Teora socio-jurdica

del derecho
Manuel Calvo Garca
Teresa Picont Novales
PID_00184288
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ndice

Introduccin............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 7

1. Hacia una teora socio-jurdica del derecho............................... 9

2. Viejas y nuevas funciones sociales del derecho.......................... 12

2.1. Las funciones sociales del derecho segn el modelo jurdico
liberal ........................................................................................... 12
2.2. Transformaciones jurdicas y nuevas funciones del derecho ...... 15

3. El derecho regulativo........................................................................ 18
3.1. Estructura y dinmicas del derecho regulativo ........................... 18
3.2. La incidencia del derecho regulativo en mbitos de control
social penal .................................................................................. 23

4. Pluralismo jurdico............................................................................ 30
4.1. El pluralismo jurdico como una cuestin de hecho .................. 30
4.2. Los retos jurdicos de la interculturalidad .................................. 32

5. Globalizacin y derecho................................................................... 37
5.1. Globalizacin o globalizaciones .................................................. 37
5.2. El impacto jurdico de los procesos de globalizacin ................. 38

6. Resolucin de conflictos.................................................................. 41

Resumen....................................................................................................... 48

Actividades.................................................................................................. 51

Bibliografa................................................................................................. 52
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Introduccin

El contenido de este cuarto y ltimo mdulo didctico aborda algunas cuestio-

nes relacionadas con lo que en el mdulo 1 se ha denominado teora socio-ju-
rdica del derecho. El enfoque socio-jurdico puede ayudar, por una parte, a
explicar y comprender los fenmenos jurdicos entendidos en sentido amplio
y plural y, por otra parte, ser til para reflexionar sobre el funcionamiento
efectivo de las instituciones jurdicas. En particular, en estos materiales nos
limitaremos a avanzar algunas cuestiones relacionadas con los temas ms ac-
tuales y urgentes de la misma, derivados de las profundas transformaciones
del derecho que se han producido en las ltimas dcadas.

Como introduccin a la perspectiva de la Teora socio-jurdica del derecho, una

vez que hayamos tomado posiciones sobre el enfoque de la misma, abordare-
mos el anlisis de las funciones sociales del derecho. A partir de ese marco,
se situar cmo han afectado a esas funciones las transformaciones jurdicas
ms recientes. En particular, se perfilarn cules son las funciones del derecho
que emergen de los cambios jurdicos producidos, con especial referencia a
la materializacin del derecho y la eclosin de un nuevo paradigma jurdico
caracterstico de lo que se ha dado en llamar el estado regulativo.

Otro de los temas centrales de este mdulo ser el del pluralismo jurdico. La
perspectiva socio-jurdica permite identificar rdenes normativos al margen
del derecho estatal. Como ya vimos, los clsicos de sociologa del derecho ya
abrieron espacios para la investigacin sobre el pluralismo jurdico. Hoy, su
reconocimiento es una cuestin de hecho y el pluralismo jurdico emerge co-
mo una realidad fundamental a tener en cuenta en cualquier aproximacin al
conocimiento y la reflexin sobre el derecho existente en nuestras sociedades.
Lo mismo podra decirse del fenmeno de la globalizacin y de su impacto
jurdico, que tambin concita un inters importante en el marco de esas trans-
formaciones y que est siendo profusamente estudiado desde la perspectiva
de la sociologa jurdica.

Por ltimo, haremos referencia a las nuevas tcnicas de resolucin de conflic-

tos que han venido a solaparse con los procedimientos jurdicos, poniendo en
algunos casos en cuestin la oportunidad y eficacia de la adjudicacin jurdica
a la hora de solventar cierto tipo de disputas. Este tema resulta particularmente
interesante, ya que la resolucin de conflictos ha venido siendo considerada
como una de las funciones sociales bsicas del derecho. Sin embargo, muchas
de las transformaciones del derecho a las que hemos aludido han contribuido
a un claro avance del informalismo y al desarrollo de lo que originariamente
se denomin tcnicas alternativas de resolucin de conflictos y ahora algu-
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nas personas denominan apropiadas. Sea como sea, la negociacin; la me-

diacin, en sus diversas facetas; o el arbitraje, entre otras, han ganado cada vez
mayores espacios para resolver disputas en nuestras sociedades.
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Objetivos

Los objetivos y competencias que deberis alcanzar una vez trabajados los con-
tenidos de este mdulo son:

1. Explorar los desarrollos ms relevantes de la teora socio-jurdica del dere-

cho vinculados a las nueve funciones sociales del derecho y las ltimas
transformaciones del mismo.

2. Profundizar en algunos de los temas bsicos de la teora socio-jurdica del

derecho.

3. Contrastar las nuevas funciones sociales del derecho con los planteamien-
tos tradicionales sobre las funciones del mismo y ser capaz de analizar sus
repercusiones.

4. Tener un conocimiento elemental de la estructura y caractersticas del de-

recho regulativo y ser capaz de profundizar en el anlisis de esta tendencia
desde una perspectiva crtica.

5. Tener un conocimiento bsico y ser capaz de analizar los fundamentos

socio-jurdicos del pluralismo cultural y sus consecuencias jurdicas desde
una perspectiva crtica.

6. Manejar los conceptos de globalizacin y conocer sus consecuencias en el

mbito del derecho y ser capaz de analizar crticamente las transformacio-
nes sociales y jurdicas que determinan los desarrollos de este fenmeno
en la actualidad.

7. Conocer elementalmente los mtodos alternativos de resolucin de con-

flictos que han ido apareciendo junto a los procedimientos jurdicos tra-
dicionales y ser capaz de evaluar bsicamente sus pros y sus contras.
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1. Hacia una teora socio-jurdica del derecho

La teora del derecho tradicional, en sintona con el formalismo imperante

en las ciencias jurdicas en general, ha construido un concepto de derecho
profundamente estatista, racional y formal. Esto es, un concepto de derecho
asentado en un modelo segn el cual el Estado monopoliza en la prctica las
fuentes sociales del derecho y su aplicacin siguiendo patrones de racionali-
dad formal. Las formas jurdicas desarrolladas como fundamento y sostn del
Estado-nacin alientan el monopolio de la produccin y aplicacin del dere-
cho por parte del Estado, as como el carcter unitario del ordenamiento le-
gal, supeditndose adems a las exigencias de neutralidad de la ideologa libe-
ral dominante. El derecho se presenta, as, como un sistema normativo racio-
nal-formal y excluyente, capaz de organizar autnomamente los presupuestos
de legitimidad de sus prcticas y sus discursos (Weber, 1979).

Partiendo de lo anterior, se niega la condicin de sistema jurdico a cualquier

otro sistema social normativo, bien sea por carecer del respaldo de una autori-
dad directamente vinculada con la voluntad del soberano o por su falta de re-
conocimiento desde los mrgenes de autonoma de un sistema jurdico basado
en la jerarqua de las fuentes o en un sistema complejo pero autorreferencial
de normas (Calvo, 2008). Este planteamiento no slo excluye las pretensiones
de validez jurdica del derecho natural lo cual puede estar en el origen remo-
to de las premisas ideolgicas que lo alientan; sino que, de paso, por unas
u otras razones, niega la consideracin de derecho a cualquier sistema jurdi-
co de base consuetudinaria o a los surgidos de estructuras de gobernabilidad
global. Con lo cual, se afirme o no se afirme taxativamente, slo cabe hablar
de sistema jurdico a partir de estructuras estatales jurdicamente constituidas.
Ordenamiento jurdico y Estado se confunden as, propiciando el trasvase de
los valores de unidad del Estado-nacin al sistema jurdico.

Es obvio que estos presupuestos chocan con algunas de las realidades jurdicas
hacia las que abocan las transformaciones del derecho o que han encontrado
un reconocimiento social como derecho. En este sentido cabe mencionar, so-
bre todo, la materializacin del derecho producida al socaire del intervencio-
nismo del estado regulativo y social, el pluralismo jurdico al que conduce el
reconocimiento de otros sistemas normativos a los que no se puede negar un
carcter jurdico o el desarrollo de nuevas estructuras y dinmicas vinculadas
al derecho caracterstico de la globalizacin (Twining 2003; Tamanaha 2001;
Santos 2009; Galligan 2007; Cotterrell 2004).
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Segn se ha puesto de manifiesto, los presupuestos de la Teora tradicional Ejemplo

del derecho chocan con algunas de las realidades jurdicas que emergen de las
Las nuevas estructuras y din-
transformaciones actuales del derecho o que han encontrado recientemente micas jurdicas vinculadas al
un reconocimiento social como derecho. derecho caracterstico de la
globalizacin o el pluralismo
jurdico son quiz los ejemplos
ms sobresalientes al respecto.
Como consecuencia, la teora del derecho necesita afrontar el reto de las tras-
formaciones del Estado y del derecho e integrar en su propuesta analtica los
nuevos fenmenos jurdicos emergentes. Para ello deber redefinir sus pos-
tulados bsicos, y abrir su perspectiva hacia enfoques socio-jurdicos con el
objetivo de descubrir las cualidades normativas de estos nuevos fenmenos
emergentes. Y ello, sin caer en el error de simplificarlos explicndolos desde
las caractersticas de los sistemas propios de un estadio evolutivo del derecho
que comienza a ser superado.

En realidad, dando un paso ms y encarando un enfoque ms general, habra

que partir del reconocimiento de que tanto el derecho como el concepto de
derecho son construidos socialmente (Schauer, 2005). El concepto de derecho,
segn este planteamiento, no slo cambia a lo largo del tiempo y entre las di-
ferentes culturas; sino que debe ser entendido a travs de un continuo proceso
de construccin y reconstruccin. Si se acepta esta tesis, est claro que no se
puede perder de vista ni la contextualizacin de los fenmenos jurdicos, ni
la propia evolucin de los mismos. Lo cual determina la oportunidad de un
punto de vista socio-jurdico.

La pertinencia de la orientacin socio-jurdica parece clara. Con todo, quedara Ved tambin
por definir quenfoquesocio-jurdico se perfila como el ms adecuado. Ms
Esta sera, precisamente, la op-
concretamente, la cuestin que permanecera abierta es si la teora del dere- cin por la que nos decantara-
cho debe incorporar los mtodos de las ciencias sociales; o si, por el contrario, mos, de acuerdo con las tesis
avanzadas en el mdulo Pers-
las relaciones que se establecen entre los enfoques filosfico y socio-jurdico pectivas socio-jurdica sobre
el derecho, en el apartado
son puramente simbiticas. Lo cual supondra mantener las barreras metodo- Teora sociolgica del dere-
cho.
lgicas. Aunque quiz habra que dar un paso ms e incorporar perspectivas y
herramientas metodolgicas de los dos campos para llegar a un conocimiento
integrado: una teorasocio-jurdicadelderecho.

La opcin de avanzar en la construccin de una teora socio-jurdica del dere-

cho no excluye otros enfoques alternativos que intervienen en planteamientos
diversos procedentes de las ciencias sociales. Al contrario partimos del reco-
nocimiento de que existen mltiples enfoques para reflexionar tericamente
sobre el derecho y que en muchos casos esos enfoques se podrn complemen-
tar. La teora socio-jurdica del derecho, como la sociologa jurdica en general,
podra ser vista como un punto de encuentro para facilitar el dilogo entre
perspectivas y reas cientficas diversas. Por eso es coherente defender que se
trata de una aproximacin al conocimiento del fenmeno y los procesos del
derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados
entre opciones epistemolgicas que se incardinan en diferentes campos del
conocimiento jurdico o no jurdico, permitiendo as la conjuncin de las
ideas jurdicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los mtodos y las
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perspectivas de las ciencias sociales: la sociologa, la criminologa, la ciencia

poltica, las ciencias de la administracin, la antropologa jurdica, la econo-
ma, etc.
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2. Viejas y nuevas funciones sociales del derecho

2.1. Las funciones sociales del derecho segn el modelo jurdico

liberal

Quiz sea oportuno establecer una distincin previa entre funciones sociales Nota
directas y funciones sociales indirectas del derecho (Raz, 1985), ya que puede
Los juristas, por lo general, han
ser til para no caer en errores y malentendidos. Funciones sociales directas del prestado tan poca atencin a
derecho seran aquellas cuya realizacin se agota en algn tipo de obediencia las funciones sociales indirectas
del derecho, como los soci-
o aplicacin del derecho. En este sentido, puede decirse que las mismas estn logos y politlogos a las direc-
tas. La orientacin de la teo-
estrechamente relacionadas con el concepto de obligacin jurdica. De fun- ra del derecho hacia las cien-
cias sociales puede contribuir a
ciones sociales indirectas, por el contrario, hablamos para referirnos a aquellas que esta cuestin sea estudia-
cuya realizacin o logro consiste en actitudes, sentimientos, opiniones o for- da desde una perspectiva glo-
bal.
mas de comportamiento que no guardan relacin directa con las indicaciones
de conducta explcitas establecidas por las normas del sistema jurdico. Es de-
cir, no constituyen obediencia o aplicacin de preceptos jurdicos, sino que se
derivan bien del conocimiento de su existencia o bien del conocimiento de
su aplicacin. Las funciones sociales indirectas del derecho son consecuencia
de la existencia de normas jurdicas y de que se sigan o apliquen de hecho,
es decir, presuponen la existencia y realizacin de las funciones directas del
derecho; pero presuponen tambin otros factores tales como las actitudes de
la gente hacia el derecho y, en general, la existencia de procesos e instituciones
sociales en el marco del cual se hacen operativas las normas jurdicas.

La ideologa liberal conceba el papel del Estado como el de un mero guardin

del orden pblico. Su intervencin en la economa y en la organizacin de
la vida social estara limitada a garantizar las reglas de juego espontneas
que determinan las leyes de la razn econmica. Las funciones sociales del
derecho, en consecuencia, deban estar encaminadas a garantizar un marco
abstracto y general, esto es, racional-formal, de autonoma protegida. As, en
primer lugar, el entramado represivo del derecho estara encaminado a pro-
teger el contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural y a
establecer los medios y las condiciones necesarias para mantenerlo coactiva-
mente. En segundo lugar, en ciertos supuestos de vital importancia para la vi-
da social y econmica, el derecho facilitara un marco jurdico de relaciones
capaz de asegurar expectativas; pero respetando los principios de libertad e
igualdad formal de los individuos. Por ltimo, en tercer lugar, el derecho tam-
bin debera proporcionar los procedimientos adecuados para la resolucin de
disputas y para asegurar, incluso coercitivamente, las expectativas de relacin
social garantizadas jurdicamente.
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El derecho, segn lo anterior, proporcionara los medios jurdicos necesarios

para que los particulares pudieran realizar sus fines privados con total segu-
ridad. A este respecto, el Estado estara llamado, por un lado, a proveer los
medios jurdicos necesarios para hacer eficaces las pretensiones legtimas de
los individuos de acuerdo con las leyes naturales del orden social y, por otro,
a establecer los procedimientos adecuados para resolver las disputas que pue-
dan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurdicas que el Estado
garantiza.

Segn la primera de las funciones sociales asignadas por la ideologa liberal al

derecho, el entramado represivo del Estado articulado jurdicamente, tendra
como fin garantizar el orden pblico y sancionar a quienes contravinieran las
leyes naturales de la vida social. La imagen arquetpica de este tipo de funcio-
nes del derecho la encontramos sobre todo en el mbito de lo penal. El dere-
cho penal se conceba, de este modo, como un conjunto sistemtico de nor-
mas jurdicas de carcter negativo respaldadas por sanciones negativas, cuyo
fin era garantizar el orden y la paz social necesarios para el pleno desarrollo de
las leyes naturales de la vida social. El Estado, desde este punto de vista, slo
tendra funciones negativas, de mero rbitro o gendarme del juego social. De-
ba dejar hacer sin interferir en las relaciones sociales ni econmicas. O mejor
dicho, tomar las iniciativas necesarias para garantizar exclusivamente la plena
realizacin de las leyes naturales del orden social. Las funciones del dere-
cho, en este sentido, se conceban desde una perspectiva meramente negativa,
como funcionesdevigilancia y controlsocial encaminadas a mantener los
fundamentos del orden instaurado como reflejo de la ideologa burguesa por
las nuevas clases dominantes.

