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Luis lvaro Gonzales Ramrez

Modalidades de
contratacin
laboral

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

MODALIDADES DE
CONTRATACIN LABORAL

PRIMERA EDICIN
ABRIL 2013
3,640 Ejemplares

Luis lvaro Gonzales Ramrez


Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
D. L. 2013-06139

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


ISBN:
978-612-311-049-9

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221300351

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Rosa Alarcn Romero

GACETA JURDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526-MIRAFLORES
LIMA 18-PER
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710-8900
www.solucioneslaborales.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201Surquillo
Lima 34Per
PRESENTACIN

El contrato de trabajo representa aquel instrumento mediante el cual se for-


maliza la prestacin de servicios por cuenta ajena (vinculacin de trabajo depen-
diente). Esta forma de vinculacin, sin duda alguna, supone una de las relaciones
sociales ms importantes que promueve el desarrollo de un pas, por lo que re-
sulta trascendental que el ordenamiento jurdico que las regule sea formulado al
amparo de principios orientados a proteger los intereses y necesidades de la parte
ms dbil de la relacin laboral: el trabajador.
En efecto, preceptos que inspiran la contratacin de trabajo indican una mar-
cada preferencia por la contratacin de manera indefinida, ya que a travs de di-
cha premisa se asegura que el trabajador, superado el periodo de prueba, manten-
ga su puesto laboral por el tiempo que este arregle, y no sea el empleador el que
arbitrariamente adopte la decisin de prescindir de sus servicios. No obstante,
existen circunstancias excepcionales que han sido reconocidas por el legislador
y que facultaran a las partes de la relacin laboral (empleador y trabajador) a ce-
lebrar contratos de trabajo destinados a atender causas especficas basadas, ge-
neralmente, en criterios de temporalidad y/o accidentalidad del servicio que han
sido calificados como modalidades de contratacin.
Las modalidades de contratacin, que en gran parte son reguladas por el Tex-
to nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante
tambin LPCL), suponen formas de contratacin con caractersticas particulares.
Entre tales modalidades se encuentran las contrataciones basadas en causas tem-
porales, accidentales y de obra o servicio especfico, as como tambin la con-
tratacin a tiempo parcial y a domicilio, respectivamente. Adicionalmente, se ha
considerado el contrato de trabajadores extranjeros que tiene como marco general
el Decreto Legislativo N 689, Ley de contratacin de trabajadores extranjeros.
A lo largo de este trabajo se analizan las referidas modalidades de contrata-
cin laboral que regulan nuestro ordenamiento laboral, no sin antes atender, en
el primer captulo, aspectos generales que debern ser tomados en consideracin
y que sustentan las formas de vinculacin laboral materia de estudio. As, reali-
zamos algunos alcances sobre los caracteres de la vinculacin laboral, principios

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MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

que inspiran la contratacin de trabajo (continuidad, causalidad, primaca de la


realidad e igualdad), haciendo una pequea distincin entre los elementos que
definen una modalidad de contratacin y la creacin de regmenes especiales de
trabajo.
En los siguientes captulos se desarrollan las distintas consideraciones que
definen y hacen posible la utilizacin de los contratos sujetos a modalidades de
incremento o inicio de actividad, necesidad de mercado, reconversin empresa-
rial, ocasional, suplencia, emergencia, obra o servicio especfico, intermitente,
temporada, exportacin no tradicional, temporales innominados, as como la con-
tratacin de trabajo a tiempo parcial, a domicilio y el contrato celebrado con tra-
bajadores extranjeros. En todos los casos se han estudiado los elementos esencia-
les de cada contratacin modal, as como tambin se detallan los procedimientos
y requisitos que debern atender los empleadores como los responsables de res-
guardar las formalidades de tales instrumentos de vinculacin laboral.
En el ltimo captulo nos dedicamos a abordar los fundamentos que susten-
tan la validez de incorporar clusulas especiales de contratacin laboral, que si
bien no son privativas de la vinculacin a modalidad, son utilizadas con mayor
frecuencia para resguardar los intereses de las partes ante el carcter temporal y,
en algunos casos, de inestabilidad laboral (como en el trabajo a tiempo parcial),
que soportan.
Asimismo, con la intencin de que esta obra sea de gran utilidad para nues-
tros lectores, se ha incorporado una seccin de modelos de los contratos de traba-
jo estudiados, as como en algunos casos documentos adicionales indispensables
para las aprobaciones administrativas a cargo de la Autoridad de Trabajo. Final-
mente se presenta una seccin jurisprudencial con los principales pronunciamien-
tos judiciales tendientes a aclarar la aplicacin de la legislacin laboral en los ca-
sos materia de estudio.

EL AUTOR

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CAPTULO I
MARCO GENERAL
CAPTULO I

MARCO GENERAL

1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CONTRATACIN LABORAL

Con la finalidad de poder desarrollar las consideraciones que harn posible


identificar las modalidades de contratacin laboral que regula el ordenamiento
jurdico peruano, consideramos importante desarrollar, en primer lugar, los ele-
mentos esenciales que determinan la configuracin de una relacin de trabajo.
Conforme a lo desarrollado por la legislacin laboral, nuestro sistema de
contratacin laboral prev una forma directa en la que participan exclusivamente
el empleador y el trabajador; y, por otro lado, una forma de vinculacin indirecta,
tal como sucede en la intermediacin laboral, en la que donde el trabajador presta
sus servicios a un tercero que no es ciertamente su verdadero empleador. Nuestra
atencin en este trabajo est enfocada en la primera forma de vinculacin laboral
y, especficamente, en la contratacin laboral sujeta a modalidad.
Independientemente de la forma de contratacin que se utilice existen
elementos esenciales que caracterizan una prestacin de servicios por cuenta
ajena. El artculo 4 de la LPCL estipula tales elementos de la contratacin, de la
siguiente manera:
En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo
indeterminado o sujeto a modalidad ().
De acuerdo con la premisa normativa es posible establecer que el contrato
de trabajo supone un acuerdo de voluntades que debe cumplir con los siguientes
componentes esenciales: (i) prestacin personal; (ii) remuneracin del servicio; y,
(iii) subordinacin. Identificados aquellos se presumir un contrato de tra-
bajo a plazo indeterminado, salvo pacto en contrario. No se trata de una pre-
suncin absoluta, sino ms bien relativa en tanto ser posible romper el plazo

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MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

indefinido que se le da a la contratacin laboral, siempre que exista un contrato


de trabajo sujeto a modalidad o plazo fijo vlidamente formalizado.
Al respecto, el profesor Jorge Toyama sostiene sobre la aludida definicin
normativa () que si bien est planteada en trminos de la presuncin de la-
boralidad, en una suerte de aplicacin del principio de primaca de la realidad y
que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo, se despren-
de que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades,
por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en
forma remunerada (el trabajador); y, de la otra, al pago de la remuneracin corres-
pondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios
prestados (el empleador)(1).
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sealado
sobre los elementos esenciales de contratacin laboral lo siguiente:

(), el contrato de trabajo supone la existencia de una relacin jurdica caracterizada por la pre-
sencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestacin personal del servicio, la de-
pendencia o subordinacin del trabajador al empleador y el pago de una remuneracin peridica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de
prestacin de servicios y el contrato comercial de comisin mercantil.
CASACIN N 1581-97

Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del con-
trato de trabajo, es importante precisar que la configuracin de tales elementos y,
en consecuencia, la formalizacin de una relacin laboral, procede an ante cual-
quier acuerdo distinto al que hayan llegado las partes.

a) Prestacin personal
La actividad laboral, enmarcada dentro de un contrato de trabajo, se carac-
teriza por ser una prestacin personalsima e implica que la actividad encargada
a una determinada persona no puede ser desarrollada por otra, salvo el caso del
trabajo familiar(2).

(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho
Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 48.
(2) El artculo 5 de la LPCL al definir la prestacin personal establece lo siguiente: Los servi-
cios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestado[s] de manera personal y directa solo
por el trabajador como personal natural. No invalida esta condicin que el trabajador pueda
ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la
naturaleza de las labores.

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LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

La prestacin personal es la obligacin del trabajador de poner a disposicin


del empleador su propia actividad laboral, la que se caracteriza esencialmente por
ser brindada de manera personal.
De esa manera, la prestacin personal del servicio laboral implica necesaria-
mente con la excepcin precisada con anterioridad que sea solo el trabajador
contratado el que preste y ejecute la actividad laboral por cuenta ajena, estando
impedido de desarrollarla con ayuda de otras personas o encargndola a terceros.

b) Subordinacin
Este elemento implica la presencia de las facultades de direccin, fiscaliza-
cin y sancin que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exterio-
rizan mediante: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilizacin de
uniformes, existencia de documentos que demuestren la direccin del empleador,
imposicin de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos productivos,
comunicacin indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, en-
tre otras conductas de subordinacin(3).
La subordinacin es el elemento ms importante para determinar la existen-
cia de un contrato de trabajo y, esencialmente, hace posible diferenciar este l-
timo de otras formas de trabajo independiente, en las que si bien pueden encon-
trarse el resto de elementos (como la prestacin personal y la remuneracin), al
desarrollarse de manera autnoma sin sujetarse a las facultades de direccin del
comitente no configuraran una prestacin de servicios por cuenta ajena (rela-
cin laboral).
Es importante precisar que la subordinacin del trabajador al empleador,
evidenciada mediante el ejercicio de las facultades de direccin de este ltimo,
debern sujetarse a criterios de razonabilidad que correspondern analizarse se-
gn las caractersticas de la actividad laboral y, principalmente, el contenido
esencial de la persona humana (la dignidad).

(3) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 51.

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MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

c) Remuneracin
La onerosidad del contrato de trabajo implica que el trabajador que presta sus
servicios subordinados perciba como contraprestacin un pago (remuneracin)
por parte del empleador, sea en dinero o en especie(4).
Debe precisarse que toda actividad laboral (prestacin de servicio subordi-
nado), con excepcin del rgimen del voluntariado, exige ser remunerada; por lo
que el hecho de que las partes hayan acordado prescindir de este elemento esen-
cial no significa su inexistencia y la imposibilidad de acreditar un contrato de
trabajo. En este caso, bastar acreditar la obligacin por parte del empleador, sin
trascender que no se haya hecho efectivo el pago.

2. PRINCIPALES PRECEPTOS VINCULADOS A LA CONTRATACIN


MODAL DE TRABAJO

El ejercicio de una disciplina o la comprensin de un sistema jurdico re-


sultaran bastante densos sin la existencia de principios o preceptos tendientes a
aclarar ciertas incertidumbres que surgen en todos los campos, especialmente, en
las relaciones jurdicas.
A tal efecto, los principios representan aquellas lneas directrices que infor-
man algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones,
por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas nor-
mas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver lo casos no previstos(5).
As pues, se puede afirmar que todos los sistemas jurdicos sostienen sus ba-
ses en principios inspiradores, que en el caso del Derecho del Trabajo suponen
una larga lista de preceptos orientados a generar un sistema laboral equilibrado
y saludable.
No es la intencin del presente trabajo abordar a plenitud todos los princi-
pios que rigen nuestro rgimen laboral interno; sin embargo, resulta importante

(4) El artculo 6 de la LPCL ha enunciado una premisa general como definicin de remuneracin,
sin perjuicio de otras consideraciones y/o conceptos que califican como remuneracin, pero
que el propio legislador, por opcin normativa, los ha considerado no remunerativo para que
el empleador pueda retribuir el servicio de sus trabajadores de forma ms econmica (al no
ser computables para el pago de beneficios sociales y a la seguridad social en salud): Cons-
tituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por
sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga,
siempre que sean de su libre disposicin () (nfasis agregado).
(5) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 14.

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LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

desarrollar aquellos que, de una forma ms directa, estn vinculados con la cele-
bracin de contratos de trabajo modales, con la finalidad de contribuir a la mejor
comprensin y aplicacin de tales formas de vinculacin laboral.
En ese sentido, a continuacin analizaremos los principios laborales de con-
tinuidad, causalidad, primaca de la realidad e igualdad que, de alguna manera,
permiten entender ms acertadamente la necesidad de implementar modalidades
de contratacin en el sistema laboral peruano.

2.1. Continuidad laboral


Este principio, tambin denominado de estabilidad o permanencia, represen-
ta la garanta del trabajador de desarrollar su actividad laboral de manera conti-
nua e indefinida o, en su defecto, por el espacio de tiempo que exige las activida-
des para las que fue contratado.
El principio de continuidad est destinado a asegurar que el trabajador desa-
rrolle su actividad laboral de manera continua durante la vigencia del contrato de
trabajo salvo aquellos supuestos exgenos de la contratacin laboral: suspensin
de la relacin laboral, cese colectivo, despido por falta grave, etc.. De esa manera,
los trabajadores podrn tener la tranquilidad de que su vinculacin laboral se su-
jetar al espacio de tiempo necesario para el desarrollo de las actividades para las
que fueron contratados, lo que no se puede negar implicara de alguna manera
mayores niveles de eficiencia en la produccin. En el mismo tenor y la Corte Su-
prema de Justicia ha sostenido en la Casacin N 2144-2005-Lima(6), lo siguiente:

En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que
perdura en el tiempo, se considera como uno de duracin indefinida resistente a las circunstancias
que en ese proceso puedan alterar tal carcter, por lo cual este principio se encuentra ntimamente
vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar de que determinadas circunstancias
puedan aparecer como razn o motivo de su terminacin como en el caso de los despidos violatorios
de los derechos constitucionales, cuya sancin al importar la recomposicin jurdica de la relacin de
trabajo como si esta nunca se hubiera interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser
reincorporado al empleo, sino tambin a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido
econmico cuyo goce le hubiera correspondido durante el periodo que dur su cese de facto, pues de
no acarrear ninguna consecuencia, constituira una autorizacin tcita para que los empleadores desti-
tuyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se veran perjudicados por la prdida inmedia-
ta de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que se afectara su futura pensin de jubilacin.
Casacin N 2144-2005-Lima

(6) Cfr. CHVEZ NEZ; Frida; CURAY MNDEZ, Frady; DE LAMA LAURA, Manuel;
MUNAYCO CHVEZ, Elas y QUIROZ ESLADO, Luis. Jurisprudencia laboral para el
abogado litigante. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 35 y 36.

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MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

La seguridad y tranquilidad de los trabajadores respecto a su permanencia en


el empleo se transforman en claros beneficios tanto para la empresa como para el
trabajador, ya que contribuyen a generar un adecuado ambiente de trabajo y, por
ende, mayores posibilidades de alcanzar altos niveles de produccin(7). As lo en-
tiende el profesor De los Heros Prez Albela al definir el principio de continuidad
como aquel precepto que trata de otorgar mayor seguridad, dentro de la raciona-
lidad de la relacin jurdica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal segu-
ridad redundar en beneficio no solo para el trabajador y su desarrollo personal
y familiar, sino tambin en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo
cual tiene una proteccin social indudable en trminos econmicos y de promo-
cin social(8).
Desde otra perspectiva, puede encontrarse el fundamento del principio de
continuidad tambin en que si una empresa ha sido creada para realizar sus acti-
vidades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta, en principio,
lgico y razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objeti-
vo, permanezcan en sus puestos de trabajo tanto tiempo como ello sea posible y
naturalmente a decisin del trabajador, quien es libre de renunciar, porque dicho
principio ha sido concebido a su favor(9).
A lo sealado en el prrafo anterior, deben agregarse aquellas situaciones ex-
cepcionales de contratacin laboral bajo modalidad o plazo fijo, en las que la con-
tinuidad estara limitada a la vigencia del mencionado contrato. Ello se encuentra
intrnsecamente vinculado a la causalidad laboral, es decir, que la modalidad de
contratacin utilizada corresponda verdaderamente al motivo de atender, el cual
debe ser temporal; caso contrario, al desnaturalizarse esta modalidad de relacin
laboral, operara la contratacin laboral a plazo indeterminado.
A primera impresin, los principios de continuidad y causalidad podran ser
considerados erradamente equivalentes; no obstante, es importante tener en cuen-
ta que el primero est referido a resguardar la permanencia del trabajador en su

(7) Sin perjuicio de la referida premisa, las empresas empleadoras, en ocasiones, celebran con-
tratos temporales de trabajo por cortos espacios de tiempo en forma reiterada (sea por meses,
quincenas, semanas e inclusos das), cuando la actividad laboral que estn destinadas a atender
supone un mayor espacio de tiempo; ello resulta viable, en tanto la legislacin laboral no ha
prohibido dicha posibilidad.
(8) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determina-
da: regla o excepcin?. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano.
Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009,
p. 284.
(9) Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. Sucesin empresarial. En: Los principios del Dere-
cho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez.
Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009, p. 367.

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LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

puesto de trabajo en funcin de la vigencia de la contratacin de trabajo; mientras


que la causalidad, conforme ser desarrollado ms ampliamente en el siguiente
punto, tiene un campo de accin ms profundo por el cual la vinculacin tempo-
ral debe sujetarse exhaustivamente a causas objetivas (desarrolladas normativa-
mente) que aseguren su validez y cuyo incumplimiento determina su desnaturali-
zacin. Lo descrito en este prrafo puede apreciarse en el siguiente grfico:

PRINCIPAL DISTINCIN ENTRE CONTINUIDAD Y CAUSALIDAD

CONTINUIDAD CAUSALIDAD

Desarrollo incesante de la relacin laboral durante Atencin de la causa objetiva que justifi-
la vigencia del contrato de trabajo, salvo hechos ca la contratacin laboral. Su aplicacin es
ajenos a la contratacin (suspensiones por falta exigida para determinar la validez de con-
grave, despidos, etc.); atendiendo a que en el De- tratos de trabajo a plazo fijo.
recho Laboral se prefiere la contratacin a plazo
indefinido frente al temporal.

Del principio de continuidad se incorporan en el sistema de contratacin la-


boral presupuestos orientadores para la continuidad de los trabajadores, confor-
me a las caractersticas de permanencia y estabilidad inherentes a la naturaleza
de las relaciones jurdicas laborales. Al respecto, el profesor Amrico Pl sos-
tiene que la proyeccin o alcance de este principio se traduce en las siguientes
consecuencias:
- Preferencia por los contratos de duracin indefinida.
- Amplitud para la admisin de las transformaciones del contrato.
- Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o
nulidades en que se haya incurrido.
- Resistencia a admitir la rescisin unilateral del contrato, por voluntad
patronal.
- Interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples
suspensiones.
- Prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador(10).

(10) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 157.

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MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

2.2. Causalidad laboral

Como acertadamente lo ha sealado el profesor Elmer Arce, la esencia del


contrato de trabajo se desprende del artculo 22 de la Constitucin, que establece
que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio
de realizacin de la persona. Contina sosteniendo que dicho derecho-principio
corresponde tambin ser deducido complementariamente de los distintos tratados
y acuerdos internacionales que el Per ha ratificado en materia de derechos hu-
manos, citando para tal efecto el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos(11).
En efecto, el artculo 7 del aludido Protocolo precisa que el derecho al tra-
bajo supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas
y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones, de
manera particular:
()
d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de la industria y profesin y con las causas justas de
separacin () (nfasis agregado).

De tal manera, el derecho al trabajo representa la base del principio de cau-


salidad, en tanto supone el deber del empleador de garantizar la permanencia en
el empleo durante el tiempo que persista la causa que justific su contratacin.
El empleador podr utilizar contratos temporales de trabajo en tanto se encuentre
facultado por condiciones transitorias y/o accidentales.
As, pues, en la contratacin de trabajo se tiene como regla general la prefe-
rencia de la vinculacin a plazo indefinido, y como regla excepcional, ante la con-
figuracin de supuestos transitorios y/o accidentales, la contratacin temporal (a
plazo fijo) de trabajo. Esto nos permite asumir que una empresa deber, al menos
en algn momento de su vida(12), contar con una base de trabajadores contratados
de manera indefinida, en tanto resulta razonable que un porcentaje guarde dicha
condicin, dado que existen ciertas actividades de la empresa empleadora que no

(11) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias.
Palestra, 2008, pp. 165-166.
(12) Se hace esa precisin en tanto, en una interpretacin estricta de la modalidad temporal de
trabajo de inicio de actividad sera viable que una empresa (al menos durante sus primeros
3 aos de actividades) pueda tener a todos sus trabajadores contratados temporalmente.

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LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

se sujetan a circunstancias temporales y/o transitorias. Por otro lado, aquellas vin-
culaciones de trabajo celebradas al amparo de supuestos temporales exigen suje-
tarse al tiempo en que perdure la causa que motiv su celebracin.
La causalidad laboral cobra vital importancia en la determinacin de la va-
lidez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Recordemos, de manera
general, en tanto esto ser materia de anlisis ms adelante, que la LPCL regu-
la entre sus modalidades de contratacin laboral causas transitorias (temporales
y accidentales) y permanentes (contratacin intermitente y de temporada). Tales
modalidades, segn la legislacin, se deben a causas determinadas que sustentan
su utilizacin y validez, por lo que la inexistencia de ellas impedira al emplea-
dor su aplicacin.
De esa manera, al amparo del principio de causalidad laboral es posible afir-
mar que la duracin del vnculo de trabajo debe ser garantizada mientras subsista
la fuente objetiva que le dio origen (causa que motiv la contratacin). Segn tal
disposicin, deber garantizar indefinidamente la duracin de la relacin labo-
ral creada entre empleador y trabajador debido a que, tambin por regla general,
la actividad econmica del primero de ellos nace con miras a mantenerse indefi-
nidamente en el tiempo y, en esa medida, la necesidad del servicio subordinado
del trabajador lo ser tambin (por lo menos mientras se mantenga en pie la acti-
vidad econmica del empleador). No obstante, existen ocasiones en las que este
carcter de continuidad necesaria no se presenta en la relacin laboral, dado que
las circunstancias objetivas que generan la necesidad de servicio subordinado no
apuntan a un requerimiento continuo e indeterminado en el tiempo, sino ms bien
a uno concreto y limitado temporalmente (o permanente, pero discontinua y/o c-
clica como sucede en la contratacin de trabajo intermitente y de temporada, res-
pectivamente). En estos casos, se recurre a la contratacin de naturaleza temporal
o modal, y, en relacin con ella, el principio de causalidad impondr su uso ex-
cepcional y nicamente tolerable cuando las circunstancias que rodean el servicio
subordinado as lo justifiquen(13).
La importancia de la causalidad laboral ha sido reflejada en sendos pronun-
ciamientos del Tribunal Constitucional al momento de determinar la desnatura-
lizacin de contratos sujetos a modalidad o la contratacin temporal fraudulenta
o simulada al no existir o sujetarse a la causa especfica inherente a la modalidad
invocada. A propsito de tales pronunciamientos, el Colegiado Constitucional ha

(13) Cfr. ALVA NAVARRO, Esteban. El principio de causalidad en los contratos modales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2012, p. 25.

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MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

formulado una definicin del principio de causalidad en la contratacin de traba-


jo que pasamos a exponer a continuacin:

El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causali-
dad, en virtud del cual, la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiem-
po indefinido respecto de aquellas que pueda tener una duracin determinada. Dentro de dicho
contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excep-
cional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un
alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la
naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar. Como resultado de ese carcter
excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso
sanciones, cuando a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la
contratacin a tiempo indeterminado.
STC Exp. N 1397-2001-AA/TC

Ahora bien, es preciso sostener que el artculo 16 del TUO de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral que regula las formas de extincin del con-
trato de trabajo ha regulado un supuesto que podra considerarse contradictorio al
principio de causalidad y tambin si se quiere al de continuidad. Nos explica-
mos a continuacin con ms detalle.
El literal c) de la disposicin normativa precitada establece como causal de
extincin del contrato de trabajo la terminacin de la obra o servicio, el cumpli-
miento de [la]condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad (nfasis agregados). Respecto a los
dos primeros supuestos especficos (terminacin de la obra o servicio y el cum-
plimiento de la condicin resolutoria) no existen inconvenientes en tanto resguar-
dan el principio de causalidad y se sujetan a la libertad contractual de incorporar
clusulas resolutorias, respectivamente; sin embargo, el ltimo podra representar
la vulneracin del principio de causalidad en aquellos casos en los que, supera-
do el periodo de prueba, el empleador determine la celebracin de contratos mo-
dales por espacios reducidos de tiempo (por dar un ejemplo: periodos mensuales
o menores a este) sin sujetarse necesariamente al plazo real de la causa objetiva
que justifica la contratacin, pudiendo el empleador entonces dar por extinguido
el contrato de trabajo por el vencimiento del plazo acordado, pese a haber el tra-
bajador superado el periodo de prueba y que subsista la causa que origin la ce-
lebracin del contrato temporal de trabajo.
Consideramos que la estabilidad laboral se vera seriamente vulnerada por
la disposicin referida en el prrafo anterior, en tanto se establece la posibilidad
de que los empleadores puedan celebrar como comnmente lo hacen contratos
de trabajo por periodos menores a la duracin de la causa objetiva que justifica
la contratacin laboral.

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LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

2.3. Primaca de la realidad


Este precepto debe ser uno de los ms reconocidos en el mundo del Derecho
Laboral; sin embargo, no cuenta con el amplio desarrollo normativo que se es-
perara, sino ms bien ha sido varias veces formulado mediante manifestaciones
doctrinarias y pronunciamientos jurisprudenciales del Poder Judicial, as como
del propio Tribunal Constitucional.
Este principio implcitamente forma parte del Derecho del Trabajo como
precepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que su aplicacin o ejercicio
no podra estar limitado a su reconocimiento normativo(14).
Sin perjuicio de lo antes descrito, la Ley N 28806, Ley General de Inspec-
cin del Trabajo, en el mbito de la fiscalizacin laboral, establece que el princi-
pio de primaca de la realidad representa un precepto rector del funcionamiento y
actuacin del Sistema de Inspeccin del Trabajo, y que se aplica en caso de dis-
cordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos
formales [ante lo cual] debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
En palabras de profesor Amrico Pl, el principio de primaca de la realidad
dispone que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
surge de documentos o acuerdos, deba darse preferencia a lo primero, es decir, lo
que ocurre en el terreno de los hechos(15).
Por su parte, el profesor Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situa-
cin en la que se produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre
y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Contina
sealando que un clsico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo
que su naturaleza y no su denominacin determinan(16).
Segn este ltimo autor, el principio de primaca de la realidad operara en
situaciones como las siguientes: Si las partes fingen la celebracin de un con-
trato de trabajo y la constitucin de una relacin laboral, para engaar a un ter-
cero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en

(14) En esa lnea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 991-2000-


AA/TC ha afirmado lo siguiente: El principio de primaca de la realidad es un elemento
implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como un deber y derecho, base del bien-
estar social, y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como objeto de
atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional
de una relacin laboral impone que sea enfocada precisamente en estos trminos.
(15) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 313.
(16) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 36.

19
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

materia de seguridad social. Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato


como de locacin de servicios, pese a que en la relacin subsiguiente el supues-
to comitente ejerce un poder de direccin sobre el aparente locador. Tambin si
se celebra un contrato de trabajo de duracin determinada [temporales o plazo
fijo], que esconde una prestacin de servicios por tiempo indefinido. Igual ocu-
rre cuando el empleador califica a un trabajador como de confianza, pese a que
su labor no encuadra en las caractersticas propias de dicho cargo. De otro lado,
estamos tambin ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla
de una empresa de servicios, que no es sino una ficcin para permitir que la em-
presa usuaria se descargue responsabilidad [situaciones de destaque indebido de
personal de trabajo](17).
En todos los casos mencionados que no deben ser entendidos como los ni-
cos debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encu-
brimiento como invlidos en proteccin del contrato de trabajo.
Se puede entender as que la aplicacin del principio de primaca de la reali-
dad es de carcter general y, por tanto, comprende aquellos actos en los que exista
discrepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuracin del con-
trato de trabajo como en su ejecucin.
En efecto, si bien el principio de primaca de la realidad es comnmente aso-
ciado a la contratacin laboral encubierta mediante contratos de locacin de ser-
vicios en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia,
que representa la subordinacin del trabajador a los poderes de direccin del em-
pleador) y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y sali-
das, entre otros) de la relacin laboral, no debe entenderse como el nico supues-
to para su aplicacin. Existen otros referidos a la ejecucin de tal relacin jurdica
que podrn ser resguardados mediante el principio en comentario.
Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primaca
de la realidad es la proteccin de los contratos de trabajo, de los derechos y bene-
ficios que derivan de este, que en ningn caso aun mediando la manifestacin de
voluntad del trabajador podran ser vulnerados. De esa manera, la existencia del
principio referido en el sistema jurdico laboral se funda en la necesidad de que
las autoridades cuenten con un mecanismo para determinar causales de laborali-
dad y la verdadera naturaleza de los beneficios y/o condiciones otorgadas al tra-
bajador, independientemente de que se encuentren encubiertas por el empleador
bajo formalidades fraudulentas con la finalidad de reducir sus costos laborales.

(17) Ibdem, p. 7.

20
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

En la mayora de los casos el contrato de trabajo es de adhesin, en el que el


trabajador se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece. Sin
embargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifesta-
cin de la voluntad del trabajador la prestacin del servicio sea vlida en los tr-
minos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar
condiciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulacin
que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y
los documentos formales, lo que desnaturaliza la relacin de trabajo.
Atendiendo lo sealado, a efectos de alcanzar su verdadera expresin esto
es, que se reconozca la relacin laboral y, por tanto, todos los beneficios deriva-
dos de ella el principio de primaca de la realidad requiere de su reconocimiento
y/o aplicacin por parte de un rgano jurisdiccional o de una autoridad adminis-
trativa (en este ltimo caso por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, la Sunat, el
Tribunal Fiscal o el Indecopi). As, no podra cumplirse la finalidad del mencio-
nado precepto laboral sin la intervencin de autoridades competentes para la de-
terminacin de la laboralidad de la situacin que se examine.
A continuacin presentamos un cuadro(18) que resume grficamente lo des-
crito anteriormente.

PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

Hechos causales Documentos


de laboralidad
DISCREPANCIA fraudulentos

Preferencia de los hechos


Medios que acrediten la dependencia: continuidad, exclusividad,
jornada y horario, aplicacin de sanciones, beneficios, asuncin
de gastos, inclusin dentro del organigrama, etc.

(18) Tomado de: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 93.

21
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

2.4. Igualdad
Una breve aproximacin al principio de igualdad(19) podra conceptuarla en
dos dimensiones: por un lado, como un principio rector de todo el ordenamien-
to jurdico del Estado Democrtico de Derecho, siendo un valor fundamental y
una regla bsica que este debe garantizar y preservar (naturaleza objetiva); y, por
el otro, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que
confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no
ser objeto de forma alguna de discriminacin(20).
En el mismo sentido, Francisco Eguiguren ha sealado que la igualdad debe
ser analizada en dos esferas: como un principio rector del Estado Democrtico
de Derecho, y como un derecho fundamental subjetivo, individualmente exigi-
ble(21); y que se puede distinguir entre la () igualdad formal, por la cual todas
las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual; fren-
te a la igualdad sustancial o material, que impone ms bien la obligacin de que
la ley tienda adems a crear igualdad de condiciones y oportunidades para las
personas(22).
Este contenido dual (objetivo-subjetivo) de la igualdad tambin ha sido re-
conocido por la jurisprudencia constitucional. As, el Tribunal Constitucional ha
regulado la posibilidad de establecer tratos diferenciados en la fase de produc-
cin normativa, ya que () no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejerci-
cio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando
el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable. La aplicacin,
pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se

(19) Este principio, regulado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, no es


privativo del Derecho Laboral. Es un precepto aplicable a las ramas jurdicas en general. En
ese sentido, ha sido regulado como principio inspirador del ordenamiento jurdico y de los
derechos constitucionales en el artculo 2, numeral 2, de la Constitucin Poltica:
2. Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivos de origen raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
(20) Cfr. AMPUERO DE FUERTES, Victoria. Discriminacin e Igualdad de Oportunidades en
el Acceso al Empleo. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano.
Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009,
p. 754.
(21) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Principio de igualdad y derecho a la no discriminacin.
En: Ius et Veritas. N 15, Ao VIII, Lima, p. 63.
(22) Ibdem, p. 65.

22
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que
se realice sobre bases objetivas y razonables(23).
El Colegiado Constitucional ha sealado que el test de igualdad constitu-
ye una gua metodolgica para determinar si un trato desigual quebranta o no el
derecho (principio) a la igualdad(24). As, por ejemplo, el mencionado test corres-
pondera ser aplicado para determinar si la creacin de regmenes especiales (po-
lticas de promocin del empleo como mypes, agrario; podra sealarse tambin
el CAS, entre otros) estn basados en desigualdades que vulneran el precepto
constitucional de igualdad.
En la presente obra se aludir al principio de igualdad no para determinar
aquellos supuestos de discriminacin o la afectacin de igualdades en el acceso
al empleo durante las relaciones laborales o a su trmino, sino, especficamente,
para establecer la validez de algunas modalidades de contratacin que dadas sus
caractersticas parecen ms un rgimen laboral especial por las importantes par-
ticularidades que regulan.

3. DIFERENCIA ENTRE MODALIDAD DE CONTRATACIN Y R-


GIMEN LABORAL ESPECIAL

Para atender el presente tema, la lgica nos indicara que la creacin de re-
gmenes especiales se justifica en la sustancial diferencia de una actividad labo-
ral especfica en comparacin con una actividad tpica (o generalizada). En otras
palabras, las particulares caractersticas de una actividad laboral son las que de-
terminaran la creacin de un rgimen laboral especial que regule beneficios y
condiciones especficas, en tanto estas resultan indispensables para atender las
necesidades laborales, familiares y sociales de los trabajadores. Por su parte, las
modalidades de contratacin laboral no deberan atender las caractersticas espe-
cficas de la forma de trabajo, sino aspectos marginales (como su carcter tempo-
ral y/o accidental) vinculados a la contratacin y, por lo tanto, no les correspon-
dera crear beneficios diferentes a los del rgimen laboral comn.

(23) Fundamento 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente


N 0048-2004-AI.
(24) Cfr. Fundamento 73 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente
N 0027-2006-PI: Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad
(razonabilidad o proporcionalidad), indicando que el test de razonabilidad o proporcionalidad
(...) es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y,
por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a travs de tres
subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y
3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Criterios que en su momento fueran utili-
zados por este Colegiado en las Sentencias Ns 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...).

23
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

La doctrina espaola, sobre la base de un referente normativo incluido en el


Estatuto de los Trabajadores, ha distinguido entre los regmenes especiales y
los contratos especiales; vale decir, ha reparado en lo distinto que es someter el
trabajo de una persona a la regulacin diferenciada de una o algunas instituciones
laborales, y someterla a todo un estatuto diverso, esto es, a un conjunto de reglas
diferentes en el que, si bien son reconocibles los elementos que adscriben la rela-
cin al Derecho Laboral, predominan elementos diferenciales que tornan en dis-
funcional la regulacin tpica(25).
Con la finalidad de contribuir a la aclaracin del tema, Tebelia Huertas y Ju-
lia Lpez sostienen que una cosa son los contratos comunes con peculiaridades
(modalidades especiales de contratos) y otra los contratos sometidos en su ncleo
fundamental a normativas especiales (relaciones laborales especiales). Las pri-
meras son relaciones jurdicas cuya especialidad va referida a aspectos puntua-
les de la estructura del cualquier contrato de trabajo ya sea un contrato comn o
especial(26).
De esa manera, la creacin de un rgimen laboral especial se sustenta en la
presencia considerable de elementos atpicos de la actividad laboral, lo que impli-
ca la creacin de un estatus diferenciado de beneficios y condiciones en compara-
cin con el estatus correspondiente a los trabajadores del rgimen comn; mien-
tras que las modalidades de contratacin representaran clusulas y/o requisitos
especiales vinculadas a la formalidad o caractersticas de la vinculacin.
De tal manera, existe una marcada distincin identificada en la doctrina res-
pecto al tratamiento que merece la creacin de regmenes laborales especiales y
la utilizacin de modalidades de contratacin laboral, a propsito de lo cual es
posible enunciar el siguiente cuadro:

JUSTIFICACIN: RGIMEN LABORAL ESPECIAL Y MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Actividad laboral sustancialmente atpica. Para ello, correspondera anali-


Rgimen laboral
zar, principalmente, la naturaleza de la actividad laboral, el lugar donde se
especial
realiza la prestacin y las condiciones especiales del trabajador.

Modalidad de Forma distinta de vinculacin, que se caracteriza por distinciones margi-


contratacin nales a la forma comn de contratacin.

(25) Cfr. BALBN TORRES, Edgardo. Regmenes especiales en la legislacin laboral peruana.
En: IV Congreso Nacional de la SPDTSS, Retos del Derecho del Trabajo peruano: Nuevo
proceso laboral, regmenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Lima, 2010, p. 623.
(26) HUERTAS BARTOLOM, Tebelia y LPEZ LPEZ, Julio. La ampliacin de las fronteras
del Derecho del Trabajo espaol tras la Ley de Estatuto de los Trabajadores. En: Cuadernos
de Relaciones Laborales. N 1, Complutense, Madrid, 1992, pp. 81-82.

24
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

En el sistema laboral peruano, la distincin entre rgimen laboral especial y


modalidad de contratacin no ha sido definida, es por ese motivo que considera-
mos importante acudir a la jurisprudencia para contribuir a la aclaracin del tema.
A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
Exp. N 0027-2006-PI se pronunci sobre la validez del rgimen laboral agrario,
en el cual es posible identificar algunos elementos que justificaran la creacin de
regmenes especiales, para luego por descarte definir lo que debe entenderse
por modalidad de contratacin laboral dentro del rgimen laboral interno.
En la aludida sentencia, el Colegiado Constitucional, haciendo una interpre-
tacin del derecho-principio de igualdad, sostuvo que el artculo 103 de la Cons-
titucin prescribe que (...) solo por excepcin es viable la creacin de una regla
especial, la que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder
poltico, sino en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos
que ameriten una regulacin particular o no genrica. Es decir, una ley especial
() se ampara en las especficas caractersticas, propiedades, exigencias o cali-
dades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes
especiales hacen referencia especfica a lo particular, singular o privativo de una
materia. Su denominacin se ampara en lo sui gneris de su contenido y en su ale-
jamiento de las reglas genricas. En puridad, surgen por la necesidad de estable-
cer regulaciones jurdicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las
relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genricas (). Dicho artcu-
lo constitucional es el ttulo habilitante que permitira la generacin de normas
especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstan-
cias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el
legislador legisle especialmente, a efectos [de] que la normativa cubra una rea-
lidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no
discriminatorio.
As, pues, la jurisprudencia constitucional coincide tambin en sostener que
la determinacin de regmenes especiales se debe a la especial naturaleza de las
cosas que los distinguen del comn denominador (de lo que sucede de forma re-
gular o general); de esa manera, se ha autorizado legislativamente la creacin de
una serie de regmenes especiales laborales que en gran parte se sustentan en una
necesidad promocional tal es el caso del rgimen mype y otros que derivan de
la propia naturaleza del servicio. Teniendo claro ello, resulta acertado sostener
que las modalidades de contratacin deberan referirse exclusivamente a formas
de vinculacin derivadas de motivos temporales, circunstanciales y/o accidenta-
les que no deberan estipular beneficios y condiciones de trabajo por la naturaleza
de la actividad; sin embargo, en ocasiones las modalidades de contratacin labo-
ral desarrolladas por la legislacin interna, segn su contenido, dan la impresin
de ser mas bien regmenes laborales especiales; tal es el caso de la modalidad de

25
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

contratacin de trabajo a domicilio regulada en la LPCL, as como otras que tam-


bin sern desarrolladas en los siguientes acpites.

4. CONTRATACIN DE TRABAJO A PLAZO INDEFINIDO

Una de las principales caractersticas sociales del Derecho del Trabajo es que
est orientado a proteger al trabajador frente al elevado desequilibrio entre este y
su empleador. Siendo concientes de que la fuerza de trabajo supone una de las prin-
cipales fuentes de progreso de una sociedad, resulta razonable que el Estado pro-
teja el mercado de trabajo con la finalidad de asegurar su crecimiento sostenible.
Bajo el fundamento descrito, la legislacin laboral que rige la contratacin
de trabajo regula que en toda prestacin personal de servicios remunerados y su-
bordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indefinido
(artculo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral).
Tal preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido tiene por fi-
nalidad otorgar al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo, en tanto
de no existir tal reconocimiento se brindara a las empresas empleadoras la posi-
bilidad de acceder de forma abusiva (ante su uso exclusivo y reiterado) a la con-
tratacin temporal de trabajo, que supone una forma ms barata de vinculacin al
poder prescindirse en cualquier momento del trabajador sin la obligacin de asu-
mir un costo por dicha extincin laboral (indemnizacin por despido arbitrario).
Atendiendo la descripcin normativa que ha brindado la legislacin sobre la
contratacin de trabajo a plazo indefinido, el profesor Jorge Toyama(27) ha esta-
blecido importantes caractersticas que definen el contenido de la contratacin de
trabajo en comentario:
a) Es el tpico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y
beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que
se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejem-
plo, concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad
laboral(28).

(27) TOYAMA MIYAGUSUKI, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima,
2011, pp. 46 y 45.
(28) El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de contratacin del
rgimen laboral de la actividad privada. Es un pacto tpico del contrato de trabajo y que se
impone al inicio de toda relacin laboral (de manera tcita o expresa). Durante este plazo,
el empleador puede terminar la relacin de trabajo sin ninguna justificacin. Para el caso de
personal de confianza o que requieren un periodo especial de adiestramiento, el periodo se
puede ampliar por escrito hasta seis meses y, en caso de personal de direccin, hasta doce
meses.

26
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

b) Es el contrato que goza de presuncin legal. Por ejemplo, en los casos


de simulacin laboral, la presuncin de laboralidad convierte a la pres-
tacin de servicios civiles en una laboral de tipo indefinido.
c) Los supuestos de desnaturalizacin contractual o de sancin legal con-
llevan la configuracin de un contrato de trabajo a plazo indeterminado:
por ejemplo, el exceso del plazo mximo de un contrato a plazo fijo (al
respecto, pueden verse todos los supuestos de desnaturalizacin con-
templados en el artculo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en
los convenios de prcticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes
mximos de contratacin de jvenes en formacin laboral juvenil, algu-
nos supuestos de sancin en la norma de intermediacin laboral, etc. En
todos los casos descritos existe una conversin de un negocio jurdico a
otro por imposicin legal, de tal manera que terminamos encontrndo-
nos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
d) No se exige formalidad. Es el nico contrato de trabajo que no requie-
re de formalidad alguna, pudindose celebrar por escrito o en forma
verbal.
En cuanto a la ltima caracterstica indicada, si bien es posible celebrar el
contrato de trabajo a plazo indefinido de forma verbal, es recomendable que aque-
lla vinculacin que estipule (de manera voluntaria) la entrega de condiciones y
beneficios especiales de trabajo sean celebrados de manera escrita, con la finali-
dad de aprovechar tal oportunidad para dejar constancia de los acuerdos adopta-
dos entre la empresa empleadora y el trabajador, as como definir claramente su
tiempo de duracin y los supuestos de configuracin.
El hecho de que el contrato de trabajo a plazo indeterminado sea celebrado
de manera escrita no supone la obligacin del empleador de registrarlo ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo, esta obligacin formal es exclusiva para los
contratos de trabajo sujetos a modalidad y a tiempo parcial. El trabajador que for-
malice la vinculacin laboral a plazo indefinido de manera escrita deber conser-
var en sus archivos el documento con la nica finalidad de que sirva como medio
probatorio para la acreditacin de la forma de configuracin y temporalidad de
beneficios econmicos y condiciones laborales pactadas con el trabajador.

27
CAPTULO II
LOS CONTRATOS MODALES
REGULADOS POR LA
LEY DE PRODUCTIVIDAD
Y COMPETITIVIDAD
LABORAL (LPCL)
CAPTULO II

LOS CONTRATOS MODALES


REGULADOS POR LA LEY DE
PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD
LABORAL (LPCL)

Como se ha indicado en repetidas oportunidades, en el sistema laboral la


temporalidad de la contratacin se presume indeterminada, siendo la celebracin
de los contratos sujetos a modalidad, una regla excepcional. En efecto, en benefi-
cio de los trabajadores, el ordenamiento jurdico otorga una posicin preferente a
los contratos indeterminados sobre aquellos sujetos a un plazo definido.
Con la temporalidad indeterminada de los contratos laborales se busca armo-
nizar la legislacin ordinaria con las disposiciones de la Constitucin laboral, en
cuanto a que el trabajo sea la base de bienestar social y un medio de realizacin
de la persona (artculo 22 de la Constitucin). As, en un sistema en el que prime
la posibilidad de celebrar indiscriminadamente contratos temporales de trabajo,
la continuidad laboral del trabajador se ve potencialmente afectada y, por con-
siguiente, vulnerado el derecho fundamental al trabajo como exigencia esencial
para el desarrollo personal y familiar de cada individuo.
El artculo 4 de la LPCL recoge la regla general de contratacin laboral a
plazo indefinido, sealndose que en toda prestacin personal de servicios remu-
nerados y subordinados se presume la existencia de un contrato a plazo indeter-
minado. Sin embargo, esta presuncin iuris tantum de estabilidad o continuidad
laboral indeterminada es pasible de pacto en contrario de acuerdo con las dispo-
siciones que regulan la contratacin sujeta a modalidad.
Los contratos de plazo determinado son, entonces, la excepcin a la presun-
cin de contratacin laboral indefinida y, en tal medida, para su celebracin se
exige el cumplimiento de determinados presupuestos, cuya inobservancia con-
lleva la invalidez del acto, con las consecuencias que se vern ms adelante. Se
justifica este tipo de contratos por el hecho de que las empresas deben atender al-
gunas necesidades especficas y transitorias que en todos los casos responden a

31
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

causas temporales, con excepcin de los contratos intermitentes y de temporada


que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado (pero de forma cclica).
La temporalidad en los contratos sujetos a modalidad con las excepciones
sealadas es, pues, la causa que soporta su celebracin, de tal forma, todas las
necesidades de la empresa que impliquen la prestacin de servicios ocasionales
y/o transitorios, es decir, que tengan una fecha determinada o determinable de
duracin en el tiempo, podrn ser contratadas segn la causa destinada a aten-
der mediante alguna de las modalidades de contratacin laboral reguladas por
la LPCL.
De los Heros Prez, apoyndose en el profesor Pasco Cosmpolis, sostiene
que la contratacin temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria y,
asimismo, el contrato temporal tendra que ser necesariamente causal, fundarse
siempre en una necesidad temporal. Aade que resultara no admisible y hasta re-
probable la contratacin temporal incausada, no sustentada en un requerimiento
objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de las partes el emplea-
dor, encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual(29).
La causalidad define, en esencia, el contenido del contrato modal pues, en
trminos generales, no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, que
exige como requisito insustituible que el motivo que genere la contratacin tem-
poral exista fehacientemente en la realidad.
Adicionalmente, la vinculacin laboral de naturaleza transitoria exige que su
formulacin sea especfica, lo que significa que es indispensable que el contrato
estipule de forma clara y detallada la causa objetiva que define su duracin tem-
poral. En ese sentido, el artculo 72 de la LPCL dispone que la contratacin
laboral deba constar por escrito, detallndose en forma expresa su duracin
y las causas objetivas determinantes de la contratacin(30).
Para la validez del contrato laboral temporal, los requisitos legales deben
darse de manera conjunta o concurrente, por lo que bastara por ejemplo que se
prescinda de la determinacin del plazo de duracin del contrato de trabajo sujeto
a modalidad (o las condiciones que lo determinan); o, asimismo, de la precisin
sobre la causa objetiva que determina la utilizacin de dicha vinculacin laboral
(causalidad laboral temporal) para que opere su desnaturalizacin y nos encontre-
mos ante una contratacin a plazo indeterminado.

(29) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 295.


(30) Artculo 72.- Los contratos de trabajo [modales] necesariamente debern constar por escrito
y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas
determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.

32
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Sin embargo, para que se destruya la presuncin iuris tantum del carcter
indeterminado de la relacin de trabajo no basta que la voluntad de las partes se
exprese fijando en forma expresa la duracin temporal, sino que, adems, el con-
trato obedezca a una realidad: la de la naturaleza temporal del trabajo o actividad
contratada (lo contrario es fraude a la ley laboral)(31). La ltima de las condiciones
mencionadas representa justamente la causalidad laboral, elemento trascenden-
tal en la configuracin y subsistencia de los contratos modales, como ya se ha ex-
plicado, precepto intrnsecamente vinculado al principio de continuidad expuesto
en un acpite anterior(32).
As, no basta solo con invocar en el contrato de trabajo sujeto a modali-
dad la causal en que se sustenta, sino que dicha causa debe realmente haber-
se configurado para que proceda la contratacin temporal. Cabe anotar que,
en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin, estaremos ante un
contrato a plazo indeterminado(33).
La Corte Suprema de Justicia ha reafirmado la relevancia de la causalidad
temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, como puede verse en el
siguiente extracto jurisprudencial:

Cuarto: Que, el rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado prin-
cipio de causalidad, en virtud del cual [la] duracin del vnculo laboral debe ser garantizado
mientras subsista la fuente que le dio origen; y, por tanto, existe una manifiesta preferencia por
la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duracin
determinada que por su propia naturaleza proceden nicamente cuando su objeto est referido
al desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de deter-
minadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a pres-
tar. () como resultado de este carcter excepcional, la ley establece para la configuracin de
contratos sujetos a modalidad el cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones, plazos
especiales, e incluso, sanciones, cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude,
se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado.
Casacin N 2182-2005-PUNO

(31) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 296.


(32) Segn Fernando Cuadros Luque y Cristin Snchez Reyes el principio de causalidad guarda
una estrecha vinculacin con el de estabilidad [o continuidad] a tal punto que ambos son
necesarios para garantizar la permanencia del trabajador en el punto de trabajo, otorgndole
seguridad jurdica de los trabajadores en la duracin de sus contratos. En: SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 168.
(33) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras Ob. cit., p. 68.

33
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia que re-


salta la presencia de la causa dentro de la contratacin modal, argumentando lo
siguiente:

() los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excepcional, y
proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limita-
do en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley les
establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a
travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo in-
determinado.
STC Exp. N 1397-2001-AA/TC

Cuando respecto de un contrato de trabajo modal celebrado no se plasma


en la realidad la causa establecida por la norma, jurdicamente se ha producido
una simulacin relativa que tiene como efecto que el acto simulado subsista en
la medida en que no se hayan perdido los requisitos esenciales de la vinculacin
laboral pero que se entender como a plazo indeterminado, pues valga la re-
dundancia toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados
hace presumir la existencia de un contrato de este ltimo tipo (artculo 4 de la
LPCL).

1. FORMALIDADES DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS


A MODALIDAD

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son indiscutiblemente actos for-


males y, por ende, exigen para su validez y/o eficacia el cumplimiento de deter-
minados requisitos; en caso de que tales presupuestos sean inobservados operara
la desnaturalizacin de la contratacin, pasando a ser considerados como contra-
tos de trabajo de duracin indeterminada.
Sin embargo, no todas las obligaciones que debe cumplir el empleador res-
pecto a los contratos de trabajo sujetos a modalidad representan ante su inob-
servancia un supuesto o causa de ineficacia. Tal es el caso del requisito de for-
ma que regula el artculo 81 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo,
Decreto Supremo N 001-96-TR(34), que dispone como obligacin del empleador

(34) En adelante, cuando nos refiramos a la citada norma lo haremos sealando nicamente el
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

34
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo(35) la celebracin de contra-


tos de trabajo sujetos a modalidad, para fines de su conocimiento y registro(36).
Dicho acto de comunicacin debe realizarse dentro de los 15 das naturales de su
suscripcin y su incumplimiento implica la imposicin de una multan, segn las
disposiciones sobre la materia, sin perjuicio del pago de la tasa por el registro ex-
temporneo correspondiente.
El acto de registro de los contratos laborales modales no es causa de desna-
turalizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad, debido a que representa
una obligacin posterior a la configuracin de la vinculacin laboral a plazo fijo,
que en ningn caso influye en su determinacin. De ah que su incumplimiento
solo podra conllevar una sancin administrativa (multa), como efectivamente lo
dispone la precitada norma.
En cuanto a los requisitos formales de los contratos sujetos a modalidad que
s determinan la validez de la vinculacin temporal de trabajo, que en la realidad
de los hechos representan requisitos de fondo, en primera instancia se encuentra
la escrituracin de la contratacin laboral; vale decir, no existen contratos moda-
les verbales. Como ya se ha dicho, en tal escrito debe estar claramente especifica-
da la causalidad que justifica su temporalidad y la duracin del contrato a plazo
determinado. Debe ser firmado por las partes en seal de aceptacin.
Segn el profesor Jorge Toyama la formalidad escrita importa un requisito
esencial para la validez del contrato (formalidad ad solemnitaten) y, asimismo, la
necesidad de que se indiquen expresamente las causas objetivas y concretas que
motivan la contratacin temporal. Seala as que si no se suscribiera un contrato
a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa especfica de contratacin
temporal, se debera reputar que nos encontramos ante una contratacin a plazo
indefinido; en aplicacin de la presuncin contenida en el artculo 4 de la LPCL,

(35) El acto de comunicacin y registro de los contratos sujetos a modalidad ante la Autoridad
Administrativa competente tiene diferentes procedimientos de acuerdo a las siguientes reglas:
(i) Para los departamentos del Per con excepcin de Lima Metropolitana y la Provincia Cons-
titucional del Callo: los contratos de trabajo debern ser registrados de manera fsica en las
oficinas de la autoridad administrativa de la localidad; para tal efecto, deber celebrarse
el contrato por triplicada, siendo una de esas copias presentadas a la Direccin Regional
de Trabajo de la localidad; y,
(ii) Para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao: los empleadores, por
nica vez, debern acreditarse. Posteriormente registrarn los contratos sujetos a modalidad
va web, adjuntando el archivo PDF del contrato e ingresando los datos correspondientes del
comprobante de pago de la tasa cancelada en el Banco de la Nacin, entre otros requisitos.
(36) Adicionalmente, el empleador deber entregar al trabajador, copia del contrato de trabajo,
dentro del trmino de tres (3) das hbiles, contados a partir de la fecha de su presentacin a
la Autoridad Administrativa de Trabajo (artculo 83 del Reglamento de la Ley de Fomento
del Empleo).

35
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

que permite deducir que la contractualizacin estable y tpica es la consecuen-


cia laboral de esta falta de formalidad(37).
En ese sentido, el artculo 53 de la LPCL establece que los contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad pueden celebrarse necesariamente por escrito cuando
as lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa,
as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo in-
termitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. En el
contrato celebrado se deber especificar la especie o tipo de modalidad utilizado
y, asimismo, precisar la causa objetiva, la cual debe corresponderse con los su-
puestos legales aqu sealados.
Bajo dicho marco, la normativa desarrolla los diferentes supuestos de contra-
tos de trabajo modales, conforme se resea en el siguiente cuadro:

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD


Gnero Especie Causa
El inicio de una nueva actividad empresarial. Para tal efecto debe en-
Inicio o tenderse como inicio de una nueva actividad empresarial, tanto el ini-
incremento cio de la actividad productiva, como la posterior instalacin o aper-
de actividad tura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de
(artculo 57) nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la
misma empresa.

