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Ao del buen servicio al ciudadano

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO CIVIL - FAMILIA

DOCENTE:

HERMOZA CALERO, JESSICA PILAR

PRESENTADO POR:

CICLO:

QUINTO

AYACUCHO-PER

2017
DEDICATORIA

Dar gracias a Dios, por estar conmigo en cada paso


que doy, por fortalecer mi corazn, por haber puesto
en mi camino a aquellas personas que son el
soporte y compaa durante este periodo de mi
estudios.
ndice
INTRODUCCION

El presente trabajo monogrfico exclusivamente el marco general de la Familia y


del Derecho de Familia, teniendo como fin un enfoque en dicho
mbito, teoras institucionales, jurdicas y principistas de las relaciones familiares,
Basndonos en un planteamiento terico y doctrinario recopilada de los diferentes
libros y autores reconocidos siendo los mismos quienes interpretaron nuestra
marco jurdico como es el derecho civil
Ofrezco este presente trabajo para detallar y explicar la finalidad de derecho de
familia y la funcionabilidad que el hombre debe saber en cuanto a sus funciones y
responsabilidades dentro de la familia como hacer saber que hay una legislacin
que enmarca todo con respecto a la familia peruana
CAPITULO I

DERECHO DE FAMILIA

I. LA FAMILIA (PEZET, 1997)

No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razn de que se trata de


una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones jurdicas: una
amplia, otra restringida, y aun otra ms, intermedia.

a) Familia en sentido amplio (familia extendida). En el sentido ms amplio


(familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe
algn vnculo jurdico familiar. Desde este punto de vista, la familia est
compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos jurdicos
emergentes de la relacin intersexual, de la procreacin y del parentesco.
Este expresado sentido de la familia es el que reviste importancia jurdica,
puesto que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el Derecho
de Familia sin perjuicio de que en la legislacin sea aludida para fines
alimentarios y hereditarios, y sin la exigencia de que haya vida en comn.
b) Familia en sentido restringido (familia nuclear). En el sentido ms
restringido, la familia comprende solo a las personas unidas por la relacin
intersexual o la procreacin. Desde este punto de vista, la familia est
formada por el padre, la madre y los hijos que estn bajo su patria
potestad. Este expresado sentido de la familia asume mayor importancia
social que jurdica, por ser el ncleo ms limitado de la organizacin social
y el que ha merecido la atencin de numerosos textos constitucionales
que tienden a imponer al Estado su defensa o proteccin aunque sea la
ms aludida en la legislacin.
c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto
intermedio, la familia es el grupo social integrado por las personas que
viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Este expresado
sentido de la familia solo tiene importancia social, por ello la legislacin no
la toma en cuenta.
II. EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA. (CORNEJO
CHAVEZ, 1985)
1. La ubicacin legislativa del Derecho de Familia

Sobre este tema se debe precisar que se plantean dos cuestiones, de diferente
ndole e importancia, pero no necesariamente vinculadas, que se deben analizar
conjuntamente: la de establecer si por su naturaleza el Derecho de Familia se
ubica en el rea del Derecho Privado, en la del Derecho Pblico, en una peculiar
rea intermedia entre ambos o en la de un nuevo derecho social y, la de definir,
en razn a ello, si debe ser regulado dentro del Cdigo Civil o en un cdigo
independiente. Esta circunstancia nos permite intervenir en la polmica sobre la
posicin sistemtica del Derecho de Familia, con el desarrollo de un breve
esbozo sobre el tema.

Tradicionalmente se ha sostenido la naturaleza esencialmente privada de la


familia y la consecuente insercin de su ordenamiento legal en el rea del
Derecho Civil. As, se expone que el Derecho de Familia est integrado por el
conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos jurdicos familiares. Como
estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en
sociedad, integran el Derecho Civil y, por tanto, forman parte del Derecho
Privado.

En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el Cdigo


Civil, aunque como se aprecia de la presente compilacin existen numerosas
leyes complementarias que tambin lo integran. Si el Derecho de Familia es, en
razn de la materia, parte del Derecho Privado, no es posible considerar que
pertenece al Derecho Pblico, ya que las relaciones familiares no vinculan a los
sujetos con el Estado como sujeto de Derecho Pblico. Se trata de relaciones
entre las personas, derivadas de la unin intersexual, de la procreacin y del
parentesco.

No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares estn


determinadas por normas de orden pblico.

El orden pblico, en el Derecho Privado, tiene por funcin primordial limitar la


autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias
normas en las relaciones jurdicas. Por eso, sabido es, el orden pblico resulta de
normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa que las
relaciones jurdicas dejen de ser de Derecho Privado por el hecho de que estn,
en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de orden pblico.

En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones: as,


las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones
paternofiliales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la
calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a que el inters que
la ley reconoce no es un mero intersindividual, egosta, del titular, sino un
inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar
que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que
reconocen tales facultades, sean de orden pblico para impedir la
desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden. Ello provoca
una mayor restriccin de la autonoma privada que en otras ramas del Derecho
Civil, por cuanto el carcter imperativo de las normas jurdicas del Derecho de
Familia est destinado a satisfacer el inters familiar. Al efecto, las leyes
imperativas establecen soluciones de aplicacin inexorable, o bien prevalecen
sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas.
Como se ha indicado, el Derecho de Familia tradicionalmente forma parte del
Derecho Civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus
normas sean de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la
formacin y disolucin de vnculos y numerosas cuestiones por l reguladas, han
hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicacin es o no correcta.

a) Teora segn la cual es parte del Derecho Pblico. La tesis de que el


Derecho de Familia es parte del Derecho Pblico ha sido sostenida por
Jellinek. Ella se resume en el inters estatal en el cumplimiento por los
particulares de sus derechosdeberes en las relaciones jurdicas del
Derecho de Familia. A partir de ello, se sostiene que la organizacin de la
familia ha tenido un incesante movimiento o trnsito, del orden domstico
al Derecho Privado, y de ste al pblico.
b) Teora segn la cual es una tercera rama del Derecho. Esta tesis,
sostenida por Cicu, considera que el derecho de familia sera un tercer
gnero distinto del Derecho Privado y del Derecho Pblico. Parte de una
distincin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, segn la cual en
el primero el individuo se halla en una relacin de subordinacin con
respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo est en una
posicin de libertad al mismo respecto de all extrae la conclusin de que
en la relacin jurdica de Derecho Privado los intereses tutelados son
distintos y opuestos, mientras que en la de derecho pblico no es
admisible un inters del individuo contrapuesto al del Estado, sino que solo
hay un inters, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha.
Con relacin al Derecho de Familia, se entiende que tampoco tutela
intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino
que estn subordinados a un inters superior a los intereses individuales,
el inters familiar. De ah que se vea en el Derecho de Familia relaciones
jurdicas similares a las del Derecho Pblico, pero diferenciadas en que
mientras en ste el inters superior que se tiende a salvaguardar es el del
Estado, en aqul es el inters familiar.
Pero, en los ltimos aos de su vida Cicu rectific su doctrina, en un
artculo publicado en 1955 que estaba destinado a ser la introduccin de la
parte relativa al Derecho de Familia del tratado de derecho civil que diriga
juntamente con Messineo. All expres que la ausencia del concepto clave
del Derecho Pblico, la soberana, distingue al Derecho de Familia del
Derecho Pblico y lleva a considerarlo ms bien como parte autnoma del
Derecho Privado. En su nueva exposicin, sostuvo que la naturaleza
orgnica de las relaciones familiares pone a la persona en situacin de
dependencia respecto de un fin superior, con lo cual surge un estatus o
posicin, semejante a la del Derecho Pblico, que interesa tanto al Estado
como a los individuos particulares y cuyo nacimiento puede depender de
un hecho o de un acto jurdico, pero nunca de un contrato. As, el Derecho
de Familia no estara regido por los principios que la doctrina elabor
como caractersticos del Derecho Privado, pues obedecera a principios
diversos, derivados de una estructura de la relacin jurdica anloga a la
de las relaciones del Derecho Pblico, pero que no lo hace formar parte de
ste. En la distincin entre Derechos Pblico y Privado, al Derecho de
Familia se lo mantendra en la posicin sistemtica tradicional que lo hace
integrar al segundo, mas sin ignorar la posicin especial que presenta
dentro de l, a causa de la particular estructura que ofrece la relacin
familiar, ni someterlo a principios propios del Derecho Privado, que le son
extraos.
En el nuevo concepto de Cicu queda desechada, pues, la tesis de la
triparticin del derecho Pblico, de Familia y Privado, para volver a la
divisin bipartita, con la sola diferencia, respecto de la concepcin
tradicional, de que el Derecho de Familia quedara como una nueva rama
del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil.
c) Teora segn la cual forma parte del derecho social. Esta tesis, sostenida
por Antoni, afirma una nueva divisin tripartita del Derecho: Derecho
Pblico, Derecho Privado y derecho social. Explica que el derecho pblico
tiene como sujeto al Estado, y hay en l una relacin de subordinacin y
dependencia e inters de autoridad hay un sujeto jerrquico y sujetos
secundarios. El Derecho Privado, en cambio, tiene como sujeto a la
persona o al Estado como particular, y su fuente normativa es la voluntad,
que solo puede ser afectada por el orden pblico no hay sujeto jerrquico,
y las obligaciones y derechos nacen de aquella voluntad. Finalmente, en el
derecho social el sujeto es la sociedad, representada por los distintos
entes colectivos con los cuales opera por la naturaleza de la relacin se
est frente a una reciprocidad, y cuando se ejerce un derecho se cumple
con un deber y es recproca la exigibilidad. Dentro de ese esquema,
coloca al Derecho de Familia como rama del derecho social, junto con el
Derecho del Trabajo y el de la seguridad social. De su posicin extrae
como consecuencia la inaplicabilidad al Derecho de Familia de los
principios generales del Derecho Civil.
d) Teora que atiende a la ubicacin legislativa. Esta tesis, sostenida por
Barroso, considera que el problema no tiene solucin unitaria, ya que vara
dentro de cada legislacin y realidad nacionales. Considera que se ha
hecho rama autnoma en los pases comunistas, pero que en otros
continan formando parte del Derecho Civil su desvinculacin de ste
slo se dara si se contase con un cdigo, procedimientos, tribunales y
enseanza especializada. Ha sido la tesis de Cicu la que mayor influencia
ha tenido para construir con el Derecho de Familia una rama diferente del
Derecho Privado o del Derecho Civil en particular. Cabe anotar que el
mayor xito doctrinal de la triparticin se dio en la poca de auge del
nazismo en Alemania y que la extraccin de las normas del Derecho de
Familia de los Cdigos Civiles para formar cdigos separados solo se
haba producido hasta la sancin del Cdigo de la Familia boliviano de
1972 en los pases comunistas. En ese sentido, la idea de separar al
Derecho de Familia como rama autnoma prosper en los regmenes
polticos que desconocieron la dignidad humana, y sirve de ancha base de
sustentacin a la intromisin del Estado en la vida privada.
No cabe duda de que el Derecho Civil no puede hoy ser concebido como
el reducto de los derechos subjetivos que satisfacen solo intereses
particulares sin consideracin a la funcin social que dichos intereses
cumplen y a la orientacin finalista que debe presidir el ejercicio de tales
derechos subjetivos. Por ello, es errneo caracterizar al Derecho Privado
como el reinado absoluto de la libertad de los particulares, pues existen
numerosas normas que limitan esa libertad por razones de inters pblico.
En ese sentido, en el Derecho Privado, el inters pblico se incorpora
como categora que condiciona al inters particular mientras que el inters
familiar puede ser distinto del inters individual de los integrantes del
grupo familiar, pero no es independiente de modo tal que haya oposicin
entre intereses individuales y fines familiares. Siendo as, el Derecho de
Familia integra el Derecho Civil, aun cuando el contenido de las relaciones
jurdicas familiares trascienda el mero inters particular de los individuos
para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden pblico.
La observacin a que el Derecho de Familia contina siendo parte
integrante del Derecho Civil no se relaciona necesariamente con la
cuestin de si debe constituirse en la materia de un cdigo independiente.
Aqu debe destacarse que la necesidad o conveniencia de que en un solo
volumen sean insertadas todas las normas que se refieren a la familia no
exige forzosamente que con todas ellas, que son tcnicamente de
naturaleza diferente, se haga un solo cdigo. En todo caso, la presente
compilacin cumple con ese objetivo. Sin embargo, una nueva tendencia
se viene introduciendo en nuestro medio que, sin cuestionar la naturaleza
privada del Derecho de Familia, aprecian en l una rama autnoma del
Derecho Privado desprendida del Derecho Civil por lo que, a partir de
considerar sus peculiaridades, complejidad, importancia o conveniencias
prcticas, postula codificarlo por separado. El asunto, empero, tiene por el
momento una trascendencia ms bien acadmica o especulativa por
cuanto si bien el Derecho de Familia tiene particularidades que lo
distinguen de las otras divisiones del Derecho Civil, no es menos cierto
que tambin las dems divisiones las tienen. Adems, las divisiones del
Derecho son fundamentalmente didcticas, y todas sus ramas se hallan
ntimamente interrelacionadas, sin constituir compartimientos estancos.

2. Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.

El Derecho de Familia est integrado por el conjunto de normas jurdicas que


regulan los vnculos jurdicos familiares. Como estas relaciones conciernen a
situaciones generales de las personas en sociedad, integran el Derecho Civil. En
nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el Cdigo
Civil, aunque existen numerosas leyes complementarias que tambin lo integran.
Si el Derecho de Familia es, en razn de la materia, parte del Derecho Civil, no
es posible considerar que pertenece al Derecho Pblico, ya que las relaciones
familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de Derecho
Pblico. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la unin
intersexual, de la procreacin y del parentesco.
No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares estn
determinadas por normas de orden pblico. (MALLOUI, 2002)

El orden pblico, en el Derecho Privado, tiene por funcin primordial limitar la


autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias
normas en las relaciones jurdicas. Por eso, sabido es, el orden pblico resulta de
normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa que las
relaciones jurdicas dejen de ser de Derecho Privado por el hecho de que estn,
en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de orden pblico.

En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones: as,


las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones
paternas filiales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la
calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a que el inters que
la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta, del titular, sino un
inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar
que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que
reconocen tales facultades, sean de orden pblico para impedir la
desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden.

El Derecho de Familia, como toda rama del Derecho, puede ser definido en
sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, para aludir al conjunto de
normas que regulan las relaciones jurdicas de familia. Se trata entonces del
Derecho de Familia. En sentido subjetivo, para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones existentes entre los miembros de la
familia. Se trata en este caso de los derechos de familia.