La intervencin del Estado en la vida social y econmica, dentro de lo que Ejemplo

pudiera denominarse la tradicin jurdica liberal, deba limitarse, todo lo ms,
Por lo general, se correspon-
a la provisin de los medios jurdicos adecuados para que los particulares ce- den con instituciones impor-
lebrasen acuerdos privados. El estado, por medio del derecho, establecera las tantes del derecho privado ac-
tual, como, por ejemplo, los
condiciones necesarias y el margen de seguridad suficiente para garantizar la contratos, las sociedades, el
matrimonio, etc.
eficacia de las expectativas derivadas de tales acuerdos; pero nada ms. Las
funciones del derecho en este orden de cosas consistiran, exclusivamente, en
configurar y facilitar patronesderelacinjurdica. La mayora de las insti-
tuciones y las normas del derecho privado tenan esa finalidad. Incluso hoy,
todava, puede decirse que la conservan en buena medida. La lgica norma-
tiva de estos patrones de relacin jurdica es bien sencilla. Por medio del
derecho, se configuran marcos jurdicos de relacin a los que pueden recurrir
los individuos voluntariamente cuando los consideren convenientes para sus
intereses y fines propios. Estos patrones de relacin jurdica adoptan una gran
variedad de formas y afectan a diferentes mbitos de la vida de los individuos.

El derecho, en tercer lugar, tendra tambin funciones encaminadas a la reso-

lucindedisputas y aseguramientodeexpectativas de relacin social ga-
rantizadas jurdicamente. Se trata de una de las funciones sociales directas del
derecho que ms peso ha tenido tradicionalmente. El derecho, en este sentido,
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ha regulado la estructura judicial y los procedimientos para la resolucin de

las disputas que puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones ju-
rdicas que el propio Estado garantiza. De alguna manera, incluso, puede de-
cirse que esta funcin aparece vinculada ya al derecho desde sus orgenes ms
remotos. Desde el momento en que las condiciones sociales de vida permiten
la institucionalizacin de formas de poder capaces de controlar el uso cultural
y militar de la fuerza, la nueva estructura de poder tiende a monopolizar el
uso de la fuerza bloqueando las situaciones de venganza o las reacciones per-
sonales mediante la previsin de mecanismos y procedimientos controlados
por el Estado.

Sobre la base de estas funciones, la ideologa liberal crea posible conciliar li-
bertad y seguridad. Quiz por eso, el papel del Estado era concebido como el
de un mero guardin del orden pblico. Su intervencin en la economa y
en la organizacin de la vida social se limitara a garantizar las leyes de la na-
turaleza. El entramado coercitivo del derecho estara encaminado a proteger
el contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural que esta-
blecen las reglas de juego espontneas del mismo que determina la razn
y a facilitar los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo
coactivamente. Como consecuencia, se desarrolla un sistema de control jur-
dico articulado a partir de normas prohibitivas u obligaciones de no hacer,
reforzadas por sanciones de carcter negativo, perfectamente conciliable con
una ideologa no intervencionista y con una ideologa garantista basada en
los principios de legalidad y seguridad jurdica.

El modelo jurdico liberal, segn lo anterior, representa el paso de un mode-

lo represivo puro a otro adaptado a los presupuestos del estado de derecho.
La relacin entre derecho y fuerza pasa a ser entendida desde una nueva pers-
pectiva, partindose de la idea de que el derecho no es tanto un conjunto de
normas reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza; como el conjunto de
las normas jurdicas que organizan y regulan el ejercicio de la fuerza. Desde
este punto de vista, la coaccin no es algo que se encuentra detrs del derecho,
sino algo que funciona por medio del derecho. Dicho de otra manera, el de-
recho pasa a ser considerado como el conjunto de las normas que establecen
los lmites, los procedimientos y las personas competentes para el ejercicio de
la fuerza dentro de un estado de derecho. De esta manera, el control social
penal, articulado dentro del marco del estado de derecho, alz la bandera del
principio de legalidad frente a la arbitrariedad del modelo jurdico-poltico
del Estado absoluto.

El paradigma jurdico liberal conduce a un sistema de control jurdico respe-

tuoso con el principio de autonoma personal y sometido al principio de le-
galidad. Leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicacin de las
mismas constituyen el soporte de la legitimidad de los actos del poder segn la
ideologa jurdica liberal. Como consecuencia, la legalidad se convierte en la
forma de legitimidad que caracteriza esta poca (Weber, 1979). Frente a otros
tipos de dominacin, como la carismtica o la tradicional, basadas respectiva-
CC-BY-NC-ND PID_00184288 15 Teora socio-jurdica del derecho

mente en la devocin a la personalidad o las dotes sobrenaturales del seor,

en el primer caso, y la institucionalizacin de la dominacin carismtica en
formas de sucesin tradicionales, en el segundo; la dominacin legal se ejerce
segn unas reglas previas, las normas jurdicas, y presenta la caracterstica sin-
gular de que tambin el que ordena o decide est obedeciendo normas jurdi-
cas. En el estado de derecho, la aceptacin de la ley supone la aceptacin de las
actuaciones de quienes ejercen el poder segn la ley. Como consecuencia, pa-
ralelamente, el modelo de organizacin jurdico-poltico basado en el imperio
de la ley conlleva el sometimiento de los poderes del Estado y, en particular,
de la Administracin a un rgimen de control a partir de normas jurdicas.

2.2. Transformaciones jurdicas y nuevas funciones del derecho

Como se ha visto, el Estado, segn la ideologa liberal, deba limitarse a garan-

tizar un entramado mnimo de expectativas para que la accin responsable
de los individuos pudiera desenvolverse con libertad y seguridad. Ahora bien,
frente a los postulados de la ideologa liberal, las transformaciones del Estado
y la evolucin del derecho han corrido por otras sendas. No se trata tan slo
del desarrollo creciente de los aspectos represivos y la utilizacin del derecho
como elemento de control social; sino, desde un punto de vista ms general,
de la creciente intervencin del Estado en la vida social. Como consecuencia,
las polticas econmicas y sociales, el crecimiento de la burocracia asistencial,
la creacin de infraestructuras para el desarrollo, etc. habran hecho que el
desidertum liberal de un Estado mnimo se desdibuje progresivamente para
dejar paso a la mastodntica estructura del Estado intervencionista actual.

En consonancia con el acrecentamiento de la intervencin del Estado en las

relaciones sociales, el derecho se ha visto obligado a experimentar con nuevas
formas de regulacin legal para hacer frente a las demandas que plantea esa
intervencin. Las nuevas sendas del derecho estn relacionadas con la utiliza-
cin del sistema jurdico para intervenir en los sistemas sociales primarios y
corregir los desequilibrios existentes o hacer frente a los riesgos sociales. El Es-
tado, por medio del derecho, fija las lneas de intervencin poltica con fines
de integracin social y promueve regulativamente los valores e intereses que
deben orientar las relaciones sociales. El uso del derecho con fines de integra-
cin social desborda ampliamente los moldes de las funciones tradicionales
del mismo (Calvo, 1998; 2005).

La evolucin hacia un modelo intervencionista se ha producido en fases suce-

sivas y responde a necesidades sociales caractersticas de cada periodo. Aunque
existen antecedentes de regulacin econmica y social anteriores, la primera
oleada seria de instrumentos regulativos surge como respuesta a demandas de
racionalizacin del sistema econmico, orientndose hacia polticas de correc-
cin de las imperfecciones del mismo y de restauracin de las propias reglas
del mercado. La primera gran marea regulativa se produce en los aos treinta
y coincide precisamente con la resaca de la gran depresin econmica vivida
como consecuencia del crack econmico y social de 1929, que llevo a la ban-
CC-BY-NC-ND PID_00184288 16 Teora socio-jurdica del derecho

carrota a un nmero elevado de instituciones financieras norteamericanas y

a la desesperacin a otro infinitamente mayor de ciudadanos de ese pas. Des-
de los aos treinta, el intervencionismo econmico del Estado se increment
exponencialmente, al tiempo que se desarrollaban sus bases intelectuales en
la senda trazada por la teora general de la ocupacin, el inters y el dinero de
JohnMaynardKeynes. Este intervencionismo econmico fue saludado como
el soporte fundamental de una nueva poca de prosperidad que se prolongara
hasta finales de los aos sesenta.

(1)
A finales de los aos sesenta, la regulacin econmica se complementa con Consumo, accidentes y salud la-
boral, etc.
una nueva etapa regulativa social, con fines de proteccin de la salud y la
seguridad1, el medio ambiente2, salvaguarda frente a los nuevos riesgos tec- (2)
Aguas, contaminacin ambien-
3 tal, proteccin de animales y plan-
nolgicos y naturales , superacin de las discriminaciones en la educacin, el
tas, etc.
empleo y el acceso a la vivienda, etc. La regulacin social se aproxima al fen-
meno ms general de la legislacin compensatoria y promocional del estado (3)
Catstrofes, seguridad nuclear,
providencia. A veces, incluso, ese trmino se utiliza para hacer referencia a etc.
las formas y dinmicas jurdicas mediante las que se realizan algunas polticas
sociales y, ms an, para identificar el derecho regulativo no subsumible den-
tro de la rbrica clsica de la regulacin econmica. En el mbito continen-
tal europeo estas transformaciones se identifican con el estado del bienestar
o estado social, una forma determinada de intervencin estatal encaminada
a garantizar unos mnimos asistenciales y redistributivos y a la realizacin de
ciertos valores y objetivos sociales bsicos.

Las demandas sociales habran obligado a los Estados desarrollados a asumir

funciones asistenciales para garantizar ciertos mnimos de bienestar y servicios
mediante la gestin estatal directa o indirecta de polticas sociales. A lo largo
de este siglo, se han tenido que desviar paulatinamente un mayor nmero de
recursos encaminados a crear fuerzas e instituciones pblicas o semipblicas
dirigidas a compensar los profundos desequilibrios que el propio sistema de
desarrollo econmico y social generaba. El Estado se ha visto obligado a inter-
venir en la vida y en las relaciones de individuos y grupos con fines de redis-
tribucin de los bienes sociales y para asegurar unos mnimos de bienestar:
sanidad, educacin, subsidios mnimos, etc.

Complementaria o paralelamente, tambin es cada vez ms frecuente la utili-

zacin del derecho para la promocin de valores e intereses sociales. Segn
la ideologa jurdica liberal, como se ha visto ms arriba, la intervencin del
Estado deba limitarse a garantizar los derechos y libertades fundamentales del
individuo. Con el tiempo, sin embargo, la intervencin del Estado ha dejado
de concebirse como una mera garanta o limitacin e implica una accin social
positiva directa y jurdicamente obligatoria para los poderes pblicos (Calvo,
1998). Frente a los postulados de la ideologa jurdica liberal, hoy en da asis-
timos a un importante despegue de lo que se han denominado funciones pro-
mocionales del derecho (Bobbio, 1980). Cada vez son ms los preceptos que
no slo persiguen proteger o garantizar mediante normas prohibitivas las re-
CC-BY-NC-ND PID_00184288 17 Teora socio-jurdica del derecho

glas espontneas del juego social y, desplegando una lgica normativa nue-
va, buscan fomentar, promover y asegurar ciertos valores e intereses sociales
mediante el establecimiento de obligaciones para los poderes pblicos.

La lgica promocional de los derechos y las polticas sociales del estado del
bienestar implican activamente a las autoridades pblicas en la consecucin
objetivos materiales. Esta orientacin del derecho hacia fines ha puesto en
marcha una impresionante mquina burocrtica, cuyas redes de organizacin
y toma de decisiones se articulan mediante normas jurdicas. El derecho, segn
esto, deja de tener el aire clsico de un sistema normativo formal compuesto
por reglas cuyo cometido es orientar directamente la conducta de los miem-
bros de una comunidad y facilitar patrones de relacin social. Los sistemas ju-
rdicos, por el contrario, contienen cada vez ms y ms normas encaminadas
a regular el funcionamiento de estructuras burocrticas de carcter pblico o
semipblico encaminadas a conseguir objetivos y realizar fines y valores so-
ciales (Calvo, 1998; 2005).

Al respecto, se ha sostenido, incluso, que es posible hablar de un nuevo estadio

evolutivo en la cadena jurdica, de un nuevo paradigma en la evolucin legal.
Este modelo caracterizado por la orientacin substantiva del derecho hacia
fines regulativos y resultados prcticos responsive law se diferenciara de los
dos estados anteriores: el derecho represivo, caracterstico de los albores de
la modernidad, y el derecho autnomo, basado en el principio de legalidad y
el formalismo jurdico configurndose como un nuevo paradigma evolutivo
(Nonet y Selznick, 1978).
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3. El derecho regulativo

3.1. Estructura y dinmicas del derecho regulativo

La utilizacin del derecho como medio para la realizacin de polticas de in-

tervencin y promocin de fines, valores e intereses sociales abre las compuer-
tas del sistema jurdico a una nueva racionalidad poltico-burocrtica. El uso
del derecho con fines de integracin social, como se acaba de ver, desborda
ampliamente los moldes de las funciones tradicionales del mismo.

La utilizacin del derecho como medio genera una profunda legalizacin

o colonizacin de la sociedad civil y determina el desarrollo de un nuevo
tipo de derecho: el derecho til o derecho regulativo (Habermas, 1987; Teub-
ner, 2000). Este derecho til o derecho regulativo se caracteriza por estar
profundamente penetrado por criterios y determinantes de ndole material:
econmicos, polticos, axiolgicos, tcnicos, etc. Lo cual provoca de modo in-
mediato un aumento de la complejidad de su estructura y contenido, as co-
mo la de las dinmicas jurdicas mediante las que se realiza. Cuando se utiliza
el derecho como instrumento de intervencin social, los elementos jurdicos
tradicionales se van a ver desbordados en todos los sentidos.

La primera mudanza que se constata desde el punto de vista de la fisonoma Nota

estructural del derecho es su utilizacin como medio para la realizacin de po-
Este es un fenmeno que ha si-
lticas intervencionistas orientadas a la promocin de fines, valores e intereses do profusamente estudiado y
sociales. En segundo lugar, como consecuencia del intervencionismo y la ma- que responde tanto a exigen-
cias procedimentales, como de
terializacin del derecho se produce una autntica explosin legislativa, una autodefensa del operador en-
cargado de su aplicacin, que
autntica avalancha de normas. No es slo que la complejidad de los fines demanda el respaldo de reglas
para que cubran todas sus de-
perseguidos y de las propias materias reguladas conduzca directamente a una cisiones.
sobreabundancia de normas. Adems, dado que en buena medida el derecho
regulativo tiene fines protectores y tendentes a evitar riesgos como la sancin
no evita el dao el nuevo modelo jurdico busca anticiparse a los riesgos, lo
cual obliga a un esfuerzo de previsin y a la extensin de los mecanismos de
control. En otro orden de cosas, la burocratizacin de los mecanismos de rea-
lizacin del derecho tambin dar lugar a una dinmica que har necesarias
reglas y ms reglas, propiciando una autntica marea regulativa (Luhmann,
1986).

El aumento de la cantidad no trae aparejada una mayor calidad, sino ms bien

al contrario: una profunda degradacin de los instrumentos de produccin de
normas jurdicas, tanto desde el punto de vista de las tcnicas legislativas co-
mo desde el punto de vista de la relevancia de los instrumentos utilizados.
La degradacin de los instrumentos normativos corre paralela a la sobreabun-
dancia de normas. La normativa interna que exige el entramado burocrtico
CC-BY-NC-ND PID_00184288 19 Teora socio-jurdica del derecho

sobre el que descansa la realizacin del derecho regulativo se multiplica expo-

nencialmente y se degrada formalmente hasta darse el caso de que muchas
de las medidas de fomento y promocin de los fines y objetivos regulativos
se plasman concretamente como bases de convocatorias y otros instrumentos
seudonormativos y no en normas jurdicas propiamente dichas. En realidad,
se trata de una prctica orientada a aumentar la flexibilidad a las burocracias
que gestionan programas y agencias regulativas al tiempo que se cierra el ac-
ceso a las formas tradicionales de control jurdico incluido en ocasiones el
control judicial.

