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DERECHO PENAL.

PARTE GENERAL
TEMAS CLAVES
LUIS REYNA ALFARO

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TEMAS CLAVES

APLICACIN ESPACIAL DE LA LEY PENAL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURDICO-PENAL

AUTORA E INTERVENCIN DELICTIVA

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS

RELEVANCIA DE LA VCTIMA EN EL
DERECHO PENAL

IMPUTACIN OBJETIVA Y CONDUCTA


DE LA VCTIMA

INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA

SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA


Y RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Temas claves

PRIMERA EDICIN
Febrero 2016
3,540 ejemplares

Luis Miguel Reyna Alfaro


Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. N822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2016-02292
LEY N26905 / D.S. N017-98-ED

ISBN: 978-612-311-319-3
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221600194

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Wilfredo Gallardo Calle

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
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Fax: 241-2323
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Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Presentacin
I.
A iniciativa de Gaceta Jurdica se publican en este volumen una serie de
trabajos de mi autora, publicados entre los aos 2000 a 2015 en diversas
revistas especializadas nacionales y extranjeras, focalizados en ciertos aspectos
nucleares de la Parte General del Derecho Penal, as como en cuestiones pol-
tico criminales y del Derecho Penal Econmico.
A fin de no afectar la perspectiva metodolgica, han sido agrupados en
cuatro bloques temticos: (i) la aplicacin de la ley penal y principios del
Derecho Penal; (ii) sujeto penal e imputacin; (iii) consecuencias jurdicas del
delito; y, (iv) poltica criminal y Derecho Penal Econmico. Esta estructura,
sin embargo, no impide reconocer que todas aquellas responden a una pers-
pectiva o visin transversal del Derecho Penal y que es adems tributaria de
un entendimiento integral del sistema penal(1).
II.
La primera parte de la obra (Aplicacin de la ley penal y principios del Dere-
cho Penal), comprende tres estudios en los que adems de examinarse las
reglas de aplicacin espacial de la ley penal peruana [artculos 1 a 5 del

(1) En esta lnea, basta con reconocer la actual trascendencia de aquellas posiciones doctrinales que
ven en el sistema procesal penal y la determinacin de la pena una suerte de prolongacin del
sistema del hecho punible; as, Wolter, Jrgen. Estudio sobre la dogmtica y la ordenacin de
las causas materiales de exclusin, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia de la pena y de
la atenuacin de la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
penal y la determinacin de la pena, traduccin de Guillermo Benlloch Petit, en: Wolter, Jrgen
& Freund, Georg (Eds.). El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinacin de la pena y proceso
penal, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 37 ss.

5
Derecho Penal. Parte general

Cdigo Penal](2), se examinan los contenidos de los principios de legalidad


penal(3) y de proteccin de bienes jurdicos(4).
La segunda parte de la obra (Sujeto de Derecho Penal e imputacin),
incluye el examen de diversos aspectos que, sin dejar de pertenecer a la Parte
General del Derecho Penal, poseen innegable trascendencia poltico criminal.
Adems del examen, siempre introductorio, de la problemtica de la
autora y la intervencin delictiva(5) y de las conductas neutrales(6), se pro-
pone una visin panormica al tratamiento legislativo de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas(7) y las propuestas de lege ferenda(8), en torno a
su incorporacin, as como de los intentos de vincular los criterios de respon-
sabilidad penal con los del buen gobierno corporativo(9).
Pero, en esta seccin, adems de abordarse cuestiones dogmticas relacio-
nadas con la responsabilidad penal del victimario, se analiza la posicin de la
vctima, ese convidado de piedra al que suele hacer referencia continuamente no
solo la Criminologa(10), sino tambin la dogmtica cuando trata de establecer
hasta qu medida se debe culpar a la vctima(11).

(2) Esta seccin de la obra corresponde a la contribucin en: Castillo Alva, Jos Luis (Coord.). Cdigo
Penal comentado, tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 265-310. Posteriormente estos temas
fueron publicados en una obra independiente: Reyna Alfaro, Luis Miguel. La aplicacin espacial de
la ley penal, Coleccin Breviarios de Derecho Penal y Criminologa, Lerner, Crdoba [Argentina],
2005.
(3) Anuario de Derecho Penal Econmico, CEDPE, Lima, 2012, pp. 227-238.
(4) Revista da Associacao Mineira de Estudos da Justica Criminal. Estudos jurdicos homenagem ao promotor
Clber Jos Rodrigues, N 1, Minas Gerais [Brasil], 2000, pp. 14-25; posteriormente en: Revista
Jurdica del Per, N 18, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 187-200.
(5) Revista Institucional, N 4, Ministerio Pblico. Distrito Judicial de la Libertad, La Libertad, 2011,
pp. 37-43.
(6) Actualidad Jurdica, N 133, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 89-92.
(7) Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 68, Lima, 2009, pp. 73-90.
(8) Gaceta Penal & Procesal Penal, N 76, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 102-111.
(9) Lawyer. Revista de Firmas de Abogados & Negocios, N 6, Lima, 2010, pp. 24-25.
(10) Estudio final: La vctima en el sistema penal, en: Schnemann, Bernd/ Albrecht, Peter Alexis/
Prittwitz, Cornelius/ Fletcher, George. La vctima en el sistema penal. Dogmtica, proceso y poltica
criminal, Grijley, Lima, 2006, pp. 101-183; vase tambin: La vctima en el Derecho Penal
latinoamericano: Presente y perspectivas a futuro, en: Eguzkilore, N 22, Instituto Vasco de
Criminologa, San Sebastin [Espaa], 2008, pp. 135-153.
(11) Imputacin a la vctima, conducta de la vctima y criminalidad culposa: Una aproximacin
inicial desde los delitos culposos relacionados al trfico vehicular, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel
(Coord.). Victimologa y victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la vctima en el Derecho Penal,
Ara Editores, Lima, 2003, pp. 435-459.

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Presentacin

En la tercera parte de la obra (Consecuencias jurdicas del delito), adems


de abordarse la cuestin de la individualizacin judicial de la pena(12) y de cier-
tos sustitutivos penales suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del
fallo condenatorio, se examina la problemtica de las consecuencias acceso-
rias aplicables a las personas jurdicas(13).
Por ltimo, en la parte final de la obra (Poltica criminal y Derecho Penal
Econmico), nos introducimos al anlisis del Derecho Penal de enemigos(14) y
a ciertos aspectos metodolgicos trascendentes para el estudio del Derecho
Penal Econmico el programa penal econmico de la Constitucin(15), el con-
cepto de Derecho Penal Econmico(16) y los aportes desde la Criminologa al
estudio del white collar crime(17).
III.
Han transcurrido ms de quince aos desde mi primera publicacin, un
modesto trabajo titulado La responsabilidad del empresario en el Derecho Penal.
Fundamentos y lmites a la posicin de garanta por injerencia(18) y aunque el
tiempo ha cambiado algunas cosas, otras tantas sigo mantenindolas intactas,
dentro de ellas, sin duda, mi obstinacin hacia el Derecho Penal.
El repaso, superficial por cierto, a mi bibliografa, me permite evocar la
prosa del gran poeta sevillano Antonio Machado: Al andar se hace el camino, y
al volver la vista atrs se ve la senda que nunca se ha de volver a pisar(19).

(12) AAVV. Dogmtica penal del tercer milenio. Libro homenaje a los Profesores Eugenio Ral Zaffaroni y
Klaus Tiedemann, Ara Editores, Lima, 2008, pp. 993-1018.
(13) Gaceta Penal & Procesal Penal, N 78, Gaceta Jurdica, Lima, 2015, pp. 47-52.
(14) Reyna Alfaro, Luis & Cuarezma Tern, Sergio. Derecho Penal y Estado de Derecho. Reflexiones sobre
la tensin entre riesgos y seguridad, BdeF, Buenos Aires [Argentina], 2008, pp. 197-221. Se incluye
adems [Captulo XV] un trabajo indito desarrollado como consecuencia de la estancia de
investigacin que tuve ocasin de realizar entre enero y febrero de 2008 en el Departamento de
Derecho Penal de la Universidad de Granado [Espaa] como Becario de Formacin Permanente
de la Fundacin Carolina [Espaa].
(15) Revista Jurdica del Per, N 25, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 63-72.
(16) Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Derecho Penal y modernidad, Ara Editores, Lima, 2010,
pp. 263-274.
(17) Actualidad Jurdica, N 87, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, pp. 31-41.
(18) En: Derecho & Empresa, N 12, Trujillo, 1999, pp. 24-28. Posteriormente fue publicado
con ciertas variaciones con el ttulo: Cuestiones de lege lata y lege ferenda relacionadas a la
responsabilidad del empresario en el Derecho Penal mexicano, en: ABZ. Informacin y anlisis
jurdico, N 112 y 113, Michoacn [Mxico], 2000.
(19) (Proverbios y Cantares XXIX).

7
Derecho Penal. Parte general

El reconocimiento del camino transcurrido impone, sin embargo, nuevos


retos. Parafraseando la parte culminante del conocido poema Los nueve mons-
truos de Csar Vallejo puedo decir, entonces, que hay, hermanos, muchsimo
que hacer.

Luis Miguel REYNA ALFARO

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PRIMERA PARTE
APLICACIN DE LA LEY PENAL
Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
CAPTULO I
LA APLICACIN ESPACIAL
DE LA LEY PENAL

SUMARIO: I. Aplicacin espacial de la ley penal en la socie-


dad global. II. Principio de territorialidad de la ley penal y
principio del pabelln. III. Aplicacin extraterritorial de la ley
penal nacional. 1. Principio real, de defensa o de proteccin de
intereses. 2. Principio personal, de personalidad o de la nacio-
nalidad. 3. Principio de justicia universal. IV. Justicia penal por
representacin. V. Excepciones a los supuestos de aplicacin
extraterritorial de la ley penal nacional. VI. El principio de ubi-
cuidad. VII. Anexos (normas penales peruanas aplicables)

I. APLICACIN ESPACIAL DE LA LEY PENAL EN LA SOCIEDAD


GLOBAL
El Captulo I, Ttulo I, Libro I, del Cdigo Penal peruano, al igual que
el Ttulo I del Libro I del Cdigo Penal de la nacin argentina, establece una
serie de reglas o principios que permiten establecer, en los casos ya concreta-
mente propuestos por la praxis de los tribunales, el mbito de aplicacin en el
espacio de la ley penal peruana. Estas reglas o principios, bien recuerda Hur-
tado Pozo(1), no pueden ser individual ni aisladamente considerados, deben ser
complementarios entre s.
Esta necesidad de limitar la aplicacin en el espacio de la ley penal se
ubica en que el Derecho Penal es innegablemente una expresin del

(1) HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte general. Reimp. de la 2 edicin, Eddili,
Lima, 1987, p. 206.

11
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Estado(2) y una manifestacin de la soberana estatal(3) que data de la poca


de la ilustracin(4).
En tal virtud, resulta indispensable que en la parte general de todo esta-
tuto penal se contengan las reglas que permitan determinar en qu casos un
determinado Estado posee soberana para expresarse a travs del Derecho
Penal. Adems, fijar anticipadamente las reglas de aplicacin espacial de la ley
penal permite al ciudadano conocer con antelacin el derecho que le ser apli-
cable(5) y posibilita que la norma penal cumpla con mayor suceso su funcin
motivadora.
La soberana cumple una funcin de gran importancia en el Estado
moderno en tanto principio destinado a brindar al Estado capacidad real para
ejercer monopolio en la creacin de normas jurdicas. La soberana a decir
de Bergalli se manifiesta tanto interna como externamente. Internamente,
la soberana de un Estado se evidencia al mostrar que la exclusividad en el
ejercicio de la violencia legtima contra el comportamiento de los ciudadanos
corresponde al Estado; externamente, la soberana ha permitido que la forma
Estado-nacin sea reconocida de modo progresivo(6).
En cuanto a su manifestacin externa, la soberana ha sido utilizada
continua e intensamente como justificacin para la instauracin de con-
flictos armados, a tal punto que resulte perfectamente vlida la afirma-
cin de Kelsen, quien luego de la Primera Guerra Mundial sostuvo: El con-
cepto de soberana debe ser superado. Este es el gran cambio cultural que

(2) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Con la colaboracin de MORALES PRATS, Fermn &
PRATS CANUT, J. Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2 edicin, Aranzadi, Navarra,
2000, p. 173.
(3) Al igual como sostiene Bacigalupo Zapater, que lo es el resto de la legislacin estatal
aunque, agrego yo con mayor intensidad: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho
Penal. Parte general. 2 edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 175; vase tambin:
BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado.
3 edicin, San Marcos, Lima, 2000, p. 146; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general.
San Marcos, Lima, 1998, p. 142; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado.
3 edicin, Grijley, Lima, 2001, p. 44.
(4) LUZN PEA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, reimpresin de la
primera impresin, Universitas, Madrid, 1999, p. 202.
(5) BUSTOS RAMREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho Penal latinoamericano com-
parado. Parte general. Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 39.
(6) BERGALLI, Roberto. Principio de justicia universal y modernidad jurdica: papel de la
jurisdiccin penal. En: Jueces para la Democracia. N 42, Madrid, 2001, p. 26.

12
La aplicacin espacial de la ley penal

necesitamos(7). No obstante, no deja de preocupar cmo los pases ms pode-


rosos han podido en las ms recientes conflagraciones blicas valindose de
lo que Bergalli denomina disfraz de injerencia humanitaria(8) soslayar la
soberana de otras naciones ciertamente ms dbiles.
La manifestacin interna de la soberana muestra una relacin entre las
nociones de violencia y soberana mucho ms marcada y que tienen continua
expresin en nuestras vidas cotidianas frente a discursos como el de manteni-
miento del orden interno estatal.
Hoy en da, sin embargo, hay que reconocer que los profundos cam-
bios operados en nuestras sociedades, llammoslas posmodernas o
posindustriales(9), en donde el industrialismo antes imperante ha sido supe-
rado por una nueva concepcin como es la de globalizacin(10), que se ha
convertido a decir de Militello en el topos que expresa una tendencia
general de la realidad moderna y que no deja inmune al mundo del delito(11).
El fenmeno social de la globalizacin tiene no se puede negar un ori-
gen fundamentalmente econmico(12). Por ello no le falta razn a Dix Silva
cuando, al definir la globalizacin, sostiene que esta es un proceso uniforme
en el cual los Estados-nacin, culturas nacionales y, consecuentemente, el
Derecho son transformados por la integracin econmica(13).

(7) Citado por BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 27.


(8) BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 27.
(9) No debe olvidarse que la sociedad del riesgo aparece como una superacin de la sociedad
industrial; vase: DE FIGUEIREDO DAS, Jorge. El Derecho Penal entre la sociedad
industrial y la sociedad del riesgo. En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. N 33, Instituto
Brasilero de Ciencias Criminales/ Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2001, p. 81; JAN
VALLEJO, Manuel. La justicia penal ante los nuevos retos de la actualidad. Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2001, p. 18.
(10) BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin? Falacias del Globalismo, respuestas a la globalizacin.
Traduccin de Bernardo Moreno y Mara Rosa Borras, passim, Paids, Barcelona, 1998.
(11) MILITELLO, Vincenzo. Iniciativas supranacionales en la lucha contra la criminalidad organizada y
el blanqueo en el mbito de las nuevas tecnologas. Traduccin de Cristina Mndez, en: ZIGA
RODRGUEZ, Laura; MNDEZ RODRGUEZ, Cristina; DIEGO DAZ-SANTOS, Mara del
Rosario (coordinadoras). Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologas. Colex, Madrid, 2001, p. 177.
(12) En sentido similar: ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica criminal. Colex, Madrid, 2001,
pp. 264-265; quien parece reconocer que los fenmenos de integracin poltica ubican su origen
en integraciones econmicas.
(13) DIX SILVA, Tadeu. Globalizacin y Derecho Penal brasilero: Acomodacin o indiferencia?
En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. N 23, Instituto Brasilero de Ciencias Criminales,
Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1998, p. 81.

13
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

La integracin econmica evidenciada principalmente durante las dos


ltimas dcadas del siglo pasado, y que se manifest en la creacin y consoli-
dacin de bloques econmicos mundiales (Unin Europea, Tratado de Comer-
cio del Atlntico Norte, ALCA, etc.), ha sido la gestora de la actual globaliza-
cin mundial(14).
Y la integracin econmica internacional se produjo a su vez a partir
de la revelacin del sistema econmico como el preponderante dentro de la
actual sociedad, que no sera sino utilizando expresiones de Jakobs una
sociedad de explotacin(15). Dentro de tal sociedad de la explotacin, la com-
petencia econmica tom la posta a la competencia entre Estados y exigi a
sus participantes (que podran ser tambin Estados) el uso de la totalidad de
herramientas que tuviesen a la mano, de lo contrario, sufriran marginacin y
sucumbira a la lucha econmica(16). Pues bien, una de las herramientas para
conseguir xito en la competencia econmica era la integracin.
Esta vinculacin entre integracin econmica y globalizacin se mani-
fiesta en el mbito del Derecho Penal en la constatacin hecha por Silva Sn-
chez que la criminalidad de la globalizacin es econmica o lucrativa y que
encaja dentro de la caracterizacin criminolgica de los conocidos como crimes
of the powerful (delitos de los poderosos), en contraposicin a los crimes of the
powerless (delitos de los carentes de poder)(17).
Este trinomio integracin econmica-globalizacin-criminalidad parece
constatarse criminolgicamente a partir del caso del delito de blanqueo de
capitales, respecto del cual se afirma que las actuales condiciones econmi-
cas del mercado mundial permiten que importantes cantidades de dinero pro-
venientes del crimen organizado se disuelvan en complicadas transferencias
y escrupulosos blanqueos(18). Por ello, el uruguayo Ral Cervini considera

(14) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal
en las sociedades postindustriales. 2 edicin, Civitas, Madrid, 2001, pp. 85-86; La Poltica
Criminal y la teora del Derecho Penal ante los aspectos socio-culturales, polticos y jurdicos
de la globalizacin. En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara & SUREZ GONZLEZ, Carlos.
La dogmtica penal frente a la criminalidad en la administracin pblica y otros problemas actuales del
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, pp. 61-62.
(15) JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente. Traduccin de
Teresa Manso Porto. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 311.
(16) Ibdem, p. 312.
(17) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 83.
(18) GARRIDO, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO, Santiago. Principios de Criminologa.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 649.

14
La aplicacin espacial de la ley penal

el lavado de activos como una manifestacin de la macro o extracriminali-


dad econmica, que constituira la expresin emergente de una desviacin
estructural vinculada al ejercicio abusivo de los mecanismos o resortes supe-
riores de la economa, fundamentalmente a los conocidos como mecanismos
econmicos abiertos (...), a saber: los mecanismos del equilibrio de la eco-
noma nacional con el mundo exterior (...)(19).
Otro dato que abona a favor de las consideraciones precedentes tiene que
ver con la formacin de un embrin de Derecho Penal en el seno de la Unin
Europea(20), que, como debe recordarse, se inici bajo la idea de la integracin
econmica; as como con el hecho de que son justamente los intereses econ-
micos de la Unin Europea los que se busca proteger primariamente a travs
de estos intentos de legislacin penal comunitaria.
Sin embargo, sera errado limitar la idea de globalizacin al mbito
estrictamente econmico, pues, aunque el origen del fenmeno que se
comenta sea econmico, sus implicancias transcienden dicha parcela e involu-
cran aspectos sociales, culturales y polticos(21). Ms exacta, por ello, resulta la
definicin propuesta por Beck, que identifica la globalizacin como los pro-
cesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremez-
clan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabili-
dades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios(22), con lo que
a diferencia de la definicin planteada por Silva Dix aporta mayores datos
sobre el contenido del concepto de globalizacin, sin limitarse a dar cuenta
del origen del fenmeno y sus efectos.

(19) CERVINI, Ral. Lavado de activos e individualizacin de operaciones sospechosas. En: CERVINI,
Ral; ADRIASOLA, Gabriel; GOMES, Luis Flavio. Lavado de activos y secreto profesional. Carlos
Alvarez Editor, Montevideo, 2002, p. 17.
(20) No sin razn Claus Roxin sostiene que la europeizacin del Derecho Penal tiene cierta relacin
con una posible globalizacin del Derecho Penal; as: ROXIN, Claus. El desarrollo del Derecho
Penal en el siguiente siglo. En: Dogmtica penal y poltica criminal. Traduccin de Manuel Abanto
Vsquez, Idemsa, Lima, 1998, pp. 446-447.
(21) Es por ello que Tadeu Dix considere ms apropiado referirse a varias globalizaciones
(econmica, social, cultural, etc.) que a una globalizacin; as: DIX SILVA, Tadeu. Ob. cit.,
p. 82; en forma similar, destacando las diversas aristas del concepto globalizacin: VIGGIANI
BICUDO, Tatiana. La globalizacin y las transformaciones en el Derecho Penal. En: Revista
Brasilera de Ciencias Criminales. N 23, Instituto Brasilero de Ciencias Criminales, Editora Revista
Dos Tribunais, Sao Paulo, 1998, p. 97.
(22) BECK, Ulric. Ob. cit., p. 29.

15
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

La globalizacin ha provocado toda una transnacionalizacin del


campo jurdico(23), en general, y una transnacionalizacin en el mbito
delictual, en concreto. Esta transnacionalizacin del campo jurdico y de
lo delictual tiene mucho que ver con las altas tasas de migracin internacio-
nal tanto de personas como de capitales.
En la parcela del Derecho Penal, esta transnacionalizacin o interna-
cionalizacin(24) se manifiesta en el hecho de que los riesgos que provocan en
la actualidad el desarrollo de la tecnologa no reconocen fronteras, por lo que
puede conforme destaca notablemente Mendoza Buergo perfectamente
hablarse de peligros globales en la sociedad global, lo que justificara,
entre otras cosas, hablar de sociedad de riesgo mundial(25).
Esta referencia a la nocin de sociedad de riesgo mundial(26) nos obliga
a remitirnos a los desarrollos realizados por el socilogo alemn Ulrich Beck
sobre la sociedad del riesgo.
Segn propone Beck, el desarrollo tecnolgico e industrial provoca una
serie de efectos nocivos, muchas veces no previstos ni previsibles por el ser
humano(27), y cuyas dimensiones son de niveles insospechados a tal punto que
el propio Beck sostiene que los peligros que acechan a nuestras sociedades son
incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles(28). No obs-
tante lo catastrfico que puede resultar la verificacin en resultados materiales

(23) Citando a De Sousa Santos: BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 27.


(24) JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente. Ob. cit.,
p. 318; SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del
Derecho Penal. En: Revista de Derecho. Volumen I, Universidad de Piura, 2000, p. 101.
(25) MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Civitas, Madrid, 2001,
pp. 26-27; SUREZ GONZLEZ, Carlos. Derecho Penal y realidad social. En: SILVA
SNCHEZ, Jess Mara & SUREZ GONZLEZ, Carlos. Ob. cit., p. 118.
(26) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Cuestiones bsicas del Derecho Penal del ambiente: reflexiones
desde el Derecho peruano. En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. N 41, Instituto Brasilero
de Ciencias Criminales/ Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 2003, p. 52; dem. La
proteccin penal del ambiente: posibilidades y lmites. En: Ciencias penales contemporneas. Revista
de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa, N 4, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2003, p. 210.
(27) MENDOZA BUERGO, Blanca. Ob. cit., p. 27; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos
informticos en el Cdigo Penal peruano. En: Revista Jurdica del Per. N 31, Normas Legales,
Trujillo, 2002, p. 61.
(28) Citando a Beck: DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Derecho Penal econmico y nuevas
tecnologas. En: Ruiz Rodrguez, Luis Ramn (Ed.). Sistema penal de proteccin del mercado y de los
consumidores. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 187; igualmente: dem. La proteccin penal
del medio ambiente en Argentina: un objetivo aplazado. En: Ciencias penales contemporneas.

16
La aplicacin espacial de la ley penal

de estos riesgos, nuestras modernas sociedades posindustriales no pueden ya


renunciar a ellos, pues dicha dimisin supondra un total entorpecimiento de
las ms bsicas y necesarias actividades del ser humano.
Por ejemplo: viajar en automvil, utilizar telfono celular, consumir pro-
ductos con preservantes, etc., son todas ellas prcticas cotidianas que tienen
inmanente un determinado nivel de riesgo a las cuales pese al riesgo que
pueden implicar no podemos renunciar sin peligro de afectar el funciona-
miento del sistema social tal como lo concebimos actualmente.
Frente a tal dicotoma se produce una constante e inusual contradiccin
entre las ideas de seguridad y riesgo(29), que para el Derecho punitivo ha plan-
teado a su vez una confrontacin entre los defensores de un Derecho Penal
del peligro o de la seguridad y quienes propugnan la reduccin del Dere-
cho Penal a su ncleo duro(30). Un ejemplo ms que paradigmtico de tal ten-
sin es el enfervorizado debate sobre la legitimidad de los delitos de peligro
abstracto(31).
Esta parcela, aunque ha sido comnmente denominada como Derecho
Penal internacional, debe precisarse con Antolisei, Mantovani y Maurach
& Zipf que se trata de una denominacin ciertamente incorrecta. Es inco-
rrecta porque no se trata, en puridad, de un Derecho internacional, pues
no se ha generado ni en el derecho de gentes ni sobre la base de los Tratados.
Se trata, por el contrario, de un mero Derecho interno que no puede perder
tal carcter a pesar de que aparezca como consecuencia de deberes asumidos
internacionalmente por el Estado(32). Por ello, Maurach & Zipf proponen la

Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa, N 1, Ediciones Jurdicas Cuyo,


Mendoza, 2001, p. 101.
(29) CARO CORIA, Dino Carlos. Bienes jurdicos colectivos en la sociedad del riesgo y reglas
concursales para la determinacin de la pena en los delitos de peligro con verificacin del
resultado lesivo. En: AA.VV. Libro de ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 51; dem. Imputacin objetiva, delitos
sexuales y reforma penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002, p. 4.
(30) Sobre esta cuestin, extensamente: MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad
del riesgo, passim.
(31) Vase: MENDOZA BUERGO, Blanca. Lmites dogmticos y polticos-criminales de los delitos de peligro
abstracto, passim, Comares, Granada, 2001; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho
Penal. Parte general. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 128.
(32) ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte general. Traduccin de la 8 edicin
corregida y actualizada por Luigi Conti a cargo de Jorge Guerrero y Marino Ayerra Redn, Temis,
Bogot, 1988, p. 81; MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto penale. Cedam, Miln, 2002,
p. 437; MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de

17
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

denominacin derecho de aplicacin penal o derecho de aplicacin del


Derecho Penal(33).
De similar opinin parece ser Diego Luzn Pea cuando sostiene que por
Derecho Penal internacional se entiende mayoritariamente el conjunto de
preceptos (del Derecho interno de cada pas) sobre aplicacin extraterritorial
de la ley penal, aadiendo algunos autores tambin la regulacin de la ayuda
judicial internacional en materia penal y en especial la extradicin(34).
Por el contrario, Jescheck & Weigend, aunque optan por utilizar la expre-
sin Derecho Penal internacional, afirman que el Derecho Penal interna-
cional pertenece al Derecho estatal y no al internacional, a pesar de que en l
se contienen normas para la aplicacin del poder punitivo propio a extranje-
ros y a hechos cometidos fuera del pas, as como aquellas que se dirigen a la
proteccin penal de bienes jurdicos de otros Estados(35), con lo que muestran
una evidente contradiccin en su posicin.
En nuestra doctrina, Villavicencio Terreros(36) y San Martn Castro(37)
rememorando a Binding plantean distinguir el Derecho Internacional
penal del Derecho Penal internacional que sera el conjunto de disposi-
ciones de Derecho Interno en cuya virtud el legislador local determina en qu
casos la ley penal nacional es aplicable(38). Desde nuestra perspectiva, dicha
distincin entre Derecho Internacional penal y Derecho Penal interna-
cional carece de operatividad, pues no solo provoca confusiones innecesarias,
sino que termina admitiendo que lo que viene siendo denominado Derecho
Penal internacional es en puridad mero derecho de aplicacin penal o
derecho de aplicacin del Derecho Penal.

la 7 edicin alemana de Jorge Bofill y Enrique Aimone supervisada por Edgardo Donna, Astrea,
Buenos Aires, p. 173.
(33) MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 173.
(34) LUZN PEA, Diego Manuel. Ob. cit., pp. 211-212.
(35) JESCHECK, Hans Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Traduccin de Miguel Olmedo Cardenette, Comares, Granada, 2002, p. 176.
(36) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cooperacin de los Estados con la Corte Penal
Internacional. En: SALMN, Elizabeth (coordinadora). La Corte Penal Internacional y las medidas
para su implementacin en el Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 2001, p. 217.
(37) SAN MARTN CASTRO, Csar. Los principios de legalidad penal y complementariedad en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional. En: SALMN, Elizabeth (Coordinadora). Ob. cit., p. 105.
(38) dem.

18
La aplicacin espacial de la ley penal

Histricamente, encontramos que el Cdigo Penal peruano de 1863


no comprenda ninguna disposicin referente a la aplicacin espacial de la
ley penal. Recin el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal incluy un
artculo (art. 2) en el que se contenan los sujetos a la jurisdiccin criminal
de la Nacin y que reconoca algunos de los principios que reconoce actual-
mente nuestro estatuto penal(39).
El Cdigo Penal de 1924 denominaba a su Ttulo II: Dominio territorial
de aplicacin de la ley penal (art. 4 a 6). Esta designacin, sostiene correcta-
mente Bramont Arias(40), era errada en tanto limitaba la aplicacin espacial de
la ley penal al mbito territorial delimitado por las fronteras, cuando en reali-
dad es mucho ms amplio.

II. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL Y PRIN-


CIPIO DEL PABELLN
El artculo 1 del Cdigo Penal peruano y el artculo 1 del Cdigo Penal
argentino establecen una regla general de aplicacin territorial de la ley penal
(locus regit actum) de gran tradicin en el Derecho Penal latinoamericano(41),
como es el conocido como principio de territorialidad.
El principio de territorialidad pone de manifiesto Ferrando Mantovani
goza del absoluto reconocimiento en el Derecho internacional y es coinci-
dente a su vez con el principio de soberana nacional(42). En virtud al principio
en mencin, la ley penal peruana se aplica a todo nacional o extranjero que
comete un hecho punible en el territorio de la repblica, con las excep-
ciones que establece el Derecho internacional. Esta precisin legislativa
penal debe ser complementada con el contenido del artculo 54 de la Consti-
tucin Poltica del Estado, que, adems de explicar cmo est conformado el
territorio peruano, concede soberana y jurisdiccin al Estado peruano sobre
este.
En lneas generales, puede decirse, entonces, que la importancia del terri-
torio para un Estado se ubica en el hecho de que este, como deca Herrera

(39) Ms detalladamente: HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte general. Reim-
presin de la 2 edicin, Eddili, Lima, 1997, pp. 207-208.
(40) BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de dogmtica jurdica. Lima, 1950, p. 140.
(41) BUSTOS RAMREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit., p. 41.
(42) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 438.

19
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Paulsen, sirve de medida y lmite a la autoridad del gobierno pues es una


base de la accin del poder(43). As se constata la cercana interrelacin entre
las nociones de soberana y territorio.
Pues bien, se plantea la urgencia de establecer qu es lo que debe ser
entendido como territorio de la repblica, que como bien sostiene Villa
Stein aparece como un concepto normativo(44) mucho ms amplio que el
concepto geogrfico del territorio(45). Para ello debe recurrirse al mbito cons-
titucional y de Derecho internacional pblico(46), pues como bien recuerda
Bacigalupo El Derecho Penal no introduce en este concepto el de territo-
rio ninguna particularidad(47).
En el mbito del Derecho Constitucional, especficamente en los desa-
rrollos de la denominada teora general del Estado, suele recordarse que el
territorio conforma junto con el pueblo y el poder los tres elementos pro-
pios de todo Estado. En las ms actuales tendencias dentro del Derecho Cons-
titucional se suele considerar al territorio ya no como un factum brutum, sino
como un territorio culturalmente formado, segn palabras de Hberle(48)
que lo ubicara, no como un elemento del Estado, sino como un valor
constitucional.
Desde esta perspectiva constitucional debemos recurrir a los trminos del
artculo 54 de la Constitucin Poltica peruana de 1993, que precisa que el

(43) HERRERA PAULSEN, Daro. Derecho Constitucional e instituciones polticas. 2 edicin, Iddili, Lima,
p. 77.
(44) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 142. A favor de recurrir a un concepto jurdico de territorio:
FIERRO, Guillermo J. Artculo 1. En: BAIGN, David & ZAFFARONI, Eugenio Ral
(directores). Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial. Tomo I,
Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 16 y 23.
(45) LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal. Tomo I, 9 edicin actualizada por Julio
Centeno Vargas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 58. Igualmente:
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. 3 edicin, Grijley, Lima, 2001,
p. 44; implcitamente: MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Cdigo Penal exegtico. San Marcos,
Lima, 2003, p. 102.
(46) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 176; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan.
Derecho Penal fundamental. Volumen I, 3 reimpresin de la 2 edicin, Temis, Bogot, 1998,
p. 140; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 439; HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 211.
(47) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., pp. 176-177 (entrelineado nuestro). De distinta
opinin parece ser implcitamente: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboracin de
MORALES PRATS, Fermn & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 176.
(48) HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin Hctor Fix-Fierro, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico/Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
p. 21.

20
La aplicacin espacial de la ley penal

territorio del Estado viene dado por el suelo, el subsuelo, el dominio martimo
y el espacio areo que los cubre, cuyos contenidos por cierto vienen tam-
bin iluminados por el Derecho Internacional pblico.
El suelo viene a ser la superficie territorial del Estado y es delimitado por
las fronteras con Ecuador, Colombia, Brasil, Bolivia y Chile(49). El subsuelo
viene configurado a partir de la idea de una figura cnica que va desde la
superficie del suelo hasta el centro de la tierra. A travs del concepto sub-
suelo, el Estado puede disfrutar de derechos sobre las sustancias minerales
contenidas en su interior(50).
El dominio martimo se corresponde con la nocin de mar territorial,
que es siguiendo a Herrera Paulsen la zona de agua prxima a la costa que
por razones polticas, fiscales y econmicas, est sometida a la ley del estado
ribereo(51). Aqu corresponde plantearse algunas interrogantes con relacin a
la extensin del dominio martimo.
Segn los trminos del artculo 54 constitucional, el dominio martimo
del Estado peruano comprende el mar adyacente a sus costas, as como su
lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas
desde las lneas de base que establece la ley. Nuestra norma constitucional
reconoce as la tesis de la plataforma submarina o del zcalo continental.
Esta tesis tiene orgenes fundamentalmente americanos. Fue postulada
inicialmente por el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, al emitir su
presidente Trumn en 1945 diversas proclamas en cuya virtud se reconoca
al Gobierno estadounidense jurisdiccin sobre el mar epicontinental. Dicha
tesis obtuvo aceptacin casi inmediata en los pases de Latinoamrica: Mxico,
Argentina y Chile declararon seguidamente ejercer soberana sobre las dos-
cientas millas marinas. Posteriormente, el rgimen de Jos Luis Bustamante y
Rivero la acogi mediante el decreto supremo de 29 de agosto de 1947(52).
Segn la Convencin de Derecho del Mar de la Organizacin de
Naciones Unidas de 1982, la soberana del Estado se limita a doce millas.

(49) Interesante desde la perspectiva histrica y de Derecho Internacional: BELAUNDE, Vctor


Andrs. La Constitucin inicial del Per ante el Derecho Internacional, passim, Editorial Universitaria,
Lima, 1981.
(50) HERRERA PAULSEN, Daro. Ob. cit., p. 80.
(51) Ibdem, p. 81.
(52) Ibdem, pp. 81-82.

21
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Esta idea choca con la conocida idea contenida en la Constitucin Poltica


de que el Estado peruano ejerce soberana hasta las doscientas millas mari-
nas. Segn refiere Luzn Pea, de acuerdo con los trminos de la mencionada
Convencin de Derecho del Mar, la soberana se limita a las doce millas,
pero la zona contigua o zona econmica de explotacin exclusiva s se
extendera hasta las doscientas millas marinas(53). Pues bien, conviene recordar
que nuestro pas, si bien ha suscrito la mencionada Convencin de Derecho
del Mar, no ha sido debidamente ratificada, por lo que sus contenidos care-
cen de fuerza vinculante en nuestro Derecho interno, prevaleciendo los desa-
rrollos constitucionales sobre la materia.
La referencia al espacio areo debe tambin ser concatenada a los desa-
rrollos del Derecho Internacional pblico sobre la materia. En ese contexto,
debemos recurrir a los contenidos de la conocida Convencin de Chicago de
1944 que refiere que se debe entender por espacio areo el situado sobre el
territorio terrestre y el mar territorial de un Estado.
Pero el principio de territorialidad en materia penal no resulta ser abso-
luto, pues admite lo reconoce el propio articulado excepciones que derivan
del Derecho Internacional pblico. En virtud a estas excepciones, pese a ser
la ley peruana la aplicable territorialmente, razones de Derecho Internacional
obligan al Estado peruano a abstenerse de ejercerse jurisdiccin. Ocurre as,
por ejemplo, en el caso de personas que gozan de privilegios diplomticos.
El artculo 1 del Cdigo Penal que ahora se comenta no contiene ni-
camente limitaciones o excepciones a la aplicacin espacial de la ley penal
peruana, sino tambin situaciones de extensin de aplicacin territorial o
de extraterritorialidad de la ley penal, para los denominados territorios
flotantes(54), que, aunque no forman parte del territorio geogrfico o natural
del Estado, s forman parte ficta, por cierto del territorio estatal desde una
perspectiva jurdica(55).
Estas situaciones de extensin, que se conocen comnmente como prin-
cipio de pabelln, se refieren a:
- Las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren.

(53) LUZN PEA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 203.


(54) Ms detenidamente: BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de Dogmtica Jurdica,
p. 154 y ss.
(55) LABATUT GLENA, Gustavo. Ob. cit., p. 58.

22
La aplicacin espacial de la ley penal

- Las naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en alta


mar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.
Con relacin a las naves o aeronaves nacionales pblicas, el principio de
pabelln permite la aplicacin de la ley penal nacional justamente en todas
las naves o aeronaves nacionales pblicas, sin importar el lugar en que estas
se encuentren. Una regulacin de tal ndole resulta consecuencia de los desa-
rrollos propios del Derecho Internacional pblico, que determinan que las
naves o aeronaves del Estado son territorio flotante o en movimiento. Con-
forme a lo sealado, si por ejemplo se comete un hecho punible en el inte-
rior de una aeronave pblica que hace escala en territorio extranjero, la norma
que resulta aplicable ser la peruana.
Ms restrictiva resulta la extensin referida a las naves o aeronaves
nacionales privadas. En este supuesto se exige, adems de que el hecho sea
cometido en naves o aeronaves nacionales privadas, que estas se encuen-
tren en alta mar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza
soberana.
Esta nocin de territorio flotante, como toda ficcin jurdica, tiende a
provocar problemas de interpretacin. Hurtado Pozo, por ejemplo, hace notar
que, si se considera territorio flotante una nave, tendra que considerarse terri-
torio flotante tambin la superficie sobre la que navega, la que la rodea y el
espacio areo que la cubre, lo que es desde todo punto de vista inaceptable(56).
Pues bien, como el propio autor nacional refiere, la nocin de territorio flo-
tante debe ser interpretada jurdicamente y no desde una perspectiva natu-
ralstica, aunque reconoce que las complicaciones por utilizar tal concepto
subsisten.