TEMPORAL La atencin de incrementos coyunturales de la produccin origina-


Necesidad de da por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun
(artculo 54) mercado cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad
(artculo 58) normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal
permanente. Tales situaciones deben ser temporales e imprevisibles.

Reconversin La sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarro-


empresarial lladas en la empresa, y en general toda variacin de carcter tecnolgi-
co en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin,
(artculo 59) sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos.
Ocasional La atencin de necesidades transitorias distintas a la actividad habitual
(artculo 60) del centro de trabajo.

ACCIDENTAL Suplencia La sustitucin de un trabajador estable cuyo vnculo laboral se en-


cuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legisla-
(artculo 55) (artculo 61) cin vigente o disposiciones convencionales.
Emergencia
Atender las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.
(artculo 62)

(37) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras Ob. cit., p. 72.

36
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Obra o
servicio Cubrir actividades con objeto previamente establecido y de dura-
especfico cin determinada.
(artculo 63)
OBRA O
SERVICIO Intermitente Cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su
(artculo 64) naturaleza son permanentes pero discontinuas.
(artculo 56)
Atender necesidades propias al giro de la empresa o estableci-
Temporada miento, que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y
(artculo 65) que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ci-
clo en funcin de la naturaleza de la actividad productiva.

Por otra parte, los artculos 80 y 82 de la LPCL regulan otras dos modalida-
des de contratacin laboral a plazo fijo, que son el contrato de exportacin no tra-
dicional, regido por las disposiciones del Decreto Ley N 22342, Ley de exporta-
cin no tradicional; y los contratos temporales innominados. Las causas objetivas
que sustentan la validez de estos contratos temporales se ven a continuacin:

OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD


Gnero Especie Causa
Contratacin de trabajadores bajo la modalidad de obra determi-
nada con la finalidad de atender las exigencias que implica la pro-
Exportacin
duccin de exportacin. Para tal efecto, se considera empresa
no
OTROS de exportacin no tradicional a aquella que exporte directamente
tradicional
CONTRATOS o por intermedio de terceros el 40% del valor de su produccin
SUJETOS A anual efectivamente vendida.
MODALIDAD Cualquier clase de servicio no contemplado especficamente en la
Temporales clasificacin de contratos de trabajo modales antes mencionada,
innominados siempre que su naturaleza sea temporal y por una duracin ade-
cuada al servicio que se presta.

2. PLAZO MXIMO DE CELEBRACIN DE LOS CONTRATOS MO-


DALES

La contratacin modal liga la duracin del vnculo laboral a la subsistencia


de la fuente que le dio origen; por lo que es correcto sealar que una caractersti-
ca relevante de dicha contratacin es que nace siendo intrnsecamente temporal.
No obstante, la temporalidad de una relacin laboral no conlleva una diferencia-
cin esencial sino meramente cronolgica respecto del contrato concertado por

37
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

tiempo indefinido(38). En otras palabras, el elemento de temporalidad de los con-


tratos modales solo es una caracterstica adicional de dicha vinculacin, en tanto
que los derechos como las obligaciones de estos trabajadores son iguales a los de
los trabajadores a plazo indeterminado.
Por otro lado, la causa objetiva de modalidad de contratacin temporal de tra-
bajo determina la duracin de la vinculacin laboral, pudiendo en algunos casos
ser fijada con fecha cierta y, en otros, mediante la descripcin del cumplimien-
to de determinadas condiciones que supongan la extincin de la relacin laboral.
As, el plazo de duracin es establecido en algunos casos de forma determinada y
en otros determinable a travs de la configuracin de condiciones especficas. En
ambos casos, el plazo de extincin del contrato de trabajo o la condicin estipu-
lada a tal efecto deber ser establecido con total claridad y detalle, siendo impres-
cindible que se sujete al plazo mximo regulado para cada modalidad.
Sobre la temporalidad especfica del contrato de trabajo, la doctrina seala
que puede derivar de las siguientes frmulas(39):
a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extincin del contrato
y de las obligaciones de las partes, como por ejemplo, establecer que el
contrato tiene una duracin de 12 meses o hasta un da y un mes deter-
minado. Desde el principio se conoce con certeza la duracin y fecha de
extincin del contrato.
b) Determinando indirectamente la duracin del contrato refirindose a un
acontecimiento que tenga una fecha de extincin incierta o indetermina-
da. En este caso, se tiene certeza de que el contrato se extinguir en un
determinado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su ter-
minacin, ya que depende de la duracin del acontecimiento.
c) Incluyendo una condicin resolutoria, como acontecimiento futuro ob-
jetivamente incierto del cual se desprende la extincin del contrato. En
este caso, la temporalidad no est asegurada, pues no hay certeza ni
sobre la fecha de conclusin del contrato, ni sobre el hecho mismo de
su extincin. Como dicen las reglas generales sobre contratacin, ta-
les condiciones solo sern vlidas si no son de imposible cumplimiento
no contrarias a la ley o las buenas costumbres; adems, su incidencia o
apreciacin no podr dejarse a la exclusiva voluntad de las partes.

(38) SEMPERE NAVARRO, Antonio. La contratacin temporal y el estatuto de los trabaja-


dores. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 58, Ministerio de Trabajo
e Inmigracin de Madrid, p. 158.
(39) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras Ob. cit., p. 66.

38
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

En cuanto al primer supuesto formulado, entendemos que est referido a


aquellas modalidades de contratacin laboral que implican una causa especfica
de temporalidad, por lo que es posible conocer una fecha cierta de trmino de la
relacin laboral (como representan en esencia los contratos modales temporales y
accidentales). Respecto a la segunda frmula, son los casos de contratacin mo-
dales de obra determinada cuya temporalidad est supeditada a una fecha incierta
de finalizacin (intermitente, temporada, obra o servicio especfico y exportacin
no tradicional, por ejemplo).
Luego, la legislacin y la jurisprudencia han establecido plazos mximos
para los contratos modales conforme pasamos a detallar:

MODALIDAD DEL CONTRATO DURACIN MXIMA

Por inicio o incremento de actividad 3 aos


Por necesidad de mercado Hasta 5 aos
Por reconvencin empresarial 2 aos
Ocasional 6 meses al ao
De suplencia Necesaria para las circunstancias
De emergencia Lo que dure la emergencia
La que resulta para concluir la obras (la jurisprudencia se-
Por obra determinada o servicio especfico
ala como mximo 8 aos)
De acuerdo a las necesidades de produccin de la ex-
De exportacin no tradicional portacin (debe ajustarse a la vigencia del contrato de
exportacin)
Intermitente No tiene plazo de duracin
De temporada Depende de la duracin de la temporada
Duracin mxima de todas las modalidades 5 aos

Se puede apreciar que existen contratos temporales cuyo plazo mximo de


duracin fue previsto por el legislador (inicio de actividad, necesidad de mer-
cado, reconversin empresarial y ocasional) y aquellos cuya duracin est rela-
cionada con la vigencia de la causa de contratacin temporal (suplencia, obra o
servicio especfico, emergencia, exportacin no tradicional y temporales innomi-
nados). Respecto de estos ltimos, resultara razonable que el plazo mximo de
duracin sea equivalentemente al tiempo que resulte necesario segn las circuns-
tancias o el servicio, sin que exista lmite alguno ms que la causalidad laboral.
Sin embargo, la jurisprudencia tiene una posicin diferente y extiende la apli-
cacin del plazo [mximo de contratacin laboral sujeto a modalidad] de cinco
aos para todos los supuestos de contratacin temporal (), con excepcin de los

39
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

contratos por obra o servicio especfico [as como los contratos de trabajo de ex-
portacin no tradicional] que tiene una duracin mxima especial(40).

Stimo.- Que, en la doctrina los contratos sujetos a modalidad se inscriben en la categora de contra-
tos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duracin se establece en el momento de
celebrarse el contrato, no regirn indefinidamente sino que prevn expresamente que solo durarn por
cierto tiempo: un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una con-
dicin, en ese sentido el propio Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo,
ha fijado un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de los contratos de trabajo modales,
sancionando su inobservancia con la declaracin de la existencia de un contrato de trabajo de dura-
cin indefinida conforme as lo prev el artculo sesentisiete de la norma acotada.
Casacin N 1082-2001-Lima

Dentro de los plazos mximos establecidos para los distintos contratos de


trabajo sujetos a modalidad, se podrn celebrar contratos por periodos menores,
pero que sumados no excedan los lmites prescritos. Es ms, en los casos que co-
rresponda segn las necesidades de la empresa, podrn celebrarse en forma suce-
siva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo modales, siempre que
en conjunto no superen la duracin mxima de cinco (5) aos, salvo determina-
dos supuestos especiales que detallaremos ms adelante.

3. SUPUESTOS DE CONTRATACIN MODAL DE TRABAJO

En muchas oportunidades el desconocimiento de las causas objetivas de la


contratacin laboral ha significado que los empleadores lleven a cabo invlidos
contratos de trabajo sujetos a modalidad y que si bien en algunos casos no han
sido perfeccionados con finalidades fraudulentas o de simulacin, producen el
mismo efecto: la desnaturalizacin de la vinculacin laboral temporal.
Por tal motivo, a continuacin exponemos las principales consideraciones
que definen la naturaleza de cada contrato de trabajo sujeto a modalidad, de modo
que pueda entenderse con claridad los alcances de cada uno de estos contratos,
para su correcta celebracin.

3.1. Contrato de incremento o inicio de actividad


Esta modalidad de contratacin temporal de trabajo implica la posibilidad
de contratar trabajadores por el plazo mximo de tres aos para atender nuevas

(40) Ibdem, p. 71.

40
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

actividades de la empresa; entendiendo por ello, el inicio de una actividad produc-


tiva, como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mer-
cados, as como el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
Esta modalidad de contratacin puede ser fcilmente confundida con la de
necesidad de mercado que desarrollaremos ms adelante toda vez que am-
bas estn destinadas a atender el aumento de la actividad productiva. Sin embar-
go, su diferencia radica en la naturaleza de la temporalidad que define a cada uno
de dichos contratos.
En efecto, mientras que la modalidad de contratacin de necesidad de mer-
cado est destinada a atender de modo general el aumento coyuntural de la ac-
tividad de la empresa que no puede ser atendido con personal permanente; la de
incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contratacin de personal de
trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de las ya existentes que son,
en esencia, de carcter incierto (por ejemplo, la obtencin de nuevos clientes que
exigir mayor produccin y, en consecuencia, ms mano de obra). En ese senti-
do, la intencin del legislador ha sido facilitar este tipo de contratacin que no
tiene carcter indefinido, durante una etapa inicial del negocio que reviste cierta
incertidumbre o ante el incremento ocasional y que no aseguran su continuacin
mientras no se consolide o tenga xito.
Tal opcin legislativa tiene la racionalidad de la incertidumbre y del riesgo
pas que normalmente impera en el Per, aunque podra argumentarse que la re-
lacin laboral es una relacin de ajenidad, por lo que el riesgo del negocio corres-
ponde al empleador y por ello no tendra por qu romperse el carcter indefinido
que impone como presuncin iruis tantum el principio de continuidad(41). En otras
palabras, la incertidumbre con que opera la vigencia de la nueva actividad de la
empresa y/o el incremento de las actividades ya existentes conlleva la eventuali-
dad de que las actividades no se vean limitadas en el tiempo, lo que exigira que
la contratacin laboral de los trabajadores para la atencin de tales servicios de la
empresa deba realizarse mediante un contrato de trabajo a tiempo indeterminado,
no debiendo cargarse al trabajador el riesgo del fracaso de las actividades empre-
sariales que nacen con una intencin de ser permanentes. Se trata de una contin-
gencia que correspondera asumir el empleador. Sin embargo, la utilizacin de la
modalidad de contratacin en comentario ha sido la opcin final del legislador.
El criterio de la temporalidad contractual por inicio o incremento de activi-
dad encontrara algn sustento en lo que un sector de la doctrina consider en su
momento una nueva dimensin del principio de causalidad, cuyo fundamento
se hallara no tanto en la naturaleza temporal de las labores, sino ms bien en la

(41) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 300.

41
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

incertidumbre que suele acompaar el inicio de una nueva actividad empresarial.


Este factor de incertidumbre sera el justificativo para que las primeras contrata-
ciones sean temporales, a fin de facilitar su extincin en caso de fracaso(42).
Sobre la desnaturalizacin del contrato por incremento o inicio de actividad,
el TC ha explicado que si no se demuestra que dicho incremento sea realmente
sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente de
la entidad emplazada, se puede concluir que la emplazada ha contratado a la re-
currente utilizando invlidamente dicha modalidad contractual, para atender una
necesidad permanente y no transitoria de mano de obra. Veamos:

Corresponde, entonces, examinar el contrato que obra a fojas 16, celebrado entre las partes en la mo-
dalidad de incremento de actividad, con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2004, con el propsito
de determinar si se ha cumplido con la exigencia legal de consignar la causa objetiva del contrato. Se
desprende de la Primera Clusula (objeto del contrato) que la emplazada pretende justificar la utilizacin
de la mencionada modalidad contractual en la supuesta necesidad de que la Municipalidad de Santiago
de Surco requiere () atender las constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservacin y me-
joramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma
temporal (nfasis agregado).
En el contrato se alude a las constantes solicitudes de los vecinos, pero no se explicita que dicho in-
cremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanen-
te; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con explicitar la causa
objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente
utilizando invlidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente, y no co-
yuntural, de mano de obra.
En consecuencia, habindose acreditado la existencia de simulacin en el contrato de trabajo sujeto a
modalidad suscrito por la parte demandante con la corporacin municipal demandada, este debe ser
considerado como uno de duracin indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artculo 77 del
Decreto Supremo N 003-97-TR ().
STC Exp. N 00132-2010-PA/TC

Para finalizar, debe quedar claro que el supuesto de contratacin modal en


comentario contiene dos subsupuestos especficos: el primero referido al inicio
de la actividad y el segundo al incremento de esta; en tal sentido, al momento de
formalizar la contratacin temporal de trabajo, deber tomarse la previsin co-
rrespondiente para identificar de forma detallada la causa objetiva que determina
la utilizacin de uno u otro supuesto de contratacin modal.

3.2. Contrato por necesidad de mercado


Mediante esta modalidad se podr contratar por un mximo de cinco aos a
trabajadores para atender incrementos coyunturales de la produccin originados

(42) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 31.

42
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de


labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que
no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, la causa ob-
jetiva que justifique la utilizacin de esta modalidad de contratacin debe susten-
tarse en un incremento temporal imprevisible del ritmo normal productivo, con
exclusin de variaciones de carcter cclico o de temporada que se produce en
actividades estacionales.
La causalidad laboral de este tipo de contratacin laboral es circunstancial
y como toda condicin de mercado su tiempo de duracin no puede ser medido,
existiendo de forma latente la posibilidad de que tal situacin estacional vare. De
esa forma, ante condiciones que conlleven la involucin del mercado, esta mo-
dalidad de contratacin laboral permitira extinguir la contratacin temporal de
trabajo ante tal situacin.
En cuanto al plazo mximo de duracin del contrato modal por necesidad de
mercado, podra considerarse irrazonable debido a que el incremento de las acti-
vidades es netamente coyuntural. Sin embargo, el legislador opt por establecer
un mximo de duracin para esta modalidad de contratacin laboral.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que
cuando se contrate mediante la modalidad por necesidades de mercado hay que
precisar en cada caso en qu consiste la variacin coyuntural en la demanda del
mercado que genera la necesidad temporal de contratacin y que no puede satis-
facerse con el personal permanente. Al respecto, puede verse la siguiente resea
jurisprudencial.

Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado (f. 3) se establece que el
demandante fue contratado para desempear labores de Preparador de Muestras en el rea de Geolo-
ga, ya que La variacin que viene experimentando la cotizacin internacional del oro, ha determinado
que el empleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de produccin en razn de esa favo-
rable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la produccin por un periodo temporal.
Siendo ello as, al haber justificado la emplazada que la utilizacin de la mencionada modalidad con-
tractual es la existencia de una causa objetiva de carcter temporal, esta ha cumplido con la obligacin
de explicitar en qu sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circuns-
tancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado
al recurrente utilizado invlidamente esta modalidad contractual.
STC Exp. N 04157-2009-PA/TC

3.3. Contrato por reconversin empresarial


Esta modalidad de contratacin laboral puede llevarse a cabo por un plazo
mximo de dos aos. No tiene por finalidad atender situaciones y/o circunstancias
que provienen del mismo mercado, sino la contratacin temporal de trabajadores

43
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

para que intervengan en los procesos de sustitucin, ampliacin o modificaciones


de las actividades de la empresa y, en general, toda variacin de carcter tecnol-
gico en las maquinarias, equipos, instalaciones medios de produccin, sistemas,
mtodos, procesamiento productivo y administrativo.
Aqu, como en otros supuestos antes expuestos, el tenor de la temporalidad
no est claramente definido. La contratacin de trabajadores en los casos de re-
conversin empresarial implicara que al ser la transformacin o modificaciones
de la estructura de la empresa irreversibles, aquellos desarrollen de manera inde-
finida las actividades para los que fueron contratados. Sin embargo, ha sido tam-
bin esta vez el legislador que ha optado por otorgarle la calidad de contratos de
trabajo temporal.
Por lo dicho, y ms notoriamente que los casos anteriores, el contrato de tra-
bajo de reconversin empresarial se sita al margen de los principios que rigen el
sistema de contratacin temporal en el ordenamiento laboral peruano. De all que
exista la necesidad de una interpretacin correctora de los lmites dentro de los
que sera legtimo recurrir a esta modalidad, posibilidad que radica en recoger el
planteamiento ms estricto de la definicin de reconversin empresarial. Esto es,
se admitir su celebracin solo en los casos que exista una verdadera reconver-
sin, transformacin o reestructuracin empresarial (con la consiguiente reorga-
nizacin de los procesos y mtodos de produccin y trabajo antes vigentes), que
introduzcan innovaciones o cambios dotados de un nivel de incertidumbre supe-
rior al normal en cuanto a sus buenos resultados(43).
A continuacin una resea breve en la que se verifica la desnaturalizacin de
un contrato por reconversin empresarial.

En tal sentido, para determinar si el contrato de trabajo por reconversin empresarial obrante a fojas
63 ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, debemos analizar la naturaleza del trabajo para el
que fue contratado el demandante. A tal efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado
para que se desempee como Operario en Mantenimiento de Redes de Distribucin y Recoleccin,
labor que es de naturaleza permanente y no temporal, ya que la plaza que corresponde estas labo-
res se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin de Personal (CAP) de la Empresa Municipal de
Agua Potable y Alcantarillado (SEDA Hunuco) {no se presenta una verdadera causa de reconversin
empresarial}.
STC Exp. N 02624-2008-PA/TC

(43) Cfr. Ibdem, p. 46.

44
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

3.4. Contrato ocasional


Esta modalidad de contratacin corresponde ser utilizada con la finalidad de
atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de
trabajo, siendo su duracin mxima de seis meses al ao. Representa una moda-
lidad que se justifica plenamente en la temporalidad(44).
Lo que determina esta modalidad de contratacin es la atencin de labores
no habituales de la empresa. En este caso, la contratacin no est fundada en cir-
cunstancias que implican una mayor demanda del mercado.
Para determinar las labores a contratarse bajo esta modalidad es imprescin-
dible definir qu debe entenderse por labores habituales(45). Esta definicin no
debe entenderse de forma estricta, lo que implicara la existencia de una condi-
cin de continuidad en sentido formal. En el caso concreto, el hecho de que no
exista continuidad no rompera el supuesto de habitualidad, toda vez que determi-
nado servicio o actividad pueden ser desarrollados solo en una poca especfica
del ao sin que ello implique una no habitualidad.
Tareas peridicas de la empresa, como son la revisin y reparacin de maqui-
narias, representaran actividades habituales que no podran ser contratadas por
la modalidad de contratacin temporal de trabajo ocasional. En efecto, aquellas
actividades que sean requeridas por la empresa de manera peridica, o en deter-
minadas estaciones de un ciclo productivo, no podran sustentar la contratacin
laboral ocasional de un trabajador para desarrollar tales actividades, por tratarse
de actividades habituales del empleador.
Segn lo sealado, podran contratarse bajo esta modalidad laboral aquellas
actividades de trabajo destinadas por ejemplo a realizar un estudio de mercado,
la remodelacin de los ambientes del centro de trabajo, la auditora interna, etc.,
obviamente cuando la empresa no se dedique ordinariamente (entendiendo como
ordinaria aquellas actividades indispensables para el desarrollo del giro del nego-
cio) a dichas actividades(46).

3.5. Contrato de suplencia


El contrato de suplencia es definido como aquel acto jurdico celebrado entre
un empleador y un trabajador, con el objeto de que este sustituya a un empleado

(44) Cfr. DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 302.
(45) Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola (va web: <http://www.rae.es/rae.html>)
la habitualidad est asociada a la continuidad de un hacer o una conducta.
(46) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 50.

45
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna


causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto de disposicio-
nes convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una mo-
dalidad contractual que nos permite satisfacer dos intereses: por un lado, que el
empleador puede contar con personal calificado ante la ausencia del trabajador
permanente, y, por otro, permite que el trabajador reemplazado mantenga a su
disposicin el puesto que ocupaba.
En ese sentido, el contrato de suplencia est destinado a que el trabajador que
es contratado mediante esta modalidad reemplace temporalmente al trabajador
estable (un trabajador bajo contrato de duracin indeterminada), vale decir, que
mediante este contrato no se puede reemplazar a un trabajador eventual (ligado
mediante un contrato de duracin determinada); aunque de darse este supuesto, el
profesor Wilfredo Sanguineti considera que la solucin ms adecuada sera apli-
car analgicamente el artculo 61 de la LPCL o, en su defecto, aplicar la clusula
genrica prevista en el artculo 82 del mismo texto legal, celebrando un contrato
temporal innominado(47) .
Asimismo, debe recalcarse que el contrato de suplencia solo puede ser uti-
lizado cuando se produzca una suspensin de la relacin laboral (perfecta o im-
perfecta), conforme a las causales sealadas en el artculo 12 de la LPCL(48), as
como las adicionales que puedan introducirse a travs de la negociacin colecti-
va. Las nicas excepciones aplicables seran las suspensiones debidas a caso for-
tuito o fuerza mayor (artculo 12 de la LPCL, letra l) o a motivos econmicos,
tecnolgicos, estructurales o anlogos (artculo 46, letra b), porque estas suspen-
siones afectaran por igual tanto al trabajador sustituto como al estable, al tener

(47) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 58.


(48) Artculo 12.- Son causas de suspensin del contrato de trabajo:
a) La invalidez temporal;
b) La enfermedad y el accidente comprobados;
c) La maternidad durante el descanso pre y posnatal;
d) El descanso vacacional;
e) La licencia para desempear cargo cvico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio;
f) El permiso y la licencia para el desempeo de cargos sindicales;
g) La sancin disciplinaria;
h) El ejercicio del derecho de huelga;
i) La detencin del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;
j) La inhabilitacin administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses;
k) El permiso o licencia concedidos por el empleador;
l) El caso fortuito y la fuerza mayor;
ll) Otros establecidos por norma expresa.
La suspensin del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa
y por lo dispuesto en esta Ley.

46
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo, tambin estara


excluido del supuesto la suplencia de las suspensiones producto del ejercicio del
derecho a huelga (artculo 12, letra h), ya que de ser admitidas se vera vaciado el
contenido de este derecho, al aceptarse la contratacin de interinos en sustitucin
de los huelguistas(49).
En cuanto a su duracin, al igual que en el caso del contrato de trabajo de
obra determinada o servicio especfico y al sujetarse el periodo de suspensin del
trabajador permanente en algunos casos a situaciones no determinadas, el con-
trato de suplencia podr contener una fecha cierta o incierta sobre su duracin(50).
As, existirn casos en los cuales podr determinarse de forma exacta la conclu-
sin de estos contratos, como en el caso del periodo vacacional, los permisos, las
licencias, etc. Pero en algunos otros no se tendr certeza de los efectos de la sus-
pensin del contrato laboral del trabajador permanente y, de esa forma, resultar
imposible de inicio sealar una fecha exacta en el contrato de suplencia. Ejem-
plo de ello es el descanso al que tiene derecho el trabajador ante su incapacidad
temporal por enfermedad o accidente. En este ltimo caso, para no infringir con
lo dispuesto por el artculo 77 del Reglamento del LPCL, en lo correspondiente a
que el contrato de suplencia () deber contener la fecha de su extincin, con-
sideramos indispensable indicar al menos la causa que haga desaparecer la justi-
ficacin del contrato de suplencia; por ejemplo, el trmino del periodo de inca-
pacidad del trabajador con descanso mdico por enfermedad o accidente o, en el
peor de los casos, la muerte del trabajador.
Segn la normativa vigente, los contratos de suplencia se desnaturalizan si el
titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el trmino legal o conven-
cional y el trabajador contratado continuase laborando. Esto es, estos contratos se
desnaturalizan cuando los trabajadores reemplazantes prosiguen en la empresa a
pesar de que retorne el trabajador reemplazado o cuando este opta por no retornar.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contrato laboral de su-
plencia, argumentando sobre su desnaturalizacin lo siguiente:

(49) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 58.


(50) El profesor Wilfredo Sanguineti precisa que en coherencia con () [esa] lnea interpretativa
parecera situarse la exigencia del artculo 77 del reglamento, en el sentido que este contrato
deber contener la fecha de su extincin. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que no en todos
los supuestos de suspensin es posible establecer con precisin desde un inicio la fecha en la
que el sustituido deber reincorporarse y, por tanto, cesar el sustituto. De all que tampoco sea
conveniente configurar ese contrato como uno sometido a un trmino final cierto respecto del
cundo, como al parecer () se pretende. Esta exigencia debe ser interpretada, por ello, con
criterio amplio, de forma que baste la vinculacin del contrato a la duracin de la suspensin
que le sirve de fundamento. En: Ibdem, p. 63.

47
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Se advierte que despus de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el
trabajador suplente continu laborando sin contrato escrito, configurndose por tanto la desnaturali-
zacin de su contrato de trabajo y convirtindose en uno de plazo indeterminado. En ese sentido, es
necesario precisar que no se puede disponer que el trabajador suplente sea reincorporado al mismo
puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular,
quien se reincorpor cuando culmin su encargatura; no obstante el empleador deber reincorporarlo
a otro puesto de igual o similar nivel.
STC EXP. N 06349-2007-PA/TC

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional determin que el trabajador ha-


ba laborado al amparo de un contrato de suplencia en los siguientes periodos:
a) El primero con vigencia del 9 de junio al 31 de diciembre de 2004;
b) El segundo con vigencia del 1 de enero al 31 de marzo de 2005; y,
c) El tercero con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2006.
Asimismo, hubo un periodo en el que el trabajador haba estado sin contrato
(entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2005). En tal sentido, segn el Cole-
giado, existi aqu un claro caso de desnaturalizacin del contrato modal, a pesar
de que luego del periodo que se labor sin contrato, el empleador hizo firmar al
trabajador un tercer contrato, el cual carece de efecto jurdico.
La precisin efectuada por el Tribunal Constitucional es relevante si tenemos
en cuenta que los empleadores, muchas veces, intentan disfrazar la desnaturali-
zacin con la firma de contratos modales posteriores. Sin embargo, contradice lo
establecido en el literal a) del artculo 77 de la LPCL que regula como supuesto
de desnaturalizacin que el trabajador contine laborando despus de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas siempre y
cuando excedan del plazo mximo permitido; que en el caso del contrato modal
de suplencia corresponde a la fecha de vencimiento del trmino legal o conven-
cional que tiene el trabajador reemplazado para reincorporarse en su puesto, se-
gn la causa objetiva que determin la suspensin que en ningn caso puede su-
perar los cinco aos. En efecto, en la medida que subsista la causa objetiva que
determin el reemplazo del trabajador y se haya prorrogado el contrato de suplen-
cia por lo menos una sola vez, no se producir causal alguna de desnaturalizacin
si el trabajador suplente contina laborando luego del mencionado acto de exten-
sin de la vigencia del contrato de trabajo. Ello en virtud de todo lo sealado en
el acpite correspondiente al vencimiento del plazo estipulado como causal de
desnaturalizacin y que ser estudiado ms adelante.
Sin perjuicio de lo sealado, es importante la posicin asumida por el Tri-
bunal Constitucional en cuanto al puesto al que retorna un trabajador de una

48
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

relacin de suplencia desnaturalizada, pues se podra pensar que es un imposible


jurdico que retorne si su puesto ya est ocupado por otro trabajador (el titular),
lo cual no resulta correcto. En este caso nos parece acertada la solucin de que el
trabajador deba ser reincorporado a otro puesto de igual o similar nivel; pues si
se mantuvo a un trabajador a pesar del retorno del trabajador titular, quiere decir
que exista una plaza similar y que pudo ser ocupada por el trabajador suplente.

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A LA MODALIDAD DE SUPLENCIA - DESNATURALIZACIN


(Literal c) del artculo 77 del TUO de la LPCL)

Reincorporacin oportuna del susti- Desnaturalizacin:


Supuestos de
tuido. El trabajador
extincin del
contrato temporal Agotamiento del derecho de reserva contine laborando
de suplencia del puesto de trabajo (vencido el pla- como suplente,
zo para la reincorporacin al trmino configurados tales
de la causa que gener la suplencia). supuestos.

3.5.1. Plazo para la reincorporacin del trabajador reemplazado


A efectos de determinar claramente las condiciones que implican la desnatu-
ralizacin de la modalidad de contratacin de suplencia, es preciso tener en cuen-
ta el tratamiento del plazo que el trabajador reemplazado tiene para reincorporar-
se a su puesto, as como las vicisitudes que se pueden presentar.
Al respecto, el artculo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
establece que al cesar las causales legales o convencionales que dieron origen a
la suspensin del contrato de trabajo en los supuestos de ley, el trabajador deber
reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar
categora; lo que implica hacerlo en el da inmediato siguiente de concluida la li-
cencia o descanso que motiv la suspensin de la vinculacin laboral.
Con la reincorporacin del trabajador titular, se produce la extincin del con-
trato temporal del trabajador suplente, independientemente de que el trabajador
reemplazado inasista injustificadamente en la sealada oportunidad (toda vez que
dicho supuesto no representa una causa de suspensin de la relacin laboral regu-
lada por el artculo 12 del texto legal citado). Empero, de continuar laborando el
trabajador suplente en el da inmediato siguiente del vencimiento del plazo legal
o convencional de la suspensin del contrato del trabajador sustituido, se desna-
turalizara la vinculacin laboral temporal, pasando a ser considerada como una
de tiempo indeterminado.
El segundo prrafo del artculo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo regula a su vez dos supuestos en los que se aplican plazos especiales para el

49
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

restablecimiento del trabajador titular en su puesto de trabajo, lo que determinara


el plazo por el cual debera ser reservado este ltimo. Son los siguientes:
a) Cuando se trate del cumplimiento del servicio militar, el trabajador de-
ber reincorporarse en el plazo mximo de 40 das; y,
b) Otros casos especiales de suspensin de la relacin laboral que sean es-
tablecidos por norma expresa(51), el trabajador reemplazado deber rein-
corporarse en el plazo mximo de 10 das hbiles a partir de la cesacin
del servicio o cargo.
En los casos de invalidez temporal por enfermedad y/o accidente comproba-
do cesar el derecho de reserva si el trabajador se recupera o es declarado en es-
tado de invalidez absoluta permanente por EsSalud o el Ministerio de Salud o la
Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per a solicitud del em-
pleador. Esta ltima condicin del trabajador declarada por la autoridad corres-
pondiente constituye entonces una causa justa de terminacin del vnculo laboral.
Con la declaracin de estado de invalidez absoluta permanente cesa, enton-
ces, la obligacin de reservar el puesto laboral. En tal sentido, de continuar labo-
rando el trabajador suplente en dicha situacin, tambin debe entenderse como
producida la desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de
suplencia, pasando este a ser considerado como de tiempo indefinido.

3.5.2. Vicisitudes al momento de la reincorporacin y variacin del mo-


tivo de la suplencia
Respecto del contrato temporal de suplencia, puede darse la situacin de
que el trabajador reemplazado se reincorpore de manera anticipada a la empresa,
cuando la fecha de suplencia sea determinada de manera cierta. Para ello no exis-
tira inconveniente alguno, por lo que el contrato temporal de suplencia se extin-
guira ante la reincorporacin del trabajador reemplazado.
Tambin podra darse el caso de que deba postergarse la fecha de reincorpo-
racin, esto es, ms all de la fecha originalmente estipulada, cuando la causa que
ha motivado el contrato de suplencia es sucedida por otra de distinta naturaleza.

(51) Por ejemplo, la Ley N 28036, Ley de Promocin y Desarrollo del Deporte, establece que
los trabajadores del Sector Pblico y Privado y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional del Per que sean seleccionados para representar al pas en eventos depor-
tivos internacionales del sistema olmpico o federativo internacional tienen una licencia con
goce de haber, as como facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentracin
y competir. Estos derechos alcanzan a deportistas, dirigentes, entrenadores y agentes depor-
tivos (artculo 65). Las mismas facilidades gozarn los deportistas que participen de eventos
deportivos oficiales nacionales o regionales (artculo 66).

50
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Por ejemplo, un trabajador al concluir su descanso por incapacidad temporal goza


inmediatamente de su descanso vacacional remunerado o de una licencia.
A primera impresin, podra asumirse que la sucesin de dos causas de sus-
pensin de distintas naturaleza conlleva la extincin del contrato de trabajo sujeto
a la modalidad de suplencia o, en su defecto, la exigencia de que dicha contrata-
cin sea renovada a efectos de que la vinculacin laboral del trabajador suplente
no se desnaturalice; sin embargo, un anlisis ms profundo permite establecer lo
contrario.
As, de acuerdo a lo sostenido por el profesor Wilfredo Sanguineti, la situa-
cin anotada resulta ser susceptible de ser admitida si se entiende que la vigencia
del contrato de suplencia est vinculada con la sustitucin del trabajador mientras
dure su derecho de reserva del puesto de trabajo, ms que a una concreta causa
de suspensin. Acta en favor de este criterio el hecho de que el artculo 61 del
LPCL establece que la duracin del contrato ser la que resulte necesaria segn
las circunstancias; frmula flexible que permite la permanencia de la relacin
mientras sea preciso, aun existiendo una variacin en la causa de suspensin ini-
cialmente prevista(52).
Siguiendo esta interpretacin, la causa objetiva de la continuacin del con-
trato es propiamente el hecho de suplencia, independientemente del motivo que
obedezca y siempre que su finalidad sea cubrir suspensiones permitidas por ley.
Con ello, se estara respetando el principio de causalidad como requisito esencial
para la validez de la contratacin laboral sujeta a modalidad.

3.6. Contrato de emergencia


Esta modalidad de contratacin laboral cubre necesidades promovidas por
casos fortuitos o una fuerza mayor y su duracin deber coincidir con la de la
emergencia misma. En ese sentido, en el artculo 78 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo establece que la emergencia que sustenta la utilizacin de
esta modalidad de contratacin temporal se configurar por su carcter inevitable,
imprevisible e irresistible. Aquellas circunstancias que no cumplan con estas tres
condiciones no representaran una causa objetiva que justifique la contratacin.
En general, la contratacin modal de emergencia podr sustentarse en las si-
guientes causas:
a) La atencin de los daos ocasionados sobre la capacidad productiva de
la empresa por motivo de caso fortuito o de fuerza mayor; y,

(52) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 64.

51
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

b) El retraso que se hayan originado en el trabajo producto de un dao por


caso fortuito o fuerza mayor.
La empresa podr contratar trabajadores que se dediquen a estas actividades
siempre y cuando sean de naturaleza temporal; es decir, por el tiempo necesario
para que la empresa sea devuelta a las mismas condiciones en las que se encontr
antes de la ocurrencia del caso fortuito o de fuerza mayor que produjo el dao en
la infraestructura de la propia empresa o en su sistema de produccin.
En esa lnea, es posible considerar dentro de los supuestos que viabilizan el
contrato temporal de emergencia aquellas situaciones catastrficas como llu-
vias, terremotos, maremotos, plagas, etc., as como incluso situaciones de impo-
sibilidad derivadas de actos o de decisiones de los poderes pblicos; es decir, el
denominado factum principis (en especial, la prohibicin del desarrollo de cierta
actividad, hasta entonces lcita)(53).

3.7. Obra determinada o servicio especfico


Los contratos para obra determinada o servicio especfico son aquellos que
se celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente estable-
cido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. Es de-
cir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo de tareas de carcter
especifico y duracin determinada, sino solamente respecto de aquellas que, in-
tegrndose dentro de sus tareas ordinarias o habituales a las que se dedica la em-
presa, son de carcter temporal per se, por su propia naturaleza y no debido a la
concurrencia de factores exgenos.
Para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de
trabajo corresponde usar los contratos ocasionales; y, para hacer frente a incre-
mentos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad
principal de la empresa est previsto el contrato por necesidades de mercado(54).
Esta forma de contratacin solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser
las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duracin li-
mitada en el tiempo el empleador puede conocer la fecha cierta del trmino del
servicio contratado o, en su defecto, la condicin que determine la extincin del
contrato de trabajo.
En efecto, esta clase de contratos se caracterizan por tener trmino resoluto-
rio incierto, tal y como se aprecia en el prrafo final del artculo 63 de la LPCL,

(53) Ibdem, p. 67.


(54) Ibdem, pp. 76 y 77.

52
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

se podrn celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o


terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin. Esta disposicin de-
nota claramente la incertidumbre respecto de la duracin del contrato, y es que,
en esencia, en estos casos la temporalidad es intrnseca a la obra o servicio, y
nunca depender de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la
propia obra o servicio. Debido a la propia naturaleza de este contrato, no podra
el empleador utilizarlo para contratar actividades de la empresa que sean perma-
nentes, aplicndoles arbitrariamente un determinado plazo.
Esta modalidad de contratacin encuentra un claro ejemplo en aquellas ac-
tividades desarrolladas por empresas de construccin dedicadas a la ejecucin
de obras o proyectos que suponen la contratacin de trabajadores temporales, ya
que, al ser su actividad principal, en esencia, netamente de naturaleza transito-
ria, estn impedidos de celebrar contratos con su personal por tiempo indefinido.
Por otro lado, a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determi-
nada o servicio especfico se desnaturaliza si el trabajador contina prestando ser-
vicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato sin haber operado
renovacin y respecto de alguna de las siguientes situaciones:
Primero: el paso a desarrollar actividades permanentes de la empresa,
vulnerando el principio de causalidad en el que debe ampararse la con-
tratacin temporal; o,
Segundo: el paso a atender un servicio especfico nuevo el cual no cons-
tituye una causa objetiva contenido en el contrato inicial.
En el primer caso, la labor se desnaturaliza por transgredirse el principio de
causalidad, al no existir una causa real de contratacin temporal especfica o de-
terminada y, por ende, se entendera que existe una contratacin permanente en-
cubierta por una relacin a plazo determinado. En el segundo, la temporalidad per
se que sustentara la contratacin del trabajador bajo la modalidad de obra deter-
minada o servicio especfico se mantiene; sin embargo, al ser una nueva obra de-
terminada o servicio especfico es indispensable que opere una renovacin con-
tractual, debido a que la causa objetiva no estara estipulada en el contrato inicial
y, por tanto, se incumplira uno de los requisitos esenciales contenido en el art-
culo 79 del Reglamento del texto normativo precitado(55).
En el siguiente grfico se resume lo antes sealado:

(55) Artculo 79.- En los contratos para obra o servicio especfico deber sealarse expresamente
su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo
podr mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del contrato.

53
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE OBRA DETERMINADA O


DE SERVICIO ESPECFICO
(Literal b) del artculo 77 del TUO de la LPCL)

Permanencia del trabajador para el desa-


rrollo de actividades distintas a una obra
determinada o servicio especfico (trasgre-
Fecha de sin del principio de causalidad).
trmino de
Supuesto de
la obra que
desnaturalizacin
motiv la Pase del trabajador a una nueva obra no
contratacin contenida dentro de la causa objetiva es-
pecificada en el contrato inicial, sin que
opere una renovacin contractual para tal
efecto.

Finalmente, reiteramos la advertencia de que aun cuando por definicin legal


la duracin mxima de los contratos de obra determinada o de servicio especfico
se fija en funcin del tiempo que tome la ejecucin de la obra o servicio especfi-
co, la jurisprudencia ha establecido un plazo mximo calendario para esta moda-
lidad contractual, de ocho aos.
En efecto, la Corte Suprema ha limitado la duracin mxima de los contratos
de obra determinada o servicio especfico a un plazo mximo de 8 aos, y por el
siguiente fundamento:

Sexto: Que, (), haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artculo ciento treinta
y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de presente resolucin establece que
para los casos, como el de autos, tratndose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a
modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea especfico, dicho contra-
to se convertir en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador excedan los ocho
aos de labor.
Casacin N 1809-2004

Como se observa, la Corte Suprema considera que si bien no se aplica el pla-


zo mximo para la contratacin sujeta a modalidad que regula legislacin, es ne-
cesario establecer expresamente una duracin mxima de la contratacin de tra-
bajo de obra determinada o servicio especfico (8 aos), ya que, no debe dejar de
pronunciarse ante un vaco legislativo. Pero, en nuestra opinin, con ello se sos-
laya lo expresamente dispuesto por el legislador, en el sentido que la duracin de
dicha modalidad de contratacin debe sujetarse al tiempo necesario para la cul-
minacin de la obra o servicio contratado.

54
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Consideramos que, realmente, no existira vaco normativo que cubrir res-


pecto a la duracin de la contratacin para obra determinada, y por ende el crite-
rio de la Corte Suprema es inadecuado. Ciertamente, no hay una razn jurdica
para impedir la suscripcin de contratos de trabajo por obra o servicio especfi-
co sin observar un plazo de duracin mximo, cuando as lo amerite dicha obra
o servicio determinado. La existencia de la obra o servicio vincula o genera la
causa especfica de contratacin temporal as como el mantenimiento del contra-
to de trabajo(56).
En este caso, si bien la duracin de la contratacin es incierta en un inicio,
la ejecucin de la vinculacin laboral se sujetar a la duracin de la obra o servi-
cio especfico que la motive, por lo que el contrato de trabajo celebrado bajo la
modalidad en comentario se extinguir cuando se termine con la obra o servicio
especfico. En ese sentido, no existira la necesidad de establecerse una duracin
temporal mxima, lo que vaca de contenido a esta modalidad de contratacin
temporal de trabajo.

3.8. Contrato intermitente


Mediante esta modalidad de contratacin laboral se cubren necesidades de la
empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas y podr cele-
brarse sucesivamente con el mismo trabajador, quien tendr derecho de preferen-
cia en la contratacin. De consignarse esta condicin en el contrato primigenio
su aplicacin ser automtica, sin requerirse la celebracin de un nuevo contrato
o renovacin.
Segn la redaccin de artculo 64 de la LPCL se ha establecido como una fa-
cultad de las partes estipular en el contrato intermitente el derecho de preferen-
cia en la contratacin, lo que implicara que dicha premisa normativa vulnerara
el carcter de continuidad que debe inspirar toda relacin de trabajo (en tanto se
permitira que una contratacin laboral de naturaleza permanente pero discon-
tinua, sea limitada en el tiempo mediante contratos temporales que tengan que
renovarse), por lo que, el reconocimiento de tal derecho de preferencia debera
suponer un beneficio indisponible para el trabajador y una obligacin para la em-
presa empleadora.
La esencia de esta modalidad de contratacin propiamente no es de carcter
temporal, sino permanente-discontinua; es decir, la actividad laboral se ve inte-
rrumpida por factores propios de su naturaleza. Como clsico ejemplo se tiene al
rgimen laboral pesquero, pues los pescadores interrumpen la prestacin de sus

(56) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras Ob. cit., p. 79.

55
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

servicios por el establecimiento de periodos de veda por parte de la autoridad ma-


rtima correspondiente.
En la modalidad de contrato intermitente es imprescindible que se determi-
nen con claridad las circunstancias que justifican la ejecucin de la labor intermi-
tente. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, segn se pue-
de apreciar a continuacin:

No obstante este Colegiado considera que debe estimarse la demanda debido a que el contrato del
demandante ha sido desnaturalizado, configurndose el supuesto previsto en el inciso d) del artculo
77 del Decreto Supremo N 003-97-TR. En efecto se ha demostrado que hubo simulacin en el con-
trato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratacin de un servicio intermitente
como se aprecia de las clusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que en
realidad durante todo el rcord laboral del demandante no se present ninguna interrupcin o suspen-
sin de sus labores y aquel desempe la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada.
La simulacin se corrobora con la omisin que se observa en el contrato, esto es el no haberse con-
signado con la mayor precisin las circunstancias o condiciones que tenan que observarse para
que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artculo 65
del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente el contrato se convirti en uno de duracin indetermi-
nada, razn por la cual el demandante no poda ser despedido sino por causa justa, situacin que no
se ha presentado.
STC Exp. N 07467-2006-PA/TC

Acorde con la naturaleza intermitente de esta modalidad de contratacin, el


artculo 66 de la LPCL establece que el tiempo de servicios y los derechos so-
ciales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarn en funcin
del tiempo efectivamente laborado. De tal manera, no sern computables para el
clculo de beneficios sociales (como CTS, gratificaciones legales, remuneracin
vacacional, entre otros), los periodos de inactividad laboral producto del carcter
intermitente del trabajo.

3.9. Contrato de temporada


Este contrato es utilizado para atender necesidades de la empresa o estable-
cimiento que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y que se repiten en
periodos equivalentes en cada ciclo, en funcin de la naturaleza de la actividad
productiva.
Se exige que conste en el contrato la siguiente informacin:
i) La duracin de la temporada,
ii) La naturaleza de la actividad; y,
iii) La naturaleza de las actividades del trabajador.

56
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Adicionalmente, si el trabajador fuera contratado por ms de dos temporadas


consecutivas, o tres alternadas, tendr derecho a ser contratado en las siguientes,
adquiriendo as estabilidad laboral; o, en otros trminos, se configurara una rela-
cin indefinida dentro de la modalidad de contratacin.
Para ejercitar su derecho de acceder a la contratacin, de darse las condi-
ciones antes sealadas, el trabajador debe presentarse a la empresa dentro de los
quince das anteriores al inicio de la temporada. Si no lo hiciera caduca su dere-
cho a solicitar su readmisin en el trabajo.
El fundamento del rgimen de contratacin laboral de temporada son los
incrementos regulares y peridicos de la actividad normal de la empresa, como
producto de un aumento de la demanda durante una parte del ao. A diferencia
del contrato por necesidades de mercado que se refiere a incrementos temporales
e imprevisibles, esta modalidad se refiere a incrementos regulares y peridicos.
Un ejemplo que cabe proponer a efectos de comprender en qu supuestos
procede la contratacin por temporada, es el caso de las contrataciones de perso-
nal adicional, por parte de las jugueteras, en temporada navidea. Si una jugue-
tera empleara esta modalidad para contratar personal adicional sin que se verifi-
que una temporada o poca del ao en la cual no es normal que se incremente la
demanda por sus productos, su empleo se desnaturalizara. Corresponde aplicar
tambin el contrato de trabajo de temporada a las actividades feriales.

3.10. Otros contratos de trabajo sujetos a modalidad

3.10.1. Exportacin no tradicional


Segn el artculo 80 de la LPCL, el contrato de trabajo de exportacin no
tradicional es una modalidad ms de contratacin laboral y se rige por las dis-
posiciones establecidas por el Decreto Ley N 22342, Ley de Exportacin no
Tradicional.
El artculo 32 del precitado Decreto Ley regula el contrato de trabajo de ex-
portacin no tradicional como aquella modalidad de contratacin laboral que po-
dr celebrarse las veces que sean necesarias para atender la actividad de exporta-
cin, por lo que su plazo de duracin mxima se sujetar al plazo del contrato de
exportacin (suscrito entre la empresa y el comitente), orden de compra o docu-
mento que lo origine.
De lo sealado, se colige que la modalidad de contratacin laboral temporal
sujeta al rgimen de la Ley de Exportacin no Tradicional no se circunscribe a
un periodo mximo de tiempo predefinido, pudiendo, de esta manera, celebrar-
se con el trabajador contratos bajo esta modalidad las veces que sean precisas
para cubrir la actividad de exportacin. En ese sentido, en nuestra opinin estos

57
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

contratos no se rigen por el periodo mximo de contratacin laboral temporal re-


gulado por la LPCL (5 aos), toda vez que se regulan por sus propias normas, no
encontrndose dentro de ellas disposicin alguna que restrinja o limite el periodo
de duracin de esta modalidad contractual.
Es importante anotar que el contrato modal de exportacin no tradicional es
continuamente cuestionado debido a que la causa objetiva que sustentara su na-
turaleza temporal no es de posible definicin. Se sostiene as que este rgimen
vulnerara claramente el principio de continuidad o estabilidad laboral, ya que
permite contratar a trabajadores bajo una modalidad temporal para realizar acti-
vidades que no se sabe a ciencia cierta si van a ser transitorias. Es decir, se per-
mitira la contratacin temporal de trabajadores para desarrollar actividades de
exportacin que eventualmente sean permanentes, transgredindose, asimismo,
el principio de causalidad.
En palabras del profesor Wilfredo Sanguineti, si bien es cierto que los cita-
dos contratos de exportacin no tradicional no pueden durar indefinidamente, no
debe perderse de vista que lo que s posee dentro de este tipo de empresas un ca-
rcter en principio permanente (es decir, no circunscrito a un lapso previamente
definido) es la actividad productiva para la exportacin, que se instrumenta a lo
largo del tiempo a travs de diversos contratos de tal naturaleza. Claro est, dicha
actividad puede tambin interrumpirse, como cualquier otra. Pero ese es, precisa-
mente, un riesgo que debe ser asumido por el empleador, en tanto [es el] director
del proceso productivo y titular de sus beneficios, y frente al cual nuestro ordena-
miento prev desde antiguo medidas correctivas, como la de facultarlo a reducir
su personal por tal causa. Si la lgica que subyace al artculo 32 del Decreto Ley
N 22342 se extendiese al conjunto de la actividad econmica, el contrato de tra-
bajo por tiempo indefinido estar condenado a desaparecer, toda vez que, como
ninguna empresa tiene la certeza absoluta de que mantendr un volumen cons-
tante de pedidos, todas podran justificar, en base a los contratos que celebren con
sus clientes, la necesidad de vnculos temporales con el ntegro de sus trabajado-
res. () Lo que () [hay] que atender, () [para] admitir o no la contratacin de
personal eventual, no es la sola existencia de un pedido concreto (un contrato de
exportacin), sino ms bien el carcter excepcional de este, que impide que pue-
da ser atendido por su personal habitual y permanente(57).
Pese a los cuestionamientos que pueda recibir el rgimen de contratacin
laboral de exportacin no tradicional, hasta la fecha no se ha emitido disposi-
cin vinculante alguna que proscriba y/o limite su uso y su duracin. La Corte

(57) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 124 y 125.

58
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Suprema de Justicia, por ejemplo, ha sealado que es un contrato no sujeto a un


plazo de duracin mximo, conforme a su propia regulacin:

Octavo: Que, si esta finalidad perseguida por el legislador a travs del Decreto Ley nmero veintids
mil trescientos cuarenta y dos guarda coherencia y reciprocidad entre otros valores y principios cons-
titucionales con el cumplimiento de la obligacin del Estado de adoptar una poltica que permita que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo que como tal forma parte del contenido esencial del derecho
al trabajo, las instancias de mrito a la luz del principio de igualdad consagrado en el inciso segundo
del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Estado que no impide al operador del derecho de-
terminar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mis-
mas circunstancias prcticas establecen de manera indubitable, debieron evaluar la validez y eficacia
de los contratos celebrados al amparo del artculo treinta y dos del Decreto Ley nmero veintids mil
trescientos cuarenta y dos a fin de establecer si el solo incumplimiento de ciertos requisitos de con-
tenido (forma) permite en aplicacin de las normas generales del rgimen laboral comn de la activi-
dad privada sancionar su desnaturalizacin cuando justamente tal rgimen busca efectivizar el dere-
cho al trabajo en su aspecto de acceso al empleo y es el artculo ochenta de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral el que establece que los contratos de trabajo del rgimen de exportacin de
productos no tradicional () se regula por su propia normas [las que no establecen un plazo mximo
de duracin]. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobacin de
los contratos que involucra obviamente solo lo previsto en el artculo setenta y tres de la misma Ley.

Noveno: Que, no obstante los rganos de mrito no han procedido de este modo con lo cual no podra
vlidamente reputarse que la decisin adoptada se encuentre debidamente justificada si adems no
explican adecuadamente como sustentan la desnaturalizacin de los contratos de trabajo del deman-
dante en el hecho de haber prestado servicios por ms de diez aos cuando la norma antes examinada
no circunscribe la celebracin de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un periodo mxi-
mo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garanta
constitucional de la debida motivacin.
Casacin N 228-2006-Lima

Ahora, es preciso atender que el contrato de trabajo de exportacin no tra-


dicional debe cumplir con determinados requisitos y formalidades y que a conti-
nuacin detallamos:
- Requisitos y formalidades especiales del contrato de trabajo de ex-
portacin no tradicional
El artculo 32 del Decreto Ley N 22342, establece que las empresas que de-
diquen el 40% de su produccin al exterior podrn contratar personal eventual
bajo la modalidad de obra o servicio especfico, en el nmero que requieran para
atender operaciones de produccin para exportacin en las condiciones que se se-
alan a continuacin:
a) La contratacin depender de: (i) el contrato de exportacin, orden de
compra o documentos que la origina; y, (ii) el programa de produccin

59
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

de exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documen-


to que origina la exportacin;
b) Los contratos se celebrarn para obra determinada en trminos de la to-
talidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrn
realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observndose lo
dispuesto en el presente acpite;
c) En cada contrato deber especificarse la labor a efectuarse y el contrato
de exportacin, orden de compra o documento que la origine, y
d) El contrato deber constar por escrito y ser presentado a la Autoridad
Administrativa de Trabajo (cumpliendo los requisitos y consideraciones
antes descritas) para su aprobacin dentro de 60 das, vencidos los cua-
les si no hubiera pronunciamiento se tendr por aprobado.
De esa manera, la empresa de exportacin no tradicional deber asegurarse
que el trabajador contratado bajo el rgimen del Decreto Ley N 22342 realice las
labores para las que fue contratado (actividades de exportacin) detalladas en su
contrato de trabajo. De no ser as, se vulnera el principio de causalidad y se en-
tender configurado un fraude a la ley laboral, al tratar de sacar provecho de una
modalidad de contratacin temporal cuando en la realidad el trabajador realiza
otras actividades permanentes. La relacin laboral se habra desnaturalizado en
este caso, entendindose como una de tiempo indefinido.
En esa lnea, la Corte Suprema de Justicia(58) ha estipulado que la decisin ju-
dicial que determine la desnaturalizacin de los contratos de exportacin no tra-
dicional deber encontrarse fundada en el incumplimiento de los requisitos que
exige la ley sobre la materia. Ha dicho as que a efectos de determinar la validez
y subsistencia de un contrato de trabajo modal de exportacin no tradicional debe
examinarse lo siguiente:
a) El volumen de trabajadores de la empresa contratados bajo el artculo 32
del Decreto Ley N 22342.
b) El volumen y porcentaje de su produccin que dedican a la exportacin
y al mercado interno.
c) El nmero de trabajadores de la empresa emplazada sujetos al rgimen
laboral comn de la actividad privada.
d) Las variaciones de las contrataciones de trabajadores de la empresa su-
jeta al rgimen del Decreto Ley N 22342.

