Documento

Ttulo: Autonoma de la voluntad, prcticas, usos y costumbres, y el rgimen de los contratos

internacionales. De los antiguos Cdigo de Comercio y Cdigo Civil al nuevo Cdigo Civil y Comercial
argentino
Autor: Gimnez Corte, Cristin
Publicado en:
Cita Online: AP/DOC/375/2016

Sumario: I. Introduccin. II. La autonoma de las partes en el derecho privado. III. La Autonoma de las
partes en Derecho Internacional Privado. IV. Normas de conflicto subsidiarias. V. Derecho aplicable al
fondo. VI. "Clusula de Escape" . VII. Prcticas, Usos y Costumbres Mercantiles. VIII. Prcticas, Usos y
Costumbres en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial. IX. Conclusiones

I. INTRODUCCIN

El presente ensayo tiene por objeto analizar la evolucin de la regulacin de rgimen de los contratos
internacionales en el Derecho Internacional Privado (Dipr) argentino de fuente interna.

Ms especficamente, este estudio se propone examinar cmo era la regulacin de los contratos
internacionales en el antiguo marco legal del derecho privado argentino, contenido principalmente en el Cdigo
de Comercio y el Cdigo Civil (CCiv.) que rigieran casi un siglo y medio; y comparar dicho antiguo rgimen
legal con el propuesto en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial (NCiv.yCom.) argentino, que entrara en vigencia a
mediados de 2015.

Con este fin, se mostrara como la doctrina y la jurisprudencia han ido interpretando e integrando tanto el
antiguo Cdigo de Comercio como el viejo Cdigo Civil durante todo su perodo de vigencia, y como el
NCiv.yCom. recepta y formaliza en las nuevas normas positivas aquellas corrientes interpretativas. Asimismo,
se demostrar como tambin, en otras reas, el NCiv.yCom., ignora completamente aquellas progresivas
corrientes interpretativas y se limita a repetir las viejas soluciones brindadas hace ms de un siglo y medio atrs.

El presente estudio se limita al anlisis del Dipr argentino de fuente interna, por lo que se deja expresamente
fuera del objeto de estudio la regulacin sobre contratos internacionales brindada por tratados y convenciones
internacionales en la materia (1).

En primer lugar, se explorar entonces el derecho aplicable a los contratos cuando las mismas partes
determinan este rgimen legal, es decir por medio de la autonoma de la voluntad de las partes en derecho
privado en general, y en Dipr en especial, en sus dos variantes: la autonoma conflictual y la autonoma
material.

En segundo lugar se analizar el derecho aplicable determinado por las normas de conflicto subsidiarias a la
autonoma de la voluntad, y las innovativas "clusulas de escape" introducidas por el NCiv.yCom.

Y en tercer lugar, se analiza el rgimen de las prcticas, usos y costumbres en la regulacin de los contratos
internacionales. Estas prcticas, usos y costumbres han sido calificados como fuentes trasnacionales, ya que no
son establecidas por la ley nacional ni por los tratados internacionales, sino que las regulaciones positivas slo
refieren a ellas. Este estudio analizara como haban sido estas relaciones entre ley y costumbre en el viejo
rgimen, en comparacin el establecido en el NCiv.yCom.

II. LA AUTONOMA DE LAS PARTES EN EL DERECHO PRIVADO

El principio jurdico de la autonoma de la voluntad tiene su fundamento en el principio de la autonoma de

la persona humana como precepto bsico y caracterstico de la filosofa poltica liberal; siendo aquel principio,
adems, el fundamento general de los derechos individuales bsicos.

El principio de la autonoma de la persona humana consiste, bsicamente, en la libertad de los individuos

para autorregular o autonormar sus vidas, eligiendo cada uno lo que mejor le parezca para conseguir sus propios
fines, para alcanzar sus propios ideales (2).

De este principio de la filosofa poltica se infiere la posibilidad de realizar cualquier conducta que no
perjudique a terceros.

Esta idea fundamental ha sido consagrada positivamente por el principio de reserva del art. 19 de la

Thomson Reuters Informacin Legal 1

 Documento

Constitucin Argentina: todo lo que no est prohibido est permitido; y por la mayora de las constituciones que
han sido directamente influidas por el liberalismo poltico. E indirectamente tambin se deducen de aquel
principio los derechos que le son instrumentales para conseguir esa libertad: la faz dinmica del instituto de la
autonoma, entendida la libertad como capacidad para elegir, exigir, expresarse, trabajar, ensear, aprender,
circular, asociarse, pactar, disponer, o contratar, se manifiesta el derecho subjetivo.

Ya desde el punto de vista del derecho privado, se puede definir a la autonoma de la voluntad, o autonoma
de las partes, como la facultad, o derecho subjetivo, que las personas tienen para, en primer lugar regular sus
propias conductas a travs de contratos, esto es para celebrar contratos; y en segundo lugar, para darle a ese
contrato por ellas formado, el contenido que deseen.

En el mbito del derecho privado interno esta autonoma o posibilidad de darse las partes sus propias
normas o reglas; o conforme la etimologa de la palabra, de crear normas jurdicas particulares para regular un
aspecto de su vida de relacin no es absoluta. La autonoma de la voluntad se encuentra limitada por las
normas coactivas o imperativas del sistema jurdico.

Las normas coactivas son aquellas que establecen los principios fundamentales del derecho interno de un
estado, y delinean las instituciones jurdicas bsicas. Las partes de un contrato no pueden alterar por su sola
voluntad estas normas; es decir, las partes de una relacin jurdica contractual solo estn en libertad de sustituir
y modificar las normas dispositivas de un sistema, aquellas en que ellas tienen el permiso de aplicar o no;
previstas por el legislador slo en subsidio de la voluntad de las partes.
En la Repblica Argentina, como se indic, el principio de autonoma de la persona humana est
garantizado expresamente por la Constitucin Nacional (CN) en el art. 19 que dice "Las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe".

El viejo art. 1197 del Cdigo Civil argentino, consecuentemente, traduca aquel principio constitucional de
la autonoma de la persona humana en el de la autonoma de la voluntad de las partes, facultando a los
particulares a autorregular sus conductas por medio de contratos: "Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Limitndola solamente por el
art. 21 "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden pblico y las buenas costumbres"(3).

