los datos a partir de los cuales podr elaborar el andamiaje 2 jurdico-
constitucional.
D) Con la Historia
La historia es indiscutiblemente, una de las grandes auxiliares de toda ciencia jurdica, y particularmente del Derecho
Constitucional. Se dice, con razn, que ella es el fundamento descriptivo de todas las ciencias sociales.
La historia no se limita a la recopilacin y enunciado de los hechos que han sucedida a travs de los tiempos, sino que
a ella tambin le corresponde describir e interpretar esos hechos, sobre todo en cuanto impliquen fenmenos de
cambio en la vida social y poltica de los pueblos. Debe sealar su evolucin y explicar la vinculacin interna o externa
entre los mismos. Adems, la historia poltica tiene como una de sus funciones esenciales, registrar y analizar
objetivamente el desenvolvimiento de las civilizaciones y de los Estados que son producto de ellas. Y no es acaso, el
Estado uno de los objetivos primordiales del estudio del Derecho Constitucional? Es fcil entonces deducir el papel
fundamental que el conocimiento de la historia tiene frente al Derecho Constitucional. Sin la contribucin y sin la
comprensin de los fenmenos histricos que constituyen hitos en la elaboracin del mundo jurdico y, en particular, de
la normatividad jurdico-constitucional, ser muy difcil comprender a cabalidad aspectos esenciales de esta normativa.
Por otra parte, la historia misma se constituye como una parte importante del estudio del Derecho Constitucional, a
travs de la Historia Constitucional, materia adoptada ya oficialmente a muchas facultades de jurisprudencia, al igual
que la llamada Historia de las Ideas Polticas.
E) Con la Economa
Existe una fuerte vinculacin, desde el momento que ambos buscan responder a necesidades humanas. La
Constitucin establece los grandes lineamientos econmicos, el tipo de sistema que habr de regir (liberal, social
demcrata, socialista, etc.) y recibe tambin una fuerte influencia del mundo econmico.
F) Con el Derecho Administrativo
2
Andamiaje: Estructura exterior desde la que se organiza y se configura una construccin intelectual, poltica, analtica, etc.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 12

El objeto del Derecho Administrativo lo constituye la Administracin pblica en todas sus manifestaciones, sean stas
externas o internas, es decir, jurdicas o no jurdicas.
La Administracin es la actividad practica, permanente del Estado, con la finalidad de satisfacer las necesidades de la
poblacin y de las personas y grupos que la integran. Esa actividad consiste en actos jurdicos y en operaciones
materiales que llevan a cabo los propios rganos administrativos, para llenar la finalidad expresada.
Pero la Administracin pblica, para cumplir esa actividad, para llenar las necesidades sealadas, precisa asegurar
previamente su organizacin y funcionamiento. Adems, debe regularse todo lo concerniente a la forma en que se
manifiesta la actividad administrativa, en las diversas relaciones que surgen en la prctica de dicha accin.
En la distribucin de las funciones estatales, al Poder Ejecutivo le est encomendada la funcin administrativa. Por
eso se asimilan las locuciones de Poder Ejecutivo y poder administrador. Pero este rgano no reduce su actividad
solamente al desempeo de funciones administrativas, como surge de sus atribuciones constitucionales. Por su parte,
los rganos Legislativo y Judicial tampoco se limitan al desempeo de sus funciones, especficas (legislacin y
jurisdiccin), sino que, adems de ellas, suelen ejecutar funciones de sustancia administrativa.
Por todo lo expuesto, debe sealarse que antiguamente exista entre el Derecho Constitucional y el Administrativo una
intima interdependencia conceptual, lo cual motivaba que el estudio de dichas disciplinas jurdicas se hiciera,
generalmente, en comn.
Hoy el Derecho Administrativo es una rama autnoma del derecho pblico y, como tal, es objeto de estudio
independientemente del Derecho Constitucional, sin perjuicio de las intimas relaciones que guarda con esta ultima
disciplina.
Ese vinculo entre ambas ramas adquiere claridad notoria si tiene presente que el Derecho Constitucional es la materia
fundamental del derecho publico, que tambin integra el otro derecho. Resulta, entonces, comprensivo y aceptable que
el Derecho Administrativo tiene los encabezamientos de sus captulos en el Derecho Constitucional.
El contenido del Derecho Administrativo esta contenido por la organizacin y el funcionamiento de la Administracin
pblica y por las diversas relaciones que nacen de esa actividad. Ella debe conformarse a las normas y principios de la
Constitucin Nacional, que es la ley suprema del Estado.
En resumen, el Derecho Constitucional se vincula con el Derecho Administrativo cuando ste regula las relaciones
individuales o generales del Estado con los administrados y adems trata de la estructura interna de toda la gestin
pblica. Muchas veces, los reglamentos o normas administrativas constituyen la materializacin concreta de los
derechos constitucionales.
G) Con el Derecho Internacional Pblico
El derecho interno es el vigente dentro de un Estado y el internacional es el conjunto de reglas que rigen las relaciones
entre dos o ms Estados o entre individuos de varios Estados. El Derecho Internacional, al igual que el interno, se
subdivide en pblico y privado. El Derecho Internacional Pblico reglamenta las relaciones entre dos o ms Estados o
entre habitantes de un Estado y otro Estado, en cuando se trate de relaciones en que el Estado acte en su carcter de
poder pblico (p.ej., la celebracin de contratos, la organizacin y el funcionamiento del cuerpo diplomtico y
consular, etc.).
El Derecho Constitucional se ocupa de la organizacin y funcionamiento esenciales del Estado y, consecuentemente,
trata de su actuacin internacional (p.ej., cuando regula el procedimiento de aprobacin de instrumentos
internacionales y la jerarqua que les otorga). Por otra parte, el Derecho Internacin Publico tambin incide en el
Derecho Constitucional. Como ejemplo, la Convencin Interamericana de Derechos tambin llamada Pacto de San
Jos de Costa Rica. Cabe destacar que, a pesar de que el DIP influye en el Derecho Constitucional de cada Estado, el
mismo no est subordinado al internacional pblico. El imperio y origen de la estructura constitucional que cada
pueblo crea para s, emana polticamente de decisiones de estas, no limitadas por normas del Derecho Internacional
Pblico.
En el capitulo destinado a las atribuciones del Congreso, especficamente al trmite aprobatorio de tratados con
Estados extranjeros, cuyos pasos son:
a) funcin de gestacin: negociacin y firma por el Poder Ejecutivo o sus representantes;
b) funcin de control: aprobacin, desaprobacin parcial o rechazo total, a cargo del Congreso Nacional, y;
c) funcin ulterior e independiente de la aprobacin: ratificacin en sede internacional, que es cumplida por el Poder
Ejecutivo. El tratado as celebrado es ley del Estado.
Una vez que el tratado es ley del Estado, ste no puede hacer valer u oponer en el mbito internacional sus normas
internas para desobligarse de l, para incumplirlo o para evadir su responsabilidad por no cumplirlo.
En sntesis, tambin se puede decir que el Derecho Constitucional se relaciona con el Derecho Internacional Publico,
que se ocupa de las relaciones entre los Estados, sus derechos y obligaciones, mientras que la Constitucin determina
el marco en que se darn esas relaciones y adems, porque el Derecho Constitucional estudia tambin las relaciones
de los individuos con el Estado.

9. DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO: CONCEPTO


El Derecho Constitucional Comparado se ocupa de analizar comparativamente instituciones o regimenes polticos de
dos o ms Estados, as como normas constitucionales respectivas sobre materias a fines, buscando destacar las
particularidades o contrastes que puede haber, en aspectos concretos, entre organizaciones estatales determinadas.
Estudio terico de las normas constitucionales e instituciones de dos o ms Estados, a fin de confrontarlas y sealar
sus singularidades, analogas, diferencias, contrastes, ventajas e inconvenientes (Zarini)
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 13

La misin del Derecho Constitucional Comparado es el estudio terico de las normas jurdico-constitucionales
positivas (aunque no necesariamente vigentes) de varios Estados, preocupndose de desatacar las singularidades y los
contrastes entre ellos o entre grupos de ellos. Por consiguiente, en es una disciplina que agrupa una pluralidad de
rdenes jurdicos constitucionales; pero el criterio de agrupacin es variable, pudiendo distinguirse en este aspecto las
siguientes tendencias:
a) El estudio simultneo, pero individualizado de diversas constituciones a las que se considera como la ms
genuina y ejemplar su representacin de una especia o gnero de ordenacin jurdico-constitucional.
b) La reduccin de las Constituciones de los Estados particulares a grupos colectivos, pero cada uno de ellos
dotado de propia singularidad con respecto a los dems, de modo que se opera mediante la reduccin de
singularidades individuales a singularidades colectivas. As, pues, se trata tambin de una representacin tpica, ya
que trabaja con formas y relaciones fundamentales comunes a una serie de constituciones particulares dotadas de
notas similares o afines. Forma conceptos colectivos frente a las individualidades que agrupa en su seno, y
conceptos individualizados frente a otras formas colectivas de ordenacin jurdico-constitucional.
c) La tercera consiste en centrar el estudio del derecho constitucional de un pas particular, de manera que sea
ste el que se toma como trmino de comparacin, interesando la organizacin jurdico-constitucional de los dems
nicamente en la medida que muestren similitud o contraste o sirvan de aclaracin para aquel que forma el objeto
central del estudio.

10. ESTADO: CONCEPTO


Es un grupo humano (poblacin), que se organiza en un territorio con un poder originario autolimitado por el derecho y
por los medios coactivos legtimos para dominar sobre sus miembros, a fin de satisfacer las necesidades de ese grupo y
de lograr el bien comn pblico. (Zarini)
El Estado es una ordenacin que tiene por fin especfico y esencial la regulacin global de las relaciones sociales entre
los miembros de una determinada poblacin, en la cual la palabra ordenacin expresa la idea de poder soberano
institucionalizado.
El Estado se constituye en cuatro elementos esenciales: poblacin, territorio, poder y gobierno. Es decir, un poder
soberano de un pueblo situado en un territorio con ciertas finalidades. Y es la Constitucin el conjunto de normas que
organiza estos elementos constitutivos del Estado.

10.1 ESTADO FEDERAL Y ESTADO UNITARIO


La forma de Estado se vincula a la forma de distribucin del poder poltico sobre el territorio; territorio es el
lmite espacial dentro del cual el Estado ejerce de modo efectivo el poder del imperio sobre las personas y sus
bienes.
El modo del ejercicio del poder poltico en funcin del territorio da origen al concepto de forma de Estado,
pudiendo verificarse en el derecho constitucional comparado tres formas de Estado: el federal, confederal y el
unitario.

Estado Unitario:
Sistema jurdico y poltico donde el poder es ejercido por autoridades cuyas funciones comprenden todo el
territorio y la poblacin de la organizacin poltica. El orden jurdico vale para todo el territorio. Hay un
gobierno central encargado de las funciones de legislacin, ejecucin y justicia.
Si existe unidad de poder sobre el territorio, las personas y los bienes, entonces existe un Estado Unitario. Es
decir, la distribucin espacial del poder surge de un ncleo central.
Las personas obedecen a una sola Constitucin y la organizacin poltica abarca a todo el territorio nacional.
La administracin puede ser ejercida de manera centralizada o descentralizada, entendiendo por esta ltima, la
forma que tiene el Estado de hacer ms eficiente su funcionamiento. Con el mismo fin, a veces se otorga
personalidad jurdica y atribuciones expresadas en la ley, con patrimonio y responsabilidad propia a
organismos involucrados indirectamente con el poder central (empresas del Estado).
Se puede afirmar que el Paraguay, asumi la forma de Estado unitario desde la Constitucin de 1992, al
establecer un nico centro de poder poltico en su Art. 1, aunque sin mencionarlo expresamente. Siendo
consagrada de manera explcita a partir de la Constitucin de 1870.
As dicho, en el Estado paraguayo existe un solo poder legislativo, ejecutivo y judicial cuyas competencias
abarcan la totalidad de su territorio. Pero a la misma vez se ampara en el principio de descentralizacin,
modalidad de organizacin de los Estados precisamente unitarios que permite la existencia de otros centros de
poder territorial (departamentos, municipios), a los que se conceden ciertas competencias para la gestin de los
intereses locales del marco de una autonoma relativa.
Estado Federal:
En los Estados compuestos o Estados Federales, el poder se reparte, se divide en el espacio territorial (divisin
espacial de poderes), generando una multiplicidad de organizaciones gubernamentales, distribuidas en
departamentos, con autonomas para el ejercicio del poder constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial. El
poder es ejercido por un poder central y gobiernos locales, que actan coordinadamente dentro del mismo
territorio.
El Estado se compone de muchos estados-miembros, organizando una dualidad de poderes: el del Estado
Federal y tantos locales como cuantas unidades polticas lo forman. En otras palabras, en un Estado Federal
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 14

existen varios Estados: el Estado Federal o Nacional, que es titular de la soberana, y los otros Estados que son
los Estados-miembros o Estados particulares, que son descentralizados y que se autodeterminan con sus
constituciones y sus autoridades propias, dentro de una esfera jurdica y territorial delimitada por la
Constitucin Nacional. No son, pues, unidades polticas soberanas; son autnomas, pero no pueden separarse
ni resistir las disposiciones del Estado Federal. Las distintas regiones que comprenden el pas se rigen de
manera autnoma (autonoma administrativa), pero ceden parte de sus competencias al gobierno federal. Por lo
general, corresponde siempre al Estado Federal la representacin de la Nacin, las relaciones internacionales,
la emisin de moneda, y la defensa nacional.
Sistema o principio de organizacin territorial de un Estado por el que las unidades polticas de que se
compone se reservan un alto grado de autogobierno, que queda garantizado. Al mismo tiempo, estas partes se
subordinan a un poder central para la gestin de ciertas competencias esenciales.
El Estado Federal reconoce varias fuentes originarias de poder poltico, debido a su descentralizacin
administrativa y poltica: una que corresponde al gobierno central y otra que es propia de los gobiernos
regionales, actuando de forma coordinada pero independiente cada uno.
El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitucin Americana de 1787. No responda a un
esquema previo, sino a necesidades prcticas: se trataba de buscar una formula que hiciera compatible la
existencia de los Estados individuales con la de un poder dotado de facultades para bastarse por s para la
esfera de sus funciones. La organizacin federal, parte por necesidades reales y parte por el simple fenmeno
imitativo, pas de los Estados Unidos a varios Estados iberoamericanos (Mxico, Argentina, Brasil,
Venezuela), a Suiza (1848), a Alemania (1871), a varios dominios britnicos y, a partir de la primera guerra
mundial, a otra serie de pases.
El Estado Federal puede surgir, bien como resultado de una vinculacin jurdico-poltica de Estados hasta
entonces independientes, como es, por ejemplo, el caso de los Estados Unidos o de Suiza, o bien, como
resultado de una nueva estructura constitucional de un Estado hasta entonces unitario, como, por ejemplo, la
Unin Sovitica o Mxico.

*Estado confederado es una unin de Estados soberanos e independientes que se lleva a cabo mediante un
pacto o contrato, para fines parciales y determinados: proteccin mutua, defensa, paz, comercio, etc. En la
confederacin, el origen lgico y el origen histrico coinciden: Es siempre un pacto. Y un pacto de derecho
internacional, por lo que la confederacin se ubica ms en el plano del derecho internacional que en el del
derecho constitucional.

11. GOBIERNO: CONCEPTO: AMPLIO Y RESTRINGIDO


Estado y gobierno son trminos que designan conceptos distintos. El Estado es una comunidad poltica considerada en
su integridad, como institucin, como persona moral, como rgimen. El gobierno, en cambio, es un elemento del
Estado. De all que el Estado comprenda a todos los habitantes de su territorio, mientras que el gobierno est referido a
los gobernantes, que son las personas fsicas que ejercen el poder, encargadas de las funciones del Estado.
El Estado, dotado de personalidad jurdica, debe necesariamente valerse de personas fsicas para querer y obrar. Vale
decir que acta por medio de personas, que son sus rganos o los titulares del poder cuyas manifestaciones de voluntad
se imputan directamente al Estado.
El vocablo gobierno indica la accin el efecto de mandar con autoridad, ordenar, dirigir y regir. El gobierno es la
organizacin mediante la cual la voluntad del Estado es formulada, expresada y realizada.
Hay dos tendencias que definen al gobierno y sus funciones:
Sentido amplio:
Es el cmulo de rganos estatales que tienen a su cargo todas las funciones del poder estatal; Es decir, integra el
gobierno tanto el rgano ejecutivo, como el congreso y la judicatura (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
Sentido restringido:
Esta tendencia considera como gobierno slo al Poder Ejecutivo, concretamente, en Gabinete. Este concepto es
aplicado a Europa, donde el rgimen parlamentarista se ha encargado de reservar el trmino gobierno para el poder
ejecutivo.

Pero no cabe duda que, aun involucrando en el concepto gobierno el ejercicio de las tres funciones del poder
(legislativa, ejecutiva y judicial) el ncleo gubernativo se halla en el Poder Ejecutivo, o sea, en el cuerpo minoritario a
veces unipersonal que asume la conduccin del Estado, la gobernacin y la administracin propiamente dichas. Las
otras dos funciones (legislativa y judicial) son ante todo, intermitentes en su ejercicio, y pueden ser cumplidas por el
rgano ejecutivo (por supuesto, que rechazando en principio divisorio). Es decir, ningn Estado puede mantenerse sin
su rgano ejecutivo, que tenga a su cargo la gobernacin y la administracin, mientras podra subsistir sin parlamento,
reuniendo la actividad legislativa en aquel rgano, en cuando a la judicatura, si bien algunos la consideran
histricamente como la primera de todas las funciones, ha existido durante mucho tiempo sin independencia orgnica,
absorbida por otros rganos. Todo ello revela que la nica funcin que imprescindiblemente exige un rgano propio
que la asuma es la ejecutiva, y las otras, adems de ser discontinuas, pueden confundirse con ella. Por eso, el Estado
puede vivir, aunque sea anormalmente, sin parlamento y sin judicatura, pero no puede subsistir sin poder ejecutivo.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 15

12. SISTEMA DE GOBIERNO PRESIDENCIALISTA Y PARLAMENTARIO:


CARACTERISTICAS DE CADA SISTEMA
Mientras que las formas de Estado se refieren a cmo se ejerce el poder en el territorio, aludiendo a la estructura de la
organizacin poltica, las formas de Gobierno se refieren al modo como aqul se organiza, o sea, cmo se ordenan,
distribuyen y coordinan las estructuras y competencias de sus rganos (desempeados por personas fsicas). Es decir,
se refiere a la organizacin gubernativa, quienes ejercen el poder.
GOBIERNO PARLAMENTARIO:
Definicin:
Sistema de gobierno en el cual la direccin de los negocios pblicos pertenece al Parlamento y al Jefe del Estado, por
intermedio de un Gabinete responsable delante del Parlamento.
Origen:
Naci en Inglaterra a partir de la segunda mitad del siglo XVII, donde se permiti la transicin de la monarqua
absoluta a la monarqua limitada y al parlamentarismo moderno. Muy extendida en Europa occidental, no ofrece un
tipo uniforme u homogneo, sino que comprende una variedad de modalidades que tienen en comn el equilibrio,
control nterorgnico y colaboracin funcional entre el parlamento (poder Legislativo) y el gobierno (Poder Ejecutivo),
conforme a reglas claramente definidas.
Caractersticas:
a) Control Poltico: gobierno y parlamento operan con reciprocas facultades y posibilidades de control. La
actuacin del Poder Ejecutivo est subordinada a la direccin y predominio de las Cmaras, ya que las funciones
polticas, directa e indirectamente, estn en manos de la asamblea soberana.
b) Eleccin: los miembros del Parlamento son los nicos electos popularmente. Por su parte los integrantes del
gobierno son elegidos por el Parlamento
c) PODER EJECUTIVO: esta dividido en dos elementos:
Jefe de Estado:
- Encarna y representa a la Nacin y ocupa la ms alta jerarqua dentro del Estado; representa al
Estado. Puede ser un monarca (Rey) o Presidente de la Republica.
- Es polticamente irresponsable (el rey reina pero no gobierna; el presidente, preside pero no gobierna)
- Eleccin: Es elegido de manera indirecta ya sea por el mismo Parlamento, por una asamblea
especial o por sufragio indirecto (siempre que el cargo no sea hereditario), entre los candidatos propuestos por el
gobierno.
- Funciones: la promulgacin de las leyes aprobadas por el Parlamento, sancionar los decretos,
refrendar los tratados internacionales y eventualmente pronunciar la disolucin del Parlamento. No obstante
debe tenerse presente, que el contenido y alcance de sus funciones vara segn el sistema parlamentario de que
se trate.
- Acta normalmente como moderador o rbitro, y tiene como facultades principales el derecho a
saber (estar informado), a alentar (mantener la continuidad de la orientacin poltica) y a advertir (aconsejar al
jefe de Gobierno).
- No posee un fuerte poder (como si lo tiene el Jefe de gobierno), pero desarrolla un papel simblico
y de influencia psicosocial en la poblacin, que se podra definir como esencial para mantener la integracin
nacional.
Jefe de Gobierno
- Es conocido tambin como: Primer Ministro, Canciller o Presidente del Consejo de Ministros.
- Eleccin: es designado, por lo general, por el propio Jefe de Estado, quien en algunos sistemas es libre de
escoger a la persona que desee. No obstante, en otros casos, como en Gran Bretaa, por tradicin est
prcticamente obligado a nombrar al jefe del partido mayoritario en la cmara de origen popular (Ej. Cmara de
los Comunes), siendo por tanto una funcin meramente formal.
- Tiene a su cargo la integracin del equipo ministerial (Gabinete o Consejo de Ministros) que debe someter a la
aprobacin y nombramiento formal del Jefe de Estado
- Dirige la poltica internacional del Estado y coordina la accin administrativa de los ministerios.
- Le corresponde conjuntamente con su gabinete ministerial el ejercicio de la funcin ejecutiva y administrativa,
la direccin poltica del Estado. A este rgano (Jefe de Gobierno y Gabinete), presidido lgicamente por el
propio Jefe de Gobierno, se le puede llamar tambin gobierno, y como se puede constatar por su integracin,
es un rgano colectivo cuyas decisiones son tomadas en conjunto por sus miembros en consejo de ministros.
Es importante para la permanencia del gobierno en el poder, contar siempre con el apoyo y la confianza de la
mayora de los miembros del parlamento.
- Funciones: Le corresponde llevar la vocera oficial del gobierno ante el Parlamento, as como presentar
proyectos de ley ante l, directamente o por medio de sus ministros. Tambin debe transmitir al Jefe de Estado la
voluntad de la representacin popular, actuando de enlace y protagonista entre ambos rganos del Estado. El
sistema tiende a mantener una constante colaboracin funcional entre los rganos Legislativo y Ejecutivo, y
trata de equilibrar sus respectivas autoridades a travs de reciprocas y eficientes facultades de control.
- El Jefe de Gobierno y su gabinete, son responsables polticamente ante las Cmaras Legislativas o Parlamento
(responsabilidad poltica del gobierno ante el Parlamento), el cual puede revocar su mandato. A la vez, existe
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 16

la posibilidad a la inversa, es decir que el Parlamento sea disuelto por el gobierno o Poder Ejecutivo ( derecho
de disolucin del Parlamento).
- As, el Parlamento puede responsabilizar poltica y jurdicamente al Gabinete o Consejo de Ministros. Si el Jefe
del Gobierno no es libre para designar a sus ministros, sino que debe elegirlo segn la mayora parlamentaria, ni
tampoco puede ejercer las funciones polticas del gobierno, es natural y justo que la responsabilidad sea asumida
no por l, sino por el gabinete. Pues en el rgimen parlamentario pesa sobre los ministros la entera
responsabilidad de los actos de gobierno y no pueden gobernar si no se aseguran la confianza continua del
Parlamento (voto de confianza).
- La responsabilidad es colectiva cuando afecta a todo el Gabinete e individual cuando se refiere a un solo
miembro de aqul. El voto de censura o la negativa a conceder el voto de confianza pedido por el gobierno,
consisten en la posibilidad del Parlamento de provocar la dimisin del Gabinete y el reemplazo por uno nuevo.
En cambio, el Jefe de Gobierno permanece al margen de esa responsabilidad poltica y de tales cambios.
- A la vez, el Jefe de Gobierno, ante una oposicin irreducible con el Parlamento, lo puede disolver y convocar
nuevas elecciones, para que el pueblo resuelva el conflicto que se hubiera planteado entre los dos poderes
polticos.
- Los miembros del gobierno o Gabinete (Jefe de gobierno y sus ministros) son miembros tambin del propio
parlamento, con esto se asegura un mejor control de este, sobre sus propios miembros. No obstante, se debe
tener presente que aunque gobierno y parlamento estn por este motivo fusionados (interdependencia por
integracin), actan como detentadores de poder funcionalmente separados y con plena independencia.
- La estructura dualista del Poder Ejecutivo (rey o presidente y gabinete) y la responsabilidad de los ministros
frente al parlamento, que es compensada con la irresponsabilidad poltica del Jefe de Estado, garantiza la
independencia del Ejecutivo. Ello permite alcanzar la virtud esencial de la forma parlamentaria que consiste en
mantener inamovible al jefe de Estado (vitaliciamente si es rey; por un determinado perodo si es presidente), lo
que asegura al gobierno un elemento estable de continuidad aunque caiga el gabinete.

d) PODER LESLATIVO (Parlamento)


- El Parlamento ejerce una influencia directa sobre la composicin del gobierno, y no se limita
solamente a ejercer prerrogativas en la legislacin, aprobacin del presupuesto y control de la administracin.
- Existe como elemento esencial del rgimen parlamentario, la llamada responsabilidad poltica del
gobierno ante el Parlamento. Su importancia es tal, que algunos autores han manifestado que si ella existe,
hay rgimen parlamentario, aunque falten las otras piezas normales del sistema. Esta responsabilidad consiste
en que:
El Parlamento tiene la facultad mediante la aprobacin de una mocin de censura o la negativa de un voto de
confianza (solicitado por el propio Jefe de Gobierno para llevar a cabo, por ejemplo, un programa especfico),
de obligar al Gabinete a presentar su dimisin. El voto de censura puede ir contra un ministro en particular,
contra varios, o contra el Jefe de Gobierno, en este ltimo caso, de ser aprobada la mocin, todo el Gabinete
tiene que dimitir.
- El Parlamento debe participar en la investidura del Gabinete, la cual puede ser otorgada de forma
expresa, mediante el otorgamiento de la investidura a la persona del Jefe de Gobierno primero y luego a sus
ministros, y de forma tcita, cuando no es necesario el acto de investidura, sino que se entiende otorgada
mientras el parlamento no tome la iniciativa de depositar una mocin de desconfianza (sistema de pases
escandinavos).
- Cabe advertir, que si en el Parlamento existen dos cmaras, la responsabilidad tiene lugar ante
aquella que sea elegida por sufragio universal directo, esto quiere decir, que el Gabinete debe gozar de la
confianza de los representantes directos de la Nacin
- Como una consecuencia de la responsabilidad poltica del gobierno ante el parlamento, se da en
este rgimen el llamado derecho de disolucin del Parlamento, por parte del gobierno, que tiene por objetivo
garantizar el equilibrio de los poderes, pues constituye un contrapeso al derecho del Parlamento de revocar el
gobierno. Esta disolucin se puede ejercer en los parlamentos que contienen dos cmaras, en relacin con una
sola de ellas (principalmente en aquellas elegidas por sufragio universal directo, o sea la misma ante la cual el
gobierno es responsable polticamente, llamada cmara de origen popular), o de las dos cmaras, segn est
regulado en cada constitucin. La disolucin ocurre:
1) De manera automtica, como consecuencia de la dimisin del gobierno causada por un voto de
censura del Parlamento o tambin cuando ha transcurrido cierto tiempo (ej. 5 aos en Inglaterra) sin que se
haya producido un cambio en el gobierno, con el objeto de dar oportunidad a los electores (por voto
directo), de modificar o ratificar su composicin.
2) El gobierno puede tambin, antes de cumplirse ese plazo, disolver el Parlamento y llamar a elecciones
anticipadas; esto se da en circunstancias en que el gobierno quiera asegurar la continuidad de sus
programas, buscando para ello mediante este mecanismo, el apoyo del Parlamento, previendo claro est,
mantener o aumentar sus mayoras en l; o lo que es igual, cuando tenga un conflicto con el Parlamento,
confa a la ciudadana la palabra final en la pugna mediante su votacin. Los resultados darn el ndice
para que el gobierno contine o dimita, segn la mayora que resulte electa. Por tal razn, el gobierno al
elaborar su agenda nacional e internacional sabe de antemano, que debe ser del agrado y aprobacin del
Parlamento, pues de lo contrario podra generar en un conflicto entre ambos poderes.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 17

- Otra caracterstica de este sistema de gobierno es el llamado esquema gobierno-oposicin (se da


principalmente cuando existe el fenmeno del bipartidismo), que es la existencia de un partido gubernamental
sometido al estricto control del Jefe de Gobierno y que a su vez, controla la mayora en la llamada cmara de
origen popular, pues al partido mayoritario, que ejerce el control del gobierno le hacen contrapeso l o los
partidos de oposicin representados en las cmaras. Sin embargo, no en todos los pases que practican el
parlamentarismo se da este esquema, pues hay pases multipartidistas (como Italia), en los que no siempre es
posible hablar de un partido de gobierno, pues frecuentemente est conformado por coaliciones de partidos y
movimientos.

Ventajas del sistema parlamentario:


1. Mayor representacin del conjunto social en la medida que las decisiones deben consensuarse en muchas
ocasiones entre distintas facciones polticas representadas en el Parlamento.
2. Mejor capacidad de respuesta frente a una crisis de gobierno en la medida que puede cambiar el poder
ejecutivo adoptando la mocin de censura.
Desventajas frente al presidencialismo:
1. Separacin de poderes atenuada entre el Ejecutivo y el Legislativo.
2. Excesiva vinculacin del poder ejecutivo con el partido poltico mayoritario en el Parlamento, pudiendo
derivar en partitocracia.
3. Su forma ms estable termina siendo el bipartidismo.

GOBIERNO PRESIDENCIALISTA:
Definicin:
Forma de gobierno en la que el presidente es la figura central, que dirige el gobierno o poder ejecutivo. Es elegido de
forma directa por sufragio universal y concentra en un nico cargo los poderes de jefe de estado y jefe de gobierno.
Origen:
Tiene su origen en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica en 1787 y a medida que las naciones
hispanoamericanas fueron obteniendo su independencia de Espaa, adoptaron este sistema, consagrndolo en sus
respectivas constituciones.
Caractersticas:
a) Tres elementos lo tipifican:
a. 1) La separacin jurdica de los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
a. 2) La colaboracin prctica entre esos poderes.
a. 3) El predominio del Ejecutivo en razn de su origen popular (eleccin directa) y su independencia.

b) PODER EJECUTIVO:
El Poder Ejecutivo o gobierno, se deposita en un presidente que es electo por el pueblo, por voto
universal directo (como el caso costarricense) o indirecto (como el caso de los Estados Unidos de Amrica), por
un tiempo determinado (Ejemplo: 5 aos en Paraguay).
El Presidente de la Republica ejerce las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, cuya
titularidad se confunde en su persona. Con ello se subraya la importancia del rgano ejecutivo y se acenta una
clara separacin no absoluta entre los rganos del poder que deben actuar en forma coordinada y armnica
sobre un pie de igualdad.
La funcin ejecutiva es ejercida por una sola persona, ejercida directa o indirectamente por el pueblo,
quien asume en forma exclusiva la responsabilidad por el desempeo de su funcin especifica. En su actuacin,
el Presidente es auxiliado por los ministros o secretarios de Estado o de departamentos, quienes en principio son
simples colaboradores y ejecutores de su poltica y responsables ante el Presidente, que los nombra y remueve
libremente (con total independencia del parlamento). No forman, pues, un Consejo de Ministros ni un Gabinete
en el sentido parlamentario, sino un rgano meramente colectivo no colegiado, cuya funcin es esencialmente
consultiva y de asesoramiento.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 18

Por tales motivos, se produce la unificacin de la jefatura del Estado y de la administracin en una
misma persona: el Presidente de la Republica, cabeza visible del gobierno, que est integrado por los tres
poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
Las atribuciones presidenciales son muy amplias y variadas. No solo representa a la Nacin y cumple
funciones de tipo formal y protocolario, sino que es el jefe de la administracin pblica, ejerce competencias de
naturaleza legislativa (proyecta leyes, las veta en forma limitada, las promulga), o de carcter ejecutivo (traza la
poltica gubernamental en los diferentes campos de accin, tiene direccin de la poltica exterior, jefatura de las
fuerzas armadas, nombramientos de funcionarios principales, etc.).
El cargo de Secretario de Estado o Ministro es incompatible con el de miembro de Congreso. Si algn
miembro del Parlamento acepta el cargo de ministro o de algn otro alto cargo del ejecutivo, pierde su
investidura parlamentaria (en algunos pases puede recuperarla si culmina su funcin en el gobierno, en otras la
pierde del todo).
En la forma presidencialista no hay mocin de censura por parte del parlamento, En este sistema la
responsabilidad poltica del gobierno ante el parlamento o Control poltico, se hace efectiva a travs de las
citaciones, excitativas, interpelaciones y debates que se promueva en el parlamento a los ministros y altos
funcionarios gubernamentales, adems de la labor de las comisiones investigadoras que sobre actos
administrativos sean creadas; pero no se llega hasta la destitucin de dichos funcionarios por el parlamento. La
eficacia del sistema puede llegar a ser afectada mediante prcticas de obstruccionismo sistemtico, cuando el
partido al cual pertenece el presidente no tiene, a la vez, mayora en el congreso.
Tampoco existe el derecho del gobierno de disolver el parlamento con elecciones anticipadas. Ello
equivaldra a un golpe de Estado y a la posible implantacin de un rgimen de facto. El Parlamento al igual que
el Presidente es elegido tambin por voto popular y tiene un perodo constitucional definido, durante el cual se
rene por derecho propio, en las fechas y por el trmino previsto. Lo que si puede existir en este caso es la
facultad del ejecutivo de convocar al Parlamento a sesiones extraordinarias, fuera del tiempo de sesiones
ordinarias.
El hecho de que ni el parlamento pueda destituir al presidente ni este pueda disolver al parlamento, se
debe a que las dos instituciones en este sistema, tiene cada una, su legitimidad obtenida directamente del pueblo,
por medio de votaciones separadas, siendo por tanto en su existencia poltica, completamente independientes
una de otra.
El rgimen presidencialista funciona tanto con un gobierno de minora como con un gobierno de
mayora. Es decir, el Presidente de la Republica puede pertenecer al mismo o a distinto partido poltico al que
tiene la mayora en el Parlamento. No obstante, varios autores sostienen que las iniciativas de leyes del Poder
Ejecutivo o del Presidente son aprobadas sin mayor problema, mientras pertenezca al mismo partido que tiene
la mayora en el Parlamento, por el contrario, si es la oposicin la que domina el Parlamento el Presidente de la
Republica se ve obligado, por lo general, a negociar sus principales iniciativas legislativas con l o lo partidos
contrarios. Cabe anotar en este punto, que el mayor o menor grado de independencia entre estos poderes se da,
cuando el Ejecutivo y el Legislativo se encuentran en manos de partidos polticos diferentes.

Ventajas del presidencialismo:


1) Separacin de poderes clara y suficiente entre el ejecutivo y el legislativo.
2) Inexistencia de vinculacin del poder ejecutivo con el partido poltico mayoritario en el Congreso, evitando
caer en partitocracias.
Desventajas principales frente al sistema parlamentario:
1) Menor representacin del conjunto social, en la medida que las decisiones no se consensuan en muchas
ocasiones entre distintas facciones polticas representadas en el Congreso.
2) Menor capacidad de respuesta frente a una crisis de gobierno, en la medida que el Congreso no puede cambiar
el poder ejecutivo adoptando la mocin de censura.
3) Tendencia al bipartidismo como su forma ms estable, debido a la necesidad de financiacin y la falta de
identidad poltica.

12.1 DIFERENCIAS ESENCIALES


Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 19

1) El sistema parlamentario ha sido definido como la forma de democracia constitucional en la que la


potestad ejecutiva proviene de la legislativa, y es responsable ante ella. En el sistema parlamentario, el jefe
del ejecutivo y su gabinete son responsables ante el legislativo, es decir, dependen de su confianza y su
mandato puede ser revocado por una mocin de censura. En cambio, el jefe del ejecutivo o presidente en el
sistema presidencialista es elegido por un periodo constitucionalmente prescrito, y en circunstancias normales
no puede ser obligado a dimitir por una mocin de censura.
2) La segunda diferencia significativa entre ambos sistemas es que los presidentes son elegidos por votacin
popular y que los primeros ministros son elegidos por el legislativo.
3) En tercer lugar, mientras que en los sistemas parlamentarios los miembros del Gabinete pueden ser, a su
vez, miembros del legislativo, en los sistemas presidencialistas la independencia de los poderes ejecutivo y
legislativo da lugar a que la misma persona no pueda desempear a la vez un cargo en ambos poderes.
4) En cuarto lugar, de la misma forma que en los sistemas parlamentarios el legislativo puede destituir al
Gabinete, el primer ministro puede disolver el parlamento y convocar nuevas elecciones; en los sistemas
presidencialistas, en cambio, la incapacidad del legislativo para destituir al presidente se corresponde con la
imposibilidad de ste de disolver el legislativo.
5) Otro rasgo comn a los sistemas parlamentarios que los diferencia de los sistemas presidencialistas es que
los sistemas parlamentarios tienen ejecutivos separados, es decir, stos se componen, por un lado, de un Jefe
de Estado, presidente o monarca, que tiene poco poder, y, por otro lado, de un Jefe de Gobierno o Primer
ministro que est a la cabeza del gobierno y que junto a sus ministros dispone de la mayor parte del poder
ejecutivo. En los sistemas presidencialistas, por su parte, el Presidente de la Repblica es al mismo tiempo
Jefe de Estado y Jefe de gobierno.
6) Por ltimo, hay que destacar tambin que en los sistemas parlamentarios el poder recae en un Jefe de
Gobierno y en sus ministros, por lo que tiene un carcter colectivo, mientras que en los sistemas
presidencialistas recae exclusivamente en un nico individuo, el Presidente de la Repblica. No obstante, y si
bien esta diferencia sigue siendo vlida, la creciente importancia del liderazgo en las democracias
desarrolladas, y el papel de los partidos polticos, est dando lugar tambin en los sistemas parlamentarios a
una creciente importancia del papel del jefe del gobierno que, en bastantes casos, tiende a dejar en un segundo
plano el poder de los miembros de su gabinete.
13. JEFATURA DE ESTADO Y JEFATURA DE GOBIERNO
Jefatura de Estado:
Figura que se sita por encima de las divisiones partidistas y, a travs del desempeo del ms alto cargo poltico dentro
de una determinada comunidad, asume la representacin de la colectividad de un pas. Es normal que asuma, al menos,
funciones simblicas referentes a la unidad poltica del Estado de cara al interior y al resto de potencias.
La designacin del Jefe del Estado, independientemente de la forma adoptada por el Poder Ejecutivo de los pases, se
lleva al cabo por cualquiera de estos cinco mtodos:
a) Designacin hereditaria;
b) eleccin por sufragio popular (voto directo)
c) eleccin por un Colegio Electoral (voto indirecto)
d) eleccin por el Parlamento; y
e) designacin por el Primer Ministro.
No obstante, esta figura, dependiendo del rgimen poltico-constitucional en que se inserte, puede disponer de muy
diferentes recursos polticos. La clasificacin ms tradicional es la que, atendiendo a la forma de gobierno existente,
distingue entre monarqua y repblica. La nica seal diferenciadora actual entre ambas es el distinto carcter del
acceso a la misma: hereditario en el caso de la monrquica, que tiene pues legitimidad tradicional; electivo en el caso
de la repblica, que goza as de legitimidad carismtica o racional.
Las monarquas democrticas, al haberse transformado como consecuencia de lo estipulado en las constituciones,
limitan el papel del Rey al de mediador y smbolo de la continuidad del Estado. Algo parecido sucede en las repblicas
parlamentarias donde, a diferencia de las presidencialistas, el Jefe de Estado convive con un Primer Ministro o Jefe
de Gobierno y no suele asumir responsabilidades directas de gobierno. En estos casos se dice que el presidente o el rey
es fedatario e irresponsable de sus actos, pues slo ratifica los actos decididos por otros rganos polticos, que son los
que realmente toman las decisiones.
El Jefe de Estado, en el sistema parlamentario, representa protocolariamente al Estado; desempea una funcin
simblica y su representacin no tiene responsabilidad jurdica, pues no realiza actos de gobierno y no depende de la
confianza del congreso o del parlamento.
La jefatura de Estado puede ejercerse a partir de cuerpos representativos, de parlamentarios o compromisarios, o por
medio de sufragio directo. El sistema presidencialista suele optar el sufragio directo para reforzar la legitimidad
popular del jefe de Estado y justificar as los amplios poderes decisorios y ejecutivos que se le conceden.

Jefatura de Gobierno:
En el gobierno parlamentario:
La designacin del gobierno y del Jefe del Gobierno, en los pases de rgimen parlamentario no se hace en la misma
forma:
En el Reino Unido de Inglaterra, el jefe del partido mayoritario de la Cmara Baja Cmara de los Comunes, es
invitado por la Corona para que forme el gobierno.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 20

En Alemania, el Canciller Federal o Jefe del Gobierno, es electo por el Bundestag, tomando como base un a
proposicin formulada por el Presidente Federal. El Canciller a su vez, propone al Presidente a los miembros del
Gobierno.
En Blgica, el rey designa y revoca en su caso el nombramiento del Primer Ministro y de los miembros del Consejo de
Ministros.
En Francia, el Presidente de la Repblica designa al Primer Ministro (Premier), y tomando en cuenta la proposicin de
ste designa a los otros miembros del gobierno;
En Espaa, conforme a las disposiciones de la Constitucin de 1978, la figura del Presidente del Gobierno es
preeminente y tiene funciones exclusivas y funciones colegiadas del Gobierno de tal modo que es el "eje central" de
rgimen poltico. La preeminencia susodicha es notoria en el proceso de formacin y cese del gobierno, en las
funciones atribuidas al Presidente y en el sistema por su responsabilidad poltica ante el parlamento.
En el gobierno presidencialista:
El rgimen presidencial nos refiere a que el Presidente de la Repblica es la vez el Jefe de Estado y el Jefe de
Gobierno, su eleccin es directa o semidirecta. El Gabinete no es designados por el rgano parlamentario sino que es
tarea exclusiva del Presidente. En el caso de los poderes ejecutivo y legislativo estn clara y absolutamente
determinados y separados.
Por lo que se refiere al rgimen presidencial, las funciones de Jefe del Estado y de Gobierno se renen en una sola
persona o sea el Presidente de la Repblica, que es electo popularmente, y sus colaboradores no estn sujetos a la
confianza del rgano legislativo.

14. VOTO DE CONFIANZA Y VOTO DE CENSURA


Voto de confianza:
Aprobacin que las Cmaras legislativas dan a un gobierno al presentarse ante ellas como demostracin de contar
inicialmente con el apoyo de la mayora.
La cuestin de confianza o mocin de confianza es el instrumento poltico del que dispone el Presidente del Gobierno o
el primer Ministro en los regmenes democrticos para afrontar una situacin de debilidad del poder ejecutivo frente al
Parlamento, y mediante la cual el Gobierno pide el expreso respaldo a una poltica concreta o a un programa. La
prdida de la mocin lleva generalmente aparejada la dimisin constitucional del Presidente y la eleccin de uno
nuevo, bien de forma inmediata, bien tras unas elecciones.
El voto de confianza denota en el campo del derecho parlamentario, la aprobacin que los miembros del parlamento,
asambleas o congresos otorgan a un gobierno para demostrar que cuenta con su apoyo y respaldo a las acciones que
realiza. Tambin es la expresin de la ratificacin que el rgano legislativo hace al gobierno cuando es objeto de
ataques o cuestionado por las polticas que est llevando a cabo.
Generalmente se contrapone a la peticin del voto de censura que la oposicin pretende lograr contra el gobierno para
hacerlo dimitir, pues al concedrsela un voto de confianza sale fortalecido y se hace patente la adhesin mayoritaria de
los grupos parlamentarios. De ah que se le considere en el derecho parlamentario a este tipo de voto, como equivalente
de la mocin de confianza.

Diferencia con la mocin de censura


La cuestin de confianza es esencialmente igual en su contenido a una mocin de censura. Se solicita al Parlamento
que dictamine si el Presidente del Gobierno sigue teniendo o no su confianza y, por tanto, puede gobernar.
Ahora, la mocin de confianza parte del propio Jefe de Gobierno y su fin es conseguir el s del Parlamento,
normalmente ante alguna situacin de crisis poltica que le haga necesitar ese respaldo. La mocin de censura, por su
parte, nace del Parlamento, normalmente de algn grupo de la oposicin poltica, y su finalidad es conseguir la retirada
del apoyo al Presidente.
En algunos sistemas parlamentarios, la prdida de una mocin de confianza no exige necesariamente la dimisin del
Gobierno. En cambio, la prdida de una mocin de censura si suele implicar la obligacin de dimitir.
Adems, dado que la finalidad de la mocin de censura es censurar y hacer dimitir al Jefe de Gobierno o su Gabinete
sustituyndolo por otro propuesto por la oposicin (mocin de censura constructiva), en ocasiones se exige que se
proponga la alternativa, cosa que no se exige nunca en la mocin de confianza.

Voto de censura (mocin de cesura):


Consiste en la posibilidad del Parlamento de provocar la renuncia del Gabinete y reemplazarlo por otro. Tiene gran
importancia en los sistemas parlamentarios, en los que es el Parlamento el que elige al Jefe de Gobierno, pudiendo a
travs de la mocin de censura forzar su sustitucin. En el derecho anglosajn existe un procedimiento similar llamado
impeachment.
Es la mocin parte generalmente de la oposicin dentro del Parlamento para manifestar la falta de confianza que existe
hacia las acciones del gobierno, normalmente ante un episodio de crisis poltica que haya provocado la prdida del
respaldo parlamentario mayoritario a la accin del gobierno. Corresponde al lder de la oposicin solicitar al gobierno
el tiempo para realizar la discusin en tal sentido, debiendo el gobierno destinar el tiempo para este propsito. Si el
voto de censura es aprobado por la mayora de los miembros del Parlamento, el gobierno tiene la opcin de renunciar o
pedir a la reina o Jefe de Estado (en el caso de Gran Bretaa), que disuelva el Parlamento y convoque a nuevas
elecciones (disolucin del parlamento).
Este voto de censura se produce generalmente cuando la oposicin se convierte en triunfadora, o llega a obtener la
mayora como consecuencia de la ruptura de las coaliciones existentes al interior del parlamento entre los grupos
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 21

partidistas, o bien cuando el partido mayoritario que integra gobierno pierde la cohesin que lo mantiene unido por los
mltiples intereses en juego
Se diferencian dos tipos de mocin de censura:
- Mocin de censura destructiva: Es aqulla que busca la cada del Jefe de Gobierno, sin tratar la forma de sustituirle y
cubrir el vaco de poder.
- Mocin de censura constructiva: El grupo del Parlamento que eleva la mocin de censura propone a su vez un nuevo
Jefe de Gobierno, con un programa poltico propio. De esta forma, la eleccin no es solamente si se mantiene la
confianza en el Presidente, sino si se le dara en cambio al que ha sido propuesto en la mocin.

15. VOTO DE CENSURA CONSTRUCTIVO


Los alemanes idearon ese sistema. As, para poder destituir a un primer ministro hay que tener mayora absoluta en el
parlamento, y a su vez la misma mayora debe estar tambin conforme (en mayora absoluta) quien va a ser la persona
que ocupar el cargo en su reemplazo. Con esto se intent frenar la inestabilidad del sistema parlamentario en la poca
de Hitler. El voto de censura constructivo (alemn), permite prevenir las crisis o los vacos de poder estriles, ya que
exige una doble votacin que proponga el primer ministro y gabinete alternativo que accedera al poder si triunfa la
destitucin del gabinete en el poder.
El voto constructivo que se aplica en Alemania permite que el Parlamento cambie al Primer Ministro (o Presidente de
la Repblica) y lo sustituya por otro miembro del Congreso, cuando ve que la poltica de gestin que ste est llevando
adelante no se ajusta a los lineamientos del bien comn que son los principios universales que deben ser seguidos por
los gobernantes de un pas. Sin embargo, si bien es cierto que el Congreso puede remover al Primer Ministro, el
sistema parlamentarista permite tambin que el Primer Ministro que considere que su remocin es injusta pueda
disolver el Congreso y convocar a nuevas elecciones, en la que est seguro que saldrn electos otros parlamentarios
afines a su poltica a implementar.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 22

BOLILLA 2
ESTADO DEMOCRATICO-LIBERAL
1. LIBERALISMO:
El liberalismo se caracteriza por ser una concepcin individualista; es decir, una concepcin para la cual el individuo y
no los grupos constituyen la verdadera esencia; los valores individuales son superiores a los colectivos, y el individuo,
en fin, decide su destino y hace la historia.
El liberalismo afirma el valor de la persona humana y el respeto debido a ella sobre la base de una comn participacin
de los individuos en ciertas verdades y valores trascendentes a todos ellos y que se hacen inmediatamente cognoscibles
por la razn. Esto conduce a la idea de que ningn hombre debe encontrar obstculos para el desarrollo y despliegue de
su personalidad en las diversas esferas vitales. Por consiguiente, gira en torno a una afirmacin de la personalidad y a
la consideracin del Estado como instrumento para hacer efectiva esa libertad.
El Estado Liberal ha tratado de cumplir esa finalidad mediante tres caminos:
a) El reconocimiento patente y solemne de un grupo de derechos individuales que acotan una esfera de libertad
personal frente al poder del Estado.
b) Un principio de organizacin de su poder de manera que se limite a s mismo y garantice la vigencia de tales
derechos (divisin de poderes y otros mtodos).
c) La sumisin de la actividad del Estado a unas normas jurdicas precisas mediante las cuales quede eliminado
todo arbitrio peligroso para la seguridad de la esfera jurdica individual y contrario a la dignidad e igualdad
sustancia de los sometidos (Estado de Derecho).

1.1 ANTECEDENTES : ESTADO ABSOLUTISTA


El movimiento conocido como el liberalismo nace directamente como consecuencia del derrumbe del absolutismo
monrquico, proponiendo una nueva forma de organizar el mundo, su vida econmica, poltica y social. Se trata de una
verdadera ideologa, en el mas amplio sentido de la palabra y que llevara adelante la creacin de un nuevo modelo de
organizacin social que habra de imponerse en buena parte del mundo y que en muchos aspectos se mantiene hasta
hoy da.
Es decir, el Estado Liberal surgi como resultado de una crtica al Estado Monrquico Absolutista, de los siglos XVII y
XVIII. Es decir, la forma de Estado que exista hasta antes de la Revolucin Francesa de 1789, era la del Estado
Monrquico-Absolutista, que estaba caracterizado porque el rey era el soberano, es decir, que por encima de su poder
no haba otro poder humano; porque el origen de su poder era de derecho divino, es decir, Dios y solamente Dios se lo
otorgaba y solo ante l responda. Porque concentraba todo el poder, es decir, el rey "haca" la ley, el rey "aplicaba" la
ley y el rey "interpretaba" la ley. Un Estado donde el soberano tena concentrado todo el poder y tena no solo derecho
sobre la vida, la libertad y la propiedad de todos sus sbditos, sino que adems determinaba la vida econmica, esto
tuvo su expresin ms acabada en la frase del Rey Luis XIV, que acu la famosa frase "El Estado soy Yo".
Pero adems el mercantilismo como teora econmica del Estado Absolutista afirmaba que la riqueza de las naciones se
asentaba en el poder estatal y por tanto se configur un sistema econmico predominantemente estatista.
La crisis del absolutismo y el nacimiento del liberalismo presentarn singularidades en cada pas, pero el desarrollo
mismo de los acontecimientos permite realizar una aproximacin de carcter general, que se irn definiendo en la
medida que la concentracin del poder, la organizacin corporativa de la economa y los privilegios sustentados por
herencias monrquicas sern sustituidos radicalmente. Los orgenes del liberalismo estn directamente vinculados con
tres grandes procesos revolucionarios, el ingls con la revolucin gloriosa de 1688, cuyos efectos directos se
proyectaron con fuerza varias dcadas ms (siglo XVII), el francs y el norteamericano (siglo XVIII).
El absolutismo es un sistema poltico en el que se confiere todo el poder a un solo individuo o a un grupo. Se considera
el polo opuesto al gobierno constitucional de sistemas democrticos. El absolutismo se diferencia de stos en el poder
ilimitado que reivindica el autcrata, en contraste con las limitaciones constitucionales impuestas a los jefes de Estado
de los pases democrticos.
El desarrollo del absolutismo moderno comenz con el nacimiento de los Estados nacionales europeos hacia el final
del siglo XV y se prolong durante ms de 200 aos. El mejor ejemplo se encuentra, quiz, en el reinado de Luis XIV
de Francia (1643-1715). Su declaracin "L'Etat, c'est moi" ("El Estado soy yo") resume con precisin el concepto del
derecho divino de los reyes. Una serie de revoluciones que comenz en Inglaterra (1688) fue forzando poco a poco a
los monarcas de Europa a entregar su poder a los gobiernos parlamentarios.
Bajo diversas formas, el absolutismo ha sido la forma de gobierno de muchos pases en distintas pocas. Sin embargo,
se ha reservado dicho trmino para designar, en un sentido especfico, el ejercicio del poder en un momento histrico y
espacial concreto: el de las monarquas absolutas europeas de los siglos XVI al XVIII. Muchos autores distinguen un
primer perodo, correspondiente al siglo XVI, de monarqua autoritaria, que no llegara a ser plenamente absoluta hasta
mediados de la centuria siguiente.
El siglo XVI, es un siglo innovador, lo es tambin en el campo de las ideas polticas. La Europa de comienzos del siglo
XVI es un mosaico de cuerpos polticos muy diferentes. Junto a reinos diversamente organizados, pero ya slidamente
implantados en su independencia nacional, existen repblicas urbanas y seoros nacidos en torno a una ciudad, as
como principados laicos o eclesisticos, cuya autonoma es tan efectiva en Alemania como en la Italia desembarazada
de la ficcin misma del poder imperial.
El siglo XVII es un siglo de crisis. Crisis econmicas, polticas, guerras desrdenes de los Pases Bajos, religiosas y
crisis intelectuales. En vinculacin con el progreso del poder real en ciertos Estados, se elabora una doctrina -la del
absolutismo- que se define como una soberana monrquica sin lmites y sin control, que no reconoce a los
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 23

sbditos ms que el deber de obedecer. El absolutismo sale aparentemente reforzado de estas crisis. El siglo XVII se
nos muestra as como el apogeo del absolutismo.
El absolutismo fue un sistema de gobierno en el cual la autoridad del monarca no se hallaba limitada por ningn
controlador. Algunas de las causas del absolutismo fueron:
1) derrumbe del rgimen feudal y formacin de estados absolutos
2) reyes ambiciosos que buscaron eliminar a los prncipes y duques poderosos
3) expansin geogrfica
4) revolucin protestante que ayud al crecimiento de la omnipotencia real
5) divisin de la iglesia
6) nacionalismo

1.2 LIMITES AL PODER


El liberalismo expresa que el poder poltico es un poder limitado, pero limitado por el derecho positivo o
constitucional, que convierte al Estado en un Estado de derecho. Estado de derecho es un Estado, en el que el Derecho
regula no slo las actividades de los particulares, sino tambin la de los rganos pblicos del poder. Con lo cual se
evitan los posibles abusos del poder.

1.3 NACIMIENTO Y EXTENSION DE LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS


El reconocimiento patente y solemne de los derechos se conoce con el nombre de Declaraciones de Derechos y
forma la llamada parte dogmtica con la que generalmente se encabeza la Constitucin.
En un proceso que dur siglos, lentamente construyndose territorios normativos que protegan a los ciudadanos frente
el Estado, omnipotente hasta entonces, las declaraciones de derecho que el Estado reconoce a los ciudadanos constituye
la esencia misma de la dogmtica constitucional y supone dos afirmaciones fundamentales, histricamente vinculadas a
los movimientos revolucionarios de Inglaterra, Estados Unidos y Francia, de los siglos XVII y XVIII:
1) Que el individuo es dueo de una esfera de libertad personal en la que el poder estatal no debe intervenir;
2) La de que toda la actividad del Estado debe estar sometida a normas jurdicas precisas, de suerte que el
ejercicio del poder est debidamente limitado y garantice la vigencia de los derechos humanos.
Las tablas de derechos medievales y las declaraciones de derechos contemporneas constituyen limitaciones al
ejercicio del poder establecido. Pero en realidad, a pesar de ser ambas una limitacin del poder pblico, existan
algunas diferencias. Veamos en qu difieren:
TABLAS MEDIEVALES DECLARACIONES MODERNAS

A QUIEN SE DIRIGEN Corporacin, estamento A los ciudadanos, en abstracto

ESTRUCTURA Derechos subjetivos de contenido Derechos objetivos (racionales)

FORMA DE EXPRESION Normas particulares (fueros, pactos) Norma jurdica de carcter general

1. Las libertades y fueros de la Edad Media eran slo el reconocimiento de situaciones


concretas y particulares, normas del derecho antiguo. Carecan de principios racionales, genricos.
2. El sujeto de aquellos derechos era el individuo como miembro de un grupo social concreto.
Los modernos derechos individuales tienen como sujeto al individuo aislado.
3. los derechos medievales se expresaban por medio de una costumbre: un pacto, el fuero, el
compromiso; no en una ley general.
Se trata de un proceso tan extenso que resulta difcil determinar con exactitud su punto de partida, pero existe
coincidencia generalizada en ubicar entre las principales al Bill of Rights ingles de 1689 y el Petition of Rights de 1628,
la Declaracin de Independencia de las colonias americanas del 4 de julio de 1776, y la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, de Francia de 26 de Agosto de 1789. Todos estos documentos fueron sentando bases
sobre los que se construira el nuevo orden constitucional, en base a la tenaz lucha en contra del despotismo
monrquico, hasta llegar a un nivel tal de universalizacin que prcticamente inspir todo el movimiento
democratizador del mundo occidental, al mismo tiempo que iban enterrando el pasado absolutista.
El punto de transicin entre el antiguo sistema de derechos estamentales y los modernos derechos individuales tiene
lugar en las revoluciones inglesas del siglo XVII. Tanto la Peticin como el Bill de derechos son documentos formados
bajo ideas y representaciones estamentales, pero con un significado que los aproxima a las declaraciones modernas en
cuanto que no se dirigen a unos estamentos privilegiados, sino a la generalidad del pueblo britnico: la estructura de la
sociedad inglesa haba sufrido cambios profundos y careca de sujetos para un sistema de derechos estamentales.
Pero las primeras tablas de derechos en el sentido moderno son los bills de las colonias americanas al separarse de la
metrpoli, pero sobre ellas influyeron las antiguas libertades inglesas y sus documentos. Aunque evidentemente
influidos por el sistema del Common Law britnico, y representado en muchos aspectos por una decantacin del
mismo, las declaraciones americanas significan, ante todo, algo nuevo en la Historia, pues no se apela al derecho
histrico o a la tradicin, sino a los derechos de naturaleza humana y de la razn; no aparecen como emanacin de un
orden concreto, sino como supuesto de todo orden.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 24

El Acta de Independencia de los Estados Unidos, redactada por Toms Jefferson une la tradicin poltica inglesa con la
filosfica de la ilustracin al reconocer:
como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que a todos les confiere su Creador ciertos
derechos inalienables entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar esos
derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que
siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a
instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su
juicio garantice mejor su seguridad y libertad.
Tambin es indudable la influencia de estos bills en la Declaracin francesa de 1789; mas este precedente no quita
significado universal a dicha Declaracin, porque lo que da a la Declaracin francesa una importancia histrica de
primer orden, todava mayor que la de los bill of rights americanos, es el haber ofrecido a todos los pueblos de
Europa un modelo terico de libertad, en el cual se inspiraron, mejor que en ningn otro, para las reivindicaciones
polticas, asociando, desde entonces en adelante, la idea de un gobierno liberal con la de una determinacin
fundamental de los derechos del ciudadano. En efecto, puesta la Declaracin francesa a la cabeza de la constitucin
de 1791, se da lugar a la divisin de la constitucin en dos partes, dogmtica y orgnica, que, a partir de la constitucin
belga de 1831, se convierte en estructura general.
La Declaracin en sus dos primeros artculos seala los hombres nacen y viven iguales en derechos y el objeto de
toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Estos principios de igualdad ante la ley, el derecho al juez natural y a un juicio justo, la libertad del pensamiento y la
presuncin de inocencia, fueron lentamente consagrados en las referidas Declaraciones. Estos derechos corresponde, en
general, al despliegue vital de la burguesa y su expresin y particularizacin concreta en derechos especficos en
funcin de las oposiciones que encontraba tal despliegue en la situacin poltica y social de la poca, es decir, cada
derecho tuvo su necesario correlato a una situacin o circunstancia de desigualdad. Est influencia mutua entre el
movimiento ingls y el continente europeo terminara formando un solo cuerpo que sirvi de base al moderno
constitucionalismo y que mantiene una vigencia admirable hasta nuestros das.
Todo este proceso terminar consolidndose definitivamente en la doctrina y en el derecho positivo contemporneo,
pues, fuera en una forma o en otra, como declaracin solemne o desperdigados en el texto, los derechos individuales
pasaron a formar parte sustancial del Derecho constitucional liberal.

1.4 REVOLUCION INGLESA, AMERICANA Y FRANCESA.


(Sages, Elementos del Derecho Constitucional pg. 5-6)
Revolucin Inglesa: el Agreement of the People (pacto popular) en 1647 y, especialmente el Instrument of
Government (1653), llamado por Jelllinek la primera y nica carta constitucional que ha tenido Inglaterra. Este
ltimo erigi tres rganos principales de gobierno: el Lord Protector, el Consejo, y el Parlamento unicameral, as
como enunci ciertos derechos personales. Estuvo en vigencia durante cuatro aos.
En 1689 se dict en Inglaterra el Bill of Rights o Declaracin de Derechos, que junto con la Magna Carta de 1215, la
Petition of Right de 1628, , el Act of Settlement (Acta de Establecimiento) de 1701 y otros documentos, forma la parte
esencial de la actual constitucin orgnica britnica.
Glorious Revolution:
En 1688, todas las fuerzas polticamente activas, tories (futuros conservadores) y whigs (futuros liberales), se colocan
en oposicin al trono, encabezado por Jacobo II, e invitan a Guillermo de Orange marido de la hija mayor del rey a
desembarcar con tropas en Inglaterra para apoyar el partido revolucionario; Jacobo II huye a Francia, y, previo acuerdo
de los dos partidos, el Parlamento declara vacante el trono y proclama a Guillermo y Mara reyes de Inglaterra.
Significado de la revolucin: la cada de Jacobo fue un gesto revolucionario, pero, por lo dems, el espritu de esta
revolucin dist de ser revolucionario. No vino para derribar el Derecho, sino para confirmarlo frente a un rey que lo
violaba. No vino a forzar al pueblo en un nico esquema de opinin poltica o religiosa, sino para darle la libertad al
amparo y por medio de la ley. Desde el punto de vista constitucional, significa el comienzo de un gobierno
parlamentario sobre base oligrquica, y de un asentamiento de los principios liberales.
La vacante del trono tiene como supuesto la cada de los restos de la doctrina del derecho divino de los reyes; pero ello
se acenta en otros dos documentos constitucionales, a saber: el Bill of Rights (Declaracin de Derechos) de 1689, que
los nuevos monarcas juran a su accesin al trono, y el Acto of Settlement (Acta de Establecimiento) de 1701, por la que
entra a reinar bajo las condiciones establecidas en ella, la casa de Hannover. La monarqua queda vinculada
jurdicamente a estos documentos, debiendo ejercer su funcin con arreglo a sus preceptos y a los principios en que
jurdicamente se sustentan.

Revolucin Americana: Tuvo lugar en 1776, y produjo primero varias constituciones estaduales o locales (como la de
Virginia de 1776) y luego la Federal de 1787, que contempla enseguida con enmiendas que enuncian los derechos
personales, tipifica la primera constitucin moderna en el sentido habitual de este vocablo. Incluye tres poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial. Es decir, la primera constitucin americana surge luego de 11 aos de sucedida la
revolucin.
La constitucin fue aceptada en 1788, pero slo despus de muchas amargas discusiones. Muchos colonos teman que
un gobierno central poderoso aplastara las libertades del pueblo, y en 1791 se agregaron a la constitucin 10
enmiendas: la Declaracin de Derechos. Este documento garantiz la libertad de culto, de prensa, de palabra, el
derecho de los ciudadanos a porter armas, la proteccin contra cateos ilegales, el derecho a un juicio justo por un
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 25

jurado, y la proteccin contra "castigos crueles e inusuales". Es la ms antigua constitucin escrita del mundo,
perdurable por tratarse de un documento general que se puede interpretar de conformidad con los cambios de la poca.
O bien se puede enmendar, como ya se ha hecho en 27 ocasiones.
La Constitucin dej establecida una forma de gobierno federal con facultades divididas entre los gobiernos estatales y
federal. Al gobierno federal corresponden todos los asuntos que afectan a la nacin en general. De este modo, la
Constitucin y la Declaracin lograron un equilibrio entre dos aspectos fundamentales pero contradictorios de la
poltica: la necesidad de una autoridad central eficiente y fuerte y la necesidad de garantizar libertades individuales.
Entre las atribuciones del gobierno federal estn las de acuar monedas, imponer tributos al pueblo, mantener un
ejrcito, una armada y una fuerza area para defender a la nacin y dirigir sus relaciones exteriores. Adems, a travs
de los tribunales federales el gobierno tiene autoridad sobre las personas en casos relacionados con la interpretacin de
la Constitucin o de las leyes y tratados elaborados al amparo de la misma.
Los gobiernos estatales conservan el poder exclusivo en lo que se refiere a todo asunto local. Tienen su gobernador, sus
asambleas legislativas y tribunales propios. Promulgan las leyes relacionadas con la salud, la educacin, los impuestos
locales y muchas otras cuestiones de importancia.

Revolucin Francesa:
Proceso social y poltico acaecido en Francia entre 1789 y 1799, cuyas principales consecuencias fueron el
derrocamiento de Luis XVI, perteneciente a la Casa real de los Borbones, la abolicin de la monarqua en Francia y la
proclamacin de la I Repblica, con lo que se pudo poner fin al Antiguo Rgimen en este pas. Aunque las causas que
generaron la Revolucin fueron diversas y complejas, stas son algunas de las ms influyentes : la incapacidad de las
clases gobernantes nobleza, clero y burguesa para hacer frente a los problemas de Estado, la indecisin de la
monarqua, los excesivos impuestos que recaan sobre el campesinado, el empobrecimiento de los trabajadores, la
agitacin intelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de la guerra de la Independencia estadounidense.
Estableci primero la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (27 de agosto de 1789) y despus la
Constitucin de 1791. En sta, el Poder Ejecutivo se confa al rey, el legislativo a una Asamblea Nacional, y al Poder
judicial a magistrados elegidos por el pueblo.
Una consecuencia directa de la Revolucin fue la abolicin de la monarqua absoluta en Francia. Asimismo, este
proceso puso fin a los privilegios de la aristocracia y el clero. La servidumbre, los derechos feudales y los diezmos
fueron eliminados; las propiedades se disgregaron y se introdujo el principio de distribucin equitativa en el pago de
impuestos. Gracias a la redistribucin de la riqueza y de la propiedad de la tierra, Francia pas a ser el pas europeo con
mayor proporcin de pequeos propietarios independientes. Otras de las transformaciones sociales y econmicas
iniciadas durante este periodo fueron la supresin de la pena de prisin por deudas, la introduccin del sistema mtrico
y la abolicin del carcter prevaleciente de la primogenitura en la herencia de la propiedad territorial.
La reforma y codificacin de las diversas legislaciones provinciales y locales, que qued plasmada en el Cdigo
Napolenico, pona de manifiesto muchos de los principios y cambios propugnados por la Revolucin: la igualdad ante
la ley, el derecho de habeas corpus y disposiciones para la celebracin de juicios justos. El procedimiento judicial
estableca la existencia de un tribunal de jueces y un jurado en las causas penales, se respetaba la presuncin de
inocencia del acusado y ste reciba asistencia letrada.

La Revolucin tambin desempe un importante papel en el campo de la religin. Los principios de la libertad de
culto y la libertad de expresin tal y como fueron enunciados en la Declaracin de Derechos del hombre y del
ciudadano, pese a no aplicarse en todo momento en el periodo revolucionario, condujeron a la concesin de la libertad
de conciencia y de derechos civiles para los protestantes y los judos. La Revolucin inici el camino hacia la
separacin de la Iglesia y el Estado.
Los ideales revolucionarios pasaron a integrar la plataforma de las reformas liberales de Francia y Europa en el siglo
XIX, as como sirvieron de motor ideolgico a las naciones latinoamericanas independizadas en ese mismo siglo, y
continan siendo hoy las claves de la democracia.

2. SUSTENTOS IDEOLOGICOS
Para afianzar su triunfo sobre la aristocracia, el rey y el clero, y para neutralizar los avances de otro importante grupo
poltico en auge (el cuarto estado o proletariado: empleados, obreros y campesinos, clases medias bajas), el tercer
estado o burguesa manejar una doctrina de autolegitimacin filosfica, poltica, jurdica y econmica (la ideologa
individualista y liberal), y propiciar la sancin de ciertas leyes supremas (las constituciones) destinadas a afianzar, de
modo solemne y slido, el nuevo estado de cosas.
Las bases ideolgicas fundamentales son las siguientes:
b) Hobbes aporta la idea de sociedad posesiva de mercado. El hombre es bsicamente malo: lobo para el
hombre (homo homini lupus). Una sociedad civilizada es aquella que sustituye el apetito primitivo de destruccin
de todo hombre haca su semejante, por el de acumulacin ilimitada de riquezas. La lucha subsiste, pero moderada
y segn las reglas de juego legales que fija el Estado. Todo tiene su precio y puede venderse; justo es lo que los
individuos pacten libremente. Al Estado le toca velar por el cumplimiento de los contratos.
c) Locke subraya la presencia de derechos naturales, previos al Estado. ste existe, sustancialmente, para
asegurar a cada uno su propiedad (vida, libertad y bienes de una persona). Como los hombres son libres, pueden
vender su trabajo. Si esto pasa, el sirviente adquiere el derecho al salario, pero carece de tiempo y del cultura para
actuar polticamente: no es correcto, entonces, concederle el sufragio. En definitiva, todos son inicialmente libres e
iguales, pero con el tiempo los asalariados pierden sus derechos polticos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 26

d) La escuela fisiocrtica francesa (Quesnay, Lgendre) aadir la presencia de un orden natural (tal
vez de origen divino) en la economa, que la regula armoniosamente. Los valores existentes en el mercado se
balancean espontneamente. Bueno es, entonces, que el Estado no se entrometa en ese terreno: laissez faire, laissez
passer, que le monde va de lui mme (dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por s solo). De aqu se deriva,
obligadamente, la ley econmica de la oferta y demanda.
e) Sieys aporta la idea de la nacin como sujeto del poder constituyente. Todo pas debe tener una
constitucin, dictada por la nacin. La nacin se integra, bsicamente por el tercer estado o burguesa, puesto que
el rey y el clero son, al lado de ese tercer estado, una minora nfima. La nacin es el origen de toda legalidad; ella
no est sometida a nada ni nadie, y tiene as derecho a practicar un poder constituyente supremo, originario.
El ejercicio del poder constituyente debe confiarse, segn Sieys, no a representantes ordinarios, sino a
extraordinarios, erigidos en una asamblea constituyente, que debe actuar en lugar de la nacin misma, y sin estar
sometida a instrucciones o mandatos.
f) Para culminar la ideologa individualista-posesiva, se recurre a la teora de la representacin poltica:
no es bueno que el pueblo gobierne por s mismo (Montesquieu). Lo correcto es que sean los representantes de la
nacin quienes dirijan el Estado, sin sujecin a mandato alguno (doctrina del mandato libre). Para ser
representante, es usual requerir cierta cuota de riqueza, ya que se supone que los propietarios son ms responsables
que los pobres en el manejo de la cosa pblica.
g) A su vez, los ciudadanos son divididos en dos categoras: activos (quienes pueden votar) y pasivos
(quienes carecen de derechos electorales). Los activos son aquellos que renen ciertas cualidades (dinero, sexo,
cultura) para sufragar. Los pasivos generalmente, pobres y asalariados: el cuarto estado no pueden quejarse si se
restringen o niegan sus derechos electorales, ya que el derecho a sufragar se ensea, no es un derecho de cada uno
en particular, sino de la nacin en su conjunto, la que determina, entonces, quines estn habilitados o inhabilitados
para concurrir a las urnas.

3. ESTRUCTURA DEL ESTADO DEMOCRTICO-LIBERAL


Para una mayor comprensin es posible individualizar las principales caractersticas del Estado Liberal, que son las
siguientes:
a) Es un Estado individualista: implica la organizacin del Estado al servicio del individuo, ofreciendo una gran
resistencia a cualquier tipo de organizacin entre el Estado y el individuo.
b) Es abstencionista: buscando as materializar el principio del dejar hacer, dejar pasar, permitiendo que la
economa se rija por sus propias leyes. Se erige un Estado como algo neutro, que al ser un mal necesario debe
reducirse al mximo e interferir lo menos posible en la vida social. El liberalismo clsico mantena que la nica
funcin del Estado deba ser la negativa, esto es, la conservacin del orden de derechos y oportunidades existentes.
La promocin y la bsqueda de ulteriores beneficios corresponda al individuo, para lo cual el Estado slo deba
proporcionarle la mayor libertad posible. La funcin del Estado consista en asegurar a cada persona un rea de
libertad lo ms amplia posible, por lo que su intervencin deba ser mnima, limitndose a prevenir que una
persona o grupo lesionase la libertad de otra persona u otro grupo. La persecucin de todo bien positivo (felicidad,
bienestar, cultura) corresponda al individuo, libre de promover su propio bien segn sus apetencias y capacidades,
sin participacin del Estado.
c) Es un Estado nacional: para destruir la tesis absolutista de que el rey representaba la nacin, afirmarn que es
el Estado el que debe hacerlo, personificando a la nacin. Este concepto habra de ser muy criticado y revisado
prontamente, con las primeras crisis revolucionarias generadas con la aparicin del socialismo, a mediados del
siglo XIX.
d) Es un Estado constitucional: el principio de la limitacin del poder, para garantizar mejor los derechos
ciudadanos e impedir el crecimiento de un Estado totalizante, jugar un papel decisivo. As, aparece el concepto de
Constitucin como limite a la accin del poder poltico del Estado, que se ver fortalecido con el concepto de
supremaca, aportado por el pragmatismo de los liberales norteamericanos.
e) Por ultimo, es un Estado representativo, en cuanto los gobernantes representan al pueblo, destruyendo as la
identificacin que exista entre el monarca absoluto y su pueblo. Esta tesis habra de ser criticada pronto, por
quienes afirmaban que los representantes no representaban a nadie ms que a si mismos, impulsando las
instituciones de democracia directa. No obstante, queda como una de sus caractersticas principales.

3.1 DERECHOS INDIVIDUALES:


A) Bases iusnaturalistas
La teora del estado de naturaleza lleva en su seno la afirmacin de unos derechos naturales que nacen con los
hombres. Tales derechos, en los que se expresa la autonoma del orden social, se revelan inmediatamente a la razn, y,
en consecuencia, son anteriores y superiores al Estado, que no los crea, sino que simplemente los reconoce. Pero,
adems de una consecuencia de la doctrina del estado de naturaleza, los derechos naturales son tambin resultado de
una reaccin de la doctrina del Derecho natural ante el decisionismo absolutista. La doctrina jurdica de los siglos XVII
y XVIII tiene como problema buscar una base firme para el Derecho frente a la arbitrariedad absolutista. El Derecho
es, pues, revelado por la razn y, por consiguiente, es apriorstico; tiene una validez anterior y superior al Estado. Con
esto queda abierto el camino para los derechos individuales, cuya legitimidad no radica en que hayan sido reconocidos
por el Estado, sino que, por el contrario, el Estado tiene la legitimidad en cuanto que es expresin y garanta de tales
derechos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 27

B) Principales Derechos
Dentro de la esfera jurdicopoltico individual entran no solo los derechos frente al Estado, sino tambin los de
participacin en la formacin y ejecucin de la voluntad del Estado, cuya raz es ms democrtica que liberal. De aqu
que fuera clsica la calificacin los primeros como derechos civiles, y los de los segundos como derechos polticos.
Los primeros pertenecen a todos los individuos que componen la nacin, y frecuentemente son extensibles a los
mismos extranjeros residentes en territorio nacional, mientras que los polticos no pertenecen ms que a los ciudadanos
a quienes la ley ha concedido su ejercicio.
Pero el desarrollo constitucional posterior, con su predominio de los principios democrticos sobre los liberales, y con
la penetracin del socialismo en la estructura constitucional, ha dado lugar, por lado, a que se exijan del Estado ciertas
prestaciones o a que ciertas actividades del Estado se desarrollen en un determinado sentido y por otro, a que junto a
los individuos se reconozca a las personas colectivas como sujetos de derechos constitucionalmente protegidos.

C) Su historicidad
Las autores de las primeras tablas de derechos consideraron a stos como una pura emanacin de la razn, es decir, con
un origen y una validez superior a toda empirie. Sin embargo, la libertad es una variable histrica cuyo objetivo
depende de los fines vitales de la clase polticamente activa en una poca y su contenido concreto de los obstculos que
se encuentren para el despliegue de tales objetivos. De este modo, las primeras formulaciones de los derechos
individuales responde, en general, al despliegue vital de la burguesa, y su expresin y particularizacin concreta en
derechos especficos es funcin de las oposiciones que encontraba tal despliegue en la situacin poltica y social de la
poca: fue la intervencin mercantilista la que provoc los derechos de propiedad y de libertad econmica; la
intolerancia religiosa, la que dio lugar a la libertad de conciencia, culto, etc.; la censura, la que engendr la libertad del
pensamiento y de su expresin; los cachets du Roy, los que motivaron el conjunto de derechos de libertad y seguridad
personal. En las primeras constituciones del Norte y Sudamrica era frecuente la afirmacin del derecho a la
intangibilidad del cuerpo humano, como reaccin a las penas de mutilacin; tuvo que venir el nazismo para que una
constitucin europea, la de Bonn, tenga que afirmar, en su artculo 2, el derecho de toda persona a la integridad
corporal.
Con esto queda claro que los derechos individuales tienen un contenido variable, condicionado por la defensa de la
personalidad humana frente a los poderes o mtodos que en cada situacin la amenacen.

