del derecho
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
PID_00184288
CC-BY-NC-ND PID_00184288 Teora socio-jurdica del derecho
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CC-BY-NC-ND PID_00184288 Teora socio-jurdica del derecho
ndice
Introduccin............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 7
3. El derecho regulativo........................................................................ 18
3.1. Estructura y dinmicas del derecho regulativo ........................... 18
3.2. La incidencia del derecho regulativo en mbitos de control
social penal .................................................................................. 23
4. Pluralismo jurdico............................................................................ 30
4.1. El pluralismo jurdico como una cuestin de hecho .................. 30
4.2. Los retos jurdicos de la interculturalidad .................................. 32
5. Globalizacin y derecho................................................................... 37
5.1. Globalizacin o globalizaciones .................................................. 37
5.2. El impacto jurdico de los procesos de globalizacin ................. 38
6. Resolucin de conflictos.................................................................. 41
Resumen....................................................................................................... 48
Actividades.................................................................................................. 51
Bibliografa................................................................................................. 52
CC-BY-NC-ND PID_00184288 5 Teora socio-jurdica del derecho
Introduccin
Otro de los temas centrales de este mdulo ser el del pluralismo jurdico. La
perspectiva socio-jurdica permite identificar rdenes normativos al margen
del derecho estatal. Como ya vimos, los clsicos de sociologa del derecho ya
abrieron espacios para la investigacin sobre el pluralismo jurdico. Hoy, su
reconocimiento es una cuestin de hecho y el pluralismo jurdico emerge co-
mo una realidad fundamental a tener en cuenta en cualquier aproximacin al
conocimiento y la reflexin sobre el derecho existente en nuestras sociedades.
Lo mismo podra decirse del fenmeno de la globalizacin y de su impacto
jurdico, que tambin concita un inters importante en el marco de esas trans-
formaciones y que est siendo profusamente estudiado desde la perspectiva
de la sociologa jurdica.
Objetivos
Los objetivos y competencias que deberis alcanzar una vez trabajados los con-
tenidos de este mdulo son:
3. Contrastar las nuevas funciones sociales del derecho con los planteamien-
tos tradicionales sobre las funciones del mismo y ser capaz de analizar sus
repercusiones.
Es obvio que estos presupuestos chocan con algunas de las realidades jurdicas
hacia las que abocan las transformaciones del derecho o que han encontrado
un reconocimiento social como derecho. En este sentido cabe mencionar, so-
bre todo, la materializacin del derecho producida al socaire del intervencio-
nismo del estado regulativo y social, el pluralismo jurdico al que conduce el
reconocimiento de otros sistemas normativos a los que no se puede negar un
carcter jurdico o el desarrollo de nuevas estructuras y dinmicas vinculadas
al derecho caracterstico de la globalizacin (Twining 2003; Tamanaha 2001;
Santos 2009; Galligan 2007; Cotterrell 2004).
CC-BY-NC-ND PID_00184288 10 Teora socio-jurdica del derecho
La pertinencia de la orientacin socio-jurdica parece clara. Con todo, quedara Ved tambin
por definir quenfoquesocio-jurdico se perfila como el ms adecuado. Ms
Esta sera, precisamente, la op-
concretamente, la cuestin que permanecera abierta es si la teora del dere- cin por la que nos decantara-
cho debe incorporar los mtodos de las ciencias sociales; o si, por el contrario, mos, de acuerdo con las tesis
avanzadas en el mdulo Pers-
las relaciones que se establecen entre los enfoques filosfico y socio-jurdico pectivas socio-jurdica sobre
el derecho, en el apartado
son puramente simbiticas. Lo cual supondra mantener las barreras metodo- Teora sociolgica del dere-
cho.
lgicas. Aunque quiz habra que dar un paso ms e incorporar perspectivas y
herramientas metodolgicas de los dos campos para llegar a un conocimiento
integrado: una teorasocio-jurdicadelderecho.