III.
APLICACIN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL
NACIONAL
Aunque por regla general, la ley penal nacional es aplicable respecto a los
hechos punibles ocurridos en el territorio de la repblica, el artculo 2 del
Cdigo Penal peruano prev cinco circunstancias en que la ley penal nacio-
nal puede ser aplicada en el extranjero y que reconocen diversos principios
de tradicin doctrinaria, como son los principios de proteccin de intereses,

(56) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 218.

23
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

de defensa o real (inc. 1, 2 y 3 del art. 2 del Cdigo Penal), de personalidad


activa y pasiva (inc. 4 del art. 2 del Cdigo Penal) o de justicia universal (inc.
5 del art. 2 del Cdigo Penal).
La posibilidad de aplicacin extraterritorial de la ley penal facilita segn
recuerda Quintero Olivares evocando a Antn Oneca(57) las relaciones entre
los Estados, en la medida en que supone un filtro destinado a evitar la posible
impunidad de quien delinque en el extranjero, impunidad que podra produ-
cirse si se propugnara en trminos absolutos el principio de territorialidad.

1. Principio real, de defensa o de proteccin de intereses


El primer supuesto posibilita la sancin del hecho punible cometido en
el extranjero por el funcionario o servidor pblico en desempeo de su
cargo. Es cierto que en la doctrina penal especializada en los delitos contra
la Administracin Pblica se ha producido un intenso debate respecto al con-
tenido de la nocin de funcionario o servidor pblico. Evidentemente, no
es posible por cuestiones metodolgicas tratar aqu quines tienen la con-
dicin de funcionario pblico o servidor pblico, no obstante, s puede
decirse que el concepto de funcionario pblico que tiene, en este mbito, rele-
vancia para el Derecho Penal es el que dimana del artculo 425 del Cdigo
Penal(58).
En tal virtud, sern considerados funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si ema-
nan de eleccin popular.
3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier natu-
raleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos(59).

(57) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboracin de MORALES PRATS, Fermn & PRATS
CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 180.
(58) Sumamente clarificador en este sentido: URQUIZO OLAECHEA, Jos. Tutela penal y sujetos
especiales propios en los delitos contra la Administracin Pblica. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 229 y ss.
(59) Numeral modificado por el artculo 1 de la Ley N 26713, publicado el 27/12/1996.

24
La aplicacin espacial de la ley penal

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposi-


tados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
Pero el supuesto aqu comentado, conviene recordarlo, no exige nica-
mente la concurrencia de la calidad de funcionario o servidor pblico, sino
que exige, adems, que el delito sea cometido por el agente calificado en de-
sempeo de su cargo.
Aunque no se limita el mbito de aplicacin del artculo 2.1 del Cdigo
Penal a un determinado rubro de delitos a diferencia de lo que ocurre con
posteriores pargrafos de este artculo, la referencia a que el delito sea come-
tido por el funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo plantea
de hecho que el artculo 2.1 del Cdigo Penal se refiere fundamentalmente
a los delitos contra la Administracin Pblica(60). Esta afirmacin enlaza con el
efectivo inters del Estado por proteger sus valores.
La segunda circunstancia que posibilita la aplicacin de la ley penal
nacional en el extranjero se da cuando el hecho punible [a]tenta contra la
seguridad o la tranquilidad pblicas, siempre que produzca sus efectos en el
territorio de la Repblica.
Esto quiere decir que ser posible la aplicacin de la ley penal nacional
frente a aquellos hechos punibles producidos en territorio extranjero que se
subsuman dentro de los delitos contra la seguridad pblica (arts. 273 a 279
del Cdigo Penal) o la tranquilidad pblica (arts. 315 a 318 del Cdigo
Penal), cuando los efectos de tales hechos punibles se produzcan en territorio
de la repblica.
Respecto a los delitos contra la seguridad pblica, no existen mayo-
res inconvenientes de aplicacin del precepto en la medida en que los delitos
de peligro comn a que se refieren los artculos 273 a 279 del Cdigo Penal
peruano tienen plena vigencia.

(60) De distinta opinin: CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al nuevo Cdigo Penal del Per.
Tomo I, Lima, 1993, p. 64.

25
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Ocurre lo contrario en el caso de los delitos contra la tranquilidad pblica


contenidos en el Ttulo XIV del Libro II del Cdigo Penal. Es que solo los
tipos penales contenidos en el Captulo I del mencionado Ttulo (arts. 315
a 318 del Cdigo Penal) tienen vigencia en la actualidad. El Captulo II del
Ttulo XIV del Libro II del Cdigo Penal, destinado a regular los delitos de
terrorismo, hoy en da no tiene vigencia, habindose trasladado la regulacin
penal del delito de terrorismo a una ley penal especial(61) y ocupado su lugar
dentro de la numeracin del Cdigo Penal los delitos contra la humanidad
(Ttulo XIV-A del Libro II).
Este traslado de los delitos de terrorismo a una ley penal especial en
nada impide que pueda invocarse la aplicacin extraterritorial de la ley penal
peruana, conforme al artculo 2.2 del Cdigo Penal, para los delitos de terro-
rismo conforme a su ubicacin actual. En primer lugar, porque el delito de
terrorismo, a pesar de encontrarse regulado en una ley especial, debe necesa-
riamente obedecer los contenidos de la parte general del Derecho Penal, regu-
lados a travs del Libro I del Cdigo Penal. En segundo lugar, porque a pesar
de haber variado su ubicacin sistemtica (por cierto en nada exigida por el
art. 2.2. del Cdigo Penal), la identidad del bien jurdico se mantiene inc-
lume la tranquilidad pblica(62).
Por el contrario, no se puede de modo alguno aplicar extraterritorial-
mente la ley penal peruana, conforme al artculo 2.2 del Cdigo Penal, a los
delitos contra la humanidad que han ocupado el lugar dejado en el texto del
Cdigo Penal por los delitos de terrorismo.

(61) Me refiero al Decreto Ley N 25475, del 6 de mayo de 1992, que debe actualmente ser
complementado con el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional en materia de
inconstitucionalidad (Exp. N 010-2002-AI/TC) y el Decreto Legislativo N 921.
(62) A favor de esta identificacin del bien jurdico en el delito de terrorismo: BRAMONT-ARIAS
TORRES, Luis Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho
Penal. Parte especial. 4 edicin, San Marcos, Lima, 1998, p. 559; cercanamente, antes de la
modificacin y agregando la seguridad pblica: PEA CABRERA, Ral. en colaboracin con
NGELES GONZLES, Fernando & DE LA CRUZ GAMARRA, Vctor. Terrorismo y ley penal.
Afa, Lima, 1990, p. 29; lo sigue: MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Ob. cit., p. 864. En
la doctrina espaola se habla muy cercanamente de la nocin de paz pblica como uno de
los intereses protegidos mediante la figura de terrorismo; vase: COBO DEL ROSAL, Manuel
& QUINTANAR DIEZ, Manuel. Delitos contra el orden pblico (V). Delitos de terrorismo.
En: COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.). Compendio de Derecho Penal espaol (Parte especial). Marcial
Pons, Madrid, 2000, p. 1046; MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 12
edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 863; PRATS CANUT, Jos Miguel. De los delitos
de terrorismo. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.). Comentarios a la parte especial del
Derecho Penal. 2 edicin, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1621.

26
La aplicacin espacial de la ley penal

Otra condicin que limita la aplicacin del pargrafo segundo del art-
culo 2 del Cdigo Penal es que los efectos de tales hechos punibles se pro-
duzcan en territorio de la Repblica. Esta precisin plantea importantes
limitaciones para la aplicacin del pargrafo en comento, sobre todo para los
denominados delitos instantneos.
Los delitos instantneos, conviene recordarlo, son aquellos ilcitos cuya
consumacin es inmediata, en oposicin a los delitos permanentes en los
que el momento de consumacin se prolonga en el tiempo, y los delitos de
estado, que, si bien generan un estado antijurdico que se extiende temporal-
mente, se consuman al momento en que este aparece(63).
Como se observa de lo sostenido, los delitos instantneos por su forma
de consumacin no provocan mayores efectos separables temporalmente del
momento consumativo. Si esto es as y la accin u omisin tpica se manifiesta
en el extranjero, conforme se plantea en el artculo 2.2 del Cdigo Penal, es
improbable que se produzca en esta clase de delito algn efecto en el territo-
rio peruano.
La tercera circunstancia se vincula cercanamente a la anterior. En este
caso, el catlogo de delitos en los que es posible la aplicacin extraterrito-
rial de la ley penal nacional comprende los delitos contra el orden moneta-
rio (Libro II, Ttulo X, Captulo II, arts. 252 a 261 del Cdigo Penal), delitos
contra el Estado y la Defensa Nacional (Libro II, Ttulo XV, arts. 325 a 345
del Cdigo Penal) y delitos contra los poderes del Estado y el orden constitu-
cional (Libro II, Ttulo XVI, arts. 346 a 353 del Cdigo Penal).
En este caso, aunque no se exige que los efectos del hecho punible se pro-
duzcan en el territorio nacional, las singularidades propias de cada una de las
parcelas delictivas incluidas plantean que de hecho en algunos casos los
efectos del delito se manifiesten en el territorio nacional.
A manera de ejemplo de lo antes sostenido podemos ubicar el caso de los
delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional. El delito de
conspiracin para cometer el delito de rebelin, sedicin o motn del artculo
349 del Cdigo Penal castiga la conducta de quien toma parte en una cons-
piracin de dos o ms personas para cometer delitos de rebelin, sedicin o

(63) DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Tipicidad e imputacin objetiva. Ediciones Jurdicas
Cuyo, Mendoza, 1998, pp. 83-84.

27
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

motn. Pues bien, aunque la accin material se ejecute ms all de los lmites
territoriales del Estado peruano, resulta evidente que sus efectos se manifesta-
rn necesariamente en el Per, en la medida en que afectan la estabilidad de
los poderes del Estado y el orden constitucional.
Pues bien, las anteriores circunstancias (pargrafos 1, 2 y 3 del artculo
2 del Cdigo Penal peruano) se relacionan con el conocido en doctrina como
principio real, de defensa o de proteccin de intereses. Este principio
tiene como objetivo el de proporcionar al Estado capacidad de proteccin y
reaccin frente a aquellas conductas que afecten sus intereses o bienes jurdi-
cos de mayor entidad, aun si estos son cometidos en el extranjero.

2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad


El cuarto prrafo del artculo 2 del Cdigo Penal muestra una situacin
algo ms compleja, referida a los hechos punibles cometidos en el extranjero
contra peruano o por peruano. Para que la ley penal peruana sea aplica-
ble es necesario que el delito sea susceptible de extradicin de acuerdo a la
normativa peruana, exigindose adicionalmente que se trate de un hecho
punible tambin en el Estado en que se cometi la conducta y que el agente
ingrese de cualquier manera al territorio de la repblica.
Encontramos que la posibilidad de aplicacin extraterritorial de la ley
penal contenida en el artculo 2.4 del Cdigo Penal se basa en el denominado
principio personal, de personalidad o de la nacionalidad. Este principio
de personalidad, segn recuerda Luzn Pea(64), constitua antes de la Revo-
lucin Francesa (1789) la regla general que posibilitaba la aplicacin de la ley
penal a aquellos ciudadanos nacionales que se encontrasen dentro y fuera del
territorio estatal.
El objetivo primordial de este principio no es ms la vinculacin de la
persona con la legislacin de su pas (como ocurra en los Estados totalitarios
que mantuvieron el principio de personalidad como regla: Alemania del
nacional socialismo(65) o la Unin Sovitica)(66), sino el de evitar la impunidad.

(64) LUZN PEA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 206.


(65) Bustos Ramrez y Valenzuela Bejas recuerdan, por ejemplo, que el principio de territorialidad fue
reemplazo en el Derecho alemn por el principio de nacionalidad mediante ley de 6 de mayo de
1940; vase: BUSTOS RAMREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit., p. 41.
(66) BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERR OLIV,
Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn; GARCA RIVAS, Nicols. Lecciones de

28
La aplicacin espacial de la ley penal

Hay que precisar que el principio que ahora comentamos tiene una
expresin activa y una expresin pasiva. Hablamos del principio de perso-
nalidad activo cuando el hecho es cometido por peruano; por el contrario,
existe el principio de personalidad pasivo cuando el hecho es perpetrado
contra peruano.
El principio de personalidad activo plantea que el hecho haya sido
perpetrado por peruano. Conviene analizar si la referencia a la perpetra-
cin del hecho se encuentra dirigida nicamente al autor o si incluye tam-
bin a los partcipes. Segn entiendo, el texto del articulado permite com-
prender solo al autor del hecho, lo que posibilita tambin en aplicacin del
principio de accesoriedad de la participacin que al partcipe le sea aplicable
la ley penal.
El principio de personalidad pasivo, por su parte, as como se encuen-
tra regulado por el artculo 2.4 del Cdigo Penal, permite comprender tanto
los hechos en que los nacionales resultan vctimas como aquellos en que los
nacionales resultan sujetos pasivos del hecho, es decir, cuando son titulares de
los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal(67).
Debe recordarse que anteriormente se sola considerar esta manifesta-
cin pasiva del principio de personalidad como expresin del principio real o
principio de defensa(68), por considerarse que la defensa de los intereses de los
nacionales supona la defensa de los intereses del propio Estado. Incluso en
la actualidad Cuello Contreras sostiene que el principio real o de defensa se
trata de una modalidad del genrico principio de la personalidad pasiva(69)

Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996, p. 59; BRAMONT ARIAS, Luis. Cdigo
Penal anotado. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1966, p. 72; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboracin de
MORALES PRATS, Fermn & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 180.
(67) Conviene recordar que las condiciones de vctima de un delito y sujeto pasivo no siempre
convergen. Sumamente ilustrativos Bustos Ramrez y Larrauri Pijon decan: en un delito
pueden coincidir sujeto pasivo y vctima como cuando a alguien se le hurta un reloj, pero suele
suceder que ello no sea as como cuando se le hurta un reloj a un nio pequeo que llevaba el de
su padre a arreglar a una relojera; vase: BUSTOS RAMREZ, Juan & LARRAURI PIJON,
Elena. Victimologa: presente y futuro (hacia un sistema penal de alternativas). PPU, Barcelona, 1993,
p. 17.
(68) En ese sentido, por ejemplo: BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de dogmtica jurdica,
p. 141; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 47.
(69) CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal espaol. Parte general. 3 edicin, Dykinson,
Madrid, 2002 , p. 267

29
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

y Mantovani, en la misma lnea de ideas, ubica el principio de personalidad


pasiva dentro del principio de defensa(70).
Ahora bien, uno de los elementos condicionantes a la operatividad del
numeral 4 del artculo 2 del Cdigo Penal peruano es que el delito sea suscep-
tible de Extradicin(71), por lo que dedicaremos algunas lneas a destacar las
notas ms saltantes de esta institucin.
Una de las caractersticas ms saltantes de nuestros tiempos resulta ser la
estabilizacin de las relaciones internacionales(72) y la consecuente globaliza-
cin mundial, ello ha generado la aparicin de criminalidad de orden trans-
nacional, que afecta bienes jurdicos de suma importancia, lo cual genera la
necesidad de fijar respuestas del mismo orden(73).
De todo lo expuesto se desprende la necesidad de articular instrumentos
de cooperacin internacional en materia penal, surgiendo la figura de extra-
dicin, con el fin de lograr dicha pretensin. Esta figura muestra una serie de
complejidades que provocan dificultades para un entendimiento cabal de la
extradicin, las cuales tienen que ver, conforme recuerda Del Pozo Prez, con
su carcter multidisciplinario, pues la extradicin es una institucin relacio-
nada al Derecho Constitucional, al Derecho Penal y al Derecho Procesal(74).
Su objeto es transferir a una persona, individualmente perseguida o con-
denada, de la soberana de un Estado a otro, a fin de que se le juzgue o cum-
pla su condena(75).

(70) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 438.


(71) En lo que sigue vase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte
general y parte especial. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 257-259.
(72) MAZUELOS COELLO, Julio. Sistema de justicia penal y asistencia judicial internacional. En:
el mismo, control social y dogmtica penal. Sociedad y delito. San Marcos, Lima, 1995, p. 185.
(73) Informe del 9 Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, El Cairo, p. 44 (disponible en: <http://www.un.org>).
(74) DEL POZO PREZ, Marta. La extradicin: La ms tangible manifestacin de colaboracin
entre Estados en orden a evitar la impunidad de los delitos. En: DIEGO DAZ-SANTOS,
Mara Rosario & SNCHEZ LPEZ, Cristina (coordinador). Hacia un Derecho Penal sin fronteras,
Colex, Madrid, 2000, pp. 111-112.
(75) Por todos: ANTOLISEI, Francesco. Ob. cit., p. 92; DEL POZO PREZ, Marta. Ob. cit.,
p. 112; HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 260; LUZN PEA, Diego Manuel. Ob. cit.,
p. 213; PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general.
1 reimpresin actualizada de la 3 edicin, Grijley, Lima, 1999, p. 223; MAZUELOS COELLO,
Julio. Extradicin activa: requisitos, recaudos y trmite. Aplicacin del D.S. N 044-93-JUS.
En: el mismo, Ob. cit., p. 151; FERR OLIV, Juan Carlos. La extradicin. En: GARCA
ARN, Mercedes & LPEZ GARRIDO, Diego (coords.), Ob. cit., p. 188.

30
La aplicacin espacial de la ley penal

Como es bien sabido, nuestra normativa procesal en materia penal est


regida bsicamente por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1936, salvo
algunos preceptos del Cdigo Procesal Penal de 1991 cuya vacatio legis dura
ya ms de diez aos, que han sido incorporados al ordenamiento procesal
penal.
No obstante, en materia de extradicin, la norma vigente resulta ser la
Ley de Extradicin, Ley N 24710, del 26 de junio de 1987. La decisin final
sobre la procedencia o no de la extradicin corresponde al Poder Ejecutivo,
conforme precisa nuestra Constitucin Poltica en su artculo 37(76); estamos,
pues, ante una figura de naturaleza mixta(77).
La extradicin puede ser principalmente de dos clases:
a) Activa: por la cual un Estado requiere a otro la entrega de un proce-
sado o sentenciado refugiado en su territorio, con el objeto de ejercer
su ius puniendi(78).
b) Pasiva: es la entrega de un procesado o sentenciado a otro Estado que
lo solicite, sin importar si este se encuentra en condicin de residente,
turista o de paso(79).
No obstante, existen tambin otras formas de extradicin, pero con
menor incidencia prctica. De este modo, Del Pozo Prez y Luzn Pea infor-
man sobre la existencia de la extradicin de trnsito y la reextradicin(80).
La extradicin de trnsito posibilita que un Estado acepte el traslado por su
territorio nacional de una persona que otro Estado haya requerido para entre-
gar a un tercer Estado. A travs de la reextradicin, un Estado que ha reci-
bido mediante un procedimiento de extradicin a una persona para su juzga-
miento entrega a este a un tercer Estado al que considera con mejor derecho.

(76) La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema, en
cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad.
(77) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 261.
(78) LUZN PEA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 214; MAZUELOS COELLO, Julio. Extradicin
activa: requisitos, recaudos y trmite. Aplicacin del D.S. N 044-93-JUS, p. 151.
(79) PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 224.
(80) DEL POZO PREZ, Marta. Ob. cit., pp. 113-114; LUZN PEA, Diego-Manuel. Ob. cit., p. 214.

31
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Asimismo, se establece una serie de principios jurdicos propios de la


extradicin, los que Pea Cabrera(81) ha clasificado en: a) principios relativos a
los delitos; b) principios relativos a los delincuentes; y c) principios relativos a
la penalidad.
a) Principios relativos a los delitos
1. Legalidad: este principio informa de que la extradicin solo se
podr conceder por delitos expresamente comprendidos en la ley
como susceptibles de extradicin. La concurrencia es este prin-
cipio tiene especial repercusin en el artculo que estamos comen-
tando en la medida en que el principio personal opera nica-
mente cuando estamos frente a delitos justamente susceptibles de
extradicin.
2. Doble incriminacin: en cuya virtud se requiere que el hecho
incriminado se encuentre tipificado como delito tanto en el Estado
requirente como en el requerido, lo fundamental de este principio
no es la identidad del nomen iuris, sino la identidad estructural del
tipo penal.
3. De especialidad: en virtud a este principio, el juzgamiento y pos-
terior condena del sujeto extraditado solo es permisible respecto de
los delitos especficamente comprendidos en el procedimiento de
extradicin.
4. Debe tratarse de delitos comunes: con lo cual se excluye del
mbito de la extradicin los delitos polticos, militares, contra la reli-
gin, de prensa o de opinin; surge con ello, sin embargo, la necesi-
dad de delimitar el concepto de delito poltico, por la poca concre-
cin que muestra dicho concepto(82) y por sus cercana a los delitos de
carcter violento (como el terrorismo).

(81) PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 226. Aunque debo precisar que la referencia que se
hace es bsicamente en cuanto a la clasificacin, mas no respecto al contenido que ha sido
sustancialmente modificado.
(82) FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. cit., p. 144; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo.
con la colaboracin de MORALES PRATS, Fermn & PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit.,
p. 198.

32
La aplicacin espacial de la ley penal

b) Principios relacionados a los delincuentes


En primer trmino, se requiere que se examine la calidad de la persona
cuya extradicin se solicita, sin embargo, aqu se plantean dos cuestiones
al debate:
1. La extradicin de nacionales: de lege lata tenemos que es perfecta-
mente posible la extradicin de nacionales, aunque algunos autores
se han manifestado disconformes con esta posibilidad(83).
2. La extradicin de asilados: de acuerdo a esta regla, no es posible la
entrega de aquellas personas que gocen del derecho de asilo.
3. La extradicin de militares: en este punto existe coincidencia en
la doctrina para rechazar la procedencia de la Extradicin de milita-
res por delitos de funcin, adems de la prohibicin legal, porque se
considera que se trata de delitos que carecen de significacin e inters
para las naciones.
c) Principios relativos a la penalidad
1. La accin penal y la pena no deben estar prescritas: si la accin
penal y la pena no se encuentran vigentes no procede la extradi-
cin, por haber desaparecido la capacidad persecutoria del Estado
requirente.
2. Que el extraditado no haya sido absuelto ni cumplido su con-
dena: lo que tiene su sustento en la garanta del non bis in idem.
3. Conmutacin de la pena de muerte o las consistentes en penas
degradantes: para la procedencia de la extradicin se exige que la
pena de muerte sea conmutada por alguna otra consecuencia jurdica.
Ahora bien, conviene subrayar que el pargrafo en comento requiere ni-
camente que el delito sea susceptible de extradicin y no que se haya ini-
ciado un procedimiento de extradicin, que es algo enteramente distinto.
Cuando el precepto que comentamos utiliza la expresin por peruano y
contra peruano, se refiere tanto a los peruanos por nacimiento como a los

(83) En contra: HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 261; VALLE RIESTRA, Javier. La extradicin,
principios legislativos y jurisprudencia. AFA Editores, Lima, 1989, pp. 60-61.

33
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

peruanos por naturalizacin y opcin, conforme lo reconoce el artculo 52 de


la Constitucin del Estado.
Peruano por nacimiento es aquel cuyo nacimiento se produjo dentro del
territorio de la repblica peruana o cuando producido en el exterior y de
padre y madre peruanos es inscrito en el registro correspondiente durante la
minora de edad de la persona. La adquisicin de la nacionalidad peruana por
naturalizacin u opcin se encuentran reguladas por ley especial y exige que
quien pretenda adquirir la nacionalidad tenga residencia en el Per.
Por lo dems, conviene recordar que, en virtud al reconocimiento consti-
tucional conferido al principio de igualdad (art. 2.2. de la Constitucin Pol-
tica), los peruanos por nacimiento, por naturalizacin o por opcin deben ser
tratados en forma igualitaria, sin ningn tipo de discriminacin.
Otra de las exigencias del artculo 2.2. del Cdigo Penal es que el delito
sea punible tambin en el Estado en que se cometi. Habra en este punto
que analizar y determinar cul es el contenido de la expresin punible utili-
zada por el legislador penal: si se refiere a punible como sinnimo de tpico o
si se utiliza en referencia a la punibilidad.
No creo que sea posible considerar que la expresin punible haya sido
utilizada por el legislador como sinnimo de conducta tpica. En primer lugar,
porque denotara un manifiesto desconocimiento de la terminologa elemen-
tal y bsica dentro de las estructuras dogmticas de la teora del delito, lo
que creo no puede atribursele al legislador penal de 1991. En segundo lugar,
debido a que la exigencia de doble incriminacin o tipicidad se encuen-
tra implcita dentro de las exigencias propias de la extradicin. Finalmente,
debe rechazarse la utilizacin de la expresin punible como sinnimo de
tipicidad porque supondra una ampliacin desmesurada de los alcances del
artculo 2.2. del Cdigo Penal.
En consecuencia, la expresin punible contenida en el artculo 2.2
del Cdigo Penal alude a aquella conducta que, adems de resultar tpica,

34
La aplicacin espacial de la ley penal

antijurdica y culpable, resulta adems punible. Se hace, pues, alusin a


la categora de la teora del delito de menor aceptacin en la doctrina(84): la
punibilidad(85).
Esta categora, segn propone Quintero Olivares, puede ser definida
como el cumplimiento de los presupuestos legalmente necesarios para
que un injusto culpable pueda ser castigado(86) y puede ser entendida
como el conjunto de todas aquellas exigencias adicionales a la tipicidad, anti-
juricidad y culpabilidad que permiten la punicin de una determinada con-
ducta (ausencia de excusas absolutorias y cumplimiento de condiciones objeti-
vas de punibilidad).
Es que si bien recuerda Roxin por regla general, una accin tpica,
antijurdica y efectuada responsablemente tambin es punible(87), en algunos
supuestos excepcionales debern concurrir adicionalmente algunos elementos
que den cabida a la punicin de la conducta. Si dicho factor no se encuentra
presente, a pesar de ser la accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, no
es susceptible de pena.
Otra de las exigencias limitadoras de aplicacin del artculo 2.2. del
Cdigo Penal viene planteada al requerirse como elemento condicionante que
el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la repblica.
Es que solo si el agente a ingresado al territorio de la repblica podr
efectivizarse su juzgamiento conforme a la ley penal peruana, pues, de lo con-
trario y en virtud a la exigencia de que el hecho sea punible en el Estado en
que se cometi el evento, sera el pas territorialmente competente el que
debera ejercitar su ius puniendi.

3. Principio de justicia universal


Finalmente, se permite la aplicacin extraterritorial de la ley penal nacio-
nal cuando se refiera a hechos punibles que [e]l Per est obligado a reprimir

(84) Al respecto: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;


FERR OLIV, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, Jos Ramn y GARCA RIVAS,
Nicols. Ob. cit., p. 225; ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 972 y ss.
(85) Vase: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Delito y punibilidad, passim, 2 edicin, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999.
(86) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo,. con la colaboracin de MORALES PRATS, Fermn &
PRATS CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 445.
(87) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 970.

35
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

conforme a tratados internacionales. Esto plantea, pues, la necesidad de inte-


grar normativamente lo aqu dispuesto con los tratados existentes que esta-
blezcan obligaciones estatales de criminalizacin y en cierto modo con los
relacionados a cooperacin judicial internacional.
Esta frmula bien recuerdan Kai Ambos con la colaboracin de Car-
los Caro Coria comprende no solo los conocidos comnmente como crme-
nes internacionales, sino tambin otros delitos sumamente graves como el
trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, etc., si existe tratado
internacional que establezca un imperativo de criminalizacin(88).
Cabe sealar que dentro de los tratados internacionales suscritos por el
Per por los cuales se asumen obligaciones estatales de criminalizacin se pue-
den citar como los ms importantes: Convencin sobre el Genocidio (vigente
en nuestro pas desde el 24 de mayo de 1960), Convencin de la Organiza-
cin de Naciones Unidas e Interamericana contra la Tortura (la primera en
vigencia desde el 6 de agosto de 1988 y la segunda desde el 28 de abril de
1991) y la Convencin contra el Apartheid (en vigencia desde el 1 de diciem-
bre de 1978)(89).
Todas estas disposiciones de ndole supranacional, al haber sido aproba-
das por el Congreso de la Repblica y ratificadas por el presidente de la rep-
blica, forman parte del derecho interno nacional conforme al mandato conte-
nido en el artculo 55 constitucional, que precisa: Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Pues bien, aunque en sede constitucional se integran los tratados cele-
brados por el Estado al Derecho nacional, ello no significa de modo alguno
que los tratados internacionales tengan rango constitucional, como errada-
mente parecen sostener Ambos con la colaboracin de Caro Coria(90). For-
man parte del Derecho interno pero no con rango constitucional(91). A favor
de lo que sostengo abona la redaccin del artculo 101 de la Constitucin
Poltica de 1979, que sin concederle constitucional otorgaba a los tratados

(88) AMBOS, Kai, en colaboracin con CARO CORIA, Dino Carlos y otros. Jurisdiccin penal para
crmenes internacionales en Amrica Latina. En: Revista Penal. N 10, La Ley, Madrid, 2002,
p. 141.
(89) AMBOS, Kai, en colaboracin con CARO CORIA, Dino Carlos y otros. Ob. cit., p. 146.
(90) Ibdem, p. 147.
(91) En este sentido: CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitucin al alcance de todos. 4 edicin
actualizada, Afa, Lima, 1986, p. 114.

36
La aplicacin espacial de la ley penal

internacionales un estatus superior al de la ley: En caso de conflicto entre el


tratado y la ley deca el anterior texto constitucional, prevalece el primero.
Por ello es que el legislador penal nacional ha debido en estricta obser-
vancia del principio de legalidad penal reconocido en el inciso d) del artculo
2.24 de la Constitucin Poltica acatar las obligaciones internacionales de
criminalizacin asumidas mediante los mencionados tratados internaciona-
les, trasladando sus contenidos al estatuto penal(92). As se han ido tipificando
sucesivamente los delitos de genocidio (actualmente art. 319 del Cdigo
Penal), tortura (actualmente arts. 321-322 del Cdigo Penal) y discriminacin
(art. 323 del Cdigo Penal).
Segn opinin de Kai Ambos, el principio de justicia universal tiene para
la doctrina penal un carcter subsidiario, en tanto opera nicamente ante el
fracaso en la aplicacin de los otros diversos principios de aplicacin espacial
de la ley penal(93). Pues bien, partiendo de la idea central de que la aplicacin
espacial de la ley penal peruana en cada caso concreto se encuentra sujeta a
la conjuncin de una serie de reglas o principios de carcter, ms que suple-
torio, complementario(94) con cierta supremaca del principio de territoria-
lidad, no debe causar alarma la opinin de autores como Hurtado Pozo y
Pea Cabrera, citados por Ambos como defensores de la subsidiariedad del
principio de justicia universal, a la que habra que proponer ciertos correctivos
en la medida en que la idea de subsidiaridad del principio de justicia universal
plantea verdaderas dificultades.
Y plantea dificultades en mi opinin porque concede carcter sub-
sidiario al aludido principio supone ubicarlo en una situacin de subordi-
nacin respecto a los restantes principios de aplicacin extraterritorial de la
ley penal peruana, posicin subordinada que, adems, no se condice con el
texto expreso del artculo 2 del Cdigo Penal peruano. Ms apropiada en este

(92) Esta cuestin adquiri singular inters en nuestra doctrina a partir del debate sobre la posibilidad
de admitir instantneamente los postulados de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin en cuanto al concepto de funcionario pblico; al respecto: REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Comentarios a la legislacin anticorrupcin. Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 76-78; a favor
de un concepto anticipado de funcionario pblico conforme a la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin, principalmente: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Algunos aspectos
dogmticos de los delitos de corrupcin de funcionarios: Una visin crtica a partir del caso
Montesinos. En: Revista Jurdica del Per. N 28, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 116-118.
(93) AMBOS, Kai, en colaboracin con CARO CORIA, Dino Carlos y otros. Ob. cit., p. 139.
(94) HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 206.

37
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

contexto es la nocin de complementariedad del principio de justicia univer-


sal. La aplicacin extraterritorial de la ley penal funciona como un sistema de
engranajes en el que los diversos principios tienen el mismo nivel de impor-
tancia y que tiene por funcin atemperar el principio de territorialidad de la
ley penal(95).
El conocido mayoritariamente como principio de justicia universal en
sus orgenes tuvo fundamento de corte iusnaturalista. Es que existen deli-
tos que por su naturaleza y origen en el derecho natural afectan sentimientos
que son comunes a toda sociedad, por lo que su prosecucin es de inters de la
humanidad en pleno(96).
Este principio, denominado de muy variadas formas: principio de justi-
cia universal, principio de universalidad, principio de justicia universal,
etc., ha adquirido en nuestros das una gran importancia a propsito del inte-
rs mundial por develar los sucesos relacionados a violaciones a los derechos
humanos, agrupados en los denominados delitos de lesa humanidad.
No obstante que histricamente las ms importantes expresiones del
principio de justicia universal se pueden encontrar en las etapas posterio-
res a la Segunda Guerra Mundial que desencadenaron la creacin de tribuna-
les penales internacionales, ad hoc, en la instauracin de los ya paradigmticos
procesos de Nuremberg, Tokio y ms recientemente para la antigua Yugosla-
via y para Ruanda(97), y la creacin de la Corte Penal Internacional(98), en po-

(95) De all que Mantovani afirme certeramente que el Estado moderno acepta el principio de
territorialidad temperada; al respecto: MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 439.
(96) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboracin de MORALES PRATS, Fermn & PRATS
CANUT, J. Miguel. Ob. cit., p. 184.
(97) Sobre los mismos: BONETTO, Luis Mara. Corte Penal Internacional. En: LASCANO (h),
Carlos Julio (dir.). Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje al profesor Claus Roxin.
Lerner, Crdoba, 2001, pp. 686-689; NOVAK TALAVERA, Fabin. Antecedentes histricos
del Estatuto de Roma: La posibilidad de juzgar individuos en el Derecho Internacional. En:
SALMN, Elizabeth (coord.), Ob. cit., p. 19 y ss.; sobre el proceso de Nuremberg en concreto:
LABATUT GLENA, Gustavo. Ob. cit., pp. 64-65.
(98) Sobre la Corte Penal Internacional: CUERDA RIEZU, Antonio & RUIZ COLOM, Mara
ngeles. Observaciones sobre el estatuto del Tribunal Penal Internacional. En: CEREZO MIR,
Jos; SUREZ MONTES, Rodrigo; BERISTAIN IPIA, Antonio; ROMEO CASABONA,
Carlos (rditores). El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al profesor
doctor Don ngel Toro Lpez. Comares, Granada, 1999, p. 121 y ss.; JESCHECK, Hans-
Heinrich. El Tribunal Penal Internacional. Traduccin de Mara Jos Pifarr de Moner. En:
Revista Penal. N 8, La Ley, Madrid, 2001, p. 53 y ss.; NOVAK TALAVERA, Fabin. Ob. cit.,
p. 52 y ss.; RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, Jos Luis. Aspectos penales del
Estatuto de la Corte Penal Internacional. En: Revista Brasilera de Ciencias Criminales. N 3,

38
La aplicacin espacial de la ley penal

cas ms recientes han suscitado gran atencin los diversos intentos de castigar
las violaciones de derechos humanos producidas por los regmenes dictatoria-
les de Chile y Argentina(99), cuyos presuntos autores vienen siendo reclamados
por la justicia penal espaola justamente valindose del contenido esencial de
weltrechtsprinzip o principio de justicia universal(100).
Conviene segn estimo hacer algunas referencias al caso Pinochet por
las cercanas vinculaciones e implicancias que tiene para el principio penal que
ahora nos ocupa.
Al dictador chileno Augusto Pinochet se le hace responsable de las innu-
merables violaciones a los derechos humanos ocurridas durante el Gobierno
militar que tuvo a su cargo de 1973 a 1990, consecuencia de una poltica
estatal de violacin a los derechos humanos.
La existencia de una poltica estatal de violacin a los derechos humanos
durante el rgimen del dictador Augusto Pinochet queda ciertamente eviden-
ciada desde el 11 de septiembre de 1973, da en que el dictador chileno bom-
barde el Palacio de la Moneda y provoc la muerte del entonces presidente
constitucional, Salvador Allende.
Otro dato que abona a favor de la afirmacin de que durante el rgimen
dictatorial de Augusto Pinochet exista una poltica estatal de violacin a los
derechos humanos es que de las cinco mil reclamaciones de amparo (hbeas cor-
pus) formuladas ante la justicia chilena, solo cincuenta fueron acogidas y solo
una de esas cincuenta la del excanciller chileno Orlando Letelier y su secreta-
ria Ronnie Moffit, asesinados en Washington por orden de rgimen de facto, y
debido a las presiones ejercidas por el Gobierno de los Estados Unidos de Am-
rica, fue excluida de la Ley de Amnista (Decreto Ley N 2191)(101).

p. 34 y ss., Instituto Brasilero de Ciencias Criminales/ Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2001;
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 108-113.
(99) Hay que reconocer, sin embargo, que las violaciones a los derechos humanos son imputables
a todos los regmenes dictatoriales de la regin (Bolivia, Paraguay, Per, etc.), no obstante,
destacan, por su excesiva crueldad y mayor proporcin, los casos de Argentina y Chile.
(100) Crticamente parece mostrarse el profesor madrileo Manuel Jan Vallejo, quien muestra dudas
respecto a la utilizacin indiscriminada del principio de justicia universal y propone en cambio
que la defensa universal de los derechos humanos se efectivice a travs del Tribunal Penal
Internacional; al respecto: JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 17-18.
(101) GONZLEZ- VERA DE SORIA, Laura. Prlogo. En: GARCA ARN, Mercedes & LPEZ
GARRIDO, Diego (coordes.). Crimen internacional y jurisdiccin universal. El caso Pinochet. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 16.

39
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Frente a esta inocultable realidad y la existencia de un sistema de


impunidad(102) enquistado en los referidos pases latinoamericanos(103) es que
la Unin Progresista de Fiscales (Espaa) present el cuatro de julio de 1996
un recurso ante los juzgados centrales de instruccin de la audiencia nacio-
nal de Espaa en que denunciaban a Augusto Pinochet Ugarte, la Junta mili-
tar chilena y todos quienes resulten responsables por los delitos de genocidio,
terrorismo y tortura cometidos en agravio de ciudadanos espaoles y todas las
vctimas sin distincin de nacionalidad y lugar de residencia.
El juez de la Audiencia Nacional Espaola Baltasar Garzn dio trmite
al proceso, al que se le acumul el proceso instaurado en virtud a un pedido
similar planteado por la mencionada Unin Progresista de Fiscales contra los
miembros de la junta militar argentina, pues existan evidencias de relacin
en los actos violatorios a los derechos humanos producidos en Chile y Argen-
tina e incluso otros pases de Latinoamrica a travs del denominado Plan
Cndor.
En el marco de dicho proceso judicial es que el juez Garzn solicita a las
respectivas autoridades britnicas que se proceda a detener provisionalmente
al exdictador chileno (14 de octubre de 1998), siendo efectivamente detenido
en Londres (16 de octubre de 1998). La detencin del ex dictador provoc en
toda Europa una senda de denuncias contra Augusto Pinochet Ugarte, tanto
por nacionales de cada pas como ciudadanos chilenos exiliados(104).
No obstante, luego de un largo proceso de extradicin solicitado por el
Gobierno espaol y ms por razones polticas(105), la Home Office Secretary del

(102) Sobre la nocin de impunidad, en especial referencia a las formas normativas de impunidad:
AMBOS, Kai. Impunidad y Derecho Penal internacional. Un estudio emprico dogmtico sobre Colombia,
Bolivia, Per, Chile y Argentina. Traduccin de Marcela Anzola Gil, Dik, Medelln, 1997, p. 29 y ss.
(103) Conviene recordar que ha sido prctica usual en nuestras naciones recurrir a leyes de
impunidad directa: la Ley de Amnista chilena de 1992, la Ley de Punto Final y Obediencia
Debida (Argentina), la Ley de Amnista de 1995 (Per); vase: LPEZ GARRIDO, Diego.
La impunidad nacional de los delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos en Chile y
Argentina. En: GARCA ARN, Mercedes & LPEZ GARRIDO, Diego (coordes.). Ob. cit.,
pp. 58-59; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la legislacin anticorrupcin, p. 30;
SANCINETTI, Marcelo. Derechos humanos en la Argentina posdictatorial, p. 4 y ss.; 61 y ss., Lerner
Editores, Buenos Aires, 1998.
(104) AMBOS, Kai. El caso Pinochet y el Derecho aplicable. Traduccin de Enrique Anarte Borrallo.
En: Revista Penal. N 4, Barcelona, Praxis, 1999, p. 3; existe una versin algo ms actual y
extensa en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 10, Lima, 2001, pp. 407-408 (la cita se har
conforme a la publicacin peruana).
(105) BERGALLI, Roberto. Ob. cit., p. 29.

