TEMA 1: DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO Y FUENTES.

EMPRESA Y EMPRESARIO
I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMTICO DEL DERECHO
MERCANTIL ESPAOL COMO DERECHO DE LA EMPRESA.

INTRODUCCIN:

El Derecho Mercantil nace en la Edad Media como un derecho especial de los

comerciantes.

A finales del s.X y principios del s.XI, el Derecho Romano se une al Derecho Germnico
y al Derecho Cannico y nace el Derecho Comn (un Derecho que no se adapta a las
necesidades de agilidad del comercio). Los comerciantes entonces se asocian en
corporaciones y crean sus propias normas (normas no escritas, sino consuetudinarias
por uso de la costumbre-), que unidas a las normas que surgen de la jurisdiccin
consular de cada corporacin, forman el Derecho Mercantil.

La jurisdiccin consular era, dentro de cada corporacin, la que administraba justicia

ante los conflictos que existieran entre los comerciantes. A esa situacin se pone fin al
llegar al s. XIX, en el que se produce el fenmeno de la Codificacin. Es decir, se
considera necesario, y as se eleva a efecto, recoger toda la normativa mercantil en un
solo texto o cdigo con el fin de dar certeza a las normas mercantiles y de facilitar a
los ciudadanos el conocimiento de las normas que los son aplicables. Pero, adems,
hubo otra razn de carcter poltico, y fue la intencin del Estado de dejar bien claro
que slo l podra legislar y, por tanto, no podan hacerlo (no podan crear normas)
instancias intermedias como eran las corporaciones de comerciantes.

El primer Cdigo de Comercio que se promulga es el Cdigo Francs de 1807 y la

Codificacin se expande a toda Europa y llega a Espaa, que ha tenido dos Cdigos de
Comercio: el Cdigo de 1829 (tambin llamado de Sainz de Andino) y el que
actualmente est vigente, que es el de 1885. Despus de esa Codificacin, se ha
producido lo que se ha llamado Descodificacin, es decir, la necesidad de regularlos y
de hacerlo mediante la promulgacin de leyes especiales, que hasta la fecha son muy
numerosos.

CONCEPTO:

A la hora de delimitar el concepto de DM, tradicionalmente se han utilizado varios

criterios, como por ejemplo:

- El DM como derecho que regula el comercio, que es insuficiente porque el DM

regula ms cosas que el comercio.

- El DM como derecho que regula el mercado, pero el mercado no slo est

regulado por el DM, tambin lo est por el Derecho Fiscal, Administrativo, etc.

- El que entiende que el DM es aquel que regula los actos jurdicos relacionados
en masa y la organizacin necesaria para esa realizacin, que es la empresa. Es
decir, el DM sera el Derecho que regula la empresa, pero lo cierto es que la
empresa no es un sujeto de Derecho (la empresa no tiene derecho ni adquiere
obligaciones, quien lo hace es el empresario) y, por eso hoy, el DM se define

1
 como la parte del Derecho privado compuesta por las normas que
regulan al empresario y a los actos que surgen en el ejercicio de su
actividad profesional en el mercado. De esa definicin cabe destacar 2
casos.

o Que el DM es Derecho Privado, es decir, regula las relaciones de las

empresas entre s, y de estos contra clientes. Esta afirmacin, no
obstante, hoy tiene excepciones, porque la intervencin del Estado para
proteger a la parte ms dbil es cada vez mayor en las relaciones
mercantiles.

o Que el DM es el Derecho de los empresarios, es decir, el Derecho

aplicable al empresario (sea grande, pequeo o mediano, y sea un
industrial, un comerciante, un empresario de servicios). Solo hay dos
excepciones a esta regla, en la medida en que no se aplica el Derecho
Mercantil; estos son el empresario agrcola y los artesanos.

CONTENIDO:

Estara compuesto por:

- las normas que regulan la figura del empresario;
- las obligaciones

- la ley impone (contabilidad);

- la proteccin y actos jurdicos sobre su empresa y sobre los elementos

materiales e inmateriales;

- los actos jurdicos, a travs de los cuales, desarrolla su actividad profesional

(contratos);

- la situacin de crisis de la empresa, que obliga a poner en marcha el

procedimiento concursal.