Quiz sea oportuno establecer una distincin previa entre funciones sociales Nota
directas y funciones sociales indirectas del derecho (Raz, 1985), ya que puede
Los juristas, por lo general, han
ser til para no caer en errores y malentendidos. Funciones sociales directas del prestado tan poca atencin a
derecho seran aquellas cuya realizacin se agota en algn tipo de obediencia las funciones sociales indirectas
del derecho, como los soci-
o aplicacin del derecho. En este sentido, puede decirse que las mismas estn logos y politlogos a las direc-
tas. La orientacin de la teo-
estrechamente relacionadas con el concepto de obligacin jurdica. De fun- ra del derecho hacia las cien-
cias sociales puede contribuir a
ciones sociales indirectas, por el contrario, hablamos para referirnos a aquellas que esta cuestin sea estudia-
cuya realizacin o logro consiste en actitudes, sentimientos, opiniones o for- da desde una perspectiva glo-
bal.
mas de comportamiento que no guardan relacin directa con las indicaciones
de conducta explcitas establecidas por las normas del sistema jurdico. Es de-
cir, no constituyen obediencia o aplicacin de preceptos jurdicos, sino que se
derivan bien del conocimiento de su existencia o bien del conocimiento de
su aplicacin. Las funciones sociales indirectas del derecho son consecuencia
de la existencia de normas jurdicas y de que se sigan o apliquen de hecho,
es decir, presuponen la existencia y realizacin de las funciones directas del
derecho; pero presuponen tambin otros factores tales como las actitudes de
la gente hacia el derecho y, en general, la existencia de procesos e instituciones
sociales en el marco del cual se hacen operativas las normas jurdicas.
Sobre la base de estas funciones, la ideologa liberal crea posible conciliar li-
bertad y seguridad. Quiz por eso, el papel del Estado era concebido como el
de un mero guardin del orden pblico. Su intervencin en la economa y
en la organizacin de la vida social se limitara a garantizar las leyes de la na-
turaleza. El entramado coercitivo del derecho estara encaminado a proteger
el contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural que esta-
blecen las reglas de juego espontneas del mismo que determina la razn
y a facilitar los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo
coactivamente. Como consecuencia, se desarrolla un sistema de control jur-
dico articulado a partir de normas prohibitivas u obligaciones de no hacer,
reforzadas por sanciones de carcter negativo, perfectamente conciliable con
una ideologa no intervencionista y con una ideologa garantista basada en
los principios de legalidad y seguridad jurdica.
(1)
A finales de los aos sesenta, la regulacin econmica se complementa con Consumo, accidentes y salud la-
boral, etc.
una nueva etapa regulativa social, con fines de proteccin de la salud y la
seguridad1, el medio ambiente2, salvaguarda frente a los nuevos riesgos tec- (2)
Aguas, contaminacin ambien-
3 tal, proteccin de animales y plan-
nolgicos y naturales , superacin de las discriminaciones en la educacin, el
tas, etc.
empleo y el acceso a la vivienda, etc. La regulacin social se aproxima al fen-
meno ms general de la legislacin compensatoria y promocional del estado (3)
Catstrofes, seguridad nuclear,
providencia. A veces, incluso, ese trmino se utiliza para hacer referencia a etc.
las formas y dinmicas jurdicas mediante las que se realizan algunas polticas
sociales y, ms an, para identificar el derecho regulativo no subsumible den-
tro de la rbrica clsica de la regulacin econmica. En el mbito continen-
tal europeo estas transformaciones se identifican con el estado del bienestar
o estado social, una forma determinada de intervencin estatal encaminada
a garantizar unos mnimos asistenciales y redistributivos y a la realizacin de
ciertos valores y objetivos sociales bsicos.
glas espontneas del juego social y, desplegando una lgica normativa nue-
va, buscan fomentar, promover y asegurar ciertos valores e intereses sociales
mediante el establecimiento de obligaciones para los poderes pblicos.
La lgica promocional de los derechos y las polticas sociales del estado del
bienestar implican activamente a las autoridades pblicas en la consecucin
objetivos materiales. Esta orientacin del derecho hacia fines ha puesto en
marcha una impresionante mquina burocrtica, cuyas redes de organizacin
y toma de decisiones se articulan mediante normas jurdicas. El derecho, segn
esto, deja de tener el aire clsico de un sistema normativo formal compuesto
por reglas cuyo cometido es orientar directamente la conducta de los miem-
bros de una comunidad y facilitar patrones de relacin social. Los sistemas ju-
rdicos, por el contrario, contienen cada vez ms y ms normas encaminadas
a regular el funcionamiento de estructuras burocrticas de carcter pblico o
semipblico encaminadas a conseguir objetivos y realizar fines y valores so-
ciales (Calvo, 1998; 2005).
3. El derecho regulativo
Ejemplo
Para intervenir con fines de proteccin del medio ambiente o la salud del consumidor,
por ejemplo, se necesita incorporar conocimientos cientfico-tcnicos, biomdicos y so-
ciales al contenido de las normas jurdicas. Igualmente, cuando se regula el desarrollo de
polticas sociales tambin ser necesario contar con los saberes de disciplinas adecuadas
para evaluar las condiciones que hacen posible u obligatoria la intervencin de los po-
deres pblicos para prestar la asistencia requerida o reestructurar las instituciones y las
dinmicas sociales afectadas.