El aumento de las normas jurdicas y la degradacin de los instrumentos uti-

lizados para su produccin conllevan el debilitamiento de la autoridad y la
rigidez formal de las mismas. Pero an hay otra cuestin importante relacio-
nada con el contenido de las normas jurdicas que llama la atencin: la incor-
poracin de saberes ajenos al mbito de lo jurdico al contenido del derecho
regulativo.

Ejemplo

Para intervenir con fines de proteccin del medio ambiente o la salud del consumidor,
por ejemplo, se necesita incorporar conocimientos cientfico-tcnicos, biomdicos y so-
ciales al contenido de las normas jurdicas. Igualmente, cuando se regula el desarrollo de
polticas sociales tambin ser necesario contar con los saberes de disciplinas adecuadas
para evaluar las condiciones que hacen posible u obligatoria la intervencin de los po-
deres pblicos para prestar la asistencia requerida o reestructurar las instituciones y las
dinmicas sociales afectadas.

De esta manera, tras la apariencia formal de los instrumentos normativos y

seudo-normativos del derecho regulativo, podemos encontrarnos con un con-
tenido material encerrado en normas aparentemente formales, cuya reali-
zacin exige, entre otras cosas, la disposicin y el manejo de medios e instru-
mentos de control complejos y sofisticados, la incorporacin de otros exper-
tos y el desarrollo de infraestructuras amplias y complejas se tornan condicin
sine qua non de efectividad.

Cuadro IV.1. Estructura y dinmicas regulativas

Legislacin bsica Implementacin de Control regulativo

polticas y programas

Definicin de valores, fines y objetivos Disponibilidades presupuestarias. Implementacin positiva rutinaria: autori-
sociales. Movilizacin de medios para la realiza- zaciones, fijacin de precios, subvencio-
Establecimiento del marco de interven- cin de los fines y objetivos regulativos. nes, prestaciones, facilitacin de recursos
cin de los poderes pblicos. Desarrollos normativos y formalizacin tcnicos, asesoramiento, etc.
Diseo normativo de un marco jurdico de procedimientos de control. Implementacin negativa ordinaria: "mo-
de intervencin con fines de integracin Diseo de controles internos y evalua- nitorizacin" rutinaria; inspecciones pro-
y control de las relaciones sociales y eco- cin de polticas y programas. gramadas; inspecciones respuesta; san-
nmicas. Incorporacin de expertos no juristas. ciones y composicin.
Materializacin del derecho (valores, in- Transformaciones del derecho y de las Acentuacin de los controles preventivos:
tereses sociales, objetivos polticos, co- dinmicas jurdicas. establecimiento de factores de riesgo e in-
nocimientos tcnicos, etc.). tervencin preventiva.

El desplazamiento del derecho desde el mbito de racionalidad formal soa-

do por el liberalismo hacia nuevas formas de racionalidad material implica,
adems, cambios importantes desde el prisma de las dinmicas jurdicas. Las
CC-BY-NC-ND PID_00184288 20 Teora socio-jurdica del derecho

normas prohibitivas de contenido abstracto, generales y reforzadas mediante

sanciones negativas ya no son el nico instrumento de este tipo de derecho. Al
contrario, surgen nuevos medios y formas de control positivo que promueven
un cambio sustancial en la fisonoma del derecho. La aplicacin del derecho
orientado a fines conlleva unos niveles de complejidad tales que se desbordan
ampliamente los lmites del modelo de la adjudicacin sobre el que descansa-
ba la teora del derecho liberal.

La realizacin efectiva del derecho regulativo exige, en primer lugar, la crea-

cin y puesta en funcionamiento del marco jurdico-burocrtico de interven-
cin que asuma el desarrollo de los programas y aplicacin de las normativas
de proteccin y promocin de valores y fines sociales; lo que obliga a una re-
gulacin cada vez ms compleja y a la movilizacin de amplios medios eco-
nmicos, institucionales, tcnicos y humanos necesarios para la realizacin de
los fines y objetivos regulativos: dotaciones presupuestarias; diseo e impul-
so de polticas pblicas y programas de intervencin; creacin o adaptacin
de aparatos e infraestructuras de intervencin pblicas y semi-pblicas; in-
corporacin de expertos; establecimiento de controles positivos y negativos,
evaluaciones, etc.

Este conjunto de actuaciones empieza a ser denominado, casi de modo ge-

neralizado, implementacin (Presman y Wildavsky, 1973). La complejidad
de estos procesos supone la acentuacin de la necesidad de desplazar los ins-
trumentos de realizacin del derecho desde los rdenes y agencias judiciales
hasta los nuevos mecanismos regulativos caracterizados por el mayor peso de
la Administracin. La administrativizacin del derecho es una consecuencia
derivada, entre otras razones, de la necesidad de incorporar a las dinmicas
del derecho, con el que se interviene en las relaciones econmicas y sociales,
competencias tcnicas y formas de control positivo y negativo.

La complejidad tambin caracteriza los medios y las tcnicas de control po-

sitivo y negativo, en una terminologa ms prxima a la teora del derecho
tradicional, con las que se trata de dar efectividad y asegurar la eficacia del
derecho regulativo en el da a da. Para empezar es conveniente distinguir los
aspectos positivos y negativos de esta intervencin. El controlpositivo busca
directamente y mediante instrumentos positivos de intervencin el desarrollo
de programas de proteccin y promocin de valores, fines e intereses sociales;
mientras que el controlnegativo atiende a la prevencin y correccin a travs
de procedimientos sancionatorios y/o de composicin. Por lo dems, desde
la perspectiva de este trabajo, quiz sea importante subrayar que el control
regulativo se configura primordialmente como un control con fines predomi-
nantemente preventivos. Y ello, incluso, cuando se configura como un con-
trol correctivo y a posteriori. Esto supone, en primer lugar, la acentuacin de la
necesidad de desplazar los instrumentos de realizacin del derecho desde los
rdenes y agencias judiciales hasta los nuevos mecanismos regulativos carac-
terizados por el mayor peso de la Administracin en las funciones de imple-
mentacin de la ley. En segundo lugar, la configuracin del control regulativo
CC-BY-NC-ND PID_00184288 21 Teora socio-jurdica del derecho

como un mecanismo ms preventivo que punitivo, junto a otras razones co-

mo la bsqueda prioritaria de eficacia o la propia dinmica de las burocracias,
contribuye a abrir espacios cada vez ms amplios para el informalismo a travs
de prcticas como la composicin, la tolerancia y la negociacin.

Otra de las caractersticas del derecho regulativo es la flexibilidad o discrecio-

nalidad que impregna las dinmicas que lo hacen efectivo y que es inherente a
la lgica poltico-burocrtica del estado intervencionista. El derecho orientado
a fines introduce en el sistema jurdico amplios espacios de indeterminacin
material. Lo cual, de entrada, supone debilitar la autoridad y la rigidez formal
de las normas jurdicas en favor de un importante incremento de las aperturas
del derecho que, indirectamente, hacen factible el xito de todo tipo de pre-
siones y criterios de oportunidad. La realizacin de los fines regulativos solo
es concebible en trminos de ejecucin de polticas pblicas encaminadas a
conseguir resultados acordes con valores, objetivos e intereses sociales. Desde
el momento en que tales presupuestos materiales deben orientar las prcticas
regulativas, se hace inconcebible hablar de imparcialidad o neutralidad con
el significado que estos conceptos tuvieron tradicionalmente, en el marco del
modelo jurdico tradicional.

Los expertos en el funcionamiento de los rganos administrativos han sea-

lado que los agentes burocrticos no operan como pueden actuar los rganos
judiciales tipo ideal de decisin jurdica o adjudicacin que se pueden per-
mitir el lujo de intentar buscar la intencin del legislador, la nica solucin
correcta (Galligan, 1992). Las burocracias que realizan polticas pblicas y so-
ciales tienen que construir las vas y las pautas para realizar los objetivos reco-
gidos en los instrumentos regulativos de un modo razonable. Definir los pro-
gramas especficos y las pautas de actuacin adecuadas para alcanzar los obje-
tivos generales previstos en la legislacin regulativa bsica es una tarea com-
pleja donde no slo se tienen en cuenta los fines de la ley, sino otros criterios
como los de eficiencia y efectividad. Las premisas de la actividad administra-
tiva ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el
punto de vista de su adecuacin para ciertas tareas (Offe, 1988).

La eficacia del derecho, por lo dems, no va a medirse en trminos de ajuste

o de seguimiento estricto de las normas jurdicas; sino en funcin de impera-
tivos ticos, teraputicos, conveniencias e intereses profesionales y polticos.
La lgica del funcionamiento poltico-administrativo determina que la eva-
luacin de la eficacia del derecho til tienda a medirse en trminos de logro
deobjetivos o realizacindefunciones. La eficacia no se define por el segui-
miento de reglas, sino por el logro de resultados o la realizacin de funciones.
Criterios como los de eficiencia, efectividad y eficacia son consustanciales a
las dinmicas regulativas, por lo que parece prudente tomar nota de los mis-
mos y evaluar sus posibles incidencias. Sin que ello suponga incurrir en su
demonizacin; ni tampoco, en el otro extremo, aceptar las pretensiones de
legitimacin a partir de la eficacia.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 22 Teora socio-jurdica del derecho

Lo anterior es algo que difcilmente puede ser asumido desde los planteamien-
tos del mtodo y las funciones tradicionales del derecho. Quiz, por eso, se
ha hablado de que la orientacin sustantiva del derecho hacia fines regulati-
vos y resultados prcticos acabar provocando la muerte del derecho (Teub-
ner, 1992). Aun sin estar de acuerdo con esta afirmacin s parece oportuno
concluir subrayando que la aplicacin del derecho regulativo conlleva unos
niveles de complejidad tales que desbordan ampliamente los lmites del mo-
delo de la adjudicacin judicial sobre el que descansaba la teora del derecho
liberal y nos obligan a aperturas tericas y a la renovacin, incluso, de los vie-
jos trminos con los que nos hemos acostumbrado a describir las formas y las
dinmicas del derecho.

Ciertamente, las transformaciones del derecho son tan profundas que hay mo-
tivos para el desconcierto. Es obvio que el modelo jurdico que promueve el
derecho regulativo es difcilmente asimilable por los juristas avezados en la
metodologa del formalismo jurdico y, en consecuencia, estos pueden ser in-
capaces de aceptar tanto ideolgica como cientficamente las nuevas formas
y dinmicas de un derecho que cuestiona una vez ms el mtodo jurdico
tradicional y muchas rutinas consolidadas (Calvo, 1998). Esto aparte, las re-
feridas transformaciones vienen acompaadas de procesos que ms que des-
concertar, preocupan.

Tensiones garantistas

La orientacin del derecho a fines; la consiguiente evaluacin de su eficacia en funcin de

resultados; su apertura a la incidencia de factores econmicos, polticos y a otros criterios
de oportunidad; la incorporacin de expertos procedentes de otros mbitos cientficos y
tcnicos y su lectura del procedimiento como traba para alcanzar los fines perseguidos;
y otros muchos factores hacen que la tensin garantista eficacia-procedimiento; efica-
cia-garantas; ampliacin mrgenes de actuacin de los aparatos burocrticos, principio
de legalidad, etc. aflore con facilidad y que, por lo general, se rompa del lado de la pr-
dida de garantas y la difuminacin de los controles jurisdiccionales desarrollados por la
ideologa jurdica liberal con el fin de asegurarlas.

En definitiva, las caractersticas de la estructura y las dinmicas del derecho

regulativo ponen sobre la mesa el debilitamiento de las garantas individuales
y colectivas. Ahora bien, las constataciones y las reflexiones anteriores proba-
blemente, no pueden ni deben hacernos aorar sin ms ni ms el forma-
lismo jurdico de la ciencia jurdica tradicional. No obstante, tampoco puede
perderse de vista que la lucha contra las inmunidades del poder y en defen-
sa de las garantas debe afrontar todava difciles e imaginativos retos. Sobre
todo, si como vamos a ver, derecho regulativo impregna incluso los mbitos
penales de control social.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 23 Teora socio-jurdica del derecho

3.2. La incidencia del derecho regulativo en mbitos de control

social penal

Como hemos visto en el apartado anterior, el uso del derecho con fines de in- Nota
tervencin frente a situaciones de riesgo desborda ampliamente los moldes de
Este tipo de derecho ha sido
las funciones tradicionales del mismo, dando lugar a la eclosin de un modelo estudiado sobre todo en rela-
de derecho regulativo, que representa el tipo de derecho predominante en cin con la economa y el de-
recho del estado de bienestar.
los Estados post-industriales. Y que ha llevado incluso a hablar de un nuevo
estado regulativo.

(4)
Sin embargo, en la actualidad estaramos asistiendo a una tendencia creciente Seguridad ciudadana, Derecho
penal juvenil, violencia familiar y
a la gestin de ciertos riesgos sociales a partir del derecho regulativo con fines
de gnero, etc.
claros de control e integracin social, lo cual hace pertinente su toma en con-
sideracin de un modo especfico. As puede verse en ciertas polticas crimi- (5)
Intervencin familiar, proteccin
de menores, salario de insercin,
nales4 y sociales5. En realidad, desde un punto de vista ms general se podra etc.
afirmar que el mantenimiento del orden social a partir de mecanismos repre-
sivos e integradores no slo impone el crecimiento progresivo del entramado
represor del Estado. La correccin de situaciones disfuncionales o peligrosas
para la estabilidad social determina la utilizacin del derecho preventivamen-
te y como medio de integracin.

Como consecuencia, se fuerzan las funciones de la Administracin de justicia

implantando mecanismos de intervencin ms amplios y complejos. Los roles
de los operadores judiciales tradicionales jueces y fiscales se transforman, se
desdibujan las fronteras del sistema penal, se incorporan nuevos agentes so-
ciales y teraputicos para hacer operativas las funciones preventivas secunda-
rias y terciarias del derecho penal punitivo y cautelar, etc. Y an as, esos cam-
bios del sistema judicial penal resultan insuficientes para la eficacia del nuevo
modelo de control e integracin social, razn por la cual, estaramos asistien-
do a una clara administrativizacin de los mecanismos de intervencin inhe-
rentes a las nuevas polticas criminales y de seguridad. Dicho de otra manera,
la plena operatividad de las nuevas estrategias preventivas de intervencin y
cambio social ha llevado aparejada la apertura de mayores espacios para la in-
tervencin administrativa. Lo cual implica de entrada a las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, pero tambin, como veremos, a la Administracin social.

La eficacia del nuevo derecho regulativo de control social requiere la existencia

de mecanismos ms amplios y sofisticados y una organizacin ms flexible,
susceptible de adaptarse rpidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a
los imperativos pragmticos de las estrategias de intervencin y proteccin.
Como consecuencia, la polica asume un claro protagonismo en el marco de
la intervencin penal, mientras que la jurisdiccin pasa a un segundo plano
y, adems, en este mbito pasan a ser los fiscales y no los jueces los que han
de llevar la iniciativa (Dez Ripolls, 2005).
CC-BY-NC-ND PID_00184288 24 Teora socio-jurdica del derecho

Esta tendencia se complementa con la transformacin del rol de las Fuerzas

y Cuerpos de Seguridad. En este sentido, se tiende claramente a la especia-
lizacin del conocimiento mediante programas de formacin y unidades es-
pecializadas. Este modelo, que ha sido definido como modelo de polica co-
munitaria (Domnguez y Rodrguez 2003), se asentara en la constitucin de
unidades de profesionales expertos, en la medida en que poseen informacin
abstracta sobre los riesgos y que participan en su diagnstico y tratamiento.
Estaramos ante un cambio de enfoque que conlleva nuevas prcticas de ges-
tin de los riesgos a partir de procedimientos preventivos y ms sofisticados
con fines de vigilancia y control como de seguridad. A estos efectos la apues-
ta por la incorporacin de nuevas tecnologas es importante; pero tambin la
apertura de mayores mrgenes y flexibilidad de la intervencin policial.

