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Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ ACCION PREVENTIVA ~

PREVENCION DEL DAO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL


DE LA NACION ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ ANTIJURICIDAD
Ttulo: La antijuridicidad en la accin preventiva del Cdigo Civil y Comercial
Autor: Bestani, Adriana
Publicado en: LA LEY 18/08/2016, 18/08/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/1557/2016
Sumario: I. Introduccin. II. La antijuridicidad del art. 1711 del CCyC. III. Algunas conclusiones.
Abstract: El art. 1711 del Cdigo Civil y Comercial trata de un supuesto distinto al del estricto incumplimiento
normativo, que radica precisamente en colocar en cabeza de todos el deber de actuar en previsin de que su
actuacin no generar daos o no menoscabar la existencia, uso y goce de los derechos de los dems por la va
de una amenaza previsible, evitable, cierta, relevante, e "indebida".
I. Introduccin
Al elegir el tema del ttulo soy consciente de que me adentro en uno lgido, respecto del que no hay certezas
ni claridades que los despejen o prometan hacerlo en el corto plazo y sobre el que pareciera no haber
tampoco demasiadas precisiones o acuerdo en doctrina. De all que estas lneas slo intentan presentar un rpido
panorama de algunas de las variadas cuestiones que emergen no bien rascamos un poco en la superficie del
concepto de "antijuridicidad" exigida por el art. 1711 del Cdigo Civil y Comercial (en adelante CCyC) para el
eficaz nacimiento de la accin preventiva.
Qu tipo de antijuridicidad es requerida por esta accin? Si repasamos los distintos trabajos sobre el tema,
se advierte que muy pocos se detienen a especificar, a la hora de tratar la accin preventiva, este particular
requisito. Uno de los pocos autores que califica concretamente la antijuridicidad es Vzquez Ferreyra. Este
reconocido jurista adhiere a una "antijuridicidad formal" como requisito de la accin preventiva (1). Lpez
Herrera hace lo propio, si bien por la negativa: "No tiene que ser formal" (2). De mi lado, en trabajo anterior (3)
expres: "Con respecto a la antijuridicidad, creemos, junto a la mayora autoral que se trata de la antijuridicidad
material, esto es: transgredir el ordenamiento jurdico considerado in totum, en alguna de sus normas (cualquier
tipo o naturaleza) y principios, de los cuales emerja una exigencia de actuacin o de omisin. La antijuridicidad,
as, es entendida como la misma transgresin al deber de prevencin previsto en el art. 1710 tal cual observamos
en la cita a los Fundamentos ut supra considerado: 'La omisin del deber de prevencin da lugar a la accin
preventiva'".
Ahora bien, a partir de este texto, Vzquez Ferreyra, me coloca en las antpodas de su pensamiento respecto
del tipo de antijuridicidad que la accin preventiva exigira para tener nacimiento viable, indicando, adems,
que la antijuridicidad material supone siempre la infraccin al neminem ldere que existe cuando el dao ya ha
acaecido (4).
Quisiera entonces, poder aqu, en primer lugar, agradecer al jurista mencionado la lectura y cita de mi
trabajo aun cuando lo haya sido slo para confrontar con l, lo cual, a la par que me honra viniendo de quien
viene, me sirve de acicate para que contine bajo la luz aguda de su crtica en la profundizacin de una
particular arista de estos nuevos institutos que requiere, como lo va a decir Jorge Peyrano, de la construccin de
una teora jurdica explcita (5). Sin perjuicio de ello, adelanto que son precisamente las cuestiones
terminolgicas las que aparentan una discordancia de criterios donde en realidad no la hay (al menos en parte).
Tengo as la esperanza de que estos artculos de doctrina que me atrev y atrevo a presentar deriven en
un pequeo pero real aporte al entendimiento ms preclaro de la accin que tratamos y de los requisitos de su
ejercicio; o bien sirva quiz para que otros, rectificando el sendero por donde transito con cautelosos pasos,
debo decirlo contribuyan a despejar camino en este lgido tema.
Intentar entonces, en una primera parte, abundar un tanto ms mis aserciones de un trabajo anterior (II)
para luego, y en segundo lugar, reflexionar ms profundamente acerca de la calificacin de la antijuridicidad en
la accin preventiva de daos (III) y terminar con algunas conclusiones (IV) (pero slo para continuar
investigando).
II. La antijuridicidad del art. 1711 del CCyC
Cuando en un trabajo anterior nos referimos a la "antijuridicidad material" y dijimos que la "mayora
autoral" pareca referirse a ella en relacin con el art. 1711 del CCyC, tuvimos en cuenta que en el "paneo" de
bibliografa consultada (dado que nuestro Cdigo tiene menos de un ao, no se han excluido aquellos trabajos
anteriores pero alusivos al Proyecto de 2012 e, incluso, y con ms anterioridad, a la tutela preventiva) las
expresiones de los diversos autores permitan excluir cualquier postura estricta o formal.
As, algunos vinculan derechamente la antijuridicidad con la prevista en el art. 1717, CCyC (6) o mencionan
que ella es requisito comn con la accin de reparacin (7). Otros muchos afirman, nos parece que siguiendo a
los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, que la antijuridicidad consiste en la violacin
al deber de prevencin del art. 1710 del CCyC (8). De su lado, y como anticipamos en la Introduccin, Edgardo

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Lpez Herrera, comentando el artculo bajo anlisis, nos dice, intentando dar respuesta a la pregunta de por qu
el Cdigo no exige antijuridicidad en la conducta para indemnizar y s la requiera para la procedencia de la
accin preventiva: "Slo puede ser antijurdica una omisin si existe un deber legal de actuar para prevenir el
dao. Esa antijuridicidad no tiene que ser formal, sino comprensiva del ordenamiento jurdico todo. Es decir,
que all donde exista un deber de actuacin, impuesto por ley, reglamento, tratado internacional o por una
tendencia jurisprudencial, se podr plantear la accin preventiva" (9). Parece participar tambin de esta postura
ms abierta, que descarta en s misma la antijuridicidad formal, Peyrano (que a su vez cita tambin a Marinoni y
Borda) (10), as como Ordoqui Castilla (11) (y Leiva, a quien cita). Zavala de Gonzlez (12) nos deca que en el
Derecho de Daos, la antijuridicidad slo es relevante en relacin con conductas o actividades que han causado
o amenacen causar daos y que la antijuridicidad radica en la contradiccin entre el hecho de una persona y el
ordenamiento jurdico, considerado ste en forma integral; no se circunscribe a la violacin de normas (legales o
contractuales) sino que comprende la transgresin a valores y principios jurdicos. Y agregaba:
"Congruentemente Trigo Represas enuncia directivas sobre la juridicidad: el orden pblico, la costumbre
propter legem y principios generales como la equidad, la reprobacin del ejercicio abusivo de los derechos y la
solidaridad social" (la bastardilla est en el texto).
Incluso hay quienes, como Jorge Galds, entienden que no quedara excluido el acto lcito (13), y estn los
que afirman que la accin preventiva es una figura hbrida que no entra en el derecho civil donde no existe una
antijuridicidad por peligro abstracto, pues en l slo existe la antijuridicidad que deriva del perjuicio efectivo,
como Lpez Mesa, en obra anterior a la sancin del CCyC, respecto del artculo correspondiente del Proyecto
de 2012 (14).
De todo lo expuesto (y podramos seguir), se deduce que los autores no adscriben a una postura restrictiva,
no sustentan el pensamiento de que en este tema debe regir una "antijuridicidad formal" (ver al respecto las
bastardillas de las diferentes citas en las respectivas notas, que no estn en el texto original), si la entendemos al
estilo velezano, propia de la responsabilidad como deuda, inspirada en el derecho penal, tpica, conforme a la
cual slo se responde cuando hay una ley expresa que califique la ilicitud del acto (art. 1066, Cd. Civil de
Vlez Sarsfield). "La doctrina actual coincide en calificar la conducta antijurdica como aquella que
menosprecia al ordenamiento jurdico en su conjunto, y no slo a la ley, por lo tanto quedan incluidos los actos
contrarios a los principios jurdicos, las clusulas generales e incluso los valores de rango normativo, con lo cual
se expande el campo enormemente" (15).
Vzquez Ferreyra expresa: "La jurista citada exige la violacin del ordenamiento jurdico, lo que de por s
supone una norma que impone determinada conducta, y ello nos da la pauta de una antijuridicidad formal".