El Nuevo Cdigo Civil y Comercial (NCiv.yCom.) conserva intacto el principio de la voluntad de las partes
estableciendo en el art. 958 que "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido,
dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden, la mora y las buenas costumbres".

III. LA AUTONOMA DE LAS PARTES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En la esfera del Derecho Internacional Privado las partes de un contrato pueden hacer uso de la autonoma
de la voluntad con un alcance distinto. Se presentan as la autonoma conflictual y la autonoma material de
Dipr.

a) La Autonoma Conflictual

De este modo, cuando se est ante la presencia de un contrato internacional (4), y ante el hipottico caso que
acaezca una controversia entre las partes, surge la pregunta acerca de cul es el derecho aplicable a ese contrato,
y tambin acerca del juez competente para solucionarlo.

Ante la pluralidad de sistemas jurdicos, el DIPr debe establecer un rgimen de delimitacin de

competencias y coordinacin de los derechos llamados a regir este tipo de relaciones jurdicas, con el objetivo
de regular y resolver los casos. Recurriendo a la metodologa conflictualista tradicional nos encontramos con
que el legislador nacional ha previsto un modo de solucionar este conflicto de leyes, a travs precisamente de
las llamadas normas de conflicto cuya funcin es determinar el derecho aplicable a una relacin jurdica
particular (5).

Si bien a travs de estas normas se puede llegar a una solucin relativamente satisfactoria, cuando concurren
varias normas de conflicto a reglamentar el caso, cuando el contrato se halla conectado a varios ordenamientos,
los problemas de determinacin del derecho aplicable y de la eleccin del juez competente son muy serios
ya que por un lado las partes podran estar litigando mucho tiempo slo para lograr la delimitacin del derecho

Thomson Reuters Informacin Legal 2

 Documento

sin siquiera tocar el fondo del asunto, y por otro, de la eleccin de aqul puede depender la solucin de ste.

Para evitar este alea y esta inseguridad, tal vez caracterstica de los negocios internacionales, y en busca de
una mayor certeza en la solucin de los casos se ha observado en la prctica del comercio, que las partes de un
contrato internacional, insertando una clusula especial, determinan por ellas mismas cual va a ser el derecho
que rija su relacin, eligiendo el ms conveniente al mismo.

De esta forma, las partes eligen ntegramente, in totum, el derecho del estado que consideren ms apto a sus
intereses y por lo tanto excluyen, tambin ntegramente, el derecho interno que sera de otra manera aplicable,
segn las normas de conflicto establecidas por el legislador.

As por ejemplo si un contrato internacional se encuentra regido por una norma de conflicto que dice 'los
contratos de compraventa se rigen por la ley del domicilio del vendedor', en principio se debera aplicar dicha
ley. Esto es, si el vendedor se domiciliara en Venezuela, la compraventa se regira por el derecho venezolano.

Pero estando facultadas las partes del contrato a hacer uso de la autonoma de la voluntad conflictual, ellas
podran incorporar una clusula a ese mismo contrato que diga 'este contrato ser regido por el derecho de
Colombia', excluyendo la aplicacin del derecho venezolano, que de otra forma sera aplicable.

De este modo la autonoma de la voluntad conflictual de Dipr es ms amplia que la de derecho privado
interno ya que por medio de ella las partes pueden elegir el derecho que ms les convenga eludiendo incluso las
normas coactivas del derecho interno aplicable en ausencia de dicha autonoma.
Si bien esta autonoma es ms amplia, tampoco es absoluta; encuentra sus lmites, como regla general, en las
normas coactivas del derecho elegido y en las normas de polica y los principios de orden pblico del juez que
entienda en la causa.

b) La Autonoma Material

Ahora bien, las partes adems de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden tambin excluir del
derecho por ellas elegido, o por el legislador en su caso, las normas coactivas vigentes en l mediante la
incorporacin en el contrato de clusulas materiales, que regulen expresa y directamente el contenido del
contrato. Clusulas materiales diferentes o contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del
negocio.

Es decir, si las partes pueden excluir ntegramente el derecho elegido por el legislador (a travs de la
autonoma conflictual) pueden tambin excluirlo parcialmente a travs de la inclusin de clusulas que regulen
directa y sustancialmente el contrato. Este razonamiento sigue la mxima interpretativa quien puede lo ms
puede lo menos (argumento a fortiori, ad maiore ad minus) (6).

Siguiendo con el ejemplo citado en el punto anterior, las partes de aquel contrato al elegir como aplicable el
derecho colombiano han descartado en su totalidad la aplicacin de derecho venezolano; y si las partes estn
facultadas a excluir la totalidad de las normas de un derecho nacional determinado, lgicamente tambin estn
facultadas a excluirlo parcialmente. Es decir, modificando o eliminando aquellas normas o artculos en los
cuales no estn interesadas, mediante la inclusin o incorporacin dentro del cuerpo del contrato de clusulas
materiales, diferentes a las del derecho conectado, que regulen directamente el contrato.

De esta forma, ahora slo se tendran como lmite las normas de polica y los principios de orden pblico del
juez que resuelva el caso, las normas coactivas de los derechos privados se transforman en dispositivas desde el
punto de mira del derecho de los contratos internacionales, y slo rigen en subsidio de la voluntad de las partes.
Estamos en presencia de la autonoma material de DIPr. (7).

En el caso del DIPr argentino de fuente interna, la autonoma de la voluntad conflictual se encontraba
fundamentada en los arts. 1205 a 1214 del CCiv.

Realizando una interpretacin sistemtica de estas normas, se poda decir que los arts. 1209 y 1210
establecan la regla general segn la cual los contratos internacionales se rigen por el derecho del lugar de
cumplimiento.

Los arts. 1212 y 1213 calificaban, esto es definan, a "lugar de cumplimiento" como el lugar donde est
domiciliado el deudor. Mientras que el art. 1212 brindaba la posibilidad a las partes de "designar" el lugar de
cumplimiento (8).

Thomson Reuters Informacin Legal 3

 Documento

Entonces, y siguiendo a Boggiano en este razonamiento, si las partes estn facultadas a designar o escoger el
lugar de cumplimiento, estn siendo facultadas tambin por el legislador, aunque indirectamente, a elegir el
derecho aplicable al contrato. Ya que eligiendo un lugar de cumplimiento estn determinando tambin el
derecho rector del negocio.