II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

El Art. 1 del Cdigo Civil espaol dice que las fuentes del ordenamiento
jurdico espacial son: la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.. Hablar de fuentes del Derecho significa hablar de los instrumentos a los
que debemos acudir para encontrar la solucin a los problemas jurdicos que puedan
plantearse. Cuando ese problema o efecto tiene carcter mercantil, acudimos a las
fuentes del DM que, segn el Art. 2 del Cdigo de Comercio son el Cdigo de
Comercio; el Uso del Comercio y en defecto de ambas el Derecho Comn o
Derecho Civil.

La contradiccin con el Art. 1 del Cdigo Civil se produce porque el Cdigo de

Comercio antepone el uso del Comercio al Derecho Civil, a pesar de ser ley este
ltimo. Esa prelacin de fuentes establecida en el Art. 2 del Cdigo de Comercio, tiene
una excepcin en el Art. 50 del mismo con respecto a los contratos mercantiles, ya
que a ellos en defecto del Cdigo de Comercio, les ser de aplicacin al Derecho Civil
y no los usos.

2
FUENTES:

LEY MERCANTIL El Cdigo habla slo de l mismo como primer fuente del DM,
pero hoy sin duda, adems del Cdigo hay que considerar las leyes mercantiles,
especiales, y por encima de ambas y de cualquier otra fuente, a la Constitucin
Espaola de 1978.

USO DEL COMERCIO Es decir, una prctica repetida y efectiva que finalmente se
convierte en norma de conducta. Para que sea fuente es necesario que su aplicacin
se produzca al margen de la voluntad de las partes. Al uso del comercio le es
aplicable, ante los tribunales, la misma regla que a cualquier otra costumbre, es decir,
las partes han de probar su existencia porque el juez no est obligado a conocerlo.
Existen dos tipos dentro de los usos:
- USOS INTERPRETATIVOS: los que complementan la norma jurdica
- USOS NORMATIVOS: son los que crean normas.

DERECHO COMUNITARIO Desde la adhesin de Espaa a la CEE en 1986, el

Derecho Comunitario forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, y se incorpora a
l de dos formas, segn cul sea el instrumento legislativo utilizado.

- Si es un reglamento comunitario, es obligatorio para cualquier ciudadano

espaol desde que se publica en el Diario Oficial de la Unin Europea.

- Si es una directiva comunitaria, ser obligatorio para el ciudadano espaol

desde que el Estado Espaol incorpore el contenido de esa direccin a nuestro
ordenamiento jurdico, a travs de una ley que se publique en el BOE.
Precisamente, es la directiva el instrumento ms utilizado para transformar el
DM y adaptarlo al Derecho Comunitario, especialmente en materia de
sociedades.

CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN Son condiciones o clausulas que

se aplica de modo generalizado a todo tipo de contratos. Este tiene un control
administrativo por parte del ministerio y tiene que estar inscritas en un registro
general de condiciones generales de contratacin. En materia mercantil todos los
contratos funcionan mediante las condiciones generales de los contratos.

DERECHO COMN De forma residual tambin es fuente del derecho el derecho

comn. Este es el derecho civil. Dicho derecho est integrado por:

- Cdigo Civil: cuerpo jurdico que se ha adaptado a la realidad y tiene la misma

complejidad del cdigo de comercio pero le ha costado menos adaptarse

- Costumbre civil

- Principios Generales del Derecho.

JURISPRUDENCIA MERCANTIL Y ARBITRAJE En sentido estricto no es fuente del

derecho sino que complementa el ordenamiento jurdico.
- Jurisprudencia: sentencia del rgano judicial.
- Arbitraje: resolucin de problemas mediante la intervencin de un tercero.

3
 III. EMPRESA Y EMPRESARIO. TEORIA GENERAL. CONCEPTO
ECONMICO Y CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA. CLASES DE
EMPRESARIOS. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

1. CONCEPTO ECONMICO Y CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA.

Desde el punto de vista econmico, la empresa es una unidad de produccin en lo

que concurren capital y trabajo, con el fin de suministrar al mercado bienes o
servicios, a un determinado precio, y para obtener una ganancia que se produce
cuando el precio de venta es superior al precio de cobro.