Definicin de valores, fines y objetivos Disponibilidades presupuestarias. Implementacin positiva rutinaria: autori-
sociales. Movilizacin de medios para la realiza- zaciones, fijacin de precios, subvencio-
Establecimiento del marco de interven- cin de los fines y objetivos regulativos. nes, prestaciones, facilitacin de recursos
cin de los poderes pblicos. Desarrollos normativos y formalizacin tcnicos, asesoramiento, etc.
Diseo normativo de un marco jurdico de procedimientos de control. Implementacin negativa ordinaria: "mo-
de intervencin con fines de integracin Diseo de controles internos y evalua- nitorizacin" rutinaria; inspecciones pro-
y control de las relaciones sociales y eco- cin de polticas y programas. gramadas; inspecciones respuesta; san-
nmicas. Incorporacin de expertos no juristas. ciones y composicin.
Materializacin del derecho (valores, in- Transformaciones del derecho y de las Acentuacin de los controles preventivos:
tereses sociales, objetivos polticos, co- dinmicas jurdicas. establecimiento de factores de riesgo e in-
nocimientos tcnicos, etc.). tervencin preventiva.
Lo anterior es algo que difcilmente puede ser asumido desde los planteamien-
tos del mtodo y las funciones tradicionales del derecho. Quiz, por eso, se
ha hablado de que la orientacin sustantiva del derecho hacia fines regulati-
vos y resultados prcticos acabar provocando la muerte del derecho (Teub-
ner, 1992). Aun sin estar de acuerdo con esta afirmacin s parece oportuno
concluir subrayando que la aplicacin del derecho regulativo conlleva unos
niveles de complejidad tales que desbordan ampliamente los lmites del mo-
delo de la adjudicacin judicial sobre el que descansaba la teora del derecho
liberal y nos obligan a aperturas tericas y a la renovacin, incluso, de los vie-
jos trminos con los que nos hemos acostumbrado a describir las formas y las
dinmicas del derecho.
Ciertamente, las transformaciones del derecho son tan profundas que hay mo-
tivos para el desconcierto. Es obvio que el modelo jurdico que promueve el
derecho regulativo es difcilmente asimilable por los juristas avezados en la
metodologa del formalismo jurdico y, en consecuencia, estos pueden ser in-
capaces de aceptar tanto ideolgica como cientficamente las nuevas formas
y dinmicas de un derecho que cuestiona una vez ms el mtodo jurdico
tradicional y muchas rutinas consolidadas (Calvo, 1998). Esto aparte, las re-
feridas transformaciones vienen acompaadas de procesos que ms que des-
concertar, preocupan.
Tensiones garantistas
Como hemos visto en el apartado anterior, el uso del derecho con fines de in- Nota
tervencin frente a situaciones de riesgo desborda ampliamente los moldes de
Este tipo de derecho ha sido
las funciones tradicionales del mismo, dando lugar a la eclosin de un modelo estudiado sobre todo en rela-
de derecho regulativo, que representa el tipo de derecho predominante en cin con la economa y el de-
recho del estado de bienestar.
los Estados post-industriales. Y que ha llevado incluso a hablar de un nuevo
estado regulativo.
(4)
Sin embargo, en la actualidad estaramos asistiendo a una tendencia creciente Seguridad ciudadana, Derecho
penal juvenil, violencia familiar y
a la gestin de ciertos riesgos sociales a partir del derecho regulativo con fines
de gnero, etc.
claros de control e integracin social, lo cual hace pertinente su toma en con-
sideracin de un modo especfico. As puede verse en ciertas polticas crimi- (5)
Intervencin familiar, proteccin
de menores, salario de insercin,
nales4 y sociales5. En realidad, desde un punto de vista ms general se podra etc.
afirmar que el mantenimiento del orden social a partir de mecanismos repre-
sivos e integradores no slo impone el crecimiento progresivo del entramado
represor del Estado. La correccin de situaciones disfuncionales o peligrosas
para la estabilidad social determina la utilizacin del derecho preventivamen-
te y como medio de integracin.