Aunque este argumento, considerado en un sentido estricto, slo facultaba a las partes a elegir uno de los
derechos vigentes en los lugares de cumplimiento real o efectivo de las obligaciones emergentes del contrato;
denominndose a este tipo de autonoma de la voluntad como restringida.

Pero, sumando a la interpretacin el art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina
(CPCCN) se poda dar un sentido ms amplio al alcance de la autonoma conflictual. Esta norma brinda la
posibilidad de prorrogar jurisdiccin en materias patrimoniales e internacionales a jueces o rbitros extranjeros.

Realizando esta eleccin del juez extranjero, las partes de un contrato tambin aunque implcitamente
estn eligiendo el DIPr de ese juez; ya que cada juez aplica en primer lugar su propio DIPr para resolver los
casos multinacionales.

Y si por esta va se puede elegir el DIPr aplicable, tambin e indirectamente se est eligiendo el
derecho privado de fondo que va a regir el contrato; ya que las normas del DIPr del juez, en definitiva van a
indicar un derecho material aplicable al contrato.

Por ejemplo, si las partes de un contrato internacional prorrogan jurisdiccin a juez de Per para que
entienda en el caso, implcitamente estn eligiendo tambin el DIPr peruano, ya que el juez necesariamente va a
aplicar su propio DIPr, sus propias normas de conflicto, para resolver el caso. Y esas normas de conflicto
finalmente van a indicar el derecho de fondo definitivamente aplicable al caso.

As, si las partes pueden elegir cualquier tribunal que entienda en el caso, luego las partes pueden elegir el
DIPr del pas a que pertenece el tribunal elegido, ya que cada juez aplica su propio DIPr. Y entonces si las
partes pueden elegir el DIPr rector del contrato tambin pueden elegir el derecho privado interno que se
determine segn el DIPr elegido. A este tipo de autonoma se la ha llamado amplia (9).

Como se puede observar, si bien la autonoma de la voluntad en derecho interno estaba claramente permitida
por el Cdigo de Vlez, la autonoma de la voluntad en derecho internacional no estaba especficamente
permitida. Esta situacin genero un largo y complejo debate doctrinal, y un difcil proceso de interpretacin e
integracin del viejo Cdigo Civil, que finalmente deriv en la aceptacin de la autonoma de la voluntad
tambin en el Dipr, postura que fue confirmada jurisprudencialmente, incluso por la misma Corte Suprema de
Justicia.

En este contexto, el Nuevo Cdigo Civil y Comercial no innova sobre la materia, y se limita a formalizar en
una norma positiva esta interpretacin doctrinaria y jurisprudencia sobre la autonoma conflictual amplia,
permitiendo a las partes elegir libremente el derecho aplicable a su contrato internacional. As, el art. 2651 sobre
"autonoma de la voluntad", expresamente establece que"[l]os contratos se rigen por el derecho elegido por las
partes...".

En cuanto a la autonoma material en el DIPr argentino se llegaba, bajo el viejo CCiv., a esta misma
conclusin que se desarroll en el punto anterior, haciendo una interpretacin integradora de las normas
positivas vigentes. Esto es, derivando la autonoma material desde la conflictual, conclusin respaldada por una
importante corriente jurisprudencial (10).

As por ejemplo la Corte Suprema de Justicia Argentina haba decidido que: "Para la determinacin de la ley
aplicable a un contrato con elementos multinacionales, corresponde indagar si las partes han ejercido la facultad
de elegir el derecho nacional aplicable al contrato o de incorporar al contrato normas materiales derogatorias de
las normas coactivas del derecho privado rector del negocio sin perjuicio del orden pblico del derecho
internacional privado del juez con jurisdiccin internacional y de las normas de polica que no pueden ser
desplazados por la autonoma referida (arg. art. 19 CN y art. 1197 CCiv.) (11).

El Nuevo Cdigo Civil y Comercial Argentino tambin se limita a receptar esta postura, positivizando
formalmente en una norma jurdica la posibilidad de la autonoma material de DIPr estableciendo en el inc. c)
del art. 2651 que "las partes pueden establecer, de comn acuerdo, el contenido material de sus contratos, e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido".

Thomson Reuters Informacin Legal 4

 Documento

Esta autonoma material es, como se vio antes, la manifestacin internacional de la autonoma material
interna receptada por el NCiv.yCom. en el art. 958, que establece que "[l]as partes son libres para celebrar
contratos y determinar su contenido...".

IV. NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS

Si las partes de un contrato internacional omiten, u optan por no hacer ejercicio de la autonoma de la
voluntad de las partes a la hora de elegir el derecho aplicable a su relacin jurdica, entran en juego las normas
de conflicto subsidiarias.

Por normas de conflicto subsidiarias se entiende aquellas normas previstas por el legislador para el caso que
las partes no elijan desplazarlas por otras de su propia autora, es decir, que las normas subsidiarias son
dispositivas.

V. DERECHO APLICABLE AL FONDO

En DIPr argentino encontrbamos, como se indic ms arriba, las normas de los arts. 1205 a 1212 del CCiv.
que establecan el derecho aplicable a los contratos internacionales. As, el viejo Cdigo de Vlez estableca
sucesivamente los siguientes criterios:

Los contratos celebrados fuera de la Repblica para ser cumplidos fuera de ella se regirn por la ley del
lugar de celebracin (art. 1205 CCiv.).
Los contratos celebrados en la Repblica para ser cumplidos fuera de ella, o los celebrados fuera de la
Repblica para ser ejecutados en ella (es decir, los contratos con "contacto argentino") sern regidos por las
leyes del lugar de cumplimiento (arts. 1209-1210 CCiv.).

Lugar de cumplimiento se califica como el lugar del domicilio del deudor, si las partes no hacen uso de la
facultad de designar el lugar o no lo indicare la naturaleza de la obligacin (arts. 1212-1213 CCiv.).

Si el contrato fue hecho entre ausentes se regir, respecto de cada una de las partes por las leyes de su
domicilio (arts. 1214 CCiv.).

Estas normas de conflicto del antiguo CCiv., como la mayora, presentan una estructura bimembre, esto es
contemplan un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. La norma de los arts. 1209 y 1210 del CCiv.
contempla en el supuesto de hecho a los contratos; y en la consecuencia jurdica indican de modo indirecto el
derecho que los regula, ya que remite al derecho del lugar de cumplimiento.