D) Clasificacin: civiles y polticos


Los derechos civiles se asocian a la proteccin contra la detencin arbitraria, la inviolabilidad del domicilio, los
registros y las comunicaciones, la libertad de residencia y la libre determinacin de las relaciones emergentes de lazos
familiares. Los derechos polticos, en cambio, guardan relacin con la participacin de los individuos en el proceso
poltico, y cuentan entre ellas las libertades de asociacin, organizacin y reunin, el derecho al sufragio activo y
pasivo y a la igualdad de oportunidades para el acceso a cargos pblicos.
As, los derechos se clasifican de la siguiente manera:
1. DERECHOS CIVILES
a) Derechos Personalsimos: derechos de la persona en s misma. Ejemplo, a la vida, a nacer, a la calidad de
vida, dignidad, honor, integridad fsica, nombre, salud, nacionalidad, culto, intimidad.
b) Derechos Generales: son los relacionados con el desenvolvimiento de la vida en sociedad. Ejemplo, a ensear y
aprender, derecho de trnsito, a la seguridad, a la libertad de expresin, a peticionar a las autoridades, a asociarse, a
casarse y divorciarse, a participar en la educacin.
c) Derechos econmicos y sociales: se refieren a una dimensin especfica del quehacer humano, como en su
patrimonio, el trabajo y la seguridad social. Entre estos derechos pueden mencionarse: trabajar y ejercer industria
lcita, proteccin en el trabajo, navegar y comerciar, organizarse sindicalmente, decretar huelgas, a la estabilidad
laboral, al seguro social obligatorio, acceso a una vivienda digna, tutela del bien de familia.
d) Derechos y garantas procesales y penales: tambin referido a un aspecto especifico el hombre: su condicin
como parte en un proceso y, de modo concreto, como acusado o condenado por un delito. Entre ellos puede citarse:
el derecho a un debido proceso, el juicio previo a una sancin penal, ser juzgado por jueces naturales, no ser
obligado a declarar contra s mismo, no ser sometido a tormentos o azotes, a obtener sentencia pronta y razonable,
a ser juzgado por jurados, a las crceles sanas y limpias, etc. Tambin las garantas como el habeas corpus, amparo
y habeas data.
2. DERECHOS POLTICOS:
Son anexos a la participacin a la vida estatal, como sufragar, elegir diputados y senadores, presidente y
vicepresidente y constituyentes, formar partidos polticos y a la resistencia a la opresin, as como tambin el
derecho de iniciativa popular de leyes.

Aunque en el Estado Liberal se establece el derecho al sufragio, este derecho no era universal, pues haba una
distincin entre los ciudadanos activos y pasivos. Para ser ciudadano activo, era necesario pagar una contribucin o
poseer la ciudadana, o saber leer y escribir, o tener una propiedad inmueble o renta anual, de este modo, se niega la
ciudadana activa al domestico o al servidor asalariado, como estableca la constitucin francesa de 1791. Al mismo
tiempo, despus de excluir a los empleados del voto, se exige una significativa cantidad de dinero para desempear
algunas funciones publicas, como senador, juez, etc. De tal modo, el conjunto de obreros, empleados o dependientes
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 28

(que son la mayora del pueblo), son condicionados en sus derechos polticos. El pueblo, tanto la incipiente burguesa
como los artesanos, y especialmente los campesinos, carecen frente al monarca y frente a los seores feudales, a pesar
de la influencia de gremios y corporaciones, de posibilidades pacficas de limitar su poder de forma efectiva e
institucionalizada.
En este etapa los derechos econmicos no fueron consagrados, estos recin adquieren importancia en el Estado social
de derecho, donde se establecen derechos relacionados con la libre determinacin econmica.
Estas libertades individuales propugnadas por el liberalismo clsico fue objeto de fuertes embestidas provenientes de
diferentes sectores: por un lado, el proletariado industrial exigi igualdad de derechos polticos al alcanzar el sufragio
igualitario, considerado como medio para satisfacer su justificada pretensin de participar en el proceso poltico, y, por
otros, las masas econmicamente desprotegidas no se contentaron con el rgimen de libertad, igualdad y derechos
fundamentales garantizado por las constituciones liberales, al cual consideraban una abstraccin sin valor, dado que las
clases adineradas controlaban efectivamente el proceso poltico: las formulas constitucionales relativas a la libertad y
la igualdad deban ser rellenadas con el contenido material de determinados servicios capaces de garantizar a los
menos favorecidos un mnimo de seguridad econmica y justicia social. En otros trminos, los grupos econmicos
dbiles exigieron proteccin, reclamando servicios pblicos y fuertes medidas legislativas en el rea social para
liberarse de la miseria, la enfermedad y el desempleo. Esta lucha produjo como resultado la asuncin por parte del
Estado de ciertas funciones de planificacin, regulacin, control y supervisin de la actividad socioeconmica, as
como la creacin de nuevos servicios pblicos y la implementacin de determinadas prestaciones administrativas,
formndose el Estado social de derecho.
En definitiva, los contenidos del Estado Democrtico Liberal consagran un positivo y minucioso catalogo de
facultades, garantas y derechos personales, pblicos y privados, vinculados con la dignidad humana (como los de
libertad fsica y de trnsito; libertad de expresin, en particular la de la prensa; derecho de reunin y de peticionar a las
autoridades; de sufragio; de ensear y aprender; de la libertad de cultos y derecho a la privacidad; de la inviolabilidad
del domicilio y papeles privados; de derecho procesal y derecho penal, etc.). Por supuesto, los nuevos derechos
beneficiaban al tercer estado (burguesa), que, adems de declararlos, se encontraban en condiciones culturales y
econmicas para ejercerlos. El cuarto estado (o asalariado) podra practicar algunos de ellos, pero no todos;
difcilmente, por ejemplo, era posible un goce efectivo del derecho de aprender, de publicar las ideas, de viajar, de ser
propietario o mantener su privacidad, entre quienes, por su condicin de analfabetos, de obreros con jornadas laborales
de doce o ms horas, con sueldos misrrimos, o de habitantes de inquilinatos hacinados, carecan del tiempo, el dinero
o de la cultura suficiente para acceder a ellos.

E) Derechos frente al Estado y frente a terceros


El derecho positivo y la teora jurdica han distinguido entre declaraciones de derechos en sentido estricto y garantas
de derechos; es decir, aquellas normas destinadas a asegurar la vigencia de los derechos fundamentales frente a las
extralimitaciones de los rganos del Estado. Pero por encima de las garantas parciales de derechos individualizados, el
Estado Liberal cuido tambin de asegurar el conjunto de la libertad mediante un sistema general de garantas que fue
posible gracias a la estructuracin de la constitucin con arreglo a un esquema racional, y que dio lugar a la divisin de
poderes y Estado de derecho.
Carl Schmitt distingue los derechos en el Estado Liberal de la siguiente manera:
I. Garantas en la esfera liberal individualista, que se dividen a su vez en:
a) Derechos a la libertad del individuo aislado: p.ej. la libertad de conciencia, la libertad personal, la propiedad
privada, la inviolabilidad de domicilio.
b) Derecho a la libertad del individuo en relacin con otros: p.ej. la libre manifestacin de opiniones, la libertad de
discusin, la de prensa, etc.
II. Derechos polticos de ndole democrtica: es decir, derechos del individuo en el Estado como ciudadano; por
ejemplo, igualdad ante la ley, acceso a cargos pblicos, sufragio.
III. Derechos y pretensiones sociales (a prestaciones del Estado), como el derecho al trabajo, derecho a la educacin,
etc.

3.2 DIVISIN DE PODERES: FUNDAMENTO Y FINALIDAD


La separacin de poderes es un principio dogmtico surgido en el constitucionalismo y que se considera indispensable
para asegurar la libertad de los ciudadanos en la medida en que significa una limitacin del poder poltico, propenso
siempre a crecer a expensa de las libertades pblicas. Se trata de un principio dogmtico, presente desde el inicio
mismo de las principales constituciones: Constitucin norteamericana de 1787, Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, Constitucin francesa de 1791, Constitucin de Cdiz de 1812, etc., en los que este
principio figura con absoluta claridad y que ha servido para una distribucin de las funciones del Estado entre rganos
distintos, pero con interrelaciones y colaboraciones.
El hecho de que los poderes del Estado estuvieran divididos, no era nuevo en modo alguno; pero s era nuevo el sentido
dado a la divisin, pues sta no resultar de la mera concurrencia emprica de poderes, sino de un plan para asegurar
los derechos individuales. Al igual que los derechos individuales, la doctrina de la divisin de poderes no opera sobre
un vaco histrico, sino sobre la experiencia inglesa, interpretada con un esquema racional que trasciende hasta formar
una doctrina de tipo general. En efecto, durante el siglo XVIII, la constitucin inglesa llama la atencin de los
observadores por sus pesos, controles, frenos, obstculos, etc., entre los poderes, y en un siglo dominado por
la idea del equilibrio mecnico esta circunstancia era altamente estimada. Reduciendo a sistema racional la realidad
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 29

britnica tal como l la interpretaba. Montesquieu establece una teora clave para el derecho constitucional liberal, que
se expresa en los dos postulados siguientes:
a) cada funcin capital del Estado (legislativa, judicial, y ejecutiva) ha de tener un titular distinto (poderes);
b) en el marco de esta separacin, los poderes se vinculan recprocamente mediante un sistema de correctivos y de
vetos (statuer y empecher).
Este sistema aparece como resultado de un proceso lgico-racional para asegurar la vigencia de la libertad. Sin
suprimirse el poder, ni su ejercicio necesariamente a cargo de hombres, de busc una tcnica para repartirlo mediante
un sistema de controles y frenos, en miras al equilibrio de las funciones.
Montesquieu fue el primero que presenta esta teora como garanta de la libertad.
Porque esta divisin? Aparte de que garantiza la libertad y da un freno al ejercicio del poder, por otro lado reviste el
carcter de divisin del trabajo, para tornar mas eficiente el ejercicio de cada funcin. As cada funcin es ejercida de
modo distinto por funcionarios especializados. Cada rgano realiza todos los actos y solo los actos propios de cada
funcin, con independencia orgnica, pero siempre habiendo una colaboracin reciproca entre cada uno, y una
participacin, en mayor o menor escala, de uno en la funcin del otro.
Montesquieu tiene el merito de formular con claridad y precisin el principio de separacin de poderes, como formula
ideal para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos ante los peligros del poder. En su viaje realizado a
Inglaterra en los aos 1729-30, estudi detenidamente el sistema ingls y valor especialmente como el Poder
Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial estaban mutuamente controlados. Consideraba que una de las principales razones
del enorme desarrollo alcanzado por Inglaterra radicaba en el sistema de gobierno imperante, en el que el Ejecutivo
estaba sometido a un control permanente y en el que los tres poderes deba actuar concertadamente.
El peor enemigo de la libertad, dice Montesquieu, es el poder, ya que es una experiencia eterna que todo hombre que
tiene poder tiende a su abuso; ms como el poder es necesario, slo existe un medio para garantizar la libertad, a
saber: encontrar una disposicin de cosas en la que el poder detenga al poder y ello slo puede lograrse mediante
la divisin. Pues para que haya libertad poltica se precisa esa tranquilidad de espritu que nace de la sensacin de
seguridad; es decir, de que el ciudadano no tema a otro ciudadano; pero cuando en la misma persona o en el mismo
cuerpo de magistratura el poder legislativo se rene con el poder ejecutivo, no hay en absoluto libertad, porque puede
temerse que el mismo monarca o el mismo Senado hagan leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Tampoco hay
libertad si el poder de juzgar no est separado del poder legislativo y ejecutivo. Si estuviese unido al poder legislativo,
el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, porque el juez sera legislador. Si lo estuviera al
poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre o el mismo
cuerpo de principales o de nobles o del pueblo ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones pblicas y el de juzgar los crmenes o las diferencias entre los particulares.
Estos tres poderes actan y se relacionan entre s por la facultad de statuer, es decir, el derecho de ordenar por s mismo
o corregir lo que ha sido ordenado por otro, y por la facultad de empcher, o sea el derecho de anular una resolucin
tomada por otro. En resumen, por el derecho de fiscalizacin y veto.
El principio de la divisin de los poderes pas inmediatamente al Derecho constitucional positivo. Fue recogido por las
constituciones de los Estados americanos al independizarse de la metrpoli, y bajo su esquema se ordena tambin la
Constitucin de la Federacin. En Europa, el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre dice que toda
sociedad en la que la separacin de poderes no est determinada, no tiene constitucin. Y en fin, con uno u otro
contenido, se convierte en supuesto de la parte orgnica de las constituciones liberales.

2.3 ESTADO DE DERECHO


La concepcin liberal del Estado se halla estrechamente ligada a la doctrina del Estado de Derecho. El Estado liberal
considera su misin principal garantizar la libertad de los ciudadanos, por lo que resulta un mecanismo de seguridad: el
Estado debe proteger las libertades individuales y asegurar el cumplimiento de las reglas que han de observarse en la
vida social. Fuera de esta misin y de atender algunos servicios fundamentales de la comunidad, carece de funciones
privativas.
Dentro de este marco, el Estado de Derecho, en el que el ejercicio del poder se halla sometido a las normas jurdicas
que aseguran las libertades y los derechos ciudadanos frente al mismo Estado, constituye una limitacin del poder
estatal en beneficio de la comunidad.
A) Concepto
Cuando un Estado configura jurdicamente la organizacin y ejercicio del poder poltico, de manera que los individuos
y sus grupos estn protegidos por la existencia previa de normas e instituciones jurdicas, garantizadoras de sus
derechos y libertades; cuando la actividad estatal se somete a normas e instituciones jurdicas, sin ms excepciones que
las exigidas por el inters general, entonces nos encontramos ante un Estado de Derecho. Lucas Verd.
Esta definicin incorpora como elementos decisivos el respeto a las libertades pblicas, el control sobre el Estado y la
limitacin del poder, sin ms limitaciones que las derivadas del inters pblico, etc. Tal vez la cuestin se aclare an
ms citando algunos elementos:
a) Primaca de la ley: normas jurdicas provenientes de los poderes legalmente constituidos y a las cuales deben
someterse autoridades particulares, siendo castigado con la nulidad de todo acto contrario, tal como lo precepta el Art.
137 de nuestra constitucin.
b) Divisin de poderes como garanta de la libertad individual y social;
c) Legalidad de la administracin, existiendo un procedimiento y sistema de recursos para reparar los agravios;
d) vigencia plena de los derechos y libertades fundamentales.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 30

En cuanto uno encuentre un Estado organizado sobre la base de los postulados precedentemente expuestos, podr
afirmar que se trata de un Estado de Derecho.
En otras palabras, podramos definir Estado de Derecho como: la sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a
las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable
y controlado de los rganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas
en trminos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y polticos.
Desde el punto de vista doctrinal, es una concepcin debida al genio jurdico del pueblo alemn. La expresin estado
de derecho fue empleada por primera vez por el jurista alemn Robert von Mohl (Rechtsstaat) en 1832. Todo parece
indicar que el primero en emplear la expresin Rechtsstaat fue Carl Welter en 1813, aunque fue Robert Von Mohl
quien la difundi en una publicacin de 1829, en el cual hacia referencia al Estado limitado por el derecho. Esta
expresin del derecho alemn llego pronto a Francia, donde Carr de Malberg lo tradujo literalmente al francs por
tat de Droit, extendindose, a partir de entonces, al resto de los pases continentales. Su difusin, sin embargo, no
alcanz a los pases anglosajones, donde la expresin ms cercana es la de Rule of Law. En todo caso, ante la
expresin y sus traducciones, el accionar del Estado resultaba previsible y garantizaba la seguridad a los individuos,
por cuanto que se hallaba sometido a la ley y se encontraba limitado a ejercer su poder en la esfera de las relaciones
publicas, sin inmiscuirse en la esfera privada de los ciudadanos.
El Estado de Derecho designa una estrategia organizacional de la sociedad estatal para cumplir con determinados fines.
As, un Estado de Derecho cuando en pro de la dignidad humana posee un ordenamiento en funcin de la realizacin
de unos derechos primarios denominados fundamentales, el poder se encuentra repartido en distintos rganos
independientes, legitimados, controlados y coordinados por un conjunto de normas regidas por una de carcter superior
denominada Constitucin y soportado por un ordenamiento lgico denominado derecho, administrado finalmente por
jueces imparciales, todo lo cual se opone de manera directa a cualquier rgimen absoluto o totalitario.
En un origen, el Estado de Derecho, era un concepto tpicamente liberal, cuyas caractersticas bsicas fueron: a)
sumisin al imperio de la Ley, que era la norma primaria de su concepto; b) divisin de los poderes; c) reconocimiento
y garanta de los derechos individuales.
As, el Estado de Derecho es la sociedad estatal fundada en los presupuestos organizativos de la legalidad, la divisin
de los poderes, y el reconocimiento de los derechos individuales, y sus fines apuntan a la dignidad humana, al libre
desarrollo de los individuos, a la igualdad formal de las personas, a la defensa de los derechos individuales y evitar
toda forma de absolutismo y totalitarismo.
La concepcin de Estado de Derecho servir de apoyo a los derechos del hombre, convirtiendo los sbditos en
ciudadanos libres, pero con todo, se tornar insuficiente por el creciente aumento de millones de excluidos sociales que
ha generado la estrategia organizacional de la sociedad basada en el Estado de Derecho, por lo que evoluciona
enriqueciendo su contenido para constituirse en Estado Social de Derecho.

B) Diferencia con el Estado arbitrario


El imperium es el Estado civilizado moderno no es un poder arbitrario, sino un poder determinado por preceptos
legales. La caracterstica del Estado de Derecho es que el Estado no puede requerir ninguna accin ni imponer ninguna
omisin, no puede mandar ni prohibir nada a sus sbditos ms que en virtud de un precepto legal.

C) Estado de Derecho formal y material


El concepto de Estado de Derecho sufri un proceso de desustancializacin a travs del positivismo, perdiendo
aquellos contenidos de ndole ontolgica y axiolgica que caracterizan su versin clsica. En la versin clsica, la
concepcin del Estado de Derecho aparece condicionada por fines que trascienden al Estado mismo, sean de ndole
individual o social. Pero con el positivismo cambian los supuestos en cuanto que todo derecho es estatal y toma forma
de ley, y en cuanto que el Estado, en su calidad de soberano, no tiene limitaciones fuera de s mismo.
La clave de la cuestin radica en que este precepto legal ya no es un derecho a priori o trascendente al Estado, sino un
derecho creado por el mismo Estado. El Estado acta slo secundum legem y, por consiguiente, est limitado en su
actuacin, pero puesto que lo que caracteriza al Estado es constituir un poder originario, no derivado de ningn otro, es
claro que sus limitaciones no pueden ser mas que automitaciones. Por consiguiente, potencialmente el poder del Estado
es omnipotente, si bien al convertirse en poder jurdico ha de limitarse a s mismo y mandar slo con arreglo a derecho.
Entonces, segn esta doctrina, queda excluido del Estado de Derecho todo criterio de contenido para referirse
exclusivamente a la forma.
As surge el concepto de Estado de Derecho formal que es aquel Estado que reconozca alguna limitacin a su poder
para que sea considerado con Estado de Derecho, es decir, que tenga detallada y precisa la delimitacin de
competencias y la generalidad, tal como se define el Estado de derecho, que haya divisin de poderes, derechos
consagrados a los individuos, dirigentes elegidos por sufragio, etc. El Estado puede hacer todo lo que este autorizado
por una ley que l mismo ha establecido y cuyo contenido es considerado como un problema que trasciende a la
consideracin jurdica. En realidad, lo que trataba de defender la nueva versin de Estado de Derecho no era tanto unos
derechos polticos a los que considera tan definitivamente asentados que los convierte en puros derechos legales, sino
unos derechos privados, los derechos adquiridos, y para lo cual trata de reducir al mismo la discrecin
administrativa. Se asuma que, por ende, todo Estado de Derecho produce siempre derechos justos. Es decir, Kelsen
asumi, que si el Estado estaba sujeto al derecho, ste siempre sancionara leyes justas; pues el deca que Estado y
Derecho son idnticos, y por consiguiente todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en este sentido formal, puesto
que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo de la convivencia humana, sea cualquiera el mtodo
autocrtico o democrtico de su creacin, y cualquiera que sea su contendiendo tiene que ser un orden jurdico. De
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 31

este como desaparece el concepto clsico de Estado de Derecho, ya que al ser idntico con cualquier Estado pierde su
singularidad y se puede hacer aplicable a todo tipo de organizacin estatal, aunque sea la negacin misma del rgimen
liberal. Pero Qu pasa cuando aparecen Estados con Constitucin y leyes, pero igual producen leyes injustas o
ilegitimas? Tal sera el caso de la dictadura de Stroessner, el apartheid, o las leyes de Nuremberg.
Con esto surge el totalitarismo, que se caracteriz por la supresin de libertades individuales y pblicas, incluyendo la
proscripcin de partidos, de rganos deliberativos y de libertades de trnsito, reunin y expresin. Eso no obstante, el
totalitarismo procur legitimarse a travs de instrumentos jurdicos. Con excepcin del comunismo y del
corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el
fascismo se expresaron a travs de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemtico. Hitler gobern
esencialmente apoyado por la Ley de Autorizacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con
fundamento en esa delegacin parlamentaria expidi, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935.
En Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de
Mussolini. Adems de la integracin del Gran Consejo del Fascismo, su ms importante disposicin fue la Ley Acerbo
de 1923, donde incluy la clusula de gobernabilidad: al partido que obtuviera la mayora simple en las elecciones se
le atribua automticamente la mayora absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades
delegadas para legislar, y su principal decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado,
que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del rgimen.
Ante esto, los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitucin, por ejemplo) fueron
considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. Debe existir identidad del orden estatal y del orden
jurdico. As surge el concepto de Estado de Derecho material para aludir a la cuestin de en qu medida se exigen
garantas jurdicas concretas para asegurar que los actos jurdicos individuales se correspondan con las normas
generales. Un Estado de Derecho material es aquel que realmente se gua, en la realidad concreta, por el derecho y la
justicia, y no solo formalmente o en papeles, en otras palabras, aquel que no solo cumple con los procedimientos o
leyes, sino que tambin sus leyes envuelven justicia.

D) Situaciones excepcionales y Estado de Derecho


El Estado de Derecho es un Estado absolutamente normativizado, un Estado cuya total actividad ha de desarrollarse en
el marco de preceptos jurdicos previos de naturaleza general y a travs de un sistema de competencias delimitado con
precisin. Toda normatividad supone una normalidad; no hay norma aplicable a un caos y, en cualquier caso, la
posibilidad de la vigencia del Derecho est condicionada por una situacin social estable, es decir, por una situacin en
la que se dan los supuestos sobre los que se edifico la normatividad jurdica en cuestin. Por consiguiente, la estructura
jurdica a travs de la que se rige el Estado de Derecho tiene una vigencia condicionada por la normalidad de su
cumplimiento, por el orden de la sociedad a que se aplica, por la realizacin espontnea en la mayora de los casos de
la conducta fijada como tpica por la ley, y en fin, por la permanencia de las situacin sobre la que se estableci.
Cuando esto no sucede estamos ante un caso excepcional al que, por su misma naturaleza, no se le pude aplicar la
norma general.
El caso excepcional requiere, pues, medidas excepcionales, sea por la inflexibilidad de las leyes o porque la misma ley
se hace inaplicable. Claro est que para que se trate de caso excepcional se requiere que la nueva situacin tenga un
carcter anormal y, por consiguiente, que sea limitada en el tiempo, pues, en caso contrario, nos encontramos ante un
cambio general de supuestos que no engendra un derecho excepcional por su naturaleza y por el tiempo de su duracin,
sino un nuevo Derecho general.
El Estado de Derecho lleva en su propia dialctica la necesidad de un derecho excepcional, es decir, de prever la
excepcin y de normativizar la misma excepcin. Pero inmediatamente surge la siguiente cuestin: Cmo se organiza
el caos? Cmo se ajusta los caprichosos movimientos de una sociedad agitada por la fiebre al cuadro estrecho,
proporcionado, inflexible de una ley o de un sistema?
Esa ley imposible es una ley necesaria, porque como deca Donoso Cortes si el legislador en tiempos de disturbios y
trastornos aspira gobernar con las leyes comunes es un imbcil, el que aun en tiempos de disturbios y trastornos aspire
a gobernar sin ley es temerario. El Derecho comn es la regla ordinaria de los hombres en tiempos bonancibles. El
derecho excepcional es una regla comn en circunstancias excepcionales. Pero as como en hombre en ningn tiempo
puede caminar sin Dios, las sociedades en ningn tiempo pueden caminar sin ley.
As, pues la misma excepcin debe encuadrarse en el marco y en los trminos de la ley. El Estado de Derecho
desarroll una regulacin para hacer frente a situaciones anormales y que est rigurosamente dentro de los principios
del imperio de la ley y de la delimitacin de competencias que caracterizan a este tipo de Estado. Se trata del tat de
sige o estado de guerra3.
El anlisis jurdico del estado de guerra debe partir de un concepto ms amplio, que es el de dictadura comisoria. Una
dictadura es soberana cuando tiene como objeto instaurar un nuevo orden constitucional, considera al conjunto de
orden existente como una situacin a superar, busca crear una situacin que haga posible una nueva constitucin y
acta, en consecuencia, como poder constituyente o en nombre de un poder constituido. La dictadura comisoria, en
cambio, est prevista por la constitucin y acta, por tanto, en nombre de un poder constituido y dentro de un sistema
de competencias del mismo. Su misin no es establecer una nueva constitucin, sino restaurar las condiciones de hecho

3
El origen del estado de guerra se encuentra en el martial law inglesa, que desde el final de la guerra de las Dos Rosas inviste al Condestable del Ejrcito de
poderes para juzgar al margen del common law y del derecho estatutario, por procedimiento sumario, simple y secreto y con arreglo a las ordenanzas o instrucciones
establecidas por el mismo. En tiempos de la reina Isabel, y con motivo de la expedicin de la Armada (1588), se extiende la ley marcial a los delincuentes politicos,
extensin que se repite posteriormente hasta desaparecer para Gran Bretaa en el siglo XVII.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 32

que hagan posible la vigencia de la constitucin establecida, es decir, tiene como funcin la vuelta a la normalidad que
es supuesto de toda normatividad.
Se trata de una actuacin que suspende parcialmente la constitucin a fin de salvarla como totalidad, de una actuacin
destinada a crear la situacin de normalidad sobre la que se sustenta la vigencia de la constitucin; de una dictadura
cuya duracin est rigurosamente condicionada por su objetivo concreto: la restauracin de la normalidad, y a la que
ordinariamente se le sealan plazo especficos de duracin.
En el Estado de Derecho la dictadura comisoria adopta la forma de estado de guerra o estado de sitio. Se trata de
denominaciones que parten de la ficcin de considerar una situacin anormal como si fuera una situacin de guerra o
de plaza asediada, de una asimilacin de las revueltas interiores a los peligros de una invasin extranjera, o bien de que
la defensa de un sistema de gobierno ha sido colocada con el mismo rango que la defensa del territorio. Tiene, pues, un
carcter formal que se manifiesta en cuanto que el establecimiento del estado de guerra no slo requiere una situacin
real, sino tambin de una declaracin formal.
El estado de guerra es, pues, una institucin jurdica prevista de antemano, cuyo objeto es restablecer la paz jurdica, y,
con ella, el imperio de la ley, y que se caracteriza por un reforzamiento del poder ejecutivo, consistente en atribuir a la
autoridad militar competencias hasta entonces pertenecientes a la civil, al tiempo que, mediante la suspensin de
ciertos derechos individuales y otras medidas, ensancha en mbito de tales competencias.
El estado de guerra tiene las siguientes caractersticas:
Para su declaracin se precisa una situacin previa de guerra, de insurreccin o de peligro inminente de ella. Lo que da
existencia jurdica al estado de guerra es precisamente el acto de su declaracin.
El estado de guerra no crea una nueva competencia de carcter extraordinario e ilimitado, sino que simplemente
transmite y amplia competencias con arreglo al siguiente esquema:
Concentra en la autoridad militar competencias pertenecientes hasta el momento a la autoridad civil, especialmente las
referentes al mantenimiento del orden pblico. De este modo pasan a depender de la autoridad militar los servicios de
polica, al tiempo que los tribunales militares conocen de los delitos contra la seguridad, la constitucin, el orden o la
paz pblica, generalmente, al cdigo de justicia militar.
Adems, se aumenta cualitativamente el mbito de sus competencias en cuanto se suspenden temporalmente ciertos
derechos y garantas constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio, el de reunin, libertad de prensa, etc.
Pero los ciudadanos siguen gozando de todos aquellos derechos que no hayan sido expresamente suspendidos.
La entrada en vigor del estado de guerra ha de ser precedida por la fijacin de un bando indicando los derechos
suspendidos y los artculos de las leyes militares que adquieren provisionalmente vigencia general.
Queda claro entonces que el estado de guerra es una institucin no solo jurdica, sino legal, con una finalidad concreta
y definida: restaurar los supuestos de la vigencia de la ley mediante el ejercicio de unos poderes previamente definidos
segn normas previamente establecidas. No se trata, por tanto, de una mera situacin de fuerza mas all de la ley, en la
que la autoridad militar se encuentra libre de toda traba; no se trata de algo as como la beyond line del antiguo
Derecho Internacional, en la que no rega mas que el derecho del ms fuerte, sino de una situacin sujeta a Derecho.
Los poderes conferidos no son poderes ilimitados ni soberanos, sino que tienen un lmite fijado por la ley y estn
sujetos a responsabilidad.
Junto al estado de guerra, el Derecho constitucional ha fijado tambin otras medidas, como es estado de urgencia, de
necesidad, de prevencin y de alarma, que refuerzan las atribuciones de las autoridades gubernativas, pero sin el paso
de competencias a la autoridad militar.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 33

BOLILLA 3
ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHO
1. DEMOCRACIA: CONCEPTO, SUPUESTOS HISTORICOS
Concepto: Democracia (del griego, demos, pueblo y kratein, gobernar), sistema poltico por el que el pueblo de un
Estado ejerce su soberana mediante cualquier forma de gobierno que haya decidido establecer.
Si el liberalismo es la contestacin al problema de cmo se ejerce las funciones del Estado, la democracia responde a la
cuestin de quien las ejerce. Mientras que el liberalismo es un intento de la realizacin de la libertad, la democracia lo
es de la igualdad.
Es claro que el mbito y los objetivos de la democracia vendrn determinados por el contenido que se d al trmino
igualdad, pudiendo haber as una democracia poltica, econmica, educacional, etc., y, una de las races de la crisis del
Estado democrtico liberal ha sido la constante expansin de la democracia hacia nuevos campos. Hasta la Primera
Guerra Mundial, la democracia era exclusivamente de naturaleza poltica, pues surge histricamente como anttesis de
un sistema de privilegios concretos que lesionan a ciertos grupos con poder social; ahora bien, en el antiguo rgimen,
los privilegios eran sobre todo de naturaleza poltica y jurdica, y las clases socialmente dirigentes sufran por stos y
no por otros privilegios, y consecuentemente, la democracia tuvo una versin poltica. Ha sido con el desarrollo social
posterior cuando han nacido los supuestos para las exigencias de otras clases de democracia.
Desde el punto de vista poltico, el sistema democrtico se caracteriza por las siguientes notas:
la voluntad y la actividad del Estado es formada y ejercida por los mismos que estn sometidos a ellas;
por consiguiente, el pueblo, a quien se dirige el poder del Estado, es al mismo tiempo sujeto de este poder;
su voluntad se convierte en voluntad del Estado sin apelacin superior; el pueblo es, pues, soberano.
Nos encontramos as con un sujeto poltico: el pueblo, cuyo nacimiento est estrechamente vinculado al fenmeno
antes aludido de la separacin entre Estado y Sociedad. En efecto, para que exista pueblo como sujeto unitario del
poder del Estado se precisa que exista una voluntad conjunta, y por consiguiente, que la pluralidad estamental haya
sido sustituida por una homogeneidad social, por unas vivencias y por un espritu comn. Por eso, el nacimiento de la
democracia est histricamente vinculado a la idea de nacin en sentido moderno. As, pues, si el liberalismo supone la
creencia en una especie de logos, la democracia tiene como supuesto el sentimiento de la comn pertenencia a una
comunidad nacional especfica. De aqu que los derechos democrticos (derechos polticos) no sean accesibles a ms
que los nacionales, al revs de los derechos liberales (derechos civiles).

2. DESARROLLO DE LA DEMOCRACIA
Como la democracia tiene como supuesto la actuacin de una conciencia homognea entre los individuos en que ha
sido atomizado el antiguo pluralismo social, es claro que no tiene sentido buscar sus precedentes en tratadistas
escolsticos o en la constitucin estamental, y que se podran aplicar aqu las franquicias medievales y los modernos
derechos individuales.
Mas inmediatas son como antecedentes las ideas eclesisticas de los puritanos al concebir a la Iglesia como una
sociedad de iguales basada en el consentimiento y en la que, por tanto, todos los miembros estn llamados a contribuir
de modo igual a la decisin comn y a conducir la actividad de la Iglesia. Estas ideas comienzan a ser trasladadas al
plano poltico durante la guerra civil inglesa, ante todo por el grupo de los igualitarios ( Levellers), que afirman la
igualdad natural de todos los hombres en poder, dignidad, autoridad y majestad, y por consiguiente, que todo
gobierno ha de fundarse en el consentimiento; desprecian, en general, las leyes consuetudinarias de Inglaterra y quieren
fundar el gobierno sobre la pura razn. El Agreement of the People, o proyecto de constitucin redactado por este
partido, est casi totalmente en la lnea democrtica moderna: la soberana no pertenece al Parlamento, sino al pueblo,
de manera que los poderes de aqul son puramente delegados; el pueblo es el conjunto de os individuos que forman la
nacin y no una serie de corporaciones y un complejo de derechos adquiridos; es pues, el consentimiento de los
individuos manifestados por elecciones frecuentes, y no el derecho tradicional, lo que otorga autoridad al Parlamento.
Puesto que la sociedad no representa ahora una articulacin de grupos corporativos, sino un conjunto de individuos, se
plantea el problema de qu voluntad debe valer como voluntad de la totalidad, es decir, como voluntad del pueblo.
Esto vara de acuerdo a las formas de gobierno.
Tradicionalmente la democracia es considerada en dos formas: a) directa o pura; b) indirecta o representativa.
Posteriormente se incorpor la llamada forma semidirecta.
El concepto general de democracia ha evolucionado a lo largo de los siglos. Con posterioridad a las revoluciones
burguesas (XVII: inglesa, XVIII: americana y francesa), las constituciones del llamado Estado Liberal consagraban,
primordialmente, el valor libertad, los derechos individuales y la divisin de los poderes.
Igualmente se reivindicaba la soberana popular en oposicin a la soberana del rey y su legitimidad divina, pero la
participacin popular era slo formal y muy restringida. A pesar de la clebre definicin de Abraham Lincoln: el
Gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, el sufragio universal tardara an ms de un siglo en
consagrarse.
El nfasis en la igualdad poltica se concretara recin en la segunda mitad del siglo XIX con el llamado Estado
Democrtico- Liberal, que buscaba hacer real y efectiva la participacin popular en los asuntos pblicos y en la
eleccin de representantes.
Finalmente --en la segunda dcada del siglo XX adviene el Estado Social de Derecho o Estado Democrtico y
Social (Hermann Heller), que pone el nfasis en la igualdad econmica y social. Presupone todo lo que el Estado
Liberal y el Estado Democrtico-Liberal representaron (derechos individuales, divisin de los poderes, Estado de
Derecho, elecciones libre y sufragio universal, etc.) ms la asuncin por el Estado de nuevas obligaciones y de un papel
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 34

regulatorio ms activo en el campo social, econmico y cultural: esto es, en materia de salud, educacin, trabajo,
reforma agraria, vivienda, etc. Ello supuso la simultnea aparicin de los llamados derechos sociales o tambin
conocidos como derechos humanos de segunda generacin, por ser posteriores a la consagracin de los derechos
civiles y polticos (primera generacin) del ciudadano frente al poder.
En la medida en que es posible sealar la fecha de nacimiento de una estructura histrica, podramos decir que la
democracia comienza a afirmarse en Europa a partir de 1848, en que aparecen en la escena poltica las fuerzas y
poderes que al encarnan sociolgicamente. Francia establece entonces el sufragio universal, que desde esta fecha se ir
extendiendo a todos los pases.

3. DEMOCRACIA DIRECTA (ROUSSEAU)


La democracia directa o pura es el gobierno directo del pueblo; es decir que ste, sin mandatarios ni representantes y
por s mismo, se da sus leyes fundamentales y ordinarias y ejerce, sin intermediarios, las funciones del Estado.
Democracia directa es la que el pueblo ejerce de modo inmediato y directo las funciones pblicas que se le
atribuyen Garca Pelayo
La democracia directa era la forma de gobierno de las polis o ciudades-estados de la Grecia Antigua, donde el pueblo
mismo reunido en el gora ateniense adoptaba sus leyes y toda otra decisin de gobierno; no elegan representantes
para que los gobernaran, como tambin en el forum romano, en los cuales el pueblo intervena directamente en
funciones publicas (p.ej., votaba leyes, declaraba la guerra y la paz, designaba magistrados, etc.).
Siglos despus, durante la Ilustracin, Rousseau, adems de su clebre teora contractualista, reivindic la democracia
directa como la forma autntica de la democracia, ya que en ella el pueblo mismo y no sus representantes o
delegados-- concurre a la formacin de la volont general.
La democracia es una unidad entre el sujeto y el objeto del poder poltico. La pura democracia ahonda en esta unidad
hasta transformarla en identidad; por consiguiente dentro de ella no hay lugar para la representacin, y de aqu que el
gran terico de la democracia, J.J Rousseau, considere democracia y representacin como trminos incompatibles.
La representacin, segn Rousseau, contradice el principio mismo de la soberana popular, a la que se une que en una
democracia falta el supuesto de la representacin, a saber: la no presencia del pueblo. Como dice la soberana no
puede ser representada por la misma razn que no puede ser enajenada; consiste esencialmente en la voluntad
general, y la voluntad general no se representa: es ella misma o es otra, no hay trmino medio.; pues, aun cuando la
voluntad particular del representante estuviera de acuerdo con la voluntad general, es imposible que este acuerdo
fuera duradero y constante o, en todo caso, sera fruto del azar, y por consiguiente, carecera de garanta.
Para Rousseau, la ausencia del pueblo en los asuntos pblicos es en s misma signo de su ruina, y el solo hecho de
nombrar representantes, prueba de servidumbre. Nos encontramos pues, ante la democracia directa; es decir, aquella en
la que el pueblo ejerce directamente, y no a travs de representantes, las funciones pblicas. Parte del concepto de
pueblo como unidad visible y no de nacin que es una creacin de la Revolucin Francesa y supuesto de la
democracia representativa.
Segn Rousseau, las clusulas del pacto social se reducen a una sola: la enajenacin total de cada asociado con todos
sus derechos a toda la comunidad, pues si los individuos conservasen sus derechos, no habra un poder comn sobre
ellos y se carecera de cuerpo poltico. Este sistema garantiza el principio de igualdad en cuanto que, dndose cada
uno por entero, la condicin es igual para todos, y nadie tendr inters en hacerla onerosa para nadie. El individuo
queda, pues, disuelto en la comunidad o, para decirlo con las propias palabras de Rousseau, queda convertido en parte
indivisible de un todo. Este cuerpo poltico se expresa en la voluntad general.
La voluntad general es la oposicin entre los intereses particulares lo que hace necesaria la sociedad, cuyo objetivo
es, precisamente, la superacin de tal oposicin. Por consiguiente, es lo comn entre estos distintos intereses lo que
forma el vnculo poltico. Esto significa la homogeneidad frente a la peculiaridad, frente a la individualidad, y su
expresin es la voluntad general que tiende a la igualdad, mientras que la voluntad particular tiene por naturaleza hacia
las preferencias. Pero tampoco cabe confundir la voluntad general con la voluntad de todos, pues sta no es ms que la
suma de voluntades particulares, mientras que aquella es una resultante o suma algebraica del conjunto de voluntades
particulares, y tiene un carcter objetivo y universal. Ahora bien, esta voluntad es prcticamente la voluntad de la
mayora, y cuando, en virtud de esas cualidades de objetividad y universalidad, Rousseau sostiene el deber del
individuo a someterse a la voluntad general, y el derecho de ste para obligarle la sumisin, lo que afirma es el
absoluto derecho de la mayora sobre las minoras.
As pues, democracia, en el pensamiento de Rousseau, significa:
a) una igualdad de condiciones y derechos
b) el derecho a la participacin en la formacin de las leyes.
Pero ningn derecho se le reserva al individuo frente al voluntarismo democrtico, pues todo lo que tiene lo recibe de
la voluntad general; solo ella determina sus propios lmites, y por consiguiente, no puede ser limitada por ninguna
fuerza. Se trata del pensamiento democrtico desarrollado en toda su pureza, llevado a sus ltimos limites y en franca
contradiccin con el liberalismo, al que es sustancial la limitacin previa del poder del Estado.
Aunque Rousseau realiz una gran contribucin al movimiento por la libertad individual y se mostr contrario al
absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepcin del Estado como personificacin de la voluntad
abstracta de los individuos, as como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad poltica y
religiosa, son considerados por algunos historiadores como una fuente de la ideologa totalitaria.
Es evidente que la democracia directa o pura requiere una poblacin y un territorio reducidos, que permitan la consulta
previa y la decisin comn de cada asunto propio de la comunidad. Pero la extensin territorial, el crecimiento
demogrfico, la divisin del trabajo y la creciente complejidad de las tareas del Estado moderno, tornan imposible la
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 35

prctica de esta forma de democracia. En consecuencia, ha cado en desuso en el mundo contemporneo. Actualmente
esta forma de democracia slo se conserva en las Landsgemeinde o asambleas populares que se renen peridicamente
en algunas comarcas suizas.

4. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA (LOCKE)


La democracia indirecta establece la existencia de rganos representativos que asumen el poder por mandato popular
y que son responsables ante el pueblo del ejercicio de sus funciones. Es decir, en esta forma de democracia, el pueblo
no delibera ni gobierna por s mismo, sino que lo hace por medio de representantes que elige y a quienes provee de
poderes suficientes para gobernar.
La formacin de la teora de la representacin democrtica y, por consiguiente, de la democracia indirecta (aquella en
que el pueblo ejerce su poder a travs de representantes) corresponde capitalmente al ncleo de ideas jurdico-polticas
de la Revolucin francesa. El origen y la estructura de tal formacin estn condicionados por dos motivos:
a) La imposibilidad tcnica de la democracia directa, es decir, de la tesis de Rousseau.
b) Por la sustitucin de la idea del pueblo como algo tangible y visible por la idea de la nacin.
En resumen, es el resultado de la aplicacin del principio democrtico a un gran espacio y a una gran poblacin.
La representacin poltica es elemento esencial, inseparable, del rgimen democrtico en su generalizada y
prcticamente nica manifestacin contempornea: la democracia indirecta o representativa.
La irrealizabilidad de la democracia directa, ha obligado a considerar en una ficcin jurdica, donde el autogobierno se
cumple y se ejerce por medio de representantes. Esta es la nica forma de que una democracia puede operar en las
naciones modernas, donde los ciudadanos se hallan en un territorio demasiado extenso para realizar ellos mismos su
voluntad comn.
El rgimen representativo es definido como sistema constitucional en el que la nacin, o al menos una parte numerosa
de ella, se gobierna por medio de representantes elegidos peridicamente agrupados en instituciones (parlamento o
congreso) y que elegirn segn las conveniencias
Locke para resolver qu voluntad debe valer como voluntad de la totalidad, lo resolvi en el sentido de identificar la
voluntad de la totalidad con la voluntad de la mayora. Para ello, Locke aduce a las siguientes razones:
a) Puesto que los hombres, mediante su consentimiento (pacto), han dado lugar a un cuerpo poltico, y
considerando que un cuerpo ha de tomar la direccin hacia la que le impulsa la mayor fuerza, es claro que
aqul ha de moverse hacia donde le lleva la mayora, pues de otra suerte sera imposible la actuacin y la
existencia del cuerpo;
b) Si la minora pudiera eludir las decisiones de la mayora, entonces los individuos quedaran desvinculados, no
existira cuerpo poltico y el pacto carecera de sentido;
c) La nica alternativa a la mayora seria la unanimidad, mas sta es casi imposible de conseguir;
d) Puesto que el consentimiento individual es el nico titulo para el ejercicio del poder, es claro que la mayora
tiene derecho a ejercer ste, ya que cuenta con mayor nmero de consentimientos que la minora.
En resumen, que el acto de la mayora pasa por el de la totalidad, y, por consiguiente, que la mayora tendr el
derecho de obrar y de imponerse al resto.
Pero Locke no lleva a sus consecuencias extremas esta sumisin de los individuos a la voluntad de la mayora, toda vez
que el Estado, es decir, el cuerpo en el cual se desarrolla la regla de la mayora, ha surgido precisamente para garantizar
los derechos individuales. Su sistema representa pues, un compromiso entre democracia y liberalismo.
Caractersticas de la doctrina democrtica de la representacin:
a) los titulares del poder pblico son legtimos en cuanto que son representantes de la nacin.
b) En un concepto restringido, se reserva el nombre de representacin para aquellos que han sido
designados por eleccin popular. Los autoritas del representante es mayor cuanto ms inmediata sea la eleccin.
c) No basta que los representantes sean electos por los representados. Debe exigirse tambin que el
representante cumpla la voluntad del representado, que esta relacin sea garantizada jurdicamente y que tambin
su actividad est abierta a la fiscalizacin popular. La garanta tpica es la facultad del representado de remover al
representante (lamentablemente las constituciones, en general, no reconocen esta modalidad).
d) No cabe hablar de representacin democrtica donde no existe pluralidad de candidatos o libertad para
presentarlas.
e) El representante no esta sujeto a mandato imperativo. Los electores le otorgan su confianza pero no le
dan instrucciones.
f) El individualismo, derivado de la concepcin de la nacin que parte no de los grupos, sino de los
individuos, y no de lo que stos tengan de diferente, sino de lo que tienen de homogneo.

5. INSTITUCIONES DEMOCRTICAS:
5.1) ASAMBLEA DIRECTA (LANDGEMEINDE)
La asamblea abierta de la totalidad de los ciudadanos con derechos polticos y que sustituye as a las
asambleas representativas. Actualmente, esta institucin slo funciona en algunos cantones suizos.
La Landgemeinde suele ser definida como la autoridad soberana del cantn o, con mayor precisin, como la
ms alta autoridad soberana electoral y legislativa del cantn. Actualmente existe la Landgemeinde en cinco
cantones (dos Appenzell, Gladis, Obwald, Nidwald). Su futuro es incierto dada la complicacin de la vida
poltica moderna, los rpidos cambios de estructura de la poblacin, la necesidad de decisiones urgentes y el
continuo crecimiento de la industria a expensas de la agricultura.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 36

La caracterstica de esta institucin es el hecho de que la totalidad del cuerpo electoral no slo esta
formalmente investida del poder supremo, sino que lo ejerce efectivamente mediante una reunin anual
ordinaria al aire libre, que tiene lugar el ultimo domingo de abril o el primero de mayo. Pero hay adems
sesiones extraordinarias, bien cuando el Consejo cantonal lo considere necesario, bien cuando lo soliciten
cierto nmero de municipios, o tambin cuando as lo decida una reunin ordinaria. Todo ello vara de unos
cantones a otros.
Aunque sus funciones varan de unos cantones a otros, en general son los siguientes:
a) Legislativas: revisin de la constitucin; aprobacin y, en algunos casos, discusin de los proyectos de ley;
aprobacin del presupuesto; concesin de ciudadana; autorizacin de decretos del Gobierno cantonal que
exijan cierta cuanta de gastos; creacin y supresin de cargos y empleos.
b) Electorales: Del Consejo ejecutivo del cantn; de los tribunales principales; de los funcionarios superiores.
La Landgemeinde es presidida por el Landmann (presidente del Consejo cantonal). La iniciativa pertenece,
bien al Consejo, bien a un grupo de ciudadanos; pero en este caso sus propuestas han de ser dirigidas
previamente al Consejo, que es el dueo del orden del da.
Desde el punto de vista poltico, tiene sus ventajas y desventajas:
Ventajas:
la relacin inmediata entre el pueblo y su Gobierno
la responsabilidad por sus puntos de vista
la falta de anonimato
la nota personal
la eliminacin de los partidos como miembros intermedios
la vivencia de la comunidad popular a travs de sus miembros
Desventajas:
las personas en relacin de dependencia no pueden votar de manera absolutamente libre
la publicidad de las votaciones hace especialmente apta para convertirse en una oligarqua si el cantn
en cuestin carece de una estructura que asegure la independencia econmica de sus miembros, y como
esto no sucede en todos los cantones, se da as el caso de que ciertas magistraturas estn de hecho
vinculadas a unas cuantas familias.
la participacin en la asamblea se hace medio difcil para los que viven en un lugar alejado, a lo que se
unen los gastos del traslado.
la concentracin de la legislacin en un da por ao hace imprescindible la amplia concesin de
poderes.
esta constitucin supone relaciones estables, que slo se dan fundamentalmente en una poblacin
agrcola ganadera.

5.2) REFERNDUM
Derecho del cuerpo electoral a aprobar o a rechazar decisiones de las autoridades legislativas ordinarias, es
decir, manifestar su opinin sobre un acto normativo (referente de la constitucin, ley, etc.).
El trmino proviene de las prcticas polticas de Suecia. Es el procedimiento por el cual se llama al cuerpo
electoral a decidir sobre un acto pblico de los rganos legislativos, generalmente de naturaleza normativa.
Pueden ser de las siguientes clases:
I. Por su fundamento jurdico:
- Obligatorio: cuando es impuesto por la constitucin como requisito necesario para la validez de
determinadas normas legislativas.
- Facultativo: cuando la iniciativa depende de una autoridad competente para ello, por ejemplo, de una
determinada fraccin del cuerpo electoral o de las Cmaras, o del jefe de Estado.
II. Por su eficacia jurdica:
- Decisorio o de ratificacin o sancin: cuando la norma en cuestin solo se convierte en ley por la
previa aprobacin del cuerpo electoral, que viene a sustituir as a la autoridad sancionadora de las leyes
(ordinariamente, el jefe de Estado). Cuando se trata de ratificar o rectificar una decisin ya adoptada
pero pendiente de este acto para su total y definitiva validez.
- Consultivo: cuando el resultado del referndum no tiene carcter vinculatorio para las autoridades
legislativas ordinarias, implica una consulta previa para conocer la opinin popular.
III. Por su ubicacin temporal:
- Post legem: cuando se realiza despus de sancionada la norma, para que la mayora defina
su vigencia o su derogacin.
- Ante legem: cuando se realiza antes de que la norma sea sancionada.
Constitucin Paraguaya:
Los Arts. 121 y 122 de la Constitucin perfilan un referndum muy limitado y acotado del referndum, ya que
es slo el Congreso puede autorizarlo, contrariando la democracia participativa al no permitir que la
ciudadana tenga la facultad de solicitarlo. Ningn otro rgano o poder del Estado, ni el pueblo o fraccin
significativa del cuerpo electoral puede aprobar la convocatoria a referndum. (Ver bolilla 14, derechos
polticos, tema: referndum: carcter y materia sobre las que no cabe).
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 37

5.3) INICIATIVA
Derecho del cuerpo electoral, o a una fraccin del mismo, de proponer motu propio a la consulta popular
sobre una determinada accin legislativa, como la sancin proyectos de leyes, o modificacin o derogacin de
una ley o medidas de gobierno. Es la facultad que tiene el pueblo de intervenir en el proceso legislativo a
travs de la presentacin de proyectos de ley que deben ser considerados por el rgano legislativo.
Cuando se trata simplemente de invitacin a la autoridad legislativa ordinaria a legislar sobre una cuestin, se
llama iniciativa simple; cuando la invitacin se expresa en forma de proyecto, se llama iniciativa formulada.
De esta forma, la iniciativa popular no decide por s, pero pone en actividad, segn los casos, a los rganos
legislativos o administradores del Estado. En vez de revisar la labor de los rganos, la iniciativa popular la
impulsa o la provoca.
En Francia apareci la iniciativa popular en el texto de 1793, y a mediados del siglo XIX se aplic en algunos
cantones suizos, y se extendi con el tiempo a todos ellos. En los Estados Unidos de Amrica, la iniciativa
popular fue adoptada, por primera vez, en 1898, en el Estado de Dakota del Sur y posteriormente se extendi a
muchos Estados. En Alemania, la Constitucin de Weimar tambin regul la iniciativa, que se implanto en las
constituciones inspiradas en aqulla, entre las que se cuenta la espaola de 1931, y se propag despus a
constituciones modernas.
En sntesis, la iniciativa popular es la facultad que asiste a un grupo de ciudadanos para participar del carcter
de un procedimiento legislativo especial que provoca la actividad legislativa. A instancia del cuerpo electoral, o
de una fraccin del mismo, se propone la sancin de una ley, su modificacin o su derogacin. Puede aplicarse
tambin a materia constitucional, aunque en el caso de Paraguay slo puede ser relativo a las normas legales (y
no constitucionales), ya sea para modificar la vigente o para salvar algunas de la legislacin.
Reviste de dos variantes:
- se formula solamente un proyecto no articulado (iniciativa simple)
- se propone el cuerpo de la ley ntegramente articulado (iniciativa formulada)
Ej. La iniciativa popular del pueblo para suspender el servicio militar obligatorio o la de uno de los caminos
tomados por Nicanor de conseguir que por iniciativa popular se modifique la constitucin para permitir su
reeleccin.

5.4) VETO
Atribucin del cuerpo electoral, o a una fraccin del mismo, para exigir que dentro de un determinado plazo,
una ley ya establecida sea sometida a votacin popular, haciendo depender el resultado de sta la validez de
la ley. Se diferencia del referndum facultativo en que all se trata de un proyecto de ley, mientras que aqu se
refiere a una ley ya establecida.

5.5) PLEBISCITO
Es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir,
poltica, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino una decisin poltica,
aunque susceptible de tomar forma jurdica.
Suele confundrselo con el referndum, pero es plebiscito funciona sin el concurso correlacionado de otros
rganos del Estado. El referndum juega siempre en relacin a decisiones de algn poder del Estado, el
plebiscito es un acto extraordinario e independiente, en el que se consulta al electorado sobre una cuestin vital
del Estado. Es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto poltico de naturaleza constitucional y
gubernamental, como la aceptacin de una constitucin o manifestacin de confianza en un hombre o en un
rgimen poltico.
Ej. La aceptacin o no del Tratado de Paz de 1938

5.6) REVOCACIN (RECALL)


Derecho de una fraccin del cuerpo electoral a solicitar la destitucin de un funcionario de naturaleza electiva
antes de expirar su mandato, la cual se llevar a cabo mediante decisin tomada por el cuerpo electoral y con
arreglo a una determinada proporcin mayoritaria. Esta institucin ha sido desarrollada especial y casi
exclusivamente en algunos de los Estados norteamericanos (recall) y en la constitucin sovitica. (Garca
Pelayo)
Es el procedimiento que permite destituir nicamente por medio del sufragio del cuerpo electoral, a los
representantes o funcionarios designados por eleccin popular, antes de que cumplan el perodo para el cual
fueron elegidos.
En realidad, el recall o destitucin o revocacin popular, es un derecho excepcional que permite hacer efectiva
la responsabilidad poltica de los gobernantes, quienes quedan as sujetos a un permanente control popular.
El mecanismo del procedimiento radica en la facultad que legalmente se otorga a una fraccin del cuerpo
electoral para obtener que se llame a elecciones especiales, a fin de que los votantes se expidan si el ocupante
de un cargo electivo debe continuar en sus funciones hasta el final de su mandato, o si debe cesar antes de que
aqul expire.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 38

El recall tuvo su aplicacin en los Estados Unidos de Amrica a principios del siglo XX, pero su expansin
qued detenida posteriormente, aunque, en los ltimos aos, volvi a incrementarse. (Zarini).

5.7)SUFRAGIO
Procedimiento institucionalizado mediante el cual el cuerpo electoral hace manifestacin o expresin de
opiniones polticas con dos finalidades distintas: a) para elegir gobernantes; b) para la adopcin de
decisiones polticas.
Los representantes son elegidos por el cuerpo electoral, y tanto el mtodo de eleccin como la composicin
concreta de este cuerpo electoral se manifiestan en el sistema de sufragio. Un sufragio democrtico, se
caracteriza por las siguientes notas:
Universal, es decir, que el cuerpo electoral est compuesto de todos los ciudadanos, sin discriminacin
de grupos sociales especficos, que cumplen con determinadas condiciones (edad, residencia, etc.); este
sistema se opone al sufragio restringido, es decir, a aquel en el cual el derecho electoral se limita a unos
grupos sociales, sea que stos estn nominalmente numerados, sea que tal exclusividad derive de las
condiciones exigidas. Tpico en este aspecto era el sufragio censitario, es decir, el basado en la fortuna,
sea tomado como referencia cierta cuanta tributaria, o bien otro signo cualquiera de propiedad;
Directo, cuando los electores designan de modo inmediato a los representantes; se opone al sufragio
indirecto, por intermedio de electores agrupados en cuerpos o colegios electorales, que a travs de uno o
varios grados eligen a su vez a los representantes definitivos;
nico o igual, es decir, un elector, un voto, que se opone a los diversos tipos de sufragio reforzado o
plural, o sea cuando el elector autorizado a emitir ms de un voto en una misma circunscripcin electoral;
Secreto, cuando se emite en forma reservada sin que se conozca ni individualice la manifestacin de
voluntad.
Con libertad para la presentacin de candidaturas, en oposicin a aquellos sistemas en que dicha
presentacin es monopolio de un partido.
Se suele discutir si el sufragio importa un derecho, un deber o una funcin publica
- sufragio derecho: significa que cada hombre tiene individualmente el derecho electoral, este
es un derecho natural del individuo.
- sufragio-deber: todo elector que tiene las condiciones de tal por la Constitucin y la ley,
tiene la obligacin de emitir su voto para la formacin de un poder.
- sufragio-funcin: el sufragio es una funcin porque es el ejercicio de una actividad: la
expresin de su voluntad; y funcin pblica porque se dirige a un fin de la misma ndole.
Art. 118: el sufragio es derecho, deber y funcin pblica del elector.

6. DISTRITOS UNINOMINALES Y PLURINOMINALES


Dos cuestiones importantes son puestas a considerar cuando se analiza la eficacia de cada uno de los sistemas
electorales:
a) la calidad de la representacin de las minoras, y
b) la mayor o menor relacin de los gobernados con los gobernantes.
A medida que las circunscripciones electorales son de mayor dimensin, tiene a disminuir el vinculo tan necesario
entre gobernantes y gobernados.
La agrupacin de electores en colegios, puede verificarse con arreglo a los dos sistemas siguientes:
Sistema de distritos uninominales: el pas se divide en distritos de escasa extensin territorial, a los que se les asigna
un solo representante y en el que el elector tiene un solo voto para designar a ese nico candidato (escrutinio
uninominal).
Consiste en la divisin de cada distrito en tantas circunscripciones como diputados o miembros del rgano colegiado a
integrar deban elegirse; y el partido o agrupacin presentar en cada circunscripcin un candidato titular y un suplente.
Terminada la votacin y realizado el escrutinio en el interior de cada circunscripcin, el candidato ms votado se alzar
con la banca en disputa. Rige en Gran Bretaa, en los Estados Unidos y en la mayora de los pases integrantes de la
Commonwealth. Su principal ventaja consiste en la relacin de proximidad que se logra entre electores y elegidos.
Gracias a ella el votante conoce a su representante, agudizando el sentido de responsabilidad de los candidatos. Sus
desventajas provienen de las dificultades para el trazado o relimitacin de las circunscripciones. Esto s conoce en la
ciencia poltica como gerrymandering que refiere a las maquinaciones a que da lugar la demarcacin de las
circunscripciones uninominales. (Bernardino Cano Radil)
El sistema electoral de escrutinio uninominal mayoritario (tambin conocido por su nombre ingls , first-past-the-post)
es un sistema de votaciones en que el votante solo puede votar por un solo candidato, y el ganador de la eleccin es el
candidato que representa la pluralidad de los votantes, es decir, el candidato que haya recibido el nmero ms grande
de votos.
En las elecciones parlamentarias o legislativas, la nacin se divide en distritos electorales geogrficamente definidos
dentro los cuales se presentan diversos candidatos y el votante elige el candidato para representar este distrito. El
candidato que reciba el mayor nmero de votos, es designado el representante (o diputado) del distrito electoral, y el
parlamento se conforma por la asamblea de todos los candidatos ganadores por sufragio directo.
El sistema uninominal mayoritario se utiliza en la mayora de los sistemas presidencialistas, as como la mayora de los
estados angloparlantes con sistemas parlamentarios , como el Reino Unido y Canad .
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 39

Sistema de distritos plurinominales: el pas se divide en circunscripciones territoriales amplias o bien todo l forma un
slo colegio electoral, y el elector tiene normalmente derecho a votar todos los representantes asignados al distrito, es
decir, a votar la totalidad de la lista (escrutinio de lista). Llmese lista bloqueada o cerrada cuando los candidatos
para intervenir en los cargos plurinominales se deben presentar en una lista completa, que los nomine desde el primer
titular y hasta el ultimo suplente a ser cubierto, y donde el elector no tiene derecho a seleccionar ciertos nombres, ni de
cambiar el orden de la propuesta presentada por los partidos, movimientos polticos o alianzas.

La distribucin de las circunscripciones electorales se refiere al proceso de determinacin de su nmero y tamao. El


tamao no tiene relacin con la dimensin sino con el nmero de cargos en juego. Existen circunscripciones o distritos
uninominales, en los que se elige un cargo, y plurinominales, en los que se eligen varios cargos. Los plurinominales
pueden a su vez ser pequeos (2 a 5 cargos), medianos (5 a 10) y grandes (ms de diez).
El tamao es sumamente importante porque en la medida en que este es mayor se incrementa la proporcionalidad y en
consecuencia las posibilidades de que los partidos pequeos tengan posibilidades de tener representacin. Esto es por
una cuestin meramente aritmtica. Si solo hay cuatro cargos en juego, para obtener cada uno de ellos se necesita el
25% de los votos por lo menos; en cambio si hay diez, con el 10% es suficiente, y en consecuencia aumentan las
posibilidades de las fuerzas menores.
El tamao tambin influye en la relacin entre el elector y el elegido. En distritos uninominales en los que se vota un
candidato existe una relacin ms estrecha y se puede esperar mayor subordinacin a los intereses locales que en un
distrito plurinominal, donde se votan generalmente listas de partidos.
Finalmente, la delimitacin geogrfica de los distritos electorales es sumamente importante y suele ser motivo de
manipulacin electoral. Efectivamente, en muchos casos se trazan lmites caprichosos de tal manera de alterar las
posibilidades electorales a favor de una fuerza. A esta prctica se suele llamar gerrymandering, por Elbridge Gerry,
gobernador de Massachusetts quien en 1.812 tuvo la idea de trazar un distrito en forma de salamandra (salamander en
ingls) segn escrutinios anteriores, a los efectos de incluir dentro del mismo a la mayor cantidad de electores suyos
posibles.
La forma de presentacin de las candidaturas est muy vinculada al cargo que se pretende elegir. Si ste es unipersonal,
la candidatura ser uninominal en todos los casos. Si el cargo es colegiado o pluripersonal, la candidatura de todas
maneras puede ser uninominal o plurinominal, o sea puede presentarse en forma individual o en listas segn el caso.

7. SISTEMA DE REPRESENTACION: MAYORITARIO Y SISTEMA PROPORCIONAL


El sistema de representacin puede ser:
Mayoritario:
En el que se eligen como representantes a los candidatos que han obtenido mayor numero de votos. Este sistema, nico
posible en los distritos uninominales, encierra dos desventajas:
- que los grupos minoritarios quedan sin representacin, o al menos con una representacin
inferior a su importancia en la totalidad del pas;
- que, por consiguiente, no es expresin de la estructura policita nacional.
Es aqul sistema en el que se elige al candidato que obtiene la mayora (absoluta o relativa). Es decir, que el partido
que logra mayor caudal, obtiene la totalidad de los cargos. El sistema mayoritario se apoya en la gobernabilidad del
sistema, y para ello le concede al ms votado (se trate de partido, lista, agrupacin o candidatura independiente) un
numero de bancas en el Parlamento que alcance por lo menos a la mayora absoluta. Ello es independiente del nmero
de sufragios obtenidos por el ms votado. Es decir que en al mayora de los casos se producir una distorsin entre el
numero de votos logrados y la cantidad de escaos alcanzados. La operacin beneficiar al ms votado y perjudicar a
los que hayan tenido porcentajes menores.
Los sistemas de decisin mayoritaria estn orientados a conformar mayoras polticas. Las formulas utilizadas son: la
mayora absoluta, la mayora simple, y los formadores de mayoras.
Generalmente se utilizan sistemas de decisin mayoritaria en los regmenes parlamentaristas, el objetivo de estos
sistemas es conformar mayoras polticas las cuales garanticen la ejecucin del programa de gobierno del partido
mayoritario, en otras palabras, la gobernabilidad. La tendencia de este sistema es la reduccin del nmero de partidos
en el sistema con una tendencia al bipartidismo. Esta cualidad no condiciona la desaparicin de los dems partidos
polticos pero la representacin parlamentaria generalmente se concentra en dos partidos polticos uno con el control
mayoritario del parlamento y el otro como una gran minora dentro de este.
Ventajas:
- Los sistemas mayoritarios, en general, previenen la atomizacin de partidos, ya que limitan
las posibilidades de que los partidos pequeos accedan a escaos parlamentarios;
- Fomentan la concentracin partidaria y tienden a la formacin de un sistema bipartidista;
- Fomentan la estabilidad del gobierno y la alternancia, ya que pequeas variaciones en las
tendencias electorales pueden significar importantes variaciones en materia de resultados electorales.
- Establecen un mayor vnculo entre el elector y el elegido, con lo cual se logra una mayor
representatividad.
Desventajas:
- Se corre el riesgo de mayoras muy importantes a favor del ganador, que no siempre reflejan
fielmente los resultados electorales.
- Limitan la posibilidad de que emerjan nuevas fuerzas polticas y que se integren al sistema.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 40

- Tienden a excluir la participacin de las fuerzas pequeas en el parlamento.

Proporcional:
En contraposicin del sistema mayoritario, esta el sistema minoritario, que tiene por finalidad asegurar una
representacin de las minoras; tiene presente que los votos obtenidos por todas las minoras pueden, en su suma,
superar el caudal electoral de la mayora, de donde sta sera mayora frente a cada una de las mayoras aisladamente ,
pero no ante el conjunto de todas stas reunidas. As, el sistema minoritario alcanza su expresin ms justa en la
proporcionalidad. La representacin proporcional es hoy la norma, los mtodos de escrutinio mayoritario son la
excepcin.
Representacin proporcional es aqul sistema en el que la representacin poltica refleja, si es posible exactamente, la
distribucin de los sufragios entre los partidos. Es un sistema electoral en el que el porcentaje de votos que reciben los
partidos polticos determina el nmero de escaos que les son asignados en las asambleas legislativas o parlamento.
Este sistema de representacin se distingue del sistema de representacin directa porque casi todos los partidos
polticos son representados en el cuerpo legislativo, sin importar que no obtengan mayora relativa en ningn distrito
electoral. Por lo tanto, tambin se llama sistema de representacin plena.
Los sistemas proporcionales buscan una distribucin equitativa de la representacin poltica en relacin al nmero de
escaos. Dentro de los sistemas proporcionales se debe tomar en cuenta que las coaliciones polticas son necesarias
para conseguir mayoras polticas. De la misma manera buscan constituir un parlamento espejo, quiere decir que la
votacin esta reflejada en la participacin poltica. Generalmente los sistemas proporcionales son multipartidistas
donde las minoras tienen representacin parlamentaria.
Ventajas:
- Facilita la representacin de todos los intereses y opiniones a nivel parlamentario, con
arreglo a su fuerza respectiva en el electorado.
- Logra una representacin ms justa de las distintas fuerzas polticas y sociales que existen en
el pas y en general impiden mayoras excesivas o sobre representacin
- Impide la constitucin de mayoras parlamentarias demasiado artificiales que no
corresponden a una mayora real del electorado.
- Facilita la negociacin de mayoras y el compromiso poltico entre diversas fuerzas.
- Fomentan mayoras acordadas por la va de la negociacin o el compromiso electoral e
impiden oscilaciones polticas extremas
- Refleja el cambio social y surgimiento de nuevas tendencias polticas al facilitar la
representacin parlamentaria de stas.
- Permiten la aparicin de nuevas corrientes polticas y reducen las posibilidades de que la
formacin de un elenco de partidos excluya la emergencia de nuevas fuerzas
- En contraste con la frmula mayoritaria, la proporcional produce resultados electorales que
otorgan a cada partido un peso proporcional al nmero de votos obtenidos. Por regla general, los partidos
derrotados en las urnas obtienen escaos en los rganos legislativos.
Desventajas:
- Los sistemas de listas, sobre todo de listas cerradas, limitan las posibilidades de eleccin del
elector. Este escoge ms bien partidos que personas y esto puede llegar a restar representatividad en los rganos
colegiados. Existe la tendencia a que se diluya la relacin entre el elector y el elegido y en consecuencia el sentido
de responsabilidad de los representantes.
- El sistema proporcional, al permitir la integracin de todas o casi todas las fuerzas polticas
en el parlamento puede fomentar adems la atomizacin de partidos y en consecuencia ocasionar problemas de
gobernabilidad.
Segn la frmula de representacin proporcional, el hecho de ganar o no un escao depende de la proporcin de votos
que obtengan los diversos candidatos o partidos polticos; los candidatos o partidos que hayan sido capaces de
conseguir la cantidad necesaria de votos sern elegidos; la cantidad de escaos obtenidos por un partido ser igual a la
proporcin de votos que haya conseguido. La idea clave de este principio de representacin es reflejar, con la mayor
exactitud posible, las fuerzas sociales y los grupos polticos en la poblacin. La cantidad de votos y escaos de los
partidos deben corresponderse de modo aproximado unos con otros. Esta es la funcin bsica del principio de
representacin proporcional y el criterio de eficiencia de un sistema proporcional.
Existen diversas formas de representacin proporcional, como el Sistema Hare, el sistema Hagenbach, el sistema
DHondt y el sistema del nmero uniforme.

* Ambos sistemas parten de premisas valorativas diferentes, en la representacin mayoritaria se busca un gobierno
estable con una base poltica importante, en la mayora de los casos mayor que la que le corresponde en trminos
electorales; en la representacin proporcional se busca una justa integracin de todos los sectores polticos, o la
mayora, en el parlamento. En el primer caso se sacrifica la proporcionalidad y en el segundo, se corre el riesgo de la
ingobernabilidad por causa de la atomizacin de las fuerzas polticas.
Los sistemas electorales en donde an se opera bajo el sistema de representacin mayoritaria, muestran grandes
desproporciones entre los votos y los escaos obtenidos por los diferentes partidos. En cambio, los sistemas
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 41

proporcionales permiten que un partido pequeo logre representacin parlamentaria. De igual forma los efectos
polticos de cada una de las frmulas podemos resumirlo en dos tendencias:
-La representacin por mayora busca constituir mayoras parlamentarias de un partido o grupo de partidos
-La representacin proporcional busca reflejar fielmente las fuerzas sociales en el parlamento.

8. EL MTODO DHONDT
En el sistema minoritario de representacin proporcional el mecanismo para determinar el caudal de votos y la
correspondiente distribucin de cargos es el siguiente: se calcula, mediante una operacin aritmtica, el mnimo de
votos, llamado coeficiente electoral, al que los partidos deben llegar para saber el nmero de cargos resultante en
proporcin a la cantidad de veces que dicho coeficiente quepa en totalidad de votos. La operacin aplicada en nuestro
ordenamiento electoral, para calcular el coeficiente de reparticin, es el denominado sistema DHondt. La operatoria
del sistema funciona de la siguiente manera: El caudal o nmero de votos obtenidos por cada lista/partido se divide
sucesivamente por 1, 2, 3, 4etc. Los resultados (coeficientes) que as se obtienen se colocan por orden decreciente,
de mayor a menor, hasta el nmero de cargos a llenar (ej. tantos puestos como diputados a elegir). El menor de estos
coeficientes (coeficiente menor) se utiliza como divisor comn del nmero total de votos obtenidos por cada lista, a la
que se atribuirn tantos cargos (ej. de diputados) como cifra resulte de tal divisin.
Supongamos que en una eleccin en la que hay 10 cargos a cubrir, se presentan tres listas o partidos y que la votacin
ha arrojado los siguientes resultados:
Lista A: 18.500
Lista B: 11.200
Lista C: 10.500
Dividiendo por 1, 2, 3, 4, obtendremos los siguientes resultados:
Lista A: 18.500:1 = 18.500; 18.500:2 = 9.250; 18.500:3 = 6.166; 18.500:4 = 4.625; 18.500:5 = 3.700
Lista B: 11.200:1 = 11.200; 11.200:2 = 5.600; 11.200:3 = 3.733; 11.200:4 = 2.800; 11.200:5 = 2.240
Lista C: 10.500:1 = 10.500; 10.500:2 = 5.250; 10.500:3 = 3.500; 10.500:4 = 2.625; 10.500:5 = 2.100
Si ordenamos estos resultados, por orden decreciente hasta llegar al nmero de cargos a llenar, o sea, a 10, empezando
por el mayor, y siguiendo as sucesivamente en grado decreciente, obtendremos las siguientes series:
1: 18.500; 2: 11.200; 3: 10.500; 4: 9.250; 5: 6.166; 6: 5.600; 7: 5.250; 8: 4.625; 9: 3.733; 10: 3.700.
Por consiguiente, el coeficiente mnimo es 3.700. Finalmente se divide el nmero total de votos obtenidos por cada lista
por el coeficiente mnimo, y nos encontraremos con los siguientes resultados:
Lista A (18.500:3.700) = 5
Lista B (11.200:3.700) = 3
Lista C (10.500:3.700) = 2
El principio de representacin proporcional tiene rango constitucional (Art. 118) y el Cdigo Electoral reglamenta su
aplicacin estableciendo en su artculo 258 el sistema de 'listas cerradas y de representacin proporcional' para la
eleccin de convencionales constituyentes, senadores, diputados, y miembros de las juntas municipales y
departamentales. En la misma norma se dispone como procedimiento para la distribucin de escaos el sistema
D'Hondt.
La aplicacin de este principio ha permitido una integracin plural de las cmaras del Congreso y de los legislativos
comunales y departamentales. Esto hizo posible que los partidos de oposicin alcancen una mayor influencia en el
proceso de toma de decisiones, inclusive con un rol determinante durante del periodo constitucional 1993-1998, en el
que los partidos opositores tuvieron mayora en el Parlamento. Con un sistema mayoritario esto no hubiera sido
posible. Normalmente en los pases que lo aplican existe una tendencia a que se fortalezca el bipartidismo y que las
fuerzas que ganan las elecciones obtengan una sobre representacin.
Por otro lado, el sistema mayoritario asegura un vnculo ms estrecho entre el elector y el elegido, ya que normalmente
en estos casos se votan candidatos individuales. Esto refuerza la legitimidad de quienes resultan ganadores. Sin
embargo, en nuestro pas esto tendra como consecuencia una amplsima mayora colorada en el Congreso y
probablemente la desaparicin de otros partidos, al menos como fuerzas con representacin parlamentaria. Esto es as
porque en estos sistemas solo se necesita una mayora simple para ganar en los distintos distritos en los que se eligen
diputados o senadores (siempre en forma individual). En consecuencia, basta con que un partido gane por pocos votos
en todos los distritos o en gran parte de ellos para lograr una cmoda mayora. Esto ocurri en Venezuela cuando
fueron a elecciones para convencionales constituyentes. El partido del presidente Chvez con alrededor del 60% de los
votos obtuvo cerca del 90% de los escaos y la posibilidad de redactar la Constitucin a su antojo.
Sin embargo, la crtica que se le hace al sistema de listas bloqueadas es vlida. Limitan al elector a votar por personas
que quizs ni siquiera conocen. Si a un votante le gusta un candidato de una lista, para poder votarlo se ve obligado a
votar igualmente a todos los dems, en el caso de la eleccin de los senadores el hecho es particularmente significativo
ya que se vota una lista de 45 nombres titulares y la misma cantidad de suplentes. Esto adems tiene como
consecuencia la falta de competitividad a la hora de confeccionar las listas. Normalmente, se presta atencin a los
postulantes que estn en los primeros lugares y los restantes suelen quedar en la comodidad del anonimato y una suerte
condicionada a la popularidad de los primeros, que no siempre es compartida y que lleva a personas que no renen las
cualidades suficientes a acceder a cargos de suma responsabilidad por la votacin en favor de otros.

9. BALLOTAGE
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 42

Segunda vuelta electoral (two ballot system, ballotage o balotaje) es el trmino utilizado para designar la segunda
ronda de votacin en las elecciones a cargos ejecutivos o legislativos. El vocablo balotaje, proviene del verbo ballotter,
que significa votar con ballotes, bolitas (balotas). Balotaje, significa eleccin con doble turno, o segunda vuelta.
Consiste en la necesidad impuesta a todo candidato a un cargo electivo de obtener en el escrutinio la mayora
absoluta de los sufragios validos para hacerse acreedor al cargo en cuestin, u otro mnimo necesario fijado por ley,
que puede ser ms del 40% de los votos. Para el caso de que ninguno de los contendientes hubiese alcanzado dichos
porcentajes en la primera vuelta electoral, deber celebrarse una segunda votacin entre los dos candidatos ms
votados.
Este instituto nace en el siglo XIX en Francia, por primera vez en 1852 con la instauracin del Segundo Imperio de
Napolen III. Luego se aplica nuevamente en la III Repblica, y surge con gran fuerza en la V Repblica a travs de la
Constitucin de 1958. Es una institucin electoral paradigmtica del derecho electoral y constitucional francs. Su
principal ventaja es dotar de una mayor legitimidad a quien accede al cargo en disputa. Nueve pases latinoamericanos
lo han incorporado a sus respectivos derechos electorales.
Variaciones de este sistema son usadas las elecciones legislativas:
-Una forma es que en la primera vuelta se declara ganador al candidato que obtiene la mayora absoluta de los votos
(mitad ms uno de los sufragios vlidos), en caso contrario se realiza una segunda vuelta (con los mismos candidatos)
en la cual es declarada electa la primera mayora relativa.
- Otra variante es que en el caso que en la primera vuelta no haya ganador con mayora absoluta, se efecte una
segunda vuelta, pero no ya con todos los candidatos, sino slo con los candidatos de las dos primeras mayoras,
declarando ganador al que tenga la mayora de los votos.
Argentina
En la Argentina, la Constitucin de 1994 estableci la eleccin presidencial directa con segunda vuelta. La misma
indica que en la primera vuelta sern proclamados Presidente y Vicepresidente los integrantes de la frmula que
resultare ms votada si sta hubiere obtenido ms del 45 % de los votos afirmativos vlidamente emitidos. No obstante,
cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta hubiere obtenido el 40% por lo menos de los votos
afirmativos vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de 10 % respecto del total de los votos
afirmativos vlidamente emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, sus integrantes tambin sern
proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nacin. Para concluir, en caso de tener que recurrir a una segunda
vuelta, sta se realizar entre las dos frmulas de candidatos ms votadas, dentro de los treinta das de celebrada la
anterior.
La opinin de German Bidart Campos es que se supone y se suele decir que en el primer comicio el elector opta
libremente por la frmula o los candidatos que realmente prefiere -vota con el corazn-, y que, en cambio, en la
eventual segunda vuelta reflexiona racionalmente para escoger una de entre dos frmulas, -vota con la razn- .
Respecto de la figura para encuadrarla tcnicamente y por las particularidades que tom al requerir menos del 50%,
para Roberto P. Lopresti, en la prctica la figura argentina no se ajusta al nombre genrico de ballotage.