(58) Casaciones Ns 1370-2005-Lima y 228-2006-Lima.

60
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Se entiende as que, la contratacin de personal en la modalidad de exporta-


cin no tradicional se realizar en funcin del porcentaje de produccin no tradi-
cional exportada. Es decir, por ejemplo, si una empresa destina el 80% de su pro-
duccin al exterior, se justificara que el 80% de su planilla de trabajadores est
contratada temporalmente bajo el rgimen de exportacin no tradicional.
Ahora, dado que la contratacin bajo la modalidad de exportacin no tra-
dicional en comentario est intrnsecamente vinculada a las actividades propias
de la exportacin, cabe preguntarse qu tipo de trabajadores pueden ser contra-
tados bajo este rgimen. Es claro que podrn ser aquellos dedicados propiamen-
te al desarrollo de la actividad productiva, como sucede con los trabajadores de
planta que fabrican o elaboran los productos destinados a la exportacin. Sin em-
bargo, es ms dudoso el tema en el caso de los trabajadores administrativos de la
empresa.
Particularmente consideramos que la contratacin temporal de trabajadores
bajo el rgimen de exportacin no tradicional puede implicar tambin al perso-
nal administrativo siempre que est vinculado directamente a las labores de la
produccin a exportarse. Se entiende ello as en funcin del sentido ms amplio
a otorgarse a la definicin de operaciones de produccin, que implica la inte-
raccin con las diferentes actividades que comprenden el sistema productivo (re-
cursos humanos, contabilidad, distribucin, finanzas, ventas, mercadeo, etc.)(59).
Todas aquellas actividades que formen parte indispensable del sistema corres-
pondiente a la produccin a ser exportada sern pasibles de ser cubiertas median-
te contratos de exportacin no tradicional, sean operativas y/o administrativas.

3.10.2. Contratos temporales innominados


Cualquier clase de servicio de naturaleza temporal que no se encuentre con-
templado por alguna de las modalidades de contratacin laboral sealada en los
puntos anteriores, podr contratarse bajo la modalidad de contrato temporal in-
nominado, siempre que se encuentre fundada en causales de transitoriedad y por
una duracin adecuada al servicio que se preste.
El artculo 82 del TUO de la Ley de Productividad(60) que regula la figura de
contratacin innominada representa una norma abierta para la celebracin de con-

(59) Como lo seala ZIGA SNCHEZ, Roy. Operaciones: concepto, sistema, estrategia y
simulacin. En: Academia. Revista Latinoamericana de Administracin. N 034, Universidad
de los Andes, Bogot, 2005, p. 34.
(60) Artculo 82.- Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado espec-
ficamente en el presente Ttulo podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza
temporal y por una duracin adecuada al servicio que debe prestarse.

61
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

tratos temporales cuya causa objetiva no se encuentre tipificada. Por ende, opera-
ra como un supuesto subsidiario de contratacin temporal frente a los supuestos
especficos de contratacin modal regulados.
Para el profesor Wilfredo Sanguineti, la deficiente redaccin de los precep-
tos que definen el espacio de determinadas modalidades contractuales abre ya de
por s un espacio importante para este tipo de adaptaciones. Plantea como ejem-
plo, aquellos casos que implican la necesidad de atender un incremento puramen-
te ocasional de labores similares a las ordinarias de la empresa, que se encuentre
motivado por razones distintas del incremento de la demanda, como puede ser
una imprevista acumulacin de trabajo debido a la demora en el suministro de
insumos, o de sustituir un trabajador contratado a plazo fijo que sufre una enfer-
medad. En ambos casos, a pesar de la evidente identidad de razn, no es posible
incluir con facilidad las situaciones descritas en el mbito de los contratos por
necesidad de mercado y de suplencia como correspondera respectivamente, de-
bido a la restrictiva definicin de la que son objeto. As, la clusula de apertura
introducida a travs del artculo 82 de la LPCL cumplen una funcin de gran im-
portancia para el adecuado funcionamiento del sistema de contratacin temporal
previsto por la ley: la de garantizar la aplicacin flexible del principio de causa-
lidad, evitando que la tipicidad de las modalidades introducidas termine por ope-
rar como un factor de rigidez capaz de dificultar una satisfaccin eficiente de las
necesidades temporales de personal de las empresas(61).

4. SUPUESTOS ESPECFICOS DE DESNATURALIZACIN

Nuestro ordenamiento jurdico laboral ha regulado diferentes supuestos de


desnaturalizacin contractual aplicables a la contratacin modal de trabajo.
La desnaturalizacin en estos casos representa una medida optada por el le-
gislador, a efectos de atender determinados supuestos de vulneracin del derecho
a la estabilidad laboral que implican la mutacin de la relacin laboral temporal
a una de plazo indeterminado, rompindose de ese modo la naturaleza ocasional
o transitoria que el empleador pretendi brindar al contrato de trabajo, ya sea por
configurarse fraude a la ley laboral o por el hecho de incurrir en algn supuesto
establecido en la norma sobre la materia.
Los supuestos legales de desnaturalizacin de los contratos modales (artcu-
lo 77 de la LPCL) no pueden ser confundidos con la aplicacin del principio de
primaca de la realidad que conlleva darle mayor credibilidad a lo que ocurre

(61) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 131 y 132.

62
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

en la realidad antes de lo que pueda apreciarse de los documentos; en tanto de


hacer ello, en muchos casos podra acreditarse la subsistencia de una causa tem-
poral de contratacin que justificara la celebracin de la contratacin temporal;
ms bien, se tratan herramientas del Derecho Laboral independientes que nica
y exclusivamente coinciden en su efecto: la determinacin de la relacin laboral
a plazo indeterminado.
Al respecto, ntese que la aplicacin del principio de primaca de realidad
supone un procedimiento de probanza en el desarrollo de un proceso judicial o
administrativo, mediante el cual se analizan los rasgos sintomticos de un contra-
to de trabajo que permiten concluir la existencia de los elementos del contrato de
trabajo y, por tanto, de una vinculacin laboral. Por el contrario, las causales de
desnaturalizacin modal no se sustentan en un procedimiento de probanza, sino
su efecto est establecido en la norma. Es decir, la naturaleza temporal de los con-
tratos de trabajo sujetos a modalidad se ve invalidada ante la configuracin de su-
puestos de hecho especficos, o si se verifica la inexistencia de requisitos legales
esenciales en la contratacin temporal, por lo que la relacin jurdica laboral se
considera una vinculacin de trabajo a plazo indeterminado.
En suma, el principio de primaca de la realidad importa un procedimiento y
una consideracin probatoria, mientras que la desnaturalizacin es la aplicacin
automtica de los supuestos previstos en las normas legales(62).
Entendido esto, a continuacin citamos los supuestos de desnaturalizacin
contractual que nuestro ordenamiento jurdico laboral ha regulado para las dife-
rentes formas de contratacin modal de trabajo. As, el artculo 77 de la LPCL
establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de
duracin indeterminada en los siguientes casos:
a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento
del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exce-
den del lmite mximo permitido.
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio es-
pecfico, si el trabajador contina prestando servicios especficos, luego
de concluida la obra materia de contrato, sin habar operado renovacin.
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino
legal o convencional y el trabajador contratado contina laborando.
d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulacin o fraude a
las normas que regulan la contratacin temporal de trabajo.

(62) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras Ob. cit., p. 91.

63
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Se puede apreciar que algunos de los supuestos establecidos por la legisla-


cin sobre la desnaturalizacin de las relaciones laborales modales han sido de-
terminados en funcin del exceso de la temporalidad de la contratacin (como los
sealados en los tres primeros literales). En tales casos si bien la temporalidad del
contrato de trabajo puede estar justificada por la realidad de los hechos (es decir,
se cumple con el principio de causalidad) decae tal justificacin por la prolonga-
cin de facto del contrato, presumindose juris et de jure (de pleno derecho, sin
admitir prueba en contrario) que la intencin al mantener la ejecucin contractual
ha sido prorrogar el contrato de trabajo por tiempo indefinido(63).
Por su parte, el sustento del supuesto de desnaturalizacin fundado en simu-
lacin o fraude es, exclusivamente, la vulneracin de la causalidad laboral como
requisito esencial de la contratacin temporal de trabajo, de modo que el emplea-
dor nica y exclusivamente utilizara el contrato de trabajo a plazo determinado
para encubrir la realidad de los hechos de una prestacin de servicios laborales en
actividades permanentes. A diferencia de los casos antes anotados, el vicio que
supone la desnaturalizacin no es sobreviviente sino que se manifiesta desde el
nacimiento del contrato.
En el siguiente grfico se aprecia la clasificacin de los supuestos de desna-
turalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.

CLASIFICACIN DE SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN


(Artculo 77 del TUO de la LPCL)

Por exceso de la temporalidad: se cumple con


la causalidad inicialmente, pero el supuesto
de desnaturalizacin es sobreviviente.
Literales: a), b) y c).

Desnaturalizacin
de los contratos de
trabajos temporales
Por vulneracin de la causalidad: aqu la con-
tratacin desde su configuracin es de natu-
raleza indeterminada.
Literal d).

(63) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 114.

64
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Es de notar que el profesor Wilfredo Sanguineti le otorga a los supuestos de


desnaturalizacin una similar clasificacin a la referida. No obstante, de acuer-
do a su importancia, considera como supuesto ms transcendental el relativo a la
existencia de simulacin o fraude. Precisa al respecto que, la situacin prevista
aqu no es otra, evidentemente, que la de ausencia de causa vlida que justifique
la contratacin temporal. Dicho en otras palabras: se recurre a esta para la aten-
cin de necesidades empresariales permanentes y no transitorias, en un intento de
eludir la configuracin de un nexo por tiempo indefinido. Naturalmente en estos
casos la consecuencia no puede ser otra que la de atribuir al vnculo el alcance
temporal que le corresponde de acuerdo a su naturaleza(64).
Adicionalmente a los supuestos de desnaturalizacin explicitados, debe te-
nerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 78 de la LPCL, que establece que
los trabajadores permanentes que cesen no podrn ser contratados bajo ningunas
de las modalidades de contratacin laboral a plazo determinado, salvo que haya
transcurrido un ao desde la terminacin de la relacin laboral. Este tambin re-
presenta un supuesto de desnaturalizacin de la contratacin sujeta a modalidad,
en tanto los trabajadores sujetos a plazo indeterminado no podrn renunciar para
ser contratados inmediatamente a plazo determinado sin que antes no haya trans-
currido un ao. En el siguiente cuadro se grafica lo expuesto por el citado artcu-
lo 78:
LIMITACIN DE CONTRATACIN MODAL PARA TRABAJADORES A PLAZO INDETERMINADO.
SUPUESTO ADICIONAL DE DESNATURALIZACIN
(Artculo 78 del TUO de la LPCL)

Periodo de tiempo en el cual el empleador se encuentra imposibilitado


de contratar al extrabajador estable (plazo indeterminado) bajo un
contrato laboral sujeto a modalidad. De hacerlos este automticamente
se desnaturalizara.

Contrato de trabajo a Fecha apta para la


plazo indeterminado contratacin temporal

16/09/2011 Cese del 16/09/2012


trabajador permanente

(64) Ibdem, p. 113.

65
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Atendiendo que los supuestos de desnaturalizacin referidos al contrato de


obra o servicio especfico y suplencia (literales b) y c) del artculo 77 de la LPCL)
han sido desarrollados en los respectivos acpites dedicados a la naturaleza de ta-
les modalidades de contratacin de trabajo, a continuacin se exponen exclusiva-
mente los supuestos de desnaturalizacin correspondientes a los literales a) y d)
del artculo 77 de la LPCL.

4.1. Continuar laborando despus del vencimiento del contrato modal


La normativa vigente establece que un contrato modal se desnaturaliza si el
trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo esti-
pulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo
permitido.
El supuesto de desnaturalizacin objeto de comentario puede ser subdividido
en dos, teniendo cada uno a su vez un tratamiento diferente:
Primero: si el trabajador contina laborando despus de la fecha de ven-
cimiento del plazo estipulado.
Segundo: si el trabajador contina laborando despus de las prrrogas
siempre y cuando estas excedan del lmite permitido.
El primero est referido a la vigencia del contrato primigenio. En este caso,
bastara que el trabajador contine laborando por solo el da inmediato siguiente
al vencimiento del contrato inicial sin que exista una prrroga para que opere la
desnaturalizacin, pasando dicha vinculacin de trabajo a ser de plazo indetermi-
nado. Este supuesto no exige mayor comentario o anlisis, en tanto su formula-
cin es lo suficientemente clara.
Distinto es el caso del contrato sujeto a modalidad que ha sido prorrogado
una o ms veces. Aqu la desnaturalizacin operara si el trabajador contina la-
borando despus del vencimiento de la prrroga siempre y cuando supere el l-
mite mximo permitido para cada modalidad. Es decir, no interesar nica-
mente que el trabajador, una vez realizada una prrroga, contine laborando sin la
extensin (escriturada) de la vigencia del contrato temporal, sino que adems es
necesario que la prestacin del servicio laboral se mantenga por encima del lmi-
te mximo permitido en cada caso para que opere la desnaturalizacin. Operara
aqu una forma de prrroga indeterminada.
El profesor Wilfredo Sanguineti sostiene que lo ms razonable sera enten-
der que la conversin () de los contratos opera rebasado el plazo estipulado
inicialmente o sus prrrogas, aun si estos son inferiores al mximo legal, la nor-
ma no opta por esta solucin. Si bien la impone en el caso del primero [haciendo
alusin al contrato de trabajo primigenio], al indicar que los contratos sujetos a

66
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

modalidad se consideran como de duracin determinada si el trabajador contina


laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, no sucede lo
mismo con las prrrogas, ya que entonces la prolongacin de la prestacin ms
all de las mismas solamente tiene este efecto si estas exceden del lmite mxi-
mo permitido(65).
Una situacin dudosa es la de aquellos trabajadores que continan laboran-
do bajo una relacin laboral a plazo determinado amparada en un contrato sujeto
a modalidad, cuya prrroga ha vencido pero que, asimismo, no ha excedido del
plazo mximo legal. Por cunto tiempo podra seguir laborando el trabajador?
Se podra celebrar posteriormente una nueva prrroga? En nuestra opinin, el
trabajador en estos casos podr seguir laborando bajo la condicin de temporali-
dad en la medida que subsista la causa que dio origen a la celebracin del contra-
to temporal sujeto a modalidad (principio de causalidad), siempre y cuando no se
supere el plazo de duracin mximo permitido.
En los siguientes grficos se puede apreciar en resumen todo lo anteriormen-
te sealado.

CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD SIN PRRROGA


(Literal a) del artculo 77 del TUO de la LCPL)

Subsistencia de la acti-
Desnaturalizacin desde el da inmediato si-
vidad laboral del traba-
guiente al vencimiento, independientemen-
jador contratado bajo
te de que exista causalidad temporal
modalidad temporal

16/09/2012
Fecha de vencimiento del
contrato inicial

(65) Ibdem, p. 114.

67
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD CON PRRROGA


(Literal a) del artculo 77 del TUO de la LCPL)

El contrato temporal de trabajo sujeto a mo-


dalidad se mantendra vigente sin desnatu-
ralizarse, siempre que persista el motivo de
contratacin (causalidad laboral) y, asimis-
mo, no exceda el plazo mximo permitido.
Subsistencia de la
actividad laboral del
trabajador contratado
bajo modalidad temporal

16/09/2011 16/10/2012
Fecha de celebracin de Fecha de vencimiento de
la prrroga del contrato la prrroga
de trabajo temporal inicial

Sobre la condicin de temporalidad de los contratos modales, la Corte Su-


prema de Justicia(66) ha sealado que tal elemento se encuentra en la categora de
contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos contratos cuya dura-
cin se establece expresamente en el momento de celebrarse el contrato, de modo
que no regirn indefinidamente. La consecuencia legal de la inobservancia de
plazo, segn la misma Corte, es la mutacin del vnculo laboral, y por ello el pro-
pio legislador ha fijado un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de
los contratos de trabajo modales, atendiendo adems a la naturaleza especial del
contrato de trabajo, sancionando la inobservancia con la declaracin de la exis-
tencia de un contrato de trabajo de duracin indefinida. Es decir, inmediatamente
despus de vencidos los plazos mximos sealados para cada contrato modal as
como aquellos casos en que el trabajador es contratado usando diferentes moda-
lidades que exceden del plazo mximo de 5 aos, la relacin laboral a plazo de-
terminado muta a una de plazo indeterminado.
A continuacin, puede revisarse un pronunciamiento supremo sobre la
desnaturalizacin del contrato laboral modal por exceso del plazo mximo de
contratacin:

(66) Casacin N 1066-2001-Lima.

68
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Sexto.- Que, tal como establece el artculo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-no-
ventisiete-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se consideran como de duracin indeter-
minada, si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o
despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden el lmite mximo permitido, que de conformidad
con el artculo setenta y cuatro [del texto legal precitado] es de cinco aos en conjunto, es decir, si
un trabajador labora por ms de cinco aos para una empresa bajo contratos sujetos a modalidad, su
contrato reputar como de duracin indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados.
Casacin N 1237-2001-Piura

Es de notar que el artculo 74 de la LPCL no dispone nada sobre el periodo


de tiempo que debe transcurrir con la finalidad de que el tiempo de contratacin
modal no consecutiva no se sume para la determinacin del plazo mximo per-
mitido. En tal caso, sea cual fuere el lapso de tiempo que exista entre cada perio-
do de contratacin modal, todos los periodos debern sumarse para efectos de la
aplicacin del plazo mximo de contratacin modal.
As, por ejemplo, supongamos que un trabajador contratado por necesidad
de mercado con dos aos de servicios renuncia en el ao 2008 y luego es recon-
tratado bajo la misma modalidad en el ao 2012 por un ao. En este caso, am-
bos periodos de contratacin modal deben sumarse para efectos de determinar el
plazo mximo; vale decir el trabajador llegara a tener tres aos de labores bajo
modalidad.

4.2. Simulacin o fraude de los contratos sujetos a modalidad


Encontramos otro supuesto de desnaturalizacin de los contratos laborales
sujetos a modalidad cuando el trabajador demuestra la existencia de simulacin
o fraude a las normas establecidas en el LPCL que regulan la contratacin tem-
poral de trabajo.
Esta normativa fija, como sancin, que la relacin laboral nacida de un acto
de simulacin o fraude mute a una relacin de plazo indeterminado en lugar de
que sea declarada nula, esto en atencin del principio de primaca de la realidad
y el principio de conservacin de los actos jurdicos. En ese sentido tambin se
ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia conforma al extracto jurisprudencial
que pasamos a mostrar:

Octavo.- que, esta desnaturalizacin del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no
debe dar lugar a la declaracin de nulidad de todo el contrato, s puede tener como resultado que que-
de sin efecto las clusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado ().
Casacin N 2292-97

69
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

A nivel de la jurisprudencia, la causal de simulacin o fraude ha tenido una


interesante evolucin, ello tomando como base que los contratos de trabajo mo-
dal tienen una causa expresa y tpica. As, se entiende que existe una desnaturali-
zacin bajo este supuesto en los siguientes casos:
a) Cuando no existe correspondencia entre la modalidad de contratacin
laboral y la causa objetiva que debe sustentar su utilizacin o, peor an,
no existe en absoluto una causa objetiva de naturaleza temporal, sino
que la contratacin est destinada a atender labores permanentes. En
este caso la vulneracin del principio de causalidad es directa, no es ne-
cesaria la aplicacin de presuncin o suposicin alguna para determinar
dicha condicin indebida de contratacin laboral.
b) Cuando las actividades para la que es contratado el trabajador no cum-
plen con el requisito de sealar en el contrato de trabajo modal la causa
objetiva. Es importante tener en cuenta que no es suficiente solamen-
te sealar la labor para la cual fue contratada la persona sino adems
es necesario especificar fehacientemente la causa de contratacin en el
texto del contrato. En este caso, puede bien existir una causa objetiva
temporal que justifique la utilizacin de un contrato de trabajo sujeto a
modalidad; sin embargo, al no sealarse con la debida claridad y funda-
mentacin se asume la desnaturalizacin de la vinculacin temporal de
trabajo.
Respecto del ltimo supuesto, el Tribunal Constitucional se pronunci en la
STC Exp. N 00001-2010-PA/TC, caso en el que un empleador haba sealado
de manera deficiente en el contrato de trabajo temporal las funciones de su traba-
jador. As el citado Colegiado present el siguiente esquema sobre la defectuosa
argumentacin de la causalidad laboral:
CONTRATO PLAZO CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIN / FUNCIN

Locacin de servicios 23 de enero al 30 Para desempearse como auxiliar de


N 020-2007-DRH-UTEA de abril de 2007 trmites administrativos

Contrato de trabajo por 1 de junio al 31 Para prestar servicios como auxiliar


servicio especfico de diciembre de conserje en el rea de Trmite
N 093-2007-JDRH-UTEA 2007 Documentario

Contrato de trabajo por


1 de julio al 31 de Para que se desempee como conserje en
servicio especfico
diciembre de 2008 el rectorado de la UTEA
N 540-2008-JDRH-UTEA

Contrato de trabajo por


5 de enero al 5 de Para que se desempee como secretario de
servicio especfico
febrero de 2009 produccin de la UTEA
N 001-2009-JDRH-UTEA

70
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

El Tribunal Constitucional argument que en el texto de los contratos sea-


lados no se hacia referencia alguna a la causa objetiva de la contratacin tempo-
ral que autorice la contratacin sujeta a modalidad por servicio especfico, obser-
vndose, ms bien, de la sola descripcin del puesto para el que fue contratado
el trabajador que este corresponda a labores permanentes de la empresa. En ese
sentido, la sentencia concluy que al no haberse verificado la existencia de cau-
sa objetiva que hubiere motivado la contratacin del demandante, corresponda
entender la existencia de una causal de desnaturalizacin. Por lo tanto, el deman-
dante estaba sujeto a una relacin laboral de tipo indeterminado y no poda ser
separado de su puesto de trabajo sino solo por causa fundada en su conducta o su
capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantas.
Una conclusin muy similar tambin encontramos en la sentencia que re-
suelve el Exp. N 01768-2010-PA/TC en la que el Tribunal concluye que unos
contratos de servicios especficos han sido desnaturalizados, toda vez que en
ellos no se precis el servicio especfico que deba prestar el trabajador, limitn-
dose a sealar la labor que deba realizar: que resulta ser la misma que ejecut
en el primer periodo, esto es, labores en el rea de Logstica de la institucin de-
mandada. Por otro lado, debe tenerse presente que las referidas labores no son de
naturaleza temporal, sino permanentes (). Por consiguiente, el contrato modal
del demandante se desnaturaliz, por haberse simulado una relacin laboral de
carcter temporal cuando, en realidad, era de naturaleza permanente; por lo tanto,
se configur la causal de desnaturalizacin prevista en el inciso d) del artculo 77
del Decreto Supremo N 003-97-TR, y el contrato que suscribi el actor se con-
virti en un contrato de duracin indeterminada.
As, observamos que la tendencia interpretativa de esta casual de desnaturali-
zacin es sancionar la contratacin modal que no seale la causa objetiva de con-
tratacin, lo que no supone solo indicar las funciones o labores para los cuales el
trabajador fue contratado sino adems que ellas tengan fundamento en la razn
de ser de los contratos modales, que como sealamos responde en esencia a la
necesidad temporal de contratar ms personal. Esto se trasluce en la contratacin
que hacen muchas empresas actualmente, que mediante las figuras modales solo
buscan encubrir fraudulentamente la existencia de una relacin laboral a plazo in-
definido, con el nico fin de burlar el derecho a la estabilidad laboral de los tra-
bajadores y los beneficios consecuentes.
En cuanto a la acreditacin del fraude o simulacin, conforme al literal d) del
artculo 77 de la LPCL, sobre el trabajador recaera la carga de la prueba del acto
de simulacin o fraude en la contratacin laboral sujeta a modalidad. Ello signi-
fica que el trabajador debe acreditar la existencia de elementos que permitan de-
terminar un contrato de naturaleza indeterminada.

71
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Para el profesor Wilfredo Sanguineti, sin embargo, existe un aspecto defi-


ciente en la redaccin del precepto recin referido, cuando este indica que la
transformacin en indefinido de los contratos opera cuando el trabajador de-
muestre la existencia de simulacin o fraude. La norma da a entender as que la
prueba de tales situaciones recae sobre el trabajador, quien deber acreditar que
los servicios que presta son permanentes y no temporales. Pero esta redaccin,
segn el autor citado, se encontrara en clara contradiccin con el texto del artcu-
lo 4 de la LPCL, de acuerdo con la cual en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia
de un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Como es evidente, la existencia
de esta presuncin determina que sea el empleador el que debe asumir, en tanto
interesado desvirtuarla, la carga de probar el carcter eventual de los servicios,
debiendo operar la conversin en cuestin (a plazo indefinido) cada vez que este
no consiga dicho objetivo(67).
En el mismo sentido de lo sealado por el profesor Sanguineti se ha formu-
lado el supuesto de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, que regu-
la la carga de la prueba (artculo 23, numeral 23.2). La aludida disposicin adje-
tiva establece que acreditada la prestacin personal de servicios, se presume la
existencia del vnculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.
De esa manera, es el empleador el que se encontrara llamado a acreditar la exis-
tencia de una causa de temporalidad que fundamente la necesidad transitoria de
la celebracin de un contrato sujeto a modalidad y no propiamente el trabajador,
quien carece de los elementos para ello y solo podra brindar indicios.
As pues, lo establecido en el literal d) del mencionado artculo 77 no debe ser
entendido como un exigencia rgida que debe cumplir el trabajador para acceder a
la desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad, sino que correspon-
de al empleador generar la certidumbre de la existencia de causales de laboralidad
temporal en los contratos modales que haya celebrado, lo cual resulta razonable te-
niendo en consideracin que este cuenta con los medios idneos para tal efecto. El
trabajador difcilmente podra aportar los medios probatorios necesarios que estn
en la mayora de los casos bajo la celosa custodia del propio empleador.

5. EFECTOS DE LA DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS


DE TRABAJO MODALES

La desnaturalizacin de un contrato de trabajo sujeto a modalidad implica


su mutacin a uno de tiempo indefinido, lo que significa que el trabajador tendr

(67) SANGUINETI RAYMONDO, Wilfredo. Ob. cit., pp. 113 y 114.

72
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

derecho a que se reconozca su estabilidad y/o permanencia laboral, de acuerdo


con el principio de continuidad laboral.
Ahora, dependiendo del momento de la desnaturalizacin de la relacin la-
boral, la configuracin de un contrato a tiempo indefinido operara en distintas
oportunidades.
Si estamos ante un contrato de trabajo sujeto a modalidad que desde su ce-
lebracin se sustent fraudulentamente vulnerando de ese modo el principio de
causalidad dicha relacin laboral debe entenderse como de tiempo indefinido
desde el inicio de la prestacin laboral; sin embargo, en aquellos supuestos de
desnaturalizacin que implican la configuracin de hechos sobrevivientes (como
ms claramente se puede notar de los supuestos descritos en los literales a), b) y
c) del artculo 77 del LPCL), existir un periodo de contratacin temporal vlido
y, por ende, justificado en una causalidad debidamente admitida por la legisla-
cin y otro que, a partir de la desnaturalizacin, supondra un contrato a plazo
indeterminado. Solo desde este ltimo momento entonces la vinculacin laboral
de naturaleza transitoria carecera de efectos legales y, por tanto, el trabajador go-
zara de las mismas condiciones de estabilidad laboral correspondientes a un tra-
bajador a plazo indefinido.
Por otro lado, la desnaturalizacin tiene tambin un efecto sancionador,
ya que la vulneracin de la contratacin laboral representa una infraccin laboral
muy grave reprimida por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, de acuerdo con las
disposiciones sobre la materia(68).
Como consecuencia general de lo sealado hasta ahora, cuando un contrato
de trabajo sujeto a modalidad se celebre de manera fraudulenta o se incurra sim-
plemente en cualquiera de los otros supuestos de desnaturalizacin que regula el
artculo 77 de la LPCL, al configurarse una relacin laboral de duracin indefi-
nida cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la
relacin laboral deber sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo
contrario se configurara un despido arbitrario, cuya proscripcin tiene por finali-
dad garantizar el contenido esencial del Derecho al Trabajo reconocido por el ar-
tculo 22 de la Constitucin Poltica. En este caso, el trabajador estara facultado
a solicitar la correspondiente reparacin econmica equivalente a la indemniza-
cin por despido arbitrario regulada por el legislador en la LPCL o, en su defecto,

(68) El numeral 25.5 del artculo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo,
Decreto Supremo N 019-2006-TR, establece como una infraccin muy grave en materia de
relaciones laborales el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratacin a
plazo determinado, cualquiera que sea la denominacin de los contratos, su desnaturalizacin,
su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no discriminacin.

73
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

acudir a la va competente para demandar su reincorporacin por la terminacin


incausada del vnculo laboral.
Este ltimo criterio, que ha sido aplicado uniformemente por la jurisdiccin
laboral, es el que ha establecido y desarrollado el Tribunal Constitucional, segn
se puede apreciar a continuacin:

La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contra-
tacin como la descrita [consideracin que sin inconveniente alguno puede ser extendida a los dems
supuestos de desnaturalizacin], tiene, por consiguiente, el carcter de un despido absolutamente ar-
bitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su confor-
macin actual, como con la pasada), procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria
de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusin ya se ha sosteni-
do, y ahora se vuelve a reiterar, que la proteccin adecuada a la que se refiere el artculo 27 de la Cons-
titucin, no puede ser interpretada como una facultad de disposicin absolutamente discrecional del
legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnizacin.
Si en los procesos ordinarios es posible concebir frmulas de proteccin distintas a las estrictamen-
te resarcitorias [la indemnizacin por despido arbitrario regulada por el legislador], con mayor razn
pueden predicarse para los procesos constitucionales, donde el propsito no es otro que la restaura-
cin de las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucio-
nal, tal y como lo establece el artculo 1 de la Ley N 23506 [actual Cdigo Procesal Constitucional].
STC Exp. N 1397-2001-AA/TC

6. EFECTOS DE LA REINCORPORACIN DE TRABAJADORES


PERMANENTES AL AMPARO DE CONTRATOS TEMPORALES

Con la finalidad de evitar que la estabilidad laboral de los trabajadores con-


tratados a plazo indefinido sea vulnerada indiscriminadamente por la posibilidad
de celebrar contratos sujetos a modalidad, el artculo 78 de la LPCL(69) proscribe
que trabajadores estables que hayan cesado puedan reincorporarse a la empresa
bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad sin que haya transcurrido un ao
desde el trmino de la relacin laboral. Se protege as la continuidad de los traba-
jadores permanentes.
Ahora, si bien el artculo 78 citado no establece la sancin correspondiente
por la forma de celebracin contractual all prohibida, debe entenderse ella sera
la invalidez y/o la ausencia de efecto legal alguno del contrato modal, lo que a su
vez conllevara a su desnaturalizacin. En ese sentido se ha pronunciado la Corte

(69) Artculo 78.- Los trabajadores permanentes que cesen no podrn ser recontratados bajo
ninguna de las modalidades previstas en este Ttulo, salvo que haya transcurrido un ao del
cese.

74
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Suprema de Justicia al establecer que la legislacin expresamente ha prohibido la


contratacin bajo las figuras modales de contratacin laboral para aquellos traba-
jadores permanentes que hubieran cesado sin antes haber transcurrido por lo me-
nos un ao de producido el cese. Entonces, el nuevo contrato suscrito con infrac-
cin de la regulacin anotada no surte efecto legal alguno en lo que concierne a
las clusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando
el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto. Pueden verse a continua-
cin los fundamentos que sustentan la resolucin en comentario:

Stimo.- Que, () seala expresamente la prohibicin de contratar bajo las figuras modales de con-
tratacin laboral aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido
por lo menos un ao de producido dicho cese; que, tal regulacin pretende la preservacin del traba-
jador estable, evitando la modificacin de las condiciones laborales del trabajador permanente, por
la va de una nueva contratacin y bajo los supuestos de contratacin laboral sujetos a modalidad.
Octavo.- Que, si bien () [la norma sobre la materia] no precisa cules son los efectos de la tras-
gresin de dicha prohibicin, tambin lo es que el nuevo contrato suscrito con infraccin de la regula-
cin anotada, no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las clusulas que atentan contra las
condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto,
en lo pertinente ().
Noveno.- Que, dentro de ese marco jurdico, habiendo quedado acreditado en autos la continuidad
del vnculo laboral del actor, sin interrupcin, y en cuyo mrito se ha practicado la liquidacin que ha
dado origen al reconocimiento de un reintegro a su favor por concepto de Compensacin por Tiem-
po de Servicios; es evidente que al haberse producido el cese del trabajador dentro de dicho periodo
de tiempo as como su inmediata contratacin a plazo fijo para obrar determinada, se ha inaplicado la
norma denunciada, la cual resulta aplicable al caso de autos en razn de su vigencia.
Casacin N 994-99

75
CAPTULO III
CONTRATO DE TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL
CAPTULO III

CONTRATO DE TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL

1. NATURALEZA

La contratacin de trabajo a tiempo parcial es una de las modalidades de


vinculacin laboral que aparentara, a primera impresin, ser ms bien un rgi-
men laboral especial, en tanto como se detallar ms adelante por temas de
productividad empresarial, los trabajadores que se sometan a esta forma de vin-
culacin no tendran derecho al pago de todos los beneficios sociolaborales inhe-
rentes al rgimen laboral general de la actividad privada.
Obviamente, se trata de una forma de contratacin laboral ms rentable para
las empresas, que, debido a su sistema productivo, pueden contar con trabajado-
res que cumplan jornadas menores a las regulares. No obstante, el empleador no
es el nico beneficiado, en muchos casos son tambin los trabajadores los favo-
recidos al prestar actividad laboral por cortos espacios de tiempo al da, ello por
distintos motivos: estudios, obligaciones familiares, incluso podra suceder que
cuenten con dos trabajos a tiempo parcial, entre otros casos ms.
Se trata as de una modalidad de vinculacin laboral que busca, principal-
mente, generar sistemas productivos ms eficientes y rentables para la empresa,
dado que el empleador utilizar la contratacin a tiempo parcial con la finalidad
de economizar mejor sus activos, gracias a un uso ms intensivo, as como tam-
bin que la brevedad del esfuerzo del trabajador incrementa su rendimiento y, con
ello, su productividad(70).

(70) Cfr. PASCO COSMPOLIS, Mario. Contratos de trabajo de jornada atpica. Atipicidad en
los dos extremos: jornada parcial y jornada acumulativa. En: Estudios jurdicos en homenaje
a Nstor De Buen Lozano. Universidad Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Mxico D.F., 2003, p. 642.

79
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Atendiendo lo expuesto, corresponde brindar algunos alcances que contribu-


yan a aclarar si la contratacin de trabajo a tiempo parcial representa una moda-
lidad de contratacin laboral o un rgimen laboral especial.
La contratacin a tiempo parcial puede ser utilizada en cualquier tipo de ac-
tividad laboral sujeta al rgimen laboral de la actividad privada. La actividad de
trabajo no necesita reunir caractersticas especficas para sustentar la celebracin
del contrato a tiempo parcial; solo deber atender una jornada a tiempo parcial
o incompleta segn la definicin que seguidamente pasaremos a argumentar, lo
cual en la realidad de los hechos supondra una diferenciacin marginal que no
exigira la formulacin de un rgimen especial de trabajo.
Un trabajador sujeto a una vinculacin laboral a tiempo parcial, puede reali-
zar las mismas tareas que un trabajador del rgimen general, con la sola diferen-
cia de que lo hara por un espacio de tiempo diario o en promedio a la semana ms
corto, elemento que consideramos no resultara ser fundamental para determinar
un rgimen laboral especial. Sin perjuicio de ello, el legislador, a efectos de con-
tribuir con la rentabilidad de la empresa empleadora (una especie de promocin
empresarial), dispuso negar a los trabajadores sujetos a una contratacin laboral
a tiempo parcial el acceso a determinados beneficios sociolaborales, lo que su-
pondra un estatus altamente diferenciado en comparacin con el estatus de be-
neficios correspondientes a los trabajadores del rgimen laboral comn o gene-
ral. Entonces, nos encontramos ante trabajadores que pueden realizar actividades
laborales tpicas por periodos de tiempos diarios menores a una jornada comn,
pero a los cuales la legislacin les ha negado importantes beneficios inherentes al
rgimen laboral general de la actividad privada.
De lo anterior, consideramos que la vinculacin de trabajo a tiempo parcial
se trata de una modalidad de contratacin laboral que, debido a una opcin nor-
mativa ms que a una necesidad del tipo de servicio ha sido limitada a ciertos
beneficios.

2. LA JORNADA A TIEMPO PARCIAL

Los contratos de trabajo a tiempo parcial suelen ser definidos como una pres-
tacin regular o permanente de servicios, pero con una dedicacin sensiblemen-
te inferior a la jornada ordinaria de trabajo(71). Tal premisa nos permitira asumir
como trabajo a tiempo parcial, toda aquella prestacin de servicios laborales por
menos tiempo al estipulado por la empresa empleadora como jornada ordinaria

(71) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKI, Jorge. Derecho Individual de Trabajo Ob. cit., pp. 47-48.

80
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

para el comn de sus trabajadores; sin embargo, dicha interpretacin requiere de


mayor anlisis conforme desarrollamos seguidamente.
En efecto, de una interpretacin literal de la denominacin de contrato de
trabajo a tiempo parcial tambin conocido como part time podra sostenerse
que es aquella forma de vinculacin laboral en una jornada de trabajo inferior a
la ordinaria, que puede realizarse en ciertas horas del da y en determinados das
de la semana; sin embargo, un sector de la doctrina se ha encargado de calificarla,
en asociacin a lo establecido en el artculo 11 del Reglamento de la Ley de Fo-
mento del Empleo, como una modalidad de contratacin que tiene una jornada de
trabajo inferior a 4 horas diarias o el promedio en la semana.
La legislacin no ha definido lo que debe entenderse por una vinculacin de
trabajo a tiempo parcial, solo se ha limitado a establecer las restricciones de esta
modalidad de contratacin a travs del dispositivo referido en el prrafo anterior
que establece lo siguiente:
Artculo 11.-
Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los bene-
ficios laborales, siempre que para su percepcin no se exija el cumpli-
miento del requisito mnimo de cuatro horas diarias de laborar.
Al estar ante una legislacin escasa y deficiente que no determina la contra-
tacin a tiempo parcial de forma cierta, sera posible contar con ms de una aris-
ta sobre el tema.
Atendiendo las herramientas que nos ha brindado sobre la materia el ordena-
miento laboral, sera viable sostener que la contratacin de trabajo a tiempo par-
cial es aquella considerablemente inferior a la jornada ordinaria de la empresa,
pudiendo tener esta dos regmenes de beneficios: (i) aquellos trabajadores a tiem-
po parcial con una jornada inferior a 4 horas diarias o en promedio a la semana
que no tendrn derecho legal a ciertos beneficios sociolaborales y, por otro lado,
(ii) aquellos trabajadores con una jornada diaria igual o superior a 4 horas diarias
o en promedio a la semana que no cumplen con la jornada ordinaria de la empre-
sa, pero que gozarn de todos los beneficios inherentes al rgimen laboral gene-
ral de la actividad privada.
En ese sentido tambin se pronuncia el profesor Elmer Arce al sealar que
como quiera que en toda la LPCL no se menciona () el contrato en rgimen a
tiempo parcial [de modo que sea posible establecer una definicin], se entiende
que [este] engloba a cualquier contrato de trabajo con jornada reducida. Redu-
cida respecto a qu? Reducida respecto a un contrato que tiene una jornada com-
pleta. Ante el laconismo legal, la definicin del contrato a tiempo parcial se va a
construir por oposicin a la definicin del contrato a tiempo completo. Es decir,
si el nmero de horas que se trabaja en una empresa por todos los trabajadores es

81
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

8 horas diarias (tiempo completo), un contrato de 7 horas 45 minutos ya supone


un contrato con jornada reducida (contrato a tiempo parcial). O, si todos los tra-
bajadores de una empresa trabajan 40 horas semanales, un contrato de 30 horas
semanales ya supone un contrato a tiempo parcial. Pensamos, que no puede haber
otra lectura posible, porque la LPCL es extremadamente amplia. En todo caso, si
la LPCL hubiera querido que el contrato a tiempo parcial sea solo el contrato de
trabajo con una jornada inferior a 4 horas diarias en promedio, entonces lo hubie-
ra dicho expresamente(72).
Si bien es cierto que la posicin descrita en el prrafo anterior resulta razona-
ble y acertada, consideramos que para fines prcticos y, asimismo, mantener afi-
nidad con lo establecido a nivel jurisprudencial tal como se establece ms adelan-
te asumiremos la definicin asociada al artculo 11 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo que es bastante utilizada en el sistema laboral interno y que
nos permite sostener que el contrato a tiempo parcial comprende aquellas vincu-
laciones laborales que debido a su jornada laboral ven restringidos determinados
beneficios sociolaborales, es decir, aquella contratacin laboral con una jornada
diaria menor a 4 horas o el promedio en la semana que resulta de dividir la jorna-
da semanal entre 6 o 5, segn corresponda, y obtener como producto un promedio
menor a 4 horas (artculo 12 del precitado Reglamento(73)). Las relaciones labora-
les que cuenten con una jornada superior a la indicada podrn ser celebradas bajo
las condiciones de un contrato a tiempo indefinido, sin cumplir las formalidades
y exigencias inherentes a la modalidad de contratacin laboral en comentario.
Somos de la opinin de que atribuirle exclusivamente la modalidad de con-
tratacin a tiempo parcial a vinculaciones laborales con jornadas menores a 4 ho-
ras o en promedio a la semana tiene por finalidad dotar de caractersticas y for-
malidades especiales (como la celebracin escrita y registro ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo) a relaciones laborales a las que se les ha negado cier-
tos beneficios inherentes al rgimen general de la actividad privada, por lo que,
en tanto estemos ante relaciones de trabajo con jornadas reducidas iguales y/o
mayores a 4 horas diarias o en promedio a la semana y, en consecuencia, con ac-
ceso a todos los beneficios del rgimen comn, representara un excesivo forma-
lismo exigir las obligaciones de escrituracin y registro ante la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo.

(72) ARCE OTRIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 299-300.


(73) Tal postura es la que se recoge tambin en el Proyecto de la Ley General del Trabajo, que en
su artculo 29 seala: Por el contrato de trabajo a tiempo parcial el trabajador se obliga
a prestar servicios en una jornada de trabajo inferior a cuatro horas diarias o inferior
a veinticuatro horas semanales.

82
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

La jurisprudencia, bsicamente constitucional, ha determinado las caracte-


rsticas de los contratos de trabajo a tiempo parcial(74), as como supuestos en los
cuales esta modalidad de vinculacin laboral se desnaturaliza, concluyendo que
esta se produce cuando una supuesta jornada parcial pactada es en la realidad a
tiempo completo; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo
parcial, pero en los hechos el trabajador en cuestin labora por un tiempo igual
o por encima de las cuatro (4) horas diarias o en promedio a la semana. La inter-
vencin en estos casos del principio de primaca de la realidad resulta crucial para
descubrir que las labores evaluadas se realizan en una jornada ordinaria pese al
contrato a tiempo parcial formalmente celebrado.

De acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR y el artculo 12 del De-
creto Supremo N 001-96-TR, el contrato de trabajo a tiempo parcial se caracteriza porque la jornada
semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) das, segn corresponda, resulte en promedio
no menor de cuatro (4) horas diarias.
En la clusula tercera del contrato de trabajo a tiempo parcial, obrante a fojas 41, se consigna que la jor-
nada laboral de la recurrente iba a ser de tres horas y cuarenta y cinco minutos diarios; es decir, que su
jornada laboral resultaba inferior a las cuatro horas diarias. No obstante ello, la demandante alega que su
jornada laboral era de 8 horas diarias; sin embargo, no aporta ningn medio probatorio que acredite o co-
rrobore tal hecho, por lo que no puede tenerse por cierto dicho alegato.
STC Exp. N 03317-2011-PA/TC

Respecto al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamien-


to jurdico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Tri-
bunal ha precisado, en la STC Exp. N 1944-2002-AA/TC, que: (...) en caso de discordancia entre lo
que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (fundamento 3).
En el presente caso obra en autos, de fojas 3 a 10, ms boletas de pago; a fojas 37, el instrumento del con-
trato de trabajo individual a tiempo parcial; y, a fojas 12, el Acta Inspectiva N 013-2007-SDILSST-ARE,
de fecha 17 de enero de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, median-
te la cual se deja constancia que el demandante labor para la entidad demandada como obrero en
el rea de limpieza pblica de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a 226 obra copias de los
registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas 227 obra copia del Informe N 532-05-MPA/
D.2.L.P. expedido por el Jefe de Departamento de Limpieza Pblica de la Municipalidad Provincial de

(74) A nivel administrativo, la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Ica,
mediante la Resolucin N 004-2009, determin que si bien no hay una norma que defina un
contrato a tiempo parcial, se ha establecido que es aquel cuya jornada de trabajo es inferior
a las cuatro horas diarias o menos de 20 horas semanales. As tendremos un trabajador a
tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas entre seis
o cinco, segn corresponda, d como resultado una jornada menor a cuatro horas diarias.
En: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. Jurisprudencia
sobre inspecciones laborales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 94.

83
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Arequipa de 4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del deman-
dante y, adems, que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el periodo
laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinacin y a un horario de trabajo previamente deter-
minado por su empleador a cambio de una remuneracin; en consecuencia, los contratos de trabajo
a tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubra una relacin
laboral de naturaleza indeterminada.
STC Exp. N 01580-2008-PA/TC

El control o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemen-


to relevante para definir, en muchas ocasiones, la verdadera jornada de labores de
un trabajador contratado a tiempo parcial. En esa lnea pueden verse las siguien-
tes reseas jurisprudenciales.

A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carcter a tiempo parcial del contrato individual
suscrito por la demandante, el que establece en su artculo tercero que la jornada de trabajo ser de
tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artculo 4 del Decreto Supremo N 003-
97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relacin de asistencia presentada de
fojas fojas 183 a 202, la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias.
STC Exp. N 00907-2008-PA/TC

Otro aspecto revelador se da en torno a la naturaleza de las labores cuya rea-


lizacin se contrata mediante la modalidad del part time. El Tribunal Constitucio-
nal ha entendido, por ejemplo, que la labor de limpieza pblica realizada por las
municipalidades, solo puede ser llevada a cabo mediante un contrato a plazo in-
determinado y no mediante uno a tiempo parcial. En el mismo sentido se ha pro-
nunciado respecto de los servicios prestados por el personal municipal que funge
de guardin ciudadano, polica municipal o serenazgo.

Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pblica constituye una prestacin de
naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades.
Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos
deben ser considerados como de duracin indeterminada ().
STC Exp. N 00466-2009-PA/TC

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes sealado, este Colegiado considera pertinente pre-
cisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestacin de naturaleza permanente en el
tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo
que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal.
Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos
deben ser considerados como de duracin indeterminada ().
STC Exp. N 02237-2008-PA/TC

84
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son erra-


dos, pues las labores de vigilancia municipal o de limpieza pblica, si bien cali-
fican como funciones de carcter permanente de los gobiernos locales, podran
ser llevadas a cabo por varios trabajadores en turnos parciales que completen una
jornada diaria. Ciertamente, la duracin de la jornada diaria de labores, de carc-
ter permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden
haber contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que
estn sujetos a una jornada parcial. En suma, si hay una constatada prestacin de
servicios menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a
tiempo parcial no se convierte en uno realizado en una jornada ordinaria, por ms
que se trate de labores permanentes; la primaca de la realidad no puede decirnos
lo contrario, como mal lo hace entender el Tribunal.

3. FORMALIDADES

El ltimo prrafo de artculo 4 de la LPCL establece la obligacin de las par-


tes (empleador - trabajador) de celebrar el contrato a tiempo parcial de manera
escrita; asimismo, es posible tambin desprender que dicha modalidad de contra-
tacin laboral no se sujeta a limitacin alguna. Esto ltimo quiere decir que po-
dr celebrarse sin lmite de tiempo y, asimismo, sin porcentajes limitativos fren-
te a los trabajadores vinculados a tiempo completo o no parcial de una empresa
empleadora.
La escrituracin de los contratos a tiempo parcial es reafirmada por el artcu-
lo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo en cuanto se establece
que la vinculacin laboral a tiempo parcial deber formalizarse necesariamente
por escrito y, adicionalmente, ser comunicada a la Autoridad Administrativa de
Trabajo, para su registro, en el trmino de 15 das naturales de su suscripcin.
De esa manera, una vez que el empleador haya determinado la necesidad de
contratar a un trabajador en la modalidad a tiempo parcial, es decir, con una jor-
nada diaria menor de 4 horas o en promedio a la semana, deber cumplir una for-
malidad esencial: la escrituracin de la vinculacin.
En la contratacin laboral a tiempo parcial la formalizacin por escrito re-
presenta un elemento esencial de validez y, por tanto, su inobservancia supondra
que no se apliquen al trabajador el tratamiento especial de una relacin laboral a
tiempo parcial. No se puede decir lo mismo de la obligacin de registrar el con-
trato a tiempo parcial ante la Autoridad de Trabajo, en tanto esta representa una
obligacin netamente informativa, mientras que la limitacin de los efectos de la
vinculacin a tiempo parcial (restriccin de ciertos beneficios sociales) se deter-
mina con la celebracin del contrato de trabajo en forma escrita.

85
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Ahora, qu efectos concretos produce que el contrato a tiempo parcial no sea


celebrado por escrito? Si bien es cierto que el marco normativo sobre la materia no
desarrolla los efectos de incumplir con la escrituracin de la contratacin laboral a
tiempo parcial, en nuestra opinin, el trabajador tendra derecho a percibir los be-
neficios previstos para un empleado que labora cuatro o ms horas diarias, criterio
adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial responde tambin a su
formalidad escrita, lo que implicara que la jornada a tiempo parcial se obvie como
condicin que le impida obtener la calidad de acreedor de los derechos que la norma
sujeta al cumplimiento de una jornada igual o superior a las cuatro horas diarias(75).
Anexo a ello no podra considerarse que por motivo de la desnaturalizacin
la relacin laboral ya no estara sujeta a una jornada parcial sino a una superior a
las cuatro (4) horas diarias. Descartamos esta postura en vista de que la amplia-
cin de la jornada de trabajo no se presenta en este caso, no se refleja en la rea-
lidad. O sea, en la situacin planteada se sanciona solamente el soslayo de una
formalidad necesaria para la conformacin de la relacin laboral a tiempo par-
cial, no el empleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verda-
dero contrato a plazo indeterminado. Ante la inobservancia de la formalidad del
contrato a tiempo parcial, por lo tanto, no acudimos al principio de primaca de
la realidad para determinar la desnaturalizacin, pues tal pauta nos indicara ms
bien que, en efecto, hay una jornada a tiempo parcial.
La desnaturalizacin por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial
implicar, entonces, que al trabajador se le otorguen la compensacin por tiem-
po de servicios (CTS), vacaciones, y de darse el caso, gozar de una proteccin
adecuada contra el despido arbitrario. Al verificarse la desnaturalizacin, la au-
toridad judicial debera ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto
respecto de los periodos producidos desde la declaracin de la desnaturalizacin,
como de los reintegros respectivos desde el inicio de la relacin laboral.
En este supuesto de desnaturalizacin, la remuneracin que vena percibien-
do el trabajador debera mantenerse pese a que el juez correspondiente ha determi-
nado la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial. Al efecto, debe tenerse en

(75) De la misma opinin es el profesor Jorge Toyama quien sostiene con relacin a la formalidad
escrita del contrato de trabajo a tiempo parcial que estamos ante una formalidad esencial
(), pues las normas laborales son imperativas la regla es que tengan carcter dispositivo y,
en esa lnea, si no se cumple con la formalidad, el trabajador tendr derecho a percibir todos
los beneficios previstos para un trabajador que labore cuatro o ms horas diarias. Agrega
adems que, mientras que en el Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razn la
formalidad esencial requiere de un mencin expresa (la clusula bajo sancin de nulidad),
en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y por este motivo no requieren de tal
formalidad. Por ello, la mera mencin de necesariamente por escrito importa una formalidad
esencial para la validez de un contrato laboral. En: TOYAMA MIYAGUSUKI, Jorge. Derecho
Individual de Trabajo Ob. cit., p. 49.

86
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

cuenta que el clculo de la remuneracin tiene en nuestra legislacin un marcado


tinte temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a que la re-
muneracin se calcule en funcin de unidades de tiempo y excepcionalmente bajo
el parmetro de la unidad de produccin. Asimismo, debe notarse que la remune-
racin mnima vital es una retribucin mnima mensual por las labores prestadas
en un tiempo igual o mayor a 4 horas diarias o el promedio a la semana.
En suma, como la desnaturalizacin por falta de formalidad, y no por la su-
peracin de una jornada parcial, no implica la extensin de la jornada de trabajo a
una superior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneracin m-
nima vital que el trabajador vena percibiendo debera mantenerse, por un lado; y
el clculo de los beneficios sociales a los se hace acreedor el trabajador afectado
se realizar con base en esa misma remuneracin percibida, por el otro.
Lo descrito hasta aqu en el presente acpite puede ser revisado en el siguien-
te cuadro:
FORMALIDAD CARACTERSTICA
Celebracin por escrito del contrato de trabajo a tiempo Esencial:
parcial. su inobservancia restara renta-
bilidad a dicha forma de vincu-
lacin, en tanto supondra la
obligacin de pagar determina-
dos beneficios que han sido ne-
gados para los trabajadores a
tiempo parcial que se formalicen
de manera escrita antes del inicio
de la prestacin del servicio.
Registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. No esencial:
Segn el Texto nico de Procedimientos Administrativos al representar una obligacin
Contrato (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el informativa, no incide sobre la
de trabajo registro de los contratos de trabajo dentro del plazo estableci- validez de la contratacin.
do normativamente (15 das naturales contados desde la sus-
a tiempo
cripcin del contrato) es gratuito. El registro extemporneo tie-
parcial
ne como costo la tasa equivalente a 0.85% de la UIT vigente.
Segn el lugar de celebracin del contrato, el registro deber
proceder de la siguiente manera:
(i) Para Lima y Callao:
Ingresar al Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades
Formativas Laborales, ubicado en el portal web del MTPE, uti-
lizando su Clave SOL entregada por la Sunat y digitar los datos
del contrato, dentro de los quince (15) das naturales de cele-
brado el contrato, adjuntando el archivo del contrato escanea-
do en formato PDF, previa firma entre el empleador y trabajador.
(ii) Para las dems provincias:
Corresponder acudir a la dependencia correspondiente de la
Autoridad Administrativa Competente de la localidad (de la Di-
reccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo).