"Lugar de cumplimiento" es el punto de conexin de la esta norma de conflicto; es decir, el concepto o el

elemento tcnico que, en la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho
aplicable al supuesto sociolgico contemplado en el tipo legal.

"Lugar cumplimiento" era definido o calificado de manera autrquica por el art. 1212 del CCiv. como "lugar
del domicilio del deudor," ste es un punto de conexin simple y rgido, ya que brinda slo la posibilidad de
aplicar una ley, y las posibilidades interpretativas del juez son escasas (12).

El principal problema que surge en cuanto a la determinacin del derecho aplicable consista en el viejo y
querido Cdigo de Vlez en establecer que se entenda por 'domicilio del deudor', ya que en los contratos
bilaterales sinalagmticos existen siempre dos deudores y acreedores recprocos.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entendan entonces que se deba tener en cuenta el domicilio del
deudor de la prestacin ms caracterstica, esto es de aquella obligacin que tipifica o caracteriza al contrato, y
que en lneas generales se entiende como la prestacin no dineraria. Por ejemplo, en el caso de la compraventa,
se deber tener en cuenta al vendedor, ya que es l quien est obligado a entregar la cosa, es decir, a cumplir la
obligacin que define al contrato de compraventa como tal (13).

El Nuevo Cdigo Civil y Comercial recepta esta interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, sintetizando
estas normas de conflicto subsidiarias en el nuevo art. 2652 que especficamente rige la "determinacin del
derecho aplicable en defecto de eleccin por las partes". En este caso, el Nuevo Cdigo establece que "el
contrato se rige por las leyes y usos del pas del lugar de cumplimiento". Y si este lugar no est designado "o no
resultare de la naturaleza de la relacin, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del
deudor de la prestacin ms caracterstica del contrato". Subsidiariamente, "en caso de no poder determinarse el
lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del pas del lugar de celebracin".

Thomson Reuters Informacin Legal 5

 Documento

Si bien el NCiv.yCom. recepta la teora de la prestacin ms caracterstica, no califica que debe entenderse
por tal, por lo que la conceptualizacin antes referida, desarrollada durante la vigencia del antiguo Cdigo,
conserva su vigencia y utilidad.

VI. "CLUSULA DE ESCAPE"

El NCiv.yCom. se aparta de los principios del viejo CCiv. de Vlez Sarsfield y de la tradicin del Dipr
continental en este punto. En efecto, el NCiv.yCom. introduce las "clusula de excepcin" tomada del Dipr del
common law, en donde se denominan escape clauses. Estas disposiciones constituyen normas de conflicto
flexibles, que facultan al juez a apartarse del derecho indicado por la norma de conflicto subsidiarias cuando
ste considere que el contrato parecera estar ms vinculado a un derecho que no es el indicado por la norma de
conflicto que sera aplicable.

Estas "clusulas de escape" reguladas en los arts. 2597 y 2653, si bien extraas a la tradicin jurdica
continental en Dipr, pareceran sin embargo estar en concordancia con los nuevos principios informadores del
NCiv.yCom., especialmente aquellos que otorgan una mayor participacin a los jueces en la determinacin,
interpretacin y aplicacin del derecho.

El NCiv.yCom. toma partido por la "justicia" o por lo menos flexibilidad, antes que la "seguridad" planteado
por el clsico debate de Dipr, ya que normas jurdicas rgidas seguramente facilitan la determinacin del
derecho aplicable, perolas normas jurdicas flexibles brindan al juez un marco de discrecionalidad mayor, y si
son bien usadas, mayor justicia (14).

VII. PRCTICAS, USOS Y COSTUMBRES MERCANTILES

El derecho comercial se ha desarrollado en primer lugar sobre la base de los usos y costumbres jurdicas, y
es desde su nacimiento intrnsecamente internacional, por lo que los contratos comerciales han sido regulados
histricamente por usos y costumbres (15).

Sin embargo, como todos los ordenamientos jurdicos influidos por el Cdigo Civil francs de 1804 y la
escuela de la exgesis, la sancin en Argentina del Cdigo Civil pretendi positivizar o formalizar, e incluso
uniformar todas las fuentes del derecho en una sola: la ley.

Esta intencin se manifiesta, aun cuando modificado por la ley 17.711 de 1968, en el art. 17 del antiguo
CCiv. que dice: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente"(16).

Segn la doctrina civilista tradicional solo estaran permitidos los usos y costumbres secundum legem, es
decir aquellos que son aplicables por expresa disposicin legal; los usos y costumbres prater legem, es decir
aquellos que crean derecho slo cuando no exista una ley que regule la cuestin debatida; y, finalmente estaran
totalmente prohibidos los usos y costumbres contra legem, es decir aquellos que estn en oposicin a una ley.

Este clsico credo civilista aborda el anlisis de la costumbre observada desde el punto de vista de la ley; es
decir presupone que la ley es un tipo de fuente de jerarqua superior, a la cual los usos y costumbres no se
pueden oponer.

Sin embargo, otro sector de la doctrina argentina, como por ejemplo Werner Goldschmidt, considera que:
"[m]erece mencin el art. 17, CCiv., que estatuye que las leyes no pueden ser derogadas... sino por otras leyes...
Sin embargo la realidad social nos muestra ejemplos de reglas consuetudinarias al lado de la ley, preater legem
(como, por ejemplo, el derecho al nombre), y contrarias a la ley, contra legem (...el derecho sucesorio de los
colaterales naturales...)...". "Resulta entonces que la misma prohibicin legal del Derecho Consuetudinario, no
previsto legalmente, ha sido derogado por el derecho consuetudinario contrario. En efecto, cualquier fuente
formal puede ser derogada por cualquier fuente material posterior; dentro de las fuentes materiales, la posterior
se impone a la anterior"(17).

Siguiendo esta postura, Nino sostiene que "[p]or lo menos se admite que determinadas normas legales
(como las del Cdigo Penal que reprimen el duelo), han quedado derogadas por la costumbre. Esto implicara
que, paradjicamente, el art. 17 del CCiv. ha resultado derogado por la costumbre!"(18).

La misma prctica de los individuos ha creado normas consuetudinarias sin detenerse a pensar en las
disposiciones del Cdigo Civil; cabra recordar rpidamente en la regulacin por la costumbre de la
compraventa en remate pblico, en donde el consentimiento se perfecciona por meros signos o seales

Thomson Reuters Informacin Legal 6

 Documento

manuales, e incluso un guio, en contra de lo que expresamente establece la ley 20.266, art. 9, inc. g) al obligar
al martillero a aceptar la postura "solamente cuando se efecte a viva voz; de lo contrario la misma ser
ineficaz"(19).