En definitiva, todo lo anterior nos sita ante un marco de profundas trans-

formaciones del derecho como consecuencia de la desjudicializacin del con-
trol, con todo lo que eso conlleva en trminos de devaluacin de garantas; el
aumento del protagonismo de la funcin del polica-experto que se agiganta
con la ampliacin de los mrgenes de discrecionalidad y la autoridad que se
le atribuyen; y, en definitiva, las repercusiones inherentes a la traslacin de
la lgica del sistema poltico al sistema jurdico a partir de la definicin de
un espacio artificial de intervencin que se construye desde concepciones de
riesgo basadas en las categoras de seguridad-inseguridad ciudadana, alte-
racin del orden, grave alarma social, etc.

Un ejemplo que pone en evidencia lo anterior, se encuentra en la Ley Orgni-

ca 1/1992, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que despenaliza cier-
tos mbitos del control social para administrativizarlos y flexibilizarlos (Calvo,
1995). La LOPSC se enmarca precisamente dentro de la tendencia global enca-
minada a facilitar la eficacia de la accin policial. En la lnea de antecedentes
como la legislacin antiterrorista, que supuso en su momento la introduccin
de elementos y principios conflictivos con el mbito tradicionalmente garan-
tista del derecho penal, determinando un cambio profundo del modelo de
legalidad penal y procesal (Ferrajoli, 1990); la Ley de Seguridad Ciudadana ex-
tiende con carcter general soluciones excepcionales encaminadas al control
de las causas que determinan las situaciones de riesgo de la inseguridad ciu-
dadana. La Ley de Seguridad Ciudadana amplia los mrgenes administrativos
policiales y gubernativos, en este caso de actuacin y la consiguiente tras-
lacin de mecanismos de control social desde la esfera judicial a la esfera de
la Administracin. Esto no significa, que las actuaciones policiales queden al
margen del oportuno control jurisdiccional. Significa tan slo, que buscando
una mayor flexibilidad en la ejecucin de las polticas de seguridad preventi-
vas, sobre todo, se sustraen algunas actuaciones policiales a los mecanismos
tradicionales del control penal, con el fin de eludir la rigidez garantista de los
principios penales y la responsabilidad institucional de algunos jueces empe-
ados en su defensa.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 25 Teora socio-jurdica del derecho

En la lnea mencionada, aducindose como nica justificacin la voluntad

poltica de mejorar la eficacia en la persecucin del delito, la Ley de Seguridad
Ciudadana introduce cambios importantes con respecto al modelo tradicional
de control al configurar espacios autnomos de intervencin discrecional de
los cuerpos y fuerzas de seguridad, basados muchas veces en restricciones im-
portantes de la libertad personal, con lo que se desvirtan o anulan las garan-
tas que el sistema tradicional ofreca. Como consecuencia, se desjudicializan
campos cada vez ms amplios de las polticas de seguridad y se abren espacios
de actuacin flexibles para la intervencin policial.

La apertura de espacios de discrecionalidad crecientes en las nuevas polticas Ved tambin

de seguridad nos sita ante la tesitura de algo ms que un mero problema her-
Para ms informacin sobre la
menutico o cientfico-jurdico de bsqueda interpretativa de la nica solu- discrecionalidad en el derecho
cin correcta. regulativo, consultad el apar-
tado Estructura y dinmicas
del derecho regulativo en es-
te mdulo.
Los espacios represivos de carcter extraordinario creados por la Ley de Segu-
ridad Ciudadana no son algo casual, sino un objetivo buscado para legitimar
actuaciones policiales discrecionales que tienen como consecuencia inmedia-
ta la limitacin de la libertad y los derechos de las personas. Para ello se pro-
cede a la apertura de espacios de poder y de fuerza que puedan ser utilizados
flexiblemente con criterio experto, se supone por los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado siguiendo las directrices de las respectivas polticas. La
utilizacin del derecho para realizar polticas de seguridad preventiva no es
ajena en este sentido a la penetracin creciente de la lgica del sistema poltico
en el sistema jurdico.

(6)
La Ley de Seguridad Ciudadana pone de manifiesto con nitidez esta estrategia Alarma social, tiempo impres-
cindible, necesario, tenencia
mediante el aumento de la ambigedad calculada en la formulacin de sus
ilcita que no constituya infraccin
preceptos como recurso para abrir espacios amplios de intervencin policial penal, etc.

preventiva que escapan al control judicial previo y que van a ser especialmen-
te difciles de controlar a posteriori precisamente por la indefinicin de pautas
concretas de actuacin. As, se recurre ostensiblemente tanto al uso de con-
ceptos indeterminados y mrgenes de apreciacin materiales, que ofrecen la
posibilidad de lecturas diversas. Conceptos como flagrante, conocimiento fun-
dado y constancia operaban como llave para violentar el mbito ntimo sin
respetar garantas previstas constitucionalmente, lo que supuso su anulacin
por el Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993. Sin embargo, an
quedan muchos otros repartidos por los preceptos supervivientes6 y algunos
concentrados en un problemtico artculo 20.2 de la LOPSC, donde se regula
la retencin a efectos de proceder a efectuar diligencias de identificacin.

Las transformaciones operadas por la LOPSC se apoyan en la creencia de que,

en la prctica, la eficacia en la proteccin de la seguridad ciudadana descansa
en el aumento los recursos y las posibilidades de intervencin policial. Como
consecuencia, esta Ley ha desarrollado un nuevo marco para el desarrollo de
las polticas de seguridad caracterizado por la mayor flexibilidad en las actua-
ciones preventivas y represivas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con el
CC-BY-NC-ND PID_00184288 26 Teora socio-jurdica del derecho

fin declarado de obviar la rigidez garantista de los principios penales. De he-

cho, el anlisis realizado pone sobre la mesa el debilitamiento de las garantas
individuales y colectivas que ya habamos planteado en abstracto. Los lmites
del derecho se tornan difusos como consecuencia de la ambigedad calculada
con la que se formulan los espacios normativos que requiere la flexibilidad de
las nuevas polticas de seguridad. Adems, la propia orientacin del derecho a
fines pragmticos determina la consiguiente evaluacin de la eficacia en fun-
cin de resultados y su apertura a la incidencia de factores polticos y a otros
criterios de oportunidad, al tiempo que se realza la autoridad del experto
el polica en este caso. Todos estos y algunos otros factores hacen que la ten-
sin garantista de la que hablbamos en el apartado anterior eficacia-proce-
dimiento; eficacia-garantas; ampliacin mrgenes de actuacin de los apara-
tos burocrticos-principio de legalidad, etc. aflore con facilidad y que, por lo
general, se rompa del lado de la prdida de garantas.

Otro ejemplo de la orientacin del derecho hacia mecanismos del control re-
gulativo lo encontramos en la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, donde las tc-
nicas del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal (Calvo,
2005b). Esta ley da un paso ms en la gestin jurdica de los riesgos median-
te la introduccin de medidas cautelares y otros mecanismos de intervencin
preventiva de ndole penal o procesal penal, introduciendo las tcnicas del
derecho regulativo en el mbito estricto del derecho penal. Es decir, frente al
ejemplo anterior, donde se administrativizaban espacios del control penal
para hacerlos operativos mediante dinmicas ms flexibles a partir de instru-
mentos regulativos, la Ley de Violencia de Gnero introduce tcnicas propias
del derecho regulativo en el mbito del derecho penal. Los lmites de la inter-
vencin punitiva para erradicar la violencia de gnero y proteger adecuada-
mente a las vctimas habran llevado a desarrollar otras facetas en la gestin
jurdica de los riesgos con la introduccin de medidas cautelares y otros me-
canismos de intervencin preventiva de ndole penal o procesal penal.

De entrada, la Ley de Violencia de Gnero busca realizar determinados valores

e intereses sociales mediante la transformacin de las condiciones culturales
y las estructuras sociales sobre las que se asienta la violencia de gnero. Este
planteamiento y las medidas de prevencin primaria vinculadas al mismo se
completan con medidas mucho ms concretas y de mayor alcance, aunque
quiz nunca del todo suficientes, orientadas a poner en marcha un amplio
conjunto de polticas preventivas de carcter secundario encaminadas a la de-
teccin precoz del fenmeno y a la consiguiente intervencin protectora y
asistencial de las vctimas con el fin de eliminar o en su caso sortear la situa-
cin de riesgo existente. Obviamente, estas medidas llevan a una fuerte ad-
ministrativizacin de las polticas pblicas encaminadas a hacer frente a la
violencia de gnero, que dejan de ser estrictamente judiciales e, incluso, po-
liciales para involucrar a distintas administraciones en tareas de proteccin
integral de las mujeres vctimas de la violencia de gnero y en el cambio de los
sistemas sociales primarios. Las medidas que hemos ido apuntando reclaman
CC-BY-NC-ND PID_00184288 27 Teora socio-jurdica del derecho

la intervencin estatal con fines de integracin social y proteccin integral de

las vctimas. La implementacin de estas funciones asistenciales y de protec-
cin integral es competencia obviamente de las entidades pblicas competen-
tes en materia de accin social y en particular de las comunidades autnomas
y entidades locales, que estn llamadas a participar en el desarrollo de estos
servicios asistenciales y de apoyo y se asegura la coordinacin de los mismos
con las actuaciones de los Cuerpos de Seguridad, los Jueces de Violencia sobre
la Mujer, los servicios sanitarios y las instituciones encargadas de prestar asis-
tencia jurdica a las vctimas, del mbito geogrfico correspondiente.

En definitiva, en la lnea de gestin preventiva de los riesgos la LO 1/2004

habra dado un paso significativo en orden a intervenir sobre los sistemas so-
ciales primarios para corregir las causas originarias de la violencia de gnero y
desarrollar un conjunto de polticas preventivas encaminadas a la deteccin,
proteccin y asistencia integral de las vctimas. Una intervencin que se ar-
ticulara a partir de criterios de gestin de riesgos y por medio del derecho
regulativo y que habra generado un sistema de control e integracin social
que ha evolucionado hacia un derecho cautelar basado en las tcnicas de ges-
tin de los riesgos. Este nuevo derecho penal cautelar, basado en las tcnicas
de gestin de los riesgos y las nuevas propuestas de una poltica criminal de
seguridad, incorpora tcnicas de derecho regulativo.

(7)
Como reza en la exposicin de motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio, re- Artculo 544bis de la Ley de En-
juiciamiento Criminal, segn re-
guladora de la Orden de Proteccin de las Vctimas de Violencia Domstica, las
daccin dada por el artculo 68 de
medidas cautelares penales sobre el agresor estn orientadas a impedir la la ley de Violencia de Gnero

realizacin de nuevos actos violentos. Es decir, se trata de medidas preventi-

(8)
vas, restrictivas de derechos, que se adoptan con carcter previo a la hipottica Emergencias, alarmas sociales,
coyunturas polticas, exigencias
condena del acusado, esto es, antes de que se haya desvirtuado plenamente la profesionales, etc.
presuncin de inocencia. Su funcin es claramente preventiva, por eso la me-
dida deba ser necesaria para la proteccin de la vctima y adems proporcio-
nada7 y el hecho de que sea un medida cautelar previa a la prueba y condena
de los hechos, determina los requisitos para su aprobacin. Segn el artculo
544ter.1, para que se dicte la orden de proteccin se exige que, adems de los
requisitos subjetivos, existan indicios fundados de la comisin de un delito o
falta contra la vida, la integridad fsica o moral, libertad sexual, libertad o se-
guridad; y que se aprecie una situacin objetiva de riesgo para la vctima. Mar-
co de decisin que entroncara directamente con lo que habamos apuntado
sobre las dinmicas del derecho regulativo: una clara prdida de autonoma
de lo jurdico en orden a una adecuada proteccin a las vctimas: la apertura
de espacios importantes de discrecionalidad; la posible incidencia en la reali-
zacin del derecho de intereses y criterios de oportunidad8 y la consiguiente
evaluacin de la eficacia del derecho en funcin de imperativos ticos, tera-
puticos, conveniencias e intereses profesionales y polticos.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 28 Teora socio-jurdica del derecho

En otro orden de cosas, se ha dicho que este derecho penal cautelar puede lle-
var directamente a la reconstruccin, si no de un derecho penal del enemigo,
si de un derecho de la peligrosidad, en el que se reintroduciran las medidas
de seguridad predelictivas y la reinstauracin del sistema de acumulacin
de pena y medida (Dez Ripolls, 2005). En realidad, los avances hacia un de-
recho cautelar, al menos en los supuestos que hemos analizado, no giran en
torno a la nocin tradicional de peligrosidad; sino que ms bien se orientan
a fines preventivos y de proteccin que se articularan desde nociones ms
acordes con una perspectiva actual como la de riesgo. Las decisiones al res-
pecto habrn de adoptarse no en funcin de la personalidad del inculpado,
sino a partir de la evaluacin de su necesidad para proteger a la vctima, esto
es, cuando exista una situacin de riesgo objetivo para la vctima o los meno-
res descendientes.

Lo que s est claro, en todo caso, es que los avances del derecho penal cautelar
se articulan en torno a una nueva centralidad de las vctimas en la configura-
cin de las polticas criminales y la nocin de riesgo como idea reguladora que
hace posible el desarrollo de mecanismos penales de intervencin preventi-
vos. En este sentido, se ha hablado de una nueva penologa (Feeley y Simon
1992). Las polticas criminales que se articulan a partir de la nocin de riesgo
se desplazan de las causas del delito y los aspectos psicolgicos y sociales de-
terminantes del comportamiento delictivo, para centrarse en los factores de
riesgo. La nueva penologa pierde de vista las condiciones subjetivas de la res-
ponsabilidad y la proporcin entre la gravedad del hecho y la respuesta penal
condenando ms sobre la base del perfil de riesgo del delincuente que sobre la
base de la gravedad del delito cometido (Sparks, 2000). De esta manera, se an-
ticipan considerablemente los umbrales de la punibilidad y se pierde de vista
la proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la sancin penal, des-
bordando claramente los criterios que en nuestra tradicin jurdico-penal han
servido para determinar la responsabilidad criminal. En definitiva estamos an-
te una transformacin profunda de las polticas criminales que conservaran
la relevancia simblica del sistema punitivo tradicional, pero avanzando ha-
cia un modelo mixto en el que las tcnicas del control punitivo tradicional se
matizan o se complementan con desarrollos penolgicos y demandas securi-
tarias basadas en las tcnicas de gestin del riesgo. La nocin de riesgo y las
tcnicas de gestin de los riesgos cobran as una relevancia excepcional en las
nuevas polticas criminales.

La utilizacin del derecho como instrumento para canalizar polticas preven-

tivas frente a la violencia de gnero provoca la ampliacin de los mrgenes de
intervencin jurdica y una cierta traslacin de los mecanismos de actuacin
desde la esfera judicial a la esfera de la administracin o el propio cambio de
las pautas de intervencin judicial en el mbito penal. En definitiva, puede
decirse que los nuevos instrumentos de control positivo y negativo vinculados
a la utilizacin del derecho con fines preventivos y de transformacin social
suponen un cambio fundamental en la fisonoma del ordenamiento jurdico
que pone en cuestin la racionalidad formal de su estructura y contenido, al
CC-BY-NC-ND PID_00184288 29 Teora socio-jurdica del derecho

tiempo que se introducen mutaciones sustanciales en las dinmicas de reali-

zacin del mismo, que cobran una gran complejidad, al concitarse la simbiosis
de mecanismos regulativos y del Derecho penal para la gestin de los riesgos
con fines preventivos y de proteccin de las mujeres vctimas de la violencia
sexista (Calvo, 2007).