87
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

4. PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

De acuerdo con lo establecido en el artculo 22 del TUO de la Ley de Pro-


ductividad y Competitividad Laboral, para el despido de un trabajador sujeto al
rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un
mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en
la ley y debidamente comprobada.
En ese sentido, los trabajadores a tiempo parcial, debidamente formalizado,
no tienen derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, con lo cual si un
empleador decide terminar el vnculo laboral con un trabajador a tiempo parcial
podr hacerlo en forma verbal o escrita, sin reconocer el pago de una indemni-
zacin como proteccin constitucional. Tal consideracin, que se desprende del
aludido supuesto normativo, vulnera abiertamente la proteccin contra el despi-
do arbitrario que precepta el artculo 27 de la Constitucin Poltica vigente(76),
en tanto ha negado a los trabajadores a tiempo parcial el acceso a dicha protec-
cin mediante el pago de una indemnizacin por despido arbitrario o el recono-
cimiento de reposicin en empleo cuando el rgimen constitucional no ha hecho
tal distincin.
Al amparo del marco constitucional todos los trabajadores en general, sean a
tiempo completo o parcial, tienen derecho a la proteccin contra del despido arbi-
trario, no siendo vlida la diferenciacin hecha por el legislador infraconstitucio-
nal cuando esta no ha sido precisada en la Constitucin Poltica vigente.
Haciendo una interpretacin estricta del artculo 27 del precitado texto cons-
titucional, los trabajadores a tiempo parcial tambin deberan contar con protec-
cin contra el despido arbitrario en tanto el legislador constitucional ha formula-
do tal planteamiento sin hacer distincin alguna entre dichos trabajadores y los
trabajadores a tiempo completo, por lo que, el supuesto regulado por el artcu-
lo 22 de la LPCL resultara directamente opuesto al precepto constitucional en
comentario.
Tal desacierto legislativo que rige en la actualidad la estabilidad laboral de
los trabajadores a tiempo parcial pretende ser corregido por el Proyecto de la Ley
General del Trabajo mediante la formulacin del artculo 126 y que dada su im-
portancia pasamos a transcribir:
Solo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada
establecida por la ley.

(76) Tal disposicin constitucional establece: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario.

88
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

La causa justificada debe estar relacionada con la capacidad o la con-


ducta del trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la
empresa.
La propuesta formulada subsanara notablemente lo establecido por la dispo-
sicin normativa que rige en la actualidad y que exige, tal como se ha indicado, la
existencia de una causa justa exclusivamente para aquellas vinculaciones labora-
les iguales o superiores a 4 horas diarias o el promedio en la semana. La finalidad
del aludido proyecto normativo sera, entendemos, el restablecimiento del verda-
dero valor del rgimen laboral constitucional que establece la proteccin de todos
los trabajadores de la actividad privada contra el despido arbitrario.

5. BENEFICIOS CORRESPONDIENTES A LOS TRABAJADORES A


TIEMPO PARCIAL

Identificadas las condiciones que caracterizan la contratacin laboral a tiem-


po parcial, en buena cuenta entonces, no le permitir al trabajador vinculado bajo
dicha modalidad (reiteramos debidamente formalizada) ser acreedor de la com-
pensacin por tiempo de servicios, descanso vacacional(77) y a la indemnizacin
por despido arbitrario, superado su periodo de prueba; no obstante, s tendra de-
recho a gratificaciones, utilidades, asignacin familiar y seguro de vida ley, toda
vez que las normas que regulan estos beneficios no limitan su otorgamiento a una
jornada mnima de labores.
En el siguiente cuadro se pueden apreciar los beneficios sociolaborales que
le asisten al trabajador a tiempo parcial:

(77) Pese a que la norma que regula el otorgamiento del descanso vacacional remunerado (Decreto
Legislativo N 713) sujeta el goce de este derecho al cumplimiento de una jornada mnima
de cuatro horas diarias, consideramos que el trabajador a tiempo parcial s tendra derecho a
este beneficio en virtud del Convenio 52 de la OIT, el cual ha sido ratificado por el Estado
peruano, y por lo tanto tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, el inciso
1 del artculo 2 de dicho convenio estipula que: Toda persona a la que se aplique el presente
Convenio tendr derecho, despus de un ao de servicio continuo, a unas vacaciones anuales
pagadas de seis das laborables, por lo menos; es decir, no hace depender el descanso va-
cacional a una jornada de trabajo determinada. Abona nuestro argumento el hecho de que el
Convenio OIT referido tiene rango constitucional. En caso se negara dicha entidad normativa,
entrara a tallar el Principio de la norma ms favorable.

89
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

BENEFICIOS DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL


Beneficio Alcance
Gratificaciones por Fiestas Patrias y por Navidad S
(1 remuneracin)
Vacaciones No78
Compensacin por Tiempo de Servicios - CTS No79
Participacin en las utilidades S80
Asignacin familiar S
Seguro de vida S
Indemnizacin por despido arbitrario No81
(78)(79)(80)(81)

6. CONTRAPRESTACIN DE LA ACTIVIDAD (REMUNERACIN)

El trabajador que labora cuatro horas diarias a ms tiene derecho a la remu-


neracin mnima (RMV), actualmente equivalente a S/. 750.00. En el caso del
trabajador a tiempo parcial al prestar servicios por una jornada inferior a las cua-
tro horas, solo tendr derecho a percibir la parte proporcional a la RMV, criterio
que tiene sustento en la Resolucin N 091-92-TR.

(78) De conformidad con lo dispuesto en el articulo 7 del Convenio OIT N 175, se deber adoptar
medidas para asegurar que los trabajadores a tiempo parcial gocen de condiciones equiva-
lentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situacin comparable, siendo una de
las propuestas planteadas por la OIT el otorgamiento de vacaciones anuales. Asimismo, es
importante atender que el artculo 2 del Convenio OIT N 52 ratificado y vigente para el
Per establece que todos los trabajadores, sin hacer distincin en su calidad de trabajador
a tiempo completo o parcial, tiene derecho como mnimo a 6 das de descanso remunerado.
(79) Decreto Supremo N 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de
Servicios:
Artculo 4.- Solo estn comprendidos en el beneficio de la compensacin por tiempo de
servicios los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de la actividad privada que cum-
plan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro horas (resaltado
nuestro).
(80) Recurdese que la participacin en las utilidades de los trabajadores se realiza por una parte
(50%) en funcin de los das efectivamente laborados segn la jornada regular de la empresa;
en tal sentido, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial deber ser sumada para determinar
das completos de trabajo segn la jornada regular de la empresa.
(81) Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
Artculo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que
labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia
de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada () (resaltado nuestro).

90
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Sin perjuicio de lo sealado, nada impide que el empleador remunere al tra-


bajador a tiempo parcial con una remuneracin igual o mayor a la mnima (RMV).
La posibilidad de celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial implica para
el empleador, principalmente, un instrumento de flexibilizacin en materia de
contratacin laboral, pues cuenta con la posibilidad de reducir el nmero de ho-
ras de trabajo efectivo, y con ello tambin reducir la remuneracin del trabajador,
con lo cual la empresa puede ajustarse de mejor manera a los cambios de ofer-
ta y demanda que se originan en el mercado. Es decir, si ya no tiene que contra-
tar a todos sus trabajadores en una jornada a tiempo completo, puede contratar
el nmero exacto de horas de trabajo que necesite, generando as un ahorro para
la empresa al poder pagar menos de la RMV vigente y limitar sus obligaciones
colaterales a ciertos beneficios sociolaborales indicados en el acpite anterior(82).

(82) Cfr. CHVEZ NEZ, Frida. El contrato de trabajo a tiempo parcial y su regulacin en el
proyecto de la Ley General de Trabajo. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima,
febrero de 2012, p. 28.

91
CAPTULO IV
TRABAJO A DOMICILIO
CAPTULO IV

TRABAJO A DOMICILIO

1. ASPECTOS GENERALES

Una de las principales caractersticas que supone una prestacin de servicios


dependiente (vinculacin laboral) es que sea desarrollada en las instalaciones del
centro de trabajo del empleador; es decir, que el trabajador dependiente acuda al
centro de trabajo fijado por el empleador para el desarrollo de la actividad laboral.
Sin duda, dicha particularidad es sumamente importante, tanto as que repre-
senta un indicio de laboralidad que ante su acreditacin contribuye enormemen-
te al reconocimiento de una relacin de trabajo. No obstante, el centro laboral de
la empresa empleadora no representa el nico lugar donde un trabajador puede
prestar sus servicios dependientes; ciertamente, exista la posibilidad de que en
acuerdo con el empleador se pueda prestar un servicio dependiente en un centro
determinado por el trabajador.
De esa manera, la legislacin interna ha reconocido como forma de contra-
tacin laboral el trabajo a domicilio, que de acuerdo con lo establecido en el
artculo 87 de la LPCL, () es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de
forma continua o discontinua, por cuenta de uno o ms empleadores, en el domi-
cilio del trabajador o en el lugar designado por este ().
El trabajo a domicilio se sustenta en la necesidad de atender un sector de la
actividad econmica que dado su desarrollo exige formas especiales de vincula-
cin laboral.
Con mayor incidencia esta forma de contratacin laboral se presenta en el
sector de la manufactura y confecciones(83), a travs del cual las empresas texti-
les encargan a determinados trabajadores las confecciones de prendas de vestir u

(83) Ello se puede desprender de los documentos de trabajo desarrollados por la OIT sobre las
Cuestiones de Desarrollo, documentos de discusin 27 y 28 sobre el Trabajo a Domicilio en

95
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

otros artculos desde su domicilio u otro lugar, designado por este ltimo, distinto
al centro de trabajo del empleador.
Sin perjuicio de lo sealado, existen varios elementos criticables de la for-
ma de contratacin laboral en comentario, los que contribuyen a reconocer un r-
gimen precario de vinculacin laboral, en el cual se regulan beneficios laborales
por debajo de los que les corresponden a los trabajadores del rgimen laboral co-
mn. A continuacin, desarrollamos las consideraciones reprochables sobre di-
cha forma de contratacin de trabajo, no sin antes definir las caractersticas esen-
ciales del trabajo a domicilio que lo diferencia de una simple provisin de trabajo
por cuenta propia (trabajo independiente).

2. EL TRABAJO A DOMICILIO FRENTE AL TRABAJO AUTNOMO

El hecho de que el trabajo a domicilio se preste fuera del centro de trabajo


del empleador, complica la tarea de establecer la existencia de un contrato de tra-
bajo; no obstante, no la anula.
La determinacin de una vinculacin laboral se sujeta principalmente al re-
conocimiento de la subordinacin, la cual, como es sabido, puede hacerse efec-
tiva tanto en el centro de trabajo como en el lugar que designe el trabajador para
prestar su servicio. En este ltimo caso, la subordinacin se hace efectiva, prin-
cipalmente, mediante la imposicin de directivas y/o pautas que guen la presta-
cin del servicio en el domicilio del trabajador. Como nota atpica dentro de la
estructura clsica de las relaciones laborales, es posible sealar que el contrato en
comentario tiene por caracterstica la supervisin solo mediata que tiene el em-
pleador sobre el desempeo laboral del trabajador(84).
Hay que tomar en cuenta que la insercin del trabajador en la empresa o en
un determinado centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicacin,
sino de la incorporacin efectiva de este a una unidad organizada de produccin.
La pertenencia organizativa del trabajador no depende, por tanto, del lugar fsico
donde este tiene su puesto de trabajo efectivo, esta encuentra, por el contrario, su
principal fundamento en el mbito de organizacin y direccin de otra persona:
el empleador(85).

Argentina y Per, respectivamente. En tales investigaciones se indica que el trabajo a domicilio


se desarrolla altamente en el sector de manufactura y confecciones.
(84) Cfr. CAMPOS TORRES, Sara. Regmenes laborales especiales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 279.
(85) Cfr. MIAMBRES PUIG, Csar. El Centro de Trabajo. En: AA.VV. El Estatuto de los
Trabajadores. Veinte aos despus. Editorial Aranzadi Civitas, 2000, p. 144.

96
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Lo que dificulta el reconocimiento de una vinculacin laboral en el trabajo


a domicilio es, principalmente, la tenue existencia del elemento de subordina-
cin(86), dado que el ejercicio de una actividad laboral bajo esta forma de contra-
tacin por definicin se realiza sin supervisin directa e inmediata del emplea-
dor, dado que el servicio es desarrollado en un lugar distinto al centro de trabajo;
no obstante, ello no impide que el empleador, de una u otra manera, pueda hacer
ejercicio de su poder de direccin. El hecho de que se prescinda de una supervi-
sin directa e inmediata no restringe la existencia de un contrato de trabajo, dado
que el empleador podr implementar otros mecanismos para el ejercicio de sus
atribuciones(87).
Lo hasta aqu descrito coincide con lo asumido por alguna jurisprudencia in-
ternacional. Especficamente, sobre el tema se ha pronunciado la Corte Constitu-
cional de Colombia en la Sentencia C-710/96, estableciendo lo siguiente:
El contrato de trabajo a domicilio, por sus caractersticas, presenta al-
gunas diferencias con el tpico contrato de trabajo, sin que por ello pue-
da afirmarse que la relacin existente entre el empleador y el trabajador
a domicilio no constituye un verdadero contrato de trabajo. El elemento
de la subordinacin, elemento esencial del vnculo laboral, no es el pre-
dominante en esta relacin, sin que por ello se desvirte su naturaleza
laboral. ().

(86) Muchos autores coinciden en la dificultad de apreciar correctamente la magnitud y las carac-
tersticas del trabajo a domicilio, incluso en Amrica Latina. Dichas dificultades derivan de
la naturaleza misma de esta forma de empleo, as como de las limitaciones en trminos de
los criterios conceptuales y metodolgicos con que se mide esta modalidad de empleo. La
ambigedad respecto al grado de subordinacin/independencia en la que opera el trabajador
a domicilio, la multiplicidad de identidades ocupacionales en un mismo trabajador, el carcter
temporal y intermitente con que se desempea esta forma de empleo, la informalidad que a
menudo la caracteriza, as como las definiciones mismas que se utilizan para el acopio de
datos con fines estadsticos y prejuicios e interpretaciones errneas de los encuestadores, son
factores importantes de subestimacin o de subregistro del trabajo a domicilio. Cfr. ROSSIG-
NOTTI, Giovanna. Gnero, trabajo a domicilio y accin sindical en Amrica Latina. OIT
(En: <http://200.62.227.8/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/edob/material/
cadenas/pdf/os2.pdf>).
(87) El contrato de trabajo a domicilio es asimilable a la actividad laboral de trabajadores no su-
jetos a fiscalizacin inmediata regulada por el artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo
N 007-2002-TR, y el literal c) del artculo 10 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 006-2002-TR. De acuerdo a tales dispositivos normativas se consideran trabajadores no
sujetos a fiscalizacin inmediata, a aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de
ellas sin supervisin inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del
centro de trabajo, acudiendo a l para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones
pertinentes. Estos trabajadores estn exonerados de la jornada laboral y, de ser el caso, del
control de ingresos y salidas.

97
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

En el trabajo a domicilio la facultad del empleador de organizar y dirigir el


servicio denota la existencia de un contrato de trabajo. As pues, son criterios que
permitirn identificar la existencia de una vinculacin laboral en un trabajo a do-
micilio y no la simplemente prestacin de un servicio independiente(88) la ma-
teria prima entregada para la prestacin del servicio, la vigilancia mediata de las
labores mediante un documento de control de la actividad donde se consigne la
clase y cantidad de trabajo, las tarifas convenidas para la fijacin del salario, la
entrega y recepcin de los objetos elaborados, la elaboracin de controles de ca-
lidad, la posibilidad de rechazar los trabajos con la prdida de la retribucin acor-
dada por no cumplirse con las directrices brindadas, etc.(89).
En el siguiente grfico se pueden apreciar las principales caractersticas del
contrato a domicilio frente a las correspondientes a una contratacin civil de
servicios:

CARACTERSTICAS ESENCIALES DE LA CONTRATACIN DE TRABAJO A DOMICILIO Y


DE LA PRESTACIN DE SERVICIO INDEPENDIENTE

Trabajo Trabajo por


por cuenta TRABAJO A TRABAJO cuenta propia
ajena DOMICILIO INDEPENDIENTE
(Legislacin (Legislacin civil)
laboral) Inexistencia de
Tenue subordinacin en el
subordinacin (*). servicio

(*) En este caso los elementos de subordinacin podran acreditarse mediante la entrega de materia
prima para la prestacin del servicio, la vigilancia mediata de las labores mediante un documento de
control de la actividad donde se consigne la clase y cantidad de trabajo, las tarifas convenidas para
la fijacin del salario, la entrega y recepcin de los objetos elaborados, la elaboracin de controles de
calidad, etc.

(88) Se ajustan a servicios independientes los contratos de prestacin de servicios que regula el
Cdigo Civil, especficamente el contrato de locacin de servicios que establece lo siguiente:
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle
sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin
(artculo 1764 del Cdigo Civil).
(89) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo Ob. cit., p. 16.

98
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

3. TRATAMIENTO DE LAS REMUNERACIONES

Esta forma de contratacin laboral no ha establecido una forma especial del


pago de las remuneraciones; estas sern pactadas libremente por las partes aten-
diendo las consideraciones aplicables al rgimen laboral comn. Solo se ha esta-
blecido un tratamiento especial en cuanto a la afectacin que puede recaer sobre
las remuneraciones de los trabajadores vinculados mediante esta forma de con-
tratacin laboral.
De conformidad con el artculo 90 de la LPCL, con respecto a la afectacin
de la remuneracin del trabajador a domicilio, es preciso resaltar que el emplea-
dor estara facultado para implementar esta medida hasta el 25%, siempre que se
acredite una responsabilidad econmica del trabajador por la prdida o deterioro
que sufran los materiales o bienes otorgados para el desarrollo de la labor encar-
gada. Se encontrara en este supuesto el rechazo por parte del empleador de los
bienes producidos por el trabajador a domicilio por no respetar la metodologa y
la tcnica impuesta por el primero y que, en consecuencia, supongan la produc-
cin de un bien inservible o que no cubra las expectativas del empleador. Para po-
der aplicar tal supuesto es recomendable que se implemente un adecuado medio
de comunicacin de las direcciones y/o pautas de trabajo, por el cual sea posible
dejar constancia de las rdenes y/o pautas dictadas por el empleador, ya que, de
lo contrario, resultara razonable que la actividad laboral se desarrolle bajo la me-
cnica que mejor considere el trabajador a domicilio.
Ahora bien, si las directivas sobre el desarrollo del trabajo a domicilio con-
tienen pautas sobre los plazos de entrega de la produccin encomendada, el in-
cumplimiento de estas no facultara al empleador a descontar la remuneracin del
trabajador, dado que el incumplimiento de la directiva solo abrira dicha posibi-
lidad en la medida que suponga la prdida y/o afectacin del bien o herramienta
otorgada para el desarrollo del trabajo a domicilio. Si se entrega el trabajo enco-
mendado fuera del plazo establecido en la directiva, pero cumpliendo el resto de
pautas sobre la elaboracin del bien encargado, la empresa empleadora estara en
la obligacin de recibir la produccin del trabajador a domicilio sin la posibili-
dad de afectar la remuneracin de este en las condiciones descritas, pudiendo en
este caso imponer una medida disciplinaria de acuerdo al tiempo de retraso y la
incidencia en las actividades empresariales del empleador o, en su defecto, apli-
car una penalidad siempre y cuando dicha posibilidad haya sido pactada por las
partes de conformidad con las consideraciones que sern desarrolladas en un ca-
ptulo ms adelante.
Atendiendo lo expuesto con anterioridad, se puede citar lo sostenido por el
profesor Alfredo Montoya en cuanto que () el contrato de trabajo a domicilio
es un autntico contrato laboral; como tal, su objeto es, de un lado, una prestacin

99
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

de trabajo voluntario, por cuenta ajena y dependiente, y de otro, una prestacin


retributiva. ()(90).

4. FORMALIDADES

El contrato de trabajo a domicilio se encuentra sujeto a una formalidad: debe


celebrarse por escrito y en triplicado. Segn la disposicin del artculo 91 de la
LPCL, una de las referidas copias deber ser remitida a la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo para los fines de su registro(91), las restantes corresponden al em-
pleador y al trabajador.
No se ha establecido un plazo ni el pago de una tasa para la presentacin de
dicho contrato.
Por otra parte, el empleador tiene la obligacin de llevar un registro de tra-
bajo a domicilio autorizado por la Autoridad de Trabajo (trmite gratuito previa
presentacin de la solicitud correspondiente), cuya copia debe ser tambin en-
tregada al trabajador. La informacin que debe contener tal registro se detalla a
continuacin:
- Los datos de identificacin del trabajador.
- Las fechas de suscripcin del contrato de trabajo a domicilio y la de su
remisin a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
- El nmero de inscripcin del trabajador a EsSalud, cuando as
corresponda.
- La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneracin con-
venida, indicando los factores de su determinacin.
- El monto y la fecha de pago de la remuneracin, en cada oportunidad en
que este se realiza.
- El monto y la fecha de cualquier beneficio que se abone en aplicacin de
la Ley laboral o que resulte de acuerdo convencional.
- El suministro o no, tanto de los materiales como de las herramientas,
maquinarias, tiles para la produccin y la modalidad y ttulo en los que
son otorgados.

(90) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos S.A., 1998, p. 522.
(91) Para Lima y Callao tal obligacin est sustituida por el registro va web en el Sistema de
contratos y convenios de modalidades formativas, ubicado en el portal web del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo.

100
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

- Cualquier otra precisin o indicacin relativa a la relacin laboral que


las partes estimen convenientes consignar.
Si bien es cierto que el ltimo prrafo del artculo 92 de de la LPCL establece
que el registro de trabajo a domicilio sustituye para todos los efectos el libro de
planilla de remuneraciones del rgimen laboral comn, dicha disposicin no se-
ra aplicable al rgimen vigente que regula la Planilla electrnica de trabajadores,
actualmente compuesta por el T-Registro y la Planilla mensual de pago (Plame).
Consideramos que los trabajadores a domicilio sin perjuicio de ser inscritos en el
registro indicado, tambin debern ser declarados en los instrumentos que com-
ponen en la actualidad la planilla electrnica(92).

5. BENEFICIOS DEL TRABAJADOR A DOMICILIO: DETERMINAN


UNA FORMA ESPECIAL DE CONTRATACIN O RGIMEN
LABORAL ESPECIAL?

La legislacin que regula el trabajo a domicilio desarrolla un tratamiento


considerablemente dismil al que se aplica al rgimen laboral comn de la activi-
dad privada. Se precisa, principalmente, que el trabajador a domicilio puede ser
contratado a plazo determinado o indefinido, de forma continua o discontinua,
por cuenta de uno o ms empleadores.
La remuneracin de los trabajadores a domicilio se fija por las partes en el
contrato o por convenio colectivo, de darse el caso, atendiendo los criterios de va-
lor hora o tarifa por bienes o servicios.
Adicionalmente, se estipula un rgimen especial sobre el clculo de bene-
ficios sociales, por el cual les corresponde recibir a los trabajadores a domi-
cilio una compensacin por tiempo de servicio (CTS), vacaciones y pago por
Primero de Mayo correspondiente al Da del Trabajo (el reconocimiento de
los beneficios descritos implicara que el trabajador a domicilio no perciba
otros beneficios del rgimen comn como: gratificaciones por Fiestas Patrias
y Navidad, participacin en las utilidades, entre otros).
En lo que respecta al empleador, este debe realizar el aporte a la seguridad
social en salud (9% de la remuneracin del trabajador, que no puede tener como

(92) El literal b) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-2007-TR ha establecido la definicin
de trabajador para la declaracin de la Planilla electrnica:
b) Trabajador.- Persona natural que presta servicios a un empleador bajo relacin de subordi-
nacin, sujeto a cualquier rgimen laboral, cualquiera sea la modalidad del contrato de trabajo.
En el caso del Sector Pblico, abarca a todo trabajador, servidor o funcionario pblico, bajo
cualquier rgimen laboral.

101
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

remuneracin computable menos de la remuneracin minita vital vigente) y efec-


tuar las retenciones correspondientes a pensiones y por impuesto a la renta de
quinta categora, cuando corresponda.
Claramente, de las disposiciones que regulan el trabajo a domicilio es po-
sible reconocer un trato diferenciado, dado que regula un rgimen de beneficios
menores a los que le corresponde a los trabajadores del rgimen laboral comn de
la actividad privada; no obstante, dicha consideracin no representa por s misma
un tratamiento discriminatorio que vulnere los derechos de los trabajadores a do-
micilio. Dicho trato diferenciado en tanto se sustente en una causa justificada y/o
objetiva, permitir el reconocimiento de un rgimen laboral o, sencillamente, una
forma especial de contratacin.
Como se ha indicado con anterioridad, el trato diferenciado no se encuentra
proscrito por nuestro sistema jurdico; por el contrario, se reconoce la regulacin
de situaciones especficas en tanto as lo justifique su naturaleza. Recordemos
que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de establecer y apli-
car tratos diferenciados ante situaciones objetivas y razonables, sin que ello su-
ponga un trato discriminatorio(93).
As pues, con la finalidad de aclarar si el trabajador a domicilio se encuentra
sujeto a una modalidad especial de contratacin laboral, como lo permitira supo-
ner su sistematizacin en la legislacin sobre la materia, o por el contrario se
trata de un verdadero rgimen laboral especial, resulta necesario recordar lo sea-
lado por el profesor Balbn Torres que sostiene que las diferencias existentes en la
realidad pueden (i) ser integradas creando regulaciones especficas en caso sean
diferencias relevantes (rgimen laboral especial) o, (ii) ser reducidas a favor de la
construccin de un tipo normativo especial (forma especial de contratacin); con
lo cual se desprende que toda singularidad en la prestacin del servicio subordi-
nado puede justificar la emisin de un estatuto especial, debiendo suponer que
este debe ser una herramienta excepcional que el legislador puede utilizar para
compatibilizar determinada actividad con una proteccin adecuada(94).
Atendiendo lo expuesto, es posible desprender que el tratamiento diferencia-
do que ha regulado la LPCL para regir la contratacin de trabajadores a domici-
lio, ms que una modalidad especial de contratacin como viene siendo regulada,
dara la impresin de un rgimen laboral especial. Sustenta tal posicin el hecho

(93) Fundamento 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0048-


2004-AI.
(94) Cfr. MUNAYCO CHVEZ, Elas. Futbolistas profesionales. Rgimen laboral especial o
forma de contratacin?. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2011,
p. 81.

102
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

de que los artculos 94 y 95 del texto normativo precitado establecen los beneficios
sociales aplicables a los trabajadores a domicilio y la posibilidad de pago adelanta-
do, respectivamente(95), que difieren notablemente de la forma de pago de los tra-
bajadores del rgimen laboral comn de la actividad privada. Es ms, la forma de
contratacin en comentario limita el rgimen de beneficios sociales a ciertos con-
ceptos (vacaciones, CTS y pago por Primero de Mayo), negando el acceso a los
trabajadores a domicilio a otros beneficios comunes a los trabajadores sujetos al
rgimen laboral general de la actividad privada (por ejemplo: gratificaciones por
Fiestas Patrias y Navidad, participacin en las utilidades, entre otros). Lo descri-
to en el presente prrafo se puede revisar resumidamente en el siguiente cuadro:
BENEFICIOS A LOS QUE SE LIMITAN LOS TRABAJADORES A DOMICILIO

BENEFICIO TRABAJADOR A DOMICILIO


Percibir una suma equivalente al 8.33% del total de remuneraciones percibidas du-
rante el ao cronolgico anterior de servicios prestados al empleador.
Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneracin del mes al que corres-
ponde el ao cronolgico de servicios cumplidos. Esta notable diferenciacin permi-
Vacaciones te asumir, contrariamente al rgimen comn que regula el descanso vacacional, que
la remuneracin vacacional de los trabajadores a domicilio sea cancelada de manera
anticipada al goce efectivo del descanso, por lo que este no necesariamente tendr
que ser remunerado de darse el caso. Ello podra tener sustento en la alta volatilidad
de los trabajadores sujetos a esta forma de contratacin.
Percibir una suma equivalente al 8.33% del total de remuneraciones percibidas du-
rante el ao cronolgico anterior al servicio prestado al empleador.
CTS
Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los 10 das
siguientes de cumplido el ao cronolgico de servicios. Su efecto es cancelatorio.

(95) Artculo 94.- Beneficios sociales del trabajador a domicilio


El trabajador a domicilio tiene derecho a percibir los derechos sociales siguientes:
a) Primero de mayo, equivalente a una treintava parte de la remuneracin totales percibidas
en el mes inmediatamente anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho
acumulado de los beneficios de los incisos b) y c) de este artculo;
b) Vacaciones, equivalente al 8.33% del total de las remuneraciones percibidas durante el ao
cronolgico anterior al servicio prestado al empleador.
c) Compensacin por Tiempo de Servicios, equivalente al 8.33% del total de las remunera-
ciones percibidas durante el ao cronolgico anterior de servicios prestados al empleador.
Este beneficio lo paga directamente el empleador directamente al trabajador dentro de los
10 das siguiente cumplido el ao cronolgico de servicios y tiene efecto cancelatorio.
Artculo 95.-
Pago adelantado de beneficios sociales
El trabajador podr solicitar al empleador el pago adelantado de los beneficios remunerativos
sealados en el artculo anterior, cuando la prestacin de servicios se interrumpa o suspenda
por un periodo igual o mayor de un mes. En este caso, el clculo se efectuar teniendo como
base el total de remuneraciones percibidas durante el periodo realmente laborado. El pago
adelantado de cualquiera de dichos beneficios tienen efecto cancelatorio.

103
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

En esta fecha se tendr derecho al pago de 1/30 de las remuneraciones totales perci-
Primero de
bidas en el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho
Mayo
acumulado a las vacaciones y a la CTS.
Otra de las caractersticas ms saltantes de este tipo de contratacin resulta ser que
estos trabajadores podrn solicitar el pago adelantado de los beneficios antes se-
Pago de alados cuando la prestacin del servicio se interrumpa o suspenda por un periodo
adelanto de igual o mayor de un mes.
beneficios
En este caso el clculo se efectuar teniendo como base el total de remuneraciones
percibidas durante el periodo realmente laborado. Este pago tiene efecto cancelatorio.

Contrariamente a la tendencia legislativa sobre el tratamiento del trabajo a


domicilio, que ha considerado dicha vinculacin como una forma especial de
contratacin laboral (lo cual se desprende de la LPCL que ha sido reafirmado
por el Proyecto de la Ley General de Trabajo, que ubica al contrato de trabajo a
domicilio en el captulo contratos de trabajo especiales conjuntamente con los
contratos a tiempo parcial, trabajo a distancia y trabajo extranjero), dicha forma
de contratacin de trabajo cumple con las condiciones y/o caractersticas de un
rgimen laboral especial, en tanto desarrolla un tratamiento altamente diferencia-
do en comparacin de las disposiciones aplicables al rgimen laboral comn de
la actividad privada.
El sector de manufactura y confecciones, al cual estara orientado el trabajo a
domicilio, es un sector con gran clandestinidad laboral, situacin que se sustenta-
ra en un tema econmico que supone que los empleadores de dicho sector buscan
generar ahorros en desmedro de los derechos sociolaborales de sus trabajadores,
lo cual habra justificado la creacin del rgimen de contratacin en comentario.
No obstante, dicho argumento no sustentara la creacin de una forma de contra-
tacin con las caractersticas asignadas al trabajo a domicilio. Si la finalidad de
las disposiciones que regulan el contrato de trabajo a domicilio es contribuir a la
formalizacin de un sector sumido en la clandestinidad laboral, hubiera bastado
con la implementacin de un registro de empleadores de trabajadores a domicilio
a partir del cual se cuente con una base para implementar eficientes procedimien-
tos inspectivos de fiscalizacin laboral.
Si la actividad o la naturaleza del servicio destinado a atender el trabajo a
domicilio no exige un tratamiento diferenciado, por qu una forma especial de
contratacin laboral de la misma actividad tendra que hacerlo. Pongmonos en
el siguiente caso. Si un trabajador a domicilio ha sido contratado para cubrir
la actividad dependiente de confeccin de prendas de vestir y esta misma ac-
tividad laboral no es regulada por un rgimen especial de trabajo, por qu
una forma especial de contratacin como el trabajo a domicilio tendra que
regular consideraciones sobre la forma de pago de los beneficios de manera
distinta al rgimen laboral general de la actividad privada que se aplica al

104
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

trabajador que presta la misma actividad pero dentro del centro de trabajo
de la empresa textil. Si este ltimo trabajador se encuentra sujeto al rgimen
laboral comn de la actividad privada, percibiendo todos los beneficios in-
herentes al mismo (CTS, gratificaciones legales, vacaciones, participacin en
las utilidades, seguro de vida ley, asignacin familiar, etc.), resulta razona-
ble que el trabajador a domicilio que ha sido contratado para cubrir la mis-
ma actividad solo que en un lugar distinto al centro de trabajo perciba los
mismos beneficios (los del rgimen laboral comn de la actividad privada).
Para acentuar ms la diferenciacin injustificada que regula la forma de con-
tratacin laboral de trabajo a domicilio es posible referirnos al hecho de que se
haya negado a tales trabajadores a participar de las utilidades de la empresa, se-
gn las disposiciones que regula el Decreto Legislativo N 892. Atendiendo al
mismo escenario descrito en el prrafo anterior, una empresa de moda (manufac-
tura y confecciones) altamente rentable que s reparte utilidades a sus trabajado-
res que laboran en su centro de trabajo, no tendra un argumento razonable y/o
objetivo para restringir a sus trabajadores a domicilio a participar de las utilidades
que estos han contribuido a generar; sin embargo, las disposiciones que regulan
la forma especial de contratacin objeto de estudio han limitado el pago de bene-
ficios de los trabajadores a domicilio a ciertos conceptos, entre los que no se en-
cuentra la participacin en las utilidades.

6. LIBERTAD SINDICAL DE LOS TRABAJADORES A DOMICILIO

Atendiendo la redaccin del artculo 90 de la LPCL que establece que la re-


muneracin es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio co-
lectivo de trabajo a domicilio () (resaltado agregado), podra asumirse que
el ejercicio del derecho de libertad sindical de los trabajadores a domicilio solo
podra ejerce a nivel de rama o actividad; sin embargo, es preciso aclarar que el
derecho colectivo de estos trabajadores no se sujeta a ningn tratamiento espe-
cial, por lo que, podrn afiliarse y desarrollar su actividad sindical en los niveles
que mejor se ajuste a sus necesidades o expectativas, sea el de rama de actividad
o el de empresa.
Cabe precisar que la naturaleza misma del trabajo a domicilio plantea difi-
cultades especficas a la accin sindical y a las estrategias y medios con que los
sindicatos han organizado tradicionalmente a sus afiliados. Entre dichas dificulta-
des est el aislamiento y dispersin de los trabajadores a domicilio, que no estn
juntos en un mismo sitio de trabajo. Se encuentran, por lo general, ubicados en
talleres distribuidos en amplias reas que no son fcilmente identificables como
tales. En muchos casos no conocen a los otros trabajadores que producen los mis-
mos productos o similares para su mismo empleador/proveedor de trabajo, lo que

105
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

obstaculiza su posibilidad de movilizacin conjunta y el desarrollo de una identi-


dad y/o acciones colectivas entre ellos(96).
Ciertamente, la segregacin y la clandestinidad laboral de los trabajadores a
domicilio complica en gran medida el normal ejercicio de la libertad sindical de
tales trabajadores, por lo que, corresponde al Estado implementar las herramien-
tas necesarias para la promocin de dicho derecho en esta forma de contratacin,
con la finalidad de que alcancen mayores niveles de representacin y accedan a
mayores beneficios a los que en la actualidad les otorga la legislacin. As pues,
es importante, en principio, la implementacin de una poltica educativa que per-
mita concienciar a este tipo de trabajadores de los derechos colectivos que les
asisten, as como los beneficios que la organizacin sindical conlleva.
CUADRO RESUMEN SOBRE CONDICIONES DEL TRABAJO A DOMICILIO

El trabajo a domicilio representa una autntica forma de vinculacin laboral, dado que
estamos ante una prestacin de servicio por cuenta ajena, en la que pese a que el ele-
mento de subordinacin no se encuentra marcado con total claridad, se presentan si-
Verdadero tuaciones especiales que permiten identificarlo. As pues, tanto la entrega de los mate-
trabajo riales para la produccin encargada a los trabajadores a domicilio, como la facultad del
dependiente empleador de establecer controles de calidad, el establecimiento de directivas y/o pau-
tas para el desarrollo del servicio, el establecimiento de la contraprestacin del servicio,
entre otros, hacen posible diferenciar el contrato de trabajo a domicilio de un prestacin
de servicios independiente en el que la autonoma es un elemento esencial.

La contratacin de trabajadores a domicilio segn la legislacin interna ha sido califi-


cada como una modalidad especial de contratacin laboral, pese a que las disposicio-
nes que la regulan permitiran presumir la configuracin de un rgimen laboral especial,
en tanto existe un alto tratamiento diferenciado en comparacin con el rgimen laboral
Modalidad de
comn de la actividad privada. Dicho tratamiento dismil podra ser criticable al no co-
contratacin
nocerse una justificacin objetiva y razonable. Si presumimos que la justificacin es la
laboral
promocin de un sector de la economa como la manufactura (en el cual es comn-
mente usado la contraccin de trabajo a domicilio) sera necesario contar con estudios
econmicos que permitan concluir la necesidad de dicha medida existente desde hace
muchos aos.

La utilizacin de esta modalidad de contratacin exige ser formalizada por escrito y en


triplicado; as como ser registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (trmite
gratuito).
Formalidad
Adicionalmente, corresponde al empleador implementar un registro de contratos de tra-
bajo a domicilio que deber previamente ser autorizado gratuitamente por la Autoridad
Administrativa de Trabajo.

Beneficios Esta modalidad de contratacin laboral ha limitado los beneficios a la CTS, Gratificacio-
sociales nes legales, remuneracin vacacional y pago por el Primero de Mayo.

(96) ROSSIGNOTTI, Giovanna. Ob. cit., p. 11.

106
CAPTULO V
CONTRATACIN DE
TRABAJADORES
EXTRANJEROS
CAPTULO V

CONTRATACIN DE
TRABAJADORES EXTRANJEROS

1. ASPECTOS GENERALES

La prestacin de un servicio, en oportunidades, exige ubicar trabajadores


fuera del mercado nacional para atender actividades que requieren de compe-
tencias particulares para el desarrollo de la actividad empresarial del empleador
o, en su defecto, se contrata sencillamente a trabajadores extranjeros dentro del
territorio nacional por un funcionamiento enmarcado en criterios de demanda y
oferta laboral.
La contratacin de trabajadores extranjeros se encuentra regulada por el De-
creto Legislativo N 689, Ley de Contratacin de Trabajadores Extranjeros, y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 014-92-TR (en adelante Ley
de Contratacin de Trabajadores extranjeros y su Reglamento, respectivamente).
En forma complementaria, el Decreto Supremo N 004-2008-IN, Texto nico de
Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Interior de la Direc-
cin General de Migraciones y Naturalizacin (Digemin), regula todo lo referido
a la tramitacin de la calidad migratoria de un trabajador extranjero para prestar
servicios en el pas.
De acuerdo con lo establecido por la Ley de Contratacin de Trabajadores
Extranjeros (artculo 1), los empleadores deben preferir la contratacin de traba-
jadores nacionales y no de extranjeros; sin embargo, debido al proceso de glo-
balizacin que actualmente vivimos, a veces resulta necesario para determinadas
empresas contar con profesionales provenientes de otros pases para que contri-
buyan con su experiencia en la mejora de los servicios o productos que ofrecen
en el mercado.
En el presente captulo, trataremos lo referido a la modalidad de contratacin
de trabajadores extranjeros desarrollando, en primer lugar, las condiciones que

109
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

deben cumplir tales trabajadores para posteriormente pasar a precisar las caracte-
rsticas y limitaciones que establece la modalidad en comentario.

2. INGRESO AL PAS DE UN CIUDADANO EXTRANJERO PARA


TRABAJAR

Para efectos de determinar el ingreso de un trabajador extranjero al territo-


rio nacional, es indispensable tener como marco general el Decreto Legislativo
N 703, Ley de Extranjera, que establece las normas para el ingreso, permanen-
cia, residencia, salida, reingreso y control de extranjeros en el territorio peruano.
Dicha disposicin normativa califica como extranjero a toda la persona que
no posea la nacionalidad peruana, los mismos que podrn ingresar al territorio
nacional bajo cualquiera de las calidades migratorias que regula el artculo 11 del
mismo texto normativo.
Atendiendo la finalidad del presente acpite, la calidad bajo la cual puede in-
gresar un extranjero a territorio peruano que nos interesa desarrollar es la de tra-
bajador (dependiente), que comprende a aquellos extranjeros () que ingresan
al pas con el fin de realizar actividades laborales en virtud de un contrato previa-
mente aprobado por el Ministerio de Trabajo (artculo 11, literal q, de la Ley de
Extranjera), en tanto son estos a los que, al concurrir a prestar una actividad de
trabajo por cuenta ajena a favor de un empleador nacional, les son aplicables las
disposiciones del rgimen de contratacin de trabajadores extranjeros(97).
Propiamente, nos encontramos ante un rgimen que define las exigencias
para la prestacin de un servicios y no estipula los beneficios y/o condiciones del

(97) Respecto a la calidad migratoria de trabajador designado que regula la Ley de Extranjera
(artculo 11, inciso r)), no le seran de aplicacin las disposiciones del rgimen de contratacin
de trabajadores extranjeros en tanto la relacin laboral que subsiste es la que se mantiene con
la empresa extranjera que lo designa al territorio nacional. Ello se desprende de la definicin
que establece la aludida disposicin:
r) TRABAJADOR DESIGNADO.- Aquellos que ingresan al pas sin nimo de residencia
y con el fin de realizar actividades laborales enviados por su empleador extranjero por un
plazo limitado y definido para realizar una tarea o funcin concreta o un trabajo que requiera
conocimientos profesionales, comerciales, tcnicos o altamente especializados de otra ndole.
Estn permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades re-
muneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como
Director de empresas domiciliadas en el Per u honorarios como conferencistas o consultores
internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) das calen-
dario continuos o acumulados dentro de un periodo cualquiera de doce (12) meses (nfasis
agregado).

110
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

mismo, por lo que, resulta claro sostener que se trata de una modalidad de contra-
tacin laboral y no de un rgimen laboral especial.
Lo ltimo descrito se sustenta con lo estipulado en el artculo 2 de la Ley de
Contratacin de trabajadores extranjeros: La contratacin de trabajadores ex-
tranjeros est sujeta al rgimen laboral de la actividad privada y a los lmites que
establece la presente Ley (). El contrato de trabajo y sus modificaciones deben
ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Tal como se indic con anterioridad, el rgimen de contratacin de trabajado-
res extranjeros representa un conjunto de exigencias (formales) para que extranje-
ros puedan prestar actividad laboral en el territorio peruano, constituyndose de esa
manera en una clara modalidad de contratacin de trabajo que si bien en algunos
casos podra ser considerada discriminatoria en tanto establece lmites de contrata-
cin y formalidades fundadas en el origen de la persona (nacionalidad), debemos
entender que estas se encuentran sustentadas en un hecho objetivo y razonable,
como representa asegurar la contratacin laboral de ms trabajadores peruanos.
El rgimen de contratacin de trabajadores extranjeros establece que el per-
sonal extranjero no puede prestar servicios dependientes en nuestro pas sin haber
obtenido la calidad migratoria habilitante (trabajador) o tener el permiso especial
para firmar el contrato de trabajo; por lo que, estos solo podrn concurrir al terri-
torio nacional de las siguientes formas: (i) en la calidad de trabajador, tramitada
previamente a su ingreso al territorio nacional; o, (ii) bajo cualquier otra calidad
migratoria (turista, trabajador designado, negocios, etc.), lo que exige que, una
vez en el territorio nacional, tramite su cambio de calidad migratoria a trabajador.

2.1. Solicitud de visa de trabajador residente


Corresponde presentar ante la Digemin el Formulario F-007 (gratuito), ad-
juntando la siguiente informacin:
- Recibo de pago ante el Banco de la Nacin.
- Copia del pasaporte del beneficiario de la Visa legalizado por el Consu-
lado peruano y el Ministerio de Relaciones Exteriores o por su represen-
tacin Consular en el Per o autenticada por el fedatario de la Digemin.
- Copia legalizada notarialmente o autenticada por el fedatario de la Dige-
min del contrato de trabajo aprobado por la Autoridad Administrativa de
Trabajo, por un periodo de hasta un (1) ao con la excepcin de los ca-
sos comprendidos en el artculo 3 de la Ley de Contratacin de Trabaja-
dores Extranjeros (que regula los supuestos que se encuentran fuera del
mbito de la contratacin de trabajadores extranjeros, pese a no tratarse
de trabajadores nacionales).

111
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Al momento de cumplir con la presentacin del formulario deber atenderse,


adems, las siguientes consideraciones generales:
- El formulario debe ser firmado por el solicitante (representante legal de
la empresa contratante o el extranjero beneficiario de la visa). En caso el
trmite sea solicitado por la futura empresa empleadora, deber presen-
tarse la copia legalizada notarialmente o autenticada por el fedatario de
la Digemin de la copia certificada de la vigencia del poder del represen-
tante legal de la empresa peruana contratante actualizada expedida por
la Oficina Registral.
- El RUC de la empresa peruana contratante debe estar activo y habido.
- En caso que el contrato de trabajo es firmado en el pas, el beneficiario
de la visa debe encontrarse con la calidad migratoria habilitante o tener
el permiso especial para firmar contratos.
- En caso que el contrato de trabajo es firmado fuera del pas, la firma del
extranjero debe ser legalizada ante la Oficina Consular del Per y el Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores o apostillada.

2.2. Cambio de calidad migratoria


Para el cambio de calidad migratoria que habilite al personal extranjero pres-
tar servicios dependientes en nuestro pas, deber cumplirse con presentar el For-
mulario F-004 (gratuito) ante la Digemin, adjuntando la siguiente documentacin:
- Recibe de pago al Banco de la Nacin por el derecho al trmite.
- Copia simple del pasaporte y/o carn de extranjera.
- Tarjeta Andina de Migracin (TAM) (solo en el caso que el solicitante
ostente visa temporal).
- Ficha de Canje Internacional - Interpol (solamente para los que soli-
citen residencia, el trmite se realiza despus de la presentacin del
expediente).
- Copia legalizada notarialmente o autenticada por el Fedatario de la Di-
gemin del Contrato de Trabajo aprobado por la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo, por un periodo de hasta un (1) ao en caso se haya
solicitado visa temporal o mnimo de un (1) ao en caso se haya solici-
tado visa de residente(98); con la excepcin de los casos comprendidos

(98) El artculo 13 de la Ley de Extranjera clasifica la visa con las que puede ingresar los extran-
jeros al territorio peruano en temporales y residentes. Para mayor detalle a continuacin
se transcribe el referido artculo:

112
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

en el artculo 3 de la Ley de Contratacin de trabajadores extranjeros


(que regula los supuestos que se encuentran fuera del mbito de la con-
tratacin de trabajadores extranjeros, pese a no tratarse de trabajadores
nacionales).
Al momento de cumplir con la presentacin del formulario deber atenderse
adems las siguientes consideraciones generales:
- El formulario debe ser firmado por el solicitante (extranjero), indicando
la nueva calidad migratoria con la que desea contar (trabajador).
- El beneficiario del cambio de calidad migratoria debe contar con autori-
zacin de permanencia o residencia vigente.
- La persona natural o jurdica peruana contratante debe estar debidamen-
te inscrita ante Sunat, debiendo estar activa y habida.
- En caso que el contrato de trabajo sea firmado en el pas, el solicitante
debe encontrarse con la calidad migratoria habilitante o tener el permiso
especial para firmar contratos.

3. CONTRATO DE TRABAJO DEL PERSONAL EXTRANJERO

Para que el personal extranjero preste servicios dependientes en nuestro pas,


previamente a obtener la calidad migratoria habilitante, deber celebrar un con-
trato de trabajo por escrito con la empresa peruana que lo va contratar, el cual de-
ber ser aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Este contrato contiene las mismas clusulas que un contrato de trabajo cele-
brado con un trabajador nacional, sin embargo, se exige la inclusin clusulas es-
peciales que en el siguiente acpite se detallan.

3.1. Contenido del contrato de trabajo de extranjeros


Las empresas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada pueden con-
tratar a trabajadores extranjeros para que ocupen determinados cargos gerencia-
les, tcnicos u otros especializados que signifiquen transferencia de tecnologa.

Artculo 13.- Las Visas se clasifican en: TEMPORAL Y RESIDENTE. La Visa TEMPORAL,
autoriza la admisin y permanencia de un extranjero en el territorio de la Repblica, hasta 90
das, prorrogables.
La Visa RESIDENTE autoriza la admisin y residencia de un extranjero en el territorio de
la Repblica por un ao, prorrogable.

113
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Para su celebracin, los contratos debern contener la siguiente informacin


mnima:
a) Datos de identificacin del empleador: nombre o razn social de la
empresa, Registro nico de Contribuyente (RUC), domicilio, inscrip-
cin en los registros de ley, actividad especfica y fecha de inicio de la
actividad empresarial, identificacin del representante legal.
b) Datos de identificacin del trabajador: nombre, lugar de nacimiento,
nacionalidad, sexo, edad, estado civil, documento de identidad, domici-
lio, profesin, oficio o especialidad.
c) Datos mnimos de la contratacin: descripcin de las labores que desem-
pear el contratado, jornada laboral, lugar donde laborar, remunera-
cin diaria o mensual, en moneda nacional o extranjera, bonificaciones
y beneficios adicionales, fecha prevista para el inicio del servicio, plazo
del contrato y dems estipulaciones contractuales.
d) La celebracin del contrato debe ser por escrito, a plazo determinado
no mayor a tres aos, pudiendo prorrogarse por plazos no mayores al
indicado.
e) La remuneracin indicada en el contrato ser igual a la remuneracin
computable a efectos de la CTS. En el contrato debern estar desagrega-
dos los conceptos que se otorguen al trabajador extranjero como remu-
neracin, sea en dinero o en especie.
f) Se deben incluir, adems, tres clusulas especiales en las que conste lo
siguiente:
- Que la aprobacin del contrato no autoriza al empleador a iniciar la
prestacin de servicios hasta que el personal extranjero no cuente con
la calidad migratoria habilitante, bajo responsabilidad del empleador.
Cabe precisar que el personal solo puede iniciar la prestacin de ser-
vicios una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida
la calidad migratoria habilitante; es decir, la empresa local no puede
considerar trabajador al personal extranjero hasta que no obtenga su
visa de trabajo.
- El compromiso del empleador de transportar a su pas de origen al
personal extranjero y los miembros de la familia sealados en el con-
trato de trabajo o al convenido entre las partes al extinguirse la rela-
cin contractual.
- El compromiso de capacitacin del personal nacional en la misma
ocupacin desarrollada por el personal extranjero.

114
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

3.2. Aprobacin del contrato de trabajo de extranjeros


Cabe recordar que la calidad migratoria habilitante (visa de trabajo) es otor-
gada por la Digemin segn las consideraciones descritas en un acpite anterior,
ya sea mediante el trmite directo de la calidad migratoria o el cambio de la mis-
ma. En ambos casos, la aprobacin del contrato de trabajo del personal extranjero
por la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdiccin donde se encuentre
el centro de trabajo es un requisito esencial, para lo cual deber observarse el si-
guiente procedimiento:
- Presentar una solicitud de aprobacin de contrato.
- Adjuntar contrato de trabajo en tres ejemplares conteniendo la informa-
cin general y clusulas especiales anteriormente sealadas (lo que se
detallada en el artculo 14 del Reglamento de la Ley de Contratacin de
Trabajadores Extranjeros).
- Adjuntar una declaracin jurada conforme al formato establecido en las
normas vigentes considerando el cumplimiento o exoneracin de por-
centajes limitativos segn corresponda.
- Adjuntar copia legalizada por notario o certificada por el servicio consu-
lar y el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, del ttulo profesio-
nal o tcnico, o certificados de experiencia laboral expedidos en el ex-
terior, vinculados con el objeto del servicio. Si estos documentos estn
confeccionados en idioma extranjero, se adjuntar la traduccin oficial
elaborada por traductores del registro de traductores oficiales del Minis-
terio de Relaciones Exteriores del Per.
- Adjuntar la constancia de pago de la tasa correspondiente abonada en el
Banco de la Nacin.
- Adjuntar copia legalizada notarialmente del pasaje o billete de retorno
del trabajador y de su familia, o en su defecto, la declaracin jurada ga-
rantizando el transporte pertinente, la cual puede ser consignada como
clusula en el mismo contrato, o una constancia de la Organizacin In-
ternacional para las Migraciones (OIM).
- Indicar N de RUC vigente de la empresa empleadora.

4. INCLUSIN DEL PERSONAL EXTRANJERO EN LA PLANILLA


ELECTRNICA DE TRABAJADORES

Comoquiera que la Planilla Electrnica de Trabajadores actualmente se


encuentra compuesta por el T-Regsitro y la Plame, debe tomarse en conside-
racin que en el primer instrumento corresponde realizar la declaracin de la

115
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

informacin personal del trabajador y de sus derechohabientes, mientras que en


el segundo exclusivamente se declaran los ingresos y egresos percibidos durante
el periodo mensual por el trabajador extranjero.
En tal sentido, al momento de inscribir al trabajador extranjero en el T-regis-
tro debern atenderse las siguientes consideraciones:
a) En la parte referida al registro de trabajadores (T-Registro) deber con-
signarse en vez del DNI como documento de identidad, el carn de ex-
tranjera o el pasaporte, segn la condicin migratoria del personal
extranjero. En este caso, debern ser llenados los datos referidos a la di-
reccin que tiene en el pas.
b) Respecto a la nacionalidad deber indicarse de qu pas proviene el
personal extranjero.
Con respecto al llenado de la Plame las remuneraciones, aportaciones y jorna-
da laboral debern seguir el mismo procedimiento que de un trabajador nacional.
Cabe anotar que la veracidad de estos datos podrn ser verificados por los
inspectores de trabajo, con base en el contrato de trabajo presentado ante la Auto-
ridad Administrativa de Trabajo.