Se entiende por Derecho de Familia, segn Ferrara, el complejo de las normas


jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros.

Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurdicas establecidas por la


ley respecto de las personas que han contrado matrimonio, o que estn unidas
por parentesco.

El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez.


Pero sea que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o
econmica, en ambos casos presenta caracteres que lo diferencian de un
derecho puramente patrimonial.16 Por eso, en lugar de hablar de obligaciones
(concepto propiamente patrimonial), en el mbito del Derecho de Familia, suele
aludirse a deberes. (MALLOUI, 2002)

3. Caractersticas del Derecho de Familia y de los derechos de familia.


(ARIASSCHREIBER PEZET, 2001)
Por regla general, el Derecho de Familia es de orden pblico. Queda al
margen de la autonoma de la voluntad es el legislador el que consagra los
derechos e impone los deberes y las obligaciones y determina su alcance y
consecuencias, atendido a que predomina en el Derecho de Familia el
inters social por sobre el inters personal. Los individuos no pueden
introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante consignar
que tras la promulgacin de la Ley nmero 19.585, los padres pueden
pactar cul de ellos tomar sobre s la patria potestad a su vez, despus
de la promulgacin de la Ley N 20.680, pueden convenir cul de ellos
asumir el cuidado personal del hijo menor o convenir que el cuidado ser
compartido, pactos que alteran la regla general enunciada).
Los derechos de familia son ordinariamente intuitu personae, de
manera que no pueden cederse ni renunciarse tampoco son transferibles
ni transmisibles.
El Derecho de Familia y los derechos de familia tienen un contenido
eminentemente tico y por ende, los derechos de familia no pueden
ser ejecutados por medio de la fuerza pblica o por los otros
procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los derechos
patrimoniales. Efectivamente, el carcter esencialmente tico del Derecho
de Familia explica que en l se encuentran preceptos cuyo incumplimiento
carece de sancin o tienen una sancin atenuada. El acreedor de un
derecho de familia slo puede compeler a su deudor por medios indirectos
(por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que se
casa sin el consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente,
pueden ejercitarse coacciones directas, tratndose de las derivaciones
patrimoniales del ejercicio del derecho de familia (apremios para obtener el
pago de una pensin alimenticia, por ejemplo).
El Derecho de Familia disciplina condiciones o estados personales,
inherentes a los individuos y que se imponen, como derechos
absolutos, al resto de la sociedad. De ah que en materia de derechos
de familia, los efectos de la cosa juzgada son ms amplios que tratndose
de derechos patrimoniales. As, por ejemplo, el art. 315 establece cosa
juzgada absoluta (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del art. 3) o efectos universales al fallo que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.
Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisicin
derivativa, como la tradicin o la sucesin por causa de muerte. Se
radican originariamente en el titular y desaparecen con l.
Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripcin. Por
ello, son imprescriptibles las acciones sobre reclamacin de estado
civil (artculos 195 y 320). Con todo, la ley establece ciertos casos en que
el ejercicio del derecho de familia est limitado por el tiempo pero, por
regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripcin. Los
derechos de familia, por regla general, caducan, no prescriben.
Encontramos un ejemplo de caducidad en la impugnacin de la paternidad
a que tiene derecho el marido (artculo 184 del Cdigo Civil) y otro de
prescripcin en la accin para demandar la rescisin del reconocimiento
del hijo (artculo 202 del Cdigo Civil).
Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el ejercicio de
atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no puede,
por su sola voluntad, no ejercitarlas o delegarlas en terceros.
Los derechos de familia son, al mismo tiempo, un deber o una
obligacin. Salvo excepciones, el derecho, por una parte, y el deber o la
obligacin, por la otra, van indisolublemente unidos en un solo titular. As lo
apreciaremos en las relaciones jurdicas entre los cnyuges y entre los
padres con sus hijos.
El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias
reguladas por nuestra legislacin civil, las normas del Derecho de familia
son las que han experimentado ms reformas, y ellas sin duda continuarn
producindose en el futuro, teniendo presente los profundos cambios que
se advierten en nuestra sociedad. Considerando lo anterior, La Familia y el
Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua 10 parece razonable agrupar
todas las normas del Derecho de Familia en un Cdigo autnomo del
Cdigo Civil, que sea ms fcil de reformar que el ltimo.
El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la
distingue del Derecho puramente Civil. En efecto, el primero tiene
instituciones propias, como el matrimonio o la filiacin tiene adems
estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos aspectos de
la regulacin comn. Se trata, en sntesis, de una rama autnoma del
Derecho.
Los actos del Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. As se
observa, por ejemplo, tratndose del matrimonio (artculo 102), del
reconocimiento de un hijo (artculo 189), o del pacto sustitutivo del rgimen
matrimonial (artculo 1723).
La mayora de los actos del Derecho de Familia son solemnes. As, por
ejemplo, en el caso del matrimonio, en el reconocimiento de un hijo, en la
repudiacin de la filiacin no matrimonial, en el pacto sustitutivo del
rgimen matrimonial, en las capitulaciones matrimoniales, etc.

4. Otros caracteres peculiares del Derecho de Familia (BELLUSCIO,


1981)

El Derecho de Familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las


otras ramas del Derecho Civil. Son ellos, en especial:

La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopcin de las


soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la
necesidad de que sus normas guarden correlacin con la realidad social,
lo que hace que su regulacin sea un problema de poltica legislativa.
La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus
normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique
de derechos y deberes, o bien de poderes o funciones.
El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la
familia por sobre las relaciones jurdicas reguladoras de los efectos
patrimoniales de dicha organizacin.
La mayor restriccin de la autonoma privada que en otras ramas del
Derecho Civil, pues casi todas sus normas son imperativas. El carcter
imperativo de las normas jurdicas del Derecho de Familia est destinado
a satisfacer el inters familiar. Al efecto, las leyes imperativas establecen
soluciones de aplicacin inexorable, o bien prevalecen sobre cualquier
acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas.
La participacin de rganos estatales en los actos de emplazamiento en el
estado de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia
o a su patrimonio.
5. El artculo 233 del Cdigo Civil

Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las Constituciones


nacionales normas referentes a la familia, en la Constitucin Poltica del Per se
contemplan los principios que inspiran el sistema jurdico familiar peruano y que
son aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuando establece que la
regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
Constitucin Poltica del Per.

Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categoras las normas
constitucionales a saber: normas programticas y normas autnomas. Las
primeras son aquellas que proponen un postulado, requiriendo de una ley que lo
desarrolle. As, por ejemplo, el caso de la norma referida a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, contenida en el ltimo prrafo del
artculo 4 de la Constitucin, que remite expresamente a una ley el Cdigo Civilla
regulacin de las mismas. Las segundas son aquellas que pueden ser aplicadas
inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. As, por ejemplo, el
caso del principio de igualdad de categoras de filiacin (todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes), establecido en el tercer prrafo del artculo 6 de la
Constitucin.

Las normas programticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al


criterio imperante en determinado momento y sustentarn cualquier reforma
legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin
del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas
admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la
disposicin legal.

Las normas autnomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio


contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa
demandar la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autnoma que
la propia Constitucin contiene. Adems, solo estas normas, que son de
aplicacin inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento legal sea
prefirindolas, cuando la disposicin legal de menor jerarqua se contraponga a
ella o sea integrndolas, en caso de defecto o deficiencia legislativa.
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del
Per son los siguientes:

a) El principio de proteccin de la familia: Sin contener una definicin de la


familia, pero sealando su concepcin esencial y la base en que se apoya,
en el artculo 4 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la
familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de la
sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a
determinada base de constitucin, se evidencia que se protege a un solo
tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o
extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de
constitucin legal o de hecho.
b) El principio de promocin del matrimonio: A diferencia de lo dispuesto por
la Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del
matrimonio, por lo que se sostena que la familia que se protega era la de
base matrimonial, la Constitucin actual ha precisado en el segundo
prrafo del artculo 4 que el principio es de promocin del matrimonio lo
cual confirma lo indicado respecto a que en el sistema constitucional la
familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho. Este
principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la
conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de
convalidacin alcances que hemos sugerido incorporar en el texto del
artculo 234 del Cdigo Civil con el siguiente tenor: "La regulacin jurdica
del matrimonio tiende a favorecer su celebracin y convalidacin". Esta
previsin determinar que se replanteen los captulos referidos a la
celebracin y a la invalidez del matrimonio.
Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, contenido
tambin en el prrafo final del artculo 4, y significa que el matrimonio que
debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil estableciendo
esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos
matrimoniales previstos en la ley.
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el ltimo
prrafo del artculo 4, no pudindose sostener que la promocin del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y
reconoce la disolucin del vnculo matrimonial por las causas que
establezca la ley.
c) El principio de amparo de las uniones de hecho: Este principio sustenta la
regla de que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn
y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos -
personales y patrimoniales reconocidos en la ley y que son similares a los
del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue
nuestro ordenamiento jurdico, se aprecia claramente cuando en el artculo
326 del Cdigo Civil se seala que con la unin de hecho se persigue
"alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio".
Comprobndose, entonces, que no se ha adoptado la teora de la
equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho
produce los mismos efectos que el matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora
matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es,
cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su
estabilidad y singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de
hecho pero tampoco, se desconsideran hechos sociales muy
generalizados, que hay que procurar causen los menores daos posibles.
Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que
confiere el ordenamiento jurdico a la institucin sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitucin.
Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener por
objeto imponerle mayores cargas legales, hacindolo menos atractivo lo
que virtualmente fomentar el matrimonio. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de
determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.
Por ello, hemos sugerido incorporar un prrafo principista en el texto del
Cdigo Civil en el que se precise que "la unin voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
forma un hogar de hecho que produce los efectos que el ordenamiento
jurdico reconoce".
Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado
matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en
una unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede
en el matrimonio. Sin embargo y no produciendo los mismos efectos, el
tratamiento y las consecuencias jurdicas de los deberes familiares
emergentes de una unin de hecho son diferentes de los del matrimonio.
En el aspecto patrimonial la unin de hecho origina una comunidad de
bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer
lugar, que el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y
forzoso en segundo trmino, que ese rgimen es uno de comunidad de
bienes y, por ltimo, que a esa comunidad de bienes se le aplican las
reglas del rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuera pertinente.
d) El principio de igualdad de categoras de filiacin: Este principio significa
que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres.
En tal virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se
encuentran en un mismo trato paritario ante la ley.
Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a
los hijos, debe conocerse previamente quines son los padres. Existe,
pues, una ntima relacin entre el derecho del nio a conocer a sus padres
y el de ser cuidado por ellos.
e) El principio de igualdad de categoras de filiacin interesa
fundamentalmente al idntico tratamiento que hace la ley en punto al
contenido y a los efectos de las relaciones jurdicas que tienen su origen
en la procreacin humana. Por su parte, el derecho del nio a conocer a
sus padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que se
origina de la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la
paternidad y de la maternidad. Por ltimo, el derecho del nio a ser
cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio compartido
de la patria potestad por el padre y la madre que conviven, atiende mejor
el inters de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la
igualdad de ambos progenitores para asumir los deberes que aqulla
importa.
CAPITULO II

EL MATRIMONIO

I. ETIMOLOGIA (CORNEJO CHAVEZ, 1998)


La palabra matrimonio se interpreta como derivado del trmino latino
matrimonium, de las voces matri y monuim, las cuales significan carga,
gravamen de la madre o como derivado de la frase matrem muniens, la cual se
traduce como defensa, proteccin de la madre.

Por lo general, el matrimonio se define como vnculo o estado conyugal desde el


punto de vista jurdico-formal, es la unin legal de dos personas de sexo diferente
a criterio sociolgico, es la institucin social que constituye la forma reconocida
para fundar una familia y en lo teolgico, es la unin del hombre y la mujer
dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida. Tambin se considera
al matrimonio como acto o ceremonia solemne la cual un hombre y una mujer
constituyen entre s una unin legal para la plena y perpetua comunidad de vida.

La concepcin social del matrimonio (transpersonalista), afirma que el fin del


matrimonio es la reproduccin o procreacin, la conservacin de la especie. La
concepcin individualista del matrimonio, por su parte, sostiene que el fin del
matrimonio es un mutuo auxilio, el complemento entre cnyuges. Se puede
concluir que los principales fines del matrimonio estn relacionados con: formar
una familia, procrear y educar hijos, prestarse mutuo apoyo como pareja,
brindando as una gran estabilidad psicolgico-emocional entre los integrantes del
hogar1.

El matrimonio es la unin de un varn y una mujer en forma voluntaria y estando


legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujecin a las

1 DIAZ, Guillermo. (1961): Matrimonio por poder. Ed. Abeledo Perrot. Buenos
Aires.
disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, por lo que en
caso de incumplimiento de las mismas es sancionado este acto jurdico con
nulidad2.

El matrimonio constituye un acto jurdico sui gneris, que origina deberes y


derechos de contenido patrimonial, y los actos jurdicos que muchas veces
celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de
Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas caractersticas,
como es el caso de la separacin de patrimonios, las normas generales de
contratacin que tienen contenido eminentemente patrimonial 3.

El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unin


voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil con la finalidad de
hacer vida en comn4.

Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las Constituciones


nacionales normas referentes a la familia, en la Constitucin Poltica del Per se
contemplan los principios que inspiran el sistema jurdico familiar peruano y que
son aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuando establece que la
regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
Constitucin Poltica del Per.

Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categoras las normas
constitucionales a saber: normas programticas y normas autnomas. Las
primeras son aquellas que proponen un postulado, requiriendo de una ley que lo

2 Exp. N 9398, Resolucin del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte


Superior de Lima.

3 Cas. N 83797. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo


1, p. 123.

4 Cas. N 310998. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo


1, p. 123.
desarrolle. As, por ejemplo, el caso de la norma referida a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, contenida en el ltimo prrafo del
artculo 4 de la Constitucin, que remite expresamente a una ley el Cdigo Civilla
regulacin de las mismas. Las segundas son aquellas que pueden ser aplicadas
inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. As, por ejemplo, el caso
del principio de igualdad de categoras de filiacin (todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes), establecido en el tercer prrafo del artculo 6 de la
Constitucin5.

Las normas programticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al


criterio imperante en determinado momento y sustentarn cualquier reforma
legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la extensin
del programa, que queda a la apreciacin del legislador. Este tipo de normas
admiten su referencia en la interpretacin para identificar los alcances de la
disposicin legal.

Las normas autnomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio


contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa
demandar la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autnoma que la
propia Constitucin contiene. Adems, solo estas normas, que son de aplicacin
inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento legal sea prefirindolas, cuando
la disposicin legal de menor jerarqua se contraponga a ella o sea integrndolas,
en caso de defecto o deficiencia legislativa.

Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del Per


son los siguientes6: (SCHEIBER PEZET, 2006)

a) El principio de proteccin de la familia:

5 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia - Matrimonio y


Uniones Estables. Tomo II, Gaceta Jurdica S.A., Edicin Marzo 2012. Lima Per.

6 SCHREIBER PEZET, Max Arias. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo III. Gaceta Jurdica S.A., Edicin Mayo 2006.
Sin contener una definicin de la familia, pero sealando su concepcin
esencial y la base en que se apoya, en el artculo 4 se precisa que la
comunidad y el Estado protegen a la familia, reconocindola como un
instituto natural y fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que
no se hace referencia expresa a determinada base de constitucin, se
evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de
origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin
considerar su base de constitucin legal o de hecho.

b) El principio de promocin del matrimonio:


A diferencia de lo dispuesto por la Constitucin de 1979 que sentaba el
principio como de proteccin del matrimonio, por lo que se sostena que la
familia que se protega era la de base matrimonial, la Constitucin actual
ha precisado en el segundo prrafo del artculo 4 que el principio es de
promocin del matrimonio lo cual confirma lo indicado respecto a que en el
sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal
o de hecho. Este principio importa el fomentar la celebracin del
matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con
algn vicio susceptible de convalidacin alcances que hemos sugerido
incorporar en el texto del artculo 234 del Cdigo Civil con el siguiente
tenor: "La regulacin jurdica del matrimonio tiende a favorecer su
celebracin y convalidacin". Esta previsin determinar que se replanteen
los captulos referidos a la celebracin y a la invalidez del matrimonio. Este
principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, contenido
tambin en el prrafo final del artculo 4, y significa que el matrimonio que
debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil estableciendo esta
forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales
previstos en la ley.

c) El principio de amparo de las uniones de hecho:


Este principio sustenta la regla de que la unin voluntariamente realizada y
mantenida por un varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce
determinados efectos personales y patrimoniales reconocidos en la ley y
que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado
matrimonial, que sigue nuestro ordenamiento jurdico, se aprecia
claramente cuando en el artculo 326 del Cdigo Civil se seala que con la
unin de hecho se persigue "alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio". Comprobndose, entonces, que no se ha
adoptado la teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual
la unin de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.

d) El principio de igualdad de categoras de filiacin:


Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario
ante la ley. Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que
corresponden a los hijos, debe conocerse previamente quines son los
padres. Existe, pues, una ntima relacin entre el derecho del nio a
conocer a sus padres y el de ser cuidado por ellos.

El principio de igualdad de categoras de filiacin interesa


fundamentalmente al idntico tratamiento que hace la ley en punto al
contenido y a los efectos de las relaciones jurdicas que tienen su origen en
la procreacin humana. Por su parte, el derecho del nio a conocer a sus
padres se centra en la determinacin jurdica del vnculo filial que se origina
de la procreacin humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de
la maternidad. Por ltimo, el derecho del nio a ser cuidado por sus padres
se centra en la idea de que el ejercicio compartido de la patria potestad por
el padre y la madre que conviven, atiende mejor el inters de los hijos
menores, que constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos
progenitores para asumir los deberes que aqulla importa.

II. NATURALEZA JURIDICA

El matrimonio es "la unin de un hombre y una mujer reconocida por la ley,


investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al establecimiento de una
plena comunidad de vida" (ENNECCERUS, p. 11). La presencia del objetivo del
matrimonio de hacer vida en comn es manifiesta.
A efectos de entender este aspecto del matrimonio, es preciso analizar su
naturaleza jurdica. Este concepto ha tratado de ser explicado desde las
siguientes perspectivas:

a) Tesis contractualita. Esta posicin puede ser enfocada, a su vez, desde


tres perspectivas: la cannica, la civil tradicional y la del Derecho de
Familia (PERALTA ANDA, p. 81).
El enfoque cannico considera al matrimonio como un sacramento que se
forma a travs de un contrato matrimonial vlido.
Por su parte, la perspectiva civil tradicional postula que el matrimonio
participa de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que
determina que resulte aplicable la teora de la nulidad de los contratos y de
los vicios del consentimiento. Cabe precisar al respecto que en nuestro
Derecho Civil la nulidad y anulabilidad del matrimonio son reguladas por
las causal es especficas contenidas en los artculos 274 Y 277 del Cdigo
Civil, diferentes de las causales de nulidad y anulabilidad aplicables al
comn de los contratos. Finalmente, se postula que el matrimonio es un
contrato, pero no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o un
acto jurdico complejo.
b) Tesis institucionalista. Desde esta perspectiva, el matrimonio es entendido
como el conjunto de normas, formalidades, deberes, obligaciones,
derechos y relaciones a que deben someterse, sin posibilidad de negociar,
quienes deseen casarse. En efecto, "el matrimonio propone fundar una
familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos, educarlos es
un elemento vital de la sociedad es, en fin, una institucin" (SORDA, p.
40).
En efecto, si bien se acepta que el matrimonio tiene un origen consensual,
por el cual se precisa el otorgamiento de la voluntad de los contrayentes,
una vez otorgado el consentimiento, la voluntad deviene impotente y sus
efectos se producen automticamente (CORNEJO CHVEZ, p. 61).
c) Doctrina mixta. Se sostiene, de acuerdo con esta teora, que el matrimonio
es a la vez un contrato y una institucin. En suma, "mientras que el
matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institucin"
(CORNEJO CHVEZ, p. 63).
Aun cuando el Cdigo Civil no lo seale de manera expresa, queda
meridianamente claro que esta ltima es la teora que ha adoptado. En
efecto, el carcter voluntario, consensual y bilateral del matrimonio en
nuestro Cdigo permite advertir la presencia de la corriente
contractualista. La legalidad y la finalidad de hacer vida en comn, por su
parte, informan de la corriente institucionalista que nutre a esta institucin.
Hecha esta precisin, el buen sentido indica que la finalidad de hacer vida
en comn inherente al matrimonio tiene su raz en la corriente
institucionalista que trata de explicar su naturaleza jurdica. En efecto, el
objetivo de hacer vida en comn se orienta al deber de cooperacin y
asistencia de los cnyuges, as como a la conformacin de una familia. La
finalidad del matrimonio, entonces, es no solo gozar de la vida conyugal,
sino formar una alianza para soportar mejor los contratiempos de la vida.
Esta caracterstica se encuentra estrechamente vinculada con la
procreacin. Para estos efectos, deben tenerse en cuenta los conceptos
de paternidad responsable, a fin de controlar la natalidad, as como la
posibilidad de acceder a la inseminacin artificial que cuestiona desde un
punto de vista tico la legitimidad de la manipulacin gentica (PERALTA
ANDA, pp. 84 Y 85).
Asimismo, es preciso sealar que se trata de una finalidad preeminente,
esto es, que nuestro ordenamiento jurdico no reconoce la posibilidad de
contraer matrimonio con objetivos distintos. Cualquier propsito de la
unin conyugal (procreacin, economa, afeccin, cultura, aspectos
sociales, etc.) queda necesariamente subsumido dentro de la finalidad de
hacer vida en comn.

III. CARACTERITICAS. (CALDERON, 2012)


a) Es de orden pblico.- No puede ser modificado ni mucho menos dejado
sin efecto por lo particulares. Los contrayente o los cnyuges debern
observar las normas referidas al matrimonio, las cuales con fundamentales
para la organizacin y son de estricto cumplimiento.
b) Es una unin exclusiva.- De all se deriva el deber de fidelidad, ya que
toda cnyuge debe respeto y consideracin al otro es por ellos que no se
admite el adulterio ni la bigamia.
c) es una unin permanente.- tiene carcter de estable, a diferencia de
otras uniones de hecho que son inestables y variables. Se podra decir
que es a perpetuidad salvo por el divorcio.
d) Representa una comunidad de vida.- los cnyuges hacen vida en
comn para amarse y procrear a su hijo , formarlos, respetarse y apoyarse
mutuamente, y no solo para la cohabitacin.

IV. INVALIDEZ E IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO


A) Etimologa
Segn el Diccionario de la Real academia espaola la palabra impedimento (del latn
impedimentum) significa obstculo, estorbo para algo. Agregndole el adjetivo
matrimonial implica cada una de las circunstancias que hacen ilcito o nulo el
matrimonio.

B) Origen
El origen de la teora de los impedimentos matrimoniales y el de la nulidad de
matrimonio se remonta a los pueblos ms antiguos de la humanidad. Fueron los
romanos quienes sistematizaron la institucin y le imprimieron caracteres que an
hoy se observan en legislaciones modernas. Por ejemplo, en el Derecho Romani
era un impedimento casarse con una persona de clase social distinta (patricio con
plebeya).
El Derecho Cannico tom la disposicin del Corpus Iuris Romano. Ampli el
nmero de impedimentos y despensas con la ida de salvar la cantidad de
matrimonios afectados. En el Medievo fueron reducindose los supuestos y
limitado el uso de la dispensa. El Derecho moderno reconoci en el tema
analizado una doble funcin: el Derecho Romano y Derecho Cannico 7 (ORTIZ
DE ROZAS, 1992).

7 ORTIZ DE ROZAS, Abel Fleitas. Impedimentos matrimoniales. En


Enciclopedia de Derecho de familia. Carlos A.R. Lagomarsino y Marcelo Urbano
Salerno (directores), tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, pp. 489
y 490.
Nuestro Derecho, al igual que el Derecho Romano y Cannico acepta el principio
segn el cual toda persona est facultada para contraer matrimonio , salvo que
quedare comprendida en una prohibicin para hacerlo (principio pro matrimonii).
Existe la libertad de casarse, el derecho a matrimoniarse. El ius connubi es erga
omnes, deriva del Derecho Natural. No deben ni pueden indicarse expresis verbis
las cualidades para casarse sino los casos en que no procede el matrimonio
(Canon 1058. Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho
no se prohbe, Cdigo de Derecho Cannico)
En el campo de los impedimentos, el derecho Cannico ha sido siempre muy
minucioso y ha influido en todas las leyes occidentales. La ley civil. Sin embargo.
Ha quitado a los impedimentos de cariz religioso, manteniendo los que son de
inters para la esencia del instituto, en pro de la familia y la estabilidad social.
Todas las personas son aptas para contraer matrimonio, salvo a las que se
encuentren en situaciones de excepcin expresamente previstas como
impedimentos matrimoniales, tal como indica el Cdigo Civil Portugal- como regla
general. Debemos referirnos al principio de promocin del matrimonio.
Po lo tanto, en nombre de ese principio es que solo las excepciones deben ser
descritas. Por excepcin, no pueden casarse aquellos que estn en situaciones
de prohibicin expresas. Los impedimentos son, por tanto, una lista taxativa y no
pueden ser ampliados a travs de la interpretacin 8.
Los impedimentos preceden a la celebracin de los matrimonios y trasciendan en
su validez. El matrimonio no es un derecho absoluto. La ley lo regula en inters de
la sociedad.

C) Concepto
Ciertas situaciones, resultantes de valores largamente cristalizados en las
sociedades, son consideradas moralmente una prohibicin para casarse 9.

8
Existen tres teoras que conceptualizan a los impedimentos:

- Situacin jurdicas preexistentes


Se trata de hechos, situaciones o circunstancias jurdicas preexistentes
que afectan a uno o a ambos contrayentes y, en consideracin a estos, la
ley formula prohibicin. Representan hechos que obstaculizan la
celebracin del matrimonio. Estos pueden ser personales o ajenos a la
voluntad de los contrayentes e implican una barrera para la correcta
celebracin de un matrimonio vlido.
Constituyen una situacin negativa que presenta la carencia de un requisito
indispensable para contraer matrimonio. Dentro de esta corriente tenemos
a Belluscio (BELLUSCIO, 1981), Borda.

- Prohibiciones de la ley
Los impedimentos matrimoniales con aquellas prohibiciones de la ley que
afectan a las personas para contraer determinados matrimonio. Son
restricciones legales, proscripciones negativas para casarse. El
impedimento no es en s un hecho sino la contravencin legal que se
fundamenta en ellos. Dentro de esta corriente tenemos a Azpiri (AZPIRI,
2005),

- Posicin intermedia
Cornejo Chvez adopta una posicin una posicin meridiana al decir que el
impedimento es la ausencia de una condicin necesaria para verificar un
casamiento arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no es
posible contraerlo vlida y lcitamente (CORNEJO CHAVEZ, Derecho De
Familia Peruano, 1998)10. En ese mismo sentido est Pontes de Miranda
cuando seala que el impedimento es ausencia de requisito o la existencia
de una cualidad que la ley considera entre hechos que invalidan o prohben
el matrimonio11. Este tambin parecer ser el pensamiento de Venosa

10 CORNEJO CHAVEZ, Hector. Derecho Familiar peruano. 6 ed, tomo


I,Studium, Lima. 1987, p. 138.

11
cuanto sencillamente indica que los impedimentos para e matrimonio
(CORNEJO CHAVEZ, Derecho De Familia Peruano, 1998).

La teora del impedimento matrimonial se relaciona con la teora de la invalidez


del matrimonio. La segunda es consecuencia de la primera. Desde este punto de
vista, un impedimento implica ausencia de una condicin necesaria para verificar
un matrimonio arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no es posible
contraerlo vlida y lcitamente. De suceder la celebracin el matrimonio adolecera
de una invalidez. Es objetivo y claro decir que aptitud nupcial es todo lo contrario
a impedimento. Quien est impedido carece nubilidad para casarse debe
sortearse esa traba.

D) Denominacin
Hctor Cornejo Chvez12 explica que a partir del estudio de los impedimentos
matrimoniales podemos extraer aquellas condiciones jurdicas esenciales para
contraer un matrimonio vlido. Es ms didctico estudiar la materia desde su
arista negativa que desde el punto de vista positivo. Las condiciones para
contraer matrimonio e impedimentos matrimoniales constituyen los puntos de
vista positivos y negativos de un mismo contenido doctrinal.
Mediante el primero establecemos quienes no son impedidos, entendindoselos
que puedan contraer matrimonio. Por la segunda, puede determinarse quienes no
pueden contraer matrimonio con lo cual se entiende que estn impedidos. El
Cdigo de Familia de Costa Rica en un lugar se entiende que estn impedidos. El
Cdigo de Familia de Familia de Costa Rica en lugar de decir estar impedidos de
casarse se dice, es legalmente imposible el matrimonio de (artculo 14).
Ecuador no se refiere a los impedimentos sino a la invalidez, (artculo 95.- Es nulo
el matrimonio contrado por las siguientes personas:).
Se llama impedimento matrimonial a los hechos o situaciones que importan un
obstculo para la celebracin del matrimonio. Las condiciones requeridas para ser
admitidos para celebrar el matrimonio, estn disciplinadas bajo el aspecto inverso
del impedimento que se sigue de su defecto. La falta del requisito adquiere, en

12(CORNEJO CHAVEZ, Derecho De Familia Peruano, 1998) CORNEJO CHVZ,


Hector. Derecho famiiar peruano.Ob.cit., pp. 137 y 138.
orden al matrimonio, significado y valor autnomos de impedimento 13 (BORDA,
1984).