Si, como dijimos, el derecho regulativo desconcertaba, las tensiones garan-

tistas preocupan. En este sentido, han sido numerosas las voces que desde
esa perspectiva se han alzado crticamente frente a las tendencias apuntadas.
Sin embargo, entendemos que no conviene caer en la crtica fcil. Para empe-
zar, las polticas preventivas encaminadas a garantizar la seguridad ciudadana
constituyen un inters legtimo en nuestras sociedades, como se reconoce en
el artculo 104.1 de la Constitucin espaola. Ahora bien, cuando se fuerzan
garantas y de derechos y libertades fundamentales deben extremarse las cau-
telas. Con todo, no parece aconsejable, perder de vista la complejidad del pro-
blema al que nos enfrentamos y la amplitud de la demanda de seguridad de
nuestras sociedades por mucho que podamos defender que en buena medida
es artificial-. En este sentido, se debe asumir sin cortapisas que la demanda
de seguridad es legtima, siempre que no sea a costa de sacrificar derechos y
libertades fundamentales de las personas.

Con respecto al ejemplo de la violencia de gnero, se matiza que lo que se

cuestiona no son los objetivos, sino las formas. Pudiera parecer que nuestras
crticas van en esa direccin, pero tampoco es ese nuestro planteamiento. El
desconcierto e, incluso, las preocupaciones apuntadas no deben ser obstculo
para una valoracin positiva de los avances que supone la LO 1/2004. La cues-
tin de fondo es si se quiere apostar por la prevencin y la proteccin integral
o no. Si la respuesta es afirmativa, probablemente slo hay un camino o al
menos slo se ha explorado cientficamente un camino para anticiparse a los
riesgos sociales y garantizar una prevencin eficaz. En este sentido, como ya
apuntamos ms arriba, creemos que las constataciones y las reflexiones crticas
apuntadas, no pueden ni deben hacernos aorar sin ms ni ms el forma-
lismo jurdico tradicional. No obstante, tampoco pueden perderse de vista,
con el fin de extremar las cautelas garantistas, si bien adecuadas a un nuevo
modelo regulativo y a nuevas dinmicas jurdicas que parecen insoslayables.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 30 Teora socio-jurdica del derecho

4. Pluralismo jurdico

4.1. El pluralismo jurdico como una cuestin de hecho

El pluralismo jurdico siempre ha estado presente en los enfoques socio-jur-

dicos.

En el mbito de la ciencia jurdica, cabe mencionar las propuestas de Ehrlich

sobre la necesidad de reconocimiento de un derecho vivo y un enfoque que
tomase en consideracin las fuentes no legales del derecho. Pero tambin en
el mbito de las ciencias sociales hay propuestas que al hilo de la construccin
de la sociologa del derecho avanzan tesis a favor del reconocimiento del plu-
ralismo jurdico, como las de Petrazycki o Gurvitch. Este ltimo, en la misma
lnea que Petrazycki, subray que el derecho no es slo un conjunto de normas
y decisiones producidas por agentes estatales; sino que otros agentes sociales
como grupos o comunidades producen normativas que pueden ser considera-
das como jurdicas desde un punto de vista sociolgico abonando la tesis de
un derecho social.

Sin embargo, a pesar de su inters terico, estas orientaciones nunca sobrepa-

saron los lmites impuestos por una ciencia jurdica anclada en una ideologa
profundamente estatista, basada en el carcter unitario del ordenamiento le-
gal y en el monopolio de la produccin y aplicacin del derecho por parte del
Estado. Como consecuencia, los enfoques socio-jurdicos que insistan en la
realidad del pluralismo jurdico como una cuestin de hecho quedaron en los
mrgenes del discurso jurdico.

Hoy en da, no obstante, las cosas parecen ser distintas y la tozudez de los
hechos parece estar imponiendo la necesidad de incorporar la perspectiva del
pluralismo jurdico. Al caldo de cultivo generado por los movimientos desco-
lonizadores de mediados del siglo XX, se habran sumado las consecuencias
jurdicas derivadas de la exigencia de reconocimiento que plantean algunos
grupos culturales y habran provocado la urgencia del debate sobre los fen-
menos interculturales y la necesidad de tomarnos en serio el pluralismo cul-
tural y jurdico.

El pluralismo jurdico ya no es una cuestin marginal a enfocar desde discipli-

nas fronterizas como la antropologa jurdica o en los discursos socio-jurdicos
sobre el derecho vivo. Las transformaciones sociales y polticas experimen-
tadas en las ltimas dcadas han dado lugar a situaciones de efectivo plura-
lismo que cuestionan las formas tradicionales del derecho y ponen en solfa
CC-BY-NC-ND PID_00184288 31 Teora socio-jurdica del derecho

el modelo jurdico-poltico liberal. Un modelo basado en la consagracin de

la unidad de los Estados nacionales modernos, construidos a espaldas de los
valores y las culturas minoritarias tnicas y/o nacionales.

El reconocimiento del pluralismo cultural y jurdico rompe frontalmente con

ese modelo al cercenar los fundamentos del monopolio estatal de los mecanis-
mos coercitivos y de los medios de produccin normativa sobre los que des-
cansa la teora del derecho tradicional (Santos, 2009; Tamanaha, 2001; Galli-
gan, 2007). Cuando se reconocen los derechos de autodeterminacin cultural
de comunidades con una identidad propia y que conservan sistemas jurdicos
propios, ms o menos desarrollados; pero que articulan sistemas propios de
orientacin del comportamiento y procedimientos para la resolucin de con-
flictos, por qu no se puede hablar en estos casos de sistemas jurdicos? La
nica razn que puede esgrimirse es que ello choca con los postulados ideo-
lgicos y tericos desde los que se ha construido la ciencia jurdica, pero este
quiz no sea argumento suficiente.

Es necesario, pues, afrontar el reto del pluralismo jurdico y redefinir sus pos-
tulados bsicos para ser capaz de contemplar tales sistemas de normas de los
grupos minoritarios o no hegemnicos como autnticos sistemas jurdicos;
revisando para ello, en primer lugar la teora del ordenamiento jurdico y, en
segundo lugar, las pautas tradicionales del anlisis normativo.

Ahora bien, una vez sentado lo anterior, quiz sea necesario advertir que la
Ciencia jurdica requiere un cierto cambio de talante para afrontar el anlisis
de fenmenos como el del pluralismo jurdico. Incluso una teora socio-jur-
dica del derecho debe asumir como punto de partida una perspectiva lo ms
amplia posible. En este sentido, acaso debamos aprender de los antroplogos
y tratar de descubrir las cualidades normativas de tales sistemas jurdicos sin
reducirlos ni explicarlos desde las caractersticas de los sistemas hegemnicos,
tan particulares por lo dems como aquellos y a veces minoritarios (Stavenha-
gen, 1995; Santos, 2009).

Dicho lo anterior, tambin puede ser bueno precavernos contra la inflacin del Ejemplo
trmino pluralismo jurdico. No todo sistema normativo es un sistema jurdico,
Es obvio que los preceptos de
como tampoco todas las formas de pluralidad cultural dan lugar a situaciones una secta o el sistema de re-
de pluralismo jurdico (Merry, 2007). glas que determina los com-
portamientos de los miembros
de una banda de ladrones no
conforman un sistema jurdico.
En este ltimo sentido, en primer lugar, debemos distinguir los fenmenos Pero tampoco todas las formas
de multiculturalismo dan lugar
de pluralismo jurdico de la mera tolerancia o, incluso, del reconocimiento a situaciones de pluralismo ju-
legislativo de prcticas culturales, religiosas o consuetudinarias de los grupos rdico.

minoritarios o no hegemnicos. El reconocimiento de la diferencia cultural y

tolerancia en relacin con tales prcticas culturales, religiosas o consuetudina-
rias no desemboca en nuestra opinin en situaciones de autntico pluralismo
jurdico. Ni aun cuando ese reconocimiento tiene lugar desde la propia legisla-
cin. Lo cual, dicho sea entre parntesis, representa una solucin deseable. El
pluralismo cultural e incluso la interculturalidad no desembocan automtica-
CC-BY-NC-ND PID_00184288 32 Teora socio-jurdica del derecho

mente en situaciones de pluralismo jurdico. La tolerancia y el reconocimien-

to slo garantizan la no imposicin de unos determinados valores culturales,
morales o religiosos por medio del derecho.

Al pluralismo jurdico en sentido estricto se llega desde el reconocimiento por

el sistema hegemnico de sistemas jurdicos comunitarios a los que se dota
de autonoma relativa dentro de contextos de autogobierno y reconocimiento
de la pluralidad cultural. Reconocimiento de la validez general de las normas
de todo el sistema comunitario por lo general, dentro de ciertos lmites y
reconocimiento de los mecanismos coercitivos propios como expresin de los
derechos de autogobierno de estos grupos. Dicho de otra manera, mediante la
aceptacin de competencia jurdica propia de un grupo o comunidad tnica.
Tal competencia jurdica se asentara sobre el reconocimiento de la autonoma
y auto-tutela jurdica del grupo no hegemnico, esto es, sobre la doble capa-
cidad de produccin autnoma del derecho comunitario y la aplicacin del
mismo. Lo cual supone indudablemente un autntico desafo o quiebra del
monopolio estatal de produccin y distribucin del derecho.

En lnea con lo anterior, lo de menos sera si se preserva o no se preserva el

factor unidad o si por el contrario afrontamos una situacin de pluralismo
jurdico alternativo. En muchos casos, el reconocimiento de la validez se pro-
duce desde las propias constituciones, con lo cual se llega a soluciones muy
prximas a las del federalismo o a las formas de autogobierno y descentraliza-
cin poltico-jurdica ya aceptadas como normales en el marco de la ciencia
jurdica. Este tipo de soluciones permitiran preservar el factor unidad del or-
denamiento jurdico; pero son contestadas por algunos grupos culturales.

Comunidades indgenas

As, por ejemplo, determinadas comunidades indgenas reclaman mayores cotas de auto-
determinacin y rechazan el reconocimiento constitucional. Aunque no contemplan co-
mo resultado del ejercicio del derecho de autodeterminacin la constitucin de un nuevo
Estado y slo buscan el pleno reconocimiento de sus derechos de autogobierno como
grupo o comunidad sin Estado; rechazan la idea de la necesidad de un reconocimiento
de su sistema jurdico por el sistema hegemnico alegando argumentos histricos o de
equidad intercultural. De todas formas, la reivindicacin ms generalizada es aquella que
tiende a eludir la supervisin de sus decisiones jurdicas por los tribunales del sistema
jurdico dominante. As, aunque muchos grupos indgenas aceptan atemperar los proce-
dimientos y las sanciones de sus sistemas jurdicos tradicionales con el fin de no vulnerar
los derechos humanos de las constituciones y los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos, por regla general se oponen a someter la supervisin de sus decisiones
jurdicas a los tribunales del sistema jurdico que representa la cultura hegemnica.

4.2. Los retos jurdicos de la interculturalidad

El multiculturalismo en nuestras sociedades es una cuestin de hecho, quiz

por eso los enfoques socio-jurdicos han reparado con mayor presteza en este
dato. La orientacin hacia las ciencias sociales permite captar con mayor cla-
ridad los condicionamientos y alternativas frente a la realidad plural de nues-
tras sociedades y, a partir de ah, las consiguientes demandas de pluralismo
jurdico.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 33 Teora socio-jurdica del derecho

El trmino multiculturalismo abarca formas muy diferentes de pluralismo cul-

tural, lo cual a su vez conlleva demandas de reconocimiento y retos jurdicos
diversos. En consecuencia, se ha propuesto distinguir al menos dos modelos
amplios de diversidad cultural: el multiculturalismonacional y el multicul-
turalismodetipotnico, religioso o puramente cultural (Kymlicka, 1996).
El pluralismo multinacional deriva de la existencia de minoras nacionales o
indgenas que aspiran bien a seguir siendo sociedades distintas respecto de la
cultura mayora de la que forman parte, manteniendo diversas formas de au-
togobierno; o bien a constituir un Estado-nacin independiente. El pluricul-
turalismo tnico se referira a la diversidad cultural originada como resultado
de procesos migratorios individuales o familiares que van generando grupos
basados en una identidad tnica o religiosa. A pesar de un carcter elemental
se trata de una distincin til, aunque no debe impedirnos perder de vista la
posibilidad de encontrar ejemplos de sociedades multinacionales y politnicas
al mismo tiempo e, incluso, de multinacionalismos asentados sobre elementos
identitarios de carcter tnico o religioso o incluso mucho ms complejos.

El multiculturalismo, como apuntbamos, es en realidad un hecho social y

en este sentido ha de ser asumido como tal tanto por socilogos como por
juristas. De la misma manera, habr de ser valorada la respuesta poltica de
nuestras sociedades a este fenmeno. Al respecto, mientras que la pluralidad
de identidades adquiera cada vez ms fuerza en nuestras sociedades, tenien-
do en cuenta el reconocimiento o no (Taylor, 1994) de la pluralidad cultural,
las polticas del multiculturalismo se diversifican en polticas no-pluralistas y
pluralistas.

Las polticasmulticulturalesno-pluralistas se basan en el principio de no

reconocimiento basado en la hegemona de la identidad nacional mayorita-
ria tnica, constitucional, etc. Ya sea a partir de demandas de sumisin o de
asimilacin, este tipo de polticas no pluralistas buscan la represin de la dife-
rencia o la incorporacin de los desiguales al grupo culturalmente dominante.
Argumentos cuando los hay basados en el respeto del orden pblico o la
legitimidad derivada de la necesidad de asegurar la cohesin social o incluso,
a veces, muy sibilinamente, la promocin de la igualdad y el respeto de los
derechos individuales, que dan lugar a formas de intervencin represivas o
asimilacionistas informadas por los principios y la cultura del grupo domi-
nante. Esto es, a actuaciones tendentes a anular de modo coercitivo o a travs
de polticas de integracin, respectivamente, las diferencias culturales y a erra-
dicar las prcticas tradicionales de los grupos minoritarios o no hegemnicos.

Las polticasmulticulturalespluralistas, por el contrario, descansan en po-

lticas basadas en el reconocimiento de las diferencias nacionales y/o tnicas y
religiosas existentes. La opcin pluralista puede ser considerada como propia-
mente intercultural, cuando no existen limitaciones significativas, o como
un pluralismolimitado, cuando existan limitaciones significativas derivadas
de la proteccin superior de un cuerpo mnimo de valores compartidos o
del denominado patriotismo constitucional (Habermas, 1999). As como la
CC-BY-NC-ND PID_00184288 34 Teora socio-jurdica del derecho

primera de estas tesis no puede dar ms de s que un limitado margen de tole-

rancia que permita la cohesin social a construir desde esos valores comparti-
dos, la segunda resulta ms interesante a pesar de cercenar tambin las posi-
bilidades de construir una sociedad autnticamente intercultural.

Ni que decir tiene que el desarrollo de polticas multiculturales basadas en el

reconocimiento o no reconocimiento de las identidades culturales va a tener
consecuencias jurdicas importantes. Cuando se parte de la negacindelre-
conocimiento, no se podr evitar que surjan conflictos y choques normativos
de las culturas minoritarias con los valores de la cultura mayoritaria protegidos
con exclusividad por los sistemas jurdicos no pluralistas. En estos casos, la
diversidad cultural tnica, religiosa, etc. abona con frecuencia el desarrollo
de comportamientos individuales y colectivos amparados en valores y normas
propias del grupo diferenciado, pero que estn en conflicto con las normas
incluso penales del sistema jurdico basado en los valores y los intereses so-
ciales del grupo mayoritario. Las soluciones dadas desde la ptica no pluralista
para no reconocer e incluso criminalizar los comportamientos diferentes osci-
lan desde la defensa del estricto principio de legalidad formalista la ley es ley
para todos, el burdo argumento basado en la defensa del orden pblico o el
ms sibilino argumento de la defensa de los derechos individuales orientado
a dejar las cosas como estn.