4.1. Duracin
En cuanto a la duracin del contrato de trabajo celebrado con el personal ex-
tranjero, la Ley establece que sea a plazo determinado, el cual no debe exceder de
tres (03) aos, pudiendo prorrogarse sucesivamente por plazos no mayores a este.
Es importante sealar que la Digemin tendr en cuenta el plazo de duracin
del contrato celebrado con el trabajador extranjero.

4.2. Inicio de la prestacin del trabajador extranjero


Como sealamos anteriormente, el personal solo puede iniciar la prestacin
de servicios una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la ca-
lidad migratoria habilitante. Es decir, la empresa local no puede considerar traba-
jador al personal extranjero hasta que no obtenga su visa de trabajo.
Una vez obtenida la calidad migratoria habilitante (visa de trabajador), el
ciudadano extranjero podr iniciar su prestacin de servicios de carcter labo-
ral en nuestro pas y, en consecuencia, ser declarado en la Planilla Electrnica de
Trabajadores.
Ahora, el hecho de que la empresa empleadora incumpla la disposicin des-
crita y admita que el personal extranjero preste sus servicios no hara posible

116
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

desconocer el periodo de prestacin de servicio dependientes ejecutado con an-


terioridad. El empleador estar obligado a asumir el pago de dicha prestacin la-
boral y, asimismo, computarlo para el clculo de beneficios sociales, todo ello en
aplicacin del principio de primaca de la realidad. Dicha interpretacin se des-
prende del siguiente pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia:

() a) que la contratacin de trabajadores extranjeros est sujeta al rgimen laboral de la actividad


privada y a los lmites del Decreto Legislativo nmero seiscientos ochenta y nueve; b) que el contrato
de trabajo debe ser autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, el mismo que se considera
aprobado a la presentacin de la solicitud, siendo sancionados con multa los empleadores que omiten
dicho trmite, tal como lo prescriben los artculo nueve, siete y dos del Decreto Legislativo seiscientos
ochenta y nueve; c) que el Decreto Supremo nmero cero catorce noventa y dos-TR seala en su ar-
tculo Primero que los contratos de trabajo de personal extranjero surtirn efectos a partir de la fecha
de su aprobacin por la Autoridad Administrativa de Trabajo, una vez aprobado el respectivo contrato
de trabajo [y adquirida la calidad migratoria habilitante], d) que el hecho de que un trabajador extranjero
inicie la prestacin de servicios con anterioridad a la aprobacin del respectivo contrato [y la determi-
nacin de la calidad migratoria], puede constituir una omisin susceptible de sancin para el emplea-
dor por no someter el contrato a su aprobacin oportunamente, pero de ninguna manera aquella omi-
sin podr significar el desconocimiento de la realidad, constituida por la prestacin de servicios ().
Casacin N 452-97-Cajamarca

5. LMITES PARA LA CONTRATACIN DE UN TRABAJADOR


EXTRANJERO

La Ley establece dos lmites para que un empleador contrate a trabajadores


extranjeros, siendo estos los siguientes:
LMITES DE CONTRATACIN DE EXTRANJEROS

Por el nmero de trabajadores Por el monto de las remuneraciones

Hasta el 20% del total de trabajadores Hasta el 30% del total de remuneraciones

5.1. En cuanto al nmero de trabajadores


Las empresas nacionales o extranjeras podrn contratar personal extranjero
en una proporcin de hasta el 20% del nmero total de sus servidores, emplea-
dos y obreros.
Para determinar este porcentaje se debe seguir el siguiente procedimiento:
a) Se considerar el total del personal de la planilla, computando conjunta-
mente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o

117
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

contratados a plazo determinado, con vnculo laboral vigente. Este n-


mero total de servidores ser considerado el 100%.
b) Luego, se determinar el porcentaje de la planilla que representan los
trabajadores nacionales y el porcentaje que representen los trabajadores
extranjeros.
c) Se comparar el porcentaje que representa los trabajadores extranjeros
frente al 20% autorizado por la Ley, con el fin de apreciar el nmero de
extranjeros que pueden ser contratados.

5.2. En cuanto a las remuneraciones de los trabajadores


El monto de la remuneracin del trabajador extranjero que desee contratarse
no puede exceder el 30% del total de la planilla de sueldos y salarios de los traba-
jadores. Para determinar si el empleador se encuentra dentro del porcentaje sea-
lado, se debe seguir el siguiente procedimiento:
a) Se considerar el total de la planilla de sueldos y salarios que correspon-
den a los trabajadores nacionales o extranjeros, estables o contratados a
plazo determinado, pagados en el mes anterior al de la presentacin de
la solicitud ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. El monto total
resultante ser considerado el 100%(99).
En los casos en que se pacte el pago de la remuneracin en moneda ex-
tranjera, se tomar en cuenta el tipo de cambio de venta del da del mer-
cado libre, publicado en el diario oficial por la Superintendencia de Ban-
ca y Seguros, vigente al momento de presentacin de la solicitud.
b) Luego, se determinar el porcentaje del total que representan las remu-
neraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que represen-
tan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros.
c) Se comparar el porcentaje que representan las remuneraciones de los
trabajadores extranjeros frente al 30% autorizado por la Ley, con el
fin de apreciar el monto mximo de remuneraciones que pueden ser
otorgadas.
En ambos casos, si el trabajador extranjero va a ingresar a laborar en sustitu-
cin de otro extranjero, no se incluir en los clculos de los porcentajes limitativos

(99) A efectos de verificar los lmites en cuanto al nmero de trabajadores y de las remuneraciones,
la AAT considerar las remuneraciones del total del personal de la empresa declaradas en la
Planilla Electrnica, sin tomar en cuenta a los prestadores de servicios y los beneficiarios de
alguna de las modalidades formativas laborales, reguladas por la Ley N 28518.

118
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

sealados anteriormente al que va a ser reemplazado, sino solo al que pretende


ingresar.

5.3. Exoneracin de los lmites para la contratacin de un trabajador


extranjero
Los empleadores pueden solicitar la exoneracin de los lmites antes indicados,
en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de personal profesional o tcnico especializado.
b) Cuando se trate de personal de direccin y/o gerencial de una nueva ac-
tividad empresarial o en caso de reconvencin empresarial. La exonera-
cin por una nueva actividad o reconvencin empresarial se gozar por
el plazo de tres (3) aos, pudiendo prorrogarse solo una vez.
c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseanza superior, o
de enseanza bsica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o
de enseanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en cen-
tros especializados de enseanza de idiomas.
d) Cuando se trate de personal de empresas del Sector Pblico o de empre-
sas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, institu-
ciones o empresas del Estado.
e) Cualquier otro caso que se establezca por decreto supremo, siguiendo
los criterios de especializacin, calificacin o experiencia.

La solicitud sigue el mismo procedimiento que para la aprobacin del con-


trato de trabajo, debiendo acompaarse adicionalmente la siguiente informacin:
(i) La declaracin jurada que indica las circunstancias que ameritan la
exoneracin.
(ii) La documentacin que sustente lo siguiente:
- Cuando se trate de personal tcnico o especializado, deber presentar-
se el ttulo profesional o su equivalente en el caso de carreras tcni-
cas y constancia de trabajo que acrediten los conocimientos tericos
y prcticos declarados.
- En el caso de trabajadores de direccin y/o gerencial para el desarro-
llo de una nueva actividad empresarial o la reconversin de las exis-
tentes, se acreditarn tales funciones con un clusula en el contrato
que establezcan expresamente el cargo y las funciones a desarrollar
o el documento donde conste el nombramiento. La nueva actividad o

119
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

reconversin empresarial se acreditar con un informe de la empresa,


que tendr la calidad de declaracin jurada.
- En los casos de profesores contratados para la enseanza superior, o
de enseanza bsica o secundaria de colegios particulares extranjeros,
o de enseanza de idiomas en colegios particulares y nacionales, o en
centros especializados de enseanza de idiomas; deber acreditarse el
ttulo de la especialidad correspondiente.
- En los casos de personal de empresas del Estado o empresas priva-
das, se requerir el informe del sector respectivo referido a la conve-
niencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos
u obras de transcendencia nacional.
Recordemos que la exoneracin de los lmites de contratacin y remunera-
cin de trabajadores extranjeros en comparacin con la contratacin de trabaja-
dores nacionales, tiene por finalidad asegurar un mayor mercado de trabajo para
todo los peruanos; sin embargo, ante determinadas particularidades de la activi-
dad laboral, resulta razonable que se releven tales limitaciones con la finalidad de
asegurar el adecuado y/o normal desenvolvimiento de la empresa o entidad em-
pleadora en la cual se les contrata, tal y conforme los supuestos que han sido de-
sarrollados en el presente acpite.

6. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS

En ningn caso, las remuneraciones, derechos y beneficios del personal ex-


tranjero sern menores de los reconocidos para los trabajadores nacionales su-
jetos al rgimen laboral de la actividad privada, en tanto la admisin de dicha
posibilidad supondra un verdadero trato discriminatorio al no existir una causa
objetiva y razonable por lo cual un trabajador extranjero que realice actividades
bajo el rgimen general de la actividad privada perciba ingresos inferiores que los
que corresponden a trabajadores peruanos.
Incluso subsiste el derecho de los trabajadores extranjeros a percibir la mis-
ma remuneracin que cualquier trabajador peruano (de la empresa empleadora)
por el mismo trabajo realizado; en otras palabras, estaramos tambin ante un tra-
to discriminatorio, vulneratorio del principio de igualdad, en aquellos casos en
que un trabajador extranjero perciba ingresos inferiores que un trabajador perua-
no que realice las mismas actividades, aun cuando la remuneracin del prime-
ro no sea inferior al piso establecido por la legislacin vigente; salvo, claro est,
que existan razones objetivas que hagan posible establecer un trato diferenciado

120
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

(la antigedad o especialidad entre otros aspectos que hagan posible la diferen-
cia entre ambas categoras de trabajadores)(100).

(100) Al no contar nuestra legislacin con un mecanismo para la medicin del valor de las remune-
raciones conforme lo determina la OIT, es el juez el que estara encargado de realizar la tarea
de determinar el derecho a la igualdad remunerativa, que no deber atender como es obvio a
consideraciones discrecionales, sino corresponder que se ajuste a pruebas suficientes que
acrediten la vulneracin del principio de pago igual por trabajo igual o del principio de pago
igual por trabajo de igual valor, cada uno con diferentes caractersticas.
El primer precepto (pago igual por trabajo igual) supone una comparacin objetiva a efectos de
determinar si corresponde la misma remuneracin por el desarrollo de actividades smiles (ya
sea mediante la ocupacin de un mismo cargo o el desarrollo de actividad iguales); mientras
que el segundo (pago igual por trabajo de igual valor) implica un actividad probatoria ms
exigente en tanto supondra la evaluacin de estudios econmicos que permitan determinar
que la actividad del trabajador afectado genera los mismos valores para la empresa que la
actividad que realiza el trabajador con el que se le compara, por lo que, dada la caracterstica
de este ltimo principio no es comnmente aplicado por la jurisdiccin interna.
La Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la sentencia recada en el Exp. N 3501-
2006-REM(S), estableci sobre un caso de discriminacin remunerativa lo siguiente: ()
al haberse demostrado que al servicio de la demandada labora otro trabajador que desempea
un cargo idntico al del actor pero que percibe una remuneracin superior, se puede concluir
que existe una acto de discriminacin en agravio del demandante ().
El referido pronunciamiento representa la forma como se viene aplicando el principio de
igualdad remunerativa y de no discriminacin en el sistema judicial ordinario, el cual al no
contar con un protocolo o mecanismos de medicin comparable del valor de las remuneraciones
termina accediendo a mtodos simplistas (igual trabajo, en consecuencia, igual remuneracin);
no obstante, es preciso atender que la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han formu-
lado consideraciones especiales sobre el tema que describimos a continuacin.
La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, sobre
la base de una interpretacin de diversos artculos de la Constitucin Poltica del Per y del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ha sealado que () ante igual labor
asiste el derecho a un trabajador a percibir igual remuneracin (). Precisa adems que
la regla en mencin tiene como excepciones aquellos casos en los que () la percepcin
diferenciada de remuneracin responda a circunstancias objetivas y subjetivas evaluacin
de tareas, antigedad, categora, experiencia, mritos, entre otros e inclusive a actos de
liberalidad del propio empleador. Este pronunciamiento es altamente cuestionable en tanto
permitira al empleador establecer diferenciaciones remunerativas basadas en circunstancias
subjetivas y, en consecuencia, implementar decisiones arbitrarias al momento de calificar los
ingresos remunerativos de cada trabajador.
Por su parte, el Mximo Intrprete de la Constitucin en la STC Exp. N 2510-2002-AA/TC
ha sealado que (). En buena cuenta, la igualdad configura como un derecho fundamental
de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera
dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justifi-
cacin objetiva y razonable para esa diferenciacin de trato. La primara condicin para que
un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica
la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizado que poseen rangos especficos e
intransferibles que hacen que una relacin jurdica sea de un determinado tipo, y no de otro.
De tal forma, en materia remunerativa es importante que los empleadores interioricen que
la categorizacin de los rangos remunerativos, as como la entrega de beneficios en general,

121
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Sin perjuicio de lo sealado, se han regulado beneficios particulares que a


continuacin sealamos:

6.1. Lucro cesante


Si el empleador resolviera injustificada y unilateralmente el contrato, deber
abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimien-
to del contrato con carcter indemnizatorio. El pago descrito sustituye el despido
injustificado.
El pago de esta remuneracin se realiza conforme a lo establecido para el
pago de las indemnizaciones por despido injustificado, diferenciando el pago si
se trata de un contrato a tiempo indefinido o a plazo fijo(101).
Aqu es importante destacar que el rgimen reglamentario original que regu-
laba la indemnizacin de los trabajadores extranjeros (artculo 24 del Reglamento
de la Ley de Contratacin de Trabajadores Extranjeros) estableci un monto in-
demnizatorio distinto al vigente, por el cual se dispuso lo siguiente:
Si el empleador resolviera injustificada y unilateralmente el contra-
to, deber abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de per-
cibir hasta el vencimiento del contrato, las mismas que tiene carcter
indemnizatorio.
El pago de la remuneracin en la forma prevista en el prrafo anterior
sustituye a las indemnizaciones por despedida injustificada.
Tal disposicin originaria del rgimen reglamentario de contratacin de tra-
bajadores extranjeros fue derogada tcitamente mediante la Disposicin Comple-
mentaria del Decreto Legislativo N 855 que dispuso que la resolucin arbitraria
de los contratos de trabajo celebrados con personal extranjero generar, en mate-
ria indemnizatoria el mismo derecho que el contemplado () en el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (). Claramente esta disposicin de-
rogatoria tuvo como finalidad resguardar el derecho a un trato igualitario de los

deberan sujetarse a consideraciones objetivas y razonables tales como: tiempo de servicios,


productividad, cumplimiento de metas, cese del trabajador en caso se pretenda entregar una
suma graciosa, entres otros factores. No resulta acertado que la diferenciacin remunerativa
atienda exclusivamente a la simple y sencilla voluntad del empleador a favor de uno u otro
colaborador, en tanto en dicha circunstancia consideramos estaramos ante una discrimi-
nacin remunerativa.
(101) En caso de que el trabajador est contratado a plazo indefinido, la indemnizacin por despido
injustificado equivale a una remuneracin y media por cada ao de servicios, hasta un tope
mximo de doce remuneraciones. Si se trata de un contrato a plazo temporal, la indemnizacin
ser calculada con base en cada mes que falta por concluir el contrato.

122
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

trabajadores extranjeros frente a los nacionales, en tanto no existi un fundamen-


to que sustente la aplicacin de un trato diferenciado por el cual los trabajadores
extranjeros perciban una indemnizacin por despido injustificado inferior a la
que le corresponde al rgimen laboral comn.

6.2. Descanso vacacional


El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta
dos descansos consecutivos, siempre que despus de un ao de servicios continuo
disfrute por lo menos de un descanso de siete das naturales. Ahora, tratndose de
trabajadores contratados en el extranjero, podrn convenir por escrito la acu-
mulacin de periodos vacacionales por dos o ms aos.
Propiamente, el rgimen que regula los descansos vacacionales (Decreto Le-
gislativo N 713) no ha abordado un tratamiento especial sobre el descanso va-
cacional de trabajadores extranjeros; solo se ha limitado a reconocer la posibili-
dad de que aquellos trabajadores contratados en el extranjero, puedan convenir
por escrito la acumulacin de periodos vacacionales por dos o ms aos. Si rea-
lizamos un anlisis literal de la disposicin en comentario, se exige para la acu-
mulacin de dos o ms periodos vacacionales exclusivamente que el contrato de
trabajo se haya celebrado en el extranjero (trabajadores contratados en el ex-
tranjero); en ningn momento se hace referencia a la contratacin de trabajado-
res extranjeros, por lo que, dicha premisa podra aplicarse tanto a nacionales y
extranjeros.
Obviamente, podra asumirse que la finalidad de dicha premisa sera bene-
ficiar exclusivamente a los trabajadores extranjeros; no obstante, consideramos
que verdaderamente tiene por objeto beneficiar a todos aquellos trabajadores que
tengan por residencia un lugar fuera del territorio nacional, sean peruanos o no,
con la finalidad de que puedan acumular mayores periodos de descanso vacacio-
nal para gozarlos en su pas de residencia.

6.3. Retorno al pas de procedencia del trabajador extranjero


De producirse el cese del trabajador extranjero, el empleador proceder a
entregar el o los pasajes o billetes de retorno al lugar de procedencia. El cumpli-
miento del retorno del trabajador y su familia, si fuere el caso, podr sustituirse
por una constancia de la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM),
que garantice que se han hecho los arreglos de retorno del extranjero y los fami-
liares estipulados en el contrato.
En cuanto a este punto es importante precisar las consideraciones sobre los
aportes previsionales que haya podido realizar el trabajador extranjero durante

123
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

su estada en el territorio nacional. Como se puede comprender, al formalizar el


contrato de trabajo, el trabajador extranjero estar en la obligacin de realizar los
aportes pensionarios de forma regular. En este caso, es importante tener en con-
sideracin las particulares caractersticas de cada sistema previsional que funcio-
nan en el Per. En cuanto al Sistema Nacional de Pensiones (administrado por la
ONP y regulado por el Decreto Ley N 19990 y sus disposiciones reglamentarias,
complementarias y modificatorias), debe atenderse que se trata de un fondo co-
mn en el que cada trabajador no tiene forma de identificar una cuenta individual,
por lo que, no existe la posibilidad de migrar los fondos aportados. En este caso el
trabajador extranjero perdera lo aportado si es que no rene las condiciones para
acceder a una pensin de jubilacin (que en trminos generales exige tener como
mnimo 20 aos de aportes).
El caso es distinto en lo que respecta al Sistema Privado de Pensiones (ad-
ministrados por las AFP), en tanto bajo dicho sistema cada trabajador aporta a un
fondo individual denominado cuanta individual de capitalizacin, lo que hace
posible identificar sus aportes y, especialmente en el caso de los trabajadores ex-
tranjeros, migrar su cuenta al entidad administradora de pensiones del pas de ori-
gen o del nuevo destino del trabajador extranjero.
Obviamente, dependiendo de los intereses de permanencia del trabajador, su
eleccin podr variar entre uno y otro sistema; debiendo tener en consideracin
para aquellos trabajadores extranjeros que tenga pensado una corta estada en el
pas que es recomendable el Sistema Privado, ya que, sus fondos aportados po-
drn ser migrados.

7. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN LAS QUE EL TRABAJADOR


EXTRANJERO ES CONSIDERADO NACIONAL

En forma general se considera como trabajador extranjero a aquel que presta


servicios en un pas que no es el suyo, ni por nacimiento ni por nacionalidad, sin
embargo, por excepcin, los trabajadores extranjeros sern considerados como
trabajadores nacionales en los siguientes casos:
a) Al extranjero con cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos
peruanos.
b) Al extranjero con visa de inmigrante.
c) Al extranjero con cuyo pas de origen exista convenio de reciprocidad
laboral o de doble nacionalidad.
d) Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacio-
nal de transporte, terrestre, areo o acutico con bandera y matrcula
extranjera.

124
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

e) Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multina-


cionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas
para estos casos especficos.
f) Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multila-
terales celebrados por el Gobierno del Per, prestare sus servicios en el
pas.
g) Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportacin del
capital y utilidades de su inversin, siempre que esta tenga un monto
permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT.
h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que acten en espectcu-
los pblicos en el territorio de la Repblica durante un periodo mximo
de tres (3) meses al ao. Este plazo se computa de modo consecutivo o
alternado, en el lapso de un ao calendario, desde la primera prestacin
de servicios.
En el caso de los inversionistas que no acrediten como mnimo el monto de
la inversin exigido se sujetarn a los lmites y condiciones para la contratacin
del trabajador extranjero.
La calidad de inversionista, as como el monto de su inversin, debern ser
acreditados con la certificacin expedida por la Comisin Nacional de Inversio-
nes Tecnolgicas Extranjeras (Conite) o con vista del Libro de Registro de Trans-
ferencia de Acciones de la empresa o empresas respectivas.
Respecto a los artistas, deportistas y, en general, aquellos que acten en es-
pectculos pblicos y que celebren contratos que superen el plazo de tres meses
sealado, se sujetarn a los lmites y condiciones para la contratacin del traba-
jador extranjero(102).
Aquellos casos en los que la vinculacin de trabajo exige la formalizacin de
un contrato de trabajo, se ha establecido que se rigen por las mismas normas de
contratacin aplicables a los trabajadores peruanos, es decir, podrn ser contra-
tados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a las reglas estableci-
das en la LPCL. Si bien es cierto que el rgimen comn de contratacin laboral
(de trabajadores nacionales) no establece la obligacin de que la celebracin de
contratos de trabajo a plazo indefinido sea de manera escrita, el artculo 3 del Re-
glamento de la Ley de Contratacin de Trabajadores Extranjeros estipula que los

(102) En este caso, a efectos tramitorios, la autoridad respectiva puede exigir la aprobacin del
contrato previsto en el inciso i) del artculo 11 del Decreto Legislativo N 703, Ley de Extran-
jera, el cual regula el contrato que deben celebrar los artistas para ingresar al pas con calidad
migratoria de artista.

125
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

trabajadores extranjeros que celebran contratos de trabajo a plazo indefinido de-


ben formalizarlos por escrito a efectos de presentarlos ante la Autoridad Migrato-
ria para la obtencin de la calidad migratoria habilitante.

8. IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORA

Para efectos tributarios, los ingresos que perciba un trabajador extranjero una
vez que obtenga la calidad migratoria habilitante, se encuentran afectos al Im-
puesto a la Renta de quinta categora como un trabajador nacional.
Sin embargo, el inciso c) del artculo 20 del Decreto Supremo N 122-94-EF,
Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que si el trabajador ex-
tranjero tiene la condicin de no domiciliado, no constituyen renta gravable de
quinta categora los siguientes conceptos que se paguen por el servidor, su cn-
yuge e hijos:
- Los pasajes al inicio y al trmino del contrato de trabajo.
- La alimentacin y hospedaje generados durante los tres (3) primeros
meses de residencia en el pas.
- El transporte al pas e internacin del equipaje, menaje de casa, al inicio
del contrato.
- Pasajes a su pas de origen por vacaciones devengadas durante el plazo
de vigencia del contrato de trabajo.
- Transporte y salida del pas del equipaje y menaje de casa, al trmino del
contrato.
Estos conceptos sern gastos deducibles para el empleador del trabajador ex-
tranjero, siempre que se especifique en el contrato de trabajo que dichos gastos
sern asumidos por la empresa.
Para efectos laborales, las sumas por concepto de alimentacin y hospeda-
je, entregadas despus del plazo antes indicado (3 meses), constituyen remunera-
cin, la cual ser base de clculo para el pago de los beneficios sociales y afectos
a los tributos laborales.
Debe tenerse en consideracin que el concepto de remuneracin y sus efectos
no tienen el mismo tratamiento en el mbito laboral que en el tributario. Lo que
no es considerado remuneracin en el mbito laboral, si podra serlo en el mbito
tributario para la determinacin del impuesto a la renta de quinta categora. Tal
distincin ha sido reconocida por el artculo 10 del Reglamento de la Ley de Fo-
mento del Empleo que establece que el concepto de remuneracin desarrollado

126
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

por la LPCL (artculos 6 y 7(103)), no es aplicable para el rgimen que regula la de-
terminacin y pago del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.

CUADRO COMPARATIVO DE BENEFICIOS

Trabajador extranjero Trabajador nacional

- Requisitos para prestar servicios en nuestro - Requisitos para prestar servicios: si es plazo indeter-
pas: contrato de trabajo visado por el MTPE minado (contrato verbal o por escrito), a plazo tem-
y calidad migratoria habilitante. poral, necesariamente por escrito.

- Deben pactarse clusulas especiales en el - No es necesario establecer clusulas especiales en


contrato de trabajo. el contrato de trabajo.

- Duracin mxima del contrato de trabajo: tres - Duracin mxima de los contratos de trabajo tempo-
aos prorrogables por el mismo tiempo. Na- rales: cinco aos, luego de lo cual se convierte en
turaleza temporal. plazo indeterminado.

- Pueden acumular ms de dos descansos va- - Pueden acumularse hasta dos descansos vacacio-
cacionales con el trabajador extranjero. nales.

- No existe obligacin por parte del empleador de otor-


- El empleador debe otorgar una suma por lu-
gar lucro cesante si finaliza el contrato de trabajo an-
cro cesante si culmina el contrato antes del
tes de su vencimiento, salvo en caso de despido in-
plazo establecido.
justificado.

- El empleador debe cubrir los gastos de retorno - El empleador no est obligado a cubrir los gastos
del trabajador extranjero al trmino del vncu- de cualquier naturaleza del trabajador, salvo acuerdo
lo laboral. entre las partes.

(103) Tales dispositivos estipulan a la letra lo siguiente:


Artculo 6.-
Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajado recibe por
sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga,
siempre que sean de su libre disposicin. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador
directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que
lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneracin computable
para efectos del clculo de los aportes y contribuciones a la seguridad, as como para ningn
derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas
bajo la modalidad de suministro indirecto.
Artculo 7.-
No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos previstos en los artculos
19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650.

127
CAPTULO VI
CLUSULAS ESPECIALES
DE CONTRATACIN
CAPTULO VI

CLUSULAS ESPECIALES
DE CONTRATACIN

1. ASPECTOS GENERALES

La estipulacin de clusulas especiales en la contratacin laboral se sustenta


en la libertad de las partes que concurren a dicha forma de vinculacin. A partir
de tal premisa, es factible incorporar en los contratos de trabajo acuerdos espec-
ficos y razonables destinados a proteger los intereses de las partes.
A diferencia de la legislacin espaola, que se ha dedicado a abordar de forma
ms amplia algunas clusulas especiales que pueden incorporarse en el contrato
de trabajo, nuestra legislacin interna ha dejado dicha tarea exclusivamente a la
voluntad de las partes en ejercicio de su libertad contractual. Es a partir de ah que
podrn incorporarse en el contrato de trabajo un sinnmero de acuerdos orienta-
dos a garantizar distintos aspectos de la vinculacin laboral.
En efecto, la libertad, como derecho fundamental, implica la facultad de una
persona de decidir actuar de una u otra manera. Ello en cuanto a la contratacin
no solo supone la facultad de elegir con quien se contrata o no, todo ello enmar-
cado en un profundo respeto de la dignidad humana; asimismo, tambin atiende
la facultad de las partes de decidir el contenido del contrato (libertad contractual),
sin lo cual se vera seriamente afectado el derecho en comentario.
Tales preceptos trasladados al mbito del Derecho del Trabajo exigen ser
atendidos tomando en consideracin las caractersticas especiales del contrato la-
boral (trabajo por cuenta ajena), el cual principalmente se sustenta en una alta car-
ga social que, por lo general, busca beneficiar al trabajador frente al amplio poder
de decisin y facultades del empleador.

131
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Es en ese sentido es que puede estipularse, dentro de parmetros de razona-


bilidad(104), una larga lista de clusulas especiales orientadas a atender distintos
aspectos que se desprenden de la relacin laboral tales como: el cumplimiento de
las obligaciones del contrato de trabajo; o, inclusive, el resguardo de los intereses
de las partes al trmino de la vigencia del contrato (poscontractual).
De esa manera, entre algunas de las clusulas especiales de contratacin de
trabajo que pueden pactarse se encuentran las siguientes:(105)(106)

CLUSULA ALCANCE MODELO105

Acuerdo para cumplir con El trabajador reconoce que (la inconducta determinada
el pago de una suma de por las partes), perjudica seriamente la actividad empre-
dinero o la aceptacin del sarial del empleador, por lo que, de incurrir en dicho su-
Pago de descuento de los ingre- puesto se obliga al pago de una penalidad a favor de la
penalidades sos del trabajador ante el empresa empleadora106 ascendente a la suma de (monto
incumplimiento de obli- acordado razonablemente por las partes) en calidad de
gaciones que derivan del clusula penal compensatoria a fin de resarcir los perjui-
contrato de trabajo. cios causados al empleador.

(104) El principio de razonabilidad tiene una importancia especial en las relaciones laborales, en
las que se da una interaccin de partes jurdicas que no se encuentran en un mismo nivel de
negociacin.
En efecto, se advierte que la relacin de trabajo resulta en buena cuenta una situacin con-
tractual de carcter vertical; una marcada situacin de desequilibrio que se refleja en que el
empleador, en virtud de su poder de direccin, tiene la facultad de regentar los servicios que
el trabajador le brindar. Es decir, este ltimo se encuentra claramente subordinado al poder
directriz de aquel.
Pues bien, en virtud de lo sealado, en el devenir de la relacin laboral se requiere que las
partes, pero sobre todo el empleador, acten de manera razonable. Y es que, dada su posicin
jurdica, el empleador es susceptible de incurrir en arbitrariedades o en un ejercicio irregular
de su poder de direccin. El problema, en todo caso, radica en determinar qu implica llevar
a cabo esta facultad bajo criterios de razonabilidad.
Nuestro Tribunal Constitucional (STC Exp. N 00535-2009-PA/TC) seala que: () la ra-
zonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la justicia y est en la esencia misma del
Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdiccin
de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones
que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias.
() esto implica encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que
motivan todo acto discrecional de los poderes pblicos.
(105) La viabilidad de incorporar clusulas especiales en la contratacin laboral deber ser anali-
zada a la luz de las particularidades de cada relacin de trabajo, atendiendo especficamente,
entre otros aspectos: la razonabilidad de la medida, los ingresos del trabajador, la admisin
normativa, la irrenunciabilidad de derechos, etc.
(106) Nada impide que el pago de penalidades sea acordado a favor del trabajador. La doctrina espa-
ola desarrolla la posibilidad de pactar una clusula de blindaje a favor de los trabajadores,
por la cual cualquier acto del empleador que los perjudique podra ser reparado econmicamente

132
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Acuerdo por el cual el tra- Las partes acuerdan que en caso de que la empresa
bajador se obligada a per- asuma el costo de una capacitacin a favor del traba-
manecer un determinado jador (diplomado, maestra, congreso, etc.), este ltimo
tiempo en la empresa em- estar obligado a permanecer y cubrir su actividad la-
pleadora ante determina- boral objeto del contrato, a requerimiento de la empre-
Pacto de das situaciones estipula- sa, por un plazo no menor de dos aos (dicho plazo
permanencia das por las partes. podr variar de acuerdo a la naturaleza de la capacita-
en la cin) contados a partir (del inicio o trmino de la capa-
empresa citacin).
En caso de incumplir dicha obligacin, el trabajador se
compromete a devolver a la empresa el total del costo de
la capacitacin asumido (incluso sera posible estable-
cer el pago de una penalidad adicional).

Acuerdo de las partes Las partes acuerdan que cualquier controversia o recla-
para trasladar la compe- mo que surja de la ejecucin y/o interpretacin del con-
tencia de la solucin de trato de trabajo o, en general, cualquier conflicto que se
los conflictos surgidos en genere entre las partes, ser resuelto de manera defini-
el marco de una relacin tiva mediante arbitraje de derecho conforme a las dispo-
laboral a la justicia arbitral. siciones establecidas en la Ley General de Arbitraje en lo
que fuera aplicable. El arbitraje ser efectuado por tres (3)
Designacin rbitros, en la ciudad de Lima.
de la justicia Cada parte designar a un rbitro y estos designarn a
arbitral un tercero quien presidir el tribunal arbitral. Cada parte
asumir los honorarios de su rbitro, y los del presidente
del tribunal sern asumidos por las dos partes en por-
centajes iguales.
El laudo arbitral emitido obligar a las partes, y pondr
fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el mis-
mo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier ins-
tancia administrativa.

Ante la especial caracters- El trabajador se compromete a dedicar la totalidad de


tica de la actividad laboral su tiempo til y capacidad de trabajo a prestar los ser-
contratada, es viable que vicios encomendados y cumplir las tareas previstas en
las partes acuerden que el presente contrato. Para tal efecto, dada la naturaleza
el trabajador no desem- de las actividades a las que se dedica la empresa, el tra-
pee otra actividad labo- bajador se obliga a no vincularse laboralmente con otra
Exclusividad
ral o, en todo caso, nin- empresa del rubro (incluso de cualquier otro rubro si es
guna actividad del mismo que se presentan las causas objetivas suficientes) por el
gnero o rubro de la em- tiempo de vigencia del contrato de trabajo.
presa que lo contrata por
el tiempo de vigencia del
contrato de trabajo.

segn el acuerdo de las partes (como puede suceder en la extincin unilateral del contrato de
trabajo, por un monto adicional a la indemnizacin que establece la legislacin; o, incluso,
ante la falta de renovacin del contrato temporal de trabajo).

133
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Acuerdo de las partes En virtud de la obligacin de confidencialidad, el traba-


para la reserva de la infor- jador asume expresamente, no comunicar, divulgar, uti-
macin a la que pueda o lizar ni dejar trascender de ningn modo, as como no
haya podido tener acce- permitir ni asistir a terceros, directa o indirectamente,
so el trabajador durante con los mismos fines, toda y cualquier clase de informa-
la prestacin de su acti- cin, documentacin, dato y/o conocimiento, sin limita-
vidad laboral; generando cin, que se le suministre durante el curso de la relacin
el incumplimiento de di- laboral o a los que acceda de alguna forma por el desem-
cho acuerdo la posibili- peo de sus funciones o de modo casual o eventual,
dad de demandar el pago incluyendo toda y cualquier informacin relativa a pro-
de una indemnizacin ante ductos, clientes, proveedores, base de datos, proyectos,
la configuracin de algn mtodos, manuales, procedimientos, ideas, descubri-
dao. mientos, inventos, know how, as como acuerdos, con-
Confiden- tratos, estrategias, decisiones empresariales y, en gene-
cialidad ral, cualquier otra informacin que pueda calificar como
confidencial o que pueda constituir una ventaja respecto
de la competencia. Esta obligacin de confidencialidad
se mantendr durante la vigencia de la relacin laboral
entre las partes, as como una vez extinguida la misma,
cualquiera que sea la causa de la extincin.
Asimismo, el trabajador se compromete a no retirar de
la compaa ni retener indebidamente en su poder cual-
quier informacin, documentacin, papeles, registros, li-
bros, etc. que puedan encontrarse en su poder o a su
disposicin, que sean de propiedad o titularidad de la
empresa o sobre la cual esta tenga algn derecho, y que
guarden o no relacin con su objeto social y con sus ac-
tividades empresariales.

Acuerdo destinado a re- La empresa declara reconocer los derechos morales de


servar los derechos patri- los trabajos y/o proyectos desarrollos por el trabajador
moniales de los trabajos en cumplimiento de sus obligaciones laborales; por su
Propiedad o proyectos desarrollados parte, el trabajador acepta ceder a la empresa el total de
intelectual por el trabajador. sus derechos patrimoniales de los trabajos y/o proyec-
tos que desarrolle en el marco de la relacin laboral ob-
jeto del contrato durante el plazo de (tiempo que acuer-
den las partes).

La incorporacin de tales clusulas especiales se podr llevar a cabo en la


celebracin del contrato de trabajo o, posteriormente, mediante un convenio o
adenada que regule y limite su configuracin. Si bien es cierto, no se ha desarro-
llado normativamente la configuracin y otorgamiento de tales clusulas espe-
ciales, es importante que estas, sean estipuladas de manera escrita y no quede en
el simple acuerdo de voluntad de las partes; dado que de no contarse con el do-
cumento que acredite su celebracin le corresponder a la parte que las exige de-
mostrar su existencia.

134
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Ahora bien, las clusulas especiales de contratacin laboral podrn ser incor-
poradas tanto en la celebracin de contratos a plazo indefinidos como en la con-
tratacin laboral sujeta a modalidad. En este ltimo caso, dada la temporalidad
que los caracteriza, existen clusulas orientadas a resguardar los intereses de las
partes frente a la inestabilidad laboral que identifica a los trabajadores contrata-
dos bajo una modalidad temporal de trabajo. Por ese motivo, hemos considerado
abordar determinadas clusulas especiales destinadas a atender la problemtica
descrita.

2. PACTO DE PENALIDADES

La estipulacin de clusulas penales, en ejercicio de la libertad contractual


de los trabajadores y empleadores, no cuentan con un desarrollo normativo en el
ordenamiento laboral interno, motivo por el cual es indispensable acudir supleto-
riamente a la legislacin y doctrina civil que se han encargado de desarrollar am-
pliamente dicha figura. Para ello, el anlisis de las clusulas penales a la luz del
Derecho Civil deber ser matizado con las disposiciones y preceptos que inspiran
el Derecho al Trabajo a efectos de incorporar aquellas medidas que restringen la
libertad contractual en aras de la justicia social.
Hecha la aclaracin, es preciso acudir al artculo 1341 del Cdigo Civil que
define la clusula penal compensatoria como el pacto por el que se acuerda que,
en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de
una penalidad, ().
Segn el profesor Felipe Osterling, los contratos pueden fijar convencional
y anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligacin el monto de los daos
y perjuicios que correspondern al acreedor en caso de que el deudor incumpla
[su] obligacin(107).
Sobre el mismo tema, tambin se ha pronunciado el profesor Carlos Crde-
nas al sostener que la clusula penal en la contratacin es el () mecanismo
compulsivo derivado de una relacin obligatoria constituida por una prestacin
de dar, hacer o no hacer que el deudor () se obliga a ejecutar en el supuesto
de inejecucin total o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin
principal(108).

(107) OSTERLING PARODI, Felipe. Obligaciones con clusula penal. Homenaje a Mario Alzadora
Valdez. Cultura Cuzco Ediciones, Lima, 1998, p. 301.
(108) CRDENAS QUIROZ, Carlos. Estudios del Derecho Privado I. Ediciones Jurdicas, Lima,
1994, p. 349 (nota a pie de pgina 1).

135
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Atendiendo lo expuesto, puede entenderse a la clusula penal como aquel


castigo o sancin que acuerdan las partes ante el incumplimiento contractual. Di-
cha penalidad que representa una obligacin resarcitoria segn la definicin del
Cdigo Civil puede ser de cualquier clase: de dar, hacer o no hacer. La finalidad
de la penalidad es ofrecer al acreedor un medio conminativo severo contra el deu-
dor, especialmente para disuadirle de adoptar un proceder contrario a lo prome-
tido, en cuanto tambin consiste en descargar al acreedor de la estimacin de su
peticin por razn de perjuicios(109).
Ahora bien, corresponde hacer las siguientes preguntas para pasar a atender-
las posteriormente: es viable pactar en el contrato de trabajo clusulas penales?,
qu lmites deben cumplirse para no vulnerar el derecho de los trabajadores?

2.1. Las clusulas penales en el contrato de trabajo


La autonoma de la libertad es un elemento presente en la contratacin de
trabajo, por lo que, a su amparo, el empleador y el trabajador estn en la facultad
de pactar penalidades justa y razonables que tengan por finalidad estipular una
sancin generalmente econmica ante el incumplimiento de obligaciones que
derivan del contrato laboral.
La estipulacin de clusulas penales dentro del Derecho Civil es viable te-
niendo como justificacin la autonoma privada: la libertad que ambas partes tie-
nen al momento de contratar obligaciones. En lo que respecta al contrato de tra-
bajo, pese a que son normas de orden pblico, existe la libertad de trabajo, que
suponen la facultad de elegir la actividad ocupacional o profesional que cada
persona desee desempear, pero adems la facultad de determinar la forma de
cambiarla o cesarla, aunque siempre con sujecin a la ley. Asimismo, tambin se
justifica en la libertad de contratar que supone la autodeterminacin para deci-
dir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin de contratacin, por tan-
to, es factible una clusula penal en los contratos de trabajo o en un documento
accesorio(110).
Es importante identificar como principales caractersticas de la clusula pe-
nal en la contratacin laboral que esta opera de forma accesoria al contrato de
trabajo, en tanto la obligacin principal es la ejecucin del trabajo dependien-
te, mientras que la penalidad tiene por finalidad servir de instrumento punitorio,

(109) LEN BARANDIARN, Jos. Comentario al Cdigo Civil peruano. Obligaciones modali-
dades y efectos. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 195.
(110) Cfr. BRINGAS DIAZ, Gianfranco. Aplicacin Supletoria de normas civiles en las relaciones
laborales. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 78.

136
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

preventivo y resarcitorio conforme las disposiciones del Cdigo Civil; por lo que,
en concordancia con lo establecido por el artculo 1344 del texto legal precitado,
la nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal (la presta-
cin laboral).
Adicionalmente, la oportunidad de estipulacin de la clusula penal es la ce-
lebracin del contrato de trabajo o la de un acto posterior, pero de ninguna manera
al cese de la vinculacin laboral, o, en todo caso, del incumplimiento de la obli-
gacin o perjuicio ocasionado a la contraparte, dado que en tal caso se incumpli-
ra una caractersticas esenciales de la clusula penal: servir de instrumento pre-
ventivo o disuasorio.
De prescindirse del referido elemento, sera fcil presumir que el acuerdo
que estipula la clusula penal una vez producido el dao o el incumplimiento re-
sulta una imposicin del empleador, que al representar un detrimento injustifica-
do para el trabajador carecera de validez. Ahora bien, distinto sera el caso de
que el trabajador reconozca su responsabilidad y asuma el costo de la misma, sin
embargo, no se estara ante la estipulacin de una clusula penal, sino ante el re-
conocimiento de la responsabilidad (que de preferencia debe realizarse a travs
de un convenio y, asimismo, evidenciar la autorizacin del trabajador para que se
proceda al descuento de sus remuneraciones o de la liquidacin de beneficios so-
ciales por el monto equivalente al perjuicio o dao ocasionado).
De acuerdo con lo expuesto hasta aqu, es posible determinar la legitimidad
de que se incorporen en los contratos de trabajos clusulas penales atendiendo la
caracterstica especial de la vinculacin laboral.

2.2. Lmites a la estipulacin de la clusula penal en el contrato de trabajo


El Derecho del trabajo se inspira en preceptos tuitivos orientados a resguar-
dar los intereses de los trabajadores. La razonabilidad(111) y la proporcionalidad

(111) El profesor Amrico Pla hace una precisin sobre la diferencia entre la razonabilidad y lo
racional, a efectos de explicar ambos conceptos. Sobre el particular seala: Racionalidad es
la calidad de racional. Y racional es lo dotado de la razn o arreglado a la razn. A su vez,
razonabilidad es la calidad de razonable. Y razonable es definido como lo arreglado, lo justo,
lo conforme a razn. El propio diccionario (de la Real Academia) equipara ambas expresiones
al indicar como sinnimo: racional.
De modo que ambos trminos, en rigor de verdad, son equivalente, sin embargo () preferi-
mos la palabra razonabilidad porque se ajusta ms al sentido a que nos referimos al usar esta
expresin. El ser racional puede no actuar razonablemente, si se deja llevar por la pasin o
el inters desmedido. Y nosotros queremos aludir al supuesto que es uno de aquellos en que
descanso el Derecho del Trabajo de que las partes en materia laboral actan o mejor dicho,
deben actuar razonablemente, es decir, conforme a la razn.

137
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

suponen algunos de tales cnones que inspiran las relaciones laborales y que, en
el caso concreto, hacen posible determinar la validez de la incorporacin de clu-
sulas penales en el contrato de trabajo.
El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relacin laboral de-
ben actuar conforme a la razn, que debe ser esta la que los gue en el quehacer
diario y en el desenvolvimiento del vnculo laboral. En tanto son sujetos de Dere-
cho que gozan de autonoma y voluntad propia, el equilibrio y la razn deben ser
los que determinen su recto proceder(112).
Ciertamente, resulta viable la incorporacin de clusulas penales en el con-
trato de trabajo, en tanto estas se harn efectiva a favor de aquella parte que sea
afectada por el incumplimiento de la otra; su razonabilidad se justifica en el he-
cho de que la clusula en comentario sanciona una infraccin contractual que no
debe pasar por alto en tanto promovera la inseguridad en el campo de la contra-
tacin. El hecho de que el ordenamiento laboral no haya regulado la posibilidad
expresa que en la contratacin de trabajo se incorporen clusulas penales, no resta
de ninguna forma su reconocimiento.
En la prctica, al ser el empleador el que tiene mayores parcelas de determi-
nacin contractual, es obvio que este ser el que incorpore en el contrato de tra-
bajo clusulas penales a su favor, siendo las ms utilizadas aquellas destinadas a
sancionar el incumplimiento del plazo para renunciar, la inobservancia de direc-
tivas para el trabajo, la falta de competencia para el cargo, entre otras. En el cua-
dro N 01 se exponen algunos modelos de las clusulas penales ms utilizadas.
CUADRO N 01
Modelos de clusulas penales
CLUSULA POR RENUNCIA INTEMPESTIVA
El trabajador reconoce que su renuncia intempestiva, sin observar el plazo establecido por la legislacin
laboral, perjudica seriamente la actividad empresarial del empleador, por lo que, de incurrir en dicho su-
puesto se obliga al pago de una penalidad a favor de la empresa empleadora ascendente a la suma de S/.
________ (_____ y ___/00 Nuevos Soles) en calidad de clusula penal compensatoria a fin de resarcir los
perjuicios causados al empleador.
CLUSULA POR INOBSERVANCIA DE DIRECTIVAS DE TRABAJO
Las partes convienen que, en caso se constate mediante investigacin que el trabajador se ha aparta-
do de los planos, diseos y dems caractersticas y especificaciones tcnicas a que se refiere la clusula
________ [donde constar las especificaciones], o ha introducido variaciones no autorizadas en la obra,
o ha empleado materiales distintos a los otorgados en el anexo ______ que forma parte del contrato, ser
pasible de una penalidad ascendente a la suma de S/. ________ (_____ y ___/100 Nuevos Soles) en cali-
dad de clusula penal compensatoria a fin de resarcir los perjuicios causados al empleador.

(112) GARCA MANRIQUE, lvaro. Cmo se estn aplicando los principios laborales en el
Per? Un enfoque terico - jurisprudencial. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 137.

138
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

CLUSULA POR FALTA DE COMPETENCIA


El trabajador reconoce estar capacitado para el puesto de _____________ en el cual se le contrata, asu-
miendo para tal efecto todas las tareas descritas en la clusula _________; por lo que, en caso se determi-
ne su incompetencia para el puesto por la falta de capacitacin conforme las exigencia que se detallan en la
oferta de empleo y que se adjuntan como anexo se obliga a pagar a favor de la empresa empleadora una
penalidad ascendente a S/. _____________ (___ y ___/100 Nuevos Soles) en calidad de clusula penal
compensatoria a fin de resarcir los perjuicios causados al empleador.

Ahora, no basta establecer el nivel de razonabilidad de la clusula penal para


determinar su validez, sino tambin corresponde ubicar su adecuada proporcio-
nalidad en comparacin con la remuneracin del trabajador. En efecto, segn el
profesor Elmer Arce, la validez de una clusula penal depender bsicamente de
analizar en el caso concreto el importe de la remuneracin del trabajador, pues
si bien la imposicin de esta garanta tiene un efecto disuasivo frente al incum-
plimiento, tambin la imposicin de una suma exagerada podra ser lesiva a la
libertad de trabajo, ya que la restringira innecesariamente, ms an si tenemos
en cuenta que los trabajadores no tiene otra cosa que ofrecer al mercado que su
fuerza de trabajo(113).
La frmula exacta para determinar la proporcionalidad de la clusula penal
en comparacin con los ingresos del trabajador no ha sido establecida por la le-
gislacin ni tampoco por la jurisprudencia en forma matemtica; verdaderamente
no podra hacerse dado que el mercado de trabajo se compone de relaciones la-
borales con caractersticas especficas que haran imposible pronunciarse en ese
sentido. No obstante, para ello es indispensable acudir a criterios que sustentan
la remuneracin y que, principalmente, estn referidos a asegurar el carcter ali-
mentario de la misma y el adecuado desarrollo social del trabajador y su familia.
Bajo la lgica descrita en el prrafo anterior, sera bastante difcil sustentar
la validez de clusulas penales en contratos de trabajadores que perciban remune-
raciones mnimas o incluso de aquellos que perciban remuneraciones ms altas,
pero que en comparacin al monto de la clusula penal no sean suficientes, dado
que tal nivel de ingresos no le permitira al trabajador asumir conjuntamente di-
cho tipo de gastos y aquellos que provengan de su vida familiar y social.
En la misma lnea se pronunci un Tribunal Arbitral sobre el caso de un ac-
tor y un canal de televisin en el que se discuti la validez de la clusula penal
incorporada en el contrato de trabajo del artista. En resumen, el Tribunal consi-
der excesiva y desproporcionada dicha clusula al tener en consideracin que la

(113) ARCE ORTIZ, Elmer. Rgimen laboral de los artistas en el Per. Palestra, Lima, 2008, p. 38.

139
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

remuneracin del artista ascenda a S/. 15,000.00 mensuales y el monto de la pe-


nalidad era de S/. 72,000.00; por lo que, el artista en el lapso que dur el contrato
(4 meses) haba percibido la suma de S/. 57,500.00 pudindose observar que la
imposicin de la pena en comparacin de la remuneracin percibida evidencia-
ba un efecto confiscatorio, lo que no sera correcto teniendo en cuenta el carcter
alimentario de esta.
La decisin del referido Tribunal Arbitral armoniza con lo establecido por el
artculo 1346 del Cdigo Civil que prev una reduccin judicial de la pena cuan-
do a solicitud del deudor proponga que esta es manifiestamente excesiva o cuan-
do la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, dando
paso a una mutabilidad relativa(114).

2.3. La clusula penal es equivalente a una indemnizacin?


Dada las diferentes funciones que cumple la clusula penal en la contrata-
cin, no sera difcil sostener que una de ellas guarde un matiz indemnizatorio o
resarcitorio tal como lo establece el Cdigo Civil en su artculo 1341; no obs-
tante, existen elementos que hacen posible sealar que la penalidad en la contra-
tacin no representa propiamente una figura con tal caracterstica.
La clusula penal si bien es cierto se pacta para atender el incumplimiento
de una o ms obligaciones de una de las partes contratantes (empleador o traba-
jador), puede suceder que no est destinada a cubrir un real y verdadero dao; es
decir, la ejecucin de la clusula penal se har efectiva ante el incumplimiento
objetivo de una obligacin pactada por las partes, sin que sea necesario que dicha
inobservancia contractual represente un dao cierto y efectivo. As pues, puede
darse el caso de que se pacte una penalidad por el abandono de trabajo, por el in-
cumplimiento de directivas de trabajo, etc. que en la realidad no causen un per-
juicio al empleador y, por tanto, no sustenten una indemnizacin(115); no obstante,
siempre que exista un acuerdo de voluntades razonable y proporcional ser viable
exigir el pago de una clusula penal.
De esa manera, la pena pactada en la clusula penal se genera haya o no su-
frido dao el acreedor. El hecho de que el acreedor no sufra dao, por el incumpli-
miento contractual, pero debido a una penalidad pactada perciba una indemniza-
cin, puede resultar cuestionable desde la ptica del derecho de daos, donde se

(114) Cfr. BRINGAS DIAZ, Gianfranco. Ob. cit., p. 79.


(115) Segn el artculo 1343 del Cdigo Civil para exigir la pena no es necesario que el acreedor
pruebe los daos y perjuicios sufridos ().

140
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

afirma que no hay responsabilidad y por ende tampoco indemnizacin sin dao.
Por ello, la clusula penal no cumple siempre una funcin indemnizatoria(116).
El profesor Guillermo Borda, citado por Soto Coaguila, sostiene que consi-
derar a la clusula penal como una indemnizacin propiamente dicha es un error,
ya que la indemnizacin debe tener una adecuacin lo ms perfecta posible a los
daos sufridos por el acreedor, en tanto que la clusula penal se fija arbitraria-
mente y es, casi siempre, mayor que los daos(117).
Si como se dice, la clusula penal no representa propiamente una indemniza-
cin, dado que no est destinada a compensar con exactitud el dao ocasionado,
qu debe medir la proporcionalidad como condicin de validez para la incorpora-
cin de dicha clusula en la contratacin laboral: se debe sujetar exclusivamente
al monto de la remuneracin del trabajador?
Tericamente, al definir el carcter no indemnizatorio de la clusula penal
sera posible sostener que la determinacin de la misma no tendra como un ele-
mento de medicin el perjuicio ocasionado. Pongamos el caso de un trabajador
que percibe una remuneracin mensual de S/. 15,000.00 que acuerda con su
empleador el pago de un curso de capacitacin a cargo de este ltimo, debiendo
cumplir el primero un (01) ao de permanencia en la empresa despus de con-
cluido el curso, caso contrario es obligada a pagar en calidad de clusula penal
compensatoria una penalidad que supera ampliamente el curso de capacitacin
brindado, pero que en comparacin con su remuneracin es un monto accesible.
Este es un caso totalmente opuesto al descrito en el acpite anterior y que fuera
materia de resolucin por un Tribunal Arbitral, en tanto en esta oportunidad la re-
muneracin mensual del trabajador es apreciablemente ms alta en comparacin
al monto de la penalidad. Somos de la opinin de que el trabajador en ejercicio de
su libertad de contratacin est en la facultad de pactar clusulas penales en las
condiciones descritas que excedan el valor del supuesto dao siempre y cuando
no representen sumas exorbitantes y, en consecuencia, respeten las condiciones
inherentes a los ingresos del trabajador.
De esa manera, la clusula penal que sea pactada en forma superior al cur-
so de capacitacin brindado al trabajador ser vlida siempre que respete de for-
ma razonable y proporcional los ingresos del trabajador, por lo que, si la referida
clusula supera los ingresos del trabajador o, en su defecto, no le aseguran su nor-
mal subsistencia, estaran viciadas de nulidad desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo. El fundamento que nos permite asumir dicha posicin es a parte de

(116) Cfr. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. En: Homenaje a Jorge Avendao. Tomo I, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, 2004, p. 840.
(117) dem.

