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RESUMEN

LA PENALIZACIÓN DE LA EVASIÓN FISCAL DENTRO DE UN ENTORNO DE

JUSTICIA TRIBUTARIA

La penalización de la evasión fiscal es un tema que ha generado a lo largo de

varios

año

una

enorme

polémica,

la

cual

tiene

como

fundamento

la

gran

importancia económica y el impacto social que se genera con la misma.

A lo largo de este trabajo se busca analizar la verdadera connotación que tiene la

evasión fiscal como delito dentro de la sociedad, y la forma en que esta misma se

debe situar dentro de los principios generales del derecho penal y del derecho

tributario dentro de un Estado Social de Derecho.

En este orden de ideas se plantean temas como la capacidad de imposición

tributaria por parte del Estado, en razón de las funciones que debe cumplir dentro

de la sociedad en aras a garantizar un bienestar social y económico a todos los

integrantes de la comunidad. Por otro lado se plantea el deber de los ciudadanos

de contribuir con las cargas publicas por intermedio de los tributos en razón del

pacto social implícito en toda sociedad. Así mismo se plasman los parámetros y

lineamentos constitucionales tributarios que rigen el sistema fiscal de nuestro país

y que tienen como fin evitar arbitrariedades. Por último y como tema central del

trabajo se consagran los lineamientos necesarios para poder hacer compatible el

régimen tributario con el penal y así

plantear el entorno dentro del cual la

2

penalización de la evasión fiscal no vulnere los principios generales del Derecho

Penal y que se ha llamado un “Entorno de Justicia Tributaria”.

3

LA PENALIZACIÓN DE LA EVASIÓN FISCAL DENTRO DE UN ENTORNO DE

JUSTICIA TRIBUTARIA

INTRODUCCIÓN

La penalización de la evasión fiscal adquiere vital importancia si se considera el

enorme impacto que genera dicha conducta en la economía de un país. En efecto,

la recaudación de recursos por parte del Estado y la eficacia de la misma,

determina en gran medida que este pueda desarrollar sus políticas y realizar sus

planes con miras a lograr el tan anhelado equilibrio económico. Esta recaudación

busca también la seguridad de los ciudadanos, ya que por intermedio de estos

recursos se trata a su vez de evolucionar en cuanto al cumplimiento de los demás

fines

del

Estado,

entre

ellos

la

satisfacción

de

insatisfechas de los asociados.

las

necesidades

mínimas

En los últimos años, el país ha visto como se agrava el déficit fiscal; una de las

principales causas de ello consiste en que entre los países latinoamericanos,

Colombia mantiene uno de los más altos índices de evasión fiscal. 1 Con el objeto

de

tratar

de

indispensables

superar

para

el

las

dificultades

inherentes

desarrollo

económico

del

a

la

país,

carencia

se

ha

de

recursos

intentado

en

numerosas oportunidades penalizar la evasión fiscal sin éxito alguno.

1 Según la Administración Tributaria, la evasión fiscal entre personas naturales y jurídicas está alrededor de 1.200.000 contribuyentes; entre renta e IVA la evasión estimada por la DIAN es de siete billones de pesos. www. Caracol.com

4

En la pasada reforma tributaria se discutió la posibilidad de criminalizar dicha

conducta bajo la denominación de “defraudación al fisco nacional”. Aunque la

propuesta presentada por el Gobierno Nacional no pasó victoriosa los debates en

el seno del Congreso de la República, dada la importancia del tema, la idea sigue

vigente, pues ya se está hablando de otro intento a través de la próxima reforma

penal y está en curso un proyecto de ley antievasión.

Si

bien

en

varias

ocasiones

se

han

formulado

en

nuestro

país

iniciativas

tendientes a penalizar el fraude fiscal, la sociedad colombiana se ha mostrado

renuente a la posibilidad de elevar a la categoría de delito dicha conducta. Uno de

los mayores problemas que se enfrentan en Colombia en este tema consiste en la

inexistencia de una conciencia fiscal por parte de los asociados ya que se tiene

una mentalidad renuente a cumplir con las obligaciones tributarias. Este problema

aumenta aún más cuando las formas para combatirlo por parte de las autoridades

no son quizás las más eficientes y tal vez no se cuenta con los mecanismos de

control adecuados. Por su parte hay que mencionar que otro de los principales

fundamentos y agravantes de esta mentalidad, radica en la falta de presencia del

Estado

en

la

satisfacción

de

las

necesidades

de

los

ciudadanos

antes

mencionada, la cual a su vez incide directamente en el aumento del índice de la

evasión tributaria.

Mediante el presente trabajo se pretende plantear un entorno favorable que

permita penalizar la evasión fiscal en Colombia. Para lograr tal propósito, se busca

5

recoger las controversias que han surgido alrededor del tema y se estudiarán los

diferentes ordenamientos jurídicos que se involucran en el mismo con el objeto de

ofrecer soluciones sensatas, en aras a hacer viable dicha penalización. A lo largo

de este trabajo, se verá claramente la razón por la cual dicha penalización suscita

tan enorme polémica debido a la importancia de los derechos, principios y campos

que se encuentran involucrados.

Con tal propósito, se buscará la manera de conciliar vía el bien jurídico tutelado los

principios que rigen el Derecho Tributario con los del Derecho Penal ya que esta

es tal vez una de las más grandes dificultades a la que se enfrenta la penalización

de la conducta aquí tratada.

1. UNA VISIÓN GLOBAL DEL PROBLEMA

1.1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La problemática del tema central de este trabajo, es decir, la penalización de la

evasión fiscal dentro de un entorno de justicia tributaria, radica principalmente en

buscar la forma de hacer compatible el régimen tributario con el régimen penal,

con el propósito de no vulnerar los principios fundamentales en que se basa este

último ordenamiento y la Constitución Política de Colombia de 1991. Como se

constatará más adelante, estos dos regímenes tienen puntos de conexión que

permitirían eventualmente la penalización de conductas que atentaran contra el

sistema tributario ya que tanto el Derecho Penal como el Fiscal se encuentran

encaminados a proteger un mismo bien jurídico. Sin embargo, esta penalización

debe darse en un entorno que le brinde a la sociedad unas garantías mínimas en

aras a no vulnerar los derechos fundamentales de los asociados. Con esto último

se hace referencia principalmente a un régimen tributario justo que propenda por

la equidad y la justicia, pues en caso contrario, el Derecho Penal se encontraría al

servicio de una causa injusta, lo cual sin lugar a dudas, desnaturalizaría sus

funciones y principios. 2

2 Este planteamiento lo sostuvo el Doctor Juan Carlos Prias en la ponencia presentada en las

XXVII

Jornadas Colombianas de Derecho Tributario. PRIAS BERNAL, Juan Carlos. “El fraude fiscal

frente

al Derecho Penal”. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Febrero de 2003.

p. 242.

7

Una vez plasmada la hipótesis que se comenzará a desarrollar a lo largo de este

estudio, es indispensable la mención de algunas consideraciones preliminares con

el propósito de adentrarse al análisis de lo que constituye el objeto de este trabajo:

La penalización de la evasión fiscal dentro de un entorno de justicia tributaria.

Como primera medida es importante

una breve mención sobre la potestad

sancionadora que tiene el Estado pues es ésta la que finalmente lo facultará para

reprimir aquellas conductas que atentan de una u otra manera contra el régimen

fiscal o tributario.

Anteriormente solo cabía hablar de la potestad sancionadora jurisdiccional, pero

esta idea basada principalmente en la tridivisión de poderes fue cambiando para

adaptarse a la nueva concepción del Estado.

Con la Constitución Política de Colombia de 1991 ya no se habla simplemente de

Estado de Derecho sino de un Estado Social de Derecho. Con esta nueva idea de

Estado, el gobernante adquirió nuevos compromisos que antes no tenía, pues se

hizo responsable del logro de los objetivos para con la sociedad. En este orden de

ideas, el Estado asumió nuevas responsabilidades y fue incrementando su

participación en diferentes áreas tales como la Economía en aras a buscar una

mayor intervención del Gobierno en el desarrollo de este sector, con el fin de

hacer más efectivos los derechos y garantías de sus asociados dentro de este

campo. De esta manera las tareas de la propia Administración fueron creciendo y

como consecuencia lógica se le confirió una potestad sancionadora por medio de

8

la cual pudiera castigar conductas que atentaran contra el buen funcionamiento de

la economía y que le impidiera cumplir su cometido y sus diversas funciones. 3

Ahora bien, debido a aquella potestad sancionadora otorgada a la Administración,

el tratamiento procedimental que se le han venido dando a las sanciones que

buscan sancionar las conductas tendientes a evadir el pago de impuestos ha sido

de carácter administrativo, es decir, que la Administración Tributaria ha sido la

encargada

de

tutelar

aquel

orden

afectado por la evasión tributaria.

económico

que

podría

verse

seriamente

No obstante el tratamiento de carácter meramente administrativo que se le han

venido dando a aquellas sanciones, el legislador colombiano tiene la facultad de

otorgarle aquella potestad sancionadora a la rama jurisdiccional para reprimir las

conductas que vulneran el orden económico mencionado anteriormente, pues el

Derecho Penal tiene como finalidad la protección de ciertos bienes jurídicos que

se consideran indispensables para la sociedad, dentro de los cuales se encuentra

el bien que resulta lesionado por la evasión fiscal.

Sin embargo, dicha facultad no puede ser indiscriminada pues el legislador tiene

que hacer análisis y consideraciones de conveniencia política y social para no

perder de vista las funciones del Derecho Penal y restringir arbitrariamente

3 La Constitución Política de Colombia de 1991 hace referencia a la potestad sancionadora de la Administración al consignar en su artículo 29 que el debido proceso debe ser aplicado a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

9

derechos fundamentales. Precisamente, debido a las grandes implicaciones que

tiene esta rama del derecho dentro de la esfera individual de las personas, la

doctrina insiste cada vez con mayor fuerza en la despenalización, haciendo

alusión al carácter de ultima ratio del Derecho Penal, según el cual este solo

debe ser utilizado como último recurso, cuando ya se hayan agotado todas las

posibilidades para la protección de los bienes jurídicos.

Por lo anterior, salta a la vista lo importante que es hacer un estudio sobre la

posible penalización del mencionado ilícito fiscal, con el fin de precisar los

aspectos determinantes para hacer compatibles el Derecho Penal y el Tributario,

con miras a evitar que la criminalización de conductas que de alguna u otra forma

contrarían este último ordenamiento, atente gravemente contra los fines del

Derecho Penal y sus penas, desconociendo así mismo el carácter de última

instancia por la cual propende la teoría moderna.

Con

el

objeto

de

empezar

la

identificación

de

los

aspectos

mencionados

anteriormente, se comenzará, a modo de introducción, haciendo énfasis de

manera muy general en la obligación tributaria y su fundamento constitucional,

aunque esto se tratará en el próximo capítulo. La importancia de este tema radica

en analizar el entorno constitucional que impone los parámetros, pautas y

bases

sobre las cuales se debe desarrollar el sistema tributario en Colombia.

Según los principios que consagra la Constitución Política de Colombia, por un

lado se encuentra la obligación de la sociedad de contribuir para el financiamiento

10

de los gastos e inversiones del Estado, y correlativamente está la facultad de éste

para exigirle a sus asociados dichas contribuciones, con el objeto de cumplir con

los fines impuestos por la Constitución y las leyes.

El fundamento Constitucional de esta precisión se encuentra principalmente en el

artículo 95 de la Constitución Política de Colombia, el cual reza así:

La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de

engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del

ciudadano:

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e

inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y

equidad.

De la norma transcrita anteriormente se derivan varias reflexiones. Si bien la

Constitución y las leyes le imponen al Estado ciertas obligaciones tendientes a

asegurar el bienestar de sus asociados, y correlativamente la facultad a estos de

exigirle al Estado su cumplimiento, la norma es clara al afirmar que el ejercicio de

dichos derechos por parte de la sociedad implica ciertas responsabilidades.

Lo anterior se sustenta en el principio de solidaridad social, el cual es impuesto

por la misma Constitución Política de Colombia tal y como se desarrollará más

adelante.