Ahora bien, si con "norma" que impone una determinada conducta se refiere no slo a la ley, sino tambin a
reglamentos, tratados, "tendencias jurisprudenciales", principios e, incluso, el propio deber emanado del art.
1710 del CCyC, entonces, y hasta aqu, todos estamos hablando de lo mismo y nos separa slo el nomen iuris
que damos a los conceptos.
1. Antijuridicidad formal o material?
Es conocida la corriente que sustenta que la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil
funcin resarcitoria ha ido perdindose al quedar absorbida en el dao causado que, de por s, es
antijurdico por violacin a la norma de no daar, restando irrelevante si se viol o no una norma del
ordenamiento jurdico con la conducta que lo provoca y que lo que se descart con esa concepcin fue
entonces la antijuridicidad formal y no la material que, as entendida, queda absorbida en el dao no justificado.
Desde esta base, al posar una mirada reflexiva sobre los artculos que regulan la funcin preventiva del Cdigo
Civil y Comercial puede pensarse que, dado que su art. 1711 habla de antijuridicidad, se refiere a la formal
antes desterrada, la que debe restablecerse, ya que no podra admitirse la antijuridicidad "material" desde
que sta queda identificada con el acaecimiento de un dao no justificado (violacin al deber de no daar).
Puede preguntrsenos entonces por qu no ocurrir por la va interpretativa que desemboca en la antijuridicidad
formal (tpica, entendida como la oposicin de la conducta a la norma dictada por el legislador) al analizar el
art. 1711 CCyC.
Pensamos que la normativa citada no alude a la antijuridicidad formal (en el sentido ut supra indicado); y,
aunque consideramos que habra consenso mayoritario en la doctrina en esto, presentemos aqu algunas razones:
Como queda dicho, la concepcin estricta, la del Cdigo de Vlez Sarsfield, ya fue hace tiempo
superada.
Aun si se pensara que es sta la que en la accin preventiva se restablece, consideramos que no puede ser
admitida por ser sumamente estricta y acotar tanto el instituto en estudio que le hara perder su forma,
naturaleza y finalidad propias. En verdad, si de incumplimientos de normas legales expresas se tratase, nos
parece que el deber mismo de prevencin y la accin que le sigue se diluiran como el agua sin cauce por la
tierra rida de aquellas obligaciones y deberes explcita y legalmente estipulados. Qu poco aportaran a
remedios administrativos y procesales ya existentes! Qu poco aadira a la prevencin indirecta que produce
la funcin resarcitoria de la responsabilidad civil! En una sociedad de riesgo (Beck), cada vez ms numerosos,
potenciales, insospechados, derivados de los avances cientfico-tecnolgicos que no cesan de presentar

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novedades a un ritmo tan vertiginoso que el Derecho no puede sino secundar siempre y a duras penas, el deber
de evitar el dao no puede quedar dormido a la espera de que la (nueva) conducta preventiva quede regulada
jurdicamente de forma explcita y legal, pues podra llegar muchas veces tarde en su finalidad de evitacin del
dao. Tanto menos cuanto que el conocimiento de las medidas y conductas adecuadas y necesarias para prevenir
el posible evento daoso est, en la gran mayora de los casos, en poder precisamente, de aquel "de quien
depende" adoptar aqullas para evitar o disminuir el dao; de aquel que genera, investiga, trabaja o gestiona la
actividad, producto o proceso que produce la amenaza de lesin.
Amn de ello, entendemos que slo a la luz de una antijuridicidad material (con el significado amplio
expuesto ut supra) es que cobra mucho mayor sentido la dinmica del juego de los arts. 1710 a 1713.
Por qu, si no, el Cdigo se preocupara de determinar que "toda persona" tiene el deber de adoptar, de
buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao... si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable (art. 1710, inc. b]),
distinguiendo entonces el sujeto responsable segn la ley de aquel sobre el que recae el deber de prevencin? Y
por qu, si no, indica tambin que este deber recae sobre la propia vctima del eventual dao? De all que no
pueda asimilarse en todos los casos de evitacin del dao, y a los efectos de la accin de prevencin, la
conducta antijurdica como aquella prevista por alguna norma legal expresa, pues infringe el deber de evitar el
dao aquel que pudiendo hacerlo de buena fe y conforme a las circunstancias (volveremos sobre esto) no
adopta las medidas razonables de prevencin (args. arts. 1710 y 1711, CCyC). La conducta antijurdica, como
bien se echa de ver, no se identifica necesariamente con aqulla. Y as, define el Dr. Lpez Mesa al deber
general de prevencin: "Quien no hace lo que est a su alcance para evitar el dao o reducir sus consecuencias,
carga con la responsabilidad por los perjuicios que se hallen en relacin causal adecuada con su conducta" (16).
A ello se suma que tambin el art. 1713 del CCyC cobra mejor sentido si se lee desde la ptica que
propiciamos. Dijimos en otra oportunidad, al comentar esta norma (17): "El artculo concretiza la naturaleza de
los deberes y obligaciones que emergen del art. 1710". La concrecin, entonces, viene relacionada con la
conducta esperada del sujeto al deber de prevencin o a la impuesta por el juez. No necesariamente tiene que
estar definida concreta y previamente en una norma legal. "Se trata de acciones o bien de omisiones que se
impondrn al obligado por pedido de parte o de oficio a fin de evitar el dao previsible. El juez no est limitado
por el principio de congruencia, pudiendo ordenar una medida alternativa diferente a la solicitada, siempre
que respete los criterios normados: menor restriccin posible y medio ms idneo para asegurar la eficacia en
aras de la finalidad perseguida. Lo primero (menor restriccin posible) alude a la situacin generalmente
dilemtica que presenta el principio de prevencin y que exige de los magistrados un juicio de ponderacin
entre los distintos intereses en juego (de un lado, la libertad, el derecho al comercio, a la industria, al trabajo; del
otro, el derecho a no ser daado). Lo segundo (medida idnea, eficaz) requerir, adems, atencin a la
proporcionalidad de la medida cuyo costo debe ser posible y razonable en trminos de anlisis costo-beneficio".
As entonces, los contenidos de hacer o no hacer, segn corresponda, sern impuestos a pedido de parte o de
oficio, por un juez que, adems, no estara aqu sujeto estrictamente al principio de congruencia; por un juez que
debe ponderar criterios y valorar la eficacia de la medida que se dispone en funcin de su finalidad ("El juez
debe ponderar en su sentencia no slo la inminencia del dao, sino tambin su justificacin, su verosimilitud y
los daos que podran provocar al legitimado pasivo la suspensin, incluso provisoria, de su actividad si
estuviera en algn extremo justificada", XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 2011,
Comisin III).
No habla todo ello de una prevencin que no corre simplemente ni todas las veces por el carril de la
violacin de una obligacin o norma que imponga una conducta u omisin expresa? Porque, si de
antijuridicidad formal se trata, y sin incurrir en absurdo, bastara para la finalidad de la prevencin con que la
sentencia ordene cumplir la norma incumplida (podra bastar con indicarse en el fallo que se acte la conducta
omitida o se omita la conducta realizada; algo as como: "Represe el auto deteriorado que circula en malas
condiciones o llvese fuera de circulacin"; "Apuntale el edificio que amenaza ruina"; "Suspndase la actividad
no autorizada", etc.).
Nos parece as que el instituto, analizado bajo la luz del juego conjunto de los arts. 1710 a 1713, plenifica su
sentido desde la postura que adoptamos.
Los desarrollos anteriores respecto de la tutela inhibitoria no hacen sino confirmar la exclusin de la
antijuridicidad formal as interpretada: "En Argentina, carecemos de cualquier atisbo de teora. Ya hemos visto
que existen supuestos especficos en los cuales el legislador ha establecido a veces equivocadamente, otras
desmaadamente hiptesis de acciones preventivas. Pero, obviamente, el problema se plantea cuando la vida
que supera cualquier imaginacin del legislador proporciona casos no previstos expresamente. Lorenzetti
(18), apunta que "en muchos pases se ha discutido sobre la posibilidad de extender este tipo de proteccin (se
refiere a la tutela preventiva) a casos no regulados expresamente, mediante la consagracin de una tutela atpica
con base en una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico... Estamos convencidos... de que la
mencionada omisin de incluir (al modo brasileo) en nuestro ordenamiento jurdico normas 'facilitadoras', no
es un obstculo insalvable para sostener que las acciones preventivas tienen cabida aun en supuestos diferentes a

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los que se digna regular el legislador" (19). Y tambin: "La ausencia de normas no puede culminar en un
'quedarse de brazos cruzados', bajo el argumento de que la situacin 'no est en la letra de la ley'" (20).