Son impedimentos ciertos obstculos que se oponen a la realizacin del


matrimonio y cuya base se encuentra en la necesidad de que la constitucin y
organizacin de la familia tengan slidos fundamentos naturales y morales y
caracteres de permanencia en cuanto a su desenvolvimiento futuro sus causas
nacen de los vnculos de consanguinidad, afinidad y matrimonio anterior (de
ligamen), as como tambin de un crimen, de la aptitud derivada de la naturaleza
y de un estado mental.14 (PAVON, 1946)

Se considera que debido a la naturaleza jurdica y el carcter moral del matrimonio


la ley establece una serie de requisitos sin cuyo cumplimiento no puede ser
legalmente contrado la falta de cualquiera de esos presupuestos toma el nombre
de impedimentos. Para que un matrimonio pueda ser contrada vlidamente es
preciso que los contrayentes renan ciertos requisitos, garantizando el
cumplimientos de los fines, libertad, consentimiento, sanidad, respeto a principios
ticos y la estabilidad de sociedad.

All donde faltan algunos de esos supuestos, condiciones o requisitos. Doce Hctor
Cornejo Chvez15 (CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, 1985), existe un
impedimento para el matrimonio. Para Belluscio que: La existencia del matrimonio
vlido necesita la reunin de requisitos o condiciones extrnsecas o de fondo y
extrnsecas o de forma. Las primeras son la diversidad de sexos de los
contrayentes, la ausencia de impedimentos y el consentimiento la falta de la primera
y la tercera de esas condiciones priva de existencia al matrimonio, en tanto que la
falta de la segunda o bien solamente lo priva de validez, o bien es implemente un

13 BORDA, Guillermo A. (1984): Manual de Derecho de familia. Tomo I. Tercera


Edicin. Editorial Perrot. Buenos Aire.

14 PAVON, Cirilo. (1946): Tratado de la Familia en el Derecho Civil Argentino.


Tomos I, II, III, Editorial Ideas, Buenos Aires.

15 CORNEJO CHAVEZ, Hector. Derecho familiar peruano. 10 ed., Gaceta


Jurdica, Lima, 1999, p. 125
obstculo para la celebracin pero ni siquiera afecta su validez si se contrae a pesar
de no estar cumplido (CORNEJO CHAVEZ, Derecho De Familia Peruano, 1998) 16.

Cuando falta alguno de los supuestos o requisitos para la unin marital existen
impedimentos-sea de fondo, sea formales- que en legislacin y en doctrina se
conoce como Impedimentos para el matrimonio. El mismo problema es
considerado desde dos puntos de vista: Uno positivo que se identifica las
condiciones para contraerlo, y el otro negativo cual es de los impedimentos. Dice
al respecto e maestro ambas formas de considerar la cuestin son admisibles y
las dos han sido seguidas en la doctrina jurdica pues aunque parece preferible,
por algo general, estudiar el aspecto positivo de un problema para deducir, a
contrario sensu, el negativo, tambin es cierto en el presente caso el lado
negativo de los impedimentos, que son la excepcin, puede ser ms claro y
brevemente tratado que el positivo de las condiciones que requiere un matrimonio
lcito y vlido (CORNEJO CHAVEZ, Derecho De Familia Peruano, 1998) 17.

La conclusin, como se ve es siempre la misma. Porque si adoptando la primera


forma, se puede determinar quines pueden casarse, con lo cual se entiende que
estn impedidos los dems, siguiendo el segundo mtodo se establece quienes
son los impedidos, sobreentendindose que los que no se encuentran entre estos
pueden contraer matrimonio arreglado a derecho, es decir, que omnes possunt
matrimonium contrahere qui jure nom prohibentur. Dice el mismo tratadista que
aunque la ley nacional ha optado por el mtodo ltimamente mencionado,
parcenos ms adecuado a la naturaleza de nuestro estudio considerar el
problema enlazando sus aspectos positivo y negativo. (CORNEJO CHAVEZ,
Derecho De Familia Peruano, 1998)18

16 BELLUSCIO, Augusto Cesar, nociones de Derecho de Familia, Tomo II,


Bibliografa Omeba, Buenos Aires, 1967, p. 23.

17 CORNEJO CHVEZ, Hctor (1999): Derecho familiar peruano. Dcima


Edicin, Gaceta Jurdica, Editores Lima, Per.

18 CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho Familiar Peruano. Tomo I, Lib. Studium,


Lima, 1985, pginas 137 y 138.
En el sentido ms estricto de la expresin, se entiende por impedimento la falta
de un elemento o condicin para considerar que se est realizando una unin
marital de conformidad con la ley.

E) Definicin
Para Bevilqua, impedimento matrimonial es la falta de requisitos esenciales que
la ley requiere de la persona para poder casarse. Esta es la incapacidad nupcial
establecida por el Derecho. Monteiro19 (MONTEIRO, 1985) considera que son
circunstancias que imposibilitan la realizacin de determinado matrimonio. Para
Gusmao es una prohibicin de casamiento, establecida por ley, que no
corresponde a todas las personas sino a aquellas que estuvieran en una situacin
o posicin prevista en la ley que, su observancia, torna nulo o anulable el
casamiento o impone una sancin. Segn Tributtati, citado por Dini, constituyen
impedimentos aquellas condiciones positivas o negativas, de hecho o de derecho,
fsicas o jurdicas, expresamente especificadas por lay, las cuales permanente o
temporariamente, prohben el casamiento o un nuevo casamiento o in
determinado casamiento, es el hecho jurdico que obstaculiza la invalidez,
eficacia o regularidad del matrimonio. En la doctrina portuguesa, duarte Pinheiro,
dice que son las circunstancias que de cualquier manera obstan la realizacin del
matrimonio. Tambin nuestra que estas prohibiciones para casarse estn sujetas
a un principio de tipicidad: son solo aquellas previstas por ley.

F) Naturaleza jurdica
La naturaleza jurdica de los impedimentos matrimoniales es la de constituir
hechos, acontecimiento, situaciones o circunstancias jurdicas que obstaculizan la
celebracin de un matrimonio.
Tales obstculos deben estar establecido de forma expresa con base en el
principio de promocin de matrimonio y a la afirmacin de que todas las personas
son libres de contraer matrimonio, desencadenando la aplicacin de sanciones
establecidas en el ordenamiento jurdico para celebracin del matrimonio.
Tales obstculos deben estar establecidos de forma expresa con base en el
principio de promocin de matrimonio y a las afirmacin de que todas las
19 MONTEIRO, Washington
personas son libres de contraer matrimonio civil, salvo a aquellas incursas en
situaciones de impedimento.
Los impedimentos se constituyen en las nicas restricciones legales posibles para
celebracin de un matrimonio vlido e implican una suerte de incapacidad de
ejercicio para casarse. Para Azpiri20 (AZPIRI, 2005) se trata de una incapacidad
de derecho en razn que se encuentra imposibilitado de otorgar un acto jurdico,
en virtud de una prohibicin legal.
Para Gomes incapacidad es un concepto distinto a impedimento. El impedimento
para casarse no es incapacidad para contraer matrimonio. La incapacidad es
general, el impedimento es circunstancial. El impedimento es un acontecimiento
determinado por la ley para prohibir ciertos casamientos. El impedido en casarse
no es realmente incapaz para el casamiento (el hermano no puede casarse con la
hermana ms si se puede casar con otras). Algunos refieren que el impedimento
es una incapacidad especial, lo cual no es todo correcto si consideramos que la
capacidad es una sola, al igual que la incapacidad. Se es capaz o incapaz, no hay
un incapaz a medias. Esto lleva a referir, con mejor propiedad, a la legitimacin,
entendidas como la ausencia de restriccin legal del agente para practicar
determinado acto. La capacidad se establece abstractamente, en cuanto la
legitimacin se aprecia en relacin con el contenido concreto a cierta relacin
jurdica

G) Clasificacin de los impedimentos


Los impedimentos matrimoniales se clasifican:

1. POR SU DURACIN (CORNEJO CHAVEZ, 1998)21:


A) Impedimentos Perpetuos: Son los que duran toda la vida, son obstculos
vlidos para siempre. Ejemplo, los consanguneos en lnea recta.
B) Impedimentos Temporales: Son aquellos que desaparecen con el transcurso
del tiempo. Ejemplo, La minora de edad.

20 AZPIRI, Jorge. Derecho de Familia. Ob. Cit., p. 73.

21 CORNEJO CHVEZ, Hctor (1999): Derecho familiar peruano. Dcima


Edicin, Gaceta Jurdica, Editores Lima, Per.
2. POR SU EXTENSIN:
A) Impedimentos Absolutos.- Son los que impiden contraer matrimonio con toda
persona, acarrean nulidad absoluta. Impiden el casamiento con cualquier
persona, tales, por ejemplo, la locura, las enfermedades venreas, no tener el
hombre diecisis aos y la mujer catorce, el ligamen. Son impedimentos
absolutos aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier
persona. As, por ejemplo, el impedimento que afecta a quien est casado en
absoluto porque no puede casarse con ninguna otra persona del mismo modo, es
un impedimento absoluto el que deriva de la falta de edad mnima, pues en tanto
el menor no alcance la edad exigida para contraer matrimonio no puede hacerlo
con ninguna persona.22
El artculo 421, el inciso 1 est relacionado con la edad de los posibles
contrayentes y como regla general el texto original del inciso prohiba que se
realice entre impberes, lo que no estaba definido pero se contraa a la capacidad
para la procreacin. Pero en nuestra opinin la prohibicin va ms lejos y est
relacionada con la capacidad plena (Art. 41 del C. Civil), ya que mayor
importancia tiene para los efectos de un matrimonio serio y slido la madurez y la
experiencia de los aos, que permiten afrontar con mayor margen de seguridad
los deberes y los derechos que surgen de la unin marital como sealan con
acierto Diez- Picazo y Gulln23, los matrimonios contrados en edades muy
tempranas no son ms que simulacros de matrimonio.

La doctrina refuta como pberes a quienes no tienen capacidad para la


reproduccin, que se presenta generalmente hasta los 12 o 14 aos, con muchas
excepciones. Pero lo que en realidad se trata de evitar es el matrimonio precoz
extendido a determinado grado de madurez mental y madurez econmica para
cumplir con los deberes inherentes a la filiacin. Por lo tanto, era conveniente

22 BOSSERT, Gustavo A.; y, ZANNONI, Eduardo A. (1989): Manual de Derecho


de Familia. Segunda Edicin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma
S.R.L., Buenos Aires.

23 DIEZ-PICAZO, Luis y GUILLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen


IV,4 edicin, Madrid 1988, pgina 80.
agregar al inciso 1 qu es lo que se entiende por impber, o sea aquellos que an
no han alcanzado la edad para la capacidad plena.

Nuestro Cdigo no sealaba para la denominada pubertad legal la edad para el


varn y la mujer, pero de la figura de la dispensa se desprenda que era hasta de
quince aos para el varn y trece para la mujer. Resulta pertinente aclarar que la
ley no fija una edad mxima ni la diferencia de edades para contraer matrimonio.

No obstante lo expresado, el inciso 1 Art. 241 fue modificado para establecer que
no pueden contraer matrimonio los adolescentes (en lugar de impberes) y que la
dispensa del juez debe ser por motivos justificados y siempre que los
contrayentes tengan al menos diecisis aos cumplidos y expresen su voluntad
de casarse.

Hay una condicin sine qua nom: que existan motivos justificados establecidos
por el juez. En la prctica, estos motivos son el embarazo de la mujer y se
presentan ordinariamente en la poblacin de escasa cultura. Explica con lucidez
Cornejo que la discriminacin de edad que sealaba originalmente el Art. 87 del
Cdigo de 1936 (18 aos para el varn y 16 para la mujer) (Art, 241, 19 se ha
hecho, segn afirman los autores de la Ley N 9181, porque en algunos casos se
hace necesario ampliar la dispensa de la edad de los menores, particularmente
tratndose de la raza indgena y de la poblacin diseminada en los campos
donde por su precoz desarrollo fsico y por su rgimen de vida conyugal, que no
requieren mayores obligaciones que la que estos menores satisfacen
cumplidamente dentro del hogar de sus padres, estn en aptitud para contraer
matrimonio a dicha edad (16 y 14 respectivamente) y que es un deber del Estado
favorecer las uniones legtimas y prevenir los trastornos que pueden ocasionar el
odio y la divisin entre las familias. (CORNEJO CHAVEZ, 1998)24

24 Hctor Cornejo Chvez, Derecho Familiar Peruano. Tomo I, Lib. Studium,


Lima, 1985, pginas 140 y 141.
Igualmente es necesario tener en cuenta lo dispuesto en materia de convalidacin
por haber llegado el menor a la mayora de edad o cuando la mujer ha concebido
(inciso del Art. 277).

El inciso 2 impide el matrimonio de los que adolecen de enfermedad crnica,


contagiosa y transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la
prole. Desde luego tienen que presentarse los factores que seala la ley, esto es,
una enfermedad crnica y no temporal (lo cual tiene que ser determinado por
peritos mdicos) contagiosa y transmisible por herencia (igualmente constatable y
por peritos mdicos).
Un problema es establecer si resulta necesaria la concurrencia de los tres
factores (enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia). En nuestra
opinin y siendo un impedimento directamente relacionado con la salud, bastara
que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por herencia para que fuese
aplicable la norma, no as en el caso de una enfermedad crnica, pero no
contagiosa ni trasmisible a la prole. Basamos esta opinin en la gravedad que
representa para la persona y la prole una enfermedad contagiosa o trasmisible
por herencia, condicin que no tiene una enfermedad crnica (por ejemplo, una
parlisis parcial). Siendo el tema cuando menos discutible, pensamos conveniente
hacer una precisin sobre el particular, pues bien puede suceder que una
enfermedad solo crnica destruya o debilite la proyeccin de vida de una persona
sana.