(6)
La Ley de Seguridad Ciudadana pone de manifiesto con nitidez esta estrategia Alarma social, tiempo impres-
cindible, necesario, tenencia
mediante el aumento de la ambigedad calculada en la formulacin de sus
ilcita que no constituya infraccin
preceptos como recurso para abrir espacios amplios de intervencin policial penal, etc.
preventiva que escapan al control judicial previo y que van a ser especialmen-
te difciles de controlar a posteriori precisamente por la indefinicin de pautas
concretas de actuacin. As, se recurre ostensiblemente tanto al uso de con-
ceptos indeterminados y mrgenes de apreciacin materiales, que ofrecen la
posibilidad de lecturas diversas. Conceptos como flagrante, conocimiento fun-
dado y constancia operaban como llave para violentar el mbito ntimo sin
respetar garantas previstas constitucionalmente, lo que supuso su anulacin
por el Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993. Sin embargo, an
quedan muchos otros repartidos por los preceptos supervivientes6 y algunos
concentrados en un problemtico artculo 20.2 de la LOPSC, donde se regula
la retencin a efectos de proceder a efectuar diligencias de identificacin.
Otro ejemplo de la orientacin del derecho hacia mecanismos del control re-
gulativo lo encontramos en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, donde las tc-
nicas del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal (Calvo,
2005b). Esta ley da un paso ms en la gestin jurdica de los riesgos median-
te la introduccin de medidas cautelares y otros mecanismos de intervencin
preventiva de ndole penal o procesal penal, introduciendo las tcnicas del
derecho regulativo en el mbito estricto del derecho penal. Es decir, frente al
ejemplo anterior, donde se administrativizaban espacios del control penal
para hacerlos operativos mediante dinmicas ms flexibles a partir de instru-
mentos regulativos, la Ley de Violencia de Gnero introduce tcnicas propias
del derecho regulativo en el mbito del derecho penal. Los lmites de la inter-
vencin punitiva para erradicar la violencia de gnero y proteger adecuada-
mente a las vctimas habran llevado a desarrollar otras facetas en la gestin
jurdica de los riesgos con la introduccin de medidas cautelares y otros me-
canismos de intervencin preventiva de ndole penal o procesal penal.
(7)
Como reza en la exposicin de motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio, re- Artculo 544bis de la Ley de En-
juiciamiento Criminal, segn re-
guladora de la Orden de Proteccin de las Vctimas de Violencia Domstica, las
daccin dada por el artculo 68 de
medidas cautelares penales sobre el agresor estn orientadas a impedir la la ley de Violencia de Gnero
En otro orden de cosas, se ha dicho que este derecho penal cautelar puede lle-
var directamente a la reconstruccin, si no de un derecho penal del enemigo,
si de un derecho de la peligrosidad, en el que se reintroduciran las medidas
de seguridad predelictivas y la reinstauracin del sistema de acumulacin
de pena y medida (Dez Ripolls, 2005). En realidad, los avances hacia un de-
recho cautelar, al menos en los supuestos que hemos analizado, no giran en
torno a la nocin tradicional de peligrosidad; sino que ms bien se orientan
a fines preventivos y de proteccin que se articularan desde nociones ms
acordes con una perspectiva actual como la de riesgo. Las decisiones al res-
pecto habrn de adoptarse no en funcin de la personalidad del inculpado,
sino a partir de la evaluacin de su necesidad para proteger a la vctima, esto
es, cuando exista una situacin de riesgo objetivo para la vctima o los meno-
res descendientes.
Lo que s est claro, en todo caso, es que los avances del derecho penal cautelar
se articulan en torno a una nueva centralidad de las vctimas en la configura-
cin de las polticas criminales y la nocin de riesgo como idea reguladora que
hace posible el desarrollo de mecanismos penales de intervencin preventi-
vos. En este sentido, se ha hablado de una nueva penologa (Feeley y Simon
1992). Las polticas criminales que se articulan a partir de la nocin de riesgo
se desplazan de las causas del delito y los aspectos psicolgicos y sociales de-
terminantes del comportamiento delictivo, para centrarse en los factores de
riesgo. La nueva penologa pierde de vista las condiciones subjetivas de la res-
ponsabilidad y la proporcin entre la gravedad del hecho y la respuesta penal
condenando ms sobre la base del perfil de riesgo del delincuente que sobre la
base de la gravedad del delito cometido (Sparks, 2000). De esta manera, se an-
ticipan considerablemente los umbrales de la punibilidad y se pierde de vista
la proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la sancin penal, des-
bordando claramente los criterios que en nuestra tradicin jurdico-penal han
servido para determinar la responsabilidad criminal. En definitiva estamos an-
te una transformacin profunda de las polticas criminales que conservaran
la relevancia simblica del sistema punitivo tradicional, pero avanzando ha-
cia un modelo mixto en el que las tcnicas del control punitivo tradicional se
matizan o se complementan con desarrollos penolgicos y demandas securi-
tarias basadas en las tcnicas de gestin del riesgo. La nocin de riesgo y las
tcnicas de gestin de los riesgos cobran as una relevancia excepcional en las
nuevas polticas criminales.