En definitiva, creemos que el art. 1711 del CCyC trata de un supuesto distinto al del estricto incumplimiento
normativo, que radica precisamente en colocar en cabeza de todos el deber de actuar en previsin de que su
actuacin no generar daos o no menoscabar la existencia, uso y goce de los derechos de los dems por la va
de una amenaza previsible, evitable, cierta, relevante, "indebida" (por no respetar un deber que viene impuesto
no necesariamente por una norma explcita sino tambin por los principios del ordenamiento jurdico,
reglamentos, y el mismo deber de prevencin en los trminos del art. 1710 del CCyC).
2. El neminem ldere y la antijuridicidad en la funcin preventiva
Dijimos que la antijuridicidad a que se refiere el art. 1711 del CCyC, alude, como ya lo anticipan varios
autores, a la violacin al ordenamiento jurdico in totum y, dentro de ste, al deber mismo de prevencin; alude
a la falta de diligencia requerida para evitar el dao a terceros. Esta antijuridicidad es para nosotros, y para toda
la doctrina citada supra, segn lo entiendo, "material" en el sentido de que no requiere un incumplimiento
contractual determinado o una violacin a una norma jurdica que expresa y explcitamente imponga un deber
accin u omisin concreto. Se la llama "material" por oposicin a "formal" en el sentido que venimos
explicando (Zavala de Gonzlez, entre otros).
Dicho todo lo anterior, queda todava por ver cmo funciona la "antijuridicidad material" entendida esta
vez como aquella que se tiene por cumplida con la violacin del neminem ldere; que se subsume en el dao
ocasionado, en relacin con el art. 1711 del CCyC que, por hiptesis, prev un supuesto ajeno a todo dao.
Ante todo, advertimos que no cabe poner "vino nuevo en odres viejos" y que entonces si pensramos que
"antijuridicidad material" es aquella que refiere al acontecimiento daoso ya existente en el mundo real, pues
entonces, para aludir a la antijuridicidad "material" del art. 1711 del CCyC (etapa del pre-dao), deberamos
buscar utilizar otro lxico so pena de incurrir no slo en contradiccin sino en las confusiones terminolgicas
que aqu dejamos asentadas (utilizar el calificativo de "material" para oponerlo al de "formal" y utilizarlo
tambin para referir a la que implica la violacin del alterum non ldere por el acaecimiento del dao).
Es as como muchos autores se cuidan bien de decir que en la funcin preventiva existe la antijuridicidad
material tal como lo expusimos supra pero que en realidad no es propia de la responsabilidad civil (Lpez
Herrera) (21); no es propia del Derecho de Daos (Prevot) (22); es ms bien una responsabilidad civil genrica
(Lorenzetti) (23); se trata de una figura hbrida que hace excepcin a la regla (Lpez Mesa) (24) o que la
concepcin de que la materia de la antijuridicidad es el dao mismo "slo tiene aplicacin prctica en la
responsabilidad por daos" (25). Y quiz por esta misma razn es que muchos autores evitan calificar la
antijuridicidad del art. 1711 CCyC.
De nuestra parte, pensamos que la antijuridicidad del art. 1711 no puede ser ajena al Derecho de Daos ya
que se trata de prevenir precisamente su acaecimiento; ni ajena totalmente a la responsabilidad civil ya que
se trata de responder ante el deber de prevencin; se trata de una "responsabilidad preventiva". Incluso podra
pensarse, aventuramos, en utilizar una nueva terminologa. Lo cierto es que, nos parece, la base de toda este
Babel se halla en querer trasponer conceptos de la responsabilidad civil en su funcin resarcitoria a la
funcin de prevencin. A lo que lleva, s, la ubicacin metodolgica de las funciones en el Cdigo (lo que, por
otra parte, ha sido criticado). Justamente, no puede equipararse la antijuridicidad material desde la ptica de la
responsabilidad civil que emerge del deber de resarcir con la que sugiere la violacin al deber de prevencin del
dao. "Antijuridicidad material" aqu supone, no tanto el dao causado, sino la posibilidad cierta de su
acaecimiento y esto, desde el punto de vista de una racionalidad preventiva, que no tiene que ir en ancas de la
racionalidad resarcitoria, pues procede de fuentes normativas y lleva a finalidades jurdicas muy distintas, se
tratara de una racionalidad preventiva que puede ser analizada con conceptos separados y propios, autnomos
en relacin con los de la racionalidad resarcitoria.
Ahora bien, dijimos que podramos generar un neologismo; pero quiz no haga falta. En efecto, si, como
sostienen muchos autores, se entiende que el neminem ldere engloba en su seno no slo el dao ocasionado
sino tambin la amenaza, la potencia, de dao, entonces es verdad que el trmino "antijuridicidad material"
debiera poder seguir utilizndose. Este acogimiento de la amenaza de dao en el seno del alterum non ldere es
lo que parece ser sostenido por muchos autores. Y as Matilde Zavala de Gonzlez (26); Avalle y Lpez Herrera
(27); Kiper (28); Llamas Pombo (29); Ordoqui Castilla (30); Trigo Represas-Lpez Mesa, Tepsich (31); Lammaa
Guiaz (32); lvarez (33). Stiglitz est de acuerdo en que esto provoca una suerte de inversin en las cuestiones
fundamentales comprendidas en las reglas de la responsabilidad civil que vienen a consistir en primer trmino
en la prevencin de los incidentes y luego en el resarcimiento de daos (34). Picasso y Senz, antes del Proyecto
de Reforma, comentando el artculo similar del Proyecto de 1998 (art. 1585) opinan de igual manera (35). De
nuestra parte, consideramos que el concepto de dao se extenda, en la funcin preventiva, a la amenaza de tal
(36). Y esto es lo que ocurre ahora, precisamente, con el deber y accin de prevencin: es el mismo legislador el
que autoriza a la equiparacin o insercin en el concepto de dao, de la amenaza de dao, como la
propugnamos. De modo tal que "no daar" incluir evitar generar una situacin de la que se derive para otro un
dao probable. Este cambio de ptica implica desplazar el disparador de la responsabilidad que hasta aqu se

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operaba con el dao, trasladndolo hasta el momento anterior al hecho potencialmente peligroso, para as
operar sobre el riesgo. Esto lleva al juez a la necesidad de buscar y encontrar el momento previo al hecho
generador, y adems otorgarle a ese instante consecuencias y calificacin jurdicas (37).
El gran desafo de los juristas del siglo XXI en materia de derecho de daos es proyectarlo hacia la
prevencin en caso de peligro de un dao inminente, logrando la aplicacin de los instrumentos ms adecuados
en el marco de la legalidad existente. Este desafo comienza a resolverse cuando advertimos que ciertos valores
o bienes son protegidos o garantidos aun antes de que sean afectados por un dao. El principio alterum non
ldere no se reduce slo a sostener que el que causa un dao debe resarcirlo sino que tambin abarca la
situacin del que teme por un dao inminente, que tiene derecho a exigir medidas que lo eviten. No tiene mucho
sentido decir que la prevencin se busca con la sancin indemnizatoria (prevencin indirecta), cuando el camino
adecuado es prevenir en forma directa, para no indemnizar (38).
El viejo principio de las Institutas, alterum non ldere, ordena precisamente no daar al otro, lo que puede
perfectamente entenderse como actuar antes de que se dae. El principio no est formulado "siempre hay que
indemnizar" o "procura indemnizar", poniendo el nfasis en la compensacin ex post en vez de en la prevencin
ex ante (39) .
3. Delimitacin del deber de prevencin
No se nos escapa que la tesitura de la antijuridicidad material puede dar lugar a lgicos y a primera vista
razonables temores como resquemores ante eventuales abusos en el ejercicio de la accin preventiva y la
consiguiente sobrecarga de los tribunales del pas. Por ello, no podemos cerrar este punto sin antes referirnos a
este tema de la delimitacin del deber de prevencin que puede traer tranquilidad a los que no participan de las
posturas hasta aqu sustentadas.
En efecto, este deber, sin embargo, como bien surge del mismo art. 1710 del CCyC est delimitado por
pautas sensatas, pues de lo contrario se restringira indebidamente la libertad individual. La norma habla as de
buena fe, tiene en miras a toda persona y le pide que "en tanto de ella dependa" adopte "medidas razonables".
Igualmente cabe tener presente que el art. 1712 exige un inters "razonable" en el legitimado activo, de modo tal
que el principio de razonabilidad hecha aqu fuertes races.