40
La aplicacin espacial de la ley penal

Reino Unido opt por suspender el procedimiento de extradicin instaurado


contra el exdictador Augusto Pinochet Ugarte, utilizando como argumento
que este no se encontraba fsicamente apto para enfrentar un proceso de
extradicin como el que se le segua ni seguir un proceso en el Reino Unido.
Por fortuna, subsiste la esperanza de lograr la punicin de los delitos de lesa
humanidad cometidos por el dictador Pinochet en virtud a la causa instau-
rada actualmente en trmite por el juez Guzmn Tapia en la vecina nacin
chilena.
Hay que tener presente que, aunque el principio de justicia universal es
de naturaleza material, en la medida en que sirve para determinar la posi-
bilidad de aplicacin de la ley penal nacional en el extranjero, se relaciona
cercanamente con una nocin de naturaleza formal: la jurisdiccin, tambin
conocida como potestad jurisdiccional, y que tiene su origen en el principio
de separacin de poderes(106).
Es que la jurisdiccin, entendida como la potestad dimanante de la sobe-
rana del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y las cortes, inte-
grados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el
caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado(107), al
igual que el propio Derecho Penal, constituye tambin una manifestacin de
la soberana estatal(108).
La jurisdiccin o potestad jurisdiccional debe tener como uno de sus
presupuestos intrnsecos la aplicabilidad de la ley penal nacional. En tal vir-
tud, resulta claro que no ser posible recurrir validamente a la jurisdiccin de
un Estado en donde no sea aplicable al caso concreto la ley penal nacional.

(106) HEYDE, Wolfgang. Captulo XV: La jurisdiccin. En: BENDA, Ernesto; MAIHOFER,
Werner; VOGEL, Juan; HESSE, Conrado; HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho Constitucional.
Traduccin de Antonio Lpez Pina, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 720.
(107) MONTERO AROCA, Juan. Captulo I: La jurisdiccin. En: MONTERO AROCA, Juan;
GMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia.
Derecho Jurisdiccional. Parte general. Tomo I, 10 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 40;
dem. Introduccin al Derecho Jurisdiccional peruano. Enmarce, Lima, 1999, p. 49.
(108) En este sentido: ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Introduccin al Derecho Procesal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, pp. 45-46; HEYDE, Wolfgang. Ob. cit., p. 720; MONTERO AROCA,
Juan. Captulo I: la jurisdiccin, p. 40; dem. Introduccin al Derecho Jurisdiccional peruano,
p. 49; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure,
Madrid, 1999, p. 143; OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2 edicin,
Alternativas, Lima, 1999, p. 148; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
Volumen I, reimpresin de la 1 edicin, Grijley, Lima, 1999, p. 91.

41
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Esta precedente afirmacin se relaciona con el casi unnime entendi-


miento de que el Derecho Procesal Penal es una disciplina destinada a con-
cretar, a materializar, a realizar los objetivos del Derecho Penal material(109).
Ambos, a su vez, se engarzan vislumbrando la orientacin poltico-criminal
del Estado que les sirve parafraseando a Snchez-Vera Gmez Trelles de
manto comn(110). Derecho Penal material y Derecho Penal formal, entonces,
reproducen la orientacin poltico-criminal del Estado(111).
Conviene en este acpite hacer algunas breves precisiones respecto a la
incidencia que la creacin de la Corte Penal Internacional puede propiciar
dentro del Derecho interno.
Si partimos de la idea de que el objetivo del artculo 2.5 del Cdigo
Penal es lograr que la ley penal peruana sea de aplicacin extraterritorial res-
pecto a delitos creados a partir de obligaciones de criminalizacin de Derecho
internacional asumidas por el Estado peruano, y la misma idea se relaciona
con el hecho de que el Estado peruano, mediante Resolucin Legislativa N
27517 (13 de setiembre de 2001), ratific el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, con lo que esta adquiere carcter normativo nacional,

(109) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela Crdoba
y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 48; FLETCHER, George. Conceptos
bsicos de Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,
p. 19; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboracin de MORALES PRATS, Fermn &
PRATS CANUT, Miguel. Ob. cit., p. 47; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal.
Parte general. Tomo I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1998, p. 131; JAN VALLEJO, Manuel. Justicia
penal contempornea. Edit. Portocarrero, Lima, 2002, p. 67; dem. La justicia penal ante los nuevos
retos de la actualidad, p. 57; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Aspectos para una
reforma del Derecho Procesal Penal espaol. En: Revista Canaria de Ciencias Penales. N 4, Instituto
Iberoamericano de Poltica Criminal y Derecho Penal Comparado, Canarias, 1997, pp. 118-120;
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, pp. 7-9; GARCA RADA, Domingo.
Manual de Derecho Procesal Penal. 8 edicin, Eddili, Lima, 1984, p. 9.
(110) SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 119; a favor de considerar
al Derecho Penal y Procesal Penal como manifestacin de la poltica criminal, adems:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la colaboracin de MORALES PRATS, Fermn &
PRATS CANUT, Miguel. Ob. cit., p. 116; BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal
Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 38 y ss.; BOVINO, Alberto. La participacin de la
vctima en el procedimiento penal. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Victimologa
y victimodogmtica: una aproximacin al estudio de la vctima en Derecho Penal. Ara Editores, Lima,
2003, p. 586, (existe edicin argentina: REYNA ALFARO, Luis Miguel (dir.). Derecho, proceso
penal y victimologa, p. 409 y ss., Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003. La cita es conforme a
la edicin peruana).
(111) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 24.

42
La aplicacin espacial de la ley penal

tendremos en un futuro(112) inevitables y quizs irremediables colisiones


entre ambos (Cdigo Penal - Estatuto de la Corte Penal Internacional).
En ello resulta emblemtica la referencia hecha por Gnther Jakobs en
relacin, por ejemplo, a los problemas que en el mbito de la punibilidad
temporal y espacial puede provocar un Tribunal Penal Internacional a partir
del principio de legalidad, problemas que se constatan refiere el catedrtico
alemn con solo tirar un hilo de la madeja de problemas(113).

IV. JUSTICIA PENAL POR REPRESENTACIN


Existe otra posibilidad de aplicacin territorial de la ley penal peruana. Este
principio, como destacan diversos autores (Bacigalupo Zapater, Jakobs, Jes-
check y Weigend, Maurach y Zipf, Villa Stein), es de carcter subsidiario(114) o
supletorio(115) en la medida en que se articula nicamente cuando solicitada la
extradicin del agente por parte de un Estado extranjero, esta no sea admitida y
no se le realice la entrega a la autoridad competente del Estado extranjero.
En cuanto a su fundamento, no obstante las discrepancias existentes en
doctrina, se puede considerar como dominante la posicin terica que ubica
como su fundamento la solidaridad entre los Estados(116). En el Derecho
peruano, esta posicin se encuentra corroborada a partir de la exigencia de
que solicitada la extradicin, no se entregue al agente a la autoridad compe-
tente de un Estado extranjero.
A travs de este principio se pretende salvar, adems, las posibles lagu-
nas que pudieran existir en el Derecho Penal y evitar de ese modo la posi-
ble impunidad de hechos delictivos. Su presencia conforme postula Cuello

(112) Y se plantea como un problema a futuro porque, en virtud a lo sealado en el artculo 126 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la entrada en vigencia de este se producir
el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposite en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin,
aceptacin, aprobacin o adhesin.
(113) JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente. Ob. cit.,
pp. 319- 320.
(114) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 184; VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 147;
MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 186.
(115) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, traduccin de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997,
p. 141; JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 182.
(116) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 184; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier.
Ob. cit., p. 106; VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 147.

43
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Contreras puede servir adicionalmente para afianzar la cooperacin entre los


pases en pos de una justicia universal(117).
Ahora bien, cabe destacar que aunque como sostienen Jescheck y Wei-
gend la intervencin del juez nacional tiene como objetivo, en cierto modo,
suplir al juez extranjero, quien no puede intervenir por no habrsele entre-
gado el agente mediante extradicin, ello de ningn modo supone que sea la
ley extranjera la que se aplique(118), ser siempre la ley penal peruana la que se
aplique, aunque evidentemente ser necesario que exista cierta identidad nor-
mativa entre la ley penal extranjera y la ley penal peruana.

V. EXCEPCIONES A LOS SUPUESTOS DE APLICACIN EXTRATE-


RRITORIAL DE LA LEY PENAL NACIONAL
El artculo 4 del Cdigo Penal establece una serie de excepciones de apli-
cacin de los incisos 2 a 5 (principios de proteccin de intereses y de perso-
nalidad) del artculo 2 del Cdigo Penal, referido a las causales de aplicacin
extraterritorial de la ley penal peruana.
En el primer supuesto se plantea la imposibilidad de aplicacin extrate-
rritorial de la ley penal peruana por haberse extinguido la accin penal en el
Per o en el Estado competente territorialmente.
Si la accin penal se ha extinguido conforme a la legislacin peruana
(arts. 78(119) y 79 del Cdigo Penal: muerte, prescripcin, amnista, cosa juz-
gada, desistimiento, transaccin y por sentencia civil ejecutoriada), carece de
todo sentido que se invoque la aplicacin extraterritorial de la ley peruana,
pues, en el caso de considerarse ello posible, sera absolutamente ftil tal
declaracin, puesto que a partir justamente de esa aplicacin extraterritorial
debera procederse inmediatamente a declararse extinguida la accin penal
por el hecho cometido en el extranjero.
Si, por el contrario, la accin penal se ha extinguido conforme a la legis-
lacin extranjera territorialmente aplicable, sera tambin absurdo preten-
der aplicar la ley penal peruana. Uno de los principios jurdicos propios de
la extradicin instrumento a travs del cual se efectivizar la posibilidad

(117) CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. cit., p. 271.


(118) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 182.
(119) Segn modificatoria operada mediante Ley N 26993.

44
La aplicacin espacial de la ley penal

de aplicar extraterritorialmente la ley penal peruana exige la vigencia de la


accin penal o de la pena; en consecuencia, si la accin penal segn la ley
extranjera ha extinguido, no ser posible obtener la extradicin del agente,
y cualquier intento de materializar la extraterritorialidad de la ley penal
peruana sera pueril en el caso concreto.
El segundo supuesto planteado por el artculo 4 del Cdigo Penal limita
cualquier posibilidad de invocar la aplicacin extraterritorial de la ley penal
peruana frente a delitos polticos o hechos conexos con ellos. Nuevamente
vemos que son cuestiones pragmticas relacionadas con la operatividad de la
extradicin las que condicionan la extraterritorialidad de la ley penal.
Si la extradicin es improcedente respecto a los denominados deli-
tos polticos, no tiene mayor sentido invocar la ley penal peruana si esta no
podr ser aplicada mediante la referida institucin.
El artculo 4 del Cdigo Penal prev una tercera causal de inaplicabilidad
de las circunstancias de aplicacin extraterritorial de los incisos 2 a 5 del artculo
2 del Cdigo Penal, la cual opera cuando el procesado ha sido absuelto en el
extranjero o el condenado ha cumplido la pena o esta se halla prescrita o remi-
tida, lo que se relaciona tambin con otro principio jurdico de la extradicin,
vinculado a la imposibilidad de extraditar a quien haya sido absuelto o haya cum-
plido su condena, pues ello supondra una violacin al principio non bis in idem,
que tiene reconocimiento supranacional y nacional (art. 139.13 constitucional).
Por ltimo, la parte final del articulado posibilita la renovacin del pro-
ceso penal por delito respecto del cual cabe aplicar la ley penal nacional,
siempre que el agente no haya cumplido totalmente la pena impuesta en el
extranjero. La pena cumplida en territorio extranjero ser computada, lo que
quiere decir que se cumplir solo lo que reste de esta.
El legislador nacional, al utilizar la expresin pena, sin duda comprende
en el mbito de aplicacin del precepto en comento tanto a las penas privati-
vas de libertad temporales como las penas pecuniarias, las penas restrictivas
de libertad y las penas limitativas de derecho.
Distinta, en cambio, se plantea la cuestin si nos referimos a las penas pri-
vativas de libertad de duracin indeterminada (cadena perpetua). Es que si par-
timos de la idea de que uno de los principios de la extradicin instrumento a
travs del cual deber siempre operarse la aplicacin extraterritorial de la ley

45
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

penal peruana en casos como este es el de conmutacin de la pena de muerte


o las consistentes en penas degradantes, tendremos la imposibilidad de plan-
tear la extraterritorialidad de la ley peruana respecto a conductas sancionadas
en nuestra legislacin con cadena perpetua, pues, a pesar de la declaracin de
constitucionalidad hecha por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del caso
Tineo Silva (Exp. N 00010-2002-AI/TC), a nuestro entender subsiste en la
pena de cadena perpetua un elemento deteriorante y degradante de la condicin
del ser humano que la incapacita para ser objeto de extradicin.

VI. EL PRINCIPIO DE UBICUIDAD


El artculo 5 del Cdigo Penal reconoce normativamente lo que la doc-
trina denomina teora de la ubicuidad (ubiquitatstheorie), que aparece como un
intento de dar solucin a los problemas que plantean aquellos delitos en los que
la accin u omisin punible se ejecuta en un lugar (territorio nacional - territo-
rio extranjero) y el resultado desvalioso o sus efectos se producen en lugar distinto
(inversamente)(120), conocidos comnmente en doctrina como delitos a distancia.
La aparicin de un dispositivo como el contenido en el artculo 5 del
Cdigo Penal, lo reconoce el legislador penal de 1991 en su exposicin de
motivos, constituye una de las novedades ms relevantes de la parte gene-
ral de nuestro texto penal. Su presencia tiene importantes repercusiones en la
prctica en la medida en que la determinacin del lugar en que se cometi el
delito permite determinar el mbito de aplicacin espacial de la ley penal, a la
par que incide en el mbito del procedimiento penal.
La teora de la ubicuidad, conocida tambin como teora mixta o eclc-
tica, formulada por Binding, aparece como una solucin frente a las insufi-
ciencias que mostraban principalmente la teora de la actividad, teora de la
accin o teora de la residencia propuesta por Frank y la teora del resultado
de Franz von Lizst.
La teora de la actividad o teora de la accin responde a una concep-
cin subjetiva del delito(121) y plantea como lugar de comisin del delito aquel
en donde se dio inicio a la ejecucin de la conducta tpica, que era tambin
por lo general el lugar de residencia del agente, de all que se le denominase

(120) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 50.


(121) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 441.

46
La aplicacin espacial de la ley penal

tambin como teora de la residencia. Esto quera decir que, si la conducta


se realizaba en un pas y su resultado se materializaba en otro, el lugar de
comisin del delito era aquel en donde se produca la actividad y era por
regla general la ley penal de dicho pas la que deba aplicarse.
Por otra parte, la teora del resultado es reconocida, por ejemplo, por
el conocido Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado (art.
302) y responde a un entendimiento objetivista del delito(122). Segn sus plan-
teamientos, se considera como lugar de comisin del hecho punible donde se
produce el resultado penalmente reprochable, sin importar el lugar en donde
se realiz la accin en sentido general tpica.
Entre las principales objeciones que se planteaban contra la teora del
resultado fundamentalmente por los defensores de la teora de la acti-
vidad o teora de la accin se pueden mencionar las diversas insuficien-
cias que esta teora tena para solucionar el caso de los denominados delitos
de pura actividad, pues la referencia al resultado no permita, en Derecho
Penal, una solucin de carcter general aplicable a esta tipologa delictiva.
Otros de los cuestionamientos que realizaban contra la teora del resultado
es que planteaba problemas en los casos en que durante el momento de rea-
lizarse la accin el sujeto apareca como inimputable, pero que al momento
de producirse el resultado ya era imputable. Igualmente se le cuestionaba
los problemas que produca en sede de aplicacin temporal de la ley penal,
en la medida en que entre el momento en que se produjo la actividad y el
momento en que se produjo el resultado podan darse cambios legislativos(123).
Debe recordarse que en su momento se propugnaron diversas teoras des-
tinadas a resolver el problema de determinacin del lugar de comisin del
delito: teora de la intencin, teora del efecto intermedio o del efecto ms
prximo, teora de la accin a distancia, etc.(124). Sin embargo, por estar priva-
dos del ms mnimo sustento, carecieron de mayor eco en la doctrina.
Las insuficiencias presentadas tanto por la teora de la actividad o teo-
ra de la accin como por la teora del resultado que resultaron ser en
su momento las teoras dominantes impidieron que alguna de ellas tuviese

(122) Ibdem, p. 441.


(123) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., pp. 177-178.
(124) Sobre estas, vase: BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal. Curso de Dogmtica Jurdica,
pp. 146-148.

47
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

el apoyo dominante de la doctrina; por el contrario, fue la teora de la ubicui-


dad desarrollada inicialmente por Binding, la que termin imponindose y ha
sido la que mayor reconocimiento ha obtenido legislativa, jurisprudencial y
doctrinariamente.
A modo ejemplificativo citamos su reconocimiento en los cdigos pena-
les de Alemania (art. 9 StGB: I. Un hecho ser cometido en todo lugar en
el que el autor haya actuado o, en los casos de comisin por omisin, en el
que hubiese debido actuar o en el que se produzca el resultado del tipo o que
deba producirse conforme a la representacin mental del autor. II. La parti-
cipacin ser realizada tanto en el lugar en que se cometa el hecho como en
todo lugar en que haya actuado el partcipe o, en los casos de comisin por
omisin, en el que hubiera debido actuar o en el que, de acuerdo a sus pla-
nes, deba cometerse el hecho. El Derecho Penal alemn regir para el part-
cipe que an siendo extranjero haya actuado en el territorio alemn, aunque
el hecho no sea penalizado por el Derecho del lugar de la comisin(125)), Ita-
lia(126), Colombia (art. 14 del Cdigo Penal: La conducta punible se considera
realizada: 1. En el lugar donde se desarroll total o parcialmente la accin.
2. En el lugar donde debi realizarse la accin omitida. 3. En el lugar donde
se produjo o debi producirse el resultado), Ecuador (art. 5 del Cdigo Penal:
(...) La infraccin se entiende cometida en el territorio del Estado cuando los
efectos de la accin u omisin que la constituyen deban producirse en el Ecua-
dor o en los lugares sometidos a su jurisdiccin (...)), Paraguay (art. 11 del
Cdigo Penal: 1. El hecho se tendr por realizado en todos los lugares en
los que el autor o el partcipe haya ejecutado la accin o, en caso de omisin,
hubiera debido ejecutarla; o en los que se haya producido el resultado previsto
en la ley o en los que hubiera debido producirse conforme a la representacin
del autor. 2. Se considera que el partcipe ha realizado el hecho tambin en el
lugar donde lo hubiera realizado el autor. 3. La ley paraguaya ser aplicable al
partcipe de un hecho realizado en el extranjero, cuando este haya actuado en
el territorio nacional, aun si el hecho careciera de sancin penal segn el dere-
cho vigente en el lugar en que fue realizado), etc.
En otros pases el reconocimiento ha sido a nivel jurisprudencial. Ocu-
rre as por ejemplo en Espaa, en donde ante la ausencia de una regulacin

(125) Conforme a la traduccin contenida en: EIRANOVA ENCINAS, Emilio (Coordinador). Cdigo
Penal alemn STGB/ Cdigo Procesal Penal alemn StPO. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 23-24.
(126) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 441.

48
La aplicacin espacial de la ley penal

legal que permita establecer a nivel normativo el lugar de comisin del


delito(127), los Tribunales han debido dar solucin a esta problemtica en sede
jurisprudencial (por ejemplo, la STS del 13 de noviembre de 1992).
El fundamento terico de la teora de la ubicuidad tiene que ver con el
entendimiento desde la perspectiva tpica de la accin y el resultado como
un todo, como unidad indisoluble en la que la accin y el resultados no pue-
den ser disgregados ni considerados aisladamente.

VII. ANEXOS (NORMAS PENALES PERUANAS APLICABLES)


Principio de territorialidad de la ley penal
Artculo 1.- La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un
hecho punible en el territorio de la Repblica, salvo las excepciones conte-
nidas en el Derecho Internacional.
Principio de pabelln
Tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren; y,
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en
alta mar o en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana
Supuestos de aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional.
Artculo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en
el extranjero, cuando:
Principio real, de defensa o de proteccin de intereses
1. El agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su
cargo;
Principio real, de defensa o de proteccin de intereses
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblicas, siempre que
produzca sus efectos en el territorio de la Repblica;

(127) Crticamente: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 180; CUELLO CONTRERAS.
Ob. cit., p. 275.

49
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Principio real, de defensa o de proteccin de intereses


3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y
el orden constitucional o al orden monetario;
Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito est pre-
visto como susceptible de extradicin segn la Ley peruana, siem-
pre que sea punible tambin en el Estado en que se cometi y el
agente ingresa de cualquier manera al territorio de la Repblica; y,
Principio de justicia universal
5. El Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Principio del Derecho Penal por representacin o de justicia
supletoria
Artculo 3.- La Ley Penal peruana podr aplicarse cuando, solicitada la extradi-
cin, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.
Artculo 4.- Las disposiciones contenidas en el artculo 2, incisos 2, 3, 4 y
5, no se aplican:
1. Cuando se ha extinguido la accin penal conforme a una u otra
legislacin;
2. Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos; y,
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado
ha cumplido la pena o esta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede reno-
varse el proceso ante los tribunales de la Repblica, pero se computar la
parte de la pena cumplida.
Principio de ubicuidad
Artculo 5.- El lugar de comisin de un delito es aquel en el cual el autor
o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se produ-
cen sus efectos.

50
CAPTULO II
EL PROGRAMA DOGMTICO Y POLTICO
CRIMINAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

SUMARIO: I. A manera de introduccin. II. Su origen hist-


rico. III. Justificacin jurdico-poltica y justificacin jurdico-
penal del principio de legalidad. 1. Justificacin jurdico-pol-
tica: el principio de legalidad como garanta de libertad del
ciudadano (seguridad jurdica). 2. Justificacin jurdico-poltica:
el principio de legalidad como garanta de la divisin de pode-
res. 3. Justificacin jurdico-penal: el principio de legalidad
como mecanismo de prevencin. 4. Justificacin jurdico-penal:
El principio de legalidad como expresin del principio de cul-
pabilidad. IV. Consecuencias prcticas del principio de legali-
dad. 1. Principio de ley escrita (exclusin de la costumbre como
fuente de los delitos y de las penas y reserva de ley). 2. Prin-
cipio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, retroacti-
vidad benigna de la ley penal). 3. Principios de ley cierta y de
ley estricta (mandato de determinacin y de taxatividad de la
ley penal)

I. A MANERA DE INTRODUCCIN
El Derecho Penal se enfrenta a obstculos cada vez mayores en su tarea
de enfrentar a las variadas tipologas delictivas imperantes en nuestros das:
criminalidad de empresa, criminalidad organizada, terrorismo, violencia intra-
familiar, y frente a las cuales la eficacia de la respuesta penal parece limitada.
El surgimiento de una sensacin de miedo al delito(1) es as bien apro-
vechada por quienes ven en la legislacin penal el mejor mecanismo para
la obtencin de rditos polticos. De esto, como puede anticiparse, solo
pueden derivar actitudes punitivistas, caracterizadas por el recurso e

(1) DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Trotta, Madrid, 2003, p. 23 y ss.

51
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

implementacin irracional de la ley. En este contexto, los principios limita-


dores del poder punitivo constituyen el nico medio de contencin capaz de
enfrentarse al ejercicio irracional del poder del Estado.
Queda as plenamente justificada la decisin de abordar el programa
dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad(2), como con-
tribucin al merecido homenaje que la Academia brinda al Catedrtico de la
Universidad de Sevilla Miguel Polaino Navarrete.

II. SU ORIGEN HISTRICO


El principio de legalidad, no obstante ser expresado comnmente en
la frmula latina nullum crimen sine lege, no tiene su origen en el Derecho
romano; dicho ropaje fue dado por Anselm von Feuerbach(3) al postular su
conocida teora de la coaccin psicolgica.
Aunque no se tiene certeza respecto al origen histrico del principio de
legalidad, un importante sector de la doctrina afirma que el nacimiento de
dicho principio rector del Derecho Penal se ubica en la llamada Carta Magna
de Juan sin Tierra, en el ao 1215, en cuya virtud la aplicacin de penas a los
hombres libres solo era posible como consecuencia de un juicio previo, de con-
formidad a las leyes de su pas y ante sus iguales(4). No obstante, el principio
consagrado en la carta magna inglesa tena un sentido distinto, consistente

(2) Trmino proveniente de: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases
dogmticas. Grijley, Lima, 2004, p. 325.
(3) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de Diego Luzn Pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 146;
STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal. Parte General I. Traduccin de Manuel Cancio y
Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 83; BACIGALUPO, Enrique. Derecho
Penal. Parte general. Ara, Lima, 2004, p. 99; COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTN,
Toms. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 67; MIR PUIG, Santiago.
Derecho Penal. Parte general. 7 edicin, BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 114 y 203; CARBONELL
MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y principios constitucionales. 3 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 110; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., pp. 319-320;
FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Luis
Fernando Nio, Temis, Bogot, 2006, p. 75; PADOVANI, Tulio. Diritto penale. 7 edicin,
Giuffre, Miln, 2004, p. 15; CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Elementi di Diritto
penale. Parte Generale. Cedam, Miln, 2002, p. 59; VINCIGUERRA, Sergio. Diritto penale italiano.
Volumen I, Cedam, Miln, 1999, p. 87; RAMACCI, Fabrizio. Corso di Diritto penale. 3 edicin,
Giappichelli Editore, Turn, 2005, p. 70; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; y
SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 98.
(4) As, por ejemplo, RAMACCI, Fabrizio. Ob. cit., p. 69.

52
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

en dar proteccin a determinadas clases sociales contra la arbitrariedad, por lo


que constitua principalmente una garanta de orden jurisdiccional(5).
Su universalidad y real imperio es recin observada en la Declaracin
Francesa del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su artculo 8 preci-
saba: La ley no puede establecer ms que penas estrictas y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y
legalmente aplicada. Y es que dicho principio, en su actual dimensin, apa-
rece conjuntamente con la nocin de Estado de Derecho, derivada de la teora
ilustrada del contrato social(6).

III. JUSTIFICACIN JURDICO-POLTICA Y JUSTIFICACIN JUR-


DICO-PENAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La legitimacin del principio de legalidad se encuentra sustentada tanto
en fundamentos de orden poltico (o externos al sistema jurdico penal) como
en fundamentos de ndole jurdico-penal (o internos al sistema jurdico), que
deben ser reconocidos conjuntamente para comprender la dimensin real
del aludido principio(7). No debe incurrirse en el error, puesto de relieve por
Fiandaca & Musco, de privilegiar la justificacin tcnico penal del principio
de legalidad, olvidando o subestimando los aspectos ideolgico-polticos del
principio de legalidad(8).

1. Justificacin jurdico-poltica: el principio de legalidad como garanta


de libertad del ciudadano (seguridad jurdica)
El principio de legalidad es un mecanismo de aseguramiento de la liber-
tad individual. Ya en su Espritu de las leyes Montesquieu sealaba: La liber-
tad del ciudadano depende, pues, principalmente de la bondad de las leyes

(5) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Traduccin de Miguel Olmedo Cardenete, Granada. Comares, 2002, p. 140; GARCA-PABLOS
DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones de la Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 321.
(6) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 140; MIR PUIG, Santiago.
Ob. cit., p. 115; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 74; DE FIGUEIREDO
DIAS, Jorge. Direito penal. Parte Geral. Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 166.
(7) DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit., p. 167.
(8) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 76; implcitamente: CARBONELL
MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 110-111.

53
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

criminales(9). Referencia similar se encuentra en Von Liszt cuando aluda al


principio de legalidad con la conocida frase: Magna Charta del delincuente(10).
Sin duda, el criterio de legitimacin del principio de legalidad que menos
inconvenientes genera es aquel que lo considera un instrumento de garan-
ta de libertad del ciudadano frente a los riesgos procedentes del ejercicio
del poder punitivo del Estado(11). Esta justificacin del principio de legalidad
exige reconocer la relacin entre este principio y el liberalismo poltico(12).
El liberalismo poltico, surgido a consecuencia de la ilustracin, entenda
que la organizacin poltica del Estado debe sustentarse en la divisin de los
poderes pblicos. Esta divisin de poderes requera la adopcin de un pacto
o contrato que permitiese al ciudadano no solo participar, sino fundamental-
mente controlar la vida poltica de la sociedad. Justamente, mediante la fun-
cin desarrollada por el Poder Legislativo, conformado por los representantes
de los ciudadanos, era posible, por un lado, que la ciudadana participe en la
vida poltica y, por otro lado, que se puedan controlar los posibles abusos pro-
venientes del Poder Ejecutivo(13).
En ese contexto, sustrada del gobernante la facultad de ejercer el poder
punitivo, ahora en manos del legislativo, se evitaba su utilizacin arbitraria por
parte de aquel. El principio de legalidad pretende ser una barrera u obstculo
al poder punitivo que garantice al ciudadano sus esferas de libertad en tanto y
en cuanto su conducta responda a las pautas de comportamiento establecidas
en la ley penal, cuya creacin no se encuentra ms en manos del monarca o del

(9) MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. El espritu de las leyes. Tomo I, traduccin de Siro
Garca, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1906, p. 272.
(10) VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 2 edicin, Reus, Madrid, 1927,
p. 80. En la actualidad resulta pertinente la aclaracin realizada por Bacigalupo en el
sentido de considerarla ms que Magna Carta del delincuente, Magna Carta del ciudadano:
BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 103.
(11) BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 99; CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal
espaol. Parte general. 3 edicin, Madrid, 2002, p. 199; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob.
cit., p. 315.
(12) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs
Ibaez y otros, Trotta, Madrid, 1995, p. 33; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob.
cit., p. 320; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 108; MARINUCCI, Giorgio &
DOLCINI, Emilio. Manuale di Diritto penale. Parte Generale. Giuffre, Miln, 2004, pp. 27-28;
PALAZZO, Francesco. Introduzione al principi del Diritto penale, Giappichelli, Turn, 1999,
p. 201; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 87.
(13) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 115.

54
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

juez(14). Siendo esto as, la intervencin punitiva del Estado, autorizada mediante
la ley penal, resulta mucho ms predecible y calculable: el ciudadano solo podr
ser sancionado penalmente por el Estado si ha infringido su ley penal, en la
medida prevista en ella, dentro de un marco procesal predeterminado y con-
forme a las condiciones de ejecucin preexistentes(15). Esta predictibilidad en
el cuando y cmo de la intervencin punitiva del Estado se relaciona al deno-
minado aspecto material del principio de legalidad que exige del legislador un
cierto grado de precisin al momento de crear las leyes penales(16).

2. Justificacin jurdico-poltica: el principio de legalidad como garanta


de la divisin de poderes
Si, como se ha reseado anteriormente, el poder de crear leyes penales es
extrado de las manos del ejecutivo y de la magistratura, y se confa a favor
de los legisladores, quienes como destacaba Beccaria representan a toda la
sociedad nica mediante el contrato social(17). Se produce as una divisin de
funciones entre los diversos poderes del Estado que permite un contrapeso
tericamente ideal entre estos(18).
Esta justificacin se relaciona a su vez con el aspecto formal que corres-
ponde a la dimensin poltica del principio de legalidad: solo a travs de un
procedimiento como el que se desarrolla en el Poder Legislativo es posible que
la ley pueda contemplar los intereses de las mayoras sin perder de vista los
correspondientes a las minoras(19).

3. Justificacin jurdico-penal: el principio de legalidad como meca-


nismo de prevencin
Desde la perspectiva jurdico-penal, ya Feuerbach postul legitimar el
principio de legalidad en clave funcional, en tanto mecanismo adecuado para

(14) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 144; PALAZZO, Francesco. Ob. cit., p. 201.
(15) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. JM Bosch,
Barcelona, 1992, p. 252; FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 36.
(16) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 253.
(17) BECCARIA, Csar. De los delitos y de las penas. Traduccin de Juan Antonio de las Casas, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 218. La referencia a Beccaria en este punto puede
observarse en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 322.
(18) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 145.
(19) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 253; MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto
penale. Cedam, Milano, 2002, p. 5; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit., p. 167.

55
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

lograr el efecto de coaccin psicolgica que se pretenda lograr con la ame-


naza de la pena(20). En tal virtud, entenda Feuerbach que solo si cada ciuda-
dano saba con certeza que la infraccin era seguida de un mal mayor, poda
este recibir el efecto coactivo de la pena e inhibirse de ejecutar el comporta-
miento reprochado por el Derecho Penal(21).
Desde la perspectiva de la coaccin psicolgica y de la prevencin, la fun-
cin garantista del principio de legalidad no solo posea un papel secundario,
sino que resultaba incluso disfuncional para sus propsitos, de all que como
advierte Silva Snchez se tratase de recortar sus alcances(22).

4. Justificacin jurdico-penal: el principio de legalidad como expresin


del principio de culpabilidad
Otra de las propuestas de legitimacin del principio de legalidad se rela-
ciona con el principio de culpabilidad y puede formularse en los trminos
siguientes: si la imposicin de una pena puede obedecer solamente a la cul-
pabilidad de su autor, es evidente que aquella requiere la preexistencia de la
ley (predeterminacin legal) y su conocimiento por parte del autor del delito.
De hecho, debe recordarse que dentro de los elementos de la culpabilidad se
encuentra el conocimiento de la antijuricidad del hecho, lo que, como es evi-
dente, tiene como condicin previa la existencia de la ley y su efectivo conoci-
miento por parte del autor del hecho(23).

IV. CONSECUENCIAS PRCTICAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


El aforismo latino nullum crimen, nullum poena, sine lege nos explica nica-
mente la expresin formal del principio de legalidad, con lo cual su condicin
de instrumento de proteccin del ciudadano queda soslayada. Si queremos
dotar a dicho principio de contenido garantista, debe exigirse que la ley que
crea el delito o la pena sea escrita (lex scripta), sea previa (lex praevia), sea cierta

(20) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 145; ESER, Albin & BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal.
Cuestiones fundamentales de la teora del delito sobre la base de casos de sentencias. Traduccin de Silvina
Bacigalupo y Manuel Cancio Meli supervisada por Enrique Bacigalupo, Colex, Madrid, 1995,
p. 50; STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit., p. 83; JAN VALLEJO, Manuel. Los principios
superiores del Derecho Penal. Dykinson, Madrid, 1999, p. 9.
(21) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., pp. 103-104.
(22) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 252.
(23) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 147; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 102.

56
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

(lex certa) y sea estricta (lex stricta)(24). Para los propsitos de estos comentarios,
debido a las cercanas relaciones existentes entre las exigencias de lex certa y lex
stricta, ambas sern analizadas de modo conjunto.

1. Principio de ley escrita (exclusin de la costumbre como fuente de


los delitos y de las penas y reserva de ley)
Con la expresin no hay delito ni pena sin ley escrita se alude a la exi-
gencia de formalidad en el origen de la ley que deriva no solo en la prohibi-
cin de la costumbre como posible fuente de los delitos y de las penas (I), sino
que determina que la norma creadora (o derogatoria) del delito o de la pena
debe poseer rango de ley (reserva de ley)(25) (II).
I) En relacin a la primera de las consecuencias de la exigencia de lex scripta
(prohibicin del derecho consuetudinario), esta supone la imposibilidad
de crear delitos, agravar sus consecuencias o descriminalizar conductas
por medio de la costumbre(26), de lo cual se desprende la segunda conse-
cuencia, esto es, que la determinacin del mbito y medida de lo penal-
mente relevante se encuentre reservada a la ley(27), cuya creacin corres-
ponde al Poder Legislativo.
La exclusin de la costumbre como fuente creadora del Derecho Penal
esta fundada principalmente en razones de seguridad jurdica: al prove-
nir la ley de los representantes del pueblo y ser consecuencia de un pro-
ceso de gestacin, constituye, por un lado, la autntica expresin de la
voluntad popular, dado que toma en consideracin en la medida de lo
posible y pese a sus imperfecciones no solo los intereses de las mayoras,
sino tambin de las minoras, con base en la dialctica propia del proceso
legislativo(28); y, por otro, se permite que el ciudadano conozca su conte-
nido con cierta antelacin, debido a la discusin legislativa precedente(29).
Del mismo modo, al proponerse un monopolio a favor del Poder Legisla-

(24) Estas exigencias constituyen su esencia, pues, como ha puesto de manifiesto Polaino Navarrete:
[N]o es que las garantas deriven del reconocimiento del principio de legalidad, sino que sin esas
garantas no hay principio de legalidad, vase: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 325.
(25) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 116.
(26) STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit., p. 92.
(27) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 140.
(28) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 78; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI,
Emilio. Ob. cit., p. 29; CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 63.
(29) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 339.

57
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

tivo respecto a la posibilidad de ser fuente del Derecho Penal se evita que
el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial ejerzan arbitrariamente el poder
punitivo(30).
Quedan por plantearse las siguientes interrogantes: a) Es posible, no
obstante, que el Derecho consuetudinario juegue un rol secundario en la
determinacin de los mbitos de criminalizacin?; b) es posible que la
costumbre determine la descriminalizacin de los delitos?
a) Respeto a la primera cuestin (rol de la costumbre en la determina-
cin de los mbitos de criminalizacin), esta puede ser planteada, en
un primer momento, en relacin a la utilizacin por parte de los tri-
bunales de criterios no contenidos expresamente en la ley penal, pero
que son determinantes en la delimitacin de ciertos aspectos pro-
pios de la responsabilidad penal: relaciones de causalidad, delimita-
cin entre preparacin y tentativa, imputacin subjetiva, entre otros
aspectos. Pues bien, es evidente como pone de manifiesto Roxin(31)
que, aunque en mbitos como los antes reseados el legislador penal
ha dejado espacios abiertos (originados en las dificultades que supone
la regulacin de ciertas materias y en la intencin de no obstaculi-
zar el desarrollo de la dogmtica jurdico-penal), los cuales deben ser
cubiertos por la jurisprudencia, esta no crea leyes penales, sino que
simplemente las interpreta(32). En ese contexto, aunque es induda-
ble la trascendencia de la costumbre, por ejemplo, en la determina-
cin del contenido de los elementos valorativos del tipo penal(33), en
la delimitacin del riesgo penalmente relevante en ciertas activida-
des (pinsese, por ejemplo, en la lex artis propia del ejercicio de la
medicina)(34) o en la determinacin de los alcances de ciertas causas
de justificacin (como el derecho de correccin)(35), como se ha refe-

(30) MUOZ CONDE, Francisco & GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general.
4 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 109; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 13;
FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 78.
(31) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 159-161.
(32) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 15; PADOVANI, Tulio. Ob. cit., p. 26; corresponde, en
este punto, hacer mencin a la situacin de las sentencias del Tribunal Constitucional que va
accin de inconstitucionalidad tiene capacidad de declarar la no vigencia de una norma penal; al
respecto: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 126-127.
(33) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 343.
(34) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 101.
(35) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 143.