4. Pluralismo jurdico
Hoy en da, no obstante, las cosas parecen ser distintas y la tozudez de los
hechos parece estar imponiendo la necesidad de incorporar la perspectiva del
pluralismo jurdico. Al caldo de cultivo generado por los movimientos desco-
lonizadores de mediados del siglo XX, se habran sumado las consecuencias
jurdicas derivadas de la exigencia de reconocimiento que plantean algunos
grupos culturales y habran provocado la urgencia del debate sobre los fen-
menos interculturales y la necesidad de tomarnos en serio el pluralismo cul-
tural y jurdico.
Es necesario, pues, afrontar el reto del pluralismo jurdico y redefinir sus pos-
tulados bsicos para ser capaz de contemplar tales sistemas de normas de los
grupos minoritarios o no hegemnicos como autnticos sistemas jurdicos;
revisando para ello, en primer lugar la teora del ordenamiento jurdico y, en
segundo lugar, las pautas tradicionales del anlisis normativo.
Ahora bien, una vez sentado lo anterior, quiz sea necesario advertir que la
Ciencia jurdica requiere un cierto cambio de talante para afrontar el anlisis
de fenmenos como el del pluralismo jurdico. Incluso una teora socio-jur-
dica del derecho debe asumir como punto de partida una perspectiva lo ms
amplia posible. En este sentido, acaso debamos aprender de los antroplogos
y tratar de descubrir las cualidades normativas de tales sistemas jurdicos sin
reducirlos ni explicarlos desde las caractersticas de los sistemas hegemnicos,
tan particulares por lo dems como aquellos y a veces minoritarios (Stavenha-
gen, 1995; Santos, 2009).
Dicho lo anterior, tambin puede ser bueno precavernos contra la inflacin del Ejemplo
trmino pluralismo jurdico. No todo sistema normativo es un sistema jurdico,
Es obvio que los preceptos de
como tampoco todas las formas de pluralidad cultural dan lugar a situaciones una secta o el sistema de re-
de pluralismo jurdico (Merry, 2007). glas que determina los com-
portamientos de los miembros
de una banda de ladrones no
conforman un sistema jurdico.
En este ltimo sentido, en primer lugar, debemos distinguir los fenmenos Pero tampoco todas las formas
de multiculturalismo dan lugar
de pluralismo jurdico de la mera tolerancia o, incluso, del reconocimiento a situaciones de pluralismo ju-
legislativo de prcticas culturales, religiosas o consuetudinarias de los grupos rdico.
Comunidades indgenas
As, por ejemplo, determinadas comunidades indgenas reclaman mayores cotas de auto-
determinacin y rechazan el reconocimiento constitucional. Aunque no contemplan co-
mo resultado del ejercicio del derecho de autodeterminacin la constitucin de un nuevo
Estado y slo buscan el pleno reconocimiento de sus derechos de autogobierno como
grupo o comunidad sin Estado; rechazan la idea de la necesidad de un reconocimiento
de su sistema jurdico por el sistema hegemnico alegando argumentos histricos o de
equidad intercultural. De todas formas, la reivindicacin ms generalizada es aquella que
tiende a eludir la supervisin de sus decisiones jurdicas por los tribunales del sistema
jurdico dominante. As, aunque muchos grupos indgenas aceptan atemperar los proce-
dimientos y las sanciones de sus sistemas jurdicos tradicionales con el fin de no vulnerar
los derechos humanos de las constituciones y los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos, por regla general se oponen a someter la supervisin de sus decisiones
jurdicas a los tribunales del sistema jurdico que representa la cultura hegemnica.