En este sentido, dice Galds: "Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta especficamente el
deber de evitar causar o producir a las personas o a las cosas un dao no justificado y se consagra el deber
general de diligencia de actuar, es decir, de obrar adoptando las conductas positivas o de accin, tanto para
evitar la produccin de un dao probable como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento. Todo
esto sobre la base del principio de buena fe y de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso,
conforme el art. 1710, correlacionado con la pauta general de valoracin de conducta que establece el art. 1725
('cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias'); en sentido congruo con la directiva
de ejercer los derechos de buena fe (arts. 9, 10 y 11 del Ttulo Preliminar, Cap. 3)".
As entonces, los distintos autores, sobre todo a travs de los desarrollos doctrinarios tendientes a determinar
cundo estamos en presencia de una omisin antijurdica, se esfuerzan en encontrar razones delimitativas de la
exigencia del deber de evitacin del dao. De este modo, y siguiendo lo expuesto por Picasso, decimos tambin
aqu que algunos consideran que "para que se configure ese deber de actuar es preciso que, en virtud de cierta
relacin particular entre los sujetos, pueda deducirse la existencia de un 'deber de seguridad' que imponga a uno
de ellos el sacrificio de su libertad de abstencin (40), o que ello venga impuesto en el caso concreto por el
sentimiento de solidaridad humana y amor al prjimo (41), o bien se afirma que cada uno es libre de no actuar, y
que nicamente cuando se configure un abuso de ese derecho puede haber responsabilidad (42)..."; "...puede
decirse que, en los trminos de las normas proyectadas, habr un deber de actuar para evitar daos cuando la
abstencin pueda configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal cosa suceder, por regla, cuando una
persona, sin riesgo de sufrir daos ni prdidas, puede con su accionar evitar un dao a un tercero (43). En tal
sentido, en los fundamentos del Proyecto se dice que este deber de prevencin pesa sobre toda persona en tanto
dependa de ella, es decir que la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, porque de lo
contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad" (44).
Justamente lo expuesto en los prrafos anteriores permite excluir supuestos como los que ofrece nuestro
estimado Roberto Vzquez Ferreyra (nos referimos a la amenaza de dao proveniente de la cosa riesgosa que es
el automotor y suponiendo que cualquiera podr plantear una accin preventiva para resguardarse en este
supuesto). Es que por el juego de los principios de proporcionalidad, de razonabilidad, de abuso de derecho y
quiz tambin por la aplicacin de conceptos tales como los de "riesgo socialmente aceptable" (el uso del
automotor) e, incluso si cupiera de acuerdo al caso, el de "asuncin de riesgos" y tantos otros ms bastaran
para abortar este tipo de acciones temerarias y absurdas antes de que nazcan. El inters del accionante no es
"razonable" como lo exige la norma.
No negamos que la postura amplia pueda inducir a un cierto temor a que se abuse del instituto; a que los
tribunales se vean desbordados por una avalancha de acciones preventivas sin verdadero sustento pero, de un
lado, me parece que otra interpretacin no slo soslaya la de los redactores del Cdigo expuesta en los

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Fundamentos del Anteproyecto (a modo de interpretacin autntica) sino que adems, entiendo modestamente,
presenta subyacente una desconfianza hacia ciudadanos y hacia la magistratura y, por qu no, al mismo trabajo
de autores y doctrinarios, quienes, en el devenir de sus actuaciones, irn puliendo el perfil de esta figura. Mas el
recorte de sta no debera efectuarse desde la antijuridicidad y su forma hermenutica restrictiva, so pena de que
el instituto pierda, reitero, su ms pleno significado.
Fortalece tal confianza la consideracin de que la naturaleza de los principales derechos a los que apunta
principalmente esta funcin justifican la actitud y finalidad preventivas, a la par que dificultan advertir aquel
ejercicio abusivo. Y aqu nos es til recurrir de nuevo a los Fundamentos, pues aportan agua a este molino: Los
casos que se tuvieron en miras en forma eminente al regular esta accin son aquellos en que estn involucrados
derechos colectivos ambiente, salud, consumo (45) y derechos de la personalidad (46).
A ello se aade que si echamos un vistazo, las medidas procesales de carcter preventivo que se han venido
ejerciendo durante los aos anteriores a la sancin del Cdigo Civil y Comercial, colegiremos que los temores
de una prctica abusiva, dificultosa, injusta no tienen demasiado sustento.
Amn de ello, no nos causa temor una avalancha de casos en la justicia apenas caigamos en la cuenta de que
el mbito de actuacin puramente civil queda bastante acotado por la existencia de una regulacin preventiva
especfica en las reas de ambiente (con sus daos eventuales directos o indirectos a personas, su salud, su
vida e integridad fsica), as como la de consumo (enormemente abarcativa de los ms diversos actos y
relaciones de carcter privado). Estos derechos individuales y colectivos, a los que debe sumarse el de los de la
personalidad, son el objeto principal de la norma, tal cual emerge de los Fundamentos citados.
As entonces: el ejercicio del deber de prevencin est delimitado por pautas de justicia y razonabilidad que
despejan todo tipo de temores, a la par que la experiencia de la tutela inhibitoria que se viene teniendo en la
prctica procesal argentina no testimonia buenas razones para sostener aqullos.
III. Algunas conclusiones
* Hemos dicho antes y lo reiteramos: "La funcin preventiva de la RC, receptada ya sistemticamente en el
Cdigo Civil y Comercial, abre las puertas para inteligir a la RC en cierta forma como la penal y administrativa
que no requiere el dao consumado para que pueda emerger responsabilidad" (47) (preventiva).
* La racionalidad preventiva no puede interpretarse acabadamente si se transfieren sin ms los conceptos
desarrollados para la racionalidad resarcitoria funcin resarcitoria de la responsabilidad civil.
* La accin de prevencin (art. 1711, CCyC) deriva del deber de prevencin (art. 1710, CCyC), que a su vez
reconoce raz en el principio de prevencin; principio de raigambre constitucional (arts. 19, 41, 43, Const. Nac.)
que responde a una filosofa de la seguridad que se presenta como nuevo paradigma en este siglo XXI que
transitamos, frente a los innumerables riesgos globales y megapeligros existentes (recordemos que se ha
caracterizado el paradigma del siglo XX como el de la solidaridad y prevencin, frente al riesgo cierto y
probabilstico y, antes, el paradigma de la responsabilidad propia del siglo XIX, con el concepto clsico de
culpa como falta de previsin frente a un dao).
* La antijuridicidad requerida por el art. 1711 del CCyC es "material", en tanto conducta u omisin que
infringe lo dispuesto por la ley, reglamento, tratado, tendencias jurisprudenciales, por principios de derecho y
por el propio deber de prevencin cuando de la situacin o relacin de que se trate, segn la buena fe, le quepa
al sujeto, en tanto de l dependa, adoptar medios tendientes a evitar el dao a la persona o derechos de otro.
"Material o sustancial" por oposicin a "formal"
* La antijuridicidad del art. 1711 del CCyC puede calificarse de "material", en tanto entendamos que la
violacin del neminem ldere supone no slo el acaecimiento de dao, sino tambin la amenaza de tal. El
neminem ldere ser entendido as no slo como "no causar dao" sino tambin como "evitar la causacin de
dao".
* A los fines de escapar de dicha anfibologa expresiva del lenguaje legal (generalmente plagado de ellas,
como lo adverta ya nuestro querido y recordado maestro Lpez de Zavala) (48), cabra ponernos de acuerdo en
la terminologa a utilizar o bien detenernos a explicar qu queremos significar con ella al momento de abordar
esta temtica. Es que, si las funciones preventivas y resarcitorias son distintas, lo ideal sera utilizar
terminologas distintas, pero si recurrimos a las que conocemos se necesita previamente especificar a qu
realidad (contenido, situacin) nos referimos cuando a ellas aludimos, pues no pueden forzarse las realidades
para conservar las terminologas.