58
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

rido, la funcin desempeada por la costumbre no es la de fuente del


Derecho Penal, sino la de delimitar la ley penal(36).
b) Respecto a la segunda cuestin (aplicacin de la costumbre para fines
de derogacin de leyes penales), puede citarse el ejemplo propuesto
por el delito de contumacia promulgado mediante el artculo 2 de la
Ley N 26641, del 26 de junio de 1996. De hecho, aunque se trata
de una norma legal que no ha sido objeto de derogacin expresa y,
por lo tanto, tiene plena vigencia formal, lo cierto es que existe en los
tribunales penales una especie de consenso en su desaplicacin. Pues
bien, como destacan Fiandaca y Musco, este dato meramente socio-
lgico no implica que dicho dispositivo haya perdido su vigencia for-
mal, para cual sera necesaria una norma abrogatoria expresa(37).
II) En relacin al segundo aspecto (reserva de ley), debe indicarse que esta
tiene por propsito establecer una condicin en las leyes penales vincu-
lada a su rango y procedencia. En relacin a la primera cuestin, la doc-
trina plantea la cuestin de si el principio de reserva de ley alude exclu-
sivamente a fuentes normativas de carcter primario, leyes en sentido
estricto (reserva absoluta) o si comprende tambin a fuentes normati-
vas secundarias, como los decretos o reglamentos (reserva relativa)(38).
La solucin a esta cuestin no resulta sencilla, pues la praxis legislativa
en materia penal de nuestro pas revela un tendencial uso de los decre-
tos legislativos y los decretos leyes(39). Ejemplificativo es el hecho de que
el propio Cdigo Penal es un decreto legislativo, sin mencionar la nutrida
legislacin penal expedida va decreto ley (pinsese en la legislacin
antiterrorista).
Dando respuesta a la cuestin aqu en debate, debemos, en primer lugar,
hacer una distincin entre la situacin de los decretos legislativos y la de
los decretos ley. Los decretos legislativos, a diferencia de los decretos ley,

(36) En esa lnea, la sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del 7 de abril de 2009 (Exp. N A.V. 019-2001, f. j. 711, p. 618), que, sin embargo,
incurre en el error de calificar al Derecho internacional consuetudinario como elemento de
delimitacin en sede de subsuncin cuando, en puridad, le aplica como fuente creadora del
Derecho Penal.
(37) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 88.
(38) Ibdem, p. 79.
(39) MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 30; CADOPPI, Alberto &
VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 65.

59
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

poseen ttulo habilitante y se encuentran, por imperio del artculo 104 de


la Constitucin Poltica del Per, sometidos a ciertas limitaciones (espe-
cificidad de la materia objeto de delegacin y plazo determinado), por lo
tanto su legitimidad depender fundamentalmente de la verificacin del
respeto de la voluntad del legislador delegante(40).
La situacin de los decretos ley resulta distinta, debido a los problemas
de legitimidad democrtica que poseen(41). En efecto, como ha tenido
oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional en sentencia del 3 de
enero de 2003 (Exp. N 0010-2002-AI), los decretos ley son disposicio-
nes surgidas de la voluntad de operadores del rgano ejecutivo que care-
cen de ttulo que los habilite para ejercer la potestad legislativa, las mis-
mas que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en
la Constitucin, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresio-
nes normativas de origen y formalidad espurios, que, empero, se encuen-
tran amparadas en la eficacia de una accin de fuerza (fundamento
jurdico noveno). Esto supone, como es fcil de deducir, que se trata de
mecanismos normativos vedados desde la perspectiva de la legalidad(42).
Otro mbito especialmente problemtico en relacin al principio de
reserva de ley corresponde a las denominadas leyes penales en blanco,
es decir, aquellas leyes penales en las que la concrecin de los presupues-
tos de la punicin surge de la integracin, a modo de complementacin,
con otras fuentes normativas de ndole extrapenal(43). El punto lgido,
a este respecto, tiene que ver con la determinacin del rango que debe-

(40) PADOVANI, Tulio. Ob. cit., p. 19.


(41) Rechazando el recurso a los decretos ley: MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit.,
p. 30; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 100.
(42) No obstante, en la indicada sentencia el Tribunal Constitucional reconoce la necesidad de
mantener los efectos de los decretos ley sujetos a examen; as, en su fundamento jurdico dcimo
cuarto seala: En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho como consecuencia de la
imposicin de un gobierno de facto surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas
por Decretos Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui gneris de estos, sera abrir un
largo, oscuro e inestable parntesis jurdico que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,
facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as como tambin quedaran
privados de exigencia las cargas pblicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el
Estado hubiese establecido en su relacin con los ciudadanos.
(43) TIEDEMANN, Klaus. La ley penal en blanco: concepto y cuestiones conexas, traduccin de
Antoni Llabres. En: El mismo. Temas de Derecho Penal econmico y ambiental. Idemsa, Lima, 1999,
p. 67; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 76; PIZARRO BELEZA, Teresa & DA COSTA PINTO,
Frederico. O regime legal do erro e as normas penais em branco. Almedina, Coimbra, 2001, p. 31.

60
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

rn tener las normas jurdicas que complementan la prohibicin, esto es,


determinar si es exigible que las normas de complemento posean rango
de ley o, por el contrario, si es admisible la remisin a normas de rango
inferior. Dar respuesta a la cuestin obliga a recordar la distincin, basada
en el desarrollo dogmtico originario de las leyes penales en blanco,
entre leyes penales en blanco propias y leyes penales en blanco
impropias(44).
Las leyes en blanco propias o en sentido estricto son aquellas en que
la remisin legislativa se produce hacia leyes de rango inferior al de ley,
en tanto que las leyes en blanco impropias o en sentido amplio son
aquellas en que la fuente normativa de complementacin posee rango de
ley(45). Como puede deducirse, los cuestionamientos que pueden formu-
larse sobre este tipo de normas penales en relacin a la reserva de ley se
vinculan exclusivamente a las leyes penales en blanco propias, pues
en estas, como pone de manifiesto Carbonell Mateu: se produce no una
delegacin del legislativo al propio legislativo, sino al ejecutivo o al judi-
cial; es aqu, pues, donde quiebra el principio de reserva de ley enten-
dido como reserva de la voluntad del poder legislativo, de la voluntad
general(46).
As vista, la situacin parecera bastante clara: las leyes penales en
blanco propias resultaran vulneratorias del principio de reserva de ley.
Sin embargo, es necesario introducir un matiz, de carcter fundamental,
vinculado a los nexos de relacin que existen entre la ley penal y la ley
extrapenal.
La doctrina y la jurisprudencia penales han reconocido la validez de las
leyes penales en blanco recurriendo a dos planteamientos que resultan
hoy en da dominantes: la teora de la esencialidad y la teora de la con-
crecin(47). En virtud a estos planteamientos, la ley penal en blanco ser
legtima siempre que contenga en la ley penal el ncleo esencial de la

(44) MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal econmico. Parte general. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 122.
(45) COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES ANTN, Toms. Ob. cit., p. 151; CUELLO
CONTRERAS, Joaqun. Ob. cit., p. 214; CURY, Enrique. La ley penal en blanco. Temis, Bogot,
1988, pp. 40-41; GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte general. Ara Editores,
Lima, 2003, pp. 155-156.
(46) CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 122.
(47) GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 156-157.

61
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

conducta prohibida, dejando en manos de la ley extrapenal la concrecin


de aspectos accesorios. Siendo esta la solucin, los riesgos de vulneracin
de la garanta de reserva de ley se atenan debido a que los aspectos que
seran confiados a la norma de rango inferior solo tendran una importan-
cia menor para la determinacin de la conducta prohibida(48).

2. Principio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, retroactividad


benigna de la ley penal)
Cuando se alude a la exigencia de una ley previa para imponer delitos y
penas, se hace referencia a la necesidad de que la ley resulte anterior al hecho
que se pretende sancionar. En clave constitucional esto supone un mandato
genrico dirigido, en primer trmino, al legislador, que no podr conceder
efecto retroactivo a las normas penales; y, en segundo trmino, al juez penal,
que no podr aplicar disposiciones penales no vigentes a un concreto supuesto
de hecho(49).
La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal tiene doble funda-
mento al encontrarse, por una parte, arraigada en la idea de la seguridad jur-
dica(50), y, por otra parte, al encontrarse vinculada a la funcin motivadora y la
idea de la prevencin(51). En relacin a la primera cuestin (seguridad jurdica),
resulta bastante claro que el principio de ley previa busca evitar que el ciuda-
dano sea sorprendido por una intervencin punitiva impuesta de sbito, que
sea sorprendido por leyes ad hoc(52); en relacin a la segunda cuestin (funcin
motivadora de la ley penal y finalidad preventiva), una intervencin no previ-
sible hara perder a la ley penal su capacidad de ordenar el comportamiento
de los ciudadanos (poco sentido tendra obedecer las leyes penales para evitar
sufrir una pena si luego una ley posterior puede sancionarlo igualmente!), con
lo cual su eficacia preventiva resultara seriamente afectada.
Esta prohibicin de aplicacin retroactiva de las leyes penales acoge
como excepcin aquellos supuestos en que la utilizacin retroactiva de la ley
penal resulte favorable al procesado, as se pronuncia el artculo 6 de nuestro

(48) De la misma opinin: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 122-123.
(49) CURY URZUA, Enrique. Ob. cit., p. 8; de similar opinin: JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit.,
p. 15.
(50) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 147; CARBONELL MATEU,
Juan Carlos. Ob. cit., p. 139; CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., pp. 67-68.
(51) CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 139.
(52) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit., p. 330.

62
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

Cdigo Penal. Mayores inconvenientes se producen para admitir la combina-


cin de leyes penales. Sobre estas cuestiones se volver ms adelante, al anali-
zar los dispositivos pertinentes.

3. Principios de ley cierta y de ley estricta (mandato de determinacin


y de taxatividad de la ley penal)
Tal como mencionamos en lneas precedentes, los principios de ley cierta
y de ley estricta suponen un mandato de determinacin y taxatividad a
travs del cual se exige, por un lado, (I) que el legislador al elaborar las leyes
penales utilice trminos precisos que permitan al ciudadano identificar con
claridad cul es el comportamiento que se pretende prohibir y la pena con
la cual se encuentra conminado (principio de certeza); y, por otro, (II) que
el juez encargado de la aplicacin de la ley penal se circunscriba a su sen-
tido, prohibindole su utilizacin analgica (prohibicin de analoga en mate-
ria penal)(53).
I) La certeza en la ley penal. La situacin de los elementos normativos
y de las leyes penales en blanco.
La labor del legislador en aras de mantener la vigencia del principio
de legalidad es elemental. Es lgico, de nada servira la existencia for-
mal de una ley penal si el legislador penal, al elaborar tipos penales
de manera imprecisa, permite un amplio margen de arbitrariedad en
la labor del juez. Es que, como bien indica Mantovani, a mayor cer-
teza de la ley, menor es el espacio para el subjetivismo y la ideologa
del juez(54).
El mandato de certeza impone al legislador la obligacin de elabo-
rar las leyes penales conteniendo, de forma clara e inequvoca, todos
los elementos que permitan al ciudadano, receptor de las prohibi-
ciones penales, reconocer los presupuestos que determinan la impo-
sicin de una pena, as como la medida de las consecuencias jurdi-
cas que por tal razn correspondan; asimismo, el principio de certeza
exige que la ley penal sea elaborada recurriendo a un lenguaje claro y

(53) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 254; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20;
PADOVANI, Tulio. Ob. cit., p. 26.
(54) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20; similar: CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo.
Ob. cit., p. 73; RAMACCI, Fabrizio. Ob. cit., p. 85; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 111.

63
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

comprensible(55). Como se observa, se trata de un principio referido a


la tcnica de redaccin de los tipos penales(56).
La existencia de normas penales imprecisas o vagas erosiona los fun-
damentos jurdico-polticos del principio de legalidad al afectar el
principio de divisin de poderes. En efecto, la creacin de leyes pena-
les indeterminadas o imprecisas termina destruyendo la barrera divi-
soria entre instancias destinadas a la creacin de leyes e instancias de
aplicacin de las leyes, pues estas ltimas, debido a los defectos pro-
pios de las leyes indeterminadas, se ven precisadas a realizar labor de
creacin del derecho(57). De este modo, termina producindose como
bien advierte Silva Snchez una vulneracin del contrato social
al afectarse la deslegitimacin material de este: tal legitimacin
seala el catedrtico espaol solo se halla garantizada cuando el
legislador promulga leges certae y el juez se atiene a ellas como leges
strictae(58).
Del mismo modo, pueden reconocerse ciertos efectos perniciosos de
la ausencia de certeza en los tipos penales respecto a los propsitos
de prevencin perseguido por las leyes penales: si el objetivo de las
leyes penales es conformar conductas de modo no ofensivo a los bie-
nes jurdicos, el reconocimiento del contenido de la disposicin penal
por parte del ciudadano guardar proporcin directa con la consecu-
cin de dicha finalidad preventiva; digmoslo en otros trminos, si el
ciudadano, gracias a la precisin de la ley penal, entiende plenamente
la prohibicin y su sancin, se obtendr mayores niveles de preven-
cin que si el ciudadano no comprende los alcances de la ley penal(59).
De esta ltima idea se derivan las consecuencias procesales del prin-
cipio de certeza, destacadas fundamentalmente por la doctrina penal

(55) VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 111.


(56) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit.,
p. 95; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; VINCIGUERRA, Sergio.
Ob. cit., p. 111.
(57) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 255; COBO DEL ROSAL, Manuel & VIVES
ANTN, Toms. Ob. cit., p. 71; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 344.
(58) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 257.
(59) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 20; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit.,
p. 96; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; DE FIGUEIREDO DIAS,
Jorge. Ob. cit., p. 174.

64
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

italiana(60): La ausencia de precisin en la ley penal dificultara el ejer-


cicio del derecho constitucional de defensa del imputado, debido a
la imposibilidad de realizar una imputacin precisa o imputa-
cin necesaria. Las expresiones de Vinciguerra resultan sumamente
didcticas: Cuanto ms ambigua es la norma, tanto ms difcil es
defenderse negando la correlacin entre hecho y norman y probar la
falta de fundamento de la acusacin(61).
Cabe anotar que en materia penal la precisin absoluta resulta inal-
canzable(62) y solo sera en un negado e imposible sistema casuista(63),
lo que se pretende cuestionar y evitar a travs de estas precisiones cr-
ticas es un nivel de indeterminacin que resulte incompatible con la
seguridad que deben irradiar las normas penales, en suma, el princi-
pio de legalidad prohbe generalizar la ley penal de una manera exa-
gerada e inadmisible(64). Las expresiones de Stratenwerth a este res-
pecto resultan sumamente elocuentes: no hay ningn texto legal
que excluya toda duda. En todo caso, la ley solo puede ser exacta
en mayor o menor medida, y esta medida, a su vez, no es men-
surable. No est claro ni dnde est el lmite de la indetermi-
nacin admisible, ni cundo este se rebasa. Por ello, solo en
casos extremos se podr afirmar con alguna seguridad que
ha sido vulnerada la prohibicin de prescripciones penales

(60) MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., pp. 20-21; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob.
cit., p. 96; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; VINCIGUERRA,
Sergio. Ob. cit., p. 113.
(61) VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 113.
(62) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 170; MUOZ CONDE, Francisco & GARCA ARN, Mercedes.
Ob. cit., p. 113; CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. cit., p. 206.
(63) MUOZ CONDE, Francisco & GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p 113; SILVA
SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 254.
(64) En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003 (Exp. N 00010-
2002-AI, f. j. 46): Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de
exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin de los conceptos legales.
Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas de ambigedad
y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni
siquiera las formulaciones ms precisas, las ms casusticas y descriptivas que se puedan imaginar,
llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un mbito de posible equivocidad.

65
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

indeterminadas(65). Como se observa, lo que el principio de certeza


pretende es la mxima taxatividad posible(66).
Especialmente conflictiva resulta la situacin del principio de taxati-
vidad en torno a los denominados conceptos jurdicos indetermi-
nados, caracterizados por la preponderancia de elementos norma-
tivos de orden valorativo(67). En efecto, la opcin de recurrir a una
tcnica de construccin de los tipos penales basada en elementos de
ndole descriptivo genera dos inconvenientes a ser indicados: por
un lado, provoca un casuismo exagerado sobredimensionador de las
leyes penales(68); y, por otro lado, a pesar de su carcter descriptivo,
no puede desconocerse que los elementos descriptivos pueden resul-
tar tambin, debido a la no univocidad del lenguaje, imprecisos(69);
todo lo cual deriva en el uso prevalente de elementos normativos en
la elaboracin de los tipos penales.
Los problemas de precisin en el uso de elementos normativos se
relacionan fundamentalmente a los elementos normativos extra-
jurdicos en los que la integracin interpretativa deber encontrarse
referida a normas sociales o consuetudinarias que resultan, en la
mayora de ocasiones, excesivamente flexibles, por lo que su utiliza-
cin debe ser recusada(70). Pinsese, por ejemplo, en la expresin acto
contrario al pudor utilizada en la construccin del tipo penal conte-
nido en el artculo 176 del Cdigo Penal.
Ms conflictiva es la situacin de las leyes penales en blanco debido
a las caractersticas que le son inmanentes. Ciertamente, en tal clase
de normas penales, al encontrarse parte de la conducta prohibida
descrita en una norma jurdica extrapenal, la posibilidad de afectar

(65) STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit., p. 88 (resaltado nuestro).


(66) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 256; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ob. cit.,
p. 326; MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 22; similar: GARCA- PABLOS DE MOLINA,
Antonio. Ob. cit., p. 345.
(67) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 170; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 100;
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 131; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Ob. cit.,
p. 174.
(68) MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 39; VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit.,
p. 115.
(69) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 100.
(70) Similar: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 101; con matices: MARINUCCI,
Giorgio & DOLCINI, Emilio. Ob. cit., p. 41.

66
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

los requerimientos de certeza de la ley penal se hace manifiesta. Pues


bien, la neutralizacin de los riesgos de una afectacin a la legalidad
material a travs del recurso a las leyes penales en blanco exige, pre-
viamente, determinar los criterios de legitimacin de estas; en ese
contexto, es de destacar que las dudas en torno a la legalidad del
recurso a la ley penal en blanco tienen lugar en torno a su presunta
condicin de leyes incompletas y a los efectos de dicha condicin en
la exigencia de certeza e, indirectamente, la probabilidad del error(71).
Es lgico, cmo considerar cierta una ley incompleta?
Para superar los cuestionamientos al recurso a la ley penal en blanco,
la doctrina y la jurisprudencia tal como adelantamos en lneas pre-
cedentes han recurrido a dos planteamientos: la teora de la esen-
cialidad, utilizada por el Tribunal Constitucional espaol(72), consi-
dera que la compatibilidad de la ley penal en blanco con el mandato
de determinacin viene establecida por la identificacin de los rasgos
esenciales o nucleares de la conducta prohibida dentro de los contor-
nos de la ley penal, dejando a la ley extrapenal solo la labor de com-
plementacin accesoria. La teora de la concrecin, proveniente de la
jurisprudencia alemana, propone la conformidad de la ley penal en
blanco con el mandato de certeza cuando la ley extrapenal solo tenga
por propsito concretar los criterios de decisin ya establecidos cla-
ramente en la ley penal.
Cualquiera sea la postura que se adopte(73), es evidente que la preser-
vacin del principio de certeza pasa, en primer lugar, por reconocer
que la utilizacin de la tcnica del reenvo debe mantener los estn-
dares de claridad exigidos a toda ley penal y, en segundo trmino,
por exigir que los contenidos definidores esenciales de la conducta
prohibida penalmente se encuentran suficientemente precisados en la

(71) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho Penal de la empresa. Trotta, Madrid, 1995, p. 36.
(72) BACIGALUPO, Enrique. La problemtica constitucional de las leyes penales en blanco y su
repercusin en el Derecho Penal econmico. En: El mismo (dir.). Curso de Derecho Penal econmico.
Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 39-40; MUOZ CONDE, Francisco & GARCA ARN,
Mercedes. Ob. cit., p. 121.
(73) Como ha destacado la doctrina ms autorizada (TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 73; GARCA
CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 157), se trata de posiciones muy similares, por lo que, en mi
opinin, una profundizacin sobre los contornos de ambas propuestas resulta absolutamente
improductiva.

67
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

ley penal, dejndose solo aspectos accesorios o de complemento a la


ley extrapenal.
II) La prohibicin de analoga en materia penal (y sus lmites con la
interpretacin)
Del principio de taxatividad se desprende la prohibicin de analoga
en material penal, esto es, la prohibicin de que la interpretacin de
los tipos penales exceda los lmites establecidos por el sentido literal
de la ley penal y abarque conductas que resulte solo en parte coinci-
dentes con el referido sentido de la ley penal(74). De esto se desprende
que el de taxatividad es un principio ntimamente relacionado con
la problemtica de los lmites de la interpretacin en materia penal,
pues a travs de esta, por un lado, se determinar el alcance norma-
tivo de los enunciados jurdicos(75) y, con ello, su aplicabilidad a una
realidad concreta(76); y, por otro, se verificar si las resoluciones judi-
ciales respetan la voluntad colectiva contenida en las leyes penales(77).
La cuestin central es establecer los lmites entre la interpretacin y
la analoga vedada por el Derecho Penal. En ese contexto puede sos-
tenerse: mientras que la interpretacin es bsqueda de un sentido
del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, la
analoga supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no com-
prendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero an-
logo a otros s comprendidos en el texto legal(78). Como se observa,
la analoga no es, pues, en sentido estricto, una forma de interpre-
tacin pues esta ltima se mueve dentro de los mrgenes del texto
legal, lo que no ocurre con la analoga(79).

(74) STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit., pp. 95-96.


(75) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre la interpretacin teleolgica en Derecho Penal. En:
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel & GARCA AMADO, Juan Antonio (edits.). Estudios
de Filosofa del Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 368.
(76) VINCIGUERRA, Sergio. Ob. cit., p. 508; tambin: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo.
Ob. cit., p. 128.
(77) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 161.
(78) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 124; similar: MUOZ CONDE, Francisco & GARCA
ARN, Mercedes. Ob. cit., p 130; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 132;
PALAZZO, Francesco. Ob. cit., p. 281.
(79) MUOZ CONDE, Francisco & GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., pp. 132-133.

68
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

La doctrina penal mayoritaria(80) opta por considerar como el crite-


rio de interpretacin de las leyes penales ms conveniente aquel que
tiene como punto referencial de limitacin del alcance de la ley penal
el tenor o sentido literal posible de esta. Su conveniencia debe
postularse, por un lado, sobre la base de los principios jurdico-polti-
cos y jurdico-penales en los que se asienta el principio de legalidad y,
por otro lado, en el hecho de que la ley constituye una expresin del
lenguaje.
Respecto a lo primero (fundamentacin jurdico-poltica y jurdico-
penal del principio), debe reconocerse que, dado que la actividad
legislativa se manifiesta mediante palabras, lo que no se desprende
de aquellas como indica Roxin no est prescrito y, por lo tanto, no
rige(81). Atribuir a la ley penal un sentido que no se desprende de su
tenor literal vulnera la idea de la legalidad penal como instrumento
de limitacin del poder punitivo. En relacin a la segunda cuestin,
debido a que la ley penal es expresin del lenguaje, encontrar su sen-
tido debe tener apoyo en el lenguaje mismo(82). Desde esta perspec-
tiva es posible tambin conectar con la finalidad motivadora que
corresponde a la ley penal: los ciudadanos solo pueden motivarse en
el sentido que corresponde al lenguaje, en tanto cdigo de comunica-
cin social accesible a todos(83).
Queda, no obstante, por discutir si ese sentido literal posible cons-
tituye un factor de referencia exclusivo o si, ms bien, debe ir acom-
paado de otros factores. Para responder a esta cuestin resulta indis-
pensable reconocer las limitaciones y problemas que subyacen a la
interpretacin conforme al sentido literal posible.
En ese contexto, un primer problema es generado por el carc-
ter polismico de las palabras: si la interpretacin tiene por objeto
extraer el sentido literal posible de la ley penal, nos enfrentare-
mos a una inexpugnable circunstancia, esto es, la ausencia de signi-
ficado unvoco en las palabras. En efecto, si partimos de la idea de

(80) STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit., p. 96; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit.,
p. 123; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 124.
(81) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 149.
(82) STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit., p. 96.
(83) ROXIN, Claus. Ob. cit., p.

69
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

que el propsito del proceso interpretativo es encontrar el sentido


literal posible de la ley, tendramos que, el texto de la ley permi-
tira, justamente por la polisemia de las palabras en ella, encontrar
diversos sentidos posibles de la ley(84), lo que denotara la insuficien-
cia de este mtodo, en tanto dejara un extenso mbito a la discrecio-
nalidad judicial, claramente incompatible con la idea de la legalidad
penal como instrumento de predictibilidad de la reaccin punitiva. El
criterio del sentido literal posible resulta insuficiente, revelndose
como una suerte de tautologa, constatada acertadamente por Silva
Snchez mediante esta expresin: lo cierto es que el sentido posible
de un enunciado no constituye sino el producto de una primera ope-
racin interpretativa. Con lo que lo anterior conducira a afirmar que
la interpretacin es el lmite de la interpretacin(85).
Que el sentido literal posible constituya un lmite inicial a la labor
de interpretacin de la ley penal de ningn modo significa que dicha
labor se agote all. Por eso es que los ms recientes desarrollos de la
hermenutica jurdica atribuyen al juez, en sede de interpretacin
de la ley penal, una labor de recreacin o reconstruccin de la ley
penal que supere las limitaciones propias del recurso al sentido lite-
ral posible del texto legal(86).
Queda por tarea establecer si los criterios que sirven para determinar,
dentro de los lmites impuestos por el tenor literal posible de la ley
penal, el sentido de las normas jurdico-penales son de orden subje-
tivo (mtodo histrico) u objetivo (mtodo teleolgico). En lnea de
definicin de la postura a adoptar, la doctrina dominante ha desta-
cado los inconvenientes de una interpretacin histrica destinada a
ubicar el contexto histrico y la voluntad del legislador, problemas
a los que cabra agregar, en el caso peruano, las dificultades propias
del reconocimiento de la voluntad del legislador en un pas donde

(84) Justamente del carcter polismico de las palabras deriva la prdida de validez de la afirmacin
latina in claris non fit interpretatio; en este sentido: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 148; COBO DEL
ROSAL, Manuel & VIVES ANTN, Toms. Ob. cit., p. 115; tambin: JESCHECK, Hans-
Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 164; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo.
Ob. cit., p. 130; PALAZZO, Francesco. Ob. cit., p. 281
(85) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre la interpretacin teleolgica en Derecho Penal. Ob.
cit., p. 369.
(86) FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 131.

70
El programa dogmtico y poltico criminal del principio de legalidad

se recurre, como hemos cuestionado anteriormente, a la delegacin


de facultades legislativas, con lo cual la determinacin de la voluntad
del legislador se transforma en una actividad casi esotrica.
Por esa razn resulta preferible recurrir al mtodo teleolgico, que
tiene como referente central del proceso interpretativo las finalida-
des de la norma jurdico penal objeto de anlisis concreto, esto es,
un mtodo interpretativo orientado funcionalmente. Desde esa
perspectiva, la labor interpretativa correspondiente al juez ms que
de creacin a todas luces cuestionable, desde la perspectiva de la
legalidad penal constituye una reconstruccin racional(87). Cierta-
mente, la racionalidad del procedimiento interpretativo depende en
gran medida de la rigurosidad con la cual el juez haya utilizado los
conocimientos provenientes de la dogmtica jurdico-penal.
La dogmtica jurdico penal constituye un mecanismo de conten-
cin frente al posible ejercicio abusivo del poder punitivo, esto es, se
trata de una barrera intransgredible de la poltica criminal(88). Sin
embargo, la utilizacin de la dogmtica no asegura que la recons-
truccin, de las leyes penales realizada mediante la interpretacin
sea racional y esto debido a la neutralidad de la dogmtica jur-
dico-penal, que permite, por un lado y tal como advirtiera Gim-
bernat, interpretar no solo las leyes democrticas, sino tambin las
autoritarias(89) y, por otro lado, da lugar a la reconstruccin en tono
autoritario de leyes democrticas(90).
Para evitar o, al menos, disminuir a su expresin mnima tales riesgos
resulta indispensable proceder sistemticamente(91). Proceder de este

(87) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre la interpretacin teleolgica en Derecho Penal. Ob.
cit., p. 395; cercano: JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., pp. 166-
167; FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Ob. cit., p. 138; DE FIGUEIREDO DIAS,
Jorge. Ob. cit., pp. 176-180.
(88) VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traduccin de Luis Jimnez de Asa, Reus,
Madrid, 1927, p. 65.
(89) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal? Ara, Lima, 2009, p. 44.
(90) Especialmente notoria en un contexto en que los mass media son una autntica jurisdiccin
(jurisdiccin meditica); al respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Presentacin. En:
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal? Ara, Lima, 2009,
pp. 7-10.
(91) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre la interpretacin teleolgica en Derecho Penal. Ob.
cit., p. 395.

71
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

modo, por cierto, no es tarea nada sencilla, pues, como ha puesto de


relieve Hruschka, la dogmtica jurdico-penal tiende a pronunciarse
sobre cuestiones o casos especficos, perdiendo perspectiva general y
configurando un mero muestrario de opiniones(92). Pese a los obs-
tculos naturales de una interpretacin teleolgica-sistemtica, es
necesario reconocer como piedra de toque del proceso de recons-
truccin racional de la ley penal, la finalidad ulterior del sistema del
Derecho Penal, esto es, la proteccin de los bienes jurdicos(93). Esta
concepcin tiene diversas manifestaciones prcticas: delimitacin
entre actos preparatorios y tentativa, identificacin de supuestos de
tentativa no punible, determinacin del alcance de los tipos penales
a partir de la identidad del bien jurdico penalmente tutelado(94), por
citar solo algunas de ellas.

(92) HRUSCHKA, Joachim. Puede y debera ser sistemtica la dogmtica jurdico-penal? traduccin
Pablo Snchez Ostiz, Mediterrnea, Crdoba, 2003, p. 66.
(93) JESCHECK, Hans- Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 168.
(94) Especialmente: CADOPPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 133.

72
CAPTULO III
REFLEXIONES SOBRE EL CONTENIDO
MATERIAL DEL BIEN JURDICO-PENAL
Y LA PROTECCIN DE LOS BIENES
JURDICOS COLECTIVOS

SUMARIO: I. Apreciacin histrica. II. Teoras sobre el con-


tenido material del bien jurdico-penal. 1. Teoras constitucio-
nales. 1.1. Teoras constitucionales estrictas. 1.2. Teoras cons-
titucionales amplias. 2. Teoras relativas al perjuicio social.
2.1. Funcionalismo sistmico. 2.2. Teoras interaccionistas.
III. Conclusiones y postura personal.

I. APRECIACIN HISTRICA
La bsqueda por delimitar el contenido exacto del concepto bien jur-
dico nace como secuela de la disputa por controlar el desmedido avance del
Derecho Penal, no haba forma de limitar el ius puniendi estatal y establecer,
de manera precisa, las conductas de las que era necesario protegernos, pues,
como acertadamente seala Jescheck: El Derecho Penal no puede intervenir
siempre que se produzcan perturbaciones de la vida comunitaria, sino que ha
de limitarse a la proteccin de valores fundamentales del orden social(1), para
ello resultaba preciso establecer ciertos parmetros que se lograron delimitar
con el concepto de bien jurdico.
Es a partir de dicho concepto que recin es posible referirse a construcciones
normativas coherentes, pues lo que busca la norma al establecer su mbito de
proteccin es la exclusiva tutela de bienes jurdicos, en consecuencia, el objeto
de toda conducta delictiva ser la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos.

(1) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Traduccin de Manzanares Samaniego,


Granada, 1993, p. 6.

73
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Tal concepto es introducido en la dogmtica jurdico-penal por Birm-


baun, en 1834, quien intenta conseguir una definicin material del delito;
antes de este autor, el delito era consecuencia de razonamientos teleolgicos,
era en esencia pecado, tan solo una desobediencia de la voluntad divina(2).
Luego con sustento en el contrato social, el delito aparece como lesin a
un derecho subjetivo(3), lo que sin duda restringa el concepto en debate, pues
solo se consideraban delitos las vulneraciones a derechos subjetivos de la per-
sona, las cesiones de carcter objetivo no eran considerados ilcitos.
El acierto fundamental de Birmbaun es, como dice Mazuelos: considerar
a los bienes como poseedores de valor en s mismos y no por su relacin con
un sujeto, superndose de este modo las limitaciones del derecho subjetivo(4).
Sin embargo, quien impone su contenido primigenio es Binding, pese a que
lo fundamental de su formulacin fuese tan solo la resolucin del legislador
de otorgar proteccin jurdica a un bien(5), es decir, orienta su posicin hacia
el aspecto formal con la cual la trascendencia de la teora del bien jurdico es
asumida por la teora de la norma, as el bien jurdico resulta creado por el
derecho, establecido dentro del contenido de la norma jurdica(6).
Luego Von Liszt y los defensores de la teora neokantiana, entre ellos
Mayer y Honig, establecen criterios prejurdicos al concepto en mencin otor-
gando a su formulacin un contenido material preciso(7). Bustos explica que
recin con Frank von Liszt se logra centrar el problema en el justo mbito,
pues traslada el contenido del concepto al plano fctico: Todos los bienes
jurdicos son intereses vitales, inters del individuo o de la comunidad. No es
el ordenamiento jurdico lo que genera el inters, sino la vida, pero la protec-
cin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico(8).
Los intereses vitales a los que se refiere Von Liszt deben ser indispensa-
bles para la convivencia comunitaria luego de lo cual y como consecuencia de

(2) MAZUELOS COELLO, Julio. Control social y dogmtica penal. Lima, 1995, p. 53.
(3) Derechos que conforman el contenido mismo del Contrato Social; el respeto, entendido como
dualidad deber-derecho,
(4) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 54.
(5) STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal.Parte general. Traduccin de Gladys Romero. p. 3.
(6) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 55.
(7) STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit., p. 3 y ss.
(8) Citando a VON LISZT, BUSTOS RAMREZ, Juan. & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho
Penal latinoamericano comparado. Parte general. Buenos Aires, 1981, pp. 130-131.

74
Reflexiones sobre el contenido material del bien jurdico-penal

ello, sern protegidos normativamente bajo juicios de valor positivo, en sn-


tesis podemos decir: el ordenamiento jurdico (...) capta y recoge ese inters
(...) reconocindolo como bien jurdico le asigna su proteccin(9).
Posteriormente, el finalismo se introduce en el debate, Welzel entiende
al bien jurdico como todo estado social deseable que el derecho quiere res-
guardar de lesiones. La suena de los bienes jurdicos no constituye un montn
atomizado sino el orden y, por eso la significacin de un bien jurdico no ha
de apreciarse aisladamente en relacin a l mismo, sino solo en conexin con
todo el orden social(10).
El moderno discurso jurdico-penal se ha ocupado tambin del problema
analizado, sin embargo, para una mejor sistematizacin nos ocuparemos de l
cuando tratemos las teoras que sobre el contenido del concepto bien jurdico
o penal han surgido, dejando en claro que, as se le denomine de diversas
maneras: estado social, unidad funcional, condiciones valiosas, sntesis norma-
tiva, etc., el contenido del trmino es, en esencia, el vertido por Von Liszt, su
nocin de inters vital ha sido recogida y profundizada por la doctrina jur-
dico o penal.
Los bienes jurdicos, como hemos advertido, tienen su gnesis en la vida
social siendo funcin del derecho reconocerlos como tales, modificando su
condicin de inters vital para convertirlo en bien jurdico y, si bien es
cierto, su contenido es determinado por el ordenamiento jurdico, este se pro-
yecta hacia la colectividad, posee as un sentido social propio, previo a la
norma(11).
Por otra parte, antes de analizar las teoras existentes sobre el bien jur-
dico penalmente relevante, debemos dejar en claro que los juicios de valor
contenidos en la norma penal no deben referirse tan solo a la proteccin de
intereses vitales a los que ha elevado a la categora de bien jurdico, sino que

(9) NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y finalismo en Derecho Penal. Bogot, 1962, p. 96.
(10) Citado por BUSTOS RAMREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit, p. 132.
(11) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. Traduccin de Muoz Conde y Mir Puig, p. 351.
Con certeza agrega: segn esto, el bien jurdico ha de entenderse como valor ideal del orden
social jurdicamente protegido. En sentido similar Stratenwerth, siguiendo a Hassemer,
aade. el contenido y los lmites de los bienes jurdicos caracterizados por el Derecho Penal
no surge exclusivamente de la ley, sino de la aplicacin de los mismos a la realidad social. En:
STRATENWERTH, Gnther. Ob. cit, p. 3. As tambin BUSTOS RAMREZ, Juan. Bases
crticas de un nuevo Derecho Penal. Bogot, 1982, p. 16.

75
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

ha de atender tambin a la cualidad de las acciones humanas que vulneran


la pretensin de respeto que se deduce del bien jurdico(12), pues jurdica-
mente es diferente la sucesin de un acto producto de la casualidad, por ejem-
plo: desastres naturales, que la comisin de un acto doloso u omisin culpa-
ble por cuanto, como dice Jescheck: el Derecho Penal realiza la proteccin de
los bienes jurdicos en tanto procura que la voluntad de los ciudadanos se aco-
mode a las exigencias del ordenamiento jurdico. El delito aparece as como
lesin simultnea del bien jurdico y del deber(13), adquiriendo la infraccin
de la norma penal una doble connotacin.

II. TEORAS SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN


JURDICO-PENAL
En la discusin por establecer criterios materiales para la determinacin
de los bienes jurdicos a tutelar aparecen distintas posiciones que, desde dife-
rente ptica, pretenden alcanzar dicho objetivo; en dicha disputa aparecen
dos grandes sectores doctrinarios, el primero que adopta una posicin consti-
tucional, y el otro, que adopta criterios sociolgicos para determinar el conte-
nido material del concepto en debate, seguidamente precisaremos algunos de
los alcances de sus propuestas para luego establecer una postura personal al
respecto.

1. Teoras constitucionales
El sector doctrinal que se acoge a esta postura basa sus ideas en la com-
paracin jerrquica de normas, pues la Constitucin como norma fundamen-
tal posee capacidad suficiente para imponer los intereses que el ordenamiento
penal debe acoger; dentro de estas teoras existen dos orientaciones, una de
contenido restringido y otra de amplio espectro, ambas sern analizadas a
continuacin.

1.1. Teoras constitucionales estrictas


Estas posiciones consideran como intereses jurdicos penalmente relevan-
tes solo aquellos exprofesamente contenidos en clave constitucional con lo
que la Constitucin Poltica se convierte tambin en programa penal; as, el

(12) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 6.


(13) Ibdem, p. 7.