141
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

la remuneracin del trabajador el hecho de que resulta razonable evaluar no solo


el costo del curso, sino tambin la proyeccin que pudiera tener la empresa segn
las nuevas actividades que hubiera desarrollado el trabajador capacitado con las
aptitudes adquiridas.

3. PACTO DE PERMANENCIA(118)

Revisando la legislacin espaola, se aprecia que en ella se regula expresa-


mente el pacto de permanencia en el Derecho Laboral. As, en el artculo 21, inci-
so 4, de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se indica:
Cuando el trabajador haya recibido una especializacin profesional
con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o
realizar un trabajo especfico, podr pactarse entre ambos la permanen-
cia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no ser de dura-
cin superior a dos aos y se formalizar siempre por escrito. Si el traba-
jador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendr derecho
a una indemnizacin de daos y perjuicios (nfasis agregado(119)).
De la lectura de dicha norma puede sostenerse que el referido pacto de per-
manencia es un acuerdo negocial a travs del cual el trabajador se compromete a
quedarse en la empresa que le ha procurado cierto nivel de formacin (estudios
de especializacin profesional), durante un periodo de tiempo acordado y cuya
finalidad es la de garantizar a la empresa que su inversin retorne y pueda bene-
ficiarse as, por lo menos durante cierto tiempo, con los nuevos conocimientos y
destrezas de ese trabajador(120).
En este caso, al inters formal de todo empresario para obtener la prestacin
convenida durante el tiempo pactado, se suma el inters cualificado del empresa-
rio por resarcirse del costo de la especializacin del trabajador por l sufragada y

(118) Se agradece la activa colaboracin de Frida Chvez Nez en la formulacin del presente
acpite.
(119) Recordemos que en el acpite anterior en el que se desarroll la incorporacin de clusulas
penales en la contratacin laboral se lleg a la conclusin de que el pago de tales acuerdos
no representan propiamente a una indemnizacin dado que en muchos casos no se ajustan al
valor real del dao o perjuicio; en el caso de la legislacin espaola deber tenerse en cuenta
que el pago de la clusula penal si deber atender las consideraciones de una indemnizacin
de acuerdo a su diseo normativo que as lo establece.
(120) Cfr. SIRVENT HERNNDEZ, Nancy. El pacto de permanencia en la empresa. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2002, pp. 23-27.

142
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

por obtener el consiguiente beneficio econmico mediante su aplicacin al pro-


ceso productivo(121).
Se deduce tambin que es un negocio jurdico unilateral, que obliga nica-
mente al trabajador, si bien solo puede estipularse cuando se d el presupuesto
jurdico de la especializacin profesional de este. Limita en alguna medida la li-
bertad de trabajo del subordinado, pero no la libertad de empresa del empleador,
quien puede romper este pacto sin consecuencia alguna en su contra, a menos que
algo distinto haya sido pactado expresamente o lo sancione la ley(122).
Asimismo, siendo la finalidad de este pacto la obligacin de permanencia
del trabajador, es usual, que las partes prevean la indemnizacin econmica que
corresponde percibir al empleador si el trabajador abandona la empresa antes
del periodo convenido. En esta compensacin econmica prevista radica el argu-
mento de la doctrina cientfica para considerar que el pacto de permanencia es
un negocio jurdico a travs del cual se estipula una obligacin con clusula
penal.
Para el trabajador constituye una obligacin de no hacer. Se compromete a
no retirarse por propia voluntad durante todo el plazo de la capacitacin y, natu-
ralmente, durante el tiempo posterior luego de haber culminado. De hacerlo por-
que en definitiva no se puede conminar al trabajador a permanecer en la empresa
si no es su deseo y adems porque el retirarse de un empleo es un derecho irre-
nunciable el trabajador deber restituir, total o parcialmente, el costo asumido
por el empleador en calidad de penalidad; incluso en un monto adicional siempre
que exista proporcionalidad entre la penalidad acordada y la remuneracin del
trabajador.
Se entiende que es la inversin efectuada por el empleador en tanto pres-
tacin extraordinaria en beneficio de la formacin profesional del trabajador la
que acta como el sustento jurdico y econmico para la celebracin de estos pac-
tos de permanencia(123).
No se debe olvidar que los pactos de permanencia constituyen verdaderos l-
mites a un derecho constitucionalmente protegido como es la libertad de trabajo
al momento de la extincin de la relacin laboral. Por ello, resulta imprescindible
una correcta regulacin al respecto que le de fundamento y lo haga vlido.

(121) Vide PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho
del Trabajo. Dcima edicin, editorial universitaria Ramn Areces, Madrid, julio de 2002,
p. 638.
(122) Cfr. SIRVENT HERNNDEZ, Nancy. Ob. cit., p. 29.
(123) Vide QUIONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y de-
recho fundamental en el Per. Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 173.

143
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

3.1. Requisitos
De acuerdo al anlisis que se realiza del artculo 21.4 del Estatuto de los Tra-
bajadores (Espaa), se aprecia que se concede a las partes establecer un pacto de
permanencia, pero con una duracin que no puede exceder de los dos aos y que
habr de formalizarse necesariamente por escrito, siempre que el trabajador haya
recibido una especializacin profesional con cargo al empresario para poner en
marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especfico. Si el trabajador
abandona el trabajo antes del plazo convenido, el empleador tendr derecho a una
indemnizacin de daos y perjuicios.
Es decir, los pactos de permanencia, al restringir el derecho a la libertad de
trabajo, deben respetar determinados requisitos a fin de que no eliminen dicho de-
recho, a saber: a) una causa, la formacin especfica a costa del empresario, que
soporte la licitud del pacto y aleje todo carcter abusivo: la causa suficiente;
b) un lmite temporal (no ms de dos aos) y c) la forma escrita.

a) Especializacin profesional
Los pactos de permanencia requieren una justificacin econmica y tcnica,
que consiste en la formacin especfica que recibe el trabajador con cargo a la
empresa para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo es-
pecfico. Pero no se debe tratar de la normal especializacin profesional que un
trabajador puede adquirir en el seno de la empresa, sino de una especializacin al
margen del ordinario desarrollo de sus labores.
Pero, se deduce que la preparacin a la que se hace alusin, y que sustenta la
validez del pacto, no es la ordinaria que el trabajador adquiere como consecuen-
cia de su experiencia profesional. Este pacto se relaciona con adiestramiento es-
pecial dirigido a realizar trabajos muy concretos que convierte al trabajador en
un elemento muy valioso para su empleador y codiciable para otras empresas de
la competencia.
La especializacin tiene que ser con cargo a la empresa, suponiendo un costo
para el empleador. En caso contrario, si la formacin fue financiada externamente
por organismos o instituciones pblicas o privadas no sera razonable celebrar
un pacto de permanencia(124).
Solo un tipo de formacin que exceda de la genrica o de la propia a recibir
para realizar las laborales estipuladas en el contrato de trabajo, puede justificar

(124) Vide QUIONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., pp. 175-176.

144
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

la asuncin de una obligacin de permanencia por parte del trabajador; y ello,


porque dada la onerosidad que presenta el pacto, solo cabe restaurar el equilibrio
prestacional a travs de un plus formativo.
En resumen, solo existir causa vlida para celebrar un pacto de permanencia
cuando el trabajador recibe una especializacin profesional que representa una
carga econmica para el empresario de la cual piensa obtener un beneficio. Ello
determinar que el trabajador vea limitado o restringido temporalmente el ejerci-
cio de ciertos derechos durante la vigencia del pacto, por cuanto su ejercicio en-
trara en colisin con el inters del empresario (ejecucin de un determinado pro-
yecto o trabajo especfico)(125).

b) Duracin del pacto


En cuanto a la duracin de los pactos de permanencia, se ha establecido un
plazo mximo de dos aos, lo que responde a una limitacin temporal a la posi-
bilidad de constreir la libertad del trabajador de desvincularse de su relacin la-
boral en curso, y a que se considera suficiente para que el empresario recupere,
mediante la prestacin del trabajador, la inversin efectuada en su especializacin
profesional. Naturalmente, este plazo deber de computarse desde el momento en
que finaliza la especializacin del trabajador(126).
Transcurrido el tiempo previsto (dentro del plazo mximo establecido) desde
que el trabajador se oblig con el empresario a no dejar su puesto en la empresa,
el empleador no tendr derecho a indemnizacin alguna a cargo del trabajador
porque este decida dejar de pertenecer a la empresa, aun cuando las previsiones
empresariales no se hayan cumplido(127).
Asimismo, nada obsta para que se pueda prorrogar (de mutuo acuerdo) el
pacto de permanencia hasta el mximo permitido, si es que se previ por un tiem-
po inferior. En el mismo sentido, ningn problema plantea la celebracin de va-
rios pactos de permanencia entre los mismos sujetos, pero en el seno de contra-
taciones diferentes (dada la celebracin de sucesivos contratos), cuando estn
basados en nuevos y distintos presupuestos. Pero, ser necesario acreditar la pre-
sencia de nuevas necesidades empresariales y de un proceso de especializacin
profesional distinto.

(125) Cfr. SIRVENT HERNNDEZ, Nancy. Ob. cit., pp. 126-127, 164-165.
(126) Vide QUIONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., p. 176.
(127) Cfr. SIRVENT HERNNDEZ, Nancy. Ob. cit., pp. 149-151.

145
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

c) Forma escrita
La forma es definida como el conjunto de solemnidades exteriores que con
consideradas necesarios vehculos de expresin de la voluntad contractual, la
cual debe quedar exteriormente revestida con ellas con el fin de que alcance ple-
na validez y eficacia jurdica(128).
El modo o solemnidad til para exteriorizar la manifestacin de voluntad,
en el caso del pacto de permanencia, es el lenguaje escrito. Resulta evidentemen-
te necesario que las partes del contrato de trabajo que estn prestas a celebrar un
acuerdo de permanencia en la empresa se obliguen a hacer una declaracin de
voluntad expresa (descartndose las declaraciones tcitas de voluntad) y escrita.
El recurso a esta exigencia formal tiene como fin reforzar el nivel de garan-
tas de la institucin, y es que las formas no son exigencias carentes de sentido,
sino que determinan notorias ventajas.
As, esta forma exigida contribuye a dotar de certidumbre al contrato; cons-
tituye una garanta de acreditacin de la existencia del acuerdo mismo, de los tr-
minos en que se ha celebrado, de los sujetos intervinientes y de su adecuacin al
ordenamiento jurdico vigente.

3.2. La sancin econmica prevista a favor del empresario


Respecto a las consecuencias del incumplimiento del pacto por parte del tra-
bajador, la imposicin de una indemnizacin de daos y perjuicios responde a la
imposibilidad jurdica de que se exija el cumplimiento de la obligacin asumida,
en la medida que la obligacin de trabajar es personalsima(129).
El fundamento de la indemnizacin reside en el dao que se causa al emplea-
dor, que tras facilitar la formacin al trabajador y abonar los gastos que esta trajo
consigo, no puede beneficiarse de la misma.
El incumplimiento dar lugar al resarcimiento de daos y perjuicios, y puede
adoptarse la estructura tcnica de una clusula penal, fijando las partes el mon-
to posible de la indemnizacin (predeterminacin indemnizatoria que sustituye a
cualquier otra posible indemnizacin que pudiera solicitarse y siempre pondera-
ble por el juez)(130).

(128) Ibdem, pp. 136-139.


(129) Vide. QUIONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., p. 176.
(130) Cfr. PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit.,
p. 638.

146
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

3.3. Vigencia en el Per


Los pactos de permanencia y las penalidades frente a su incumplimiento,
actualmente, no tienen desarrollo normativo en el mbito nacional; es decir, no
existe norma laboral que los regule. Pese a que en el Anteproyecto de la Ley Ge-
neral de Trabajo, se previ su regulacin.
El artculo 53 del citado Anteproyecto sealaba que por el pacto de perma-
nencia para cuya validez deba celebrarse por escrito y constar en el contrato de
trabajo o en convenio independiente el trabajador se obligaba a continuar labo-
rando durante determinado tiempo para el empleador cuando este hubiera sufra-
gado el costo de sus estudios de especializacin o perfeccionamiento y otorgado
una licencia con o sin goce de remuneracin.
Aada que la permanencia se fijaba en proporcin al costo y tiempo de los
estudios, de manera que si el trabajador extingua la relacin laboral antes del
vencimiento del plazo pactado, el empleador tendra derecho a una indemniza-
cin de daos y perjuicios.
As puede apreciarse que se estipulaba que el pacto de permanencia tenga
sustento en el hecho de que el trabajador se haya perfeccionado o especializado
durante una etapa de estudio en la que no trabaj, luego de la cual se reincorpora
a sus labores para aplicar lo aprendido a favor de su empleador.
Por otro lado, no se determinaba el tiempo de duracin por el que podan ce-
lebrarse los pactos de permanencia, es decir, no se defina un plazo cierto durante
el cual se vera limitada la libertad de trabajo de salida. Se considera que, deter-
minar la permanencia del trabajador en la empresa en proporcin al costo y tiem-
po de los estudios, constituyen criterios genricos e imprecisos que podran pres-
tarse a la celebracin de pactos abusivos en cuanto a su duracin(131).
Asimismo, la jurisprudencia nacional ha reconocido ciertos pactos de per-
manencia. El Vigsimo Segundo Juzgado Laboral (Expediente N 192-2004) y
la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N 1074-
2007 PI (S)) declararon fundada la penalidad por incumplimiento del pacto de
permanencia y, en consecuencia, ordenaron a una artista el pago de parte de la
penalidad (la mitad) S/. 25, 000.00, la que se redujo porque ella cumpli con par-
te de su permanencia (casi la mitad). Estas decisiones judiciales reconocen la va-
lidez de establecer el pacto de permanencia en la relacin laboral con el artista
trabajador; sin embargo, no han aclarado las condiciones puntuales para la deter-
minacin de la penalidad correspondiente por el incumplimiento de dicho pacto.

(131) Vide. QUIONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., pp. 173-175.

147
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Su incumplimiento posibilita la afectacin de los


ingresos del trabajador.

PACTO DE
PERMANENCIA

Su cumplimiento no generara la obligacin del


trabajador de asumir el pago de la penalidad.

Dado el vaco normativo, para el estudio y anlisis de este tipo de convenios,


resulta inevitable acudir a la legislacin y doctrina espaolas; puesto que en dicho
ordenamiento jurdico est expresamente regulado el pacto de permanencia en el
artculo 21, inciso 4 de Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores y diversos
autores han tratado ampliamente sobre el mismo.

3.4. Los pactos de permanencia limitan la libertad de trabajo?


Tal como lo explica el profesor Neves Mujica en la fase final de la relacin
de trabajo, del derecho a la libertad de trabajo consiste en reconocerle al trabaja-
dor la facultad de dejar el empleo por su sola voluntad(132). Dado esto, los pactos
de permanencia se manifiestan como un lmite al ejercicio del derecho referido;
pero en s mismos no son contrarios a la libertad de trabajo, derecho reconocido
en el inciso 15) del artculo 2 de la Constitucin; ya que, como todo derecho cons-
titucional, se encuentra sujeto a lmites intrnsecos y extrnsecos.
En este mismo sentido, el profesor Meja precisa que: () el trabajador
ejerce su libertad de trabajo al decidir la extincin de su relacin laboral sin que
tenga la necesidad de invocar algn motivo que la justifique. No obstante, el ejer-
cicio de dicha libertad puede sufrir ciertas limitaciones que resulten razonables
como son aquellas derivadas de la exigencia de aviso previo (artculo 18 de la

(132) NEVES MUJICA, Javier. Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho de Estabilidad
en el Trabajo. En: Derecho & Sociedad. N 17. Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2001, p. 24.

148
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y del acuerdo de permanencia


que puede haberse suscrito con el empleador ()(133).
Por lo que, la libertad de trabajo admite como uno de sus lmites el pacto de
permanencia, el cual como se indic en un acpite anterior tiene amparo en el
ejercicio del derecho constitucional a la libertad de contratacin por parte del tra-
bajador y el empleador. La libertad de contratacin es un derecho fundamental
reconocido por la Constitucin en el artculo 2, inciso 14, y que representa un l-
mite para la libertad de trabajo(134).
Asimismo, el pacto de permanencia opera como lmite razonable para la li-
bertad de trabajo en tanto no lo suprime, puesto que el trabajador en ejercicio de
su propio derecho a la libertad de trabajo, puede finalizar la relacin laboral exis-
tente con su empleador, sin que este pueda retener al trabajador; pero, por haber
renunciado, el empleador podr reclamar el pago de la penalidad acordada.
Ciertamente, existe desigualdad material entre el empleador y el trabajador,
pero esta situacin no impide que ambas partes ejerzan su derecho a la libre con-
tratacin, de lo contrario, si se entendiera que esa desigualdad implica la impo-
sibilidad de celebrar acuerdos, todos los contratos de trabajo y dems pactos que
celebren el trabajador y el empleador seran nulos; criterio que no se comparte
porque se desconocera el derecho constitucional a la libre contratacin el mbi-
to de la relacin laboral; lo cual sera contrario a lo establecido en el artculo 23
de la Constitucin.
En consecuencia, el pacto de permanencia y su penalidad pueden ser acor-
dados por el trabajador y el empleador en ejercicio del derecho constitucional a
la libre contratacin. No obstante, el pacto de permanencia deber respetar cier-
tos requisitos para no eliminar el ejercicio a la libertad de trabajo del trabajador.
Siendo as, con el pacto de permanencia no resulta afectada la libertad de tra-
bajo en s misma, sino tan solo su ejercicio. Adems la dejacin de la libertad est
acotada temporalmente y, por ltimo, tal restriccin se produce de forma com-
pensada, puesto que uno de los requisitos para la validez del pacto es que el tra-
bajador reciba especializacin profesional a cargo de la empresa.
Asimismo, la limitacin que sufre el derecho a dimisin con este tipo de
pactos no es gratuita, sino que obedece tambin a la proteccin de otra libertad,

(133) MEJA MADRID, Renato. La extincin de la relacin laboral. En: Revista Jurdica del
Per. N 41, Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002, p. 235.
(134) CADILLO NGELES, Carlos. Validez del pacto de permanencia en el caso de artistas tra-
bajadores. En: Revista Jurdica del Per. N 106, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2009,
p. 384 y ss.

149
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

la cual es la libertad de empresa; por lo que aquella restriccin es vlida pues tie-
ne lugar en defensa de otros bienes jurdicos protegidos constitucionalmente(135).

4. CLUSULA ARBITRAL

El alto grado de conflictividad que invade todos los mbitos de las relacio-
nes sociales ha significado la necesidad de implementar distintos mecanismos de
solucin de controversias, siendo el sistema judicial el ms importante tal vez,
pero no el nico. En la actualidad, existen sistemas de solucin de controversias
no convencionales que implican que la causa en conflicto sea atendida por una
entidad distinta al rgano jurisdiccional.
El legislador constitucional, conciente de dicha premisa, ha contemplado que
los conflictos derivados de relaciones contractuales sean pasibles de ser solucio-
nados en la va arbitral o judicial. Al respecto, el artculo 58 de la Constitucin
Poltica vigente seala a la letra lo siguiente:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlida-
mente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contrac-
tual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados
en la ley (nfasis agregado).
As pues, la intervencin de una entidad ajena al conflicto (sea el juez judi-
cial o arbitral) exige que la controversia provenga de un incumplimiento contrac-
tual y, asimismo, tal como es posible colegir del aludido precepto constitucional,
que sea de tal magnitud que las partes no pueden solucionarlo directamente y, en
consecuencia, sea indispensable transferir a un tercero la competencia sobre el
mismo.
El arbitraje, como sistema de solucin de controversias, es aplicable a todos
los mbitos de las relaciones sociales que hayan estipulado esta va como alter-
nativa a la justicia judicial, atendiendo para ello la reduccin de costos y tiempo
que ofrece la primera, brindando en consecuencia una solucin ms expeditiva y
eficiente en trminos de tiempo.
Como bien lo sostiene el profesor Alfonso De los Heros, la solucin arbitral
est a disposicin de los ciudadanos como una forma de opcin frente a la tradi-
cional lentitud del Poder Judicial y a la incertidumbre que produce su actuacin

(135) Cfr. SIRVENT HERNNDEZ, Nancy. Ob. cit., pp. 92-93.

150
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

dentro de la sociedad. El alto costo que significa para los litigantes esperar inde-
finidamente una solucin judicial y de resultado incierto, puede significar much-
simo ms de lo que puede implicar el costo del arbitraje, pero dentro de un plazo
breve y con mucha mayor certidumbre en cuanto a los resultados. Ms an cuan-
do los arbitrajes estn, en la mayor parte de los casos, sujetos a las normas de cen-
tros de arbitraje reconocidos, cuyos costos normalmente no son excesivos, pues
estn sujetos a tasas y tarifas razonables, previamente establecidas(136).
En las relaciones de trabajo, el arbitraje representa una forma alternativa de
solucin de conflictos tanto individual como colectivo, cada una con disposicio-
nes particulares que regulan su tratamiento conforme el detalle que se expone en
el siguiente cuadro:(137)

NIVEL DEL
ARBITRAJE EN EL MARCO NORMATIVO
MBITO LABORAL

- Lo estipulado por las partes (segn el centro de arbitraje escogido) y, complemen-


Individual tariamente, las disposiciones del Decreto Legislativo N 1071, Decreto Legislativo
que norma el arbitraje.

- Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley N 25593, Ley


Privado de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su Reglamen-
Colectivo to, aprobado por Decreto Supremo N 011-92-TR.

Pblico - Decreto Supremo N 003-82-PCM(137).

En los siguientes acpites se desarrollan las consideraciones que sustentan la


validez de incorporar en los contratos de trabajo clusulas de arbitraje a propsito

(136) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. El arbitraje en la relacin laboral privada
y en la relacin colectiva de trabajo, pp. 115 y 116. En: <http://www.castillofreyre.com/
biblio_arbitraje/vol8/cap5.pdf>.
(137) El arbitraje en materia colectiva de trabajo en el rgimen laboral de la actividad privada es
sumamente conocido, motivo por el cual a continuacin exclusivamente pasamos a detallar
la disposicin que hace referencia al arbitraje colectivo en la Administracin Pblica con
rgimen laboral pblico:
Artculo 26.-
En caso de que la Comisin Paritaria no logre una frmula de arreglo, el titular de la Repar-
ticin remitir lo actuado a una Comisin Tcnica para que con carcter obligatorio y en un
plazo mximo de 30 das hbiles, emita un informe sobre los aspectos legales, tcnicos y
posibilidades presupuestales de la peticin y formule sus precios y sugerencias.
Con el informe correspondiente, el Titular de la Reparticin remitir los actuados al
Tribunal Arbitral que se constituir de conformidad con el artculo 31 del presente Decreto
Supremo (nfasis agregado).

151
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

del nuevo rgimen procesal instaurado por la Ley N 29497, Nueva Ley Proce-
sal de Trabajo (NLPT), a partir de su entrada en vigencia el 15 de julio de 2010.

4.1. El arbitraje en las relaciones individuales de trabajo


En el derogado rgimen procesal de trabajo (Ley N 26636), la estipulacin
del arbitraje como va alternativa a la judicial para la solucin de los conflictos
que deriven de las relaciones laborales individuales no se sujetaba a ninguna li-
mitacin. El artculo 104 del referido texto normativo estableca que las contro-
versias jurdicas en materia laboral podan ser sometidas a arbitraje, siendo posi-
ble para las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje (en la
actualidad el Decreto Legislativo N 1071) en lo aplicable u optar por otro pro-
cedimiento arbitral.
Dicha disposicin que regul por mucho tiempo el tratamiento del arbitraje
en materia de relaciones laborales individuales, como se indic, no estableci l-
mite para su utilizacin; por lo que, la clusula arbitral fue pactada indiscrimina-
damente en los contratos de trabajo sin considerar el nivel de ingresos de los tra-
bajadores y/o la posibilidad de que tal estipulacin poda vulnerar el derecho de
acceso a la justicia de estos.
Ciertamente, la estipulacin de pactos de arbitraje en los contratos de trabajo
no tendran el mismo tratamiento frente a trabajadores que perciben una remune-
racin mnima vital (S/. 750.00) que ante aquellos que perciben ingresos consi-
derablemente ms elevados. Los primeros, como resulta innegable, difcilmente
podran demandar arbitralmente un incumplimiento sociolaboral de su empleador
en aquellos casos en que se haya acordado que el costo de la conformacin del
Tribunal Arbitral sea asumido de forma equivalente por las partes; en este caso,
se vulnerara el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores. Una interpre-
tacin estricta de las normas procedimentales permitira asumir que los trabaja-
dores que no cumplan con someter el conflicto jurdico a la justicia arbitral en las
condiciones acordadas en el pacto de arbitraje (que integra el contrato que rige la
relacin de trabajo), no podran concurrir a la justicia judicial en tanto tal inob-
servancia representa una causal de improcedencia ya que, la va competente por
decisin de las partes sera la arbitral. Sin perjuicio de lo expuesto, una interpre-
tacin acorde con los principios que inspiran el Derecho del Trabajo haran posi-
ble asumir una posicin ms favorable para los trabajadores.
El profesor Alfonso De los Heros, al comentar la derogada disposicin pro-
cesal de trabajo (artculo 104 de la derogada Ley N 26636), sostiene que de su
experiencia profesional aprecia que este tipo de pacto arbitral se da normalmen-
te en relaciones individuales de trabajo a nivel de direccin o de confianza, pero
no en niveles inferiores por obvias razones de orden prctico. Entrando al tema

152
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

mismo del arbitraje en la relacin individual de trabajo, muchas veces se esgri-


mieron objeciones a esa posibilidad por razones de tuicin y de costo excesivo
para el trabajador; propiciando excluir a estos casos del arbitraje; sin embargo,
agrega, que de presentarse una situacin de pobreza del trabajador un rbitro hu-
biera podido aplicar la Ley Orgnica del Poder Judicial(138), corriendo los gastos
por cuenta de la parte empleadora y de la organizacin arbitral respectiva(139).
En la actualidad, con la entrada en vigencia de la NLPT, se han establecido
importantes limitaciones al acceso a la justicia arbitral en el campo de las relacio-
nes laborales individuales. Tal disposicin (Sexta Disposicin Complementaria)
establece que las controversias jurdicas en materia laboral, pueden ser some-
tidas a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la con-
clusin de la relacin laboral y, adicionalmente, la remuneracin mensual
percibida sea, o haya sido, superior a setenta (70) Unidades de Referencia
Procesal (URP) (nfasis agregado).
De tal forma, el vigente rgimen procesal de trabajo solo permitira el pac-
to arbitral en las relaciones individuales de trabajo en tanto se cumpla con las si-
guientes condiciones que pasamos a describir:
(i) El pacto arbitral se haya celebrado exclusivamente al trmino de la rela-
cin laboral, lo cual tiene total justificacin si es que tenemos en cuen-
ta que el empleador es el que determina las condiciones de trabajo en la
celebracin del contrato y, en abuso de sus atribuciones, puede decidir
arbitrariamente incorporar el convenio arbitral.
En efecto, en un escenario donde la clusula arbitral debe ser pactada al
trmino de la vinculacin, la parte que goza de mayores atribuciones de
determinacin contractual (el empleador) no podra imponer su decisin
en afectacin de su contraparte (el trabajador). Digamos que este pre-
supuesto de validez de la clusula arbitral, le otorga a los trabajadores
mayores facultades contractuales, en tanto a la conclusin de la relacin
de trabajo, estos podrn decidir plenamente si es que la va arbitral est
dentro de sus aspiraciones como alternativa a la justicia judicial.

(138) El Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N 017-93-JUS, establece en su artculo 24, inciso i, que la administracin de justicia
es gratuita para las personas de escasos recursos econmicos y para todos los casos expresa-
mente previstos por ley, estableciendo en el caso especfico de los trabajadores, extrabajadores
y sus herederos en los procesos laborales y previsionales, cuyo petitorio no exceda de setenta
(70) Unidades de Referencia Procesal, tambin en los casos de amparo en materia laboral, o
aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensin.
(139) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. El arbitraje en la relacin laboral Ob cit.,
pp. 115 y 116.

153
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

(ii) El trabajador perciba o lo haya hecho una remuneracin mensual su-


perior a 70 URP (actualmente, S/. 25,900.00). Para determinar dicho
monto correspondera tener en cuenta la URP vigente al momento de la
celebracin del pacto arbitral (al trmino de la vinculacin laboral).

4.2. Aplicacin de la clusula arbitral segn la vigencia de la NLPT


Identificadas las condiciones reguladas por la NLPT para la validez de los
pactos arbitrales en las relaciones individuales de trabajo, corresponde determi-
nar cul sera el estado de aquellas clusulas de arbitraje celebradas en contratos
de trabajo (al inicio de la vinculacin laboral) antes de la entrada en vigencia de
la precitada legislacin procesal(140): podra asumirse que tales disposiciones
contractuales (arbitraje) mantienen su validez sin cumplir las condiciones de
la NLPT por haberse celebrado antes de su entrada en vigencia?
No existen dudas en cuanto a que las condiciones de la NLPT para estipu-
lar el pacto arbitral en las relaciones laborales se aplica a los contratos de trabajo
que hayan sido suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la referi-
da norma procesal (15 de julio de 2010); incluso a aquellos contratos de trabajo
que habiendo sido suscritos con anterioridad a la fecha indicada, en la actualidad
las partes pretendan incorporar un pacto arbitral. Sin perjuicio de ello, debe ana-
lizarse aquellos contratos de trabajo que fueron celebrados con anterioridad a la
vigencia del nuevo rgimen procesal laboral e incorporaron, en tal oportunidad,
clusulas de arbitrajes para la solucin de controversias.
Sobre este ltimo caso es posible argumentar las siguientes tesis:
(i) Atendiendo que el contrato de trabajo y el pacto de arbitraje como solu-
cin de controversias en el mbito de las relaciones laborales individua-
les fueron celebrados con anterioridad a la vigencia de la NLPT, no ca-
bra la aplicacin de los requisitos regulados por la precitada legislacin
procesal, en tanto podra asumirse que ello representara una indebida
aplicacin de la norma (retroactividad) que no se encontr vigente a la
fecha de celebracin de la clusula arbitral regida por la Ley N 26636
(derogada Ley Procesal de Trabajo).
(ii) Por otra parte, segn los requisitos de validez del pacto arbitral que ha
regulado la NLPT, sera vlido tambin sostener que el denominador

(140) Recurdese que la Novena Disposicin Complementaria de la NLPT estableci que su vigencia
regira a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano (15 de enero de 2010),
a excepcin de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias que entran en vigencia al da
siguiente de su publicacin.

154
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

comn es la necesidad de establecer reglas que aseguren que el arbitra-


je en materia de relaciones individuales de trabajo que se sujeten a ga-
rantas vinculadas a la tutela econmica del trabajador (la parte ms d-
bil de la relacin laboral); en ese sentido, las nuevas exigencias para la
procedencia del arbitraje corresponderan aplicarse de forma inmediata
a todas las relaciones jurdicas existentes a la fecha de su entrada en vi-
gencia (teora de los hechos cumplidos), aunque se trate de contratos de
trabajo con pactos de arbitraje celebrados antes del 15 de julio de 2010.
Si bien resultara razonable argumentar la subsistencia de las clusulas de
arbitraje pactadas con anterioridad a la vigencia de la NLPT, en tanto estuvieron
celebrados al amparo del artculo 104 de la Ley N 26636, Ley Procesal de Tra-
bajo, y, en consecuencia, operara una especie de ultractividad legislativa; los re-
quisitos de validez establecidos por el nuevo rgimen procesal de trabajo en el
caso del arbitraje laboral individual seran de aplicacin inmediata a todas las re-
laciones laborales existentes a su fecha de entrada en vigencia (hayan o no pac-
tado la clusula arbitral).
En efecto, al estar orientada la disposicin en comentario de la NLPT a res-
guardar el derecho constitucional del acceso a la justicia de los trabajadores (ar-
tculos 58 y 139, numeral 1, de la Constitucin Poltica vigente), resulta razonable
que su aplicacin sea a todos los contratos de trabajo existentes, a partir de lo cual
tendramos los siguientes escenarios:
(i) El trabajador percibe una remuneracin superior a lmite econmico es-
tablecido (70 URP), pero ha celebrado el pacto de arbitraje en el con-
trato de trabajo (al inicio de la vinculacin laboral) antes de la vigencia
de la NLPT. Ante esta situacin sera indispensable que las partes reafir-
men su decisin de someter la controversia a la va arbitral al trmino de
la vinculacin laboral.
(ii) El trabajador no percibe una remuneracin superior al lmite econmico
establecido (70 URP), por lo cual, simplemente, no sera viable el pacto
arbitral an se ratifique dicho acuerdo a la conclusin de la relacin de
trabajo.
Ahora bien, lo cuestionable de las nuevas condiciones de validez del arbitra-
je es el alto nivel econmico de las remuneraciones de los trabajadores, en tanto
ello, de alguna manera, restringira la libertad de estos de decidir la forma en que
acceden a la justicia (sea a travs de la va arbitral o de la judicial), pese a que
sus ingresos lo permitan desde un criterio de razonabilidad y/o proporcionali-
dad. Establecer que el trabajador perciba como remuneracin mensual un monto
superior a 70 URP para que pueda pactarse el arbitraje como medio de solucin
de conflictos supone una valla muya alta que vulnerara la libertad de aquellos
trabajadores que ganando menos (incluso la cuarta parte de 70 URP) tienen la

155
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

disposicin y los medios para concurrir a dicha va como alternativa a la justicia


judicial. Bajo nuestro punto de vista, una poltica ms eficiente en la materia hu-
biera establecido criterios que no se sujeten o al menos no lo hagan de forma tan
relevante a factores econmicos vinculados a los ingresos del trabajador.
Con relacin al problema de la tutela por condiciones de carcter econmico,
el profesor Fernando Elas Mantero(141), al proponer la modificacin del artculo
104 de la derogada Ley Procesal de Trabajo, sostuvo las siguientes alternativas
como supuestos para limitar el pacto de arbitraje en las relaciones individuales
laborales:
a) Limitar la posibilidad de permitir la celebracin de un compromiso de
sometimiento al arbitraje al momento de la iniciacin de la relacin la-
boral salvo que: a.1. El pacto lo celebrara un trabajador calificado como
de direccin; y a.2. El pacto fuera celebrado con el compromiso expreso
del empleador de asumir el pago de los honorarios del tribunal arbitral
cuando no se trate de trabajadores de direccin;
()
c) Permitir el acuerdo de sometimiento al procedimiento arbitral en mate-
ria laboral nicamente cuando la relacin ha concluido.

4.3. Materias susceptibles de arbitraje en las relaciones laborales individuales


El rgimen vigente que regula el arbitraje (Decreto Legislativo N 1071) no
ha prohibido que los conflictos jurdicos derivados de relaciones laborales indi-
viduales sean ventilados en la va arbitral. Principalmente, se ha establecido que
pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposi-
cin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen (nfasis agregado).
As pues, el arbitraje debe atender exclusivamente derechos disponibles.
Esto quiere decir, enfocado en el campo de las relaciones laborales individuales,
que el trabajador pueda decidir el destino de estos, lo que no debe confundirse
con la facultad de renunciar a aquellos. En tanto se haya decidido (o dispuesto)
que la controversia jurdico laboral sea ventilada en la va arbitral, el principio
- derecho de irrenunciabilidad, que asiste a la mayora de beneficios sociolabo-
rales del trabajador, tendr la misma proteccin que hubiera brindado el rgano
jurisdiccional.

(141) ELAS MANTERO, Fernando. Es conveniente el arbitraje para la solucin de los conflictos
laborales jurdicos?. En: Actualidad Laboral. Mayo de 2001, pp. 5 y 6.

156
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

El someter un conflicto derivado de un contrato de trabajo a un arbitraje no


implica la renuncia de derechos disponibles, ms an teniendo en cuenta que el
rbitro al igual que el juez, debe aplicar los principios generales del Derecho y
las normas constitucionales y legales protectoras. La libertad de contratar o pac-
tar un arbitraje no implica renunciar a derechos sustantivos que sern materia de
proceso arbitral, en el cual los rbitros, al igual que lo hara un juez de la jurisdic-
cional comn, tendrn que aplicar los principios generales del Derecho del Tra-
bajo, as como las normas constitucionales y legales de carcter tuitivo aplicables
a este derecho(142).
Hasta hace algunos aos, la jurisprudencia no ha sido firme en la posicin so-
bre el acceso a la justicia arbitral para la solucin de controversias surgidas en el
mbito de relaciones laborales individuales, en tanto se contaban con pronuncia-
mientos que indicaban que el acceso al arbitraje en tales casos vulneraba el prin-
cipio - derecho de irrenunciabilidad que inspira el Derecho del Trabajo; mientras
que, por otro lado, se sostena tambin que dicha forma de acceso a la justicia en
el mbito laboral individual era vlido en concordancia con el artculo 26, nume-
ral 2, de la Constitucin Poltica vigente(143). Tal contradiccin, asumimos, ha sido
superada con el paso del tiempo, prevaleciendo la validez del arbitraje conforme
a las disposiciones constitucionales y legales(144).

(142) Cfr. DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. El arbitraje en la relacin laboral Ob.
cit., p. 116.
(143) Casaciones N 1217-98-Lima, N 629-99-Huaura y N 90-98-Lima.
(144) Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en forma expresa sobre
la materia en comentario, salvo en el caso del derecho fundamental a la pensin (arbitraje ante
Sunasa), en la STC Exp. N 6167-2005-PHC/TC el referido Colegiado ha dictado algunos
criterios que contribuiran a dispersar las dudas sobre la viabilidad del arbitraje en materia
laboral:
a) Resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) que-
dan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin
de los mismos que resulte de las Resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio
del precedente vinculante con efectos normativos del artculo 7 del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional (fundamento 8).
b) El ejercicio de la jurisdiccin arbitral no es un poder sujeto exclusivamente al Derecho
Privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. Tiene su origen y
su lmite en el artculo 139 de la Constitucin y no en la autonoma de la voluntad de las
partes del artculo 2, inciso 24, literal a) de la misma (fundamento 11).
c) El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin por los tribunales
arbitrales de las normas constitucionales. Por ello reitera la proteccin de la jurisdiccin
arbitral por el principio de no interferencia sealado en el inciso 2 del artculo 139 de la
Carta (fundamento 12).

157
MODELOS Y
FORMATOS DE
CONTRATOS SUJETOS
A MODALIDAD
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD POR INICIO O


INCREMENTO DE ACTIVIDAD

Conste por el presente documento el contrato sujeto a modalidad de Naturaleza Temporal


por Inicio de Actividad que celebran, de conformidad con el artculo 57 del Texto ni-
co Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, de una parte,
con RUC N. y con domicilio legal en, debidamen-
te representada por el seor.., identificado con documento de identidad
N , a quien en adelante se le denominar EL EMPLEADOR, y de la otra parte
el seor.., identificado con documento de identidad N...,
de nacionalidad peruana, de profesin., con domicilio en.., a
quien en adelante se le denominar EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en
los trminos y condiciones siguientes:

ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de.. De este modo, LA EMPRESA requiere para el desa-
rrollo de .., teniendo EL TRABAJADOR perfecto conocimiento
de este hecho y de sus consecuencias respecto de la prestacin de los servicios.
SEGUNDA: En funcin de lo expuesto en el prrafo precedente, EL EMPLEADOR
requiere contratar personal idneo a plazo determinado para cumplir con las activida-
des expuestas.

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va a cubrir, es indispensable sealar los hechos por los que atraviesa el em-
pleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
Recurdese que la modalidad de contratacin temporal de trabajo tiene a su vez dos sub-
modalidades: (i) inicio de actividad; e, (ii) incremento de actividad. Los hechos que susten-
ten la contratacin debern precisar a cual corresponde. En caso de que se invoque la se-
gunda submodalidad, deber existir un incremento sustancial de las actividades que haga
necesaria la contratacin de trabajadores adicionales a aquellos trabajadores de la empre-
sa que atienden actividades permanentes de la empresa.

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artcu-
lo 57 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, EL EM-
PLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de Contrato de Inicio de
Actividad, a fin de que desarrolle las labores de

161
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de ....................,
desarrollando las labores de; sin embargo, EL EMPLEADOR est facul-
tado a efectuar modificaciones razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL
TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas va-
riaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera perso-
nal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.

JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:


QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJA-
DOR sern de[da de inicio] a[da de trmino] de .. a.m. [hora
de inicio] a p.m. [hora de trmino], con hora de refrigerio, que no forma
parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el
artculo 2 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jor-
nada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo
N 007-2002-TR, respetando el mximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas
variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.

REMUNERACIN:
SEXTA: EL TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y
00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral, as como
los beneficios que por ley le corresponden.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y normas internas de EL EMPLEADOR.

PERIODO DE PRUEBA:
STIMA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.

DURACIN DEL CONTRATO:


OCTAVA: La duracin del presente contrato ser de .. meses contados a partir de
. al , en que concluye la prestacin de servicios, sin necesi-
dad de aviso previo entre las partes. A la conclusin del contrato EL EMPLEADOR
abonar al TRABAJADOR, los beneficios sociales que pudieran corresponderle de
acuerdo a la legislacin laboral vigente.

162
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

No obstante lo antes mencionado el presente contrato podr prorrogarse de comn


acuerdo, dentro de los lmites previstos en el artculo 74 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, D.S. N 003-97-TR mediante la suscripcin de una prrroga.
La suspensin del contrato de trabajo por alguna de las causales previstas en la Ley, no
interrumpir el plazo de duracin del mismo.
OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR:
NOVENA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las
labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, apli-
cando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL
EMPLEADOR. Asimismo, deber ejercer las funciones propias de su cargo con la
mayor diligencia y responsabilidad.
DCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir
con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes,
as como las dems normas que se impartan por necesidades del servicio.
UNDCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secre-
to toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue a su cono-
cimiento en relacin con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes.
Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y su incumpli-
miento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios, as como la
responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal.
DUODCIMA: Los derechos y obligaciones atribuibles a las partes conforme al pre-
sente contrato no las beneficiarn ni les resultarn exigibles a ninguna de ellas hasta
la fecha de inicio de la relacin laboral, no pudiendo en consecuencia ser invocado su
goce o cumplimiento hasta esa fecha.
EXTINCIN DEL CONTRATO:
DCIMO TERCERA: Asimismo, el vnculo laboral se extinguir en virtud de las
dems causales de extincin del contrato de trabajo, sealadas en el artculo 16 de la
LPCL. En caso de despido injustificado, la indemnizacin se regir por lo establecido
en el artculo 76 de dicho dispositivo legal.
DOMICILIO:
DCIMO CUARTA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especi-
ficados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de a los .das del mes de . del ao 200....

______________________ ________________
EL TRABAJADOR LA EMPRESA

163
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD POR NECESIDADES


DEL MERCADO

Conste por el presente documento el contrato sujeto a modalidad de Naturale-


za Temporal por necesidades del mercado que celebran, de conformidad con el ar-
tculo 58 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-
97-TR, de una parte, con RUC N. y con domicilio le-
gal en, debidamente representada por el seor.., iden-
tificado con documento de identidad N ., a quien en adelante se le
denominar EL EMPLEADOR, y de la otra parte el seor.., identi-
ficado con documento de identidad N..., de nacionalidad peruana, de
profesin., con domicilio en.., a quien en adelante se le de-
nominar EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en los trminos y condicio-
nes siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de..
SEGUNDA: Considerando que EL EMPLEADOR requiere implementar temporal-
mente su produccin a fin de atender la variacin sustancial de demanda, producida de
modo imprevisible por efectos de.., se hace necesario contratar perso-
nal idneo a plazo determinado.

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va a cubrir, es indispensable sealar los hechos por los que atraviesa el em-
pleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
Aqu corresponder indica, en cada caso, en qu consiste la variacin coyuntural de la
demanda del mercado que no puede ser atendida por personal permanente.

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el ar-
tculo 58 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR,
EL EMPLEADOR contrata temporalmente al TRABAJADOR bajo la modali-
dad de Contrato por necesidades de mercado a fin de que desarrolle las labores de
.
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de ....................,
desarrollando las labores de; sin embargo, EL EMPLEADOR est facul-
tado a efectuar modificaciones razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL

164
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas va-


riaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera perso-
nal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJA-
DOR sern de[da de inicio] a[hora de trmino] de .. a.m. [hora
de inicio] a p.m. [hora de trmino], con hora de refrigerio, que no forma
parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el
artculo 2 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jor-
nada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo
N 007-2002-TR, respetando el mximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas
variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: EL TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y
00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral, as como
los beneficios que por ley le corresponden.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y normas internas de EL EMPLEADOR.
PERIODO DE PRUEBA:
STIMA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.
DURACIN DEL CONTRATO:
OCTAVA: La duracin del presente contrato ser de .. meses contados a partir de
. al , en que concluye la prestacin de servicios, sin necesi-
dad de aviso previo entre las partes. A la conclusin del contrato EL EMPLEADOR
abonar al TRABAJADOR, los beneficios sociales que pudieran corresponderle de
acuerdo a la legislacin laboral vigente.
No obstante lo antes mencionado el presente contrato podr prorrogarse de comn
acuerdo, dentro de los lmites previstos en el artculo 74 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, D.S. N 003-97-TR mediante la suscripcin de una prrroga.
La suspensin del contrato de trabajo por alguna de las causales previstas en la Ley, no
interrumpir el plazo de duracin del mismo.

165
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR:


NOVENA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las
labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, apli-
cando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL
EMPLEADOR. Asimismo, deber ejercer las funciones propias de su cargo con la
mayor diligencia y responsabilidad.
DCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir
con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes,
as como las dems normas que se impartan por necesidades del servicio.
UNDCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secre-
to toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue a su cono-
cimiento en relacin con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes.
Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y su incumpli-
miento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios, as como la
responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal.
DUODCIMA: Los derechos y obligaciones atribuibles a las partes conforme al pre-
sente contrato no las beneficiarn ni les resultarn exigibles a ninguna de ellas hasta
la fecha de inicio de la relacin laboral, no pudiendo en consecuencia ser invocado su
goce o cumplimiento hasta esa fecha.
EXTINCIN DEL CONTRATO:
DCIMO TERCERA: Asimismo, el vnculo laboral se extinguir en virtud de las
dems causales de extincin del contrato de trabajo, sealadas en el artculo 16 de la
LPCL. En caso de despido injustificado, la indemnizacin se regir por lo establecido
en el artculo 76 de dicho dispositivo legal.
DOMICILIO:
DCIMO CUARTA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especi-
ficados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de ............... a los ......... das del mes de .......................del ao 20......

______________________ ________________
EL TRABAJADOR LA EMPRESA

166
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD POR


RECONVERSIN EMPRESARIAL

Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Traba-
jo de Naturaleza Temporal por Reconversin Empresarial, que celebran de conformi-
dad con el artculo 59 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-
97-TR, de una parte .con RUC N., y domicilio en
.., a quien en adelante se denominar EL EMPLEADOR, debida-
mente representada por el seor., con DNI N. ; y de la otra
parte el seor al que en lo sucesivo se designar como EL TRABA-
JADOR, identificado con DNI N , de ocupacin .., con do-
micilio en ..; bajo los trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de.. De este modo, EL EMPLEADOR requiere para el de-
sarrollo de .., teniendo EL TRABAJADOR perfecto conocimien-
to de este hecho y de sus consecuencias respecto de la prestacin de los servicios.
SEGUNDA: Considerando que EL EMPLEADOR ha realizado una modificacin en
la organizacin de sus actividades, como consecuencia de, ello se ins-
cribe dentro de los supuestos del artculo 59 de la LPCL que permiten la Contratacin
Laboral Temporal por Reconversin Empresarial, por lo que se hace necesario contra-
tar personal especializado a plazo determinado.

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el


contrato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades
que el trabajador va a cubrir, es indispensable sealar los hechos por los que atraviesa
el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
Es importante que se describan los hechos que acrediten la reconversin empresarial
(proceso de sustitucin o modificacin de la actividad empresarial; incluso las varia-
ciones tecnolgicas que justifican la utilizacin de esta modalidad: maquinaria, equi-
pos, etc.). Deben ser cambios sustanciales que no puedan ser atendidos con trabajado-
res ordinarios.

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por lo sealado en la clusula precedente, EL EMPLEADOR contra-
ta temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR, para el desempeo
del cargo de , el cual se desarrollarn a plazo fijo y bajo subordinacin
a cambio de la remuneracin convenida en la clusula sexta.
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de ;
sin embargo, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar modificaciones razonables

167
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

en funcin de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y re-


querimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de ca-
tegora y/o remuneracin. Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser
efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni
ayudado por tercera persona.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de [da de inicio] a [da de trmino], de
.. [hora de inicio] a [hora de trmino], con . minutos de refrigerio,
que no forma parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 de la Ley N 27671, que modifica al Decreto Legislativo N 854, Ley de Jor-
nada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el mximo legal de 48
horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o
remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: EL TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin ascendente a S/. ...Nuevos Soles [indicar la cantidad en letras]
en forma mensual, durante el tiempo de duracin de la relacin laboral. Las partes con-
vienen que esta remuneracin ser pagada en dos partes de periodicidad quincenal, en
la proporcin del 50% de la remuneracin en cada oportunidad de pago.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y normas internas de EL EMPLEADOR.
DURACIN DEL CONTRATO:
STIMA: El plazo de vigencia del presente contrato es de ao(s) y ... meses,
tiempo estimado para cubrir las necesidades a que se hace referencia en la clusula
segunda. El expresado plazo deber iniciarse el de de 200, debiendo
concluir el . de .. de 200.
OCTAVA: Las partes podrn prorrogar o renovar el presente contrato, hasta alcanzar
el mximo legal de 2 aos previsto en el artculo 59 de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral.
EXTINCIN DEL CONTRATO:
NOVENA: Queda entendido que EL EMPLEADOR no est obligado a dar aviso al-
guno adicional referente al trmino del presente contrato, operando su vencimiento
en la fecha sealada en la clusula stima, oportunidad en la cual se le abonarn a EL
TRABAJADOR los beneficios sociales que pudieran corresponderle.

168
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

DCIMA: Asimismo, el vnculo laboral se extinguir en virtud de las causales de con-


clusin del contrato de trabajo, sealadas en el artculo 16 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral. En caso de despido injustificado, la indemnizacin se regi-
r por lo establecido en el artculo 76 de dicho dispositivo legal.
OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR:
UNDCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir sus obligaciones con
lealtad y eficiencia, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando
por los intereses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deber ejercer las funciones pro-
pias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad.
DUODCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en se-
creto toda informacin que llegue a su conocimiento en relacin con los negocios de
EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligacin subsistir aun despus de
terminada la relacin laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsa-
bilidad por daos y perjuicios, as como la responsabilidad penal por el delito previsto
en el artculo 165 del Cdigo Penal.
OBLIGACIONES DE EL EMPLEADOR:
DCIMO TERCERA: Adicionalmente a sus obligaciones legales, EL EMPLEA-
DOR se compromete a brindar los permisos que fueren necesarios para la capacitacin
y/o actualizacin de conocimientos por parte de EL TRABAJADOR, hasta un mxi-
mo de .. horas por semana, debiendo ser recuperados dichos permisos fuera de la
jornada ordinaria de trabajo.
COMUNICACIN A LA AUTORIDAD:
DCIMO CUARTA: El presente contrato ser puesto en conocimiento del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo dentro de los 15 (quince) das naturales siguientes
a su suscripcin, para su registro.
DOMICILIO:
DCIMO QUINTA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especi-
ficados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de a los .das del mes de . del ao 200....

______________________ ________________
EL TRABAJADOR LA EMPRESA

169
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD ACCIDENTAL/


OCASIONAL

Conste por el presente documento que se extiende en tres ejemplares de un mismo te-
nor y valor, el Contrato de Trabajo Accidental/Ocasional que celebran, de conformidad
con el artculo 60 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-
97-TR, que celebran de una parte...................., con RUC N, domiciliada
en., debidamente representada por ..identificado con DNI
N.., a quien en adelante se le llamar EL EMPLEADOR, y de la otra parte
el Sr. , identificado con DNI N ., de nacionalidad perua-
na, de profesin ., con domicilio en .., a quien en ade-
lante se le denominar EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en los trminos
y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de
SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere cubrir transitoriamente actividades distin-
tas de su actividad habitual consistentes en.., por lo que se hace necesario
contratar personal idneo a plazo determinado.

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atra-
viesa el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
Es importante que la actividad que cubrir el trabajador no se trate de actividades habi-
tuales del empleador.

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artcu-
lo 60 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, EL EM-
PLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de contrato ocasional por
tiempo determinado, a fin de que desarrolle las labores .. .
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de..,
desarrollando las labores de ; sin embargo, EL EMPLEADOR est facul-
tado a efectuar modificaciones razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL
TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas va-
riaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.

170
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera per-
sonal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera
persona.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de [da de inicio] a [da de trmino], de
.. [hora de inicio] a [hora de trmino], con . minutos de refrigerio,
que no forma parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 de la Ley N 27671, que modifica al Decreto Legislativo N 854, Ley de Jor-
nada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el mximo legal de 48
horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o
remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: El TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y
00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral, as como
los beneficios que por ley le corresponden.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y sus normas internas.
PERIODO DE PRUEBA:
STIMA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.
DURACIN DEL CONTRATO:
OCTAVA: La duracin del presente contrato es de meses [mximo 6 meses], ven-
cido el cual concluir indefectiblemente, salvo la prrroga o renovacin expresa a que
se refiere la clusula novena.
NOVENA: Las partes podrn prorrogar o renovar el presente contrato hasta alcanzar
el trmino legal de 6 meses al ao previsto en el artculo 60 de la LPCL.
OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR:
DCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las
labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, apli-
cando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL
EMPLEADOR.

171
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

UNDCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cum-


plir con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus represen-
tantes, as como las dems normas que se impartan por necesidades del servicio.
DUODCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en se-
creto toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue a su cono-
cimiento en relacin con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes.
Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y su incumpli-
miento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios, as como la
responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal.
DOMICILIO:
DCIMO TERCERA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los espe-
cificados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas
todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
DCIMO CUARTA: EL TRABAJADOR acepta libremente los trminos de este
contrato, y afirma poseer buena salud y habilidad fsica para realizar los servicios. EL
TRABAJADOR declara que todas las declaraciones e informaciones presentadas por
l en conexin con este contrato son verdaderas y correctas.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de . a los das del mes de del ao 200..

______________________ ___________________
EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR

172
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD ACCIDENTAL DE


SUPLENCIA

Conste por el presente documento que se extiende en tres ejemplares de un mismo te-
nor y valor, el Contrato de Trabajo Accidental de Suplencia que celebran, de confor-
midad con el artculo 61 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, que celebran de una parte...................., con RUC N, do-
miciliada en., debidamente representada por ..identificado
con DNI N.., a quien en adelante se le llamar EL EMPLEADOR, y de
la otra parte el Sr. , identificado con DNI N ., de nacio-
nalidad peruana, de profesin ., con domicilio en .., a
quien en adelante se le denominar EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en
los trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de
SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere cubrir temporalmente el puesto
de, en su departamento de, en razn de que el titular de
dicho puesto..