Como han puesto en evidencia los expertos que vienen trabajando en este
campo, los problemas ms graves se producen cuando se recurre al derecho
penal. Esta opcin significa activar un modelo de exclusin social y pone de
manifiesto los lmites del derecho y, en particular, el derecho penal para hacer
frente a procesos sociales de extraordinaria complejidad con instrumentos ju-
rdicos hipersimplificados (Lucas, 1998; 2002). La opinin criminalizadora
despliega tremendos efectos negativos: tanto desde la perspectiva de la gestin
de las relaciones intergrupales, como desde el fomento de una mayor opaci-
dad intragrupal de las colectividades minoritarias, que se ven abocadas a ex-
perimentar procesos colectivos de victimizacin, resistencia y clandestinidad
de las prcticas diferentes. En cualquier caso, parece prudente afrontar esta
cuestin desde la legislacin, mejor que judicialmente. De otro modo, se co-
rre el riesgo de aadir ms prdidas de elementos a tener en cuenta en una
adecuada ponderacin de los respectivos valores y pretensiones normativas en
conflicto, en orden a la justificacin o al rechazo de algunos de ellos.

Las polticasmulticulturalesbasadasenelreconocimiento tambin tienen

consecuencias normativas importantes.

Ejemplo

El reconocimiento de derechos de autogobierno a grupos nacionales puede llegar a so-

luciones federalistas o secesionistas, estas ltimas basadas en el ejercicio del derecho co-
lectivo de autodeterminacin. Como consecuencia, se produciran, respectivamente, si-
tuaciones de efectivo pluralismo jurdico-poltico o la emergencia de un nuevo sistema
jurdico.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 35 Teora socio-jurdica del derecho

Desde la perspectiva de la teora socio-jurdica, concitan un gran inters las

frecuentes demandas de los grupos minoritarios aunque quiz fuese mejor
decir no hegemnicos, dado que, como ocurre con ciertas comunidades ind-
genas en algunos pases, estos grupos pueden ser mayoritarios que, sin bus-
car la escisin y asumiendo, incluso, a veces, como marco de sus demandas
la Constitucin, anhelan el reconocimiento de un poder legal propio para im-
poner a sus miembros y las prcticas y normas propias de sus respectivos sis-
temas culturales.

Las polticas multiculturales basadas en el reconocimiento pleno abocan en

algunos casos a situaciones de conflicto normativo o de pluralismo jurdico
que cuestionan las formas tradicionales del derecho. Entre las principales con-
secuencias del multiculturalismo en el campo jurdico, cabe destacar, en pri-
mer lugar, la puesta en solfa del modelo liberal basado en la consagracin de
la unidad de los Estados nacionales asentados sobre las estructuras polticas
generadas en el trnsito hacia la modernidad y construidas muchas veces a
espaldas de los valores y las culturas tnicas y/o nacionales minoritarias inte-
gradas. En otro orden de cosas, en segundo lugar, hay que hacer referencia a
la crisis de la supremaca excluyente de la ley como fuente del derecho. Los
conflictos normativos que provocan polticas no pluralistas evidencian la im-
posibilidad de afrontar su solucin desde el reconocimiento de los valores di-
ferentes o la mera consideracin de los modelos normativos de los grupos no
hegemnicos. La otra opcin, la del reconocimiento del pluralismo cultural
y jurdico rompe frontalmente con ese modelo al cercenar el fundamento del
monopolio coercitivo y de los medios de produccin de normas sobre los que
descansa el modelo jurdico tradicional.

En definitiva, el pluralismo jurdico, como se acaba de ver, se asentara sobre

el reconocimiento junto al sistema hegemnico de otros ordenamientos de
derecho positivo, constituidos esencialmente por normas de derecho consue-
tudinario u otro tipo de prcticas a travs de las cuales los grupos diferenciados
ajustan su comportamiento y saldan sus litigios. El pluralismo jurdico basado
en reconocimiento de las demandas normativas basadas en el pluralismo cul-
tural permitira, por un lado, que los grupos culturales minoritarios tnicos,
religiosos, etc. pudieran imponer a sus miembros sus prcticas y normas tra-
dicionales. Por otro lado, con esta solucin, tambin se avanzara en el desa-
rrollo de los derechos de autogobierno de los grupos culturales minoritarios
mediante el reconocimiento de sistemas especficos de aplicacin de su dere-
cho, basados en la existencia de rganos y procedimientos especficos de re-
solucin de conflictos o imponer las sanciones necesarias para mantener las
estructuras y las prcticas culturales, sociales y religiosas propias del grupo.

El pluralismo jurdico se asienta sobre el reconocimiento de autoridad jurdica

propia a tales prcticas y normas tradicionales. Estamos ante una cuestin
compleja y de difcil tratamiento en un contexto que exige brevedad y un
CC-BY-NC-ND PID_00184288 36 Teora socio-jurdica del derecho

tratamiento elemental. Sin embargo, tampoco podemos dejar de plantearnos

algunas reflexiones crticas sobre esta cuestin en el marco del anlisis de las
transformaciones contemporneas de las funciones y fines del derecho.

El problema de los lmites y el control del respeto a los derechos individuales

frente a los derechos colectivos es una de ellas. No es un problema menor.

Derechos individuales y colectivos

Baste como ejemplo sealar el hecho de que la voluntad de conciliar los sistemas puniti-
vos tradicionales de los derechos indgenas puede dar lugar a una lgica perversa: muchas
comunidades indgenas estn sustituyendo la pena de azotes por la sancin econmica
consistente en la confiscacin de campos o animales, mucho ms grave desde el punto
de vista de los valores colectivos indgenas y los intereses particulares de los miembros de
estas colectividades que a veces ven reducidas las posibilidades de su dura supervivencia a
la mitad. En otros casos, el reconocimiento tiene lugar dentro del sistema constitucional,
si bien este reconocimiento de los derechos colectivos de los grupos culturales diferen-
ciados puede dar lugar al desbordamiento del texto constitucional, dado que algunas de
estas prcticas pudiera chocar o incluso violar algn derecho o principio constitucional.

En ocasiones, los grupos tnicos, religiosos, y otros buscan el reconocimiento

de este derecho propio para imponer restricciones internas (Kymlicka, 1996)
tendentes a preservar la identidad del grupo y su cohesin, aun sacrificando
los derechos individuales de las personas pertenecientes al mismo.

Ejemplo

Es el caso de la imposicin del abandono de la escuela antes de la edad mnima a los

hijos de los Amish, para evitar que se sometan a ideas y valores que entran en conflicto
con los del grupo religioso en cuestin y para reducir la probabilidad de que abandonen
el grupo al llegar a su edad adulta. El Tribunal Supremo de los EE. UU. resolvi el con-
flicto planteado entre el derecho a la educacin de los nios y nias y el derecho a la
religin reconociendo un alto grado de autodeterminacin a los Amish, lo cual supuso
una importante victoria del pluralismo cultural o, quiz mejor, religioso. Si bien, hay que
subrayar que los Amish siempre plantearon la cuestin dentro de los trminos prescritos
por la Constitucin de los EE. UU. (Minow, 1995).

El caso anterior ya genera dudas sobre el alcance del reconocimiento de la in-

terculturalidad, pero las prcticas empleadas para imponer restricciones inter-
nas pueden llegar ms all.

Ejemplo

Pensemos, por ejemplo, en la mutilacin genital femenina o en los matrimonios forzo-

sos de nias concertados por los padres al amparo de costumbres tradicionales. En es-
tos supuestos el reconocimiento del pluralismo suele verse limitado por el respeto a los
derechos humanos reconocidos internacionalmente o en las respectivas constituciones.
Estaramos ante una restriccin del pluralismo cultural sin que ello suponga su comple-
ta anulacin, dado que la interdiccin de ciertas prcticas con la finalidad de proteger
determinados derechos individuales no supone la prohibicin generalizada de todas las
restricciones internas, ni mucho menos las protecciones externas que una poltica mul-
ticultural pluralista suele conllevar.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 37 Teora socio-jurdica del derecho

5. Globalizacin y derecho

5.1. Globalizacin o globalizaciones

El fenmeno de la globalizacin se ha convertido en uno de estos tpicos cen-

trales en los discursos actuales de las ciencias sociales. De globalizacin se ha-
bla por doquier, si bien todava no se ha conceptualizado con precisin es-
te fenmeno. Su gran complejidad se sacrifica con mucha frecuencia desde
aproximaciones unilaterales, tendentes a acentuar su dimensin econmica
y, en menor medida, su vertiente cultural. En realidad, la globalizacin impli-
ca una gran diversidad de procesos y de mbitos que van ms all de la pu-
ra transnacionalizacin de los mercados y el desarrollo de una cultura global
etnocntrica asentada en las posibilidades de los nuevos medios tcnicos de
comunicacin y que por supuesto afecta a la estructura y las dinmicas jur-
dicas (Santos, 1998; Gessner y Budak, 1998; Twining, 2003; Teubner, 2002).
El trmino globalizacin, segn lo anterior, se refiere a procesos muy diferen-
tes tanto desde un punto de vista conceptual como prctico. En otro orden
de cosas, tampoco se puede ignorar que tras los procesos de globalizacin en
los que estamos inmersos laten relaciones de poder y dominacin esenciales
para entender este fenmeno y que dependiendo de cmo estemos situados
en el contexto de esas relaciones de poder la perspectiva sobre este fenmeno
cambiara significativamente.

Desde el punto de vista reseado, si se atienden a las relaciones de poder sobre

las que se asienta el concreto desarrollo del orden global, mientras que para
algunos pases globalizacin significa incorporar nuevos modelos econmicos
sociales y culturales, para otros globalizacin significa reafirmar y exportar sus
propios modelos econmicos, sociales, polticos y culturales. Por eso, se ha
sugerido la oportunidad de distinguir entre fenmenos de localismogloba-
lizado y otros de globalismolocalizado (Santos, 1998). Los primeros son re-
sultantes de la proyeccin global de modelos globales que se imponen mun-
dialmente: la apertura de mercados internacionales por parte de las compaas
transnacionales, la conversin del ingls en lengua franca, etc. De otro lado,
puede hablarse de globalismolocalizado en aquellos supuestos en los que las
condiciones econmicas, sociales y culturales son desestructuradas y reestruc-
turadas para responder a imperativos transnacionales, lo cual puede suponer:
crear espacios de libre comercio, desregulacin, deforestacin y destruccin de
recursos naturales, etc.

En otro orden de cosas, si se presta atencin a las relaciones de poder, tambin

se aprecia claramente como la globalizacin opera en diferentes vas. Existe un
proceso de globalizacindesdearriba en el que confluyen los esfuerzos de
algunos Estados y los nuevos macro-agentes econmicos privados situados en
CC-BY-NC-ND PID_00184288 38 Teora socio-jurdica del derecho

una posicin dominante en el contexto de la economa mundial. Frente a este

proceso, tambin encontramos una globalizacindesdeabajo impulsada por
movimientos sociales y ONG que propugnan el desarrollo una nueva sociedad
civil global construida desde la renovacin del compromiso con los derechos
humanos y, en particular, los derechos econmicos, sociales y culturales. Ni
que decir tiene que estaramos asistiendo a una globalizacin depredadora y
desde arriba (Falk, 2002).

Ahora bien, hechas estas precisiones, conviene resaltar que la mundializacin,

en principio, no es ni buena ni mala. O mejor dicho, puede tener consecuen-
cias positivas o negativas, dependiendo de los intereses que se contemplen y
las vas a partir de las que se promueva. Sin embargo, actualmente, la globali-
zacin parece asentarse sobre procesos que tienden ms a favorecer la apertura
de mercados y a establecer condiciones de privilegio para las grandes transna-
cionales y los intereses de ciertos Estados que a promover los intereses y los
derechos de los pueblos y las personas. En este sentido, es evidente que se ha
progresado bastante ms en la promocin de normas, estndares, polticas e
instituciones destinadas a abrir los espacios nacionales al comercio mundial,
a la movilidad de capitales y a la informacin que en evitar las consecuencias
de una globalizacin perversa: concentracin creciente del poder econmico
tanto en el plano internacional como estatal, aumento de las desigualdades
entre los Estados y dentro de los Estados, disminucin de la capacidad de los
Estados para controlar sus opciones de desarrollo econmico y poltico, flexi-
bilizacin y precarizacin del mercado de trabajo, etc.

Descendiendo un peldao hacia niveles de mayor concrecin, esta perspectiva

tambin puede servirnos para tomar nota de algunas tendencias relevantes en
la articulacin jurdica del flamante orden global. En este sentido, tanto los
procesos de globalizacin como el pluralismo jurdico tienen consecuencias
radicales en la articulacin de las funciones y los fines del derecho, dado que
en gran medida la consolidacin de estos proyectos afecta o precisa de impor-
tantes cambios jurdicos. Cambios de tal magnitud que llegan a cuestionar in-
cluso la centralidad poltica y cultural de los Estados nacionales, sobre los que
se asentaban los fundamentos del modelo jurdico tradicional.

5.2. El impacto jurdico de los procesos de globalizacin

La consecuencia inmediata de los procesos de globalizacin desenvueltos en

las dos ltimas dcadas del siglo XX ha consistido en el debilitamiento y la
prdida de influencia de los Estados en mbitos muy importantes de la vida
social y econmica. Las estrategias de abrir los mercados y aumentar la in-
fluencia de los mercados financieros internacionales y de las compaas trans-
nacionales en las polticas nacionales han conducido al repliegue de los Esta-
dos. Esto no slo ocurre en los pases ms pobres de la periferia del sistema,
donde las consecuencias de esta tendencia se ponen de manifiesto con mayor
dramatismo. Tambin en los pases desarrollados es palmario el retroceso del
Estado, comenzando por la disminucin de sus presupuestos, la privatizacin
CC-BY-NC-ND PID_00184288 39 Teora socio-jurdica del derecho

de funciones consideradas hasta hace poco como de exclusiva competencia

del Estado, la desregulacin de un amplio captulo de actividades e importantes
mbitos jurdicos con el fin de abrir espacios adaptados a los procesos de glo-
balizacin econmica y a incrementar el protagonismo de los nuevos agentes
transnacionales.

Los procesos de privatizacin y desregulacin sobre los que se asientan las aper-
turas de los espacios internos al capital multinacional se han centrado espe-
cialmente en la desregulacin pura y dura de ciertos mbitos de las relaciones
econmicas y sociales mercados, sectores productivos, la contratacin labo-
ral, etc. y la regulacin social especialmente onerosa en trminos producti-
vos y, en particular la regulacin medioambiental, para liberarlos de ataduras
jurdicas y hacer posible la competencia y el establecimiento negociado de re-
glas desde posiciones de poder. Estos procesos no slo traen como consecuen-
cia una autntica crisis de efectividad del derecho en relacin con los agentes
econmicos transnacionales, sino que como secuela se generaliza dando lugar
a una crisis de eficacia del modelo jurdico actual.

Alternativamente, tambin han surgido algunos fenmenos nuevos de gran

transcendencia y de un indudable inters desde el punto de vista de la evolu-
cin del derecho. De entrada, los procesos reseados han provocado una de-
manda generalizada de reforzamiento de las estructuras de gobernabilidad in-
ternacional. Incluso se oyen voces reivindicando un orden cosmopolita como
la nica opcin posible para garantizar los derechos humanos y la democracia,
poniendo bajo control las actuaciones de los agentes transnacionales. No se
trata de una pura reivindicacin utpica, ms bien suelen partir de propues-
tas tendentes a reforzar las instituciones ya existentes a nivel regional Unin
Europea, Mercosur, etc. o internacional: la organizacin de Naciones Unidas,
principalmente. Para ello, se promueve el desarrollo de las mismas o se pro-
pone la reorientacin de sus prcticas. En este ltimo sentido es un clamor
la demanda de que instituciones como el Banco Mundial o el Fondo Moneta-
rio Internacional reorienten sus polticas no slo para desarrollar estructuras
capaces de asegurar la gobernabilidad econmica mundial, una necesidad ur-
gente a la vista del impacto global de las ltimas crisis econmicas, sino para
que de una vez contribuyan no slo retricamente al desarrollo del sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos.