10. PARTIDOS POLITICOS


Es una asociacin de individuos al margen de la organizacin estatal, cuyo numero representa una parte de la
ciudadana, unidos por un conjunto de ideas comunes, con la finalidad poltica de la conquista del poder mediante el
sufragio para realizar en el gobierno un determinado programa, y en caso de no triunfar en las elecciones, controlar
al partido gobernante. (Linares Quintana)
El ser humano tiene una tendencia innata a la convivencia; en esa convivencia el hombre se une a otros hombres por
diversos vnculos, formando grupos, instituciones, asociaciones, partidos polticos, etc.
Los verdaderos partidos polticos, con las caractersticas y la accin contemporneas, han surgido en la mitad del siglo
XIX y, desde ese entonces se han ido desarrollando en relacin directa con el rgimen democrtico representativo.
Pero el reconocimiento institucional no significa que antes no existieran grupos, tendencias, fracciones con diferentes
ideologas polticas. Surge entonces con la discrepancia, la necesidad de separarse y competir unos contra otros dando
lugar desde muy antiguo al fenmeno partidista. Por eso siempre hubo partidos, se empleara o no el trmino,
aunque si con los caracteres y sin la influencia cada vez ms importante y extensa que asumen hoy, en la dinmica del
poder estatal y en la opinin pblica.
Podemos afirmar, entonces, que el partido no nace por decreto sino que es fruto de procesos sociales, ideolgicos e
histricos ms o menos prolongados.
Un asociacin de personas organizadas, en forma estable, en torno a una ideologa poltica comn y de un proyecto
poltico que, a fin de realizarlos, se propone llegar al poder del Estado o bien influir sobre l, participando de alguna
manera en su funcionamiento, o por lo menos, controlar el ejercicio del poder publico cuando ste es ejercido por los
hombres de otros partidos. (Bidart Campos)
Son grupos sociales concretos que tienen por vnculo funcional, la direccin de la sociedad a travs del Estado, se
organizan en base a intereses, ideales y materiales comunes y existen respondiendo a los mviles polticos de la
actividad social humana, como centros de convergencia que engendran los agrupamientos humanos en su relacin con
el poder.
ELEMENTOS
a) ideologa o programa de gobierno
b) adherentes, que giran en torno a la ideologa
As, los partidos se presentan como agrupaciones caracterizadas por un vnculo sociolgico y un fin poltico, que
aparecen como independientes de las conductas personales de sus miembros. El vnculo sociolgico surge de la
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 43

comunidad de ideas e intereses de quienes integran el partido, y su fin poltico radia en la pretensin de ejercer el
poder, controlar el gobierno o actuar de forma eficaz dentro de la dinmica estatal.
En pocas naciones entre las cuales se pueden citar Inglaterra y los Estados Unidos, se han conservado, a travs de los
ltimos decenios, un simple partidismo o bipartidismo (corresponde al esquema tradicional de dos fuerzas: una
conservadora y otra progresista, perenne pero constructivo contraste). En la mayora de los llamados Estados
democrticos se ha extendido el pluripartidismo debido a mltiples causas, tales como el espritu individualista, la
intensa contraposicin de clases sociales, el escaso sentido de disciplina de grupo, y con consiguiente, la facilidad con
que se producen escisiones. Adems, se deben sealar los estmulos a la multiplicacin de corrientes polticas,
alentados por el uso de sistemas electorales basados en la representacin proporcional.
Si bien el pluripartidismo tiene sus ventajas, no es bueno el exceso de partidos. Este exceso, no arde en manifestarse
daoso, y el remedio ms eficaz para evitar esa consecuencia se encuentra ms en artificios tcnico-jurdicos, en una
mayor educacin poltica ciudadana y en un mayor sentido de responsabilidad nacional.
Funciones de los partidos polticos:
a) encauzar la catica voluntad popular
b) evitar la indiferencia cvica
c) difundir la cultura pblica y poltica
d) servir de comunicacin entre el pueblo y el gobierno
e) conducir y controlar el gobierno
f) formar y designar los candidatos para las funciones gubernativas y de oposicin.
Clasificacin de los partidos polticos: (Bidart Campos)
1. Partidos de cuadro, que se preocupa de la calidad de afiliados antes que de su cantidad;
partidos de masa, que trata de agrupar el mayor numero de adherentes, generalmente centralista, autoritario y
rgido.
2. Partidos de derecha, de izquierda o de centro, segn sean preponderantemente
conservadores, socializantes o intermedios.
3. Partidos nacionales o internacionales, segn surjan y se delimiten dentro de un Estado,
o a nivel internacional (v.g. partido comunista).
4. Partidos puros e impuros, segn que su ideologa y proyectos polticos atiendan a la
generalidad de la poltica o a intereses exclusivos de un sector social.
5. Partidos de lucha en el rgimen y de lucha sobre o contra el rgimen, sea que se intente
resolver conflictos dentro del rgimen o sea cuando se impugne su legitimidad y se busque su destruccin para
cambiarlo por otro.
6. Partidos de gobierno o de oposicin, segn que se hallen en el poder o no.

11. NATURALEZA OLIGARQUICA DE LOS DIRIGENTES Y EL CIRCULO INTERIOR


Una de las principales criticas en el Paraguay se dirige hacia el funcionamiento al interior de los partidos, all
comienzan las mayores falencias en materia de seleccin de candidatos, porque los candidatos que se someten a la
voluntad popular son la expresin de lneas internas y de sus respectivas cpulas oligrquicas. Dentro del partido debe
surgir un mecanismo que ample la representacin del universo partidario en la confeccin de listas.
La direccin de los partidos tiende naturalmente a tomar una forma oligrquica, es decir, en manos de un reducido
grupo de personas, generalmente pertenecientes a una misma clase social. Una verdadera clase de jefes se constituye,
una casta mas o menos cerrada, un circulo interior de difcil acceso. Este fenmeno se aplica tanto a los jefes
aparentes como a los jefes reales, a los dirigentes autocrticos, como a los dirigentes democrticos. En teora la
eleccin debera impedir el nacimiento de una oligarqua, pero de hecho, parece ms bien favorecerlo. Las masas son
naturalmente conservadoras, se apegan a sus viejos jefes, desconfan de las nuevas caras. En los partidos socialistas,
donde el reclutamiento de los jefes es ms democrtico que otros, su renovacin es, igualmente, muy difcil.
Formacin del circulo interior
El rgimen electoral del Estado parece tener una cierta influencia sobre el carcter oligrquico de las direcciones de los
partidos y la formacin de los crculos interiores. En la medida en que ningn candidato tiene oportunidad de ser
elegido sin el visto bueno de los comits del partido, sus dirigentes desempean un papel esencial en la seleccin de los
futuros diputados, que son designados por el circulo interior. Por el contrario, si las candidaturas libres son posibles o
si la personalidad del candidato desempea en la eleccin un papel fundamental, de manera que los comits de partidos
dependen del candidato ms que el candidato de los comits, el reclutamiento parlamentario se hace fuera del circulo
interior y de a oligarqua del partido y no dentro de un circulo de lites.
En consecuencia, los escrutinios de lista, de naturaleza colectiva y partidista, refuerzan la oligarqua, mientras que los
escrutinios individuales lo atenan. La oligarqua interior triunfa en el sistema proporcional con listas bloqueadas ya
que en el caso de los diputados, estos son elegidos por el circulo interior.

12. FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS Y LA PLUTOCRACIA


La relacin entre el dinero y la poltica, que tanto preocupa en la actualidad a la ciudadana y dirigencia de todos los
pases democrticos, merece un amplio desarrollo. Es uno de los aspectos centrales de la crisis de credibilidad que
sufren tanto los partidos polticos como sus dirigentes, crisis que se transfiere a los rganos del sistema democrtico,
cuestionndolo finalmente. El financiamiento de las campaas electorales es preocupante por la circulacin de dinero
negro, lavado de dinero, dinero del narcotrfico, falta de transparencia y la ausencia de controles efectivos del poder
por sus vnculos partidarios. Hay que establecer normas claras en el financiamiento de los partidos polticos y
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 44

mecanismos efectivos de control que lleven a su cumplimiento. Tambin se debe encontrar soluciones que aseguren la
transparencia y la publicidad sobre el origen de los fondos partidarios. El financiamiento pblico de los partidos
constituye hoy un principio difundido en todo el mundo. La mala utilizacin, la desviacin y la corrupcin derivada de
las malas practicas q que puede dar lugar la utilizacin de fondos, provoca serias distorsiones en el sistema
democrtico. (Cano Radil)
En la teora poltica se supone que los partidos conectan al Estado con la sociedad civil canalizando las opiniones de
los ciudadanos, adems, son propietarios de una determinada concepcin de la sociedad llamada ideologa. Pero
actualmente, grandes masas pasaron a participar en la vida poltica y los partidos polticos se convirtieron en
empresas, cuyas acciones se transan en la Bolsa de Comercio. Segn Weber, el financiamiento de los partidos
determina la direccin materia de la conducta del partido y como se reparte su influencia.
Con la finalidad de asegurar la transparencia de actos y procedimientos partidarios, y de contribuir a consolidar la
credibilidad del proceso democrtico, el cdigo electoral exige a las organizaciones polticas dar publicidad del origen
y destino de sus fondos y patrimonio. (Aunque en la actualidad esto no suceda).
Entendemos que el control de la contabilidad y el patrimonio deben estar a cargo de un rgano jurdico y electoral,
independiente del poder poltico.
Actualmente existen dos sistemas de financiamiento para los partidos polticos:
- el sistema americano (financiamiento privado)
- el sistema europeo (el Estado financia a los partidos polticos dependiendo del porcentaje de votos obtenidos en las
elecciones anteriores, como si fuera un subsidio; suerte despus de la Segunda Guerra Mundial.)
La constitucin de la Justicia Electoral como organismo organizador, administrador y fiscalizador de los procesos
electorales y la consecuente elaboracin de un nuevo padrn electoral, han sido pasos de trascendental importancia y
en general se puede afirmar que en los ltimos aos las elecciones se han realizado con limpieza y correccin.
Sin embargo an existen factores que conspiran contra la igualdad de oportunidades entre las distintas opciones
polticas y distorsionan seriamente las posibilidades de elecciones completamente representativas. Hoy se puede
afirmar que se puede votar libremente y que el organismo fiscalizador va a juzgar los resultados de una manera
imparcial, pero que las posibilidades reales de elegir son bastante limitadas. La evidencia ms clara de lo expuesto es el
hecho de que a pesar de doce aos de vida democrtica no ha habido alternancia en el gobierno y una abrumadora
mayora de las gobernaciones y municipalidades estn gobernadas por el partido Colorado.
Probablemente se pueda sealar al respecto que existen ejemplos de pases democrticos en los que sus gobernantes
han sido reelectos sucesivamente en varias ocasiones, inclusive en aos recientes se puede mencionar a Gran Bretaa
con Margaret Thatcher o Alemania, con Helmut Kohl. Sin embargo no debemos olvidar que en Paraguay,
histricamente nunca se ha dado la alternancia pacfica en el gobierno. Las veces en que un partido ha reemplazado a
otro siempre ha sido por la va de golpes militares (1904, 1936, 1940, etc.).
En estas condiciones es evidente que estamos ante lo que los especialistas definen como un sistema de partido
hegemnico (tipologa de Sartori) o dominante (tipologa de Von Beyne), es decir de aquellos que por su potencialidad
dominan el escenario poltico excluyendo las posibilidades reales de poder de las dems fuerzas polticas. Un ejemplo
claro es el PRI en Mxico que gobern el pas por ms de siete dcadas hasta que fue derrotado en elecciones. En
nuestro pas estamos cerca de esa experiencia, la ANR lleva ms de medio siglo en el gobierno y si bien es cierto que
sus divisiones internas han permitido que los partidos opositores crezcan en influencia, esto es muy relativo desde el
momento que las condiciones para la alternancia no estn del todo dadas.
La exigencia de la limpieza financiera en la vida partidaria viene a llenar un reclamo de la poblacin, porque los
escndalos por el origen y manejo de los fondos partidarios, la corrupcin y los recursos de origen dudoso se proyectan
a la opinin publica e inciden negativamente en la credibilidad ciudadana acerca de la existencia, necesidad,
organizacin y funcionamiento de las organizaciones y partidos polticos.
Falta de transparencia y corrupcin en el financiamiento de las campaas electorales
Esta situacin est muy relacionada con el financiamiento de las campaas electorales. Una de las herencias ms
nefastas de la dictadura es justamente la corrupcin y su vinculacin con el sistema poltico. Carlos Martini y Myriam
Yore sostienen al respecto que 'uno de los componentes centrales del sistema poltico paraguayo bajo el rgimen de
Alfredo Stroessner (1954-1989) fue la extendida corrupcin en el sector pblico que tuvo su correlato en el sector
privado.
La corrupcin durante la dictadura era un elemento para comprar lealtades y ese esquema no vari
mucho en los aos de transicin. Las sumas siderales que son invertidas por el partido Colorado, y que
provienen en gran parte de sobornos pagados por empresas que contratan con el Estado u otros hechos
de corrupcin, lo colocan en una situacin de privilegio con relacin a los dems partidos. Muy vinculado
con lo anterior, la utilizacin de los recursos de la administracin pblica y la filiacin partidaria de los funcionarios
gubernamentales, crean tambin un desbalance sumamente importante a favor del partido de gobierno.
Los factores mencionados persisten a pesar de los avances institucionales que se han dado en nuestro pas.
Evidentemente existe un problema en el enfoque de las soluciones que se han intentado. Nuestra legislacin electoral
establece procedimientos de control del dinero que se gasta en las campaas electorales y rganos facultados para el
efecto, al igual que mecanismos de financiacin estatal de las distintas fuerzas polticas.
El Tribunal Superior de Justicia Electoral tiene amplias facultades para el control de los partidos. La Ley 635/95 QUE
REGLAMENTA LA JUSTICIA ELECTORAL en su artculo 4 inciso d) faculta a esta entidad a entender en todo
asunto referido al funcionamiento de los partidos49 y en su artculo 6 estable ce en el inciso o) el deber y la funcin de
'ejercer el control y la fiscalizacin patrimonial de los partidos, movimientos polticos y alianzas electorales' y en el
inciso p) de distribuir... los aportes y subsidios electorales.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 45

Por su parte, la Ley 834/96 'QUE ESTABLECE EL CDIGO ELECTORAL PARAGUAYO' en su artculo 62 inciso
f) obliga a todo partido poltico a llevar, entre otros, libros de inventario y caja.
No obstante la vigencia de estas normas, hasta el momento los controles se han limitado ms bien a la justificacin de
los gastos por medio de comprobantes legales, sobre todo a los efectos de la rendicin de cuentas de los aportes
estatales y de la asignacin de subsidios electorales. El control de los ingresos no ha sido efectivo, en parte
probablemente por falta de voluntad pero principalmente por la dificultad prctica que existe al verificar las donaciones
y su origen en un pas donde no existe el impuesto a la renta personal y en consecuencia no se obliga a las personas a
justificar sus ingresos y pertenencias.
En lo que si se ha avanzado en forma importante es en el control de gastos en concepto de propaganda electoral en
medios masivos de comunicacin. Las leyes electorales establecen tiempos mximos en radio y televisin y limitacin
de centmetros para diarios y revistas, por da. En un principio estas normas no se cumplan, e igualmente no se
respetaban los periodos de veda electoral. En las ltimas elecciones, la Justicia Electoral ha demostrado eficiencia en
sus controles y en consecuencia ha logrado la aplicacin de estas restricciones que tienen como objetivo que el factor
econmico no se utilice en exceso.
En base a lo expuesto, es muy difcil que se pueda avanzar en el control de ingresos mientras persista la corrupcin
como problema sistmico y una economa subterrnea superior en volumen a la de superficie. El gasto en la poltica en
tiempos de crisis debe ser disminuido radicalmente, no tiene sentido invertir tantos recursos econmicos en campaas
electorales mientras nuestros hospitales no cuentan con los insumos ms bsicos para su funcionamiento. Por ello,
mientras avanzan otras reformas vinculadas a estos temas lo ms realista sea reforzar la fiscalizacin de los egresos y
sobre todo limitarlos, a los efectos de alcanzar niveles ms razonables de igualdad de oportunidades para las distintas
fuerzas polticas.
Excesiva duracin de los procesos electorales y una agenda electoral mal estructurada
Otro punto que se debe revisar es el referente a la duracin de las campaas electorales. En la actualidad el Cdigo
Electoral establece un periodo de tiempo de ciento veinte (120) das en el que se permite hacer propaganda electoral y
de sesenta (60) das en el que se puede hacerla a travs de medios masivos de comunicacin.
Esta cantidad excesiva de tiempo se traduce en la mayora de los casos en la paralizacin de la actividad poltica
orientada al funcionamiento de las instituciones. Normalmente en tiempos previos a las elecciones el Parlamento y las
juntas municipales y departamentales e inclusive dependencias del Poder Ejecutivo reducen sustancialmente su ya
reducido rendimiento porque sus integrantes y funcionarios privilegian su trabajo electoral. Ms all de que estas
prcticas son claramente deshonestas y que se deben establecer mecanismos estrictos de control del cumplimiento de
las obligaciones que devienen del ejercicio de un cargo pblico, se debe estudiar la posibilidad de reducir los plazos
mencionados.
Adems, sesenta (60) das de campaa en medios masivos de comunicacin implica costos muy altos que solamente
pueden ser solventados por gente de mucho dinero o recursos provenientes de la corrupcin. Reducir sustancialmente
ese plazo contribuira notablemente a garantizar la igualdad de oportunidades por encima de las diferencias
econmicas.
Se cree que sesenta (60) das de propaganda en general y no ms de veinte (20) en medios masivos deberan ser
suficientes para llegar al electorado. Este hecho se evidencia en las presentes elecciones municipales, la crisis
econmica ha marcado un periodo mucho ms limitado de campaa y reducido notablemente los gastos.
Otro tema que preocupa es la desorganizacin del calendario electoral. En los ltimos aos hemos tenido entre
elecciones internas de autoridades partidarias, primarias para eleccin de candidatos y elecciones municipales y
generales, prcticamente un promedio de al menos una eleccin por ao. Esto significa un costo econmico muy alto
pero sobre todo la postergacin de los temas nacionales relegados por los intereses partidistas de ganar elecciones en el
corto plazo.
Una plutocracia (del griego ploutos, riqueza y cracia, gobierno) es un sistema de gobierno en el que existe un
desequilibrio de poder a favor de los que ostentan las fuentes de riqueza.
Una forma comn de plutocracia hoy da podra venir motivada por la financiacin irregular de partidos. sta puede provocar que
en una partitocracia o democracia, alrededor del poder estatal se forme un holding empresarial o fctico que, tras financiar partidos
y medios de comunicacin, obligue a realizar un clientelismo poltico, la mayora de las veces mediante una favoritista legislacin.
Segn la nomenclatura estadounidense existe en la financiacin de partidos hay una distincin relativamente importante en cuanto
al tipo de dinero utilizado:
Por un lado el "dinero duro" (hard money), los fondos provenientes de contribuciones reguladas por la Ley Federal de Campaas
Electorales (Federal Election Campaign Act) que establece lmites a las contribuciones que pueden hacer los individuos, los
partidos polticos y los Comits de Accin Poltica (Political Action Comitees o PACs), que son organizaciones formadas
especficamente para recaudar fondos destinados a las campaas. Las corporaciones y los sindicatos no pueden hacer
contribuciones directas a los candidatos pero pueden constituir Comits que recaudan contribuciones de sus empleados o
asociados. Si bien lo que un Comit de Accin Poltica puede darle a un candidato de un modo directo para su eleccin suele estar
limitado pero estos Comits pueden gastar una cantidad ilimitada de dinero en aportes que no van directamente al candidato pero
se invierten en campaas que abogan en pro o en contra de determinados candidatos.
Por otro lado, el "dinero blando" (soft money), que proviene de contribuciones que no estn reguladas por la mencionada ley. No
hay lmite para las contribuciones que cualquier institucin puede hacer al Comit Nacional de un partido poltico. Si bien,
tericamente, este dinero no puede ser empleado para inducir a la ciudadana a votar en favor de o en contra de determinado
candidato, los partidos polticos eluden de un modo muy sencillo esta restriccin con promociones publicitarias que evitan
cuidadosamente palabras tales como "vote a..." o "no vote por..." pero realizando demagogia.
Finalmente, hay una categora adicional de dinero poltico masivo que es aportado por instituciones tales como, por ejemplo, la
Cmara de Comercio, y que se gasta en publicidad especfica sobre temas puntuales. Se critica argumentando que incurre en la
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 46

ficcin de suponer que estas campaas no promueven directamente una determinada candidatura pero cualquier poltico, con tan
slo posicionar su discurso en lnea con el tema publicitado, se beneficia directamente de la promocin.
Para evitar que la financiacin de partidos se convierta en un puente entre democracia y plutocracia se necesita de una ley de
financiacin de partidos adecuada y fuerte, que impidan que el poder de stos no acabe recayendo en aquellos que los financiaron.

13. VOTO DIRECTO EN INTERNAS Y LAS CONVENCIONES PARTIDARIAS


Anteriormente los partidos polticos elegan comnmente por convencin partidaria para el candidato a Presidente,
Vicepresidente, diputados, senadores, etc., es decir, se designaban los candidatos que estaran en la lista dentro de cada
partido por los propios dirigentes del partido. En realidad, cada partido tena la posibilidad de elegir si hacerlo
mediante convenciones partidarias o por voto directo en internas, en la cual preponderaba la primera, pero luego el
Partido Colorado decide por decisin propia hacerlo de forma directa. Luego con el Cdigo Electoral se establece que
para las elecciones de 1990, la formulacin de listas dentro de los partidos polticos deban hacerse todas por
elecciones internas (queriendo as eliminar la oligarqua que creaban las convenciones partidarios, ej. caso Blas N.
Riquelme, entre otros).
Pero, el problema, como menciona el Prof. Seall-Sassiain es que ante esto surgen campaas electorales mucho mas
costosas y grandes, y no reuniones de no ms de 900 convencionales como era antes. Al final del da, entra en la lista el
que mas plata puso y logr llegar hasta los confines del pas para conseguir el voto de todos los afiliados, y creyendo
que este sistema sera mas democrtico, termin siendo peor, creando un problema aun mas grave, pues foment la
plutocracia y hubo un aumento enorme en dinero invertido en campaas internas teniendo como consecuencia el
fomento del prebendarismo.

14. LEYES DE MAURICE DUVERGER Y DE GIOVANNI SARTORI


Las leyes de Duverger
Maurice Duverger fue el primer cientista poltico que se interes en la relacin existente entre el sistema electoral y los
partidos polticos y los efectos que producen en el sistema de gobierno, llegando a formular dos leyes que resumen sus
conclusiones.
1) el sistema de mayora simple tiende al dualismo partidario (bipartidismo)
2) el sistema de representacin proporcional, o el de mayora obtenida tras una segunda vuelta, tiene al
multipartidismo (pluripartidismo)
Estas leyes fueron reformuladas ms adelante por Giovanni Sartori con agregados y puntualizaciones.
Siguiendo el modelo propuesto por Sartori, se pueden enunciar las siguientes reglas:
Regla 1. Un sistema mayoritario no puede producir por s mismo un formato nacional bipartidista pero en todas las
circunstancias ayudar a mantener uno que ya exista o facilitar un formato bipartidario obstruyendo el
multipartidismo.
As pues, siempre que se establece un formato bipartidista, un sistema mayoritario tendr efectos que detendrn el
surgimiento de nuevos partidos y conservarn el sistema.
Regla 2. Un sistema mayoritario producir, a largo plazo, un formato de dos partidos (pero no la eternizacin de los
mismos dos partidos) si se dan dos condiciones: primera, que el sistema de partidos est estructurado, y segunda, que el
electorado que no se somete a la presin del sistema electoral, est disperso en proporciones menores a la pluralidad
relativa por todos los distritos.
Regla 3. Por el contrario, un formato bipartidista es imposible -bajo cualquier sistema electoral- si las minoras
raciales, lingsticas, ideolgicamente opuestas, interesadas en un problema en particular u otras a las que no se puede
constreir (y que no pueden ser representadas por los dos partidos ms importantes) estn concentradas en
proporciones superiores a la pluralidad en determinados distritos o regiones geogrficas. Si es as, el efecto del sistema
pluralista solo ser reductor en el caso de terceros partidos que no representen minoras a las que no es posible
constreir.
Regla 4. Los sistemas de Representacin Proporcional facilitan el multipartidismo, y por el contrario, difcilmente
conduzcan al bipartidismo. Tambin tienen efectos reductores en proporcin a su falta de proporcionalidad, y en
particular cuando se aplican a distritos pequeos, establecen un umbral para la representacin o atribuyen un premio.
En estas condiciones, la Representacin Proporcional eliminar a los partidos ms pequeos cuyo electorado est
disperso en diversos distritos; pero incluso una Representacin proporcional muy impura no eliminar a los partidos
pequeos que disponen de reductos donde concentran una votacin superior a la cuota establecida.
El enfoque expuesto en estos enunciados enfatiza una estrecha relacin entre el sistema electoral que se elija y el
rgimen poltico existente. Se mencionan claramente las circunstancias que fomentan la aparicin de nuevas fuerzas
polticas y aquellas que tienen efectos desalentadores y los factores sociales y culturales que tambin inciden en la
configuracin del rgimen poltico.
Estas formulas de Sartori buscan una presentacin cientfica de los hallazgos de Duverger, reemplazando la fuerza
lgica de las condiciones de necesidad por las condiciones facilitadotas u obstructivas. El resultado sera leyes de
tendencia que no estaran necesariamente no confirmadas por la existencia de excepciones.

15. GRUPO DE PRESIN (LOBBY)


Grupos que sin tener fines especficos o nicamente polticos, estn unidos por ciertos intereses comunes que intentad
defender mediando su influencia sobre los rganos estatales y las organizaciones polticas, tratando de dirigir la
accin de estas en un determinado sentido.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 47

El poder poltico es la capacidad de accin que tienen los gobernantes o personas fsicas, que son los titulares y rganos
del Estado, para cumplir las funciones y los fines de ste. Sobre esa actividad de los gobernantes y al margen de la
accin de los partidos, ejercen su influencia, impulsan y coaccionan personas o grupos de pujanza, de presin y de
poder.
La Constitucin establece los rganos del poder (Legislativo, Ejecutivo, Judicial) y seala cmo se eligen o se designan
las personas fsicas que los desempean. La ley suprema expresa, pues, quines ocupan el poder. Al lado, detrs o
enfrente de aquellos que ejercen oficialmente el poder, existen otros hombres que no son titulares de aqul; que no son
rganos del Estado.
Sin embargo, esos hombres que no son rganos oficiales del poder, tratan de imponer su voluntad sobre los
conductores de la poltica estatal por diversos medios que van desde la persuasin hasta la coercin y amenaza . La
accin puede ser pblica, a travs de los medios de prensa, o discreta, mediante el financiamiento de campaas
polticas electorales o necesidades personales de quienes acceden a los cargos pblicos o pretenden acceder o la
intimidacin directa a los funcionarios del poder.
De esa manera, existen en el mbito de la realidad fuerzas que sin pretender lograr la ocupacin de los cargos de
gobierno procuran condicionar sus decisiones y dejan la responsabilidad y titularidad de aqullas al rgano estatal
sobre el cual presionan.
Es decir que al poder del Estado se enfrentan los contrapoderes de hombres o grupos sociales, que privan al poder
oficial de determinada potencia y lo limitan tcticamente. De esta forma, el contenido de las decisiones que adoptan los
rganos estatales no est siempre, ntegramente, determinado por la voluntad de las personas fsicas que lo
desempean, sino que est supeditado en parte y hasta condicionado desde afuera.
Estos factores condicionantes que despliegan energa desde afuera del poder poltico, ejercen una fuerza frente el
Estado, son contrapoderes de ste, pero no constituyen el poder estatal. Esto no quiere decir que a causa de las
presiones sobre el poder, ste se haya trasladado de sus titulares oficiales a otros titulares no oficiales, sino que lo que
se sostiene es que, imponen limitaciones y condicionamientos a la expansin del poder pblico. No son el poder oficial
mismo. Importan, sin embargo, una correlativa disminucin de la autoridad del poder pblico, porque el pluralismo de
los contrapoderes priva a aqul de ciertos medios, de cierta efectividad, le opone impedimentos y termina limitndolo
fcticamente o condicionando sus decisiones.
Rasgos que caracterizan a los grupos de presin:
- es un grupo organizado
- expresan intereses parciales o particulares
- ejercen presin sobre el poder pblico para obtener sus fines.
- no pretender ejercer directamente el poder publico
- no asumen la responsabilidad de las decisiones adoptadas bajo su influencia.
Bidart Campos distingue los trminos factores de presin que son ms amplios y grupos de presin como una
categora especifica. De tal forma que los grupos de presin constituyen un aspecto parcial de los factores de
presin. Si lo que importa es averiguar la forma del comportamiento social y poltico, las influencias que padece el
gobierno, se debe prestar atencin directamente al fenmeno de la presin en si mismo, venga de donde viniere, ms
que a los sujetos que presionan. Si se estudia slo a los grupos de presin, se deja de lado la que ejercen los individuos
aislados que pueden ser tanto o ms importantes. Existen as, presiones individuales y presiones plurales. Y dentro de
las presionas las hay tambin ejercidas dentro del mbito mismo del poder, o sea, por personas que son rganos del
poder. Por ejemplo, las presiones de un ministro sobre el Presidente de la Republica, de un grupo de legisladores sobre
otro, del gabinete sobre el parlamento, etc.
Los famosos lobbies o cabildeos norteamericanos son oficinas tcnicas de presin. Un lobby es un grupo de presin
que, por medio de distintas estrategias, trata de influir en centros de poder ejecutivo o legislativo con el fin de
favorecer sus propios intereses o los de aquellos a quienes representa. Los lobbies no suelen participar directa y
activamente en poltica (por lo que no suelen formar su propio partido) pero s procuran ganarse la complicidad de
algn grupo poltico que pueda terminar aceptando o defendiendo los objetivos de dicho grupo. La accin que
desarrollan los lobbies se denomina cabildeo.
En ingls, un lobby es una entrada, pasillo o saln de espera de un edificio o una oficina. De ah viene otra palabra
inglesa, lobbyist (cabildero), que originalmente se refera a aquellas personas que esperaban a un poltico, miembros de
las cmaras legislativas, en el lobby o vestbulo de su oficina o en los pasillos del Congreso, con intencin de influir
sus votos. En este contexto, el trmino lobby lleg a ser usado para un grupo de cabilderos que trabajan por la misma
causa.
En sus comienzos eran los propios grupos privados quienes organizaban la presin, pero con el transcurso del tiempo
se organizaron verdaderas oficinas de especialistas para cumplir dichos objetivos que contratan sus servicios
profesionales y hasta tributan impuestos. En muchos casos integran estas agencias ex-funcionarios pblicos electos y
pertenecientes a la burocracia que conservan intactos sus niveles de reracionamiento. Con el pragmatismo que los
caracteriza, Estados Unidos, al constatar que era inevitable la existencia de grupos de presin, simplemente los
institucionalizo y regul jurdicamente sus actividades.
Representan variados intereses, como los de la agricultura, las creencias religiosas (ej. la Iglesia Catlica), el
transporte, el sector energtico y de la construccin, las profesiones liberales (mdicos, abogados), los defensores del
feminismo, los defensores de la homosexualidad, el ecologismo y otros.
Hay dos sistemas para intentar organizar la labor de estos grupos de presin.
a) Uno es el anglosajn, con el Reino Unido y Estados Unidos como principales
exponentes. Este sistema se basa en la transparencia y en la facilitacin de sus actividades por el Estado. Como
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 48

ejemplo, cuentan con oficinas en los parlamentos y con un registro de sus encuentros, financiacin, miembros o
intereses representados. La idea central es conocer en la medida de lo posible sus actividades para evitar casos de
corrupcin y de sustitucin de la legitimidad del Estado por intereses particulares.
b) El otro sistema se caracteriza por la falta de control pblico. Esta anttesis del modelo
anglosajn hace que el registro y conocimiento de sus actividades sea en ocasiones muy difcil, y que no se pueda
rastrear con seguridad el origen de ciertas disposiciones normativas o presupuestarias, lo que favorece la
corrupcin poltica.

Diferencia entre los grupos de presin y los partidos:


a) Los partidos tienen como finalidad la ocupacin o participacin en el poder poltico, buscan la investidura
jurdico-publica para sus miembros, mientras que los grupos de presin no pretenden la ocupacin del poder, sino
simplemente condicionar las decisiones de aquellos que lo ejercen jurdicamente.
b) Los partidos tienen una concepcin poltica total y se sienten responsables de los intereses morales y materiales
de la totalidad del pas; los grupos de presin solo tienen inters por un problema o por un crculo limitado de
problemas, permaneciendo indiferente ante los dems; solo se sienten responsables de los intereses del grupo.

c) Mientras que la poltica es lo fundamental para los partidos y constituye el fin y el sentido de su existencia, en
cambio, para los grupos de presin es lo accidental, es un mero instrumento para realizar otro tipo de intereses
materiales o espirituales.

d) La relacin entre los partidos y los grupos de presin es fluyente, de manera que puede haber organizaciones
que formalmente tengan la configuracin de un partido, pero en realidad acten como grupos de presin, sea que
no les interese ejercer el poder del Estado, sino simplemente influenciarlo, sea que, aun participando en el poder,
permanezcan indiferentes para lo que no sea un circulo limitado de problemas.

e) Tambin existe una relacin compensatoria entre los grupos de presin y los partidos polticos, ya que mientras
ms fuertes y representativos de los intereses de los ncleos sociales sean los partidos, menos extensin tienen los
grupos de presin. Esto explica que sean relativamente escasos en Inglaterra; ms fuertes quizs, en Francia, y
fortsimos en los Estados Unidos, de carcter ideolgicamente inconsistente y de patronazgo que tiene los grupos
en ese pas. Y tambin explica la pluralidad de tales grupos en los pases donde no existe la libertad para la
formacin de partidos. Cabria decir, que cuando los partidos son dbiles, el poder social asciende al estatal a travs
de los grupos de presin.

16. ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHO: ORIGEN


Los valores bsicos del Estado democrtico-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la
seguridad jurdica y la participacin de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal a travs del sufragio. El
Estado social democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos dndoles
una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y
contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro. As,
no hay posibilidad de actualizar la libertad si su establecimiento y garantas formales no van acompaadas de unas
condiciones existenciales mnimas que hagan posible su ejercicio real; mientras que en los siglos XVIII y XIX se
pensaba que la libertad era una exigencia de la dignidad humana, ahora se piensa que la dignidad humana
(materializada en supuestos socioeconmicos) es una condicin para el ejercicio de la libertad. La propiedad individual
tiene como lmite los intereses generales de la comunidad ciudadana y los sectoriales de los que participan en hacerla
productiva, es decir, de los obreros y los empleados. La seguridad formal tiene que ir acompaada de la seguridad
material frente a la necesidad econmica permanente o contingente a travs de instituciones como el salario mnimo, la
seguridad de empleo, la de atencin mdica, etc. La seguridad jurdica y la igualdad ante la ley van de ser
complementadas con la seguridad de unas condiciones vitales mnimas y con una correccin de las desigualdades
econmico-sociales. Y, en fin, la participacin en la formacin de la voluntad estatal debe ser perfeccionada con una
participacin en el producto nacional a travs de un sistema de prestaciones sociales y con una participacin en la
democracia interna de las organizaciones y de las empresas a travs de mtodos como el control obrero, la cogestin o
la autogestin.
De este modo, mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se
sustenta en la justicia distributiva; mientras que el primero asignaba derechos sin mencin de contenido, el segundo
distribuye bienes jurdicos de contenido material; mientras que aquel era fundamentalmente un Estado legislador, este
es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislacin misma
(predominio de los decretos-leyes, leyes medida, etc.); mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal
formal, el otro se extiende a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores burgueses clsicos era
la expansin de la accin estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos -derechos individuales,
principio de legalidad, divisin de poderes, etc.-, en cambio lo nico que puede asegurar la vigencia de los valores
sociales es la accin del Estado, para lo cual han de desarrollarse tambin los adecuados mecanismos institucionales.
All se trataba de proteger a la sociedad del Estado, aqu se trata de proteger a la sociedad por la accin del Estado. All
se trataba de un Estado cuya idea se realiza por inhibicin, aqu se trata de un Estado que se realiza por su accin en
forma de prestaciones sociales, direccin econmica y distribucin del producto nacional.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 49

17. CRISIS DEL ESTADO LIBERAL


La llamada crisis del Estado Democrtico Liberal surge de la antinomia de dos trminos, que durante mucho tiempo
actuaron armnicamente, pero que en un proceso dialctico, entraron en una contradiccin profunda, a saber,
liberalismo y democracia.
En efecto, al liberalismo, esencialmente, le interesa la limitacin del poder y uno de los recursos constitucionales
ideados por esta ideologa ha sido la teora de la divisin de poderes, o mejor dicho, la divisin de las funciones del
Poder, que en realidad es nico e indivisible. La democracia sin embargo, exalta fundamentalmente la soberana
popular, como fuente del poder del Estado y conceptualmente, no vincula necesariamente dicho poder a un principio
limitante, el liberalismo implica democracia pero la democracia no implica conceptualmente liberalismo.
El liberalismo afirma la necesidad de salvaguardar los derechos de la minora y concibe que el individuo tenga una
esfera inviolable frente al poder del Estado. La democracia insiste en el poder de la voluntad de la mayora, que puede
no tener limites, si se desvincula esta corriente de todo contenido ideolgico liberal. Adems, el liberalismo significa la
libertad frente al Estado, y la democracia implica, fundamentalmente, participacin en el Estado.
El desenvolvimiento de esta contradiccin en el proceso histrico del capitalismo lleva en un momento dado a la
prdida de legitimacin para ciertos sectores sociales de la concepcin liberal democrtica, que resulta insuficiente para
satisfacer las demandas de estos sectores que no ven ya en el Estado un peligro para la libertad individual, sino un
aliado para las conquistas de sus reivindicaciones.
Tal el caso de la clase obrera. En efecto, la nueva clase obrera, producto del desarrollo capitalista, no tiene un
sentimiento individualista sino colectivista y sus aspiraciones se consiguen fundamentalmente en la organizacin
grupal y en la alianza con el Estado en sus demandas contra la burguesa dominante.
Para la clase obrera no es el Estado el nico que puede oprimir, sino, fundamentalmente, los intereses econmicos
dominantes que instrumentan al Estado. En consecuencia, ven en el Estado un medio para liberarse de la indefensin a
la que les conduce el Estado laissezfairista.
En definitiva, frente al abstencionismo clsico y la pasividad en materia econmica, surge una ideologa
intervencionista, con matices que van desde el Socialismo de Estado hasta el Marxismo.
Esta evolucin histrica trasciende al plano constitucional y aparece la concepcin del Estado Social de Derecho, no
como una negacin del Estado Liberal Democrtico, sino como una superacin del mismo que impone
constitucionalmente al Estado prestaciones que no eran concebidas con anterioridad. (Bentez Florentin, pp. 13)
Segn Nstor Sags:
Paradjicamente, los 3 ideales supremos del constitucionalismo liberal-individualista, enunciados al producirse la
Revolucin Francesa (libertad, igualdad, fraternidad), quedaron desvirtuados por la aplicacin del propio sistema
jurdico-poltico que los proclamaba.
a) Crisis de libertad: acontecimientos tecnolgicos, como la Revolucin Industrial, y econmicos, como
el librrimo juego de la oferta y la demanda, as como la capacidad de acumular ilimitadamente las riquezas,
produjeron fenmenos de enorme concentracin econmica que, en definitiva, extinguieron la libre concurrencia
en el mercado. La presencia de trusts, carteles, monopolios y oligopolios estrangul las bases del sistema
econmico liberal.
En el mbito poltico, el cuarto estado adverta el engao ideolgico que significa la distincin entre ciudadanos
activos y ciudadanos pasivos en funcin de la riqueza, que solo beneficiaba al tercero estado, y reclamaba, en
consecuencia, el sufragio universal. Tambin demandaba nuevas libertades y derechos, y su reconocimiento
constitucional, como el de agremiarse, y en particular, el derecho de huelga.
b) Crisis de Igualdad: la igualdad formal que declaraban las constituciones contrast con enormes
diferencias sociales entre la alta burguesa y el proletariado. Si bien haba desaparecido la antigua aristocracia
feudal, una nueva nobleza la del dinero oper con igual o mayor opulencia que los viejos seores feudales. Las
desigualdades econmicas determinaron las polticas, ya que el ejercicio y la eficacia de los derechos cvicos y las
libertades enunciadas por la constitucin eran bien distintos entre quienes disponan de los medios culturales y
econmicos para practicarlos, y quienes carecan de ellos.
c) Crisis de Justicia: el eslogan de fraternidad fue tal vez el menos cumplido. El sistema constitucional
individualista fue cualquier cosa, menos solidario. A fines del siglo XIX, una encclica papal, Rerum Novarum,
adverta que la mayora de los obreros se debate indecorosamente en una situacin miserable y calamitosa. El
trabajo de menores (de 4 y 5 aos de edad), junto con el de adolescentes que cumplan jornadas de 12 a 16 horas,
pasa a ser en ciertos pases un dato de la existencia cotidiana. En ciertas tareas usan obreras, en lugar de animales
de carga, porque son ms baratas que las bestias. La decadencia moral corre pareja con la econmica: en centros
industriales de Francia, la mitad de los nacimientos era, al promediar el siglo XIX, de hijos ilegtimos. En 1820, en
ese pas, 120 mil nios estaban abandonados sin sustento en la va pblica.
En resumen, emerge con toda fuerza un problema gravsimo e insoportable: la cuestin social, lo cual provoc cambios
sustanciales en la estructura vigente. Diferentes doctrinas polticas (socialismo, sindicalismo, social cristianismo,
marxismo, corporativismo) reclamaban un nuevo orden no individualista. Hasta el propio liberalismo termina por
aceptar la necesidad de una reformulacin sistemtica: el neoliberalismo, consiente las recetas de justicia social y de
bienestar social a fin de restaurar la libertad en las transacciones, atender necesidades colectivas impostergables,
afianzar una mayor igualdad de oportunidades. Elabora, de tal modo, la nocin de economa social de mercado.
Como Garca Pelayo comenta:
El liberalismo surge como una rebelin de la sociedad con el Estado Absolutista, conducida por dos grupos sociales y
polticamente activos: la burguesa econmica y los intelectuales. Ahora bien, estos dos grupos tenan un concepto
individualista de la personalidad: perdida la ordenacin corporativa de la economa y de la especulacin intelectual, los
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 50

miembros de uno y otro adquiran personalidad en la competencia individual con los dems. Para ambos, libertad y
seguridad individuales aparecan como absolutamente vinculadas al despliegue de la personalidad. Ahora bien, toda
demanda de libertad y seguridad se dirige contra un opresor concreto: vencidas ya o casi derrotadas las entidades
corporativas, es claro que no quedaba mas que un obstculo con quien enfrentarse: El Estado, y por consiguiente, se
formul un sistema de libertades y garantas de diversa ndole frente al Estado. Lo que obstaculizaba el despliegue vital
de aquella forma de hombre era el Estado, y en consecuencia, el hombre, para ser libre, habra de esforzarse por
dominar al Estado, y para ello sujetar su accin a normas jurdicas (Estado de Derecho), poner limites normativos y
orgnicos a sus poderes, y convertirlo, en fin, en una entidad neutral que deja la vida social a su propio curso.
Ciertamente tal objetivo no puede llevarse a cabo ms que teniendo el dominio del Estado, y para ello se hubo de dar
acogida al principio democrtico, pero triplemente limitado en cuanto a las fuerzas sociales que iban a ser sus sujetos
activos (sufragio censitario), y a su neutralizacin por otras (Cmaras Altas; etc.); en cuanto a la amplitud de su esfera,
que se cie exclusivamente a la seguridad jurdica, sin pretender penetrar en otros campos (econmicos, etc.); y en
cuanto a su limitacin por los principios liberales. Se trata, pues, de un sistema en el que predomina el momento liberal
sobre el democrtico, sistema que, de un modo general, se extiende desde principios del siglo XX hasta su segunda
mitad. Es el Estado que corresponde, como decan los alemanes liberales, a las clases con educacin y patrimonio; o
como decan los doctrinarios franceses, a la burguesa, quien es la custodia y portadora de la razn y de las luces. Pero
no slo se trataba de un Estado de tal delicado y sutil manejo que nicamente pudiera ser correctamente dirigido por
ciertas personas, sino que la correspondencia entre los intereses de estos grupos sociales y la forma liberal se
manifiesta tambin en cuanto que, declarado el Estado neutral frente a la sociedad, y abolidos los rangos estamentales,
se produjo una ordenacin social clsica, es decir, jerarquizada segn las disponibilidades econmicas. Por
consiguiente, el Estado liberal no slo significaba libertad frente al Estado, sino tambin, dominio social por
parte del estado econmicamente calificado.
Pero la esencia social misma dio lugar al ascenso de la vida social y polticamente activa de nuevos grupos sociales
cuya situacin vital era distinta de los que condujeron la pugna contra el Estado Absolutista. Los nuevos grupos exigan
participacin en el Estado y se inicia as la lucha por el sufragio universal, seguida del creciente triunfo del mismo.
Con ello, el principio democrtico formal qued inserto en toda lnea en el Estado liberal, y durante una etapa de
duracin variable, segn los pases, se produjo una especie de equilibrio entre el liberalismo y democracia. Dado que, a
pesar del sufragio universal, las representaciones de estos grupos eran todava minoritarias y que sus dirigentes
actuaban llenos de vacilaciones y dispuestos a desarrollar su actuacin en el marco legal del Estado constituido, esta
entrada de nuevos grupos no produjo de momento ninguna crisis en el esquema constitucional; es, por el contrario, el
periodo de la pura y estable realizacin del Estado Democrtico Liberal.
Pero aun prescindiendo aqu de los movimientos en franca oposicin a todo Estado democrtico liberal y de los actos
violentos destinados a destruirlos, la situacin hubo de variar cuando dichos grupos alcanzaron la mayora en el
Parlamento y cuando la aportacin popular en las guerras mundiales hizo ver que en el tiempos de Siyes el tiers lo era
todo, ahora era la poca del cuarto estado o proletariado.
Los supuestos de estos grupos que interrumpen ms o menos vigorosamente en la organizacin estatal son:
1) Dadas las condiciones en que se desarrolla la existencia de dichos grupos, es decir, del proletariado y
de la clase media nueva, el sentimiento colectivista de la vida relega a la penumbra el sentimiento individualista.
Esta clase de gentes estaba inmersas en una organizacin, que formaba una unidad frente a la direccin de la
empresa donde sus ventajas personales no la conseguan en oposicin, sino en cooperacin con sus compaeros.
En consecuencia, no se sentan tanto como individuos sino como ejemplares representativos de una conciencia de
grupo. Aunque poseen una esfera intima, carecen de sensibilidad para las libertades individuales; les interesa mas
la liberacin como grupo que como individuo. As, sociolgicamente hablando, se esfuma el sujeto de las
libertades liberales.
2) El nuevo sentimiento de la personalidad se vincula a un cambio en la actitud en relacin al Estado y los
grupos sociales. La experiencia histrica mostr que no es el Estado el nico que oprime el desarrollo de la
personalidad; que no es la nica entidad que impone relaciones coactivas de convivencia, y que las mismas
libertades liberales estn condicionadas en su realizacin a situaciones y poderes extraestatales. Tales poderes
pueden ser raciales, eclesisticos, etc., y variables segn los pases; pero de un modo general y comn destacan los
poderes econmicos. Son de estos poderes, o, de las presiones econmicas de estos poderes, de los que interesa en
primer lugar liberarse a los grupos proletarios, pues son a stos y no al Estado, a los que sienten como obstculo
inmediato para el desarrollo de su personalidad.
Irnicamente, es justo el Estado el medio apropiado para realizar la liberacin de estas presiones, lo que naturalmente,
supone la ampliacin de su actividad y la intervencin en territorios sociales que antes permanecan al margen, lo que
produce lesiones a libertades hasta entonces consideradas como intangibles. El proceso de democratizacin sucesiva se
acenta adems no solo por la pugna de los principios liberales, sino en cuanto que la democracia pasa a de ser no solo
una democracia estatal, sino una democracia que de modo amplio puede calificarse de social, en cuanto que extiende
sus mtodos y criterios a esferas situadas inicialmente al margen del Estado: a la economa, la educacin, etc.; que
pretende, por ejemplo, que la representacin popular fiscalice la vida econmica del pas, lo que supone el paso a una
economa planificada, con la subsiguiente disminucin de la esfera individual frente al Estado; que postula la
democracia en la educacin, lo que, supone el dominio de la educacin por parte del Estado, o, lo que es igual,
aniquilar la libertad de instruccin y de enseanza, etc.
A esta ampliacin de la democracia a nuevos campos, hecho posible por la sucesiva extensin de la democracia
poltica, se la llama socialismo. Se trata de un proceso de conformacin de la Sociedad en Estado, en el que se
manifiesta la adaptacin de antiguas formas a nuevas situaciones; se trata de un proceso simultneo de convivencia y
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 51

de transformacin, pero sin destrucciones violentas. Los nuevos principios democrticos comenzaron a informar los
textos constitucionales a partir de la otra posguerra (derechos a prestaciones del Estado, constitucionalizacin de
medidas de poltica social, posibilidades se socializacin e intervencin en la vida econmica, etc.), insertndose en
el tradicional esquema democrtico liberal.

18. CONSTITUCIONES MEXICANA (1917) Y ALEMANA (1919). CONCEPTO Y VALORES


Laterceraetapadelconstitucionalismo,elconstitucionalismosocialmarcasuinicioconlaconstitucinMexicana
(CartadeQuertaro)defebrerode1917ylaConstitucinalemana(ConstitucindeWeimar)deagostode1919.Fue
stalaquemayorinfluenciatuvoenEuropa,mientrasquelamexicanarecibimayordifusinenAmricaLatina.Las
tesissocialesdeWeimartuvieronresonanciaenlassociedadesindustriales,sobretodoporquepermitanhacerfrentea
laspresionesobrerasqueencontrabaninspiracinenlarevolucinsovitica.Lastesismexicanasfueronmsatractivas
paraquienestenanquepaliarlainquietuddelassociedadesrurales.
As,sepuededecirquelavisineuropeadelEstadoSocialdeDerechosevinculaconlaclaseobreraysusformasde
lucha.Elloobedecealdesarrollodelsistemacapitalistaenesecontinenteyelgradodeindustrializacinaqueha
llegadoelmismo.PerolavisinlatinoamericanamsbienvinculaelEstadoSocialdeDerechoconlaproteccindelos
sectoresmarginalesdelasciudades,delostrabajadoresagrcolas,delcampesinadosintierray/odeinteresesdifusos
comoladelosdiscapacitados,delambiente,delafamilia,delaniez,delaterceraedad,delaclasepasiva,etc.Esta
ultimavisin,obedeceraalmenorgradodedesarrolloindustrialdeestecontinente,lamarginalidaddelcampoyde
loscinturonesdepobrezaquerodeanalasgrandesciudadesdeAmricaLatina.
Estasdosconstitucionestienenvitalimportanciaporquesonlasprimerasquevanaexpresarlos derechossociales,
entendiendoquesonlosderechosclsicos,consideradoscomotal,aquellosderechosqueexigenlaintervencinpor
partedelEstadoparasatisfacerrequerimientoscomolasalud,lavivienda,laeducacinylaseguridadsocialestoes,lo
quevamosallamarelSegundoNiveloSegundaGeneracindeDerechosHumanos.
Elrasgoquecaracterizaydavidaaestaetapaeselreconocimientodelosderechoshumanossociales.Seprotegeal
trabajador,sereconocenlosderechosalaorganizacinprofesional(sindicalizacin),alahuelga,alacontratacin
colectiva,alaccesoalariqueza(enelcasomexicanosignificunaampliagamadeaccionesdenaturalezaagraria),y
deprincipiosdeequidadenlasrelacionesjurdicasyeconmicas.Asseexplicaelsurgimientodelaseguridadsocial,
delos tribunaleslaborales,yladefensadederechoscomolajornada,elsalarioyeldescansoobligatorio.Tambin
aparecieronlos derechosprestacionales concargoalEstado,comolosconcernientesaeducacin,salud,vivienday
abasto.
EnestaetapaelEstadodejasuactitudprescinderespectodelarealidadsocialeingresaaconformarla.Estoesintenta
evitar las injusticias sociales e interviene prestando las actividades sociales que promuevan el bien comn de la
poblacin.

19. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. SU EFICACIA JURDICA


Los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) son aquellos que posibilitan un nivel de vida adecuado para las
personas. Cubren las siguientes reas:
la igualdad entre hombres y mujeres
la accesibilidad y las condiciones de empleo
la sindicalizacin
la seguridad social
la prioridad a la familia y a la proteccin especial a los nios
el disfrute de la cultura
la alimentacin
la vivienda
la educacin
la salud fsica y mental
el medio ambiente sano
Pero todava, sin embargo, no se han implementado mecanismos efectivos de exigibilidad y justiciabilidad para estos
derechos. Esto constituye una de las principales demandas de la sociedad civil.
Quienes ponen en duda que los DESC gozan de la cualidad de "derechos humanos", se apoyan en la idea de que no son
autnticos derechos porque no tienen la calidad de "exigibilidad" frente al Estado. Por lo tanto, no son susceptibles de
proteccin, y ms bien consisten en "obligaciones de hacer" del Estado, motivo por el cual constantemente se les
identifica en contraposicin con los derechos civiles y polticos.
La forma cmo estn reconocidos estos derechos en la legislacin interna e incluso en la legislacin internacional, son
muestra del clima de resistencia que ha existido por muchos aos al desarrollo y a la eficaz proteccin de los DESC,
aun cuando internacionalmente se ha reconocido la indivisibilidad e interdependencia entre todos los derechos
humanos.
Entre las explicaciones que dan algunos autores respecto al poco desarrollo de los DESC, se encuentra la complejidad
y consiguiente ambigedad de las disposiciones que los consagran, afirmando entonces que el concepto de derechos
econmicos, sociales y culturales no ofrece ningn inters en el plano terico, pues resulta sumamente difcil encuadrar
esos derechos dentro de la clsica tipologa de los derechos fundamentales.
Asimismo, la caracterizacin de los DESC a partir de su contraposicin con los derechos civiles y polticos tambin
constituye uno de los puntos que ha puesto en cuestin su validez o eficacia. Evidentemente, esta afirmacin tiene en la
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 52

base una explicacin histrica. Segn esta posicin, los DESC surgen con la misin de frenar y corregir las
desviaciones y limitaciones en que haba desembocado el ejercicio de los viejos derechos liberales y, por tanto, los dos
tipos de derechos desempean diferentes funciones histricas. Mientras los derechos civiles y polticos se dirigen a un
hombre-individuo en su razn de ser abstracta, universal e inmutable, los derechos econmicos, sociales y culturales
conciben a un hombre histrico concreto. La aparicin de estos derechos se acompaa, pues, de un profundo cambio en
las condiciones sociales: tanto en la estructura social y de poder, como en los planteamientos en que se plasma la
mentalidad poltica. Es as que la mayor parte de las aproximaciones conceptuales a los DESC parte de una
comparacin, a priori, con los derechos civiles y polticos.
Pero se puede afirmar que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen verdaderos "derechos humanos",
porque forman parte de la dignidad de toda persona y son condiciones esenciales para su desarrollo en libertad. En esa
medida, su exigibilidad y justiciabilidad son aspectos que deben analizarse respecto de cada derecho y en cada caso en
concreto, tarea que exige por cierto un alto grado de creatividad en la interpretacin de las normas que los reconocen y
en el establecimiento de mecanismos idneos para garantizar su vigencia.
La forma y medida en que un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser
materia del escrutinio de los rganos de verificacin del cumplimiento de las normas que los consagran y garantizan,
sino que debe abarcar la participacin activa de la sociedad civil en esta tarea como una condicin sustancial del
ejercicio de su ciudadana. Y en Paraguay todava no hemos ni siquiera llegado al punto en que se cumplan dichas
normas, por esta razn su eficacia jurdica es tan difcil. Como dice el profesor Seall-Sasiain: los derechos
econmicos, sociales y culturales consagrados en la constitucin son irrealizables, pues carecen de un sistema de
implementacin (a diferencia de los derechos personales), es decir, no existe un cuerpo de instituciones y mecanismos
para la proteccin de este tipo de derechos como los hay para los derechos personales. Pues, acaso uno puede ir a
tribunales y exigir una familia o un trabajo digno o salud? Los derechos econmicos, sociales y culturales mas
que consagrarlos como derechos, deben ser fines del estado, pues es obligacin del Estado proveer estos derechos.
Me parece que una parte importante de la falta de acatamiento de la Constitucin est en los llamados Derechos
Sociales, pero a este respecto hay que hacer ciertas puntualizaciones. En primer lugar debemos indicar que las
normas que los regulan son de las llamadas "programticas", lo cual significa que no son de cumplimiento inmediato,
sino que deben ser previamente reglamentadas y efectivizadas dentro de las posibilidades del Estado. Por otra parte,
hay que comprender que, frecuentemente, esas normas son demasiado ambiciosas atendiendo a las condiciones de
pobreza que caracterizan a nuestros Estados; as, inicialmente slo sirven como objetivos a ser alcanzados a largo
plazo. No es fcil lograr el pleno empleo (Art. 87), la vivienda digna para todos los habitantes (Art. 100), un sistema
integral de seguridad social para todos los sectores de la poblacin (Art. 95), la restauracin de los objetos de valor
histrico y de sus entornos fsicos (Art. 81), la educacin integral y permanente (Art. 73), un sistema de salud eficiente
(Arts. 68 y sgtes.), un sistema de tratamiento y rehabilitacin de discapacitados a cargo del Estado (Art. 58), etc.
Juan Carlos Mendonca Bonnet

20. DIFERENCIA ENTRE DERECHOS PERSONALES Y FINES DEL ESTADO


El profesor Seall-Sasiain explica que la diferencia entre los derechos personales y fines del Estado radica en su
exigibilidad. Los derechos personales son exigibles mediante tribunales, mientras que los fines del Estado se establecen
en la Constitucin y son obligacin del Estado, invertir en todo lo referente a los fines que la misma establezca.

21. WELFARE ESTATE


Se dice que existe un Estado de bienestar o Estado providencia cuando el Estado asegura la proteccin social,
entendida sta como los derechos a la sanidad, vivienda, educacin, servicios sociales, pensiones de jubilacin y la
proteccin del empleo o el empleado.
Como inicio importante de esta corriente es bsica la aportacin de Thomas Hill Green en Lecturas sobre los
principios de la obligacin poltica, (1879 - 1880) en la Universidad de Oxford, 1964; siendo su postura liberal
pragmtica y de gran influencia en su poca.
El alejamiento del modelo del liberalismo econmico puro (Estado mnimo que no interviene en economa), comienza
con el llamado capitalismo renano y la construccin del Estado Alemn por Otto von Bismarck a finales del siglo XIX,
con la presencia, ya que no participacin, del poderoso Partido Socialdemcrata de Alemania. El periodo de
entreguerras ve la aparicin de la referencia de una revolucin proletaria en la Unin Sovitica, el corporativismo de
los fascismos y un Estado Social en la Repblica de Weimar. Para algunos es el aadido de un quinto poder del estado:
el de intervencin econmica, aadido a los tres poderes clsicos de Montesquieu y al cuarto poder que son los medios
de comunicacin.
Posiblemente el modelo ms adaptado al liberalismo fue el resultado de la poltica econmica inspirada en John
Maynard Keynes y llevada a cabo por Franklin Delano Roosevelt en Estados Unidos de Amrica durante la Gran
Depresin de la dcada de los aos 30, que fue conocida cmo New Deal o "Nuevo Reparto".
El New Deal (Nuevo Trato o Nuevo Reparto de Cartas,) fue un conjunto de medidas econmicas puestas en marcha por
el presidente norteamericano Franklin D. Roosevelt entre 1933 a 1937, para actuar de forma enrgica sobre lo que se
consideraban las causas de la grave crisis econmica de 1929. Esta nueva poltica econmica se fundamentaba en el
intervencionismo estatal y en la firme creencia en las teoras del subconsumo.
Para contrarrestar el ciclo econmico depresivo existente en EEUU, Keynes propuso polticas econmicas anticclicas.
Keynes sostena los principios del liberalismo econmico clsico, pero propona la intervencin del Estado en aquellos
casos en que se viera perjudicado. Crea que una redistribucin de los ingresos y el aumento de la tasa de empleo,
reactivara la economa. Las ideas de Keynes se publican en 1936 en su libro Teora general del empleo, el inters y el
dinero.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 53

Estas polticas anticclicas consisten en una intervencin masiva del Estado en la economa. Esta intervencin se dio a
partir de 1933, cuando en marzo gana las elecciones el demcrata Roosevelt. Al conjunto de medidas polticas, sociales
y econmicas adoptadas por la administracin Roosevelt entre 1933 y 1937 para sacar a EEUU de la situacin de
depresin en la que se encontraba desde 1929 es a lo que se llam New Deal; que consisti en una regulacin de la
economa favoreciendo las inversiones, el crdito y el consumo, lo que permitira reducir el desempleo.
Se crearon 6 grandes grupos de medidas: polticas generales, poltica agrcola, industrial, obras pblicas, inversin
privada y acciones sociales. Los objetivos principales de estas medidas eran la reflacin (fuerte subida de los precios,
inflacin, junto con una recesin), es decir, la devaluacin del dlar, recuperar el valor adquisitivo del sector agrcola,
devolver la confianza a los inversores, luchar contra el desempleo y distribuir el poder de compra.
El New Deal no acab con el desempleo y la inversin privada no aument significativamente, pero la sustitucin de la
inversin privada, por inversin pblica contribuy a que la depresin no fuese aun ms grave. Este dato lo confirma el
hecho de que, cuando se pensaba que la crisis estaba en vas de superarse, se retir el apoyo pblico a la economa y
esta volvi a entrar en recesin.
El concepto del Estado del bienestar sigue siendo polmico, y es continua la discusin sobre la responsabilidad de los
gobiernos del bienestar de sus ciudadanos.
Argumentos a favor
Humanitario- la idea que ninguna persona debe sufrir innecesariamente.
Democrtico- los votantes en la mayora de los pases favorecen la extensin gradual de la proteccin social.
tico- la reciprocidad es casi universal como principio moral, y la mayora de los sistemas del bienestar se basa
alrededor de patrones del intercambio generalizado. El altruismo, o ayudar a otrosm, es una obligacin moral en la
mayora de las culturas. Por ejemplo la caridad y la ayuda para los pobres (ya sea con subsidios o puestos de trabajo)
son bien vistos por muchas personas.
Religioso- la mayora de las religiones importantes del mundo creen que el altruismo es moral y el egosmo es inmoral.
Las obligaciones religiosas incluyen el deber de la caridad y la obligacin para la solidaridad.
Inters mutuo- varios sistemas nacionales se han creado voluntariamente del crecimiento del seguro mutuo.
Econmico- los programas sociales realizan una gama de funciones econmicas, incluyendo la regulacin de la
demanda frente a posibles fallos de mercado y estructurando el mercado de trabajo.
Social- los programas sociales se utilizan para promover objetivos comunes con respecto la educacin, la familia y al
trabajo.
Fallo de mercado- los partidarios del Estado de bienestar afirman que el sector privado no puede solucionar objetivos
sociales u organizar la produccin eficientemente.
Argumentos en contra
Los crticos del Estado del bienestar aducen que el mero uso de esta frase ya es propagandstico Quin iba a estar
contra "el bienestar"? adjudicando a la frase hecha el mismo estatus que a "Guerra contra el Terrorismo" ("War
against Terror").
Aportan los siguientes argumentos contra el Estado del bienestar:
Individualista- la intervencin de Estado infringe la libertad individual; el individuo no debe ser forzado a
subvencionar el consumo de otros.
Neoliberal- el Estado del bienestar quita libertad de eleccin, ya que son burocracias sobre las que el ciudadano tiene
muy poco control las que deciden qu bienes y servicios "compra" uno con sus impuestos, mientras que en un mercado
libre y privado el consumidor es el soberano total (argumento desarrollado por Milton Friedman en "Libertad de
elegir").
Conservador- el Estado del bienestar supone un riesgo moral, ya que los individuos se ven desligados de las
consecuencias econmicas de sus actos. Por ejemplo: Uno puede practicar deportes de riesgo, a sabiendas de que la
atencin sanitaria est pagada colectivamente, y de que, si sufre un accidente grave, existen pensiones de invalidez.
Objetivista- el Estado del bienestar se basa en una falacia, ya que si individualmente los ciudadanos no pueden
permitirse un determinado nivel de "bienestar", no hay ningn motivo para que s puedan hacerlo colectivamente.
Sindicalista revolucionario- el Estado del bienestar es un instrumento para disimular la explotacin que subyace bajo el
sistema capitalista.
Hayekiano- sostiene que las instituciones del gobierno son incapaces de conseguir saber responder a las circunstancias
especficas o coyunturales tal y como lo haran las personas por s solas.
Religioso- algunos cristianos protestantes son contrarios al estado del bienestar porque ste conmina a las personas a
ser generosas; ellos mantienen que solo las donaciones voluntarias, mediante la caridad privada, son virtuosas.

22. CRITICAS AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO


Tratndose de naciones desarrolladas, el constitucionalismo social puede exhibir logros muy positivos tanto en lo
econmico como en lo poltico. En los pases subdesarrollados, este sistema resulta vulnerable. La objecin principal
es la ficcin constitucional que significa la proclamacin pomposa, en la ley suprema de un inagotable Estado de fines,
principios, derechos, mientras una cruda realidad muestra situaciones de desigualdades irritantes. Se trata de una
Constitucin for export, inapto para el consumo local. Algunos autores definen al Estado Social de derecho como
populista, demaggico, ineficiente, burocrtico y deficitario.
En Paraguay, es difcil imaginar que la Constitucin signifique algo para la sociedad, pues ella no ha producido lo que
los ciudadanos esperaban: la creacin de un orden justo y solidario. Los postulados constitucionales parecen meras
formulas propagandsticas, vacas de poder configurador.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 54

Las crticas actuales al Estado Social de Derecho, provienen principalmente de los sectores neoliberales, que replantean
como modelo por seguir las viejas teoras de Adam Smith y
tomanmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
mmmm como argumentos los siguientes:
- Sobrecarga de la demanda social
- Crecimiento desmedido del aparato estatal
- Prdida de libertad de los ciudadanos y de toda la sociedad, por la intervencin del Estado
- Deficiencia en la prestacin de servicios
- Descontento de los usuarios por la prestacin de servicios
- Supuestas irregularidades en la Administracin de servicios y empresas
- Aparente mala administracin financiera
- Necesidad de reestructurar la organizacin y sus procedimientos
- Corrupcin
- Irresponsabilidad de los burcratas parasitismo y gremialismo y los polticos.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 55

BOLILLA 4
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. CONCEPTO
La interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas, que componen la constitucin formal, as
como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretacin busca
desentraar el sentido de la descripcin efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intrprete
retrocede mentalmente al momento de creacin de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el
intrprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuy el autor.
La norma tiene un autor, y ese autor tiene una voluntad psicofsica. La voluntad es del autor de la norma hombrey
no de la norma ente lgico. Es esa voluntad real o histrica del autor de la norma, la que tiene que desentraar en
intrprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando el intrprete hace funcionar la norma.
La interpretacin consiste en una actividad practica tendiente a revelar el contenido, significado y el alcance de una
norma con la finalidad de hacerla incidir en un caso concreto. La aplicacin de una norma jurdica es el momento
final del proceso interpretativo, su concrecin, por la efectiva incidencia del precepto sobre una realidad de hecho.
Ramrez Candia
La interpretacin juega un papel fundamental en el campo del derecho, pues apunta a determinar con la mayor
precisin el alcance de la norma jurdica para su aplicacin a una realidad concreta y dada la alta complejidad social
puede decirse que en muchas ocasiones el magistrado o el hombre de derecho se ve obligado a realizar una delicada
tarea intelectual para aprehender el concepto y determinar su aplicacin a un caso concreto. (Emilio Camacho)

2. PARTICULARIDADES
El intrprete constitucional debe tener en cuenta los caracteres particulares que presentan las normas constitucionales, a
los efectos de desentraar su contenido. Las notas distintivas de las normas constitucionales con respecto a las normas
legales, son cuatro:
a) Superioridad jerrquica o superlegalidad: esta condicin es importante en el proceso interpretativo porque
dicho supuesto confiere a la Constitucin carcter paradigmtico, y subordinante del ordenamiento jurdico, de
forma tal que cualquier acto jurdico no tendr valor si controvierte el contenido de la norma constitucional.
b) Naturaleza del lenguaje: ste se presenta con mayor apertura, mayor nivel de abstraccin, y consecuentemente,
con mayor densidad jurdica, en razn de que las mismas traducen esquemas y principios. Conceptos como la
igualdad, moralidad, funcin social de la propiedad, ofrecen un amplio espacio de discrecionalidad al intrprete.
Esta libertad de conformacin en la interpretacin es ms evidente en los pases que tienen constituciones
sintticas, donde la plasticidad de ciertas clusulas genricas admiten variaciones interpretativas.
c) Contenido especifico: el contenido de las normas constitucionales tambin presenta particularidades que deben
ser tenidas en cuenta en la interpretacin. Las normas constitucionales presentan contenidos diversos, que permiten
clasificarlos en normas de conductas, de organizacin y las programticas.
- Las normas de conductas recogen las estructuras tpicas de las dems ramas del derecho, en el sentido de
disciplinar la vida colectiva de las personas, regulando su comportamiento conforme con los valores cuya
preservacin es considerada deseable en la sociedad. Las normas de conducta establecen derechos y obligaciones a
las personas.
- Las normas de organizacin, que no se destinan a disciplinar las conductas individuales o grupales, tienen un
carcter instrumental, al organizar la estructura del Estado. Estas normas no presentan un juicio hipottico sino que
poseen efectos constitutivos inmediatos de las situaciones que enuncian, tales como: la composicin de los rganos
pblicos y sus respectivas competencias.
- Las normas programticas, como se vera mas adelante, contienen disposiciones de orientacin de la gestin
estatal con la finalidad de la preservacin o bsqueda de determinados valores sociales. Su objeto es determinar
principios fijos y fijar programas de accin.
Las diferentes cualidades de las normas referidas, hacen que los criterios interpretativos sean conforme con el
contenido de las normas. As, surgen ciertas reglas: 1) cuando se trata de normas de conducta, la interpretacin es
extensiva a favor de los derechos de las personas, y 2) cuando se refiere a normas de organizacin es restrictiva.
d) Carcter poltico: las normas constitucionales tienen un contenido eminentemente poltico, por su origen, su
objeto y el resultado de su aplicacin. El carcter poltico de las normas radica en que las mismas se originan en el
Poder Constituyente que es un poder poltico fundamental, que pretende la conversin del poder poltico en poder
jurdico. Pero la pretensin de un plena objetividad y distanciamiento de las pasiones polticas no siempre es
posible en donde se discuten cuotas de poder, tal como ocurre es las esferas gubernamentales. La circunstancia
referida hace que la interpretacin constitucional sea influenciada por factores polticos, pero no debe significar la
renuncia de una racionalidad posible, porque no se debe olvidar que la tarea del interprete es jurdica y no poltica.

3. NORMAS OPERATIVAS Y PROGRAMATICAS


Normas operativas (self-excecuting):
Son aquellas que por su redaccin se aplican de un modo inmediato. Pues estas normas no estn sujetas para su
vigencia a una reglamentacin posterior del Congreso. Son las que obran por s solas; son autoaplicativas; funcionan
per se; se bastan a s mismas. Es decir, son autosuficientes, directamente aplicables, sin precisar de normas de rango
inferior que las reglamenten o las condicionen para ser usadas. Pero se aclara que dicha operatividad, no
necesariamente impide su reglamentacin, sino que sta no es imprescindible para ser aplicada por algn juez. Pero si
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 56

ello ocurre, lo mismo disponen de aplicabilidad automtica y directa, porque no precisan de complemento alguno
(p.ej., los derechos de libertad, de igualdad, de trabajar, de contratar, de asociarse, etc.).
Tales conclusiones se ven corroboradas por la doctrina judicial sobre derechos y garantas expresa o implcitamente
contenidos la Constitucin nacional. Es decir, las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias.
Cabe mencionar que existen clusulas constitucionales, especialmente las que se refieren a conquistas sociales, que
todava constituyen una profeca incumplida, por falta de desarrollo socioeconmico. Uno debe entender que de las
normas constitucionales no surge, mgicamente, la remocin de obstculos (sean polticos, sociales o econmicos) que
permitan hacer efectivas esas clusulas en su aplicacin practica. Hay una infraestructura no norma donde se
encuentran las falencias que condicionan, en realidad, la aplicacin de disposiciones jurdicas. Tal seria el caso de las
clusulas que establecen que el Estado otorgar los beneficios de proteccin integral de la familia; la compensacin
econmica familiar o el acceso a una vivienda digna. Estas normas no funcionan actualmente porque no estan dadas
las condiciones socioeconmicas como para que se cumplan.

Normas programticas:
Son aquellas que dan un plan de accin a seguir. Son incompletas al depender de una accin posterior que las
reglamente por el rgano legislativo competente. Son clusulas por las cuales el Poder Constituyente seala un
programa o un plan a los rganos de poder constituidos, sobre todo al Legislativo, de tal forma que una norma de
menor nivel d cumplimiento al programa trazado en la clusula constitucional que, jerrquicamente, es superior.
Es decir que, en las normas programticas, la Constitucin traza un programa, un plan para que, con los datos
actualizados se les d desarrollo y se las reglamente. De este modo, las normas citadas significan, en sntesis, un debe
hacer, en virtud de lo cual los rganos del poder constituido dictan otras clusulas inferiores que las desarrollan, las
reglamentan y les permiten funcionar plenamente. Mientras tanto, las programticas permanecen como en suspenso, a
la espera.
La existencia y caractersticas de normas constitucionales programticas, motivan algunas consideraciones especiales
que son:
a) Aunque falten clusulas reglamentarias, la simple existencia constitucional de normas programticas se
opone a que se priven derechos que reconocer o que se dicten disposiciones que sean contrarias a ellas, que son de
jerarqua suprema
b) Puede ocurrir que de la norma programtica surja, en forma expresa o implcita, que el constituyente ha
dejado librado al rgano que debe reglamentarla la eleccin de la oportunidad de hacerlo. En este caso, la omisin
o dilacin del rgano reglamentador no viola la norma constitucional, que es superior.
c) Si la norma programtica exige una rpida reglamentacin, es evidente que la obligacin de dictar la norma
inferior no se debe demorar irrazonablemente. Si ello ocurriera, habra omisin inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisin) y quedara abierta, a la persona afectada en sus derechos, la va judicial por
omisin morosa de reglamentacin.
d) Puede haber incumplimiento de normas programticas por razones no normativas, sino reales y actuales,
como expresamos al considerar las clusulas operativas en una reflexin extensiva a ambos tipos de normas. Es
decir, a veces el incumplimiento de las normas programticas es por la incumplida falta de desarrollo
socioeconmico. Por eso, el constituyente debe siempre sancionar normas sobrias, claras y posibles, sin convertir a
la Constitucin en instrumento de verbalismo ideolgico ni en catlogo de ilusiones que abran o despierten
expectativas de imposible cumplimiento.

4. FORMAS DE INTERPRETACIN:
4.1 SEGN EL RESULTADO: LITERAL, EXTENSIVA Y RESTRICTIVA
Literal: es cuando el intrprete se detiene exclusivamente en el texto escrito y el sentido gramatical de las
palabras, trminos o expresiones, sin tener en cuenta ningn otro aspecto. Se da cuando existe congruencia
plena entre las palabras de la norma y el sentido que a ella le atribuye la razn, cuando coinciden el elemento
gramatical y el elemento lgico. En este caso, forma y contenido o letra y espritu de la ley constituyen un todo
indivisible. Es decir, la interpretacin literal es la que, valindose del mtodo gramatical, procura conocer el
sentido lingstico de las palabras que la norma emplea, sin ampliar o restringir si alcance.
Las leyes prohibitivas, las que establecen excepciones, privilegios o exenciones de impuestos fiscales, deben
interpretarse estrictamente. Si tales leyes fuesen interpretadas de otro modo, esto es, restrictiva o
extensivamente, se las desnaturalizara, introduciendo un alcance arbitrario, como grave peligro para la libertad
de las personas y la seguridad de sus derechos.
Extensiva: ocurre cuando el intrprete considera que el legislador al dictar al dictar la norma ha dicho menos,
cuando el realidad quera decir ms, por lo que ser necesario la extensin del sentido de la ley, pues esta
sobrepasa a la expresin literal de la norma; el intrprete debe ampliar el significado de las palabras. Se
pretende otorgar mayor alcance y comprensin al texto constitucional, para solucionar casos de la realidad no
previstos, por no existir o desconocerse cuando se legisl.
Dicha interpretacin denominada por algunos autores integrativa, no se propone agregar algo nuevo a la ley,
sino descubrir las implicancias de la misma, lo que contiene potencialmente.
Por ejemplo, ciertos artculos de la Constitucin donde usan el sustantivo el habitante o el hombre, todo
hombre debe entenderse referido a la persona humana, sujeto de derechos y obligaciones, y no en cuanto al
gnero.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 57

Restrictiva: Se da cuando el intrprete al efectuar su tarea interpretativa, considera que el legislador ha dicho
ms de lo que quiso decir, en cuyo caso se impone la interpretacin restrictiva para que la interpretacin literal
de la norma pueda ser limitada, y expresar as su verdadero sentido. Reduce el sentido y alcance de los
trminos empleados por la ley, en vista de que ste dice ms de lo que quiere significar. Esta interpretacin
tiene cabida, cuando la aplicacin estricta de la ley excede el fin que ella se propone.
* Estas dos ltimas formas de interpretacin se efectan cuando existe incongruencia entre la interpretacin
lgica y gramatical, a los efectos de una rectificacin del sentido verbal de conformidad, y a la medida del
sentido lgico.

4.2 SEGN LA FUENTE: AUTNTICA, JUDICIAL Y DOCTRINAL


Autentica o Legislativa: esta interpretacin emana del mismo legislador, llamado muchas veces a esclarecer
el sentido de una ley o precisar su alcance. Dicha interpretacin es de carcter obligatorio como la ley cuyo
sentido aclara, pero solo para lo futuro. La nueva ley recibe el nombre de ley aclaratoria y se aplica a todos
los casos que deben ser juzgados.
Los autores sealan que la ms desprestigiada y la menos ejercida, es la interpretacin autentica, legislativa o
por va de autoridad, pues, ocasiona mas peligros que ventajas para la seguridad jurdica.
En efecto, desde Montesquieu, se ha considerado como una garanta fundamental, derivada de la divisin de
los poderes del Estado, el principio segn el cual quien dicta la ley, no debe interpretarla ni aplicarla.
Las leyes tienen por objeto aclarar o precisar el alcance de otras, so pretexto de interpretacin, comnmente
atribuye a las leyes anteriores lo que no dicen, alterando de este modo la verdad normativa.
Con unnime buen juicio, los juristas aconsejan con acertada poltica legislativa, evitar las leyes
interpretativas. Lo mas indicado es rehacer la ley anterior sancionando otra nueva que la derogue en la parte
que se pretende aclarar.
Judicial: es la realizada por los rganos jurisdiccionales del Estado (jueces y tribunales), en sus sentencias u
otras decisiones al aplicar la ley y dems normas jurdicas, a los casos singulares que caen bajo su jurisdiccin
y competencia. De ah que la interpretacin judicial, sea llamada tambin casuitstica.
La interpretacin analizada puede no alcanzar la amplitud de las interpretaciones doctrinarias, obras de los
juristas. Pero posee sobre stas un valor prctico de significacin, por constituir la base de la jurisprudencia,
esa especie de hbito judicial, que al fijar sentido y alcance de los textos para aplicarlos a la realidad social,
sirve como fuente importante de renovacin y perfeccionamiento del Derecho escrito o legislado.
La interpretacin judicial presenta notas caractersticas siguientes:
1) es susceptible de los recursos procesales o medios de impugnacin
2) es obligatoria slo para las partes que han intervenido en el proceso, de acuerdo con esa medida de
seguridad del ordenamiento jurdico, denominada cosa juzgada.
Doctrinal o cientfica: es la que emana de los juristas. No tiene otro valor que el derivado de sus
fundamentos, y no es obligatoria para nadie. Dicha interpretacin es de suma utilidad, por cuanto est a cargo
de los tcnicos del Derecho, y stos estudian la inteligencia de los textos en sus glosas, exgesis o comentario.