Desde el punto de vista jurdico, el concepto que nos interesa no es el de

empresa sino el de empresario, porque la empresa no es un sujeto de derecho.

Desde la ptica econmica, se identifica el empresario con la persona que dirige la

empresa; pero, desde la ptica jurdica, el empresario es el titular del patrimonio, que
va a responder de las deudas que genere el ejercicio de ese comercio. Cuando
estamos ante una persona fsica, es fcil identificar al empresario pero cuando
estamos ante una persona jurdica solemos identificar empresario con persona o
personas que dirigen la empresa o, incluso, con los socios, y empresa, con la
sociedad. Esto es un error, el empresario, en este caso, es la sociedad (ni sus socios,
ni sus administradores), es la sociedad cmo titular del patrimonio que va a responder
de las deudas que genere esa actividad.

Podemos definir entonces, al empresario como la persona fsica o jurdica que,

profesionalmente y en nombre propio, ejercita la actividad de organizar los
elementos personales y patrimoniales precisas para producir bienes o
servicios en el mercado..

De esa definicin, cabe destacar 3 cosas:

- Es una actividad de organizacin, es decir, el empresario tiene el poder de

organizacin y de direccin de la empresa.

- Es una actividad profesional, es decir una actividad constante, continuada y

pblica (no clandestina).

- Es una actividad ejercitada en nombre propio, es decir, el empresario responde

con su patrimonio, de las deudas y obligaciones que genere su actividad.

El hecho de que una persona fsica o jurdica sea considerada empresario, tiene una
serie de consecuencias, pero, principalmente, la de que queda sometido a las normas
mercantiles (no a las civiles) y se le imponen una serie de obligaciones que no se
imponen a quien no es empresario (como pueda ser lo de llevar a contabilidad, o la de
inscripcin en el registro mercantil)

2. CLASES DE EMPRESARIOS.

Podemos destacar distintas clasificaciones:

- PERSONA FSICA Y PERSONA JURDICA.

4
A esta distincin ya se refiere el Cdigo de Comercio, cuando considera comerciante:
o A la persona que teniendo capacidad legal podr ejercer el comercio se
dedique a l habitualmente (empresario como persona fsica).

o A las compaas mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo

a sus propias disposiciones (empresario como persona jurdica).
- POR RAZN DEL TAMAO DDE LAS EMPRESAS (GRANDE, PEQUEA Y
MEDIANA).
Es una clasificacin que carece en nuestro ordenamiento jurdico de un criterio claro
de delimitacin (pudiendo ser el volumen de ventas, nmero de trabajadores,
cotizacin en bolsa o no, etc.)
La ley sobre sociedad de garanta recproca de 1994 nos dice en su Art. 1 que son
pequeas y medianas empresas aquellas cuyo nmero de trabajadores no supere los
250.
- PBLICO Y PRIVADO
Desde el momento en que nuestra Constitucin reconoce al Estado iniciativa
econmica, existen empresas participadas mayoritariamente por el Estado o por las
CCAA o por otros entes pblicos, que coexisten en el mercado con las empresas
privadas.
Hay determinadas figuras jurdicas que no son consideradas empresarios a efectos del
cdigo de comercio (agricultores, carpinteros, abogados, economistas) (bufet y
asesora no son consideradas empresa) (artistas que constituyen su empresa no son
considerados empresas).

3. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO.

La idea principal a tener en cuenta a la hora de responder a la pregunta de con qu

bienes responde el empresario de las deudas y dems obligaciones que genere su
actividad, es la de que sea el empresario persona fsica o jurdica, tenga un patrimonio
y responda de esa deuda con todos sus bienes presentes y futuros que formen parte
del mismo.

Por lo tanto, no hay una separacin de una parte del patrimonio del empresario para
responder a esas deudas; y respondern de las mismas, tanto los bienes que forman
parte de ese patrimonio como cualquier otro bien que entre en ese patrimonio (hasta
que no prescriba el derecho de crdito del acreedor).