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atra-
viesa el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
En este caso deber detallarse los datos del trabajador permanente que se ausenta y ser
reemplazado.

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artcu-
lo 61 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, EL EM-
PLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de contrato de suplencia
por tiempo determinado, a fin de que desarrollen las labores de .
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de..,
desarrollando las labores de ; sin embargo, EL EMPLEADOR est facul-
tado a efectuar modificaciones razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL
TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas va-
riaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.

173
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:


QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de [da de inicio] a [da de trmino], de
.. [hora de inicio] a [hora de trmino], con . minutos de refrigerio,
que no forma parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 de la Ley N 27671, que modifica al Decreto Legislativo N 854, Ley de Jor-
nada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el mximo legal de 48
horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o
remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: El TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y
00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral, as como
los beneficios que por ley le corresponden.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y sus normas internas.
PERIODO DE PRUEBA:
STIMA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.
DURACIN DEL CONTRATO:
OCTAVA: La duracin del presente contrato ser de . meses contados a partir de
su suscripcin, debiendo vencer indefectiblemente el .., en que concluye la pres-
tacin de servicios, sin necesidad de aviso previo entre las partes. A la conclusin del
contrato EL EMPLEADOR abonar al TRABAJADOR, los beneficios sociales que
pudieran corresponderle de acuerdo a la legislacin laboral vigente.
NOVENA: Las partes podrn prorrogar o renovar el presente contrato si la ausencia
del titular se mantiene, hasta la reincorporacin del mismo.

NOTA: En cuanto al plazo deber indicarse claramente la fecha cierta; o, en su defecto,


cuando se trate de una fecha incierta, las condiciones del trmino del contrato (por ejem-
plo la recuperacin de la incapacidad del trabajador, indicando primero la fecha del des-
canso mdico).

CONDICIN RESOLUTORIA:
DCIMA: Considerando que el presente contrato temporal por suplencia tie-
ne por objeto el desempeo provisional del cargo de.., el presente

174
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

contrato se extinguir automticamente sin penalidades ni indemnizaciones cuando


el Sr. .. retorne a su puesto original de.. Esta disposicin opera
como una condicin resolutoria y se regula por lo establecido en el artculo 16, inciso c)
del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Esta disposicin se aplicar aun cuando no haya concluido el plazo del presente con-
trato o de cualquiera de sus prrrogas, de ser el caso. EL TRABAJADOR declara te-
ner pleno conocimiento de la naturaleza del contrato de suplencia y de las implican-
cias de la presente clusula.

OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR:


UNDCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficien-
cia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de tra-
bajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intere-
ses de EL EMPLEADOR.
DUODCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a
cumplir con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus repre-
sentantes, as como las dems normas que se impartan por necesidades del servicio.
DCIMO TERCERA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mante-
ner en secreto toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que lle-
gue a su conocimiento en relacin con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios
y/o clientes. Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y
su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios,
as como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdi-
go Penal.

LEY Y JURISDICCIN APLICABLES:


DCIMO CUARTA: El presente contrato se rige por la legislacin laboral perua-
na, las partes acuerdan someterse a la jurisdiccin exclusiva de los jueces y tribunales
competentes de . para dirimir cualquier controversia, disputa o reclamo
derivado, resultado o relacionado con su suscripcin, ejecucin, incumplimiento y/o
terminacin, sealando como sus domicilios los indicados en la introduccin de este,
lugar donde se remitirn todas las notificaciones y correspondencia a que hubiera lu-
gar. Todo cambio de domicilio de EL TRABAJADOR deber ser comunicado por es-
crito a EL EMPLEADOR para que surta sus efectos.

EXTINCIN DEL CONTRATO:


DCIMO QUINTA: El vnculo laboral se extinguir en virtud de las dems causales
de extincin del contrato de trabajo, sealadas en el artculo 16 del Texto nico Orde-
nado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR.

175
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

DOMICILIO:
DCIMO SEXTA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especifi-
cados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
DCIMO STIMA: EL TRABAJADOR acepta libremente los trminos de este
contrato, y afirma poseer buena salud y habilidad fsica para realizar los servicios. EL
TRABAJADOR declara que todas las declaraciones e informaciones presentadas por
l en conexin con este contrato son verdaderas y correctas.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de . a los das del mes de del ao 200..

______________________ ___________________
EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR

176
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD


ACCIDENTAL DE EMERGENCIA

Conste por el presente documento que se extiende en tres ejemplares de un mismo te-
nor y valor, el Contrato de Trabajo Accidental de Emergencia que celebran, de confor-
midad con el artculo 62 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, que celebran de una parte...................., con RUC N, do-
miciliada en., debidamente representada por ..identificado
con DNI N.., a quien en adelante se le llamar EL EMPLEADOR, y de
la otra parte el Sr. , identificado con DNI N ., de nacio-
nalidad peruana, de profesin ., con domicilio en .., a
quien en adelante se le denominar EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en
los trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de
SEGUNDA: EL EMPLEADOR ha sufrido[indicar el caso fortuito o
la fuerza mayor que han dado lugar a la emergencia], hecho que ha afectado su pro-
duccin ponindola en una situacin difcil de cumplimiento de obligaciones, por lo
mismo requiere contratar personal eventual para cubrir sus necesidades productivas.

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atra-
viesa el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
En este caso la afectacin del centro de trabajo o de la continuidad del servicio debe ser
irresistible, imprevisible e inevitable (caso fortuito o fuerza mayor).

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artcu-
lo 62 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, EL EM-
PLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de contrato de emergencia
por tiempo determinado, a fin de que desarrolle las labores de .
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de..,
desarrollando las labores de ; sin embargo, EL EMPLEADOR est facul-
tado a efectuar modificaciones razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL
TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas va-
riaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.

177
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera perso-
nal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de [da de inicio] a [da de trmino], de
.. [hora de inicio] a [hora de trmino], con . minutos de refrigerio,
que no forma parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 de la Ley N 27671, que modifica al Decreto Legislativo N 854, Ley de Jor-
nada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el mximo legal de 48
horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o
remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: El TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y
00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral, as como
los beneficios que por ley le corresponden
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y sus normas internas.
PERIODO DE PRUEBA:
STIMA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.
DURACIN DEL CONTRATO:
OCTAVA: La duracin del presente contrato es de .. [indicar la duracin de la emer-
gencia], vencido el cual concluir indefectiblemente, salvo la prrroga o renovacin
expresa a que se refiere la clusula novena.
NOVENA: Las partes podrn prorrogar o renovar el presente contrato hasta alcanzar
el trmino legal de 5 aos previsto en el artculo 74 de la LPCL.
OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR:
DCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las
labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, apli-
cando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL
EMPLEADOR.
UNDCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga
a cumplir con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus

178
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

representantes, as como las dems normas que se impartan por necesidades del
servicio.
DUODCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en se-
creto toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue a su cono-
cimiento en relacin con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes.
Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y su incumpli-
miento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios, as como la
responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal.
DOMICILIO:
DCIMO TERCERA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los espe-
cificados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas
todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
DCIMO CUARTA: EL TRABAJADOR acepta libremente los trminos de este
contrato, y afirma poseer buena salud y habilidad fsica para realizar los servicios. EL
TRABAJADOR declara que todas las declaraciones e informaciones presentadas por
l en conexin con este contrato son verdaderas y correctas.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de . a los das del mes de del ao 200..

______________________ ___________________
EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR

179
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD


PARA SERVICIO ESPECFICO

Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Traba-
jo Sujeto a Modalidad para Servicio Especfico, que celebran, de conformidad con el
artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobado por Decreto Su-
premo N 003-97-TR, de una parte ..con RUC N.., y domi-
cilio legal en.., a quien en adelante se denominar EL EMPLEADOR,
representada por el seor .. identificado con DNI N; y de
la otra parte el seor .................................., de nacionalidad peruana, al que en lo su-
cesivo se designar como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N ...................,
de ocupacin ................................, con domicilio en ........................................; bajo los
trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de
SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere contratar personal calificado para la presta-
cin de un servicio especfico consistente en..

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el


contrato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades
que el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que
atraviesa el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
En este caso es recomendable definir ampliamente la obra o servicio que va cubrir el em-
pleador y justifica la contratacin modal utilizada.

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por lo sealado en la clusula precedente, EL EMPLEADOR contrata
temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR bajo la modalidad de
Servicio Especfico, de conformidad con el artculo 63 de la LPCL, a fin de que desa-
rrolle el servicio especfico de .
Los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, se desarrollarn a plazo
fijo y bajo subordinacin, a cambio de la remuneracin convenida en la clusula sexta.
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de
..; sin embargo, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar modificaciones
razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR, sin que di-
chas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera perso-
nal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.

180
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:


QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de [da de inicio] a [da de trmino], de
.. [hora de inicio] a [hora de trmino], con . minutos de refrigerio,
que no forma parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo N 007-
2002-TR, respetando el mximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variacio-
nes signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: EL TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y
00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral, as como
los beneficios que por ley le corresponden.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y normas internas de EL EMPLEADOR.
DURACIN DEL CONTRATO:
STIMA: El plazo de vigencia del presente contrato es de . meses, tiempo esti-
mado para cubrir las necesidades a que se hace referencia en la clusula segunda, com-
prendiendo, asimismo, un tiempo prudencial para tomar conocimiento del puesto, as
como para posteriormente hacer entrega del mismo. El expresado plazo deber iniciar-
se el .... de ............. de 200..., debiendo concluir el .... de ............... de 200...
OCTAVA: La suspensin del presente contrato de trabajo por alguna de las causas pre-
vistas en el artculo 12 de la LPCL, no interrumpir el plazo de duracin del contrato.
NOVENA: Las partes podrn prorrogar o renovar el presente contrato, si al trmino
del mismo el Proyecto no se hubiera concluido. En todo caso, la duracin de la
prrroga o renovacin podr ser la de la duracin de los proyectos, extinguindose con
la culminacin de los mismos.
PERIODO DE PRUEBA:
DCIMA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.
OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR:
UNDCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia
las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo,
aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de

181
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

EL EMPLEADOR. Asimismo, deber ejercer las funciones propias de su cargo con


la mayor diligencia y responsabilidad.
DUODCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a
cumplir con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus repre-
sentantes, as como con las normas propias del centro de trabajo, as como las dems
normas que se impartan por necesidades del servicio.
DCIMO TERCERA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mante-
ner en secreto toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue
a su conocimiento en relacin con las actividades de EL EMPLEADOR, sus socios
y/o clientes. Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y
su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios,
as como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdi-
go Penal.
EXTINCIN DEL CONTRATO:
DCIMO CUARTA: Queda entendido que EL EMPLEADOR no est obligado a
dar aviso alguno adicional referente al trmino del presente contrato, operando su ven-
cimiento en la fecha sealada en la clusula stima, oportunidad en la cual se le abona-
rn a EL TRABAJADOR los beneficios sociales que pudieran corresponderle.
DCIMO QUINTA: Asimismo, el vnculo laboral se extinguir en virtud de las de-
ms causales de extincin del contrato de trabajo, sealadas en el artculo 16 de la
LPCL. En caso de despido injustificado, la indemnizacin se regir por lo establecido
en el artculo 76 de dicho dispositivo legal.
DOMICILIO:
DCIMO SEXTA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especifi-
cados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de a los .. das del mes de ..del ao 200..

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EL TRABAJADOR LA EMPRESA

182
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD PARA


SERVICIO INTERMITENTE

Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Traba-
jo Sujeto a Modalidad para servicio intermitente, que celebran, de conformidad con el
artculo 64 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobado por Decreto Su-
premo N 003-97-TR, de una parte ..con RUC N.., y domi-
cilio legal en.., a quien en adelante se denominar EL EMPLEADOR,
representada por el seor .. identificado con DNI N; y de
la otra parte el seor .................................., de nacionalidad peruana, al que en lo su-
cesivo se designar como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N ...................,
de ocupacin ................................, con domicilio en ........................................; bajo los
trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de
SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere contratar personal para la prestacin del
servicio consistente en., que si bien forma parte de sus labores per-
manentes, no guarda continuidad.

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atra-
viesa el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
En este caso es importante resaltar el carcter discontinuo, pero permanente, de la activi-
dad que se pretende contratar (intermitente).

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por lo sealado en la clusula precedente, EL EMPLEADOR contrata
temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR bajo la modalidad de
servicio intermitente, de conformidad con el artculo 64 de la LPCL, a fin de que desa-
rrollen las labores de .
Los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, se desarrollarn a plazo
fijo y bajo subordinacin, a cambio de la remuneracin convenida en la clusula sexta.
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de
..; sin embargo, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar modifi-
caciones razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR, sin
que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.

183
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera perso-
nal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de [da de inicio] a [da de trmino], de
.. [hora de inicio] a [hora de trmino], con . minutos de refrigerio,
que no forma parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo N 007-
2002-TR, respetando el mximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variacio-
nes signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: EL TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100
Nuevos Soles), por periodo.., durante el tiempo de duracin de la relacin
laboral.
Las partes convienen en que el pago de la remuneracin establecida en la presente
clusula se realizar con periodicidad..
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y normas internas de EL EMPLEADOR.
DURACIN DEL CONTRATO:
STIMA: El plazo del presente contrato es de. [indicar el plazo de duracin del
servicio intermitente], vencido el cual concluir indefectiblemente, salvo la prrroga o
renovacin automtica a que se refieren las clusulas octava y novena.
OCTAVA: Las partes podrn prorrogar el presente contrato si al trmino del mismo
el periodo de actividad intermitente de EL EMPLEADOR se extendiese. La prrro-
ga ser por un periodo igual al establecido en la clusula stima y se realizar cuantas
veces sea necesario hasta la culminacin del periodo de actividad intermitente de EL
EMPLEADOR.
De conformidad con el artculo 64 de la LPCL, de producirse una prrroga del contra-
to esta operar automticamente, entendindose que las partes han convenido en la ex-
tincin temporal del contrato con la continuacin de la relacin laboral una vez venci-
do el plazo de duracin establecido en la clusula precedente.
NOVENA: Asimismo, las partes podrn renovar el presente contrato en cada perio-
do de actividades intermitentes de EL EMPLEADOR, teniendo EL TRABAJADOR

184
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

derecho de preferencia en la contratacin respecto de terceros. La renovacin ser por


un periodo igual al establecido en la clusula stima y podr prorrogarse en los trmi-
nos establecidos en la clusula precedente.
De conformidad con el artculo 64 de la LPCL, de producirse la renovacin del con-
trato esta operar automticamente, entendindose que las partes han convenido en la
renovacin del vnculo laboral con la puesta a disposicin de EL TRABAJADOR en
el local de EL EMPLEADOR.
PERIODO DE PRUEBA:
DCIMA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.
De producirse renovacin de contrato no se establecer nuevo periodo de prueba, sal-
vo que la labor a desempear sea cualitativa y notoriamente distinta a la que es obje-
to del presente contrato.
OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR:
UNDCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia
las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo,
aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de
EL EMPLEADOR. Asimismo, deber ejercer las funciones propias de su cargo con
la mayor diligencia y responsabilidad.
DUODCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a
cumplir con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus repre-
sentantes, as como con las normas propias del centro de trabajo, as como las dems
normas que se impartan por necesidades del servicio.
DCIMO TERCERA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mante-
ner en secreto toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue
a su conocimiento en relacin con las actividades de EL EMPLEADOR, sus socios
y/o clientes. Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y
su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios,
as como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdi-
go Penal.
OBLIGACIONES DE EL EMPLEADOR:
DCIMO CUARTA: EL EMPLEADOR se obliga a contratar a EL TRABAJA-
DOR en cada oportunidad que la actividad intermitente se reanude, con preferencia
sobre cualquier otra persona, en consonancia con lo establecido en la clusula novena.
En tal sentido, deber comunicar a EL TRABAJADOR la fecha de reinicio de las ac-
tividades intermitentes para que este pueda reincorporarse al centro de trabajo.
Esta obligacin de EL EMPLEADOR se extinguir en el supuesto que habiendo co-
municado a EL TRABAJADOR la fecha de reinicio de sus labores, este no se hu-
biese hecho presente dentro del plazo de 5 das hbiles del reinicio de actividades,

185
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

entendindose en tal caso la voluntad de EL TRABAJADOR de no renovar el vncu-


lo laboral.
PERIODICIDAD DE LA ACTIVIDAD INTERMITENTE:
DCIMO QUINTA: Para efectos de la prrroga o renovacin del presente contrato,
EL EMPLEADOR declara que los periodos referenciales de desempeo de la activi-
dad intermitente son los siguientes:,..,..
Dado su carcter referencial, esta declaracin no implica la fijeza de los mencionados
periodos ni limita la existencia de otros, por lo que el ejercicio del derecho de prefe-
rencia de EL TRABAJADOR requiere del previo aviso del reinicio de la actividad
para cada oportunidad.
BENEFICIOS SOCIALES:
DCIMO SEXTA: El tiempo de servicios de EL TRABAJADOR y los beneficios
sociales correspondientes, se determinarn en funcin del tiempo efectivamente labo-
rado, no siendo acumulables los sucesivos periodos de renovacin de contrato.
DOMICILIO:
DCIMO STIMA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especi-
ficados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de a los das del mes de del ao 200.

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EL TRABAJADOR LA EMPRESA

186
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD


POR TEMPORADA

Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Tra-
bajo Sujeto a Modalidad por temporada, que celebran, de conformidad con el artcu-
lo 67 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR, de una parte ..con RUC N.., y domicilio le-
gal en.., a quien en adelante se denominar EL EMPLEADOR, repre-
sentada por el seor .. identificado con DNI N; y de la otra
parte el seor .................................., de nacionalidad peruana, al que en lo sucesivo se
designar como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N ..................., de ocu-
pacin ................................, con domicilio en ........................................; bajo los tr-
minos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.. dedicada a las
actividades de
SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere incrementar temporalmente su produccin
a fin de atender la variacin sustancial de demanda, originada por el inicio de la tem-
porada de.., la que finalizar el

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atra-
viesa el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato.
En este caso es importante identificar que la empresa presta servicios en determinadas
temporadas del ao (debidamente identificadas), debiendo coincidir las actividades del
trabajador y el plazo de la temporada argumentada.

OBJETO DEL CONTRATO:


TERCERA: Por lo sealado en la clusula precedente, EL EMPLEADOR contra-
ta temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR bajo la modalidad
de contrato por temporada, de conformidad con el artculo 67 de la LPCL, a fin de que
desarrolle las labores de .
Los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, se desarrollarn a plazo
fijo y bajo subordinacin, a cambio de la remuneracin convenida en la clusula sexta.
PRESTACIN DE SERVICIOS:
CUARTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de
..; sin embargo, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar modifi-
caciones razonables en funcin de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR, sin
que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.

187
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera perso-
nal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de [da de inicio] a [da de trmino], de
.. [hora de inicio] a [hora de trmino], con . minutos de refrigerio,
que no forma parte de la citada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 007-
2002-TR, respetando el mximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variacio-
nes signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
REMUNERACIN:
SEXTA: EL TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios una
remuneracin mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y
00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral, as como
los beneficios que por ley le corresponden.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y normas internas de EL EMPLEADOR.
DURACIN DEL CONTRATO:
STIMA: El plazo de vigencia del presente contrato es el de duracin de la tempora-
da, sealado en la clusula segunda, vencido el cual concluir indefectiblemente, salvo
la prrroga o renovacin a que se refiere la clusula octava.
OCTAVA: Las partes podrn prorrogar o renovar el presente contrato si al trmino del
mismo el periodo de temporada se extendiese. La prrroga ser expresa y no podr ex-
ceder de la duracin de la temporada.
PERIODO DE PRUEBA:
NOVENA: EL TRABAJADOR estar sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de con-
formidad con lo establecido en los artculos 10 y 75 de la LPCL.
DERECHO DE PREFERENCIA:
DCIMA: De conformidad con lo dispuesto por el artculo 69 del D.S. N 003-97-TR,
queda acordado que de producirse la contratacin de EL TRABAJADOR por dos
temporadas consecutivas o tres alternadas, este tendr derecho a ser contratado en las
temporadas siguientes.
UNDCIMA: Para el ejercicio del derecho establecido en la clusula precedente EL
TRABAJADOR deber solicitar su readmisin en el trabajo dentro de los 15 das

188
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

anteriores al inicio de cada temporada, conforme lo establece el artculo 70 del D.S.


N 003-97-TR.
OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR:
DUODCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficien-
cia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de tra-
bajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intere-
ses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deber ejercer las funciones propias de su cargo
con la mayor diligencia y responsabilidad.
DCIMO TERCERA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se
obliga a cumplir con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o
sus representantes, as como con las normas propias del centro de trabajo, as como las
dems normas que se impartan por necesidades del servicio.
DCIMO CUARTA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener
en secreto toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue a
su conocimiento en relacin con las actividades de EL EMPLEADOR, sus socios
y/o clientes. Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y
su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios,
as como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdi-
go Penal.
BENEFICIOS SOCIALES:
DCIMO QUINTA: El tiempo de servicios de EL TRABAJADOR y los beneficios
sociales correspondientes, se determinarn en funcin del tiempo efectivamente labo-
rado en cada temporada, no siendo acumulables los sucesivos periodos de contratacin.
DCIMO SEXTA: En consonancia con la clusula precedente, y de conformidad con
el artculo 58 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, Decreto
Supremo N 001-97-TR, los beneficios sociales de EL TRABAJADOR sern abona-
dos directamente al trmino de cada temporada, con efectos cancelatorios.
DOMICILIO:
DCIMO STIMA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especi-
ficados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de a los .. das del mes de ..del ao 200..

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EL TRABAJADOR LA EMPRESA

189
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO DE
EXPORTACIN NO TRADICIONAL

Conste por el presente documento el Contrato de Trabajo a Plazo Fijo que cele-
bran, de una parte ..con RUC N., y domicilio legal
en., a la que en adelante se denominar EL EMPLEADOR, de-
bidamente representada por el seor., identificado con documento de
identidad N , segn poder inscrito en la ficha .. del Registro Mercan-
til de ; y de la otra parte el seor .................................., de nacionalidad perua-
na, al que en lo sucesivo se designar como EL TRABAJADOR, identificado con do-
cumento de identidad N..................., con domicilio en ........................................; bajo
los trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurdica.., cuya
actividad principal es la produccin de para exportacin.
SEGUNDA: EL EMPLEADOR ha celebrado un contrato de exportacin de productos
no tradicionales con la empresa (nombre de la empresa extranjera) con
sede en .. (direccin de la empresa extranjera), segn consta en
(indicar contrato de exportacin, orden de compra, documento que lo origina), para ex-
portar los siguientes productos.

NOTA: Sin perjuicio de que se seale expresamente la modalidad a la que atiende el con-
trato de trabajo, as como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que
el trabajador va cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atravie-
sa el empleador y que sustentan la utilizacin del contrato (la necesidad de cubrir servi-
cios para exportacin, indicando el documento que lo sustenta: contrato de exportacin,
orden de compra o documento que lo origina).

TERCERA: En constancia con lo anterior y a efectos del cumplimiento de las obliga-


ciones derivadas de dicho contrato, EL EMPLEADOR ha elaborado un Programa de
Produccin de Exportacin, el mismo que tendr una duracin de a iniciarse el
y con vencimiento el da, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
32 del Decreto Ley N 22342, Ley de Exportacin no Tradicional.
MARCO DE LA PRESENTE CONTRATACIN:
CUARTA: Al amparo de lo establecido en los artculos 16 y 32 del Decreto Ley
N 22342, Ley de Exportacin no Tradicional, EL EMPLEADOR est facultado para
contratar personal a plazo fijo, en el nmero que requiriese para atender sus necesida-
des de produccin.
OBJETO DEL CONTRATO:
QUINTA: Por lo sealado en la clusula precedente, EL EMPLEADOR contrata
temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR, los mismos que se

190
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

desarrollarn a plazo fijo y bajo subordinacin, durante el plazo previsto en la clusula


dcima, a cambio de la remuneracin convenida en la clusula sexta.
Esta contratacin se realiza de conformidad con lo establecido en el artculo 32 del De-
creto Ley N 22342, Ley de Exportacin no Tradicional.
PRESTACIN DE SERVICIOS:
SEXTA: EL TRABAJADOR desempear sus labores en el cargo de ....................,
desarrollando las labores de .; sin embargo, EL EMPLEA-
DOR est facultado a efectuar modificaciones razonables en funcin de la capacidad y
aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin
que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
Queda entendido que la prestacin de servicios deber ser efectuada de manera perso-
nal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
STIMA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABA-
JADOR sern de lunes a viernes (de ser el caso) dea.m. [hora de inicio] a
..p.m. [hora de trmino], con .. hora de refrigerio, que no forma parte de la ci-
tada jornada.
En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR est facultado a efectuar mo-
dificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el ar-
tculo 2 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N 007-
2002-TR, respetando el mximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variacio-
nes signifiquen menoscabo de categora y/o remuneracin.
REMUNERACIN:
OCTAVA: EL TRABAJADOR percibir como contraprestacin por sus servicios
una remuneracin mensual ascendente a S/. .............. (............................... y 00/100
Nuevos Soles), durante el tiempo de duracin de la relacin laboral.
Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la prdida de
la remuneracin proporcionalmente a la duracin de dicha ausencia, sin perjuicio del
ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la
legislacin laboral y normas internas de EL EMPLEADOR.
PERIODO DE PRUEBA:
NOVENA: EL TRABAJADOR estar sujeto a meses de periodo de prueba,
de conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 10 de la LPCL.
DURACIN DEL CONTRATO:
DCIMA: El plazo del presente contrato es de .. meses, vencido el cual con-
cluir indefectiblemente, salvo la prrroga o renovacin a que se refiere la clusula
undcima.

191
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

UNDCIMA: Las partes podrn prorrogar o renovar el presente contrato si al trmi-


no del mismo as se requiriese, la prrroga o renovacin ser expresa y no podr ex-
ceder del plazo de duracin del Programa de Produccin de Exportacin, sealado en
la clusula tercera.
OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR:
DUODCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficien-
cia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de traba-
jo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses
de EL EMPLEADOR. Asimismo, deber ejercer las funciones propias de su cargo
con la mayor diligencia y responsabilidad.
DCIMA TERCERA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obli-
ga a cumplir con las funciones, rdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus re-
presentantes, as como las dems normas que se impartan por necesidades del servicio.
DCIMA CUARTA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener
en secreto toda informacin tcnica, comercial y/o de cualquier ndole, que llegue a
su conocimiento en relacin con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o
clientes. Esta obligacin subsistir aun despus de terminada la relacin laboral y su
incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daos y perjuicios, as
como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 165 del Cdigo
Penal.
DOMICILIO:
DCIMA QUINTA: Las partes sealan como sus respectivos domicilios los especi-
ficados en la introduccin del presente contrato, por lo que se considerarn vlidas to-
das las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la eje-
cucin del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtir
efecto desde la fecha de su comunicacin a la contraparte, por cualquier medio escrito.
Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la
ciudad de.................. a los....... das del mes de................... del ao 200..... .

______________________ ___________________
EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR

192
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO


A TIEMPO PARCIAL

Conste por el presente documento el Contrato de Trabajo en Rgimen de Tiem-


po Parcial a Plazo Fijo que celebran, al amparo del artculo 4 de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. N 003-97-TR y D.S. N 001-
96-TR artculo 13 que por una parte la empresa. con RUC
N.. y domicilio fiscal en., debidamente representa-
da por el seor, con DNI N, segn poder inscri-
to en la partida Registral N del Registro de Personas Jurdicas de. que en adelante
se llamar simplemente EL EMPLEADOR, y de la otra parte el seor.,
con DNI N., con domicilio en., que en adelante simple-
mente se le llamar EL TRABAJADOR, en los trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a, por necesidades
propias de su actividad requiere contratar personal en rgimen de tiempo parcial a pla-
zo fijo.

NOTA: Al no contar los trabajadores a tiempo parcial con estabilidad laboral, pueden ser
despedidos en cualquier momento sin la expresin de una causa justa; de tal forma, conside-
ramos que esta forma de vinculacin no tiene que basarse en las formalidades de la contra-
tacin temporal, que exige especificar la modalidad utilizada y describir la actividad o cir-
cunstancia que justifica dicha forma de contratacin. En la contratacin de trabajo a tiempo
parcial, bastar indicar la actividad que desarrollar el trabajador y el plazo acordado.

OBJETO DEL CONTRATO:


SEGUNDA: Por el presente documento, EL EMPLEADOR contrata bajo la modali-
dad descrita en la clusula anterior los servicios de EL TRABAJADOR para que des-
empee el cargo de.
PLAZO DE VIGENCIA:
TERCERA: El plazo de duracin del contrato ser de... meses el mis-
mo que regir a partir delde.del ao 20 fecha en que EL TRABA-
JADOR debe empezar sus labores, hasta el.de..del ao 20, fecha en
que terminar el contrato.
JORNADA LABORAL:
CUARTA: EL TRABAJADOR cumplir el horario de trabajo siguiente: De lunes
a.., de..horas ahoras.

NOTA: Recurdese que la contratacin a tiempo parcial es aquella que supone una jorna-
da diaria inferior a 4 horas o menos de 20 o 24 horas a la semana segn la jornada de la
empresa empleadora sea 5 o 6 das respectivamente. Los trabajadores que cumplan o su-
peren las horas de trabajo no deberan ser considerados trabajadores a tiempo parcial.

193
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

BENEFICIOS SOCIALES:
QUINTA: Se entiende que por la modalidad del contrato, EL TRABAJADOR solo
tendr derecho a los beneficios de gratificaciones y asignacin familiar, este ltimo
cuando corresponda.

NOTA: Conforme con las disposiciones de la Organizacin Internacional de Trabajo,


todos los trabajadores, sin distincin alguna, tienen derecho al goce de descanso va-
cacional como mnimo por un periodo de seis das al ao. Bajo dicha premisa, corres-
ponde tomar como eventual contingencia la posibilidad de que el trabajador a tiempo
parcial requiera (judicial y/o administrativamente) el otorgamiento de un periodo vaca-
cional como mnimo de una semana cumplido el rcord vacacional que establece el De-
creto Legislativo N 713.

REMUNERACIN:
SEXTA: EL EMPLEADOR abonar a EL TRABAJADOR la cantidad de S/..
como remuneracin, de la cual se deducirn las aportaciones y descuentos por tributos
establecidos en la ley que resulten aplicables.

NOTA: Cuando por la naturaleza del trabajo, el trabajador labore menos de 4 horas dia-
rias, o menos del promedio a la semana, podr percibir la parte proporcional de la remu-
neracin mnima vigente. Nada impide que las partes acuerden una remuneracin igual
o mayor a la mnima vigente.

NORMAS DE CONDUCTA:
STIMA: EL TRABAJADOR deber cumplir con las normas propias del Centro de
Trabajo, as como las contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo y en las dems
normas laborales, y las que se impartan por necesidades del servicio en ejercicio de las
facultades de administracin de la empresa, de conformidad con el artculo 9 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D. S. N 003-97-TR.
EXTINCIN DEL CONTRATO:
OCTAVA: Queda entendido que EL EMPLEADOR no est obligado a dar aviso al-
guno adicional referente al trmino del presente contrato, operando su extincin en la
fecha de su vencimiento conforme la clusula tercera.
Conforme con todas las clusulas, firman las partes, en triplicado, a los..das del mes
dedel ao 20

______________________ ___________________
EMPLEADOR TRABAJADOR

194
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO


A DOMICILIO

Conste por el presente documento el Contrato de trabajo a domicilio que celebran de


una parte.., con RUC N....................., debidamente representada
por el seor.................. , identificado con DNI N............, con domicilio en ...............,
denominada en adelante EL EMPLEADOR; y, de la otra parte el seor ........................,
debidamente identificado (a) con DNI N ..............., con domicilio en..............., en
adelante el TRABAJADOR, en los trminos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA: El EMPLEADOR es una empresa dedicada a por necesidades
propias de su actividad requiere contratar personal en bajo la modalidad de trabajo a
domicilio.
OBJETO DE CONTRATO:
SEGUNDA: El TRABAJADOR se compromete a realizar una labor consistente
en..............., en forma habitual o temporal en las condiciones siguientes:
El trabajo ser prestado en el domicilio del TRABAJADOR o en el lugar designado
por este sin supervisin directa e inmediata del EMPLEADOR.
FACULTADES Y MEDIAS DE DIRECCIN:
TERCERA: La clusula anterior no obsta las facultades del EMPLEADOR de es-
tablecer las regulaciones sobre la metodologa y tcnicas del trabajo a realizarse, las
cuales consisten en..............., pudiendo ser razonablemente modificadas en sus aspec-
tos no esenciales.

NOTA: Si bien en la modalidad de contratacin de trabajo a domicilio las caractersticas


de subordinacin y direccin no se presentan de manera marcada, ello no impide que el
empleador ejerza de manera mediata sus facultades, estipulando para tal efecto directi-
vas, metodologa, tcnicas, etc., que deber cumplir el trabajador a domicilio en el desa-
rrollo de su actividad fuera del centro de trabajo de la empresa empleadora.

En la produccin de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual la reser-


va EL EMPLEADOR (cabe pacto en contrario).
REMUNERACIN:
CUARTA: El presente contrato genera relacin laboral, fijndose la remuneracin
como contraprestacin a las labores realizadas en funcin de:
Valor hora: ........................
Tarifa por bien: ....................
Tarifa por servicio producido: ...............

195
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

EL EMPLEADOR solo podr deducir hasta un......% de la mensual de la remunera-


cin obtenida por EL TRABAJADOR, en caso de responsabilidad econmica de este,
por la prdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes de produccin
suministrados por EL EMPLEADOR.

NOTA: Recurdese que el monto mximo que se podr descontar, por disposicin norma-
tiva, es del 25% de la remuneracin del trabajador.

BENEFICIOS SOCIALES
QUINTA: EL TRABAJADOR tiene derecho a percibir los siguientes beneficios:
a) El 8,33% del total de las remuneraciones percibidas durante el ao cronolgi-
co anterior de servicios prestados al EMPLEADOR por concepto de vacacio-
nes. Este beneficio se otorga con la remuneracin del mes al que corresponde
el ao cronolgico de servicios cumplidos.
b) El 8,33% del total de las remuneraciones percibidas durante el ao cronol-
gico anterior de servicios prestados al EMPLEADOR por concepto de com-
pensacin por tiempo de servicios. Este beneficio se paga directamente den-
tro de los diez das siguientes de cumplido el ao cronolgico de servicios y
tiene efecto cancelatorio.
c) Una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmedia-
to anterior laborado, por 1 de mayo, siempre que el trabajador tenga derecho
acumulado de los beneficios anteriormente mencionados.
EL TRABAJADOR podr solicitar al EMPLEADOR el pago adelantado de los be-
neficios anteriormente sealados, cuando la prestacin de servicios se interrumpa por
un periodo igual o mayor a un mes; el clculo se efectuar teniendo como base el to-
tal de las remuneraciones percibidas durante el periodo realmente laborado; este pago
tendr efecto cancelatorio.
RGIMEN PENSIONARIO:
SEXTA: EL TRABAJADOR est comprendido en los regmenes regulados por el
D. Ley N 19990 y la Ley N 26790, en los trminos sealados por el artculo 96 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supre-
mo N 003-97-TR.

NOTA: La norma sobre la materia (artculo 96 del Decreto Supremo N 003-97-TR), ha


establecido que los trabajadores sujetos a la modalidad de contratacin a domicilio es-
tn comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Legislativo N 19990
y sus normas modificatorias, complementarias y conexas; no obstante, es importante re-
saltar que dicha disposicin fue dictada antes de la vigencia y funcionamiento del rgimen
privado de pensiones, por lo que, en la actualidad, tales trabajadores estaran en la fa-
cultad de decidir su afiliacin entre el sistema nacional (ONP) o el Sistema Privado Pre-
visional (AFP).

196
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

REGISTRO DE TRABAJADORES A DOMICILIO:


STIMA: EL EMPLEADOR est obligado a llevar un Registro del trabajo a do-
micilio, el cual deber consignar los datos establecidos en el artculo 93 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR.
Conforme con todas las clusulas, firman las partes, en triplicado, a los..das del mes
dedel ao 20

______________________ ___________________
EMPLEADOR TRABAJADOR

197
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO


DE EXTRANJERO

Conste por el presente documento el Contrato de Trabajo de Personal Extranjero a pla-


zo determinado, que celebran de una parte la empresa, con Registro nico de Con-
tribuyentes N, con domicilio en, cuya constitucin obra debidamente Inscrita
en la ficha N... del Registro de Personas Jurdicas de, empresa dedicada a la acti-
vidad econmica de, habiendo dado inicio a su actividad empresarial con fecha,
debidamente representada por......, identificado con DNI N..., segn poder inscrito en
la partida N de los Registros Pblicos de., a quien en adelante se denominar
EL EMPLEADOR; y, de la otra parte, identificado con, nacido en, de
nacionalidad, de sexo..., de... aos de edad, de estado civil..., de profesin o es-
pecialidad, con domicilio en ... a quien en adelante se le denominara EL
TRABAJADOR; en los trminos y condiciones siguientes:

NOTA: Recurdese que el contrato de trabajo de extranjeros deber reunir la informa-


cin mnima que describe el artculo 14 del Reglamento de la Ley de Contratacin de
Trabajadores Extranjeros.

DEL EMPLEADOR:
PRIMERA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a la actividad econmica
descrita en la introduccin del presente documento y requiere de un (describir puesto
del trabajador a contratar)..., que se haga cargo del puesto de...
DEL TRABAJADOR:
SEGUNDA: EL TRABAJADOR es (describir calificacin laboral) y declara estar
calificado para el puesto ofrecido.
OBJETO DEL CONTRATO:
TERCERA: Por medio del presente documento el EMPLEADOR contrata los servi-
cios de EL TRABAJADOR, que se llevarn a cabo en el domicilio, distrito,
provincia, departamento de.
DE LA JORNADA:
CUARTA: La jornada de trabajo ser de lunes a viernes de horas a... horas.
DE LA REMUNERACIN TOTAL:
QUINTA: EL EMPLEADOR abonar al trabajador, en calidad de remuneracin los
conceptos siguientes:
A. Dineraria
- Haber Mensual... x 12 =
- Gratificaciones al ao =

198
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

- Otras bonificaciones al ao =
- Subtotal Anual =
B. Especie
- Vivienda por un valor anual de = S/. ...
- Colegio para los... hijos, por un valor anual de S/. ...
- Auto, uso, mantenimiento y combustible por un valor de S/. ...
- Otras (especificar)
- Subtotal anual =
C. Remuneracin total
- Remuneracin Total Anual (A+B) =
- Remuneracin Total Mensual =
- La remuneracin total mensual se tomar en cuenta para determinar los
porcentajes limitativos.

NOTA: Segn el Reglamento de la Ley de Contratacin de Trabajadores Extranjeros (ar-


tculo 14), establece la necesidad de desagregar los conceptos remunerativos, especial-
mente los pagados en especies.
Por otro lado, no constituyen renta gravable de quinta categora los siguientes conceptos
que se paguen por el servidor, su cnyuge e hijos:
- Los pasajes al inicio y al trmino del contrato de trabajo.
- La alimentacin y hospedaje generados durante los tres (3) primeros meses de residen-
cia en el pas.
- El transporte al pas e internacin del equipaje, menaje de casa, al inicio del contrato.
- Pasajes a su pas de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia
del contrato de trabajo.
- Transporte y salida del pas del equipaje y menaje de casa, al trmino del contrato.
Sin perjuicio de lo sealado, deber tenerse en cuenta que a nivel laboral todo aquello
que represente un incremento patrimonial del trabajador y sea de su libre disponibilidad,
siempre que no haya sido calificado como ingreso no remunerativo por opcin normativa,
ser considerado como remuneracin y corresponder asumir todas las cargas inheren-
tes a dicho concepto (aportaciones a la seguridad social en salud y pensiones, as como
ser computables para otros beneficios sociales).

DEL RGIMEN LABORAL:


SEXTA: EL TRABAJADOR se encuentra sujeto al Rgimen Laboral de la Actividad
Privada y le son aplicables los derechos y beneficios previstos en la misma.
DEL PLAZO:
STIMA: El plazo de duracin del presente Contrato es de (mximo tres aos), de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 5 del D, Legislativo N 689 y del artculo
11 del Reglamento, contados a partir de la fecha del inicio de la prestacin del servicio.

199
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

La prestacin del servicio se iniciar solo al da siguiente en que se produzca la aproba-


cin del contrato de trabajo y la obtencin de la calidad migratoria habilitante.
DE LA BUENA FE LABORAL:
OCTAVA: EL TRABAJADOR se obliga por su parte en forma expresa a poner al ser-
vicio del EMPLEADOR toda su capacidad.
EFECTO DE LA APROBACIN DEL CONTRATO:
NOVENA: Se deja constancia que las partes son conscientes que la aprobacin de la
Autoridad Administrativa de Trabajo que recaiga en este contrato, no autoriza al ini-
cio de la prestacin de servicios, mientras que no se cuente con la calidad migratoria
habilitante, otorgada por la autoridad migratoria competente, bajo responsabilidad del
EMPLEADOR.
DE LA CAPACITACIN:
DCIMA: Las partes asumen el compromiso de capacitar personal nacional en el mis-
mo puesto, en que se contrat al TRABAJADOR.
DEL RETORNO DEL TRABAJADOR EXTRANJERO:
DCIMA PRIMERA: EL EMPLEADOR se compromete a entregar los pasajes que
correspondan al trabajador al producirse el cese. El costo ser de cuenta del EM-
PLEADOR y el pasaje ser extendido a favor de las siguientes personas:
1. ... Titular, ... edad ....
2. ... Parentesco ... edad ....
3. ... Parentesco ... edad ....
4. ... Parentesco ... edad ....
DE LA TRIBUTACIN:
DCIMA SEGUNDA: En materia de obligaciones tributarias el TRABAJADOR
queda claramente instruido que est sujeto a la legislacin peruana. En consecuencia,
deber cumplir con presentar su Declaracin Jurada de Impuesto a la Renta, as como
cumplir con todas las dems obligaciones tributarias.
EL EMPLEADOR se compromete a efectuar las retenciones de ley que correspondan.
Suscrito y firmado en (Per) a los... del mes de del ao 201 en 3 ejemplares de un
mismo tenor para constancia de las partes y de la Autoridad de Trabajo, a cuya apro-
bacin ser sometido.

NOTA: Cuando el contrato es suscrito en el extranjero deber contener la legalizacin


consular.

_________________ _______________
TRABAJADOR EMPLEADOR

200
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

FORMULARIOS PARA EL TRMITE DE LA CONTRATACIN


DE TRABAJADORES EXTRANJEROS ANTE LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA DE TRABAJO

FORMULARIO DE SOLICITUD PARA APROBACIN


DE CONTRATOS DE EXTRANJEROS
(D.L. N- 689 y D. S. N 014-92-TR)
(Contrato originario, prrrogas o Modificaciones y
Exonerados de Porcentajes Limitativos)

Seores:
MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO:
SUBDIRECCIN DE REGISTROS GENERALES

DATOS DEL EMPLEADOR


Nombre o Razn Social: .........................................................................................
RUC .........................................., Domicilio en......................................... Provincia
de......, Departamento de ............................................. Regin...............................
Direccin de Correo Electrnico .............................................................................
Representante Legal: ............ N DNI .............................................. Con mandato
inscrito en el ........................ de la Ficha ............. del Registro..................... de los
Registros Pblicos de .............................................................................................

De conformidad con lo dispuesto por los artculos 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legisla-


tivo N 689 y por su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 014-92-TR.

Solicitamos a su Despacho se sirva aprobar el:

(MARQUE Y COMPLETE LO QUE CORRESPONDA)

1.- Contrato de Trabajo de fecha .............. (Dentro de los porcentajes limitativos)


2.- Contrato de Trabajo de fecha.......... (Exonerado de los porcentajes limitativos)
3.- Prrroga del Contrato de Trabajo de fecha........................................................
4.- Modificacin del Contrato de Trabajo de fecha..................................................
Que se suscribe con el Trabajador, cuyos datos se consigna a continuacin:

DEL TRABAJADOR

Nombres y Apellidos....................................... Nacionalidad...................................


Profesin u Ocupacin ........................Especializado en........................................
Puesto a ocupar ......................................................................................................

POR TANTO:
A Ud. Pedimos se sirva acceder a lo solicitad.

OTROS DECIMOS: Que dando cumplimiento al artculo 8 del Decreto Legislativo


N 689 y el inciso b del artculo 12 del Reglamento, adjuntamos lo siguiente: Con-
trato de Trabajo de Extranjero, formulario declaracin jurada de cumplimiento de
los porcentajes limitativos o exoneracin segn corresponda.

LUGAR Y FECHA:

FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL

www.trabajo.gob.pe Av. Salaverry N 655


Jess Mara

201
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

FORMULARIO DECLARACIN JURADA DE


CUMPLIMIENTO DE LOS PORCENTAJES LIMITATIVOS
(Decreto Legislativo N 689 y Decreto Supremo N 014-92-TR)

Los suscritos, declaramos que los datos que se consignan a continuacin son
verdaderos:

DATOS DEL EMPLEADOR


Nombre o Razn Social: ...................................................................................

DATOS DEL TRABAJADOR


Nombre: .................................... con Documento de Identidad ........................
Nacionalidad: ......................

AUTODETERMINACIN DE PORCENTAJES LIMITATIVOS

A. Del Personal (20%)


Nmero Cantidad Porcentaje
Total de Trabajadores: ------------- 100%
Trabajadores Nacionales: ------------- -------------
Trabajadores Extranjeros: ------------- -------------
Saldo Disponible de Trabajadores Extranjeros por Contratar ------------- -------------

B. De las Remuneraciones (30%)


Monto Cantidad Porcentaje
Total de planilla de remuneraciones: ------------ 100%
Remuneraciones de trabajadores nacionales: ------------ -------------
Remuneraciones de trabajadores extranjeros: ------------ -------------
Saldo Disponible de Remuneraciones de ----------- -------------
trabajadores extranjeros por pagar

Declaramos bajo juramento que la presente contratacin se encuentra dentro de los


porcentajes limitativos establecidos en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 689. En
consecuencia, no se excede de lo autorizado, pudiendo verificarse los datos consig-
nados en esta Declaracin Jurada en las planillas del empleador correspondientes al
mes de ................ de 2012.

(Lugar y fecha) .....................

FIRMA DEL REPRESENTANTE DE LA EMPRESA

La fecha a consignar en la declaracin jurada ser del ltimo da del mes anterior a la
presentacin de la solicitud.

www.trabajo.gob.pe Av. Salaverry N 655


Jess Mara

202
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

FORMULARIO DECLARACIN JURADA DE


EXONERACIN DE LOS PORCENTAJES LIMITATIVOS
(Decreto Legislativo N 689 y Decreto Supremo N 014-92-TR)

Los suscritos, declaramos que los datos que se consignan a continuacin son verdaderos:

DATOS DEL EMPLEADOR


Nombre o Razn Social: ............................................................................................

DATOS DEL TRABAJADOR


Nombre: ..................................................... con Documento de Identidad ..................
Nacionalidad: .............................

CIRCUNSTANCIAS QUE AMERITAN LA CONTRATACIN (Explicar brevemente) ...............


..................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................

Caso se encuentra exonerado de los porcentajes limitativos previstos en el artculo 4 del De-
creto Legislativo N 689. En consecuencia, se cumple con el inciso....... contemplado en el
artculo 6 del Decreto Legislativo N 689.

(Lugar y fecha) ..........

Firma del representante

www.trabajo.gob.pe Av. Salaverry N 655


Jess Mara

203
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

FORMULARIOS PARA EL TRMITE DE LA CONTRATACIN DE


TRABAJADORES EXTRANJEROS ANTE LA DIRECCIN GENERAL DE
MIGRACIONES Y NATURALIZACIN (DIGEMIN)

SOLICITUD DE VISA DE TRABAJO

FORMULARIO F-007 N Expediente

Ministerio del Interior


Direccin General de
Migraciones y Naturalizacin

1. PROCEDIMIENTO A REALIZAR

ITA
VISA TEMPORAL CALIDAD MIGRATORIA ..................................................

VISA RESIDENTE

MODIFICACIN DE DATOS EN LA FICHA DE


EXONERACIN DE PAGO TASA ANUAL DE EXTRANJERA: INSCRIPCIN

PRRROGA DE PERMANENCIA: FICHA DE SALIDA DEFINITIVA

U
PRRROGA DE RESIDENCIA: INSCRIPCIN DE ASOCIACIONES RELIGIOSAS

PERMISO ESPECIAL DE VIAJE


NOTA: LLENAR CON LETRA DE IMPRENTA CON DATOS IGUALES AL PASAPORTE
2. DATOS DEL SOLICITANTE
AT AUTORIZACIN VISAS CONGRESO

A. PASAPORTE O DOCUMENTO DE IDENTIDAD NACIONAL H. SEXO


GR
M F
B. CARNET DE EXTRANJERA / DNI 1. LUGAR DE NACIMIENTO (PAS)

C. APELLIDO PATERNO 1. NACIONALIDAD

D. APELLIDO MATERNO K. FECHA DE NACIMIENTO


N

E. NOMBRES L. ESTADO CIVIL


S C V D
F. DATOS DEL REPRESENTANTE LEGAL
NOMBRES DOC. IDENTIDAD NACIONALIDAD
CI

G. DOMICILIO EN EL PER ______________________________________________________________________________________________________


DISTRITO PROVINCIA DEPARTAMENTO TELFONO
BU

3. CONSULADO QUE EXPEDIR LA VISA


PAS NOMBRE

Lima, ..............................................de......................................de.................................
______________________________________________________
RI

FIRMA DEL SOLICITANTE O REPRESENTANTE LEGAL


POST FIRMA _____________________________________________
DNI o PPTE. CE:______________________________________
ST

4. RESERVADO PARA USO INTERNO


FECHA FECHA

____________________________________________ ______________________________________________
DI

TCNICO O IM QUE CONFECCIONA INFORME SUB DIRECTOR DE INMIGRACIN

FECHA FECHA

PROCEDENTE IMPROCEDENTE AUTORIZADO NO AUTORIZADO

____________________________________________ ______________________________________________
DIRECTOR DE INMIGRACIONES DIRECTOR GENERAL DE MIGRACIONES
5. OBSERVACIONES

204
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

REA DE TRMITE DOCUMENTARIO: Llenar documentos faltantes (TUPA)

Tomo conocimiento del estado del expediente y los requisitos faltantes, teniendo dos (02) das hbiles
para la subsanacin correspondiente de acuerdo a lo establecido en el artculo 125, inciso 125.1 de la Ley
N 27444 del Procedimiento Administrativo General, si no hiciera se tendr por no presentada mi peticin.

Fecha: _________________ _________________________


Titular o apoderado
posfirma y Doc. de identidad

Pgina reservada para los Funcionarios de la Direccin de Naturalizacin


Uso Oficial / No llenar
OBSERVACIONES FECHA DE SUBSANACIN

Tomo conocimiento del estado del expediente y los requisitos faltantes, teniendo sesenta (60) das
calendarios para la subsanacin correspondiente de acuerdo a lo establecido en la Ley N 27444 del
Procedimiento Administrativo General y 26111.

Fecha: _________________________

_____________________________ _______________________________
Funcionario Titular o apoderado
post firma y Doc. de identidad

205
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

SOLICITUD DE CAMBIO DE CALIDAD MIGRATORIA


(para aquellos que extranjeros que ingresas al territorio nacional con una calidad
migratoria distinta a la de trabajador)

FORMULARIO F-004 N Expediente


Ministerio del Interior
Direccin General de
Migraciones y Naturalizacin

1. PROCEDIMIENTO A REALIZAR

ITA
CAMBIO DE CLASE DE VISA TEMPORAL A RESIDENTE

PERMISO ESPECIAL A TURISTAS PARA FIRMAR CONTRATO

CAMBIO DE CALIDAD MIGRATORIA DE ............................................... A .............................................

U
NOTA: LLENAR CON LETRA DE IMPRENTA CON DATOS IGUALES QUE EL PASAPORTE

2. DATOS DEL SOLICITANTE

AT
A. PASAPORTE G. SEXO
M F

B. CARNET DE EXTRANJERA H. LUGAR DE NACIMIENTO (PAS)


GR
C. APELLIDO PATERNO 1. NACIONALIDAD

D. APELLIDO MATERNO J. FECHA DE NACIMIENTO

E. NOMBRES K. ESTADO CIVIL


N

S C V D

L. PROFESIN U OCUPACIN

F. DOMICILIO EN EL PER
DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO TELFONO
CI

Lima, ..........................................de......................................de.................................
BU

3. IMPRESIN DIGITAL

FIRMA DEL TITULAR

4. RESERVADO PARA USO INTERNO


RI

FECHA FECHA
ST

TCNICO O IM: QUE CONFECCIONA INFORME SUB DIRECTOR


DE INMIGRACIN

FECHA FECHA

PROCEDENTE IMPROCEDENTE AUTORIZADO NO AUTORIZADO


DI

DIRECTOR DE INMIGRACIONES DIRECTOR GENERAL DE MIGRACIONES

5. OBSERVACIONES

_________________________________________________
Firma del Solicitante o Representante Legal
DNI, CIP o CE N _____________

206
JURISPRUDENCIAS
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

01 PRINCIPIO DE CAUSALIDAD LABORAL

EXP. N 1397-2001-AA/TC
AYACUCHO
NGEL DE LA CRUZ POMASONCCO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 9 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Presiden-
te; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pro-
nuncia la siguiente sentencia, con el voto singular discrepante del Magistrado Aguirre Roca.

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don ngel de la Cruz Pomasoncco y otros, contra
la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas
442, su fecha 10 de octubre de 2001, que declara improcedente la accin de amparo de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 27 de julio de 2001, don ngel de la Cruz Pomasoncco, doa Judith Mary
Guilln Velsquez, don Edgar Andrs Mendieta Callirgos, doa Bertta Luz Vargas Prez, don
Nstor Vsquez Ayala y doa Zarita Chancos Mendoza, interponen accin de amparo contra la
Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A. (EPSASA), con el objeto
de que se ordene reincorporarlos a dicha empresa, se les cancele sus remuneraciones dejadas
de percibir y, sin perjuicio de ello, se disponga abrir la instruccin correspondiente contra los
funcionarios que resulten responsables. Sostienen que celebraron con la emplazada sucesivos
contratos de prestacin de servicios personales, a plazo fijo y sujetos a modalidad, los ltimos
de los cuales estuvieron vigentes hasta el 30 de junio de 2001, fecha en que la demandada dio
por concluidas las relaciones laborales. Sealan tambin que, en virtud del principio de prima-
ca de la realidad, ha operado la desnaturalizacin de los mencionados contratos, convirtin-
dose en indefinidos, y que, adems, adolecen de simulacin y fraude a la ley, debido a que los
demandantes ocupaban cargos que formaban parte de la estructura orgnica de la entidad, y
desempeaban sus labores bajo caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia;
asimismo, haban superado el periodo de prueba que fija la ley, todo lo cual afecta sus dere-
chos al trabajo, al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad laboral.
El Gerente General de EPSASA contesta la demanda negndola y contradicindola, fun-
damentalmente por considerar que, gozando su representada de la facultad para rescindir el
contrato a su vencimiento, solo cumpli lo convenido. Agrega que los contratos se celebraron
con el acuerdo voluntario sobre cada una de las clusulas, entre ellas, la de vigencia.