4.3 INTERPRETACION TELEOLGICA


Las normas deben ser aplicadas atendiendo fundamentalmente a su espritu y a su finalidad. Se llama
teleolgico el mtodo interpretativo que procura revelar el fin de las normas, el valor, o el bien jurdico
protegido por el ordenamiento con la edicin de determinado precepto. En este mtodo son de gran relevancia
el prembulo y los fines de los constituyentes cuando fundamentan las doctrinas que orientan al Estado
paraguayo.
La formulacin terica de la interpretacin teleolgica proviene de los estudios de Heck Geny y sobre todo
Ihering. No obstante, la jurisprudencia norteamericana menos fecunda en formulaciones abstractas, pero de
gran visin pragmtica, ya capto la relevancia de la finalidad de las normas, sobre todo en la interpretacin
constitucional (Original intent/constitucin estatua vs. living constitution/ constitucin como organismo
viviente). El movimiento denominado originalismo, se funda en la tesis de que el papel del intrprete de la
Constitucin es buscar la intencin original (the original intent) de los elaboradores de la Carta, abstenindose
de imponer sus propias creencias o preferencias. Mientras que otros ven a la Constitucin como un organismo
viviente, que se adecua a los cambios de la sociedad.
De hecho en 1819 al juzgar el caso McCullogh vs. Maryland, la Corte Suprema, al definir la esfera de
competencia legislativa del Congreso estableci:
Siempre que los fines sean legtimos; siempre que se siten en el mbito de los objetivos de la Constitucin,
todo los medios que sean apropiados y ajusten plenamente a tales fines, que no sean prohibidos y sean
coherentes con la letra y el espritu de la Constitucin, son constitucionales.
La Constitucin, as como las leyes, tienden a cubrir ciertos valores, y por tanto, deber ser interpretadas en el
sentido que mejor atienda a la finalidad para la cual fue creada.
As, la Constitucin paraguaya en su prembulo establece las finalidades que las inspira, tales como: la de
asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, cuya consecucin debe figurar como vector interpretativo de los
rganos pblicos.
La interpretacin de la Constitucin debe orientarse siempre hacia aquellas metas (finalidades) supremas que
inspiran e iluminan a todas y cada una de sus clusulas, como un todo orgnico y sistemtico y como parte
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 58

indispensable del mismo, por ello el contenido teleolgico de la Constitucin rige en todas las situaciones
(Linares Quintana). Las finalidades de la Constitucin pueden ser diversas: el principio de legalidad y el
Estado de Derecho de los funcionarios y los gobernados, limitaciones al poder poltico, la participacin de los
ciudadanos en los procesos polticos, las libertades y derechos de los ciudadanos, los principios de distribucin
de poder entre los rganos del poder pblico, entre otros. La aplicacin del enfoque teleolgico implica una
metodologa distinta a la lgica formal o aplicacin mecnica de la norma, ya que el juez tiene que examinar
valores y fines y juzgar su adecuada aplicacin a la realidad concreta.

4.4 INTERPRETACIN SISTEMTICA


La Constitucin es un sistema de leyes y no una suma de leyes
Es aquella interpretacin que concibe a la norma fundamental como producto de un pensamiento estructurado,
lgico, armnico, donde las disposiciones guardan una relacin armnica, razn por la cual no pueden existir
contradicciones. Las diferentes disposiciones tienen coherencia y homogeneidad, debiendo el intrprete
considerarlas como parte integrante de un todo y as buscar las respuestas. (Emilio Camacho)
Una norma constitucional vista aisladamente, puede tener poco sentido o estar en contradiccin con otras. No
es posible comprender integralmente una cosa sea un texto legal, una historia, una composicin sin entender
sus partes, as como no es posible entender las partes de una cosa sin comprender el todo. Una visin
estructural, una perspectiva de todo el sistema, es vital.
El mtodo sistemtico disputa con el teleolgico la primaca en el proceso interpretativo. El derecho objetivo
no es una aglomeracin aleatoria de disposiciones legales, ms bien es un organismo jurdico, un sistema de
preceptos coordinados y subordinados, que conviven armnicamente. La interpretacin sistemtica es el fruto
de la idea de unidad del ordenamiento jurdico. A travs de ella, el intrprete sita la disposicin a ser
interpretada dentro del contexto normativo general y particular, estableciendo las conexiones internas que
enlazan las instituciones y las normas jurdicas.
La interpretacin de la Constitucin al proyectarse sobre sus normas particulares, ser siempre una
interpretacin de todo el sistema constitucional. Este enfoque presupone que el ordenamiento jurdico debe ser
considerado como un sistema coherente en el contenido de las diversas normas que lo integran y dotado de
unidad orgnica y finalista.
En el centro del sistema, irradindose por el ordenamiento se encuentra la Constitucin, principal elemento de
su unidad por que a ella se dirigen todas las normas en el mbito del Estado. La Constitucin se interpreta
como un todo armnico donde ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente. Tanto las reglas que
rigen situaciones especificas, particulares, deben ser interpretadas de manera tal, que no colisionen con el plan
general de la Constitucin.
Linares Quintana afirma que como consecuencia de la visin sistemtica ninguna de las clusulas
constitucionales debe considerarse aislada, ni superflua, sino como parte de un sistema, y siempre debe
preferirse a la interpretacin que armonice y no la que coloque en pugna las diversas clusulas de la
Constitucin, lo cual puede afectar su esencial e imprescindible homogeneidad, cohesin y coherencia; en
virtud de que la Constitucin constituye un cuerpo orgnico de principios y normas entrelazados entre s, de
una manera racional.

4.5 INTERPRETACION EVOLUTIVA O MUTATIVA.


Toda norma fundamental tiene una vocacin de futuro, de proyectarse en el tiempo buscando el progreso social
y respondiendo a los requerimientos de la contemporaneidad. Entonces la hermenutica debe ser evolutiva,
flexible sin perder su lnea doctrinaria pero entendiendo y buscando respuestas a los problemas que
permanentemente irn surgiendo.
La interpretacin evolutiva es un proceso informal de reforma del texto constitucional. Consiste ella, en la
atribucin de nuevos contenidos a la norma constitucional sin modificacin de su tenor literal, en razn de
cambios histricos y de factores polticos y sociales que no estaban presentes en la mente del constituyente.
Esta interpretacin evolutiva se concretiza, muchas veces, a travs de las normas constitucionales que utilizan
conceptos elsticos o indeterminados, como los de autonoma, funcin social de la propiedad, reduccin de las
desigualdades, inters social, etc., que pueden asumir significados variados a lo largo del tiempo.
Puede complementar y llenar las lagunas o puede ir contra la Constitucin y esto ocurre en 3 supuestos:
1) Si se agrega algo contra la voluntad del constituyente histrico (mutacin por adicin)
2) Si se quita a la Constitucin una de sus reglas (mutacin por sustraccin)
3) Si se sustrae algo y en su lugar se agrega otra cosa )mutacin mixta por sustraccin-adicin)
La interpretacin evolutiva es el mtodo de interpretacin constitucional que adecua las normas
constitucionales a las exigencias actuales, lo cual es imprescindible, segn sus partidarios, dada la naturaleza
de la Constitucin, su elasticidad y su constante remisin a sus contextos econmicos y sociopolticos que
evolucionan constantemente, lo cual ampla las facultades del intrprete.
En la prctica del derecho constitucional norteamericano, la interpretacin evolutiva desempea un papel de
mayor significacin, tanto en el campo del debido proceso legal, como en la creacin de nuevos derechos no
previstos expresamente.
En Latinoamrica existen algunos precedentes interesantes de aplicacin evolutiva de la Constitucin, como en
el caso argentino que instituyo la accin de amparo, a partir de los casos Kot y Siri, y en el Brasil la extensin
de la garanta del Hbeas Corpus en los supuestos de ilegalidad y abuso del poder.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 59

Linares Quintana denomina a este tipo de interpretacin progresista, porque considera a la Constitucin como
un instrumento cuya flexibilidad y generalidad le permiten adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, por
lo cual debe interpretarse teniendo en cuenta, no solamente las condiciones sociales, econmicas y polticas al
momento de su sancin, sino tambin las mismas condiciones que existen al tiempo de su aplicacin, como
consecuencia de la evolucin, transformacin y por ende el progreso de la sociedad. Es decir, que adems de la
cualidad de permanencia de la Constitucin, sta debe ser al mismo tiempo flexible, capaz de recibir a travs
de la interpretacin, la influencia de las ideas, de las fuerzas, de las tendencias que sealan el nuevo sentido de
la vida, en un proceso en constante movimiento, sin que esto implique comprometer y desnaturalizar los
propsitos y limitaciones y en general el espritu de la ley fundamental, pudiendo ocasionar la ruptura, la
violacin o hasta la destruccin de sta.

5. INTEGRACION
Consiste en el proceso intelectivo por medio del cual se busca llenar un vaco que pudiera solucionar un caso concreto
que no se halla previsto en la normativa constitucional por omisin, laguna o silencio.
A nivel infraconstitucional, las lagunas legales se integran por medio de la analoga que consiste en la aplicacin de
una norma jurdica concebida para una determinada situacin fctica a otra semejante que no fuera prevista por el
legislador. Naturalmente, no ser posible, en materia constitucional buscar la integracin analgica en las normas
legales, por lo que la solucin de los vacos constitucionales tendr que ser buscada en los principios de la propia
Constitucin. En rigor, el carcter vago y amplio de las normas constitucionales torna ms apropiado el uso de las
construcciones constitucionales que el uso de las analogas.
Por consiguiente, las lagunas constitucionales deben ser integradas con los principios o valores constitucionales que
inspiran al orden constitucional, como la dignidad humana, la libertad, la justicia, la igualdad, entre otros. (Ramrez
Candia, pp. 143-144)

En una Constitucin a veces sucede que no est la norma que prevea el caso concreto. Es decir, en el texto
Constitucional hay lagunas. En este caso el intrprete debe crear la norma, sustituir al legislador que no previ el tema.
Este mecanismo intelectual de llenar las lagunas del derecho se denomina integracin.
La Integracin debe hacerse ante la carencia de normas, porque un sistema jurdico positivo es hermtico. La
caracterstica hermtica significa que siempre debe existir una norma a ser aplicada a un caso concreto. Y si la norma
no est, debe crearse porque los hechos requieren respuestas.

INTEGRAR, es algo ms que interpretar, es determinar su extensin y su significado dentro del mbito plenario del
derecho. Consiste en elaborar la norma en la Constitucin cuando hay en sta una laguna o vaco normativo.
Las lagunas de tipo histrico aparecen cuando el legislador no pudo prever determinados asuntos por razones
cronolgicas.
Las lagunas de tipo axiolgico se producen cuando la Constitucin trata injustamente un tema, dndole una solucin
tan ilegtima que no debe obedecerse. Es un caso de cumplimiento racionalmente imposible de la Constitucin.

La integracin se realiza de dos formas:


a) Auto-integracin: cuando el interprete busca la solucin dentro del mismo orden vigente. En este caso, el
mtodo que se emplea es la analoga y la remisin a los principios del mismo orden jurdico que debe
integrarse, es decir a los principios generales del derecho positivo constitucional.
b) Hetero-integracin: Cuando la solucin a una laguna del derecho se encuentra fuera del derecho positivo del
mismo rango. All la indagacin se orienta al valor justicia, o democracia. En este caso, como el primer
procedimiento es insuficiente, el intrprete prescinde del derecho positivo y se dirige al valor justicia material,
adems del derecho extranjero.
Tanto la integracin, como la interpretacin, pueden acudir en ayuda para solucionar los casos presentados al Derecho
Constitucional comparado, en particular, cuando otras Constituciones fueron fuentes para su elaboracin. (Cano Radil,
pp. 158)

6. REGLAS DE INTERPRETACION (LINARES QUINTANA):


5.1 PRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS PBLICOS
La interpretacin es una actividad desarrollada por los tres poderes del Estado. En teora los Poderes Pblicos
actan conforme con la Constitucin y se dirigen a la realizacin del bien comn, aun cuando se halla reservado al
Poder Judicial el papel de intrprete cualificado de la ley. Los Poderes Pblicos se sitan en un mismo plano de
igualdad, y los actos de cada uno de ellos nacen con presuncin de validez. Esto significa, que ningn Poder del
Estado ni el propio Poder Judicial puede interferir en la esfera reservada al otro poder para sustituirlo en la
determinacin de la oportunidad y conveniencia de los actos de su competencia. En lo sealado se verifica la
observancia prctica del principio de la presuncin de la constitucionalidad de la ley. El fundamento de este
principio radica en el principio de separacin de poderes.
La declaracin de inconstitucionalidad de la ley o de otro acto normativo de los poderes pblicos, debe ser ofrecida
el Poder Judicial con la debida autolimitacin, por el respeto que debe tener en relacin a los dems poderes.
(Ramrez Candia)
En la prctica, el principio se traduce en dos reglas de observancia que necesaria para el intrprete:
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 60

c) No siendo evidente la inconstitucionalidad, habiendo dudas o una posibilidad de que


razonablemente se pueda considerar una norma como vlida, debe el rgano judicial abstenerse a declarar su
inconstitucionalidad.
d) Habiendo alguna interpretacin que posibilite afirmar la compatibilidad de la norma
con la Constitucin en medio de otras que pueden acarrear su invalidez, el intrprete debe optar por la
interpretacin legitimadora, manteniendo la vigencia de la norma.
En resumen: Los actos pblicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto mediante una interpretacin
razonable de la Constitucin pueden ser armonizados con sta. Existe presuncin de constitucionalidad de los actos
de los poderes pblicos, en cuanto no haya una demostracin concluyente en contrario o exista solo una duda
razonable sobre su contrariedad con la Constitucin, en este caso hay una imposibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de la norma. Slo el juez constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de un acto
pblico, si lo prueba y no con la simple acusacin, pues caso contrario se presume que por ser de autoridades
publicas es constitucional. Es decir, los tribunales deben en principio presumir su constitucionalidad , pero si la
oposicin con la Constitucin es clara, precisa y manifiesta, en otras palabras, hay una demostracin concluyente
que la norma es contraria a la Constitucin, sta puede ser declarada inconstitucional.

5.2 CUESTIN POLTICA Y FACULTADES PRIVATIVAS DEL PL Y PE


Cuestiones polticas y las facultades privativas del Poder Ejecutivo y Legislativo no son la misma cosa. Las
cuestiones polticas presuponen el uso de una facultad privativa. La intervencin nacional todos los departamentos
o Estado, en todos los casos que la Constitucin la permita o prescribe es como queda dicho, un acto poltico por
su naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la Nacin. Las cuestiones
polticas se refieren a los actos de gobierno, son aquellas cuestiones decididas por el pueblo en su capacidad de
soberana, y libradas a los poderes polticos (legislativo y ejecutivo) y en estos casos la Constitucin establece
ciertas formas y procedimientos para poder proceder. Ej. En el caso de estado de excepcin, es necesario una
declaracin por parte del presidente, y es l quien decide cuando va a ejercer este poder (el juez no puede decidir si
es o no el momento de declararlo ni tampoco puede juzgar su accin). En definitiva, se trata de asuntos que entran
dentro del dominio de la prudencia poltica y conciernen a la nacin, no a los derechos individuales. Los actos de
gobierno no se revisan como cualquier otro acto poltico, lo nico que se pueden verificar y cuestionar son los
errores en la forma, es decir, el procedimiento que se sigui, si los requisitos y exigencias se cumplieron.
Cuando se habla de las facultades privativas es decir solo de un rgano de los poderes polticos (ejecutivo y
legislativo), no se alude, indistintamente, a todas las que les han sido atribuidas por la Constitucin, sino slo a las
especficamente privativas de ellos; o sea aquellas facultades que les son propias, peculiares, singulares y
exclusivas y que, por consiguiente, por su naturaleza estn excluidas del control del Poder Judicial. En virtud del
principio de la divisin de los poderes y de acuerdo con la naturaleza especfica de las funciones que a cada uno de
ellos -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- incumbe por la Constitucin, el Poder Judicial carece de competencia para
conocer en las cuestiones polticas cuyo carcter es ajeno a la esencia de la funcin jurisdiccional, por lo que su
dilucidacin est exclusivamente atribuida a los poderes polticos: Legislativo y Ejecutivo.
Del mismo modo que en las cuestiones polticas, en los casos que nos ocupan, los poderes polticos actan con un
amplio margen funcional, dentro de las respectivas competencias fijadas por la Constitucin, y bajo su
responsabilidad poltica. "En consecuencia, escapa a la competencia del Poder Judicial el contralor del modo en
que los poderes polticos ejercen las facultades que les ha otorgado la Constitucin privativamente, por cuanto si
hubiere sido facultado para ello, habra dejado de existir el principio de la separacin de los poderes, al invadir el
Poder Judicial la rbita delimitada para la accin del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. La funcin ms
delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin sin menoscabar las
funciones que incumben a los otros poderes y jurisdicciones.
En resumen:
El poder judicial no conoce en cuestiones polticas, no controla el ejercicio de facultades privativas de los otros
poderes y no puede juzgar o hacer valoraciones sobre los propsitos o motivos del legislador o sobre la bondad o
inconveniencia de los actos legislativos.

5.3 REGLA Y PRUEBA DE RAZONABILIDAD


Para determinar y decidir la conformidad y adecuacin de los actos del Estado con la Constitucin Nacional, sta
en su letra y en su espritu, se ha impuesto la regla de la razonabilidad. Toda actividad estatal para ser
constitucional debe ser razonable (constitucionalidad = razonabilidad). Lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario y
significa conforme a la razn, justo, moderado, prudente todo lo cual puede ser resumido en arreglo a lo que
dicte el sentido comn. El Congreso, el Poder Ejecutivo y los Jueces, cuando actan en el ejercicio de sus
funciones, especificas, deben hacerlo de manera razonable. Todo acto gubernamental debe soportar la prueba de
razonabilidad. Es entonces la regla de la razonabilidad la que nos ha de guiar al momento de interpretar la
constitucionalidad o no de un acto o ley del Poder Ejecutivo o Legislativo. La ley que altera o suprime el Derecho,
cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad en cuanto imponga limitaciones a
ste, que no sean proporcionadas a las circunstancias que las motivan y a los fines que se proponen alcanzar con
ellas. La sustancia y el sentido de razonabilidad, tiene por finalidad y razn de ser, preservar el valor supremo de
Justicia que hace a la esencia del Derecho.
El principio de razonabilidad importa la exclusin de toda arbitrariedad o irrazonabilidad, en el ejercicio de las
prerrogativas de los poderes pblicos. Ello quiere decir que existe un patrn, un criterio, un estndar jurdico que
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 61

obliga a dar a la ley y a los actos estatales de ella derivados, inmediata o mediatamente, un contenido razonable,
justo, valioso, de modo que alguien pueda ser obligado a hacer lo que manda la ley o privado de lo que ella
prohbe, siempre que el contenido de esa ley sea razonable, justo, sea valido.
El principio de razonabilidad fundamentalmente significa que las reglamentaciones tanto legislativas respecto de
los derechos y garantas constitucionales, como del Poder Ejecutivo mediante decretos reglamentarios respecto de
las leyes, debern ser razonables, fijndole condiciones y limitaciones adecuadas al espritu y a la letra de las
normas constitucionales, porque lo razonable es lo proporcionado al efecto, lo exigido por la igualdad y la equidad,
lo armnico dentro del todo, lo equilibrado entre los extremos. Como de advierte y a diferencia del principio de
legalidad, el de la razonabilidad hace a la sustancia o contenido normativo de la reglamentacin que debern estar
inspirados en los fines preambulares, para lograr que el orden jurdico asegure un orden de convivencia ms justo.
La razonabilidad, que ha venido a constituirse en un sinnimo de constitucionalidad, pues al decir de Germn
Bidart Campos, lo razonable es lo ajustado a la Constitucin, no tanto a la letra como a su espritu, y lo irrazonable
es lo que quebranta la Constitucin, lo anticonstitucional. Podemos afirmar en nuestro criterio, que toda vez que se
ejerza por los tribunales el control judicial de razonabilidad sobre los actos estatales y los comportamientos
individuales y grupales, no se est haciendo otra cosa que actualizar una manifestacin, crecientemente vigorosa,
del control de constitucionalidad.
Lo razonable es lo justo y equitativo, lo conforme con los principios y creencias de la Constitucin, segn las
condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y en funcin de todos los valores que, en un orden jerrquico,
integran el plexo axiolgico del ordenamiento constitucional (vida, libertad, igualdad, solidaridad, paz,
seguridad, orden, bienestar, etc., etc. ).
En fin, desentraar la razonabilidad de una norma reglamentaria o de las circunstancias de su aplicacin, es
asegurar su constitucionalidad, para que la Ley Suprema vivifique la conciencia jurdica de la sociedad en el
afianzamiento de la justicia preambular.
Prueba de Razonabilidad
Las leyes deben pasar por la prueba de razonabilidad interna y externa. La razonabilidad interna ocurre cuando
existe una relacin racional y proporcional entre sus motivos, medios y fines. Por ejemplo: si ante un espiral
inflacionario (motivo), el poder pblico congela los precios de ciertos medicamentos vitales para ciertos enfermos
crnicos (medio) para asegurar que las personas de bajo ingreso tengan acceso a ellas (fin), hay una relacin
razonable entre los elementos en cuestin. Por en contrario, si ante el crecimiento estadstico de SIDA (motivo), el
poder pblico prohbe el consumo de bebidas alcohlicas (medio) para impedir la contaminacin entre ciudadanos
(fin) la medida seria irrazonable. Esto es, porque se rompe la relacin entre motivo, medio y fin, y aqu no existe
relacin directa entre consumo del alcohol y contaminacin.
Por otra parte, habiendo razonabilidad interna de la norma, hay que verificar la razonabilidad externa, esto es, su
adecuacin a los medios y fines administrativos y proclamados por el texto constitucional. Si la ley se opone a los
valores expresos o implcitos del texto constitucional no ser legtimo ni razonable a la luz de la Constitucin, an
cuando lo sea internamente. Por ejemplo: Que ante la imposibilidad de contener la degradacin de la calidad de
vida urbana (motivo), la autoridad municipal impida el ingreso en los limites de la ciudad de cualquier no residente
que no fuese capaz de probar que est en trnsito (medio) con lo cual se reducira la demanda habitacional y de
equipamientos urbano (fin). Normas de ese tenor tendran razonabilidad interna pero no pasa la prueba de
razonabilidad externa, por violar el principio constitucional de igualdad ante la ley. (Ramrez Candia, pp. 140-141)

5.4 EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS


La razonabilidad exige que a antecedentes iguales, se imputen como debiendo ser, iguales consecuentes, sin
excepciones arbitrarias. Igualdad ante la ley, tanto quiere decir como deber ser igual la ley para los iguales en
iguales circunstancias, ya que el criterio de las semejanzas y las diferencias de las circunstancias y de las
condiciones, cuando se aplica a los hechos que son objeto de examen en cada caso particular, se convierte en un
medio eficaz y seguro para definir y precisar el contenido real de la garanta de la igualdad. De all que la igualdad
ante la ley, consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias.
Las excepciones y privilegios deben interpretarse con un criterio restrictivo. Cuando el texto a interpretar es poco
claro, no puede admitirse una interpretacin literal del mismo que conduce a otorgar un privilegio que no resulta
del texto explicito. Tratndose de privilegios, siempre odiosos y en especial de aquellos cuyo uso puede afectar
intereses o derechos de otros, deben estos privilegios recibir una interpretacin restrictiva, en el sentido de no
estorbar el derecho de terceros.
Siendo la excepcin de los preceptos generales de la ley, obra exclusiva del legislador, no puede crearse por
inducciones o extenderse por interpretacin a casos no expresados en la disposicin excepcional.

7. CONFLICTOS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES (SERNA Y TOLLER)


6.1 CONCEPTO
Es la contradiccin interna existente dentro del conjunto normativo constitucional; esto sucede cuando dos derechos
parecen oponerse, o, ms generalmente, donde se presentan casos bajo la forma de conflicto entre diversos bienes
constitucionales. Los conflictos de derechos constitucionales, llamada tambin irrefrenable colisin u oposicin entre
los derechos o los bienes jurdicos es uno de los puntos ms delicados de la ciencia del Derecho constitucional y la
dogmtica de los derechos fundamentales.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 62

El resultado es que, en gran parte, la resolucin de litigios constitucionales pasa hoy por la eleccin de uno de los
bienes en juego y la pretericin o anulacin del otro.
Sabido es que resulta inevitable que los derechos entren en conflicto unos con otros, porque no slo es que el derecho
de cada cual encuentra un limite en el de los dems, sino que en ocasiones uno de ellos debe prevalecer sobre el otro.
Pues bien, la eleccin que entonces tendr que hacer el juez para determinar qu derecho debe ceder y cul debe
alzarse triunfante depender de las convicciones que tengan vigencia en el concreto momento histrico en que esa
volicin se produzca.
Tambin conocido como antinomia constitucional, es la contradiccin interna existente dentro de un conjunto
normativo constitucional. Para impedir la concurrencia de contradicciones, la ciencia jurdica adopta varios criterios
tendientes a superar las antinomias, tales como: la jerarquizacin de derechos o la ponderacin de derechos.

6.2 EJEMPLOS Y METODOS DE RESOLUCIN: JERARQUIZACION DE DERECHOS


(PREFFERED RIGHTS) Y PONDERACIN DE DERECHOS (BALANCING TEST)
El ejemplo ms comn de conflictos es el problema de colisin entre los derechos fundamentales al honor y la
intimidad vs. los derechos a la libertad de informacin y expresin. En el caso de Espaa, el Tribunal Supremo decidi
en 1996, que siendo la informacin no veraz e intrusita del derecho al honor, debe concederse preferencia al derecho
al honor de los actores sobre la libertad de expresin e informacin.
Para resolver los conflictos se suele recurrir bsicamente a dos mtodos:
a. Jerarquizacin de derechos (preffered rights o categorization)
Este mtodo consiste en establecer entre los derechos categoras previas y rgidas. De este modo, en un litigio donde
confluyan dos derechos fundamentales se recurrir a una tabla pretasada de importancia, segn diversos baremos, que
permitir establecer la primaca del jerrquicamente superior.
Por otra parte, las diferentes jerarquizaciones propuestas suelen depender de criterios y baremos que, aunque gozan de
cierta justificabilidad en trminos constitucionales, se encuentran fuertemente marcados por condicionamientos
ideolgicos. Para la visin mas extendida, se pueden basar en la clusula del inters general o el estndar de lo
necesario en una sociedad democrtica (ej. la supremaca de la libertad de prensa, convirtindola en una libertad
preferida, estratgica e institucional). Otros, desde una consideracin de los derechos por referencia a su mayor
o menor cercana al ncleo de la personalidad (ej. consideran prevalentes el honor o la vida privada frente a la
informacin).
El autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian expone un ejemplo de categorizacin o jerarquizacin. Su argumentacin
se sintetiza en los siguientes pasos:
- Es errnea la idea de que los derechos constitucionales tienen la misma jerarqua, porque los derechos son
proyecciones de los valores: el derecho subjetivo es un medio para brindar proteccin jurdica a un valor que, por
definicin, es un fin en s mismo; y toda teora de valores supone un orden jerrquico de los mismos; de modo que es
preciso concluir que los derechos se encuentran ordenados jerrquicamente.
- La determinacin de la jerarqua exige establecer la importancia relativa de cada valor, lo cual puede hacerse,
siguiendo 3 mtodos complementarios: a) examinar la mayor o menor restringibilidad de cada derecho en funcin del
valor que protege, as un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual brinda proteccin tenga
mayor jerarqua; b) la sustraccin hipottica, que consiste en imaginar un mundo en el cual se negara una categora de
derechos (valores) y luego imaginar otro en el cual se aceptara sa y se negara otra, y as sucesivamente, para
comprobar cul prdida es ms significativa; c) la renunciabilidad de los derechos, pues existen valores que la moral
social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos el sacrificio voluntario de ellos. Si se los
compara con los derechos que s pueden ser renunciados, la mayor jerarqua de los primeros es obvia.
- As, el autor expone una clasificacin jerrquica de los derechos: 1) derecho a la dignidad humana y sus derivados
(libertad de conciencia, intimidad, defensa, etc.); 2) derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud, integridad
fsica y psicolgica, etc.); 3) derecho a la libertad fsica; 4) restantes derechos de la personalidad (identidad, nombre,
imagen, inviolabilidad del domicilio, etc.); 5) derecho a la informacin; 6) derecho de asociacin; 7) los restantes
derechos individuales; 8) los derechos patrimoniales.
Muchos autores, como Maria Helena Diniz, sostienen que este criterio no es aplicable a las normas constitucionales
porque todas ellas tienen igual jerarqua.

b. Ponderacin de derechos (balancing test)


El segundo mtodo, denominado balancing test o ponderacin (ponderacin viene del latn pondos, peso) se considera
menos traumtico, y consiste en contrapesar los bienes jurdicos en liza intereses pblicos y/o derechos individuales
de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cul es ms importante o pesa ms en el supuesto y cul
debe rendirse.
Se trata de una lnea de razonamiento que busca identificar el bien jurdico tutelado por las normas contradictorias para
otorgar preeminencia a la norma que protege el bien jurdico ms relevante del orden constitucional.
Se opta as por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable la limitacin de un derecho en
aras de intereses generales (en virtud de que exista una razn suficiente que compela a restringir). En el balancing, por
tanto, no se trata de que uno de los derechos sea en abstracto considerado jerrquicamente superior, sino que se parte de
la colisin para decidir, contrapesando los distintos elementos, cul de las dos regulaciones contrapuestas resulta ms
necesaria o justificada para proteger el respectivo derecho o bien.
En la tcnica del balance, est comprendido tanto lo que se ha llamado balancing amplio, o sea, una ponderacin en
abstracto de los valores en pugna, llamado en el Derecho alemn contrapeso o ponderacin de bienes o de valores,
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 63

como lo que puede denominarse como balancing estricto, es decir, el examen dentro del caso concreto del peso
respectivo de los intereses en juego. A este ltimo se le llama ad hoc balancing en el mbito jurdico estadounidense.
El balancing test se ha desarrollado principalmente en el mbito jurisprudencial, y de modo particular en Estados
Unidos, donde naci de la mano de sentencias relativas a la libertad de expresin, para extenderse en la actualidad a las
ms importantes reas del Derecho Constitucional. Por ello, uno de los dogmas ms extendidos en la doctrina
americana es que el balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando entran en juego valores
directamente reconocidos en el texto constitucional, y en especial cuando se trata de juzgar el inters publico en la
libertad de expresin en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales. Asimismo, las tensiones entre la
libertad religiosa y la vida de las personas en los casos en que la persona por convicciones religiosas se niega a las
intervenciones quirrgicas; en este supuesto debe prevalecer la proteccin a la vida por ser el bien jurdico ms
relevante.

6.3 LMITES DE LOS DERECHOS: INTERNOS Y EXTERNOS


Muy cercana al problema de los conflictos de los derechos est la cuestin de sus lmites. Suele decirse que los
derechos no son ilimitados, esto es, que tienen lmites, entendiendo principalmente por tales no sus propias fronteras,
sus contornos internos, sino ciertos factores externos de demarcacin. As, los derechos tienen lmites internos y
externos.
En el estado de naturaleza los derechos son absolutos, carentes de lmite alguno en s mismos, de modo que la
necesidad de limitarlos slo surge cuando el individuo entra en relacin con los dems: las limitaciones advienen a los
derechos desde fuera. Es la convivencia social la que exige poner coto en unos derechos sin perfil alguno en s mismos.
Se entiende por limites internos los derivados del sentido y contenido mismo del derecho fundamental, los que
proporciona su propio contenido esencial; as cada derecho tiene un limite interno que se refiere a la dimensin de ver
como se ejercer el derecho correctamente, debidamente, como lo ha expresado el legislador en la norma. Ej. Un lmite
interno de la libertad de informacin sera el requisito de veracidad, o el inters publico. Por otra parte, la doctrina cree
que es necesario trazar lmites externos a los derechos, ya sea por obra del mismo texto constitucional, o por obra del
legislador ordinario, en su competencia general de regulacin o restriccin de los derechos fundamentales. Esta visin
de los lmites externos implica concebir la posibilidad de coartar el derecho desde afuera, externamente: existe el
derecho, pero por algo externo otros derechos fundamentales, el orden pblico, la moral pblica, el bien comn se lo
constrie, se reduce su alcance. As, como dice el Prof. Seall-Sassiain: Los limites externos de los derechos surgen
cuando mi derecho trasgrede el derecho de otro. De stos dos limites, uno debe sacar la formula para resolver cada
conflicto de derecho constitucional
Ej: todos tienen el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, siempre que no vulneren los derechos de otro
ni atenten al orden constitucional o a la ley moral
Concebidos los derechos como entidades en conflicto permanente tanto de unos con otros como de cualquiera de ellos
con determinados bienes pblicos, se requiere una actuacin exterior que permita resolver el conflicto. Los derechos
pasan as a depender de las normas que los regulan o los limitan, y su contenido se acaba, en definitiva, coincidiendo
con aquellas: de ser libertades previas al legislador y al propio constituyente, pasan, a causa del carcter ilimitado que
se pretende tienen, a estar en radical dependencia de las decisiones positivas que consignan y determinan sus limites
externos.
La teora de los limites externos de los derechos ha conducido a resolver los problemas aplicando un anlisis en dos
niveles: determinar en abstracto si se ha producido una restriccin o injerencia en el mbito de un derecho y analizar
posteriormente si la injerencia esta justificada.

8. INDETERMINACIONES CONSTITUCIONALES (NINO)


Una Constitucin se hace para regir los destinos de un pas durante un tiempo indefinido, afrontando contingencias y
crisis futuras que no son fciles de prever en el momento de su sancin. Esto hace que su lenguaje deba ser lo
suficientemente vago y general para permitir esa adaptacin. La vaguedad del lenguaje no siempre es un defecto, sino
que muchas veces es un instrumento indispensable de comunicacin. Por otra parte, las Constituciones son
generalmente el resultado de compromisos entre ideologas e intereses contradictorios que se reflejan en tensiones
entre distintas disposiciones. Esto se muestra claramente en una Constitucin como la espaola de 1978, donde algunas
de sus clusulas reglen principios del liberalismo econmico, mientras otras reflejan aspiraciones socialistas. Esto hace
que la Constitucin no sea un obstculo para la obra de gobiernos democrticos con diferentes tendencias.
Por lo tanto, las indeterminaciones no siempre son el resultado de defectos de redaccin, sino que en muchos casos son
recursos intencionales y funcionales para hacer un compromiso entre diferentes exigencias y permitir la adaptacin de
la Constitucin a circunstancias diversas. De cualquier modo constituye un desafo que hay que encarar en el proceso
de aplicacin a circunstancias particulares.

7.1 SEMNTICAS (VAGUEDAD Y AMBIGEDAD)


Vaguedad: la vaguedad de las palabras es un rasgo inevitable y hasta til de los lenguajes naturales. Hay diversos
tipos de vaguedad. Es una expresin lingstica desprovista de precisin en cuanto a su contenido especfico.
a) vaguedad por gradiente, es el ms comn, y hace referencia a propiedades que se dan en
diferentes grados (alto, bajo, gordo, flaco) sin que el significado de las mismas posea un lmite cuantitativo
para su aplicacin. Es decir, se genera cuando no existe un lmite preciso entre la aplicabilidad y la
inaplicabilidad de una palabra, como lo que ocurre cuando una palabra, rojo o gordo, por ejemplo, hace
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 64

referencia a los objetos o fenmenos que se dan en la realidad como parte de un continuo, sin indicar
claramente en qu punto de ese continuo es apropiado emplear la palabra y desde qu punto deja de serlo.
b) vaguedad combinatoria, que se da cuando la palabra no se define por una serie de
propiedades necesarias y suficientes, sino que hay un conjunto de propiedades relevantes que, dado el nmero
indefinido de ellas, permiten emplear la palabra, pero cualquiera de ellas puede faltar y la palabra emplearse lo
mismo con propiedad si hay un nmero suficiente de las restantes. En trminos ms simples, se da cuando no
existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicacin de la palabra pues esta carece de
precisin porque no hay un conjunto de propiedades donde cada una de las cuales sean necesarias para su
aplicacin.; los ejemplos mas comunes de este tipo de vaguedad son los de las palabras casa, oro, juego,
castigos crueles, multa exagerada, fianza excesiva.
c) vaguedad por textura abierta, que es una vaguedad potencial que afecta a todas las
expresiones de los lenguajes naturales, ya que, por ms que se den las propiedades que hacen permisibles el
empleo de la palabra, el objeto puede presentar propiedades extraordinarias que nos hacen dudar sobre la
propiedad de tal aplicacin. Ej. La palabra vehculo, empleada en una ordenanza que prohbe circular con
ellos en los parques pblicos, enfrentada al caso de un triciclo de nio).
Ambigedad: una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado. Hay casos muy claros en que se
presenta esta anfibologa (doble sentido, vicio de la palabra, clusula o manera de hablar a que puede darse ms de
una interpretacin.), por ejemplo las expresiones gato, prenda, banco.
Hay otros casos en los que la deteccin de la ambigedad es ms difcil, puesto que los diversos significados tienen
alguna relacin entre s, como en el caso de la ambigedad llamada de proceso-producto (ej. las palabras
construccin o pintura) en que la misma expresin hace referencia tanto a una actividad como al resultado de esa
actividad.
Tambin se producen ambigedades que provocan confusin con el empleo metafrico de expresiones que hacen
que a veces pueda haber dudas entre ese uso y el literal (p.ej., si se dice que Pedro es una persona de gran riqueza,
podemos vacilar sobre si la referencia es al patrimonio de Pedro o a sus dotes humanos y espirituales).
Ejemplos de ambigedades semnticas en la Constitucin Argentina:
- Cuando se dice que el Estado va a sostener el culto catlico: unos la interpretan en el sentido de que el Estado
dar apoyo financiero y otros argumenta que sostener incluye la idea de hacer suya, de profesar, de mantener como
verdadera.
- Otro caso esta dado por la expresin acciones privadas; se puede sostener que esa expresin se refiere a las
acciones realizadas en la intimidad, o que se refiere, en cambio, a las acciones que slo infringen una moral
privada que no concierne a los intereses de terceros.

7.2 SINTCTICAS
En este caso las ambigedades estan dadas no ya de palabras sino de oraciones, las que pueden expresar ms de
una proposicin no slo cuando alguna de sus palabras es ambigua sino tambin cuando las conexiones sintcticas
permiten varias interpretaciones. Ello puede ocurrir con adjetivos o adverbios que se emplean despus de una serie
de sustantivos o verbos y resulta indeterminado si califican slo al ltimo de ellos o a toda la serie; o con frases
relativas que generan duda de si se refieren a todos los trminos en conjunto o disyuncin precedente; o con
empleo de la disyuncin o que puede tener un sentido incluyente o excluyente, etc.
Ej. Artculo 109 de lo Constitucin Nacional Esta garantizar el previo pago de una justa indemnizacin,
establecida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo latifundios improductivos En caso de latifundios
improductivos, el trmino salvo excluye la indemnizacin justa o que sea previa, o ambas?
Ej. Art. 5 de la Constitucin Nacional que establece que "el genocidio y la tortura,.... son imprescriptibles";
obviamente el genocidio y la tortura no pueden ser imprescriptibles, sino los delitos de genocidio, tortura, etc.
En algunos casos se advierte un mal uso de los signos de puntuacin o de las conectivas "y" y "o" (Arts. 27, 37,
120, 125, etc.).
En otros casos no hay concordancia entre el epgrafe y el texto del artculo (Art. 46); algunas veces los errores son
burdos, como cuando el Art. 46 establece "Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no
sern consideradas como factores discriminatorios...", ya que, obviamente, no pueden haber protecciones "sobre
desigualdades injustas", sino "contra desigualdades injustas".

7.3 PRAGMTICAS
El aspecto pragmtico del lenguaje consiste no en el significado de las oraciones, que constituye su dimensin
locucionaria, sino a lo que hace con la oracin en cuestin; o sea si se afirma, se pregunta, se prescribe, se sugiere,
se promete, etc. Esta dimensin pragmtica o ilocucionaria del lenguaje esta asociada con la intencin del hablante,
con circunstancias de contexto, etc. La fuerza pragmtica de una oracin no siempre coincide con su forma
gramatical: se puede hacer una afirmacin o un pedido a travs del modo interrogativo o se puede dar una orden
empleando el modo aseverativo (por ejemplo le molestara correrse de lugar?, me gustara que hoy se ocupe
del balance). Hay veces en que es incierto cul es la fuerza pragmtica que se le quiso asignar a la formulacin de
una oracin, si es slo una sugerencia o una orden, si es una pregunta o una afirmacin, etc.
Existen indeterminaciones pragmticas en el prembulo de la Constitucin, pues existe cierta controversia sobre
cul es la fuerza del mismo: si slo expresa un conjunto de aspiraciones o si tiene valor prescriptivo, por ejemplo,
para interpretar las dems clusulas constitucionales.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 65

7.4 LGICAS (LAGUNAS, CONTRADICCIONES Y REDUNDANCIAS)


Las indeterminaciones lgicas se generan a parir de las relaciones entre las diversas normas jurdicas. Las
que se suelen mencionar centralmente son las lagunas, las contradicciones y las redundancias.
a) Lagunas: hay una laguna lgica cuando un cierto sistema jurdico no tiene una solucin
normativa para un determinado caso. Las soluciones normativas son: la prohibicin, la obligatoriedad, o la
permisin de una conducta. Es decir, son casos imprevistos o espacios vacos que la misma ley ha dejado al
ser sancionada.
Ej. En la Constitucin Nacional, en su Art. 205, al regular sobre la promulgacin automtica de la ley establece
que los plazos en que ello se opera. tratndose se un proyecto de ley de hasta 10 artculos, el plazo es de 6
das hbiles, tratndose de un proyecto de 12 a 20 artculos, 12 das hbiles, Es clara la laguna producida en
cuanto a la falta de determinacin del plazo correspondiente en caso de que el proyecto tenga 11 artculos.
No se deben confundir las lagunas lgicas con las lagunas axiolgicas, que son aquellas situaciones en que si
bien el sistema jurdico le asigna una solucin al caso en cuestin, no toma como relevante una propiedad que
tiene ese tipo de casos y que debera ser relevante para asignarle una solucin diferente.
b) Contradicciones: hay una contradiccin lgica entre dos normas cuando la solucin
normativa que uno dispone es incompatible con la que dispone la otra por el mismo caso. No todas las
soluciones normativas referidas a una misma conducta son incompatibles entre s; la obligatoriedad es
compatible con la permisin, pero no con el facultamiento que implica permisin de la accin y de su omisin;
la prohibicin es incompatible con la permisin y la obligatoriedad de la misma conducta.
Las contradicciones pueden tener diferentes grados segn sea el grado de superposicin entre los casos
genricos descriptos por cada norma (los casos pueden superponerse totalmente, estar uno de ellos, pero no el
otro, totalmente subsumido en este ltimo o intersectarse como dos crculos secantes).
Hay ciertas reglas muy difundidas para resolver las contradicciones; las mas conocidas son las llamadas lex
superior (la ley superior prevalece sobre la inferior), lex posterior (la ley posterior prevalece sobre la anterior)
y lex specialis (la ley especial prevalece sobre la general).
c) Redundancias: las redundancias o sea la reiteracin de soluciones normativas para el
mismo caso por el mismo orden jurdico suelen ser mencionadas entre las indeterminaciones lgicas, casi por
una cuestin de simetra. Ellas no suelen provocar incertidumbre, salvo por una tendencia de los juristas y
jueces a no reconocerlas e intentar, en consecuencia, otorgarle un significado diferente a alguna de las normas
redundantes, lo que puede crear esa incertidumbre.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 66

BOLILLA 5
EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PARAGUAYO I

REGLAMENTO DE GOBIERNO DE 1813


Antecedentes:
- Junta Gubernativa constituida en 1811: Fulgencio Yegros, Pedro Juan Caballero, Jos Gaspar
Rodrguez de Francia, Fernando de la Mora y Bogarn.
- El 26 de agosto de 1813, Yegros, Caballero y Francia, miembros sobrevivientes de la Junta
Gubernativa (despus de la expulsin de Bogarn y de la Mora) resuelven la convocatoria de un Congreso
General de 1.000 sufragantes (diputados) para decidir la respuesta del Gobierno de Bs. As para enviar
representantes para la Asamblea General que se iba a realizar all para tratar el futuro poltico de las
provincias de la regin y si Paraguay debera integrar o no al Estado o Asociacin de los Pueblos Unidos
de la Plata.
- El 30 de septiembre de 1813 se inaugur en el tempo de la Merced de Asuncin, el Congreso
Nacional integrado por ms de mil diputados. La propuesta del Bs. As. es rechazada por el pleno del
Congreso. Tambin se decide nominar al Dr. Francia y Caballero para redactar un Reglamento de
Gobierno.
- El Reglamento de Gobierno es aprobado, con modificaciones, el 12 de octubre de 1813.
- Comprende solo 17 artculos, siendo el primero la decisin de no enviar un diplomtico a la Asamblea
formada en Buenos Aires y desde el Art. 2 reglamenta el gobierno.

PRINCIPALES DISPOSICIONES:
- Este Reglamento (o bando) solamente contempla el comportamiento orgnico del nuevo Estado,
prescindiendo del reconocimiento, establecimiento y garanta de los derechos, como de toda enunciacin
de principios y obligaciones (ausencia dogmtica). Esto lo reduce a un estatuto de organizacin
administrativa.
- El Reglamento se limita a organizar burocrticamente la gestin de esa dictadura consular que habra
de durar un ao, pues no dice palabra de los derechos ciudadanos, ni divide los poderes, ni fija limites a
las atribuciones de los Cnsules.

PODER EJECUTIVO:
- el reglamento determina que el gobierno de la Republica (por primera vez se usa esta denominacin
en reemplazo de provincia) ser ejercido por dos Cnsules que gobernarn en forma alternada cuatro
meses cada uno, iniciando el primer periodo el Cnsul Dr. Francia.
- Los cnsules tenan facultades ejecutivas, militares, y judiciales con cargo de rendir cuentas en el
prximo Congreso General. Ningn cnsul ser presidente, sino Cnsul de Turno, para evitar
equvocos, insistiendo as el carcter permanente del cargo.
- Especial cuidado tenia al encargar a los cnsules la comandancia de Armas, debiendo preservar la
seguridad y defensa de la Republica, dividiendo por partes iguales entre los cnsules toda existencia
de tropas y armas, en lo que evidenciaba el fuerte recelo entre los dos jefes del movimiento
independentista: coronel Fulgencio Yegros, jefe militar de la revolucin, y el Doctor Francia,

PODER LEGISLATIVO
- Representado por un Congreso General que se reunira anualmente con una composicin de 1.000
sufragantes, elegidos en comicios libres, con competencia para tratar lo que fuere conducente para la
felicidad general, mejorar su gobierno y a ocurrir cualquier abuso (facultad de control).

PODER JUDICIAL
- Se establece la necesidad de organizar un Tribunal Superior de Recursos (como poder judicial) que
deber conocer y juzgar en ltima instancia conforme a las leyes, aunque mientras se organicen
estas instituciones, los Cnsules mantendrn sus funciones jurisdicciones. El Tribunal jams se
concret, teniendo los cnsules facultades judiciales.

APORTES Y CRITICAS
- Hay una incipiente divisin de poder (aunque con preeminencia del consulado en lo judicial), los
Congresos Generales legislan, los Cnsules administran y se establece la necesidad de organizar un
Tribunal Superior de Recursos. El reglamento pasa a ser un esculido intento de Estado de derecho,
aunque en realidad lo que era una dictadura consular.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 67

- Segn Prieto Yegros, el Reglamento es una dictadura consular, elaborado personalmente para los dos
cnsules, ya que contiene sus propios nombres y apellidos.
- Es el primer estatuto de delimitacin jurdica del poder.
- La instauracin de una forma constitucional de gobierno que es el consulado;
- La utilizacin de la expresin Republica del Paraguay, que de esta forma fue la primera en el Ri
de la Plata.
- Segn el autor Emilio Camacho, el Reglamento de Gobierno constituye una verdadera Ley
Constitucional, desde el momento que se ocupa de la organizacin del poder, la representacin
poltica, el poder judicial, la dependencia de la Republica, etc. Si bien es cierto que no consagra aun
los derechos individuales propugnados por la Revolucin Francesa ni de responder en plenitud a los
postulados clsicos del liberalismo, resulta evidente que se ocupa de organizar el poder con una
divisin del mismo, creando el PE, PL y PJ, disponiendo del establecimiento de un Estado
independiente y fijando requisitos especiales para su modificacin. Esto permite aseverar que se trata
de un documento constitucional de primer orden.

DICTADURA PERPETUA Y TEMPORAL


- Francia, al ser elegido primer cnsul, consigue dos victorias: deja en sus manos el primer turno de
gobierno, que le permite manejar dos de los tres del ao (Yegros cede el segundo); y a la vez esto le
permite formar su propio batalln. Ninguna institucin interviene para moderar el poder omnmodo.
- Un ao despus, el Reglamento ceder paso a la Dictadura, (para la que en realidad haba sido
elaborado). En apenas 3 aos, la Junta Gubernativa se haba reducido a 3 miembros con las expulsiones
de Bogarn y Fernando de la Mora. Pedro Juan Caballero qued al margen con el biconsulado y Yegros
desaparecer con la dictadura, habiendo eliminado a sus antiguos colegas en el gobierno ya en 1821,
dejando a Francia el poder absoluto y sin contrapisas.
- El Congreso General de 1814, previsto en el Reglamento, es presidido por el propio Francia, que de
ese modo, sin ningn disimulo, aconseja un gobierno unipersonal, y es elegido como Dictador Temporal
(5 aos), con el nombre de Dictador Supremo de la Republica (es decir, por encima de l, nada ni
nadie) pues el oportuno movimiento de tropas ayud a decidirse a los congresistas triunfando su
mocin. El Congreso, sin embargo, antes de disolverse, resuelve nuevamente que el dictador llene los
cargos de Superior Tribunal de Justicia. Dado que el Tribunal constitua un control gubernativo, Francia
jams lo integr.
- En el Congreso General del 30 de mayo de 1816, el Dr. Francia logr ser designado como Dictador
Perpetuo con calidad de ser sin ejemplar, sin haber concluido su periodo anterior. El Congreso se
reunir cuando l lo convenga necesario. Y nunca lo convino. En dicha ocasin nadie record el Tribunal
Superior.
- Francia fue legislador, Juez supremo y Jefe de la Iglesia en el Paraguay. Mantuvo al pas en un
aislamiento absoluto, no entraban al pas peridicos, correspondencias ni viajeros. Bajo la dictadura no
existi Constitucin, ni ley orgnica del Poder pblico ni declaracin de derechos; pero a las rdenes del
gobernante funcionan una serie de rganos administrativos y judiciales.
- Existe una especie de Gabinete, compuesto por los Secretarios de Gobierno, Hacienda y Guerra, por
el Fiel de Fechos (que viene a desempear las funciones de Ministro de Justicia) y por el Juez de Plaza.
- Los jueces se elegan por el dictador entre cualquier persona del comn, pero contaban con asesores
que haban seguido alguno estudio de leyes y que eran los autnticos dispensadores de la justicia. Las
leyes en vigor seguan siendo sustancialmente las espaolas y al Dictador corresponde en todo caso la
ltima instancia judicial.
- Administrativamente, el Paraguay fue dividi en 20 crculos o departamentos subdivididos en
partidos, estando al frente de cada departamento un Comandante encargado de la ejecucin es las ordenes
del Gobierno y gozando de funciones judiciales.
- El poder legislativo corresponda al Dictador, pues el Congreso General no llego a convocarse
durante la dictadura perpetua.

CONSTITUCIN DE 1844: LEY DE ADMINISRACIN POLITICA


Antecedentes:
- El 7 de setiembre de 1840 fallece el dictador Francia, con lo cual se produce acefala en el gobierno
del Estado, circunstancia que obligo su reorganizacin.
- En el Congreso de 1841 convocado a los efectos de la reorganizacin se restablece el gobierno
consular, presidido por Mariano Roque Alonso y Don Carlos A. Lpez.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 68

- En el Congreso del 25 noviembre 1842, convocado extraordinariamente por los Cnsules, con ms de
400 delegados, se ratifica (no se proclama, ante las amenazas de Gral. Rosas) la independencia nacional,
en lo que es considerado el Acta de Independencia y se promulga el Estatuto Provisorio de Justicia.
- En 1844 los Cnsules convocaron de nuevo el Congreso General, con un nmero de 300 diputados,
elegidos igual que en el Congreso de 1842 entre los propietarios, de capacidad, honorables y de buenos
sentimientos.
- El Congreso General se rene por 2 escasos das de deliberacin, entre el 14 y 15 de marzo de 1844 y
en su apertura Carlos A. Lpez propone la adopcin de una Constitucin bajo el titulo Ley que establece
la Administracin Poltica de la Republica del Paraguay, conocida ms adelante como Constitucin de
1844 (redactada por l mismo, con la colaboracin de Juan B. Gill). Aunque en el congreso se levantaron
voces propugnando una constitucin liberal, de inspiracin norteamericana, triunf el proyecto oficial. La
Constitucin se promulg el 16 de marzo de 1844.
- Con una extensin de 103 artculos, estructurados en diez Ttulos.

PRINCIPALES DISPOSICIONES:
- En esta Constitucin, se formaliza la divisin tripartita de poderes en Legislativo a cargo de un
Congreso o Legislatura Nacional de Diputados Representantes, el Ejecutivo en un Presidente en quien
reside el Supremo Poder Ejecutivo (con la denominacin de Excelentsimo Seor Presidente) y el
Judicial integrado por los Tribunales y Jueces establecidos en el Congreso Independentista del 25 de
noviembre de 1842.

DERECHOS Y GARANTIAS
- Aluda a los derechos de la persona humana, consagrando simplemente 3 principales derechos: la
igualdad ante la ley (Art. 2, Cap. X), el derecho de peticin a las autoridades (Art. 3, Cap. X) y la
libertad de trnsito para salir del pas (Art. 4, Cap. X), sin mayor desarrollo en materia de libertades
individuales, ni cualquier otro derecho para el ciudadano frente a la autoridad. Proscriba la esclavitud
y mantena una estrecha relacin entre la Iglesia y el Estado. Cabe mencionar que se establece el
derecho a sufragar, pero solo para los propietarios (Art. 1, Cap. III). Tambin se establece el deber de
reconocimiento y obediencia al Presidente de la Repblica.

PODER LEGISLATIVO
- El Congreso Nacional, unicameral, se compondr de 200 diputados elegidos de la forma
acostumbrada, es decir, se infiere del anterior Reglamento como en comicios libres de ciudadanos
naturales de 23 aos para los solteros y sin limitacin de edad para los casados, aunque en su Art. 1
del Titulo III, establece el voto censitario (slo podan votar los propietarios). Las sesiones sern
convocado cada 5 aos. Esto debilita mucho al poder legislador y hace crecer desmedidamente al
Ejecutivo en nuestra primera Carta Poltica formal.
- Las principales funciones del Congreso son (legislativa, polticas y de control): hacer leyes y
ordenanzas de cualquier naturaleza para regir la administracin del pas, elegir el Presidente de la
Repblica (eleccin indirecta), declarar la guerra o concertar la paz, aprobar el presupuesto, recibir la
rendicin de cuentas, fijar por ley tribunales y jueces y reglamentar las formas de los juicios.
- Un punto destacable, el su Art. 2, delega al Congreso la facultad de hacer leyes, interpretarlas o
derogarlas. Siendo coherente con el modelo Constitucional francs o continental, distinto del
anglosajn que da la potestad de interpretar las leyes al poder judicial como nuestra constitucin de
1.992.

PODER EJECUTIVO
- El Poder Ejecutivo era unicameral, y los requisitos eran: que sea ciudadano del fuero comn con 45
aos de edad, capacidad, honradez, patriotismo conocido, suma conducta moral y con un capital de
8.000 pesos.
- La duracin del mandato es de 10 aos, y ste es elegido por el Congreso Nacional (voto indirecto)
por votacin nominal en voz alta (no secreto) dada por la mayora de los diputados, similar al sistema
americano. No se establece el cargo de vicepresidente, y en caso de acefala, si es definitivo lo sucede
el Juez Superior de Apelaciones y si es temporal el Presidente nombra al secretario que actuar como
vicepresidente interino.
- Principales funciones: el Presidente convoca al Congreso Nacional, administra el pas, jefatura de las
FF.AA., suscribir tratados de paz, indultar y conmutar la pena capital, ejercer el patronazgo general
sobre las iglesias y es juez privativo de las causas reservadas en el estatuto de la administracin de
justicia.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 69

- La propia constitucin le otorga al Presidente asuncin de plenos poderes pues en su articulo 1


(Titulo VII) tendr una autoridad extraordinaria en los casos de invasin, conmocin interior, y
cuantas veces fuere precisa para la conservar el orden y la tranquilidad pblica, en otras palabras,
aunque sin decirlo, un Estado de Excepcin represivo permanente.
- Esta Constitucin tenia un presidencialismo muy fuerte, quien sin control alguno habra de gobernar
por 10 aos siempre prorrogables (quien no tardar en dirigir a la nacin hacia la sucesin dinstica) y
donde el Poder Judicial quedaba subordinado al mismo, pues, aparte de no contener un capitulo en la
constitucin que lo organice, deja en manos del PE el juzgamiento de todos los comportamientos que
l mismo considere como sediciosos (juez privativo en los casos previstos en el Estatuto Provisorio
de Justicia), mientras que el Congreso deba sesionar solo cada cinco aos.
- No obstante, la porcin mas descriptiva de la era lopizta aparece bajo el Art. 1 del Titulo X: los
ciudadanos de la Repblica prestaran su reconocimiento y obediencia al Presidente Nacional luego
de estar en posesin del mando, y en la forma que determine el Presidente de la Republica. No
ordena la obediencia a la ley, sino al Presidente, en la forma que determine el propio presidente.

PODER JUDICIAL
- No contiene un capitulo dedicado a la organizacin del poder judicial, pero expresa que la facultad de
aplicar las leyes reside en los jueces y tribunales establecidos por la ley (Art. 4, Cap. II).

CONSEJO DE ESTADO
- Tambin, se crea por primera vez el Consejo de Estado, organismo que posteriormente volvi a
tener vigencia en las Constituciones de 1940 y 1967. Institucin monrquica por excelencia, era un
rgano instituido como ente consultivo permanente integrado por el prelado diocesano, 2 jueces de la
magistratura y 3 ciudadanos elegidos por el Ejecutivo, para asesorarlo en asuntos graves como el
vetar las leyes del Congreso.

APORTES Y CRITICAS
- La Constitucin tiene el mrito de iniciar la construccin de un Estado de Derecho en el sentido fijar
a la ley como pauta de comportamiento, sustituyendo a la arbitraria decisin personal. Es, pues, un
comienzo de seguridad jurdica y de igualdad de los habitantes.
- Entre los aportes introducidos se puede mencionar: divisin clsica en tres funciones del Estado,
prohibicin del trfico de esclavos y negros, estableci algunos derechos ciudadanos, como el de
igualdad ante la ley, peticin, trnsito y sufragio para los propietarios.
- Dos circunstancias fundamentan la tendencia autocrtica de la Constitucin: la asuncin de plenos
poderes por parte del Presidente cuantas veces los juzgare necesario y la inexistencia de derechos
garantizados.
- Desde el punto de vista del constitucionalismo, este instrumento fue el ms atrasado de su poca.
Alberdi fue uno de los ms crticos de esta Constitucin.
- La Constitucin de 1844, para un liberal como Alberdi es la expresin de un rgimen egosta,
escandaloso, brbaro de funesto ejemplo y de ningn provecho a la causa del progreso y cultura de
esta parte de la Amrica del Sur. Lejos de imitacin, merece la hostilidad de todos los gobiernos
patriotas de Sud Amrica, y tambin agrega, La Constitucin del Paraguay es la constitucin de la
dictadura o presidencia omnipotente en institucin definitiva y estable; es decir, es una antitesis,
un contrasentido constitucional; ella es la misma que antes exista, disfrazada con una mascara de
Constitucin, que oculta la dictadura latente. Excluye todas las libertades. La Constitucin tiene
especial cuidado en no nombrar una sola vez, en todo su texto, la palabra libertad, sin embargo,
titularse de Ley de Republica. Es la primera vez que se ve una Constitucin sin una sola libertad.
- Reconoce Alberdi que si bien el Art. 1 acepta el principio liberal de la divisin de poderes y declara
potestad exclusiva del Congreso en dictarlas, es una mera frmula declarativa porque se rene cada 5
aos y que la autoridad del Presidente regularmente es extraordinaria y es hasta juez privativo de
ciertos conflictos jurisdiccionales. Critica adems el mecanismo de que el Presidente elige al
Congreso y este ultimo al Presidente. Sealando que: dos poderes que se procrean uno a otro de ese
modo no pueden ser muy independientes

REFORMA CONSTITUCIONAL
- El 3 de noviembre de 1956 el Congreso Extraordinario realiza una reforma constitucional, cambiando
dos artculos, que introduce las siguientes modificaciones:
- Se redujo el nmero de diputados de 200 a 100 y que sern electos por distritos.
- Se modifica las condiciones para ser electores: estableciendo el sufragio censitario (ser propietarios,
gozar de buena fama, probidad, y conocido patriotismo), y,
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 70

- la causa principal de la convocatoria del Congreso, se redujo la edad requerida para ser Presidente de
45 a 30 aos, abriendo as el camino al hijo del Presidente Lpez, Francisco Solano, quien ya a los 18
aos haba sido Ministro de Guerra y Comandante del Ejercito.
- La supresin del cargo de Juez Superior de Apelaciones, hasta entonces uno de los cargos con
capacidad sucesoria, creando la figura de Vicepresidente de la Republica, nombrado por el Presidente
en un sobre sellado y depositado en una oficina pblica (no por coincidencia, el vicepresidente de
hecho, Francisco Solano Lpez, acababa de cumplir en el mes de julio anterior 30 aos).
- Una vez muerto Don Carlos A. Lpez, se rene el Congreso Extraordinario que elige como Presidente
al hijo de Don Carlos, el General Francisco S. Lpez, por un perodo de 10 aos, dndose una
sucesin cuasi-dinstica en el marco de una ley republicana. Como otras veces, en el Congreso
surgieron algunas voces que reclamaban una apertura ms liberal, pero que no prosperaron y que
chocaron con la voluntad frrea de los detentadores del poder y de una ley fundamental preparada ya
para facilitar el traspaso de mando.

CONSTITUCIN DE 1870
Antecedentes:
- En 1864 estalla la guerra con el Brasil, la Argentina y el Uruguay, que finaliza en 1870 con la
destruccin casi total del pas, un virtual exterminio de la poblacin y la ocupacin por aos del territorio
nacional por parte de las fuerzas invasoras. El desarrollo de la Constitucin segua siendo materia
pendiente.
- En 1869, las tropas aliadas ocuparon Asuncin, aunque los restos del ejrcito paraguayo continuaron
la guerra en el norte del pas hasta 1 de marzo de ao siguiente, en que tras la muerte del Mariscal Lpez
en Cerr Cora, concluy la resistencia.
- La liquidacin de la guerra cre difciles problemas de orden internacional: la rivalidad entre
Argentina y Brasil. El Brasil envi a Asuncin su primer diplomtico, Paranhos, para apoyar la formacin
de un gobierno provisorio y firmar con l tratados de paz. Argentina deseaba que las autoridades aliadas
designaran el gobierno provisorio y el Brasil, que esa misin fuese cumplida por los paraguayos
sobrevivientes y que ese gobierno firmase los pactos de paz.
- A fines de marzo de 1869, una comisin paraguaya march a Bs. As. para pedir la constitucin de un
gobierno provisorio. All se reunieron los plenipotenciarios de la Alianza, y despus de largas
discusiones, autorizaron su formacin con la condicin de que deban proceder de acuerdo con los aliados
hasta la terminacin de la guerra.
- El gobierno provisorio fue integrado por: Cirilo Rivarola, Carlos Loizaga y Jos Daz de Bedoya, que
emiti tres documentos que sirven de antecedentes inmediatos a la Constitucin.
1) Manifiesto de setiembre de 1869
2) Decreto de enero de 1870 (pone en vigencia en tanto se aprobara la nueva Constitucin, los principios
proclamados en el Manifiesto)
3) Convocatoria a la Convencin Nacional Constituyente, que establece adems el Estatuto Provisorio
Electoral (que regir las elecciones convencionales, contemplando las reglas a seguir)

CONVENCION NACIONAL CONSTITUYENTE


- La Constitucin de 1870 constituye una revolucin en cuanto al procedimiento escogido. Por primera
vez un cuerpo especializado, la Convencin Nacional Constituyente, es convocado exclusivamente para
ordenar jurdicamente el pas.
- Realizadas las elecciones convencionales, acuden a ellas los dos primeros partidos polticos de
nuestra historia: El Gran Club del Pueblo y el Club del Pueblo. Victorioso el primero, sus representantes se
sientan en los escaos de la Convencin junto a los perdedores, en grande en indita expresin de
pluralismo. Se haba elegido 54 convencionales, 42 por la mayora y 12 por la minora.
- La Convencin, reunida en el piso superior del Cabildo, inicio sus deliberaciones el 15 de agosto de
1870, con 41 convencionales presentes. La Convencin designa una Comisin Redactadota para elaborar
un proyecto y presentarlo al plenario de deliberaciones.
- Como gua de trabajo de la Comisin para el proyecto constitucional se usa una publicacin del
proyecto, redactado por un brillante joven de 22 aos, Juan Jos Decoud, quien publica ste en el peridico
La Regeneracin propiedad de la familia Decoud, que estaba inspirada en la Constitucin Argentina de
1853 redactada por Alberdi y la de los Estados Unidos de Amrica. El 22 de enero de 1870 se funda la
Asociacin Constitucional que tiene por objeto cambiar ideas en torno al proyecto Decoud.
- Entre los principales redactores que integraron la Comisin estaban: Juan Jos Decoud, Facundo
Machain, Juan Silvano Godoy, Salvador Jovellanos, Miguel Palacios y Cayo Miltos, entre otros. Eran
jvenes que en su mayora haba llegado con el ejrcito invasor, lo que les vali el calificativo de
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 71

legionarios en alusin a la Legin Paraguaya que se haba formado para marchar contra Lpez
acompaando a las fuerzas invasoras. Venan imbuidos de los nuevos ideales triunfantes del liberalismo, se
haban formado en el extranjero: Miltos y Palacios en Para, Machain en Santiago de Chile, Decoud y
muchos otros en Argentina, en ciudades como Crdoba y Buenos Aires, importante capital cultural y
econmica ya en ese entonces.
- Los mismos trabajaron sobre el proyecto de Decoud, donde tanto la Comisin como la propia
Convencin casi nada modificaron del original. Entre las alteraciones de alguna importancia se hallan:
1) Al Estado laico del proyectista que prohbe legislar estableciendo alguna religin oficial, la
Convencin se opone y aprueba la oficialidad de la Religin Catlica Apostlica Romana.
2) Del artculo referente al Estado de sitio fue eliminada la supresin de las garantas
constitucionales, prevista para casos en que el Estado de excepcin tuviera lugar.
3) Fue suprimido el Art. 34 por ser considerado muy adelantado para la poca. Deca: queda
establecido el matrimonio civil como consecuencia de la libertad de cultos y una ley especial la
reglamentar para su vigencia.
- Cuenta la historia, que en muchas ocasiones, tanto el gobierno, como los convencionales, cruzaban a
las carpas de los ejrcitos invasores para consultarles sobre algn punto del rgimen poltico a instalarse,
pero autores como Caballero Aquino, desmienten totalmente, aludiendo que Cmo a manera de castigo
podan los ocupantes imponer una Constitucin que daba tantos derechos a quienes supuestamente queran
subyugar?. l mismo excluye totalmente la creencia de que Brasil haya interferido, pues alega que ya en
el Art. 25 de nuestra Constitucin de 1870 se estableci la abolicin de la esclavitud e inclusive declaraba
libre a cualquier esclavo que se introduzcan al territorio paraguayo, mientras que en el Brasil la misma
recin fue abolida en 1888, es decir, no estaba en sus intereses fomentar la idea de la libertad de los
esclavos por el slo hecho de escapar hasta un pas contiguo. En sntesis, aunque autores como Cano
Radil afirman que esta Constitucin fue impuesta por los ejrcitos de ocupacin y que por esa razn no
tuvo una real aceptacin del pueblo porque no coincida la constitucin formal con la material, Caballero
Aquino afirma que no existe testimonio documental alguno que permita afirmar que los ocupantes
liberales tuvieran ingerencia alguna en la preparacin de esta Constitucin. De hecho, agrega, la
Constituyente les era indiferente a los brasileos, pues de otro modo no hubieran permitido un documento
tan similar al argentino, potencia competitiva en la regin. Donde s el Brasil decide utilizar sus msculos
es ms adelante, al imponer de hecho el nombramiento de Cirilo Antonio Rivarola como Primer Presidente
Constitucional del Paraguay (puesto que el presidente que haba elegido la Convencin fue Facundo
Machain, con tal solo 30 aos de edad).
- El 18 de noviembre se discute el ltimo artculo de la Constitucin y se fija el da 25 de noviembre
para la jura de la misma, en presencia de los ejrcitos invasores de la alianza, Argentina y Brasil. El
Presidente provisorio Cirilo Antonio Rivarola promulga la Constitucin y manda a que se proceda la
lectura en voz alta, por un hombre que pueda leer correctamente, en cada departamento y villa. Tambin se
declarada feriado el da 25 de noviembre mientras exista el Paraguay como nacin libre e independiente.

Caractersticas:
DERECHOS Y GARANTIAS
- Las afirmaciones generales contenidos en la Constitucin de 1870, establecen por primeros principios
fundamentales del Estado paraguayo, tales como los principios republicano, de independencia, de
unitarismo y la forma de gobierno democrtica representativa, que se puede decir, constituyen los
principios inquebrantables del constitucionalismo paraguayo, pues aparecen en todas las
Constituciones posteriores.
- Se establecen los derechos civiles como los de peticionar a las autoridades; derecho a la prensa, sin
censura previa de ninguna clase. (Art. 24); los derechos econmicos de primera generacin, como las
de navegar, comerciar, trabajar, ejercer industria licita, propiedad inviolable; Tambin en cuanto a
derechos polticos, se establece el sufragio a partir de los 18 aos, estableciendo solamente 3
impedimentos: ineptitud fsica o moral, estar en el ejrcito, hallarse procesado (se elimina el sufragio
censitario).
- Establece la inviolabilidad de la propiedad y condicin de la expropiacin (Art. 13)
- Establece expresamente la supremaca constitucional.
- Se establece derechos procesales como: los principios del juicio previo fundado en ley anterior (p. de
legalidad), el arresto por orden escrita, la presuncin de inocencia, a no ser obligado a declarar contra
s mismo, la inviolabilidad de la defensa en juicio, la inviolabilidad del domicilio, y la abolicin de
los tormentos y azotes. (Art. 20 y 21). Importante: A diferencia de la anterior Constitucin, en esta se
establecen derechos y garantas contra la autoridad Estatal, antes inexistente.
- Irretroactividad de la ley (Art. 32)
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 72

- La salvaguardia de los derechos y garantas republicanos no enumerados en la Constitucin (derechos


implcitos).
- La garanta del habeas corpus aparece en forma implcita al regular las condiciones de la detencin
legal (Art. 20 y 28)
- Era limitativa su enumeracin de derechos? No, el Art. 34 reconoce los derechos implcitos al
disponer: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera esta Ley fundamental, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del
principio de soberana del pueblo y de la forma democrtica representativa.

PODER LEGISLATIVO:
- Se establece por primera vez un Congreso bicameral, que sern electos por distrito electoral
(descentralizacin, sistema mayoritario) compuesto inicialmente por 26 Diputados (duracin 4 aos, 1
cada 6 mil ciudadanos) y 13 Senadores (duracin 6 aos; 1 cada 12.000 ciudadanos). Esta modalidad
representativa es la ms democrtica, pues los ciudadanos conocen perfectamente quienes estn
encargados de representarlos en las Cmaras y los Senadores y Diputados se vuelven as responsables
ante distritos concretos. Se evitan los problemas de votar a ciegas o por un color o partido. En este
sistema de representacin geogrfica, cada partido tiene la obligacin de presentar candidatos idneos
para el Parlamento, y los votantes tienen la opcin de elegir al candidato de otro partido si el propio
no fuese de su agrado. Otra innovacin es que establece que el Congreso estar en sesin permanente,
y no cada 5 aos como estableca la Constitucin anterior.
- Adems, como la representacin es distrital e intransferible, la modalidad de elegir miembros
suplentes, con que los partidos polticos premian a militantes menores, carece de objetivo. Al haber
una vacante en la representacin distrital, simplemente se procede a elegir al que lo llenar.
- Estado de Sitio: Otra cosa que vale destacar, es la introduccin del trmino Estado de sitio donde
el Congreso es quien est autorizado a declararlo y slo en caso de conmocin interior o ataque
exterior que ponga en peligro el ejercicio de esta Constitucin y las autoridades creadas por ella,
estableciendo as slo el Estado de sitio represivo (no preventivo), y limitando el Poder del Ejecutivo
de declararlo slo en caso de que el Congreso este en receso, pudiendo luego el Congreso aprobar o
suspender la decisin. El Art. 9 tambin dice Durante este tiempo (Estado de sitio) el poder del
Presidente de la Republica se limitar a arrestar a las personas sospechosas o a trasladarlas de un
punto a otro de la Nacin, si ellas no prefieren salir fuera del pas (ver luego como en la
Constitucin de 1940, esto cambia, al eliminar el o y sustituirlo por un punto, eliminando el
derecho de opcin y mantiene nicamente la posibilidad de salir fuera del pas en caso de que se
pretenda trasladar al detenido, no as cuando es arrestado).
- Juicio Poltico: Una de las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados es la de acusacin ante
el Senado, en juicio poltico, al Presidente, Vicepresidente, sus ministros, a los miembros del Superior
Tribunal de Justicia y a los Generales de su Ejrcito o Armada, por mayora de dos tercios de los
presentes. Es competencia exclusiva del Senado juzgar en juicio poltico a los funcionarios acusados
por la Cmara de Diputados ante la misma y su fallo solo tendr el efecto de destituir al acusado o
absolverlo, debiendo los tribunales naturales continuar los juicios criminales que correspondan. Esta
institucin desaparecer en la Constitucin de 1940 y 1967. Esto asegura la responsabilidad del PE,
incluyendo al Ejrcito, y del PJ en el desempeo de sus funciones. Nadie est por encima de la ley.
- El Congreso no podr jams conceder al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarle sumisiones o supremacas.
- El Art. 62 establece una innovacin que nunca ms vuelve a aparecer en ninguna de las siguientes
constituciones, y se conoce con el nombre de revocacin de mandato o impeachment, donde se
establece: Cada Cmara har su reglamento y podr, con 2/3 de votos, corregir a cualquiera de sus
miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones o removerlos por inhabilidad
fsica o moral y hasta excluirlo de su seno, cuando la Cmara lo juzgue incapaz o inhbil para asistir a
su seno; pero bastar la mayora de uno sobre la mitad, para decidir en las renuncias que
voluntariamente hicieren de sus cargos.

PODER EJECUTIVO
- Es binomio (Presidente y Vice-presidente), electos la primera vez por la Convencin y en lo sucesivo,
por voto indirecto. La introduccin de la figura del Vicepresidente es as garanta de un cuadro
sucesorio ordenado que logra frenar ambiciones desmedidas. El vicepresidente era adems el
presidente del Senado (sistema americano). El Presidente debe tener una edad mnima de 30 aos, la
ciudadana natural y profesar la religin cristiana.
- El Art. 90 establece que, el presidente y vicepresidente durarn en sus empleos el trmino de cuatro
(4) aos y no pueden ser reelegidos, sino con dos periodos de intervalo. El problema de la
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 73

reeleccin, gnesis de todo intento dictatorial, es as neutralizado de un plumazo. Y el artculo 91


agrega el presidente cesa en el poder el da mismo que expire su periodo de 4 aos, sin que evento
alguno que la haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete ms tarde. Tan efectivos
fueron estos artculos que nadie intento contravenir la prohibicin de reeleccin inmediata mientras
dur la misma (1870-1936).
- El sistema de eleccin del Ejecutivo contemplaba comicios indirectos por una Junta de Electores (que
representan dos terceras partes de los departamentos) donde la ciudadana de cada distrito electoral
votaba a los electores quienes a su vez depositaban su voto por los candidatos de los partidos. Este
sistema es el mismo que se sigue aplicando en los EE.UU. La Constitucin estatua que no podan ser
electores los Senadores, Diputados, ni otros empleados a sueldo del gobierno con lo que se trato de
despartidizar el acto electoral.
- Otro punto importante: en caso de que no lograse las mayoras necesarias para una eleccin
automtica, quedaba a cargo del Congreso elegir las autoridades entre los ms votados. A pesar de
parecer engorroso este sistema, el mismo funcion bastante bien, pues en general, hechas las
votaciones, los candidatos victoriosos lograban unanimidad en el Cdigo Electoral.
- Siempre teniendo en cuenta la gran tradicin autoritaria del Paraguay, los Constituyentes se
preocuparon de obstaculizar toda inclinacin del Ejecutivo a asumir autoridad inexistente. El Art.
103 dice toda facultad o atribucin no delegada por esta Constitucin al PE carece en
consecuencia de ella, correspondiendo al Congreso como representacin de la Soberana del pueblo,
dilucidar cualquier duda que llegara haber en el equilibrio de los tres altos poderes del Estado. De
esta manera no es el Ejecutivo el rbitro final como lo ser en las otras dos Constituciones por las que
el Presidente puede disolver al Congreso a voluntad.
- Se autorizan a los Ministros a asistir a las sesiones del Congreso e incluso tomar parte de los debates.
De este modo, los representantes del pueblo tienen en todo momento una idea clara de la
administracin del pas. Aunque el Poder Ejecutivo tiene poder de veto sobre las leyes del Congreso,
los Ministros son parte del debate parlamentario. El equilibrio, entonces, estaba asegurado al igual
que la comunicacin entre los poderes del Estado.
- Parte tambin de la defensa del sistema republicano es el capitulo referente a los Ministros del
Ejecutivo, que se limitaron a cinco secretarias (Hacienda; Guerra y Marina; Justicia, Culto e
Instruccin Publica; Interior; Relaciones Exteriores). Los Ministros debern refrendar las decisiones
presidenciales para que tengan valor. Lo interesante de los ministerios es su responsabilidad ante el
Congreso a pesar de haber sido nombrados por el Presidente, (Art. 107) debiendo presentar
memorias detalladas del estado de la Nacin relativa a sus Departamentos luego de que el Congreso
abra sus sesiones.