Como han puesto en evidencia los expertos que vienen trabajando en este
campo, los problemas ms graves se producen cuando se recurre al derecho
penal. Esta opcin significa activar un modelo de exclusin social y pone de
manifiesto los lmites del derecho y, en particular, el derecho penal para hacer
frente a procesos sociales de extraordinaria complejidad con instrumentos ju-
rdicos hipersimplificados (Lucas, 1998; 2002). La opinin criminalizadora
despliega tremendos efectos negativos: tanto desde la perspectiva de la gestin
de las relaciones intergrupales, como desde el fomento de una mayor opaci-
dad intragrupal de las colectividades minoritarias, que se ven abocadas a ex-
perimentar procesos colectivos de victimizacin, resistencia y clandestinidad
de las prcticas diferentes. En cualquier caso, parece prudente afrontar esta
cuestin desde la legislacin, mejor que judicialmente. De otro modo, se co-
rre el riesgo de aadir ms prdidas de elementos a tener en cuenta en una
adecuada ponderacin de los respectivos valores y pretensiones normativas en
conflicto, en orden a la justificacin o al rechazo de algunos de ellos.
Ejemplo
Baste como ejemplo sealar el hecho de que la voluntad de conciliar los sistemas puniti-
vos tradicionales de los derechos indgenas puede dar lugar a una lgica perversa: muchas
comunidades indgenas estn sustituyendo la pena de azotes por la sancin econmica
consistente en la confiscacin de campos o animales, mucho ms grave desde el punto
de vista de los valores colectivos indgenas y los intereses particulares de los miembros de
estas colectividades que a veces ven reducidas las posibilidades de su dura supervivencia a
la mitad. En otros casos, el reconocimiento tiene lugar dentro del sistema constitucional,
si bien este reconocimiento de los derechos colectivos de los grupos culturales diferen-
ciados puede dar lugar al desbordamiento del texto constitucional, dado que algunas de
estas prcticas pudiera chocar o incluso violar algn derecho o principio constitucional.
Ejemplo
Ejemplo
5. Globalizacin y derecho
Los procesos de privatizacin y desregulacin sobre los que se asientan las aper-
turas de los espacios internos al capital multinacional se han centrado espe-
cialmente en la desregulacin pura y dura de ciertos mbitos de las relaciones
econmicas y sociales mercados, sectores productivos, la contratacin labo-
ral, etc. y la regulacin social especialmente onerosa en trminos producti-
vos y, en particular la regulacin medioambiental, para liberarlos de ataduras
jurdicas y hacer posible la competencia y el establecimiento negociado de re-
glas desde posiciones de poder. Estos procesos no slo traen como consecuen-
cia una autntica crisis de efectividad del derecho en relacin con los agentes
econmicos transnacionales, sino que como secuela se generaliza dando lugar
a una crisis de eficacia del modelo jurdico actual.
Por otro lado, han surgido espacios jurdicos globales en sentido propio, deri-
vados de la misma transnacionalizacin del campo jurdico. Uno de los ms
significativos, surgido como una ley propia del capital global, es la Lex mer-
catoria (Santos, 1998; Teubner, 1997, 2002; Garrido, 2010). Este viejo instru-
mento medieval, resurge como consecuencia de las prcticas tendentes a evi-
tar las leyes nacionales, a las formas tradicionales de resolucin de los conflic-
tos de leyes nacionales e incluso al derecho internacional pblico. Se parte
de la consideracin de los contratos transnacionales como autorregulativos y
se hace descansar la resolucin de los posibles conflictos en sus propias provi-
siones y frmulas generales, una especie de derecho consuetudinario efmero.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 40 Teora socio-jurdica del derecho
Este es un asunto en el que hemos ido reparando en todos los temas anteriores
por lo que quiz merezca una reflexin ulterior en estos materiales. En realidad
la desformalizacin de los procedimientos de resolucin de conflictos emerge
con fuerza no slo en el mbito de los procesos de globalizacin. Tambin trae
causa como vimos de la materializacin y expansin regulativa y, en particu-
lar, de los fenmenos de pluralismo jurdico. Las transformaciones del derecho
estaran dando una vuelta ms de tuerca en la tendencia hacia la desjudiciali-
zacin de los sistemas jurdicos contemporneos mediante la promocin de
espacios informales mediacin, negociacin, etc. que se legitiman a veces
apelando a la crisis de rendimiento y otras a la crisis de funcionalidad de la
Justicia frente a las nuevas realidades socio-jurdicas.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 41 Teora socio-jurdica del derecho
6. Resolucin de conflictos
(9)
Sin embargo, en la actualidad estn en auge los llamados medios alternativos Desregulacin, pluralismo jurdi-
co, globalizacin, etc.