Ahora bien, desde el otro punto de vista, es decir, la facultad que tiene el Estado

de exigir esas contribuciones, no se puede pasar por alto la norma transcrita

11

anteriormente pues de allí se deriva, que si bien la sociedad debe contribuir al

financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, esto se debe hacer dentro

de conceptos de equidad y de justicia.

Es aquí precisamente donde surge el interrogante de si es posible que el Estado

en el ejercicio de su facultad para exigir contribuciones a sus asociados, pueda

imponer sanciones ya sean administrativas o penales a quienes no cumplen con

tal obligación, cuando la ley tributaria no es justa y equitativa sino por el contrario,

no responde al concepto real de capacidad contributiva.

Es totalmente contrario a todos los principios de un Estado Social de Derecho tan

solo pensar que el Derecho Penal pueda servir para respaldar el cumplimiento de

una ley injusta e inequitativa. Es por esto, que al criminalizar conductas tributarias,

la pregunta que debe hacerse el legislador es si la ley fiscal cumple con los

principios mínimos de equidad y justicia, pues en caso de una respuesta negativa,

lo primero que habrá que plantearse no es una simple reforma tributaria, sino un

cambio sustancial en el sistema en aras a armonizar estos dos regímenes, es

decir el Derecho Penal y el Derecho Tributario.

El tratadista KLAUS TIPKE hace un valioso aporte al respecto al afirmar:

El Derecho penal no conseguirá alcanzar su objetivo mientras el conglomerado de más de treinta impuestos no constituya un ordenamiento jurídico tributario, sino un Derecho tributario injusto carente de sustancia moral. Por tanto, no se quebranta el ordenamiento tributario, sino el Derecho tributario injusto. Si la pena es consecuencia del

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quebrantamiento de un derecho tributario arbitrario, no puede satisfacer la exigencia de Justicia. 4

De esta misma forma se debe cuestionar sobre el concepto de contraprestación o

compensación, el cual se encuentra implícito en la obligación que tiene los

asociados de contribuir, pues sería injusto un sistema que castiga a aquellos que

incumplen la imposición tributaria, mientras el Estado no cumple con su obligación

Constitucional de utilizar los dineros públicos para lograr el beneficio de sus

miembros. Por esta razón, el sistema tiene que emplear mecanismos eficientes

para controlar el destino de los dineros públicos y sería ideal que la penalización

de la evasión fiscal se diera en un entorno que garantizara a los asociados que

sus aportes serán compensados para así poder crear una verdadera conciencia

fiscal consistente en la mentalidad positiva de la sociedad de su deber de

contribuir para la consecución de los fines del Estado.

Para compaginar los dos regímenes implicados en esta problemática, precisar la

motivación que justificaría la criminalización de la evasión fiscal a la luz del

ordenamiento penal se configura en otro aspecto determinante.

En el caso Colombiano en concreto, los intentos de penalización de la mencionada

conducta, han estado presididos por un enorme déficit fiscal, el cual en el año

2002 alcanzó una cifra de 7,3 billones de pesos, es decir un equivalente al 3,61 %

4 TIPKE, Klaus. “Moral Tributaria del Estado y de los Contribuyentes”. Madrid: Editorial Marcial Ponns, 2002. pp. 129 y 130.

13

del PIB 5 .

Ante tan alarmantes cifras, los diversos gobiernos han tenido que concentrar sus

esfuerzos

en

contrarrestar

dicho

déficit,

enfocando

sus

políticas

hacia

la

consecución de un sistema recaudatorio más eficiente.

 

Sin

embargo,

la

necesidad

de

recaudo

por

parte

del

Estado

no

puede

fundamentarse desde ningún punto de vista como la razón o motivo para penalizar

estas conductas, ya que esto estaría totalmente en contra de los principios y

finalidades tanto Constitucionales como Penales.

La anterior idea se materializa en la misma Constitución Política de Colombia al

prohibir la pena de prisión por deudas en su artículo 28. 6

En este orden de ideas, la única justificación válida que existe dentro de los

márgenes establecidos por la Constitución y el mismo Régimen Penal para

penalizar una conducta de esta índole, se configura en la vulneración de un bien

jurídico tutelado por el Estado. 7

5 Esta cifra fue consultada en la página web de caracol noticias. www.caracol.com

En ningún caso podrá haber detención,

prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”

El Doctor Juan Carlos Prias Bernal, hace alusión a este tema sosteniendo lo siguiente: “Así las cosas, la implementación de un régimen penal delictual en materia tributaria solamente se justifica cuando aquella se realiza en la tutela y protección de un interés fundamental de convivencia social. En otras palabras, la penalización de la defraudación tributaria no puede realizarse sin una adecuada conceptualización del bien jurídico que pretende tutelarse, el cual mal podría fincarse en la incapacidad del Estado para recaudar los tributos y mucho menos en afugias y dificultades de naturaleza puramente fiscalista.” PRIAS BERNAL, Juan Carlos. Op cit., p. 245

7

6 Artículo 28 de la Constitución Política de Colombia: “

14

En este caso concreto y como se constatará más adelante, el bien jurídico

vulnerado por la evasión tributaria es el Orden Económico Social, puente de unión

entre el Derecho Tributario y el Derecho Penal,

ya que el primer régimen busca

canalizar los recursos que en función del principio de capacidad económica deben

los asociados y destinarlos a cumplir con sus funciones para mantener dicho

orden y el segundo régimen tutela dicho bien elevando a grado delictual las

conductas que atentan contra él.

En esta misma línea, cuando el Orden Económico Social se ve vulnerado por la

evasión de los contribuyentes no es inviable protegerlo a través del Derecho

Penal,

pero

esto

de

ninguna

manera

puede

estar

presidido

por

el

ánimo

recaudatorio del Estado para mantener sus finanzas.

Después de estas breves reflexiones que serán desarrolladas a lo largo del

presente trabajo, y que a su vez constituyen la base fundamental para lograr

plantear un entorno adecuado para la penalización de la evasión fiscal, se entrará

a mirar la evolución legislativa y jurisprudencial, con el fin de ilustrar un poco el

debate que ha rodeado este tema a lo largo de los años en nuestro país.

1.2

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

1.2.1

Evolución legislativa.

Como primer antecedente legislativo se encuentran

las discusiones planteadas en el seno de las comisiones redactoras del Código

Penal de 1980. Si bien en

las actas de la comisión de 1974 no se discutió la

15

posibilidad de penalizar la evasión fiscal, la comisión de 1978 introdujo dentro del

título correspondiente a los delitos contra el Orden Económico Social un capítulo

nuevo llamado “Delitos contra el Régimen Fiscal y Otras Infracciones” que

establecía lo siguiente respecto a la evasión fiscal:

Artículo 351. Defraudación tributaria. El que por medio de artificio o engaño, como ocultar bienes o rentas gravables, fingir pasivo, alterar contabilidad o llevarla doble, liquidar sociedad sin haber cancelado el respectivo tributo, defraudare al fisco nacional en cada período gravable, en cuantía superior a un millón de pesos, por concepto de impuestos sobre la renta, patrimonio y complementarios, incurrirá en prisión de seis meses a tres años. 8

La anterior disposición fue propuesta por el Doctor LUIS CARLOS GIRALDO

MARIN, quien en la comisión de 1979 hizo un estudio y exposición sobre la

conveniencia de la penalización de la infracción tributaria 9 y el bien jurídico

tutelado, planteando después de confrontar varias tesis sobre el tema, que con la

penalización de la evasión fiscal lo que se busca en últimas era la tutela del Orden

Económico Social. 10

8 “Actas del Nuevo Código Penal Colombiano (Decreto 100, 141 y 172 de 1980) – Parte Especial”. Volumen II. Editorial Pequeño Foro, Bogotá, 1981. pp. 230 y 231.

Se pronunció el Doctor Marín: “Una consideración importante en pro de la criminalización de las infracciones tributarias es, no solo el factor intimidante, que acepta Quintano Repollés, sino la superior entidad del juicio de reproche social que recae sobre las sanciones pronunciadas por el órgano jurisdiccional, frente a las que tienen un mero carácter administrativo”. Actas del Nuevo Código Penal. Ibid., p. 419.

“Para que un delito sea tributario, tiene que ofender un interés tributario. Por consiguiente, el sistema fiscal del país es el bien o el interés jurídico tutelado por el hecho punible que conduce a la evasión de los impuestos. A su vez, este delito ataca, igualmente, el orden económico social, del cual es una de sus ramas el sistema tributario. Es que de los impuestos existe una concepción moderna. Ya no son el simple medio de captar recursos, sino un elemento fundamental para la existencia del Estado y para obtener específicas finalidades. Los impuestos son, pues, un instrumento eficaz de la política económica de los gobiernos, y mediante ellos se atiende al progreso y a la estabilidad social y se lucha por una mejor distribución del ingreso nacional.” Actas del Nuevo Código Penal. Op cit., p. 418.

9

10

16

Finalmente, el Artículo 351 antes transcrito no quedó consagrado en el texto final

del Código Penal de 1980 bajo el argumento que existían demasiadas normas

tributarias sancionatorias del incumplimiento de la obligación tributaria y que la

ineficacia de la administración para la recaudación de los tributos no podía ser

razón para la penalización de la evasión fiscal. 11

Como

antecedente adicional se configura el proyecto de ley número 20 de 1992

por medio del

cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras

disposiciones. Dicho proyecto que a su vez es el antecedente de la ley 6 de 1992

incluía en el título segundo (Estatuto Antievasión), capítulo primero (Delito Fiscal e

Investigación), artículo 39 la consagración del delito fiscal en los siguientes

términos:

Artículo 670-1. Defraudación fiscal. El contribuyente, responsable o agente retenedor que valiéndose de documentos, operaciones, maniobras o por cualquier otro medio, fraudulentamente disminuya el saldo a pagar o aumente el saldo a favor de sus declaraciones tributarias, o eluda el pago de sus obligaciones tributarias, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años. Esta pena se doblará en los casos de reincidencia. Las personas que ayuden, colaboren o sirvan de instrumento para la realización de las conductas fraudulentas antes descritas, incluyendo los miembros de junta o consejo directivo, el revisor fiscal, contador o asesor en materias contables y tributarias, siempre y cuando ellos hubieran

11 Afirmó el Doctor Estrada Vélez: “Los argumentos del Doctor Giraldo Marín son importantes. Sin embargo, hay suficientes normas tributarias destinadas a sancionar la evasión de impuestos y se trata, además de materia compleja y cambiante que no podemos creer se abarque con dos artículos en el Código Penal. De otra parte, la organización administrativa, destinada a la captación de impuestos, no es de lo mejor que tiene nuestro país. Por el contrario, es el contribuyente quién tiene que demostrar que está a paz y salvo con el Estado porque éste es incapaz. “Actas del Nuevo Código Penal. Op cit., p. 409.

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tenido conocimiento de los hechos motivo de la infracción penal, incurrirán en la mitad de la pena prevista en el inciso anterior. Cuando el contribuyente, responsable o agente retenedor, o el tercero que interviniere, sea de aquellos que requieren de representación legal, como el caso de la personas jurídicas o sucesiones líquidas, la pena se aplicará igualmente al representante legal. En el caso de reincidencia dentro de los cinco años

siguientes a la aplicación de la sanción aquí prevista, la pena

a imponer se incrementará de una tercera parte a la mitad y

se aplicará como pena accesoria, la prohibición para ejercer

el comercio, profesión u oficio durante cinco años.

PARAGRAFO: La responsabilidad penal establecida en el presente artículo, se entiende sin perjuicio de las sanciones administrativas previstas en este Estatuto.

En la exposición de motivos de tan importante antecedente, se expresa la

necesidad de implementar instrumentos adecuados para reprimir las conductas

tendientes a defraudar al fisco, y se reconoce de manera abierta la deficiencia del

procedimiento administrativo tributario para ejercer las actividades de control. Así

mismo y como justificante de la utilización del Derecho Penal como mecanismo

para hacerle frente a la evasión fiscal, argumentan los efectos nocivos de dicha

conducta de la siguiente manera:

Es de público conocimiento los nocivos efectos que la evasión tributaria ocasiona, no solo al sistema fiscal, sino también a los fines sociales del Estado, impidiéndole arbitrar los recursos económicos necesarios para cumplir con la tarea de elevar el nivel de vida comunitario; esta pérdida de recursos fiscales debe ser suplida en muchas ocasiones por instrumentos tales como el endeudamiento público que tienden a agudizar la situación fiscal y golpean a través del costo inflacionario a la sociedad, de una manera más regresiva que cualquier tipo de imposición

12

18

A pesar de dichos argumentos el texto antes transcrito no pasó los debates,

quedando

dicha disposición

excluida de

la

ley

6

de 1992.