Y aun para cuestiones civiles regidas por normas de estricto contenido coactivo, la jurisprudencia ha
sostenido que "[l]os menores y aunque la ley no lo prevea, tienen capacidad para celebrar un sinnmero de
pequeos contratos... por ejemplo trasladarse a travs del transporte urbano o suburbano, concurrir a cines y
espectculos de todo tipo pagando la entrada; as podramos continuar enumerando tantos otros, sancionados
por una costumbre que se nutre de una necesidad social evidentsima, estos pequeos contratos son
perfectamente validos y legtimos"(20).

Y, finalmente, la jurisprudencia ha sostenido: "La costumbre es un medio de expresin del derecho tan
vlido como la ley escrita, sin que obste a ello el art. 17 del CCiv."(21).

En cambio, el tratamiento de los usos y costumbres en el derecho comercial ha sido bien distinto al derecho
civil (22). As, el antiguo Cdigo de Comercio argentino haca referencia a los usos y costumbres en muchsimas
ocasiones (23).

La doctrina comercialista consideraba que, atento a la autonoma y especialidad del derecho comercial, ante
una laguna de ste (en rigor sera una laguna del Cdigo de Comercio), se deba en primer lugar intentar integrar
el ordenamiento comercial a travs de los usos y costumbres mercantiles y los principios del derecho comercial,
y recin ante el fracaso de esta integracin recurrir al derecho comn, esto es al derecho civil. Por lo que, en
principio los usos y costumbres comerciales derogaran las normas del Cdigo Civil, o al menos las normas
dispositivas de ste (24).

Esta postura de la doctrina era armnica con la sostenida por la jurisprudencia, que ha dicho: "Las normas
del art. 17 del Cdigo Civil relativas al valor de la costumbre no rigen en materia comercial, que tiene sus
propias reglas al respecto"(25).

Y la misma jurisprudencia comercial haba reglado por va consuetudinaria infinidad de institutos como por
ejemplo: "Tratndose de una relacin de cuenta corriente mercantil, la capitalizacin de intereses resulta de la
costumbre y de los usos del comercio..." y "...puede concluirse que de parte de sta hubo una verdadera
concesin de crdito la cual conforme costumbre y usos mercantiles acordes con los tiempos que corren
jams puede presumirse gratuita..."(26).

De todas formas el debate sobre diversa eficacia y distinto alcance de los usos y costumbres en el derecho
civil y comercial desde el punto de vista del derecho de los contratos internacionales, haba sido un debate, en
alguna medida, terico. En efecto, como recin se ha visto, tanto el derecho civil como el comercial consideran
a los usos y costumbres jurdicas partes de sus ordenamientos objetivos, ms all de lo que establezcan los
artculos de las leyes formales.

Pero aun en remoto caso que se hubiese aceptado la eficacia del viejo art. 17 del CCiv., y el ms lejano
supuesto de que esta norma hubiese prevalecido sobre las normas de Cdigo de Comercio; se debe tener muy
presente que en forma coincidente tanto el CCiv. como el CCom. mandaban y ordenaban aplicar los usos y
costumbres para reglar los contratos.

As, el art. 1210, como el 1180 del viejo CCiv., establecan sin ambigedades la obligacin de aplicar en pie
de igualdad leyes y usos a los contratos internacionales.

El viejo art. 1210 CCiv. rezaba: "Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera
de ella, sern juzgados, en cuanto su validez, su naturaleza y sus obligaciones, por las leyes y usos del pas que
debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros"; mientras que el art. 1180 CCiv.
estableca: "La forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han
concluido" (nfasis agregado).

Por su parte el art. 219 del antiguo Cdigo de Comercio estableca: "Si se omitiese en la redaccin de un
contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al
verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y prctica en tales casos
entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato" (nfasis agregado).

As lo entendi tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya en el famoso fallo "Per, Gobierno de
la Repblica del v. SIFAR, Soc. Ind. Financ.", Corte Sup., diciembre de 1956. En el caso, en donde ante una

Thomson Reuters Informacin Legal 7

 Documento

demanda por cumplimiento contractual se discuta cul de las partes era la responsable, la Corte prescinde de las
normas aplicables del Cdigo Civil, y considera que son aplicables al caso las clusulas FOB (Free on Board),
clusulas que reglamentan consuetudinariamente el contrato de compraventa, y que establecen que el vendedor
se libera poniendo la mercadera a bordo. Exonerando por lo tanto al vendedor, ya que ste haba cumplido su
parte embarcando la mercadera en buen estado y de esta forma transmitiendo el riesgo a la compradora.

La jurisprudencia argentina ha seguido este criterio. Es interesante resaltar que en primer lugar la
jurisprudencia otorga a la clusula FOB significado determinativo del lugar de cumplimiento (el vendedor
cumple entregando la mercadera a bordo), y consecuentemente tambin significado determinativo del derecho
aplicable (el del lugar de cumplimiento). Pero lo ms importante es que este significado no es tomado de una ley
formal, sino de los Incoterms (International Commercial Terms), en las diferentes ediciones de la CCI (Cmara
de Comercio Internacional); esto es la jurisprudencia aplica los Incoterms consuetudinariamente.

As, "[l]as facturas presentadas ante la Sindicatura incluyen la "clusula FOB" y fueron emitidas en el
exterior (Portugal). El trmino FOB significa Franco a Bordo (free on board) e implica que el vendedor debe
realizar la entrega cuando la mercanca sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido,
debiendo soportar el comprador todos los costes y riesgos de prdida o dao de la mercadera desde aquel punto
(conf. texto de los [In]coterms 2000 de la Cmara Internacional de Comercio). En el caso en anlisis, si bien el
lugar de cumplimiento no ha sido explcitamente designado (art. 1212 CCiv.), puede sostenerse que hay una
tcita designacin del lugar de cumplimiento, en razn de domiciliarse la vendedora en Portugal y sobre la base
de lo que disponen los arts. 1209 y 1210 CCiv., la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige la
existencia, naturaleza, validez y obligaciones y todo cuanto concierne a los contratos"(27).