76
Reflexiones sobre el contenido material del bien jurdico-penal

proceso de criminalizacin primaria (elaboracin de la ley penal) alcanzar sus


orgenes en la decisin del constituyente.
Sin embargo, a estas posturas cabe objetar que aunque hoy en da
el catlogo de intereses constitucionalmente reconocidos, en la mayo-
ra de pases, resulta bastante extenso, la compresin expresa de la totali-
dad de ellos en la carta fundamental resulta irrealizable, sobre todo si se
tiene en cuenta que el cambio, elemento inmanente a todo grupo social,
causa alteracin continua en la valoracin de los intereses socialmente rele-
vantes(14), as los fenmenos de nueva determinacin(15), consecuencia de la
normal y obligada evolucin social, realizados como dice lvarez Garca:
extramuros (...) de la ley fundamental llevara consigo la calificacin de
inconstitucional(16).
De adoptar una posicin tal, parte de nuestro ordenamiento penal
resultara inconstitucional al no hallarse el inters penalmente tutelado den-
tro del expreso ratio de proteccin de la norma constitucional, por ejemplo: el
artculo 289 del Cdigo Penal peruano reprime la propagacin de enfer-
medad peligrosa o contagiosa para la salud de la persona, al no existir, en
sede constitucional o derecho que proteja expresamente la inmunidad de las
personas.
Los defensores del constitucionalismo estricto pretenden salvar el escollo
mediante la inclusin de intereses integrables u homologables a los valo-
res reconocidos constitucionalmente lo que constituye una clara contradic-
cin a sus postulados a su vez que una puerta abierta a la incertidumbre y la
arbitrariedad.

(14) Como advierte Mazuelos: la remisin del bien jurdico a bienes constitucionalmente reconocidos
limita satisfacer las nuevas exigencias de proteccin que puedan surgir de la continua evolucin
de la vida social. Ob. cit., p. 61.
(15) Consecuencia del cambio social se produce en Derecho Penal un fenmeno dual de nueva
incriminacin y descriminalizacin, las nuevas conductas tpicas reemplazan a los comportamientos
descriminalizados en tanto estos, por variacin temporal de las necesidades poltico-criminales,
se convirtieron en no dignos de proteccin penal. Al detalle vase, JESCHECK, Hans-Heinrich.
Ob. cit, p. 6.
(16) Citado por CARO CORIA, Carlos. Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en espaa y
el rechazo al funcionalismo sistmico de Jakobs. En: Themis. N 35, Lima, 1997, p. 158.

77
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

Los principales defensores de esta posicin son Franco Bricola(17), Juan


Jos Gonzales Rus(18) y Nicols Garca Rivas(19).

1.2. Teoras constitucionales amplias


El sector doctrina que propugna estas teoras, como advierte Caro Coria,
diverge en dos sentidos que, si bien es cierto, adoptan como origen el modelo
de Estado Social y Democrtico de Derecho(20), poseen caractersticas que los
hacen claramente diferenciables entre s; segn la primera postura, la vincula-
cin que debe mediar entre norma penal y una norma constitucional se junta
a las caractersticas bsicas del Estado(21), en este caso o como hemos adver-
tido Social y Democrtico de Derecho; atendiendo a ello la carta magna debe
servir de referencia obligada al legislador penal en la configuracin de bienes
jurdicos, lo que a nuestro entender no resulta nada novedoso, la norma penal
debe ser elaborada imperativamente en atencin a la concepcin que sobre el
Estado opte el cuerpo social en su ordenamiento constitucional, hacerlo de
distinta manera implicara no solo una contradiccin con el ordenamiento
jurdico en pleno sino que convertira en inconstitucional la norma penal que
no siga dichos criterios, el ordenamiento penal debe ser elaborado luego de
un examen ex ante de la Constitucin, el respeto a la concepcin de Estado
que adopta una sociedad en el plano constitucional se torna inmanente para el
orden jurdico-penal.
El segundo planteamiento advierte que el modelo social reflejado en cla
ve constitucional no es, como dice Hberle, un espejo de nuestra sociedad sino
el faro al que esta tiende(22), as el Derecho Penal adquiere un carcter promo-
cional para el cumplimiento de las metas constitucionalmente sealadas aa-

(17) Vase sus obras: Teoria generale del reato. En: Separata del Novsimo Digesto italiano. Torino,
1973. Tambin: La teoria del bene guiridico fra codice e constituzione. En: La Questione
Criminal.
(18) Principamente, Bien jurdico y constitucin (bases para una teora). Fundacin Juan March, Madrid, 1983.
(19) Vase su obra: El poder punitivo en el estado democrtico. Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, Cuenca, 1996.
(20) A partir de la proclamacin de la Constitucin Poltica espaola de 1978, an vigente, el debate
jurdico-penal hispano realiz sus discusiones siguiendo las directivas del modelo de Estado Social
y Democrtico de Derecho adoptado desde ese entonces, lo que adquiere singular importancia si
tenemos en cuenta que la dogmtica penal espaola es la que mayor desarrollo ha alcanzado en
el mundo de habla hispana.
(21) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 58.
(22) Citado por BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y libertad de expresin. Nota 7,
Madrid, 1997, p. 16.

78
Reflexiones sobre el contenido material del bien jurdico-penal

diendo criterios sociolgicos y valorativos al proceso de seleccin de bienes


jurdicos a proteger; sin embargo, los postulados esgrimidos por el profesor Ber-
dugo(23), pese a tener la virtud de vincular el bien jurdico penalmente tutelado
a las metas constitucionalmente sealadas, permite como advierte Ferre Olive
o estimular un conformismo masivo ante los problemas sociales(24) en tanto
avala los problemas del sistema social hasta el advenimiento, mediante el Dere-
cho, del sistema social futuro constitucionalmente planteado(25).
La prevalencia de los postulados constitucionales en la doctrina penal
espaola e italiana se debe en gran medida a la influencia ejercida por el Tri-
bunal Constitucional de dichos pases sobre el Derecho Penal(26) que suelen
precisar y esclarecer los lmites de los preceptos constitucionales con inciden-
cia en sede penal(27), e incluso recurriendo a las premisas del Estado Democr-
tico de Derecho, admiten algunos otros principios(28).
La jurisprudencia constitucional peruana no aporta lo suficiente como
para esperar una respuesta similar a la producida en Espaa e Italia; en dichos
pases la labor de los tribunales de garantas en materia penal es abundante,
producto de lo cual se convierte en importante elemento delimitador del ius
puniendi estatal proscribiendo, en algunos casos, normas que vulneran dere-
chos constitucionalmente reconocidos.

(23) Vase bsicamente: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y libertad de


expresin: con ARROYO ZAPATERO, Luis. Manual de Derecho Penal. Parte general y su
obra conjunta Lecciones de Derecho Penal. Entre sus artculos tenemos: Reflexiones sobre la
problemtica del bien jurdico, Revisin del contenido del bien jurdico honor. derechos
humanos y Derecho Penal, todos ellos compilados en el libro Temas de Derecho Penal, Lima, 1993.
(24) FERRE OLIVE, Juan Carlos. El delito contable. Anlisis del artculo 35 bis del Cdigo Penal.
Barcelona, 1988, p. 37.
(25) Caro Coria relativiza las objeciones de Ferre Olive entendiendo que el Derecho Penal posee un
rol secundario y des acreditado en la funcin promocional del nuevo orden social; as en CARO
CORZA, Carlos. Ob. cit., p. 161.
(26) Vase, GARCIA RIVAS, Nicols. Ob. cit, p. 44.
(27) Por ejemplo: el principio de resocializacin (art. 25.2 de la Constitucin espaola. art. 139.22 de
la Constitucin peruana de 1993 y art. 234 de la carta poltica de 1979), de legalidad (art. 25.1
de la Constitucin espaola, art. 2.24.D de la Constitucin Poltica de 1993 y art. 2.20.D de la
carta poltica de 1979).
(28) Por ejemplo los principios de culpabilidad, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, etc. Al
respecto consultar: TIEDEMANN, Klaus. La constitucionalizacin en la materia penal en
Alemania. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 1994, p. 50 y ss.

79
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

En nuestro caso la situacin es radicalmente opuesta, el Tribunal Consti


tucional peruano, rgano de control de la constitucionalidad(29), se encuen-
tra actualmente impedido de resolver acciones de inconstitucionalidad pues,
debido a la destitucin de tres de sus miembros (Aguirre Roca, Rey Terry y
Revoredo Marsano), carece del curum suficiente exigido en su Ley Org-
nica(30) y, aunque se pueda argir que el sistema mixto acogido en nues-
tra Constitucin admite el control constitucional subsidiario por parte de los
rganos del Poder Judicial(31), la situacin de sumisin y dependencia en que
se encuentra dicho estamento respecto al Poder Ejecutivo produce dudas res-
pecto a la real eficacia del control difuso.
Por otra parte, la solidez que en sede constitucional se otorga al Tribunal
Constitucional es cualitativamente inferior al concedido a sus similares, por
ejemplo: mientras el Tribunal Constitucional peruano est compuesto por siete
miembros elegidos por un periodo de cinco aos(32), su homlogo espaol est
integrado por doce miembros designados para ejercer el cargo durante nueve
aos con renovacin de la tercera parte de sus miembros cada tres aos(33).
Teoras sociolgicas
Sector doctrinal cuya base intenta proporcionar contenido material al
bien jurdico mediante el empleo de evidentes criterios sociolgicos, dentro de
esta postura se destacan dos vertientes: una monista individualista y otra rela-
cionada al perjuicio social.

(29) Artculo 201 de la Constitucin Poltica de 1993, similar al artculo 296 de su antecedente
legislativo.
(30) Segn el artculo 4 de la Ley N 26435 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional se requiere
de los votos conformes de seis de los miembros del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad
de una norma, lo que ha sido duramente criticado por la doctrina peruana pues pareciera
que dicho precepto estara ms bien dirigido a impedir el eficaz funcionamiento del Tribunal.
Crticamente, QUIROGA LEN, Anbal. Control difuso y control concentrado en el
Derecho Procesal Constitucional peruano. En: Temas de Derecho. Lima, 1997, p. 63 y ss. Tambin,
BOREA ODRA, Alberto. Parlamentarismo y justicia constitucional. En: Temas de Derecho.
Lima, 1997, p. 55.
(31) Conforme al mandato contenido en el artculo 138 segunda parte de la Constitucin Poltica de
1993, concordante con el artculo 51 de la citada carta poltica y el artculo 14 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
(32) Artculo 201 de la actual Constitucin Poltica, distinta era en cambio la regulacin de la
anterior carta fundamental, segn la cual, teniendo como antecedentes las Constituciones de
Espaa (art. 159.1 del CE) y Francia (art. 56 del CF), el entonces llamado Tribunal de Garantas
Constitucionales estaba integrado por nueve miembros cuyo periodo de ejercicio era de seis aos con
renovacin por tercios cada dos aos (arts. 296 y 297 de la Constitucin Poltica de 1979).
(33) Artculos 159.1 y 159.3 de la Constitucin Poltica espaola.

80
Reflexiones sobre el contenido material del bien jurdico-penal

Teoras monistas individualistas


Segn sus postulados el bien jurdico es, en esencia, un inters indivi-
dual indispensable, con lo que o evidentemente los bienes jurdicos indivi-
duales trascienden a primer plano, sin que ello signifique a rechazar los bienes
jurdicos colectivos, los intereses que estos protegen se mediatizan en funcin
del inters individual afectado, por lo que advierte Schnemann: estos bienes
deberan acomodarse a la funcin de proteccin de los individuos y ser delimi-
tados con base en esa funcin(34).
La teora personal del bien jurdico, arduamente defendida por la Escuela
de Frankfurt y sus seguidores, pretende as evitar la desmesurada amplia-
cin de la intervencin penal tomando como base el inters humano necesi-
tado de proteccin jurdico penal(35), aceptando adicionalmente aquellos inte-
reses colectivos que de manera cercana protejan valores individuales, de all
el rechazo de sus defensores a la categora de los delitos de peligro abstracto
apoyados en la concepcin de piedad de riesgos expuesta por Hassemer, segn
la cual la principal peculiaridad de la sociedad moderna es la existencia de
variadas conexiones causales, lo que hace extremadamente complicado esta-
blecer relaciones de causalidad como sucediera en los conocidos casos del Con-
tergan. Lederspray y Holzschutzmittel en Alemania y del aceite de colza en
Espaa(36).
As, ante la imposibilidad de imputar resultados lesivos a bienes jurdi-
cos colectivos, protegidos mediante la tcnica de los delitos de peligro abs-
tracto, el Derecho Penal queda reducido a una funcin simblica(37) a la
vez que limita las garantas propias del derecho punitivo del Estado Social
y Democrtico, esencialmente las relativas al derecho de defensa(38), pues las

(34) En dura crtica contra la Teora Personal defendida por HASSEMER, vase SCHNEMANN,
Bernd. Situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N 5, Lima, 1997, p. 243.
(35) HASSEMER, Winfried & MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la criminologa y al Derecho
Penal. Valencia, p. 112.
(36) Vase detalladamente en: HASSEMER, Winfried & MUOZ CONDE, Francisco. La
responsabilidad por el producto en Derecho Penal. Valencia, 1995. Tambin en: CARO CORIA, Dino.
Bienes jurdicos colectivos en la sociedad de riesgo y reglas concursales para la determinacin
de la pena en los delitos de peligro con verificacin del resultado lesivo. En: Libro de Ponencias del
II Congreso Internacional de Derecho Penal, p. 49 y ss.
(37) HASSEMER, Winfried & MUOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad (...), p. 32.
(38) Como Hassemer advierte: el moderno Derecho Penal pretende ser lo suficientemente flexible
y omnicomprensivo como para responder adecuadamente a las continuamente cambiantes

81
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

caractersticas del moderno Derecho Penal(39) impiden la plena utilizacin de


los criterios de imputacin individual(40).
Siguiendo similar orientacin pero con mayor nfasis en el aspecto social
aparece la posicin adoptada por Muoz Conde para quien los bienes jurdi
cos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin
y el desarrollo de su personalidad en la vida social(41), en este caso, el ente
social y las interrelaciones que en su interior surgen, son el elemento desti-
nado a la obtencin del bienestar individual; sin embargo, el aspecto social
sigue teniendo, para Muoz Conde, un rol secundario en la configuracin
material del bien jurdico-penal.
2. Teoras relativas al perjuicio social
Segn quienes defienden sus postulados, los intereses elevables a la cate-
gora de bienes jurdicos son aquellos cuya lesin o puesta en peligro produzca
un dao considerable. Dentro de este sector doctrinal es posible apreciar dos
posiciones bien definidas: el funcionalismo sistmico y el interaccionismo.
2.1. Funcionalismo sistmico
Jakobs, principal exponente de este criterio dogmtico, basa sus pos
tulados en la disfuncionalidad del comportamiento con relacin al sistema
social imperante(42), segn ello es bien jurdico tutelado penalmente ser

perturbaciones, aade luego otro de los costos que hay que imputar a la cuenta del moderno
Derecho Penal es la cada vez mayor perversin de los principios clsicos del Derecho Procesal
Penal, vase en: Ibdem, pp. 35-36.
(39) Segn HASSEMER, el Derecho Penal clsico utilizaba como pilares de sus construcciones las
ideas de certeza u subsidiariedad, ideales de los cuales el moderno Derecho Penal se ha alejado,
en primer lugar por ;a desmesurada extensin de la categora de los delitos de peligro abstracto
que amplan el mbito de aplicacin del sistema penal, de tal manera se invierte el principio de
ultima ratio del Derecho Penal, en: Ibdem, pp. 18 y 21.
(40) En los citados casos del Lederspray, Holzschtzmittel y Contergan, no se pudo establecer
especficamente cual de los componentes qumicos de tales productos caus los daos nocivos
a la salud de las personas, sin embargo, los tribunales alemanes haciendo uso de un concepto
de causalidad general, segn el cual lo importante de dicha determinacin no es establecer
el especfico elemento causal sino precisar que no ha sido otro producto sino el cuestionado el
causante de los resultados lesivos (principalmente en los dos ltimos casos), lo predominante en
estos casos no es la certeza objetiva de la relacin causal sino la subjetiva verificada por el juez de
la causa, en: Ibdem, p. 129 y ss.
(41) MUOZ CONDE. Francisco & GARCA ARAN, Mercedes. Manual de Derecho Penal, p. 54.
(42) Cuya base, a decir de Caro Coria, se sustenta en el funcionalismo de la teora de los sistemas de
Taicott Parsons y en la idea de Niklas Luhmann del Derecho como instrumento de la estabilizacin
social, vase en, CARO CORIA, Carlos. Sobre la moderna teora ..., p. 143, nota 55.

82
Reflexiones sobre el contenido material del bien jurdico-penal

la validez fctica de las normas(43) aadiendo como filtro el concepto de la


daosidad social de la conducta a fin de configurar el contenido material del
concepto y evitar a la vez su estancamiento en la teora de las normas.
Sin embargo, el intento de Jakobs carece de xito en tanto advierte
que el lugar de determinacin de los efectos socialmente daosos del delito
no reside ya en los procesos de interaccin perturbados por el hecho como
suceso externo (...) sino solo en la validez de la norma(44), con lo que encie-
rra su dogma en un crculo vicioso, el funcionalismo como afirma Porti-
lla no se apoya en el concepto de dao social sino en el de infidelidad al
ordenamiento(45).
Las crticas formuladas al pensamiento jakobsiano se justifican sobrema-
nera, su posicin al no valorar el sistema social existente o permite y jus-
tifica dicho statu quo, an se trate de un sistema social impuesto de facto;
como apunta Schnemann: la aportacin del pensamiento penal de Jakobs
consiste en cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras
decisiones que tcitamente se toman por l como presupuesto, y, con ello, en
ltima instancia, en transigir(46), con lo que adquieren vigencia las reservas
formuladas por Baratta sobre el oscuro fin poltico oculto en la concepcin
jakobsiana(47) (48).
Berdugo, desde una perspectiva constitucional, recusa tambin los postu-
lados de Jakobs en vista de que restringe la funcin promocional del Derecho
Penal con relacin al orden social futuro constitucionalmente sealado(49).

(43) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. p. 58.


(44) Ibdem, p. 56, nota 40.
(45) PORTILLA, G. Principio de mnima intervencin y bienes jurdicos colectivos. En: Cuadernos de
poltica criminal. N 39, 1989, p. 723 y ss.
(46) SCHNEMANN, Bernd. Situacin espiritual de la ciencia. p. 266.
(47) BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro
de la teora sistmica. Traduccin de Garca Mendaz y Sandoval Huertas. En: Cuadernos de
Poltica Criminal. N 24, pp. 544-551.
(48) Para algunos de los seguidores de Jakobs, las crticas que a su posicin se formulan no se hallan
suficientemente consolidadas y, en todo caso, se basan en el estudio superfluo de su pensamiento,
al respecto vase: PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos & CANCIO
MELI, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones Sobre la Teora de la Imputacin
de Gnther Jakobs. Grijley, Lima, 1998.
(49) Vase principalmente: Honor y libertad de expresin. p. 8.

83
Aplicacin de la ley penal y principios del Derecho Penal

2.2. Teoras interaccionistas


Planteamiento originalmente expuesto por Callies(50), entiende al com-
plejo social como un variado sistema de interacciones sociales en el cual el
delito, como lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, afecta la referida
estructura social de interaccin(51).
Sin duda, desde esa ptica, el postulado interaccionista posea una peli-
grosa ambigedad por lo que resultaba necesaria la adicin de criterios que
determinen de manera clara, el contenido material del bien jurdico-penal; as
Mir Puig acoge los conceptos de importancia social y necesidad de protec-
cin por el Derecho Penal(52) como justificantes de la intervencin punitiva en
resguardo del inters social(53).
Por su parte, Bustos, al definir el bien jurdico como formula nor-
mativa sinttica concreta de una relacin social dinmica determinada(54)
subraya el carcter activo inmanente al desarrollo del grupo social en donde
el bien jurdico sntesis derivada de un proceso histrico-dialctico determi-
nado, ser tan solo una tesis en un futuro proceso histrico de cuya dialc-
tica surgir una nueva sntesis normativa(55), es decir, un nuevo bien jurdico
que resguardar.

III. CONCLUSIONES Y POSTURA PERSONAL


Es preciso, para establecer una postura personal sobre el concepto en
debate recusar previamente las posiciones que a ella se oponen; en primer
trmino, resulta pertinente rechazar la adopcin de criterios constituciona-
les (estrictos o amplios) en la delimitacin del contenido material del bien

(50) Vase, CALLIES, R.P. Theorie der strafe im demokratischen und sozialen recntsstaat. Frankfurt, 1974.
(51) MAZUELOS COELLO, Julio. Control social. p. 67.
(52) MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico
de Derecho. En: MIR PUIG, Santiago y otros. Ob. cit, p. 62-117. Tambin en su obra Derecho
Penal en el Estado social y democrtico de derecho.
(53) AI respecto, LUZN PEA, Diego Manuel. Antinomias penales y medicin de la pena. Tambin
RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Directrices poltico-criminales del anteproyecto de
Cdigo Penal; ambos en MIR PUIG, Santiago y otros. Ob. cit., pp. 192 y 331 respectivamente.
(54) BUSTOS RAMIREZ, Juan & VALENZUELA BEJAS, Manuel. Ob. cit, pp. 130-131.
(55) MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 71.

84
Reflexiones sobre el contenido material del bien jurdico-penal

jurdico-penal, por jerarqua normativa(56) y unidad del ordenamiento jur-


dico(57), el funcionamiento de una determinada sociedad debe ceirse a las
coordenadas constitucionales que asuma; mismo, el dbil orden jurdico
constitucional peruano impide, a quienes en nuestro pas adopten estas pos-
turas, conferir firmeza a sus planteamientos, tan solo la aplicacin de pos-
turas sociolgicas interaccionistas intramuros, como es lgico, de la Cons-
titucin podr otorgar un contenido material preciso al concepto bien
jurdico, su carcter dinmico permite resguardar los novsimos intereses
de interaccin a lo que cabe aadir la aplicacin de criterios de necesidad y
merecimiento de proteccin como filtros limitadores de la intervencin del
sistema mal asegurando no solo el carcter de extrema ratio del Derecho
Penal sino tambin la funcin misma del derecho punitivo, la exclusiva pro-
teccin de bienes jurdicos.
Al bien jurdico, entendido como inters vital consecuencia de la
dinmica relacin social, es necesario agregar los criterios de merecimiento
y necesidad de proteccin penal(58), es decir, un inters social vital podr
ser elevado a la categora de bien jurdico penal solo si se hace merecedor
de proteccin, en cuanto o como dice Rodrguez Mourullo a la generali-
dad de los componentes del grupo social y no solo a la minora o un sector
social determinado(59), y mientras se encuentre necesitado de resguardo en
sede penal ante el fracaso de los dems medios de los que disponen las otras
ramas del Derecho(60).

(56) Idntico argumento emplea Berdugo para establecer su posicin a favor de las teoras
constitucionales. As en Honor y libertad de expresin, p. 16.
(57) TIEDEMANN, Klaus. La constitucionalizacin de la materia penal en Alemania. En: Anuario
de Derecho Penal. Lima, 1994, p. 59 y ss.
(58) Ambos acogidos por Mir Puig, aunque al primero lo denomina importancia social. As en,
Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho, p. 162 y ss.
(59) RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. cit, p. 331.
(60) RODRGUEZ MOURULLO en obra citada, p. 331, agrega un tercer criterio delimitador, el de
eficacia de proteccin, solo aquellos valores cuya proteccin pueda ser ejecutada con eficacia
por el sistema penal sern dignos de ser considerados bienes penalmente relevantes, sin embargo,
me parece que la eficacia del sistema penal en la proteccin de bienes jurdicos deriva de la
actuacin de sus operadores, es decir, es un problema de ndole procesal que no debe considerarse
como relevante en la delimitacin del contenido material del concepto en discusin.

85
SEGUNDA PARTE
SUJETO DEL DERECHO
PENAL E IMPUTACIN
CAPTULO IV
AUTORA E INTERVENCIN DELICTIVA
Cuatro ideas nucleares(*)

I.
Quisiera iniciar esta intervencin haciendo una precisin inicial relacio-
nada a las pretensiones de la misma, la que formular en negativo.
No es objeto de mi intervencin hacer un recuento de las teoras desa-
rrolladas histricamente por la doctrina penal sobre esta materia pues, como
es fcil deducir, su extenso nmero hara de aquello una labor imposible, con
lo cual mi ponencia, para utilizar expresiones jurdico penales, sera abso-
lutamente inidnea; por otra parte, un desarrollo estrictamente descrip-
tivo de las teoras sobre autora y participacin resultara mezquino con los
objetivos propuestos por la organizacin al congregar a tan selecta mesa de
expositores(1).
Tampoco es mi propsito postular una construccin acabada y en alguna
medida original en torno a la autora, pues entiendo que la seriedad acad-
mica obliga a reservar pronunciamiento en tpicos de tal complejidad hasta
que la madurez intelectual lo permita, circunstancia que en mi caso resulta
bastante distante.

(*) Texto de la intervencin del autor en el Seminario Los delitos de infraccin del deber en la
dogmtica actual: Anlisis de la autora y participacin e incomunicabilidad de las circunstancias
especiales del agente, realizado el da 13 de julio de 2010 en el Auditorio de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Se ha procurado mantener la redaccin
coloquial, lo que justifica la limitacin en las notas a pie de pgina.
Para tales propsitos, vase: ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal.
(1)
Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 2000, passim.

89
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

Mi objetivo es ms modesto y pretende, a partir de ciertas ideas nuclea-


res que denominar tesis reconocer los rumbos seguidos actualmente por
la teora de la autora y participacin e identificar, al menos en sus contenidos
ms relevantes, el contenido actual de la misma.

II.
La primera tesis en torno a esta cuestin tiene que ver con la impor-
tancia que aquella reviste como mecanismo de contencin del poder punitivo
del Estado y puede formularse en los trminos siguientes: La dogmtica de
la autora permite una aplicacin menos arbitraria del poder penal del
Estado.
Como ha destacado adecuadamente Zaffaroni, la caracterstica funda-
mental del poder estatal (y el poder punitivo es una expresin del mismo) es
su tendencia extensiva y amplificadora que se manifiesta en postulados de
poltica criminal destinados a exigir ms Derecho Penal(2). Esta tendencia de
huida hacia el Derecho Penal no solo deriva en una utilizacin simblica,
claramente ineficaz en la solucin de los problemas de criminalidad, sino que
se expresa en el uso arbitrario del poder punitivo y frente al cual la dogmtica
aparece utilizando expresiones de Von Liszt como barrera infranqueable(3).
En efecto, el desarrollo de una dogmtica de la autora y participacin
permite superar los riesgos que subyacen a la formulacin claramente neutral
de las normas jurdicas. Esa neutralidad de las normas jurdicas, ya referida
por Gimbernat en su famoso opsculo Tiene un futuro la dogmtica jur-
dico penal?(4), puede observarse en el contenido del artculo 23 del Cdigo
Penal, que regulan la autora y la coautora.
No puede negarse que la referencia a la realizacin por s o por medio de
otro del hecho punible, en el caso de la autora, o la frmula de considerar
coautores a quienes cometan conjuntamente el hecho, solo adquieren sen-
tido racional gracias a la existencia de una dogmtica que d sentido al conte-
nido inicialmente neutro de las normas jurdico-penales.

(2) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho
Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 25.
(3) VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, traduccin de Luis Jimnez de Asa, Reus,
Madrid, 1927, p. 65.
(4) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal? Ara, Lima, 2009, p. 44.

90
Autora e intervencin delictiva. Cuatro ideas nucleares

Justamente es esa dogmtica jurdico-penal la que lleva, por ejemplo, a


considerar que quien ejecuta la accin por coaccin o por error proveniente
de un tercero no realiza el hecho punible en el sentido del artculo 23 del
Cdigo Penal o la que permite sostener que quien realiza un aporte esencial
en el hecho punible pero no interviene en fase de ejecucin del delito, no co-
comete el hecho delictivo y, por tanto, no corresponde ser calificado como co-
autor sino como cmplice primario.

III.
La segunda tesis que quisiera formular tiene que ver con los pilares
sobre los que debe asentarse la dogmtica de la autora e intervencin delic-
tiva. Desde esa perspectiva resulta fundamental reconocer, por un lado, que
el desarrollo de la teora de la autora e intervencin delictiva no puede mos-
trarse desvinculado de la comprensin que se tiene sobre los fines del Derecho
Penal (perspectiva funcional) y, por otro, que estos fines no pueden ser otros
que los de la proteccin de bienes jurdicos.
La construccin dogmtica debe necesariamente responder a las fina-
lidades poltico-criminales de tutela subsidiaria de bienes jurdicos. En esa
lnea, sin pretender introducirme a una an inacabada discusin epistemol-
gica sobre los fines del Derecho Penal, considero mucho ms seguro recurrir
a un sistema de teora del delito de corte funcional orientado hacia la Poltica
Criminal(5).
Pues bien, de esta tesis se extraen una serie de consecuencias de ndole
aplicativo que conviene desarrollar.

III.1
Siendo la proteccin de bienes jurdicos el criterio en el que se asienta la
dogmtica de la autora y la participacin, es evidente que el fundamento de
la distincin entre autora y participacin, reside en la vinculacin del sujeto
con la lesin o la puesta en peligro del bien jurdico.

(5) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de Diego Luzn Pea; Miguel
Daz y Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 51 y ss.; pp.
206-231.

91
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

En ese contexto, el autor recibe tal calificacin por ser responsable de


la lesin del bien jurdico, en tanto que al cmplice se le atribuye algo de
menor significacin como es el haber puesto en riesgo el bien jurdico. Esta
diferenciacin es especialmente importante en la prctica en la medida en
que sirve para establecer los criterios aplicativos para la delimitacin de la
imputacin objetiva que en el caso del autor tendr como centro de referen-
cia el resultado (al autor se le imputa objetivamente el resultado) y que en
el caso del cmplice tendr como eje central el riesgo (al cmplice se le atri-
buye el riesgo)(6).

III.2
Esta relacin entre la dogmtica de la autora e intervencin delictiva y
la finalidad de proteccin de bienes jurdicos permite explicar el total aban-
dono de planteamientos meramente subjetivistas en virtud del cual la distin-
cin entre autor y partcipe se reconoca en trminos de animus: Si la interven-
cin del sujeto en el delito era realizada con nimo del autor (animus auctoris)
se le calificaba al sujeto como autor; si, por el contrario, su intervencin en el
delito responda a un nimo de cmplice (animus socii) se le calificaba como
cmplice(7).
Desde esa perspectiva, la calificacin del sujeto como autor no respon-
da a una intervencin efectiva del mismo en el delito que, a su vez, reflejase
una mayor intervencin material u objetiva en la lesin del bien jurdico, sino
tan solo a una relacin interna del sujeto con el hecho. Desde esa perspectiva,
quien se limitaba a entregar al ejecutor material del delito un instrumento
para su realizacin (por ejemplo, un arma), responda necesariamente como
autor si actuaba con nimo de autor lo que implica, como es fcil deducir, una
punicin excesiva y, por ello arbitraria, sobre quien tena solamente un rol
meramente accesorio en la perpetracin del delito.

(6) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7 edicin, BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 373.
(7) En trminos generales sobre el contenido de dichas teoras, vase: ROXIN, Claus. Autora y
dominio del hecho en Derecho Penal. pp. 69-75.

92
Autora e intervencin delictiva. Cuatro ideas nucleares

III.3
Pero no es solo que la finalidad tuitiva de bienes jurdicos sirve para fun-
damentar la distincin entre autor y partcipe, sino que adicionalmente sirve
para reconocer y distinguir las fases del iter criminis consideradas penalmente
relevantes y que, por tanto, permiten la punicin ya sea a ttulo de autor
como de cmplice: Aquellas que involucran la puesta en peligro o lesin del
bien jurdico(8).
Al postularse una configuracin del sistema penal en clave funcional,
vinculada a la misin de proteccin de bienes jurdicos, se tendr que aque-
lla condicin (tutela de bienes jurdicos) es la que permitir delimitar las eta-
pas del iter criminis que sern merecedoras de una pena. Esto explica porqu ni
la ideacin ni los actos preparatorios integran la nocin de tentativa, con-
forme el artculo 16 del Cdigo Penal.
En efecto, al sealar expresamente en el artculo 16 en mencin que: En
la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer,
sin consumarlo, se reconoce la irrelevancia penal de las actuaciones previas
a la ejecucin del hecho punible, lo que responde a que solo a partir del ini-
cio de ejecucin de la conducta tpica se produce la puesta en peligro del bien
jurdico penalmente tutelado(9).
Justamente esta circunstancia (ofensividad con relacin al bien jur-
dico) es la que explica la no punibilidad de la tentativa inidnea. El artculo
17 del Cdigo Penal seala que No es punible la tentativa cuando es impo-
sible la consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado
o absoluta impropiedad del objeto con lo que se reconoce la no punibilidad
de dicha clase de tentativa, justamente debido a que las circunstancias antes
descritas (ineficacia absoluta del medio empleado y absoluta impropiedad del
objeto) suponen la imposibilidad de afectacin del bien jurdico(10), por lo cual
una punicin sustentada en el mero desvalor de la accin resultara excesiva y
escasamente til desde una perspectiva funcional.

(8) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., pp. 633- 634.
(9) En esa lnea: ROXIN, Claus. Acerca del fundamento penal de la tentativa. En: El mismo. Dogmtica
penal y poltica criminal. Traduccin de Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1998, pp. 258-266.
(10) Como precisa Roxin: La tentativa inidnea es un delito de perturbacin de la paz sin una real
puesta en peligro; vase: ROXIN, Claus. Acerca del fundamento penal de la tentativa, p. 263.

93
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

IV.
Pues bien, esa orientacin de la dogmtica de la autora hacia los fines del
Derecho Penal, fijados en la proteccin subsidiaria de bienes jurdico, es la que
permite postular la tercera tesis aqu postulada: La teora de la autora no
puede responder ms a planteamientos de orden causal-material, sino a crite-
rios normativos.
El devenir de la teora de la autora muestra cmo, frente a una cons-
truccin de la teora de la autora basada en criterios exclusivamente subjeti-
vos, era posible oponer un planteamiento objetivo formal en virtud del cual la
condicin de autor del delito deba corresponderse con la efectiva realizacin
de la conducta descrita en el tipo penal(11).
Desde esa perspectiva, esto es, desde la perspectiva objetivo-formal, autor
es aquel que el tipo penal indica puede serlo, al realizar directamente la con-
ducta tpica; de este modo, por ejemplo, solo podra ser considerado autor de
homicidio quien ejecutase la conducta prevista en el respectivo tipo penal, es
decir, quien realizase directamente la accin de matar, quien tirase del gatillo
o quien asestaba la cuchillada mortal.
Esta formulacin, como es evidente, llegaba tambin a un resultado
insatisfactorio al proponer una respuesta penal insuficiente para quien, pese
a tener un papel central en la lesin del bien jurdico, no ejecutaba directa-
mente la accin tpica; as, por ejemplo, quien utilizaba a otro como instru-
mento, no responda como autor al no haber ejecutado l, de modo directo,
los actos tpicos.
Las limitaciones mostradas por los planteamientos naturalistas y que
se encuentran reflejadas en prcticamente todos los tpicos de la teora del
delito, produjeron su progresivo abandono; primero, a travs de una com-
prensin finalista del delito que en el terreno de la autora se expres a travs
de la teora del dominio del hecho; y, posteriormente, mediante el predominio
de las corrientes funcionalistas que, en el plano de la autora, se ha reflejado
en la incorporacin, junto con la categora de los delitos de dominio, de los
delitos de infraccin del deber.

(11) Vase: ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, pp. 52-56.

94
Autora e intervencin delictiva. Cuatro ideas nucleares

IV.1.
La teora de la autora, como es concebida en la actualidad por la doctrina
dominante, responde inicialmente a los planteamientos de la teora del domi-
nio del hecho formulada por Hans Welzel, en virtud de la cual la condicin
de autor no responde a la realizacin directa o inmediata de la conducta tpica
sino al efectivo dominio del suceso tpico(12). Esta caracterizacin del autor
como seor del hecho y que tena su expresin medular en los supuestos de
autora mediata fue trascendente en la construccin de una dogmtica de la
autora desvinculada del paradigma causal.
En efecto, al sostener Welzel que existen supuestos en los cuales el ver-
dadero autor no es el que ejecuta la accin, sino quien desde atrs domina su
voluntad, ya sea por el ejercicio de violencia o amenaza sobre el ejecutor o por
haber provocado en aquel un estado de error, permiti reconocer la insuficien-
cia del hasta entonces dominante paradigma causal.

IV.2.
Esa orientacin hacia la normativizacin del Derecho Penal(13) se enfa-
tiza con el pensamiento de Claus Roxin mediante una doble va. Por un lado,
Roxin reconoce formas de dominio de la voluntad distintas a las reconoci-
das inicialmente por Welzel y, por otro, entiende que la estructura de ciertos
tipos penales, los de infraccin del deber, exigen recurrir a criterios distintos
para la determinacin del autor(14).
Respecto a la primera cuestin, es Roxin quien reconoce que adems del
dominio de voluntad por coaccin y el dominio de voluntad por error, existe
una forma de dominio de voluntad distinta, basada en el dominio sobre la
organizacin delictiva, en virtud de la cual el jefe del aparato de poder orga-
nizado, expresin utilizada por Roxin para identificar a estructuras altamente
complejas de estructura vertical, desvinculadas del ordenamiento jurdico y en

(12) WELZEL, Hans. Estudios de Derecho Penal. Traduccin de Gustavo Aboso y Tea Lw, BdeF,
Buenos Aires, 2003, p. 80 y ss.
(13) Sobre el fenmeno de la normativizacin del Derecho Penal, vase: ROXIN, Claus. Normativismo,
poltica criminal y empirismo en la dogmtica penal. En: El mismo, Problemas actuales de dogmtica
penal. Traduccin de Manuel Abanto, Ara Editores, Lima, 2004, p. 47 y ss.; FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo. La normativizacin del Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2007, p. 62 y ss.
(14) ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, passim.

95
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

donde los ejecutores resultasen simples piezas intercambiables(15), deba res-


ponder como autor, pese a existir un ejecutor responsable, pese a no existir
una intervencin material de aquel en el especfico hecho punible cometido e,
incluso, en aquellos casos que el jefe de la organizacin no conoce siquiera al
ejecutor.
Respecto a la segunda cuestin, Roxin reconoce la existencia de divergen-
cias en la formulacin de los tipos penales, las cuales, a su vez, tienen trascen-
dencia en la determinacin de la autora.
En efecto, Roxin reconoce que en cierta clase de delitos, los conocidos en
doctrina como delitos comunes o delitos de dominio, el autor carece de
vnculo alguno con el bien jurdico, con lo cual solo quien domina la lesin
del bien jurdico puede ser considerado como autor. No obstante, existe cierta
clase de delitos que, por la forma en que se encuentran construidos, ubican
a ciertos sujetos en posicin de custodia de los bienes jurdicos, de lo cual se
desprende que es la defraudacin de las expectativas de tutela de bienes jur-
dicos la que otorga a dichos sujetos el papel central con relacin al hecho
delictivo. En estos delitos, identificados por la doctrina como delitos espe-
ciales o delitos de infraccin del deber, es autor aquel que tiene el deber
extrapenal de proteccin del bien jurdico, sin resultar relevante el efectivo
dominio sobre el suceso tpico(16).

IV.3.
La normativizacin de la teora de la intervencin delictiva, sin embargo,
adquiere matices ms intensos con las formulaciones provenientes del funcio-
nalismo sistmico de Gnther Jakobs(17) que supone, como cierto sector de la
doctrina ha denominado, una renormativizacin del Derecho Penal(18).