Al

igual que en

ocasiones anteriores se cuestionó la conveniencia de reprimir con prisión la

comisión de la evasión tributaria.

Igualmente y en el mismo sentido encontramos el proyecto de ley número 52 de

1998

que

pretendió

igualmente

y

sin

ningún

defraudación fiscal de la siguiente manera:

éxito

la

penalización

de

la

Articulo 640-1. Defraudación fiscal. El contribuyente, responsable o agente retenedor de impuestos administrados por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales que valiéndose de documentos, operaciones, maniobras o por cualquier otro medio, fraudulentamente disminuya el saldo a pagar o aumente el saldo a favor de sus declaraciones tributarias, o eluda el pago de sus obligaciones tributarias, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cinco (5) años y en prohibición para ejercer el comercio, profesión u oficio por el mismo término de la pena principal. Parágrafo. Iniciación de la acción penal. La acción penal por el delito de defraudación fiscal se iniciará de oficio, por denuncia de terceros o por información de funcionario público en ejercicio de sus funciones y solo procederá cuando el menor saldo a pagar o el mayor saldo a favor o la obligación eludida sea superior a (50) salarios mínimos legales mensuales.

Artículo 640-3. Defraudación fiscal agravada. El contribuyente, responsable o agente retenedor que incurra en el delito de defraudación fiscal previsto en el artículo 640- 1 del Estatuto Tributario mediante el sistema de doble contabilidad o doble facturación, manual o sistematizada, incurrirá en prisión de dos (2) a diez (10) años.

Como antecedente más reciente, se tiene la última reforma tributaria que pretendió

modificar el Código Penal con el propósito de tipificar como delitos ciertas

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conductas tributarias, entre las cuales se encontraba la evasión fiscal. Sin

embargo después de haber pasado con éxito los primeros debates, aunque con

modificaciones, en el último momento las comisiones accidentales de mediación

no aprobaron el artículo primero de la respectiva reforma, la cual se refería

a la

conducta de la defraudación al fisco nacional. El texto del referido artículo

establecía lo siguiente:

ARTÍCULO 1. Defraudación fiscal. Adiciónese el Capítulo VI al Título X de la Ley 599 de 2000: Artículo 327-1. Defraudación al fisco nacional. El que estando obligado a presentar declaraciones tributarias de impuestos o retenciones del orden nacional, de las cuales resulte impuesto a su cargo, o retención por pagar en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, omita el cumplimiento de ese deber formal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. En la misma pena incurrirá, quien en declaraciones tributarias de impuestos o retenciones del orden nacional y de manera fraudulenta, lleve a cabo cualquiera de las siguientes conductas: Establezca o aumente un saldo a favor, disminuya el valor a pagar que por Ley le corresponde, anote pérdidas, anticipos o pasivos inexistentes, u obtenga una devolución de impuestos nacionales en forma improcedente o simule operaciones, domicilios o circunstancias que den lugar a tratamiento tributario o aduanero especial, en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La determinación de las cuantías establecidas en este artículo será la liquidada oficialmente por la Administración Tributaria Nacional y para ello no se tendrán en cuenta los valores liquidados por concepto de sanciones o intereses. La presentación y/o corrección de la declaración tributaria, así como el pago y la compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con los intereses y las sanciones a que haya lugar, extinguen la responsabilidad penal. El acuerdo de pago suspende el proceso penal durante el término acordado, el cual se deberá reiniciar ante el incumplimiento. Una vez verificado el pago total, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales oficiará, dentro de los diez (10) días siguientes a la autoridad competente, para efectos de extinguir la acción penal. No

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habrá responsabilidad penal en los casos contemplados en el artículo 580 del Estatuto Tributario y en los eventos de exclusión de sanción administrativa por inexactitud del artículo 647 del mismo Estatuto.

En el caso previsto en el artículo 327-1 del Código Penal no podrá iniciarse la acción penal, si está por resolverse en la jurisdicción contencioso administrativa, pleito o asunto que tenga relación directa con la reclamación o liquidación a que se refiere la misma disposición.

En este punto es precisa la mención de la carta que fue enviada por el Procurador

General de la Nación al Congreso de la República, con el objeto de hacerle

entender al legislador la inconveniencia de penalizar la mencionada conducta

tributaria, 13 pues en dicho documento se encuentran recogidos los argumentos

13 En este sentido se expresó el Procurador General de la Nación: “Apreciado Señor Representante:

Me dirijo a Usted y a los Señores Miembros de la Cámara de Representantes a efecto de que consideren las normas sobre penalización de la evasión y defraudación fiscal en el marco del proyecto de ley sobre reforma tributaria que cursa en el Congreso de la República. Como Ustedes han podido observar en el trámite del proyecto de ley que reformó el código penal, las discusiones sobre el punto de la evasión tributaria se llevaron a cabo bajo los supuestos de fijar nuevas concepciones filosóficas sobre la punibilidad de conductas que afectan bienes jurídicos definidos por el legislador. La motivación que ha acompañado el desarrollo de estos conceptos, especialmente en materia tributaria, esta basada en la noción de derecho penal mínimo, según la cual se debe recurrir al derecho penal en su proyección de política criminal, únicamente cuando no existan otros medios diferentes a éste que cumplan con los fines que se propone la tipificación de una conducta, de tal manera que si existen medios alternativos al derecho penal, tales como sanciones administrativas u otros medios jurídicos se puede llegar a soluciones más plausibles y efectivas que las que aporta al comportamiento ciudadano la pena de prisión. Con este preámbulo deseo manifestar a Ustedes que me parece más conveniente para el país y para los propios contribuyentes que se diseñen medidas de control administrativo contra la evasión tributaria diferentes a la penalización, toda vez que la Constitución Nacional en su artículo 336 reserva la sanción penal por evasión específicamente para los eventos d monopolio rentístico. Como lo han manifestado otros senadores y representantes, existen fallas que no han permitido la optimización de la recaudación de las contribuciones fiscales del orden nacional, y en la misma medida los controles para efectos de declaraciones y retenciones no han resultado eficientes. Si se pretende llegar a crear una cultura fiscal, en la cual los contribuyentes declaren y paguen las retenciones a las que están obligados lo mejor no es el derecho penal, pues la tipificación de estas conductas conduciría a hacer más dispendiosa la labor de las autoridades judiciales sin que se obtenga el objetivo del pago o en otros eventos como el que trae la redacción del artículo 1 del proyecto que se utilice el derecho penal para forzar el pago de las contribuciones, cuando desde tiempo atrás se conocen los procesos pertinentes para hacer efectivas las obligaciones de los ciudadanos. Por otra parte, nos parece que la redacción por la que optaron las comisiones conjuntas, no es la más afortunada, pues en el fondo las conductas señaladas en el inciso segundo del artículo 327-1

21

planteados en las pasadas iniciativas en contra de la penalización de la evasión

fiscal.

Dichos argumentos se pueden resumir en dos puntos fundamentales:

1. El Derecho Penal, solo debe ser utilizado como último recurso sancionatorio.

2. Es más eficiente reforzar los controles administrativos para la recaudación de

los tributos que penalizar la defraudación tributaria.

Por último es importante anotar que en el proyecto de ley por medio del cual

se

pretende modificar el Código Penal vigente, se incorpora una nueva disposición

denominada “Defraudación al fisco nacional”. En la exposición de motivos del

mencionado proyecto se establece lo siguiente respecto a la finalidad que busca la

inclusión de dicha norma dentro del ordenamiento penal: “El Gobierno Nacional

busca establecer castigos ejemplares contra este tipo de conductas, habida

cuenta de los elevados niveles de evasión y defraudación que se registran en el

que aparecen como constitutivas de defraudación al fisco nacional, en realidad son modalidades del tipo penal de falsedad, o corresponderían a las conductas punibles que conocen como exportación o importación ficticia contemplada en el artículo 310 del código penal. La misma situación resulta predicable con respecto al artículo 327-2 del proyecto que tipifica la omisión de agente retenedor o recaudador, la cual ya aparece con igual redacción en el artículo 402 del código penal con excepción de los parágrafos adicionales y por la misma razón debería proponerse como una modificación a la actual legislación penal y no como un artículo nuevo. En el caso del artículo 327-3 que se propone en el proyecto, esto es, concesión ilícita de beneficios fiscales corresponde en su conducta rectora a las modalidades de delito de prevaricato. En este sentido nos parece que el proyecto crea una paratipicidad innecesaria sobre la cual es necesaria una reflexión de las plenarias. Reconozco que el Ministerio de Hacienda y el Congreso han hecho una labor meritoria por subsanar el déficit fiscal que aqueja las finanzas públicas, así como la necesidad sentida de crear una cultura tributaria, pero en las actuales condiciones sociales del país la amenaza de la persecución penal no contribuye a resolver el problema planteado, sobre todo si la ley se va a aplicar a pequeños contribuyentes, razón por la cual sería preferible que se considere en las discusiones legislativas el monto a partir del cual las conductas evasivas resultan punibles.”

22

país. Estas prácticas, además de reducir los ingresos públicos, generan beneficios

ilegales que tienen efectos no deseados sobre la equidad y la eficiencia.”

La propuesta sobre el contenido de dicha disposición es la siguiente:

Artículo 322A. Defraudación al fisco nacional. El que realice cualquiera de las conductas descritas a continuación, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa equivalente al doble de la defraudación, sin perjuicio del concurso efectivo de conductas punibles. El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecida en este código.

a) La disminución del valor a pagar por concepto de

impuestos o retenciones del orden nacional, cuyo monto sea liquidado oficialmente en firme por la Administración Tributaria Nacional, en una suma superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, valiéndose de documentos falsos, doble contabilidad, doble facturación, costos o gastos ficticios u operaciones no facturadas, o de cualquier otra maniobra fraudulenta.

b) La creación de pérdidas, saldos a favor o anticipos en las declaraciones tributarias, valiéndose de documentos falsos, doble contabilidad, doble facturación, costos o gastos ficticios u operaciones no facturadas o de cualquier otra maniobra fraudulenta, en un monto superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con la liquidación en firme de la Administración Tributaria Nacional.

c) La omisión en la presentación de las declaraciones

tributarias de impuestos y retenciones del orden nacional, cuyo valor a pagar sea aforado en firme por la Administración Tributaria Nacional, en una suma superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

d) La obtención improcedente de una devolución de

impuestos del orden nacional valiéndose de documentos falsos, doble contabilidad, doble facturación, costos o gastos ficticios, operaciones no facturadas, o de cualquier otra maniobra fraudulenta.

e) El que simule operaciones o domicilios en zonas con beneficio o tratamiento especial para efectos de impuestos nacionales o de aduanas, que impliquen una erogación o pérdida de recursos tributarios, frente a los actos de

23

determinación oficial en firme de la Administración Tributaria Nacional, en valor superior a los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo 1. Para efectos de determinar las cuantías establecidas en este artículo no se tendrán en cuenta las sanciones ni los intereses. Parágrafo 2. La prescripción de la acción penal frente a las conductas establecidas en este artículo, se interrumpe con la expedición del respectivo acto de determinación oficial por parte de la Administración Tributaria Nacional. Si la conducta descrita en los literales a), b), c), d) y e) del presente artículo supera los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes, la pena a imponer será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa equivalente al doble de la defraudación sin que supere cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del concurso efectivo de conductas punibles.

Después de esta breve reseña sobre los antecedentes legislativos de este tema,

es importante que se tenga en cuenta, que aunque desde hace varios años ha

existido la intención de penalizar esta clase de conductas, pues no se niegan los

efectos nocivos que trae la evasión fiscal para las finanzas públicas del país, el

legislador siempre se ha encontrado renuente a hacerlo argumentando entre otras

cosas la inconveniencia de utilizar el Derecho Penal para reprimir la evasión fiscal

en vez de modificar los mecanismos administrativos existentes para hacerlos más

eficaces.