La jurisprudencia argentina tambin regula los contratos de crdito documentado por medio de las Reglas y
Usos Uniformes (RUU) de la CCI, que constituyen usos y costumbres del comercio internacional.

As, en un caso relativo a una compleja operatoria bancaria internacional se califico dicha operatoria como
un contrato de crdito documentado, y luego se la someti a las estipulaciones de las RUU de la CCI. La
Cmara dijo: " La fuerza vinculante de esas reglas para los intervinientes en la operatoria del crdito
documentario est dada por los usos y costumbres universalmente observados. Y, en esa inteligencia, no existen
en autos elementos de juicio que controviertan tales usos, receptados por las reglas uniformes citadas. En
especial, del texto del documento que instrument el crdito documentario... no se colige la existencia de
clusulas o trminos que establezcan consecuencias diferentes a las apuntadas supra, o bien que excluyan su
aplicacin (arg. arts. 217 y 218 inc. 6 CCom.) Sguese de lo anterior, en tanto las partes utilizaron con
habitualidad esa modalidad para instrumentar la compraventa internacional de mercaderas, considero que las
RRUU revisten virtualidad jurdica para regir sus derechos y deberes"(28).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya lo haba entendido el valor de las costumbres al sostener que
"[n]o resulta arbitraria la sentencia por la circunstancia de que, sin alterar los hechos en que se fund la accin y
sobre la base de la prueba documental, haya hecho mrito de una costumbre cuya existencia no habra sido
invocada por las partes"(29).

VIII. PRCTICAS, USOS Y COSTUMBRES EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El NCiv.yCom. parecera en un primer momento solo cut and paste el viejo art. 17 del CCiv. en el ltimo
prrafo del nuevo art. 1, ignorando dcadas de desarrollo terico y jurisprudencial, no slo a nivel interno, sino
tambin y principalmente los desarrollos sobre la problemtica de los usos y costumbres logrados a nivel
internacional (30).

En efecto, el nuevo art. 1 establece: "Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho".

Este mismo principio es luego especificado en el 2651, inc. d), al establecer que en los contratos
internacionales "los usos y prcticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato".

Hasta aqu, y al contrario de lo que ocurri con el principio de la autonoma de la voluntad y las normas de
conflicto, parecera que el NCiv.yCom. ignor dcadas de avances doctrinarios y jurisprudenciales y slo repiti
lo que Vlez pesaba hace ms de siglo y medio atrs.

Thomson Reuters Informacin Legal 8

 Documento

Sin embargo, en art. 2652, que establece una norma de conflicto subsidiaria, dispone que "[e]n defecto de
eleccin por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos, del lugar de cumplimiento".
Aqu, como se vio, el Nuevo Cdigo sigue exactamente el mismo criterio de los viejos arts. 1210 y 1180 del
Cdigo de Vlez, y con ello ampliando significativamente la aplicacin de "usos" a contratos internacionales.

Y ms an, en materia de contratos en general, el art. 963 inc. d), vuelve a ampliar el mbito de aplicacin
del derecho consuetudinario al establecer que un contrato se integrara con "los usos y prcticas de celebracin,
en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el mbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicacin sea
irrazonable".

El Nuevo Cdigo sigue aqu el principio del art. 219 del antiguo Cdigo de Comercio que estableca: "Si se
omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y los interesados no
estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que
es de uso y practica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato".

Pero luego, en forma oscilante, el NCiv.yCom. vuelve a restringir el alcance de los usos. Con relacin al
contrato de compraventa, el art. 1161 establece "Clusulas de difusin general en los usos internacionales. Las
clusulas que tengan difusin en los usos internacionales se presumen utilizadas con el significado que les
adjudiquen tales usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo
contrario"(31). Claramente, el NCiv.yCom. hace una referencia aqu a los Incoterms, que se analizaron ms
arriba, pero requiriendo una referencia por las partes a dichas clausulas. En efecto, el NCiv.yCom.
aparentemente requiere que la clausula de "difusin general" ste expresamente incluida en el contrato, por
ejemplo la clausula "FOB", y luego determina su significado segn los usos comerciales establecidos.

Desde una perspectiva ms amplia, se ve ms claramente que el Nuevo Cdigo, si bien manteniendo el
principio del viejo 219, es influenciado directamente por la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (CCIM), que en su art. 9 establece que: "1) Las partes
quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido
entre ellas. 2) Salvo pacto en contrario, se considerar que las partes han hecho tcitamente aplicable al contrato
o a su formacin un uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional,
sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico
mercantil de que se trate".

Sin embargo, la CCIM otorga a los usos un mbito de aplicacin y validez ms amplio y directo, ya que
establece que las partes quedan obligadas por los usos, por ej., los usos crean derecho. El NCiv.yCom., en
cambio, parecera limitar los usos y costumbre slo a la "integracin" del contrato, o cuando las partes hayan
hecho una referencia a clausulas "que tengan difusin".

Una interpretacin histrica y jurisprudencial, conforme lo desarrollado ms arriba, e incluso una

interpretacin contextual que tome en cuenta los tratados internacionales sobre derecho aplicable a los
contratos, y las convenciones sobre arbitraje comercial internacional, lleva a una conclusin distinta. Esto es,
que las practicas, usos y costumbres se aplican per se, por si mismos, por su propia fuerza jurdica creadora de
derecho, sin que deba existir una referencia a ellos por la ley o por la partes. Los usos y costumbres en derecho
argentino tiene poder jurdico prater legem e incluso contra legem.

IX. CONCLUSIONES

Este ensayo se propuso analizar la evolucin del rgimen de los contratos internacionales desde los viejos
cdigos de comercio y civil hasta el Nuevo Cdigo Civil y Comercial.

Como es sabido, el NCiv.yCom. unifica las dos grandes corrientes del derecho privado continental: el
derecho civil y el derecho comercial, en un solo corpus. Este loable intento, ya probado por los italianos en el
1942, y por los brasileros en el 2002, implica tratar de unir dos tradiciones jurdicas distintas, con los riesgos
que esto acarrea.

En el caso del rgimen de los contratos internacionales, el NCiv.yCom. sensiblemente recepto las corrientes
doctrinarias y jurisprudenciales relativas a la determinacin de del derecho aplicable, por medio de la autonoma
de la voluntad, o de las normas de conflicto subsidiarias. El NCiv.yCom. recogi los avances "civiles" sobre el
derecho aplicable a los contratos internacionales.