Creemos que esto es lo que sucedi con la locucin "antijuridicidad material" (sustancial) que se utiliza
tanto para distinguirla de la formal cuanto para indicar con ella una situacin slo propia de la funcin
resarcitoria acaecimiento de dao. Por lo dems, al pretender entender la antijuridicidad "material" como
exclusiva del acaecimiento de dao podra forzar la interpretacin del art. 1711 del CCyC y sentarse que ste
requiere, contrario sensu, una antijuridicidad "formal" (pues es evidente que al tratar de la prevencin de un
dao ste an no ha sucedido). Este peligro es aventado no bien consideremos que la funcin preventiva supone
una racionalidad de esa misma naturaleza, absolutamente distinta de la resarcitoria y desde esta ptica poder

Thomson La Ley 6
entender que la antijuridicidad a que refiere no queda pegada a la del art. 1716 del CCyC, pues se trata de
"responsabilidad civil genrica" (para distinguirla del derecho de daos) o de "derecho de daos" (por
diferenciacin de la responsabilidad civil en su funcin resarcitoria), o bien, como preferimos decir, de una
racionalidad que corre paralela y, por tanto, no pegada a aqulla. Una racionalidad que admite la locucin
"responsabilidad preventiva".
De ese modo, resulta para nosotros que podra llamarse "antijuridicidad formal" o "tpica" a aquella que
requiere una ley expresa que califique la ilicitud del acto (al estilo del art. 1066, Cdigo de Vlez Sarsfield);
"antijuridicidad sustancial" o "atpica", a aquella que supone la transgresin del ordenamiento jurdico
considerado in totum, en algunos de sus principios o de sus normas (cualquier tipo o naturaleza), y
"antijuridicidad material", a la que suponga la violacin del neminem ldere (a la que podremos referirnos con
propiedad en el marco de la funcin preventiva aquellos que entendemos que ste abarca tanto el dao
acontecido como la amenaza de tal). Si, en cambio, restringimos la expresin "antijuridicidad material" para
designar exclusivamente las situaciones de injusto dao ya causado, cabra, en el marco de la funcin
preventiva, asignar otro trmino para referirnos a la "antijuridicidad" del art. 1711 del CCyC, o cuidar bien de
explicar lo que se entiende por ella para facilitar as una ms clara comprensin de la exposicin doctrinaria y
evitar innecesarias confusiones.
* La antijuridicidad del art. 1711 del CCyC supone la violacin al deber de prevencin del art. 1710 del
CCyC, el cual, como todo deber, reconoce una delimitacin razonable, que avienta los temores de un ejercicio
abusivo de la accin que de l se deriva.
(1) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La funcin preventiva de la responsabilidad civil.
Antijuridicidad formal o material", RCCyC 2016 (abril), 3.
(2) LPEZ HERRERA, Edgardo, "Comentario art. 1711", en Rivera, Julio Csar Medina, Graciela
(dirs.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2015.
(3) BESTANI, Adriana, "Accin preventiva y 'omisin precautoria' en el nuevo Cdigo Civil y Comercial",
RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 111; RCyS, 2016-III 26.
(4) VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La funcin preventiva...", cit., "la mera amenaza de dao por s
sola no configura una antijuridicidad material, por cuanto sta requiere la causacin del perjuicio para que de
esta manera se evidencie la violacin del alterum non ldere".
(5) PEYRANO, Jorge, "La accin preventiva: certezas y dudas", ED, 207-799.
(6) "Comentario art. 1711", en Clusellas, Eduardo G. (coord.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
comentado, anotado y concordado, t. VI, Astrea, Buenos Aires, 2015): "Obsrvese que para dar lugar a la accin
preventiva la accin o la omisin del demandado debe ser antijurdica y la definicin del art. 1717 establece que
'cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada'. Es decir que el
demandado puede defenderse alegando y probando legtima defensa, estado de necesidad o ejercicio regular de
un derecho, en los trminos del art. 1718".
(7) "Los presupuestos de la accin son notablemente diferentes al de la reparacin, pues no se necesita ni
factor de atribucin (contemplado en la norma) ni dao ni relacin causal, obviamente. Se exige, en cambio, la
previsin de la produccin de un dao y que sea generada por una accin u omisin antijurdica. Es criticable la
idea de previsibilidad pues implica confundir previsin con prevencin. Por lo dems que la accin u omisin
sea antijurdica es requisito comn a la accin de reparacin" (SOZZO, Gonzalo, "Arquitectura de la
responsabilidad civil en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 (pos-Derecho de Daos)", Revista de
Derecho de Daos, 2012-3, "Proyecto de Cdigo Civil y Comercial II", ps. 563 y sigtes.).
(8) "Comentario art. 1711", en MARIANI DE VIDAL, Marina RAMOS, Gloria S. SHINA, Fernando
E. ZANNONI, Eduardo A. ZUNINO, Jorge O., Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, concordado con
el rgimen derogado y referenciado con legislacin vigente, 2 reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2015: "La
omisin del deber de prevencin da lugar a la accin judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autora: que
en este caso puede consistir en un hecho o una omisin de quien tiene a su cargo un deber de prevencin del
dao conforme con el artculo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violacin del mentado deber de
prevencin....". Lo mismo LOUTAYF RANEA, Roberto G., Principio dispositivo, Astrea, Buenos Aires, 2014,
ps. 255 a 261.
(9) LPEZ HERRERA, Edgardo, "Comentario art. 1711", cit.
(10) "Si bien la existencia de un dao perpetrado no es condicin necesaria para el progreso de una accin
preventiva, s lo es la posibilidad de que se consume la prctica de un ilcito para cuya concurrencia no es
menester, como se sabe, la consumacin de un perjuicio. Marinoni argumenta de la siguiente manera: 'La
inhibitoria no tiene el dao entre sus presupuestos. Su objetivo, tal como he dicho, es el ilcito. Es preciso dejar
claro que el dao es una consecuencia meramente eventual del acto ilcito. El dao es requisito indispensable
para la configuracin de la obligacin resarcitoria, mas no para la constitucin del ilcito'. Por supuesto que la
ilegitimidad (ilicitud) requiere una valoracin sustancial y no meramente formal. Por ejemplo, no es suficiente

Thomson La Ley 7
que exista autorizacin administrativa para una actividad empresaria si genera molestias que exceden una
normal tolerancia (art. 2618, CCiv.). Tambin es factible que una actividad aparentemente desplegada acorde
con la ley, sea sin embargo arbitraria o sea carente de fundamentos de razonabilidad y justicia (art. 43, CN).
Igualmente, existe antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley, pero en contra de los
fines que sta tuvo en vista al reconocerlo o de manera adversa a la buena fe, a la moral y a las buenas
costumbres" (PEYRANO, Jorge, "La accin preventiva", http://www.acaderc.org.ar).
(11) "En principio debe contemplarse la existencia de una conducta antijurdica o ilcita. Esta
antijuridicidad est en la injusticia de la amenaza de dao, lo que se debe valorar sustancialmente y no en forma
meramente formal. Se asume aqu el concepto de antijuridicidad o ilicitud no slo formal (transgresin de la
norma) sino que se sigue un criterio material en la medida en que el derecho es algo ms que la ley, abarcando
la posible transgresin de principios generales, la moral, las buenas costumbres... Leiva (La funcin preventiva
del derecho de daos, Cuyo, 2006, p. 54) sostiene que la prevencin debe ser presentada como un deber entre
quienes conviven en sociedad y como tal es exigible. Aquel que realiza actividades peligrosas tiene el deber de
prevenir daos a terceros; si no lo hace, en s est incurriendo en una irregularidad o ilegalidad. Todos tenemos
la obligacin de no daar, pero si existen situaciones de riesgo o peligro, debemos, adems, prevenir el dao
posible a un tercero cuando es inminente dentro de la razonabilidad, en atencin a las circunstancias del caso
concreto... El que tiene el deber de prevenir y no lo hace asume una conducta reprobable y por tanto ilcita e
imputable. En sntesis, no ejercer la prevencin anticipada de un dao temido dentro de lo razonable implica de
por s un juicio de reproche o de conducta culpable o ilcita" (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, "Prevencin
del dao y su tutela inhibitoria", RCyS, 2010-IV-3).
(12) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, t. IV, Hammurabi, Buenos Aires, ps.
313/314.
(13) "Procede contra actos u omisiones antijurdicas, por lo que el hecho generador debe ser, en principio,
ilcito. Empero pensamos que, si bien la ilicitud del hecho conlleva la presuncin de su procedencia, no est
excluido el caso de acto lcito daoso o con potencialidad daosa, aunque debe ser apreciado ms
restrictivamente porque en tal supuesto no rige la presuncin de admisibilidad" (GALDS, Jorge M., "La
responsabilidad civil [parte general] en el Anteproyecto", LA LEY del 11/6/2012, 1).