El inciso 3 contempla un impedimento obvio, cual es el hecho de quien


padeciendo una enfermedad mental crnica, y por lo tanto no puede expresar su
voluntad frente a una institucin tan importante como es el matrimonio. El Cdigo
se refiere a una enfermedad de tipo crnico, lo cual es un tema de carcter
mdico que, en ltima instancia, est en manos del perito o peritos que se
designen en caso de conflicto. No existe en la ley peruana y con toda la razn,
una enumeracin de las enfermedades mentales. Este es tema ajeno a los
turistas y debe tenerse en cuenta, como lo advierte Cornejo que el enunciado
genrico utilizado permite acoger fcilmente los progresos de la siquiatra.
(CORNEJO CHAVEZ, 1998)25

Hay que tener presente que no es simplemente por razones de orden volitivo que
existe este impedimento, pues es sumamente importante tener pleno uso de
razn durante el tiempo que dura un matrimonio, dentro del cual se producen
mltiples relaciones y fenmenos de tipo extramatrimonial y patrimonial, que
desde luego requieren una plena capacidad mental. Por esta razn y muy
acertadamente el inciso 3 hace la aclaracin de que el impedimento subsiste: aun
cuando el enfermo tenga intervalos lcidos. Adems, y aun aceptando la
existencia de un momento de lucidez, nadie est en condiciones de asegurar que
el enfermo podr posteriormente satisfacer los compromisos asumidos en un
instante que no es el usual en su enfermedad. Por ltimo no es menos importante
el riesgo de tipo gentico para los descendientes.

Este impedimento es de tal rigor que la ley lo sanciona con la nulidad del
matrimonio. Desde luego si el enfermo ha recuperado totalmente su salud mental,
la accin de nulidad caduca si no la ejercita el cnyuge dentro del plazo de un ao
a partir del da en que ces la incapacidad. Como seala Peralta, no es necesario
que la enfermedad sea congnita o adquirida par que funcione el impedimento.

El inciso 4 se contrae a la situacin de los sordomudos, los ciegos sordos y los


ciego mudos, en la medida en que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable. Este impedimento tiende a desaparecer gracias al avance de la
tecnologa. Descartamos la observacin de que aun superado el obstculo de la
expresin de voluntad, habra otra razn para conservar el impedimento, se
tratara de un defecto atentara contra la sanidad de la raza. En efecto, no
creemos que esos defectos lleguen a tal extremo.

25 Hctor Cornejo Chvez, Derecho Familiar Peruano. Tomo I, Lib. Studium,


Lima, 1985, pgina 145.
Por ltimo, el inciso 4 sanciona el impedimento del vnculo matrimonial. El sistema
marital es monogmico en el Per. Aclaran Diez Picazo y Guilln 26 (DIEZ
PICAZO, 1988) que () el vnculo matrimonial que impide el nuevo matrimonio
es el todava existente, no el que hubiera preexistido, pero estuviera ya resuelto
por muerte o por divorcio. (DIEZ PICAZO, 1988)27

De otro lado, tenemos que aclarar que no existir el impedimento si uno o ambos
futuros contrayentes estuvieren casados por la iglesia, dada la autonoma
conferida por nuestras leyes al matrimonio civil.

Este impedimento, llamado tambin d ligamen, est tambin sujeto a la nulidad


del acto matrimonial, de conformidad con el tenor del inciso 3 del Art. 274 del C.
Civil.

B) Impedimentos Relativos.- Impiden contraer matrimonio con determinadas


personas, pero solo con ellas no con otras. Estos impedimentos acarrean nulidad
relativa. Refieren tan solo a determinadas personas, tales como el parentesco, el
crimen. Son aquellos que afectan a uno de los sujetos en relacin al matrimonio
que pretendiese contraer con otras u otras personas exclusivamente por ejemplo,
el impedimento de parentesco afecta exclusivamente a quienes se encuentran en
el vnculo y grado de parentesco que la ley establece prohibiendo el matrimonio
entre s.

El artculo 242, el inciso 1 se consagra el denominado impedimento por


consanguinidad que determina la imposibilidad de matrimonio entre parientes en
la lnea recta. La prohibicin responde a una ley natural que repudia el incesto
desde tiempo inmemorial a razones de elevado nivel moral propias de los pases
civilizados se unen consideraciones cientficas, pues est probado que los
matrimonios entre parientes en lnea recta y por lo tanto, indefinida, generan

26 DIEZ PICAZO, Luis; y, GUILLN, Antonio. Sistema de derecho civil.


Volumen IV, 4 Edicin revisada. Madrid. 1988.

27 Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, volumen IV,4


edicin, Madrid 1988, pgina 80.
grandes problemas de orden gentico y la presencia de taras hereditarias
acreditadas en la historia y principalmente en las monarquas.

El Derecho Cannico estableca impedimentos muy extensos entre


parientes consanguneos y afines. Eran necesarios en una sociedad
cerrada. Sin ellos los matrimonios se habran en el mismo seno, lo cual
hubiera presentado peligros fisiolgicos y morales.

Desde el punto de vista fisiolgico, los matrimonios entre parientes,-la gentica ha


llegado en este punto, ha resultados cientficos que haban sido presentidos
empricamente haca ya mucho tiempo- son poco deseables. Desde el punto de
vista moral, es preferible quitar a las personas que viven bajo el mismo techo,
toda esperanza de matrimonio algunas relaciones se estableceran ms
fcilmente si entre ellas pensaran que poda regularizarlas a continuacin. Los
impedimentos cannicos han tenido el resultado tan feliz de facilitar en Francia la
fusin de las razas luego de las invasiones brbaras y durante la edad Media.

A medida que se tornaban menos necesarios, el Derecho Cannico las limit, y


concedi dispensas en ciertos casos. A los impedimentos resultantes del
parentesco fsico, el Derecho Cannico agreg los que resultaban del parentesco
espiritual, nacido del bautismo extenda los impedimentos provenientes de la
afinidad a los esponsales y al simple concubinato prohiba casarse con un
pariente de su prometido o de la persona con quien viva en concubinato. El
concubinato, aun no siendo sino un puro hecho, produca as ciertos efectos, por
motivos de moralidad.

Desde luego conforme ha transcurrido el tiempo estos impedimentos han ido


siendo suprimidos (tal es el caso por bautismo) y hoy en da la legislacin
contempornea pone el acento principalmente en el parentesco en lnea recta.
Nadie puede casarse con sus ascendientes ni descendientes y no existe dispensa
alguna en esta materia, lo que por cierto est perfectamente justificado. Es
necesario tener presente que la prohibicin alcanza por igual a los parientes que
surgen de la relacin matrimonial o extramatrimonial. Igualmente sucede con los
llamados hijos alimentistas, con la reserva que hacemos en el Tomo VII de
Exgesis, al referirnos a esa figura tan discutida y discutible.

En el inciso 2 existe otro impedimento de orden consanguneo, pero esta vez


referido al parentesco de orden colateral y cabe que dentro del tercer orden el
juez haga la correspondiente dispensa, por razones graves. En nuestra opinin
debera bastar la dispensa judicial, sin expresin de causa, pues los riesgos que
hemos mencionado con anterioridad son escasos, y generalmente no se
presentan. El amor entre sobrinos y tos carnales y entre primos hermanos es
algo que se da en la prctica y que a nuestro entender no exigira un motivo
grave (el embarazo, por ser el ms comn) para que proceda la dispensa.

El inciso 3 se refiere a los fines en lnea recta. Las razones son aqu
fundamentalmente morales, pues no existe riesgo de tara hereditaria. Este
impedimento podra ser suprimido en el futuro, pues las costumbres y
consideraciones de orden tico- social varan en el tiempo.

El inciso 4 es discutible. En efecto, se refiere a los afines en el segundo grado de


la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por
divorcio y el ex cnyuge vive. En efecto, si bien la prohibicin parte del supuesto
que haya habido algn problema sentimental entre cuados que haga explicable
la prohibicin, tambin es exacto que es humano entre ellos pueda surgir una
relacin de amor posterior a la disolucin del matrimonio y que esta ltima no
est en forma alguna relacionada con aqul. Despus de todo, los cuados se
conocen bien y podran aspirar a una felicidad que se les est negando con la
prohibicin. Admitimos que el tema es cuando menos discutible y susceptible de
ser debidamente evaluado.

En el inciso 5 se considera el impedimento del adoptante, adoptado y sus


familiares dentro de los grados anteriormente sealados. Este impedimento se
explica en razn de que el Cdigo suprime la relacin familiar sangunea del
adoptado, el cual entra a una nueva familia, con todas las consecuencias legales
que ello importa. Este impedimento, llamado en doctrina de parentesco legal, se
justifica por orden de moral y social, evitando matrimonios por imposicin,
generalmente motivados por consideraciones econmicas.

El inciso 6 tiene una manifiesta connotacin moral.

Por ltimo, el inciso 7 se sustenta en la plena libertad que debe exigirse para
contraer matrimonio, lo que est descartado en los casos de rapto o de retencin
violenta.

3. POR SUS EFECTOS:


A) Impedimentos Dirimentes.- Son aquellos cuya validez e inobservancia origina
la invalidez del matrimonio. Por Ejemplo, el matrimonio entre casados. Pueden
decirse los que salvo previa despensa hacen anulable matrimonio celebrado
(ejemplo: edad menor a la requerida, consanguinidad, libertad de estado, etc.)

B) Impedimentos Impedientes.- Prohben el matrimonio y lo postergan hasta


que desaparezcan el obstculo. Su contravencin no invalida el matrimonio, sino
que apareja otras sanciones, generalmente de carcter econmico o material.
Ejemplo, los menores de edad O el tutor con el menor incapaz O el viudo o la
viuda sin haber hecho inventario de sus bienes. Los que hacen irregular (y, por
tanto, ilcita no, por lo dems, invalida) su celebracin, comportndola irrogacin
de penas a cargo de los contraventores pero dejando persistir totalmente valido y
eficaz el matrimonio celebrado ejemplo: el luto de viudez.

El artculo 243, el inciso 1 est destinado a salvaguardar los intereses del menor
sujeto a tutela y del mayor a curatela, durante el ejercicio de uno y otro cargo , ni
antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin,
dada la influencia y las facultades que tiene los tutores y los curadores,
respectivamente. Como con acierto seala Cornejo, la garanta que se encierra
en este dispositivo consiste, como es notorio, en evitar que el guardador
inescrupuloso oculte bajo el disfraz del matrimonio el malicioso manejo de los
intereses del pupilo.
Como excepcin a la regla general, existe la autorizacin previa del padre o la
madre del sujeto a la guarda, pero para ello debe hacerse de un modo formal,
esto es, por testamento o por escritura pblica. Apuntan Diez-Picazo y Gulln 28
(DIEZ PICAZO, 1988), que la desaparicin de la prohibicin matrimonial de los
tutores obedece a la escasa eficacia que haba tenido tal hecho de que segn las
concepciones vigentes en el momento actual, lo nico que debe valorarse es si ha
existido o no vicio del consentimiento, por captacin dolosa o por cualquier otra
forma de coaccin o engao. Si as fuese, el problema tendr que recibir su
tratamiento a travs de las normas generales sobre el consentimiento
matrimonial. Si el consentimiento matrimonial ha sido pleno, no hay razn de peso
para prohibir el matrimonio. (DIEZ PICAZO, 1988)29

Un tema no esclarecido y que merece serlo es si el testamento puede ser olgrafo


o en sobre cerrado o si necesariamente deber constar en escritura pblica.
Es claro que el dispositivo solo habla de testamento en trminos generales y que
no se debe distinguir all donde la ley no distingue pero parece cuando menos
cuestionable que se exija en el texto, como alternativa, la escritura pblica.
Nosotros nos inclinamos por la primera de estas tesis, pues el testamento
olgrafo debidamente protocolizado y el testamento en sobre cerrado entregado
al notario ofrecen mayor seguridad y garanta que el simple documento privado.

Por cuanto se trata de un impedimento impediente o relativo, la sancin que


apareja el incumplimiento de esta regla es la prdida de la retribucin a que tenga
derecho el tutor o curador, sin perjuicio de la responsabilidad que emana del
ejercicio de uno y otro cargo.

El inciso 2 tiene un propsito similar al inciso 1, cual es la proteccin de los bienes


de los menores que vienen siendo administrados, por el viudo o la viuda sin que
hayan previamente hecho inventario judicial, con dictamen del Ministerio Pblico,

28 DIEZ PICAZO, Luis; y, GUILLN, Antonio. Sistema de derecho civil.


Volumen IV, 4 Edicin revisada. Madrid. 1988.

29 Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, volumen IV,4


edicin, Madrid 1988, pgina 65.
o que preceda una declaracin jurada de que no tiene hijos bajo su patria
potestad o de que estos hijos no tienen bienes. La idea matriz es evitar la
confusin de patrimonios.

Como en el inciso anterior, el impedimento solo es relativo y al no cumplirse se


pierde el derecho a usufructo legal de los bienes de los hijos.

El inciso 3 consagra otra medida cautelar, al impedir que la viuda y la mujer


divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado, celebre matrimonio en tanto
no transcurran trescientos das del fallecimiento del marido, o del divorcio o
invalidez, salvo que diera a luz. El objetivo de este precepto, denominado por
Diez-Picazo periodo de luto es evitar la confusin de paternidad durante dicho
plazo, esto es, la turbatio sanguines.

Colocndose dentro de un criterio lgico, el precepto en su texto original dispona


que el juez poda dispensar el denominado plazo de viudez si de acuerdo con
las circunstancias era imposible que la mujer se hallara embarazada, como sera
el caso de una prolongada ausencia del marido, o el dictamen de un especialista.
Segn el texto vigente, el plazo de dispensa si la mujer acredita no estar
embarazada mediante certificado mdico.

La prohibicin que sanciona este inciso no rige en el caso previsto en el inciso5


del artculo 333, relativo al abandono injustificado de la casa conyugal. Este
precepto es tambin aplicable a la presuncin de paternidad del nuevo marido.
Siendo como los anteriores incisos un impedimento impediente o relativo, el
matrimonio que contraiga la viuda con violacin de este inciso ser vlido y la
sancin aplicable es la prdida de los bienes que hubiese recibido del marido a
ttulo gratuito. Lo mismo suceder por analoga a la divorciada o a la que se anul
el matrimonio.
4. POR SU EFICACIA JURDICA30: (LEHMANN, 2004)
A) Impedimentos Iuris Privati.- Son aquellos que solo pueden se invocados por
las partes, tales como el error. Hacen posible la supresin del matrimonio , pero
que solamente en parte son autnticos impedimentos , en el sentido de significar
una prohibicin para celebrar el patrimonio y en parte tiene la significacin de
impedimentos no autnticos ( vicios del consentimiento) , antiguos impedimenta
dirimentia privata
B) Impedimentos Iuris Publicci.- Son aquellos que procede de oficio su
invalidez. Ejemplo, el caso de la bigamia. Anulan el matrimonio o lo hacen
anulable (los antiguos impedimenta dirimente pblica)

Asimismo, Bonnecase, menciona que las clases de impedimentos matrimoniales,


son toda condicin exigida para que el matrimonio responda penalmente al objeto
de la ley, constituye un impedimento, en el sentido de que, el principio el oficio del
estado civil no puede proceder a su celebracin. pero si la ley no sanciona el
matrimonio celebrando a pesar de un impedimento , se dice que este es
impedimento no realizacin , en tanto que se da el nombre de dirimente , a las
condiciones cuyas no realizacin implican la inexistencia , la nulidad absoluta o
la relativa.