Thomson Reuters Informacin Legal 9

 Documento

Sin embargo, el NCiv.yCom. parecera que no ha podido efectivamente unificar el derecho comercial con el
civil en esta materia. En un primer lugar parecera que relega el rol de la costumbre (comercial), que quedara
subordinada a la ley (civil), o si hay una referencia expresa por las partes, produciendo una subordinacin del
derecho comercial al civil antes que una unificacin. Tmidamente el NCiv.yCom., cautamente,
delimitadamente, pareca aceptar a las "prcticas, usos y costumbres," como tales, solo en materia de integracin
del contrato.

El NCiv.yCom. no logra en este caso una autentica unificacin del derecho civil con el comercial. En primer
lugar, la costumbre continuara teniendo poder normativa incluso contra legem, como atestiguan nmeros los
numerosos ejemplos jurisprudenciales antes vistos. Y en segundo lugar, a nivel internacional, la mayora de las
convenciones sobre contratos internacionales, y sobre arbitraje comercial internacional, receptan a los usos y
costumbre con una amplitud mucho mayor y flexible que NCiv.yCom.

Nuevamente entonces, la doctrina y la jurisprudencia volvern a conceptualizar y definir el rol y funcin de

las prcticas, usos y costumbres en el derecho privado argentino. Este ensayo modestamente propone tener en
cuenta, a estos fines, los siguientes puntos: Cuales son actualmente los elementos que conforma una norma
consuetudinaria? Cunto tiempo una mera practica social debe mantenerse en el tiempo para transformarse en
norma jurdica? Cuntas personas deben practicarla? En qu mbito geogrfico, o material? Cmo se prueba
una costumbre? Hay costumbres nacionales diferentes de las internacionales? Qu diferencias hay entre
"practicas," "usos," y "costumbres"? Existe la opinio necesitatis? La prctica debe seguirse con una
conviccin (moral, psicolgica) de su obligatoriedad? Las costumbres son un creacin espontanea emergente
de la prctica social? O las costumbres pueden ser tambin de creacin deliberada y racional? Las costumbres
son slo orales, o puede haber costumbres escritas? Cmo es la relacin entre la ley y la costumbre? Cmo se
aplica el principio de publicidad en una norma consuetudinaria? Cmo se aplica el principio de legalidad en
una norma consuetudinaria? Puede una costumbre transnacional derogar una ley nacional formal sancionada
por un parlamento democrtico? (32)

(1) Para un estudio exhaustivo sobre el rgimen de los contratos internacionales puede verse Gimnez
Corte, Cristian, Usos comerciales, costumbre jurdica y nueva "lex mercatoria" en Amrica Latina. Con especial
referencia al Mercosur, Ed. baco, Buenos Aires, 2010.
(2) Sobre el tema ver en general Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis del Derecho, 2 ed., 4
reimpresin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, ps. 420-22. Ver tambin Ciuro Caldani, Miguel ngel; quien
afirma: "Aunque desemboc en una libertad formal, es relevante el aporte de la Revolucin Francesa que,
siguiendo las ideas de Kant, afirmo que 'bajo reserva de las exigencias de orden pblico (que por otra parte no
hacen sino asegurar la coexistencia de la libertad de los otros con la propia) el ser razonable no puede ser
sometido a otras leyes que las que se da a s mismo", en La autonoma de las partes en el mundo jurdico en
general y en la eleccin del derecho aplicable; Juris, T. 47 D-29 (1975), nota 2. Para los orgenes histricos de la
autonoma de la voluntad ver Fresnedo de Aguirre; Cecilia, La autonoma de la voluntad en la contratacin
internacional, FCU, Montevideo, 1991, ps. 37 y 38.
(3) Ver en general Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988, ps. 274-279.
(4) Sobre los criterios para establecer cuando un contrato es internacional puede verse Gonzalo Lorenzo
Idiarte, 'Cundo un contrato es internacional? Anlisis desde una perspectiva regional' in Jan
Kleinheisterkamp, Gonzalo Lorenzo Idiarte and Jrgen Samtleben (eds.), Avances del derecho internacional
privado en Amrica Latina (Fundacin de la Cultura Universitaria, 2002) 105-32; GR Delaume, 'What is an
International Contract? An American and a Gallic Dilemma' (1979) 28 International and Comparative Law
Quarterly 258; y Giesela Rhl, 'Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic
Convergence and Economic Efficiency', CLPE Research Paper 4/2007, 9-11.
(5) Sobre el objeto y metodologa del Dipr ver en general Antonio Boggiano, Derecho internacional privado
(3 ed., Ed. Abeledo Perrot, 1991) vol. I, ps. 111-41; Ciuro Caldani (n. 7) 7-22; Jos Carlos Fernndez Rozas y
Sixto Snchez Lorenzo, Curso de derecho internacional privado (2 ed., Ed. Civitas, 1995) ps. 383-90; Friedrich
Juenger, Choice of Law and Multistate Justice (Martinus Nijhoff, 1993) 70-87; Werner Goldschmidt, Derecho
internacional privado (8 ed., Ed. Depalma, 1992) ps. 28-35, y Soto, A., Temas Estructurales del Derecho
Internacional Privado, 3 ed., Ed. Estudio, Buenos Aires, 2014.
(6) Sobre ste y otros argumentos jurdicos ver en general Perelman, Ch.; La lgica jurdica y la nueva
retrica, Ed. Civitas, Madrid, 1988, esp. ps. 77-86.
(7) Para un desarrollo in extenso de esta temtica, ver el autor que se est siguiendo en ente punto:
Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, t. II, 3 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 255 y