(14) "Este concepto de peligro es tambin importante para establecer la idoneidad o la adecuacin de una
accin en relacin con la produccin de un determinado resultado; slo la accin que considerada ex ante (es
decir, situndose en el lugar del autor en el momento en que es realizada) es objetivamente peligrosa, puede
servir de base para la imputacin objetiva de un determinado resultado delictivo. Las ideas que hemos referido...
que son aplicables a la antijuridicidad penal, no lo son, en cambio, a la antijuridicidad civil, donde no existen
delitos de peligro ni concreto ni abstracto, ni tentativas. En derecho civil hay dao causado o no lo hay. Si
lo hay y no est justificado, habr antijuridicidad. Si no hay dao, no habr nada jurdicamente relevante a los
efectos del derecho civil. Y para que algn ocurrente no nos pretenda advertir que en el derecho civil existe un
caso de antijuridicidad por peligro abstracto, y que l sera la accin preventiva del art. 2499 y del art. 1711 del
Proyecto del Cdigo Civil y Comercial, nos apresuramos a aclarar que esta figura participa de los caracteres de
una verdadera accin cautelar, aunque de naturaleza sustancial, en vez de ser una accin fundada en la
antijuridicidad. La naturaleza cautelar es implcita en el texto velezano y explcita en el proyectado, lo que cierra
el paso a cualquier objecin a nuestra teora. Difcil sostener, en contra del propio texto legal, que no se trata de
una medida de naturaleza cautelar, cuando la provisionalidad ser la regla; en especial porque rige la pauta de la
menor restriccin posible de derechos, lo que es ms compatible con la provisionalidad de la medida que con su
carcter definitivo. Prevenciones aparte, represe en que la accin preventiva es la figura hbrida o el
fenmeno jurdico que confirma la regla que trazamos supra acerca de que en el seno del derecho civil no hay
ms antijuridicidad que la que puede derivar adems de otros requisitos de la causacin de un dao
efectivo" (LPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, ps.
345/346).
(15) "La antijuridicidad se desprende tambin de la tipicidad, siendo innecesaria la descripcin previa del
ilcito. Surgen los actos ilcitos atpicos derivados de la violacin del deber genrico de no daar. Finalmente, se
consideran supuestos de responsabilidad por actividad lcita, como la del Estado cuando distribuye las cargas
pblicas en forma no igualitaria, o la responsabilidad por equidad" (LORENZETTI, Ricardo L., "El sistema de
la responsabilidad civil: Una deuda de responsabilidad, un crdito de indemnizacin o una relacin jurdica?",
LA LEY, 1993-D, 1140). Y tambin: "Se admiten actos ilcitos atpicos como la lesin al crdito, la lesin a la
libertad contractual, a la circulacin de informacin econmica, la tutela del consumidor frente a la publicidad
engaosa, y muchos otros supuestos en constante evolucin" (LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad
civil", LA LEY, 2003-A, 973).
(16) TRIGO REPRESAS, Flix A. Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, LA
LEY, Buenos Aires, 2011, p. 132.
(17) BESTANI, Adriana, "Comentario al art. 1711", en Garrido Cordobera, Lidia Borda, Alejandro
Alferillo, Pascual (coords.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, anotado y Concordado, t. II,

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Astrea, Buenos Aires, 2015.
(18) LORENZETTI, Ricardo L., "La tutela civil inhibitoria", LA LEY, 1995-C, 1218.
(19) PEYRANO, Jorge, "La accin preventiva: certezas y dudas", cit.
(20) LOUTAYF RANEA, Roberto G., Principio dispositivo, cit., p. 259; AVALLE, Damin, "De la
reparacin a la prevencin del dao", JA, 2005-I-1063.
(21) "Pero adems, la funcin normativa tiene mucho que ver con la actuacin antes de que el dao ocurra,
en especial con la tutela inhibitoria sustancial y con la procesal. La gran pregunta es: por qu el juez concede
este tipo de medidas precautorias. Una respuesta es por el carcter potencial de la conducta daosa. Es lo que
sostienen los partidarios de la teora del dao injusto, es decir, en la responsabilidad civil la antijuridicidad no es
presupuesto sino que es el mismsimo dao lo antijurdico. No hay un momento de ilicitud previo al dao, sino
que recin surge cuando el dao se concreta. Qu fundamenta una cautelar por un dao que no ha sucedido?
Pues que hay una conducta ilcita en potencia: recin ser contraria al ordenamiento cuando produzca un dao.
Otra respuesta que parece preferible es que la amenaza de dao es ya un acto ilcito en forma objetiva pero que
todava no ha causado dao. Esa ilicitud actual debe buscarse en cualquier otro sector del ordenamiento y con
eso se fundamenta la medida precautoria. No es necesario sostener, pues, que habr ilicitud cuando haya dao;
ms bien ya el acto es ilcito, no para la responsabilidad civil, porque no hay dao todava, pero s para el resto
del ordenamiento que prohbe ese riesgo de dao (LPEZ HERRERA, Edgardo, "La funcin preventiva de la
responsabilidad civil y su relacin con las otras funciones", Revista de Derecho de Daos, 2008-2,
Rubinzal-Culzoni).
(22) PREVOT, Juan Manuel, "La antijuridicidad en el proyecto de reformas del Cdigo Civil y Comercial
de 2012", RCyS, 2013-VIII-22, reserva la antijuridicidad material con dao acaecido para el Derecho de Daos:
"En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa el carcter
objetivamente indeseable para el ordenamiento jurdico, de una lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y
puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando sta
pueda ser considerada peligrosa ex ante. La antijuridicidad que es propia del derecho de daos entraa, desde
luego, un juicio de desvalor del resultado".
(23) Muchos aos antes, y hablando de la tutela inhibitoria, Lorenzetti deca que se trataba de un supuesto
de responsabilidad civil genrica: "Son objetivos de la responsabilidad: 1. La prevencin: Esta denominada
'Tutela inhibitoria' consiste en una serie de acciones (medidas cautelares inhibitorias, injunctions, daos
punitivos etc.) destinadas a actuar antes que el dao se produzca. Modifican el elemento central de la
responsabilidad, que est basada en el dao, para actuar con anterioridad, ante la mera amenaza, lo cual importa
reconstruir uno de los principios bsicos del sistema: 'no hay responsabilidad sin dao'. O se considera que la
tutela es una rama diferente, o bien se la considera incluida dentro de la responsabilidad, que no ser solamente
por daos, sino genrica: responsabilidad civil" (LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", LA
LEY, 2003-A, 973).
(24) LPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos..., cit.
(25) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, cit., t. IV, p. 327, expresa que acorde
con un punto de vista, la materia de la antijuridicidad no es la conducta del hombre, sino el dao mismo; es
decir, el resultado perjudicial que el agente genera. Y agrega entonces que slo tiene aplicacin prctica esta
concepcin de la que no participa en la responsabilidad por daos.
(26) El imperativo de no daar reviste rango constitucional (entre otros: art. 19, Ley Suprema). Dicho
principio "debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el dao ya
causado (intervencin ex post), sino de evitacin del dao (actuacin ex ante)". Por consiguiente, la exigencia
tica y jurdica de "no daar" requiere ante todo impedir daos injustos, al margen de reparar los causados. Con
ello, queda refutada la opinin de que exista un derecho a daar salvo concreta prohibicin legislativa; la
prohibicin est ya contenida en nuestra Constitucin. La problemtica se invierte: existe un deber de no
perjudicar, salvo causa de justificacin" (ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Funcin preventiva de daos",
LA LEY, 2011-E, 1116); DE LORENZO, Miguel F., El dao injusto en la responsabilidad civil, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 17, nota 11, citado por CAFFERATTA, Nstor, "El principio de prevencin", en
I Congreso Internacional de Derecho Ambiental, El Calafate, Santa Cruz, 21, 22 y 23 de abril de 2004).
(27) "El principio de no daar al prjimo (alterum non ldere) no constrie solamente al autor del dao a
indemnizar el detrimento ya irrogado (intervencin ex post), sino que tambin compele a la sociedad toda a
evitar el dao (actuacin ex ante)" (PREVOT, Juan Manuel, "Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la
responsabilidad civil", LA LEY, 2009-B, 747, con cita de AVALLE, Damin, "De la reparacin a la prevencin
del dao", JA, 2005-I, 1063; LPEZ HERRERA, Edgardo, Teora general de la responsabilidad civil, ps. 44,
61; STIGLITZ, Gabriel ECHEVESTI, Carlos A., "Las acciones por daos y perjuicios", en Mosset Iturraspe,
Jorge [dir.] Kemelmajer de Carlucci, Ada [coord.], Responsabilidad civil, p. 508).