1.2.2 Evolución jurisprudencial.

Por último se mencionarán los antecedentes

jurisprudenciales que existen respecto a este tema, ya que en varias ocasiones se

ha argumentado la existencia de tipos penales en los cuales se puede subsumir la

evasión fiscal. Como un ejemplo de esto, el Procurador General de la Nación en

su carta enviada al Congreso de la República transcrita anteriormente, sostuvo

24

que las conductas descritas en la reforma tributaria como constitutivas de

defraudación al fisco nacional eran modalidades de tipos penales ya existentes

como por ejemplo del delito de falsedad ideológica de documento privado

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación Penal de

mayo 25 de 1988 con ponencia del H. Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga ya se

había

pronunciado

sobre

el

punto,

aduciendo

que

la

evasión

fiscal

no

es

subsumible en los delitos de falsedad ideológica de documento privado cuando se

consignan inexactitudes en la declaración tributaria, pues esta conducta constituye

específicamente contravenciones administrativas. 14

La Corte Suprema de Justicia reiterando lo dicho anteriormente, en Sentencia de

Casación Penal del 6 de julio de 1999 con ponencia del. Magistrado Carlos

Eduardo Mejía Escobar, sostuvo que si para demostrar una declaración tributaria

se falsifican pruebas tal conducta si constituye un delito de falsedad por haberse

atentado contra la fe pública. 15

14 La mencionada sentencia sostiene lo siguiente: “Así las cosas parece que el recurrente tiene razón en cuanto a la crítica que esgrime contra el estimar como ilícito el sólo hecho de consignar en la declaración de renta afirmaciones carentes de veracidad, sin agregar en su apoyo prueba alguna. Nuestra legislación tributaria no erige una delictuosa la simple afirmación inexacta que se consigne en la declaración de renta. No es pues, delito en Colombia la simple evasión tributaria. La inexactitud en tal declaración constituye una contravención fiscal que da lugar a imponer sanciones pecuniarias por trámites administrativos pero que de por sí no constituye delito de falsedad.” Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación, 25 de mayo de 1988. Acta número 028. M.P. MARTÍNEZ ZÚÑIGA, Lisandro.

15 En este sentido se pronunció la Corte “Las inexactitudes que contenga una declaración de renta que es presentada a la Administración de Impuestos para la crítica tributaria pertinente no constituyen delito de falsedad. Pero si para demostrarlas se falsifican pruebas, por ejemplo documentales, naturalmente que en relación con éstas podrá existir un atentado contra la fe pública que no es marginal al ámbito penal. Ahora bien, el comentado antecedente jurisprudencial no era exactamente aplicable en el caso examinado. En éste las declaraciones de renta materia del proceso nunca fueron presentadas ante las entidades autorizadas para su recepción, sino que

25

Como conclusión a estos antecedentes jurisprudenciales se podría sostener que si

bien la Corte Suprema de Justicia

ha sido reiterativa al sostener que las

inexactitudes que contenga una declaración tributaria no constituyen delito alguno,

pero que si hay otras conductas conexas que podrían llegar a castigarse por vía

de delitos ya existentes.

Sobre este punto, el Doctor JUAN CARLOS PRIAS BERNAL sostuvo:

La exclusión de la punibilidad, según se aprecia de la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, se refiere

exclusivamente a las manifestaciones contenidas en la declaración de renta, pero no se excluye, por la vía de delitos como la falsedad material o ideológica de otros documentos

o el fraude procesal, que son tipos penales que pueden

subsumir –obviamente con un criterio de antijuricidad diferente- la penalización del fraude fiscal por virtud de la

estructura típica autónoma del instrumento que se utilice para ese efecto. Dentro de este argumento lo importante desde el punto de vista estructural no es propiamente la presencia de un posible comportamiento de defraudación fiscal, sino que

la conducta prevea los resultados y demás exigencias típicas

de los delitos autónomos, pues evidentemente no se trata de rebuscar elementos para tipificar a la fuerza lo que el propio

legislador se ha negado a hacer. 16

Para concluir este primer capítulo, en donde se quisieron hacer unas breves

consideraciones sobre lo que se empezará a desarrollar detenidamente, y dar una

se aparentó el acto falsificando los autoadhesivos o sellos de presentación que imponen los bancos. En tales condiciones carecía de importancia saber si las informaciones declaradas en los documentos coincidían o no con la realidad, pues ellos en sí mismos, al hacerse intervenir mentirosamente a las entidades bancarias receptoras para revestirlos de autenticidad y de toda su capacidad probatoria, fueron por ese solo hecho producto de una falsificación integral.” Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación, 6 de julio de 1999. Acta número 11144. M.P MEJIA ESCOBAR, Carlos E. 16 PRIAS BERNAL, Juan Carlos. Op cit. p. 32

26

visión global del problema, es importante dejar claro y sentarlo desde ya que la

penalización de la evasión tributaria, si bien es viable debido a que el bien jurídico

amenazado es el Orden Económico Social, el cual está tutelado por el Régimen

Penal, ésta se debe dar dentro de un sistema tributario justo para evitar que el

Derecho Penal sirva para respaldar un régimen contrario a sus principios y

funciones.

Así mismo, si bien la idea de penalizar esta conducta ha estado latente durante

varios años, también ha tenido muchos tropiezos pues siempre se ha cuestionado

su conveniencia. Es por esto que la decisión final del legislador tiene que estar

basada en una serie de aspectos que no permitan vulnerar los derechos de los

asociados rompiendo la equidad que debe existir entre ellos y restringiendo

injustamente sus Derechos Fundamentales.

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA

En este aparte del trabajo se busca plasmar la noción de “obligación tributaria” y

su sustento constitucional, pues es precisamente de donde surgen tanto la

facultad del Estado de imponer contribuciones a la sociedad, como la obligación

de los miembros de esta última de colaborar económicamente con la financiación

de los gastos de la nación. Se profundizará así mismo sobre todos aquellos

principios establecidos por la Constitución Política, sobre los cuales debe moverse

la actividad fiscalizadora de la Administración, con el objeto de determinar la

viabilidad de penalizar la evasión fiscal a la luz de dichos presupuestos.

2.1 DEFINICIÓN DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA

Varios autores, nacionales y extranjeros

opiniones de esta obligación.

JUAN

RAFAEL

Fundamentales

BRAVO

ARTEAGA,

de

Derecho

Tributario”

en

17

han dado

diversas definiciones y

su

mencionada

obra

“Nociones

trae

una

definición

precisa

para

esclarecer el concepto de “obligación tributaria”:

17 BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. “Nociones Fundamentales de Derecho Tributario”. Bogotá:

28

La obligación tributaria _ entendida como una relación jurídica. Nacida de la ley y que consiste en una prestación de dar, a favor del Estado y a cargo de un particular, con el fin de atender a las cargas públicas _ generalmente no se encuentra aislada, sino que se presenta acompañada de un conjunto de deberes, generalmente de hacer o de no hacer, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria principal.

En el mismo sentido, el maestro GIANNINI 18 ha hecho alusión a aquella relación

jurídica y a su complejo contenido de la siguiente manera:

De tal modo que la relación jurídica-impositiva (es preferible llamarla jurídico tributaria) tiene un contenido complejo, puesto que de ella derivan de un lado, poderes y derechos, así como obligaciones de la autoridad financiera, a los que corresponden obligaciones positivas y negativas, así como derechos de las personas sometidas a su potestad, y de otra parte, con carácter más específico, el derecho del ente público, a exigir la correlativa obligación del contribuyente de pagar la cantidad equivalente al importe del impuesto (tributo, según la terminología adoptada) debido en cada caso.

De las definiciones transcritas anteriormente se derivan los componentes de la

relación jurídica tributaria:

En primera instancia se encuentra el Estado o el sujeto activo de la relación

jurídica en cabeza de quién se encuentra la facultad o poder para exigirle a

quienes forman parte de la comunidad el cumplimiento de la obligación tributaria.

En segunda instancia, se encuentran los integrantes de la comunidad en cabeza

de quienes se encuentra el deber de cumplir la obligación impuesta por el Estado

18 GIANNINI. “Instituciones de Derecho Tributario”. Madrid: Editorial de Derecho Financiero. pp 68,69

29

y que a su vez se perfilan como los sujetos pasivos dentro de esta relación

jurídico-tributaria.

Por último se encuentra la prestación u objeto de dicha relación que consiste

principalmente en dar sumas de dinero o en el cumplimiento de deberes formales

por parte del sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria. 19

Otro aspecto relevante que se deriva de las definiciones citadas anteriormente es

la fuente o causa de dicha relación jurídica. No sobra advertir desde ya que la

fuente de dicha obligación es exclusivamente la ley en virtud del principio de

legalidad que rige en materia tributaria, pues su nacimiento se verifica cuando se

cumplen

los

presupuestos

generadores de tributos. 20

contemplados

en

la

norma

respectiva

como

Una vez establecida la definición de la relación jurídica tributaria y entendiendo por

esta la obligación que tienen los miembros de una sociedad de pagar una suma

de dinero a favor del Estado o cumplir una serie de deberes formales y la facultad

correlativa de este último para exigir su cumplimiento es pertinente ahondar en la

19 Lilian Gurfinkel De Wendy y Eduardo Angel Russo determinan los elementos de la relación jurídica tributara de la siguiente manera: “La relación jurídica es de carácter personal, por lo que aparecen: dos sujetos (activo y pasivo), la prestación, que puede consistir en un dar sumas de dinero o en un hacer (deberes, generalmente de carácter formal) a cargo del contribuyente o de terceros, y una causa-fuente que es siempre la ley, en virtud del principio de legalidad que rige en materia tributaria”. GURFINKEL DE WENDY, Lilian y ANGEL RUSSO, Eduardo. “Ilícitos Tributarios”. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1993. p. 49.

20 Estatuto Tributario artículo 1. “Origen de la obligación sustancial. La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo”.

30

razón de ser o fundamento de aquella obligación de la cual los ciudadanos son

titulares.

2.2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

Para comprender el fundamento de la obligación tributaria, es preciso hacer una

breve mención sobre su origen histórico y ver como la razón de ser de aquella

obligación fue mutando a lo largo de los años debido al cambio de ideologías de

los Estados.

Un estudio realizado por VICTOR UCKMAR 21 , relata que los primeros indicios de

la tributación se encuentran en lo que actualmente es Irak seis mil años atrás. El

fundamento de la obligación que tenían los miembros de la sociedad de pagar una

suma de dinero a los famosos recaudadores de impuestos radicaba en que los

primeros debían sufragar los gastos de la guerra.

Así mismo se encuentran indicios de tributación en Egipto en el año 2000 a.c., en

donde se privilegiaba a la clase dominante con el recaudo de los impuestos y en la

antigua Grecia en donde la tributación tenía una connotación especial ya que

generalmente el pago del impuesto era voluntario.

21 UCKMAR, Víctor. “La capacidad contributiva, presupuesto jurídico y fundamento de la tributación”. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Revista 52, julio de 2001 – junio de 2002, pp. 5-7.

31

Según señala el autor, en la antigüedad los sistemas tributarios se caracterizaban

en gran medida por ser regímenes opresores en donde se presentaban graves

situaciones de desigualdad, pues cuando el fundamento de la tributación no era el

de disponer recursos para defender el territorio, el destino de los tributos era para

beneficio de las clases dominantes.

Con el paso del tiempo, estos regímenes fueron adaptándose a las nuevas

ideologías de los diferentes Estados dándole así paso a la democracia. Un

ejemplo de ello lo encontramos en la Carta Magna en donde se plasma como

principio general el reconocido precepto que establece que “no hay tributación sin

representación”. Igualmente, como hecho relevante se encuentra la revolución

francesa cuya causa principal fue la lucha contra los privilegios fiscales de las

clases dominantes. Debido a esta clase de acontecimientos históricos, a través de

los

siglos

se

fueron

consolidando

una

serie

de

principios

constitucionales

tendientes a otorgar unas garantías mínimas que impidieran la arbitrariedad en el

campo de la tributación 22 .

22 En un examen comparativo realizado por el profesor Víctor Uckmar observó la consolidación de los siguientes fundamentos constitucionales en los últimos dos siglos:

1. Los impuestos pueden aplicarse solamente con base en una ley que en muchos Estados, debe ser promulgada según un procedimiento particular y ser renovada anualmente (Principio de legalidad).