V. GENERALIDADES DE ACUERDO AL CDIGO CIVIL PERUANO


El Cdigo Civil Peruano, regula los impedimentos para contraer matrimonio en el
captulo segundo del ttulo el matrimonio como acto de la seccin segunda
sociedad conyugal del libro III Derecho de Familia en los artculos 241 al 247.
Los impedimentos, son las prohibiciones que impone el Derecho Civil para
realizar el vnculo del matrimonio.

se llama impedimentos ciertos obstculos que se oponen a la


realizacin del matrimonio y cuya base se encuentra en la necesidad de
que la constitucin y organizacin de la familia tengan slidos fundamentos

30 LEHMANN, Heinrich (1953): Derecho de familia. Traduccin de la segunda


edicin alemana, con orientaciones sobre la legislacin espaola por Jos
Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid.
naturales y morales, y caracteres de permanencia en cuanto a su
desenvolvimiento futuro sus causas nace de los vnculos de
consanguinidad, afinidad y matrimonio anterior (de ligamen), as como
tambin de un crimen, de la aptitud derivada de la naturaleza de un estado
mental (SCHEIBER PEZET, 2006)31

Videla trata lo relativo a los impedimentos matrimoniales de esta manera:

en materia de capacidad para casarse el principio general es que todos


aquellos a quienes no se les prohbe celebrar matrimonio, pueden hacerlo.
Las restricciones al derecho de casarse se llaman tambin impedimentos.
Estos se clasifican en dirimentes e impedientes. Todos impiden la
celebracin del matrimonio, pero si este se celebra existiendo un
impedimento dirimente el matrimonio es invalido, lo que no ocurre en el
caso de los impedimentos impedientes

Acerca de los impedimentos para contraer matrimonio 32:


Gramaticalmente impedimento significa obstculo, dificultad o interdiccin para la
ejecucin de un acto cualquiera, y cuando ese obstculo surge con referencia al
matrimonio, se genera la teora de los impedimentos conyugales.

Pero el impedimento no tiene el mismo significado, el mismo alcance o la misma


trascendencia en el lenguaje familiar que en el del derecho, pues en este ltimo
existen casos en que las relaciones jurdicas impedidas pueden ser establecidas,
no obstante el impedimento, producindose todos los efectos que de ella habran
derivarse en situaciones normales.

Por otra parte, existe la posibilidad de anular o enervar en ciertos casos la


interdiccin legal por medio de la oportuna dispensa, como existe tambin la de

31 SCHREIBER PEZET, Max Arias. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo III. Gaceta Jurdica S.A., Edicin Mayo 2006.

32 GOMEZ MORN, Luis. Teora de los impedimentos para el matromonio.


Instituto Editorial Reus. Madrid.
restituir a nulidad aquellos otros que fueron realizados con las apariencias de un
acto jurdico perfecto nulidad que unas veces es absoluta y otra limitada en sus
efectos, porque en la materia del matrimonio (y es esta regla que no debe
olvidarse nunca) rige ms que en ninguna otra el principio de la buena fe.

Para el derecho civil los impedimentos pueden ser absolutos o relativos,


prefirindose los primeros a todas las personas y haciendo relacin los segundos
a las que se encuentren en determinadas consecuencias y unos y otros pueden
ser dirimentes e impedientes, segn que anulen o no el vnculo conyugal
establecido como misin del obstculo.

Reciben la denominacin de impedimentos los hechos o situaciones que importan


un obstculo para la celebracin del matrimonio. La ley, con vistas a favorecer la
celebracin del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de habilidad para
contraerlo, parte del principio de que todas las personas estn facultadas, salvo
las que se encuentre en las situaciones de excepcin expresamente previstas.
Los impedimentos legales estn, pues, taxativamente enumerados y no pueden
ser ampliados por la vida interpretativa. Los impedimentos matrimoniales pueden
ser clarificados segn diversos criterios (BELLUSCIO, 1981) 33.

Por la ndole de la sancin a que da lugar su inobservancia, se clasifican en


dirimentes e impedientes o prohibitivos. Impedimentos dirimentes son aquellos
cuya violacin habilita al ejercicio de la accin de nulidad del matrimonio
impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos cuya violacin no da lugar
a dicha sancin, sino que se resuelve en sanciones de otro tipo, o bien cumplen
solo una funcin preventiva, de modo que si bien el oficial pblico que los conoce
debe negarse a autorizar la celebracin del matrimonio, una vez contrado
ninguna consecuencia jurdica produce su inobservancia.

Por las personas respecto de las cuales se aplican, pueden ser absolutos o
relativos. Son absolutos los que obstan a la celebracin del matrimonio con

33 BELLUSCIO, Augusto Csar (1981). Manual de Derecho de Familia. Tomo I,


Tercera Edicin, reimpresin, Ediciones Astrea. Buenos Aires.
cualquier persona, como la falta de edad legal, y relativo los que solo representan
un obstculo con respecto a las personas determinadas, como el parentesco.

Por el tiempo de vigencia, se dividen en perpetuo y temporales. Los perpetuos no


estn destinados a desaparecer por el transcurso del tiempo, como los derivados
del parentesco. Los temporales estn sujetos a la extincin por el trascurso de un
plazo cierto o incierto. Ejemplos de impedimentos temporales del plazo ciertos
serian la falta de edad legal o el plazo que la ley seala a la mujer vida para que
pueda contraer segundas nupcias, y de temporales de plazo incierto, en
matrimonio anterior subsistente, que cesa por la muerte del cnyuge. Finalmente,
pueden ser dispensables o indispensables. Dispensables son los que pueden ser
removidos mediante la autorizacin de contraer matrimonio (dispensa) otorgada
por determinada autoridad los indispensables no pueden ser removidos de
manera alguna.

Partiendo de la premisa de que toda persona tiene derecho contraer matrimonio,


la ley ha establecido taxativamente cuales son las situaciones que impiden su
realizacin. Como consecuencia de ello, un impedimento matrimonial es una
prohibicin legal que obsta a la celebracin de las nupcias. Cuando uno de los
contrayentes se encuentra en la situacin que contempla la ley, estar afectada
de un impedimento matrimonial. Su naturaleza jurdica es, entonces, una
capacidad de otorgar un acto jurdico, en virtud de la prohibicin legal (AZPIRI,
2005)34

A) Impedimentos absolutos para contraer matrimonio


Los impedimentos para contraer matrimonio estn previstos en el artculo 241 del
Cdigo Civil, que precepta que pueden contraer matrimonio:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados siempre que los contrayentes tengan como mnimo 16 aos y
manifieste expresamente su voluntad de casarse.
2. De enfermedad crnica, contagiosa por herencia o de vicio que constituye
peligro para la prole.

34 AZPIRI, Jorge O. (2000): Derecho de Familia. Editorial Hammurabi S.R.L.,


Buenos Aires.
3. Los que padecieren de enfermedad mental, aunque tengan intervalos
lucidos.
4. Los sordomudos, ciego sordos y los ciego mudos que no supieren expresar
su voluntad de manera indubitable.
Los discapacitados con deficiencias visuales, auditivas o de habla ya no
estarn sujetos a disposiciones que los consideraban como incapaces
absolutos para manifestar su voluntad, sino por el contrario, hasta podarm
ser testigos de catos de otorgamiento de testamentos. Esas son, entre
otras, las innovaciones que trae consigo la nueva ley general de la persona
con discapacidad, ley nmero 29973.

Con respecto a los impedimentos absolutos para contraer matrimonio


numeral 4 del artculo 241 del cdigo civil cuando los discapacitados no
supieran expresar su voluntad de manera indubitable, entre otras normas
han sido derogadas estas modificaciones son, sin duda, gran importancia,
pues al otorgar mecanismos que permiten la configuracin clara de la
voluntad de los discapacitados, los impedimentos a su capacidad de
ejercicio resultaban de un sistema jurdico que no era capaz de adaptarse a
la realidad social en consecuencia, la introduccin de la nueva ley n
29973 dota a nuestro ordenamiento jurdico de herramientas que permiten
la inclusin de estas personas en igualdad de condiciones, insertando al
sistema jurdico civil peruano en la vanguardia del reconocimiento de
derechos de las persona con discapacidad.
5. Los casados

B) Impedimentos relativos para contraer matrimonio

Los impedimentos relativos son aquellos que obstaculizan el matrimonio de


una persona pero solo en relacin con otra determinada 35

1. Consanguneos en lnea recta


Este impedimento se basa no solo en cuestiones ticas sino tambin
eugensicas, y est fundamentado en el repudio que existe en la civilizacin

35 Enciclopedia OMEBA.
occidental hacia cualquier manifestacin de incesto Desde la antigedad se
atribuan a las uniones incestuosas los hechos naturales que se produjeran en
perjuicio de la tribu, e incluso en los umbrales de la civilizacin se
consideraban, como castigo del mismo origen, las lluvias torrenciales, la
esterilidad de las mujeres, las pestes o epidemias.
Desde el punto de vista antropolgico este impedimento tiene su fundamento
en el tab del incesto, que es uno de los pilares de la formacin de la familia
exogmica, el que prohbe establecer relaciones conyugales entre los
parientes de una familia.

En Roma se prohiba el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre


hermanos y hermanastros y entre todas las personas afectadas por el
respetus parentela e (to y sobrina, ta y sobrino, to segundo y sobrina
segunda, ta segunda y sobrino segundo, etc.) (CORNEJO CHAVEZ, 1985) 36

Los primeros concilios de la Iglesia Catlica adoptaron disposiciones muy


severas, as, declararon impedimento para el matrimonio la consanguinidad
hasta el sptimo grado, es decir, hallarse a menos de ocho generaciones de
distancia, respecto de un antepasado comn. En el Concilio de Letrn de 1512
se redujo de la sptima a la cuarta generacin.

2. Consanguneos en lnea colateral:


En Roma, en la lnea colateral se prohiba el matrimonio solo entre hermano y
hermana, y entre personas de las cuales una sea hermano o hermana de un
ascendiente del otro, como por ejemplo entre to y sobrina, ta y sobrino, pues
los tos y tas tienen en algo la situacin de padres y madres. Los primos
hermanos podan casarse en un principio estas uniones eran desconocidas
pero luego se hicieron frecuentes. Se prohibieron por Teodocio el Grande,
levantndose luego la prohibicin por Arcadio y Honorio.

36 CORNEJO CHVEZ, Hctor (1999): Derecho familiar peruano. Dcima


Edicin, Gaceta Jurdica, Editores Lima, Per.
Actualmente el Derecho Cannico lo extiende hasta el cuarto grado pero el
impedimento es dispensable ms all del segundo grado (parentesco entre
hermanos). Al considerarse que el vnculo entre los parientes del tercer grado
no es muy estrecho se dispensa el impedimento cuando existan razones
graves, como cuando la denegacin del matrimonio infiera a los interesados
un mal mayor que la insubsistencia del impedimento, lo cual ser apreciado
por el juez (CORNEJO CHAVEZ, 1998) 37.

El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 2) prohiba el matrimonio de


los consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado sin embargo el juez
poda dispensar el matrimonio de stos por motivos graves (artculo 87).

3. Afines en lnea recta


En Roma se prohiba el matrimonio entre afines en lnea directa hasta el
infinito (padre e hijos polticos, padrastros e hijastros). Este impedimento se
fundamenta en el hecho de que la institucin tiende a constituir vnculos
familiares semejantes a los que crea la filiacin consangunea, por lo que
rigen las mismas valoraciones ticas que excluyen las relaciones maritales
entre padres, hijos y hermanos. En la actualidad el Derecho Cannico limita el
impedimento de afinidad a la lnea recta indefinidamente.

4. Afines en segundo grado de la lnea colateral


En Roma desde Constantino en la lnea colateral solo se prohiba el
matrimonio entre cuado y cuada, prohibicin que fue mantenida por
Justiniano. Este impedimento subsiste siempre que se presenten dos hechos:
que el matrimonio que se produjo por afinidad se haya disuelto por divorcio y
el ex cnyuge viva. Si no se diese alguno de los dos hechos, el matrimonio
ser vlido.

5. El adoptante

37 CORNEJO CHVEZ, Hctor (1999): Derecho familiar peruano. Dcima


Edicin, Gaceta Jurdica, Editores Lima, Per.
Este impedimento tiene su origen en Roma, donde se distinguan hasta tres
formas de adopcin: la arrogado o adopcin de una persona sui juris que no
estaba sometida a la patria potestad la adopcin en sentido estricto la
adoptio minus plenucuyo efecto era otorgar al adoptado la calidad de heredero
del adoptante. El impedimento solo afectaba a las dos primeras clases de
adopcin pues eran las que creaban un vnculo semejante al natural de la
filiacin (CORNEJO CHAVEZ, 1998) 38. Se fundamenta este impedimento en el
hecho de que la adopcin da vida a una relacin familiar llamada civil, la que
para efectos legales es igual a la relacin fundada por el vnculo de sangre.

El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 3) prohiba, adems del


matrimonio del adoptante con el adoptado, el de uno de ellos con el viudo del
otro, y del adoptado con el hijo que sobrevenga al adoptante.

6. El condenado
Este impedimento se funda en razones de moralidad pblica.
El homicidio a que se refiere este inciso debe ser doloso, por lo que se
excluyen los casos de homicidios culposos o preterintencionales. No se exige
que el homicida haya cometido el crimen con la intencin de contraer luego
matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o no. Este
impedimento incluye al procesado, el cual desaparecer si al final del proceso
es absuelto. En el Derecho Cannico el impedimento del crimen se refiere
tambin al adulterio as, quien fue cmplice del adulterio del cnyuge que ha
quedado viudo no puede casarse con ste. Esta causal responde a los
sentimientos ticos y morales que imperan en el 'mundo civilizado 39.

El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 4) prohiba el matrimonio del


condenado como partcipe en la muerte de uno de los cnyuges y del
procesado por dicha causa con el sobreviviente, es decir, inclua el hecho
doloso, culposo y preterintencional.
38 CORNEJO CHVEZ, Hctor (1999): Derecho familiar peruano. Dcima
Edicin, Gaceta Jurdica, Editores Lima, Per.