PODER JUDICIAL:
- Se compone del Superior Tribunal de Justicia con tres (3) miembros y dems juzgados inferiores. Los
miembros son elegidos por el Presidente de la Republica con acuerdo del Senado, por un mandato de
4 aos. Los miembros de los tribunales inferiores son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo
del Tribunal Superior, por un mandato de 4 aos tambin, pudiendo ser conformados nuevamente al
final de los mismos.
- Se introduce algunas novedades dentro del sistema judicial como las instituciones del juicio por
jurado en las causas penales y la supremaca constitucional.
- El art. 118 establece que toda sentencia de los jueces inferiores, y del Superior Tribunal, deber estar
fundada expresamente en la ley; y no podrn aplicar en los juicios leyes posteriores al hecho que los
motiva. Todos los juicios criminales que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la
Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca la institucin. Esto
parecer muy comn hoy, pero queda en 1870 el recuerdo fresco de los abusos de los presidentes
Lpez, que no castigaban solamente a los supuestos delincuentes sino tambin a sus familiares.
Tambin en el Art. 119 dice la traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar armas contra
ella, o en unirse a sus enemigos prestndole ayuda y socorro. As se buscaba fijar los alcances de
la ley y limitar las arbitrariedades de los gobernantes quienes en el pasado consideraban toda critica a
su gestin administrativa como traicin a la patria.
- Se establece la prohibicin de que Senadores y Diputados, Ministros y jueces sean constituyentes al
momento de enmendar la Constitucin. Esto es muy importantes, pues las autoridades
gubernamentales carecen de la perspectiva defensora de los derechos del pueblo y por lo general
desean fortalecer an ms el gobierno.

REFORMA CONSTITUCIONAL
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 74

- La reforma constitucional solo se podr hacer por Convencin Nacional Constituyente con la misma
cantidad de integrantes que la suma de diputados y senadores y previa aceptacin de la necesidad de
reforma por los dos tercios de votos de ambas Cmaras del Congreso en sesin conjunta.
- Esta modalidad de reforma se mantuvo en las Constituciones de 1940 y 1967, hasta la de 1992 que
modifica el rgimen de reforma concediendo la enmienda a la legislacin ordinaria con la condicin
de la aprobacin por referndum de la enmienda y la reforma mantenida para la Convencin Nacional
Constituyente.

APORTES Y CRITICAS
- Entre los aportes de esta Constitucin que seala Prieto Yegros se encuentran: la poltica de puertas
abiertas al extranjero; el equilibrio de poderes; la responsabilidad del funcionario publico con la
introduccin del juicio publico; al alternabilidad forzosa en el cargo de Jefe del Ejecutivo; el libre ejercicio
de cualquier religin, la prohibicin de conceder facultades extraordinarias; establece expresamente la
supremaca constitucional; prohibicin a las altas autoridades de toda injerencia en las elecciones
populares; la inviolabilidad de la libertad de prensa, etc.
- La Constitucin de 1870 es producto de su poca y de sus circunstancia: liberal en extremo,
individualista al mximo, bicameralista, llena de desconfianzaza a los gobiernos fuertes, a las dictadura,
ignorando los problemas sociales, conforme a la calificacin del espaol, Marias Otero.
- Segn Camacho: reconoca una abierta inspiracin en la Constitucin norteamericana y en la
Argentina, el optimismo liberal y racionalista era notorio, y los constituyentes ordenaron que se leyera y
jurara solemnemente en todos los pueblos. Se da inicio as a una radical transformacin de las estructuras
del pas, una liberalizacin econmica completa con un contradictorio y conflictivo desarrollo de las
instituciones polticas, en demostracin evidente del antiguo conflicto entre el pas real y el pas legal.
- Segn Caballero Aquino: la Gran Constitucin del Paraguay, y a todas luces, la nica verdadera
Constitucin que alguna vez tuvo nuestro cuerpo poltico fue la de 1870, sancionada para convertirse en el
vehiculo de la redencin y reconstruccin del pas luego de la desastrosa guerra internacional a la que
fuimos arrastrados...
- Segn Cano Radil: Como es fcil de comprobar la Constitucin de 1870 es claramente de ideologa
liberal. Lejos qued la republica roussioniana de la voluntad general y un Estado nacionalista y fuerte
modelo impuesto por los ejrcitos de ocupacin que para el efecto debieron ganar una cruel guerra. Ser
por eso que la Constitucin de 1870 no tuvo una aceptacin real por el pueblo, no coincida la Constitucin
formal con la material. Este comentario, no implica desconocer los grandes aportes y aciertos que tuvo
dicha ley fundamental.
- Gran parte de la mala fama que le dieron a esta Constitucin provino del hecho de que muchos golpes
de Estado ocurrieron en ese intervalo constitucional. Los golpes son ocurrencias extra constitucionales y si
bien denotan crisis constitucionales, no siempre debe pensarse que son ellos inherentemente negativos.
Algunas veces los golpes de estado y sublevaciones son prueba de que el pueblo y sus lderes no aceptan
dictadores y se alzan en armas contra ellos.

Derogaciones de la Constitucin
- Los sucesos (rebelin militar-policial) del 17 de febrero de 1936 que dieron por fin al rgimen liberal,
tuvieron tambin repercusin sobre el orden constitucional. Con el Acta Plebiscitaria de 1936, suscripta
por los Jefes y Oficiales del Ejercito y la Armada, se declara fenecido el Estado Liberal, se consagra el
intervencionismo estatal en la economa y en las relaciones obrero patronales y establece que la una
derogacin tcita de la Constitucin pues la misma expresa la Carta Constitucional de 1870 ser
observada en su espritu y preceptos fundamentales considerndose las circunstancias del momento
histrico. La misma Acta Constitucional o Plebiscitaria autorizaba al Presidente de la Republica a
convocar un su oportunidad una Convencin Nacional Constituyente.
- En 1937 se restablece la Constitucin durante el gobierno de Flix Paiva, como consecuencia de un
nuevo movimiento armado que derroc al gobierno anterior. A partir de all se interrumpe la revolucin
de Febrero, derrocando el gobierno que surgi de ste que dur apenas 16 meses con el Coronel Rafael
Franco.
- La segunda y definitiva derogacin de la Constitucin fue efectuada durante el gobierno de Jos Flix
Estigarribia, el 18 de febrero de 1940. Ante una crisis de gabinete y la dimisin colectiva del Congreso, el
Presidente asume la responsabilidad total del poder poltico, y deroga parcialmente la Constitucin al
declarar subsistente solamente el capitulo relativo al Poder Judicial y los derechos y garantas
consagradas por dicha Constitucin en lo que no se opongan a la organizacin del Estado Paraguayo.
Al poco tiempo, anuncia la convocacin de una Convencin Nacional Constituyente.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 75

BOLILLA 6
EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PARAGUAYO II
CONSTITUCIN DE 1940
Antecedentes:
- Estigarribia haba llegado al poder como Presidente Constitucional (1939/40) como candidato del Partido
Liberal, pero el 18 de Febrero de 1940, realiza un golpe contra s mismo y pasando a ser un presidente de
facto. Pues en torno a Estigarribia se haba organizado un grupo de jvenes provenientes del liberalismo,
convencidos de que la democracia liberal haba llegado a su fin y que era necesaria una profunda
reforma del Estado, que lo preparase para los grandes desafos que surgan de la agitacin poltica, los
grandes cambios econmicos y polticos que se daban en el mundo y la aparente incapacidad demostrada
por el viejo sistema para encausar los referidos problemas. As, el gobierno Estigarribista realiza un
autogolpe con el apoyo irrestricto de los ministros jvenes del liberalismo que lo acompaaron, en
abierta discrepancia con los dirigentes mayores, y se sanciona el Decreto N 1 y disolucin del Parlamento
para dejar va libre a la dictadura militar de ms renombre en ese entonces. Son stos los hechos:
- El Congreso se rene 16 de febrero, en horas de la tarde, declarado, en virtud del art. 123 (Declarada por el
Congreso y con los 2/3 de votos del total de sus miembros la necesidad de la reforma, se convocar una Convencin de
ciudadanos, a quienes compete exclusivamente la facultad de hacer reformas en la Constitucin y elegidos directamente por el
pueblo igual al numero de Diputados y Senadores ), la necesidad de la revisin integral de la Constitucin, tal
como lo haba decidido a la maana el Directorio Liberal, convocando a una Convencin dentro del plazo
de seis meses.
- Tambin en la fecha 16 de febrero, por la maana, en sesin de Consejo de Gabinete, el Presidente
Estigarribia declara su resolucin de asumir la plenitud de los poderes, en vista de la creciente agitacin
poltica. Tres de sus ministros renuncian (Prieto Yegros, Cipiriano Codas y Alejandro Dvalos).
- El 18 de febrero el General Estigarribia firma el Decreto N 1, asumiendo pblicamente la plenitud del
poder poltico (Ejecutivo y Legislativo), y declara subsistente la Constitucin de 1870 solo en cuanto al
Poder judicial y las garantas y derechos que no se opongan a la nueva organizacin del Estado . Decreta la
tregua poltica en la actividad de todos los partidos polticos, y pretende perfeccionar la democracia
anunciando que convocar al pueblo a una Convencin Nacional Constituyente pero cuando sean
dominados los factores de la anarqua. La nueva Constitucin tendra solo un propsito, sancionar la
dictadura personal del Gral. Estigarribia, la excusa era una supuesta anarqua.
- El Congreso, por causa del autogolpe, se autodisuelve, pues todos dimiten colectivamente, pues dada la
decisin del Presidente de asumir la dictadura, es evidente que se cree conveniente evitar un
enfrentamiento. De permanecer los parlamentarios en sus bancas, el choque deba iniciarse con un juicio
poltico al Presidente y su posterior destitucin. Como consecuencia, el levantamiento del Ejrcito no se
hara esperar.
- El Gral. Estigarribia design el 27 de abril una Comisin Redactora de un anteproyecto constitucional,
encabezada por Cecilio Bez, pero sta solo logra reunirse un par de veces. Sin embargo, nada concreto
sali de la comisin, pues aunque Bez redacta un proyecto personal, este no sirve de modelo para la
Constitucin que ms adelante seria sancionada.
- El 10 de julio de 1940 el Gral. Estigarribia en el contradictorio Decreto-Ley N 2.242 nos impone una
nueva Constitucin, apartndose de su primitiva decisin de convocar a una Convencin Constituyente, y
pone en vigencia la Carta Poltica (engendrada por el Dr. Justo Pastor Bentez con alguna ayuda de unos
liberales denominados cuarentistas por su pensamiento totalitario), pero la somete a un plebiscito el 4 de
agosto siendo jurada el 15 de agosto de 1940.
- Estigarribia apenas pudo gobernar con ella. Veintitrs das despus fallece trgicamente, dejando como
herencia poltica una estructura autocrtica.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS:
- La Constitucin de 1940 contena solamente 94 artculos, y en tal sentido, es una de las ms cortas en la
historia constitucional del Paraguay. Su divisin sistemtica comprende una parte dogmtica y una
orgnica. La parte dogmtica incluye las declaraciones generales, los derechos, garantas y obligaciones y
la parte orgnica comienza con la estructuracin y competencia del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo
y el Judicial, y la incorporacin del Consejo de Estado, vinculado al Poder Ejecutivo, pero con la finalidad
de cercenar las facultades del Legislativo.
- Es importante sealar que en esta Constitucin el Poder Ejecutivo antecede al Congreso, cambiando el
orden clsico de la Constitucin de 1870, incluso la de 1844. lo que revela la inversin de jerarquas entre
las distintas funciones del poder en el Estado.
- Carta Poltica o Constitucin? La Constitucin nos fue impuesta con esta frase: en su Art. 1 Yo, Jos
Flix Estigarribia, Presidente de la Republica del Paraguay, Decreto y Sanciono, frase nica en los
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 76

anales de la paranoia poltica. Por supuesto, nada en la historia legal paraguaya autorizaba a Estigarribia a
imponer una constitucin por decreto de autoridad personal, puesto que hasta los reyes de Espaa deca
actuar por gracia de Dios. Un plebiscito ex post facto dio su aprobacin a la carta aunque ese sistema de
legitimacin no estuviese previsto en las leyes paraguayas.
- Si bien se alejaba de la ortodoxia jurdica por el procedimiento seguido para la promulgacin, puede
afirmarse que se trataba de una Constitucin fuertemente presidencialista.

DERECHOS Y GARANTIAS
- Se mantiene las libertades tradicionales, pero incorpora por primera vez los postulados del
constitucionalismo social, reconociendo los derechos sociales y econmicos, aunque ya no existe el
reconocimiento de los derechos implcitos como en la Constitucin de 1870. Cabe sealar que la
Constitucin establece que todas las libertades son de carcter social.
- Entre los derechos econmicos y sociales ms
-
- destacados se encuentran: el cuidado de la salud y asistencia social a cargo del Estado (Art. 11), la
obligacin de fomentar la educacin, se restringe el carcter absoluto de la propiedad privada atendiendo
a su funcin social, la reforma agraria obtiene rango constitucional, se establece la expropiacin con
indemnizacin (sin mencionar que sea previa), se establecen las bases de los derechos laborales (como el
derecho de los trabajadores a no ser explotados, rgimen de contratos de trabajo y seguros sociales bajo
vigilancia y fiscalizacin del Estado), se establece el intervencionismo del Estado en la economa
nacional, prohibiendo los monopolios, pudiendo solo el Estado monopolizar la produccin, circulacin y
venta de artculos de primera necesidad; nacionalizacin, previa indemnizacin, de los servicios pblicos
(Art. 15). Tambin se reconocen los derechos econmicos de primera generacin, como los de navegar,
comerciar, trabajar, al ejercicio de industria licita, etc. Con relacin al derecho a la educacin se dispone
que la primaria sea obligatoria y gratuita, mientras que el rgimen de inspeccin de la enseanza queda a
cargo del Estado (Art. 20).
- En cuanto a los derechos individuales, reconoce todos en iguales trminos que la Constitucin de 1870,
con la diferencia de que las mismas sern disfrutadas conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Se protege el pluralismo religioso pero el Presidente debe profesar el culto catlico. Aunque
reconoce la libertad de publicacin de ideas por la prensa de forma libre y sin censura previa, impone que
ser as siempre que se refiera a asuntos de inters general. Esta circunstancia implica la posibilidad de
censurar cuando no se refiera a temas del carcter sealado.
- En cuanto a los derechos procesales, se establece el juicio previo, garanta de la legalidad penal, a no ser
obligado a declarar contra s mismo, la presuncin de inocencia, detencin con orden escrita de autoridad
competente, mximo de 24 horas de detencin sin comunicarse la causa, etc.
- En cuanto a las garantas, se reconoce el habeas corpus en forma expresa por el Art. 26, dentro de los
derechos procesales y es extensamente desarrollado, estableciendo que queda garantizado a todos los
habitantes el recurso del habeas corpus.... Tambin se puede observar el antecedente de la accin de
inconstitucionalidad en el Art. 6, que prescribe: los principios, garantas, obligaciones y derechos
proclamados por esta Constitucin, no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
Toda ley, decreto o reglamento que est en oposicin a lo que ella dispone, queda nulo y sin ningn
valor.
- Continua vigente el delito de traicin a la patria, incluso para los que atenten contra la seguridad (y no
slo contra la independencia), pues Art. 37, muy diferente al de la Constitucin anterior, donde establece
comete traicin a la Patria el queatente de alguna manera contra la independencia y seguridad de la
Republica del Paraguay. La frase de alguna manera carece de lgica jurdica porque no tiene
delimitado su alcance ni quien decide sobre ello.
- El Art. 35 condiciona el ejercicio de los derechos a las exigencias del orden pblico por el modo y
forma que establezcan las leyes. La disposicin de subordinar el ejercicio de los derechos a las
exigencias del orden pblico implica que los derechos no estn en funcin del individuo sino ms bien en
funcin al Estado, e implica una modificacin del carcter inalienable y natural de los derechos del
hombre, con ciertas tendencias totalitarias.
- El mismo articulo luego agrega No est permitido predicar el odio entre los paraguayos ni la lucha
de clases, este es el tipo de lenguaje vago, imposible de interpretar en sus alcances jurdicos, a que tanto
se aferran los totalitarios pues de esa manera queda en manos del gobierno el darles una interpretacin lo
suficientemente elstica como para incluir lo que sea que dictamine el capricho del mandn de turno.
Ezequiel Gonzlez Alsino llevo estas frases a la Ley 209 y sirvi tanto para perseguir a campesinos que
se organizaban en ligas agrarias como a polticos opositores que criticaban al gobierno en la prensa
extranjera.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 77

- Segn Caballero Aquino, la Carta inaugura el lenguaje emotivo y fatuo, carente de contenido declarativo
que ser utilizado por la propaganda gubernamental como anestsico supletorio de la inaccin. Muchos
artculos son meras expresiones de deseos y por lo tanto intiles en un contrato entre el pueblo y sus
gobernantes. Tal es el caso del Art. 11 que establece el cuidado de la salud de la poblacin y la
asistencia social, as como la educacin moral, espiritual y fsica de la juventud son deberes
fundamentales del Estado. El lenguaje es tpico del totalitarismo de moda entonces, habla de deberes
fundamentales pero se cuida en asignar tareas. Lo mismo ocurre con el Art. 22 que no debera figurar en
contrato alguno por ser nada ms que una etrea expresin de intencin sin mecanismo alguno para
efectivizarla: Todos los habitantes de la Republica estn obligados a ganarse la vida con su trabajo
licito. Todo hogar paraguayo debe asentarse sobre un pedazo de tierra propia. Este artculo demuestra
insuperablemente la tendencia hacia la chchara en que caen los totalitarios, pues igualmente podra
estatuir la carta que todo paraguayo tiene derecho a poseer ahorros millonarios y el listado de
posibilidades hipotticas de la poblacin no tendra fin. Estos no son derechos sino meras facultades.

PODER EJECUTIVO:
- Es un rgano unipersonal, ejercido por un ciudadano de 40 aos de edad, natural, que profese la religin
catlica apostlica romana, y que rena condiciones morales e intelectuales que le hagan digno para
ejercer el cargo (Art. 46).
- El Presidente es elegido en forma directa por eleccin general, y dura cinco (5) aos en su mandato,
siendo reelegible por un periodo ms.
- Las diferencias respecto a la Constitucin anterior son: la supresin del cargo de Vice-presidente, la
ampliacin del mandato presidencial, el sistema de eleccin simple o directa por el pueblo, y la
posibilidad de la reeleccin por un periodo ms.
- Esta Constitucin se destaca por la preeminencia del Poder Ejecutivo en el proceso de la formacin de la
voluntad estatal, recibiendo la calificacin de cesarismo presidencia al sistema establecido en esta
Constitucin.
- Esta hegemona en el proceso decisional implica en lo institucional la subalternizacin del Poder Judicial
y la atribucin al Poder Legislativo de funciones adyacentes en el proceso poltico. Otro elemento
constitutivo de este tipo de rgimen presidencial es la configuracin de cuerpos deliberantes (Consejo de
Estado) de origen corporativo, que para su formacin carecen de participacin popular.
Entre las atribuciones que reflejan la concentracin de poderes en el Ejecutivo estn:
- El Art. 53 que autoriza: El Presidente de la Repblica podr disolver la Cmara de Representantes y
remover a los Consejeros de Estado con la obligacin, en el primer caso, de convocar a elecciones dentro
del plazo de 2 meses.
- El Art. 54 establece: Durante el receso parlamentario, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de dictar
decretos con fuerza de ley, con el parecer del Consejo de Estado y con la obligacin de someterlos a la
aprobacin de la Cmara de Representantes en el siguiente periodo ordinario de sesiones. Esta
atribucin servir para crear algunas de las medidas ms deplorables de los gobiernos del ltimo siglo. Se
crearan impuestos ilegales e inconstituciones como el Servicio de Conscripcin Vial, el Instituto de
Previsin Social y todos los monopolios creados por el gobierno del Gral. Higinio Mornigo, incluyendo
el Banco Central del Paraguay, la Comisin de Coordinacin Econmica que de hecho crea impuestos y
fija precios, y muchos otros atentados contra la inconstitucionalidad y constitucionalidad del pas.
- Veto absoluto del Ejecutivo para cualquier sancin de leyes provenientes del Legislativo.
- Importantes restricciones en materia de iniciativa legislativa por parte del Legislativo.
- Supresin de la expresa facultad de auto prorrogar las sesiones, y convocar a extraordinarias por parte del
Legislativo.
- Designacin de los miembros del la Suprema Corte por parte del Ejecutivo con el slo acuerdo del
Consejo de Estado (en la anterior constitucin era con acuerdo del Senado), rgano totalmente bajo
control del Presidente de la Repblica.
- Supresin de la responsabilidad poltica del Presidente de la Repblica al desaparecer el juicio poltico.
- Estado de Sitio: Aumenta su capacidad represiva y la discrecionalidad del Presidente para declralo al
disponer la declaracin unilateral del Estado de Sitio en su Art. 52 que dice: Si sobreviene alguna
amenaza grave de perturbacin interior o conflicto exterior que pueda poner (anteriormente que
ponga, es decir, puede o no suceder, introduciendo as el Estado de sitio preventivo) en peligro el
ejercicio de esta Constitucin y las autoridades creadas por ella, el Presidente de la Republica declarar
en Estado de sitio una parte o todo el territorio de la Republica, con cargo de dar cuenta a la Cmara de
Representantes. Luego el mismo articulo agrega, y es aqu donde hay un gran cambio con la
Constitucin de 1870, Durante el Estado de sitio, el Presidente de la Republica podr ordenar el
arresto de las personas sospechosas. Podr tambin trasladarlas de un punto a otro de la Repblica,
salvo que ellas prefieran salir fuera del pas. (Anteriormente daba la opcin de salir del pas en el caso de
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 78

arresto o traslado, con el punto se suprime el derecho de opcin, y se mantiene nicamente cuando se
pretende trasladar al detenido). Una ley reglamentara la aplicacin del estado de sitio para la defensa
del orden y de la seguridad de la Repblica. Ante la falta de toda fiscalizacin parlamentaria, este
artculo se constituy en la negacin de todos los otros que otorgaban libertades a la ciudadana. Ningn
gobierno reglament el Estado de sitio y eso se convirti en la excusa para su aplicacin universal y
caprichosa. El Estado de sitio pasa a ser no solo represivo, sino tambin preventivo, convirtindose en
patrimonio de casi cualquier autoridad subalterna a pesar de que la Carta mencionaba explcitamente al
Presidente como el nico que tenia el poder de detener a individuos y que como tan, las detenciones
deban tener lugar por decreto presidencia y no por rdenes verbales simples. Tambin otra de las
innovaciones negativas de esta Carta respecto de la de 1870 fue el otorgamiento al Ejecutivo de la
potestad de declarar unilateralmente el Estado de sitio sin tener que rendir cuentas a nadie pues la
Cmara de Representantes no tena potestad de denegarlo ni de limitarlo en su duracin. La presunta
fiscalizacin parlamentaria se limitaba a recibir la informacin de su declaracin por parte del Ejecutivo.
- Desaparece la figura del vicepresidente (Art. 58) y se establece en caso de renuncia, inhabilidad, o
muerte del Presidente de la Republica, el Ministro del Interior convocar inmediatamente al Consejo de
Estado y a la Cmara de Representantes a Asamblea Nacional Constituyente para designar al Ministro
o funcionario que deba ejercer la Presidencia hasta la terminacin del periodo. Luego establece, y esto
ser importante ante la inminente muerte de Estigarribia, como se ver despus, el mismo articulo
establece Salvo que la renuncia, inhabilidad o muerte se produzca dentro de los dos primeros aos
de un periodo constitucional, en cuya circunstancia el Presidente Provisional convocar al pueblo a
elecciones dentro del plazo de dos (2) meses.
- Muerto Estigarribia y confrontados con el problema de elegirle el sucesor porque esta carta no contempla
el cargo de Vicepresidente para evitar ambiciones golpistas, un grupo de militares nombra Presidente
Provisional al Gral. Higinio Morinigo. ste tema perder las elecciones por lo que se hizo asesorar por
unos abogados tiempistas (redactores del peridico El Tiempo) quienes le dieron esta novel interpretacin
que puso muy feliz a Morinigo, Ud. puede convocar al pueblo a elecciones dentro de los dos meses, pero
no tiene necesidad de decir cundo sern dichas elecciones. As con sensible apoyo civil, Mornigo dur
como Presidente Provisional casi dos periodos constitucionales completos.

CONSEJO DE ESTADO:
- Institucin introducida en la Constitucin de 1844, consiste en una institucin de origen corporativo
(institucin preferida de los fascistas), constituido por representantes de corporaciones sin la
participacin popular. Los miembros del Consejo de Estado creado son: los Ministros del Poder
Ejecutivo, el Rectos de la Universidad Nacional, el Arzobispo del Paraguay, un (1) representante del
Comercio, dos (2) representantes de las industrias transformadoras, el Presidente del Banco de la
Repblica y dos (2) miembros de las Instituciones Armadas, uno del Ejercito y uno de la Marina.
- Las atribuciones del Consejo de Estado son las de:
a) Dictaminar sobre los proyectos de decretos con fuerza de ley;
b) Dictaminar sobre los asuntos de poltica internacional sometidos a consideracin del Poder
Ejecutivo;
c) Prestar acuerdo para la designacin de los miembros de la Corte Suprema y de los agentes
diplomticos en el extranjero;
d) Prestar acuerdo para el ascenso de militares desde el grado de coronel.
- La creacin de esta figura institucional refuerza el carcter hegemnico del Poder Ejecutivo, pues sus
integrantes en su mayora dependen de su eleccin, y las atribuciones que se le otorga, interviniendo
en la conformacin de la voluntad del Estado, constituyen una extraccin de las facultades del Poder
Legislativo.
- Tambin el Consejo de Estado era el fiscalizador de las acciones del Presidente de la Republica,
donde irnicamente dicho Consejo esta compuesto en una mayora por empleados nombrados y
removidos directamente por el propio presidente. De ese modo la accin fiscalizadora era la ms
mnima posible.

PODER LEGISLATIVO:
- Se reemplaza el sistema bicameral por el unicameralismo, y el Poder Legislativo es ejercido por la
Cmara de Representantes electos directamente por el pueblo, en razn de un miembro por cada 25.000
habitantes, con un mandato de 5 aos, pudiendo ser renovados en su totalidad cada 5 aos, supuesto que
implica la imposibilidad de reeleccin de sus miembros. La edad requerida para ser miembro de la
Cmara es de 25 aos.
- En cuanto al procedimiento legislativo, corresponde a los miembros de la Cmara de Representantes la
iniciativa en aquellas leyes que no sean de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, restringiendo as
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 79

su poder en materia de iniciativa. El Poder Ejecutivo tiene la atribucin del veto absoluto, en cuyo caso
no podr ser considerado por la Cmara de Representantes en el curso de las sesiones de ese ao.
- Tambin en esta Constitucin se elimina el derecho de la Cmara de Representantes a iniciar juicio
poltico alguno al Presidente, ministros o funcionarios civiles o militares. As, se elimina la divisin de
poderes, pues el poder real quedaba en el ejecutivo.
- El Art. 67 introduce la figura del Diputado Suplente que se prest a tantos abusos, el primero de los
cuales es la presentacin de listas engaosas por parte del partido gobernante. En teora, el ciudadano al
depositar su voto lo est haciendo por una lista de titulares, pero en realidad, esa lista elaborada por la
convencin partidaria tiene poca relacin con la verdadera composicin del parlamento. Figuraran en la
lista los ministros, los jefes de reparticiones pblicas y uno que otro presente o futuro embajador o
secretario privado presidencial. Los verdaderos legisladores del partido, entonces, sern otros, quienes en
forma casi obscura figuraran entre los suplentes. De esta manera, existe una gran manipulacin por
parte del Ejecutivo, pues puede conformar las cmaras a su antojo ofreciendo a los Parlamentarios de
cualquier partido cargos diplomticos o en los entes binacionales cuyos emolumentos son muy superiores
a las dietas parlamentarias, lo que los hace tentadores.

PODER JUDICIAL
- Se conforma de una Corte Suprema compuesta de 3 miembros, el Tribunal de Cuentas, los dems
tribunales y juzgados inferiores que establezca la ley.
- Corte Suprema de Justicia: Los miembros no son inamovibles, pero peor aun, son nombrados por el
Presidente con acuerdo del Consejo de Estado (Art. 84) y ya se sabe que este Consejo no es ms que otra
expresin de la voluntad presidencia omnipotente. Los magistrados inferiores son designados tambin por
el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Corte Suprema. Si se quisiera removerlos de sus cargos va juicio
poltico, la Cmara de Representantes debe decidir si se lo somete o no al Juez a juicio pero ste tiene
lugar ante el Consejo de Estado, que es como decir ante el Presidente de la Republica.
- Por si quedasen dudas de cul era el poder central, el Art. 93 establece que la Corte Suprema presentar
anualmente una memoria al Presidente de la Republica sobre las gestiones realizadas y el estado de las
necesidades de la justifica nacional. La Corte Suprema entonces no rinde informes de sus actos al
Parlamento sino al Presidente.
- En esencia, con esta Constitucin el Poder Judicial no era poder, lo que no implica que alguno que otro
juez no fuese independiente y celoso de sus fueros, pero el conjunto de las leyes vigentes entonces
borraba toda posibilidad de que los Tribunales actuasen con luz propia. Con esta carta, el Poder Judicial
renuncia a la posibilidad de declarar la inconstitucional las acciones de los otros poderes. En efecto, no
hay ninguna ley, ni decreto-ley, ni edicto policial que ha sido declarado/a inconstitucional entre 1940 y
1989.
- Tribunal de Cuentas: se constitucionaliza el Tribunal de Cuentas con competencias en materia
contencioso administrativo, el examen y aprobacin de las cuentas de inversin del dinero pblico (Art.
85). La edad requerida para ser miembro del Tribunal de Cuentas es de 30 aos, titulo universitario o
haber sido Ministro o jefe de la Administracin financiera. La ley establecer la forma de dar inmovilidad
a los miembros del Tribunal de Cuentas (Art. 86).

REFORMA
- Finalmente, en cuanto a la reforma constitucional, esta no se puede hacer por 10 aos y slo se
iniciara previo acuerdo de voto de dos tercios de miembros de la Asamblea Nacional, integrada por el
Consejo de Estado y la Cmara de Representantes.

APORTES:
- Constituye la incorporacin del Paraguay dentro de la corriente del constitucionalismo social, con la
inclusin de los derechos sociales y econmicos, especialmente la recepcin de algunas instituciones
propias de la misma como: a) el intervencionismo estatal en la economa; b) el contenido social de la
propiedad privada; c) el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos.
- La consagracin de la funcin social de la propiedad constituye una de las caractersticas ms resaltantes
del constitucionalismo social, con lo cual se aparta de su predecesora, que confera a la propiedad
carcter inviolable, y slo admita la expropiacin en algunos casos de utilidad social.
- La recepcin expresa de la garanta del hbeas corpus
- La posibilidad de la nacionalizacin de los servicios pblicos, y el monopolio estatal de los productos de
primera necesidad.
- La constitucionalizacin del Tribunal de Cuentas dentro de la estructura del Poder Judicial.

CRITICAS
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 80

- Las principales criticas que se formulan contra esta Constitucin se refieren a la parte orgnica, con la
creacin de un sistema presidencialista que se ha denominado cesarismo presidencial, que se
caracteriza por el desequilibrio de los poderes a favor del Ejecutivo, con una marcada preeminencia del
ejecutivo que se configura con el otorgamiento de actividades perifricas al Parlamento y la
subalternizacin jerrquica del Poder Judicial. Asimismo, esta preeminencia del Ejecutivo se refleja en la
desaparicin de los instrumentos de control de la responsabilidad poltica del Ejecutivo con la supresin
del juicio poltico, y la potestad del mismo de disolver el Parlamento.
- En cuanto a las libertades, la Constitucin establece limitaciones, algunas de las cuales sufren
disminuciones que pueden llegar a su anulacin: como el derecho a la publicacin de ideas por la prensa
sin censura (pero cuando se refieren a asuntos de inters social) y el derecho a trabajar, comerciar y
ejercer industrias licitas (pero salvo limitaciones que por razones sociales y econmicas imponga la ley).
- La Carta de 1940 fue un fracaso total desde todo punto de vista, incluyendo el poltico. Irnicamente, esta
Constitucin, que iba a servir para impulsar el desarrollo, la paz y el orden en el pas, dentro de la
democracia, creyendo que sancionando una dictadura se mantendran en el poder. Pero el tiempo sirvi
para demostrar que lo nico que lograron en serio fue dotar a los futuros gobernantes (enemigos de la
democracia) de una riqusima veta represiva para perseguirles a ellos mismos, para consolidar an ms el
autoritarismo y liquidar todo intento democratizador. En otras palabras, los liberales quisieron combatir
a los fascistas escribiendo una constitucin fascista y lo nico que lograron fue ser las primeras victimas
de la dictadura que engendraron. Pues hay que entender que las constituciones y las leyes se escriben
para proteger a la sociedad de presidentes perversos y comisarios malos. Nadie necesita protegerse de los
buenos, que aplicaran las leyes en su correcto espritu.

CONSTITUCIN DE 1967
Antecedentes:
- La Constitucin de 1940 que se definira como autoritaria enmarc jurdica y polticamente periodos
autoritarios, una cruel guerra civil de 1947, varias asonadas militares y un periodo anrquico colorado.
Nadie se preocup por cambiarla, conviva bien con esos modelos hasta 1967. La Constitucin rigi, al
menos formalmente, durante 27 aos son que tuviera defensor alguno. Los partidos incluyeron en sus
plataformas la decisin de modificarla o derogarla. Hubo pronunciamientos concretos en ese sentido como
el del grupo de intelectuales universitarios de 1944: Se trato de una peticin suscrita por el Rectos de la
Universidad Nacional. Decanos de las facultades, profesores y alumnos en el sentido de convocar a una
Convencin Nacional Constituyente. La peticin fue denegada por el Dictador Mornigo y culmin con el
apresamiento, confinamiento y destierro de sus principales firmantes.
- La oportunidad de reforma constitucional llego en 1967, circunstancias aquellas que hacen presumir que
la decisin de llevarla a cabo no esta originada precisamente en una necesidad jurdica, sino que obedeci
a la necesidad de Stroessner de prolongar su mandato, donde para hacerlo deba modificarla si aspiraba su
tercera reeleccin consecutiva (1968/1973) que no permita la Carta Poltica del 40.
- En 1954, el Presidente Federico Chaves llevaba un ao de su segundo periodo presidencial, cuando un
cruento golpe de cuartel encabezado por el Gral. Alfredo Stoessner, entonces comandante de las FF.AA., lo
derroc. Ante el vaco de poder y la presin del militar victorioso, la Junta de Gobierno del Partido
Colorado cedi y, para evitar su cada del gobierno, se comprometi a llevar la Presidencia de la Republica
al Gral. Stroessner. Luego de los comicios (en los que no se admiti contrincante), asumi aquel la
presidencia para completar el periodo que Federico Chves dejara vaco. En 1958 Stoessner decide hacer
la reeleccin, y por primera y nica vez utiliza el artculo que le permite disolver el Congreso, pasando los
congresistas colorados que son despachados a formar MOPOCO.
- En 1958 fue reelecto hasta 1963. Dado que la Constitucin previa una sola reeleccin se plante el
problema de su continuidad. Una Ley emanada de la Cmara de Representantes Ley de Sucesin
Presidencial interpret el respectivo artculo constitucional en el sentido de que el Presidente que
completare un perodo ajeno, no estara impedido de cumplir dos periodos propios. El Presidente
Stroessner promulg la ley, y as fue reelecto hasta 1968.
- Evidentemente para 1968 ya no era posible que interpretacin alguna, por hbil que fuera, lograse
prolongar la estancia presidencial del inoponible candidato. A los efectos de que los objetivos reales no
aparezcan tan visibles, se resolvi la reforma total.
- Un problema de procedimiento hubo de resolverse previamente: La Carta de 1940 no estableca el
sistema de reforma constitucional. Sus disposiciones se limitaban a que dicha reforma fuera declarada por
la Asamblea Nacional (rgano compuesto por la Cmara de Representantes y Consejo de Estado) pero no
estableca el poder que deba proceder a estudiar y aprobar las enmiendas. En nota del 23 de abril de 1966,
la Junta de Gobierno del Partido Colorado comunicaba al Presidente de la Republica su resolucin en el
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 81

sentido de reformar la Constitucin y que para la reforma planteada se debe recurrir a una Convencin
Nacional Constituyente por razones inatacables, refirindose a la tradicin jurdica paraguaya.
- El 7 de mayo de 1966 por decreto el Presidente de la Repblica convoca a la Asamblea Nacional para el
da 26 de mayo, declarando la necesidad de la reforma total de la Constitucin vigente, con excepcin del
contenido de los artculos 1 y 2 y manteniendo los principios e instituciones que son de la esencia del
gobierno republicano, democrtico y representativo.
- En enero de 1967 se convoca a elecciones para elegir convencionales para la Convencin Nacional
Constituyente, Representantes de cuatro partidos polticos reconocidos por la autocracia concurren a la
eleccin de convencionales: El Partido Colorado (con el 68,7 % de los convencionales), el Partido Liberal
(6,1%), el Partido Liberal Radical (21,3%) y el Partido Revolucionario Febrerista (2,8%). Las
deliberaciones duraron desde el 23 de mayo hasta el 25 de agosto de 1967 fecha en que se jur la nueva
Constitucin.
- A pesar de la participacin plural de los partidos polticos, el proceso eleccionario tuyo varios aspectos
negativos: 1) el proceso electoral transcurri bajo la vigencia del Estado de Sitio; 2) los recursos estatales
para la movilizacin y propaganda estuvieron a disposicin del partido gobernante, especialmente los
recursos financieros, a travs del descuento compulsivo de salarios destinados a la caja partidaria; 3) no se
dict una ley de amnista que permitiera el retorno de gran nmero de juristas as como de ciudadanos que
de ese modo se marginaron de la convencin y restaron su aporte. Los presos polticos tampoco obtuvieron
el beneficio de la amnista, como ocurri en la Convencin de 1870.
- Instalada la Convencin, casi la totalidad de la mesa directiva estuvo integrada por los miembros del
partido de gobierno. De los 3 meses establecidos como plazo para las deliberaciones, los dos primeros
meses fueron dedicados al reglamento interno y slo 30 das a los 239 artculos de la Constitucin, con la
aprobacin promedio de 10 artculos por cada sesin.
- El procedimiento para la discusin consista en aprobar primero los artculos que contaban con
unanimidad y dejar para el final los artculos con controversias sustanciales. Este criterio adoptado tuvo
consecuencias vitales, pues despus de aprobados los artculos no conflictivos, se procedi en los das en
forma maratnica y angustiosa, la aprobacin de cuestionables artculos que daban poderes al ejecutivo,
como los la disolucin del congreso, la pronunciacin de decretos leyes y la reeleccin. La oposicin en
solo 4 das no pudo hacer nada para dotar a la nacin de una carta popular, y se contribuy as a elaborar
una Constitucin personal.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS:
- El texto constitucional contiene 239 artculos, cuya parte dogmtica se divide en seis captulos y la parte
orgnica comprende cinco captulos y las disposiciones transitorias.
DERECHOS Y GARANTIAS
- El catalogo de derechos consagrados por esta Constitucin es amplio, abarcando derechos individuales,
sociales (familia, educacin y cultura, salud), los derechos econmicos, los derechos de los trabajadores y
los derechos polticos.
- Se mejora el capitulo de los derechos y garantas individuales en particular los mecanismos procesales
judiciales como la accin de habeas corpus con rango constitucional, pero se lo restringe por el Estado de
Sitio. Se recepciona a nivel constitucional la accin de amparo para la defensa de los derechos no
protegidos por el habeas corpus. Se incorpora la inconstitucionalidad como garanta contra los actos
normativos contrarios a la Constitucin por medio de las vas de accin y la excepcin con el efecto inter
partes. Tambin se perfeccionan los derechos vinculados a la libertad de expresin, prensa, del
periodismo, complementndose el capitulo de las libertades personales con los derechos polticos, el
sufragio, los partidos y el asilo.
- Entre los derechos sociales estn bien legislados los derechos de los trabajadores y la reforma agraria
como uno de los factores fundamentales para lograr el bienestar rural (Art. 128), debindose fijar
por ley la extensin mxima de tierra que puede ser propietaria una persona fsica o jurdica (Art. 129).
Se constitucionaliza la limitacin de la jornada laboral, el salario mnimo vital, las bonificaciones
familiares, la estabilidad del trabajador. La proteccin de las condiciones laborales se operativiza por
medio de la fiscalizacin estatal; se garantiza el derecho a la huelga a los trabajadores privados,
exclusivamente para la defensa de sus intereses gremiales.
- Con relacin a los derechos de familia consagra la institucin del bien de familia, la proteccin de la
institucin del matrimonio, rgimen de seguridad social para toda la poblacin, el derecho de la familia a
un lugar asentado sobre tierra propia y la obligacin de los padres de asistir y educar a los hijos menores.
- En cuanto a los derechos polticos, se constitucionaliza los partidos polticos para participar, por mtodos
democrticos, en la formacin de las autoridades electivas y en la orientacin de la poltica nacional, y se
prohbe a los mismos la proclamacin de la abstencin electoral.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 82

- En cuanto a los derechos econmicos, con un predominio del Estado en el desarrollo del sector,
sometiendo la iniciativa privada a los planes oficiales, reconoce el intervencionismo estatal para
promover el desarrollo econmico mediante la utilizacin racional de los recursos disponibles, crear
fuentes de trabajo, y asegurar el bienestar general. Establece las pautas directrices del sistema de
economa de mercado con fuerte contenido social, disponiendo la limitacin de la propiedad privada
conforme con su funcin social y econmica.
- Se regula la reforma agraria como uno de los factores fundamentales para lograr el bienestar rural, que
consiste en la efectiva incorporacin de la poblacin campesina al desarrollo econmico y social,
asimismo se disponen las pautas operativas para lograr dicho objetivo, debindose fijar por ley la
extensin mxima de tierra que puede ser propietaria una persona fsica o jurdica.
- A partir del Capitulo II Del territorio, su divisin poltica y de los municipios por primera vez, cabe
destacar en nuestra historia, tienen rango Constitucional los municipios.
PODER LEGISLATIVO
- Se reestablece el sistema bicameral en el Congreso Nacional, integrado por dos Cmaras (70 Diputados y
30 Senadores), con un mandato de 5 aos. previendo inmunidades y fueros (art. 142) y algunas
competencias tibias de control al Ejecutivo como el pedido de informes (art. 143).
- Sus funciones, al igual que el anterior, son perifricas en el proceso de formacin de la voluntad estatal
que se evidencia con las normas que consagran la prdida de su competencia para su perodo de sesiones
y convocar a extraordinarias, de someter a juicio poltico al presidente, la facultad presidencial de
disolucin del Congreso, entre otras.
PODER EJECUTIVO
- Es importante mencionar el singular Art. 236 que establece de acuerdo con el Art. 174 (cada periodo
durar 5 aos a computarse desde el 15 de agosto de 1968) , el actual periodo presidencial terminar el 15 de
agosto de 1968. Para los periodos presidenciales que le sucedan a partir de esa fecha, y a los efectos de
la elegibilidad y reelegibilidad de Presidente de la Republica, slo se tomaran en cuenta los que se
hayan cumplido desde entonces. Este artculo permiti a Stroessner empezar de cero una vez ms la
presidencia, sin tener en cuenta que el mismo ya se encontraba 13 aos en el poder.
- El Ejecutivo se elige por 5 aos y slo podr ser reelecto para un periodo ms, consecutivo o
alternativo (Art. 173) poseyendo un poder autocrtico que le permite por s nombrar o remover a los
miembros en Consejo de Estado y nombrar a los miembros de la CSJ con acuerdo del Senado (un avance
con relacin a 1940).
- Se configura un Poder Ejecutivo sobredimensionado y con facultades extraordinarias, caractersticas de
los sistemas presidencialistas autoritarios. Las facultades que configuraba al presidencialismo autoritario
son las siguientes:
- Facultad de declarar el Estado de Sitio: el PE es facultado para dictar la medida excepcional, mientras
que su publicacin y vigencia no estaban sometidas al control del Parlamento. El Estado de Sitio es de
carcter preventivo, dictado exclusivamente por el PE, aumenta la facultad de ste con respecto a la de
1940, pues prescinde del derecho de opcin. El art. 79 establece que Para la defensa de est
constitucin y de las autoridades creadas conforme a ella, se instituye el Estado de sitio que podr ser
aplicado solamente en caso de conflicto o guerra internacional, de invasin exterior, de conmocin
interior, o de amenaza grave de uno de estos hechos. El estado de sitio ser total o parcial, y durante su
vigencia se podr detener a las personas indiciadas de participar en algunos de esos hechos,
trasladarlas de un punto a otro de la Republica, y prohibir reuniones y manifestaciones pblicas. Los
detenidos en virtud del Estado de sitio permanecern en locales sanos y limpios no destinados a reos
comunes, y los traslados se harn siempre a localidades pobladas y salubres. La declaracin del estado
de sitio ser por tiempo limitado y responder en todos los casos a los fines de su institucin. Su vigencia
no interrumpir el funcionamiento de los Poderes del Estado, ni afectara el ejercicio de sus
prerrogativas. La ley reglamentar la aplicacin del estado de sitio. El Art. 181 agrega El
Presidente podr decretar el estado de sitio, debiendo expresar los motivos en que se funda, las
garantas que se suspenden o restringen y si rige para todo o parte del territorio nacional, y adoptar las
medidas autorizadas en el mencionado articulo. Del Decreto respectivo dar cuenta al Congreso dentro
de los 5 Daz siguientes de su publicacin.
- Disolucin del Congreso: similar a lo instituido en 1940, faculta al PE a disolver el Congreso sin
responsabilidad para aquel (Art. 182). El art. 178 establece que se podr decretar la disolucin del
Congreso por hechos graves que le sean imputables y que pongan en peligro el equilibrio de los Poderes
del Estado debiendo llamar a elecciones de senadores y diputados que completarn el periodo
Constitucional, salvo que falte un ao o menos para la terminacin de dicho periodo. Estas elecciones
se realizaran dentro de los 3 meses. Ni siquiera la Constitucin de 1940 era tan precisa en el menoscabo
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 83

de la competencia parlamentaria a favor del Ejecutivo. Esto significo la disminucin de la autonoma del
Congreso, pues disminua sus facultades legislativas y de control al estar los parlamentarios sometidos a
la presin de la disolucin.
- Decretos- Leyes: esta constitucin mantena la competencia del Ejecutivo de gobernar por Decretos-
Leyes, previo acuerdo del Consejo de Estado, para someterlo a consideracin del parlamento recin a los
60 das de concluido su receso.
- El art. 180 afirma que el Presidente de la Republica 1) Es Jefe Supremo del Estado, y tiene a su cargo la
administracin general del pas; El trmino supremo significa nadie por encima, ni siquiera la ley en el
caso de Stroessner.
- Enervamiento del poder del Congreso: al igual de 1940, elimina del Parlamento la facultad expresa de
prolongar sus sesiones y convocar a extraordinarias. Se consagra el inmovilismo del Congreso que
significo para el Parlamento una prdida de funcionalidad y autonoma.
- Ausencia del juicio poltico: la supresin del juicio poltico al Presidente tuvo como consecuencia
prctica que careciera de responsabilidad poltica y en abierta contradiccin con el art. 40 de la
Constitucin que establece el dogma republicano de la responsabilidad del funcionario pblico.
- Reeleccin presidencial: confirma la posibilidad de la reeleccin presidencial (art. 173), con directa
alusin al entonces Presidente que ya llevaba 13 aos en el cargo.
- El Consejo de Estado se mantiene dentro de la estructura del PE, rgano corporativo a la que se confiere
algunas funciones que corresponden al Parlamento con la finalidad de debilitar la presencia del mismo en
el proceso de formacin de la voluntad estatal.
PODER JUDICIAL
- Compuesto por la Corte Suprema de Justicia, con no menos de cinco (5) miembros, los Tribunales y
Juzgados establecidos por ley. Los miembros de la CSJ era designados por el PE con acuerdo del Senado,
previo dictamen del Consejo de Estado. Los dems magistrados inferiores tambin son designados por el
PE con acuerdo de la Corte Suprema.
- La facultad del PE de nombrar a los miembros de la mxima instancia judicial convirti al Presidente en
superior jerrquico de la Corte Suprema. Con esto se quebrantaba el equilibrio e interdependencia propia
del esquema tripartito de divisin de poderes.
- La elevacin a rango constitucional del Ministerio Pblico con dos funciones: 1) la de Abogado del Poder
Ejecutivo, ejerciendo la representacin del Estado en los estrados judiciales; b) Abogado de la sociedad
ejerciendo la competencia de velar por el respeto de los derechos y las garantas constitucionales.
REFORMA
- En relacin a la reforma Constitucional se fijaba el plazo de 10 aos y para una enmienda 5 aos, ambos
a cargo de una Convencin Constituyente.
- Al cumplirse 10 aos de la vigencia de la Constitucin de 1967 y ante la evidencia de que el primer
mandatario ya no podra legalmente continuar en el ejercicio del Poder Ejecutivo, no hubo ya pretexto
que justificase una que hiciera vitalicia la presidencia. Se prescindi de todo tipo de encubrimiento y se
facilit la reeleccin indefinida. Los partidos de oposicin se abstuvieron de concurrir, y solo particip el
coloradismo stronista. El 12 de febrero de 1977 se celebra las elecciones para elegir a los convencionales
para la reforma de un solo artculo de la Constitucin, el Art. 173, y en fecha 10 de marzo de 1977, se
promulga en nuevo texto de dicho artculo que consagra la reeleccin indefinida del Presidente de la
Republica. Este proceso autoritario concluy con el golpe del 3 de febrero de 1989.
APORTES
- La Constitucin de 1967 es una versin modernizada y mejor redactada que la vieja Constitucin del
1940. En lneas generales no ofrece grandes cambios, pudindose caracterizar como modelo jurdico
poltico autoritario, con incorporacin de la cuestin social de un modo declarativo y creciente
intervencin del Estado en la poltica econmica.
- Sistematizacin e incorporacin ms detallada de los derechos sociales y econmicos, caracterizndose
como una Constitucin Social. Por primera vez se tiene todo un capitulo dedicado a los derechos sociales,
un capitulo a la educacin, derecho de los trabajadores, economa, etc.
- La constitucionalizacin de la autonoma municipal (aunque en realidad no se respect, pues
irnicamente recin desde 1991 las elecciones se hicieron por sufragio directo y no decreto presidencial).
- El reconocimiento constitucional de los Partidos Polticos como rganos de canalizacin de la
participacin en los asuntos pblicos. (Segn Prieto Yegros, la pretensin de elevar a los partidos
polticos a nivel constitucional slo implica la insercin normativa de clusulas de ndole subjetiva que
traban la accin partidaria y someten a las asociaciones el control hipertrfico del Estado).
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 84

- La recepcin expresa de la garanta constitucional del Habeas Corpus, Amparo (art. 77) y la Declaracin
de Inconstitucionalidad a la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de la que transitoriamente
corresponda al Juez de Primera Instancia en los casos de amparo.
- Reconoce el Habeas Corpus, no slo el tipo reparador, sino el preventivo, al garantizar la situacin de las
personas coartadas de cualquier modo en su libertad individual. (art. 78).
- La elevacin con rango constitucional al Ministerio Pblico y atribuciones para iniciar acciones
encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades de los funcionarios pblicos como consecuencias del
ejercicio en su cargo.

CRITICAS
- La reforma de la Constitucin de 1940 no fue por necesidad de la actualizacin jurdica del pas sino por
intereses personalitas del gobernante de turno, puesto que las normas que implicaban el presidencialismo
autoritario de la Constitucin de 140 fueron consagradas nuevamente en la de 1967.
- Se ha configurado nuevamente un presidencialismo autoritario caracterizado por las funciones perifricas
del parlamento, y la subordinacin jerrquica del Poder Judicial.
- La Constitucin de 1967 segn Caballero Aquino recurri a un lenguaje populista y patriotero
(defensores de nuestra nacionalidad e invocaciones a los prceres de mayo), pseudos cientista, vaco
de significacin con lo que se buscaba seguramente parecer moderno para disfrazar el verdadero
propsito, que era un retorno a la era Colonial. Desde Francisco Solano Lpez, un gobernante no
consegua que un supuesto Congreso soberano cumpliese tan acabadamente su voluntad como fue el caso
del do Stroerssner-Partido Colorado en 1967.
- La carta de 1967 es simplemente tirnica, permite las reelecciones, deja importantes decisiones a un
Consejo de Estado que puede ser conformado a voluntad del Ejecutivo, impide el juicio poltico penal de
quienes, desde el Presidente para abajo, abiertamente delinquen en la funcin gubernativa, y en una
interpretacin simptica del equilibrio de poderes, autoriza al Presidente de la Republica a declarar el
Estado de sitio a capricho y disolver las Cmaras del Congreso sin dar explicaciones a nadie. Estas tres
disposiciones son suficientes en manos inescrupulosas para garantizar la seguridad de una tirana
interminable.
- Esta Constitucin tiene captulos de derechos memorables por lo grotesco. Tienen que ver con los
supuestos Derechos Sociales, Derechos Econmicos y Reforma Agraria. Los articulados son nada ms
que pas expresiones que en modo alguno deben figurar en un contrato entre pueblo-gobierno como lo es
una Constitucin. Artculos como el 81 que reconoce en la familia la clula fundamental de la
sociedad..., o el 83 que establece que toda familia tiene derecho a un hogar en tierra propia, para lo
cual se perfeccionan las instituciones y se dictarn leyes ms convenientes a fin de generalizar la
propiedad inmobiliaria urbana y rural. En cuanto a la familia y el stronismo, nadie hizo tanto para
desprestigiarla y abusarla con su comportamiento pblico y privado, se burla de los miles de paraguayos
sin tierra y sin hogar y de las instituciones por IBR o IPVU (Instituto Paraguayo. De Vivienda y
Urbanismo), que fueron simple excusas para estafas bajo la cortina de humano de intenciones populistas.
Con relacin a los derechos econmicos, el art. 95 establece que la iniciativa privada ser estimulada...
todos los habitantes pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, no sern
permitidas las combinaciones que tiendan al monopolio. ICIERSA, REPSA, APAL, INC, etc., son
monumentos contradictorios a este artculo. Para los periodistas, el Art. 73. reza ser libre el ejercicio
del periodismo en cualquiera de sus formas, tan cierto que se cerraron diarios como ABC Color, radio
anduti, etc. Y sin lugar a dudas, el peor ejemplo de una retrica vaca sera el Art. 50 que establece que
toda persona ser protegida por el Estado, en su vida, integridad fsica, su libertad, su seguridad, su
propiedad, su honor y su reputacin. El gobierno de Stoessner mato, tortur, rob y difam a
ciudadanos inermes. En otras palabras, menos del 2% de esta Constitucin tuvo aplicacin valedera. Y en
todos esos casos lo fue para detrimento de los derechos de los ciudadanos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 85

BOLILLA 7
CONSTITUYENTE, PREAMBULO Y DECLARACIONES
1. CONSTITUYENTE. CONTEXTO HISTORICO
El golpe de estado del 2 y 3 de febrero de 1989, que derroc al entonces Presidente Alfredo Stroessner,
constituye la fuente material de la Constitucin de 1992, porque a partir del mismo se ha posibilitado las
transformaciones polticas y jurdicas que operativizan la reforma constitucional que concluye el 20 de julio
de 1992.
Se inicia de esta manera un proceso de apertura poltica sin precedentes en la historia paraguaya, ya que el
gobierno en transicin pone en marcha de antiguas y nunca logradas reivindicaciones de la sociedad: amplia
vigencia de las libertades pblicas, amnista general, retorno de los exiliados, la reforma electoral de 1990, y
se comenz a debatir la necesidad de una reforma constitucional, puesto que la Constitucin de 1967,
caracterizada por el presidencialismo autoritario constitua un impedimento para el desarrollo democrtico,
pues se necesitaba superar la preponderancia del Poder Ejecutivo, lograr un Poder Judicial independiente y
un Parlamento ms autnomo y funcional con mayor capacidad de control poltico sobre el Poder Ejecutivo.
El movimiento militar consigui la adhesin inmediata de todos los sectores democrticos de la sociedad y,
sustentndose en el Partido Colorado (el mismo que apoy a Stroessner hasta el da del golpe) da inicio al
proceso de apertura poltica convocando a elecciones generales para el mes de mayo de 1989, con muy poco
tiempo para que las debilitadas fuerzas de la oposicin puedan organizarse competitivamente.
Las elecciones generales se llevan a cabo con la participacin de los partidos Colorado, Liberal, Febrerista
(de orientacin socialdemcrata,) y Demcrata Cristiano. Por primera vez, despus de 52 aos, es permitida
la libre actuacin del Partido Comunista y que los sindicatos de obreros y movimientos campesinos puedan
organizarse libremente.
Por consiguiente, la apertura poltica implementada por el gobierno de transicin despus del golpe de 1992 y
la institucionalidad jurdica de la Constitucin de 1967 que impeda el desarrollo democrtico, fueron los
antecedentes polticos y jurdicos que permiti la nueva Constitucin del 20 de junio de 1992.

2. CODIGO ELECTORAL (1990): PRINCIPALES INNOVACIONES


En 1990, el nuevo Congreso de la democracia sancionara una ley fundamental: La Ley 1/90, Cdigo
Electoral, introduciendo:
- la representacin proporcional (sistema Dhondt)
- la participacin de los movimientos independientes, postulaciones independientes y alianzas polticas
- prohbe que los miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica se afilien a algn partido poltico.
- la eleccin directa de intendentes municipales
- la financiacin de las campaas electorales
- se reglament la edad de sufragio para lo afiliados, obligando a los partidos a mantener el padrn
actualizado de afiliados por distritos y la prohibicin de afiliacin obligatoria.
- la opcin de eleccin por voto directo en las internas de los partidos y no por Convencin partidaria de
los candidatos a Presidente, Vicepresidente, Senadores y Diputados.
- No se establece el derecho de los paraguayos en el exterior que puedan votar ni el ballotage.
El Dr. Justo Prieto considera la legislacin electoral ms democrtica de toda la historia paraguaya, si bien
manteniendo algunos vicios propios del afn partidario de control.
La nueva ley contena todo un captulo referente a la eleccin de convencionales constituyentes, que tambin
posibilitaba la participacin de candidaturas independientes. Las bases polticas y jurdicas para la futura
Convencin Constituyente estaban listas y la sociedad paraguaya iniciaba su marcha en la transicin
democrtica luego de 35 aos de frrea dictadura y ms de 40 aos de que viviera el ultimo periodo de plena
libertad, en aquel lejano 1946, esos 6 meses que pasaron a la memoria popular como la primavera
democrtica y que terminara en un estrepitoso fracaso con la guerra civil del 47.

3. PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL


Itinerario constitucional previsto para la reforma:
a) Declaracin por parte de la Asamblea Nacional, formada por miembros de las dos cmaras del
Congreso Nacional y del Consejo de Estado, de la necesidad de reformar la Constitucin de l967. La
iniciativa de la declaracin de reforma constitucional fue iniciada en la Cmara de Senadores a
propuesta del Senador Evelio Fernndez Arvalos, siendo aprobada por unanimidad en la Cmara de
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 86

Senadores, con lo cual estaba dada la iniciativa de la reforma constitucional conforme al Art. 220 4 de
la Constitucin Nacional.
Pero sorpresivamente, el Presidente de la Repblica, Gral. Rodrguez, por Decreto N 8.251 de fecha
7 de enero de 1991, por el cual el Poder Ejecutivo ejercer la iniciativa prevista en el Art. 2215 de la
C.N. y en su parte dispositiva manifiesta Hacer saber al Seor Presidente de la Honorable Cmara
de Senadores, en su carcter de Presidente de la Asamblea Nacional, el ejercicio de la iniciativa del
Poder Ejecutivo para la convocatoria de la Asamblea Nacional que deber pronunciarse sobre la
necesidad de la reforma o enmienda de la Constitucin Nacional, en la fecha sugerida en el
considerando de este decreto .
La iniciativa disputada entre el Senado y el Presidente de la Repblica, llevo a la renuncia del
Presidente del Senado en pleno receso parlamentario y ante la imposibilidad de auto convocarse, la
renuncia no pudo tratarse hasta el inicio del nuevo periodo parlamentario.
b) La Convocatoria a la Asamblea Nacional, en este sentido, el nuevo Presidente del Congreso, convoca
a la Asamblea Nacional para el 12 de junio de 1991, que en una sola sesin declara la necesidad de la
reforma total de la Constitucin con una sola disidencia. Este solo hecho, hito trascendente, legitima
al Gral. Rodrguez al someterse a la libre voluntad popular.
c) La convocatoria a la eleccin de 198 Convencionales Constituyentes realizada en fecha 1 de
diciembre de 1991; y
d) La instalacin de la Convencin Nacional Constituyente dentro del plazo de 30 das, que se verifico
en fecha 30 de diciembre de 1991.

4. CONVENCION NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1991-1992:


CONFORMACION, FUNCIONAMIENTO, PARTICIPACIN CIUDADANA
A) CONFORMACIN
El pueblo fue convocado para el 1 de diciembre de 1991 a elecciones para los Convencionales
Constituyentes. Consumido el mes de noviembre, ni los partidos poticos, ni los movimientos independientes
dieron a conocer sus respectivos proyectos Constitucionales. A escasos das de las elecciones, el pueblo
ignoraba la propuesta jurdico-poltica por cual votar.
El partido Colorado recin el 20 de noviembre aprob el proyecto final y fue publicado el 28 del mismo mes.
El PLRA, Democracia Cristiana, Partido Revolucionario Febrerista y el movimiento independiente
constitucin para todos no publicaron proyectos constitucionales.
En las elecciones se verific un ambiente de amplias libertades pblicas, con la participacin activa de todos
los sectores polticos como los partidos polticos tradicionales el Colorado y el Liberal, los partidos
Revolucionario Febrerista, la Democracia Cristiana y el Movimiento Ciudadano Constitucin para Todos.
Esta participacin ha permitido que todos los sectores polticos del momento estuvieran representados en la
Convencin Nacional Constituyente. El resultado electoral permiti una cmoda mayora al Partido Colorado
(58%), la primera minora al PLRA, la segunda al Movimiento Ciudadano Constitucin para Todos, y
luego el Partido Revolucionario Febrerista y la Democracia Cristiana.
Adems, la norma que reglament las elecciones de convencionales ha permitido la integracin de
convencionales electos por una lista nacional, la capital y los departamentos del interior del pas, llegando
estos ltimos a integrar la denominada bancada campesina cuyo aporte ms trascendente fue la
legitimacin democrtica a la Convencin Constituyente.
La Convencin de

B) PARTICIPACIN CIUDADANA
Instalada la Convencin Nacional Constituyente, una vez constituida la mesa directiva, procedi a la
aprobacin de su Reglamento Interno y a la constitucin de la Comisin Redactora. Antes del inicio formal
de las sesiones de la Comisin Redactora se procedi a habilitar un plazo para la recepcin de todos los
proyectos de Constitucin sean totales o sobre cuestiones especificas.
Durante el periodo de 10 das concedidos por el Reglamento Interno para la presentacin de los proyectos, se
decret un total de 128 propuestas, de las cuales 11 constituan anteproyectos completos del texto
constitucional y el resto, propuestas sobre distintos temas que hacan a la problemtica en cuestin por los
Partidos Polticos y las Organizaciones Sociales, pblicas y privadas.
4
Art. 220 de la CN de 1967: La necesidad de reforma total o de la enmienda de la Constitucin corresponde ser declarada por
la Asamblea Nacional, formada por los miembros de las dos Cmaras del Congreso y los del Consejo de Estado, bajo la
presidencia del Presidente del Senado. La declaracin para surtir efectos, no requerir ser promulgada por el Poder Ejecutivo, al
que, sin embargo, se dar conocimiento de ella. Para declararla ser indispensable el voto favorable de 2/3 del nmero total de
miembros de la Asamblea.
5
Art. 221 de la CN de 1967: La Asamblea Nacional ser convocada por su presidente para pronunciarse sobre la necesidad de
la reforma o enmienda constitucional, a iniciativa del Poder Ejecutivo o de cualquiera de las dos Cmaras del Congreso, resuelta
por mayora absoluta de votos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 87

Hubo un amplio espritu de participacin que anim a la ciudadana para con la Convencin, al haber
intervenido un gran numero de organizaciones pblicas y privadas, En efecto, la totalidad de los partidos
polticos existentes (ANR, PLRA, PRF, DC) as como el Movimiento Constitucin para Todos haban
presentado sendos proyectos, juntamente con organismos tales como la Universidad Catlica, Unin
Industrial Paraguaya, el Poder Ejecutivo, etc., y algunos convencionales colorados, presentados
paralelamente al oficial de su partido.
La Universidad Nacional silencio total. En la Universidad Catlica, gracias al auspicio de la Fundacin
Konrad Adenauer, el Centro Interdisciplinario de Derecho Social y Economa Poltica (CIDSEP), dirigi un
proyecto de reforma Constitucional integrado por jvenes profesionales del derecho que presentaron el
Proyecto de Reforma Constitucional mejor fundado. Adoptado por la Constitucin para Todos como
proyecto propio, fue el segundo en importante, despus del colorado, en la Convencin del 92.
Los organismos oficiales tambin participaron, desde el propio Poder Ejecutivo con su proyecto, y los
Ministerios de Relaciones Exteriores, Educacin y Culto, Salud Pblica, Cmara de Diputados (buzn de
sugerencias), Municipalidad de Asuncin, etc., con propuestas concretas sobre cuestiones especificas de su
inters.
Un total de 31 organizaciones no gubernamentales (ONGs) tambin hicieron llegar sus propuestas y el
Ministerio de Interior de Chile, la legislacin vigente en ese pas sobre las situaciones de emergencia. A todo
ello, puede sumarse aquellos presentados por organismos privados, econmicos y sociales, y los aportes de
ms de 43 personas individuales.

C) FUNCIONAMIENTO
Instalada la Convencin Nacional Constituyente en la sesin inaugural del 27 de diciembre de 1991, adems
de constituir la mesa directiva y sancionar su reglamente interno, conformo la Comisin Redactora con la
finalidad de elaborar el proyecto constitucional a ser sometido a la plenaria de la Convencin compuesto por
198 convencionales.
La Comisin Redactora se dividi en 4 subcomisiones y 1 subcomisin de coordinacin, que dentro del plazo
de 10 das dispuesto por el Reglamento Interno, recepcion hasta el 28 de enero de 1992, la cantidad de 237
propuestas sobre diferentes temas constitucionales.
El proceso de elaboracin de la Constitucin de 1992 tuvo tres etapas:
a) Se adopt el anteproyecto de la ANR como documento de trabajo (donde el Prof. Oscar Paciello tuvo
gran participacin). Luego las tareas se dividieron en 2 etapas.
b) Luego de ser nombrada la Comisin Redactora, esta se divide en subcomisiones de trabajo. Los
trabajos de las subcomisiones se extendieron durante todo el mes de febrero de 1992.
c) Fue el debate y confeccin de un texto casi definitivo por la propia Comisin Redactora que trabaj
desde el 2 de marzo hasta el 10 de abril de 1992, bajo la presidencia del Dr. Oscar Paciello y siendo
sus secretarios los constituyentes Eusebio Ramn Ayala y Bernardino Cano Radil, concluyendo con
el proyecto base que se presenta en la plenaria en fecha 13 de abril de 1992, en la sesin ordinaria N
7 de la Convencin Nacional Constituyente.
As tuvimos sucesivamente el Proyecto del Partido Colorado, un Proyecto de las subcomisiones y finalmente
el proyecto de la Comisin Redactora que se someti a debate al plenario de la Convencin. Sin dudas el
texto constitucional se fue superando en cada una de estas etapas, gracias al aporte y dedicacin de un
reducido numero de constituyentes.
La Constitucin de 1992 fue publicada de pleno derecho a las 24 horas del 20 de junio de 1992 segn el Art.
1 de sus Disposiciones Finales y Transitorias, al mismo tiempo que se le ordenaba al Ejecutivo que
imprima 10.000 ejemplares oficiales. Este extrao acto por el cual un rgano competente, la Constituyente,
pone en vigencia una norma sin pasar por la promulgacin ordinaria a cargo del Ejecutivo respondi a un
azaroso conflicto de poderes entre la Constituyente y el Gral. Andrs Rodrguez. Este hecho tambin sienta
un importante precedente para la vigencia del Estado de derecho en el Paraguay y la primaca del poder
constituyente sobre los poderes constituidos.

5. CRITICAS A LA LABOR DE LA CONVENCION


La Convencin de 1992 fue la ms soberana, libre y democrtica de la historia constitucional paraguaya. Sus
aciertos o errores son productos nicos de los convencionales. Tenamos todas las condiciones dadas para
hacer una buena Constitucin, salvo una, nos faltaba tradicin democrtica.
Si bien la Constitucin que nace tuvo desaciertos, los graves problemas que vivimos son ms productos de la
mediocridad, codicia e intolerancia de los hombres que los defectos de la Carta Magna.
Entre las crticas se encuentran:
a) Ni se tenia acceso a todas las deliberaciones
b) Se critico la decisin de los convencionales con respecto al Art. 4 del derecho a la vida se
garantiza su proteccin, en general... .
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 88

c) La Constitucin entro en vigencia sin la promulgacin del Ejecutivo.


d) El Presidente de la Republica no acudi al juramento de la Constitucin.
e) Se discuti mucho el Art. 229, inc. 9 son inhbiles para ser candidatos a Presidente de la Republica,
Vicepresidente; el conyugue o los parientes dentro del 4 grado de consanguinidad o 2 de afinidad que
quien se encuentre en ejercicio de la presidencia. Adems, se estableci la no reeleccin del Presidente y
Vicepresidente. Estos artculos ofendieron al Presidente de la Republica, Gral. Rodrguez.
f) La publicacin de la nueva constitucin fue encomendada al Poder Ejecutivo que deba disponer de
inmediato la edicin oficial de 10.000 ejemplares, la cual no se ha cumplido. Las nicas publicaciones
son las periodsticas, las cuales no son fiables.

6. PRINCIPALES TEMAS DEBATIDOS E INNOVACIONES


Los principales temas de inters en las propuestas fueron la descentralizacin con ms de 30 propuestas
distintas (incluyendo las globales), el trabajo con 29; la Reforma Agraria con 23; el Servicio Militar; la
Salud, los indgenas, los derechos individuales; el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial; los Municipios; la
mujer, etc., han sido, entre otros, los temas de mayor ndice de participacin y preocupacin exteriorizada por
la ciudadana.
La Constitucin sancionada en 1992 trae una serie de innovaciones que cambian el rumbo de nuestro modelo
jurdico-poltico. Esta Constitucin se puede definir como presidencialista con control parlamentario.
Ningn antecedente nacional tuyo un rgimen poltico con un Congreso tan activo y distante al modelo de
1940 y 1967. Congreso que goza de notables competencias de control sobre el Ejecutivo.
Est en camino intermedio entre el Presidencialismo al estilo norteamericano y el parlamentarismo europeo.
Posiblemente all, radique uno de sus problemas, al dificultar la gobernabilidad institucional y no prever
mecanismos de solucin a los inevitables conflictos de poderes que suscrita este modelo poltico.
Con la influencia de la bancada campesina (convencionales del interior del pas, electos por lista
departamental) que se destac por su propio dinamismo, capacidad de negociacin casi autnoma y siendo el
nico sector de convencionales que vena con una fuerza determinada: iniciar el proceso de descentralizacin
del Estado nacional.
As una de las principales novedades de la Constitucin de 1992 y en la historia Constitucional del pas es:
- La incorporacin del trmino descentralizacin en un texto constitucional para definir al Estado
Paraguayo.
- Adems se avanz en las listas departamentales para la eleccin de Diputados Nacionales y las
Gobernaciones departamentales electas por el sufragio de la circunscripcin electoral correspondiente.
- Creacin de extra poderes como la de Defensor del Pueblo, Banca Central del Estado y la Contralora
General de la Republica.
- Los mecanismos de control del Congreso sobre el Ejecutivo, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados y la Justicia Electoral Independiente.
- La renuncia a la guerra de agresin y la posibilidad de someter a nuestro Estado a jurisdicciones
internacionales previo acuerdos de reciprocidad con otros Estados
- Debilitamiento del Poder Ejecutivo: Supresin del Consejo de Estado, imposibilidad de la reeleccin, la
facultad de dictar el decreto-ley y disolver el Congreso, y tambin se introdujo la posibilidad de ser
sometido a juicio poltico.
- Un frreo control de la constitucionalidad que descansa en manos de la Corte Suprema de Justicia.
- Las garantas constitucionales obtienen un eficaz mecanismo de control que permite su vigencia plena
incluso en tiempos de declaracin del Estado de Excepcin (antes Estado de Sitio).
- La minuciosa reglamentacin referente a los derechos humanos hace que juristas como el uruguayo
Correa Freitas sealen que la Constitucin paraguaya se ubica entre las ms avanzadas no solamente de
Amrica, sino de todo el constitucionalismo occidental, y adems se confiere especial relevancia a todos
los derechos inherentes a la personalidad humana aunque no estn taxativamente reconocidos.
- El habeas data es incorporado por primera vez, as toda persona tiene garantizado el acceso a cualquier
informacin sobre su persona que obre en manos pblicas o privadas, pudiendo solicitar su rectificacin o
destruccin, segn el caso. El hbeas corpus ya no es simplemente reparador de la privacin de libertad,
sino que tambin puede ser preventivo y genrico, debiendo hacerse notar que en la prctica de nuestros
tribunales son tan abundantes estos dos ltimos como el primero;
- En su articulo 225 la Constitucin retoma una antigua institucin del derecho paraguayo: el juicio
poltico, ya previsto en la Constitucin de 1870 y fue fuera eliminada por sus sucesoras.
- Se crea una Sala Constitucional, que forma parte de la Corte Suprema de Justicia, que debera colaborar
por el Poder Judicial decisivamente en el desarrollo de una doctrina constitucional.
- El Poder Legislativo recibe un fuerte impulso, casi sin precedentes en la historia constitucional
paraguaya, al tener la capacidad de enjuiciar polticamente al Presidente y otros altos cargos, citar e
interpelar a los ministros y otros altos cargos de la administracin pblica; ambas Cmaras pueden emitir
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 89

un voto de censura; y se establece la posibilidad de establecer comisiones de investigacin, lo que confiere


una fuerza hasta entonces desconocida para los legisladores. Pero indudablemente la mejor proteccin que
existe es que el Presidente no puede disolver el Congreso. Incluso en el Estado de Excepcin, el congreso
queda automticamente convocado, pudiendo disponer su levantamiento con mayora absoluta de votos si
considera que no est debidamente justificado.
- El Poder Judicial adquiere autarqua presupuestaria, creacin de la Polica Judicial, adquiere 14 nuevas
funciones que presentan un notable aumento de facultades, algunas de las cuales tienden a reforzar su
independencia y otras tienen tinte marcadamente poltico, como la competencia electoral, la intervencin
durante el Estado de Excepcin, la orden de sucesin presidencial, y solo ha perdido la competencia para
enjuiciar a los magistrados.
- el Jefe de Polica es un polica de carrera (Art. 175) y ya no puede ser un militar, como antes; por el
mismo artculo los policas y militares ya no pueden estar afiliados a partidos polticos (lo cual contribuy
grandemente a la despolitizacin de la fuerza pblica), a diferencia de antes que constitua un requisito;

7. SANCION, PROMULGACIPON Y JURA DE LA CONSTITUCIN


El 20 de junio de 1992 es sancionada y promulgada la Constitucin Nacional. La promulgacin se opero de
pleno derecho a la hora 24 del da 20 de junio.
Estableca que prestaran juramento el Presidente de la Repblica, el Presidente del Congreso y el de la Corte
Suprema de Justicia ante la Convencin Nacional Constituyente el sbado 20 de junio de 1992. A pesar de
ello, el Presidente de la Republica no concurri al juramento. Pero como en realidad esta norma no era
exigible pues todava no estaba vigente, no se puede hablar de una violacin a la Constitucin segn Juan
Carlos Mendonca.

8. FE DE ERRATAS
Concepto: lista de erratas o equivocaciones materiales cometidas en el impreso, encontradas en un texto
despus de su publicacin que se inserta en el libro junto con sus correcciones.
Se cuestiona que 30 das (enviada al Congreso el 21 de julio) despus de estar vigente la Constitucin se
pretenda corregir su texto que fue aprobado por la Convencin Nacional Constituyente y slo poda ser
alterada por ella. Por ello, la fe de erratas carece de toda autoridad jurdica para introducir modificaciones,
dado que fue realizada por la simple iniciativa de u Presidente de la Convencin Nacional Constituyente que
ya haba dejado de serlo, y que fue encomendada a comisiones que ya no existan jurdicamente, adems de
que no tuvo la aprobacin de la Convencin durante su funcionamiento.
A pesar de esto, se sostuvo que era insuficiente porque no consignaba todos los errores del texto
constitucional.