2. Todos los contribuyentes deben ser colocados, frente al la carga fiscal, en un plano de igualdad

(principio de igualdad) de acuerdo con:

a.

La generalidad y la uniformidad de la tributación

b.

La abolición de cualquier privilegio o discriminación (Igualdad jurídica)

c.

La aplicación de los impuestos con base en la capacidad económica de los contribuyentes, con la tendencia a introducir en el sistema fiscal impuestos personales con tasas progresivas.

3.

En los Estados en que las entidades locales gozan de autonomía financiera, cada entidad

dotada de poder tributario, debe ejercitarlo según los límites señalados en la Constitución, sin obstaculizar el libre comercio a nivel interno y con el exterior (Principio de competencia)”. UCKMAR, Víctor. Ibid., pp. 7 – 8.

32

En ese mismo de ideas, el Estado Colombiano constituido como un estado social

de

derecho,

ha

consagrado

en

su

Constitución

Política

aquellos

principios

tributarios que se han venido adoptando por los países democráticos a través del

tiempo, con el fin de lograr un ordenamiento tributario que se adecué a sus

lineamientos políticos y sociales.

Antes de comenzar a estudiar los principios constitucionales tributarios es preciso

establecer el fundamento de la obligación tributaria desde dos perspectivas

diferentes:

El

poder

tributario

del

Estado

y

el

deber

de

contribuir

de

los

ciudadanos.

2.2.1 El poder tributario del estado. Para comenzar este aparte del trabajo, es

pertinente recordar el papel fundamental que cumple el Estado colombiano en la

sociedad en su calidad de Estado Social de Derecho.

Como se estableció anteriormente, dada la condición de Estado Social de

Derecho de la República colombiana, el gobierno nacional adquiere nuevas

responsabilidades frente a la sociedad en la atención de las necesidades básicas

insatisfechas de sus miembros de una manera más activa.

Este rol del Estado se ve reflejado entre otros aspectos, en el intervencionismo

estatal en la economía del país consagrado en el artículo 334 de la Constitución

Política de 1991 que establece lo siguiente:

33

Art. 334.- La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

De la norma transcrita se deriva que el Estado a través de la economía debe velar

por la satisfacción de las necesidades de sus miembros para garantizarles unas

condiciones de vida digna y una distribución de la riqueza justa y equitativa. 23

Para el cumplimiento eficaz de tales fines, el Estado necesita recursos o ingresos

públicos 24 cuya procedencia proviene en gran medida de los mismos asociados a

través de una contribución pecuniaria acorde con la capacidad económica de cada

uno de ellos. En este punto, se encuentra el fundamento constitucional del poder

23 El Doctor MAURICIO PLAZAS VEGA en su obra “Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario – Las Ideas Políticas de la Hacienda Pública”, hace una reflexión muy interesante sobre el papel que adquiere el Estado en la organización del hombre en sociedades: “ La organización del hombre en sociedades conformadas a lo largo de su historia para hacer posible su realización plena, origina necesidades diferentes de las privadas e individuales que bien podíamos designar

como públicas, desde el punto de vista del destinatario colectivo de su satisfacción. Este tipo de necesidades ha de satisfacerlas el Estado pero no constituye su único ni exclusivo campo de acción, porque, en mayor o menos grado y según las ideologías imperantes, puede ser a su cargo la función de suplir o complementar la órbita de acción de lo que suele llamarse el “sector

privado”

Bogotá: Editorial Temis, 2000. p. 247

El Doctor Mauricio Plazas, define los ingresos públicos como “El conjunto de recursos con que

24

cuenta el Estado Para cumplir sus fines.” PLAZAS VEGA, Mauricio. Ibid., p. 695.

PLAZAS VEGA, Mauricio. “Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario”.

34

tributario 25 , entendiendo por este la facultad del Estado de crear tributos con el

objetivo de cumplir cabalmente con los fines impuestos por la carta política.

Dicho poder tributario o poder de imperio debe ejercerse bajo determinados

lineamientos

para

proteger

a

los

miembros

de

la

sociedad

contra

las

arbitrariedades que puede llegar a cometer el ente encargado de imponer los

tributos. Estos lineamientos se consagran específicamente en la Constitución

Política de Colombia tal y como se desarrollará después de establecer el

fundamento constitucional de la obligación tributaria vista desde el otro punto de

vista, es decir del deber de contribuir. 26

2.2.2 El deber de contribuir de los ciudadanos.

El deber de contribuir de los

ciudadanos tiene su fundamento en el principio de solidaridad 27 que debe imperar

en las organizaciones humanas para así lograr una convivencia sana y pacífica.

Dicho

principio

está

consagrado

en

la

Constitución

Política

Colombiana

al

25 Lucy Cruz de Quiñones establece lo siguiente respecto al poder tributario del Estado: ”El poder tributario, siguiendo este orden de ideas, es la facultad reconocida a un ente público para establecer tributos. No puede sustraerse el poder tributario de la categoría genérica a la cual pertenece, que se denomina poder financiero, es decir, la facultad de establecer un sistema de ingresos y gastos, capaces de asegurar los fines del Estado”. CRUZ DE QUIÑONES, Lucy. “Marco Constitucional del Derecho Tributario”. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario – Derecho Tributario, 1999. pp. 227 y 228.

26 El Doctor Mauricio Plazas Vega, hace alusión al poder tributario y a sus limitantes de la siguiente manera: “ Los tributos se crean en virtud del poder de imperio, el cual habilita al Estado, por intermedio del órgano legislativo, para someter a los asociados a su pago a fin de que contribuyan a la financiación de las erogaciones públicas, y se reglamentan por la rama ejecutiva del poder público en ejercicio de la potestad tributaria. Pero no se trata de un poder irrestricto e ilimitado, sino sometido a las condiciones que para su ejercicio estén previstas en la Constitución o Contrato Social”. PLAZAS VEGA, Mauricio. Op cit., p. 626.

27 Lucy Cruz de Quiñónez, se refiere e ese principio de solidaridad de la siguiente manera: “El deber de contribuir es un deber solidario por el cual los sujetos están obligados a concurrir con su esfuerzo a financiar las cargas públicas, siempre que existan índices de riqueza o capacidad económica del sujeto obligado”. CRUZ DE QUIÑÓNEZ, Lucy. Op cit., p. 269.

35

consignar que la República Colombiana está fundada entre otros, en la solidaridad

de las personas que la integran. 28

De igual manera, el artículo 95 de la misma Carta Política impone una serie de

deberes a los integrantes de la sociedad colombiana que responden a aquel

principio de solidaridad

y que a su vez tienen su sustento político en el pacto

social y en unas normas básicas de convivencia.

Dentro de los mencionados deberes se encuentra la obligación de los ciudadanos

de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones

conceptos de justicia y equidad. 29

del Estado dentro de

El

Doctor JUAN CARLOS PRIAS BERNAL hace alusión a dicho deber de

contribuir y a su fundamento político de la siguiente manera:

28 “Art. 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

La Corte Constitucional en Sentencia C- 540 DE 1996, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el artículo 95, inciso 9 de la Constitución Política: “La Constitución de 1991 incluye una extensa lista de derechos de los ciudadanos, pero también establece que éstos tienen deberes para con el Estado y la sociedad. En el artículo 95 se dispone que "el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades". Entre los deberes de la persona y del ciudadano que se enumeran en el mismo artículo se contempla el de "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad" (numeral 9). Es claro, pues, que constitucionalmente le corresponde a todas las personas pagar impuestos, de acuerdo con sus posibilidades económicas. Para que ello se cumpla debe diseñarse un sistema tributario, el cual, como lo dijo esta Corporación en su sentencia C-015 de 1993, "en el Estado Social de Derecho es el efecto agregado de la solidaridad de las personas, valor constitucional fundante que impone a las autoridades la misión de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (C.P. art. 2°)". Corte Constitucional. Sentencia C- 540 de 1996. M.P.CIFUENTE MUÑOZ, Eduardo.

29

36

La obligación tributaria tiene una raíz muy profunda en el pacto social y en las

relaciones básicas de convivencia, dentro de las cuales se desarrollan buena parte

de los derechos y las garantías de los asociados, pero también se fundamenta en

el principio de solidaridad que se deriva de la calidad eminentemente social de la

vida humana”. 30

En ese mismo orden de ideas, tal y como se deriva de dicho deber, los integrantes

de la sociedad tienen la obligación de contribuir mediante el pago de tributos 31

“según su capacidad económica con el fin de lograr la realización de la justicia

social y el bien común.

El cumplimiento de dicha prestación es vital para la sociedad ya que genera los

medios y recursos para el funcionamiento y despliegue de la misma; siendo algo

gráficos en la explicación se podría afirmar que si el Estado fuera un vehículo, el

producto de la tributación jugaría perfectamente el papel de combustible dentro del

mismo.

Si se atiende a la naturaleza del tributo, que según la Corte Constitucional es “la

de una inversión que el asociados hace en un momento determinado para

conformar un patrimonio común que será luego distribuido por el Estado a la

30 PRIAS BERNAL, Juan Carlos. Op cit., p. 243. 31 De esta manera define la Corte Constitucional en sentencia C-228 de 1993 el concepto de tributo: “El tributo es un aporte razonable que debe hacer toda persona, social por naturaleza, fundamentado en el consenso de la voluntad general por medio de la ley. Corte Constitucional. Sentencia C- 228 de 1993. M.P. NARANJO MESA, Vladimiro.

37

sociedad civil en bienes y servicios; en otras palabras, la justicia legal es condición

para que se realice la justicia distributiva,” 32 se puede inferir que la obligación

tributaria es una especie de carga pecuniaria que se le impone a todo ciudadano

en aras de lograr una justicia distributiva dentro del campo económico de la

sociedad.

Dicho patrimonio común al que hace alusión la Corte Constitucional, se puede

entender como un fondo al que todo ciudadano está en el deber de aportar según

la capacidad económica de cada uno en virtud del principio de solidaridad, para

que así el Estado pueda atender las necesidades de sus miembros y lograr una

redistribución de la riqueza justa y equitativa.

En un país como Colombia, en el cual las clases sociales son tan demarcadas y la

sociedad se encuentra severamente estratificada debido a la inmensa brecha

diferencial de ingresos de los ciudadanos, es cuando este deber de contribuir

cobra más fuerza y más importancia. La recaudación de tributos acorde a los

principios constitucionales que serán desarrollados a continuación, se convierte en

una poderosa arma para lograr la tan anhelada redistribución de la riqueza, y así,

la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas que tiene los colombianos

carecientes de recursos económicos.

En este orden de ideas y conforme a lo dicho anteriormente, vale la pena reiterar

32 Corte Constitucional. Sentencia C- 228 de 1993. M.P. NARANJO MESA, Vladimiro.

38

que por el simple hecho de pertenecer a la comunidad, todo individuo en virtud del

pacto social implícito en toda organización humana, tiene un apéndice de

responsabilidad en el adecuado funcionamiento del Estado y en la realización de

la justicia social.

Todo lo establecido anteriormente muestra la importancia del tema, pues se

evidencia un sentimiento de compromiso y de solidaridad no solo para con el

Estado como ente, sino para con los demás asociados, ilustrándose de esa

manera

una concepción de “sociedad” en donde cada “socio” aporta en aras a

lograr un beneficio común.

2.3 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS

Antes de comenzar a desarrollar los principio constitucionales tributarios a los que

se ha hecho alusión a lo largo del capítulo y que como se constatará más adelante

tienden a la realización de un sistema tributario justo traduciéndose éstos en una

limitante al poder de imperio del Estado, se comenzará por hacer una breve

referencia sobre la importancia que cumplen dichos principios en un Estado Social

de Derecho.

Desde el comienzo de este trabajo se ha recalcado en varias ocasiones la

condición de Estado Social de Derecho de nuestro país. En esta misma línea, una

de las principales bases del Estado en mención es el Derecho Constitucional,

rama encargada de establecer unas normas y parámetros sobre los cuales se

39

pueda

estructurar

y

desarrollar

el

mismo,

reconociendo

las

garantías

y

obligaciones fundamentales de los ciudadanos, y demarcando la organización y

las funciones del poder público, en aras a lograr un buen funcionamiento del

Estado. Abordando este tema el Doctor VLADIMIRO NARANJO MESA afirma

claramente:

El derecho constitucional es, como antes se señaló, la principal rama del derecho público. En cuanto tal, le corresponde primordialmente el estudio de la Constitución del Estado; y siendo así, en ella encuentran su fundamento- como también se dijo-todas las demás ramas del derecho. Su posición es, pues, central, dentro de todo el ordenamiento jurídico-político de una sociedad organizada. A la normatividad de que se ocupa, debe remitirse necesariamente todo el resto de la normatividad institucionalizada, es decir, aquella que ha sido formalmente consagrada como derecho positivo.