209
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

El Segundo Juzgado Civil de Huamanga, con fecha 22 de agosto de 2001, declara funda-
da la demanda en lo que respecta a la reposicin de los actores en los cargos que venan desem-
peando, fundamentalmente por considerar que los recurrentes superaron el periodo de prueba
establecido en la ley, convirtindose en indeterminado el plazo de duracin de sus contratos.
En cuanto al extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, la declara im-
procedente, por considerar que el amparo no es la va idnea para formular dicha pretensin.
La recurrida revoca la apelada y declara improcedente la demanda, estimando, entre
otros aspectos, que no se aprecia la violacin o amenaza de violacin de los derechos consti-
tucionales invocados, habindose limitado la demandada a dar por concluidos los contratos al
trmino del plazo establecido en ellos.

FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, su objeto es que se ordene a la Entidad
Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A. (EPSASA) la reincorpora-
cin de los recurrentes, quienes aducen que a pesar de haber suscrito diversos contratos
de trabajo sujetos a modalidad, han venido realizando labores de naturaleza permanen-
te, existiendo, por consiguiente, simulacin o fraude a las normas laborales por parte de
la demandada, lo que supone que, en aplicacin del artculo 77, inciso d) del Texto ni-
co Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N 728, sus contratos debieron considerar-
se como de duracin indeterminada, por lo cual no podan ser despedidos sino por causa
justa.
2. Este Colegiado considera que para la dilucidacin de la presente controversia es necesa-
rio detallar diversos aspectos de concepto as como ratificar premisas definidas a travs
de jurisprudencia precedente, la que por otra parte y como ocurre en el caso de autos, fue
emitida respecto a procesos en los cuales se reclamaba la defensa o tutela del derecho al
trabajo como atributo de relevancia constitucional.
3. El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mien-
tras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la con-
tratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duracin
determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su
propia naturaleza, un carcter excepcional, y proceden nicamente cuando su objeto lo
constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concu-
rrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del ser-
vicio que se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley les establece
formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a
travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por
tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el TUO del Decreto Legislati-
vo N 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el contrato
temporal y el contrato accidental-ocasional. Mientras que el primero corresponde cuando
deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de
una entidad, el segundo se utiliza cuando se requiere la atencin para necesidades transi-
torias, distintas a las actividades habituales de una empresa. Para ambos supuestos la ley

210
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

establece plazos mximos de duracin, as como la exigencia de que las causas objetivas
determinantes de la contratacin consten debidamente por escrito.
4. Cabe sealar que, conforme al artculo 77 de la misma norma, los contratos sujetos a
modalidad se considerarn como de duracin indeterminada si el trabajador contratado
temporalmente demuestra que el contrato que suscribi se fundament en la existencia
de simulacin o fraude a las normas laborales, situacin que se verifica cuando la causa,
objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a activida-
des ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas labora-
les que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o
simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos
a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato
suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duracin indetermi-
nada, y cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin de la rela-
cin laboral solo puede sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contra-
rio se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin garantiza el contenido esencial
del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica vigente.
5. En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza permanente y or-
dinaria de las actividades realizadas y los cargos ocupados por los demandantes durante
la vigencia de la relacin laboral, situacin que, incluso, ha sido corroborada por la Au-
toridad Administrativa de Trabajo, conforme consta a fojas 336 y siguientes de autos, y
por el propio tenor de los contratos, que no han cumplido con consignar de manera ex-
presa las causas objetivas determinantes de la contratacin. Ante tales circunstancias este
Colegiado tiene la plena conviccin de que la empresa demandada simul necesidades
temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir
las normas laborales que obligaban a una contratacin por tiempo indeterminado.
6. La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modali-
dad de contratacin como la descrita, tiene, por consiguiente, el carcter de un despido
absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Cons-
titucional (tanto con su conformacin actual, como con la pasada), procede la reposicin
como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de
derechos. Para llegar a dicha conclusin ya se ha sostenido, y ahora se vuelve a reiterar,
que la proteccin adecuada a la que se refiere el artculo 27 de la Constitucin, no puede
ser interpretada como una facultad de disposicin absolutamente discrecional del legisla-
dor, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemni-
zacin. Si en los procesos ordinarios es posible concebir frmulas de proteccin distintas
a las estrictamente resarcitorias, con mayor razn pueden predicarse para los procesos
constitucionales, donde el propsito no es otro que la restauracin de las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, tal y como
lo establece el artculo 1 de la Ley N 23506.
Es pertinente precisar que el desarrollo del artculo 27 de la Constitucin se encuentra
particularmente acotado por los artculos 34 y 38 del Decreto Legislativo N 728. Por su
formal rotulacin y ubicacin estructural, dichos normas tratan sobre los derechos sub-
jetivos de un trabajador ante la constatacin de un despido fraudulento, el cual, tal como
se ha establecido en la ejecutoria constitucional recada en el Exp. N 976-01-AA (Caso

211
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Eusebio Llanos Huasco), tiene la opcin de escoger entre la indemnizacin o la reposi-


cin; habindose inclinado el Tribunal por esta ltima en razn de la va y la accin de
garanta objeto de estudio.
El artculo 27 de la Constitucin puede entenderse interpretativamente como protector de
la persona humana, cuya vocacin se inscribe dentro del respeto a los valores que infor-
man el Estado de Derecho, y por lo cual no puede admitir en modo alguno la consagra-
cin de la arbitrariedad como modo de interrelacin personal.
7. Detectado el despido arbitrario, tras haberse comprobado la distorsin en la utilizacin
del artculo 77, inciso d) del TUO del Decreto Legislativo N 728, resulta evidente que
si los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no es con el propsito de
que se disponga su indemnizacin, sino con la finalidad concreta, por lo dems clara-
mente expresada en el petitorio de la demanda, de que se les restituya en sus puestos de
trabajo. Concluir en que la nica alternativa a la que podran acogerse los recurrentes es
la indemnizacin a la que se refiere el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, signi-
ficara incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitucin de conformidad con la ley,
cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucio-
nal, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la
Constitucin. Ello impone considerar, como no puede ser de otra manera, que no puede
ser aplicable al caso de los recurrentes el citado dispositivo legal en tanto no les otorgue
la opcin reparadora, que por el contrario, s le dispensa el proceso constitucional.
8. Cabe aadir, una vez ms, que con el razonamiento precedente no se est evaluando el
despido producido exclusivamente desde la perspectiva de los requisitos que la ley impo-
ne, sino desde la ptica que proporciona el cuadro de valores materiales establecido por
la Constitucin. La lesin a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con
el solo hecho de no haber cumplido con la ley, por lo que esta, stricto sensu, representa,
sino por haber utilizado la figura del contrato de trabajo sujeto a modalidad y el ulterior
despido supuestamente habilitado por el mismo, como un mecanismo de vulneracin o
distorsin de tales atributos esenciales.
9. Habindose acreditado circunstancias evidentemente gravosas en el comportamiento de
la demandada, resulta de aplicacin al caso de autos el artculo 11 de la Ley N 23506.
10. Finalmente y en lo que respecta al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, este
Colegiado, reiterando el criterio uniforme de anteriores sentencias, considera desestima-
ble tal peticin, habida cuenta que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo
efectivamente realizado, lo que no ha sucedido en el presente caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar improcedente la accin
de amparo. Reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia ordena que la demandada
reponga a los demandantes en sus puestos de trabajo, o en otros similares, sin el pago de las

212
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no laborado. Dispone la notificacin a


las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

213
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

02 PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

EXP. N 991-2000-AA/TC
SANTA
LIBERIO EDMAR VIDAL DOMNGUEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los veintin das del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Cons-
titucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre
Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Garca
Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Liberio Edmar Vidal Domnguez, contra la
resolucin de la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, su fecha
veintids de agosto corriente ao, que declar improcedente la accin de amparo de autos,
incoada por el mismo recurrente.

ANTECEDENTES
Con fecha tres de marzo de dos mil, el recurrente interpuso la presente demanda contra
la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, solicitando que se declare inaplicable la Re-
solucin de Alcalda N 305-99-MDNCH, de fecha primero de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve, que dispuso dejar sin efecto la Resolucin de Alcalda N 216-99-MDNCH,
del mismo ao, que renov su contrato de trabajo; asimismo, solicita su reposicin en la pla-
za que vena ocupando y el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. El demandante
sostiene, en efecto, que labor para la municipalidad mencionada, desde el primero de octu-
bre de mil novecientos noventa y seis, previo concurso pblico, ingresando a trabajar como
servidor pblico, en calidad de contratado, en el cargo de Ingeniero I, aprobado mediante la
Resolucin de Alcalda N 187-96-MDNCH expedida con fecha quince de octubre de mil no-
vecientos noventa y seis; alega que desde esa fecha se ha venido renovando su contrato de tra-
bajo por servicios personales. Que en ese mismo sentido se expidi la Resolucin de Alcalda
N 216-99-MDNCH, de fecha dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, que renov
su contrato por todo el ejercicio presupuestal respectivo debiendo precisar que la Resolucin
de Alcalda N 305-99-MDNCH solo dej sin efecto la renovacin de su contrato, permitiendo
que las dems renovaciones de contratos por servicios personales dispuestas por la resolucin
cuestionada, quedasen vigentes. Aduce que le renovaron su contrato de trabajo durante cua-
tro ejercicios presupuestales, desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis,
al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, contratos que se expidieron
en virtud de la vigencia de dichos ejercicios presupuestales, es decir, desde el primer da h-
bil hasta el ltimo de cada ao, de tal manera que ha venido prestando servicios personales en
forma ininterrumpida, hasta que, mediante la resolucin cuestionada, se dej sin efecto la re-
novacin de su contrato y, por consiguiente, se le ces en el cargo.
El demandante contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, sea-
lando que el demandante ingres a laborar en la fecha y cargo que seala, pero que su contrato

214
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

fue nicamente por el periodo mil novecientos noventa y seis; que tambin es cierto que se le
ha venido renovando peridicamente su contrato durante tres periodos que van del ao de mil
novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve, pero que no labor por ms de un ao en forma ininterrumpida.
El Primer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha veintiocho de abril de dos mil, declar
improcedente la demanda, estimando que el Memorando N 171-99-MDNCH-OA/P, median-
te la cual se le notifica al demandante con la Resolucin de Alcalda N 305-99-MDNCH, no
transgrede el derecho constitucional a la libertad de trabajo, toda vez que al haber ingresado
este a trabajar en la modalidad de contratado, su relacin laboral se ha ceido a las clusulas
del contrato, las que no se encuentran dentro de los alcances del Decreto Legislativo N 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa; y que, adems, el hecho de haber continuado pres-
tando servicios, bajo la misma modalidad, no genera vnculo laboral entre las partes, tal y con-
forme se hizo constar en el contrato de servicios referido.
La recurrida confirma la apelada, considerando que no se ha cumplido con agotar la va
previa.

FUNDAMENTOS
1. Que, el requisito del agotamiento de la va previa, ha sido cumplido, segn consta en
autos, mediante el correcto acogimiento al silencio administrativo negativo.
2. Que obran en autos, de fojas dos a trece, las copias de las resoluciones de alcalda por las
que se contrat, por servicios personales, al demandante, que acreditan indubitablemente
la relacin laboral entre este y la entidad edil, la misma que ha sido reconocida por esta
ltima en su escrito de contestacin de la demanda; pudindose advertir que tal vnculo
laboral dur desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, hasta el die-
cisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y que las labores del demandan-
te se efectuaban en el nivel de profesional en la carrera administrativa.
3. Que, en virtud del principio de la primaca de la realidad, resulta evidente que las labores,
al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las caractersticas de subor-
dinacin, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la
relacin laboral mencionada tuvo carcter eventual. El principio de primaca de la rea-
lidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por
la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto este como
un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona
(artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23).
Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que sea
enfocado precisamente en estos trminos.
4. Que, por otro lado, est probado que las labores prestadas por el demandante lo han sido
por ms de un ao ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba comprendido
en el artculo 1 de la Ley N 24041, segn el cual los trabajadores contratados para labo-
res de naturaleza permanente con ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden
ser cesados ni destituidos sino por las causales y con sujecin al procedimiento adminis-
trativo establecido en el Decreto Legislativo N 276.

215
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

5. Que, en consecuencia, la decisin de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, de


dar por concluida la relacin laboral con el demandante, sin observar el procedimiento
antes sealado, resulta violatorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso.
6. Que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado, lo que
no ha ocurrido en el presente caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le con-
fieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;

FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la de-
manda, y, reformndola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que se reponga
a don Liberio Edmar Vidal Domnguez en el cargo que desempeaba al momento de la viola-
cin de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las remu-
neraciones que, por razn del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del de-
mandante de reclamar la correspondiente indemnizacin en la forma legal respectiva. Dispone
la notificacin a las partes; su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de
los actuados.
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
GARCA MARCELO

216
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

03 PRINCIPIO DE IGUALDAD

EXP. N 00027-2006-PI
ICA
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en se-
sin de pleno jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli.

I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta () contra el artculo 7, numeral 7.2, lite-
rales a, b y c del Ttulo III de la Ley N 27360, titulada Ley que aprueba las normas de pro-
mocin del sector agrario, y que en los artculos invocados en especfico regula el rgimen
laboral para los trabajadores del sector agrario, publicada en el diario oficial El Peruano el 31
de octubre del ao 2000.

II. DATOS GENERALES


()
Norma sometida a control : Ley N 27360
Normas constitucionales
cuya vulneracin se alega : Artculo 1 y artculo 2 numeral 2 de la Constitucin
Poltica
Petitorio : (i) Se declare la inconstitucionalidad del artculo 7,
numeral 7.2, literales a, b, y c, del Ttulo III de la Ley
N 27360, por constituir una afectacin al principio de
igualdad ante la Ley.
(ii) Se dispongan las medidas de equiparacin, a fin de
superar la situacin de inconstitucionalidad generada
por la norma impugnada.
()

VI. FUNDAMENTOS

1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

1. El Principio de Igualdad y su tratamiento

a. A nivel de la normativa constitucional y de la lnea jurisprudencial del Tribunal


Constitucional
1. A nivel constitucional, se ha reconocido en el artculo 2, numeral 2) el princi-
pio-derecho a la igualdad, dentro del Captulo correspondiente a los Derechos

217
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Fundamentales de la Persona, en el Ttulo De la Persona y de la Sociedad: Toda


persona tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discrimina-
do por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmi-
ca, o de cualquiera otra ndole.
2. Con relacin a la Igualdad, este Colegiado se ha pronunciado indicando que (...),
la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector
de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, y de la actuacin
de los poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferen-
cia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente
ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y ra-
zonable. La aplicacin, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento
desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia
de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables(1). (subrayado
agregado).
3. En lnea con lo antes expuesto, este Tribunal se ha pronunciado indicando la im-
portancia de (...) el adecuado discernimiento entre dos categoras jurdico-cons-
titucionales, a saber, diferenciacin y discriminacin. En principio, debe precisar-
se que la diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no
todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin
cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. (...), cuando esa
desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una
discriminacin y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente
intolerable(2).
4. Respecto a la doble dimensin del principio-derecho a la igualdad, este Colegiado
se ha pronunciado en el siguiente sentido:
(...) En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material
objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamien-
to constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordena-
miento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimien-
to de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre
un bien constitucional: la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del re-
conocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por
la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamen-
te, resulten relevantes. Una cuestin de vital trascendencia con respecto al prin-
cipio de Igualdad, es que ha quedado clara la proscripcin de todo trato discri-
minatorio, mas no as el tratamiento diferenciado, que bajo ciertos esquemas
y parmetros es permitido, pues no se debe perder de vista que no todo trato

(1) Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 39.


(2) Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 62.

218
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

diferente ostenta la caracterstica de ser discriminatorio. La discriminacin se


produce cuando ese trato diferente carece de razones que lo justifiquen.
En la medida que la Igualdad, adems de ser un principio rector del ordena-
miento, constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de
aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particula-
res), ser la prohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de la configura-
cin de una prohibicin de intervencin en el mandato de igualdad(3) (subra-
yado agregado).
5. De otro lado, y con relacin a la herramienta doctrinaria constitucional desarrolla-
da, a efectos de determinar cundo es que se ha producido una afectacin al prin-
cipio-derecho a la igualdad, este Colegiado ha sealado que (...) si en un caso
concreto estamos frente a una afectacin del principio-derecho a la igualdad, la
doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cundo esta-
mos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o
cundo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discrimi-
natorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habr de recurrir nueva-
mente este Tribunal es el test de igualdad, que es una gua metodolgica para de-
terminar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio o no del
principio-derecho a la igualdad(4) (subrayado agregado). Con referencia a la apli-
cacin del test de igualdad nos pronunciaremos en el apartado correspondiente de
la presente sentencia.
6. As, el principio-derecho a la igualdad ha sido constitucionalmente reconocido, y
se le ha dotado de contenido indicndose que no todo trato desigual nos sita fren-
te a una afectacin de su doble conceptualizacin (principio-derecho), sino que es
necesario evaluar, caso por caso, si dicha diferenciacin en el trato carece de justifi-
caciones objetivas que sustenten la desigualdad existente en determinada situacin
fctica, anlisis que en definitiva nos permitir dilucidar, en el caso concreto, si es
que se ha producido la vulneracin en trminos de igualdad. Es importante advertir
que el anlisis constitucional y el tamiz que debe superar la presunta afectacin de-
mandada, consiste en la aplicacin de una herramienta constitucional en plenitud,
as reconocida no solo a nivel doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en la
lnea jurisprudencial desarrollada para situaciones anlogas, vinculadas a posibles
afectaciones a la Igualdad.
b. A nivel de la normativa internacional, como instrumentos de interpretacin
7. Conforme a la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin y al artculo V
del Ttulo Preliminar del CPConst se ha previsto que el contenido y los alcances
de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los instru-
mentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Per es parte. En esa

(3) Exp. N 00045-2004-PI/TC. CASO PROFA, f. j. 20.


(4) Exp. N 0009-2007-PI/TC y Exp. N 00010-2007-PI/TC (acumulados), f. j. 21.

219
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

lnea, corresponde a este Colegiado considerar el contenido que se ha dado al prin-


cipio-derecho a la Igualdad en este mbito.
8. El principio-derecho a la Igualdad ha sido regulado y su defensa es materia presente
no solo en la normativa constitucional de los Estados. Adems, debido a la trascen-
dencia e importancia que este principio ostenta, y sobre todo por su doble alcance
como derecho fundamental y como derecho humano bsico, a nivel de los instru-
mentos internacionales se ha reservado campo de regulacin para la Igualdad, aun
cuando, enunciado con matices y formas distintas, todos confluyen en la necesidad
de proscripcin de la discriminacin por razones subjetivas en diferentes mbitos y
aspectos.
9. Cabe destacar que la Igualdad no es un principio y derecho privativo del mbi-
to laboral. Su tratamiento y aplicacin se ha previsto para los diferentes mbitos
en los que la persona humana fundamento bsico de la sociedad y del Estado se
desenvuelve. La Igualdad cruza transversalmente todos y cada uno de los espacios
de desarrollo de la persona, pues garantiza la dignidad humana (artculo 1 de la nor-
ma constitucional nacional).
10. En ese sentido, es que este Colegiado considera til resear los enunciados centra-
les relativos a Igualdad, incluidos en los principales instrumentos internacionales,
en particular los relativos en el mbito laboral internacional tal como se consigna a
continuacin:

INSTRUMENTO
TEXTO DEL ARTCULO PERTINENTE
INTERNACIONAL
Carta de Naciones Artculo 55. Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bien-
Unidas estar necesarias para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones,
basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinacin de los pueblos, la Organizacin promover:
(...)
c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la
efectividad de tales derechos y libertades.
Declaracin Universal Artculo 2.1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados
de Derechos Humanos en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
Artculo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a
igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin.
Pacto Internacional de Artculo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
Derechos Civiles y discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda
Polticos discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva
contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, reli-
gin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

220
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Pacto Internacional de Artculo 2.2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a ga-
Derechos Econmicos, rantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin
Sociales y Culturales alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cual-
quier otra condicin social.
Artculo 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a ase-
gurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de todos los derechos
econmicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.
Artculo 7.a.i. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren en especial:
a) Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de
ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de
trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual.
Declaracin Americana Artculo II. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
de los Derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma,
Deberes del Hombre credo ni otra alguna.
Convencin Americana Artculo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
sobre Derechos Humanos derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Declaracin de OIT 2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los conve-
relativa a los principios nios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la
y derechos fundamen- Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de confor-
tales en el trabajo midad con la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales
que son objeto de esos convenios, es decir:
d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
Convenio N 111 - OIT, Artculo 1. A los efectos de este Convenio, el trmino discriminacin comprende:
sobre discriminacin a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza,
(empleo y ocupacin) color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que
(5)
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupacin;
b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que
podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las or-
ganizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discrimi-
nacin.
3. A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen
tanto el acceso a los medios de formacin profesional y la admisin en el em-
pleo y en las diversas ocupaciones como tambin las condiciones de trabajo.

221
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Artculo 2. Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga
a formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por mtodos
adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad de opor-
tunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar
cualquier discriminacin a este respecto.
Convenio N 100 OIT Artculo 1
sobre igualdad de A los efectos del presente Convenio:
remuneracin a) el trmino remuneracin comprende el salario o sueldo ordinario, bsico o
mnimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el
empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de
este ltimo;
b) la expresin igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y
la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de
remuneracin fijadas sin discriminacin en cuanto al sexo.

11. Todos estos instrumentos reseados proscriben y condenan, en efecto, todo trato
discriminatorio, es decir aquel que se realice sin una justificacin objetiva, mas no
as todo trato diferenciado.

2. LOS REGMENES LABORALES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL

1. El rgimen laboral comn


()
d. Dos casos emblemticos representativos de los regmenes especiales laborales a
nivel nacional: El rgimen especial agrario y el rgimen de la MYPE

47. Dos casos emblemticos y de caractersticas similares que coexisten en el ordena-


miento jurdico peruano, en cuanto a regmenes laborales especiales se refiere, son
el rgimen de promocin y formalizacin de la micro y pequea empresa5()5) (MYPE)
y el rgimen especial de promocin para el sector agrario. Ambos regmenes na-
cieron con vocacin de temporalidad; no obstante, para el caso de la MYPE la pr-
rroga del rgimen6(()6) especial y temporal, en principio, se ha extendido hasta el ao
2013; y la vigencia de los beneficios contenidos en el rgimen especial de promo-
cin al agro, cuyo objetivo central es brindar inters prioritario a la inversin y el
desarrollo de este sector, se ha extendido hasta diciembre del ao 2021(7)7).

(5) Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de la micro y pequea empresa, de fecha 3 de julio
de 2003 y su Reglamento. Dicho rgimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, for-
malizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas, incrementar el empleo sostenible, aumentar
la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el mercado interno y las
exportaciones, y contribuir a la recaudacin tributaria, a travs de la emisin de un conjunto de medidas,
entre ellas las laborales.
(6) De acuerdo a lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria de la Ley N 28851, publicada en
el diario oficial El Peruano el 27 de julio de 2006.
(7) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 27360.

222
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de medidas promocionales que van
ms all del mbito laboral, corresponde a este Colegiado, por la naturaleza del caso
que es materia de anlisis, centrarse en el mbito de las medidas laborales y en las
coincidencias que ambos regmenes comparten.
49. Una primera cuestin que debemos resaltar es el descanso vacacional anual remu-
nerado. Tanto el Rgimen Agrario como el Rgimen de la MYPE comparten una
regulacin que prev diferenciaciones en contraste a lo establecido para el rgimen
laboral comn8(()8), ya que este dispone 30 das calendario de descanso vacacional por
cada ao completo de servicios; mientras que en los regmenes especiales, se dispo-
ne un mnimo descanso vacacional anual remunerado de 15 das, dejando abierta la
posibilidad de pactar un periodo mayor.
50. Una cuestin adicional compartida por ambos regmenes especiales es la referente
a la indemnizacin en caso de despido arbitrario, que es equivalente a quince (15)
remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de cien-
to ochenta (180) remuneraciones diarias; en ambos las fracciones de ao se abonan
por dozavos; mientras en el Rgimen Laboral Comn9()9), la indemnizacin prevista
para el caso de despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media or-
dinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12)
remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn
corresponda y su abono procede una vez superado el periodo de prueba.
51. Adems, con referencia a la remuneracin se establece en el Rgimen Laboral
Comn y en el de la MYPE que la misma no podr ser inferior a la remuneracin
mnima vital, y para el caso del Rgimen Agrario, si bien se establece que la remu-
neracin se actualizar en concordancia con la remuneracin mnima vital, la dife-
rencia reside en que la remuneracin prevista para los trabajadores del sector agra-
rio, incluye los conceptos de CTS y gratificaciones. En el rgimen constitucional,
sobre remuneracin mnima se ha establecido que el trabajador tiene derecho a una
remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienes-
tar material y espiritual, otorgndole al pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales prioridad dentro de las obligaciones que pudiera tener el empleador, y con
relacin a la regulacin de las remuneraciones mnimas se otorga al Estado esa res-
ponsabilidad, debiendo contar para ello con la participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
()

(8) Ver artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, Ley que regula los descansos remunerados para los tra-
bajadores del Rgimen Laboral de la Actividad Privada.
(9) Ver artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral.

223
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

3. ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N 27360 Ley que aprueba


las normas de promocin del sector agrario
1. El Test de Igualdad y la presunta infraccin al principio de Igualdad en la regulacin
del Rgimen Especial Laboral Agrario
70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apartado inicial de esta sentencia al cen-
trar su atencin en el principio-derecho de igualdad, la herramienta metodolgica
constitucional que corresponde aplicar al caso de autos a efectos de determinar si
la Ley N 27360 en lo referente al Rgimen Laboral Agrario resulta vulneratoria o
no a la Igualdad es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad).
71. El rgimen laboral especial cuestionado regula el contenido y la modalidad de pago
de la remuneracin, el nmero de das mnimos de goce de vacaciones anuales re-
muneradas (siendo posible pactar por encima), y la indemnizacin por despido y
sus topes, todo ello en exclusiva y con carcter especial y excepcional para los tra-
bajadores del sector agrcola. Se ha reconocido un contenido mnimo a cada uno
de estos derechos laborales constitucionalmente enunciados (artculos 24, 25 y 27),
con rasgos que lo distinguen de las normas que en esta misma materia rigen para el
rgimen laboral comn. En el caso del rgimen laboral comn, el desarrollo in ex-
tenso de estos derechos, siempre tomando en cuenta los mandatos constitucionales,
ha sido materia de normas de rango legal.
72. Corresponde, ahora, analizar la inconstitucionalidad planteada, a travs de la eva-
luacin del tratamiento legislativo esbozado en este Rgimen Laboral Especial para
el sector agrario.
73. Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad (Ra-
zonabilidad o Proporcionalidad), indicando que El test de razonabilidad o propor-
cionalidad (...) es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no
discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho
test se realiza a travs de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de ade-
cuacin; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stric-
to sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las
Sentencias Ns 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...).
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. De acuerdo con este subprincipio,
toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para
fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este
subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del obje-
tivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los dere-
chos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo
que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propues-
to y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin
de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se
analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y,
por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental.

224
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Segn el cual, para que una


injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin
del objetivo de intervencin debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional
al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la com-
paracin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida exa-
minada y la afectacin del derecho fundamental1(0)10).
74. El demandante afirma que en el establecimiento de un rgimen laboral especial re-
gulado para el sector agrario, a travs del artculo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c,
la normativa all esgrimida califica como un trato discriminatorio con relacin a la
regulacin establecida para los trabajadores del rgimen laboral comn, y que di-
cha distincin carece de justificacin objetiva y razonable1(()11) por constituir presun-
tamente una afectacin directa del principio-derecho a la Igualdad.
75. En primer lugar, y con referencia a la intensidad de la intervencin en la igualdad (12)
12)(
,
que puede presentar diferentes grados, este Colegiado considera que se trata de una
intervencin de intensidad leve, pues el legislador ha introducido un trato diferen-
ciado en virtud de una norma constitucional habilitante, que es el artculo 103 de
la Constitucin, que faculta a legislar de manera especial y excepcional, cuando la
naturaleza de las cosas as lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infundadas.
En este caso el trato diferenciado no se sustenta en ninguno de los motivos expre-
sos proscritos por la Constitucin como origen, raza, sexo, idioma, religin, opi-
nin, etc., que dara lugar a un examen de intensidad fuerte. La razn que ocasiona
la intervencin legislativa diferenciada, es precisamente la naturaleza de las cosas,
la especialidad del mercado de trabajo en el sector agrario, que se caracteriza por la
temporalidad, aleatoriedad, movilidad, estacionalidad, informalidad y dificultad en
el acceso al empleo.
76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprincipio de idoneidad o de adecuacin, si
con la regulacin de un rgimen laboral especial para el sector agrario se pretende
un fin constitucionalmente legtimo y si, para tal consecucin, el establecimiento
de este rgimen especial y excepcional es idneo. En relacin con el fin constitu-
cionalmente legtimo, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales
El trabajo es un deber y un derecho (...) (artculo 22); (...) El Estado promue-
ve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas
de fomento del empleo productivo. (...) (artculo 23); (...), el Estado orienta el
desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin del empleo,
(...) (artculo 58); y el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. (...)
(artculo 88).
77. De una interpretacin sistemtica de los preceptos constitucionales reseados, se
desprende que el Estado Social y Democrtico de Derecho, cumple un rol de fomen-
to y promocin del empleo productivo como parte del progreso social y econmico

(10) Exp. N 00048-2004-AI, f. j. 65.


(11) Demanda (ff.jj. 40 y 41 del Expediente).
(12) Exp. N 00045-2004-AI, f. j. 6.

225
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

encomendado; esto es promover el acceso a un puesto de trabajo1(3)13) (como parte del


contenido esencial del derecho al trabajo), reconocindose adems la necesidad de
apoyo estatal preferente al sector agrario para su desarrollo.
78. Corresponde, ahora, examinar si el establecimiento de un Rgimen Laboral Espe-
cial para el agro constituye un medio idneo para el fomento y promocin del em-
pleo en el sector agrario. La Constitucin permite que se legisle de manera especial
por exigencia de la naturaleza de las cosas (artculo 103), y ha quedado evidencia-
do en esta sentencia que en el sector agrcola intervienen factores que le atribuyen
una especialidad natural y propia a la actividad econmica (temporalidad, movili-
dad de trabajadores, estacionalidad e informalidad); y que la propia Ley de promo-
cin del sector agrario reconoce que se trata de un rgimen con caractersticas espe-
ciales1(4()14). Por tanto, la emisin de una legislacin especial y excepcional se impone
ante la singular naturaleza del sector agrcola, como medio idneo para promover
el empleo de forma progresiva en este sector de la economa. Se trata de la emisin
de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el
agro las contrataciones son temporales por excelencia, incluso estacionales; que no
es comn que un trabajador labore para un mismo empleador por ms de un ao
consecutivo, y que la movilidad es relevante. As, se colige que este subprincipio
del Test de Razonabilidad ha sido superado.
79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Habindose determinado que el estableci-
miento de una legislacin laboral especial diferenciada del rgimen laboral comn
(en cuanto a remuneracin, descanso anual vacacional, e indemnizacin por despi-
do) para el sector agrcola es un medio idneo para promover y fomentar el empleo
en este mbito de la economa (sector de desarrollo preferente por mandato cons-
titucional), en el que se requiere generar incentivos para lograr dicho fin constitu-
cional. A criterio de este Colegiado la regulacin de un rgimen laboral especial es
la menos gravosa, en virtud de la singularidad del sector agrario, aun cuando el de-
mandante sostiene como medida hipottica menos gravosa la generacin de benefi-
cios tributarios, que por cierto fueron incluidos como parte del conjunto de medidas
de promocin en la Ley materia de cuestionamiento, y que en todo caso constituye
de igual manera una intervencin legislativa singular en materia tributaria. Es claro
que la intervencin legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales
y sus contenidos mnimos para el sector agrario, resulta ser la menos gravosa, ms
an cuando est habilitada constitucionalmente (artculo 103).
80. En aplicacin del subprincipio de proporcionalidad stricto sensu, corresponde a
este Colegiado verificar si la realizacin del fin perseguido, cual es la promocin
del fomento del empleo en el agro, es proporcional a la medida adoptada de instau-
racin de un rgimen laboral especial para el sector agrario.

(13) Exp. N 01124-2001-AA, f. j. 12.


(14) Artculo 7, numeral 7.2 de la Ley N 27360.

226
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

Respecto a este principio, debemos advertir que en el caso de autos la intensidad o


grado de intervencin en la igualdad es leve (la diferenciacin no se basa en razn
proscrita por la Constitucin). Si bien se ha intervenido legislativamente a travs
del establecimiento de un rgimen laboral especial para el agro, no es menos cier-
to que el grado de optimizacin del fin constitucional, es decir el grado en el que el
Estado viene logrando progresivamente promover y fomentar el acceso al empleo
en el agro (sector con caractersticas sui gneris) mediante la adopcin de una me-
dida legislativa especial constitucionalmente permitida (artculo 103), es, sin duda,
superior. En consecuencia, este Colegiado considera que se ha superado el anlisis
de proporcionalidad stricto sensu.
81. Con relacin a la determinacin del trmino de comparacin (tertium comparatio-
nis), este Colegiado considera que la regulacin establecida para el Rgimen Labo-
ral Comn, de un lado, y para el Rgimen Laboral Agrario, de otro, no son compara-
bles stricto sensu, sino que ms bien, y tal como ha quedado evidenciado a lo largo
de esta sentencia, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos le-
gislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habindose producido
contravencin del principio-derecho a la Igualdad; por lo tanto, la Ley que regula
el rgimen laboral especial para el agro no es discriminatoria.
82. Como consecuencia de la aplicacin del Test de Igualdad, este Colegiado ha adver-
tido que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y
que por tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad. No obstante, este Tri-
bunal considera importante destacar cuatro cuestiones: (i) Los derechos fundamen-
tales del rgimen laboral comn establecidos en la Constitucin, constituyen la base
sobre la que se consagra el rgimen laboral agrario y es tutelable mediante procesos
constitucionales en caso de violacin; (ii) La Ley N 27360 tiene una vocacin de
temporalidad que no se debe perder de vista, y la ltima prrroga prevista ha exten-
dido su vigencia hasta el ao 2021; y, (iii) El Estado, a travs del servicio pblico
de la Inspeccin del Trabajo, es el (...) encargado de vigilar el cumplimiento de las
normas de orden sociolaboral (...), de exigir las responsabilidades administrativas
que procedan, (...) de conformidad con el Convenio N 81 de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo; adems tiene como parte de sus funciones la (...) vigilancia
y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convenciona-
les y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al rgimen
de comn aplicacin o a los regmenes especiales1(5()15). As, el Estado, a travs de su
servicio inspectivo, tiene la responsabilidad de velar por que las condiciones so-
ciolaborales de regmenes especiales, como el sector agrario, se cumplan adecua-
damente; y finalmente (iv) El rgimen especial laboral para el sector agrario prev
condiciones mnimas; en consecuencia, nada impide que se pacte por encima de lo
normativamente previsto.

(15) Ley N 28806, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2006.

227
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artcu-
lo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, del Ttulo III de la Ley N 27360, que regula el Rgimen
Laboral especial para el sector agrario, por no contravenir el principio-derecho a la Igualdad,
de acuerdo a los fundamentos expuestos; en consecuencia, no son atendibles las pretensiones
solicitadas.
Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

228
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

04 PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

EXP. N 00535-2009-PA/TC
LIMA
RODOLFO LUIS OROYA GALLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 das del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Consti-
tucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pro-
nuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Luis Oroya Gallo contra
la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su
fecha 8 de agosto de 2008, que confirmando la apelada, rechaza de forma liminar y declara
improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 17 de setiembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra
la Universidad (), solicitando que se inapliquen las Resoluciones N 001-018/07-CD, del 10
de julio de 2007 (fojas 13), N 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fojas 15), y N 005-
18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007 (fojas 17), a travs de las cuales se determina y se con-
firma su separacin de dicha casa de estudios.
El demandante sostiene que ha sido separado de la Universidad por haber sido encontra-
do en el campus universitario con un cigarrillo de marihuana. Cabe destacar que en el proceso
disciplinario seguido contra l, acepta la posesin del mismo. En este sentido, sustenta su pre-
tensin en que el Reglamento General de Estudios (fojas 19 a 30) no ha sealado qu infrac-
cin debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su rendimiento acadmi-
co, el difcil momento personal que atravesaba en aquel entonces y que no se ha tomando en
cuenta que se encontraba en el ltimo ciclo de estudios (fojas 37 a 39). Por ende, solicita que
se lo reincorpore en su calidad de estudiante a la carrera de Administracin (fojas 34 a 44).
El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con fecha 18 de setiembre de
2007, declar improcedente la demanda de manera liminar en virtud de lo establecido en el in-
ciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, por no haberse transgredido norma
constitucional alguna (fojas 45).
La Universidad () se apersona al proceso manifestando que no se ha violado derecho
alguno, pues la decisin adoptada no es arbitraria, sino que est suficientemente motivada, y
porque adems el actor tiene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier otra uni-
versidad del pas. Asimismo, sostiene que el demandante ha ejercido sus derechos de defensa
de pluralidad de instancia al haber presentado ante los distintos estamentos de la universidad
los recursos de reconsideracin y apelacin (fojas 130 a 131).
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la apelada (fojas
143) sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2) artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,

229
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

sosteniendo que para dilucidar la presente controversia resulta necesaria una etapa probatoria
de la que carece el proceso de amparo.

FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de amparo ha sido rechazada de manera liminar en la etapa judi-
cial. Sin embargo, en la medida que la Universidad () se ha apersonado al proceso
presentando un escrito de contestacin de la demanda y que en autos existen suficientes
elementos de juicio para dilucidar la cuestin controvertida, el Tribunal Constitucional
estima que, en aplicacin del principio pro actione previsto en el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, procede emitir pronunciamiento respecto
del fondo de la controversia.
()
3. La razonabilidad e interdiccin de la arbitrariedad en la sancin administrativa
11. Mediante las Resoluciones N 001-018/07-CD, N 002-018/07-CD y N 005-
18/2007-TH, la Universidad () aplic al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo la mxima
sancin posible prevista en el Reglamento General de Estudios, consistente en separarlo
de forma definitiva, sobre la base de lo dispuesto en los artculos 60, inciso a) y 66 del
referido Reglamento.
El objetivo de la medida adoptada por la Universidad fue sancionar el consumo de dro-
gas u otras sustancias txicas dentro del campus acadmico, estableciendo que esta me-
dida no ser tolerada bajo ninguna circunstancia. Si bien el demandante reconoci haber
fumado el cigarrillo de marihuana, la Comisin Disciplinaria opt por aplicar rigurosa-
mente el Reglamento para de estar forma evitar que otros alumnos incurran en la misma
infraccin.
Cabe destacar que al momento de los hechos, el demandante se encontraba cursando el
ltimo ciclo de estudios y le faltaba 11 semanas para terminar la carrera de Administra-
cin. Adems, se acredita que entr a la Universidad bajo la modalidad de tercio superior,
que haba participado en actividades extracurriculares, su rendimiento acadmico era de
media superior y no presentaba antecedentes de faltas administrativas.
2. En este sentido, el demandante sostiene que si bien el Reglamento de la Universidad ()
establece las conductas que se consideran como faltas, no hay una precisin con respecto
a cules deben ser graves o leves, por lo que la valoracin de la Comisin Disciplinaria
y del Tribunal de Honor es arbitraria al carecer de un parmetro objetivo de evaluacin y
aplicacin (fojas 35).
3. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sanciona-
torias, tanto por entidades pblicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera
aplicacin mecnica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciacin razonable
de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y
las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoracin llevar
a adoptar una decisin razonable y proporcional.

230
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

4. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual est


estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuacin; (ii) el de ne-
cesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto1(6()1). Esto supone que el Tribu-
nal deber evaluar todas las posibilidades fcticas (idoneidad y necesidad), a efectos de
determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos
lesiva para los derechos en juego que la decisin adopta1(7)2).
5. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoracin respecto del resultado
del razonamiento del juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento
para llegar a este resultado sera la aplicacin del principio de proporcionalidad.
6. La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la justicia y est en la esencia
misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control
o interdiccin de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que
las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que
no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto implica encontrar justifi-
cacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecio-
nal de los poderes pblicos1(8()3).
7. Aunque no explcitamente, al reconocer en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, el Es-
tado social y democrtico de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o
prohibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un
doble significado: (i) en un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el
reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de fundamentacin objetiva, lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello despren-
dido o ajeno a toda razn de explicarlo1(9)4).
8. En este sentido, el anlisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha
dado2(0()5):
a. La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin,
tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su
conjunto.
b. La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que impli-
ca no solo una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en
directa relacin con sus protagonistas, pues solo as un hecho resultar menos o

(1) Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero
de 2005.
(2) Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 3567-2005-AA/TC. Sentencia del 16 de noviembre de 2005.
(3) Tribunal Constitucional. Expediente N 0006-2003-AI/TC. Sentencia del 1 de diciembre de 2003.
Fundamento 9.
(4) Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 0090-2004-AA/TC. Sentencia del 5 de julio de 2004.
Fundamento 12.
(5) Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004.
Fundamento 20.

231
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

ms tolerable, confrontndolo con los antecedentes del servidor, como ordena la


ley en este caso.
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la
ley correctamente interpretada en relacin con los hechos del caso que han sido co-
nocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta
es que la medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los
derechos de los implicados en el caso.
9. En el caso concreto, la Comisin Disciplinaria tena la posibilidad de aplicar la sancin
de amonestacin, de suspensin o de separacin de acuerdo con el artculo 66 del Regla-
mento. Sin embargo, al considerar que el consumo de drogas es una falta grave, la sus-
pensin o amonestacin no sera la medida adecuada puesto que mandara un mensaje
de flexibilidad o tolerancia frente a un problema social que es el consumo de drogas. De
ah que disponiendo de una serie de sanciones, se dispuso la separacin definitiva del
alumno.
10. Cabe destacar que el examen toxicolgico tomado por el demandante el 18 de julio de
2007 y presentado ante la Comisin Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas 10), por
lo que al momento de los hechos se puede concluir que el consumo de dicha droga fue
circunstancial y que este no presentaba sntomas de adiccin o uso continuo de la misma.
11. Si bien el consumo de drogas es una situacin que no es promovida por el Estado, cabe
destacar que la Comisin Disciplinaria decidi no considerar la situacin particular del
demandante y tampoco tom en cuenta el examen toxicolgico. Por otro lado, no con-
sider que el alumno se encontraba en el ltimo semestre de la carrera y que una de las
funciones de la universidad, sino la ms decisiva, es la de formar a las personas.
12. Para tomar esta decisin, la Comisin Disciplinaria y el Tribunal de Honor sostuvieron
que es deber de la Universidad hacer prevalecer el principio de respeto y de disciplina en
general (fojas 3), de ejercer la disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garan-
tizar el bienestar y el ambiente saludable de toda la comunidad universitaria (fojas 7).
13. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuestionable para este Tribu-
nal que en el proceso disciplinario que culmin con la separacin definitiva del deman-
dante, la Comisin Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valoracin de
toda prueba o elemento contextual que atene la responsabilidad asumida por l, cuando
esta representa la nica garanta de justicia y proporcionalidad entre la falta cometida y
la sancin a imponerse.
14. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la relacin entre los hechos
y la sancin impuesta por la Universidad (), en el presente caso, resulta desproporcio-
nada y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de razonabilidad con
el que se debe actuar en uso de sus facultades discrecionales.
En consecuencia, la decisin de la Comisin Disciplinaria y del Tribunal de Honor es
violatoria al principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad, y causan, en el
presente caso, la violacin de otro derecho constitucionalmente reconocido, como es el
de educacin, reconocido en el artculo 13 de la Constitucin.

232
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

15. Esta violacin se constituye puesto que la separacin definitiva del alumno por el consu-
mo de un cigarrillo de marihuana cometido en un contexto particular y nico de su vida,
faltando apenas once semanas para terminar la carrera, lo coloca en una situacin de
indefensin y desigualdad frente a sus pares.
16. Por ms que l pueda intentar seguir la carrera en otra universidad, la decisin no solo
el acceso a la educacin sino tambin su libre desarrollo de la personalidad, en el sen-
tido que la Resolucin de la Universidad genera un antecedente que lo acompaar du-
rante su vida universitaria y desarrollo profesional. Adems, en el texto de la resolucin
expresamente se seala la separacin por el consumo de droga, siendo indiferente si se
est frente a una persona con una adiccin o si se trata de un caso aislado.
17. Por esta razn es que el Tribunal Constitucional considera que la demanda de autos es
fundada en la medida que la decisin de la Universidad es desproporcionada, no porque
el consumo de marihuana en el campus universitario no amerite una sancin grave, sino
porque la estructura del rgimen disciplinario es ambigua e indeterminada, afectando los
principios de proporcionalidad y razonabilidad reconocidos en los artculos 3, 43 y 200
de la Constitucin.
18. La presente decisin no puede ser asumida como que el Tribunal es permisivo o toleran-
te ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera del campus universitario. El Tribunal
Constitucional ha incidido enfticamente en el problema social que causa el consumo y
el trfico ilcito de drogas2(1()6). En esta lnea, la adopcin y ejecucin de la Estrategia Nacio-
nal de Lucha contra las Drogas 2007-2011, la cual contiene un Programa de Prevencin
al Consumo de Drogas y Rehabilitacin del Drogodependiente, debe ser una responsabi-
lidad de toda la sociedad.

()

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Universidad () por haberse vul-
nerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el artculo 200
de la Constitucin, el derecho a la educacin consagrado en el artculo 13 de la Constitu-
cin y el principio de taxatividad, establecido en el literal d), inciso 24, del artculo 2 de
la Constitucin.
2. Declarar NULAS las Resoluciones N 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007, N 002-
018/07-CD, del 6 de agosto de 2007, y N 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007,
emitidas por la Comisin Disciplinaria y el Tribunal de Honor de la Universidad San
Ignacio de Loyola.
3. Ordenar, dentro del plazo de tres das hbiles contados a partir de la notificacin de la
presente sentencia, la reincorporacin del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo a la Facul-
tad de Ciencias Empresariales de la Universidad (), a fin de que culmine con el ltimo
ciclo de estudios de la carrera de Administracin.

(6) Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 04750-2007-HC/TC. Sentencia del 9 de enero de 2008.

233
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

4. Ordenar a la Universidad () que adecue su Reglamento General de Estudios a fin de


que pueda identificarse de una manera clara, cierta y taxativa, las faltas que ameritan una
amonestacin, las faltas que ameritan la sancin de suspensin y las faltas que ameritan
la sancin de separacin.
5. Ordenar a la Universidad () que publique la presente sentencia en un lugar visible de
la institucin.
6. Ordenar a la Universidad () que incluya lo actuado en el legajo personal del alumno
Rodolfo Luis Oroya Gallo.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

234
NDICE GENERAL
PRESENTACIN ........................................................................................................... 5

CAPTULO I
MARCO GENERAL

1. Caracteres esenciales de la contratacin laboral ....................................................... 9


2. Principales preceptos vinculados a la contratacin modal de trabajo ......................... 12
2.1. Continuidad laboral ........................................................................................... 13
2.2. Causalidad laboral ............................................................................................. 16
2.3. Primaca de la realidad ...................................................................................... 19
2.4. Igualdad ............................................................................................................. 22
3. Diferencia entre modalidad de contratacin y rgimen laboral especial .................. 23
4. Contratacin de trabajo a plazo indefinido ............................................................... 26

CAPTULO II
LOS CONTRATOS MODALES REGULADOS POR LA LEY DE
PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL)

1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad ................................. 34


2. Plazo mximo de celebracin de los contratos modales ........................................... 37
3. Supuestos de contratacin modal de trabajo ............................................................. 40
3.1. Contrato de incremento o inicio de actividad .................................................... 40
3.2. Contrato por necesidad de mercado................................................................... 42
3.3. Contrato por reconversin empresarial.............................................................. 43
3.4. Contrato ocasional ............................................................................................ 45
3.5. Contrato de suplencia ........................................................................................ 45
3.6. Contrato de emergencia ..................................................................................... 51
3.7. Obra determinada o servicio especfico ............................................................. 52
3.8. Contrato intermitente ......................................................................................... 55
3.9. Contrato de temporada....................................................................................... 56
3.10. Otros contratos de trabajo sujetos a modalidad ................................................57

235
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

4. Supuestos especficos de desnaturalizacin .............................................................. 62


4.1. Continuar laborando despus del vencimiento del contrato modal ................... 66
4.2. Simulacin o fraude de los contratos sujetos a modalidad ................................ 69
5. Efectos de la desnaturalizacin de los contratos de trabajo modales ........................ 72
6. Efectos de la reincorporacin de trabajadores permanentes al amparo de contratos
temporales ................................................................................................................ 74

CAPTULO III
CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

1. Naturaleza ................................................................................................................. 79
2. La jornada a tiempo parcial ....................................................................................... 80
3. Formalidades ............................................................................................................. 85
4. Proteccin contra el despido arbitrario ..................................................................... 88
5. Beneficios correspondientes a los trabajadores a tiempo parcial .............................. 89
6. Contraprestacin de la actividad (remuneracin) ..................................................... 90

CAPTULO IV
TRABAJO A DOMICILIO
1. Aspectos generales .................................................................................................... 95
2. El trabajo a domicilio frente al trabajo autnomo..................................................... 96
3. Tratamiento de las remuneraciones .......................................................................... 99
4. Formalidades ............................................................................................................. 100
5. Beneficios del trabajador a domicilio: determinan una forma especial de contratacin
o rgimen laboral especial? ....................................................................................... 101
6. Libertad sindical de los trabajadores a domicilio...................................................... 105

CAPTULO V
CONTRATACIN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
1. Aspectos generales .................................................................................................... 109
2. Ingreso al pas de un ciudadano extranjero para trabajar .......................................... 110
2.1. Solicitud de visa de trabajador residente .......................................................... 111
2.2. Cambio de calidad migratoria............................................................................ 112
3. Contrato de trabajo del personal extranjero .............................................................. 113
3.1. Contenido del contrato de trabajo de extranjeros .............................................. 113
3.2. Aprobacin del contrato de trabajo de extranjeros ............................................ 115
4. Inclusin del personal extranjero en la planilla electrnica de trabajadores ............... 115
4.1. Duracin ............................................................................................................ 116
4.2. Inicio de la prestacin del trabajador extranjero ............................................... 116

236
LUIS LVARO GONZALES RAMREZ

5. Lmites para la contratacin de un trabajador extranjero .......................................... 117


5.1. En cuanto al nmero de trabajadores ................................................................. 117
5.2. En cuanto a las remuneraciones de los trabajadores.......................................... 118
5.3. Exoneracin de los lmites para la contratacin de un trabajador extranjero .... 119
6. Derechos de los trabajadores extranjeros .................................................................. 120
6.1. Lucro cesante ..................................................................................................... 122
6.2. Descanso vacacional .......................................................................................... 123
6.3. Retorno al pas de procedencia del trabajador extranjero.................................. 123
7. Situaciones excepcionales en las que el trabajador extranjero es considerado nacional .. 124
8. Impuesto a la renta de quinta categora ..................................................................... 126

CAPTULO VI
CLUSULAS ESPECIALES DE CONTRATACIN

1. Aspectos generales .................................................................................................... 131


2. Pacto de penalidades ................................................................................................. 135
2.1. Las clusulas penales en el contrato de trabajo ................................................. 136
2.2. Lmites a la estipulacin de la clusula penal en el contrato de trabajo ............ 137
2.3. La clusula penal es equivalente a una indemnizacin? .................................. 140
3. Pacto de permanencia................................................................................................ 142
3.1. Requisitos .......................................................................................................... 144
3.2. La sancin econmica prevista a favor del empresario ..................................... 146
3.3. Vigencia en el Per ........................................................................................... 147
3.4. Los pactos de permanencia limitan la libertad de trabajo? .............................. 148
4. Clusula arbitral ........................................................................................................ 150
4.1. El arbitraje en las relaciones individuales de trabajo ........................................ 152
4.2. Aplicacin de la clusula arbitral segn la vigencia de la NLPT ...................... 154
4.3. Materias susceptibles de arbitraje en las relaciones laborales individuales ...... 156

MODELOS Y FORMATOS DE CONTRATOS


SUJETOS A MODALIDAD
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Inicio o Incremento de Actividad ............ 161
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Necesidades del Mercado ........................ 164
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Reconversin Empresarial....................... 167
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Accidental/Ocasional ..................................... 170
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Accidental de Suplencia................................. 173
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Accidental de Emergencia ............................. 177
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad para Servicio Especfico ................................ 180
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad para Servicio Intermitente ............................. 183
Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Temporada ............................................... 187

237
MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL

Contrato de Trabajo de Exportacin no Tradicional ....................................................... 190


Modelo de Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial .......................................................... 193
Modelo de Contrato de Trabajo a Domicilio .................................................................. 195
Modelo de Contrato de Trabajo de Extranjero ................................................................ 198
Formularios para el Trmite de la Contratacin de Trabajadores Extranjeros ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo.............................................................................. 201
Formulario de Solicitud para Aprobacin de Contratos de Extranjeros .................... 201
Formulario Declaracin Jurada de Cumplimiento de los Porcentajes Limitativos.... 202
Formulario Declaracin Jurada de Exoneracin de los Porcentajes Limitativos...... 203
Formularios para el Trmite de la Contratacin de Trabajadores Extranjeros ante la
Direccin General de Migraciones y Naturalizacin (DIGEMIN) ................................. 204
Solicitud de Visa de Trabajo ...................................................................................... 204
Solicitud de Cambio de Calidad Migratoria .............................................................. 206

JURISPRUDENCIA

01 Principio de Causalidad Laboral


EXP. N 1397-2001-AA/TC-AYACUCHO ................................................................................. 209
02 Principio de Primaca de la Realidad
EXP. N 991-2000-AA/TC-SANTA ............................................................................................ 214
03 Principio de Igualdad
EXP. N 00027-2006-PI-ICA....................................................................................................... 217
04 Principio de Razonabilidad
EXP. N 00535-2009-PA/TC-LIMA ............................................................................................ 229

238