Los empresarios de SA y SL su responsabilidad se limita a su aportacin

econmica.los empresarios civiles no estn sujetos a rgimen de concurso
(declaracin concursal) que decide y liquida sobre su patrimonio. Los empresarios de
las sociedades comanditarias y colectivas no solo responden con su patrimonio
econmico sino con el personal.

Esa responsabilidad del empresario presenta, adems, otras 2 caractersticas:

a) Es una responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, es decir, el

empresario responde, tanto de las deudas que ocasiona por incumplir un
contrato, como de las que ocasione a otra persona o cosa sin que medie ningn
contrato.

5
 b) El empresario responder, tanto de las deudas que l mismo ocasione, como de
las que ocasionen las personas que trabajen para l (siempre que lo hagan en el
ejercicio de sus funciones).

Esta regla de responsabilidad del empresario, encuentra una especialidad. Cuando el

empresario est casado en rgimen de gananciales. Como consecuencia de la
contratacin de la sociedad de gananciales (que no tiene porque ser simultnea a la
celebracin del matrimonio), se crean 3 masas patrimoniales, que son:

I. La masa privada de cada uno de los cnyuges, formada por los bienes que
ya pertenecan a cada uno de ellos al constituirse la sociedad de gananciales,
ms los bienes que, durante la vigencia de esta sociedad, cada uno de ellos
adquiera por herencia o donacin (a ttulo gratuito).

II. La masa ganancial, formada por los bienes que cada cnyuge adquiera a ttulo
oneroso (a cambio de un precio) o como retribucin de su trabajo, durante la
vigencia de la sociedad.

Las reglas de responsabilidad que rigen cuando uno de los cnyuges es empresario
son las siguientes:

I. De las deudas que genere el ejercicio de su comercio, el cnyuge empresario

responder con sus bienes privativos y con la parte de bienes gananciales
que hayan sido adquiridos como consecuencia del ejercicio de su comercio.

II. La otra parte de bienes gananciales slo responder si existe el

consentimiento expreso en escritura pblica o presunto del cnyuge no
empresario. Es presunto, cuando este cnyuge conoce que el otro se
dedica al comercio y no se opone expresamente en escritura pblica a que
estos bienes respondan.

III. Los bienes privados del cnyuge no empresario solo responden si consta el
consentimiento expreso, en escritura pblica, de este cnyuge.

Al margen de estas tres reglas los actos de consentimiento o de oposicin pueden ser
renovados en cualquier momento (tambin en escritura pblica, los que as sean).

IV. ADQUISICIN DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO. CAPACIDAD

LEGAL PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y
LIMITACIONES A SU EJERCICIO.

Si el empresario es persona jurdica, para adquirir la condicin de empresario,

tiene que cumplir los requisitos de constitucin que exige la ley, que son:

- Constitucin de la sociedad en escritura pblica

- Inscripcin de esa escritura en el registro mercantil.

Si se trata de una persona fsica, ya hemos dicho que el Cdigo de Comercio dice
que es comerciante el que, teniendo capacidad legal para ejercer el
comercio se dedica a l habitualmente.
Cabe preguntarse Quin tiene capacidad legal para ejercer el comercio? Las tiene la
persona mayor de edad no incapacitada judicialmente.

6
 Slo las personas en las que concurran esos dos requisitos, pueden adquirir la
condicin de empresario.
Esta regla slo tiene una excepcin; esta es el menor o incapacitado que quiera
continuar el comercio de sus padres. En este caso, podr adquirir la condicin de
empresario pero la actividad la ejercer a travs de su representante legal.

Por ltimo, hay personas que a pesar de cumplir los dos requisitos, el ordenamiento
jurdico les prohbe ejercer el comercio. Casi siempre en beneficio del inters general.
Suele ser persona con un cargo o una funcin pblica, cuya independencia e
imparcialidad podra verse mermada como consecuencia del ejercicio del comercio
(por ejemplo son los miembros del gobierno de la nacin, altos cargos de la
Administracin, miembros de la carrera judicial o fiscal,)