Más adelante en su misma obra “Teoría Constitucional e instituciones políticas33

establece acertadamente: “El derecho constitucional se ocupa, pues, directamente

de la organización y funcionamiento del Estado, de la estructuración jurídica de

sus órganos en sus aspectos fundamentales y del establecimiento de las bases de

la estructura política.”

Con estas afirmaciones se puede concluir que el Derecho Constitucional es la

base o piedra angular del Estado Social de Derecho. El fundamento de esta rama

del derecho se encarna en la Carta Política, documento en el cual se consagran

33 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Bogotá: Editorial Temis, 1997. pp. 22 y 23

40

unos derechos y unas garantías fundamentales para los integrantes de la

sociedad, los cuales a su vez se postulan como fundamento o pauta para el resto

del ordenamiento jurídico. Dicho en otras palabras, las demás ramas del Derecho,

el Estado y sus demás instituciones se deben ceñir a lo establecido por la

Constitución, es decir que deben funcionar o girar dentro de esos lineamentos. La

finalidad del establecimiento de esos “lineamentos” es muy clara, y se basa

principalmente en la protección del ciudadano y de la sociedad misma, ya que

como se dijo, se consagran unos principios y unas garantías mínimas, que

generan una tranquilidad colectiva y la garantizan una posición digna al ciudadano

dentro de su sociedad.

En

esta

medida

se

explica

la

razón

de

la

existencia

de

un

fundamento

constitucional o de unas normas constitucionales en materia tributaria, pues como

se mencionó, los impuestos son uno de los principales mecanismos o recursos a

los que acude el Estado para su funcionamiento en aras a

alcanzar el bien común.

lograr sus fines y así

Siendo así las cosas, en función de esos derechos y garantías mínimas, el

Derecho Constitucional debe establecer claramente, dada la importancia del tema,

unos parámetros en materia tributaria. El Derecho Tributario toca directamente el

patrimonio de los integrantes de la sociedad, motivo por el cual las leyes de esta

rama deben estar encaminadas a lograr el mayor beneficio para la sociedad por

medio del recaudo, pero a su vez, deben ser lo más justas y razonables posibles

41

en

aras

a

proteger

los

contribuyendo.

derechos

y

garantías

mínimas

de

quienes

están

De esta manera, se le impone al legislador una tarea bastante compleja al

momento de “crear tributos” ya que debe atenerse a los principios constitucionales

tributarios para así lograr la tan anhelada justicia, equidad y eficiencia tributaria.

En este punto, LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ hace una breve ilustración acerca del

poder tributario limitado y de la consecuencia a la inobservancia de aquellos

limites constitucionales:

El ejercicio del poder tributario tiene también limites materiales, en cuanto que su contenido debe ajustarse a principios financieros constitucionales, que actúan a manera de controles y balances del poder de establecer tributos, cuya inobservancia se traduciría en una acusación de inconstitucionalidad de la ley del congreso que establece el tributo o de los actos generales de los entes territoriales, que hacen lo propio en su territorio, ante el organismo judicial competente, que tiene la facultad de declarar su inexequibilidad o la nulidad por inconstitucionalidad, según el caso. 34

En desarrollo de este tema se pueden derivar de la Constitución Política de 1991

una serie de “principios o fundamentos”, que cumplen un importantísimo papel en

materia de legislación tributaria, ya que son patrones o lineamentos a los cuales

se deben ceñir las leyes con el fin de mantener y garantizar unos parámetros de

justicia y equidad tal y como lo exige la Constitución Política al establecer en su

34 CRUZ DE QUIÑÓNEZ, Lucy. Op cit., p. 231.

42

artículo 45, numeral 9, que el deber de contribuir debe hacerse “dentro de

conceptos de equidad y justicia”.

A continuación se hará una breve mención sobre los principios constitucionales

tributarios más relevantes.

2.3.1 Principio de legalidad.

El principio de legalidad se refiere básicamente a

que todo tributo debe ser establecido exclusivamente por la ley traduciéndose de

esta manera en un límite al poder impositivo del Estado propio de todo régimen

democrático. 35

Este

principio se encuentra regulado en el artículo 150 de la Constitución en lo

numerales 10, 11 y 12 en donde se establece la facultad del Congreso de la

República de establecer las rentas nacionales, los gastos de administración, las

contribuciones fiscales y excepcionalmente las contribuciones parafiscales en los

casos y bajo las condiciones que establezca la ley. Igualmente se encuentra

consagrado en el artículo 338 de la Constitución en donde se establece que en

tiempo de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales y los

35 En este tema vale la pena citar la opinión de Lucy Cruz de Quiñónez quién habla del mencionado principio como un “postulado del Estado de Derecho”: ““Históricamente concebida como una garantía a favor de los contribuyentes frente a los regímenes monárquicos absolutistas, hoy día puede decirse que, además de un derecho ciudadano a no pagar sino los impuestos que sean legalmente establecidos por el Parlamento, constituye también, un reconocimiento al deber de pagar prestaciones coactivas de contenido patrimonial para el sostenimiento de las cargas públicas. Este principio es en la actualidad, algo completamente natural en un Estado democrático, como resultado del aforismo “no hay tributo sin ley que lo establezca.” Esto, implica una atribución constitucional de poder impositivo en cabeza de cuerpos

representativos, sustrayéndola del poder ejecutivo, lo cual garantiza el control político ciudadano, contra los excesos en la formulación de los impuestos.” CRUZ DE QUIÑÓNEZ, Lucy. Op cit., p.

272

43

consejos

distritales

y

municipales

podrán

imponer

contribuciones

fiscales

y

parafiscales. De este artículo se deriva que además de la ley, las ordenanzas y los

acuerdos pueden dictaminar tributos, aunque estos dos últimos deben estar

sujetos a la primera con el objeto de respetar el principio de legalidad. 36

En ese mismo orden de ideas, el Congreso de la República no puede conferir

facultades extraordinarias al Presidente de la República para que este pueda

dictaminar tributos 37 .

Este punto ha sido debatido una y mil veces ya que para muchos el Gobierno por

ser quien realiza y dirige las funciones del Estado debería poder disponer tributos

para asegurar su propio funcionamiento; otros más proteccionistas de la sociedad

como institución y del ciudadano como individuo, se niegan a conferir esta facultad

a cualquier organismo diferente al exclusivamente legislativo.

Al estar en juego tantos los derechos de los ciudadanos, como el funcionamiento

36 Respecto a la posibilidad que tiene las asambleas y consejos municipales de imponer tributos, el Doctor Mauricio Plazas Vega hace una importante precisión: “El poder tributario, aun en el ámbito de las repúblicas unitarias, debe ser ejercido de manera tal que las entidades territoriales cuenten con un grado de autonomía para la creación de tributos que consulte, de manera directa e inmediata, las necesidades y condiciones del círculo colectivo que conforman”. PLAZAS VEGA, Mauricio. Op cit., p. 694.

37

La Constitución Política de Colombia establece dicha prohibición en su artículo 150 numeral 10:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

Revestir, hasta por seis meses, al presidente de la república de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. El congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el gobierno en uso de facultades extraordinarias. Esta facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.”

44

del Estado, este tema ha generado unas controversias inalcanzables. Por ello es

preciso

mencionar

un

claro

pronunciamiento

de

la

Corte

Constitucional

Colombiana sobre el tema, esta vez el Magistrado ponente, José Gregorio

Hernández Galindo, fue enfático en su posición en la Sentencia C-246/95: “…no

es función de la Rama Ejecutiva la de resolver en última instancia sobre la

imposición de tributos ni tampoco acerca de su reforma o supresión, aunque se le

reconozca iniciativa al respecto, dadas sus responsabilidades en el manejo de las

finanzas públicas.”

La única excepción que tiene este importante principio, es la facultad del gobierno

para imponer transitoriamente los tributos que sean absolutamente necesarios en

aras a contrarrestar las situaciones que den origen a los estados de excepción. 38

No sobrara mencionar el pronunciamiento de ALFREDO LEWIN FIGUEROA, en

su obra titulada “Principios Constitucionales de Derecho Tributario” 39 dada la

evidente importancia de este asunto:

El principio de legalidad, reconocido universalmente por la doctrina y consagrado con mayor o menor rigor en las constituciones de los diferentes países consiste, esencialmente, en que la obligación de pagar tributos tiene como única fuente la ley. Expresado de otra manera, este principio apunta a que no puede existir tributo sin ley que lo establezca, lo cual está íntimamente vinculado con una idea

38 La regulación de los Estados de Excepción, se encuentra en el título VII, capítulo sexto de la Constitución Política de Colombia. 39 LEWIN FIGUEROA, Alfredo. “Principios Constitucionales del Derecho Tributario”. Bogotá:

Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 2002. p. 20

45

central: para que se creen o modifiquen tributos, debe existir la expresión de voluntad, legítimamente constituida, manifestada en forma solemne, es decir a través de una ley. Este principio se identifica con el viejo aforismo de “no taxation without representation”.

Una segunda manifestación del citado principio de legalidad se encuentra en la

obligación consagrada en el artículo 338 de la Carta Política según el cual toda

norma que imponga tributos debe especificar claramente los elementos esenciales

de la obligación tributaria, es decir, el hecho gravado, el sujeto pasivo y la tarifa.

El objetivo fundamental de dicha disposición es garantizar la transparencia y

eficacia del principio en mención y así evitar arbitrariedades o injusticias en la

aplicación y ejecución de la norma tributaria.

Para concluir este tema, es preciso invocar a la Corte Constitucional quién en

sentencia C- 987 de 1999 recogió de manera precisa el alcance del principio de

legalidad: 40

En anteriores oportunidades, esta Corporación ha precisado el alcance del principio de legalidad tributaria, y ha señalado que éste comprende el menos tres aspectos. De un lado, este principio incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación de los eventuales afectados. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista – como el Congreso, las asambleas y los concejos – a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (CP art. 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la

40 Corte Constitucional. Sentencia C-987 de 1999. M.P. MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro.

46

contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP art. 338). Y finalmente, la Constitución autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonomía, pueden establecer contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario, y por ende los departamentos y municipales no gozan de soberanía fiscal (CP arts. 287 y 338).

Con lo expuesto anteriormente se esclarece la importancia y el papel fundamental

que cumple este principio constitucional en la protección a los miembros de la

sociedad, ya que busca establecer una gran seguridad jurídica a través de una

única, clara y exclusiva fuente de las normas tributarias para evitar un exceso en

la imposición y ejecución de los impuestos.

2.3.2 Principio de

equidad y progresividad.

Estos principio encuentran su

consagración constitucional en el artículo 363 de la Carta Política al establecer

que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y

progresividad y simultáneamente en el artículo 95, numeral 9 que alude al deber

de contribuir dentro de conceptos de equidad y justicia.

En

materia

tributaria

tal

y

como

lo

menciona

el

autor

ALFREDO

LEWIN

FIGUEROA, el principio de equidad ha estado vinculado con el trato igual entre

iguales y con el trato desigual entre iguales. 41

47

Por lo anterior el Doctor MAURICIO PLAZAS VEGA, sostiene que “ La condición

de equidad impone al sistema el requisito de afectar con el mismo rigor a quienes

se encuentren en la misma situación, de forma tal que pueda afirmarse que es

igual para iguales y desigual para desiguales" 42

De esta manera y en virtud del principio de progresividad que según el Doctor

MAURICIO PLAZAS VEGA 43 “es la expresión concreta de la equidad vertical”, el

sistema tributario debe considerar la capacidad contributiva de los miembros de la

sociedad pues estos tienen la obligación de asumir las cargas públicas en

consideración con su capacidad económica, de tal manera que aquellos que

tienen mayor capacidad contributiva tienen una mayor obligación y viceversa 44 .