39
7. Rapto
En Roma se consider el rapto como un crimen muy grave, castigndolo con
pena de muerte para el raptor. Con Constantino no exista este impedimento,
pero se prohiba a los padres de la raptada pactar con el raptor y permitir el
matrimonio con l. Posteriormente con Justiniano se consider el rapto como
un impedimento dirimente perpetuo e insalvable, aunque existiese
posteriormente el consenso de los padres (CORNEJO CHAVEZ, 1998) 40. Este
impedimento subsiste mientras exista rapto o retencin violenta.

EL CDIGO DE 1936:
En el caso del Cdigo Civil de 1936 se prohiba el matrimonio del raptor con la
raptada mientras aquella se hallaba en su poder (artculo 83 inciso 5) es decir
no se pona en la posibilidad de que el rapto sea hecho por una mujer y que el
raptado sea un varn adems, tampoco consideraba el hecho de que exista
retencin violenta.

Es de destacar tratndose del impedimento previsto en el inciso 2 del artculo 242


del cdigo civil ( citado anteriormente), vale decir, que el impedimento relativo
para contraer matrimonio existente entre los consanguneos en lnea colateral
dentro del tercer grado, la pretensin de dispensa de este impedimento cuando
existan motivos graves se tramita como proceso no contencioso (segn la sexta
disposicin final del cdigo procesal civil), va procedimental que, en lneas
generales, tiene el tramite siguiente:

- Presentada la solicitud no contenciosa, el jue, al calificar la demanda,


puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia (arts. 551, primer
prrafo, y 752 del C.P.C.).
- Si el juez declara inadmisible la solicitud, conceder al solicitante tres
das para que subsane la omisin o defecto, bajo apercibimientos de

40 CORNEJO CHVEZ, Hctor (1999): Derecho familiar peruano. Dcima


Edicin, Gaceta Jurdica, Editores Lima, Per.
archivar el expediente. Esta resolucin es inimpugnable (arts. 551,
segundo prrafo, y 752 del C.P.C).
- Si el juez declara improcedente la solicitud, ordenara la devolucin de
los anexos presentados (arts. 551, ltimo prrafo, y 752 del C.P.C).
- En caso de declarar admisible la solicitud, fijara el juez fecha para la
audiencia la actuacin y declaracin judicial, la que se debe realizarse
dentro de los quince das siguientes, salvo lo dispuesto en el artculo
758 del cdigo procesal civil referido a los plazos especiales del
emplazamiento (arts., primer prrafo, del C.P.C).
- El emplazamiento con la solicitud puede formular contradiccin dentro
de cinco das de notificado con la resolucin admirara, anexando los
medios probatorios, los que se actuaran en la audiencia de actuacin y
declaracin judicial (art. 753 del C.P.C). esta audiencia, conforme lo
rodena el artculo 760 del cdigo procesal civil, se regula,
supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de leyes para la
audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 del C.P.C).
- De haber contradiccin, el jue ordenara la actuacin de los medios
probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, conceder al
oponente o a sus apoderados cinco minutos para que la sustenten
oralmente, procediendo a condicin a resolverla. Excepcionalmente,
puede reservar su decisin por un plazo que no exceder de tres das
contados desde la conclusin de la audiencia (art. 754, segundo
prrafo, del C.P.C).
- si no hubiera contradiccin, el juez ordenara actuar los medios
probatorios anexados a la solicitud (art. 754, tercer prrafo, del C.P.C).
- concluido el trmite, ordenara la entrega de copia certificada de lo
actuado al interesado, mantenindose el original en el archivo del
juzgado, o expedir la resolucin que corresponda, si es el cas, siendo
esta inimpugnable (art. 754, parte final, del C.P.C.).
- Las resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutaran
mediante oficio o partes firmados por el juez, segn corresponda (art.
762 del C.P.C.).
- La resolucin que resuelve la contradiccin no es apelable solo durante
la audiencia. La que declara fundadas apelable con efecto suspensivo,
y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la
calidad de diferida (siendo aqu aplicable el trmite sealado en el art.
369 del C.P.C., que norma la concerniente a la apelacin diferida:
art.757 del C.P.C.). si la contradiccin hubiera sido resulta fuera de la
audiencia, apelable dentro de tercer da de notificada (art. 755, primer
prrafo, del C.P.C.).
- La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo (art. 755, parte final, del C.P.C).
- Declara fundada la contradiccin el proceso quedara suspendido. En lo
dems, ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 376 del cdigo
procesal civil (que trata acerca del plazo y tramite de la apelacin de
autos con efecto suspensivo).
Este ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la resolucin
final (art. 756 del C.P.C.).
Es de resaltar que en el proceso no contencioso (con forme el art. 761
del C.P.C) son improcedentes:
1. La recusacin del juez y del secretario del juzgado.
2. Las excepciones y defensas previas.
3. Las cuestiones probatorias (tacha de testigos, documentos y medios
probatorios atpicos u oposicin a la actuacin de una declaracin
de parte, a una exhibicin, a una pericia, a una inspeccin judicial y
a un medio probatorio atpico) cuyos medios de prueba no sean
susceptibles de actuacin inmediata.
4. La reconvencin.
5. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.
6. Las disposiciones contenidas en los artculos 428 y 429 del Cdigo
Procesal Civil. El artculo 428 de dicho cdigo contempla la
modificacin y ampliacin de la demanda y la reconvencin. El
artculo 429 del Cdigo Procesal Civil regula la procedencia del
ofrecimiento de medios probatorios extemporneos referidos a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvenir.

C) IMPEDIMENTOS ESPECIALES PARA CONTRAER MATRIMONIO

Lo concerniente a los impedimentos especiales para contraer matrimonio se halla


normado en el artculo 243 del Cdigo Civil, conforme al cual, no se permite el
matrimonio:
1. Del tutor o del curador con el menor o incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin, salvo que le padre o la madre de la persona sujeta a
tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o
escritura pblica. El tutor o curador que infrinja la prohibicin pierde la
retribucin a que tenga derecho. Sin perjuicio de la responsabilidad
derivada del desempeo del cargo.
2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,
con la intervencin del Ministerio Publico, de los bienes que este
administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin
jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que estos no
tienen bienes. La infraccin de esta norma acarrea la prdida del
usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.
3. Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invlido o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que
tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
4. De la viuda, en tanto no trascurran por lo menos trescientos das de la
muerte de su marido, salvo que diere luz. Esta disposicin es aplicable
a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera dio invalido. Se
dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante
certificado mdico expedido por autoridad competente. La viuda que
contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los bienes
que hubiera recibido su marido a ttulo gratuito. No rige la prohibicin
para el caso del artculo 333, inciso 5, del cdigo civil ( o sea, para el
caso de abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos
aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de
abandono exceda a este plazo, lo que constituye causal de separacin
de cuerpos y de divorcio). Es de aplicacin a los casos a que se refiere
este inciso (inciso 3 del art. 243 del CC) la presuncin de paternidad
respecto del nuevo marido.
CAPITULO III
EL PARENTESCO

I. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD (ARIASSCHREIBER


PEZET, 2001)
En trminos generales, el parentesco puede definirse como la relacin que existe
entre las personas que integran una familia (AMEZQUITA DE ALMEIDA). En
otros trminos, aunque en conceptualizacin restringida, puede considerrsele
tambin como "el vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos
que descienden de un mismo tronco" (artculo 345 del Cdigo Civil argentino).

Cabe sealar que la relacin familiar entre dos o ms personas puede tener su
origen en la naturaleza, en la ley y en la religin. El Derecho concede un valor
especial a las relaciones conyugales y filiales, a travs de los efectos jurdicos
que les atribuye en diversos campos.

As pues, familia y parentesco son categoras que dependen una de otra. Como
dice Spota, citado por Zannoni, "familia y parentesco no son dos conceptos que
deban separarse: los unidos entre s por el nexo del parentesco (y desde luego,
por el vnculo conyugal) constituyen la familia" (ZANNONI).
En la doctrina podemos encontrar la siguiente clasificacin del parentesco:

a) Por consanguinidad, que entraa un vnculo de sangre.

b) Por afinidad, que vincula a un cnyuge con los parientes consanguneos del
otro.

c) Legal, es decir, la adopcin, y


d) Espiritual, cuyo origen se halla en el Derecho Cannico y alude a la relacin
padrinoahijado que se define para efectos de un sacramento. ste no tiene
efectos jurdicos.

El artculo 236 aborda el parentesco consanguneo, lo define y concretiza a


travs de las ideas de tronco, grado y lnea. En ese sentido, este tipo de
parentesco puede definirse como la relacin de familia que existe entre personas
que descienden de un tronco comn, es decir, que hay entre ellas un vnculo de
sangre.

Al respecto, la doctrina seala que se denomina tronco "a la persona a quien


reconocen como ascendiente comn las personas de cuyo parentesco se trata"
(CORNEJO). Por ejemplo, el padre o la madre es el tronco respecto de sus
hijos.

La lnea "es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un


mismo tronco. Puede ser recta, cuando se forma con personas que descienden
unas de otras y colateral cuando se trata de personas que sin descender unas
de otras unen sus respectivas lneas rectas en un ascendiente comn. La
primera tiene dos ramas: la ascendiente, si se toma como punto de partida una
persona con relacin a sus antecesores y la descendiente, cuando una persona
sirve de referencia respecto de sus sucesores". V, finalmente, el grado "es la
distancia, trnsito o intermedio entre dos parientes" (CORNEJO), o "el vnculo
entre dos individuos de generacin sucesiva" (BORDA).

El parentesco consanguneo solo lo conforman personas venerantes y personas


engendradas (AMEZQUITA DE ALMEIDA). sta es la lnea recta o directa.
Cuando en esta lnea se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se
llama descendiente, y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al
tronco, se llama ascendiente.

Tatarabuelo 4to. Grado


Lnea Bisabuelo 3er. grado
Ascendente Abuelo 2do. grado
Padre 1 er. Grado
Hijo 1 er. Grado
Nieto 2do. Grado descendente
Bisnieto 3er. grado
Tataranieto 4to. grado
La lnea colateral, transversal u oblicua es la formada por personas que, aunque
no procedan unas de otras, s descienden de un tronco comn. La lnea paterna
comprende los parientes por parte del padre, y la materna, los parientes por parte
de la madre. El parentesco civil o legal es el que resulta de la adopcin, y no
pasa del adoptante y del adoptado. La distancia o proximidad entre las personas
unidas por el parentesco se obtiene mediante los grados que establece la ley. En
la lnea directa, constituye un grado cada generacin, en la colateral se cuentan
los grados por el nmero de generaciones desde uno de los parientes hasta la
raz comn, y luego partiendo de sta, hasta encontrar el Otro pariente
(AMEZQUITA DE ALMEIDA).

Este sistema para contar el parentesco colateral se diferencia del cannico, pues
para este ltimo, si ambas ramas son iguales, existen tantos grados cuantas
generaciones haya en una de las ramas si las dos ramas son desiguales, existen
tantos grados cuantas generaciones en la rama ms larga. Por consiguiente, to y
sobrino resultan ser colaterales en segundo grado los primos hermanos tambin
resultan serio en igual grado (BORDA). A pesar de que el parentesco puede ser
indefinido, la ley limita los efectos jurdicos (del parentesco colateral) y casi nunca
los extiende ms all del cuarto grado de consanguinidad.

En cuanto a los efectos civiles que produce el parentesco consanguneo, son


particularmente relevantes las implicancias en el campo de los impedimentos
para contraer matrimonio, la invalidez del mismo, as como la vocacin
hereditaria en el campo sucesorio y, desde luego, la obligacin de suministrar
alimentos.

El parentesco por consanguinidad se distingue claramente del parentesco por


afinidad regulado por el artculo 237 del Cdigo Civil, que es aquel que nace del
matrimonio y que se encuentra limitado al cnyuge, el mismo que queda unido
as a todos los parientes consanguneos del otro cnyuge destacndose que
entre los parientes consanguneos de uno y otro cnyuge no existe ningn
vnculo. Esto no significa que el esposo y la esposa sean parientes afines, pues
ellos son cnyuges, es decir, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el
parentesco, al que se denomina vnculo uxorio. Tampoco son parientes afines
entre s los cnyuges de los consanguneos del esposo o esposa, por ejemplo,
los concuados.

Cabe sealar que la proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por
el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges estuviese con sus
parientes por consanguinidad. Vale decir, que un esposo es afn con los
consanguneos de su esposa, en la misma lnea y grado que sta es
consangunea con ellos (BORDA).

Igualmente, el parentesco por consanguinidad se diferencia del parentesco legal,


que es el que se forma a travs de la adopcin y est regulado en el artculo 238
del Cdigo Civil y tambin se distingue del parentesco espiritual propio del
Derecho Cannico y que se establece por medio del sacramento del bautismo
entre el bautizante y el padrino con el bautizado. Este parentesco espiritual no ha
trascendido a los regmenes jurdicos laicos, por cuanto constitua un
impedimento para contraer matrimonio cannico (ZANNONI).

II. PARENTESCO POR AFINIDAD (RODRIGUEZ ITURRI, 1995)

La familia es protegida y reconocida constitucional y legalmente como "instituto


natural y fundamental de la sociedad" y anterior al Estado mismo. As, el artculo
4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece que "la comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley". Por su parte el artculo 233
del Cdigo Civil seala que "la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad
contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y
normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per". .
Aristteles defina a la familia como "una convivencia querida por la naturaleza
para los actos de la vida cotidiana" y Ludwig Enneccerus, en su obra "Tratado de
Derecho Civil", como "el conjunto de personas unidas por los vnculos del
matrimonio, el parentesco o la afinidad" (citado por CORNEJO CHVEZ).
Cornejo Chvez define al parentesco de manera general como "la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza,
de la ley o de la religin".

En ese sentido, el parentesco "nace de la naturaleza" cuando se asienta en la


consanguinidad ("parentesco tpico") y puede ser en "lnea recta" o "lnea
colateral". Ser en "lnea recta" cuando una persona desciende de otra (por
ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y ser en "lnea colateral" cuando se
reconoce un tronco comn (por ejemplo primos, to y sobrino). Este tipo de
parentesco es desarrollado por el artculo 236 del Cdigo Civil al establecer que
"el parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas
que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se
determina por el nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se
establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus
hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado
de consanguinidad".