de resolucin de conflictos (MARC). Estos procedimientos, en principio ex-
trajudiciales, aunque pueden tener formas hbridas, como el arbitraje, la nego-
ciacin o la mediacin entraron con fuerza en el panorama de la resolucin de
conflictos a partir de los aos sesenta. Estos mtodos han experimentado un
aumento progresivo y empiezan a tener gran aceptacin como mtodos que
en principio eran considerados como alternativos y hoy en da se conside-
ran adecuados: mtodos adecuados de resolucin de conflictos (MARC). Las
razones son diversas: bajo coste, rapidez, autntica solucin del conflicto, etc.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 42 Teora socio-jurdica del derecho
Vinculatoriedad Vinculante. En su caso, Vinculante, sujeto a revi- El acuerdo da lugar a El acuerdo da lugar a
sujeto a la posibilidad de sin limitada obligaciones de carcter obligaciones de carcter
recursos contractual contractual
Tercero encargado
de facilitar el acuer-
do (mediador) desig-
nado por las partes.
Terceraspartes Impuesto. Agente deci- Tercero con capacidad Tercero encargado Sin interven-
sor neutral. Formacin de decisin (rbitro) se- de facilitar el acuer- cin de terceros
jurdica, pero sin conoci- leccionado por las partes. do (mediador) desig-
mientos materiales sobre Suele tener conocimien- nado por las partes.
el objeto de la discusin tos especializados sobre Suele tener conoci-
el tema objeto de contro- mientos especializa-
versia dos sobre el tema ob-
jeto de controversia
Gradodeformalidad Formalizado y altamente Formalizacin: nivel inter- Poco formalizado, proce- Poco formalizado, proce-
delprocedimiento estructurado por reglas medio. Las reglas de pro- dimiento no estructura- dimiento no estructurado
predeterminadas y vincu- cedimiento y la base nor- do
lantes mativa es acordada por
las partes
Naturaleza Regido por los principios Regido por los principios Libertad para presentar Libertad para presentar
delprocedimiento de contradiccin y defen- de contradiccin y defen- argumentos, delimitar los argumentos, delimitar los
sa: oportunidad para las sa: oportunidad para las intereses en conflicto y intereses en conflicto y
partes de presentar prue- partes de presentar prue- acreditar las cuestiones acreditar las cuestiones
bas y argumentos bas y argumentos en discusin en discusin
Obviamente, lo anterior tendra relacin sobre todo con los mbitos propios
del derecho regulativo y menos con las disciplinas jurdicas clsicas, como el
derecho penal. Por lo dems, el modo de garantizar la imparcialidad y la neu-
tralidad de la decisin se ha vinculado a procedimientos formales, altamente
estructurados por reglas predeterminadas vinculantes. Con la misma finalidad,
se trata de un procedimiento regido por los principios de contradiccin y de-
fensa, lo cual supone que las partes tendrn una oportunidad equivalente para
presentar pruebas en defensa de sus derechos y argumentos para defenderlos.
Como colofn, la decisin judicial es una decisin formalizada y justificada,
motivada se dice en el discurso de los juristas. Esta decisin judicial, en un
contexto de legitimidad legal, tiene que estar basada en normas que la prede-
terminan y argumentos tcnicos que constituyen los motivos que la justifican.
tiene un cierto aire de familia con la adjudicacin judicial y tiene ya una larga
tradicin en la resolucin de conflictos internacionales, entre empresas, labo-
rales, etc. En la actualidad, el arbitraje ha ido cobrando una gran relevancia
y ha sido potenciado como alternativa ms rpida y barata que la justicia en
materias como los conflictos de consumo y otros similares. Su desarrollo tam-
bin se ha visto favorecido por las prcticas de las compaas transnacionales
que, como vimos ms arriba, prefieren eludir las jurisdicciones nacionales.