(28) La regla segn la cual "el que daa injustamente repara" posee inequvoca vigencia axiolgica, pero es
prioritaria la de "no daar", derivada del alterum non ldere y conducente a arbitrios que desmantelen la

Thomson La Ley 9
posibilidad de daos injustos y evitables. Se trata de un principio con rango constitucional: las acciones
perjudiciales estn sometidas a la autoridad de los magistrados (art. 19, CN), y la proteccin jurisdiccional de
los derechos y garantas no se cie a lesiones efectivas sino que comprenden las amenazas de lesin (art. 43, al
regular la accin de amparo)" (KIPER, Claudio M., "La prevencin del dao y el proyectado Cdigo Civil",
RCyS, ao XIV, nro. 6, junio de 2012, Columna; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de
daos, cit., t. IV, p. 420).
(29) Nada obliga a traducir el principio alterum non ldere en la regla "el que daa repara". Al menos no
exclusivamente. Del viejo principio cabe derivar tambin el deber de adoptar las precauciones razonables que
eviten el dao. "No daar" supone, obviamente, "reparar el dao causado"; pero sobre todo es eso, "no causar
daos" o, lo que es igual, evitar que se produzcan. De manera que el moderno Derecho de daos,
indudablemente todava en construccin, ha de bifurcarse para comprender dos manifestaciones distintas: a) La
inhibicin del dao amenazante, la prevencin, a travs de la llamada tutela civil inhibitoria. b) La
responsabilidad por el dao irrogado, la reparacin, mediante la llamada tutela resarcitoria (LLAMAS POMBO,
Eugenio, "La tutela inhibitoria del dao", RCyS, 2002-181).
(30) ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, "Prevencin del dao y su tutela inhibitoria", cit., considera que
dentro del deber de no daar est implcito el deber de evitar el dao. La evitacin (y cesacin) de daos es
fundamental porque, como bien destaca De Cupis, el peligro de dao en s incide negativamente sobre la
seguridad en el goce de los derechos y bienes por parte de los miembros de la comunidad. Cuando est en juego
el dao a la persona queda en evidencia que las tcnicas indemnizatorios con efectos sancionatorios, diluidos
por los seguros por lo ya dicho, pierden en la actualidad todo efecto preventivo y esto es lo grave. TRIGO
REPRESAS, Flix A. LPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, cit., p. 452,
presentan al peligro inminente de dao como perjuicio en s mismo considerado... En definitiva, el temor al
dao y el estar expuesto a que ocurra con probabilidades razonables, es otra forma de dao relevante que debe
ser considerado de la misma forma que vemos, por ejemplo, en la prdida de una chance como dao resarcible.
(31) "Siendo ello as, el basamento del deber de no daar se extiende y prioriza a los modos preventivos de
actuar del Derecho de Daos, que persiguen evitar o hacer cesar las situaciones lesivas, por cuanto, tambin el
peligro de dao o de su prolongacin, incide negativamente sobre la seguridad en el goce de los bienes,
amparados por la Constitucin, por parte de los miembros de la comunidad. En la actualidad ya no existe mayor
dificultad en advertir que la simple amenaza de lesin a un derecho o de agravamiento de la misma sin su
aniquilamiento, se debe asumir como dao cierto y que debe tener una forma especial de atencin desde la
responsabilidad civil. Entonces, el dao como presupuesto de la responsabilidad civil ya no slo es la lesin
definitiva del derecho, sino que ser aquello que se presenta entre la amenaza al derecho y el dao ste. Esta
explicitacin que ahora se propone viene a dar un nuevo y directo fundamento en la lucha para neutralizar la
daosidad propia de la duracin del proceso" (TEPSICH, Carlos F., "Los daos marginales del proceso, el art.
1708 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial y las tutelas anticipatorias", Revista Jurdica del Litoral,
4/9/2014, IJ-LXXII-483).
(32) "Comentando el inc. a) del art. 1710 CCyC se dijo: 'Evitar causar un dao no justificado', es la
consagracin del principio de prevencin que responde al llamado moderno derecho de daos; que ha sido
pergeado en los ltimos 25 aos por una calificada jurisprudencia que inicia en Santa Coloma de 1986
receptando el art. 19 CN el principio neminem ldere. Como derivado de este artculo debe verse que el dao
no slo es el menoscabo al inters lcito del sujeto que acarrea sancin patrimonial sino que tambin comporta
la amenaza de su causacin, que consiste en una perturbacin al goce de ese inters (art. 1067, CCiv.)"
(LAMANNA GUIAZ, Emiliano C., "La prevencin del dao: una evolucin en el Proyecto de Cdigo Civil
argentino", ED, 249-802).
(33) El art. 1710 establece un deber general de prevencin del dao, en lo que vendra a ser la consagracin
legal expresa del famoso alterum non ldere (LVAREZ, Agustn, "Principales lineamientos sobre las
funciones de la Responsabilidad Civil en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", DJ,
17/4/2013), quien cita a Stiglitz.
(34) Citado por lvarez, Agustn, "Principales lineamientos...", cit.
(35) "De este modo, se incorporan expresamente soluciones que, aun cuando constituyen derivaciones del
principio alterum non ldere, no tienen recepcin expresa en el Cdigo de Vlez. Esta previsin acta como
regla bsica del sistema, estableciendo como principio general el deber de prevenir el menoscabo. Asimismo,
faculta expresamente a aquel que haya contribuido a evitar el dao para que, en caso de ser responsable un
tercero, pueda reclamarle los gastos que haya tenido que efectuar para evitarlo (Picasso, Sebastin Senz,
Luis, "La prevencin del dao en los proyectos de reforma del Cdigo Civil argentino", Revista de Derecho de
Daos, 2008 2, "Prevencin del dao").
(36) "Las normas de la RC se han visto impactadas profundamente por la realidad ontolgica del Derecho
Ambiental (DA), casi como por ninguna otra especie de dao. Los problemas relativos al ambiente han
planteado a la Responsabilidad Civil (RC) un desafo de tal magnitud, que la institucin ha sufrido los cambios
ms notables que ha experimentado a lo largo de todo su recorrido histrico (SEGU, Adela 'Prevencin de

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los daos y tutela inhibitoria en materia ambiental', Derecho Ambiental y Dao, cit., p. 95). El DA comparte con
el dao en general ser una lesin o menoscabo a un inters legtimo; su especificidad surge de que la lesin es
comprensiva de lo natural y de lo cultural y se proyecta sobre los intereses individuales; se requiere que supere
la normal tolerancia que impone la vida en sociedad y resulte evitable en la ecuacin costo-beneficio, conforme
el desarrollo social, cultural y econmico de la comunidad. Por sus especiales caractersticas (irreversibles,
continuados, colectivos, progresivos, difusos, etc.), es claro que no encaja de lleno en las del dao civil (cierto
sea actual o sea futuro entendido este trmino como una prolongacin cierta y directa de una situacin
actual, previsible, personal, subsistente, etc.). El dao civil excluye claramente el dao eventual, hipottico,
genrico. Por tanto, ninguno de sus caracteres es predicable del dao ambiental (SAUX, Edgardo MLLER,
Carlos, 'El dao ambiental. Requisitos', en Lorenzetti, Ricardo L. [dir.], Derecho Ambiental y Dao, La Ley,
Buenos Aires, 2009, ps. 215 y sigtes.) y necesita ste entonces una regulacin especial distinta a la que trata los
daos civiles (CAMPOS DAZ BARRIGA, Mercedes, 'La responsabilidad civil por daos al medio ambiente.