Para poder determinar dicha capacidad económica, el régimen tributario debe

señalar los hechos reveladores 45 de la misma para permitir que el legislador pueda

establecer el nacimiento de la obligación impositiva de una manera equitativa y no

42 PLAZAS VEGA, Mauricio. Op cit., p. 604.

43 El Doctor Alfredo Lewin Figueroa hace la distinción entre la equidad horizontal y la vertical de la siguiente manera: “El principio de igualdad se entiende normalmente en el sentido de que la ley debe dar igual tratamiento a todas las personas que estén en las mismas o análogas circunstancias, de tal manera que se de igual trato a los iguales (equidad horizontal) y desigual trato a los desiguales (equidad vertical). LEWIN FIGUEROA, Alfredo. Op cit., p. 65.

El Consejo de Estado en oportunidades anteriores se pronunció acerca de dichos principios de la siguiente manera: “Lo razonable y equitativo es que la cuantía del tributo se mida por la facultad o capacidad contributiva de las diferentes personas que conforman la sociedad. Siendo obligación de todos y cada uno contribuir en la medida de sus capacidades con las cargas del Estado, de tal manera que quién más tenga, más aporte, pero de manera tal que la carga económica o sacrificio fiscal sea igual para todos los contribuyentes. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia, ago. 5/94, Jurisprudencia y Doctrina, Legis, T. XXIII, No. 274. p. 1292

45 Amilcar de arújo Falcao le asigna tres características esenciales al heho generador: “Debe resultar de una previsión legal; constituir un hecho y no una acto negocial o un negocio jurídico para el derecho tributario; representar el presupuesto de hecho para el nacimiento de la obligación tributaria principal.” DE ARAUJO FALCAO, Almicar. “El Hecho Generador de la Obligación Tributaria.”. Buenos Aires: Ediciones de Palma, 1964. p. 11.

44

48

caprichosa o arbitraria. 46

Por último se citará una sentencia de la Corte Constitucional en donde se trató los

principios de igualdad u equidad de una manera bastante ilustrativa que permitirá

al lector una mayor claridad sobre el tema:

Después

Al lado del principio de legalidad del tributo, de profunda raigambre democrática, el principio de igualdad constituye claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente, las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y a la desmesura. No se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional. La igualdad impone la necesidad de acatar como regla tributaria básica la generalidad del tributo. Si al margen de los contribuyentes se coloca a aquellas personas que carecen de capacidad contributiva, todos los demás ciudadanos, según su poder económico y en los términos de la ley, quedan sujetos al mismo deber de concurrir al levantamiento de las cargas públicas

47

de

haber

analizado

en

que

consiste

el

principio

de

igualdad

y

progresividad de la ley tributaria se puede afirmar que estos dos lineamientos

están dirigidos a lograr la justicia, pues tiene como objetivo fundamental que el

46 Según Lucy Cruz de Quiñónez, “Dino Jarach nos enseñan que los impuestos no se cobran según el capricho del legislador provisto de fantasía, para los cuales los presupuestos de hecho consistan por ejemplo en ser inteligentes o estúpidos, ser rubios o morenos, tener la nariz griega o aguileña, las piernas derechas o torcidas” CRUZ DE QUIÑÓNEZ, Lucy. Op cit., p. 283.

47

Corte Constitucional. Sentencia C-183 de 1998. M.P. CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo.

49

sacrificio tributario en palabras de SELIGMAN, sea el mismo para todos los

individuos pertenecientes a una sociedad.

En ese mismo orden de ideas, la famosa frase de Aristóteles según la cual “lo

equitativo y lo justo son una misma cosa” tiene plena cabida en el planteamiento

aquí desarrollado. 48

Por otro lado, las principios en mención tienen su fundamento en el principio de

solidaridad pues por medio de ellos se impone la obligación a aquellos que tienen

determinado estado o movimiento de riqueza subsidiar en cierta medida a

aquellos

que

no

tiene

los

medios

suficientes

para

tener

una

vida

digna,

sosteniendo las cargas públicas y así lograr la ya mencionada redistribución de la

riqueza para constituir un Estado justo y equitativo.

2.3.3

Irretroactividad

de

las

leyes

tributarias.

Este

principio

encuentra

su

consagración constitucional en el artículo 363 de la Carta política según el cual las

leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad y en el último párrafo del

artículo 338 de la misma Carta en el cual se establece que las leyes, ordenanzas o

acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de

hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a

partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley,

48 MÚNERA CABAS, Alberto y ANGEL DE LA TORRE, Alfonso. “Aspectos Fundamentales de

Procedimiento Tributario”. Bogotá: Memorias XXII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario.

1998.

50

ordenanza o acuerdo, consagrando de esta manera una excepción al principio del

efecto inmediato de las normas.

En ese orden de ideas, LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ es enfática en el tema

asegurando lo siguiente: 49 “En general a ninguna ley se dará efecto retroactivo en

perjuicio de alguna persona. Esta prohibición opera en materia fiscal y en todas las

demás materias. Así, para que una ley sea retroactiva, se requiere que obre hacia

el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores.”

Este principio tiene su fundamento en la necesidad de darle estabilidad al régimen

tributario y en razones de orden público pues tal y como lo señala la Corte

Constitucional se establece con claridad la “oportunidad de regulación” impidiendo

de esta manera situaciones donde se violen los derechos adquiridos de los

contribuyentes. 50

Por otro lado, el principio en mención es indispensable para crear seguridad

jurídica pues las personas tendrán la certeza de cual es la norma jurídica aplicable

al momento de realizar alguna transacción económica.

49 CRUZ DE QUIÑÓNEZ, Lucy. Op cit., pp. 285,1286 50 “ El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cual es la base que funda la realidad jurídica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.” Corte Constitucional. Sentencia C-549 DE 1993. M.P. NARANJO MESA, Vladimiro.

51

Una vez más se constata como estos principios que hemos desarrollado a lo largo

del capítulo se constituyen en una limitante al poder tributario del Estado con el

cometido de evitar arbitrariedades sentadas sobre el mero capricho del legislador.

2.3.4

Principio

de

eficiencia.

Este

principio

encuentra

su

consagración

constitucional en el artículo 363 de la Carta Política según el cual el sistema

tributario se funda en principios de eficiencia, entre otros.

Este ha sido quizás uno de los principios que mayor controversia ha generado

dentro de los diversos autores y las Altas Cortes.

En términos generales, con el principio de eficiencia se busca principalmente que

la sociedad pueda verse beneficiada, de la mayor forma posible, con el producto

de la tributación y recaudación.

En este orden de ideas, el ya mencionado autor BRAVO ARTEAGA 51 , ilustra de

una manera muy clara y precisa lo que persigue el principio de eficiencia:

Si queda establecido que los fines fundamentales de los tributos consisten en la recaudación de los recursos necesarios para realizar los gastos e inversiones públicos, el cumplimiento de la política fiscal del Estado y el mejoramiento social y económico de las clases menos favorecidas, entonces también habrá necesidad de calificar la eficiencia del sistema tributario en la medida en que mejor realice el cumplimiento de tales objetivos.

52

Uno de los puntos que mayor conflicto ha generado es la confrontación del

principio de eficiencia y el principio de equidad. Nuestra Corte Constitucional 52 en

varias ocasiones ha tenido que debatirlo y ha establecido una tesis según la cual

se debe buscar como primera medida, lograr conciliar los principios, pero si esto

no es posible habrá que mirar el caso en concreto siempre buscando lo que más

le convenga a la sociedad. Generalmente el principio de eficiencia deberá ceder

ante el principio de equidad, siempre y cuando el sacrificio del mismo sea lo

suficientemente razonable y proporcional ya que en el evento en el que sacrificar

la eficiencia tenga un costo inmensamente superior al que tendría sacrificar en un

mínimo a la equidad, habrá que actuar razonablemente y sacrificar a esta última.

Una vez más se reitera lo dicho anteriormente, pues este principio como lo

pudimos constatar está enfocado al logro del mayor beneficio para la sociedad a

través del cumplimiento de los fines del Estado con los dineros recaudados por el

mismo.

Como conclusión a este capítulo se evidencia la facultad que tiene el Estado

Colombiano de Imponer tributos a sus asociados en virtud del poder de imperio del

cual está dotado, con el objetivo de cumplir con los fines impuestos por la Carta

52 Acerca del tema el Eduardo Cifuentes sostuvo: “La fidelidad con la cual la norma acusada ha seguido una práctica comercial, para basar en ella una presunción fiscal de derecho relativa al costo mínimo de los inmuebles adquiridos con préstamos, permite colegir que la distorsión o rigidez que ella introduce en la actividad económica es mínima y el eventual sacrificio en eficiencia no tiene una magnitud que obligue a detener el avance y consolidación, en esta materia, del principio de equidad que la inspira. La disposición demandada, en consecuencia, armoniza plenamente con lo preceptuado por el artículo 363 de la CP.” Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 1993, M.P. CIFUENTE MUÑOZ, Eduardo.

53

Política que tienden a satisfacer las necesidades básicas de sus miembros

brindándoles así la posibilidad de una mejor calidad de vida.

Por otro lado se encuentra el deber de contribuir de los ciudadanos en virtud del

principio de solidaridad según el cual todos los individuos pertenecientes a una

misma organización deben concurrir a la financiación de las cargas públicas en la

medida en que su capacidad económica se los permita.

No obstante lo anterior, el deber de contribuir según el artículo 95, numeral 9 debe

estar enmarcado dentro de “conceptos de justicia y equidad”, por lo cual aquel

poder tributarios del cual se encuentra dotado el Estado debe estar delimitado por

principios o lineamientos que eviten cualquier clase de arbitrariedad e injusticias

en el funcionamiento de la actividad fiscalizadora del Estado 53 .

En

ese

orden

de

ideas,

los

principios

encuentran

su

consagración

en

la

Constitución Política de Colombia y se pueden resumir básicamente en los

siguientes: Principio de legalidad, principios de equidad y progresividad, principio

de irretroactividad y principio de eficiencia. Tal y como se constató, Dichos

principios están dirigidos a la consecución de un régimen tributario justos, en

donde se establezca una única fuente de la obligación tributaria, se imponga el

53 El Doctor Alfredo Lewin Figueroa hace alusión a estos limitantes de la siguiente manera: El

deber de contribuir, como manifestación del deber de solidaridad, debe establecerlo el órgano competente, no de cualquier manera, sini guiado, en primer lugar, por el criterio que consagra la disposición citada, es decir, de manera justa y equitativa”. LEWIN FIGUEROA, Alfredo. Op cit. p.

285.

54

deber de contribuir de acuerdo a la capacidad contributiva de cada miembro de la

sociedad y se respeten los derechos adquiridos de los contribuyentes brindando

de esta manera una seguridad jurídica sólida en el tema de la tributación.

A continuación se analizará los fines y fundamentos del Derecho Penal para

verificar si estos son compatibles con los presupuestos mencionados en este

capítulo respecto al sistema tributario.

El objetivo fundamental de este análisis es verificar la posibilidad de penalizar la

evasión fiscal a la luz de Derecho Penal para así evitar que el Derecho Penal

respalde un régimen contrario a sus principios.

No obstante los principios mencionados en el presente capítulo y sus finalidades

tendientes a lograr una justicia real y efectiva, se debe cuestionar acerca de la

verificación de dichos presupuestos en la realidad 54 . En ese orden de ideas, si

dichos principios no tienen una realización efectiva en el campo tributario, por más

que estén consagrados constitucionalmente atentarían gravemente contra las

finalidades perseguidas por el Derecho Penal, como se desarrollará enseguida.

54 Lucy Cruz de Quiñones insiste en la insuficiencia de dichos principios como presupuestos para lograr la justicia: “Sin embargo si quiero insistir en que las garantías ya consagradas en la Constitución parecen insuficientes frente a los apetitos fiscales de los gobiernos. La solución a tal disyuntiva debería abordarse desde dos perspectivas. O bien se construye una verdadera teoría de la justicia desde la perspectiva del ingreso público, que no involucre para nada la vertiente del gasto (como no se entiende comprendida dentro del poder de imposición el poder de gastar), de manera que ciertas estructuras de hechos imponibles injustas, o bases gravables y tipos excesivos, sean rechazados por inconstitucionales o, se piense en introducir otras garantías constitucionales de fondo y de procedimiento sobre el contenido y aprobación de toda reforma fiscal. CRUZ DE QUIÑÓNEZ, Lucy. Op cit., p. 270.