Por otro lado, han surgido espacios jurdicos globales en sentido propio, deri-
vados de la misma transnacionalizacin del campo jurdico. Uno de los ms
significativos, surgido como una ley propia del capital global, es la Lex mer-
catoria (Santos, 1998; Teubner, 1997, 2002; Garrido, 2010). Este viejo instru-
mento medieval, resurge como consecuencia de las prcticas tendentes a evi-
tar las leyes nacionales, a las formas tradicionales de resolucin de los conflic-
tos de leyes nacionales e incluso al derecho internacional pblico. Se parte
de la consideracin de los contratos transnacionales como autorregulativos y
se hace descansar la resolucin de los posibles conflictos en sus propias provi-
siones y frmulas generales, una especie de derecho consuetudinario efmero.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 40 Teora socio-jurdica del derecho

Se ha dicho que la nueva Lex mercatoria es apoltica e informal, con un funda-

mento de reconocimiento y validacin, puramente contractual. Ahora bien,
lo cierto es que, por una parte, esta ley se origina en la repeticin rutinaria de
formulas diseadas por los abogados de las compaas transnacionales y las
instituciones financieras del nuevo orden global; y, por otra, su informalismo
permite modular su grado de exigencia y operatividad segn las relaciones de
poder que envuelven la transaccin. La rigidez o flexibilidad en la aplicacin
de la Lex mercatoria suele depender de la distribucin del poder entre sus socios
(Santos, 1998; 2009).

En otro orden de cosas, la desregulacin y desjudicializacin de los ordenamien-

tos locales abren importantes espacios de informalidad en la resolucin de
los conflictos que afectan a los agentes transnacionales. En particular, la glo-
balizacin ha dado un particular empuje a la creacin de espacios informa-
les de resolucin de conflictos como el arbitraje, la mediacin y otros (Calvo,
2000; Garrido, 2010). Los grupos transnacionales tienden a potenciar este tipo
de mbitos para hurtarse al fuero de los tribunales estatales y fomentar prc-
ticas negociadas de resolucin de conflictos, mucho ms favorables a sus po-
siciones de poder. Se trata de espacios que todava no han sido delimitados de
modo definitivo, pero que en cualquier caso estn ah y suponen un cambio
importante en la evolucin del derecho al romper con el monopolio estatal
de los mecanismos de resolucin de conflictos, caracterstico de las funciones
asignadas al derecho segn la ideologa liberal.

Este es un asunto en el que hemos ido reparando en todos los temas anteriores
por lo que quiz merezca una reflexin ulterior en estos materiales. En realidad
la desformalizacin de los procedimientos de resolucin de conflictos emerge
con fuerza no slo en el mbito de los procesos de globalizacin. Tambin trae
causa como vimos de la materializacin y expansin regulativa y, en particu-
lar, de los fenmenos de pluralismo jurdico. Las transformaciones del derecho
estaran dando una vuelta ms de tuerca en la tendencia hacia la desjudiciali-
zacin de los sistemas jurdicos contemporneos mediante la promocin de
espacios informales mediacin, negociacin, etc. que se legitiman a veces
apelando a la crisis de rendimiento y otras a la crisis de funcionalidad de la
Justicia frente a las nuevas realidades socio-jurdicas.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 41 Teora socio-jurdica del derecho

6. Resolucin de conflictos

Como se ha visto ms arriba, en el apartado Viejas y nuevas funciones socia-

les del derecho, una de las principales funciones del derecho desde la pers-
pectiva tradicional estaba relacionada con la resolucin de disputas y el ase-
guramiento de expectativas. En realidad, puede decirse que se trata de una de
las funciones sociales directas del derecho que ms peso ha tenido tradicional-
mente e, incluso, puede decirse que esta funcin aparece vinculada ya al dere-
cho desde sus orgenes ms remotos. Habra sido, precisamente, la capacidad
de monopolizar el uso de la fuerza bloqueando las situaciones de venganza o
las reacciones personales lo que habra permitido el salto civilizatorio que ha
hecho posible el surgimiento de los sistemas jurdicos modernos.

Los ordenamientos jurdicos contemporneos proporcionan recursos para la

resolucin de disputas. No existe un nico procedimiento jurdico para la re-
solucin de conflictos, as en los sistemas jurdicos contemporneos se han
desarrollado sistemas como las defensoras del pueblo, actos de conciliacin y
otros; pero el recurso por excelencia para la resolucin de disputas en el m-
bito jurdico es la adjudicacin o resolucin judicial. Las personas acuden a
la Administracin de justicia buscando zanjar sus disputas y el respaldo coer-
citivo de los aparatos de estado para hacer efectiva la resolucin judicial que
ponga fin al litigio. Cuando se toma la decisin de acudir a los tribunales se
hace porque se tiene un derecho y se espera encontrar una satisfaccin coer-
citiva. Para ello, mediante una demanda se entabla un litigio, en el que con
base en un procedimiento altamente formalizado, que por lo general requiere
asesoramiento y la representacin jurdica pertinente, una tercera persona o
un tribunal imparcial decidirn con arreglo a lo dispuesto en las normas del
sistema jurdico de las partes sobre los derechos en juego. Se trata, por lo tanto,
de un procedimiento contradictorio al que pone fin una decisin judicial ba-
sada en las normas pre-existentes del sistema jurdico. En definitiva, el Estado
contemporneo facilita normas y medios judiciales coercitivos para resolver
las disputas entre partes privadas o de la propia sociedad con los dems, mien-
tras que han entrado en conflicto con las normas que aseguran el orden social
evitando la venganza privada.

(9)
Sin embargo, en la actualidad estn en auge los llamados medios alternativos Desregulacin, pluralismo jurdi-
co, globalizacin, etc.
de resolucin de conflictos (MARC). Estos procedimientos, en principio ex-
trajudiciales, aunque pueden tener formas hbridas, como el arbitraje, la nego-
ciacin o la mediacin entraron con fuerza en el panorama de la resolucin de
conflictos a partir de los aos sesenta. Estos mtodos han experimentado un
aumento progresivo y empiezan a tener gran aceptacin como mtodos que
en principio eran considerados como alternativos y hoy en da se conside-
ran adecuados: mtodos adecuados de resolucin de conflictos (MARC). Las
razones son diversas: bajo coste, rapidez, autntica solucin del conflicto, etc.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 42 Teora socio-jurdica del derecho

En realidad, como se ha visto en los aparados anteriores, quiz, las razones de

este auge son ms profundas y entroncaran con una tendencia generalizada
hacia la desjudicializacin y el auge del informalismo que podra vincularse
por una parte con la evolucin9 del derecho y con las crisis perennes de la
Administracin de Justicia: crisis de rendimiento y crisis de imagen, a las que
se sumara en la actualidad una crisis de funcionalidad de la Justicia.

Frente a la adjudicacin judicial el recurso previsto para la resolucin de

disputas segn las funciones del mtodo jurdico tradicional, habran surgi-
do otros muchos entre los que cabe destacar el arbitraje, la negociacin o la
mediacin. En lo que sigue vamos a resear comparativamente las principales
caractersticas de estos procedimientos, que por otro lado pueden verse resu-
midas en el cuadroIV.2. Esto supone obviamente dejar muchos otros mto-
dos en el tintero. La conciliacin, las defensoras del pueblo o de los consu-
midores, la mediacin intercultural (Agust-Panareda, 2006; Rodrguez Moya
y otros, 2009), la mediacin-reparacin o la justicia reparadora (Braithwaite,
2002, Tamarit, 2004; Varona, 1998; Cruz, 2005) en el mbito del derecho pe-
nal especialmente, en lo que atae a la responsabilidad de los menores y
otros medios de resolucin de conflictos que tienen una gran importancia en
la actualidad; pero nos vamos a ceir a los antedichos como los mtodos ms
relevantes y, por otro lado, con una gran valor propedutico para aproximarse
al estudio de otros procedimientos.

Cuadro IV.2 Procedimientos de resolucin de conflictos

Caractersticas Adjudicacin Arbitraje Mediacin Negociacin

Voluntariedad Involuntario Voluntario Voluntario Voluntario

Vinculatoriedad Vinculante. En su caso, Vinculante, sujeto a revi- El acuerdo da lugar a El acuerdo da lugar a
sujeto a la posibilidad de sin limitada obligaciones de carcter obligaciones de carcter
recursos contractual contractual
Tercero encargado
de facilitar el acuer-
do (mediador) desig-
nado por las partes.

Terceraspartes Impuesto. Agente deci- Tercero con capacidad Tercero encargado Sin interven-
sor neutral. Formacin de decisin (rbitro) se- de facilitar el acuer- cin de terceros
jurdica, pero sin conoci- leccionado por las partes. do (mediador) desig-
mientos materiales sobre Suele tener conocimien- nado por las partes.
el objeto de la discusin tos especializados sobre Suele tener conoci-
el tema objeto de contro- mientos especializa-
versia dos sobre el tema ob-
jeto de controversia

Gradodeformalidad Formalizado y altamente Formalizacin: nivel inter- Poco formalizado, proce- Poco formalizado, proce-
delprocedimiento estructurado por reglas medio. Las reglas de pro- dimiento no estructura- dimiento no estructurado
predeterminadas y vincu- cedimiento y la base nor- do
lantes mativa es acordada por
las partes

Naturaleza Regido por los principios Regido por los principios Libertad para presentar Libertad para presentar
delprocedimiento de contradiccin y defen- de contradiccin y defen- argumentos, delimitar los argumentos, delimitar los
sa: oportunidad para las sa: oportunidad para las intereses en conflicto y intereses en conflicto y
partes de presentar prue- partes de presentar prue- acreditar las cuestiones acreditar las cuestiones
bas y argumentos bas y argumentos en discusin en discusin

Fuente: adaptado de Goldber, Green y Sander (1985)

CC-BY-NC-ND PID_00184288 43 Teora socio-jurdica del derecho

Caractersticas Adjudicacin Arbitraje Mediacin Negociacin

Resolucin Decisin formalizada y En ocasiones, decisin Acuerdo mutuamente Acuerdo mutuamente

justificada. Basada en formalizada y justificada. asumido asumido
normas que la predeter- En otros casos, solucin
minan y argumentos tc- sin motivar (compromiso)
nicos

Privado/pblico Pblico Privado, salvo que se es- Privado Privado

tablezca posibilidad de
revisin judicial

Fuente: adaptado de Goldber, Green y Sander (1985)

La adjudicacinjudicial, como se ha dicho, es el procedimiento que articulan Ved tambin

los ordenamientos jurdicos contemporneos para la resolucin de disputas
Para ms informacin sobre el
y el aseguramiento de expectativas. El derecho facilita la estructura judicial y modelo tradicional de la adju-
los procedimientos para la resolucin de las disputas que puedan surgir en la dicacin judicial consultad el
apartado Las funciones socia-
convivencia social y en las relaciones jurdicas. Esta funcin se realiza desde les del derecho segn el mo-
delo jurdico liberal de este
la apoyatura de los mecanismos coercitivos controlados por el Estado. Como mdulo.
consecuencia, puede decirse que esos procedimientos son coercitivos, por los
que no cabe hablar de voluntariedad de las partes; que dan lugar a decisiones
Ved tambin
vinculantes aunque, en su caso, pueden estar abiertas a la posibilidad de re-
cursos ante instancias de revisin o de alzada. En el marco de las funciones Para ms informacin sobre
el proceso de materializa-
tradicionales del derecho el agente decisor tena que ser neutral para salvar cin del derecho, consultad
los apartados Transformacio-
la racionalidad formal del sistema. Las personas al servicio de la Administra-
nes jurdicas y nuevas funcio-
cin de justicia tienen que ser independientes y predeterminadas por la ley. nes del derecho y Derecho
regulativo de este mdulo.
Lo nico importante es que conozcan el derecho, ya que tienen que someterse
a las normas jurdicas, y acten con imparcialidad para garantizar la igualdad
formal de las partes. Este planteamiento no encajaba con las perspectivas so-
bre el derecho de la ideologa jurdica liberal, pero en la actualidad, con un
derecho materializado, llama la atencin que carezcan de conocimientos ma-
teriales sobre los temas en torno a los que deciden.

Obviamente, lo anterior tendra relacin sobre todo con los mbitos propios
del derecho regulativo y menos con las disciplinas jurdicas clsicas, como el
derecho penal. Por lo dems, el modo de garantizar la imparcialidad y la neu-
tralidad de la decisin se ha vinculado a procedimientos formales, altamente
estructurados por reglas predeterminadas vinculantes. Con la misma finalidad,
se trata de un procedimiento regido por los principios de contradiccin y de-
fensa, lo cual supone que las partes tendrn una oportunidad equivalente para
presentar pruebas en defensa de sus derechos y argumentos para defenderlos.
Como colofn, la decisin judicial es una decisin formalizada y justificada,
motivada se dice en el discurso de los juristas. Esta decisin judicial, en un
contexto de legitimidad legal, tiene que estar basada en normas que la prede-
terminan y argumentos tcnicos que constituyen los motivos que la justifican.

El arbitraje (Quintana y Bonet, 1997; Olivencia, 2006) es el ms prximo a la

adjudicacin y el que menos recelos despierta entre los juristas tradicionales,
no siendo infrecuente que aparezca en los programas del grado de Derecho y
en el catalogo investigador de los juristas acadmicos. En realidad, el arbitraje
CC-BY-NC-ND PID_00184288 44 Teora socio-jurdica del derecho

tiene un cierto aire de familia con la adjudicacin judicial y tiene ya una larga
tradicin en la resolucin de conflictos internacionales, entre empresas, labo-
rales, etc. En la actualidad, el arbitraje ha ido cobrando una gran relevancia
y ha sido potenciado como alternativa ms rpida y barata que la justicia en
materias como los conflictos de consumo y otros similares. Su desarrollo tam-
bin se ha visto favorecido por las prcticas de las compaas transnacionales
que, como vimos ms arriba, prefieren eludir las jurisdicciones nacionales.

Al igual que en la adjudicacin judicial, en el arbitraje existe una tercera per-

sona con capacidad de decisin (rbitro) seleccionada por las partes, que va
a producir una decisin vinculante, aunque eventualmente sometida a pro-
cedimientos de revisin limitada. La persona que asume las responsabilida-
des arbitrales puede tener conocimientos jurdicos o no, dependiendo de los
asuntos; pero por regla general suele tener conocimientos especializados sobre
el tema objeto de controversia. Por lo dems, el arbitraje en asuntos de una
cierta enjundia suele tener un cierto nivel de formalizacin, si bien tanto el
procedimiento como la base normativa pueden ser acordadas por las partes.
En lo que si hay mayores coincidencias con la adjudicacin judicial es en el
hecho de que ese procedimiento tambin suele estar regido por los principios
de contradiccin y defensa, garantizando la oportunidad para las partes de
presentar pruebas y argumentos. El laudo o resolucin arbitral, en ocasiones,
tendr una apariencia altamente formalizada y habr una justificacin de la
decisin adoptada; pero en muchas otras ocasiones, para asuntos menores, no
ser necesario motivar siendo suficiente una solucin de compromiso.