(15) Ibdem, p. 269 y ss.


(16) ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, p. 383 y ss.
(17) JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Traduccin de Manuel
Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez, ngel Editor, Mxico, 2003, passim.
(18) Esto, seguramente, porque el inicio de la normativizacin se encuentra fundamentalmente en
Roxin y Hassemer, reconociendo los antecedentes observados en Welzel con su teora de la
adecuacin social; as: FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. La normativizacin del Derecho Penal, p. 81;
tambin: CANCIO MELI, Manuel. La teora de la imputacin objetiva y la normativizacin
del tipo objetivo. En: El mismo. Estudios de Derecho Penal, Palestra, Lima, 2010, p. 72 y ss.

96
Autora e intervencin delictiva. Cuatro ideas nucleares

Aunque ambos autores reconocen la necesidad de construir un sistema


del Derecho Penal de corte funcional, las bases metodolgicas sobre las que
se construye el pensamiento de Jakobs son completamente divergentes de las
que sirven de sustento al pensamiento de Roxin.
A diferencia de Roxin, Jakobs entiende que el fin del Derecho Penal no
es otro que el de mantener la vigencia de la norma jurdico-penal. Si el delito
implica la desestabilizacin de la norma jurdico-penal, corresponde al Dere-
cho Penal proceder a su reestabilizacin, con lo que se evita que aquella pierda
vigencia(19).
La importancia de la vigencia de la norma se relaciona con su condicin
de pauta orientadora de los contactos sociales: Es la norma la que permite
que los contactos sociales se desarrollen inocuamente, esto es, sin daos. Esta
inocuidad en los contactos social deriva de la configuracin de un sistema de
roles asignados por la norma que genera en los ciudadanos una expectativa
normativa que facilita una interaccin social dinmica: Las normas, al estable-
cer cules son los roles que corresponden a cada persona, generan una expec-
tativa de cumplimiento en virtud de la cual los ciudadanos saben qu esperar
de los dems(20).
Estos roles pueden ser generales o especiales de los cuales se despren-
den las diferencias existentes entre los delitos de dominio y los delitos de
infraccin del deber. Mientras en los delitos de dominio, el autor es aquel que
domina los riesgos de su propia organizacin; en los delitos de infraccin del
deber, la condicin de autor deriva de los deberes asignados a la persona en el
contexto de instituciones sociales especficas(21). Es precisamente a travs de la
problemtica de los delitos de infraccin del deber que es posible reconocer la
poca relevancia que posee la distincin entre accin y omisin en el sistema de
imputacin penal construido por Jakobs(22).

(19) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 9 y ss.
(20) JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en Derecho Penal. Traduccin de Manuel Cancio, ngel
Editor, Mxico, 2002, p. 19 y ss.
(21) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general, pp. 791-792.
(22) JAKOBS, Gnther. La competencia por organizacin en el delito omisivo. Consideraciones
sobre la superficialidad de la distincin entre comisin y omisin. Traduccin de Enrique
Pearanda. En: El mismo. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 347 y ss.

97
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

IV.4.
La normativizacin del Derecho Penal ha servido tambin para resaltar
los nexos existentes entre la teora de la autora e intervencin delictiva y la
teora de la imputacin penal, los cuales se han visto manifestados especial-
mente en el plano de las denominadas conductas neutrales.
En efecto, debido a que las conductas neutrales identifican aquella clase
de comportamientos que siendo inicialmente inocuos, adquieren relevan-
cia causal en el resultado tpico a partir del comportamiento proveniente de
un tercero, lo que permitira sostener insisto, desde una perspectiva exclu-
sivamente causal su relevancia jurdico-penal a ttulo de complicidad, la
introduccin de criterios de ndole normativo permite racionalizar el procedi-
miento de delimitacin de las conductas penalmente relevantes.
De este modo, los instrumentos tericos formulados por la dogmtica
jurdico penal (a saber, el principio de confianza invocado por Roxin(23) y la
prohibicin de regreso formulada por Jakobs(24)) al analizar el nexo o rela-
cin de riesgo existente entre la conducta y el resultado tpico no solo
determinan la efectiva imputacin al tipo penal objetivo en el caso de las
conductas neutrales, al tipo penal objetivo ampliado sino que distingue
entre los supuestos de participacin aparente como los denomina Jak-
obs(25) con los supuestos de participacin real.

V.
Tras proponer algunas ideas nucleares por cierto, sin mayores preten-
siones de exhaustividad con relacin a la evolucin de la dogmtica de la
autora y la intervencin delictiva, podemos reconocer lo que ser la cuarta
y final tesis: La teora de la autora e intervencin delictiva constituye una
manifestacin concreta del principio de proporcionalidad.
En efecto, el principio de proporcionalidad, formulado habitualmente
como prohibicin de exceso, se expresa claramente en la dogmtica de la

(23) ROXIN, Claus. Qu es la complicidad? En: El mismo. Dogmtica penal y poltica criminal, pp.
427-432.
(24) JAKOBS, Gnther. La prohibicin de regreso en el delito de resultado. Estudio sobre el
fundamento de la responsabilidad jurdico penal en la comisin. Traduccin de Manuel Cancio.
En: El mismo. Estudios de Derecho Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 241 y ss.
(25) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general, p. 842 y ss.

98
Autora e intervencin delictiva. Cuatro ideas nucleares

autora y participacin al pretender una reaccin penal mesurada y acorde con


el papel desempeado por el sujeto en la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico. As, la dogmtica de la autora y la participacin sirven como instru-
mento de realizacin en la praxis penal de la prohibicin de penas despro-
porcionadas establecido en el artculo 2.24, literal h, constitucional(26).
En esa lnea, hemos podido constatar en los distintos momentos de esta
intervencin, cmo la proporcionalidad ha jugado y juega un rol esencial en la
determinacin de la capacidad de rendimiento de las distintas teoras penales;
as, con relacin a la teora subjetiva, se observaba lo excesivo que resultaba
proponer una sancin a ttulo de autor en quien, sin haber realizado actos
objetivos significativos en el hecho punible, intervena en el mismo con nimo
de autor; del mismo modo, con relacin a las teoras objetivo formales, desta-
cbamos la falta de proporcionalidad de la respuesta penal en los casos de ins-
trumentalizacin del ejecutor por parte del hombre de atrs en donde este
ltimo, por no intervenir directamente en el hecho, solo era sancionado como
mero cmplice.
Y es justamente el principio de proporcionalidad el que sirve de funda-
mento ulterior a la autora mediata en aparatos de poder organizado o la
autora en los delitos de infraccin del deber, supuestos en los cuales solo
la calificacin del sujeto como autor, como personaje central en el hecho delic-
tivo, supone una respuesta penal racional y proporcionada en la funcin tui-
tiva que asiste al Derecho Penal con relacin a los bienes jurdicos.
La teora de la autora y la participacin, al determinar quin tuvo un
papel central en el hecho delictivo y quin tiene un papel meramente acceso-
rio en el mismo, define la dosis de pena que corresponde a cada interviniente
en el hecho punible, sirviendo de instrumento dogmtico de realizacin del
principio de proporcionalidad y, con ello, del principio de dignidad de la per-
sona humana(27), lo que responde a una comprensin del Derecho Penal como

(26) BENDA. Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: BENDA, Ernesto
et. l. Manual de Derecho Constitucional. Traduccin de Antonio Lpez Pina, Instituto Vasco de
Administracin Pblica/ Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 127; ZUGALDA ESPINAR, Jos
Miguel. Lmites al poder punitivo del Estado (I). En: El mismo (dir.). Fundamentos de Derecho
Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 105.
(27) BENDA, Ernesto. Ob. cit., p. 126; SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo. JM Bosch, Barcelona, 1992, p. 259.

99
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

instrumento de tutela de los derechos fundamentales(28). De este modo


se logra adems reducir los cuestionamientos en torno a la efectiva vigencia
del principio de proporcionalidad de las penas en la medida en que a travs de
aquella, esto es, de la dogmtica penal en materia de intervencin delictiva,
se permite al operador de justicia penal contar con un criterio objetivo(29) de
ponderacin de la pena proporcional al hecho y, a partir de ella, establecer la
pena adecuada a la culpabilidad(30).
Se revela as contingentemente una relacin continua y sinrgica exis-
tente entre la teora del delito, la determinacin de la pena y la actividad de
los operadores de justicia penal que hacen plausibles las propuestas de elabo-
racin de un sistema que integre los desarrollos de la dogmtica penal y los de

(28) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Traduccin de Perfecto Andrs
Ibez et. l., Trotta, Madrid, 1995. En esa misma lnea: REYNA ALFARO, Luis Miguel. El
proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004. Grijley, Lima, 2010, p. 19.
(29) FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 398 y ss. Como recuerda el autor italiano, ya desde Bentham
es posible reconocer las dificultades subyacentes a la falta de criterios de ponderacin de la
proporcionalidad y que generan el riesgo de que aquella responda a valoraciones de ndole tico-
poltica o de oportunidad. En la misma lnea, von Hirsch, defensor de una tesis de la pena basada
en la proporcionalidad, destaca cmo los esfuerzos tericos se han orientado fundamentalmente
a justificar porqu se debe castigar proporcionalmente, pero han dedicado escasos esfuerzos a
determinar cul es el castigo proporcional; vase: VON HIRSCH, Andrew. Censurar y castigar.
Traduccin de Elena Larrauri, Trotta, Madrid, 1998. Sobre la difficolta di razionalizzazione della
proporzione, PALAZZO, Francesco. Introduzione ai principi del Diritto penale. Giappichelli, Torino,
1999, p. 67.
(30) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. p. 99 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 136.
Como se ve, no se postula aqu una teora de la pena basada en la proporcionalidad y el just
desert (sobre la misma, vase: VON HIRSCH, Andrew. Ob. cit., passim; HRNLE, Tatjana.
Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de la determinacin legal de la pena
en Alemania, traduccin de Santiago Martnez et. l., Fabin Di Placido, Buenos Aires, 2003, p.
23 y ss.) sino que se entiende que el criterio de la proporcionalidad es un elemento indispensable
para la individualizacin judicial de la pena dentro del espacio de juego que propone la
culpabilidad; al respecto, vase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La individualizacin judicial
de la pena y reforma penal. En: valos Rodrguez, Carlos & Quispe Villanueva, Alejandro
(coordinadores). Dogmtica penal del tercer milenio. Libro Homenaje a los profesores Eugenio Ral
Zaffaroni y Klaus Tiedemann, Ara, Lima, 2009, p. 998 y ss.

100
Autora e intervencin delictiva. Cuatro ideas nucleares

la ciencia procesal penal(31), sumamente funcional al propsito de lograr una


aplicacin ms predecible y, por ende, ms racional de la ley penal(32).

(31) Sobre el mismo: WOLTER, Jrgen. Estudio sobre la dogmtica y la ordenacin de las causas
materiales de exclusin, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la
atenuacin de la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
penal y la determinacin de la pena. Traduccin de Guillermo Benlloch Petit. En: WOLTER,
Jrgen & FREUND, Georg (edits.). El sistema integral del Derecho Penal. Delito, determinacin de
la pena y proceso penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 31 y ss.; SILVA SNCHEZ, Jess Mara.
Introduccin: Dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito, en: WOLTER, Jrgen &
FREUND, Georg (eds.). Ob. cit., p. 15 y ss.
(32) REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004, p. 18.

101
CAPTULO V
PANORAMA ACTUAL DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS

SUMARIO: I. La problemtica de la responsabilidad penal


de las empresas. II. Sobre la conveniencia poltico criminal de
la responsabilidad penal empresarial. III. La responsabilidad
penal de la empresa en el Cdigo Penal peruano. 1. El predo-
minio del sistema de imputacin penal individual en el Cdigo
Penal peruano. 2. La naturaleza jurdica de las consecuencias
accesorias aplicables a la persona jurdica. IV. La insuficiencia
del sistema de imputacin individual y la necesidad de cons-
truir un sistema de imputacin para las personas jurdicas.
1. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal
empresarial dependiente de la responsabilidad penal individual.
2. La tesis de Gnther Heine: Culpabilidad por organizacin
deficiente de la empresa / Responsabilidad penal empresarial
independiente. V. Conclusin.

I. LA PROBLEMTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS


EMPRESAS
Societas delinquere non potest; la sociedad, la empresa no puede delinquir. Hasta
hace pocas dcadas, el aforismo latino societas delinquere non potest era enun-
ciado de modo categrico, desconocindose la posibilidad de sancionar penal-
mente a las propias personas jurdicas y reafirmando el paradigma de la res-
ponsabilidad penal individual. Hoy en da, sin embargo, la enunciacin
cambia de tono y se formula ya no en tono afirmativo sino como interrogante
Societas delinquere non potest?, La persona jurdica puede delinquir?
Y es que la relevancia actual de la criminalidad producida en el contexto
empresarial provoca exigencias poltico criminales que han motivado que
el antes excepcional discurso de responsabilidad penal de la propia persona

103
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

jurdica se transforme en una tendencia dominante que trasciende los lmites


del common law.
En efecto, las legislaciones penales en Derecho Comparado mostraban un
panorama bastante claro: En los pases del common law predominaba la regla
de la responsabilidad directa de la persona jurdica; en los pases del orden
jurdico europeo continental la posibilidad de sancionar directamente a la
persona jurdica era rechazada a favor de la responsabilidad penal individual.
Hoy en da ese esquema se ha visto alterado.
Se observa una tendencia creciente en el Derecho europeo continen-
tal a reconocer la responsabilidad penal de la propia persona jurdica; en
esa lnea, adems de la implementacin en el Cdigo Penal francs de una
regla de responsabilidad directa de la propia persona jurdica y la posi-
ble futura introduccin en el Cdigo Penal espaol de una reforma (Exp.
N 121/000119) a favor de responsabilizar directamente a la persona jur-
dica, observamos cmo el corpus juris europeo destinado a la proteccin de
los intereses financieros de la Unin Europea muestra en su artculo 13
(antes el art. 14) una disposicin de responsabilidad penal directa de las
corporaciones.
Esta situacin provoca la necesidad de revisar, en primer lugar, la conve-
niencia poltico-criminal de responsabilizar directamente a los entes empre-
sariales y, en un segundo trmino, determinar si es posible sostener, ya sea a
nivel de lege lata o de lege ferenda, la responsabilidad penal de las personas jur-
dicas o si, por el contrario, la criminalidad de empresa debe enfrentarse a tra-
vs de frmulas destinadas al castigo del sujeto individualmente responsable
del hecho punible.

II. SOBRE LA CONVENIENCIA POLTICO-CRIMINAL DE LA


RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL
Desde una perspectiva poltico-criminal orientada a la funcin del Dere-
cho Penal, puede sostenerse que el propsito de proteger bienes jurdicos a
travs del Derecho Penal se vera mejor logrado de establecerse un sistema
legal de imputacin directa a la persona jurdica. Esto, por consideraciones
de orden cuantitativo y cualitativo provocando la generacin siguiendo la

104
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

terminologa de Bajo Fernndez/ Bacigalupo Saggese de daos materiales y


daos inmateriales(1).
Cuantitativamente, la conveniencia poltico criminal de responsabilizar
penalmente a la persona jurdica puede sostenerse a partir de los datos esta-
dsticos que proporciona la criminologa que parecen revelar la necesidad de
afrontar la criminalidad empresarial de un modo directo. Puede mencionar
un reconocido estudio realizado por el Instituto Max Planck de Alemania ha
determinado que el 80 % de los delitos producidos en Alemania tienen lugar
a partir de una actuacin a favor de una empresa(2), lo que parece evidenciar
que esta parece proporcionar cierto ambiente favorable a la infraccin de la
ley penal.
Cualitativamente, los efectos desestabilizadores de la criminalidad de
empresa sobre la economa pueden reconocerse en casos de actualidad como
los casos Madoff y Enron.
En el caso Madoff podemos observar como la actividad de Bernard
Madoff Director de Madoff Investment Securities, una empresa sumamente
reconocida en el sistema financiero norteamericano le permiti obtener,
mediante el conocido mtodo de fraude piramidal, ganancias cercanas a los
50 millones de dlares americanos(3).
Mayores repercusiones pueden observarse en el caso Enron que constituye
un verdadero paradigma de los efectos de la criminalidad econmica. Enron
Corporation, una empresa perteneciente al rubro de la energa, con aproxima-
damente 21,000 trabajadores y considera una de las diez ms slidas en los
Estados Unidos, revel la existencia de mecanismos fraudulentos en el manejo
de la informacin financiera con intervencin directa de, hasta ese momento,
una de las ms prestigiosas empresas auditoras Arthur Andersen. Con daos

(1) BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal econmico.
Ceura, Madrid, 2001, pp. 30-33.
(2) GARCA ARN, Mercedes. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En: MARTNEZ BUJN PREZ, Carlos (dir.). I Congreso Hispano-Italiano
de Derecho Penal econmico. Servicio de Publicaciones de la Universidad de La Corua, La Corua,
1998, p. 45; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte general y
Parte especial. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 105; ZIGA RODRGUEZ, Laura. Modelos
de imputacin penal para sancionar la criminalidad de empresa en el CP espaol de 1995. En:
Revista Peruana de Ciencias Penales. N 7/8. Lima, 1999, p. 965.
(3) El caso Madoff . Blog Ahorro: <http://www.blogahorro.com/2008/12/16/el-caso-madoff/>
(consulta 20 de agosto de 2009), p. s/n.

105
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

cuantificados en 70 billones de dlares(4) y con una victimizacin masiva sin


precedentes, el caso Enron es un ejemplo de los alcances de la criminalidad
econmica y su estrecha vinculacin con el poder poltico y la corrupcin en
dicho entorno.
Nuestros pases no han sido ajenos a este tipo de fenmenos delictivos.
Los escndalos financieros producidos en Ecuador (casos Filanbanco y El
Progreso) y los fraudes de subvenciones tan comunes en nuestra economa
intervencionista (fraude con los dlares M.U.C. en Per).
Pero la daosidad de la criminalidad empresarial no se limita a daos
materiales de orden patrimonial, sino que comprende, en casos cada vez
ms habituales, daos materiales relacionados a la vida, integridad fsica y la
salud; pinsese, por ejemplo, en los casos de responsabilidad por el producto
ocurridos en Alemania (casos Contergan y Lederspray) y Espaa (caso del
aceite de colza)(5) y los cada vez ms comunes en nuestro pas supuestos de
siniestralidad laboral; as como daos inmateriales vinculados a la prdida de
confianza en el sistema econmico y la generacin simultnea de efectos de
espiral, de contagio y de reaccin en cadena(6).
No son solo los efectos y la daosidad asociada a la criminalidad empre-
sarial los que abonan a favor de la opcin de responsabilizar penalmente a
la persona jurdica sino las caractersticas fenomenolgicas de las estructu-
ras empresariales que hacen sumamente dificultosa la labor de proteccin de
bienes jurdicos a partir de un sistema de imputacin penal exclusivamente
individual(7). Pinsese, por ejemplo, en la influencia de la actitud criminal
colectiva en los individuos que se desenvuelven en el entorno empresarial
o en la complejidad de la organizacin empresarial y los efectos de la divi-
sin del trabajo en la determinacin de la responsabilidad individual debido

(4) IBARRA PALAFOX, Francisco. Enron o erase una vez en los Estados Unidos. Biblioteca
Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. <http://www.
bibliojuridica.org/libros/5/2456/4.pdf> (consulta 20 de agosto de 2009). p. 07.
(5) Vase, al respecto: HASSEMER, WINFRIED & MUOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad
por el producto en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, passim.
(6) BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 31-33.
(7) HEINE, Gnther. La responsabilidad penal de las empresas: Evolucin y consecuencias
nacionales. En: HURTADO POZO, Jos; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo; SIMONS
VALLEJO, Rafael (dirs.). La responsabilidad criminal de las personas jurdicas: Una perspectiva
comparada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 51.

106
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

a la separacin existente entre los centros de decisin empresarial y los de


ejecucin(8).
Es evidente que la propuesta de responsabilidad penal de las corporacio-
nes no solo resulta til sino necesaria en un sistema de la imputacin penal
orientado a la proteccin de bienes jurdicos. Queda por determinar, sin
embargo, si la intervencin penal directa sobre las empresas es sostenible
recurriendo a las frmulas de imputacin penal contenidas en el Cdigo Penal
o si constituye ms bien una propuesta defendible de lege ferenda.

III. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL CDIGO


PENAL PERUANO

1. El predominio del sistema de imputacin penal individual en el


Cdigo Penal peruano
El Cdigo Penal peruano descarta la responsabilidad penal de las perso-
nas jurdicas. Esto porque las estructuras dogmticas sobre las que descansa
el estatuto punitivo nacional son de corte claramente individual. En efecto, el
artculo 11 del Cdigo Penal peruano (son delitos y faltas las acciones y omi-
siones dolosas o culposas penadas por la ley)(9) reconoce como presupuesto del
hecho punible la existencia de una accin jurdico penalmente relevante.
Este concepto, tal cual ha sido construido por la dogmtica jurdico
penal, permite disgregar las acciones en sentido estricto (ontolgico mate-
rial), esto es, aquellas que modifican la conformacin exterior del mundo, de
aquellas que al Derecho Penal le interesa abarcar, esto es, de aquellas que son
penalmente relevantes.
Y al Derecho Penal le interesa castigar, en primer lugar, las acciones que
impliquen la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos en tanto esta la

(8) BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 116-117;
HURTADO POZO, Jos & MEINI MNDEZ, Ivn. Las personas jurdicas frente al Derecho
Penal peruano. En: HURTADO POZO, Jos; DEL ROSAL BLASCO, Bernardo; Simons
Vallejo, Rafael (dirs.). La responsabilidad criminal de las personas jurdicas: Una perspectiva comparada.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 77; TIEDEMANN, Klaus. La responsabilidad penal de
las personas jurdicas. En: El mismo. Temas de Derecho Penal econmico y ambiental. Idemsa, Lima,
1999, p. 204.
(9) Similar el artculo 10 del Cdigo Penal del Ecuador: Son infracciones los actos imputables
sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, segn la naturaleza
de la pena peculiar.

107
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

proteccin de bienes jurdicos es la misin misma del Derecho Penal. En


segundo lugar, al Derecho Penal le interesa castigar las acciones que lesionen
o pongan en peligro bienes jurdicos en tanto y en cuanto ellas se encuen-
tren orientadas por la voluntad humana. Dicho de otro modo, las acciones
en sentido material podrn calificarse de acciones penalmente rele-
vantes si lesionan o ponen en peligro un bien jurdico y se encuentran ade-
ms guiadas por la voluntad humana. Desde esta perspectiva, puede decirse
que la persona jurdica no puede ser penalmente responsable ya que carece
de capacidad de accin en sentido jurdico penal y por ello se encuentra, de
momento, fuera del alcance del Derecho Penal(10).
Por otra parte, el reconocimiento de la culpabilidad como un elemento
fundamental del hecho punible conforme a la clasificacin tripartita pro-
puesta por la teora del delito tipicidad, antijuricidad y culpabilidad impide
aditivamente descartar, de lege lata, la existencia de una responsabilidad
directa de la persona jurdica.
En efecto, dentro de los elementos de la culpabilidad categora que
implica un juicio de reproche sobre el autor del injusto penal por resultarle
exigibilidad una conducta distinta se haya la imputabilidad o capacidad de
culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la capacidad de moti-
vacin. Estas categoras resultan, como tratar de demostrar, difcilmente
aplicables en relacin a las personas jurdicas.
La imputabilidad, reconocida expresamente por el artculo 10 del
Cdigo Penal ecuatoriano al formular el concepto de infraccin penal como
acto imputable sancionado por la ley penal, y de modo tcito por el
artculo 20 del Cdigo Penal peruano que reconoce capacidad exculpante,
es decir, de eliminacin de culpabilidad, de ciertos supuestos de inimputa-
bilidad, alude al halo de condiciones estructurales de tipo cognitivo y voli-
tivo que debe reunir la persona para reconocer el contenido de la prohibi-
cin penal: Imputabilidad es, en otras palabras, capacidad de culpabilidad.
Es evidente, sin la existencia de las condiciones estructurales propias de la
imputabilidad, no sera posible que el Derecho Penal pueda reprochar al
autor la realizacin del injusto penal.
Del mismo modo, tampoco resultara posible emitir juicio de repro-
che sobre el autor del hecho tpico y antijurdico si aquel desconoce que el

(10) De este modo, reitero lo expuesto en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., pp. 120-121.

108
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

comportamiento realizado es prohibido por el ordenamiento jurdico. El cono-


cimiento de la antijuricidad implica el reconocimiento por parte del autor que
su actuacin se encuentra dentro de los mbitos de lo prohibido por el orde-
namiento jurdico. Esto supone, por otra parte, que el injusto penal no debe
haberse realizado bajo influencia de error (error de prohibicin).
La exigibilidad de otra conducta o motivabilidad exige identificar si en las
circunstancias concretas del caso el autor del injusto penal se hallaba o no en
condiciones de seguir los parmetros de actuacin fijados por el ordenamiento
jurdico. En efecto, no resultara razonable que el Derecho Penal emita el jui-
cio de reproche propio de la culpabilidad si al autor, en las circunstancias con-
cretas del caso, no puede exigrsele un comportamiento distinto (inexigibili-
dad de otra conducta).
Conforme se desprende del contenido de las categoras que integran la
culpabilidad, aquellas terminan reconducindose a la voluntad y la capacidad
de motivacin, por lo que no pueden ser atribuidas a la persona jurdica y,
por lo tanto, impiden la concurrencia de los presupuestos del hecho punible.
Desde la perspectiva de los desarrollos de la teora del delito, conforme esta
ha sido desarrollada por el dogmtico jurdico penal, queda en evidencia que
la persona jurdica no puede ser considerada sujeto de imputacin penal. Se
revela de este modo el denunciado contraste entre las necesidades poltico cri-
minales y las posibilidades de la dogmtica penal tradicional(11).

2. La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias aplicables a la


persona jurdica
Pese a lo sostenido, la introduccin en el Cdigo Penal peruano de las
consecuencias aplicables a las personas jurdicas contenidas en el artculo 105
pueden generar ciertas dudas respecto a si suponen autnticas penas o medi-
das de seguridad para las personas jurdicas, lo que supondra el reconoci-
miento implcito de que las personas jurdicas tienen capacidad de culpabili-
dad o al menos de accin, o si tienen una naturaleza distinta.
En efecto, el artculo 105 del Cdigo Penal reconoce la posibilidad
de aplicar a la persona jurdica una serie de medidas, (disolucin de la per-
sona jurdica, la suspensin de sus actividades, la clausura de sus locales,
etc.), cuando el hecho punible sea cometido en ejercicio de la actividad de la

(11) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., pp. 216-217.

109
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

empresa o cuando se utiliza su organizacin para favorecerlo o encubrirlo. Sin


embargo, la vaguedad del legislador al denominarlas consecuencias acceso-
rias(12) ha propiciado un intenso debate dogmtico que, por cuestiones de per-
tinencia, solo podr ser reseado en sus trminos ms elementales.
El carcter punitivo de las consecuencias accesorias aplicables a las per-
sonas jurdicas es postulado fundamentalmente por Zugalda Espinar quien
sostiene que las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal
espaol por exclusin deben ser consideradas autnticas penas(13): Si las con-
secuencias accesorias refiere Zugalda Espinar no tienen naturaleza repara-
toria civil ni son medidas preventivas-reafirmativas, son entonces penas. Este
argumento es completando por otros autores con la nocin de mayor garan-
tismo asociado a la imposicin de las penas: Si se considera a las consecuen-
cias accesorias autnticas penas se podra garantizar un mejor respeto de los
derechos de las personas jurdicas dentro del proceso penal(14).
Desde nuestro punto de vista, la solucin de considerar las consecuencias
jurdicas del delito verdaderas penas para las personas jurdicas tiene un esco-
llo legal insuperable que impide recurrir al argumento de la exclusin postu-
lado por Zugalda Espinar.
En efecto, el artculo 28 del Cdigo Penal establece una clusula cerrada
de penas dentro de las cules no se encuentran las contenidas en el artculo
105 del Cdigo Penal. Esta cuestin, sumada a la exigencia de culpabilidad
como presupuesto para la imposicin de una pena y la incapacidad de culpa-
bilidad de los entes colectivos impiden afirmar que las medidas del artculo
105 del Cdigo Penal peruano constituyan autnticas penas para las perso-
nas jurdicas. Es de reconocer, adems, que la imposicin de las consecuencias
accesorias a las personas jurdicas, conforme al contenido del artculo 105 del

(12) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PREZ VALERO, Ignacio. Responsabilidad penal de las
personas jurdicas y consecuencias accesorias en el Cdigo Penal espaol. En: Hurtado Pozo,
Jos; Del Rosal Blasco, Bernardo; Simons Vallejo, Rafael (Directores). La responsabilidad criminal
de las personas jurdicas: Una perspectiva comparada. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 31.
(13) ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Vigencia del principio societas delinquere potest en el
moderno Derecho Penal. En: Hurtado Pozo, Jos; Del Rosal Blasco, Bernardo; Simons Vallejo,
Rafael (dirs.). La responsabilidad criminal de las personas jurdicas: Una perspectiva comparada. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001, p. 253.
(14) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica,
Lima, 2000, p. 179.

110
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

Cdigo Penal, exige no solo la realizacin de un hecho punible sino un estado


de cosas especfico: actitud criminal de la persona jurdica(15).
Por consideraciones similares a las antes desarrolladas en relacin a la
pena es que debe negarse que las consecuencias accesorias aplicables a la per-
sona jurdica constituyan una especie medidas de seguridad(16). Primero, por-
que contradicen el sentido del artculo 71 del Cdigo Penal que determina
como nicas medidas de seguridad previstas por el Estatuto penal el trata-
miento ambulatorio y la internacin; segundo, porque la calificacin como
medidas de seguridad exigira una reformulacin total del concepto de peli-
grosidad criminal(17).
Sin perjuicio de los argumentos dogmticos expuestos precedentemente,
la propia opcin legislativa de abordar las medidas aplicables a la persona
jurdica en un ttulo independiente del Cdigo Penal(18), permiten sostener
que su naturaleza jurdica es distinta a la de las penas y las medidas de segu-
ridad. Sin embargo, sostener que las medidas descritas en el artculo 105 del
Cdigo Penal no son penas ni medidas de seguridad no permite an reconocer
cul es, en efecto, la naturaleza jurdica de dichas medidas.
En nuestra opinin, las consecuencias jurdicas aplicables a las personas
jurdicas constituyen sanciones sui generis ubicadas a caballo entre las san-
ciones administrativas y las sanciones penales(19). Su relacin con las sanciones
administrativas tiene que ver su estructura ontolgica en tanto son medidas
previstas comnmente en el Derecho administrativo sancionador, en tanto
que con las sanciones penales les une el fin perseguido el preventivo y la
jurisdiccionalidad de su imposicin.

(15) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PREZ VALERO, Ignacio. Ob. cit., p. 38.
(16) Como proponen, por ejemplo: BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Derecho
Penal econmico. Ceura, Madrid, 2001, p. 152.
(17) MARTNEZ BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal econmico. Parte general. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, pp. 231-232; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Ob. cit., p. 254.
(18) En esa lnea: MARTNEZ BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal econmico. Parte general, p. 231.
(19) URTECHO BENITES, Santos. Criminalidad de la empresa. Forum, Trujillo, 2006, p. 184. Cercana
la posicin de GLVEZ VILLEGAS, Toms & GUERRERO LPEZ, Susana. Consecuencias
accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista, Lima, 2009, p. 165; quienes,
pese a sostener que se tratan de medidas administrativas reconocen que su imposicin se
encuentra condicionada a la intervencin del juez penal dentro de un proceso penal respetuoso de
los derechos procesales.

111
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

Habiendo establecido que las personas jurdicas no son penalmente res-


ponsables conforme a nuestro ordenamiento penal y tras determinar que las
medidas previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal poseen carcter sui
generis (administrativo-penal), corresponde establecer cul es el fundamento
jurdico para la imposicin de dichas medidas a la persona moral.
En ese contexto, conviene reconocer que es la peligrosidad objetiva de
la persona jurdica y su estructura organizativa(20) la que fundamenta mate-
rialmente la aplicacin de consecuencias accesorias a las personas jurdicas.
Esto supone que las consecuencias descritas en el artculo 105 del Cdigo
Penal se imponen cuando aquella constituye una suerte de instrumento peli-
groso al facilitar y encubrir, de modo continuo y prolongado, la realizacin
de comportamientos delictivos. Esta exigencia se deduce del propio tenor del
artculo 105 del Cdigo Penal, al referir en su parte inicial que las CAPJ se
imponen: Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad
de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favore-
cerlo o encubrirlo ().
En conclusin, puede sostenerse que la aplicacin de CAPJ solo es posible
si aquella tiene como propsito general o dominante contribuir y encubrir
delitos. Hechos delictivos aislados o infrecuentes no justifican legalmente la
imposicin a una empresa de las consecuencias jurdicas accesorias descritas en
el artculo 105 del Cdigo Penal.
A partir de este fundamento, el artculo 105 del Cdigo Penal propone
una serie de condiciones para la imposicin de las CAPJ, las cules desarrolla-
remos sucintamente en lneas posteriores.
En primer lugar, el artculo 105 del Cdigo Penal reconoce el carcter
accesorio de su aplicacin, en virtud de lo cual las CAPJ solo podrn ser
impuestas en tanto se determine, ms all de toda duda razonable, la realiza-
cin de un hecho punible por parte de una persona natural(21). En tal virtud,
no podr imponerse una CAPJ si no existe declaracin judicial de responsabi-
lidad penal de una persona natural.

(20) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PREZ VALERO, Ignacio. Ob. cit., p. 36.
(21) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas.
Idemsa, Lima, 1997, p. 206.

112
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

En segundo lugar, dado que el artculo 105 del Cdigo Penal requiere
que el hecho punible sea consecuencia del ejercicio de la actividad de la per-
sona jurdica o de la utilizacin de su organizacin se entiende que su apli-
cacin est condicionada a que la persona natural involucrada en la realizacin
del hecho delictivo posea algn tipo de relacin con la persona jurdica.
En tercer lugar, aunque el artculo 105 del Cdigo Penal establece que las
CAPJ deben aplicarse de modo obligatorio si se cumplen con los presupues-
tos antes indicados (peligrosidad objetiva de la persona jurdica, declaracin
de responsabilidad penal de una persona natural y vinculacin de la persona
natural con la actividad y la organizacin de la persona jurdica), la determi-
nacin de qu medidas se aplican en cada caso concreto es facultativa para el
juez.
Finalmente, aunque esto responde ms bien a consideraciones de ndole
procesal, la imposicin de las CAPJ exige que la persona jurdica haya sido
oportunamente emplazada en el proceso penal, lo cual supone que aque-
lla debe ser previamente comprendida como parte pasiva imputada
mediante resolucin judicial de imputacin (auto apertorio de instruccin o
auto ampliatorio o complementario de instruccin) a travs del cual se deli-
miten los cargos que sustentaran su responsabilidad sui generis. Esta exigen-
cia se encuentra reconocida expresamente por el 20 del Acuerdo Plenario
N 7-2009 y, por lo tanto, posee fuerza vinculante, resultando de observancia
obligatoria por los tribunales de Justicia.
Ahora bien, el emplazamiento de la persona jurdica como parte pasiva
imputada debe formularse oportunamente, a fin de evitar que la incorpora-
cin tarda de la persona jurdica en el proceso penal genere en aquella un
estado de indefensin procesal. En ese contexto, conviene recordar que el
nuevo Cdigo procesal penal establece lmites temporales para la incorpora-
cin en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su
organizacin.
Desde esa perspectiva, no quedan dudas que el Derecho Penal peruano
enfrenta la criminalidad del ente empresarial recurriendo a las frmulas de
imputacin individual desarrolladas por los artculos 23 a 27 del Cdigo
Penal. Esto significa que la represin de un hecho punible cometido en el con-
texto de una entidad colectiva se lograr, no mediante la sancin a la propia
persona jurdica, sino identificando a las personas naturales responsables del
mismo, conforme a las reglas de intervencin delictiva antes precisadas.

113
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

IV. LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA DE IMPUTACIN INDI-


VIDUAL Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN SISTEMA DE
IMPUTACIN PARA LAS PERSONAS JURDICAS
La cuestin por resolver ahora es si dicha opcin, no podra ir aparejada
de un sistema de imputacin dirigido a la propia persona jurdica, es decir, si
junto con el sistema de imputacin individual puede construirse un sistema
de imputacin dirigido directamente a las propias personas jurdicas.
Los autores que han desarrollado la problemtica de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, reconocen que aunque el sistema de teora del
delito plasmado en las codificaciones vigentes no es aplicable a las personas
morales, es posible adoptar un sistema de doble imputacin que permita la
imputacin individual como la imputacin del hecho punible al ente colec-
tivo. La adopcin de un sistema de doble imputacin, por cierto, no resulta
cuestin novedosa en el plano legislativo comparado conforme se observa, por
ejemplo, en el Cdigo Penal francs, en el proyecto de Cdigo Penal de Gua-
temala y en el Cdigo Penal tipo para Iberoamrica(22).
La posibilidad de crear un sistema de imputacin paralelo, conforme des-
taca acertadamente Miguel Bajo Fernndez, no es cuestin nueva para el
Derecho Penal. El Derecho Penal de menores se encuentra estructurado a par-
tir de un sistema de imputacin sin culpabilidad que se desarrolla de modo
paralelo con el sistema penal de adultos(23). Como se observa, no se pretende
el reemplazo del sistema de imputacin individual por un sistema de imputa-
cin de la persona jurdica sino la creacin de un sistema alterno que funcione
aditivamente. Esta lgica se manifiesta con claridad en la norteamericana Ley
Sarbanes Oxley.
Efectivamente, la Ley Sarbanes Oxley, promulgada justamente tras el
caso Enron, reconoce la incapacidad del sistema de responsabilidad crimi-
nal norteamericano de corte claramente colectivo. En su reemplazo, justa-
mente a travs de la mencionada ley, se propone un sistema de imputacin
individual ms riguroso en relacin a la persona natural que acta en nom-
bre de la persona jurdica: No basta con sancionar a la empresa, sino que

(22) GUZMN ZANETTI, Dora. Propuesta normativa sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En: Revista Canaria de Ciencias penales. N 1, Instituto Iberoamericano de
Poltica Criminal y Derecho Penal comparado, Canarias, 1999. p. 218 y ss.
(23) BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Ob. cit., pp. 135-139.

114
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

debe individualizarse y sancionarse a quien acta por ella. En ese contexto se


incrementan los mbitos de responsabilidad de los directores, gestores y los
auditores. La Ley Sarbanes Oaxley ha tenido a nivel del Derecho comparado
una influencia que no puede soslayarse: La modificacin del artculo 198 del
Cdigo Penal peruano es un ejemplo de aquello.
Ahora, la opcin de castigar directamente a la persona jurdica exige desa-
rrollar una labor dogmtica que viene evidenciando una progresin digna de ser
puesta en relieve y que vaticina un futuro poco promisor para el aforismo societas
delinquere non potest(24). Esta labor, por cierto, ha incidido en el desarrollo de pro-
puestas de reformulacin de las categoras dogmticas que han obstaculizado la
responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, esto es, la accin jurdica
penalmente relevante y la culpabilidad. Este desarrollo dogmtico permitir la
concrecin, en el marco de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de
las garantas constitucionales que imponen lmites al poder punitivo del Estado,
como el principio de legalidad y el de culpabilidad(25).
En esta ocasin, abordaremos los planteamientos ms relevantes de la
dogmtica penal alemana, correspondientes a Klaus Tiedemann y Gnther
Heine.

1. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal empresa-


rial dependiente de la responsabilidad penal individual
Klaus Tiedemann, uno de los ms representativos defensores de la res-
ponsabilidad penal empresarial, propone la creacin de un sistema de impu-
tacin penal de la persona jurdica mediante la reformulacin del concepto de
accin jurdico penal y la culpabilidad.
a) El concepto de accin jurdico penal en la propuesta de
Tiedemann
En opinin de Tiedemann, sobre la base que proporciona la doctrina
proveniente de Inglaterra, Holanda y Norteamrica, las empresas no

(24) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo & PREZ VALERO, Ignacio. Ob. cit., p.23; ZUGALDA
ESPINAR, Jos Miguel. Ob. cit., p. 259.
(25) DE LA GNGARA VALLEJO, Beatriz. El sujeto del Derecho Penal econmico y la
responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurdicas: Derecho vigente y consideraciones
de lege ferenda. En: BACIGALUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal econmico. Marcial
Pons, Madrid, 1998, p. 62; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Ob. cit., p. 250.

115
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

solo tienen la capacidad de comprometerse legalmente (por ejemplo,


a travs de un contrato), sino que pueden tambin incumplir dichos
compromisos (incumplir un contrato). Esta lgica elemental, permite
a Tiedemann sostener que las personas jurdicas tienen tambin capa-
cidad de infringir la ley penal(26).
Como puede deducirse, Tiedemann fundamenta la capacidad de
accin bsicamente sobre la base de su condicin de destinataria de
los mandatos normativos, los cuales, en ciertas materias como la eco-
nmica y societaria, pueden ser dirigidos exclusivamente hacia la per-
sona jurdica(27).
Tiedemann reconoce, no obstante, que la persona jurdica es mate-
rialmente incapaz de actuar, debindose atribuir a ella los actos rea-
lizados por las personas naturales que actan a nombre suyo. Este
es justamente uno de los puntos dbiles de la tesis de Tiedemann,
al generar riesgos de posible vulneracin del principio de responsa-
bilidad por el hecho propio debido a que a la persona jurdica se le
estara atribuyendo el hecho materialmente realizado por una per-
sona distinta, la persona natural. Frente a estos cuestionamientos,
sumamente recurrentes en doctrina, Tiedemann responde identifi-
cando una serie de mecanismos legales que permiten la imputacin
por hecho materialmente efectuados por terceros, como ocurre, por
ejemplo, en la autora mediata o en la coautora(28).
Los crticos a la propuesta de Tiedemann han sostenido que si bien
las normas jurdica se encuentran dirigidas tambin a las personas
morales, ello no supone que aquella deba responder por los delitos
cometidos por sus representantes. Frente a este cuestionamiento, Tie-
demann responde que el reconocimiento de capacidad de accin de
las personas jurdicas por parte del Derecho Penal no sera ms que la
consecuencia lgica del reconocimiento de la persona jurdica como
destinataria de las normas de orden extrapenal (administrativas, tri-
butarias, etc.), tal cual ocurre, por ejemplo, en la figura del actuar
por otro(29).

(26) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 218.


(27) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 218.
(28) Ibdem, p. 219.
(29) Ibdem, p. 221.

116
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

b) La culpabilidad por defecto de organizacin


Las personas jurdicas, como es propio tambin de las personas natu-
rales, tienen el deber de organizarse correctamente. El fundamento
de la culpabilidad de la empresa se encuentra en la infraccin de
dicho deber, es decir, en la organizacin defectuosa que permite la
realizacin de delitos en el ejercicio de su actividad(30).
Los defectos de la organizacin empresarial se encuentran asociados
a la omisin de las medidas de precaucin indispensables para el fun-
cionamiento regular y, por ende, no delictivo de la persona jurdica.
Las medidas de precaucin exigibles a la organizacin empresarial
son de vigilancia, control y de organizacin de la persona jurdica con
lo cual, nuevamente, se toma como referente los comportamientos de
las personas naturales que actan a favor de la empresa.
Ahora bien, no se trata tampoco de la culpabilidad por el actuar errado
individual de los gestores de la persona jurdica, esto es, un evento ais-
lado atribuible exclusivamente a quienes representan a la persona jur-
dica, sino de una verdadera culpabilidad de la empresa sustentada en
una incorrecta evaluacin de los riesgos empresariales(31).
c) Presupuestos para la imputacin a la persona jurdica
Debido a que el planteamiento de Tiedemann tiene como presu-
puesto la actuacin individual, de la cual depende la responsabili-
dad penal de la empresa, se plantea la cuestin respecto a qu sujetos
pueden provocar la responsabilidad penal de la propia empresa.
Esta interrogante puede ser respondida recurriendo a dos criterios;
uno de carcter formal, en virtud del cual solo se afirmar la respon-
sabilidad penal de la persona jurdica cuando el hecho punible sea
ejecutado por sus rganos o representantes legales; el otro de carc-
ter material, que condiciona la responsabilidad penal empresarial a
los supuestos de actuacin individual en beneficio de la persona jur-
dica, siendo irrelevante la existencia de un ttulo de representacin
formal(32).

(30) Ibdem, p. 225.


(31) HEINE, Gnther. Ob. cit., p. 59.
(32) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 230.

117
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

Tiedemann entiende que resulta conveniente recurrir a un modelo


intermedio, similar al reconocido en la legislacin inglesa, holandesa,
finlandesa o australiana, que permita comprender dentro del halo de
individuos cuya actuacin determine la responsabilidad penal de la
empresa no solo a quienes poseen la condicin de rganos de repre-
sentacin legal, sino a quienes posean middle management(33).

2. La tesis de Gnther Heine: Culpabilidad por organizacin deficiente


de la empresa/ Responsabilidad penal empresarial independiente
Cercano al planteamiento de Tiedemann se encuentra la formulacin de
Gnther Heine de construir una culpabilidad de las organizaciones empresa-
riales que, aunque fundada en la organizacin deficiente de la empresa, se ori-
gina en la propia empresa, de modo independiente a la culpabilidad indivi-
dual de quienes actan a favor de la empresa(34).
El sistema de responsabilidad penal empresarial debe ser construido, con-
forme al planteamiento de Heine, de modo paralelo al sistema individual de
responsabilidad penal. La propuesta de Heine, a diferencia del propuesto por
Tiedemann, no toma como centro de referencia la responsabilidad penal del
rgano de la persona jurdica sino que se enfoca directamente en la persona
jurdica. De este modo se lograra estatuir una culpabilidad empresarial ple-
namente independiente de la correspondiente a las personas naturales que
actan a favor de la persona jurdica.
Justamente por este motivo (la menor trascendencia del acto individual)
es que resulta conveniente el reconocimiento de la dimensin temporal de la
organizacin empresarial. Conforme al planteamiento de Heine, la culpabili-
dad por organizacin deficiente no se sustenta en deficientes decisiones indi-
viduales sino en una deficiencia duradera en la previsin de los riesgos
de explotacin, con lo cual esta sera una especie de estado de hecho cul-
pable (35). De este modo, la culpabilidad penal de la empresa tendra carcter
integral relacionado a la investigacin, planeamiento, desarrollo, produccin y
organizacin empresarial(36).

(33) Ibdem, pp. 232-233.


(34) HEINE, Gnther. Ob. cit., p. 66.
(35) Ibdem, p. 68.
(36) Ibdem, p. 68.

118
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

La culpabilidad penal de la empresa se encontrara asociada a la condi-


cin de garante que aquella posee respecto a los riesgos tcnicos que produce.
La empresa posee deberes de evitacin y control de peligros sustentados en la
mayor eficacia de la administracin empresarial de los riesgos respecto al con-
trol estatal de los mismos(37).
En el modelo de culpabilidad penal empresarial de Heine existiran
dos presupuestos para afirmar la punibilidad de la persona jurdica: La
administracin incorrecta del riesgo y la materializacin del peligro tpico
de la empresa. Estos elementos no operan en un mismo nivel: La culpabi-
lidad de la empresa se sustentara en la incorrecta gestin del riesgo, en
tanto que la materializacin del peligro tpico operara como una condi-
cin objetiva de punibilidad(38). Entre ambos elementos debe existir una
relacin de riesgo.
Heine sostiene que los diversos elementos del delito, como el dolo, la
culpa o el conocimiento de la antijuricidad, deben ser valorados desde una
perspectiva funcional-colectiva; as, por ejemplo, la imputacin subjetiva del
hecho a la empresa se sustentara en el conocimiento que pudieran poseer las
reas legal y de seguridad de la persona jurdica(39).

V. CONCLUSIN
Al principio societas delinquere non potest, sin duda, le queda poco futuro.
Pese a la subsistencia de voces en la doctrina que persisten en postular que
las personas jurdicas no pueden delinquir, la realidad crimingena subya-
cente a la criminalidad de empresa obliga a un examen sobre la capacidad
de rendimiento de la dogmtica penal tradicional y las posibilidades que
ofrece la creacin de un sistema de imputacin penal para los propias personas
jurdicas.
Conforme se ha podido constatar en lneas precedentes, las estructuras
en las que se asienta la teora del delito resultan de escasa utilidad para las
personas morales debido a su marcada orientacin personalista que si no obs-
truyen al menos dificulta en gran medida su aplicacin en el contexto de las

(37) Ibdem, p. 69.


(38) HEINE, Gnther. Ob. cit., p. 70.
(39) Ibdem, pp. 70-71.

119
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

estructuras empresariales(40). Resulta preferible la construccin de una teora


del delito orientado directamente hacia las personas jurdicas y que resulte
plenamente independiente del constructo correspondiente a las personas
naturales.

(40) Ibdem, p. 64.

120
CAPTULO VI
RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURDICAS?
Observaciones en torno a las propuestas legislativas
de incorporacin de la responsabilidad penal
de la propia persona jurdica en el Per
SUMARIO: I. La situacin de la persona jurdica en el Dere-
cho Penal peruano. II. Sobre el mbito de aplicacin de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurdicas en las propuestas
legislativas. 1. Los delitos que activan la responsabilidad penal
de la persona jurdica. 2. Exclusin de las personas jurdicas de
Derecho Pblico. III. Elementos que fundamentan la RPPJ.
IV. Elementos que excluyen o atenan la RPPJ. El compliance
penal. V. Autonoma de la responsabilidad penal individual y la
corporativa. VI. El Registro de personas jurdicas penalmente
responsables. VII. A modo de conclusin: Sobre los retos de la
introduccin de la RPPJ.

I. LA SITUACIN DE LA PERSONA JURDICA EN EL DERECHO


PENAL PERUANO
En el Per rige el aforismo latino societas delinquere non potest. El Cdigo
Penal peruano (en adelante, CP) aunque no es indiferente respecto a la reali-
zacin de delitos a partir de una persona jurdica introdujo las denominadas
consecuencias accesorias del delito (art.105 del CP)(1), mantuvo las estruc-
turas propias de un sistema de imputacin basado en la persona fsica(2).

(1) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte general y Parte especial.
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 203 y ss.
(2) Sosteniendo tambin que la legislacin penal peruana recusa la responsabilidad penal de las per-
sonas jurdicas: TIEDEMANN, Klaus. Corporate criminal liability as a third track. En: Domi-
nik Brodowski; Manuel Espinoza de los Monteros de la Parra; Klaus Tiedemann; Joachim Vogel
(edits.). Regulating corporate criminal liability. Springer, 2014, p. 13; VILLAVICENCIO TERRE-
ROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 268; BRAMONT ARIAS, Luis.

121
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

No obstante, una serie de circunstancias(3) permiten vaticinar la proxi-


midad de un cambio de orientacin poltico criminal en favor de la intro-
duccin de un sistema de imputacin a la propia persona jurdica. De
hecho, existen una serie de propuestas legislativas destinadas a introducir
frmulas de responsabilidad penal directa de la persona jurdica (de aqu en
adelante RPPJ). Nuestro objetivo es proponer una mirada inicial a dichas
iniciativas, de cara a reconocer su conveniencia y posible capacidad de ren-
dimiento a partir del anlisis de algunas de sus cuestiones principales(4).
Para la elaboracin del presente trabajo se han tomado en consideracin,
adems de los textos de los Proyectos de Ley N 4054-2014/ PE (Proyecto de
Ley que regula la responsabilidad autnoma de las personas jurdicas en los
delitos de corrupcin, propuesto por iniciativa del Poder Ejecutivo, de aqu en
adelante, Proyecto PE); N 3194-2013/CR (Proyecto de Ley del nuevo CP,
propuesto por el congresista Juan Carlos Eguren, de aqu en adelante, Pro-
yecto NCP) y N 2225-2012/ CR (Proyecto de ley de modificacin del CP,
propuesto por el congresista Jos Antonio Urquizo Maggia, de aqu en ade-
lante, Proyecto Urquizo), el Anteproyecto de ley que regula la responsabi-
lidad penal directa de las personas jurdicas en los delitos de corrupcin (en
adelante, Anteproyecto CAN, propuesto por la Comisin de Alto Nivel Anti-
corrupcin, dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros), el Ante-
proyecto de Ley de Reforma del CP de 2009 (en adelante, APCP 2009), el
Anteproyecto de CP de 2004 (en adelante, APCP 2004) as como los textos
legales de nuestro entorno jurdico que han regulado la RPPJ (Espaa, Brasil,
Chile, Colombia, Ecuador, Venezuela).

Derecho Penal peruano (Visin histrica), Ediciones UNIFE, Lima, 2004, p. 539; Pea Cabrera,
Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte general, Grijley, Lima, 1999, p. 698; GARCA RADA,
Domingo. Sociedad annima y delito, Lima, 1972, p. 9.
(3) Se reconocen, en nuestra opinin, al menos cuatro circunstancias que van en dicho sentido: La
tendencia a la importacin de las leyes penales, el especial inters poltico-criminal existente en
torno a las figuras delictivas en las que la incorporacin de frmulas de responsabilidad penal de
la persona jurdica es una herramienta habitual (blanqueo de capitales, delitos de corrupcin),
la existencia de compromisos internacionales que tienen como presupuesto la incorporacin de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas (Convencin de las Naciones Unidas contra el
Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin, la Convencin Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el
Acuerdo de Promocin Comercial entre Per y EE.UU., la incorporacin al Comit de Inversin
y al Centro de Desarrollo del OCDE).
(4) No es por tanto mi intencin examinar las cuestiones asociadas a la capacidad de las estructuras
del Derecho Penal de soportar una pretendida punicin de la persona jurdica. Nuestros objeti-
vos, en esta oportunidad, resultan meramente descriptivos.

122
Responsabilidad penal de las personas jurdicas?

II. SOBRE EL MBITO DE APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD


PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN LAS PROPUESTAS
LEGISLATIVAS

1. Los delitos que activan la responsabilidad penal de la persona jurdica


Es comn observar, tanto en la legislacin comparada como en las pro-
puestas legislativas nacionales, que existe un cierto predominio de las opcio-
nes que limitan la RPPJ a cierta clase de delitos seleccionados en funcin a
intereses de orden poltico criminal. Veremos ahora como es que dicha ten-
dencia se ha expresado en los proyectos legislativos nacionales.
a) El enfoque de la RPPJ en los delitos de corrupcin de
funcionarios
Tanto el Proyecto PE como el Anteproyecto CAN sealan que en sus
respectivos artculos que la RPPJ estara prevista para los delitos de
corrupcin de funcionarios pblicos. No obstante, conviene reconocer
ciertas diferencias en torno a los tipos penales que gatillan la RPPJ.
El Anteproyecto CAN establece que la RRPJ es aplicable a los deli-
tos descritos en las Secciones II a IV del Captulo II, Ttulo XVIII,
Libro Segundo del Cdigo Penal. Esto supone, en buena cuenta, que
el marco inicial de aplicacin de la RPPJ propuesta por el Antepro-
yecto CAN seran los delitos comprendidos entre los artculos 382 al
401-B del CP(5).
Por su parte, el Proyecto PE, en trminos ms reducidos, establece
que la RPPJ ser de aplicacin respecto a los delitos descritos en los
artculos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del CP. De este modo, el

(5) Concusin (art. 382 del CP), cobro indebido (art. 383 del CP), Colusin desleal (art. 384 del
CP), patrocinio ilegal (art. 385 del CP), clusula de extensin de responsabilidad penal hacia los
peritos, rbitros y contadores (art. 386 del CP), peculado (art. 387 del CP), peculado de uso (art.
388 del CPP), malversacin de fondos (art. 389 del CP), retardo injustificado de fondos (art.
390 del CP), rehusamiento de entrega de bienes (art. 391 del CP), clusula de extensin del
tipo penal (art. 392 del CP), cohecho en sus diversas modalidades (arts. 393 a 398-B del CP),
aprovechamiento indebido de cargo (art. 399 del CP), trfico de influencias (art. 400 del CP), en-
riquecimiento ilcito (art. 401 del CP), clusula de decomiso e incautacin de bienes ilcitos (art.
401-A y 401-B del CP). Ntese aqu la deficiencia tcnica legislativa en la propuesta de estable-
cer RPPJ respecto a dispositivos que no describen tipos penales sino que desarrollan clusulas de
equivalencia o formulan cuestiones de orden procesal.

123
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

Proyecto PE comprende los delitos de colusin desleal (art. 384 del


CP), peculado (art. 387 del CP), cohecho activo genrico (art. 397
del CP), cohecho activo transnacional (art. 397-A del CP), cohecho
activo especfico (art. 398 del CP) y trfico de influencias (art. 400
del CP)(6).
Ahora, es de destacar, en este punto, la conveniencia de introducir
la RPPJ en un contexto de especial inters para la Poltica Criminal
del Estado como es la corrupcin estatal. Esta conveniencia reposa en
sus posibles efectos preventivos sustentados, a su vez, en un par de
datos de evidente trascendencia crimingena: (i) Los actos de corrup-
cin de mayor significacin y lesividad social benefician a las personas
jurdicas; y, (ii) el patrimonio utilizado para la realizacin de actos de
corrupcin proviene de las personas jurdicas.
Ahora, adems de los efectos preventivos que podran alcanzarse a
travs de la incorporacin de una RPPJ cabe agregar los efectos sim-
blicos que podran derivarse del Proyecto PE y el Anteproyecto
CAN. Es innegable que las sanciones penales tienen efectos simb-
licos trascendentes que, en este caso, pueden servir para reforzar la
percepcin social que abone a favor de la legitimacin de las polticas
pblicas destinadas a enfrentar la corrupcin pblica.
Por estas razones no es de extraar que ciertos referentes de la legis-
lacin comparada que han optado por una aplicacin restrictiva de la
RPPJ hayan comprendido la corrupcin pblica como uno de los sec-
tores a ser comprendidos en la misma. En ese sentido, puede citarse
la Ley N 20.393 (Chile) que establece la responsabilidad penal de
las personas jurdicas en los delitos de lavado, financiamiento del
terrorismo y delitos de cohecho y la Ley N 1474 (Colombia)
que autoriza la RPPJ en el caso de delitos contra la Administracin
Pblica.

(6) El Proyecto PE no explica las razones por las cuales se opta por incorporar la RPPJ solo cuando
la iniciativa corruptora proviene del particular y no cuando aquella surge por iniciativa del fun-
cionario pblico. La lgica carente de sustentacin criminolgica que subyace al Proyecto PE
parece ser aquella que reconoce que, en los casos en los que la persona jurdica es receptora de la
propuesta corrupta, la persona jurdica sera una autntica vctima.

124
Responsabilidad penal de las personas jurdicas?

b) La insuficiencia de una RPPJ limitada a los delitos de


corrupcin
Ahora, aunque es cierto que la legislacin comparada en nuestro
entorno jurdico ha optado por abordar la RPPJ de modo parcial,
esto es, solo para ciertos delitos, es de reconocer que los mbitos de
aplicacin de dicha responsabilidad penal suele ser ms extensa que
la propuesta en el Proyecto PE y el Anteproyecto CAN.
As, la Ley chilena N 20.393, como se acot anteriormente, com-
prende adems los delitos de lavado de activos y financiamiento del
terrorismo. De modo similar, la Ley Orgnica contra la Delincuen-
cia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (Venezuela) establece
la sancin penal directa de la persona jurdica en los casos de hechos
punibles relacionados con la delincuencia organizada y financia-
miento del terrorismo. Finalmente, podemos mencionar la Ley N
9,605 (Brasil) que regula la RPPJ exclusivamente para los supuestos
de criminalidad medioambiental.
Ante este escenario, puede plantearse la interrogante respecto a la
conveniencia de ampliar la RPPJ que proponen el Proyecto PE y el
Anteproyecto CAN a otras tipologas delictivas (delitos ambientales,
blanqueo de capitales, delitos tributarios, etc.).
La respuesta a esta interrogante debe tener presente que, como el
Acuerdo Plenario N 7-2009 sobre Persona Jurdica y Consecuencias
Jurdicas ha reconocido, las deficiencias aplicativas en torno a las con-
secuencias jurdicas aplicables a la persona jurdica previstas en el CP
(art. 105 del CP) las que estaran relacionadas, entre otros factores, a
la carencia de normas procesales en el ACPP (antiguo Cdigo
de procedimientos penales).
Cualquier pretensin de introducir la RPPJ en el ordenamiento penal
material debe reconocer este dato procesal que reconoce la incapaci-
dad del viejo ordenamiento procesal para instrumentalizar la aplica-
cin de consecuencias jurdicas sobre las personas jurdicas(7).

(7) Es precisamente por esa razn que el mencionado Acuerdo Plenario N 7-2009 propone recu-
rrentemente la aplicacin del CPP de 2004.

125
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

Precisamente esta circunstancia escasa capacidad de rendimiento del


ACPP en torno a la aplicacin de consecuencias jurdicas sobre las
personas jurdicas es la que abona a favor de la opcin propuesta en
el Proyecto PE y el Anteproyecto CAN de introducir la RPPJ solo
en relacin a la nica tipologa delictiva en la que se aplica, de modo
general, el Cdigo Procesal Penal (en adelante, CPP).
En efecto, por imperio de la Ley N 29574, modificada por la Ley N
29648, se dispuso la vigencia anticipada generalizada del CPP para
los delitos de corrupcin de funcionarios previstos entre los artcu-
los 382 al 401 del CP. Esta restriccin del mbito de aplicacin de
la RPPJ propuesta por el Proyecto PE y el Anteproyecto CAN, per-
mite as la utilizacin de una herramienta legislativa procesal ms
acorde con los estndares de respeto a los derechos procesales de las
personas.
Todo esto lleva, en el caso concreto de las personas jurdicas, no solo
a que se reduzcan los riesgos de prosecuciones penales indebidas que
afecten la reputacin empresarial y la funcionalidad de las personas
jurdicas, sino a que se pueda recurrir a mecanismos probatorios que
hagan ms viables las pretensiones preventivas que el Anteproyecto
CAN busca alcanzar.
c) Opciones de incorporacin general de la RPPJ
Distinta es la opcin planteada por el Proyecto NCP (arts. 35 a 37)
que, al no establecer limitaciones, reconoce la posibilidad de aplicar
la RPPJ para la generalidad de delitos. Similar planteo se observa en
el Proyecto Urquizo que, aunque en su exposicin de motivos hace
expresa mencin a la incidencia de la actividad de empresa en la
comisin de ciertas conductas delictivas delitos ambientales, delitos
contra los consumidores, delitos contra el mercado de valores, delitos
contra el orden financiero y bancario, delitos de corrupcin, crimen
organizado-, no formula distinciones en torno a los delitos que habili-
tan la punibilidad de la empresa.

2. Exclusin de las personas jurdicas de Derecho pblico


La mayora de legislaciones penales han introducido una norma de exclu-
sin de la RPPJ respecto del Estado y sus entes. En esa lnea, puede citarse
el artculo 31 de la Ley Orgnica contra la Delincuencia Organizada y

126
Responsabilidad penal de las personas jurdicas?

Financiamiento al Terrorismo (Venezuela) que seala que la RPPJ alcanza


a las personas jurdicas con exclusin del Estado y sus empresas. En la
misma lnea se ubica el artculo 31 bis del CP espaol que seala en su apar-
tado 5: Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las perso-
nas jurdicas no sern aplicables al Estado, a las Administraciones Pbli-
cas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, a las
Agencias y Entidades Pblicas empresariales ().
De all es que el Proyecto NCP haya incluido artculo 37 una norma
expresa de inaplicabilidad de la RPPJ en el caso del Estado, sus dependencias
o sus organismos reguladores. En la misma lnea aunque con una redaccin
ms lacnica y confusa el Proyecto Urquizo seala que la RPPJ aplica a
excepcin del Estado lo que no comprende a las personas jurdicas que con
relacin al Estado, intervienen en calidad de delegacin, tercerizacin, asocia-
cin u otra forma similar(8).
El Proyecto PE seala en su artculo 1 que la RPPJ aplica a las empresas
del Estado o las sociedades de economa mixta. Con ello sigue la regulacin
de la Ley chilena N 20.393 que precisa que la RPPJ regulada por dicha Ley
sern aplicables a las personas jurdica de derecho privado y a las empresas
del Estado, sin embargo, dicha frmula regulatoria, como hemos indicado,
es escasamente aceptada.

III. ELEMENTOS QUE FUNDAMENTAN LA RPPJ


Por las consideraciones antes indicadas riesgo de efectos nocivos sobre
las personas jurdicas como consecuencia de prosecuciones penales indebidas-
resulta conveniente que toda propuesta de RPPJ articule un sistema de atri-
bucin de responsabilidad penal definido y preciso.
En ese contexto, tanto el Proyecto PE, como el Proyecto NCP y el Ante-
proyecto CAN identifican dos criterios de fundamentacin de la RPPJ: (i) la
derivada del acto del representante; y, (ii) la derivada del defecto de organi-
zacin empresarial. El Proyecto Urquizo, por su parte, solo reconoce la RPPJ
derivada del acto del representante.

(8) Redaccin del artculo 27 del CP propuesta por el Proyecto Urquizo.

127
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

La RPPJ derivada del acto del representante se encuentra contenida en


el artculo 2, numerales 1 y 2, del Proyecto PE(9), en el literal a) del primer
prrafo del artculo 35 del Proyecto NCP(10), en el primer prrafo del artculo
1 del Anteproyecto CAN(11) y en la propuesta de nueva redaccin del artculo
27 del CP contenida en el Proyecto Urquizo(12).
La RPPJ derivada del defecto de organizacin empresarial se encuentra
reconocida en el artculo 2, numerales 3 y 4, del Proyecto PE(13), en el lite-
ral b) del primer prrafo del artculo 35 del Proyecto NCP(14) y en el prrafo

(9) Artculo 2.- Atribucin de responsabilidad.


Las entidades reguladas por la presente ley son responsables por los delitos sealados en el ar-
tculo 1, cometidos en su nombre, por cuenta de ellas, y en su beneficio directo o indirecto, por:
1. Sus administradores de hecho y de derecho, representantes legales, contractuales u rganos
colegiados, siempre que acten en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
2. Las personas naturales que prestan servicio a la entidad y que, estando sometidas a la autori-
dad y control de los gestores y rganos mencionados en el numeral anterior, actan por orden y
autorizacin de estos ltimos. ().
(10) Artculo 35.- Responsabilidad penal de personas jurdicas.
1. Las personas jurdicas son penalmente responsables:
a) De los delitos que, en su nombre, o por cuenta de ellas, y en su provecho, cometan sus admi-
nistradores de hecho y de derecho.
(11) Que establece la RPPJ en caso de delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas, y
en su provecho o inters, por sus representantes legales, contractuales, rganos colegiados y sus
administradores de hecho o derecho, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o utili-
zando bienes o medios de la persona jurdica.
(12) Artculo 27 del CP (Proyecto Urquizo): Las personas jurdicas, a excepcin del Estado, sern
penalmente responsables conforme a las reglas de este captulo, de los delitos cometidos por su
cuenta, por sus rganos, representantes o por cualquier integrante o persona por delegacin de
estos ().
(13) Artculo 2.- Atribucin de responsabilidad.
Las entidades reguladas por la presente ley son responsables por los delitos sealados en el
artculo 1, cometidos en su nombre, por cuenta de ellas, y en su beneficio directo o indirecto,
por: ()
3. Las personas naturales sealadas en el numeral precedente, cuando no se ejerza el debido con-
trol y vigilancia, en atencin a la situacin concreta del caso.
4. Las personas naturales que prestan servicios a la entidad, distintas a las mencionadas en los
numerales 2 y 3 del presente artculo, cuando el hecho es ordenado o solicitado por los admi-
nistradores de hecho o derecho, representantes legales, contractuales y rganos colegiados, en
el ejercicio de las funciones propias de su cargo o cuando estos no ejerzan el debido control y
vigilancia para el cumplimiento del encargo que cabe exigir segn el modelo de prevencin y en
atencin a la situacin concreta del caso.
(14) Artculo 35.- Responsabilidad penal de personas jurdicas.
1. Las personas jurdicas son penalmente responsables:
b) De los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de
ellas, por quienes estando sometidos a la autoridad y control de las personas mencionadas en el

128
Responsabilidad penal de las personas jurdicas?

segundo del artculo 1 del Anteproyecto CAN(15). En este ltimo caso RPPJ
derivada del defecto de organizacin empresarial se aprecia que ni el Pro-
yecto NCP ni el Anteproyecto CAN proponen criterios que permitan reco-
nocer la infraccin de los deberes de debido control que fundan la RPPJ. Con
mejor tcnica, pero manteniendo el grado de indeterminacin, introduce
las variables propias de la situacin concreta del caso. En ese propsito,
resultan referenciales las pautas previstas en el artculo 4 de la Ley chilena
N 20.393.

IV. ELEMENTOS QUE EXCLUYEN O ATENAN LA RPPJ. EL COM-


PLIANCE PENAL
Un aspecto trascendente en el anlisis de las propuestas de lege ferenda
est relacionado a la inclusin de clusulas que a modo de causas de exclu-
sin o atenuacin impacten en la determinacin de la RPPJ. En ese con-
texto, conviene recordar el impacto que la implementacin de programas de
cumplimiento o compliance programs viene teniendo en aquellas legisla-
ciones que han introducido la RPPJ(16).
El Proyecto PE es la nica propuesta legislativa que reconoce valor exi-
mente a la implementacin de programas de prevencin de criminalidad. En
ese sentido, la parte final del artculo 2 del mencionado proyecto seala que
Las entidades no son responsables cuando, con anterioridad a la comisin

prrafo anterior, han actuado por no haberse ejercido sobre ellos el debido control considerando
las concretas circunstancias del caso ().
(15) Que establece que las personas jurdicas sern tambin penalmente responsables de los deli-
tos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas,
por quienes, estando sometidos a la autoridad de sus gestores y rganos, han podido realizar los
hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas situaciones
del caso.
(16) Este tipo de clusulas se observan en el CP suizo (art. 102.2 introducido por Ley de 13 de
diciembre de 2002) en la que se hace referencia a la omisin de medidas organizativas, la
legislacin penal italiana (D.Leg. N 231) que alude a los criterios de organizacin del ente,
e incluso en la japonesa; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Compliance y Derecho Penal. Aran-
zadi, Navarra, 2011, p. 102; SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el Derecho Penal
de la empresa. Una nueva concepcin para controlar la criminalidad econmica. Traduccin de
Manuel Abanto, en: ARROYO ZAPATERO, Luis & NIETO MARTN, Adn (directores). El
Derecho Penal en la era compliance. Tirant lo Blanch, 2013, p. 64. Examina dicha exigencia en rela-
cin al caso chileno: MATUS ACUA, Jean. Presente y futuro de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas por los delitos cometidos por sus directivos y empleados. En: El mismo.
Derecho Penal, criminologa y poltica criminal en el cambio de siglo. Editorial Jurdica de Chile, San-
tiago, 2011, p. 308 y ss.

129
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

del delito, hubieran adoptado e implementado un modelo de prevencin,


conforme a lo establecido en el artculo 11. Esta clusula se repite en el
artculo 11.1 del Proyecto PE: Una entidad no es responsable si hubiere
adoptado e implementado voluntariamente en su organizacin, con anteriori-
dad a la comisin del delito, un modelo de prevencin, en atencin a su natu-
raleza, riesgos, necesidades y caractersticas.
Ntese que este proyecto no solo alude a los efectos eximentes de los
programas de cumplimiento normativo(17), sino que hace referencia a los ele-
mentos de debe reunir un programa de cumplimiento efectivo. En ese con-
texto, se exige que el modelo de cumplimiento normativo cuente con (i) Un
responsable a cargo de la prevencin de la criminalidad en la empresa (com-
pliance officer) que debe (a) ser designado por el rgano de direccin de la
empresa, (b) que cuente con personal, medios y facultades para cumplir su
funcin, (c) que sea autnomo respecto a los accionistas, rganos de direc-
cin y de administracin (con excepcin de las pequeas o medianas empre-
sas en los que dicha funcin puede ser ejercida por los rganos de direccin);
(ii) medidas preventivas de la criminalidad que tengan por objeto (a) identi-
fique los riesgos de criminalidad, (b) reconocer los procesos que permitirn a
los empleados de la empresa prevenir dichos riesgos, (c) introduzca mecanis-
mos de supervisin de los recursos econmicos que podran ser utilizados en la
comisin de delitos, e (d) introduccin de mecanismos de favorecimiento de la
sancin de los comportamientos que supongan la infraccin de las normas de
prevencin a travs de la denuncia, la proteccin del denunciante y la sancin
efectiva del infractor (whistleblowind); y, (iii) medidas de supervisin de difu-
sin del modelo de prevencin de criminalidad intraempresarial.
Estas condiciones de calificacin de un programa de cumplimiento
efectivo son an tan difusas que el propio Proyecto PE deriva a un Regla-
mento el desarrollo y precisin de los elementos y requisitos necesarios para
la implementacin de un modelo de prevencin y propone (no como con-
dicin para la invocacin de la eximente) la certificacin de la implementa-
cin del sistema de prevencin de la criminalidad a travs de terceros acredi-
tados en el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad
Intelectual (Indecopi). Estas circunstancias reenvo normativo y certificacin
a travs de terceros acreditados por Indecopi dan cuenta, por un lado, del

(17) Que segn el propio Proyecto PE pueden ser eficacia parcial en caso de acreditacin parcial de la
implementacin del sistema de prevencin de criminalidad intraempresarial.

130
Responsabilidad penal de las personas jurdicas?

desconocimiento del legislador penal del modo en que funcionan los sistemas
de prevencin de la criminalidad(18) y, por otro lado, del carcter casustico del
cumplimiento normativo.
La frmula planteada por el Proyecto PE introduccin expresa de la
implementacin efectiva de programas de cumplimiento como circuns-
tancia eximente permite superar las discusiones planteadas en aquellas legis-
laciones como la espaola, antes de la reforma del CP operada mediante Ley
Orgnica 01/2015 del 30 de marzo a entrar en rigor el 1 de julio de 2015(19)
en las que se no haca una declaracin expresa de los efectos del compliance en
la RPPJ.
En el Proyecto NCP se aprecia la incorporacin de una clusula similar
a la comprendida en el artculo 31 bis del CP espaol en virtud de la cual
se incorpora como circunstancia atenuante la implementacin espontnea de
medidas espontneas de control que le permitan evitar en el futuro la comi-
sin de nuevos delitos en el ejercicio de su actividad (art. 75). El texto del
Proyecto NCP deja sin explicacin qu tipo de medidas de control habilitan
la atenuacin de responsabilidad en la persona jurdica y si la imposicin de
dichas medidas de forma previa a la realizacin del hecho delictivo determina
la exclusin de responsabilidad.

V. AUTONOMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL


Y LA CORPORATIVA
La RPPJ no excluye la responsabilidad penal de las personas naturales
que han intervenido en el hecho punible. Esta regla, comn en la legislacin
comparada, se encuentra reconocida en las diversas propuestas legislativas
peruanas de RPPJ.

(18) El hecho de atribuir competencia en la acreditacin de las empresas certificadoras al Indecopi,


cuya funcin natural est asociada a la proteccin del consumidor y de la propiedad intelectual.
(19) En efecto, en la medida que el texto legal espaol establece efectos de atenuacin de RPPJ a
los casos de implementacin de compliance programs con posterioridad a la comisin del delito,
se discuta si era posible proponer efectos eximentes de RPPJ en aquellos casos en los que los
programas de cumplimiento normativo fueron implementados antes de la comisin del delito.
Las modificaciones ms significativas al CP espaol de 1995 pueden observarse en: ARNGUEZ
SNCHEZ, Carlos. Cdigo Penal. Edicin actualizada al 1 de julio de 2015, Editorial Tcnica
Avicam, Granada, 2015.

131
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

El Proyecto PE seala (art. 3) que La responsabilidad de las entidades


reguladas por la presente ley es autnoma respecto a la responsabilidad penal
de las personas naturales.
Con mejor redaccin, el Proyecto NCP seala que: La responsabilidad
penal de la persona jurdica es independiente de la individualizacin, juzga-
miento y eventual condena de la persona fsica responsable del delito. Las
causas que extinguen la accin penal contra la persona natural no repercuten
en la responsabilidad penal de las personas jurdicas (). Es notoria en este
aspecto la influencia de la legislacin penal espaola(20) que tiene el mrito de
introducir mayores variables que facilitarn la labor de aplicacin forense de
la norma.

VI. EL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS PENALMENTE


RESPONSABLES
Tanto el Proyecto PE como el Anteproyecto CAN proponen la creacin
de un registro de personas jurdicas responsables. En este registro, de carc-
ter pblico, se deben inscribir las medidas impuestas a las personas jurdicas
encontradas penalmente responsables.
El Proyecto PE dispone que cumplida la medida, corresponde la exclu-
sin de la persona jurdica del registro. Con esto se superan las objeciones que
se formulaban al Anteproyecto CAN que no prevea lmites temporales a la
permanencia de una persona jurdica penalmente responsable en el registro.

(20) Artculo 31-B del CP espaol:


2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate
la comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones
aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona fsica responsable no haya
sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando
como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o
tribunales modularn las respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea despropor-
cionada en relacin con la gravedad de aquellos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o
en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de cir-
cunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el
hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustrado a la accin de la
justicia, no excluir ni modificar la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sin
perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

132
Responsabilidad penal de las personas jurdicas?

Ahora, es de observar que aunque la inscripcin en el registro no cons-


tituye strictu sensu una de las penas previstas para la persona jurdica, tiene
innegables efectos de prevencin intimidatoria asociados a los efectos reputa-
cionales y su impacto financiero generados sobre la persona jurdica.

VII. A MODO DE CONCLUSIN: SOBRE LOS RETOS DE LA INTRO-


DUCCIN DE LA RPPJ
Aunque los planteos formulados en este breve trabajo constituyen tan
solo una visin inicial respecto a los devaneos por introducir la RPPJ en la
legislacin penal peruana, han servido para reconocer lo que considero el
reto principal de cualquier legislacin que pretenda introducir clusulas de
RPPJ.
Los criterios fundamentadores de la RPPJ en los proyectos nacionales
ms recientes (el Proyecto PE y el Proyecto NCP) tienen, como sostiene
Caro Coria, ms de management que de dogmtica jurdico penal(21). Si los
programas de cumplimiento cuya implementacin efectiva tiene recono-
cidos efectos eximentes constituyen una especie de escudos protectores de
la RPPJ(22) y, debido a ello, resultar que la defensa legal por antonomasia
de una empresa imputada ser la de sostener que implement un programa
de cumplimiento y que este adems fue eficaz, surge la interrogante natu-
ral Estn preparados los jueces y fiscales nacionales, que se dedican mayo-
ritariamente a resolver casos propios del Derecho Penal convencional, para
enfrentar este tipo de casos? Estn preparados los jueces o fiscales para
hacer frente a categoras que guardan relacin con la organizacin y gestin
de los negocios?
Aunque puede sostener que este cuestionamiento se supera a travs de
la creacin de una jurisdiccin especializada, la realidad forense que permite
reconocer una serie de subsistemas especializados (fiscalas y juzgados anti-
corrupcin, fiscalas especializadas en lavado de activos y prdida de domi-
nio, fiscalas contra el crimen organizado, etc.) no permite ser demasiado

(21) Conferencias pronunciadas por el profesor Dino Carlos Caro Coria el 26 y 27 de mayo de 2015
en las Universidades de Granada y Sevilla (Espaa), respectivamente.
(22) En tono crtico: SCHNEMANN, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas y sus rga-
nos directivos en la Unin Europea, traduccin de Mariana Sacher, en: BAJO FERNNDEZ,
Miguel (dir.). Constitucin Europea y Derecho Penal econmico. Editorial Universitaria Ramn Areces,
2006, p. 154.