A su vez, se dice que el parentesco "nace de la ley" (ley en sentido material)


cuando el ordenamiento jurdico en atencin a la tradicin histrica u otras
razones establece lazos, vnculos o conexiones de carcter familiar entre
personas no consanguneas. Tal es el caso de la "adopcin" (el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante vase el artculo 377 del Cdigo Civil) y
el de la "afinidad", que deriva del matrimonio y que vincula a uno de los cnyuges
con los parientes consanguneos del otro generndose consecuentemente
efectos jurdicos. En cuanto al parentesco religioso o espiritual, ste se deriva del
bautismo o de la confirmacin.

Desde un punto de vista jurdico, Cornejo Chvez sostiene que en nuestro medio
"el parentesco solo comprende (...) a los consanguneos y adoptivos en lnea
recta (en sta el parentesco consanguneo es de manera indefinida, ej. hijo
respecto a su padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo y en la lnea colateral, solo
hasta el cuarto grado) a los consanguneos y adoptivos en lnea colateral dentro
del cuarto grado, a los afines en lnea recta, a los afines en lnea colateral en el
segundo grado (...)" (CORNEJO CHVEZ).

1. cuando nace o se constituye el parentesco por afinidad!

Segn el primer prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, "el matrimonio produce
parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes
consanguneos del otro". Esto llevara a asumir que el vehculo o medio legal
para adquirir el parentesco por afinidad con los parientes consanguneos del otro
cnyuge y viceversa es el acto del matrimonio. Tratndose del caso de la unin
de hecho reconocida en nuestro ordenamiento por el artculo 5 de la Constitucin
y por el artculo 326 del Cdigo Civil, como se sabe, la misma no tiene la
potencialidad de crear parentesco por afinidad entre el concubino respecto a los
parientes del otro, limitndose a la constitucin de "una sociedad de bienes que
se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales", en cuanto le fuere aplicable.

Debe dejarse constancia, conforme fluye del mismo prrafo, que el parentesco
por afinidad se halla sujeto a las mismas limitaciones que el parentesco
consanguneo, al ubicarse el cnyuge "en la misma lnea y grado de parentesco
por afinidad que el otro por consanguinidad" as en la lnea recta es igual de
indefinida y en la lnea colateral alcanza hasta el cuarto grado. Cabe notar que el
parentesco por afinidad no genera derechos hereditarios o alimentarios.

2. Efectos del parentesco por afinidad

En cuanto a los efectos que se derivan del parentesco por afinidad no


desarrollado por el artculo 237, en el mbito nacional se considera que los
efectos se limitan a "la creacin de algunos impedimentos matrimoniales y ciertas
causas de invalidez del casamiento y sus efectos procesales se aprecian en
materia de recusacin y excusa, y de impedimentos para testificar" (CORNEJO
CHVEZ). Sin embargo, creemos que los efectos cubren un mayor espectro
jurdico, como veremos seguidamente a travs de algunos casos regulados por el
ordenamiento jurdico.
As, en materia de Personas Jurdicas, en el artculo 107 del Cdigo Civil se
establece la prohibicin al administrador o administradores de la fundacin, as
como a sus "parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad", a celebrar contratos con la fundacin, salvo autorizacin expresa del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Con relacin al Acto Jurdico, el artculo 215 del Cdigo Civil seala que habr
intimidacin cuando se inspira al agente "el fundado temor de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u
otros. (...)".

A nivel del Derecho de Familia, no pueden contraer matrimonio entre s,


conforme al artculo 242 del Cdigo Civil, "los afines en lnea recta" (inciso 3) y
"los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que
produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive" (inciso 4).
Asimismo, segn el artculo 274 es nulo el matrimonio de "los consanguneos o
afines en lnea recta" (inciso 4) y "de los afines en segundo grado de la lnea
colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge
vive" (inciso 6).

Respecto del Derecho de Sucesiones, el artculo 688 dispone que "son nulas las
disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, (.. .)". Igualmente, el artculo 704, "El
notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del
testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado". Asimismo, el artculo
705, segn el cual estn impedidos de ser testigos testamentarios "el cnyuge y
los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios" (inciso 7).

En el Cdigo Procesal Civil tenemos el artculo 229 que prohbe que declare
como testigo "El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y "tercero"
de afinidad, el cnyuge o concubina, salvo en asuntos de Derecho de Familia o
que lo proponga la parte contraria". En materia de Legitimacin activa para la
inscripcin y rectificacin de partida, el artculo 827 dispone que la solicitud ser
formulada por: "1. El representante legal del incapaz y, a falta de aqul, por
cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento. 2. La persona cuya
partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y, si ha fallecido,
por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad. 3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de stos, por
cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, para la inscripcin o rectificacin de la partida de matrimonio. 4.
Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad del fallecido, para la inscripcin o rectificacin de la partida de
defuncin. 5. Por el Ministerio Pblico cuando el fallecido no tiene parientes. En
este caso no se requiere de publicacin, salvo que la actuacin del Ministerio
Pblico se origine a pedido de interesado".
En materia societaria, la Ley General de Sociedades dispone en su artculo 179
que "el director solo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre
aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y
siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad solo
puede conceder crdito o prstamos a los directores u otorgar garantas a su
favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con
terceros. Los contratos, prstamos o garantas que no renan los requisitos del
prrafo anterior podran ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo
dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de
empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los
directores de la sociedad y de los directores de empresas vinculadas. (...)".

3. Cundo concluye el parentesco por afinidad!

Si el parentesco por afinidad nace con el matrimonio, la disolucin de este ltimo


(por divorcio, artculo 348 del Cdigo Civil) debera suponer a su vez la
conclusin del primero. Sin embargo, veremos que ello no necesariamente es
as.

A diferencia del parentesco por consanguinidad cuyos efectos son permanentes,


el parentesco que genera la adopcin y la afinidad puede decaer o extinguirse
ulteriormente. En efecto, el artculo 385 del Cdigo Civil establece que "el menor
o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la
adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de edad o a la fecha en que
desapareci su incapacidad. El juez lo declarar sin ms trmite. En tal caso,
recuperan su vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y la partida
correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la inscripcin del caso
por mandato judicial".
Tratndose de la afinidad, como establece el ltimo prrafo del artculo 237 del
Cdigo Civil, existen dos situaciones excepcionales en efecto, disuelto el
matrimonio "subsiste de manera indefinida" el parentesco por afinidad en lnea
recta. En tanto que el parentesco por afinidad en el segundo grado de la lnea
colateral subsiste "mientras viva el ex cnyuge".

4. iQu sucede en aquellos casos en que el matrimonio fue declarado nulo!

En el derecho comn la nulidad de un acto no produce efecto jurdico


alguno ("quod nullum est, effectum produxit') en ese sentido, la nulidad de un
acto genera el efecto natural de "arrastre" sobre los actos derivados, al estar
stos encadenados entre s.

La invalidez es una calificacin del estado del acto que opera "de pleno derecho"
sin necesidad de accin o declaracin judicial de nulidad sin embargo, mientras
no se establezca judicialmente su nulidad, el "acto invlido" puede pasar como
vlido en la medida en que el vicio no sea manifiesto y tenga el acto todos sus
elementos estructurales necesarios de acuerdo a su especie y tipo. La
declaracin de nulidad viene a posteriori y con retroactividad a destruir las
apariencias (LOHMANN).

Las causal es de nulidad segn el artculo 219 del Cdigo Civil son las
siguientes: "1. Falta de manifestacin de voluntad. 2. Cuando se haya practicado
por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358. 3.
Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin
absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7.
Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar,
salvo que la ley establezca sancin".

En ese sentido, la nulidad vendra a ser "aquella sancin civil que consiste en
privar de efectos jurdicos al negocio inadecuadamente conformado, o para
proteger de ellos a las partes intervinientes del negocio, a los terceros y a la
sociedad en general cuando estos efectos constituyen atentados contra los
intereses de aquellos a quienes la ley protege" (LOHMANN).

En ese orden de ideas y siendo que un acto nulo no genera en principio efecto
alguno, hacemos nuestra la opinin de AriasSchreiber en el sentido de que la
subsistencia del parentesco por afinidad, a que hace referencia el segundo
prrafo del artculo 237, "se reduce exclusivamente a la disolucin del matrimonio
por divorcio y no se extiende a la nulidad de la unin conyugal, dadas las
consecuencias que stas tienen respecto de todo acto jurdico" (ARIAS-
SCHREIBER).

III. PARENTESCO POR ADOPCION (ARIASSCHREIBER PEZET, 2001)

La adopcin es una institucin que apunta a dar una respuesta a la situacin de


abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de
edad, aun cuando tambin pueden ser adoptados los nios que no se encuentran
en dicha situacin. Por otro lado, la adopcin permite la realizacin de la
paternidad o maternidad de personas que por diversas razones no han podido
procrear hijos.

Como se dijo, generalmente aunque no necesariamente el procedimiento de


adopcin se sigue en relacin a menores que se encuentran en estado de
abandono situacin respecto de la cual no cabe la menor duda de que se trata
de un problema propio de una realidad social depauperada y de una identidad
particular resultante de elementos socioeconmicos culturales que inciden
fuertemente sobre la estructura familiar. No se trata tan solo de nios
abandonados sino de familias abandonadas sin posibilidades ciertas de
integracin y desarrollo (MESA CASTillO).

Es por ello que la finalidad de la adopcin no puede ser otra que integrar una
familia, dndole el privilegio de tener un hijo y al hijo darle el privilegio de tener
una familia. Para ello, la adopcin debe ofrecer todas las garantas para que los
nios que van a ser dados en adopcin, disfruten de la plenitud de sus derechos
(AMEZQUITA DE AlMEIDA).

En esa lnea, resulta coherente que la ley regule el parentesco por adopcin,
como en efecto lo hace el artculo 238 del Cdigo Civil, con el objeto de otorgar a
los adoptados, en virtud del nexo de parentesco legal, todos los derechos
inherentes a la calidad de hijo, los mismos que se extienden a los 'adoptados
como si en relacin a stos se tratara de un vnculo consanguneo, lo cual es
precisamente un factor que coadyuva 'a la integracin de la familia.

Como lo sostienen DEZPICAZO V GULLN, "las actuales corrientes sociales


han determinado una nueva vigencia del principio de que la adopcin imita a la
naturaleza y la consagracin legislativa del deseo de equiparar lo ms posible la
situacin del hijo adoptivo con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la mayor
ruptura de los originales vnculos del adoptado con su familia natural. Esta
tendencia reformista y favorecedora de la adopcin puede observarse en los
mltiples cambios que en los ltimos aos ha experimentado el Derecho de
Familia en gran nmero de pases".

La disposicin contenida en el artculo 238 del Cdigo Civil se enmarca dentro de


esta tendencia, otorgando a la adopcin efectos en lo que a parentesco se refiere.

Es necesario recordar que por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo


respecto de quien lo adopta y desde ese momento deja de pertenecer a su
familia consangunea (artculo 377 del Cdigo Civil). La adopcin, entonces, crea
un lazo entre adoptante y adoptado semejante al que existe entre un hijo y su
padre biolgico.

Asimismo, la adopcin, de acuerdo a lo establecido en nuestra legislacin,


confiere al adoptado el estatus de hijo matrimonial del adoptante. Rigen en este
caso las mismas normas aplicables a una relacin paternofilial consangunea.
Cabe agregar que la adopcin se caracteriza por ser un acto jurdico, no un
contrato, pues las partes no actan como contratantes, sino como rganos de la
institucin familiar. Es, por lo dems, un acto solemne, porque debe realizarse en
la forma que la ley prescribe bajo sancin de nulidad. Es bilateral, pues necesita
la conjuncin de voluntad de ambas partes. V, finalmente, como se dijo antes,
crea lazos de parentesco semejantes a los que provienen de la filiacin legtima
(MALLQUI y MOMETHIANO).

A diferencia de nuestro pas, en la normatividad argentina se establece una


diferencia entre la adopcin simple y la adopcin plena, por cuanto ambas
instituciones tienen efectos diversos en relacin al adoptado. En la adopcin
simple, el adoptado es reputado en la situacin de hijo biolgico del o de los
adoptantes, pero aqul no adquiere un vnculo de parentesco con los
consanguneos de ste o stos. Por otro lado, en la adopcin plena, el adoptado
adquiere una filiacin que sustituye a la de origen, es decir, se incorpora como
hijo biolgico a la familia del o de los adoptantes, adquiriendo parentesco con los
consanguneos de ste o stos (ZANNONI).

Otros efectos jurdicos que genera la adopcin, adems del surgimiento de la


relacin de parentesco y a propsito de sta son los siguientes:

La adquisicin de los apellidos del adoptante o de los adoptantes, pues, en


efecto, al convertirse en pariente legal al hijo adoptivo le corresponden el primer
apellido del padre adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva, en caso de
que ambos cnyuges realicen la adopcin. Cuando el adoptante es soltero, o
siendo casado solo l solicita la adopcin, entonces correspondern los apellidos
del adoptante. Esto significa que los apellidos de origen del adoptado se
extinguen.

Sujecin a la patria potestad del adoptante o adoptantes, en caso de adopcin de


menores de edad, pues precisamente el vnculo de parentesco coloca al
adoptado en condicin de hijo.

Usufructo por parte del adoptante de los bienes del adoptado menor de edad, en
el caso de que sea propietario de bienes muebles o inmuebles.
Creacin de una relacin de dependencia alimentaria del adoptado con relacin
al adoptante, en los mismos trminos que corresponden a los parientes.

Constitucin de derechos hereditarios todos los hijos (incluidos los adoptivos)


tienen iguales derechos.

Emisin de la nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitucin de la


original, en la cual se consignarn los apellidos del adoptante o de los
adoptantes, segn el caso, y que en virtud de la adopcin y del parentesco legal
generado por sta, le correspondan.

Ineficacia para todos los efectos de la partida original del adoptado, con
excepcin de la conservacin de los impedimentos matrimoniales (en relacin a
sus parientes consanguneos) (MEJIA SALAS).

CONCLUSIONES

El derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las


relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia para
con ellos y frente a terceros

En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el


Cdigo Civil, aunque existen numerosas leyes complementarias que
tambin lo integran. Si el Derecho de Familia es, en razn de la materia,
parte del Derecho Civil, no es posible considerar que pertenece al
Derecho Pblico, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos
con el Estado como sujeto de Derecho Pblico.

Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la unin


intersexual, de la procreacin y del parentesco.
No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares
estn determinadas por normas de orden pblico.
El matrimonio es la Unin de dos personas mediante determinados ritos o
formalidades legales y que es reconocida por la ley como familia.
Parentesco: es el vnculo que existe entre dos personas por
consanguinidad, afinidad, adopcin, matrimonio u otra relacin estable de
afectividad anloga a sta.

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