La negociacin (Fisher y Ertel, 2000; Martnez de Murgua, 1999; Moore,

2010) es un proceso de interaccin entre las partes que puede tener diversas
finalidades, pero que en lo que aqu nos interesa se utiliza para la resolucin de
conflictos. La negociacin implica un proceso de comunicacin directo entre
las partes, aunque puede realizarse a travs de medios muy diversos. Se trata,
pues, de un procedimiento en el que no interviene un tercero y en que se tiene
una gran libertad para disear estrategias, delimitar los intereses en conflicto,
acreditar las cuestiones controvertidas y presentar argumentos de todo tipo
para la defensa de los objetivos e intereses en disputa. En definitiva, es un
proceso de interaccin poco formalizado, en el que pueden existir tcnicas y
pericias adquiridas para llevar la negociacin a buen puerto; pero del que no se
puede decir que sea un procedimiento estructurado. Si el proceso de negocia-
cin tiene resultados positivos se alcanza un acuerdo que, en principio, tiene
un valor privado. Este acuerdo mutuamente asumido tiene el peso propio de
la conciliacin de intereses y, a veces, se asienta sobre la solucin del conflic-
to, con lo cual las posibilidades de cumplimiento suelen ser altas; pero no es
jurdicamente ejecutable de un modo directo. Por eso, de no cumplirse volun-
tariamente, la nica opcin que restara sera la de instar una decisin judicial
para hacerlo efectivo. De ah que sea muy importante documentar muy bien
el acuerdo y dejar atados todos los aspectos necesarios para su ejecucin.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 45 Teora socio-jurdica del derecho

A veces se tiende a pensar que la negociacin es un procedimiento al margen

del derecho. Ciertamente, puede serlo y de hecho nos pasamos la vida nego-
ciando; pero tambin tiene relevancia en el mbito jurdico. Primero porque
la negociacin cada vez tiene ms espacios en el mbito jurdico, incluido el
mbito penal, donde siempre se ha negociado; pero donde hoy en da hay in-
cluso sentencias de conformidad resultado de la negociacin entre la fiscala
y las abogadas y abogados defensores. Tambin es frecuente que las abogadas
y abogados asesores directamente o participando en equipos negociadores a
una de las partes, con el fin de lograr los resultados ms favorables para sus
intereses.

La mediacin (Menkel-Meadow y otros, 2006; Moore, 1995, 2010; Martnez

de Murgua, 1999) en realidad es una negociacin asistida. La gran diferencia
es que en la mediacin participa una tercera persona encargada de facilitar el
acuerdo. Esta tercera persona es designada por las partes, que la eligen libre-
mente y de mutuo acuerdo. Ello dar origen a una relacin de tipo contractual
entre las partes y la persona mediadora que obligar a las partes a aceptar las
reglas de la mediacin y a abonar unos honorarios y a la persona que realiza la
mediacin a realizar responsablemente las tareas asumidas y comportarse de
acuerdo con un cdigo tico en el que destaca la obligacin de neutralidad e
imparcialidad. Las personas mediadoras pueden ser o no ser juristas; pero es
importante que tengan conocimientos especializados sobre el tema objeto de
la controversia y tengan las competencias necesarias para conducir adecuada-
mente el proceso de negociacin entre las partes.

La persona mediadora no adopta ninguna resolucin. La mediacin es un pro-

ceso en el que negocian las partes. La persona mediadora lo que hace es faci-
litar y encauzar la negociacin a partir de sus conocimientos y experiencias.
Pero el acuerdo debe darse directamente entre las partes y ser asumido mutua-
mente por ellas. Es por ello por lo que decamos que la mediacin no es sino
una forma de negociacin asistida, razn por la cual las cautelas expresadas
en relacin con el acuerdo en los procesos de negociacin pueden darse por
reproducidas aqu.

La mediacin ha sido vista como la panacea para descongestionar la Adminis-

tracin de justicia y abaratar la resolucin de conflictos, amn de contemplar-
se como un medio ms adecuado para resolver cierto tipo de disputas en las
que existe una gran carga emocional como las relacionadas con separaciones
y divorcios, el cuidado de los hijos, etc. De hecho, empieza a ser frecuente que
en algunas materias se imponga legalmente la mediacin o se abran espacios
importantes para la misma.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 46 Teora socio-jurdica del derecho

Ejemplos

As, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de

2008, impulsa la mediacin sobre ciertos aspectos en asuntos civiles y mercantiles. La
Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de Mediacin en el mbito del Derecho Privado
ampli los supuestos de mediacin familiar, introdujo la mediacin civil para gestionar
conflictos surgidos de la convivencia ciudadana y social y otros conflictos de carcter
privado en los cuales las partes deban mantener relaciones en el futuro. Por su parte, la
Ley 25/2010, del libro segundo del Cdigo civil de Catalua, relativo a la persona y a
la familia, tambin potencia la mediacin como forma de resolucin de conflictos en
el mbito familiar. Igualmente, en muchas otras comunidades autnomas se est poten-
ciando la mediacin familiar, como puede verse por ejemplo en la Ley 9/2011, de 24 de
marzo, de Mediacin Familiar de Aragn.

Como se ha ido apuntando, los llamados medios alternativos o adecuados

de resolucin de conflictos se van imponiendo poco a poco. Estos medios ten-
dran en realidad ventajas e inconvenientes. Se ha insistido mucho en su fun-
cionalidad y en la reduccin de tiempo y de costes, lo cual es indiscutible. Con
todo, tambin tendrn inconvenientes, como los relacionados con el cumpli-
miento del acuerdo o la resolucin. Los procedimientos judiciales estn res-
paldados por el poder coercitivo del Estado y una vez que son definitivos y
firmes no se puede eludir su ejecucin. Ello hace que la seguridad de las ex-
pectativas una vez alcanzada la decisin sea ptima. Otra cosa muy diferente
es la seguridad de las expectativas antes. Segn Toharia (1987), la opinin
pblica espaola considera que la justicia en nuestro pas es errtica e impre-
decible. Por eso, quiz, lo de ms vale un mal acuerdo que un buen juicio.

Por nuestra parte, ms all del ahorro en trminos de tiempo y coste, quere-
mos destacar aspectos como la funcionalidad de tcnicas como la mediacin
para asuntos relacionados con temas de familia o el giro que introduce la ne-
gociacin en la resolucin de conflictos al ensearnos a buscar la solucin al
conflicto no a partir de posiciones o derechos, sino en la satisfaccin de in-
tereses y/o necesidades. Encarar el conflicto desde posiciones o derechos es lo
caracterstico de la adjudicacin judicial y tiene como consecuencia que una
de las partes gana y la otra pierde, con lo cual no se puede hablar de solucin
del conflicto. La va judicial en realidad no soluciona el conflicto, slo lo zanja
superficial y temporalmente. El conflicto seguir vivo de modo latente y pue-
de volver a aflorar con facilidad. Por eso se insiste sobre todo en la versatilidad
de procedimientos como la mediacin en relacin con las rupturas familiares,
ya que si hay hijos la relacin entre las partes se prolongar y un conflicto mal
resuelto puede volver a aflorar fcilmente. Por el contrario, la negociacin y
la mediacin han permitido desarrollar estrategias basadas en un modelo ga-
na-gana, que s pueden contribuir a solucionar el conflicto. Para ello, se dice,
hay que superar estrategias basadas en las posiciones o derecho, que llevan a
formas de encarar el conflicto basadas en el planteamiento de que para ganar
yo la otra parte tiene que perder. Afrontar el conflicto a partir de los intereses
y necesidades en juego puede hacer posible que las dos partes ganen, lo cual
abre la posibilidad de estrategias de satisfaccin no-suma-cero o gana-gana.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 47 Teora socio-jurdica del derecho

Grfico 1. Formas de encarar el conflicto: satisfaccin suma-

cero frente a satisfaccin no suma-cero

En relacin con lo anterior, una historia a la que se recurre con frecuencia Ejemplo
para ilustrar las bondades de los mtodos alternativos hace referencia a una
Un juez o una juez tradicional
hipottica disputa de dos cocineros sobre una naranja, las posibilidades de seleccionaran una oscura mo-
afrontar la resolucin de ese conflicto son diversas. tivacin para dar la naranja a
uno de ellos. Un rbitro la di-
vidira en dos mitades y dara
una mitad a cada uno. La per-
Los medios alternativos de resolucin de disputas se van imponiendo poco a sona mediadora preguntara
a cada uno de los cocineros
poco y, como se desprende de lo apuntado hasta ahora, tienen muchas virtu- que es lo que desean en reali-
des. Con todo, para finalizar este rpido repaso a los mismos, quiz merece dad para descubrir que uno
de ellos quera la piel para ha-
la pena subrayar que no representan la panacea universal. Tras su auge, a par- cer repostera y el otro la pulpa
para hacer zumo. El resulta-
tir de los aos setenta, no son pocas las voces que han matizado sus virtudes do alcanzado con la mediacin
(Abel, 1982). En particular, queremos destacar aquellas que han llamado la optimizara la satisfaccin de
intereses para las dos partes.
atencin sobre los problemas derivados de los desequilibrios de poder en los As, con la ayuda de la media-
cin los cocineros habran visto
procesos de negociacin (Cobb y Rifkin, 1991; Grillo 1991). Si, como deca- de modo conjunto el conflicto
desde la perspectiva de sus res-
mos, la mediacin familiar es uno de los campos donde mayor funcionalidad pectivos intereses en lugar de
tienen estos medios, quiz no est de ms plantearse que los desequilibrios de quedarse en una disputa sobre
derechos y posiciones.
poder deben ser tomados muy en cuenta. Y que incluso pueden representar
un obstculo insalvable de cara al proceso de mediacin, por lo que si se acta
de acuerdo con un cdigo tico bsico este aspecto deber ser evaluado con
carcter previo por parte de la persona mediadora.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 48 Teora socio-jurdica del derecho

Resumen

Asumiendo como punto de partida el enfoque de la teora socio-jurdica del

derecho se han revisado algunos de los temas de mayor relevancia relaciona-
dos con las transformaciones del derecho en nuestras sociedades. Con esta fi-
nalidad, se han identificado los elementos caractersticos de las nuevas funcio-
nes del derecho que emergen de los cambios jurdicos producidos en las lti-
mas dcadas y se han contrapuesto con las funciones tradicionales del modelo
jurdico liberal, dominante todava en el panorama de las ciencias jurdicas.

Tomando pie en esas transformaciones, se ha profundizado, en primer lugar,

en torno a la estructura y las dinmicas del derecho regulativo. Un derecho
orientado a la intervencin en los espacios econmicos y sociales para corregir
desequilibrios; hacer frente a los riesgos sociales; y en general, para la reali-
zacin de fines, valores e intereses sociales. Este uso del derecho materializado
y orientado a fines desborda ampliamente los moldes de las funciones tradi-
cionales del mismo, por lo que el ordenamiento jurdico se ha visto obligado a
experimentar con nuevas formas de regulacin legal y realizacin del mismo.
Lo cual ha repercutido en la estructura y las dinmicas del mismo: materializa-
cin valorativa y tcnica de los contenidos; apertura de espacios importantes
de discrecionalidad; incidencia de intereses y criterios de oportunidad (emer-
gencias, alarmas sociales, coyunturas polticas, exigencias profesionales, etc.);
en la implementacin; evaluacin de su eficacia en funcin de imperativos
ticos, teraputicos, conveniencias e intereses profesionales y polticos; etc.

El derecho regulativo ha sido estudiado sobre todo en relacin con la econo-

ma y el derecho del estado de bienestar. Sin embargo, en la actualidad existe
una tendencia creciente a la gestin de riesgos para la seguridad a partir del
derecho regulativo, esto es, con fines de control e integracin social. Por esta
razn, hemos abordado especficamente la incidencia del derecho regulativo
en las polticas criminales y sociales con fines de control social, utilizando
el derecho preventivamente y como medio de integracin. Tomando como
ejemplos, la Ley Orgnica 1/1992, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudada-
na, que despenaliza ciertos mbitos del control social para administrativizar-
los y flexibilizarlos, y la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medi-
das de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, donde las tcnicas
del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal, se ha visto
como o bien se administrativizan espacios del control penal para hacerlos
operativos mediante dinmicas ms flexibles o bien se desarrollan otras face-
tas en la gestin jurdica de los riesgos con la introduccin de medidas caute-
lares y otros mecanismos de intervencin preventiva de ndole penal o proce-
sal penal.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 49 Teora socio-jurdica del derecho

Otros dos de los temas que han concitado una atencin especial en este m-
dulo son los del pluralismo jurdico y la globalizacin. Lo cual trae causa del
hecho de que, en las ltimas dcadas, el mbito jurdico ha afrontado nuevas
e importantes transformaciones. Por una parte, la llamada globalizacin ha
repercutido de forma significativa en la estructura y en las dinmicas jurdicas;
y, por otro lado, paradjicamente, este fenmeno globalizador no ha restado
relevancia sino todo lo contrario al proceso de particularizacin derivado de
las demandas de reconocimiento de grupos nacionales y tnicos que impulsa
mbitos cada vez ms amplios de pluralismo jurdico. En ambos casos estamos
ante realidades pujantes en el panorama socio-jurdico por lo que su conside-
racin aporta perspectivas muy valiosas para la comprensin de los fenme-
nos jurdicos en la actualidad. Todo ello, sin obviar la reflexin crtica que
tanto el pluralismo cultual y jurdico como, sobre todo, los procesos actuales
de globalizacin pueden concitar.

Para finalizar, se han abordado las nuevas tcnicas de resolucin de conflic-

tos que se han desarrollado junto a los procedimientos jurdicos tradicionales
previstos para hacer frente a las disputas y asegurar las expectativas jurdicas.
Tambin aqu se ha podido comprobar cmo las funciones tradicionales del
derecho estn dejando paso a un cierto informalismo y a nuevas tcnicas
alternativas de resolucin de conflictos, que han ganado cada vez mayores
espacios en la resolucin de disputas. Por ello, hemos revisado tcnicas como
la negociacin, la mediacin o el arbitraje y las hemos comparado con la ad-
judicacin judicial para evaluar sus ventajas e inconvenientes. Lo cual nos ha
llevado concluir que en muchos casos son procedimientos ms funcionales y
operativos que la adjudicacin judicial, pero que no debe perderse de vista que
tambin presentan algunas carencias y flancos abiertos a la crtica.
CC-BY-NC-ND PID_00184288 51 Teora socio-jurdica del derecho

Actividades
1. A la luz de los temas estudiados, creis que cabe una teora sociolgica del derecho. Qu
puede aportar esta perspectiva a disciplinas como la sociologa, las ciencias jurdicas o la
criminologa?

2. A veces se plantea como un peligro la materializacin del derecho regulativo y la consi-

guiente incorporacin de otros expertos no juristas en la implementacin de este derecho. Sin
embargo, puede que no carezca de sentido que en el desarrollo y evaluacin de las decisiones
pblicas que afectan a los menores y a sus familias la presencia de expertos en estos temas
proporcionen garantas teraputicas y cientficas al quehacer de las instancias administrati-
vas de proteccin de menores. Qu opinis al respecto? Qu problemas puede plantear?

3. Qu opinis sobre la penetracin del derecho regulativo en mbitos de control penal?

Est justificada? Qu problemas puede plantear?

4. El pluralismo jurdico implica un reconocimiento de la pluralidad cultural y los derechos

de los grupos culturalmente diferenciados que puede llegar a implicar la necesidad de aceptar
que las reglas del grupo, cuando sean necesarias para su preservacin, por ejemplo, pueden
implicar restricciones internas que supongan limitaciones a los derechos de las personas per-
tenecientes al mismo. Qu opinis al respecto? Habra lmites? En su caso, cules seran
esos lmites?

5. Qu opinis de la afirmacin hecha en el apartado 5 de este mdulo segn la cual la

mundializacin, en principio, no es ni buena ni mala? Estis de acuerdo? En qu sentido
puede tener aspectos positivos la mundializacin?

6. Ante una situacin de claro desequilibro de poder entre las partes, qu problemas pueden
plantear mtodos de resolucin de conflictos como la negociacin o la mediacin? Qu
razones habra para afirmar, desde una perspectiva feminista, que ms all de sus mltiples
ventajas la mediacin puede ser un lobo disfrazado de oveja (Grillo, 1991)?
CC-BY-NC-ND PID_00184288 52 Teora socio-jurdica del derecho

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