9. PREMBULO: CONTENIDO Y FUNCIN


El pueblo paraguayo, por medio de sus legtimos representantes reunidos en Convencin Nacional Constituyente,
invocando a Dios, reconociendo la dignidad humana con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia,
reafirmando los principios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, ratificando la
soberana e independencia nacionales, e integrado a la comunidad internacional, SANCIONA Y PROMULGA esta
Constitucin.
El prembulo es el conjunto de valores o deseos que inspiran al constituyente al momento de la redaccin de
la Constitucin y adquiere el valor de fuente de interpretacin de las normas constitucionales, aunque existen
respetadas opiniones doctrinarias que niegan tal carcter.
Segn Bidart Campos el Prembulo contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales, las pautas
del rgimen, los fines y objetivos, el esquema del plan o programa propuesto por el Constituyente. Dentro del
orden normativo, podemos decir que en l se encuentran los principios de normas ulteriores que desarrollan y
deben explicar.
Aunque el prembulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes del Estado, ni confiere per se poder
alguno, ni es fuente de poderes implcitos, no se puede dejar de admitir que suministra un valioso elemento
de interpretacin, ya que sus pautas orientan y obligan a gobernantes y gobernados.
Las pautas directrices aportadas por el prembulo de la Constitucin Nacional son las siguientes:
1) el Poder Constituyente reside en el pueblo;
2) la dignidad de la persona humana como fuente de inspiracin ideolgica de sus normativas;
3) los fines propuestos, que son los de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia
4) afirmacin de los principios de organizacin del Estado paraguayo, fundado en la democracia
republicana, representativa, participativa y pluralista;
5) la soberana e independencia nacional en su insercin en la comunidad internacional.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 90

10. DECLARACIONES FUNDAMENTALES (ARTS. 1 A 3)


Las declaraciones son afirmaciones que contienen los principios fundamentales de la Constitucin o
enunciaciones solemnes que identifican a la organizacin estatal. As, las declaraciones se pueden clasificar
en:
a) Fundamentales: son las normas constituciones que establecen los principios de la estructura de
organizacin del Estado paraguayo. Estas pautas ideolgicas de conformacin del Estado Paraguayo, estn
contempladas en varias disposiciones constitucionales, tales son:
- principio de dignidad humana
- estado social de derecho
- forma de gobierno: republica democrtica, representativa, participativa y pluralista
- forma de estado: unitaria y descentralizada
- divisin de funciones gubernativas en 3 poderes
- soberana popular como fuente de poder pblico
- el sufragio como instrumento del ejercicio del poder pblico
- supremaca constitucional
- principio de las relaciones internaciones
- ilegalidad de la dictadura

b) Formales: son afirmaciones solemnes que identifican al Estado o a la sociedad paraguaya, y entre
ellas estn:
- los smbolos nacionales
- los idiomas nacionales
- la Capitalidad de la Republica

10.1. FORMA DE ESTADO Y DE GOBIERNO


Articulo 1 - De La Forma Del Estado Y De Gobierno
La Repblica del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario,
indivisible, y descentralizado en la forma que se establecen esta Constitucin y las leyes.
La Repblica del Paraguay adopta para su gobierno la democracia representativa, participativa y pluralista, fundada
en el reconocimiento de la dignidad humana.
Forma de Estado: se vincula con la forma de distribucin del poder poltico sobre el territorio. Es el modelo
de ejercicio del poder pblico en funcin del territorio, pudiendo verificarse en el derecho constitucional
comparado tres formas de Estado: unitario, federal y confederado.
En el Art. 1 se establece que la forma de Estado de Paraguay es unitaria y descentralizada.
Forma de Gobierno: se refiere a la manera como se da la institucin del poder en la sociedad y la relacin
entre gobernantes y gobernados. Responde a la pregunta de quien debe ejercer el poder y cmo se ejerce.
Siendo el gobierno el conjunto de rganos integrado por seres humanos con voluntad que ejercen el poder,
ellos ocupan los rganos del gobierno. Componen el gobierno, y como el Estado no es ms que una ficcin
jurdica, finalmente lo representa.
Respecto de sus formas, las diferentes doctrinas jurdicas han presentado clasificaciones de las formas
gobierno (monarqua, republica, democracia, autocracia o totalitarismo), pero lo importantes no es saber cual
es la mejor forma de gobierno, sino cual es el modo de gobierno que se ha efectivamente organizado o puede
organizarse en los diversos pases. Por esto, las formas de gobierno deben apoyarse sobre el ordenamiento de
la vida social y reflejar su ndole. Su carcter vara con el ambiente social, las condiciones histricas, por lo
que no hay una forma tpica que pueda tomarse como modelo para todos los pases.
Nuestra Constitucin establece que la forma de gobierno es la democracia representativa, participativa y
pluralista, fundada en el reconocimiento de la dignidad humana.

10.2. SOBERANA
Sobre este concepto del derecho constitucional, el Art. 2 tiene previsto que: En la Republica del Paraguay
la soberana reside en el pueblo, que ejerce conforme con lo dispuesto en est Constitucin.
La soberana es la plenitud lograda por la voluntad poltica del pueblo para determinarse y para manifestar, a
determinadas normas establecidas como condicin para su validez, y entonces, las formas jurdicas adquieren
la importancia y jerarqua de condiciones impuestas a la soberana por autodeterminacin y autolimitacin.
O sea, que del cumplimiento de esas condiciones depende la legitimidad y validez de la voluntad poltica.
Implica que el dueo originario del poder pblico es el pueblo; que el funcionamiento del Estado est
sometido a la voluntad popular. Es un atributo principal del poder que hace a su independencia al no
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 91

reconocer otro por encima de l, y es vlido para calificar a un cuerpo electoral, una institucin como la
monarqua absoluta o a un Estado.

10.3. PODER PBLICO


Articulo 3 - Del Poder Pblico
El pueblo ejerce el Poder Pblico por medio del sufragio. El gobierno es ejercido por los poderes legislativo,
Ejecutivo y Judicial en un sistema de separacin, equilibrio, coordinacin y recproco control. Ninguno de estos
poderes puede atribuirse, ni otorgar a otro ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la
suma del Poder Pblico. La dictadura est fuera de ley.
La Constitucin de 1992 aclara que el pueblo ejerce el Poder Pblico por medio del sufragio . Sufragio proviene
del latn sufragium que era un parecer o dictamen que se emite sobre un punto determinado o eleccin de un
sujeto, participando de este modo, de la vida publica de un Estado. El gobierno es ejercido en un solo poder
por una legitimacin nica que es el sufragio, y este principio proviene del pueblo. Es el principio
legitimador central de nuestra concepcin de poder pblico.
El Art. 3 continua con: El gobierno es ejercido por los poderes legislativo, Ejecutivo y Judicial en un sistema de
separacin, equilibrio, coordinacin y recproco control. Ninguno de estos poderes puede atribuirse, ni otorgar a otro
ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del Poder Pblico.
La dictadura est fuera de ley.
La teora o principio sobre la separacin de poderes se convirti en el pilar fundamental de los regmenes
democrticos liberales, remontndose a Locke (1690) en el Tratado del Gobierno Civil y a Montesquieu
(1748) en el Espritu de las leyes. La finalidad de la divisin y equilibrio de poderes es la de evitar su
concentracin en un poder absoluto en una sola mano.
Al distribuirse el poder en varios magistrados que lo ejercen enmarcadas sus competencias en una
Constitucin, nos permite clasificar las funciones del gobierno en tres:
a) la decisin poltica fundamental: legislacin
b) la ejecucin o administracin de la decisin: ejecutivo
c) el control pblico y privado: judicial
Pero hay que recordar que el poder pblico es uno solo, y lo que se separan son las funciones, que tienen los
siguientes efectos:
- Todas las funciones emanan de un mismo poder y tienen igual importancia
- No se debe encasillar las funciones del poder en compartimientos estancos.
- Ninguno de los poderes es exclusivo, deben interactuar con los otros.
- Como el poder es uno, y la bsqueda es por limitarlo, debe darse una mayor participacin a la
oposicin.
Actualmente, la expresin divisin de poderes ha sido reemplazada por la de colaboracin de poderes o
coordinacin de poderes o hasta la interdependencia de poderes. Ello, sin embargo, no significa que se
haya abandonado el principio de la separacin, sino que lo que se ha abandonado es la expresin divisin
de poderes ya que, como se ha sealado acertadamente, lo que se divide no es el poder, sino las funciones del
poder que se separan y se distinguen.
Debe destacarse que el principio de separacin de poderes no consiste solamente en una divisin de
funciones o divisin del trabajo; lleva consigo necesariamente el principio de que los distintos rganos sean
independientes unos de otros. Pero por independencia no se est refiriendo a que sean independientes de la
Constitucin actual, sino que debe darse entre los distintos rganos, unos respecto de los dems. La frmula
equilibrio, control y recproco control define una relacin de armona y no sujecin de ninguna de las
funciones del gobierno sobre las otras. No hay un poder por encima, ni por debajo del otro. Si uno de los
poderes pretende primar sobre los otros, su accin es contraconstitucional y abre el camino de la dictadura
que puede ser ejercida por el Legislativo, el Ejecutivo o el Judicial. Definiendo la Carta Magna en su Art.3
que la dictadura est fuera de la ley, cualquiera sea el poder que la pretenda ejercer.

10.4. EXPLICAR LOS CONCEPTOS DE:


10.4.1 REPBLICA
Tiene su origen en el latn cuando Cicern defina a la Roma de los primeros tiempos como res
pblica (cosa del pueblo). Desde sus comienzos, republica se vincula con una forma de
gobierno determinado. Un gobierno que no estuviera presidido por un monarca o un emperador.
Tanto democracia y repblica se refieren a un gobierno del pueblo. Entonces nace el interrogante
Por qu existen dos trminos que parecen decir lo mismo?
Repblica define un rgimen poltico en el cual simplemente no hay ni monarqua ni emperador,
aunque pudo convivir con dictaduras comunistas, como en las Republicas Populares detrs de la
cortina de hierro. En cambio, la democracia conceptualiza un sistema de eleccin de gobernantes
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 92

que debe cumplir ciertos requisitos. Hay en la actualidad reinos democrticos como Espaa e
Inglaterra. Y repblicas autoritarias y hasta totalitarias como Corea del Norte.
La forma republicana de gobierno en la doctrina se la revisti de ciertas caractersticas: divisin de
poderes, la soberana popular, la eleccin ciudadana de los gobernantes, temporalidad en el
ejercicio del poder, publicidad y control de los actos de gobierno, responsabilidad de los
gobernantes e igualdad ante la ley.
Pero, en la actualidad, estas apreciaciones pierden consistencia terica por el nacimiento de las
monarquas parlamentarias, que pesen a tener un monarca (Espaa, Inglaterra, etc.) rene todos los
requisitos de las formas republicanas de gobierno, por otra parte, tenemos repblicas que no lo
hacen.
La frase Repblica del Paraguay, nombre oficial de nuestro Estado, se tom del Acta de
Independencia de 1842m en Art. 1, aunque ya haba sido pronunciada antes en el ao 1810 por el
Dr. Gaspar Rodrguez de Francia, ante una pregunta del gobernador Velasco, si a quien se le deba
rendir lealtad, si a Carlos VI o a Fernando VII. La respuesta del Dr. Francia fue ni a uno ni a otro,
el Paraguay ya no depende de Espaa, ni es Provincia de Buenos Aires, el Paraguay es Republica
y es independiente.

10.4.2 ESTADO SOCIAL DE DERECHO


El sistema de Estado Liberal, que es la Constitucin clsica, se propona defender los derechos del
hombre, limitar los poderes del Estado y dar seguridad del individuo frente a aquel. El Estado
Social de derecho no pretende oponerse al sistema clsico, pero los conceptos consagrados por
aquel no llenaban las aspiraciones de un pueblo, por eso se implementa este nuevo concepto, que
entre otras cosas, es la inclusin de las clusulas econmicas y sociales en la Constitucin. Es que
el Estado abstencionista pasa al Estado intervencionista. Es el complemento de los derechos
individuales con los derechos sociales y econmicos. Es la racionalizacin del poder, y esto es lo
ms fundamental, porque de lo contrario estaramos frente a un Estado autoritario y totalitario.
El Estado Social de Derecho rene los principios de de Estado Social y Estado de Derecho en un
concepto nuevo.
Es una concepcin que intenta la superacin de la diferencia ente la formalizacin jurdica de los
derechos y su ejercicio efectivo por parte de todos. Lo cual requiere una doble va de realizacin:
a) Por un lado, se cambia la concepcin del ciudadano que de ser una persona poltica u
jurdicamente integrada al cuerpo poltico del pas, pasa, adems de ello, a integrarse econmica,
social y culturalmente.
b) Y de otra parte, el poder publico, de constituir un mero vigilante y represor (Estado gendarme),
est obligado a conformar la sociedad, promoviendo la participacin del nuevo ciudadano
partcipe. Debe intervenir para reestablecer el equilibrio y la injusticia, y proteger a los ms
necesitados de nuestra sociedad.
En otras palabras, el Estado Social de Derecho importa que todos los ciudadanos, no solamente son
iguales ante la ley y tienen derecho a votar, sino que adems, deben participar en los beneficios de
la cultura, en el reparto del producto social del trabajo y ser promovidos para acceder a la
educacin, la salud y la vivienda, accediendo a una mejor calidad de vida.
La estructura de Estado Social de Derecho puede sistematizarse en las siguientes condiciones:
a) Unidad formal del sistema jurdico y de ejercicio del poder con garantas de las libertades
fundamentales por medio de leyes generales, iguales para todos y aplicados por jueces
independientes.
b) Libertad real de competencia en el mercado.
c) Incorporacin de la cuestin social mediante polticas tendientes a una mayor equidad en
beneficio de los ms postergados.
d) Separacin de las funciones del gobierno
e) Elecciones competitivas con transparencia y rotacin peridicas de las elites en funcin de
gobierno.
No tiene nada que ver con ninguna connotacin doctrinaria en lo referente a ideas de pensamiento
como el socialismo, marxismo u otras doctrinas que hacen a la concepcin totalitaria del Estado. Es
un Estado participativo, un Estado protagonista que de ningn modo tiene un carcter autoritario
sin restituidor de la libertad, justicia y equidad en la sociedad.

10.4.3 ESTADO UNITARIO Y DESCENTRALIZADO


Unitario: El Estado, desde el punto de vista organizativo es unitario cuando centraliza el poder en
organismos nacionales cuya competencia se extiende a todo el territorio de la nacin y de ellos
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 93

dependen las autoridades regionales, cuyas atribuciones son determinadas por los rganos
centrales.
El principio implica la existencia de un nico centro de poder dentro del territorio. Es decir, en el
territorio del Estado Paraguayo existe un solo poder legislativo, ejecutivo y judicial cuyas
competencias abarcan la totalidad del territorio.
Es la concentracin territorial del poder, aunque este se divida en funciones legislativa, ejecutiva y
judicial. Hay un legislativo nacional con facultad de dictar leyes, un Ejecutivo nacional como
administrador general del pas y una Corte Suprema de Justicia. Que el Congreso est integrado por
dos Cmaras y una (diputados) sea electa a nivel departamental no implica que el Estado deje de
ser unitario. Un solo rgano dicta leyes a nivel nacional. No hay leyes departamentales. Las
circunscripciones judiciales no implican descentralizacin de la justicia, sino desconcentracin, por
depender jerrquicamente de un solo polo de poder.

Descentralizado: la descentralizacin se constituye en una modalidad de organizacin de los


Estados precisamente unitarios que permiten la existencia de otros centros de poder territorial
(departamentos, municipios), a los que se conceden ciertas competencias para la gestin de los
intereses locales dentro del marco de una autonoma relativa.
As, la descentralizacin, consagrada por primera vez en nuestra constitucin, instituye los
gobiernos departamentales y municipales, con competencias administrativas y legislativas
limitadas, otorgadas por el poder central y sin competencias constituyentes y judiciales.
Ahora cabe diferenciar entre la descentralizacin administrativa y la poltica. La descentralizacin
poltica se distingue de la administrativa por ser una fuente autnoma de ejercicio de funciones
(tpico en el Estado Federal descentralizado), en cambio, la administrativa, es una simple
delegacin del rgano central.
La descentralizacin poltica se funda en la cesin por parte del poder central de la competencia de
crear derecho positivo y elegir democrticamente sus rganos legislativos y de gobierno. Es pues la
autentica descentralizacin, pues reconoce una diversidad de niveles de decisin, ejercidas
autnomamente por funcionarios electos independientes del centro.
El poder central, en la descentralizacin, cede funciones administrativas y delega autonoma
poltica en la designacin de los funcionarios que tienen competencia de fijar las reglas generales
de alcance territorial y administrar sus propios recursos. En cambio, los esfuerzos por
descongestionar la administracin central, con la proliferacin de las oficinas perifricas, sin contar
con ningn tipo de poder de decisin se denomina desconcentracin o descentralizacin
jerrquica.
La Constitucin de 1992 habilita la descentralizacin a nivel municipal y una especie intermedia de
descentralizacin y desconcentracin en las gobernaciones departamentales.

10.4.4 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA, PARTICIPATIVA Y PLURALISTA


El principio democracia proviene de dos expresiones griegas que significan poder del pueblo, y
consecuentemente, tiene vinculacin con el origen del poder poltico.
La forma democrtica de gobierno se da cuando el dueo originario del poder (el pueblo) participa
en la formacin del poder pblico. Tiene relacin con el elemento cuantitativo del Estado en cuanto
a su participacin en el ejercicio del Poder Pblico.
Democracia representativa: es una nocin compartida por todos los Estados democrticos. Su
grado de libertad depender de la mayor participacin de los gobernados en la formacin de la
voluntad general que se hace por medio de los partidos polticos.
Representar significa hacer presente a alguien que est ausente. Torna visible lo invisible. La
representacin es una ficcin jurdico-poltica que permite hacer operativo el mito de una
democracia: un gobierno del pueblo. Pero es una realidad ficticia y deficiente. Nunca ser igual que
el conjunto del pueblo, aunque sea una institucin imprescindible por la complejidad de las
modernas sociedades.
La representacin poltica es una dualidad representante y representado donde el representante
adquiere autoridad poder delegado para adoptar decisiones legislativas y administrativas de
carcter pblico o gubernamental.
Otras de las dos figuras del campo civil que se suelen confundir con la representacin son la
delegacin y el mandato. Delegacin es el instituto por el cual una persona fsica o jurdica
transfiere una competencia a otra. El mandato en cambio, acta en nombre de otra, mandante. El
delegado acta en su nombre, el mandatario en nombre de otro.
La representacin poltica acta en nombre de otro el pueblo pero da presencia fsica y volitiva a
un ente no operante, y no necesita encerrarse en un mandato imperativo, tambin, normalmente no
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 94

es, salvo excepciones, revocables recall, y no solo es legal, sino tambin legtima en nuestro
modelo poltico adoptado en 1992.
As, la teora de la democracia representativa (opuesta a la teora de Rousseau) se funda en que el
pueblo ejerce el poder por medio de sus legtimos representantes.
Democracia participativa: El Art. 1 contina con el trmino participativa. Significa la
incorporacin de determinadas modalidades de participacin directa del pueblo en la gestin
pblica buscando facilitar la expresin poltica de los ciudadanos e incentivar su participacin en el
proceso poltico, complementando de esta forma a la representacin. En la Constitucin tenemos
dos instituciones compatibles con la democracia participativa: el referndum y iniciativa popular
(el plebiscito no fue incorporado).
Segn Cano Radil, la Constitucin de 1992 no cumpli con el espritu participativo de su Art. 1.
En rigor ninguno de los institutos participativos previstos tiene ese carcter, porque, en ltima
instancia, estn subordinados a la voluntad arbitraria de los representantes.
El plebiscito no fue incorporado en la Constitucin. El referndum popular o legislativo est
subordinado a la voluntad de los representantes porque solo se decide por ley y podr o no ser
vinculante para los poderes del Estado segn establezca su convocatoria. La iniciativa popular para
instar la sancin de una ley estar sujeta finalmente al Congreso. Incluso en los procesos de
reforma y enmienda constitucional la decisin final recae en el Legislativo.
Democracia pluralista: es un principio de organizacin social fundado en el reconocimiento y el
respeto a la diversidad cultural como hecho natural a toda sociedad compuesta por persona
humana. La dimensin cultural existente en la sociedad se proyecta en dos dimensiones:
d) pluralismo de intereses, que implica la existencia de diferentes grupos sociales representativos
de intereses sectoriales o culturales;
e) pluralismo ideolgico, fundado en la diversidad de creencias que en su fuero interno pueden
albergar las personas humanas proyectadas en forma expresiva al exteriorizar su pensamiento u
opinin y con su adhesin a diferentes opciones ideolgicas y polticas.
Este principio de organizacin de la sociedad paraguaya, se pone de manifiesto en la normativa
constitucional, en los supuestos de:
a) pluralismo de intereses en el reconocimiento de organizaciones intermedias (Art. 119)
b) pluralismo cultural, al garantizar el derecho de los pueblos indgenas a la preservacin y
desarrollo de su identidad cultural (Art. 63) y al declarar que el Paraguay es un pas
pluricultural (Art. 140).
Por ltimo, conviene apuntar, que la democracia ha superado el carcter de sustento ideolgico de
una forma de gobierno para constituirse en principio de organizacin social para la realizacin de
los valores de libertad, igualdad, solidaridad y dignidad en la convivencia humana.

10.5. EL NFASIS EN LA DIGNIDAD HUMANA: SU IMPLICANCIA


La dignidad humana tiene su fundamento y significado en la consideracin de las cualidades de la
persona humana, como en la finalidad de su creacin. Es una frase de profundo contenido moral e
ideolgico que debe orientar a los poderes constituidos. El ser humano es un fin en si mismo. Nace un
pacto jurdico poltico, entre gobernantes y gobernados, donde la integridad de la persona fsica es el
motivo de su organizacin.
El reconocimiento de la dignidad humana como elemento fundante de la Republica del Paraguay, se
proyecta sobre el ordenamiento jurdico constitucional en las siguientes dimensiones:
- La persona humana es el valor supremo del orden estatal, creado por el constituyente y en
consecuencia, el referente concreto de la accin del Estado y de la sociedad.
- La declaracin se contrapone a aquellas concepciones en la que el Estado o la sociedad debe
ser preferida postergando los derechos de las personas.
- Es un principio de interpretacin de las normas jurdicas constitucionales y sirve como criterio
para iluminar las normas, especialmente las referidas a los derechos de las personas.
- Es un elemento de hermenutica jurdica, es decir, en ausencia o insuficiencia de normas,
puede servir para extraer normas por el procedimiento de la integracin jurdica.
- Es la fuente inspiradora de los derechos individuales, sociales y econmicos, que se reconocen
en el orden constitucional y tienden a la realizacin de los valores que sitan al hombre como sujeto
de su desarrollo integral.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 95

BOLILLA 8
DERECHOS Y LIBERTADES (Art. 4 AL 23)
1. VIDA Y AMBIENTE (CAP. I)
1.1. DERECHO A LA VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, HONOR Y REPUTACIN.
CRITICAS
Articulo 4 - del derecho a la vida
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin.
Queda abolida la pena de muerte. Toda persona ser protegida por el Estado en su integridad fsica y psquica, as
como en su honor y en su reputacin. La ley reglamentar la libertad de las personas para disponer de su propio
cuerpo, slo con fines cientficos o mdicos.
Este derecho es por primera vez incorporado a la Constitucin, pues no figuraba en las Constituciones
anteriores, pues era implcito. Es un derecho constitucional fundante y personalsimo, ya que posibilita el
ejercicio de todos los dems derechos.
El derecho a la vida est regulado en el Art. 4 de la Constitucin Nacional, ste es el primero de los
dedicados a los derechos y libertades. Tal posicin es lgica, ya que la vida ms que un derecho es el
presupuesto para el ejercicio de los dems derechos y libertades. La vida es el presupuesto de los dems
derechos reconocidos en el texto constitucional, pues sin ella los restantes derechos no tendran relevancia
jurdica porque careceran de operatividad. La vida es fuente primaria de todos los otros bienes reconocidos
en el orden jurdico.
Vida humana cubre un proceso que tiene un inicio determinado y culmina slo con la muerte. El Estado debe
cuidar jurdicamente todo el proceso estipulando que: La ley reglamentar la libertad de las personas para
disponer de su propio cuerpo, slo con fines cientficos o mdicos . No es correcta la interpretacin de quienes en
esta frase pretenden encontrar algn fundamento para la interrupcin voluntaria del embarazo. Se refiere a la
disposicin libre de rganos o partes del cuerpo por donacin o transplante con fines mdicos o cientficos.
Critica: No se comparte el criterio de englobar en la misma disposicin sobre el derecho a la vida, los
derechos a la integridad personal, al honor y a la reputacin. No encontramos razn bastante para que se haya
mantenido solo la integridad, el honor y la reputacin (que tienen su proteccin especial en otros artculos
como el 5, 9, 23, 25, y 33), eliminndose otros como la libertad, la seguridad y la propiedad. El titulo del
artculo del derecho a la vida tambin es deficiente, puesto que el contenido no habla solo de la vida sino
tambin de la proteccin de otros derechos que deberan mencionar en el titulo o sencillamente se hubieran
hecho 3 artculos diferentes.

1.2. DEBATE SOBRE EL ALCANCE DEL DERECHO A LA VIDA


De la ltima oracin se deduce que el Estado se obliga a garantizar el derecho a la vida de la persona humana
como una norma imperativa y axiolgica desde el instante mismo de su concepcin, pero no como un
principio absoluto. La frase entre comas en general abre una ventana para la excepcin. As, la ley que
admita algunos casos de abortos, como el teraputico o eugensico o cualquier otra modalidad no sera
inconstitucional.
La excepcin remite a la posibilidad de interrupcin voluntaria del embarazo de la mujer. Cuando se debati
el tema en la Constituyente, la presin de los grupos feministas permiti la incorporacin de la excepcin
comentada. La pregunta que cabe ante esta redaccin es Hasta que grado est incorporada la posibilidad de
las tesis abortistas ms radicales?
Este es un caso tpico para la interpretacin del derecho Constitucional. Como el principio rector
fundamental es garantizar el derecho a la vida desde su concepcin, las excepciones deben ser precisas,
extraordinariamente bien fundadas y desde ya no permite la lgica Constitucional extender la excepcin
como norma genrica. Pero no impedira la planificacin familiar y por otros mtodos anticonceptivos. La
legislacin todava no tiene reglamentada esta excepcin.
La nica excepcin reglamentara es el Art. 109 del Cdigo Penal de 1997 que regula la muerte indirecta por
estado de necesidad en el parto y establece que: No obra antijurdicamente el que causara indirectamente la
muerte del feto mediante actos propios del parto si ello, segn los conocimientos y las experiencias del arte
mdico, fuera necesario e inevitable para desviar un peligro serio para la vida o la salud de la madre.

1.3. LA TORTURA Y OTROS DELITOS DE LESA HUMANIDAD


Articulo 5 - De La Tortura Y De Otros Delitos
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El genocidio y la tortura, as como la desaparicin forzosa de personas, el secuestro y el homicidio por razones
polticas son imprescriptibles.
El Art. 5 tiene su fuente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el
Pacto de San Jos de Costa Rica.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 96

La tortura puede ser fsica o squica. Es un crimen aberrante y atroz. Se define como el dao fsico o psquico
intencional y reiterativo a un ser humano mientras la victima se encuentra bajo su control, ejercido por un
funcionario pblico o persona vinculada al poder poltico. Si el dao lo comete un particular sin vinculacin
al poder poltico, el delito ser de lesiones graves, secuestro o intento de homicidio inclusive pero no tortura.
Es relevante declarar imprescriptible el genocidio y la tortura, as como la desaparicin forzosa de
personas, el secuestro y el homicidio por razones polticas. La imprescriptibilidad de un delito es
excepcional en un sistema jurdico, que solo se justifica como aleccionador para evitar su comisin por la
alevosa y aberracin que implica.
El genocidio es definido como los actos tendientes a destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico,
racial, religioso, poltico o de cualquier otra ndole. Para que sea genocidio no tiene que haber ninguna
relacin causal entre los criminales y sus victimas. Se lo elimina slo por ser integrante del colectivo que se
pretende destruir.
La desaparicin forzosa de personas es tambin un delito de lesa humanidad, que se caracteriza por el
secuestro y detencin clandestina de personas de cuyo paradero nunca se tuvo ms noticias.
Los delitos de tortura como la desaparicin forzosa de personas solo pueden ser cometidos por
funcionarios pblicos o particulares bajo el amparo del Estado. Esto se denomina terrorismo de Estado y es
cuando el Estado moderno transgrede los marcos polticos y jurdicos de la represin legal apelando a
mtodos no convencionales, extensivos e intensivos, para aniquilar la oposicin poltica y la protesta social
en su expresin violenta e incluso pacifica.
Su propsito es difundir sus practicas aberrantes para generalizar el terror y asegurar la dominacin pero
debe, al mismo tiempo, negar su autora para no trasgredir las normas jurdicas internas e internaciones que
aseguran el respeto de los derechos humanos.
Criticas: Por que termina la lista de crmenes? Debera ser ms extensiva. Tambin hay un error semntico, no son los
crmenes los que no prescriben, son las acciones. El orden sintctico de las palabras es incorrecto, secuestro y
homicidio por razones polticas As, por razones polticas Que est calificando? Slo homicidio o es homicidio y
secuestro o todas? En la Convencin tambin se planteo que sean inadmisibles, inindultables y siempre extraditables
pero lastimosamente esto no se incluyo.

1.4. LA CALIDAD DE VIDA


Articulo 6 - de la calidad de vida
La calidad de vida ser promovida por el Estado mediante planes y polticas que reconozcan factores condicionantes,
tales como la extrema pobreza y los impedimentos de la discapacidad o de la edad.
El Estado tambin fomentar la investigacin sobre los factores de poblacin y sus vnculos con el desarrollo
econmico social, con la preservacin del ambiente y con la calidad de vida de los habitantes.
Es una norma programtica, pero que orienta ideolgicamente la Constitucin, por ende, de profundo
contenido doctrinario que al legislarse en una Carta Magna habilita, por ejemplo, para exigir rendicin de
cuentas al Ejecutivo, por el Legislativo o el Judicial interpretar la ley o buscar reglas de justicia y equidad
ante una eventual mora legislativa.
La calidad de vida es un derecho bidimensional, por una parte se constituye en un derecho del habitante, y
por la otra una obligacin del Estado en su promocin.
Como derecho del habitante implica buenas condiciones de trabajo, placer, educacin, salud, seguridad, en
fin, buenas condiciones de bienestar del hombre y de su desarrollo.
En su dimensin de obligacin estatal se constituye en un imperativo para el poder pblico a fin de
promover planes y polticas para la remocin de los factores condicionantes de la calidad de vida como: la
extrema pobreza, los impedimentos de la discapacidad y de la edad. Implica tambin el ejercicio de un
control efectivo sobre los medios de produccin privada o el desarrollo econmico para que las mismas estn
orientadas a la creacin de condiciones de bienestar de la vida humana mediante la preservacin del
ambiente, vinculada a la calidad de vida por su notoria influencia en la misma, pues puede permitir su
desarrollo individual o puede ser nocivo, irritante y atrofiante para el desarrollo de la vida.
As, el Estado debe articular planes y polticas activas no solo para reconocer los factores condicionantes
sin para remover los obstculos que impidan la calidad de vida de los extremadamente pobres,
discapacitados o por la edad. Finaliza el articulo con otro rol del Estado fomentar la investigacin sobre
los factores de poblacin y sus vnculos con el desarrollo econmico social, con la preservacin del
ambiente y con la calidad de vida de los habitantes. El prrafo relaciona poblacin con desarrollo. Mientras
ms desarrollada es una sociedad, menor es el obstculo para el desarrollo econmico y social.
Los planes y polticas gubernamentales debern tener en cuenta estos condicionantes y removerlos, sin
atentar gravemente, por supuesto, contra otros derechos importantes como el de propiedad. El artculo
habilita sistemas tributarios progresivos a favor de los ms necesitados o polticas pblicas para auxiliar a los
sectores de menor calidad de vida.
La primera utilizacin de la expresin quality of life se atribuye a J.K. Galbraith en su The Aflluent Society.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 97

1.5. DERECHO A UN AMBIENTE SALUDABLE Y PROTECCIN AMBIENTAL


Articulo 7 - Del Derecho A Un Ambiente Saludable
Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecolgicamente equilibrado.
Constituyen objetivos prioritarios de inters social la preservacin, la conservacin, la recomposicin y el
mejoramiento del ambiente, as como su conciliacin con el desarrollo humano integral. Estos propsitos orientarn
la legislacin y la poltica gubernamental pertinente.
La Constitucin de 1992 es la primera en nuestra historia que se preocupa por la preservacin de la
naturaleza. Los Constituyentes conscientes de la degradacin ambiental del pas califican como prioridad su
proteccin. Adems, se han incorporado distintos convenios internaciones a nuestro derecho positivo
nacional, en cumplimiento al mandato constitucional.
Los derechos humanos calificados como de primera generacin son las garantas individuales. Los de
segunda generacin son los derechos sociales y los de tercera generacin se refieren a la calidad de vida, la
defensa del hbitat, al ambiente y defensa al consumidor.
Un ambiente insano perjudica a toda la comunidad y en particular a sus descendientes que heredarn bosques
extinguidos, suelos inservibles, aguas contaminadas, aire txico, depredacin de fauna y flora, etc. Un
ambiente saludable no pertenece solo a un individuo, es un derecho del conjunto de integrantes de la
sociedad. Es un inters colectivo y difuso. Colectivo porque se dirige a todas las personas y difuso porque no
es fcil delimitar a quienes en particular pertenece el inters.
Cuando el artculo se refiere a ambiente saludable esto implica que el espacio en que vive el hombre debe
ser satisfactorio y atractivo para permitir el desarrollo de la vida, debe asegurar que la misma no sea nociva e
irritante para el desarrollo de la vida a causa de la contaminacin, la polucin o la degradacin. Debe ser
entendido como un ambiente que ofrece a la vida humana buenas condiciones de trabajo, recreacin,
educacin, salud, seguridad, en fin, buenas condiciones de bienestar humano y para su desarrollo.
Un ambiente ecolgicamente equilibrado se refiere a que en el espacio de desarrollo de la vida humana
deba existir armona de relaciones e interacciones de los elementos del hbitat, resaltando la cualidad del
medio ambiente ms favorable para la calidad de vida.
La segunda parte establece que constituyen objetivos prioritarios de inters social la preservacin, la
conservacin, la recomposicin y el mejoramiento del ambiente. La preservacin significa guardar como
estaba antes, indica la obligacin de hacer como de no hacer del Estado; el compromiso de abstenerse a
menoscabar el ambiente y el de protegerlo para evitar su degradacin. Para esto ser necesario establecer
mecanismos que permitan anticipar el dao ambiental, como planes de contingencia, prevencin de grandes
accidentes, auditorias ambientales y evaluaciones del impacto ambiental.
El trmino conservacin implica una funcin restauradora que se extiende a reparar en cuento sean posibles
los daos causados al ambiente.
El trmino recomposicin es de gran importancia, pues implica una actividad promocional del Estado
encaminada a mejorar la calidad de vida, haciendo que los elementos fsicos y culturales daados por factores
nocivos al ambiente sean recuperados, como la reforestacin, las tcnicas de purificacin del aire y las
tcnicas para la conservacin del suelo. Tambin permite que el juez pueda obligar al causante de un dao
ambientar a reparar, resarcir o indemnizar por los daos ambientales causados y restablecer el ambiente a su
estado anterior.
Con mejoramiento el Estado asume una actividad promocional destinada a mejorar la calidad de vida al
alentar e incentivar aquellas conductas que considera relevantes para preservar el ambiente saludable y
equilibrado, como por ejemplo, medidas tendientes a lograr la habitabilidad de espacios, impulsando la
recuperacin de los medios fsicos o evitando su contaminacin.
Critica: El Estado a travs de sus rganos de gobiernos debe orientar la legislacin y poltica pertinente. La redaccin
es infeliz, pues se omite al Poder Judicial en est responsabilidad, si bien esta omisin no le exonera su deber.

Articulo 8 - De La Proteccin Ambiental


Las actividades susceptibles de producir alteracin ambiental sern reguladas por la ley. Asimismo, sta podr
restringir o prohibir aquellas que califique peligrosas.
Se prohbe la fabricacin, el montaje, la importacin, la comercializacin, la posesin o el uso de armas nucleares,
qumicas y biolgicas, as como la introduccin al pas de residuos txicos. La ley podr extender sta prohibicin a
otros elementos peligrosos; asimismo, regular el trfico de recursos genticos y de su tecnologa, precautelando los
intereses nacionales.
El delito ecolgico ser definido y sancionado por la ley. Todo dao al ambiente importar la obligacin de
recomponer e indemnizar.
El rgimen de proteccin del ambiente, previsto en el Art. 8 se vincula a una serie de prohibiciones o
restricciones de ciertas actividades que pueden afectar el ambiente y el mandato de sancin legal del delito
ecolgico (es decir, es una promesa que de se dictarn leyes para proscribir las actividades que daen el
medio ambiente). Al mismo tiempo, prohbe la fabricacin, montaje, importacin, comercializacin, posesin
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 98

o uso de armas qumicas o biolgicas, como la introduccin al pas de residuos txicos u otros elementos
peligrosos.
Adems regular el trfico de recursos genticos y su tecnologa en defensa de los intereses nacionales.
Termina el artculo precisando que el delito econmico ser definido por ley y el dao al ambiente debe ser
recompuesto e indemnizado.
El delito ecolgico fue reglamentado en 1996 con la Ley 716/96 por la que se sancionan los delitos contra el
medio ambiente. Las diferentes materias ambientales protegidas por dicha ley son: - prohibicin de armas
nucleares, qumicas o biolgicas; introduccin de residuos txicos; los recursos naturales; la realizacin de
actividades contaminantes de la atmsfera; de los cursos y lagos: y los hechos por medio de los ruidos,
radiaciones, lumnicas, calricos, ionizantes o radiolgicas; gases o ruidos de vehculos. En cuanto a las
sanciones pertinentes, la tipificacin se encuentra en el Cdigo Penal de 1998 y en la Ley 716/96. Se
establece que hay una responsabilidad penal civil y una de recomponer.
El Art. 7 y 8 no hubieran tenido vigencia de no haberse dispuesto en la ley fundamental expresamente el Art.
38 del derecho a la defensa de los intereses difusos. Ni siquiera la Corte Suprema hubiera podido tener el
loable activismo judicial sobre la proteccin del ambiente, de no contarse con este artculo.
El Art. 38 seala que toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades
pblicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hbitat, de la salubridad pblica, del
acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurdica,
pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.
Este articulo es fundamental, porque legitima activamente a cualquier ciudadano de la Republica (aunque no
viva en el lugar, ni tenga contacto directo con los hechos, sin necesidad, ni siquiera de demostrar que est
afectado personalmente) a iniciar acciones judiciales en proteccin, defensa y restauracin del ambiente. La
garanta constitucional tpica para defender el ambiente es la accin de amparo, prevista en el Art. 134.

2. LIBERTAD (CAP. II)

2.1. LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y


PROSCRPCIONES
Articulo 9 - De La Libertad Y De La Seguridad De Las Personas
Toda persona tiene el derecho a ser protegida en su libertad y en su seguridad.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohbe.
El artculo tiene los siguientes componentes:
a) Una competencia para disponer de su libertad que produzca efectos jurdicos relevantes. El poder de
proteger no solo su libertad, sino su ejercicio. La palabra seguridad significa proteccin contra toda
interferencia arbitraria en la libertad, por lo que los trminos libertad y seguridad, no deben ser
entendidos como conceptos opuestos, sino como partes de un mismo concepto. La seguridad constituye el
mecanismo adoptado por el sistema jurdico para proteger la libertad personal.
b) El principio jurdico bsico a favor del ser humano denominado principio de legalidad que se puede
formular como todo lo que no est prohibido est permitido. No es necesario que las conductas
humanas privadas estn autorizadas, porque en ese caso las leyes serian infinitas, y eso imposible prever
toda la gama de posibilidades de la libertad privada. El principio solo rige en el derecho de la libertad en
la esfera privada, en el derecho del poder, el principio es inverso: todo lo que no est expresamente
permitido est prohibido.
La libertad personal es la facultad de la persona de disponer de su propia persona y de determinar su propia
voluntad y actuar de acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no exista una prohibicin
constitucionalmente legitimita. Es trminos simples, es una libertad de accin del individuo conforme con su
propia determinacin, y la misma slo debe sufrir restricciones por causas debidamente determinadas por ley.
Pero, si la esfera de la actividad personal puede ser restringida por el derecho, se plantea el problema de los
lmites de la actividad del legislador, a fin de evitar que por medio de las leyes dictadas pueda anular la
libertad personal. Al respecto, la restriccin de la libertad debe: perseguir una finalidad constitucionalmente
lcita, ser congruente, razonable y proporcional. Cabe destacar que la proporcionalidad se refiere a que la
determinacin de la constitucionalidad de la medida restrictiva depender de que el sacrificio al derecho a la
libertad sea o no excesivo en relacin con la finalidad perseguida.

Articulo 10 - De La Proscripcin De La Esclavitud Y Otras Servidumbres


Estn proscritas la esclavitud, las servidumbres personales y la trata de personas. La ley podr establecer cargas
sociales en favor del Estado.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 99

Se establecen la proscripcin de diferentes supuestos restrictivos de la libertad personal, tales como:


- la esclavitud: coloca al hombre en pie de igualdad con las cosas, privndolo de la calidad de
persona, y por tanto, susceptible de apropiacin.
- las servidumbres personales: Implican la sujecin de una persona humana a la voluntad de
otra, esta situacin representa el sometimiento de la libertad personal a decisiones tomadas por otras
personas.
- la trata de personas: es un comercio condenable en donde las personas humanas son tratadas
como simples mercancas.
La proscripcin representa la expulsin de estos hechos del orden jurdico.
La excepcin prevista en la normativa constitucional, es la competencia legislativa para establecer las cargas
sociales a favor del Estado. Es decir, pretende indicar que las cargas sociales no son casos de servidumbre,
ni esclavitud. Esta excepcin tiene un valor aclaratorio, pues en realidad est mal sistemticamente, porque
en definitiva, las cargas sociales no constituyen restricciones denigrantes a la dignidad humana y debera
haberse tratado en el captulo de las obligaciones de los gobernados hacia el poder.

2.2. PRIVACIN DE LIBERTAD: CONDICIONES


Articulo 11 - De La Privacin De La Libertad
Nadie ser privado de su libertad fsica o procesado, sino mediando las causas y en las condiciones fijadas por esta
Constitucin y las leyes.
La libertad corporal es el derecho reconocido por el poder a cualquier persona a no ser privado de esta, sin
causa justa y sin ciertas formas legales obligatorias.
La privacin de la libertad personal slo mediante las causas y condiciones fijadas en la Constitucin y en las
leyes, constituye una garanta de la libertad personal. Esta garanta se proyecta en dos dimensiones:
a) la propia normativa constitucional delimita las causas y condiciones de privacin de libertad personal;
b) habilita slo al legislador a fijar dichas causas y condiciones, que no pueden ser contrarias a la
finalidad constitucional.
La libertad personal, fsica o corporal, es la facultad de permanecer en un lugar o desplazarse de un punto a
otro dentro o fuera del pas sin ninguna limitacin, salvo las restricciones propias de la ley impuestas en
beneficio de la colectividad.
Critica: Este artculo fue modificado en la Convencin, pues el mismo iba a contemplar que nadie ser
privado de su libertad fsica o procesado arbitrariamente, pero se decidi eliminar el calificativo de
arbitrariamente para referirse al procesado. Esta carencia, segn Cano Radil, trae como consecuencia la
incoherencia, que una persona para ser procesada, primero se deba investigar las causas y stas estar
previstas en una ley. El procesado si bien, puede seguir gozando se libertad ambulatoria, el solo hecho del
proceso le perjudica en diversos aspectos, como son los certificados de buena conducta, una prohibicin de
salir, etc. En la actualidad el vocablo procesado debe ser sustituido por imputado, pues el imputado es la
persona quien seale como autor o participe de un hecho punible, sealada en la acta de imputacin,
obviamente, previa constatacin de suficientes elementos de sospecha sobre la existencia del hecho y la
participacin del imputado.
La Constitucin de 1992 exige, como garanta, que nadie sea privado de su libertad y ni siquiera imputado,
sin respetarse causas y condiciones fijadas por la ley. El Ministerio Pblico y el Juez de Garantas son las
autoridades competentes para precautelar el derecho.

2.3. DETENCIN Y ARRESTO: REGLA Y EXCEPCIN. DERECHOS DEL DETENIDO


Articulo 12 - De La Detencin Y Del Arresto
Nadie ser detenido ni arrestado sin orden escrita de autoridad competente, salvo caso de ser sorprendido en
flagrante comisin de delito que mereciese pena corporal. Toda persona detenida tiene derecho a:
1. que se le informe, en el momento del hecho, de la causa que lo motiva, de su derecho a guardar silencio y a
ser asistida por un defensor de su confianza. En el acto de la detencin, la autoridad est obligada a exhibir la
orden escrita que la dispuso;
2. que la detencin sea inmediatamente comunicada a sus familiares o personas que el detenido indique;
3. que se le mantenga en libre comunicacin, salvo que, excepcionalmente, se halle establecida en su
incomunicacin por mandato judicial competente, la incomunicacin no regir respecto a su defensor, y en ningn
caso podr exceder del trmino que prescribe la ley;
4. que disponga de un intrprete, si fuere necesario, y a
5. que sea puesta, en un plazo no mayor de veinticuatro horas, a disposicin del magistrado judicial competente,
para que ste disponga cuanto corresponda en derecho.

Detencin es una medida librada mientras se sustancia el proceso penal y arresto es una accin disciplinaria,
o de urgencia impuesta por la flagrancia.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 100

El artculo carece de una correcta tcnica redactadota, al confundir detencin con arresto y posteriormente
disponer solo derechos a las personas detenidas. Lo correcto hubiera sido exigir orden escrita de autoridad
competente tanto para la detencin, como el arresto y luego fijar la nica excepcin en caso de arresto por
delito flagrante.
Los derechos del detenido son:
1) El inciso 1 contiene en realidad 4 derechos:
- Informarse sobre de la causa de detencin: la importancia prctica de este derecho radica en
que la imputacin y posterior procesamiento deben guardar vinculacin con la causa de detencin.
- A guardar silencio: implica la facultad del detenido de realizar o no los actos defensivos
respecto a la causa de su detencin mediante su manifestacin. Su importancia radica en que la
autoridad que efecta el acto de detencin no pude obligar a realizar actos de declaracin en sede
policial.
- A ser asistido por un defensor de su confianza: es la facultad de requerir la asistencia de un
profesional de confianza desde el momento del acto de su detencin, con la finalidad de preparar la
defensa.
- La exhibicin de la orden escrita de la autoridad competente: este derecho se torna operante
en los casos donde la detencin no fue motivada por un flagrante delito. La orden debe ser siempre
escrita (nunca verbal) y emitida por autoridad habilitada por ley para ordenar la detencin, esto quiere
decir, no solo los jueces, sino tambin los fiscales y el Presidente de la Republica en caso de Estado
de Excepcin.
2) El inc. 2 establece el derecho a la comunicacin a sus familiares o
persona indicada por el detenido
3) El inc. 3 dispone que se mantenga al detenido en libre comunicacin:
el detenido no puede estar incomunicado, salvo la incomunicacin establecida por disposiciones judicial,
por el plazo legal, la incomunicacin no puede afectar a su abogado defensor. Esta prohibicin es
consecuencia del derecho a la defensa que ampara tanto a los detenidos como a los procesados.
4) El inc. 4 establece el derecho a que disponga de un intrprete, es decir
un traductor, toda vez que sea necesario para el ejercicio de los actos defensivos.
5) El inc. 5 es el ms importante, pues dispone que sea puesto a
disposicin del magistrado judicial competente, dentro del plazo de 24 horas: para que ste disponga lo
que corresponda en derecho, y a la comunicacin al fiscal y al juez competente dentro del plazo de seis
horas, en los casos de aprensin policial o particular. En realidad este derecho tiene una doble dimensin,
pues constituye un derecho del detenido y una obligacin del agente que ha practicado la detencin,
porque debe ser caracterizada como una garanta constitucional de la detencin. Esta garanta pues, pone
al detenido a disposicin del juez dentro de un plazo mximo, que varia segn quien haya practicado la
detencin, as el agente fiscal tiene el plazo de 24 horas y el agente policial dentro de 6 horas.

2.4. NO PRISIN POR DEUDAS: EXCEPCIN


Articulo 13 - De La No Privacin De Libertad Por Deudas
No se admite la privacin de la libertad por deuda, salvo mandato de autoridad judicial competente dictado por
incumplimiento de deberes alimentarios o como sustitucin de multas o fianzas judiciales.
La privacin de libertad no puede ser una extorsin para obligar a cumplir deudas pecuniarias a los deudores.
Excepcin: por mandado judicial competente, en los supuestos de: incumplimiento de deberes alimentarios o
como sustitucin de multas o fianzas judiciales. En los casos de las multas o fianzas judiciales, no son deudas
en sentido estricto las sumas de dinero a ser abonadas. Multas son sanciones penales y las fianzas judiciales
incumplimientos de compromisos econmicos asumidos ante la justicia Es importante, reiterar que las multas
que pudieran motivar la prisin deben ser las impuestas por orden judicial, y no las administrativas.

2.5. IRRETROACTIVIDAD
Articulo 14 - De La Irretroactividad De La Ley
Ninguna ley tendr efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable al encausado o al condenado.
Las leyes rigen a partir de su promulgacin y publicacin oficial, o desde la fecha que estas indiquen.
Siempre para el futuro. Ninguna ley se aplicar, entonces, para atrs, a excepcin de las ms favorables al
imputado, acusado o condenado.
La norma jurdica es la expresin de un acto de voluntad que debe regir para el futuro. Racionalmente es
imposible sostener que un acto de voluntad pueda regir para hechos sucedidos en el pasado. Una ley que
traslade su imperio al pasado es un contrasentido detectado ya por los romanos, porque no se les puede exigir
a las personas que ajusten su conducta a una prescripcin jurdica todava inexistente.
La nica excepcin Constitucional es la retroactividad o ultractividad de la ley penal ms benigna. En el
artculo se contempla las dos situaciones, la retroactividad de la ley ms benigna y la ultractividad de la ley
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 101

anterior ms benigna. La mayor benignidad consiste en la desincriminacin de una conducta, en la


desaparicin o disminucin de la tipificacin o de la pena.

2.6. PROHIBICION DE HACER JUSTICIA POR S MISMO. LEGITIMA DEFENSA


Articulo 15 - De La Prohibicin De Hacerse Justicia Por Si Mismo
Nadie podr hacerse justicia por s mismo ni reclamar sus derechos con violencia. Pero, se garantiza la legtima
defensa.
El derecho a la legitima defensa es la facultad de la persona de repeler las agresiones ilegitimas contra su
persona o sus bienes. Es un medio de proteccin de la integridad fsica y patrimonial de las personas, que
constituye un derecho individual tendiente a precautelar el bien jurdico de la seguridad y en tal sentido se
halla insertada en la normativa constitucional, pero su operatividad se desarrolla dentro del proceso penal, en
la que el imputado debe demostrar que ha obrado en ejercicio de la legitima defensa para que el ilcito que se
le imputa obtenga el beneficio de la exencin de la punibilidad. En relacin a la legitima defensa establece
el Cdigo Penal en su Art. 19 que no obra antijurdicamente quien realizara una conducta descrita en el tipo
legal de un hecho punible, cuando ella fuera necesaria y racional para rechazar o desviar una agresin,
presente y antijurdica, a un bien jurdico propio o ajeno.
La normativa penal establece los requisitos par que la accin defensiva del imputado pueda ser considerada
como legitima defensa y por ende, configurase como causal de justificacin de su conducta, ellas son:
1) agresin ilegitima del ofensor: el acto de defensa del imputado debe ser
una respuesta a una agresin ilegitima contra sus bienes propios o ajenos;
2) inmediatez entre la agresin ilegitima y el acto defensivo: implica que
el acto defensivo efectuado por el imputado debe ser vindicacin inmediata a la agresin que recibe de
parte del agresor. Este requisito se configura con la expresin de que la agresin rechazada debe ser
presente;
3) racionalidad y necesariedad entre la agresin recibida y el acto
defensivo efectuado por el imputado: la racionalidad del acto defensivo implica la existencia de
proporcionalidad entre el medio de agresin y el medio utilizado para la defensa. La necesidad del acto
defensivo importa que el acto realizado por el imputado constituya el medio apropiado para repeler la
agresin sufrida.

2.7. DEFENSA EN JUICIO


Articulo 16 - De La Defensa En Juicio
La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por
tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales.
La primera oracin del artculo es clara, nadie puede ser violentado en la defensa de su persona o sus
derechos. La institucin del juicio previo para imponer una pena o privar de una propiedad, asienta sobre la
inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y sus derechos. Sin la defensa libremente ejercida no
hay un juicio. La inviolabilidad de la defensa se complementa con la inviolabilidad del ejercicio y los
derechos del defensor o abogado.
La inviolabilidad de la defensa en juicio tambin implica un debido proceso durante la imputacin, acta de
acusacin, ofrecimiento, diligenciamiento, control de pruebas y sentencia final ajustada a derecho. Si en
cualquiera de estas instancias se produce una violacin de los derechos de las personas, el proceso tendr
sancin de nulidad y deber ser revisado por la Corte Suprema de Justicia por inconstitucional por vicios en
las formas de procedimiento.
El derecho a la defensa es la posibilidad o faculta de los sujetos privados del proceso de demostrar el
fundamento d la pretensin que se ejercita o la falta de fundamento de la ejecutada en su contra. Este derecho
debe ser comprendido desde dos dimensiones:
a. Como derecho subjetivo, en esta dimensin es visto como un derecho
fundamental que pertenece a todas las partes en el proceso, cuyas notas caractersticas son su
irrenunciabilidad (la parte no puede decidir que no se le conceda la oportunidad de defenderse) y su
inalienabilidad (no puede ser dispuesto por su titular, ni su ejercicio puede serle sustrado ni traspasado a
terceros).

b. Como garanta del proceso, de carcter objetivo institucional, que lo


convierte en un requisito para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o sobre la
voluntad de la parte, para la validez del juicio.

2.8. DERECHOS O GARANTIAS PROCESALES: ALCANCE


Articulo 17 - De Los Derechos Procesales
En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sancin, toda persona tiene derecho a:
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 102

1) que sea presumida su inocencia;


La norma exige que hasta tanto recaiga una sentencia firme de condena, toda persona deba ser presumida
como inocente. Este inciso es fundamental para aplicar las medidas sustitutivas de prisin en el nuevo
CPP. Se reconoce al imputado un estado jurdico de no culpabilidad, que no tendr que acreditar (aunque
tiene derecho a hacerlo), como tampoco las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que
pueda invocar. La presuncin tiene valor de presuncin juris tantum.
La presuncin de inocencia supone un vuelco del proceso penal inquisitivo al proceso penal acusador que
trae consigo la separacin de la funcin acusadora-juzgadora y la aplicacin del principio probatorio de la
libre apreciacin de pruebas. La importancia de este derecho es que: a) adquiere el carcter de eje
delimitador del proceso penal contemporneo; b) constituye una regla de tratamiento del imputado,
conforma al cual se debe partir de que el imputado es inocente, y por tanto, reducir al mnimo las medidas
restrictivas de libertad; c) es una regla de juicio: la presuncin de inocencia es una regla directamente
referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el mbito probatorio, conforme con la
cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser aportada por la acusacin,
imponindose la absolucin del mismo s la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.

2) que se le juzgue en juicio pblico, salvo los casos contemplados por el magistrado para salvaguardar otros
derechos;
El derecho al juicio pblico consiste en la facultad de las personas de tener acceso a las actuaciones
procesales que lo vinculan como parte de un proceso judicial y que se extienda todos los tipos de
procesos en sede jurisdiccional. Nunca jams pueden ser secretos para los imputados y defensores en
ningn caso, bajo pena de nulidad. Este derecho tiene dos aspectos relevantes con un tratamiento
diferenciado, a saber:
a) aspecto interno: constituye la publicidad de las actuaciones procesales para las partes, sin limitacin
alguna, tanto para ellos, como para sus representantes (Art. 17, num. 10); y b) aspecto externo: implica la
publicidad de las actuaciones procesales para la ciudadana, en ejercicio del derecho a la informacin. La
publicidad externa de los procesos podr limitarse por decisin del magistrado en salvaguarda de otros
derechos (Art. 1, num. 2). Las restricciones a la publicidad externa pueden obedecer a razones de
moralidad, orden publico, respeto a la privacidad de las partes, perjuicio a los intereses de la justicia,
inters de menores, etc. La finalidad de este derecho es que el pblico pueda ejercer el control sobre la
actuacin de la justicia y apreciar la responsabilidad de los magistrados en el desempeo de sus
funciones.

3) que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, ni que se le juzgue por
tribunales especiales;
La exigencia es de una ley dictada por el Congreso, debidamente publicada antes del hecho que motivare
la imputacin. La ley debe contener la tipificacin de la conducta antijurdica y la pena prevista. El hecho
ilcito debi ejecutarse despus de que la ley tipifique ese comportamiento como antijurdico. Esta
garanta se vincula con la irretroactividad de la ley penal que describa el tipo penal y la sancin. Los
tribunales especiales son prohibidos por 2 juez natural y 3 independencia e imparcialidad del
Cdigo Penal. El requisito del juez natural como encargado de dictar justicia se cumple cuando el rgano
se crea, se le otorga jurisdiccin y competencia por una ley anterior al hecho originario del proceso, en
forma permanente. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sustrado de sus jueces
designados por ley antes del hecho imputado como ilcito.
Un juez natural es un juez de derecho, creado por la ley con jurisdiccin y competencia. Es una garanta
de las personas y es un principio de organizacin Judicial. Esta garanta excede la materia penal y se
extiende a los fueros civil, comercial, electoral, laboral, etc. Del juez natural no se lo puede privar al
imputado por mecanismos arbitrarios como crear competencias nuevas para remitir la causa a otro
tribunal desde el del hecho imputado. Los jueces naturales no pueden ser creados ex post facto, es decir,
despus del hecho imputado.

4) que no se le juzgue ms de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir procesos fenecidos, salvo la
revisin favorable de sentencias penales establecidas en los casos previstos por la ley procesal;
La primera oracin es la garanta procesal conocida como non bis in idem o en ingls, double jeopardy, o
sea, que nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infraccin. Es una
garanta individual de la persona que fue objeto de persecucin penal, a no ser perseguido de nuevo por el
mismo hecho. Se prohbe perseguir ms de una vez, sea simultanea (litis pendencia) como sucesivamente
(cosa juzgada).
El fundamento de esta prohibicin tiene dos aspectos: a) desde una perspectiva institucional, se considera
que la sociedad ha obtenido la reparacin debida, por la infraccin al orden jurdico cometida por el
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 103

imputado, con la sancin impuesta; b) la seguridad del imputado que debe hallarse resguardado por la
autoridad del fallo judicial, en el sentido de no ser perseguido en el futuro por un hecho por el cual a ha
sido sancionado.
En materia penal, son 3 los requisitos que deben concurrir para la admisibilidad de cosa juzgada:
identidad de sujetos; identidad del objeto (hecho ilcito); identidad de causa (delito tipificado).
Por ultimo, corresponde apuntar que la normativa constitucional de este numeral establece el derecho a la
revisin de los fallos judiciales cuando la misma pueda ser favorable al condenado. Esta hiptesis
constitucional, no constituye una excepcin a la garanta de prohibicin del doble juzgamiento porque se
materializa como una prolongacin del proceso que le impuso sancin penal. La operatividad de la
garanta de revisin de los procesos fenecidos para favorecer al condenado puede tornarse operante
cuando una ley penal posterior a la sentencia disminuya la punibilidad del tipo penal por el que fue
sancionado el procesado o simplemente los despenalice.

5) que se defienda por s misma o sea asistida por defensores de su eleccin;


Es la facultad de las partes a designar libremente al profesional de su confianza libremente, dentro de las
condiciones reglamentarias dispuestas en las leyes, porque slo l es dueo de las condiciones en que
deben ser alegados y probados sus derechos, y con mayor razn en el proceso penal que se vincula a los
derechos esenciales como la vida, la libertad y el honor.

6) que el Estado le provea de un defensor gratuito, en caso de no disponer de medios econmicos para
solventarlo;
Es la facultad del imputado de que el Estado le provea de un asistente tcnico gratuito, en caso de no
disponer de medios econmicos para solventarlo. La finalidad de esta disposicin constitucional es, por
un lado, la de asegurar al imputado una defensa eficaz, evitando que la defensa tcnica sea mal ejercida
por desconocimiento de las normas procesales, y por otro lado, asegurar el orden en la tramitacin del
proceso.

7) la comunicacin previa y detallada de la imputacin, as como a disponer de copias, medios y plazos


indispensables para la preparacin de su defensa en libre comunicacin;
El derecho a ser informado de la acusacin es la facultad que le asiste a toda persona sometida a un
proceso paral de recibir la informacin previa y detallada de la imputacin para el ejercicio de su derecho
a la defensa. Es un derecho instrumental para la operatividad del derecho a la defensa. El sujeto activo de
este derecho es el imputado, es decir, la persona a quien con razn o sin ella, se somete a un proceso
penal como sospechoso o copartcipe de un delito.
El contenido de la informacin es fundamentalmente fctico y debe abarcar los hechos punibles
constitutivos del proceso penal y la forma en que se proporciona la informacin depender del tipo del
proceso penal, pero en todo caso, ser proporcionado dentro del plazo legalmente establecido para
permitir la defensa del imputado.
El derecho a la informacin de la imputacin comprende: a) disponer de copias de los autos sumariales;
b) disponer de medios para el ejercicio de la defensa, como la asistencia profesional de su eleccin y la de
un interprete en caso de necesario; c) plazo para la preparacin de su defensa y; d) libre comunicacin
con su defensor y con terceras personas, salvo decisin judicial impeditiva por el plazo de la ley.

8) que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas;


El derecho de impugnar las resoluciones es tambin una modalidad efectiva de los litigantes en el proceso
tendiente a la obtencin de una sentencia justa.

9) que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violacin de las normas jurdicas;
La garanta de las prohibicin de las pruebas ilcitas tiene dos finalidades esenciales, por una parte
constituye un limite a la actividad punitiva del Estado que emana del principio del Estado de Derecho que
condiciona la aplicacin de las sanciones penales al debido proceso legal y por otra parte, es una
proteccin ciudadana contra las diversas posibilidades de intromisin indebida en el mbito de la
intimidad de las personas humanas. Por ende, ser prueba ilegal aquella obtenida en violacin a normas
constitucionales que proteger la inviolabilidad del domicilio, las comunicaciones privadas y aquellas
obtenidas en violacin a las normas procesales.

10) el acceso, por s o por intermedio de su defensor, a las actuaciones procesales, las cuales en ningn caso
podrn ser secretas para ellos. El sumario no se prolongar ms all del plazo establecido por la ley, y a
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 104

La finalidad de este derecho es tornar operante el derecho a la defensa, porque slo quien tiene
conocimiento de las actuaciones procesales de la que esparte, puede proponer, practicar, impugnar y
controlar las pruebas que hacen a sus pretensiones procesales.

11) la indemnizacin por el Estado en caso de condena por error judicial.


Es el derecho de requerir el resarcimiento pecuniario por el Estado, en caso de condena penal fundada en
un error judicial. Es un derecho que emerge como consecuencia natural de la constitucionalizacin de los
derechos y garantas que deben ser observados en el proceso penal. El fundamento de este derecho, en la
hiptesis de una condena por error judicial, consiste en la exigencia de que los rganos juzgadores del
Estado efecten su funcin jurisdiccional penal dentro de la estricta observancia de los derechos y
garantas procesales.
Este derecho constituye una garanta de la integridad y efectividad de la justicia que el Estado administra
a travs de sus rganos judiciales. La inobservancia de las garantas o derechos procesales tienen diversos
efectos sobre el imputado, por la afectacin de sus bienes jurdicos trascendentes como la libertad o su
patrimonio, por lo que la indemnizacin debida por el Estado se constituye en una forma de
restablecimiento del orden jurdico alterado dentro del proceso penal. Es la primera Constitucin que
garantiza el derecho de imputados a ser indemnizados por el Estado en los casos de condena fundada en
el error judicial.
Se establecen dos requisitos para la operatividad de este derecho:
a) La condena judicial, que implica una forma de conclusin normal del proceso penal, por
la que el rgano jurisdiccional decide imponer una sancin prevista en la ley penal al imputado. En
interpretacin gramatical, no surge el deber indemnizatorio del Estado cuando el proceso penal
concluya con una absolucin de culpa y penal o cuando el procesado obtenga el sobreseimiento libre
en el proceso.
b) El error judicial como fundamento de la condena. El Art. 273 del Cdigo Penal fija las
reglas de la procedencia de la indemnizacin al imputado por parte del Estado, estableciendo que el
error judicial se configura automticamente con la simple revocacin de la condena que implique una
absolucin o una modificacin que represente disminucin de la condena, y exista exceso de
privacin de la libertad conforme a la revisin. Y el Art. 274 del CPP establece que para la
determinacin de la cuanta el Juez fijar a razn del equivalente de un da de multa por cada da de
privacin de libertad injusta y si el imputado no acepta deber reclamar conforme con lo previsto en
la legislacin civil.
Los derechos procesales emergentes del Art. 17 de la CN son aplicables al proceso penal y todo aquel del
cual pueda resultar sancin, tal como el administrativo sancionador, pero el derecho a la reparacin
pecuniaria slo es aplicable para las sanciones en el mbito penal, conforme se desprende de la normativa
constitucional, al expresar que la misma procede en caso de condena por error judicial, con la que
excluye la condena por error administrativo. Esta exclusin de error administrativo se compadece con el
fundamento de este derecho, cual es la de garantizar la integridad y efectividad de la justicia que el
Estado administra por medio de sus rganos judiciales.

2.9. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO


El debido proceso en ingls due process of law significa que nadie puede ser privado de un derecho sin
cumplirse el procedimiento regular previsto en la ley. La persona debe tener suficiente oportunidad de
participar en el mismo. La participacin se reputa vlida cuando existe conocimiento del proceso en cada uno
de sus actos. Se permite ofrecer, producir, y controlar pruebas, se es odo por juez natural y la sentencia recae
en una relacin causal entre los hechos y el derecho. Estas exigencias no rigen solo para el proceso penal,
sino para cualquier tipo de proceso, incluido el militar y administrativo. Tambin el debido proceso debe
durar un tiempo razonable para no perjudicar el ejercicio de los derechos en pugna.

2.10. RESTRICCIONES DE LA DECLARACION


Articulo 18 - De Las Restricciones De La Declaracin
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, contra su cnyuge o contra la persona con quien est unida ni
contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad inclusive.
Los actos ilcitos o la deshonra de los imputados no afectan a sus parientes o allegados.
Consiste en el respeto a la libertad del imputado de ejercer o no la defensa material, a travs de su
declaracin. El respeto a la libertad del imputado debe comprender: a) su decisin de proporcionar o no su
defensa por medio de la declaracin y b) en cuanto al contenido de sus declaraciones.
Es una facultad instrumental del derecho a la defensa que implica un avance del sistema penal acusatorio
donde el imputado es sujeto del proceso, superando la concepcin del imputado como objeto del proceso,
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 105

producto del sistema inquisitivo, en donde histricamente se admita el uso de tormentos para arrancar la
confesin del imputado respecto a su responsabilidad en el licito.

Contenido:
Los aspectos que comprenden el derecho a no realizar manifestaciones perjudiciales a la defensa del
imputado son:
a) el ejercicio de la defensa por medio de su propia manifestacin es un acto de libertad del imputado. El
sujeto activo del proceso no puede ser coaccionado para el efecto.
b) Faculta a quien se ve sometido a un proceso sancionado, a que sus conocimientos y percepciones, es
decir, sus declaraciones, no sean medios de prueba.
c) Constituye una limitacin a la actividad probatoria que cabe desplegar en el mbito sancionador y una
excepcin al deber de colaboracin con los tribunales, impuestos en el Art. 128 de la CN.
d) La falsedad del contenido de la declaracin no perjudica al imputado. El derecho a no declarar contra
s mismo tiene una vertiente activa que se vincula al contenido de la declaracin. Este derecho se
ejercita tanto obviando responder total o parcialmente, como tambin prestando una declaracin no
ajustada a la realidad de los hechos, sin que de ello pueda derivar una sancin penal por falsedad ni
tampoco la demostracin de dicha falsedad o que su escasa verosimilitud pueda erigirse en prueba de
cargo ni en indicio en su contra.
e) Tambin forma parte de su contenido la prohibicin de realizar cualquier induccin o compulsin a
declarar contra uno mismo, de modo que deben reputarse nulas las declaraciones realizadas bajo
induccin o compulsin.
Alcance:
La prohibicin de las declaraciones perjudiciales afecta a los siguientes sujetos: a) el propio procesado; b) su
cnyuge de derecho o de hecho; c) parientes consanguneos hasta el cuarto grado; d) parientes por afinidad
hasta el segundo grado.

Critica: el que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo o contra los parientes y afines mencionados en la
disposicin, no encierra ningn secreto, slo conviene sealar que el parentesco por consaguinidad abarca hasta el
primo hermano y el de afinidad hasta el cuado. Por otra parte, los actos humanos delictivos son personalsimos de
aquellos que lo cometen, de manera que es redundante explicitar en el texto constitucional que ellos no afectan a sus
parientes.

2.11. PRISIN PREVENTIVA


Articulo 19 - De La Prisin Preventiva
La prisin preventiva solo ser dictada cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio. En ningn caso la
misma se prolongar por un tiempo mayor al de la pena mnima establecida para igual delito, de acuerdo con la
calificacin del hecho efectuada en el auto respectivo.
El principio que rige en los procesos judiciales es el derecho a la libertad ambulatoria del imputado, la
excepcin es la prisin preventiva. La prisin preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal
dictada por el Juez contra la persona sometida a un proceso penal cuando existen elementos suficientes que
indiquen la existencia de un hecho punible y la participacin del imputado en la misma, con la finalidad de
evitar la fuga del procesado y para evitar que el mismo pueda entorpecer los actos de investigacin.
La privacin de libertad decretada como medida cautelar afecta a una persona an inocente, por lo que la
Constitucin condiciona su procedencia a dos lmites: a) carcter extraordinario; b) su temporalidad
a) Extraordinariedad de la prisin preventiva: la situacin ordinaria del imputado es conservar su estado
de libertad durante el desarrollo del proceso y que la prisin preventiva slo ser dictada en caso
extraordinario, cuando la medida sea necesaria para las diligencias procesales del juicio.
El carcter extraordinario de la medida se traduce en las siguientes exigencias practicas: preservar la
libertad del imputado durante el proceso; dictar la medida de prisin cuando las diligencias a ser
practicadas en el proceso lo impongan como necesaria para el desarrollo del mismo; explicar cuales son
las diligencias necesarias que han dado lugar a la restriccin de libertad del imputado; y d) que tenga por
finalidad evitar la fuga del procesado y la obstruccin de actos concretos de investigacin.
b) Temporalidad de la prisin preventiva: consiste en la penalidad mnima que corresponde al hecho
tpico atribuido al imputado, y en tal sentido, se establece que en ningn caso la misma se prolongar por
un tiempo mayor al de la pena mnima establecida para igual delito. Esta limitacin temporal de la
medida se fundamental en la seguridad jurdica del imputado, pues no puede ser privado de su libertad
por un tiempo mayor del que pudiera corresponderle en caso de condena.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 106

En el mbito legal, el CPP en su Art. 236 establece otros dos supuestos de limitacin temporal de la
prisin privativa: a) el plazo que fija el Cdigo para la terminacin del procedimiento; b) durar ms de 2
aos. Estas limitaciones tienen la clara finalidad de que la prisin preventiva no se convierta en pena
anticipada.

2.12. OBJETO DE LA PENA


Articulo 20 - Del Objeto De Las Penas
Las penas privativas de libertad tendrn por objeto la readaptacin de los condenados y la proteccin de la sociedad.
Quedan proscritas la pena de confiscacin de bienes y la de destierro.
El espritu del articulo es eliminar para siempre la concepcin que las penas son una especie de venganza
social por las conductas antijurdicas de sus integrantes. El fin de las penas no es causar un mal por otro mal
anterior, sino un medio para la reinsercin del trasgresor a la sociedad.
Constituye una garanta para el condenado a pena privativa de libertad, en el sentido de que la medida que se
le aplica debe tender a capacitarlo para el uso de su libertad conforme con la ley, capacitarlo a una vida sin
delinquir, y por otra parte, es una obligacin del Estado en funcin a su carcter social.
El fundamento de la finalidad resocializadora de la pena surge de dos elementos: a) por una parte, la dignidad
de la persona humana, que siendo el valor fundamental del orden jurdico, en estos casos, requiere de la
solidaridad social para ayudarlo a recuperar su identidad; b) la co-responsabilidad de la sociedad para con las
personas que sin su ayuda no tendran posibilidad social.
Es obligacin del Estado de arbitrar los medios para permitir la efectiva reinsercin del condenado a la
sociedad, a travs de medidas educativas en las instituciones sociales y la ayuda posterior a los mismos para
el desarrollo de una vida en sociedad.
Adems de la finalidad de la readaptacin del condenado, las penas privativas de libertad tienden a proteger
los bienes jurdicos de la sociedad, apartando temporalmente de su seno a las personas por haber cometido un
hecho punible, para capacitarlo en el uso de sus libertades conforme con la ley.
Lamentablemente en Paraguay no hay un eficiente sistema carcelario. Las penas no cumplen en mandato
constitucional de readaptacin de los condenados y la proteccin de la sociedad. Tenemos prcticas
deleznables en las prisiones que son verdaderas escuelas del delito y los conocidos presos sambuk (personas
privadas de su libertad que por coimas se retiran de sus lugares de reclusin).
Sobre la ultima parte del articulo quedan proscritas la pena de confiscacin de bienes y la de destierro, la
prohibicin de estas penas es consecuencia de la finalidad de readaptacin social de la persona condenada,
habida cuenta que con la desposesin de bienes o expulsin social, no ser posible cumplir con el fin de
preparar a la personal para una vida sin delinquir. En relacin al destierro, cabe sealar que est para siempre
proscrito en nuestra Constitucin como una reivindicacin del flagelo del exilio, confinamiento y destierro
que son atentatorios contra la dignidad de las personas al extraar de su lugar habitual de residencia o de su
patria a un compatriota.
Nadie puede ser obligado a vivir en un determinado lugar, ni impedido habitar dentro del territorio nacional,
a excepcin que opte por salir fuera del pas durante la vigencia del Estado de excepcin, pero esta no es una
pena sino un derecho de aquellas personas detenidas durante la vigencia de esta medida excepcional.

2.13. RECLUSIN DE LAS PERSONAS


Articulo 21 - De La Reclusin De Las Personas
Las personas privadas de su libertad sern recluidas en establecimientos adecuados, evitando la promiscuidad de
sexos. Los menores no sern recluidos con personas mayores de edad.
La reclusin de personas detenidas se har en lugares diferentes a los destinados para los que purgen condena.
El Estado deber tener una crcel para los imputados y privados preventivamente de libertad y otra para los
ya condenados que cumplan sus respectivas condenas. Esta es otra consecuencia de la aplicacin del
principio de inocencia como garanta procesal prevista en el Art. 17.

2.14. PUBLICIDAD SOBRE PROCESOS


Articulo 22 - De La Publicacin Sobre Procesos
La publicacin sobre procesos judiciales en curso debe realizarse sin pre-juzgamiento.
El procesado no deber ser presentado como culpable antes de la sentencia ejecutoriada.
Se trata prcticamente de una reglamentacin de cmo debe obrar la labor de informar sobre un proceso. El
Art. 22 del texto constitucional condiciona la publicidad externa de los procesos judiciales a dos limitaciones
garantistas de la presuncin de inocencia, tales como:
a) Prohibicin de prejuzgamiento, es decir, la informacin proporcionada al pblico no debe juzgar
antes que el rgano judicial, porque dicha actitud informativa lesiona el derecho de los justiciables a ser
tratados como inocentes durante el curso del proceso;
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 107

b) La informacin no debe atribuir culpabilidad al procesado antes de la sentencia condenatoria, esta


limitacin tambin en consecuencia de la presuncin de inocencia.

2.15. PUEBA DE LA VERDAD: INADMISIBILIDAD Y EXCEPCIONES


Articulo 23 - De La Prueba De La Verdad
La prueba de la verdad y de la notoriedad no sern admisibles en los procesos que se promoviesen con motivo de
publicaciones de cualquier carcter que afecten al honor, a la reputacin o a la dignidad de las personas, y que se
refieran a delitos de accin penal privada o a conductas privadas que esta Constitucin o la ley declaran exentas de la
autoridad pblica.
Dichas pruebas sern admitidas cuando el proceso fuera promovido por la publicacin de censuras a la conducta
pblica de los funcionarios del Estado, y en los dems casos establecidos expresamente por la ley.
Para entender perfectamente esta disposicin tenemos que partir del presupuesto que la prohibicin de la
prueba de la verdad en los casos previstos estn restringidos al acusador, y no al acusado que s puede
emplear todos los medios de prueba a su alcance, bajo grave amenaza, en caso contrario, a la defensa en
juicio. Igualmente debemos aclarar que la restriccin de esa prueba, cuando se trata de censura a la conducta
de un ciudadano particular, es slo respecto a los delitos de la accin penal privada. Esto no ocurre cuando
la censura sea de la conducta de un funcionario pblico, pues, alcanza incluso a este tipo de delito.
Este articulo esta previsto para precautelar la intimidad de los ciudadanos particulares de cualquier
intromisin indebida del poder en su vida privada. Las conductas privadas exentas al control de la autoridad
pblica estn fuera del poder de polica del Estado. Si un particular se ve afectado en su honor, reputacin o
dignidad personal por alguien, no se podr ofrecer pruebas sobre la veracidad de los hechos imputados. Los
ciudadanos particulares no estn obligados a rendir cuentas de sus actos a terceros por sus conductas
privadas.
Y que quiere decir la prueba de la verdad? Se refiere al supuesto que una persona acuse pblicamente a otra
por la comisin de un adulterio; llevado al estrado judicial una demanda por difamacin por parte del
acusado, el acusador no podra valerse de pruebas que han hecho notoria la comisin de dicho delito.
Pero ya dijimos que este principio sufre una excepcin, pues esta garanta no rige para los funcionarios
pblicos. Cuando se trata de un proceso que fuera promovido por la publicacin de censuras a la conducta
pblica de a un funcionario pblico, sea por la comisin de delito de accin penal publico o privado, el que
acusa en dicha forma, podr ante los estrados judiciales aportar las pruebas de la verdad.
El funcionario pblico est en una vitrina para ser supervisado por la sociedad sobre sus actos. Casi se podra
afirmar que el funcionario pblico carece de proteccin Constitucional para rendir cuentas de su
comportamiento en su conducta pblica y hasta privada.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 108

BOLILLA 9
DERECHO Y LIBERTADES II (ARTS. 24 AL 31)
1. LA LIBERTAD RELIGIOSA E IDEOLOGICA
Articulo 24 - De La Libertad Religiosa Y La Ideolgica
Quedan reconocidas la libertad religiosa, la de culto y la ideolgica, sin ms limitaciones que las establecidas en
esta Constitucin y en la ley
La libertad religiosa se divide en dos aspectos igualmente importantes:
- Libertad de conciencia: la primera se manifiesta en la intimidad del hombre, es un lmite al
poder y a otros seres humanos para que en el fuero interno no se produzcan coacciones en materia
religiosa. Se consagra una inmunidad del pensamiento humano es su dimensin intima.
- Libertad de cultos: Cuando la libertad de conciencia se traslada al ambiente exterior a travs
de practica de ritos, ceremonias, reuniones, hbitos y fidelidades inherentes a la religin escogida.
Cuando la fe y las creencias se exteriorizan mediante palabras, actos o ceremonias como manifestacin
de homenaje o adhesin del hombre a su religin, se origina el culto. ste se ejerce, pues, por actos
exteriores que traducen el sentimiento religioso del individuo. La libertad de cultos consiste, entonces, en
el derecho de practicas, sin trabas, tanto en publico como en privado, individual o colectivamente, actos y
ceremonias religiosas, o en el derecho de no practicas ningn culto. Tambin implica la facultad de
asociacin religiosa en comunidades de ese tipo y la libertad de cambiar de religin o creencia. La
reglamentacin de esta libertad depende de la autoridad y su opcin ante las distintas Iglesias o
confesiones, segn exista una religin oficial o un reconocimiento igualitario a todas ellas.
Nuestra ley fundamental reconoce la libertad religiosa, la de culto y la ideolgica. Por consiguiente, tenemos
garantizada la libertad de conciencia con todos sus derechos complementarios para concretar una finalidad
religiosa que comprende, entre otras, la de asociacin, reunin, expresin, etc. La Constitucin beneficia a
todos los habitantes dentro del territorio nacional, no solo a los ciudadanos, y tiene los lmites racionales que
surgen de la moral pblica, el orden pblico y los derechos de terceros que no pueden ser violentados.
Se puede sealar como restricciones las que emergen del derecho a la vida no son admisibles las prcticas
perjudiciales a la continuidad de la vida, integridad fsica, el honor y la reputacin de las personas y las
practicas perjudiciales a derechos de terceras personas.
El reconocimiento del derecho brinda a las personas inmunidad de coercin, de personas particulares, grupos
y autoridad pblica. Nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia, ni que se le impida que acte
conforme a ella en privado y en pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos. Estos
lmites solo pueden actuar en su aspecto pblico, nunca para dirigir u orientar la direccin de conciencia.

2. RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LA IGLESIS CATLICA Y DEMAS IGLESIS Y


CONFESIONES RELIGIOSAS
Articulo 24 - De La Libertad Religiosa Y La Ideolgica
Las relaciones del Estado con la iglesia catlica se basan en la independencia, cooperacin y autonoma.
Se garantizan la independencia y la autonoma de las iglesias y confesiones religiosas, sin ms limitaciones que las
impuestas en esta Constitucin y las leyes
La Constitucin de 1992, por primera vez en nuestro derecho Constitucional, separa ntidamente el poder
secular, Estado, de la Iglesia Catlica. En las constituciones anteriores se reconoca un status preferente a esta
Iglesia, incluso como condicin para acceder al cargo de Presidente de la Repblica.
A partir de 1992 las relaciones del Estado con la Iglesia Catlica se basan en la independencia, cooperacin y
autonoma. Eliminando el patronato oficial, el Estado le asegura al catolicismo independencia, obligndose a
cooperar con l, pero respetando su autonoma.
El patronato es la vinculacin del Estado o poder poltico en los nombramientos de los obispos de las Iglesias
Catedrales, y en general de todos los obispos. Estas relaciones surgan de acuerdos pactados entre la Iglesia
Catlica representada por el Papa en Roma y el Estado receptor.
Normalmente eran negociaciones secretas donde representantes del Vaticano negociaban con los gobiernos
los nombres de los principales prelados dentro de una jurisdiccin nacional, al mismo tiempo que podan
oponerse a ciertos nombramientos negando el pase o exequtur. Era la formalizacin de una relacin entre
el poder poltico y la Iglesia Catlica. La Constitucin de 1992 definitivamente elimin el patronato oficial,
sin necesidad de suscribir ningn acuerdo o concordato entre Roma y el gobierno nacional. Por su parte
cabe destacar que el propio Vaticano hace aos cambi su postura sobre estos temas.
La independencia implica que las iglesias y confesiones religiosas no dependern del poder pblico en su
constitucin y funcionamiento, salvo los lmites establecidos en las leyes civiles para su constitucin. La
autonoma implica poder disponer libremente de la estructura administrativa o rgimen de funcionamiento.
Cooperacin es cuando el Estado dentro de la igualdad y respecto a las religiones, establece un vnculo de
cooperacin con determinadas iglesias (en este caso solo la Iglesia Catlica).
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 109

Por ultimo, es importante mencionar que estas libertades se ejercitan sin otra limitacin que la establecida en
la Constitucin y en las leyes (importante por la diferencia con el Art. 26). Esto hace suponer que el
legislador puede imponer ms limitaciones en un futuro, por ende su ejercicio puede a veces ser limitado por
factores superiores como del orden publico.

3. NO CONFESIONALIDAD
Articulo 24 - De La Libertad Religiosa Y La Ideolgica
Ninguna confesin tendr carcter oficial
Hoy el Estado Paraguayo no tiene confesin oficial, corrigiendo de esta forma el error conceptual de
atribuir determinada religin a una persona jurdica carente de voluntad propia, como es el Estado. Es decir,
dej de ser un Estado confesional o Estado sacral para convertirse en un Estado secular, donde el
poder reconoce la realidad de la diversidad del fenmeno religioso, institucionalizndolo y relacionndose
flexiblemente con las Iglesias. La secularizad implica que el Estado debe respetar la libertad de cultos y, sin
imponer la unidad religiosa, tiene que preocuparse por tutelar aquellos contenidos mnimos que hacen al bien
comn temporal. Estos contenidos mnimos pueden tratarse de la religin de la mayora o de los que sean
comunes a todas las religiones, pero respetando siempre la pluralidad religiosa, las comunidades menores y la
posicin de los disidentes.
El Estado laico, en cambio, no contempla la problemtica espiritual en el mbito poltico, es similar al
agnosticismo6. La laicidad separa, en forma absoluta, lo temporal de lo religioso; es decir, que divide, en su
actuacin, a la Iglesias del Estado. Es el Estado laico, o sea, neutral, que se desconecta totalmente de la
religin.
Al adoptar esta norma se consagra el principio de la igualdad religiosa.

4. LIBERTAD DE CONCIENCIA
Articulo 24 - De La Libertad Religiosa Y La Ideolgica
Nadie puede ser molestado, indagado u obligado a declarar por causa de sus creencias o de sus ideologas
Es la facultad que tiene toda persona de no creer o creer, interiormente, lo que quiera en materia poltica,
religiosa, artstica, filosfica, etc. La libertad de conciencia, como sentimiento, fe o conviccin, es un
problema de intimidad espiritual, de privacidad de la persona. Esa libertad, lo mismo que la libertad de
pensar, constituye una facultad natural, de carecer absoluto, ya que escapa forzosamente a toda
reglamentacin o coaccin. Implica la libertad de escoger una determinada religin o no, y la de adherirse a
ella o cambiar de religin. En este aspecto el derecho a la conciencia religiosa garantiza la libertad personal
de mantener las propias convicciones religiosas y protege de cualquier interferencia en dicho mbito.
Mientras las ideas y las creencias no se manifiestan, comuniquen, emitan o expresen, permanecen en el fuero
interno e ntimo del individuo. El Estado ni los particulares pueden penetrar en l para reglamentar o para
imponerle condiciones; nadie puede regular, las ideas, convicciones, intenciones y propsitos internos del
individuo.
La proteccin a la libertad de conciencia, en la esfera prctica implica la proteccin del pensamiento
humano, existente en el dominio intelectual del hombre, e implica la prohibicin de los siguientes supuestos:
- Imposicin de ideas o doctrinas polticas o bien a travs de la obligatoriedad de aprendizaje de
memoria de los catecismos polticos, como ocurriera en el Paraguay durante la dictadura de Francia.
- Las coerciones psquicas, conocidas como mtodos de lavado de cerebro.
- La adopcin de delitos de pensamiento, como ha ocurrido en nuestro pas con la expresa
finalidad de reprimir la ideologa comunista.
- A no jurar contra su conciencia o practicar un culto no querido.
- Restricciones para que padres puedan orientar espiritualmente a sus hijos.

5. LIBRE EXPRESIN DE LA PERSONALIDAD: ALCANCE


Articulo 25 - De La Expresin De La Personalidad
Toda persona tiene el derecho a la libre expresin de su personalidad, a la creatividad y a la formacin de su propia
identidad e imagen.
Se garantiza el pluralismo ideolgico.
El derecho a la expresin de la personalidad implica la facultad para ejercer tareas en el campo de las
ciencias, las artes y tambin de llevar una vida de acuerdo con sus principios, como vestirse o manifestarse
pblicamente de la manera que mejor le parezca.
La diferencia de este derecho con la expresin del pensamiento, radica en que cada uno pueda expresar su
personalidad como mejor le venga en ganas, como la de vestirse de mujer si quiere, la de formar un conjunto
musical, o usar el pelo como lo prefiere, eso no tiene nada que ver con el pensamiento.

6
Agnosticismo: doctrina filosfica que declara inaccesible al entendimiento humano toda nocin de lo absoluto, y reduce la
conciencia al conocimiento de lo fenomnico y relativo.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 110

El bien jurdico protegido en este derecho es la expresin de la creatividad y de los gustos o preferencias
personales. La formacin de la imagen se refiere a la formacin de la propia reputacin. Es la proteccin de
la representacin corporal de la persona o de su voz. Protege los gustos y preferencias personales.
La garanta no funciona sin lmites, pese a no estar anunciado expresamente en el texto constitucional, el
artculo debe interpretarse dentro de las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems. Pues no
se concibe un derecho sin lmites, porque convivimos en sociedad.

6. PLURALISMO
Articulo 25 - De La Expresin De La Personalidad
Se garantiza el pluralismo ideolgico.
La garanta del pluralismo ideolgico supone que el hombre en ejercicio de esa garanta se interrelaciona;
hecho que no puede funcionar sin la injerencia del derecho, en este caso, el constitucional.

7. LIBERTAD DE EXPRESION Y DE PRENSA: REGLA, ALCANCE Y LMITES


Articulo 26 - De La Libertad De Expresin Y De Prensa
Se garantizan la libre expresin y la libertad de prensa, as como la difusin del pensamiento y de la opinin, sin
censura alguna, sin ms limitaciones que las dispuestas en esta Constitucin; en consecuencia, no se dictar ninguna
ley que las imposibilite o las restrinja. No habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la
prensa.

El derecho a la libre expresin del pensamiento es la facultado, atribucin o posibilidad que tiene el hombre
de hacer publico y transmitir su pensamiento a travs de los diferentes medios de expresin, sea oral, escrita,
por signos y smbolos, comprendiendo los medios radiales, televisivos, fax, telfono, etc. La primera parte
del Art. 26 dispone se garantizan la libre expresin y la libertad de prensa, as como la difusin del
pensamiento y de la opinin. Entendemos que la libertad de expresin consagrada en esta disposicin
constitucional en su vinculacin a tres modalidades expresivas como: la de opinin, de prensa y la de
difusin del pensamiento. As, la libertad de expresin es esencial para la vida del hombre, y particularmente,
es una condicin fundamental para el desenvolvimiento de un rgimen democrtico. En ste debe haber
participacin en los asuntos pblicos, diversidad de ideas, pluralidad de opiniones, expresin de la opinin
publica y una oposicin constructiva, que para actuar, necesidad de libertad a fin de expresar sus juicios y
desacuerdos sobre la gestin de los gobernantes.
Limites a la libertad de expresin:
La expresin del pensamiento tiene sus limites en la proteccin de derechos ajenos, es por que ello que las
limitaciones establecidas en la Constitucin y en las leyes, tienen por finalidad proteger contra el ejercicio
abusivo de este derecho. Los lmites ms importantes son:
- en la publicacin sobre los procesos judiciales, el Art. 22 de la CN dispone que se efectuar
sin prejuzgamiento, prohibiendo presentar al procesado como culpable antes de la sentencia condenatoria.
- La libertad de expresin no puede ser utilizada como instrumento para lesionar los derechos
al honor y l reputacin de las personas, y en caso de que ocurriera, el Cdigo Penal tipifica figuras
delictivas que se caracterizan por el abuso a la libertad de expresin, como la difamacin, calumnia o
injuria, que afectan los bienes jurdicos emergentes del derecho a la vida.
- El ejercicio de este derecho no debe afectar la intimidad de terceras personas. Por
consiguiente, cualquier publicacin de informaciones respecto a la vida intima de las personas, sin previa
autorizacin, general la obligacin de una reparacin. Esta circunstancia surge de la proteccin a la
intimidad, prevista en el Art. 33 de la CN.
- la expresin no puede ser ejercida en violacin del secreto profesional. Esta es otra limitacin
a la liberta de expresin fundada en la obligacin de guardar el secreto profesional. As mismo, en el
mbito de las relaciones laborales, la difusin de los secretos de la empresa es causal de despido
justificado.

Derecho a no expresarse: la libertad a no expresarse o el derecho al silencio es correlativo natural de la


libertad de expresin, y en nuestro texto constitucional se halla expresamente reconocido en dos supuestos:
1) el derecho a no ser molestado, indagado u obligado a declarar por causa de creencias religiosas o polticas
(Art. 24, ultima parte): y 2) el derecho de los procesados a abstenerse a declarar (Art. 18)

Derecho a la libertad de prensa: es una modalidad de libertad de expresin que comprende a su vez una
serie de manifestaciones: prensa escrita, prensa oral y prensa audio visual. La importancia de la libertad de
prensa radica en que sin su resguardo existira tan slo una democracia puramente nominal. La libertad de
hablar y escribir por la prensa sobre cuestiones pblicas es vital para la democracia, pues si los ciudadanos no
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 111

tienen ninguna informacin creble y son bombardeados permanentemente por opiniones sectarios, agresivas
e intolerantes, la democracia es ese ambiente sera imposible. Y la libertad de prensa se halla consagrada en
el Art. 26 que dispone: Se garantizan y la libertad de prensa,, sin censura alguna, sin ms limitaciones
que las dispuestas en esta Constitucin; en consecuencia, no se dictar ninguna ley que las imposibilite o las
restrinja. No habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa.
Alcance del derecho a la prensa: la facultad del hombre de expresar su pensamiento por medio de la prensa,
abarca los siguientes aspectos: a) derecho a la industria o comercio de prensa; b) derecho a la inmunidad
contra la censura u otras medidas restrictivas; c) la libertad del editor de publicar o no publicar las
manifestaciones del pensamiento humano, proporcionadas por sus autores; d) la inexistencia de los delitos de
prensa.
La libertad de escribir y publicar por la prensa lo que se piensa o se siente sin censura alguna quiere decir,
sin el control, examen, venia o autorizacin anterior de la autoridad, pero en manera alguna exime de
responsabilidad subsiguiente a quienes cometen delitos por ese medio.
Esa prohibicin de censura es amplia y se hace extensiva a todo lo que directa o indirectamente obstaculice la
publicacin de noticias, ideas u opiniones. El Estado y la sociedad deben proporcionar las condiciones para el
ejercicio pleno, como todo derecho, de la libertad de prensa.
Para ello, la eliminacin de la censura previa comprende, tambin, la abolicin de toda accin u omisin que
restringa arbitrariamente la libertad de prensa, como, por ejemplo: que el Estado tenga derecho a revisar
antes de su divulgacin publica el contenido de los mensajes y decidir si los mismos pueden o no ser
difundidos, las trabas para la instalacin o funcionamiento de imprentas, distribucin discriminatoria de
avisos oficiales, monopolio estatal de los medios de difusin, persecucin de periodistas, dificultades para
llegar a las fuentes de informacin, obstculos en la circulacin de publicaciones, o cualquier ley que dicte el
Congreso para limitar la prensa en sus contenidos, circulacin, o recepcin por los habitantes dentro del
territorio nacional.
Sin embargo, la prohibicin de afectar la publicacin una vez realizada, no impide que, en el ejercicio del
poder de polica, el gobierno secuestre una impresin inmoral u obscena, o se impida su distribucin,
circulacin o venta, pero razonablemente, solo en base a las leyes relativas a la moral publica, el oren publico
o precisos derechos de terceros afectados. Pero ello no autoriza a clausurar el local, la imprenta o la aparicin
de nuevas publicaciones.
El Art. 26 prosigue con no habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la
prensa. El rgano de prensa no podr ser afectado por medida restrictiva alguna en el supuesto de haber sido
utilizado para la comisin de un hecho punible. Si no hay delitos de prensa, el medio no puede ser
sancionado con una suspensin o cierre en su funcionamiento, sino que los delitos slo pueden ser imputados
a los agentes emisores de la expresin o a los empresarios responsables del medio de prensa. En decir, el
medio masivo de comunicacin social, no comete delitos, los delitos comunes lo realizan las personas, que
son quienes cometen conductas antijurdicas y que por esos hechos pueden ser sancionados penal o
econmicamente. Ahora bien, utilizando la prensa se puede cometer delitos comunes, como por ejemplo:
calumniar, injuriar, instigar a delinquir, desacatar, incitar a la rebelin. Por eso esta libertad consiste en el
derecho de publicar noticias, ideas u opiniones en la prensa sin censura previa pero no implica la impunidad
de quien la utiliza como medio para cometer delitos.
Limites al ejercicio de la libertad de prensa:
Este derecho tambin tiene algunas limitaciones en salvaguarda de otros derechos. Las restricciones que
surgen son:
a) El rgano de prensa debe tener una direccin responsable: El Art. 27, segundo prrafo, dispone que
no se admitirn la prensa carente de direccin responsable. La exigencia de la direccin o autora
responsable, es a los efectos de salvaguardar el derecho a requerir la reparacin en los casos de delitos o
daos causados por medio de la prensa.
b) Los limites legales de regulacin de la publicidad para la mejor proteccin de los derechos del nio,
del joven, del analfabeto del consumidor y de la mujer, establecidos en la ltima parte del Art. 27 de la
CN.

8. CASO NEW YORK TIMES VS. SULLIVAN


A raz de una publicacin de una solicitada en el diario estadounidense New York Times en 1960, surgi un
grave conflicto. En dicha solicitada se haca referencias a ciertas actitudes y accionar del Departamento de
Polica en contra de la persona de Martin Luther King. Si bien la solicitada no individualizada al titular del
Departamento, se lo ligaba implcitamente. El articulo tambin mencionaba a pastores negros que lucharon
por el sur y por Martin L. King (stos tambin fueron demandados, pues para dicho accionar era necesario
para el que juicio se haga en el mbito de la justicia local y no federal).
La parte demandante deba probar que el NYT haba publicacin una manifestacin difamatoria sobre
Sullivan, el comisario de la ciudad de Montgomery. La parte alega que porque el articulo hacia referencia a
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 112

las actitudes adoptadas por la polica, dicho articulo estaba ligado a su persona porque era el quien estaba a
cargo de ese cuerpo. Sullivan demand una reparacin por daos de 500.000 U$ en los tribunales de
Montgomery.
En marzo de 1962, ante las acciones legales, el tribunal en primera instancia, despus de tan solo tres das de
juicio, falla a favor de Sullivan y condena al NYT y a los cuatro pastores, exigindoles a pagar 500.000 U$.
Este fallo es luego tambin confirmado por la Corte Suprema de Estado de Alabama en agosto de 1962.
Ambos sostuvieron que el texto de la solicitada era por s mismo difamatorio, y que se presuma el perjuicio
econmico de Sullivan sin admitir prueba en contrario. Tambin se tuvo por acreditado el dolo, el cual se
infera de la irresponsabilidad del New York Times al publicar la solicitada pese a tener en sus archivos
artculos publicados que demostraban la falsedad del contenido de aquella.
En marzo de 1964, el caso es llevado a la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., a cargo de Juez Brennan.
En la sentencia se declara que ni el error sobre el hecho ni el contenido difamatorio son suficientes para
privar de la proteccin constitucional que pesa sobre las crticas que se formulen a la conducta de los
funcionarios pblicos.
En ese famoso caso la Corte norteamericana estableci una regla para proteger a la prensa de las demandas
judiciales de tipo civil o penal, promovidas por funcionarios pblicos afectados en su honor por
informaciones sobre su desempeo oficial, que no se ajustaba a la verdad objetiva de lo sucedido.
Para lograr tal objetivo, la Corte entendi que deba analizar el caso partiendo de una profunda adhesin
al principio de que la discusin sobre los asuntos pblicos debe ser desinhibida, sin trabas, vigorosa y
abierta, pudiendo incluir ataques vehementes, custicos, y a veces desagradablemente agudos, contra el
Gobierno y los funcionarios pblicos.
Un funcionario pblico solo puede solicitar indemnizacin si logra probar que hubo real malicia (actual
malice):
a. con el conocimiento de que la informacin era falsa
b. con temeraria despreocupacin de su verdad o su falsedad (reckless disregard).
As, inclusive manifestaciones de hechos falsos pueden estar amparadas constitucionalmente si para su
expresin no se comprueba la real malicia.
Ms delante, en el caso Gertz vs. Welch, en 1974, se desarrollo la teora de expresin de hechos vs.
expresin de opiniones. La expresin de opinin adquiere el privilegio de la proteccin, pues las
opiniones son siempre libres.

9. LA REAL MALICIA. ESTNDAR PARA EL FUNCIONARIO PBLICO, PERSONA


PBLICA Y PERSONA PRIVADA
La exceptio veritatis implica la sancin de todo aquel que escribiera, imprimiese, publicara, etc., algn
articulo lesivo para el Gobierno (funcionario publico), salvo que probara la verdad de sus afirmaciones. La
admisin de la verdad de los hechos que se imputan al funcionario pblico, se halla justificada en virtud de la
aplicacin del principio republicano de la publicidad de los actos pblicos y la responsabilidad de los
mismos. Resulta pues de singular importancia esta excepcin constitucional con la finalidad de impedir la
impunidad de los funcionarios pblicos que administran las cosas publicas.
La exceptio veritatis como instrumento de defensa de la libertad d expresin n la censura de la conducta de
los funcionarios pblicos, ha evolucionado gracias al activismo judicial, para llegar a la doctrina conocida
como real malicia consagrado en el fallo New York Times vs. Sullivan que significa que quiere se siente
agraviado por la publicacin debe demostrar que ella fue hecha con conocimiento de que era falsa o con
una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad, cuando el agraviado sea un funcionario
publico.

REGLA CONSTIUCIONAL DEL CASO: La Constitucin impide a un funcionario publico ser


indemnizado por razn de una manifestacin inexacta y difamatoria referente a su conducta oficial, a menos
que se prueba que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de que era falso o con una
temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad.
QUE SIGNIFICA REAL MALICIA?
El vocablo malicia en el contexto de la doctrina de la real malicia tiene un significado tcnico ajeno al
significado que malicia tiene en nuestro lenguaje natural (voluntad maliciosa de injuriar o calumniar).
Tanto la Corte Norteamericana como la CSJN asignan a real malicia un significado tcnico que significa
que los medios informan:
- con conocimiento de que la informacin es falso, o
- con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad (reckless disregard).
Por aplicacin de la doctrina de la real malicia, no basta que la noticia sea objetivamente falsa cuando se
refiere al accionar oficial de un funcionario pblico. El funcionario que demanda debe, adems, probar:
- el carcter difamatorio de la infamacin
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 113

- que la prensa inform con real malicia.


Es decir que la garanta de la libertad de prensa no slo ampara las opiniones exactas de los periodistas, sino
tambin aquellas que contengan un error, si este fue cometido de buena fe.
OBJETIVOS DEL ESTANDAR
- proteger la informacin sobre asuntos de inters publico
- proteger la critica de los actos de gobierno
- garantizar el proceso democrtico.
PAUTAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
2. Protege tambin a quienes no son periodistas
3. se aplica a lo publicado en libros
4. no se aplica a las criticas, opiniones o juicios de valor
5. se aplica a la responsabilidad civil y penal: es una doctrina constitucional de la CSJN.
Por funcionarios o servidores pblicos se entiende a las personas que ocupan puestos pblicos en los
gobiernos o la Administracin pblica. Ms tarde, en otros fallos, la Corte extendi el concepto a personas,
que si bien no son funcionarios o servidores pblicos, son figuras pblicas, personas famosas o con
notoriedad social.

10. CONTENIDO DE LAS IDEAS. EXRESIN SIMBLICA


Se conoce tambin como lenguaje simblico o lenguaje expresivo. Se trata de situaciones en que una persona
expresa algo mediante una actitud externa o una conducta o smbolo. Por ejemplo, desplegar o quemar una
bandera, romper la cdula de convocatoria militar, ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno
nacional.
La libertad de creacin artstica implica la produccin artstica a travs de todas sus formas. Se puede citar
tambin como objeto de proteccin a la libertad de expresin cinematogrfica, por radio y televisin, de
contenidos humorsticos, cmicos, etc.

11. DERECHO A INFORMAR. ALCANCE


Articulo 26 - De La Libertad De Expresin Y De Prensa
Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir informacin, como igualmente a la utilizacin de
cualquier instrumento lcito y apto para tales fines
En esta norma se consagra una de las facetas del derecho a la informacin, como derecho de comunicar
libremente la informacin, facultad de los emisores, sean ellos titulares de los medios informativos o los
trabajadores de prensa, como cualquier otra persona.
Alcance: el derecho de los autores o responsables de la informacin comprende 3 aspectos:
a) de generar informacin: lo cual significa la facultad de producir la informacin por
cualquier medio expresivo.
b) de procesar informacin: que significa la guarda o conservacin del material
informativo para su posterior utilizacin. En este aspecto protege los llamados bancos de datos o archivos
de que disponen los medios informativos o las personas como material de trabajo para la produccin de
informacin. Implica tambin el derecho de reserva de dicha informacin.
c) de difundir informacin: es la posibilidad de dar mayor extensin a la libertad de
informacin y expresin. La difusin significa mayor amplitud al mensaje, es decir, hacer que llegue la
informacin a la mayor cantidad de destinatarios, especialmente con la utilizacin de los medios masivos
de comunicacin social.

12. DERECHO A INFORMARSE. REQUISITOS DE LA INFORMACION


Articulo 28 - Del Derecho A Informarse
Se reconoce el derecho de las personas a recibir informacin veraz, responsable y ecunime.
Es el derecho de las personas a recibir informacin en forma libre; de recibir informaciones como datos sin
valoracin y no slo opiniones, que le permita conocer lo que sucede en el mundo que lo rodea, a fin de
adoptar sus propias decisiones sin tergiversacin, ni manipulacin de ninguna clase. Este aspecto, se
constituye en un derecho individual a la recepcin de la informacin que debe reunir las caractersticas de
veracidad, responsabilidad y ecuanimidad.
Veracidad: significa que la informacin debe estar ajustada a la realidad de los hechos, objeto de la
informacin. Con esta exigencia se pretende frenar las informaciones errneas, falsas o distorsionadas que
afectan su finalidad como fuente de cultura y de decisin.

Responsabilidad: no puede referirse al objeto de la informacin, porque nos hechos informativo no pueden
ser responsables o irresponsables. Es una exigencia para los emisores de la informacin, y a su vez tiende a
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 114

salvaguardar los derechos de las personas que pudieran sentirse afectadas, a los efectos de la debida
reparacin.

Ecuanimidad: se refiere al manejo de los hechos informativos por parte de los emisores. Con ella se pretende
evitar la manipulacin de la informacin, como ocurre con el sensacionalismo. La determinacin del carcter
de ecuanimidad de la informacin no resulta de fcil apreciacin, y la misma constituye una clusula
indeterminada que exige una prudente interpretacin por parte de los operadores constitucionales.
Critica: Aunque se reconoce el derecho a las personas a informarse, como en el de todos los artculos en que se concede
un derecho, Qu ocurrira si los medios de prensa fueran tendiciosos, mentirosos e irresponsables? Se tendra una
accin para obligar a los rganos de prensa que adecue su obrar a los lineamientos establecidos por la Constitucin
Nacional? La respuesta en todo caso ser negativa, y entonces, la disposicin slo expresa un deseo, no tiene efecto
coactivo, lo que hace que la cuestin sea grave, toda vez que los preceptos constitucionales acuerden garantas que
inexcusablemente deben ser respetadas.
Tambin hay que mencionar que la primera parte del art. 28 impone un requisito respecto al derecho a la informacin
que limita la libertad de expresin, y se contrapone a los instrumentos que ha ratificado el Paraguay en la materia. Los
calificativos constitucionales dados a la informacin: veraz, responsable y ecunime son contrarios al articulo 13 de
la Convencin Americana que establece explcitamente que la libertar de expresin e informacin no debe tener ningn
condicionamiento previo. La razn de esto no es eliminar la necesidad de veracidad, responsabilidad y la imparcialidad
en la informacin, sino poder evitar que se ejerza toda forma de control previo desde el poder pblico.

13. FUENTES PBLICAS DE INFORMACION. REGULACIN LEGISLATIVA


Articulo 28 - Del Derecho A Informarse
Las fuentes pblicas de informacin son libres para todos. La ley regular las modalidades, plazos y sanciones
correspondientes a las mismas, a fin de que este derecho sea efectivo
Las fuentes pblicas de informacin bsicamente estn vinculadas al poder: poder poltico, o el Estado, o el
poder fctico que acta en una sociedad. El ciudadano, en general, y el periodismo en especial, deben acceder
a las fuentes pblicas de informacin. De nada sirve la libertad de prensa, si al mismo tiempo no obligamos,
por ley, al poder o al Estado, a abrir sus fuentes de datos. Es la nica forma de controlarlo y que evidencia
que una sociedad es verdaderamente democrtica. Esta apertura de las fuentes de informacin pblica, puede
ser reglamentada, pero dicha reglamentacin no ser utilizada para restringir su acceso, sino para que el
derecho sea efectivo. Las fuentes pblicas de las informaciones son libres para todos, con lo cual se pretende
evitar cualquier discriminacin en el acceso a las informaciones pblicas.
Los responsables o autores de la informacin, adems de las exigencias citadas (modalidades, plazos y
sanciones), asumirn responsabilidad personal cuando:
a) la informacin afecte del derecho a la intimidad o privacidad de las personas
b) la informacin sea errnea o distorsionada, y cause perjuicios a terceras personas. En este sentido,
resulta fcil imaginar el perjuicio econmico que se puede causar a una entidad financiera por una
informacin falsa sobre su falta de liquidez o sobre la situacin patrimonial de una persona en sus
relaciones de crdito.
Critica: respecto de esta disposicin hay que establecer en primer lugar si la expresin fuente pblica se refiere a los
organismos pblicos del Estado, o a las agencias periodsticas que hacen pblicas las noticias que administran. Si
atribuimos a la expresin fuentes pblicas porque ellas se hacen pblicas a travs de agencias noticiosas, a las que
stas recaban, naturalmente que estaramos violando varios principios constitucionales; por ello, convenimos que la
fuente pblica en el sentido dado por el Art. 28 slo puede ser lo estatal, lo que no sea de propiedad de las agencias
noticiosas o de medios periodsticos locales.

14. DERECHO DE RECTIFICACIN


Articulo 28 - Del Derecho A Informarse
Toda persona afectada por la difusin de una informacin falsa, distorsionada o ambigua tiene derecho a exigir su
rectificacin o su aclaracin por el mismo medio y en las mismas condiciones que haya sido divulgada, sin perjuicio
de los dems derechos compensatorios.
Esta disposicin consagra el derecho de replica que es la facultad que tienen las personas afectadas por la
difusin de una informacin falsa, distorsionada o ambigua para replicar o exigir su rectificacin o aclaracin
por el mismo medio y en las mismas condiciones en que haya sido divulgada; incluso, puede reclamar
resarcimiento incurriendo a la justicia.
El derecho a replica no lesiona la libertad de prensa, ni tampoco el derecho de propiedad de los dueos de los
medios masivos de comunicacin social. Su fundamento nace en el respeto a la dignidad humana. Este es
un caso tpico de colisin de derechos, cuando fuere abusivo, para precautelar derechos de terceros. El
derecho a replica, a cargo del medio, habilita la accin civil por daos y perjuicios por lesiones al honor,
dignidad o imagen de las personas afectadas por publicaciones.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 115

As, este derecho presenta dos facetas:


a) El derecho de la persona afectada por la informacin falsa, distorsionada o ambigua de exigir la
rectificacin o aclaracin de la informacin difundida.
b) La obligacin del agente emisor de la informacin falsa, distorsionada o ambigua de publicar la
rectificacin o aclaracin en el medio de difusin en las mismas condiciones, esto implica que la nueva
publicacin debe ser hecha en la misma seccin y con igual extensin a la anterior.

15. MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIN: CARCTER, PROHIBICIN Y GARANTAS DE


SU FUNCIONAMIENTO
Articulo 27 - Del Empleo De Los Medios Masivos De Comunicacin Social
El empleo de los medios de comunicacin es de inters pblico; en consecuencia, no se los podr clausurar ni
suspender su funcionamiento.
No se admitir la prensa carente de direccin responsable.
Se prohbe toda prctica discriminatoria en la provisin de insumos para la prensa, as como interferir las frecuencias
radioelctricas y obstruir, de la manera que fuese, la libre circulacin, la distribucin y la venta de peridicos, libros,
revistas o dems publicaciones con direccin o autora responsable.
Se garantiza el pluralismo informativo.
La ley regular la publicidad a los efectos de la mejor proteccin de los derechos del nio, del joven, del analfabeto,
del consumidor y de la mujer.
El Art. 27 establece una serie de garantas y limitaciones al funcionamiento de los medios de comunicacin
social:
a) El carcter de inters social de los medios de comunicacin, por la funcin que desempea en la
sociedad, como medio de transmisin de la cultura, y fuente de toma de decisiones ciudadanas.
b) La prohibicin de clausurar o suspender su funcionamiento
c) La exigencia de una direccin responsable para su funcionamiento: porque si eventualmente un
tercero es afectado por un artculo irresponsable tiene que asegurrsele la individualizacin de su autor,
por medio de la direccin del medio de publicacin.
d) La prohibicin de cualquier obstculo fctico que evite la libertad de prensa , que incluyen:
- La discriminacin en la provisin de insumos para la prensa, como papel o tinta.
- Las interferencias de las frecuencias radioelctricas que har imposible la propalacin de los
programas radiales o televisivos
- La obstruccin de la libre circulacin, distribucin y venta haciendo imposible la adquisicin
de las revistas, libros o diarios, etc.
e) Los lmites legales para la proteccin de los derechos de terceros, y en especial, de colectivos sociales
como el nio, el joven, el analfabeto, el consumidor y la mujer.
f) La garanta al pluralismo informativo tiene dos implicancias jurdicas: por una parte, como derecho
de las personas a recibir informacin de varios centros informativos, en igualdad de oportunidades para
todos los sectores, como posibilidad de establecimiento de los medios informativos, y por otra parte, la
inexistencia del monopolio informativo.

16. REGULACION DE LA PUBLICIDAD Y LA LIBRE EXPRESIN COMERCIAL


Articulo 27 - Del Empleo De Los Medios Masivos De Comunicacin Social
La ley regular la publicidad a los efectos de la mejor proteccin de los derechos del nio, del joven, del analfabeto,
del consumidor y de la mujer.
Entendemos que dentro de estas limitaciones a ser desarrolladas en la ley, se podrn encuadrar las referidas a
la forma de publicidad de ciertos productos nocivos para la salud, como las bebidas alcohlicas, el tabaco,
etc. Esta regulacin no podr ser de otra forma que tratando de adecuar los horarios a las circunstancias que
hagan menos nocivas ciertas publicaciones.

17. LIBRE EJERCICIO DEL PERIODISMO: IMPLICANCIA


Articulo 29 - De La Libertad De Ejercicio Del Periodismo
El ejercicio del periodismo, en cualquiera de sus formas, es libre y no est sujeto a autorizacin previa. Los
periodistas de los medios masivos de comunicacin social en cumplimiento de sus funciones, no sern obligados a
actuar contra los dictados de su conciencia ni a revelar sus fuentes de informacin.
El periodista columnista tiene derecho a publicar sus opiniones firmadas, sin censura, en el medio en el cual trabaje.
La direccin podr dejar a salvo su responsabilidad haciendo constar su disenso.
Se reconoce al periodista el derecho de autora sobre el producto de su trabajo intelectual, artstico o fotogrfico,
cualquiera sea su tcnica, conforme con la ley.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 116

Se protege el derecho de los trabajadores de los medios de prensa, en los siguientes aspectos:
- En el ejercicio de la actividad, que podr ser desarrollada sin limitacin alguna y sin
autorizacin previa, salvo su responsabilidad personal por las informaciones proporcionadas. La falta de
exigencia de la autorizacin previa, implica que su ejercicio no est sujeto a reglamentaciones
impeditivas con respecto a su ejercicio, esta circunstancia deviene porque la misma es una extensin de la
libertad de expresin garantizada a todas las personas. Es decir, los periodistas en medios oral, televisivo
o escrito no estn sujetos a colegiacin obligatoria como profesionales, ni a ttulo habilitante tcnico o
universitario para acceder a matriculas o permisos.
- El derecho del periodista a su libertad de pensamiento y secreto periodstico: por lo cual se
disponer que ellos no podrn ser obligados a actuar en contra de su conciencia, ni revelar sus fuentes de
informacin.
- El derecho a la publicacin de sus opiniones, sin censura, en el medio en el cual trabajo. La
direccin podr salvar su responsabilidad haciendo constar su disenso.
- El derecho de autora sobre el producto de su trabajo intelectual.

18. CLUSULA DE CONCIENCIA


Articulo 29 - De La Libertad De Ejercicio Del Periodismo
Los periodistas de los medios masivos de comunicacin social en cumplimiento de sus funciones, no sern
obligados a actuar contra los dictados de su conciencia ni a revelar sus fuentes de informacin
Con ello, el trabajador de la prensa no puede someterse a los dictados de los propietarios de los medios. La
Constitucin con su normativa intent equilibrar el inmenso poder de los propietarios de los medios de
comunicacin social articulando una comunidad informativa con derechos para los periodistas que exceden
por lejos sus simples funciones laborales de empleados bajo relacin de dependencia.

19. DERECHO DEL COLUMNISTA


Articulo 29 - De La Libertad De Ejercicio Del Periodismo
El periodista columnista tiene derecho a publicar sus opiniones firmadas, sin censura, en el medio en el cual
trabaje
Esta constitucin incorpora una figura indita regionalmente: la proteccin del periodista columnista. Los
medios de comunicacin generalmente siguen los lineamientos ideolgicos que impone su direccin; eso es
lo que establece la individualidad de cada uno de ellos. Sin embargo, no podrn evitar la publicacin que las
contradigan, toda vez que a cualquiera de sus columnistas se le ocurra apartarse de la lnea impuesta.

20. DIRECCION RESPONSABLE


Articulo 29 - De La Libertad De Ejercicio Del Periodismo
La direccin podr dejar a salvo su responsabilidad haciendo constar su disenso

21. SEALES DE COMUNICACIN ELECTROMAGNTICA: DOMINIO, ACCESO,


LIMITACIONES Y GARANTIA DE PRIVACIDAD
Articulo 30 - De Las Seales De Comunicacin Electromagntica
La emisin y la propagacin de las seales de comunicacin electromagntica son del dominio pblico del Estado, el
cual, en ejercicio de la soberana nacional, promover el pleno empleo de las mismas segn los derechos propios de la
Repblica y conforme con los convenios internacionales ratificados sobre la materia.
La ley asegurar, en igualdad de oportunidades, el libre acceso al aprovechamiento del espectro electromagntico, as
como al de los instrumentos electrnicos de acumulacin y procesamiento de informacin pblica, sin ms lmites que
los impuestos por las regulaciones internacionales y las normas tcnicas. Las autoridades asegurarn que estos
elementos no sean utilizados para vulnerar la intimidad personal o familiar y los dems derechos establecidos en esta
Constitucin.
Las comunicaciones electromagnticas se dan a travs del aire. Como no puede ser apropiado por el dominio
privado al ser bienes de dominio publico, el Estado, es su administrador. Las hondas hertzianas y las
frecuencias en las cuales viajan son el soporte fsico para las comunicaciones radiales y televisivas, por
consiguiente, debe ser administrada eficientemente al ser la informacin un bien de inters pblico. El
espacio de transmisin de las comunicaciones y su utilizacin tiene incidencia en el derecho de la
comunicacin, por lo que el Art. 30 establece una serie de requisitos para posibilitar su uso, acorde con las
disposiciones relativas a los derechos expresivos.
- La emisin y propagacin de las seales electromagnticas son del dominio pblico del
Estado, de ello se desprende que est destinado al uso y goce de toda la poblacin.
- El Estado promover el pleno empleo de dichas seales, lo cual implica, una clusula
programtica o programa de accin estatal.
- Libre acceso al aprovechamiento de las seales referidas, como tambin de los instrumentos
electrnicos de acumulacin y procesamiento de informacin pblica.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 117

- Igualdad de oportunidades para su utilizacin


Limites a su utilizacin:
- Las regulaciones internacionales y las normas tcnicas
- La prohibicin de vulnerar la intimidad personal o familiar y los dems derechos
constitucionales
La Constitucin exige que el Estado por medio del llamado de licitaciones pblicas habilite el uso de las
ondas electromagnticas a la comunidad, grupos de empresarios privados y en general a todos aquellos que
renan los requisitos tcnicos, jurdicos y econmicos suficientes.
El desarrollo de la tecnologa mediante los medios modernos de comunicacin social y las posibilidades de
acumulacin de informacin informatica de datos, penetrando una esfera personal de los ciudadanos nos
presenta un nuevo peligro para la libertad y la dignidad de las personas. El Art. 33 intenta poner freno a esos
riesgos al consagrar el derecho a la intimidad y exigir a las autoridades que aseguren que estos elementos
tecnolgicos no sean utilizados para vulnerar su intimidad personal o familiar u otros derechos establecidos e
la Constitucin, porque la dignidad humana es el fundamento de la Repblica.
Como son tan vertiginosos los avances de las tecnologas en comunicacin con cmaras ultra diminutas,
micrfonos sensibles, teleobjetivos, Internet, etc., es imposible que la legislacin acompae estos cambios
con la vertiginosidad que la casustica requiere. Ante esta emergencia se erige fundamental la labor de los
magistrados, sus estudios profundos y la armonizacin de los derechos de libertad de expresin y prensa,
como la necesidad social de una informacin veraz, responsable y ecunime con el necesario respeto al
honor, intimidad y dignidad de la persona humana.

22. MEDIOS DE COMUNICACIN DEL ESTADO: REGULACION Y ACCESO


Articulo 31 - De Los Medios Masivos De Comunicacin Social Del Estado
Los medios de comunicacin dependientes del Estado sern regulados por ley en su organizacin y en su
funcionamiento, debiendo garantizarse el acceso democrtico y pluralista a los mismos de todos los sectores sociales
y polticos, en igualdad de oportunidades.
Su propsito es precautelar la igualdad de trato, sobre todo en lo poltico.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 118

BOLILLA 10
DERECOS Y LIBERTADES III (ARTS. 32 AL 45) E IGUALDAD (ARTS. 46 AL 48)
1. LIBERTAD DE REUNION Y MANIFESTACION. LIMITES A SU
REGLAMENTACIN
Articulo 32 - De La Libertad De Reunin Y De Manifestacin
Las personas tienen derecho a reunirse y a manifestarse pacficamente, sin armas y con fines lcitos, sin necesidad de
permiso, as como el derecho a no ser obligadas a participar de tales actos. La ley slo podr reglamentar su ejercicio
en lugares de trnsito pblico, en horarios determinados, preservando derechos de terceros y el orden pblico
establecido en la ley.
DERECHO DE REUNIN: consiste en la facultad de las personas de comparecer en un lugar determinado
mediante acuerdo previo, para deliberar sobre uno o varios asuntos concretos. El agrupamiento de personas,
organizado pero descontino, para el intercambio de ideas o la toma de una decisin comn, para ser reunin,
debe ser organizado o tener una direccin y englobar a las personas unidad por una intencin comn. En este
sentido, no puede ser considerada una reunin el agrupamiento espontneo de personas en un espacio
determinado, como ocurre, por ejemplo, con los curiosos que se agrupan en la calle para observar un
accidente de trnsito o los que se encuentran en un mismo lugar a una misma hora para esperar un medio de
transporte, porque en ambos casos, no existe una conduccin o direccin y no tienen la finalidad de
intercambiar ideas o una posicin comn.
Caracteres:
- es el agrupamiento de personas en un espacio determinado
- es prevista, porque se organiza con anticipacin
- en forma transitoria, porque cuando la misma se torna permanente es derecho de asociacin
- debe tener por finalidad el intercambio de ideas y la toma de una decisin conjunta de las
personas reunidas.
Alcance:
Comprende el derecho de las personas a participara de las reuniones y la de no ser obligadas a participar en
dichos actos. La faz negativa del derecho de reunin, consiste en la facultad de rechazar cualquier presin
que tenga por finalidad obligar a una persona a participar en alguna reunin.
Conforme con los conceptos sealados, el derecho de reunin es una extensin del derecho de libre transito,
porque para acudir a una reunin las personas deben trasladarse a un lugar determinado, y por otro lado, de
libre expresin del pensamiento, porque la finalidad de la misma es el intercambio de ideas y la toma de
decisiones conjuntas respecto a la cuestin que motiva la reunin.
Requisitos:
- La reunin debe ser pacifica: lo cual implica que la reunin en sus finalidades y mtodos debe
estar inspirada en la paz negativa, que significa la ausencia de violencia. La violencia es una presin de
naturaleza fsica, biolgica o espiritual que puede enervar la libre decisin de la persona.
- La ausencia de armas durante la reunin: esta limitacin constituye una medida de seguridad
y el requisito de que no haya armas es un presupuesto de la reunin, no de que ella sea pacifica. Pues si
uno de los participantes de la reunin estuviera armado, falta el presupuesto fctico o hecho generador del
derecho de reunin, derecho que reaparece en el instante en que se verifica que por lo menos una persona
esta portando arma. Las consecuencias de este supuesto son: a) al estar armado uno o alguno de ellos
hace adormecer su derecho y no los derechos de los dems y b) la ilicitud de fines de uno o de algunos de
los presentes, no contagia los fines de los otros. Entendemos que la limitacin de que la reunin deba ser
sin armas tiene el propsito de asegurar que sea efectuada sin violencia y sobre todo para preservar la
seguridad de las personas.
- La reunin debe tener una finalidad licita: esta limitacin es una exigencia de que el
intercambio de ideas que se realiza durante la reunin debe tener una finalidad licita, y posibilitar la
prohibicin de reunin de aquellas personas que tienen la finalidad de cometer delitos o de aquellos
agrupaciones que se organizan con fines polticos, como partidos o movimientos que establecen
estructuras que implican la utilizacin o apelacin de violencia como metodologa para poner en peligro
la existencia de la Republica.
- Se excluye expresamente la necesidad de permiso para el ejercicio de los derechos de reunin
y manifestacin, sin que ley reglamentaria alguna pueda establecer dicha condicin como requisito para
su ejercicio.
Clases:
- Reuniones privadas: son aquellas que se realizan en locales privados o por medio de
invitaciones personales. No interesa el nmero de personas ni el tema de la reunin, por ejemplo, una
boda, una sesin de una comisin directiva, etc.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 119

- Reuniones pblicas: son las que pueden asistir todas las personas sean o no invitadas, sea en
lugares abiertos o cerrados, con entrada gratuita o paga.
Limitaciones:
El derecho de reunin puede ser limitado por:
- Por ley, reglamentando su ejercicio en lugares de transito publico: la ley podr reglamentar el
ejercicio de los derecho de reunin en lugares de trnsito publico con las condiciones siguientes:
a) slo pueden ser reglamentadas las reuniones en lugares de trnsito pblico, ello implica la
imposibilidad de limitar todo tipo de reuniones;
b) en horarios determinados, con lo que se excluye la limitacin en forma permanente; y
c) con la finalidad de preservar derechos de terceros y el orden publico. Ej. La ley N 1066/97, conocida
como ley bautizada por el pueblo como del marchdromo, que dispone limitaciones a las
manifestaciones pblicas en determinadas calles y espacios en que habrn de realizarse en el centro de la
ciudad de Asuncin, y el horario de su realizacin, dejando de reglamentar el resto de la ciudad u otras
ciudades de la Republica, con lo que se debe interpretar que son permitidas totalmente. La norma
reglamentaria tambin prohbe las reuniones y manifestaciones frente al palacio de gobierno, rutas
nacionales y puentes internacionales que no pueden ser interrumpidos en su trnsito por respeto a los
derechos de terceros que necesitan transitar por dichas vas de comunicacin.
- Por decreto del Poder Ejecutivo durante la vigencia del Estado de Excepcin: se podr
prohibir las reuniones o manifestaciones pblicas pero slo durante la vigencia del Estado de Excepcin,
de conformidad con la disposicin del Art. 288 de la CN.

DERECHO DE MANIFESTACIN: constituye una modalidad del derecho de reunin, que difiere de la
misma en el sentido de que la manifestacin es un agrupamiento de personas que exteriorizan sus ideas e
inquietudes en forma pblica en un lugar determinado o con desplazamiento de las personas.
Caracteres:
a. renen las mismas caractersticas de las reuniones con la diferencia de ser siempre pblicas, en
cuando a su modalidad de exteriorizacin y tambin la posibilidad del desplazamiento de las personas
partcipes de la misma. As se puede sealar los requisitos siguientes:
- es un agrupamiento de personas
- organizada o espontnea
- es un agrupamiento transitorio
b. con exteriorizacin pblica de las ideas o inquietudes: la publicidad de las ideas e inquietudes que
motivan la manifestacin constituye la nota que lo diferencia de las reuniones pblicas, lo mismo que el
desplazamiento de las personas en algunos casos.

Requisitos:
Son las mismas limitaciones impuestas a las reuniones, tales como:
- su carcter pacifico
- la ausencia de armas, y
- la realizacin con fines lcitos.

Limitaciones:
Siendo una modalidad del derecho de regin participa de las mismas limitaciones del derecho de reunin, en
este sentido, podr ser reglamentada por ley aquellas que se realicen en lugares de transito pblico en cuento
al horario de su realizacin con la finalidad de preservar derechos de terceros y el orden pblico, y su
prohibicin o restriccin por decreto del Poder Ejecutivo durante la vigencia del Estado de Excepcin.

6. CASO SKOKIE VS. NATIONALIST SOCIALIST PARTY OF AMERICA


Durante los aos setenta (1977-1978) el partido nacionalista neonazi (NSPA) se vio involucrado en el famoso
caso judicial cuando pidi permiso para hacer una marcha y demostracin en una plaza en el pueblo de
Skokie (Illinois), con una poblacin de aproximadamente 40% juda, y la peticin fue denegada por las
autoridades.
Originalmente el NSPA solicit hacer la marcha en Marquette Park, Chicago, y la peticin de denegada.
Luego la solicito para hacerlo en Skokie.
El gobierno para tratar de no permitir la manifestacin, pas numerosas ordenanzas sobre el permiso
requerido para marchas, incluyendo un impuesto de 350.000 U$ para el permiso. El NSPA, representado por
al ACLU (American Civil Liberties Union) hizo la demanda y exigi que se respetara su derecho de
manifestacin.
En 1978 el caso fue llevado a la Corte Suprema de los EEUU, con el NSPA representado irnicamente, con
abogados judos, y expusieron que para ellos era ms importante el derecho de toda persona a manifestar su
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 120

opinin que el hecho de que Hitler haya asesinado a millones de judos. La corte fallo a favor del NSPA 5 a 4.
El abogado de la NSPA luego escribi un ensayo titulado Why I am defending my enemies, explicando que
el derecho de manifestacin pacifica no puede ser selectiva, sino aplicable a todos.
La CSJ autoriz la marcha bajo el argumento de que el derecho de opinar se puede restringir solo cuando
interfiere en forma fsica con otras actividades legitimas. Declar invalidez de la medida cautelar destinada
a impedir una manifestacin nazi en un pueblo judo porque la impopularidad de las ideas o su carcter
perturbador, repugnante y aun su impacto alarmante no son suficientes para autorizar su prohibicin.
Luego del fallo, el NSPA decidi hacer la manifestacin en Chicago, con una poblacin mucho mayor. En
1981 se hizo una pelcula para cable sobre el famoso caso, titulado Skokie.

7. DERECHO A LA INTIMIDAD INDIVIDUAL Y FAMILIAR


Articulo 33 - Del Derecho A La Intimidad
La intimidad personal y familiar, as como el respeto a la vida privada, son inviolables. La conducta de las personas,
en tanto no afecte al orden pblico establecido en la ley o a los derechos de terceros, est exenta de la autoridad
pblica.
Se garantizan el derecho a la proteccin de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas.
La intimidad o privacidad es el espacio necesario para que las personas fsicas puedan desarrollar su vida sin
entorpecimientos, perturbaciones o publicidades no deseadas. Es la esfera privada, interior, exenta de la
autoridad de los magistrados que goza cada persona, adems, es un componente inherente y esencial de la
libertad. Es personalsima y reservada. Es un derecho, una facultad de las personas de impedir que los
aspectos de su vida privada sean conocidos por terceros o tomen estado pblico u otras perturbaciones a su
vida privada. Su violacin o interferencia trae aparejada responsabilidad jurdica, para su actor, debiendo
rendir cuentas ante la justicia. En ese sentido, las personas tienen derecho a exigir que sus temas particulares
no sean comentados en pblico sin su consentimiento.
La delimitacin de ese espacio personal de prohibicin de interferencias no deseadas no siempre resulta fcil,
ms aun con el desarrollo de la tecnologa, y de los medios de comunicacin que han facilitado la intromisin
del mbito reservado a la persona humana.
Contenido de la proteccin a la privacidad:
El Art. 33 establece tres supuestos de proteccin a la privacidad de las personas:
a) la intimidad: es el conjunto de hechos y situaciones de la vida que pertenecen al ser humano, como
una reserva no divulgable. Entre otros, estn sus hbitos privados, sus preferencias, sus relaciones
humanas, sus emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus caractersticas fsicas tales como su salud,
sus problemas congnitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc. La Constitucin establece dos
mbitos de proteccin a la intimidad: a) la personal que es el mbito restringido en torno al individuo
mismo, aquella que puede negar hasta a sus propios familiares; b) la intimidad familiar que son los
eventos o situaciones que ocurren dentro del mbito familiar que comprende aquellas que se dan en las
relaciones conyugales, entre los padres e hijos, y hermanos, etc.
b) la dignidad: se vincula al conjunto de cualidades personales que tiene la persona. Entendemos que la
dignidad como patrimonio privativo del ser humano puede ser comprensible de dos derecho
complementarios de la persona humana que se refieren a su estimacin desde dos perspectivas: la de ella
misma (honor) y la de los terceros para con ella (reputacin). El honor es el sentimiento de autoestima, es
decir, la apreciacin positiva que la persona hace de s misma y de su actuacin. Es un sentimiento
eminentemente subjetivo que, sin embargo, es susceptible de ser objetivamente defendido por el derecho.
La reputacin es la idea que los dems tienen o presuponen de una persona. La reputacin es agraviada
cuando nuestra imagen es daada ante los dems sea cuando se dicen mentiras o cual se dicen verdades
daosas, o cuando se imputan pblicamente algn defecto o condicin negativa q tenga una persona.
c) la imagen: consiste en que la representacin corporal de la persona slo puede ser utilizada por ella, y
por aquellos a quienes autoriza. Comprende imgenes captadas en el cine, la televisin, el video, la
fotografa, y aun caricaturas. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser humano,
y ste tiene derecho de prohibir su reproduccin. El derecho a la propia imagen a la que se refiere la
Constitucin es la dimensin privada de las personas, y no a la imagen de las personas en su dimensin
de ejercicio de responsabilidades pblicas.

8. CASO PONZETTI DE BALBIN


Encontrndose el doctor Ricardo Balbn internado de gravedad en la sala de terapia intensiva de la Clnica
Ipensa de la Ciudad de la Plata, un fotgrafo sin autorizacin y por ende de forma clandestina, toma una
fotografa de aquel en dicho estado, que luego fueron publicadas por la revista "Gente y la Actualidad" el 10
de setiembre de 1981, incluyendo una foto suya ampliada en la tapa; lo cual produjo sufrimiento y
mortificacin de la familia del Dr. Balbn y la desaprobacin de la sociedad en general. El Dr. Balbn fallece
poco tiempo despus, el 9 de setiembre de 1981.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 121

Lo anterior dio origen a una demanda contra la Editorial Atlntida propietaria de la revista citada, los fallos
de 1era y 2da instancia dictaron sentencia a favor de la parte actora, por esto la demandada eleva un recurso
extraordinario al cual se declara procedente.
En este caso existe una colisin de intereses entre normas que protegen el derecho a la intimidad y aquellas
que protegen la libertad de expresin y de imprenta. Al respecto la Corte Suprema dijo en la causa Ponzetti
de Balbn, Indalecia c/ Editorial Atlntida S.A. que no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitucin Nacional) sino los lmites jurdicos del derecho de
informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de la Constitucin
Nacional). La cuestin versaba sobre la demanda de daos y perjuicios por la publicacin de fotografas que
mostraban al Dr. Ricardo Balbn en la sala de terapia intensiva de una clnica, cuyo impacto provoc dolor en
la familia del enfermo. La Corte concluy que la publicacin de la fotografa del doctor Ricardo Balbn
efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el lmite legtimo y regular del derecho a la
informacin, toda vez que la fotografa fue tomada subrepticiamente la vspera de su muerte en la sala de
terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografa, lejos de atraer el inters del
pblico, provoc sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal; ... su
publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad.. Y agrega en consecuencia, la presencia no
autorizada ni consentida de un fotgrafo en una situacin lmite de carcter privado que furtivamente toma
una fotografa con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite
justificacin y su publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad.
En la doctrina existe un debate si igual privilegio o inmunidad tienen los funcionarios pblicos y las personas
de fama. Es decir, aquellas personas que reciben una remuneracin o competencia del Estado, o por sus
actividades acceden a ciertos grados de celebridad.
Con relacin a las figuras pblicas, la directriz de Ponzetti de Balbn es que en el caso de personajes
clebres cuya vida tiene carcter pblico o personajes populares, su actuacin publica o privada puede
divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio y notoriedad y siempre que lo
justifique el inters general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el
honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegida de
toda intromisin. (La Corte se est refiriendo a las figuras pblicas no oficiales, pero desde luego su
afirmacin se proyecta a las pblicas oficiales).
Las personas clebres, los hombres pblicos, tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su
vida privada. El inters pblico existente en la informacin sobre el estado de salud del doctor Ricardo
Balbn en su ltima enfermedad, no exiga ni justificaba una invasin a su ms sagrada esfera de privacidad,
como ocurri con la publicacin de la fotografa, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad,
la correccin, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha
tomado la editorial para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitucin protege y la
que los jueces estn obligados a hacer respetar.

9. RECINTOS PRIVADOS: ALCANCE, REGLA Y EXCEPCIONES


Articulo 34 - Del Derecho A La Inviolabilidad De Los Recintos Privados
Todo recinto privado es inviolable. Slo podr ser allanado o clausurado por orden judicial y con sujecin a la ley.
Excepcionalmente podr serlo, adems, en caso de flagrante delito o para impedir su inminente perpetracin, o para
evitar daos a la persona o a la propiedad.
El recinto privado comprende los siguientes espacios:
- la casa habitual
- cualquier lugar de residencia transitoria (piezas de hoteles, camarotes asignados, casa
rodante);
- escritorios profesionales;
- lugares de negocios
- incluso los vehculos automotores como automviles, camionetas y camiones.
Por otra parte, se puede delimitar el recinto privado en razn de los elementos caractersticos que deben
presentar el espacio de desarrollo de la vida privada para ser objeto de proteccin. En ese sentido, tres
elementos deben presentar los espacios para ser considerados como recinto privada y a la que se puede
agregar otro para determinar las caractersticas que deben tener los recintos privados, y son los siguientes:
1) estructura del lugar: debe tratarse de un lugar cerrado o parcialmente abierto, pero aislada del
ambiente externo, de manera que permita a los habitantes hacer efectiva su capacidad de excluir a las
personas no autorizadas para entrar o permanecer en el espacio.
2) el destino del mismo: el espacio debe estar dedicado al desarrollo de la vida privada de los ocupantes
tales como reposo, alimentacin, trabajo, cultura, administracin, entre otros.
3) el carcter privado: significa que debe ser un mbito de desarrollo de las actividades ntimas de la
persona, de actividades que forman parte de su personalidad sin las interferencias de terceras personas.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 122

4) el derecho de exclusin por parte del habitante legtimo: el ocupante del espacio considerado como
recinto privado debe tener el derecho de excluir a terceras personas de cualquier interferencia dentro del
espacio de desarrollo de su vida privada y para el efecto, resulta importante la calidad de ocupante
legitimo del espacio a cualquier titulo.
Regla: los recintos privados solo pueden ser allanados o clausurados por orden judicial y con sujecin a la
ley. La ley 125/92 establece la competencia de la autoridad administrativa para verificar depsitos, negocios
o clausurar de los mismos, y exige la previa existencia de la orden judicial.
Excepciones: es la posibilidad de acceder a los mismos en caso de flagrante delito, o para impedir su
inminente perpetracin, o para evitar daos a la persona o a la propiedad. Estas excepciones actan en forma
independientes entre s, cualquiera de ella es causal suficiente para acceder a los recintos privados
legalmente. En estos supuestos, no se requiere permiso alguno para ingresar al recinto privado, pues
cualquiera puede ingresar para solucionar la situacin delictiva, y slo en la medida en que ello sea necesario.
En este sentido, el Art. 188 del CPP establece los casos de excepcin a la necesidad de orden de
allanamiento, en los siguientes:
- cuando existan denuncias fundadas sobre personas extraas que fueron vistas introducindose
en un lugar con evidentes indicios de que van a cometer un hecho punible;
- cuando, el imputado, a quien se persigue para su aprehensin, se introduzca en una propiedad
privada; y
- cuando voces provenientes de un lugar cerrado anuncien que all se esta cometiendo un hecho
punible o desde l se pida socorro.

10. DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS


Articulo 35 - De Los Documentos Identificatorios
Los documentos identificatorios, licencias o constancias de las personas no podrn ser incautados ni retenidos por las
autoridades. Estas no podrn privarlas de ellos, salvo los casos previstos en la ley.
Los documentos identificatorios comprenden: la cedula de identidad policial, la licencia de conducir, registro
de contribuyente, del IPS, registro habilitante para el ejercicio de una profesin o determinado cargo pblico.
Este artculo busca evitar las intervenciones arbitrarias de ciertas autoridades que humillan a los ciudadanos
sin motivo alguno. Tpico ejemplo en nuestro pas es la incautacin de los carn de conductor por autoridades
de trnsito. Esta prctica arbitraria a la que somos sometidos muchos habitantes, hoy tiene un obstculo
Constitucional que lo convierte ilegal.
Estos documentos forman parte de la integrad personal del ser humano. La autoridad no debe actuar sobre
ellos, privndoles de los mismos, salvo casos excepcionales previstos en las leyes.
La incautacin de los documentos indentificatorios puede ser efectuada si la legislacin lo permite, en tal
sentido, la licencia de conducir puede ser incautada conforme con las disposiciones que regulan la funcin de
la Polica Caminera.

11. INVIOLABILIDAD DEL PATRIMONIO DOCUMENTAL Y DE LA COMUNICACIN


PRIVADA: CONTENIDO, REGLA Y EXCEPCIONES
Articulo 36 - Del Derecho A La Inviolabilidad Del Patrimonio Documental Y La Comunicacin Privada
El patrimonio documental de las personas es inviolable. Los registros, cualquiera sea su tcnica, los impresos, la
correspondencia, los escritos, las comunicaciones telefnicas, telegrficas o de cualquier otra especie, las colecciones
o reproducciones, los testimonios y los objetos de valor testimonial, as como sus respectivas copias, no podrn ser
examinados, reproducidos, interceptados o secuestrados sino por orden judicial para casos especficamente previstos
en la ley, y siempre que fuesen indispensables para el esclarecimiento de los asuntos de competencia de las
correspondientes autoridades. La ley determinar modalidades especiales para el examen de la contabilidad
comercial y de los registros legales obligatorios.
Las pruebas documentales obtenidas en violacin a lo prescripto anteriormente carecen de valor en juicio.
En todos los casos se guardar estricta reserva sobre aquello que no haga relacin con lo investigado.
La frase patrimonio documental incluye: todo tipo de registros, cualquiera sea su tcnica, los impresos, la
correspondencia, los escritos, las comunicaciones telefnicas, telegrficas, cablegrficas, informticas o de
cualquier otra especie, las colecciones o reproducciones, los testimonios y los objetos de valor testimonial,
as como sus respectivas copias.
Regla: la norma general es la inviolabilidad del patrimonio documental de las personas.
Excepcin: slo se da cuando:
- haya previa orden judicial ajustada a derecho, y;
- cuando fuere indispensable para investigaciones sobre eventuales hechos delictivos; que sea indispensable
para el esclarecimiento de los asuntos de competencia de las correspondientes autoridades. De no haber un
delito en la base del accionar judicial, la inviolabilidad rige como norma absoluta.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 123

12. EXCLUSIN PROBATORIA


Las pruebas documentales obtenidas en violacin al Art. 35 carecen de valor en juicio. La norma incrementa
la proteccin de las personas y sus derechos ante el Estado, al mismo tiempo de limitar su accionar
fulminando con nulidad las violaciones a estos derechos, adems, slo se podrn acceder a aquello que sea
directamente investigado. Este punto es complementario a las garantas procesales del Art. 17 de la CN.

13. OBJECION DE CONCIENCIA


Articulo 37 - Del Derecho A La Objecin De La Conciencia
Se reconoce la objecin de conciencia por razones ticas o religiosas para los casos en que esta Constitucin y la ley
la admitan.
Objecin de conciencia: es la facultad de las personas anegarse a obedecer un mandato de la autoridad
pblica invocando la existencia, en su fuero interno, de convicciones de orden religioso, ideolgico o tico
que le impiden asumir un comportamiento ordenado. Es justificante cuando existe una conviccin verdadera
y el objetor est dispuesto a afrontar las consecuencias de sus actos, por no compartir con un precepto legal,
que lo convierte en desigual ante la ley y la autoriza a no cumplirla.
Nace en Inglaterra como un reconocimiento a la postura fundamentalista de los puritanos y otros grupos
religiosos que se negaban a participar en acciones blicas.
Recordemos que las leyes deben ser iguales para todos y son de cumplimiento obligatorio. Este principio es
fundamental para la vigencia del derecho positivo. La objecin de conciencia es una excepcin a este
principio, justamente, para respetar una ntima conviccin que lo lleva, al objeto incluso al sacrificio, por
ello, para que la institucin sea vlida, la objecin debe ser responsable y veraz. Hay que distinguir entre la
objecin de conciencia y desobediencia civil. Mientras la objecin de conciencia se opone solo cuando es
convocado a cumplir la norma impugnada, mientras que con la desobediencia civil se acta pblicamente la
oposicin, militando, incluso para conquistar adherentes a su causa. La objecin expresa posiciones ticas o
religiosas intimas, la desobediencia es una actitud poltica activa de contestacin a la ley.
El Art. 37 reconoce la objecin de conciencia que comprende la negativa a realizar las actividades contrarias:
- A los mandatos de convicciones ticas; y
- A creencias religiosas
A esta institucin se la condicion a los casos previstos en la ley positiva. El caso plante el problema de que,
el parlamento, al no reglamentar los casos de objecin de conciencia, impiden que los objetores ejerzan el
derecho. La expresa admisin de este derecho surge solamente del Art. 129 que establece la obligatoriedad
del servicio militar; el articulo en su prrafo 5 establece la exclusin de la obligacin de prestar el servicio
militar a quienes declaren su objecin de conciencia, disponiendo la prestacin de un servicio a la
poblacin civil como alternativa al servicio militar.
Hasta la fecha el Congreso no dict una ley reglamentaria, pero esta institucin sufri tal descrdito a los ojos
de la comunidad, al igual que las FFAA, que en los hechos, el servicio militar obligatorio est abolido en el
Paraguay por el ejercicio casi abusivo de la objecin de conciencia en concomitancia con la negligencia
parlamentaria.
Corresponde reiterar que la objecin de conciencia es una actitud ante la vida por fuertes creencias religiosas,
ticas o filosficas que orientan al objetor a un estilo de vida determinado y que est dispuesto a sacrificarse
para ser coherente con sus convicciones. Nada de esto existe actualmente en los casos de objecin de
conciencia, lo cual nos lleva a insistir en su desnaturalizacin por errores de las instituciones encargadas de
su buen funcionamiento.
Critica: En la prctica en el Paraguay no funciona la objecin de conciencia al servicio militar obligatorio, sino que
existe una generalizada desobediencia civil por la desnaturalizacin funcional de las instituciones responsables de
cumplir la normativa Constitucional. En la actualidad, basta con acudir a la Comisin de Derechos Humanos de la
Cmara de Diputados, para liberarse del servicio militar obligatorio, alegando la objecin de conciencia y la institucin
expide un Certificado de Objetor, hasta tanto se sancione la ley, sin ningn valor legal, pero de amplia aceptacin social
que deviene la ley vigente en nula e ineficaz. En los ltimos tiempos la justicia se hizo eco de esta situacin y valid
algunos certificados de la comisin parlamentaria. Tambin si bien se acepta la objecin de conciencia, se incorpora
deberes alternativos por parte de los jvenes en beneficio de la sociedad, que en la actualidad, lamentablemente, no se
cumplen al no reglamentarse la institucin. Sentimos profundamente que hasta la fecha el Congreso no haya
reglamentado un derecho tan importante y que sea motivo para su justa implementacin de arbitrariedades y conductas
ilegales.

14. DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS


Articulo 38 - Del Derecho A La Defensa De Los Intereses Difusos
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades pblicas medidas para la
defensa del ambiente, de la integridad del hbitat, de la salubridad pblica, del acervo cultural nacional, de los
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 124

intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurdica, pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con
la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.
En nuestro tiempo, son muchos los cambios que se producen en el mundo y en las vidas de los hombres,
paralelamente con las innovaciones y los programas tcnicos en los ms diversos campos. Son los fenmenos
de la explosin tecnolgica y de la explosin cientfica los que han creado una avalancha de
conocimientos y de realizaciones y permanentes innovaciones que crece a un ritmo acelerado.
Tales circunstancias y la complejidad de la vida actual generan situaciones especiales, algunas de ellas de
carcter negativo, en cuanto amenazan o lesionan intereses grupales y derechos fundamentales del hombre
(p.ej., la contaminacin del agua, del medio ambiente, la depredacin de la fauna y de la flora, el agotamiento
de los recursos naturales no renovables, la destruccin del patrimonio cultural o histrico, etc.). Estos daos
que afectan intereses conjuntos se denominan colectivos o difusos.
Esos intereses no pertenecen individualmente a una persona o a varias; son, en cambio, de todos quienes
conviven en un determinado medio y se vinculan con esos mismos intereses.
Se llaman colectivos porque estn referidos a un grupo de personas y difusos porque a veces no es fcil
delimitar los individuos a quienes pertenece ese inters, o no se tienen precisiones sobre el lmite geogrfico
y humano hasta donde el dao inmediato o potencia, pero cierto, es capaz de llegar. Parece oportuno advertir
que lo difuso no es el inters, sino a quines pertenece ese inters; es decir, son intereses de pertenencia
difusa.
Resulta evidente que los intereses difusos precisan de tutela y de amparo, tanto administrativo como judicial.
El Art. 38 legitima activamente a cualquier ciudadano de la Republica sin necesidad ni siquiera de demostrar
que esta afectado personalmente, a iniciar acciones judiciales en proteccin, defensa y restauracin del
ambiente. Se invierte la legitimacin activa, o sea el principio del derecho de accionar y produce
modificaciones a los procedimientos civiles ordinarios que debern adaptarse. Cualquier ciudadano, aunque
no viva en el lugar, ni tenga contacto directo con los hechos, podr accionar en defensa del ambiente.

15. INDEMNIZACION POR EL ESTADO


Articulo 39 - Del Derecho A La Indemnizacin Justa Y Adecuada
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuere objeto
por parte del Estado. La ley reglamentar este derecho.
El derecho de toda persona a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daos o perjuicios de que fuese
objeto por parte del Estado, establecido por el Art. 39 de la CN es una consecuencia necesaria del deber de
proteccin del Estado, surge tambin su obligacin de indemnizar cuando por sus actividades regulares causa
dao a los derechos de las personas.
Consideramos que este derecho indemnizatorio surge solamente cuando el acto daoso proviene de
actividades regulares del Estado, porque cuando proviene de actividades irregulares de sus agentes, son stos
quienes deben indemnizar por disposicin del Art. 106 de la responsabilidad del funcionario y del empleado
pblico de la CN.
La normativa constitucional que prescribe la obligacin del Estado de indemnizar los prejuicios causados en
el ejercicio de sus funciones se halla fundada en la finalidad constitucional del Estado, que consiste en la
tutela de los derechos fundamentales de las personas: la vida y su patrimonio. Y en consecuencia, el
fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho es la justicia y la seguridad jurdica,
por lo que resulta un corolario lgico de los principios de respeto a la dignidad humana, a la propiedad, a la
igualdad ante las cargas pblicas.
Esta disposicin precepta la obligacin del Estado por sus actividades legales, porque no se puede concebir
que el Estado puede actuar en forma ilegal, habida cuenta, del principio de legalidad en que debe encuadrar
su funcin, y en la hiptesis de causar dao por actos irregulares, la misma slo ser imputable a los
funcionarios y empleados pblicos, quienes asumen responsabilidad directa, y el Estado en forma subsidiaria.
Por el principio de la legalidad de la actuacin estatal, consideramos que su responsabilidad directa slo
surge de sus actos legales y no por las irregularidades de sus funcionarios.
En la prctica esta es una norma operativa, no hay que esperar su reglamentacin para ejercer el derecho,
pues, basta con la prueba de que el accionar del Estado ha perjudicado injustamente al ciudadano; las leyes
civiles en especial, tienen perfectamente definido los casos en que procede la indemnizacin, as como los
mecanismos procesales adecuados. La indemnizacin corresponde tanto por daos y perjuicios causados,
tanto en el patrimonio como en la persona de los afectados.
Es conveniente aclarar que la disposicin se refiere a todos los casos en que las personas o su patrimonio
sean afectados por el accionar del Estado, y esos daos sean calificados por la ley civil como susceptible de
hacer nacer ese derecho a la indemnizacin.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 125

16. DERECHO DE PETICIN: DENEGACIN FICTA


Articulo 40 - Del Derecho A Peticionar A Las Autoridades
Toda persona, individual o colectivamente y sin requisitos especiales, tienen derecho a peticionar a las autoridades,
por escrito, quienes debern responder dentro del plazo y segn las modalidades que la ley determine. Se reputar
denegada toda peticin que no obtuviese respuesta en dicho plazo.
Es la posibilidad o facultad reconocida a toda persona de requerir a las autoridades competentes, en forma
individual o colectiva, la adopcin de medidas que satisfagan sus pretensiones.
Peticionar es pedir a las autoridades, por supuesto a las competentes. No interesa aqu lo que el afectado
solicita pues el derecho rige aunque su pedido sea desacertado, improcedente y hasta absurdo. Obviamente,
ello no genera automticamente el derecho de obtener lo que el peticionante requiera. Algunos creen que
tampoco crea la obligacin correlativa de responder a lo pedido, mientras otros consideran que en trmino
razonable debe darse respuesta, independientemente de cual sea ella, tanto mas en un rgimen republicano
como el nuestro, donde las autoridades son elegidas por el pueblo y responsables ante el.
Importancia:
La trascendencia de este derecho individual y a la vez de participacin poltica, radica en que la misma se
constituye en un instrumento de:
- participacin del ciudadano en la gestin de las autoridades
- es un mecanismo de colaboracin de las personas con las autoridades para el cumplimiento de
sus funciones
- es un medio de control ciudadano sobre la gestin publica
Titular del derecho:
todas las personas, con lo cual se incluyen a las personas fsicas y jurdicas, nacionales y extranjeras, sin
limitacin de edad. El criterio amplio adoptado es el porque este derecho presenta dos dimensione: a) por una
parte, es un derecho individual tendiente a la satisfaccin de intereses particulares o generales; b) por la otra,
un mecanismo de participacin y de contralor de la gestin pblica.
Destinatario:
Desde el momento en que se establece una relacin entre las personas y las autoridades, se evidencia el
carcter de sujetos pasivos de las autoridades pblicas, en cualquiera de los niveles jerrquicos o clase de
organizacin. Otro elemento de delimitacin de los destinatarios es que el ente pblico receptor de la peticin
debe ser el rgano competente para la adopcin de las medidas requeridas por el solicitante. No constituyen
sujetos destinatarios de la peticin, los organismos privados y las autoridades pblicas incompetentes, por lo
que se concluye que el rgano competente es el habilitado para decepcionar la peticin.
Contenido:
El contenido de la peticin, no indicada en el texto constitucional, surge de la relacin de la facultad-
competencia entre el sujeto peticionante y el rgano publico. Es decir, el ciudadano debe peticionar la
salvaguarda de derechos que afectan sus intereses particulares o de la colectividad, en defensa de intereses
difusos (Art. 38), requiriendo la adopcin de las medidas pertinentes a las autoridades habilitadas.
Sin embargo, para el ejercicio de la peticin, no es indispensable que el sujeto tenga derecho a la pretensin
deducida. Por ello el rgano requerido debe dar una respuesta a la cuestin planteada, siempre y cuando sea
de su competencia.
El requisito de una peticin fundada en derechos subjetivos resulta importante para obtener una respuesta
favorable a la solicitud articulada, pero la falta de motivos particulares o personales, no puede constituirse en
impedimento para ejercer la peticin, por dos razones simples en nuestro derecho constitucional:
a) articular la peticin es un derecho individual independiente del contenido de la pretensin;
b) de la respuesta del destinatario, quien no se halla vinculado a la satisfaccin de la pretensin
deducida.
Requisitos:
La CN slo exige la formalidad de la escritura para el ejercicio del derecho. A esta exigencia corresponde
agregar la de su pretensin ante el rgano pblico competente conforme con la naturaleza de la relaciones
establecida en este derecho.
Se concluye, de los requisitos son dos:
a) peticin escrita emitida en forma individual o colectiva;
b) la presentacin de la misma ante el rgano publico competente.
Efectos:
a) de su ejercicio no puede derivar perjuicio alguno para los peticionantes. Ejemplos de violacin del
derecho de peticin histrico, seria cuando el Rey Jacobo I, puso en prisin a diez de los firmantes de la
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 126

solicitud del millar, en donde cerca del millar de Ministros del culto puritano demandaban ciertas
modificaciones litrgicas que molestaron al rey, y un ejemplo actual, en el caso de designacin de jueces
de la provincia en Santa Fe, en donde los legisladores provinciales de Santa Fe se mostraron renuentes a
prestar su acuerdo a candidatos que han un amparo contra la provincia en reclamo de diferencias
salariales que le era adeudadas.
b) El derecho de la persona a que su peticin sea recibida, supuesto que se perfecciona con la constancia
de recepcin.
c) El derecho a la obtencin de una respuesta. Para algunos no existe una obligacin de pronunciamiento
expreso de la autoridad y otros lo admiten ampliamente por ser consecuencia del principio republicano en
donde las autoridades son responsables ante la comunidad y es fuente de su poder y adems, otorga
solidez y consistencia al derecho de peticin. Nuestra Constitucin establece el derecho a la respuesta de
los peticionantes en dos supuestos:
c1) respuestas expresas dentro del plazo en los trminos de la Ley;
c2) la respuesta ficta cuando el poder pblico no se pronuncia en el plazo establecido, lo cual implica su
denegatoria, como se establece en la ultima parte del Art. 40, se reputar denegada toda peticin que no
obtuviese respuesta en dicho plazo. Es la consagracin del silencio como privilegio de la
Administracin.
El CPP consagra la denegacin ficta favorable al procesado, disponiendo en su Art. 141, que si el juez se
demora en dictar la resolucin sobre medidas cautelares de carcter personal, se entender por cedida la
libertad. La misma no es contraria a la Constitucin porque se halla fundada en la garanta de la
excepcionalidad de la prisin preventiva.
Limitacin del derecho:
Los lmites del derecho de peticionar surgen de las caractersticas de algunos rganos, tales como:
Los integrantes de las fuerzas publicas, por el carcter de rganos jerrquicos y no deliberantes no pueden
ejercer en forma directaza peticin a las autoridades sea individual o colectivamente, sus peticiones deben ser
canalizados por medio de sus superiores jerrquicos.

Critica: lamentablemente hasta la fecha no contamos con una ley reglamentaria que fije el plazo para que se constituye
legalmente en mora a las autoridades y a partir de all iniciar el ejercicio del derecho por va judicial. Solo existe un
plazo determinado en la ley de administracin del Estado. Ante el reiterado silencio de las autoridades, un peticionante,
podra exigir a la justicia para que fije un plazo, y teniendo en cuenta que la negligencia parlamentaria no justifica la no
aplicacin de un derecho, por esta norma Constitucional, el magistrado, legalmente, fijar un plazo que obligue a las
autoridades a pronunciarse sobre una peticin determinada. Este mecanismo se utilizara en cada caso concreto y es
conveniente exigir su imposicin en el escrito de peticin a las autoridades y en la accin sustanciada frente al
magistrado.