El caso de agua en Mxico', UNAM, Mxico DF, 2000, Serie Doctrina Jur. nro. 25, ps. 19 y sigtes.). Se ha
considerado que por ello mismo es prioritaria la funcin preventiva de estos daos y que la existencia de
medidas de prevencin es una muestra de la especialidad de la RC por daos al medio ambiente, por lo que es
importante que la RC incluya no slo la reparacin en estricto sentido sino tambin la adopcin de medidas
preventivas (DE MIGUEL PERALES, Carlos, La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas,
Madrid, 1997, ps. 77 y sigtes., y CAMPOS DAZ BARRIGA, Mercedes, 'La responsabilidad civil...'. cit.) Una
herramienta preventiva preexistente a estos nuevos fenmenos es el 'dao temido'... La dogmtica siempre ha
pensado que la accin de dao temido es uno de los casos de tutela inhibitoria, es decir, una herramienta de la
prevencin del dao. Adelantamos ya que el principio de prevencin exige como condicin sine qua non de
funcionamiento que exista un dao probable. Ahora bien, para la procedencia del dao temido debe existir la
amenaza de un dao o, en otros trminos, un dao 'probable' en el sentido de que existe certeza de que va a
ocurrir con un grado elevado de probabilidad a partir de la existencia de un riesgo. La vinculacin entre la
funcin preventiva y la extensin del concepto de dao resulta as, por dems, clara: 'Hace tiempo ya que
nuestra doctrina civilista, ha descubierto la funcin preventiva del derecho de daos. Dichas ideas son
congruentes con una nocin amplia de dao, comprendiendo entre los resultados lesivos que generan
responsabilidad no slo el dao causado sino tambin la amenaza de un dao injusto. Esta concepcin tiene
sustento normativo en el art. 1067 del Cdigo Civil, en virtud del cual, surge responsabilidad por los actos
exteriores que puedan causar un dao, y se explica porque en el caso de peligro antijurdico contra un inters, la
disponibilidad del bien ha sido alterada. Un hecho que pone en peligro el goce de un bien constituye sin duda
una perturbacin, que en rigor significa, por s misma, un empeoramiento del inters' (CAFFERATTA, Nstor,
'El principio de prevencin', con cita de ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, cit., t.
IV). Siguiendo esta lnea se ha propuesto incorporar dentro del concepto de dao cierto la amenaza de dao
entendida como toda alteracin al goce pacfico de los derechos individuales o colectivos o de un inters lcito.
Ello as, puesto que la amenaza a un derecho implica por s misma un agravamiento de la lesin del mismo, un
menoscabo a su pleno, libre y pacfico goce. (Pensemos en un terreno bajo amenaza de guerrilla, en un riesgo de
derrumbe, en un rebao sin restricciones a tenerlo a ser sacrificado por decisin administrativa an no
ejecutada). Dice DE CUPIS: 'El acto ilcito puede producir en vez de un dao un simple peligro de dao. Porque
en verdad tambin el peligro de dao incide negativamente en el valor del bien al que incumbe, disminuyendo
tal valor y repercute en el inters del sujeto a que corresponde el bien'. Y Kholi: 'La amenaza de un perjuicio
futuro ya constituye un perjuicio actual y cierto y slo existe una diferencia de grado y de tiempo entre la
amenaza y el perjuicio mayor esperado' (cfr. Henao, 'De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre
derechos ambientales como dao cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francs', Dao
Ambiental, Universidad Externado de Colombia, t. II, marzo 2009, p. 196). La RC mirar as de cara al futuro
permitiendo a ella liberarse de la necesidad del perjuicio consumado y crear una responsabilidad de tipo
preventivo por la simple amenaza del dao con tal de que ste sea suficientemente grave" (BESTANI, Adriana,
El principio de precaucin, Astrea, Buenos Aires, 2012, ps. 248/252).
(37) BIBILONI, Hctor, "El deber de preservacin ambiental", JA, 2008-III-313; BOUTONNET, Matilde,
Le principe de prcaution en droit de la responsabilit civile, Bibliothque de Droit Priv, t. 444, LGDJ, Paris,
2005, dice que la obligacin de prevenir obliga al juez a intervenir antes de la realizacin del dao; con este fin
en relacin con la accin basada en el PP debera bastarle la prueba de un simple riesgo de perjuicio y no la de
un perjuicio. La finalidad preventiva induce al traslado del objeto de la prueba antes del perjuicio, de su
acaecimiento. Asimismo, la finalidad de la accin es preventiva esencialmente a pesar de la duda en cuanto a
sus causas y sus efectos, busca impedir el dao; esto incita al juez a mitigar la exigencia de la certeza y a admitir
una parte de duda respecto del perjuicio.
(38) ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, "Prevencin del dao y su tutela inhibitoria", RCyS, 2010-IV-3.
(39) LPEZ HERRERA, Edgardo, "La funcin preventiva...", cit.
(40) DE LORENZO, Miguel Federico, "El dao injusto en la responsabilidad civil", Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 92
(41) BUERES, Alberto J., "Comentario al artculo 1066", en BUERES, Alberto J. [dir.] - HIGHTON, Elena

Thomson La Ley 11
I. [coord.], Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, t. 3 A, p. 62.
(42) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, "Resarcimiento de daos", Hammurabi, 1999, t. IV, p. 345
(43) ZAVALA de GONZLEZ, "Resarcimiento de daos", cit., t. IV, p. 345; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 95
(44) PICASSO, Sebastin, "La antijuridicidad en el Proyecto de Cdigo", LA LEY, 2013-E, 666, sobre la
antijuridicidad en la omisin.
(45) Los usuarios y los consumidores estn en condiciones de plantear acciones preventivas frente a
amenazas de futuros daos, contra proveedores con los cuales se encuentran relacionados por vnculos jurdicos
existentes. Baracat es ilustrativo sobre el particular: "La Ley 24.240 no slo brinda al consumidor tutela contra
la violacin del precepto jurdico, sino tambin tutela por la simple 'amenaza de lesin' de sus derechos
subjetivos sustantivos. Esa tutela preventiva deviene impuesta, no slo para evitar el dao futuro que podra
sufrir el propio consumidor, sino tambin el dao que eventualmente podra alcanzar a otros usuarios y sujetos
difusos. Saliendo del molde clsico, segn el cual la jurisdiccin interviene con carcter sancionatorio y una vez
violado el derecho, la ley de derechos del consumidor establece una suerte de jurisdiccin preventiva, tendiente
a eludir la transgresin del orden jurdico, a condicin de que el derecho se halle amenazado. Cundo podra
estar amenazado el derecho de un consumidor? Por ejemplo, cuando la empresa que presta servicios de limpieza
utiliza sustancias peligrosas para la salud de las personas. Por ejemplo, cuando una empresa que provee
electricidad, lo hace suministrando baja tensin que pone en peligro la seguridad de los artefactos utilizados por
el consumidor (heladeras, televisores, etc.). O cuando la empresa que suministra agua potable lo hace en
combinacin con productos qumicos en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor, etctera"
(BARACAT, Edgar J., "Herramientas procesales para la prevencin del dao en el nuevo Cdigo", LA LEY,
2015-D, 648).
(46) En efecto, se lee en los Fundamentos: "La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se
considera que en este Anteproyecto no slo se tutela el patrimonio, sino tambin la persona y los derechos de
incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero tambin prevencin, y en muchos
aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta ltima es mucho ms eficaz. En los derechos de
incidencia colectiva, surge con claridad que la prevencin es prioritaria y precede a la reparacin, sobre todo
cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fcilmente. En estos casos se observa adems la
'tragedia de los bienes comunes', ya que los incentivos para cuidarlos son mnimos, y por eso es un mbito en el
que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles o daos punitivos. Es entonces la definicin de los
derechos que se tutelan la que determina un sistema ms complejo de funciones de la responsabilidad. No hay
una jerarqua legal, porque, como dijimos, vara conforme con los casos y bienes en juego". Y antes del CCyC:
"Que la accin trata principalmente de cierto tipo de casos y que no se subsume en cualquier previsin de dao
aparece un poco ms claro si retrotraemos la mirada a tiempos anteriores a su regulacin. Peyrano, que es a l a
quien citamos, dice como lo hacen ahora los Fundamentos: Indudablemente que desde siempre tuvieron
importancia las acciones preventivas en el campo de los llamados derechos de la 'tercera generacin' (que
aparecieron despus de los polticos y de los sociales), que guardan relacin con la 'calidad de vida'. No puede
sorprender, entonces, que, por lo comn, las acciones preventivas tiendan a proteger derechos
extrapatrimoniales como son los personalsimos (tambin conocidos como derechos de las personas, inviolables
o esenciales) tales como la proteccin del nombre, de la imagen, de la intimidad y tambin de la honra, del
cuerpo y de la salud; y a la disposicin del cuerpo y circunstancias de las exequias y a la dacin de todo o parte
del cuerpo con fines teraputicos o de investigacin. Igualmente, el dao ambiental, el tenor de publicidades
ilcitas y la llamada dignidad de la persona humana han sido consideradas reas aptas para la operatividad de
tutelas preventivas" (PEYRANO, Jorge, "La accin preventiva: certezas y dudas", cit.).
(47) BESTANI, Adriana, "Principio precautorio y nuevo Cdigo Civil y Comercial Comn", Revista de
Derecho Ambiental, AbeledoPerrot, julio-septiembre, 2015, ps. 129 y sigtes.
(48) LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Derechos reales, t. I, Zavala, Buenos Aires, 1989, p. 12.

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