Thomson Reuters Informacin Legal 10

 Documento

ss. Como se puede observar, la autonoma material est incluida y es una derivacin de la autonoma conflictual.
Es interesante, sin embargo, contrastar esta opinin con la sostenida por Antonio Snchez de Bustamante y
Sirven. Para l, y al contrario de lo aqu desarrollado, la autonoma conflictual es una derivacin de la
autonoma material. Ver Snchez de Bustamante y Sirven, Antonio; Derecho Internacional Privado, t. I, 2 ed.,
La Habana, Cultural SA, 1934 (tres volmenes), ps. 159-162.
(8) Esta posibilidad tambin la brindaba el art. 747 del viejo CCiv. y tambin el art. 101 del mismo Cdigo.
Estos artculos de CCiv. argentino fueron en gran medida influidos por el Esboo de Freitas.
(9) Ver Boggiano, A., op. cit., p. 255 y ss. Aunque, si bien es cierto que esta posibilidad de prrroga a
jueces o rbitros extranjeros se posibilit expresamente con la reforma al art. 1 del CPCCN, ya estaba de
alguna forma receptada desde mucho tiempo antes por el art. 102 del viejo CCiv. que dispona "La eleccin de
un domicilio implica la extensin de la jurisdiccin que no perteneca sino a los jueces del domicilio real de las
personas". As lo entendi, por otra parte la jurisprudencia argentina en un fallo recado en los autos "Surez de
Solares, J. v. Estado de Turqua", LL 117-141, y en "Garca, Mario Enrique y otro v. Embajada de la Repblica
Islmica del Pakistn s/Locacin de cosas", Causa 22500/96. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 3/9/1998, Lexis
7/4323.
(10) Sobre autonoma de las partes ver en derecho argentino: Goldschmidt, Werner, La Autonoma de la
Voluntad intra y supra positiva, en LL 148-1268; y Boggiano, Antonio, Derecho Internacional... cit., p. 255 y ss.
(11) Corte Sup. (dec. 26, 1995), caso "Mndez Valles, Fernando v. A. M. Pescio S.C.A", JA 6160 (sep. 22,
1999), ps. 90-91.
(12) Sobre la teora general de la norma de conflicto, y en particular sobre los puntos de conexin ver:
Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, 8 ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, ps. 119-126.
(13) Sobre la teora de la prestacin ms caracterstica ver Boggiano, Antonio, op. cit., t. II, p. 280 y ss.
Para la aplicacin jurisprudencial de esta doctrina ver tambin C. Nac. Com., sala E, 6/10/2004, "Guimu S.A",
SJA 9/3/2005, JA 2005-I-67, Lexis 35000998.
(14) Sobre las metodologas conflictualistas comparadas entre el common law y el civil law, y sobre la
flexibilidad o rigidez de las normas de conflicto ver en general Hay, Peter, Flexibility versus predictablility and
uniformity in choice of Law: reflections on current European and United States conflicts of laws (vol. 226),
Collected Course of the Hague Academy of International Law.
(15) Sobre el origen y desarrollo del derecho comercial y del derecho civil ver Gimnez Corte, Cristian,
Derecho Transnacional, entre el Ius Civile y el Ius Mercatorum, en Derecho comercial y de las obligaciones:
Revista de doctrina, jurisprudencia, legislacin y prctica, n. 249, 2011, ps. 1-24.
(16) Para un anlisis exhaustivo de la problemtica de los usos y costumbres en derecho argentino ver
Richard, E. y Romero, J. I., Los usos y costumbres en perspectiva actual, RDCO, ns. 175 a 180, 1997, p. 547 y
ss. Y Mosset Iturraspe, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del derecho. Ponencia presentada
en las VII Jornadas de Derecho Civil, Buenos Aires, 1970.
(17) Goldschmidt, Werner, Introduccin Filosfica al Derecho La teora trialista del mundo jurdico y sus
horizontes 6 ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 248 y 249.
(18) Nino, Carlos Santiago; Introduccin al Anlisis... cit., p. 152. Remrquese el hecho que la costumbre
estara derogando no ya una norma legal civil, sino directamente una norma legal de carcter penal.
(19) Ver la cantidad de ejemplos de costumbre contra legem sistematizados por Richard, E. y Romero, J. I.,
"Los usos...", cit., p. 559 y ss.
(20) C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1, 14/12/1992, Zeus 61, J-239.
(21) C. Nac. Civ., sala A, 27/5/1964, ED 8-178.
(22) Sobre el origen del distinto tratamiento recibido por los usos comerciales en el derecho civil y el
derecho comercial ver Gimnez Corte, C., Derecho Transnacional..., op. cit. loc. cit.
(23) Por ejemplo en el Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio estableca:II. En materias en las que las
convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la
esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn
la voluntad presunta de las partes.V. Las costumbres mercantiles pueden servir como regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.Y
en el cuerpo del cdigo:Art. 218: Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la
interpretacin las bases siguientes: (...) inc. 6: El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en
casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern

Thomson Reuters Informacin Legal 11

 Documento

sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. (nfasis agregado en todos los
casos).
(24) Fernndez, Raymundo - Gmez Leo, Osvaldo; Tratado Terico Prctico de Derecho Comercial, t. I,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 8 y 9.
(25) C. Nac. Com., sala B, 23/10/1961, ED 2-951.
(26) C. Civ. y Com. Rosario, sala 1, 25/10/1984, Zeus 42, J-154.
(27) C. Nac. Com., sala C, 24/5/2005, "Callari, Oscar A.", SJA 21/9/2005. Lexis 35002053. Ver tambin C.
Nac. Com., sala E, 6/10/2004, "Guimu SA", SJA 9/3/2005, JA 2005-I-67. Lexis 35000998. Sobre la aplicacin
de la costumbre en derecho aeronutico ver C. Nac. Fed., sala Civ. y Com., 4/8/1967, ED 22-42.
(28) C. Nac. Com., sala B, 9/5/2005, "GZ. Bank Sdwestdeutsche Genossenschafts Zentralbank AG. v.
Productos e Insumos de Fitness SA", SJA 7/9/2005, Lexis 35001942.
(29) Corte Sup., 17/4/1963, ED 4-834.
(30) Vid Richard, E. y Romero, J. I., Los usos y costumbres... op. cit., loc. cit. y R. Goode, "Usages and its
reception in transnational commercial law," (1997) vol. 46, ICLQ, 1-36, p. 16.
(31) Es interesante resaltar, que el NCiv.yCom. no distingue en este caso entre contraltos "internos" de los
"internacionales", sometindolos, en material, a un mismo rgimen legal. Sobre la problemtica de la
internacionalidad (o no) de los contratos, y sus consecuencias ver supra nota 4.
(32) Sobre el tema, ver en general Gimnez Corte, C. El concepto de costumbre en derecho privado, Zeus, 2
y 3 de mayo de 2004, y Gimnez Corte, Lex Mercatoria, International Commercial Arbitration and Independent
Gurantees: Transnational Law and How Nation States Lost the Monopoly of Legitimate Enforcement, en
Transnational Legal Theory, vol. 3, n. 4, ps. 345-370.

Thomson Reuters Informacin Legal 12