17. DERECHO DE TRNSITO, RESIDENCIA, DOMICILIO, SALIDA Y REINGRESO


Articulo 41 - Del Derecho Al Transito Y A La Residencia
Todo paraguayo tiene derecho a residir en su Patria. Los habitantes pueden transitar libremente por el territorio
nacional, cambiar de domicilio o de residencia, ausentarse de la Repblica o volver a ella y, de acuerdo con la ley,
incorporar sus bienes al pas o sacarlos de l.
E derecho al trnsito es equivalente de la llamada libertad de locomocin, circulacin o movimiento, y
consiste en la facultad o libertad de los habitantes del territorio nacional de transitar, cambiar de domicilio o
de residencia, ausentarse de la Republica o volver a ella, e incorporar sus bienes o sacarlos de l, conforme
con los leyes.
Alcance:
El derecho al transito comprende los siguientes supuestos:
a) Transitar libremente en el territorio nacional: es la libertad individual de desplazamiento de las
personas por el territorio nacional sea por medio terrestre, areo, pluvial, con o sin sus bienes. Este
derecho puede ser objeto restriccin durante la vigencia del Estado de Excepcin con la detencin de las
personas indiciadas de participar en los hechos que motivaron la implantacin del Estado de Excepcin.
b) Cambiar de domicilio o residencia: las personas podrn establecer un domicilio fijo en el territorio
nacional o cambiarlo de acuerdo a sus conveniencias o necesidades.
c) Salir o entrar al territorio nacional: es la facultad individual en los trminos de ausentarse o volver a
ella. Este derecho individual puede ser razonablemente reglamentado por motivos de seguridad,
salubridad, etc. Como en los casos de exigencia de pasaporte, visa, control de salubridad, extradicin.
d) Incorporacin o extraccin de bienes del pas: implica la facultad de las personas de introducir sus
bienes al pas, respetando las disposiciones contenidas en las leyes aduaneras, y por otro lado, el derecho
de sacar sus bienes del pas.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 127

Limitaciones:
Este derecho puede ser objeto de varias limitaciones:
a) de sanidad, es decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del pas en materia de salud. Esta
limitacin se proyecta en dos dimensiones: para prevenir el ingreso de personas portadoras de
enfermedades que pudieran propagarse en el territorio nacional y para prevenir el ingreso de ciertos
productos considerados txicos o contaminantes.
b) Por disposicin judicial: cuando el Juez decreta la restriccin del derecho de trnsito para
determinadas personas, como ocurre cuando en un proceso judicial dispone la prohibicin de salir del
pas a una persona determinada o cuando dispone la inamovilidad de sus bienes.
c) Por aplicacin de la ley de migraciones, que puede afectar a quienes quieran salir o entrar al pas.

Critica: si bien el Art. 41 es amplio y se ajusta a la legislacin internacional sobre la materia, no contempla el fomento
de migraciones en ciertas partes del territorio nacional, en especial en proteccin de los bienes de los extranjeros
incorporados a nuestro territorio. Aunque tuvimos algunas legislaciones especiales como las referidas a los menonitas e
israelitas en dcadas anteriores.

18. REGULACIN DE LAS MIGRACIONES. SITUACIN DE LOS EXTRANJEROS


Articulo 41 - Del Derecho Al Transito Y A La Residencia
Las migraciones sern reglamentadas por la ley, con observancia de estos derechos. El ingreso de los extranjeros
sin radicacin definitiva en el pas ser regulado por la ley, considerando los convenios internacionales sobre la
materia. Los extranjeros con radicacin definitiva en el pas no sern obligados a abandonarlo sino en virtud de
sentencia judicial
El derecho de trnsito de las personas de otras nacionalidades ser reglamentado por la Ley de migraciones,
expresa la normativa del Art. 41 de la CN, y hace una distincin entre los extranjeros:
a) los extranjeros sin radicacin definitiva, cuyos derechos al trnsito en el territorio nacional sern
reglamentados por la Ley de Migraciones con observancia de los derechos comprendidos en el derecho al
trnsito los convenios internacionales; y
b) los extranjeros con radicacin definitiva, slo podrn ser obligados a abandonar el pas por sentencia
judicial.
Quiere decir que la disposicin facilita con esta la inmigracin, privilegiando a los extranjeros que se acogen
al derecho de residir, pero an as por razones importantes pueden ser expulsados con sentencia judicial, cosa
que por ningn motivo ocurre con el ciudadano nativo.
La Ley 978/96 de Migraciones reglamenta las dos categoras de extranjeros en nuestro pas, estableciendo el
rgimen de admisin temporaria y permanente para los mismos. Los extranjeros admitidos en forma
temporaria, podrn permanecer en el territorio nacional hasta un ao, justificando el motivo de su presencia
en el pas, como por motivos comerciales, turismo, estudio, religioso, etc., debiendo acreditar asimismo
contar con los documentos correspondientes. La admisin temporaria podr concederse por determinado
espacio de tiempo, y concluido dicho lapso deber renovarse, caso contrario su permanencia en el pas se
torna irregular y podr ser expulsado por las autoridades administrativas.
Los extranjeros podrn acogerse al rgimen de admisin permanente a peticin de los mismos, siempre que
renan las condiciones siguientes:
- un ao de permanencia en el pas
- presentacin del certificado de nacimiento legalizado en el pas de origen
- certificado de antecedentes policial y judicial de su pas de origen
- certificado de salud fsica y psicolgica
- certificado de vida y residencia
- certificado del departamento de informtica de la Polica Nacional
- certificado laboral
- depsito de una suma de dinero para certificar solvencia econmica
Los extranjeros acogidos al rgimen de admisin permanente son los que en trminos de la Constitucin
cuentan con radicacin definitiva, y ellos slo podrn ser obligados a abandonar el pas por sentencia
judicial.
Critica: no es mera casualidad que la disposicin constitucional al referirse al derecho de residencia de los
paraguayos en el pas mencione a la patria y no se refiera al Paraguay como pas. Sin embargo el trmino
patria ofrece un contenido sentimental que en s mismo carece de significacin jurdica como Estado, nacin
o repblica, etc. As, el derecho a residencia de los paraguayos conlleva la connotacin sentimental apuntada
que hace ms sagrada su sentido, y refirindose al derecho de trnsito, involucra a nacionales y extranjeros
porque la referencia a los destinatarios del derecho son los habitantes.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 128

19. LIBERTAD DE ASOCIACIN: LIMITACION Y PROHIBICIONES


Articulo 42 - De La Libertad De Asociacin
Toda persona es libre de asociarse o agremiarse con fines lcitos, as como nadie est obligado a pertenecer a
determinada asociacin. La forma de colegiacin profesional ser reglamentada por ley. Estn prohibidas las
asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.
La asociacin es la accin de unirse dos o ms personas para concretar una finalidad determinada, conducta
garantizada por la Constitucin siempre y cuando tenga fines lcitos, y no sean secretas o paramilitares.
(Cano Radil)
El derecho de asociacin es la facultad de constituir, con otras personas, un vinculo dotado de una mnima
estabilidad, que se fundamenta en la comn voluntad de alcanzar unos fines lcitos prefijados por ellos,
cooperando en la realizacin de determinadas actividades con sometimiento a unas reglas internas de
adopcin de decisiones, y se apoya y renueva, mediante una organizacin que se configura en funcin de
dichos fines y acta hacia el exterior como una unidad. (Ramrez Candia)
En ejercicio del derecho de asociacin, la persona puede vincularse y concertarse, unindose a otras con
vistas a cumplir diversos fines o ingresar en una asociacin ya existente. Tambin puede no ingresar a una
asociacin determinada, no ingresas a ninguna o dejar de pertenecer a una asociacin de la cual era parte
integrante.
El reconocimiento del carcter de una democracia pluralista como forma de gobierno, implica el
reconocimiento del pluralismo de intereses en el seno de la sociedad paraguaya, que otorga el derecho a la
constitucin de asociaciones, tendientes a la defensa de los intereses sectoriales, como sindicatos, gremios,
asociaciones de profesionales, etc. Estas asociaciones son limitadas en defensa de los intereses sectoriales.
Elementos:
a) Elemento subjetivo: los sujetos del derecho
- Sujeto activo: el sujeto del derecho a la asociacin o agremiacin es toda persona. Dada la
amplitud del sujeto activo de este derecho, la misma debe entenderse como extensiva a las personas
fsicas y jurdicas, nacionales extranjeros. No obstante, existen limitaciones para algunos como: los
integrantes de las fuerzas armadas y policiales, quienes segn el Art. 96 de la CN, estn excluidos por
el carcter de no deliberante de los miembros de la fuerza pblica; los menores, que por su edad no hay
alcanzado plena capacidad de obrar, pero a pesar de esto, la Convencin de los Derechos del Nio y
Adolescente, en su Art. 15 le permite formar parte de organizaciones infantiles y juveniles; los
magistrados judiciales no pueden asociarse con fines polticos, esto surge del rgimen de
incompatibilidades al ejercicio de la magistratura, pues deben preservar su independencia de todos los
otros poderes y organizaciones intermedias de la sociedad.
- Sujeto pasivo: son los poderes pblicos, quienes tienen el deber de abstencin de toda
interferencia en su organizacin y funcionamiento.
b) Elemento teleolgico: los fines comunes
La unin asociativa es producto de una voluntad colectiva, movida por fines comunes, sobre la base de
acuerdos sobre los medios necesarios par conseguirlo. De los fines dependen, tanto el tipo de actividades
que constituyen el objeto de cada asociacin, como su organizacin. Determinan su clasificacin
(cultural, religiosa, deportiva, profesional, etc.) y, en algunos casos, el tratamiento especial que les da el
ordenamiento jurdico (partidos polticos, sindicatos, asociaciones profesionales, etc.)
Los fines de las asociaciones han de ser colectivos o del grupo, deben apuntar hacia intereses comunes a
sus miembros individuales, y de ninguna manera deben confundirse con los intereses personales o
particulares de cada uno de sus socios. Los fines de la voluntad colectiva de las personas que promueven
la constitucin y organizacin de un ente colectivo, deben responder a las siguientes caractersticas:
- licitud de los fines: implica que los entes colectivos no deban tener fines contrarios a la
normativa constitucional y legal. Si el ente colectivo se constituye en un medio para la perpetracin de
actividades delictivas, el ordenamiento legal podr interferir en la continuidad de sus actividades, como
ocurre en los casos de clausura de empresas, etc. Pero si la asociacin se constituye con objetivos
legales pero las acciones y los medios empleados para alcanzar los objetivos son ilegales, la desviacin
del mismo ser absoluta responsabilidad de sus miembros, quienes debern responder por dichas
actividades en forma personal.
- fijeza y mutabilidad de los fines: la fijeza de los fines es la regla, aunque se admite la
mutabilidad de los fines en el curso del desarrollo de la vida asociativa, pero, sobreentendiendo la
permanencia de los mismos en lo sustancias. La fijeza de los fines es el elemento que permite
diferenciar el derecho de asociacin con el derecho de reunin, mientras sta tiene la finalidad de
manifestar una voluntad, la asociacin tiene el propsito de realizar dicha voluntad.
c) Elemento objetivo: la actividad de la asociacin
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 129

Las actividades que puedan realizar las asociaciones se constituyen en el medio instrumental para el logro
de los fines propuestos. La relacin entre unos y otros es muy estrecha, porque la realizacin de las
actividades lo acercar al cumplimiento de los fines propuestos. El fin y la actividad de la asociacin
tienen una conexin, por ello, la limitacin de licitud de los fines se extiende a las actividades de la
asociacin, que de esta forma se constituye en la nica limitacin de su actividad.
d) Elemento volitivo: la autodeterminacin asociativa
La asociacin es una unin libre y voluntaria. La esfera de libertad que este derecho supone, comprende
tanto la concurrencia con otras personas en la constitucin de asociaciones nuevas, como el ingreso en las
ya existentes, la libre determinacin de su organizacin, de las reglas de funcionamiento, de los derechos
y deberes de los socios, y el desarrollo de la actividad sin interferencia de ningn tipo por parte de los
poderes pblicos.
Pero esta amplitud de la autodeterminacin asociativa sufre algunas limitaciones conforme con la
naturaleza de los entes colectivos constituidos, as, en el mbito constitucional se puede mencionar
algunas restricciones:
- la constitucin por ley de las Universidades, y su bsqueda de cuatro fines especficos (Art.
79)
- los sindicatos deben respetar los principios democrticos en su organizacin (Art. 96)
- los partidos polticos deben ser de carcter democrtico y cumplir tres finalidades especificas
(Art. 125)
e) Elemento formal: nacimiento y extincin de las asociaciones
La asociacin tiene su nacimiento en un acuerdo asociativo y es necesaria su posterior inscripcin en el
registro pblico, para que adquiera la personalidad jurdica, que le permita actuar en las relaciones
negociables como entidad distinta de sus miembros. La exigencia de la inscripcin no constituye, sin
embargo, una limitacin para el ejercicio del derecho asociativo, pues en caso de incumplimiento de
dicha formalidad no desaparece el derecho de asociacin, que queda catalogado como una sociedad de
hecho, pero no permite la actuacin diferenciada a la de sus miembros.
Limitaciones:
- licitud de fines de la asociacin: es una exigencia para todas las asociaciones, y en tal sentido,
por licitud de fines debe entenderse, que la asociacin no tenga fines contrarios a la normativa
constitucional y legal. Porque lo ilcito en el mbito del derecho publico es toda aquella actividad
contraria a la legalidad.
- Los gremios y los sindicatos deben tener una organizacin democrtica (Art. 96)
- Las universidades deben ser aprobadas por ley (Art. 79)
- Se prohbe la constitucin de asociaciones secretas o de carcter paramilitar
- Se prohben los partidos polticos que tengan como fines sustituir por la fuerza el rgimen de
libertad y democracia, o poner en peligro la existencia de la Repblica o que establezcan estructuras que,
directa o indirectamente, impliquen la utilizacin o apelacin a la violencia como metodologa poltica
(Art. 126)

20. COLEGIACIN PROFESIONAL


Articulo 42 - De La Libertad De Asociacin
La forma de colegiacin profesional ser reglamentada por ley
El principio general es que nadie est obligado a pertenecer a determinada asociacin, la excepcin es la
colegiacin profesional. Los colegios profesionales son asociaciones creadas por ley a las cuales los
profesionales deben adherirse imperativamente, una vez reconocidos por la legislacin. Es decir, no son
voluntarias en el amplio sentido de la palabra, pues decidida su creacin, los que pertenecen al mismo gremio
profesional, deben adherirse forzosamente o son adheridos por imperio de la ley. Es necesario destacar que
los colegios profesionales slo pueden ser creados y los profesionales estar obligados a pertenecer a stos por
imperio de la ley.
Con el debate Constitucional qued zanjada la cuestin de la colegiacin profesional. La colegiacin
obligatoria, tesis que la defenda el c. Paciello fue derrotada en la votacin y triunf la tesis de la libertad de
pertenecer o no a alguna asociacin o gremio. Pero al incorporarse la frase la forma de colegiacin
profesional ser reglamentada por ley y siendo conocido que una colegiacin en su definicin, incluye su
carcter de obligatorio, finalmente se la habilita, como excepcin al principio Constitucional, con la nica
condicin de ser aprobada su creacin y obligatoriedad por ley.
A partir de esta caracterstica de obligatoriedad es que la disposicin establece que ser reglamentada por la
ley. Si no existe una ley no podra considerarse adherida la totalidad de los componentes de un determinado
gremio, por ejemplo, el de abogado, pues, tambin la constitucin previene que nadie est obligado a
pertenecer a determinada asociacin.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 130

21. DERECHO DE ASILO


Articulo 43 - Del Derecho De Asilo
El Paraguay reconoce el derecho de asilo territorial y diplomtico a toda persona perseguida por motivos o delitos
polticos o por delitos comunes conexos, as como por sus opiniones o por sus creencias. Las autoridades debern
otorgar de inmediato la documentacin personal y el correspondiente salvo conducto.
Ningn asilado poltico ser trasladado compulsivamente al pas cuyas autoridades lo persigan.
El derecho de asilo constituye una modalidad del ejercicio de derecho a la entrada al territorio nacional de las
personas perseguidas por determinados tipos de hechos o delitos polticos, o conexos a los poticos o por
opiniones o creencias. Este derecho comprende:
a. el derecho de la persona perseguida por los hechos previstos en la CN a
solicitar el ingreso al pas en calidad de asilado
b. la facultad de las autoridades nacionales de admitir el ingreso de las
personas al territorio o su permanencia en su sede diplomtica en calidad de asilado.

Clases:
- asilo territorial: es aquel concedido por el Estado aislante dentro de su territorio
- asilo diplomtico: es aquella concedida a la persona perseguida para que permanezca en un
sitio con inmunidad o inviolabilidad diplomtica, como sera una embajada o legacin diplomtica, buque
de guerra o aeronave militar del pas aislante.
Sujeto:
Las personas legitimadas para ejercer el derecho de asilo son las personas perseguidas por los siguientes:
- motivos o delitos polticos: es decir, aquellos realizados contra la forma de organizacin
poltica del Estado.
- delitos comunes conexos a lo poltico: un accionar delictivo directamente relacionado con una
finalidad poltica; ejemplo, la extraccin de armas para una rebelin o los dalos causados en una
revolucin.
- por opiniones o creencias
El derecho de asilo no se les puede conceder a las personas que cometieron delitos de lesa humanidad como
son la tortura, el genocidio u otras prcticas degradantes de la persona humana como se enumera en los
tratados internacionales. Los delitos contra la humanidad, por su esencia, no pueden ser asimilados a delitos
polticos, ni a delitos comunes vinculados a lo poltico, al no afectar un determinado rgimen jurdico,
poltico o econmico, son lesionando a la humanidad en su conjunto. Estos actos por su elevado grado de
criminalidad e inmoralidad atentan contra el gnero humano.
Obligaciones del Estado Asilante:
Las obligaciones de las autoridades nacionales en los casos de concesin de asilo son:
- otorgar de inmediato la documentacin personal y el correspondiente salvoconducto para salir
del territorio nacional.
- no trasladas compulsivamente al asilado poltico al pas cuyas autoridades lo persigan. Esta
prohibicin constituye la extensin del fundamento del derecho de asilo, cual es la de otorgar proteccin a
la persona perseguida.

22. TRIBUTOS Y SERVICIOS PERSONALES


Articulo 44 - De Los Tributos
Nadie estar obligado al pago de tributos ni a la prestacin de servicios personales que no hayan sido establecidos
por la ley.
Los tributos son contribuciones compulsivas que deben prestar todos los habitantes para el funcionamiento
del Estado; ellos se dividen en impuestos, tasas y contribuciones especiales. Impuestos son los exigidos al
contribuyente sin que tenga como contrapartida un derecho o una contraprestacin fiscal concreta y
diferenciada, impuesta a l en su especfico carcter de tal, sino que las prestaciones recaen sobre la persona
que se halle en la situacin descripta en la ley como hechos imponibles. Tasa es el pago que se efecta a
cambio de una contraprestacin diferenciada a cargo del Estado, que beneficia individualmente a aqul en su
carcter de tal. Esta prestacin est referida a un servicio pblico. Contribucin especial es la prestacin
obligatoria debida en razn d beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realizacin de
obras pblicas o de especiales actividades del Estado.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 131

En todos los casos son obligatorios y, como se ve, una de las caractersticas que resalta la disposicin es que,
si no existe una ley que las crea, nadie puede ser obligado a pagar tributos. Por ms autnoma que sea una
autoridad, l de modo propio no puede decidir crear un impuesto o una tasa. As, el principio de legalidad se
traslada a la materia tributaria. Adems se menciona a los servicios personales que solo pueden establecerse
por ley.

23. FIANZAS Y MULTAS


Articulo 44 - De Los Tributos
No se exigirn fianzas excesivas ni se impondrn multas desmedidas.
Otra caracterstica que resalta es que de parte del Estado no puedo exigirse desmedidas fianzas o excesivas
multas a los contribuyentes. La medicin de los excesos es una cuestin de hecho que queda librada a las
circunstancias y a la apreciacin de los jueces.

24. DERECHOS Y GARANTAS NO ENCIADOS


Articulo 45 - De Los Derechos Y Garantas No Enunciados
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de
otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella.
La funcin de un Estado Social de Derecho no es solo reconocer y declarar los derechos de las personas, sino
hacer efectivos, brindando bases slidas que garanticen estos principios.
Los derechos de la persona humana son innumerables. Cada da se incorporan en la doctrina, la legislacin
comparada o los convenios internacionales, nuevos derechos o redefiniciones ampliatorias de los ya
conocidos. Entonces, la funcin social del Estado moderno es la de declarar derechos hacerlos efectivos,
para que el rgimen sea justo en orden a la realidad, de manera que si en el contexto de esas declaraciones de
derecho y garanta no se enuncian algunos que se consideren igualmente esenciales al hombre, deben
considerarse implcitamente admitidos.
El Art. 45 implica una garanta fundamental para la persona humana. Es decir que, no solamente los derechos
y garantas contenidos en esta Constitucin son los taxativamente enumerados, los que pueden estar en
vigencia, sino cualquier otro derecho y garanta inherente a la personalidad humana tienen pleno valor.

25. FALTA DE LEY REGLAMENTARIA: IMPLICANCIAS Y CRITICAS


Articulo 45 - De Los Derechos Y Garantas No Enunciados
La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni para menoscabar algn derecho o garanta.
Los derechos y garantas consagrados por la Constitucin slo establece relacin entre el Estado y la persona,
entonces es pertinente destacar que la falta de le reglamentaria no podr ser invocado para negar ni
menoscabar algn derecho o garanta. Estos derechos y garantas declarados existen desde la sancin de la
Constitucin, toda vez que exista una disposicin constitucional que se refiera a ellos o pueda considerarse
que se trata de un derecho implcito.
Ante la negligencia del rgano Legislativo, no pueden las personas quedarse desamparadas, los jueces deben,
en los casos concretos sometidos a su competencia, suplir esta omisin tras un tiempo prudencial y a partir de
ese instante otorgarlos.

26. IGUALDAD: PRINCIPIO GENERAL. PROHIBICIN


Igualdad y libertad recorren la historia de las luchas polticas del hombre. Son dos principios que compiten
inexorablemente en las organizaciones sociales, polticas y econmicas. A medida que ganamos libertad,
perdemos igualdad y si ganamos igualdad perdemos libertad. Todava no se pudo inventar la formula que de
satisfaccin a todos.
Si Locke fue el filsofo poltico de la libertad, Rousseau y Marx lo fueron de la igualdad. La sociedad de la
libertad de Locke creci a velocidades increbles, pero increment la asimetra social entre poseedores y
desposedos. Por su parte, la utopa marxista intent dar prioridad a la igualdad, privando dramticamente de
libertad a sus pueblos y sus proyectos terminaron en burocracias polticas corruptas y modelos sociales
incompetentes.
La humanidad fue siempre protagonista de esta confrontacin y no contamos todava con un modelo
superador. Para entender mejor, presentaremos un ejemplo:
Si se inicia una carrera de automviles de 500 vueltas entre un viejo escarabajo y un Ferrari, a medida que
transcurran las vueltas la diferencia entre los competidores aumentar. Si en las reglas de la carrera no se
tiene previsto cada cierta cantidad de circuitos una norma que castigue el mayor potencial de Ferrari, cada
segundo, minuto y hora entre los corredores aumentar, aumentando las desigualdades entre cada uno. A
mayor libertad en las reglas el Ferrar terminar muy lejos del escarabajo, pero con ciertas reglas, es posible
que el Ferrari compita realmente con el escarabajo y no habr tanta diferencia, pero por supuesto, el Ferrari
no terminar finalmente la carrera aprovechando al mximo su potencial original.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 132

Similar contingencia afecta a los seres humanos en la sociedad. Las desigualdades existen y son evidentes.
Hay personas ms altas, gordas o flacas. Dotadas de mayor inteligencia, disciplina, dignidad o fuerza de
voluntad que otras. Su cuna tambin proporciona diferencias. El nacido en una clase alta con buena nutricin,
salud y educacin a los 20 aos tiene un potencial para desarrollar su vida distinta al nio de la cale. Esta
constatacin es la esencia de las luchas polticas y de las diferencias entre las ideologas.
En general, los seres humanos son parecidos en sus dotes naturales de personalidad y talentos, y aunque sean
diferentes en particular, en cuanto a componentes de la humanidad, todos deben ser iguales en derechos,
consideracin y respeto. Tanto la libertad como la igualdad son materias que deben reflejar el derecho
constitucional porque en este punto reposa lo esencial del Estado Social de Derecho.

Articulo 46 - De La Igualdad De Las Personas


Todos los habitantes de la Repblica son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado
remover los obstculos e impedir los factores que las mantengan o las propicien.
Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no sern consideradas como factores
discriminatorios sino igualitarios.
E vocablo igualdad puede tener diversos significados, y, relacionado con el hombre varios sentidos, ya sea si
se atiende a las condiciones naturales, como criatura humana, o a sus caractersticas o cualidades como
integrante de una sociedad organizada. Puede implicar la formulacin de un hecho o comportar la expresin
de un juicio tico. En el primer caso se puede afirmar que los hombres son, en conjunto, muy parecidos en
sus dotes naturales de carcter e inteligencia. En el segundo, se puede aseverar que, aunque como individuos
difieren profundamente en capacidad y en carcter, en cuanto seres humanos tienen los mismos ttulos para la
consideracin y respeto.
Y bien, buscando mejor precisin del concepto igualdad en la relacin hombre-constitucin, digamos que la
igualdad es una consecuencia necesaria de la libertad, de forma tal que entre ambas existe una intima
vinculacin. El concepto de igualdad debe tomarse en sentido amplio. No slo igualdad ante la ley, sino en la
vasta acepcin que nos lleva a calificarla de igualdad jurdica, con lo que se alcanza a la comprensin de la
igualdad ante el legislador y tambin ante toda formacin jurdica, en el campo de la actuacin del Estado y
tambin en la esfera privada, igualdad entre particulares.
El Art. 46 empieza con la frmula clsica de la igualdad den Estado de derecho: todos somos iguales y no se
admitirn discriminaciones negativas que menoscaben la personalidad del ser humano. Pero en el Estado
Social de derecho el concepto de igualdad debe adoptarse en un sentido ms amplio, no solo igualdad ante
la ley o igualdad jurdica que se expresa frente al Estado y entre particulares, sino tambin el Estado debe
remover los obstculos e impedir que los factores mantengan o propicien la desigualdad. El artculo impone a
nuestro Estado un rol activo que se sintetiza en la frase: remover los obstculos e impedir los factores que
hacen a la desigualdad.

27. OBLIGACIONES DEL ESTADO


Articulo 47 - De Las Garantas De La Igualdad
El Estado garantizar a todos los habitantes de la Repblica:
a) la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanar los obstculos que la impidiesen;
b) la igualdad ante las leyes;
c) la igualdad para el acceso a las funciones pblicas no electivas, sin ms requisitos que la idoneidad, y
d) la igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de la naturaleza, de los bienes
materiales y de la cultura.

Alcance:
a. igualdad para el acceso a la justicia: esta disposicin comprende el
derecho a no ser discriminado en el momento de acudir ante la justicia para hacer valer una pretensin
jurdica. Para allanar la discriminacin que pudiera surgir ante la justicia por razones econmicas, se
instituye la defensa pblica para quienes no pueden solventar la defensa privada. Asimismo, las leyes
procesales establecen la exoneracin de tasas judiciales para las personas menos favorecidas con el
usufructo de los bienes materiales, como es el caso de los litigantes con carta de pobreza o los
trabajadores en el fuero laboral.
En segundo lugar, comprende la igualdad jurisdiccional, es decir, la igualdad dentro del proceso, que se
extiende en tres dimensiones:
1) la igualdad de trato entre las personas quienes asumen una misma posicin en el proceso;
2) la igualdad de arma que constituye una exigencia tendiente al equilibrio de fuerza entre los litigantes; y
3) como regla de interpretacin para el Juez, quien deber siempre dar a la ley el carcter igualitario e
implica la prohibicin de hacer distincin ante situaciones iguales al aplicar la ley.
b. igualdad ante las leyes: el derecho a no ser discriminado en su
dimensin de igualdad ante del derecho tiene dos dimensiones:
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 133

- igualdad en la aplicacin de las leyes: la exigencia de la aplicacin de la ley sin distinciones por los
rganos administrativos y por los tribunales.
- igualdad en la creacin de las leyes: para todos los individuos con las mismas caractersticas debe
preverse, a travs de la ley, iguales situaciones o resultados jurdicos, es decir la creacin de un
derecho igual para todos. Se aprecia que el sentido de igualdad ante el derecho no es la simple igualdad
formal, exige una igualdad material en el sentido de que debe tratarse igual al que es igual, y
desigualmente al que es desigual.
Critica: el inciso 2 del art. 47 no determina que la igualdad es para los que forman parte de la misma categora a
que se refiere la ley y por eso la declaracin general es realmente vaca.
c. igualdad para el acceso a las funciones pblicas no electivas: es el
derecho de las personas a acceder a las funciones pblicas no electivas sin discriminacin alguna, sin otra
condicin que la idoneidad para el ejercicio de la funcin. En este sentido, la igualdad se operativiza
mediante el llamado a concurso pblico de los interesado a acceder a la funcin pblica.
Las excepciones a la regla del concurso pblico son:
1) cargos electivos;
2) aquellos de designacin directa, denominado en el derecho administrativo cargos de confianza,
como los Ministros del PE, el Procurador General y dems funcionario definidos como tales en las leyes
respectivas,
As, toda designacin directa de funcionarios que deben acceder a la funcin pblica por medio del
concurso pblico constituye un acto administrativo contrario a la Constitucin, por violar el principio de
la igualdad.
d. igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de
la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura: es un mandato dirigido al Estado a fin de crear
las condiciones mnimas necesarias para facilitar a todas las personas la participacin de los beneficios
que ofrecen la naturaleza, los bienes y la cultura.
Esta norma programtica condiciona a los poderes pblicos, es decir, lo obliga a implementar acciones
tendientes a erradicar los factores impeditivos de la igualdad de oportunidades cono el desempleo, el
analfabetismo, la desnutricin, y la insalubridad.
La doctrina constitucional atribuye a la igualdad de oportunidades un sentido econmico, porque dentro
del sistema econmico basado en el mercado y la competencia introduce la necesidad de la intervencin
estatal para crear las condiciones facilitadores de la igualdad real para propiciar el desarrollo humano
compatible con su dignidad.
Por lo expuesto, el concepto de igualdad de oportunidades se relaciona con las normas programticas que
establecen:
1) la bsqueda del desarrollo humano integral en el mbito de la preservacin del ambiente (Art. 7);
2) la implementacin de polticas tendientes al pleno empleo (Art. 87); y
3) la erradicacin del analfabetismo como finalidad de la educacin (Art. 73), porque ellas constituyen
polticas publicas que pueden facilitar la igualdad de oportunidades consagradas en el Art. 47, num. 4.

28. AFFIRMATIVE ACTION O DISCRIMINACIN POSITIVA: CONCEPTO


Discriminacin positiva es la facultad de las personas que sufren de desigualdades injustas a recibir una
proteccin diferenciada tendiente a la superacin de dichas desigualdades. El trmino accin afirmativa es
una idea general utilizada en una variedad de acciones federales, estatales y privadas que tienen el objetivo
de promover una diversidad racial, cultural y sexual representativa de la sociedad en el mundo del trabajo y
la educacin. En su formulacin est implcita la idea de remediar discriminaciones sufridas por estos grupos
en el pasado, ya que se entiende que la desigualdad actual en ciertas minoras para competir por un puesto de
trabajo, un acceso a la educacin superior o una vivienda tiene en su base la permanencia generacional de
tales discriminaciones. A pesar de haber surgido como una poltica gubernamental, la accin afirmativa no se
trata solamente de acciones globales gubernamentales sino que es ms bien el resultado de una serie de
decisiones gubernamentales, disposiciones administrativas, sentencias judiciales y acciones particulares
orientadas a lograr la integracin de los grupos minoritarios. Como establece la Constitucin El Estado
remover los obstculos e impedir factores que mantengan o propicien las discriminaciones. Las
protecciones sobre desigualdades injustas no sern considerados como factores discriminatorios, sino
como factor igualitario.
La discriminacin positiva o accin afirmativa es el trmino que se da a una accin que, a diferencia de la
discriminacin negativa (o simplemente discriminacin), pretende establecer polticas que dan a un
determinado grupo social, tnico, minoritario o que histricamente haya sufrido discriminacin a causa de
injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribucin de ciertos recursos o servicios as como
acceso a determinados bienes. Con el objeto de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y
compensarlos por los perjuicios o la discriminacin de la que fueron vctimas en el pasado.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 134

El trmino accin afirmativa hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a reducir o,
idealmente, eliminar las prcticas discriminatorias en contra de sectores histricamente excluidos como las
mujeres o algunos grupos tnicos o raciales. Se pretende entonces aumentar la representacin de stos, a
travs de un tratamiento preferencial para los mismos y de mecanismos de seleccin expresa y positivamente
encaminados a estos propsitos. As, se produce una seleccin sesgada basada, precisamente, en los
caracteres que motivan o, mejor, que tradicionalmente han motivado la discriminacin. Es decir, que se
utilizan instrumentos de discriminacin inversa que se pretende operen como un mecanismo de
compensacin a favor de dichos grupos.
Ejemplos son las becas estudiantiles, leyes que favorecen a la mujer en casos de violencia de gnero,
polticas de admisin en escuelas y colegios que fomenten la diversidad, subsidios o exoneracin de
impuestos a sectores menos favorecidos, entre otras medidas.
Critica:
Existe mucha polmica alrededor de los postulados de la accin afirmativa y algunos la consideran racista en
s misma, que no alcanza los objetivos propuestos y que tiene efectos colaterales indeseables. Adems,
tambin hay quienes opinan que por muy positiva que sea no deja de ser discriminacin, ya que siempre
alguien resultara discriminado por la reparacin de una injusticia histrica de la que no se beneficia y de la
que no es responsable.
Hoy en da an se debate el tema, principalmente en Estados Unidos y Europa. Esta discusin est
relacionada con el hecho de que se generan desigualdades y tambin estereotipos en el cuerpo social y la
necesaria disponibilidad de "igualdad de oportunidades" para el equilibrio estructural con la justicia social.
Algunas de las crticas asociadas con este tipo de medidas resaltan el hecho de que stas, a su vez, son
discriminatorias en contra de los grupos que no resultan favorecidos con las mismas y que de lo contrario
seran aptos para acceder dichos privilegios (discriminacin inversa). En consonancia con lo anterior,
tambin se argumenta que por esta va se contribuye a agravar la situacin de segregacin contra estas
personas, en la medida que generan sentimientos de inconformidad hacia los mismos por ser objeto de estos
privilegios. Igualmente, al establecer pisos mnimos se puede ver agudizada la situacin de exclusin, pues
estos se constituyen, en la prctica, como topes mximos, sin atender a las calidades, capacidades o aptitudes
que, de lo contrario, seran necesarias para acceder al puesto que se pretende (bien sea en el sitio de trabajo,
en establecimientos educativos, etc.).

29. CASO BROWN VS. BOARD OF EDUCATION


En mayo de 1954, en una decisin histrica en el caso de Brown vs. Junta Escolar, el Tribunal Supremo de
Estados Unidos dictamin que las escuelas pblicas racialmente segregadas eran inconstitucionales. El
nombre del caso, Brown, se refiere a Oliver Brown, el afroamericano que procur una reparacin legal
cuando a su hija Linda, de 17 aos de edad, se le neg admisin a una escuela primaria reservada para los
blancos en la pequea ciudad de Topeka, Kansas, en el Medio Oeste de Estados Unidos, donde vivan en
aquel entonces.
Pero no slo Oliver era el demandante en el caso Brown vs. Junta Escolar, que originalmente comenz en
1951. Otros 12 demandantes de Topeka se unieron a Brown en representacin de sus hijos (20 en total), a
quienes, por ley, se les exiga asistir a escuelas primarias segregadas. El captulo de Topeka de la Asociacin
Nacional para el Progreso del Pueblo de Color (NAACP), la organizacin defensora de los derechos civiles
ms antigua de la nacin, se convirti en campen de la demanda inicial.
Sin embargo, el caso Brown no era el primer reto que se le planteaba en Estados Unidos a la educacin
segregada, ordenada por ley. Solamente en Kansas, entre 1881 y 1949 se interpusieron 11 demandas contra
los sistemas escolares segregados. El caso Brown sobresale porque fue el primero de su clase que tuvo xito,
en razn del alcance que tuvo el fallo del Tribunal Supremo y debido a su efecto radical en la sociedad
norteamericana de mediados del siglo XX.
El hroe ignorado del pleito de Topeka es McKinley Burnett", que en ese entonces era presidente del captulo
local de la NAACP. Fue Burnett quien reclut a Oliver Brown y a los otros padres y promovi el reto legal
con ayuda de abogados locales. Burnett - con ayuda de la secretaria de la NAACP, Lucinda Todd, y los
abogados Charles Scott, John Scott, Elisha Scott y Charles Bledsoe - traz una estrategia para ganar el caso.
El primer fallo
Burnett y los demandantes tuvieron su oportunidad judicial el 28 de febrero de 1951 en el Tribunal Federal
de Distrito de Kansas. Raymond Carter, ahora juez federal en Nueva York, era entonces abogado del Fondo
de Defensa Legal de la NAACP. Con ayuda de los abogados locales, plante la argumentacin del caso y
solicit un interdicto que habra prohibido la segregacin racial en las escuelas primarias pblicas de Topeka.
Los jueces simpatizaban con la demanda, al decir en su decisin que la "segregacin racial de nios blancos
y de color en las escuelas pblicas tiene un efecto perjudicial en los nios de color". Pero, en ltimo trmino,
los jueces fallaron en contra de los demandantes porque en una decisin tomada en 1896 - Plessy vs.
Ferguson - el Tribunal Supremo haba decretado que los sistemas escolares "separados pero iguales" para
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 135

blancos y negros eran, de hecho, constitucionales; la decisin nunca haba sido revocada. El tribunal de
Kansas, debido al precedente sentado por el caso Plessy, se sinti obligado a fallar a favor de la Junta Escolar
de Topeka y en contra de los demandantes.
"En un cierto sentido, mi padre, los otros abogados locales y el seor Burnett no se sintieron decepcionados",
dice Charles Scott, Jr. "Saban que la nica manera de derogar la segregacin racial en toda la nacin y no
slo en Topeka era que el caso se perdiera, para entonces apelar ante el Tribunal Supremo".
La decisin del Tribunal Supremo
El 1 de octubre de 1951, en preparacin para comparecer ante el ms alto tribunal de la nacin, el caso
Brown se combin con otros pleitos que retaban la segregacin racial en las escuelas de Carolina del Sur,
Virginia, Delaware y la ciudad de Washington. Los casos, combinados oficialmente, se convirtieron en Oliver
Brown et al. vs. Junta Escolar de Topeka et al. Thurgood Marshall, que luego lleg a ser el primer
afroamericano miembro del Tribunal Supremo, fue el abogado de la NAACP a nivel nacional y plante el
caso exitosamente a favor de los demandantes.
La decisin unnime que declara inconstitucionales las escuelas segregadas racialmente la ley el 17 de
mayo de 1954 el juez presidente del Tribunal Supremo, Earl Warren. "Concluimos", dijo, "que en el terreno
de la educacin pblica no cabe la doctrina de separados pero iguales. Las instalaciones educativas
separadas son inherentemente desiguales. Por lo tanto, sostenemos que los demandantes y otros en situacin
similar en cuyo nombre se han interpuesto las acciones, han sido, en razn de la segregacin que es objeto
de la demanda, privados de la igual proteccin de las leyes garantizada por la Decimocuarta Enmienda".
Un gran triunfo legal
El resultado de Brown vs. Junta Escolar fue aclamado como un gran triunfo legal, un caso histrico que hace
evidente que, en Norteamrica, los tribunales existen no slo para enjuiciar a los delincuentes sino tambin
para reafirmar derechos. "El dictamen figura en alto lugar en las decisiones del Tribunal Supremo", dice
Robert Barker, profesor de derecho y experto en derecho constitucional en la Escuela de Abogaca de la
Universidad de Duquesne en Pittsburgh, Pensilvana.
Es importante, aade, que el Tribunal Supremo se basara en la clusula de igual proteccin de las leyes de
la Decimocuarta Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos al entregar su decisin. "El tribunal aplic
la clusula de igual proteccin de la manera que se supona tena que aplicarse: para darles proteccin a los
afronorteamericanos en particular". Pero hay tambin un significado ms amplio, agrega Barker. "La decisin
de 1954 condujo a numerosos otros litigios en los cuales se hizo referencia a la clusula de igual proteccin,
en beneficio de mujeres y otros grupos que consideraban que se les denegaba la igualdad de derechos".

30. SU FORMULACION EN LA CONSTITUCIN. CRITICA


Articulo 46 - De La Igualdad De Las Personas
Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no sern consideradas como factores
discriminatorios sino igualitarios.
El Estado Social de Derecho por mandato constitucional puede legislar fundado en discriminaciones
positivas para colaborar en aumentar la igualdad entre las personas. La normativa referida se operativiza,
con la consagracin de un trato diferenciado a favor de los comunidades indgenas, de los discapacitados en
el mbito laboral o a favor de la mujer en la participacin poltica.
Un ejemplo tpico es la cuota de participacin de las mujeres en los cargos electivos, que no debe
considerarse como discriminacin en desmedro de la igualdad ante los hombres, sino como un factor que
ayuda a la igualdad que debe regir entre los dos sexos.
La igualdad no siempre implica igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta para no
tratar igual a los desiguales, porque esta actitud tambin es una forma de discriminacin. Por ejemplo, que
los jvenes de familia de escasos recursos acudan gratis a la universidad y se le imponga una cuota a quienes
vienen de familias acomodadas no es inconstitucional en s mismo. Siempre en estos casos se impone un
mnimo de razonabilidad y justicia para no permitir las discriminaciones.
Cuando el Congreso discrimina en una ley, por ejemplo, pagan ms impuestos quienes ms tienen, est en su
competencia juzgar las circunstancias y condiciones de los sujetos sobre quienes legisla. Los magistrados no
pueden juzgar sobre la conveniencia o no de estas decisiones de oportunidad poltica, pero siempre est
dentro de sus facultades discernir si el criterio discriminatorio aplicado es o no razonable.

31. DISCRIMINACION INVERSA O REVERSE DISCRIMINATION


Discriminacin en contra de miembros de un grupo dominante o mayoritario, especialmente cuando resulta
de polticas establecidas para evitar las discriminaciones que sufren las minoras o grupos desventajosos. Es
la discriminacin que causa la accin afirmativa.
Los programas de accin afirmativa han recibido ciertos reveses en algunos pases, as es conocido el caso
Bakke de 1978, en donde la Suprema Corte norteamericana restringi su aplicacin, pues, colocaba en peor
situacin para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a una de raza negra, cuyo puntaje era
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 136

inferior pero suficiente para el ingreso; la Corte exigi como requisitos la no existencia de otra alternativa
menos restrictiva de los derechos que la reglamentacin restringe y que el dao que provoque la restriccin
sea menor que el perjuicio que motiv la adopcin de la medida reglamentaria, debiendo toda medida de
discriminacin inversa ser razonable y no otorgar derechos excesivos que impliquen una disminucin de
oportunidades inequitativa frente a otros.
Las medidas de discriminacin inversa deben ser razonables. Se sealan como lmites a esta poltica la
bsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el
correlato de contralor rpido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminucin de
oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimizacin y/o excelencia del servicio, cargo o funcin.

32. CASO UNIVERSITY OF CALIFORNIA REGENSTS VS. BAKKE


Allan Bakke era un joven que, en 1978, aplico para la facultad de medicina de la Universidad de California
en Davis. Dicha facultad haba sido fundada hacia 10 aos, en 1968. La primera promocin tuvo 50
estudiantes, 3 eran de descendientes asiticos y 47 eran blancos. En ese ao, ninguno de los estudiantes que
ingresaron perteneca a la raza negra o eran descendientes de grupos indgenas o mexicanos. Por este motivo,
en los dos aos siguientes, la Universidad comenz a implementar un programa especial para contemplar la
admisin de personas pertenecientes a grupos desventajados o minoras raciales. La Facultad de Medicina
diseo dos programas de admisin: un programa de admisin general, que era para los estudiantes
americanos blancos que renan ciertos requisitos, y un programa de admisin especial diseado para los
aplicantes que eran minoras raciales; estos programas eran para garantizar la aplicacin de Acciones
Afirmativas. Este programa const de un sistema de admisin paralelo para los grupos mencionados, que
funcionaba en coordinacin con el Programa de Admisiones Regulares o Generales. El Programa de
Admisiones Especiales estaba dirigido por un comit especial integrado en su mayora por representantes de
grupos minoritarios.
Los aplicantes de minoras, por el otro lado, pasaban por un proceso de admisin diferente. Los aplicantes
para el ingreso eran consultados si queran ser considerados como econmicamente o educacionalmente
desventajados (1973) o si queran ser considerados como miembros de una minora (1974 en adelante). Si
contestaban afirmativamente, la solicitud era enviada al comit especial. Una vez realizado el proceso, el
Programa Especial presentaba sus mejores candidatos al Programa Regular pero estos no eran comparados.
De 100 ingresantes a la escuela de medicina en cada uno de esos aos, 16 deban ingresar del Programa
Especial.
En el Programa de Admisiones Regulares, los criterios de seleccin de los candidatos estipulaban que slo
podan ser entrevistados aquellos estudiantes cuyo promedio en la formacin pre-universitaria fuera mayor a
2.5 (sobre un mximo posible de 4), conocido como GPA. Una vez admitidos en el proceso de seleccin, los
estudiantes eran evaluado de acuerdo a:
- Un puntaje de 1 a 100 establecido como resultado de una entrevista individual. En la determinacin del
puntaje participaban el entrevistador y cuatro miembros adicionales del Comit de Admisin.
- El promedio de los estudios preuniversitarios.
- El promedio obtenido en los cursos de ciencia en sus estudios anteriores.
- El puntaje en el examen Medical College Admissions Test (MCAT).
- Cartas de recomendacin.
- Actividades extracurriculares.
- Otros datos biogrficos.
La totalidad de las evaluaciones mencionadas eran sumadas para llegar a un puntaje global que poda oscilar
entre 0 y 500 puntos. Por su parte, el Programa de Admisiones Especiales estableca requisitos similares con
la excepcin de que no exclua a alumnos con promedio en sus estudios pre- universitarios inferior a 2.5 / 4.
AllanBakkesolicitelingresoenlosaos1973y1974obteniendoenelprimeraounpuntajede468sobre
unmximode500queseadjudicabaacadasolicitante.Enlosdosaos,losadmitidospormediodel
ProgramaEspecialhabanobtenidopuntajesgeneralesconsiderablementeinferioresalosdeBakke.
Enelao1973ingresaron6negros,8chicanosy2asiticosporelProgramadeAdmisionesEspeciales,
mientrasqueporelProgramaRegularsedioelingresoa2negrosy13asiticos(quehabanoptadoporno
serconsideradoscomoeconmicamenteoeducacionalmentedesventajados).Enelao1974elingresode
los16estudiantesporelProgramaEspecial(queseconsideraronmiembrosdeunaminora)estuvo
distribuidoen6negros,7chicanosy3asiticos.EnelProgramaRegulardeeseaoseleccionarona75
blancos,4chicanosy5asiticos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 137

Allan Bakke aleg, luego de sus dos frustrados intentos de ingreso, que el Programa de Admisiones
EspecialesdelaEscueladeMedicinaoperabaexcluyndoloalsobrelabasedesuraza,violandodeesta
manerasusderechosfrentealaEnmienda147yelTtuloVIdelActadelosDerechosCivilesde19648.
Fallo:
El fallo de la Corte Superior de California, en un dictamen de 5 jueces contra 4, consider ilegal el
ProgramadeAdmisionesEspecialesysolicitlaadmisindeBakke.EljuezPowell,elementodecisivode
estedictamen,argumentqueAllanBakkenoestabanegandoquelaprohibicindedecisionesbasadasenla
razaoelorigentnicodebanserrevisadassinoquelos ProgramasdeAdmisionesEspeciales actuaban
utilizando este tipo de decisiones. Powell concord con Bakke que el programa funcionaba como un
sistemadecuposracialesyqueportantoeraunsistemabasadoenunaclasificacinracialotnica.En
primerlugar,porquealexistirunprogramaquedesignabalaadmisinde16delos100integrantes,sele
estabaimpidiendoalosqueseconsiderabantnicamenteoracialmentedesfavorecidosparticiparporunade
las84restantes vacantes.Ensegundolugar,porquelospostulantes blancoscomoBakkeestabansiendo
discriminadosensuposibilidaddeaccesoa16delas100vacantesestipuladas.
Los requisitos que exigi la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden pblico, y la no
existenciadeotraalternativamenosrestrictivadelosderechosquelareglamentacinrestringe,ascomoque
el dao provocado por la restriccin sea menor que el perjuicio que motiv la adopcin de la medida
reglamentaria.
Principiosestablecidosporelfallo:
Losprocedimientos deseleccindelosaspirantesalasuniversidadespuedenserconsideradoscasosde
justicia local en tanto las decisiones acerca de la distribucin de un bien son tomadas de manera
relativamenteautnomaporinstitucionesdeterminadas.Noobstante,unrequisitoesencialparadeterminarsi
setratadeunproblemadejusticiadistributivaesatenderalaescasez,homogeneidadeindivisibilidaddel
bien.Lacombinacindeestostreselementosesloqueconvierteanuestrocasoenunproblemadejusticia
distributivalocal.
Escasez:LosingresantesalaescueladeMedicinapodanserslo100personasyportantosetratabadeun
bienescasoaunquesuescaseznofueranaturalsinodeterminadaporcriterioseconmicos,acadmicosy
deprestigio.LaescaseznopuedeconsiderarsenaturalentantolamismaUniversidadoelgobiernonacional
podanestableceraccionesparaaumentarelnmerodebienesaofrecer.
Indivisibilidad:ElbienadistribuirenlasadmisionesalaEscueladeMedicinaesindivisibleentodossus
casos, en vano resulta dividir cada uno de los bienes (vacantes) entre dos o tres alumnos, dndoles la
posibilidaddecursarel50%oel33%delacarreraacadauno.Enlamedidaenqueelbiensedivide,ste
pierdesuvaloryatractivoparalossolicitantes.
Homogeneidad:Laadmisinalauniversidadsetratadeunbienhomogneoyaquetodoslosbienesa
repartir(seralumno)poseenlasmismascualidadesobeneficios.
Unbien escaso, indivisible y homogneo puedeserdistribuidopordiferentesprincipios.Enelcasodela
Educacin Superior en los EE UU los procedimientos de distribucin suelen ser dos: admisiones o
selecciones.EnlaEscueladeMedicinadelaUniversidaddeCalifornia,ambosProgramasdeAdmisinse
basaban en procedimientos de seleccin. Un procedimiento de seleccin compara a individuos entre s,
generalmenteproduciendounordendemritos,ydistribuyeelbiencomenzandoporelprimerodelalista
hastaqueseterminaelbien.Losprocedimientosdeadmisin,encambio,resultanpocotilescuandohayun
nmeroexactodefinidodelbienescasoarepartir.Laadmisinesunprocedimientoporelcualseasignael
bienatodoslosindividuosqueseubicanporencimadeunumbralfijadocomocondicinmnima.No
obstante,ambosprocedimientospuedenpresentarsejuntosenunmismoproceso.EnelcasodelPrograma
deAdmisionesRegularesdelaEscueladeMedicinaseobservaqueelprocedimientogeneraldeseleccinse
combinabaconunaetapainicialde admisin,enlacualsepermitaseguirenelprocesosloaaquellos
alumnosquepasarenelumbralde2.5ensuscalificacionesenlosestudiospreuniversitarios.
Asuvez,interesaanalizarsilosprincipiosquesustentanloscriteriosdistributivossebasanenpropiedades
delosreceptorespotencialesono.Setrataestepuntodeunelementoesencialparapoderdesprenderla
concepcin de justicia intrnseca a los criterios distributivos que se utilizan. Es decir, un principio de

7
Enmienda 14 (9 de julio de 1868) : Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccin son ciudadanos de los Estados
Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los
Estados Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier
persona que se encuentre dentro de sus lmites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual para todos
8
Acta de los Derechos Civiles, 1964, 601: "Ninguna persona en los Estados Unidos puede, por la base de su raza, color u origen nacional ser excluida de la
participacin, denegada de los beneficios, o ser sujeta a discriminacin bajo ningn programa o actividad recibiendo asistencia financiera federal. Vale mencionar
que la Universidad de California estaba recibiendo asistencia financiera estatal.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 138

distribucinpuedebasarsudecisinenpropiedadesdelosreceptorespotencialesonohacerreferenciaa
ellas.Entrelosprincipiosquenohacenreferenciaalaspropiedadesdelosindividuosseencontraraelcaso
delaadmisinauniversidadesdealgunospasesdondeelprocedimientodeseleccinesporellugarque
cadaunoobtieneenunafila.Elhacercolasebasaenunprincipiorelacionadoconeltiempo.Aunqueesen
algunosaspectossumamenteineficaz,enalgunoscasossuelepreferirseporsusupuestaimparcialidad.En
cambio, en el caso de la seleccin de los candidatos mejor posicionados, como en la Universidad de
California,elprincipiodeseleccinestcasiexclusivamenteenfocadoenlaspropiedadesdelospotenciales
beneficiarios. Y, como se adelant, el tipo de propiedades de los beneficiarios que se indaguen nos
demuestranelconceptodejusticiaquesostieneesasprcticas.
Deestamanera,laseleccinparalaEscueladeMedicinasebasabaenpropiedadesdelospostulantesperoel
principioqueseleccionabalaspropiedadespertinentesnoeraunprincipiodenecesidad(otorgarleelbiena
aquelqueporpropiedadespersonalesmslonecesita)sinomsbienunprincipiomeritocrtico(otorgarleel
bienaaquelquemslomerezcaporlasaccionesemprendidasporelindividuo).Setratadeunprincipio
individualquenaturalizalascondicionesquellevanaobtenerlo,nopreocupndoseporlascondicionesque
puedenhaberinfluidoparaqueunindividuoposeamenosmritoqueotro.Separtedelasuposicindeque
todoslospostulantesgozaronidealmentedelasmismasoportunidadeseducativas,familiaresyculturalesy
queaquellos quesedestacan lohacenporelesfuerzoytrabajopuestosenlograrelmrito. Esteesel
principio que guiaba la seleccin en el caso del Programa de Admisiones Regulares de la escuela de
Medicina.
El Programa de Admisiones Especiales, supone una mayor complejidad en el establecimiento de los
principiosquelosustentaban.Ensuinterior,elprincipioquedeterminabaquinesdelatotalidaddelos
postulantesrecibiraalgunadelas16vacanteseraunprincipioexclusivamentemeritocrtico,porlasmismas
razonesquesehanexplicadoparael ProgramaRegular.Sinembargo,loscriteriosqueestablecaquines
podanparticipardeesteProgramaerancriteriosbasadosenlapersona,peroyanomritocrticossinoporla
posesindecaractersticasdestatusespecficas.Lascaractersticasdestatussonaspectosquedefinenal
individuomsalldesupropiaeleccin(colordeojos,estatura,nivelsocioeconmico,colordepiel,sexo).
Estascaractersticassonlasquesecontemplancomoprincipiosdejusticiadebaseparatodoslosprogramas
deAccinAfirmativa. El ProgramadeAdmisiones Especiales determinaba quelosposeedoresdelbien
seranexclusivamentesujetosquetuvierancaractersticasdestatusqueactuarandesfavoreciendosuigualdad
deoportunidadesenunacompetenciaexclusivamentemeritocrtica.
Ensntesis,laconcepcindejusticiadistributivasostenidaporestosprogramassebasabaesencialmenteen
unavisinmeritocrticadelaasignacindebienes.Esdecir,lojustoparaestosprogramasparecieraser
otorgarleelbienaaquellosquemsmritoshayanacumuladoparaobtenerlo.Losprincipiosdestatusque
guiabanlaconstitucindelosProgramasEspeciales,tampocoescapabanaestaconcepcinmeritocrtica,
sosteniendoquelosindividuospertenecientesagruposdesfavorecidosdebanserconsideradosenlosmritos
logradosaunqueteniendoencuentacomopartedeesemritolasadversidadesconlasquesehabatropezado
suformacin.
Elprincipiodelmritoseveestrechamenterelacionadoenestoscasosconeldeeficiencia.Sereconoceque
losalumnosconmayormritoacadmicosetransformarnenprofesionalesreconocidosyledarnmayor
prestigioycrecimientoalauniversidad.
Asuvez,laimplementacindeunaProgramadeaccinafirmativaestsustentadaenunabasedeeficiencia
en tanto la Universidad sostiene que la conformacin de grupos diversificados enriquece la formacin
profesionaldetodosylosvuelvemsaptosparaliderarmbitossocialescomplejos.
LaaccinafirmativadespusdeBakke
ElmencionadofallodelaCorteinaugurunanuevaetapaenladiscusinsobrelaspolticasdeaccin
afirmativa.ElJuezPowellafirmensuresolucinqueincrementarladiversidadracialdelasaulaseraun
intersdelEstadoyqueunprograma nicoqueotorgarapuntosextrasacandidatosprovenientesdelas
minoras,resultabaconveniente.Sinembargo,paraestejuez,colocarlosenprogramasseparadosviolabala
constitucindelosEstadosUnidos.
Enlaactualidad,muchosescritossobreeltemaaccinafirmativasevenenlanecesidadderesaltarque
accinafirmativanosignificasistemasdecuposocuotas.Laprincipalcrticaencontradeestetipodeaccin
afirmativaesquesiseaplicancuotasparafavoreceralasminorasnoseestarareconociendoelprincipiodel
mrito.Seargumentaqueciudadanosblancosindividualesnotienenporquserexcluidosdepuestosde
trabajoouniversidadesporelhechodequehaygentequenopuedealcanzarlosmritosquelsihalogrado.
BrbaraBergmanrelataensulibroInDefenseofaffirmativeaction(1996)unsucesodurantelacampaa
electoraldeBillClintonquedemuestraelimpactodeladecisintomadaenelcasoBakkeentodoslos
mbitos de la vida pblica de los Estados Unidos. Cuando Bill Clinton estaba realizando la campaa
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 139

presidencialenelao1992prometiconformarungabinetequelucieralikeAmerica,demodoquetodos
losgruposminoritariosestuvieranrepresentados.Finalizadoelprocesodeeleccindelosfuturosintegrantes
delgabinete,slodospuestosdelos16fueronocupadosporunamujer.Estehechodespertlairadevarios
gruposnorteamericanosacusandoaBillClintondeusarlaaccinafirmativacomoestrategiadecampaa
perosinrespetarenloshechosloqueanunciaba.Seestimabaqueungabinetequelucieracomolafuerzade
trabajonorteamericanadeberatener6delos14espaciosrepresentadospormujeresblancasydegrupos
minoritariosydosporhombresdegruposminoritarios.LarespuestadeBillClinton,contonodesorpresa
frenteaestaacusacin,fuequehacereseclculoerasuponerquelestabaproponiendounsistemade
cuotas.Laopininpblicanorteamericanafestejsuargumentoyelgabinetefinalmenteseconformpor
unasolamujer.
Adems,estetipodeprogramasserechazadentrodealgunosgruposminoritariosporconsiderarquedaan
suimagendecompetenciayqueenrealidadterminandandountratopreferencialporconsiderarlosmenos
aptos,transformandosusdiferenciasendeficiencias.Peroespecficamente,preocupaaalgunosgruposquela
accinafirmativasocaveelincentivoparaquelasminorasdesarrollensuscapacidadescompetitivas.Por
ejemplo,eltratopreferencialpuedellevaraunaactitudcondescendienteyelestablecimientodepautasms
bajasparaloslogrosqueseesperandelosgruposminoritarios,sosteniendoentonceslacreenciadequelos
gruposminoritariosnotienenunacapacidadigualparasatisfacerpautascomunesmselevadas.Secorreel
riesgodequeestetratopreferencialterminegenerandoenrealidadla supuestadesventajaqueseles
adjudicaalasminoras,volvindolosincapacesdedesarrollarsuspotencialidadesparallegaralaspautas
mselevadasqueimponecadainstitucin.
Enelao1978,laCorteSupremadelosEstadosUnidosatravsdelcasoBakkedictaminqueelsistema
deadmisindelauniversidadestabagenerandounadiscriminacininversa,entantoimpedaelaccesode
algunosamericanosblancosqueseencontrabanmejorcalificadosparaelingreso.EstefallodelaCorte
prohibielsistemadecuposencualquierprcticaeconmicayeducativa,siendoelpuntapiinicialauna
transformacinimportantedeladoctrinaquesustentabalaspolticasdeAccinAfirmativa.

33. IGUALDAD DE GNERO: MBITOS Y FINALIDAD DE LA DISCRIMINACIN


POSITIVA
Articulo 48 - De La Igualdad De Derechos Del Hombre Y De La Mujer
El hombre y la mujer tienen iguales derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales. El Estado promover
las condiciones y crear los mecanismos adecuados para que la igualdad sea real y efectiva, allanando los obstculos
que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la participacin de la mujer en todos los mbitos de la vida
nacional.

34. TEST DE RAZONABILIDAD Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN


MATERIA DE IGUALDAD.
Principio de razonabilidad: no basta que la norma jurdica o el acto manden o prohban; es necesario, adems,
que el contenido de ellas sea conforme a la razn, que sea justo. Si son arbitrarios resultan injustos,
defectuosos y contrarios a la Constitucin.
La razonabilidad impone ciertos limites y establece pautas que obligan al propio Estado, a los rganos el
poder publico y aun a los particulares, a moverse dentro del mbito valido de la Constitucin. Fuera de l, al
margen de ese mbito, se cae en la zona opuesta, que el es campo de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad, de
la injusticia, que es como decir de la inconstitucionalidad.
La razonabilidad es la adecuacin de los medios utilizados para la obtencin de los fines que determinan la
medida, de forma tal que los procedimientos no aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no
proporcionados a las circunstancias que los motivan y al objeto que se procura alcanzar con ellos. Se trata,
pues de una correspondencia entre los medios propuestos y los fines que a travs de ellos debe lograrse, pero
sin juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia, el acierto o errar de la medida impugnada.
Para llegar al concepto de razonabilidad resultan de utilidad las pautas sealadas por Linares. Hay que
comentar con la razonabilidad tcnica del acto que se examina (ley, reglamento, resolucin, etc.), que se
refiere a la proporcionalidad racional de los medios empleados con los fines buscados.
Pero a esa razonabilidad tcnica se le debe agregar la razonabilidad jurdica que, para Linares, es el
fundamento de los valores especficos del plexo axiolgico; solidaridad, cooperacin, poder, paz, seguridad,
orden y se lo halla en el valor de la totalidad llamado justicia. La justicia es as razionalizadora de los otros
valores. stos son razonables en cuento se funden en la justicia.
La eventual arbitrariedad y por consiguiente inconstitucionalidad de las discriminaciones dependern de las
circunstancias y su razonabilidad dentro de la materia legislada y los propsitos buscados. Esta
discriminacin solo ser Constitucional cuando sea implementada para ayudar a fortalecer la igualdad
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 140

durante un transcurso prudente de tiempo. El concepto igualdad siempre debe funcionar entre iguales, o sea,
quienes por naturaleza no son iguales, si son tratados de igual forma es otra forma de discriminacin.
Existe una violacin arbitraria de la igualdad jurdica cuando una disciplina jurdica no justifica la
diferenciacin en:
a) un fundamento serio;
b) no tiene un sentido legtimo
c) establece una diferenciacin jurdica sin un fundamento razonable.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 141

BOLILLA 11
DERECHOS SOCIALES (ARTS. 49 AL 67)

FAMILIA: (CAPITULO IV- DE LOS DERECHOS DE LA FAMILIA)


El derecho de familia se halla enmarcado dentro de la ley civil, sin embargo, la Constitucin le dedica una
serie de disposiciones, connotando con ella la importancia que se la da como clula social.
1. PROTECCION Y ALCANCE
Articulo 49 - De La Proteccin A La Familia
La familia es el fundamento de la sociedad. Se promover y se garantizar su proteccin integral. Esta incluye a la
unin estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus
progenitores y sus descendientes.
Caractersticas de la familia:
a) la familia es el fundamento de la sociedad: constituye una decisin del constituyente de resaltar el
valor del grupo familiar en el seno de la sociedad, y conferirle una serie de derechos y garantas con la
finalidad de consolidarlo como base de la convivencia social.
b) la familia es una comunidad constituida por una pluralidad de personas: la familia objeto de la
proteccin constitucional es esencialmente la comunidad formada por una pluralidad de personas. El
reconocimiento constitucional de las tres modalidades de constitucin familiar (matrimonio, unin de
hecho, y comunidad de progenitores y descendientes) otorga juricidad a dos hechos sociales permanentes
del realidad paraguaya: la unin de hecho, realidad social que se remonta de la guerra de la triple alianza,
y por otro lado, el fenmeno social innegable de la existencia de miles de hogares, donde la mujer soltera
es cabeza de familia.
Proteccin:
El supuesto de la promocin de la proteccin integral de la familia constituye una clusula programtica,
pues de esta forma el Estado se halla compelido a implementar medidas y acciones para favorecer la
proteccin de la familia en forma integral.
Al garantizar la proteccin integral, impone a los entes pblicos, la necesidad de instituir mecanismos
jurdicos para permitir la operatividad de los derechos reconocidos a las familias en los casos de
interferencias en el doce de los mismos.
Alcance:
La proteccin integral comprende proteger a la familia en todos los aspectos vinculados a la consolidacin
del grupo familiar como:
a) Proteccin jurdica: se traduce en una serie de garantas y derechos recocidos a sus integrantes, tales
como, la igualdad entre los hijos; el derecho a la filiacin de los hijos; derecho a la planificacin familiar;
igualdad de derechos y obligaciones entre el hombre y la mujer en la familia; equiparacin de los efectos
de la unin de hecho a los del matrimonio en las relaciones familiares, etc.
b) Proteccin econmica: se traduce en clusulas programticas tendientes a amparar econmicamente a
los integrantes de la familia, tales como: ayuda a la familia de prole numerosa; ayuda a la mujer cabeza
de familia; derecho alimenticio de los menores y los padres en caso de necesidad; la proteccin del bien
de familia; el carcter familiar del salario mnimo.
c) Proteccin social: se traduce en normas que establecen la igualdad de derechos entre ambos
cnyuges; la igualdad entre los hijos; la proteccin del nio contra el abandono y la violencia; adopcin
de polticas tendientes a la rehabilitacin del impedido fsico, o para atender las necesidades de las
personas de tercera edad; o las normas para promover la participacin juvenil.
d) Proteccin cultural: las directivas vinculadas a la educacin, tendientes a proteger la cultura de los
integrantes de la comunidad familiar.

2. IGUALDAD DEL HOMBRE Y DE LA MUJER EN LA FAMILIA


Articulo 50 - Del Derecho A Constituir Familia
Toda persona tiene derecho a constituir familia, en cuya formacin y desenvolvimiento la mujer y el hombre tendrn
los mismos derechos y obligaciones.
Se garantiza el derecho de toda persona a constituir una familia, teniendo el hombre y la mujer los mismos
derechos y obligaciones referentes a la formacin y el desenvolvimiento de la familia. La definicin
constitucional excluye, por consiguiente, la posibilidad legislativa de asentar familias sobre uniones, por ms
estables que sean, de carcter no heterosexuales e iguala definitivamente derechos y obligaciones del varn y
la mujer.
De acuerdo al derecho que todo individuo tiene de constituir una familia, la decisin puede materializarse de
acuerdo a las tres modalidades siguientes:
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 142

a) por medio del ejercicio del derecho al matrimonio: es la facultad de toda persona de establecer una
unin estable con otra del sexo opuesto para una vida en comn. El matrimonio, segn la ley 1/92 es la
unin voluntariamente concertada entre un varn y una mujer legalmente aptos para ello, formalizada
conforme con la ley, con el objeto de hacer vida en comn.
b) por medio de la unin estable entre el varn y la mujer (unin de hecho): es definida segn la ley
1/92 como la unin constituida entre el hombre y la mujer que voluntariamente hacen una vida en
comn, en forma publica, estable y singular.
c) la procreacin de hijos y la vida en comn con ellos: es la facultad que tiene una persona sea el varn
o la mujer de conformar una familia con sus descendientes. De este modo, la constitucin protege a
muchas familias formadas por padre o madres solteras y sus hijos, o que se encuentre en dicha situacin
fctica como consecuencia de la separacin de los cnyuges.

3. MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO


Articulo 51 - Del Matrimonio Y De Los Efectos De Las Uniones De Hecho
La ley establecer las formalidades para la celebracin del matrimonio entre el hombre y la mujer, los requisitos para
contraerlo, las causas de separacin, de disolucin y sus efectos, as como el rgimen de administracin de bienes y
otros derechos y obligaciones entre cnyuges.
Las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que renan las
condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que
establezca la ley.
Constituyendo una institucin de orden publico, es lgico que el matrimonio, estructura bsica de la familia,
est sometido a solemnidades de las que no pueden prescindirse, de la misma manera que de las condiciones
que son fundamentales. Por ejemplo, el de la edad requerida para contraerlo, la inexistencia de impedimentos
dirimentes, la solemnidad de la celebracin; obligacin de cohabitacin para lo cual necesariamente el
domicilio debe ser comn, etc.
Caracteres del matrimonio:
a) Heterosexualidad de los contrayentes: nuestro ordenamiento jurdico no admite el matrimonio
homosexual, pues se halla sancionado con la nulidad por el art. 179 del Cdigo Civil.
b) Libre acuerdo entre los contrayentes: la unin debe ser resultado de la libre expresin de voluntades.
c) Unin estable: se funda en su objetivo, que es una vida comn entre los contrayentes, y no una unin
fugaz., capricho o simple extravagancia.
d) Monogmica: no pueden contraer matrimonio los ligados por un vnculo matrimonial subsistente.
e) Unin personal: tiene por objetivo un proyecto de vida en comn y no un acto jurdico negocial de
carcter patrimonial.
f) Acto jurdico formal: la ley reviste al matrimonio de una serie de fomalidades cuya inobservancia
puede acarrear su nulidad.
El matrimonio, si no se hace capitulacin diferente, es generador de una comunidad de bienes que deben ser
administrados, y esa administracin debe ser reglamentada por la ley.
Caracteres de la unin de hecho:
a) Unin de personas legalmente habilitadas para contraer matrimonio: debe estar constituida por
personas de distinto sexo, y sin impedimentos legales para constituir un matrimonio valido.
b) Unin Estable: debe ser una unin con la finalidad de constituir una vida en comn, y no una unin
momentnea.
c) Singularidad: la unin entre un solo hombre y una sola mujer, una unin de carcter monogmica.
d) Pblica: la ley 1/92 establece que la unin debe ser en forma publica, es decir, toda abierta al
conocimiento de toda persona.
Las uniones de hecho producen efectos similares al matrimonio, entre ellas se puede citar: rgimen
patrimonial de comunidad de bienes gananciales entre las uniones de hecho de por lo menos 4 aos;
participacin de los concubinos en la administracin de los bienes de la comunidad; presuncin de paternidad
del concubino de los hijos nacidos durante la unin; en caso de necesidad, derecho a la asistencia alimenticia
entre los concubinos separados; derecho sobre los bienes hereditarios en caso de muerte de uno de los
concubinos; derecho a las pensiones, jubilaciones e indemnizaciones que correspondiera al cnyuge
fallecido.

Articulo 52 - De La Unin En Matrimonio


La unin en matrimonio del hombre y la mujer es uno de los componentes fundamentales en la formacin de la
familia.
Con ello se denota la importancia que la constitucin y las leyes atribuyen a dicha institucin. Se trata
precisamente de una institucin mucho ms estable, a pesar de la ley de divorcio, a la que la sociedad echa
manos para conservarse y organizarse.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 143

Critica: Hay contradicciones. Pues se habla de la familia como unin estable, es decir, fundamentalmente un hecho,
para luego distinguir entre matrimonio (unin de hecho regulada estrictamente) y unin de hecho no regulada, pero que
si de hecho es estable dentro de condiciones legales (no identificadas) tendr los mismos efectos. Esto es un caos
intelectual, pues Cmo proteger un hecho no regulado, que puede asumir una forma semejante al regulado (el
matrimonio, tanto en su constitucin como en sus efectos) y luego declarar que el matrimonio es el componente
fundamental de la familia, olvidando que esa mera unin de hecho tiene los mismo efectos?

4. OBLIGACION DE LOS PADRES Y DE LOS HIJOS MAYORES


Articulo 53 - De Los Hijos
Los padres tienen el derecho y la obligacin de asistir, de alimentar, de educar y de amparar a sus hijos menores de
edad. Sern penados por la ley en caso de incumplimiento de sus deberes de asistencia alimentaria.
Los hijos mayores de edad estn obligados a prestar asistencia a sus padres en caso de necesidad.
La ley reglamentar la ayuda que se debe prestar a la familia de prole numerosa y a las mujeres cabeza de familia.
Todos los hijos son iguales ante la ley. Esta posibilitar la investigacin de la paternidad. Se prohbe cualquier
calificacin sobre la filiacin en los documentos personales.
Los hijos son los miembros de la familia que se incorporan a la misma por el hecho natural de la procreacin
o por la institucin jurdica de la adopcin. La situacin de los hijos en el mbito familiar, se puede dividir en
dos etapas: a) la minoridad b) la edad adulta.
Derecho de los hijos menores:
El sujeto pasivo es el progenitor, es decir, la constitucin tiene como primer sujeto obligado a los padres.
a) Derecho a la asistencia: comprende todo tipo de ayuda necesaria para que el hijo pueda desarrollar
todas sus potencialidades como ser humano, asegurndole un nivel de vida adecuado para su desarrollo
fsico, mental, espiritual y social.
b) Derecho a la alimentacin: es la obligacin de los padres de proveer alimentos habida cuenta de la
incapacidad de los hijos para satisfacer dicha necesidad esencial para su crecimiento y desarrollo por sus
propios medios. La importancia de este derecho se traduce en la regulacin del procedimiento del
embargo salarial en concepto de prestacin y la admisin de la prisin por caso de omisin del deber
alimentario por parte de sus progenitores.
c) Derecho a la educacin: es la facultad de los hijos de recibir los conocimientos necesarios para su
debida preparacin, posibilitando su insercin dentro del ambiente social en el que vive, y su
incorporacin en el mercado laboral. Los padres estn obligados a posibilitar al nio el acceso a los
centro de enseanza primaria obligatoria y de enseanza secundaria y superior sobre la base de su
capacidad. Asegurar la asistencia regular de los hijos a las escuelas para reducir en lo posible la desercin
escolar de los mismos.
d) Derecho al amparo: es el derecho de los hijos de recibir de los padres toda la atencin necesaria, a fin
de posibilitar su desarrollo integral, tanto fsico, mental, espiritual, moral como social. Los padres son
responsables de acercar a sus hijos a los centros de asistencia medica y sanitaria, para le prevencin o
tratamiento de enfermedades; deben propiciar una alimentacin adecuada a la edad del nio; brindarle un
hogar adecuado, etc.
Garantas para los hijos:
a) la igualdad de los hijos ante la ley: se establece la prohibicin de las discriminacin entre hijos en
razn de su origen, como matrimoniales y extramatrimoniales, y en la distribucin de bienes de los
progenitores en caso de una sucesin.
b) la investigacin de la paternidad: tiene el objeto de hacer efectivo el derecho de los hijos de conocer
a su padre, de recibir el cuidado del mismo, y mantener relaciones personales y contacto directo con el
padre. Esta garanta se hace presente en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia que regula la materia, y
es una revolucin al presumirse la paternidad o maternidad de as personas que se nieguen a someterse a
pruebas cientficas (ADN) para indagar sobre el particular.
c) la prohibicin de calificar al hijo en los documentos personales: constituye una medida de proteccin
social a favor del hijo, y surge de la garanta de la igualdad ante la ley entre todos los hijos. Esta garanta
tiene como sujeto pasivo al Estado, que es el rgano encargado de la provisin de documentos personales.
Obligaciones de los hijos mayores:
Los hijos mayores de edad tienen la obligacin de prestar asistencia a sus padres en caso de necesidad. Esto
se debe a un principio de justicia en las relaciones entre padres e hijos, pues los hijos deben retribuir a sus
padres los cuidados que le han proporcionado a lo largo de los aos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 144

5. IGUALDAD DE LOS HIJOS


Articulo 53 - De Los Hijos
Todos los hijos son iguales ante la ley
A partir de la implantacin del nuevo Cdigo Civil este postulado de igualdad es una realidad, al establecer la
equiparacin del hijo matrimonial con el extramatrimonial respecto de su progenitor. Esta igualdad tiene
relevancia en caso de sucesin, pues tanto hijos naturales (matrimoniales o extramatrimoniales) como los
adoptados tienen los mismos derechos sobre la sucesin.

6. PROTECCION AL NIO: ALCANCE Y EXIGIBILIDAD


Articulo 54 - De La Proteccin Al Nio
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de garantizar al nio su desarrollo armnico e integral, as
como el ejercicio pleno de sus derechos protegindolo contra el abandono, la desnutricin, la violencia, el abuso, el
trfico y la explotacin.
Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente el cumplimiento de tales garantas y la sancin de los
infractores.
Los derechos del nio, en caso de conflicto, tienen carcter prevaleciente.
Tres son los sujetos obligados a brindar proteccin al nio para que pueda alcanzar su desarrollo integral y
armnico:
a) La Familia
b) El Estado, que en virtud de su carcter social, asume la obligacin de remover los obstculos que
pueden impedir al nio tener un nivel de vida tendiente a asegurar su desarrollo pleno como persona
humana.
c) La Sociedad, que en sus diversas actividades debe crear un ambiente propicio para el desarrollo de la
vida del nio sin interferencias nocivas para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y socia.
La finalidad de la proteccin del nio es garantizar el desarrollo integral y armnico. La proteccin debe
abarcar los siguientes aspectos: proteccin econmica, social, cultural, y jurdica, como tambin una
proteccin contra hechos nocivos para su desarrollo como el abandono, la desnutricin, la violencia, el abuso,
el trfico y la explotacin.
El art. 54 introduce una innovacin procesal importante dentro de nuestro ordenamiento constitucional, pues
reconoce la accin popular para exigir de las autoridades publicas las garantas tendientes a la proteccin
integra del menor, al establecer cualquier persona puede exigir a la autoridad competente el cumplimiento
de tales garantas y la sancin de los infractores. El reconocimiento de la accin popular para reclamar la
proteccin del nio puede hacerse efectivo en el fuero del menor para el reconocimiento de su derecho a la
alimentacin, a la educacin, a la atencin sanitaria, a la filiacin, al nombre, a la nacionalidad, entre otros, y
en la justicia penal, para perseguir a personas que cometen delitos tpicos contra los menores como el
abandono, malos tratos, explotacin sexual, y otros hechos delictivos que afectan a los menores.

7. CARCTER DE SUS DERECHOS


El art. 54, consagra el carcter prevaleciente de los derechos del nio en caso de conflicto. Esta disposicin
constitucional tiene la virtud de establecer una regla de interpretacin jurdica en el mbito del derecho del
menor.
Por consiguiente, por aplicacin del principio hermenutico del carcter prevaleciente de los derechos del
menor, los rganos encargados de aplicar la ley deben considerar al menor como sujeto jurdico
privilegiado, en lo que se refiere a los conflictos que eventualmente puedan afectarlo. Ello es as, porque sus
derechos tienen una cualifica