55

3. LA PENALIZACIÓN DE LA EVASIÓN FISCAL

Después

de

haber

estudiado

el

fundamento

constitucional

de

la

obligación

tributaria, se entrará a desarrollar el objeto central de este trabajo. Tal como se

dejó planteado anteriormente, la penalización de la evasión tributaria podría llegar

a ser viable, pues como se verá más adelante, el bien jurídico amenazado por

aquella conducta es el Orden Económico Social tutelado por el Derecho Penal.

Sin embargo, dicha penalización está sujeta a una serie de consideraciones de

justicia tributaria,

pues sería contrario a todos los principios inherentes a un

Estado Social de Derecho como el colombiano, que el Derecho Penal sirviera para

respaldar disposiciones injustas e inequitativas.

Es por esto que antes de llegar a una conclusión final, es necesario estudiar las

funciones del Derecho Penal y sus penas, el bien jurídico que se pretende

proteger con la tipificación de la evasión fiscal y el entorno en el cual sería viable

dicha penalización para no desconocer los principios y funciones del régimen

penal.

3.1 EL DERECHO PENAL Y SUS FUNCIONES

En su más sencilla definición, el Derecho Penal es un conjunto de normas de

56

derecho que emanan de la potestad sancionadora del Estado y que se distingue

formalmente de las demás ramas del derecho por la consecuencia jurídica que se

deriva cuando un sujeto realiza la conducta descrita en sus preceptos. Dicha

consecuencia se denomina sanción y su materialización se verifica a través de las

penas o medidas de aseguramiento que pretenden proteger determinados bienes

jurídicos -según el caso- por la enorme trascendencia que tienen para la vida en

sociedad, con el objetivo de cumplir ciertas finalidades que se traducen en la

prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción

social y la protección al condenado según el Código Penal colombiano.

La

técnica

del

Derecho

Penal

se

manifiesta

a

través

de

constricciones

y

restricciones, tal y como lo expresó el profesor LUIGI FERRAJOLI. Según este

tratadista la primera restricción se refiere a la definición de los comportamientos

considerados como punibles y consagrados de esta manera en la ley penal,

limitando de esta manera el actuar de las personas. La segunda restricción

consiste en el sometimiento a un juicio penal de todo aquel que se considere

sospechoso de haber cometido la conducta descrita en la norma. Por último se

encuentra la represión o sanción de aquellos que resultaron culpables por la

violación a la prohibición consagrada en la norma penal. 55

El

Derecho

Penal

se

caracteriza

principalmente

por

ser

un

derecho

eminentemente normativo, valorativo, sancionatorio y finalista.

55 FERRAJOLI, Luigi. “Derecho y Razón”. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 209.

57

El carácter de “normativo” se da en la medida en que a diferencia de otras ramas

del derecho, su única y exclusiva fuente es la norma positiva o escrita, y además

porque por medio de esta legislación positiva se establecen unos parámetros de

comportamiento para la sociedad.

El carácter “valorativo” del mismo, está determinado por el juicio de valor que

emerge en cada norma penal acerca de la conducta o comportamiento por ella

descrita, juicio del cual se deriva el hecho punible.

La característica principal del Derecho Penal se fundamenta en su carácter

“sancionatorio”, ya que su función principal es la protección de ciertos bienes

jurídicos y para ello está dotado de la facultad de imponer sanciones a aquellos

que realicen conductas tendientes a atacarlos.

Por último el carácter “finalista” está determinado por la función preventiva que

encarna el Derecho Penal al establecer en sus normas una conducta con una

“advertencia” dirigida a la sociedad en general con el propósito primordial de

tutelar los bienes jurídicos que se consideran relevantes, señalando una sanción

para quién incurra en ella.

Finalmente no sobra advertir o resaltar la función “protectora” de la ley penal, ya

que a través de sus normas se promulga la protección a los derechos y a la

seguridad del Estado y de sus ciudadanos.

58

Dentro del enorme universo jurídico, el Derecho Penal se puede ubicar dentro del

Derecho Público, ya que los bienes jurídicos por él protegidos pertenecen a los

integrantes de la sociedad, es decir al interés colectivo, razón por la cual es al

Estado a quién le pertenece la acción pública para su tutela.

El profesor GAITAN MAHECHA en su obra de Derecho Penal General agrega que

las normas de derecho penal son de derecho público y afirma:

“La misión del

derecho penal no es la de resolver problemas de los derechos de las partes entre

sí o con respecto a terceros, sino el ejercicio de la potestad punitiva del Estado,

por intermedio de los órganos públicos que administran la justicia.” 56

Respecto

a

la

potestad

punitiva

del

Estado,

el

tratadista

FERNANDO

VELASQUEZ VELÁSQUEZ la define de la siguiente manera: “El ius puniendi es la

potestad radicada en cabeza del Estado en virtud de la cual este, revestido de su

poderío e imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su

especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas

y/o medidas de seguridad a título de consecuencia jurídica.” 57

De acuerdo con esta definición, se establece que la titularidad de dicha potestad

se encuentra radicada en cabeza del Estado, quién está facultado para ejercer la

fuerza “legítima” con miras a asegurar la justicia y proteger a la sociedad.

56 GAITÁN MAECHA, Bernardo. “Derecho Penal General”. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1994. p. 2 57 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Manual de Derecho Penal, Parte General”. Bogotá:

59

No obstante lo anterior, esa potestad no puede ser ilimitada sino que por el

contrario se debe encuadrar en unos límites específicos para que la acción del

Estado no atente contra los derechos de la sociedad. Estos límites se encuentran

concretamente en el Código Penal en el libro primero en el título correspondiente a

las normas rectoras de la ley Penal Colombiana.

EL Doctor JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA respecto a lo anterior sostiene

que: “Lo característico de su problemática es la determinación de los límites éticos

y políticos dentro de los cuales se puede considerar que esas potestades se

ejercen o han ejercido legítimamente, en cada caso, en el contexto del Estado de

Derecho Social Y Democrático.” 58

Como se mencionó anteriormente, el ius puniendi dota al Estado de la facultad

de imponer sanciones penales.

Una parte de la doctrina 59 ,

con

la cual nos identificamos, sostiene que la

justificación de las sanciones penales se encuentra en el hecho que el Estado

debe contar con herramientas para proteger bienes jurídicos indispensables para

una convivencia sana y pacífica. Como soporte a esto, el doctrinante FERNANDO

VELASQUEZ VELÁSQUEZ expresó lo siguiente:

58 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. “Derecho Penal Liberal de Hoy”. Medellín: Editorial Gustavo Ibañez, 2002. p.114. 59 Como contraposición a esta teoría se encuentra la posición del tratadista Jakobs, para quién el Derecho Penal no protege bienes jurídicos sino la vigencia de la norma. JAKOBS, Gunter. “Qué protege el Derecho Penal. Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma?. Ensayo publicado por Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza (Arg.) 2001.

60

Es evidente que la pena tiene su razón de ser en aquellos casos en los cuales el comportamiento prohibido perjudica de manera insoportable la coexistencia libre y pacífica de los ciudadanos y no resultan adecuadas para impedirlo otras medidas jurídico penales menos radicales, dependiendo del sistema socioeconómico y de la forma de Estado imperante. La pena, pues, se justifica por su necesidad para el mantenimiento de la convivencia social, lo cual es constatable empíricamente; una sociedad que renunciara a su poder penal se entregaría así misma y se disolvería para dar lugar al caos y a la anarquía. 60

Tal como se deriva de la propia Constitución y del ordenamiento penal, esas

sanciones deben ser razonables para no atentar de ninguna manera contra la

dignidad humana. En este sentido reza el artículo primero del Código Penal: “El

Derecho Penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”.

Como consecuencia lógica de dicho postulado las sanciones penales deben

cumplir con una serie de características o principios. El artículo tercero del Código

Penal consagra los principios de las sanciones penales de la siguiente manera:

“La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios

de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se

entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la

desarrollan.”

Respecto al principio de necesidad, cabe anotar que el

legislador una vez

haya

considerado que una conducta específica atenta de manera grave contra un bien

jurídico indispensable para la sociedad y que no cuenta con otra herramienta

61

jurídica para reprimir dicha conducta, debe imponer una sanción que baste para

cumplir con las funciones específicas de la pena. 61 La Corte Constitucional al

referirse al tema dijo que la pena en ningún momento debe sobrepasar los límites

impuestos por la función del Derecho Penal ni causar sufrimientos innecesarios al

delincuente:

La pena, que es un mal necesario, no debe sobrepasar la medida de la necesidad social (la protección de bienes jurídicos primarios) en que se inspira, ni infligir al reo sufrimientos innecesarios; debe, en suma, ser el menor mal posible para la sociedad y para el delincuente. Su fundamento o razón de ser no es otro que la necesidad socio-política de la defensa del orden jurídico y la garantía de las condiciones mínimas de la existencia social pacífica, pero nunca se impone, en un estado de derecho, por encima de las necesidades de protección de bienes jurídicos, ni por fuera del marco subjetivo de la culpabilidad. 62

El principio de proporcionalidad que también está íntimamente relacionado con el

respeto a la dignidad de la persona humana, busca una sanción acorde con la

conducta realizada, pues no sería coherente con la política criminal adoptada por

el legislador colombiano castigar una conducta “leve” con una sanción destinada

para las conductas más atroces. Según FERNANDO VELÁSQUEZ:

61 Fernando Velásquez sostuvo lo siguiente: “En el seno de un Derecho Penal de garantías, inspirado en el respeto a la dignidad de la persona humana y dentro del marco trazado por el principio más general de la necesidad de intervención, de intervención penal mínima, o de necesidad- que, como se recordará, postula que el Derecho Penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes que sean imprescindibles para el mantenimiento y conservación del orden jurídico, frente a aquellos ataques que se realizan contra el mismo considerados como los más intolerables-, la sanción penal imponible solo puede ser aquella que sea indispensable a efectos de

concretar en la realidad el programa político-criminal que el legislador ha diseñado, y la que reporte

un mínimo daño posible para el penado

62 Corte Constitucional. T-596 de 1992. M.P. ANGARITA BARON, Ciro

VELÁSQUEZ

VELÁSQUEZ, Fernando. Op cit., p. 490

62

La proporcionalidad tiene que ser tanto de índole cualitativa- pues a infracciones de diversa naturaleza se les debe castigar con penas diferentes- como cuantitativa- en tanto que a cada conducta punible le debe corresponder una sanción que compadezca con su importancia-; por ello, un derecho represivo gobernado por los postulados demoliberales debe llevar a cabo la cuantificación penal a partir de dos pilares básicos: la gravedad del injusto cometido y el grado de culpabilidad. 63

La Corte Constitucional en Sentencia C- 591 de 1993 con magistrado ponente

EDUARDO CIFUENTE MUÑOZ, sostuvo que el principio en referencia introducía

los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad. Así se pronunció la Corte: “Sólo la

protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de

otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución.

Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de

acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto”.

Por último, el principio de razonabilidad se concreta en una sanción equilibrada

que no rompa o choque con los principios rectores del Derecho Penal. Así como lo

sostiene el doctrinante FERNANDO VELÁSQUEZ “la sanción penal imponible en

el caso concreto debe ser fruto de una tarea de determinación judicial ajustada a

las leyes de la prudencia, el equilibrio, la moderación, y la sensatez”. 64

Estos principios constituyen el límite a la potestad punitiva que tiene el Estado

colombiano para reprimir aquellas conductas que atentan contra

los bienes

63 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op cit., p. 489 64 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Op cit., p. 489

63

jurídicos que se consideran relevantes para la sociedad. Las sanciones penales

que se derivan de aquella potestad punitiva deben responder a sus postulados,

pues éstos están relacionados directamente con la dignidad de las personas,

presupuesto fundamental de un Estado Social de Derecho.

Así mismo, aquellos principios se traducen en una limitación a las sanciones

penales, pues buscan esencialmente que aquellas o más concretamente las

penas – pues es

el tema que

funciones específicas.

interesa a

este trabajo - cumplan con unas

Sobre la función de la pena hay varias teorías que merecen ser mencionadas

brevemente. En primer l