Ejemplos
Por nuestra parte, ms all del ahorro en trminos de tiempo y coste, quere-
mos destacar aspectos como la funcionalidad de tcnicas como la mediacin
para asuntos relacionados con temas de familia o el giro que introduce la ne-
gociacin en la resolucin de conflictos al ensearnos a buscar la solucin al
conflicto no a partir de posiciones o derechos, sino en la satisfaccin de in-
tereses y/o necesidades. Encarar el conflicto desde posiciones o derechos es lo
caracterstico de la adjudicacin judicial y tiene como consecuencia que una
de las partes gana y la otra pierde, con lo cual no se puede hablar de solucin
del conflicto. La va judicial en realidad no soluciona el conflicto, slo lo zanja
superficial y temporalmente. El conflicto seguir vivo de modo latente y pue-
de volver a aflorar con facilidad. Por eso se insiste sobre todo en la versatilidad
de procedimientos como la mediacin en relacin con las rupturas familiares,
ya que si hay hijos la relacin entre las partes se prolongar y un conflicto mal
resuelto puede volver a aflorar fcilmente. Por el contrario, la negociacin y
la mediacin han permitido desarrollar estrategias basadas en un modelo ga-
na-gana, que s pueden contribuir a solucionar el conflicto. Para ello, se dice,
hay que superar estrategias basadas en las posiciones o derecho, que llevan a
formas de encarar el conflicto basadas en el planteamiento de que para ganar
yo la otra parte tiene que perder. Afrontar el conflicto a partir de los intereses
y necesidades en juego puede hacer posible que las dos partes ganen, lo cual
abre la posibilidad de estrategias de satisfaccin no-suma-cero o gana-gana.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 47 Teora socio-jurdica del derecho
En relacin con lo anterior, una historia a la que se recurre con frecuencia Ejemplo
para ilustrar las bondades de los mtodos alternativos hace referencia a una
Un juez o una juez tradicional
hipottica disputa de dos cocineros sobre una naranja, las posibilidades de seleccionaran una oscura mo-
afrontar la resolucin de ese conflicto son diversas. tivacin para dar la naranja a
uno de ellos. Un rbitro la di-
vidira en dos mitades y dara
una mitad a cada uno. La per-
Los medios alternativos de resolucin de disputas se van imponiendo poco a sona mediadora preguntara
a cada uno de los cocineros
poco y, como se desprende de lo apuntado hasta ahora, tienen muchas virtu- que es lo que desean en reali-
des. Con todo, para finalizar este rpido repaso a los mismos, quiz merece dad para descubrir que uno
de ellos quera la piel para ha-
la pena subrayar que no representan la panacea universal. Tras su auge, a par- cer repostera y el otro la pulpa
para hacer zumo. El resulta-
tir de los aos setenta, no son pocas las voces que han matizado sus virtudes do alcanzado con la mediacin
(Abel, 1982). En particular, queremos destacar aquellas que han llamado la optimizara la satisfaccin de
intereses para las dos partes.
atencin sobre los problemas derivados de los desequilibrios de poder en los As, con la ayuda de la media-
cin los cocineros habran visto
procesos de negociacin (Cobb y Rifkin, 1991; Grillo 1991). Si, como deca- de modo conjunto el conflicto
desde la perspectiva de sus res-
mos, la mediacin familiar es uno de los campos donde mayor funcionalidad pectivos intereses en lugar de
tienen estos medios, quiz no est de ms plantearse que los desequilibrios de quedarse en una disputa sobre
derechos y posiciones.
poder deben ser tomados muy en cuenta. Y que incluso pueden representar
un obstculo insalvable de cara al proceso de mediacin, por lo que si se acta
de acuerdo con un cdigo tico bsico este aspecto deber ser evaluado con
carcter previo por parte de la persona mediadora.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 48 Teora socio-jurdica del derecho
Resumen
Otros dos de los temas que han concitado una atencin especial en este m-
dulo son los del pluralismo jurdico y la globalizacin. Lo cual trae causa del
hecho de que, en las ltimas dcadas, el mbito jurdico ha afrontado nuevas
e importantes transformaciones. Por una parte, la llamada globalizacin ha
repercutido de forma significativa en la estructura y en las dinmicas jurdicas;
y, por otro lado, paradjicamente, este fenmeno globalizador no ha restado
relevancia sino todo lo contrario al proceso de particularizacin derivado de
las demandas de reconocimiento de grupos nacionales y tnicos que impulsa
mbitos cada vez ms amplios de pluralismo jurdico. En ambos casos estamos
ante realidades pujantes en el panorama socio-jurdico por lo que su conside-
racin aporta perspectivas muy valiosas para la comprensin de los fenme-
nos jurdicos en la actualidad. Todo ello, sin obviar la reflexin crtica que
tanto el pluralismo cultual y jurdico como, sobre todo, los procesos actuales
de globalizacin pueden concitar.
Actividades
1. A la luz de los temas estudiados, creis que cabe una teora sociolgica del derecho. Qu
puede aportar esta perspectiva a disciplinas como la sociologa, las ciencias jurdicas o la
criminologa?
6. Ante una situacin de claro desequilibro de poder entre las partes, qu problemas pueden
plantear mtodos de resolucin de conflictos como la negociacin o la mediacin? Qu
razones habra para afirmar, desde una perspectiva feminista, que ms all de sus mltiples
ventajas la mediacin puede ser un lobo disfrazado de oveja (Grillo, 1991)?
CC-BY-NC-ND PID_00184288 52 Teora socio-jurdica del derecho
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