133
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

optimista sobre su capacidad de rendimiento. Basta con recordar cmo el


Acuerdo Plenario N 7-2009 sobre Persona Jurdica y Consecuencias Jur-
dicas reconoce como causa de la inaplicacin de las consecuencias accesorias
aplicables a la persona jurdica a la incapacidad de los rganos de administra-
cin de justicia penal de imponerlas a falta de un mecanismo procesal expre-
samente previsto para la persona jurdica. Esos mismos Tribunales y Fiscalas
que no fueron eficientes en la aplicacin de las consecuencias accesorias a las
personas jurdicas difcilmente podrn ser capaces de enfrentarse a la RPPJ.

134
CAPTULO VII
BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
Y RESPONSABILIDAD PENAL

Las empresas y corporaciones constituyen objetos de preocupacin central


para el Derecho Penal, lo que se encuentra relacionado fundamentalmente a su
condicin de centros de generacin de riesgos. En una sociedad de riesgos como
en la que vivimos, gran parte de los mismos provienen de la actividad empresa-
rial: Los riesgos al medio ambiente, derivados de la actividad industrial conta-
minante o los riesgos a la vida o la integridad personal, derivados de la fabrica-
cin de productos nocivos, resultan buen ejemplo de lo que se indica
Estos riesgos empresariales pueden manifestarse tanto en las relacio-
nes internas (por ejemplo, las existentes entre los accionistas y gerentes en
cuyo contexto surge el riesgo de negligencia o fraude en el manejo del patri-
monio de la empresa) como en las relaciones externas (es decir, las relaciones
entre la corporacin y la sociedad del cual derivan una serie de riesgos sobre
medio ambiente, la salud, el sistema financiero, etc.). Los principios de buen
gobierno corporativo constituyen una herramienta de control social con efica-
cia ha ambos niveles.
En el Per, desde el ao 2002, una serie de instituciones pblicas como la
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, la Bolsa de Valores de
Lima, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Fondo Nacional de Finan-
ciamiento de la Actividad Empresarial del Estado, etc., vienen imponiendo los
denominados Principios de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades
Peruanas elaborados sobre la base de los Principios de la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) aprobados en 1999. Hoy en
da, la incorporacin de los principios de buen gobierno corporativo es obser-
vada en empresas de los ms variados giros: mineras, bancos y financieras,
servicios pblicos, etc.

135
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

La idea de buen gobierno corporativo reconoce la escasa capacidad de


rendimiento de los controles estatales directos sobre las empresas, frente a lo
cual propone un esquema que va ms all de las meras declaraciones ticas:
Se propugna la autorregulacin de la empresa a travs de la adopcin de nor-
mas de organizacin que sirvan de complemento a la funcin normativa del
Estado desarrollada fundamentalmente a travs del derecho administrativo
sancionador. El buen gobierno corporativo constituye as una expresin con-
creta del control social que tiene influencia decisiva en el Derecho Penal que
es, justamente, el ltimo de los controles sociales.
En efecto, ntese como algunas expresiones concretas de la idea de buen
gobierno corporativo cobran relevancia en el mbito de la responsabilidad
penal.
As, el sistema de organizacin empresarial acorde a los principios
de buen gobierno corporativo debe propender a la mejora de los sistemas
de informacin tanto en relacin a la circulacin interna de la informa-
cin como a la circulacin externa de la misma. Por un lado, a travs de la
mejora de la circulacin interna de la informacin es posible reducir uno
de los factores que abonan a favor del corporate crime, la compartimentacin
de la informacin y el willful brindness (ignorancia deliberada) que impiden
la imputacin penal hacia arriba. Por otro lado, la mejora de la circulacin
externa de la informacin impone deberes de informacin y documentacin
cuya relevancia jurdico penal se hace notorio en el caso de las operaciones
financieras sospechosas.
Los principios de buen gobierno corporativo se trasladan a la organiza-
cin y estructura de la empresa que debe ahora reflejar los objetivos preten-
didos mediante la autorregulacin. En efecto, la empresa debe incorporar
en su estructura rganos que tengan por objetivo la efectividad de la orga-
nizacin empresarial. Dos buenos ejemplos los proporcionan, por un lado,
las exigencias impuestas por la Resolucin de Gerencia General de Conasev
N 096-2003-EF/94.11, del 27 de noviembre de 2003, sustentada jus-
tamente en los Principios de buen gobierno corporativo para las socieda-
des peruanas de incorporar dentro de la estructura empresarial auditores
internos que aseguren el correcto manejo de la informacin financiera de las
empresa y, por otro lado, las exigencias de incorporar a los denominados ofi-
ciales de cumplimiento que se encarguen de vigilar el cumplimiento del sis-
tema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y financia-
miento del Terrorismo.

136
Buen gobierno corporativo y responsabilidad penal

Pero no solo es que la nocin de buen gobierno corporativo genere reper-


cusiones de cara a la responsabilidad penal individual en el entorno empresa-
rial, sino que es reconocido como criterio de atribucin por aquel sector de la
doctrina que propone una culpabilidad penal de la propia empresa basada en
los defectos de organizacin de la persona jurdica. Este razonamiento bien
podra aplicarse al caso de las consecuencias accesorias aplicables a las perso-
nas jurdicas previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal, de modo tal que
la imposicin de las mismas, basada en la peligrosidad objetiva de la per-
sona jurdica, se encontrar justificada cuando la empresa no responda a los
estndares organizacionales impuestos por los principios de buen gobierno
corporativo.
Mi intencin ha sido la de resear, muy a vuelo de pjaro por cierto, las
relaciones existentes entre los desarrollos de autorregulacin empresarial y el
Derecho Penal de la empresa y demostrar que ellas resultan mucho ms cer-
canas y trascendentes de lo que inicialmente puede pensarse.

137
CAPTULO VIII
LMITES DE LA PARTICIPACIN
DELICTIVA EN LOS DELITOS COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS PBLICOS
El caso de las conductas neutrales

SUMARIO: I. La complicidad en el mbito de los delitos con-


tra la Administracin Pblica. II. La situacin de las acciones
cotidianas o conductas neutrales. III. Colofn.

Uno de los aspectos ms problemticos dentro del discurso jurdico- penal


moderno se relaciona con la imputacin del hecho relevante penalmente al
autor y sus partcipes. Esto porque la Administracin Pblica como bien ha
recalcado Urquizo Olaechea presenta un cuadro organizacional donde que-
dan establecidas las lneas jerrquicas y la forma y modo de presentacin de su
servicio. Esto indica que cuenta con agentes dentro de su organizacin y que
estos agentes asumen responsabilidad por las funciones que ejercen(1).
Esta complejidad de la organizacin estatal plantea problemas para deter-
minar los lmites y alcances de la imputacin jurdico-penal, lo que supone
recurrir al desarrollo de la teora de la participacin y la imputacin objetiva
para establecer los mbitos de atribucin jurdico-penal.

I. LA COMPLICIDAD EN EL MBITO DE LOS DELITOS CONTRA


LA ADMINISTRACIN PBLICA
La complicidad ha sido magistralmente definida por Claus Roxin como
un incremento del riesgo jurdicamente desaprobado, causal para el

(1) URQUIZO OLAECHEA, Jos. Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la
Administracin Pblica. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 230.

139
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

resultado tpico(2). A partir de esta definicin trataremos de establecer las


exigencias que debe satisfacer una aportacin para ser considerada constitu-
tiva de complicidad.
Debe reconocerse, antes de ingresar de lleno al tema, la existencia de
cierto consenso doctrinal respecto a la necesidad de integrar los contenidos de
la teora de la imputacin objetiva con los desarrollos de la teora de la partici-
pacin delictiva(3), lo que hace perfectamente vlido el recurso a ciertas nocio-
nes propias de la teora de la imputacin como la causalidad, la imputacin o
la elevacin del riesgo, antes indicadas.
a) El aporte debe ser causal para el resultado tpico
Del mismo modo en el que en materia de imputacin objetiva se recu-
rre a la causalidad como paso previo a la verificacin de la imputacin al tipo
objetivo(4), la determinacin de si un aporte constituye o no complicidad exige
tambin establecer si el mismo es causal al hecho principal. La causalidad apa-
rece entonces como presupuesto fundamental de imputacin para todo
delito de comisin consumado(5).
Se plantea entonces la necesidad de una vinculacin entre el hecho
principal y la accin del cmplice(6) lo que supone entonces establecer la
relacin de causalidad entre la accin del cmplice y el hecho que se reprocha
penalmente para poder afirmar la existencia de asistencia en el sentido que
propone el artculo 25 del Cdigo Penal. Correctamente sostiene Jakobs La
accin que realiza el tipo no cabe favorecerla sino mediante la causalidad por
el resultado(7).

(2) ROXIN, Claus. Qu es la complicidad?. En: El mismo. Dogmtica Penal y Poltica Criminal.
Traduccin de Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1998, p. 403.
(3) BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2 edicin, Hammurabi, Buenos Aires,
1999; BLANCO CORDERO, Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la
cooperacin en el delito. Comares, Granada, 2001, p. 16 y ss.
(4) PUPPE, Ingeborg. La imputacin del resultado en Derecho Penal. Traduccin de Percy Garca
Cavero, 2 edicin, Ara Editores, Lima, 2003, p. 61.
(5) ROXIN, Claus. Qu es la complicidad?. Ob. cit., p. 404; en el mismo sentido: BLANCO
CORDERO, Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en el
delito, p. 18; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho
Penal. Parte General. Volumen II, Ediar, Buenos Aires, s/f, p. 771.
(6) JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 744.
(7) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin
de Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pp. 812-813.

140
Lmites de la participacin delictiva en los delitos cometidos por funcionarios pblicos

Por tal motivo es que se plantea la exigencia de recurrir al requisito de


causalidad de la complicidad, el mismo que se supera cuando la accin del
cmplice ha posibilitado, facilitado, incrementado o intensificado el hecho
principal. Si esa vinculacin causal no existe, entonces, posibilidad de lograr la
punicin del partcipe por tratarse de una complicidad tentada impune.
Segn el planteamiento mayoritario(8), la verificacin del requisito de cau-
salidad de la complicidad no se satisface nicamente con que el hecho del
cmplice suponga una elevacin del riesgo de lesin del bien jurdico, sino
que en efecto ese peligro se haya concretamente realizado.
Esta exigencia de vinculacin causal entre el aporte del cmplice y el
hecho principal es igualmente vlida, tanto para la complicidad primaria
como para la complicidad secundaria(9) y es justamente la que excluye la posi-
bilidad de considerar aportes constitutivos de complicidad aquellos realizados
cuando el delito se ha consumado.
Se ha precisado que todo aporte que pretenda ser calificado como acto de
complicidad debe ser causal al hecho principal y se han dado algunas pautas
en negativo sobre los aportes que no pueden ser considerados como causa-
les al hecho principal, sin embargo, no se ha determinado que frmula utilizar
para considerar un aporte causal al hecho del autor.
Esto es trascendente en la medida en que la doctrina an no es an capaz
de delimitar cual de las diversas teoras sobre la causalidad permite una solu-
cin ms coherente en la determinacin del nexo causal(10). Sin afn de tra-
tar de eludir la problemtica, creo que los aspectos problemticos que pre-
senta la determinacin del nexo causal en sede de imputacin objetiva son
menos intensos en el mbito de la complicidad. Es que mientras que en sede
de imputacin objetiva la disquisicin sobre la causalidad tiene por objetivo
determinar cual de una serie de condiciones es causa del resultado, en sede de
complicidad, la pretensin es mucho menor y supone nicamente determinar

(8) MAURACH, Reinhart; GSSEL, Karl Heinz; ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Tomo 2,
traduccin de Jorge Bofill, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 457.
(9) Para una distincin entre ambas: PREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautora y la complicidad
(necesaria) en Derecho Penal. Comares, Granada, 1998, passim.
(10) Sobre las mismas: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de Diego Luzn
Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 346
y ss.; LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Universitas,
reimpresin de la 1 edicin, Madrid, 1999, p. 365.

141
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

al menos si el aporte es condicin del resultado. Por ello Roxin sostiene que
la complicidad no tiene que ser una conditio sine qua non para el resultado
en el sentido de que este no se hubiera producido sin aquella. La complicidad
puede ser una condicin indispensable para el resultado Pero no tiene que
serlo(11).
Ahora bien, el modo en que esta relacin de causalidad entre el aporte
del cmplice y el hecho del autor se expresa vara segn la concreta forma de
complicidad que se alegue, recordando que existente dos diversas formas de
complicidad: la complicidad fsica y la complicidad psquica.
Si la complicidad es de carcter fsico, la constatacin de la relacin causal
ser entre la contribucin del cmplice y la realizacin del tipo penal; puede
decir, en trminos de Blanco Cordero que: El examen de la conexin causal
es en estos casos de carcter cientfico natural(12).
De modo distinto, la complicidad psquica exige, ya no una conexin natu-
ralstica entre aporte y conducta tpica, sino una vinculacin entre el aporte del
cmplice, su influjo en la psique del autor y la realizacin del tipo penal(13).
b) El aporte debe incrementar y realizar el riesgo jurdicamente
desaprobado
Como en el mbito de la imputacin objetiva, en la complicidad la
vinculacin causal del aporte al hecho principal no es suficiente para afir-
mar la concurrencia de complicidad, es adems necesario superar la barrera
que impone la idea del incremento y realizacin del riesgo jurdicamente
desaprobado.
Esto supone que el aporte causal al hecho principal debe venir configu-
rado como un aporte incrementador del riesgo que provoque que la vincu-
lacin fctica existente entre el aporte del cmplice y el hecho del autor
(relacin causal) sea tambin una vinculacin de carcter teleolgico o
normativo(14).

(11) ROXIN, Claus. Qu es la complicidad?, p. 404; idntico: CASTILLO ALVA, Jos Luis. La
complicidad como forma de participacin criminal. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9,
Lima, s/f, p. 685.
(12) BLANCO CORDERO, Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la
cooperacin en el delito, p. 18 [Entre lneas nuestro].
(13) Ibdem, p. 19.
(14) Ibdem, p. 21.

142
Lmites de la participacin delictiva en los delitos cometidos por funcionarios pblicos

Esta exigencia se deriva tambin del texto del artculo 25 del Cdigo
Penal, pues el incremento de riesgo para la vctima supone el aumento de las
posibilidades del autor y con ello se le presta auxilio o asistencia, en el sen-
tido del texto legal.
La introduccin del elemento aumento de riesgo en el mbito de la com-
plicidad se debe a un aporte de Schaffstein(15) e implica precisa Roxin su
reconduccin al fundamento de la participacin(16).
Pues bien, la referencia a la creacin o aumento de riesgo impone la tarea
de delimitar cundo un comportamiento es peligroso, mediante la previsi-
bilidad objetiva de realizacin del delito. Esta previsibilidad objetiva de
realizacin del delito viene determinada mediante un juicio de pronstico
ex ante desde la perspectiva del observador objetivo situado en la posicin del
autor(17)

II. LA SITUACIN DE LAS ACCIONES COTIDIANAS O CONDUC-


TAS NEUTRALES
Existe una parcela de comportamientos que encajan dentro de lo que
comnmente se conoce como acciones cotidianas o conductas neutrales
que no son sino acciones que, aunque son inicialmente inocuas, pueden ser
incorporadas por el autor a su plan delictivo, con lo cual quedaran formal-
mente integradas por los tipos penales amplificados(18).
La problemtica que acarrea para el Derecho Penal esta clase de conduc-
tas ha sido recientemente puesta de manifiesto por la doctrina(19) y se puede

(15) Quien, sin embargo, prescinda de la exigencia de la relacin de causalidad; al respecto:


BLANCO CORDERO, Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la
cooperacin en el delito. Ob. cit., p. 21.
(16) ROXIN, Claus. Qu es la complicidad?. Ob. cit., p. 420.
(17) BLANCO CORDERO, Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la
cooperacin en el delito. Ob. cit., pp. 150-151.
(18) Ibdem, p. 2 y ss. / 8-9 (Quien destaca que la problemtica de las acciones neutrales no se limitan
a la participacin, sino tambin a la autora); RUEDA MARTN, Mara ngeles. Complicidad
a travs de las denominadas acciones cotidianas. En: Derecho Penal contemporneo. Revista
Internacional. N 3, Legis, Bogot, 2003, p. 100.
(19) En este sentido: RANSIEK, Andreas. Colaboracin neutral en organizaciones formales.
Traduccin de Ivn Meini. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. N 4,
Grijley/ Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2003, p. 333; WOHLERS, Wolfgang.
Complicidad mediante acciones neutrales Exclusin de la responsabilidad jurdico penal en el
caso de la actividad cotidiana o tpicamente profesional?. Traduccin de Jos Caro. En: Revista

143
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

sintetizar en la siguiente interrogante formulada por Wohlers: es suficiente


la existencia de un aporte causal del cmplice para la realizacin del hecho
principal, o si dentro del grupo de aportes causales para la comisin de un
delito es posible hacer una seleccin de criterios valorativos (normativos)?(20).
La respuesta puede formularse en los siguientes trminos: No toda apor-
tacin causal al hecho principal puede propiciar la imputacin a ttulo
de complicidad (primaria o secundaria), las aportaciones neutras valo-
rativamente son penalmente irrelevantes.
Pero con esta respuesta en realidad no se avanza mucho, pues la refe-
rencia a la irrelevancia penal a ttulo de complicidad primaria o secunda-
ria de las aportaciones causales de carcter neutral, deja por delimitar cules
son esos aportes valorativamente neutros y cules son los fundamentos de esta
neutralidad valorativa.
La doctrina ha intentado responder a la cuestin, recurriendo a una serie
de posiciones doctrinales; as, hay quienes encuentran el fundamento de la
impunidad de las acciones neutrales en la prohibicin de regreso (Jakobs, Fei-
joo, Caro John), existen quienes hablan de una referencia delictiva de sen-
tido (Frisch y Meyer Arndt), otros recurren a la idea del incremento de riesgo
(Roxin), al principio de confianza (Cerezo, Muoz), etc. Ahondar, en este
informe, sobre las posturas antes mencionadas es inviable.
Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado a la cuestin a travs de un caso
conocido como el caso del taxista.
Este caso fue resuelto por nuestro Supremo Tribunal mediante senten-
cia del 7 de marzo de 2001 que ha recibido tambin la atencin de nues-
tra doctrina(21). En su solucin, la Sala Penal de la Corte Suprema se define a
favor del rechazo a la imputacin objetiva en la participacin por considerar

Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. N 4, Grijley - Instituto Peruano de Ciencias Penales,


Lima, 2003, p. 424; tambin Garca Cavero, quien da cuenta del estado difuso de la discusin
jurdico-penal sobre el tema; as en: GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte
general. Ara Editores, Lima, 2003, p. 498. Aunque como problemtica jurdico-penal se plante
ya a inicios del XX por von BAR; as, en relacin a su desarrollo histrico, vase: BLANCO
CORDERO, Isidoro. Lmites a la participacin delictiva. Las acciones neutrales y la cooperacin en el
delito. Ob. cit., p. 2.
(20) WOHLERS, Wolfgang. Ob. cit., p. 428.
(21) CARO JOHN, Jos Antonio. La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Grijley, Lima,
passim.

144
Lmites de la participacin delictiva en los delitos cometidos por funcionarios pblicos

que el resultado lesivo provocado por el autor no resulta atribuible al aporte


del partcipe en virtud a la prohibicin de regreso. En su decisin, el Tribunal
Suprema descarta tambin la relevancia de los conocimientos del partcipe por
considerar que solo ellos no pueden fundamentar el juicio de responsabilidad
penal.

III. COLOFN
A modo de conclusin quisiera hacer unas breves reflexiones personales
sobre la cuestin. Pues bien, creo que la determinacin del carcter neutral
de un comportamiento se relaciona necesariamente con el rol del sujeto, de
modo tal que solo los comportamientos que no se ajustan al rol del individuo
pierden neutralidad y adquieren relevancia penal.
El fundamento de esta respuesta tiene relacin con lo expresado por Fei-
joo Snchez al afirmar que la seleccin y determinacin del carcter tpico de
un comportamiento requiere de su confrontacin con el sentido y fin de los
tipos penales de modo teleolgico a travs de la idea del fin de proteccin
de la norma(22). De este modo, reitera Feijoo Snchez: Ni todo proceso cau-
sal que mate o lesione, ni toda intencin de matar o lesionar son relevantes
para el Derecho Penal(23).
Para que un aporte material pueda adquirir relevancia tpica a ttulo de
complicidad (primaria o secundaria) es necesario confrontar la aportacin con
su sentido social, lo que supone excluir de relevancia tpica aquellas aporta-
ciones que tienen una valoracin positiva y son admitidas por las leyes, pues
siendo as ellas carecen de relacin delictiva y tienen mas bien una relacin
legal de sentido(24).
Con esto se descarta el errado entendimiento de que basta la constata-
cin de la causalidad y la finalidad para afirmar la realizacin del tipo penal,
es necesario introducir criterios de orden normativo(25).
Puede afirmarse entonces que la punicin por colaboracin se limita
exclusivamente a las acciones de favorecimiento del hecho principal que,

(22) FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos. Imputacin objetiva en Derecho Penal. Grijley - Instituto
Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2002, p. 26.
(23) Ibdem, p. 26.
(24) ROXIN, Claus. Qu es la complicidad?. Ob. cit., p. 428.
(25) FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos. Ob. cit., p. 26.

145
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

adems de creadoras y realizadoras de un riesgo jurdico-penalmente rele-


vante, sean desaprobadas por el ordenamiento jurdico penal, lo que excluye
la punicin de aquellas acciones neutrales o cotidianas.
Estamos frente a una cuestin que corresponde al tipo objetivo y por lo
tanto las referencias de orden subjetivo, adems de alterar la sistemtica del
anlisis, son absolutamente irrelevantes y podran provocar de asumirse
una proximidad peligrosa al Derecho Penal de nimo(26) e incluso al de
autor(27). De este modo, si el realizador de una conducta neutral o cotidiana
conoca su posterior utilizacin con propsitos ilcitos, persiste la imposibili-
dad de permitir la imputacin de complicidad en el hecho principal pues esto
supondra introducir elementos subjetivos en el anlisis de cuestiones eminen-
temente objetivas.
En ese contexto, no es defendible la tesis de Roxin, en virtud de la cual
el reconocimiento del propsito ilcito que desencadenar su aportacin le
da una relacin delictiva de sentido que le hace perder neutralidad y con-
vierte al aporte en un ataque al bien jurdico(28). Roxin considera que la nocin
accin cotidiana carece de mrgenes que lo hagan delimitable, lo que hace
necesario recurrir a la relacin delictiva de sentido; sin embargo, la idea de
relacin delictiva de sentido tampoco parece tener mrgenes muy defini-
bles, sujetndose a la misma crtica que para Roxin merece recurrir a una idea
predeterminada de accin cotidiana.
En ese contexto adquiere mayor coherencia una postura como la defen-
dida por Jakobs que considera irrelevante la existencia de conocimientos espe-
ciales en el autor
Menos problemtico es el rechazo de la punicin por complicidad en
supuestos de aportes causales en los que si bien el tercero desconoce la reso-
lucin delictiva del autor, este toma en cuenta la posibilidad de que su apor-
tacin sea utilizada con propsitos delictivos. En estos casos se excluye la
punicin por complicidad por ausencia de riesgo no permitido a partir del
principio de confianza(29).

(26) WOHLERS, Wolfgang. Ob. cit., p. 427.


(27) CARO JOHN, Jos Antonio. La imputacin objetiva en la participacin delictiva, p. 61.
(28) ROXIN, Claus. Qu es la complicidad?. Ob. cit., p. 429.
(29) Ibdem, p. 433; sobre el principio de confianza en Derecho Penal: CANCIO MELI, Manuel.
Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, p.
103 y ss.

146
Lmites de la participacin delictiva en los delitos cometidos por funcionarios pblicos

Un sector de la doctrina admite la posibilidad de aceptar la existencia


de complicidad cuando el aporte del cmplice consiste en acciones cotidianas
o neutrales cuando el cmplice reconoce el posterior curso trasgresor de los
sucesos.

147
CAPTULO IX
LA VCTIMA: CONVIDADO DE
PIEDRA DEL DERECHO PENAL?
Especial referencia a la relevancia de la vctima
en la Parte General del Derecho Penal

SUMARIO: I. La desmarginalizacin de la vctima en la cien-


cia penal. II. La vctima en el Derecho Penal material. 1. El
concepto de vctima. 2. El bien jurdico penal y la vctima.
3. Vctima y aplicacin espacial de la ley penal. 4. La Victimo-
dogmtica (principio victimolgico e imputacin e intervencin
de la vctima). 5. El consentimiento. 6. La legtima defensa.
Derecho Penal. 7. La reparacin o compensacin a la vctima
(la reparacin como tercera va). III. Conclusiones.

I. LA DESMARGINALIZACIN DE LA VCTIMA EN LA CIENCIA


PENAL
La ciencia penal ha enfocado su atencin, de modo tradicional y mayoritario,
en el delincuente. La Criminologa es quizs la ms evidente expresin de dicha
predileccin hacia el delincuente. Recordemos, por mencionar un ejemplo, los
desarrollos de la clebre Escuela Positivista Italiana de Lombroso, Ferri y Garofalo,
en cuya concepcin el centro de atencin era la nocin de Luome delinquente(1), esto
es, el delincuente nato, predispuesto biolgicamente hacia el delito(2).

(1) Sobre la misma: SERRANO MALLO, Alfonso. Introduccin a la Criminologa. Dykinson,


Madrid, 2003, p. 95 y ss.; GARRIDO GENOVES, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO
ILLESCAS, Santiago. Principios de criminologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 262;
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Introduccin a la Criminologa. Reimp. de la 1 edicin,
Grijley, Lima, 2000, p. 17 y ss.
(2) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa. 2 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 107.

149
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

La criminologa moderna no tiene como exclusivo objeto de estudio al


delincuente, sino el comportamiento delictivo y antisocial(3), las causas que
lo explican y las frmulas tendentes a la prevencin del comportamiento cri-
minal(4), pero la realidad parece evidenciar una atencin preferente hacia el
delincuente(5).
Esta preferente atencin a favor del ofensor, no solo de la Criminologa
sino de toda la ciencia penal, muestra ciertas paradojas internas: En primer
lugar, entre la importancia prctica que resulta tener la vctima dentro de la
dinmica del delito y la ignorancia a la misma(6); y, en segundo lugar, en la
identificacin de la sociedad con la vctima y su desatencin(7).
La evolucin del Derecho Penal muestra pues una alteracin de su centro
de atencin: de la vctima hacia el autor. El Derecho Penal se ha trasladado
desde la reaccin privada ejercida por la vctima o sus familiares hasta final-
mente llegar al monopolio del ius puniendi a favor del Estado. Como acertada-
mente precisa Manuel Cancio Meli: el proceso de publificacin del ordena-
miento penal es al mismo tiempo una evolucin de la desvictimizacin(8).
Esta situacin ha llevado a sostener que el moderno Derecho Penal se ini-
cia con la neutralizacin de la vctima(9), fenmeno que encontr su punto
lgido durante el debate de reforma penal alemn de los setenta especial-

(3) Al respecto: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa, p. 73;


GARRIDO GENOVES, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO ILLESCAS, Santiago. Ob.
cit., p. 48 y ss.
(4) SERRANO MALLO, Alfonso. Ob. cit., p. 23.
(5) Esta orientacin unilateral conforme destaca Tamarit Sumalla es atribuible a todas las
orientaciones criminolgicas; as en: TAMARIT SUMALLA, Josep. La vctima en el Derecho Penal.
De la vctimo-dogmtica a una dogmtica de la vctima. Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 17-18.
(6) Paradoja puesta en evidencia por Sangrador y reafirmada por Beristan Ipia, en: BERISTAN
IPIA, Antonio. Victimologa: Nueve palabras claves, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 86.
(7) La sociedad, seala Garca-Pablos al identificarse con la vctima opta por privilegiar el anlisis
del delincuente pues es a l a quien teme; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de
Criminologa. Ob. cit., p. 76.
(8) Citando a Winfried Hassemer: CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin
objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades
arriesgadas. 2 edicin, JM Bosch, Barcelona, 2001, p. 19. Similar es la opinin de Ana Messuti
al referir que una de las caractersticas de la evolucin del Derecho Penal es el desplazamiento del
foco de atencin, de la vctima al autor del delito; vase: MESSUTI, Ana. Ob. cit., p. 63.
(9) Citado por: CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal.
Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas. Ob. cit., p.
19; dem. Victim behavior and ofender liability: A european perspective. En: Buffalo Criminal
Law Review. Volumen 7, Buffalo State University, New York, 2004, p. 513; dem. Conducta

150
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

mente en las discusiones del proyecto Alternativo Alemn(10), en donde el


principio de resocializacin del delincuente(11) fue dotado de la misma jerar-
qua que el principio de proteccin de bienes jurdicos como uno de los fines
de la pena(12).
Como consecuencia lgica, su contraparte en el fenmeno criminal, la
persona afectada por la conducta del delincuente: (la vctima) vio mermado su
papel y degradada su posicin, al punto de ser prcticamente olvidada. La vc-
tima, bien sostiene el profesor argentino Julio Maier, pas a ser el convidado
de piedra del sistema penal(13).
Sin embargo, en las ltimos veinte aos(14), la ciencia del Derecho Penal
ha vuelto su mirada haca la vctima, en un proceso que ha cobrado notorie-
dad a tal magnitud que no se hace sino hablar del redescubrimiento, rena-
cimiento de la vctima o de devolucin del conflicto a la vctima(15).
Pues bien, ms que un redescubrimiento o renacimiento de la vc-
tima, el actual fenmeno se puede identificar con mayor exactitud con
una desmarginalizacin de la vctima, pues como Cancio Meli ha desta-
cado: la atencin al comportamiento de la vctima se ha venido produ
ciendo hasta cierto punto de modo encubierto, o, valga la expresin, embos
cado en instituciones dogmticas no configuradas especficamente para el

de la Vctima y Responsabilidad Jurdico- Penal del autor. En: Revista peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penal. N 1, Grijley - Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2000, p. 18.
(10) ESER, Albin. Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima. Traduccin de Manuel
Cancio Meli, en: el mismo. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Idemsa, Lima, 1998, p. 207.
(11) De modo similar, hablando de una euforia de la resocializacin: HIRSCH, Hans Joachim. La
reparacin del dao en el marco del Derecho Penal material. Traduccin de Elena Carranza, en:
Maier, Julio (comp.). De los delitos y de las vctimas. Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 55.
(12) Sobre los aspectos polticos-criminales del Proyecto Alternativo Alemn, vase: ROXIN, Claus.
El desarrollo de la Poltica Criminal desde el Proyecto Alternativo, traduccin de Joan Queralt,
en: Mir Puig, Santiago (edit.). Poltica criminal y reforma del Derecho Penal. Temis, Bogot, 1982,
p. 5 y ss.
(13) MAIER, Julio B.J. La vctima y el sistema penal, en: Maier, Julio (comp.). Ob. cit., p. 186.
(14) Destaca el carcter novedoso del inters por la vctima: BOTTKE, Wilfried. Sexualidad y delito:
Las vctimas de los delitos sexuales, traduccin de Luis Reyna. En: REYNA ALFARO, Luis
Miguel (cord.). Victimologa y victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la vctima en el Derecho
Penal. Ara Editores, Lima, 2003, p. 476.
(15) Expresin que proviene de Nils Christie; vase: CHRISTIE, Nils. Los conflictos como
pertenencia, traduccin de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, en: Maier, Julio (comp.). Ob.
cit., p. 169; SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin
de actos de reparacin. En: el mismo. Estudios de Derecho Penal. Nota 09, Grijley, Lima, 2000,
p. 216.

151
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

problema(16). En tal contexto ha surgido la victimologa, subparcela de la


Criminologa, que plantea un estudio cientfico de la vctima del delito(17).
Ahora, tampoco es que la vctima haya tenido siempre un papel margi-
nal para el Derecho Penal. Histricamente, informa Silva Snchez, es posible
observar dos etapas a la que se sumara la actual en cuanto a su relevancia
para el Derecho Penal(18).
La primera se inici en el Derecho romano primitivo, continu en el
Derecho germano y se prolong en cierta forma en el Derecho medieval,
constituyendo lo que se ha dado por llamar la edad de oro de la vctima(19).
Durante dicho periodo, la reaccin frente a la conducta delictiva quedaba
siempre a cargo de la vctima o sus cercanos. Esta concepcin de un Derecho
Penal de la venganza privada(20), se debe en cierta forma debido a la confu-
sin que en ese entonces exista entre el Derecho Civil y el Penal(21).

(16) CANCIO MELI, Manuel. Victim behavior and ofender liability: A European perspective,
p. 518; dem. Conducta de la Vctima y Responsabilidad Jurdico-Penal del autor, p. 24.
(17) Sobre la misma y su desarrollo histrico: NEUMAN, Elas. Victimologa. El rol de la vctima en los
delitos convencionales y no convencionales. Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 21-42.
(18) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La consideracin del comportamiento de la vctima en la
Teora Jurdica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la Vctimo-
dogmtica. En: AA.VV. La Victimologa. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993;
dem. La Victimologa desde la Poltica Criminal y el Derecho Penal. Introduccin a la
victimodogmtica. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 4, Grijley, Lima, 1994, pp. 595-
596; dem. Medios no judiciales de reparacin a la vctima. En: ROMEO CASABONA, Carlos
Mara (editor). Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. Presente y futuro de los
conceptos de negligencia y riesgo. Universidad de La Laguna, Tenerife, 1993, p. 331.
(19) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminologa. Ob. cit., p. 108; dem. El
redescubrimiento de la vctima: victimizacin secundaria y programa de reparacin del dao. La
denominada victimizacin terciaria (el penado como vctima del sistema legal). En: AA.VV.
La Victimologa, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993; dem. La aportacin
de la victimologa: Vctima, criminologa, poltica criminal y poltica social en el Estado de
Derecho. En: ROMEO CASABONA, Carlos Mara (editor). Presupuestos para la reforma penal.
Tomo 1, Centro de Estudios Criminolgicos de la Universidad de la Laguna, Tenerife, 1992,
p. 69; tambin: DE VICENTE REMESAL, Javier. La consideracin de la vctima a travs de
la reparacin del dao en el Derecho Penal espaol: Posibilidades actuales y perspectivas de
futuro. En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara (editor). Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal (Libro
Homenaje a Claus Roxin). JM Bosch, Barcelona, 1997, pp. 174-175.
(20) De all que Roxin sostenga que la pena fue originariamente compensacin civil; as en:
ROXIN, Claus. La reparacin civil dentro del sistema de los fines penales. En: Universitas.
Vol. XXIV, N 3, Stuttgart, 1987, p. 213. Destaca la relevancia de la vctima en ese estadio:
NEUMAN, Elas. Ob. cit., p. 43.
(21) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La consideracin del comportamiento de la vctima en la Teora
Jurdica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la Vctimo-dogmtica;

152
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

Posteriormente, al asentarse la idea del Derecho Penal como Derecho de


carcter pblico y producirse la monopolizacin del ius puniendi a favor del
Estado, se produjo tambin una ms clara distincin entre el Derecho Civil
y el Derecho Penal(22), concedindose al Derecho Civil la relacin indemniza-
toria entre delincuente-vctima y al Derecho Penal la relacin punitiva entre
delincuente-Estado(23).
Es innegable que la consolidacin del carcter pblico del Derecho Penal
trajo consigo consecuencias favorables: pacificacin social, objetivizacin,
imparcialidad, proporcionalidad, etc.(24). Este proceso, no obstante, gener
que una de las partes involucradas en el delito, la vctima, vea afectada su
posicin. Por citar algunos ejemplos: sus intereses no son tomados en cuenta
al momento de establecer la pena que se impondr al agente y su interven-
cin en el proceso penal es sumamente limitada(25).
En las lneas siguientes, tratar de hacer una revisin a vuelo de pjaro
del papel de la vctima en el Derecho Penal material(26), con exclusiva referen-
cia a la Parte General del Derecho Penal, lo que permita observar el trato que

dem. La Victimologa desde la Poltica Criminal y el Derecho Penal. Introduccin a la


victimodogmtica, p. 596.
(22) Esta distincin, precisa Roxin, se impuso en la segunda mitad del siglo XIX, bsicamente
debido al aporte de Binding; ROXIN, Claus. La reparacin civil dentro del sistema de los fines
penales. Ob. cit., p. 213.
(23) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La consideracin del comportamiento de la vctima en la Teora
Jurdica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la Vctimo-dogmtica;
dem. La Victimologa desde la Poltica Criminal y el Derecho Penal. Introduccin a la
victimodogmtica. Ob. cit., p. 596.
(24) As: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La consideracin del comportamiento de la vctima en
la Teora Jurdica del Delito. Observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la Vctimo-
dogmtica; dem. La Victimologa desde la Poltica Criminal y el Derecho Penal. Introduccin
a la victimodogmtica. Ob. cit., p. 596.
(25) Una perspectiva general puede observarse en el trabajo de: BOVINO, Alberto. La participacin
de la vctima en el procedimiento penal. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (cord.). Ob. cit., p.
581 y ss.; tambin, respecto al fenmeno en el sistema de justicia espaol: MOLINA LIZANA,
Aurora; PREZ CANDELA, Pilar; RAMREZ LPEZ, Marta. La vctima en el aparato
judicial. En: Boletn Criminolgico. N 44, Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa,
Mlaga, 1999.
(26) En un excelente trabajo, el Profesor Markus Dbber destaca como la vctima cumple un rol en
cada mbito del Derecho Penal desde la Parte General y la Parte Especial del Derecho material,
pasando por la aplicacin de las sanciones jurdico- penales en el proceso penal hasta la ejecucin
prctica de normas relativas a imputados y condenados; vase: DBBER, Markus Dirk. La
vctima en el Derecho Penal estadounidense: Una sinopsis introductoria, traduccin de Manuel
Cancio. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 15.

153
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

la misma recibe en la actualidad y establecer si el mismo es compatible con la


idea de Estado de Derecho social y democrtico.

II. LA VCTIMA EN EL DERECHO PENAL MATERIAL


1. El concepto de vctima
En la doctrina existe extrema confusin en la identificacin prctica de
cuando estamos frente a una vctima(27).
La multiplicidad de conceptos utilizados por el Derecho Penal mate-
rial y formal (vctima, sujeto pasivo, ofendido, perjudicado, actor civil, agra-
viado) ha generado una absoluta falta de definicin. Existen algunos autores
que confunden sujeto pasivo con vctima y viceversa(28), mientras que otros
hablan de dichos conceptos (sujeto pasivo y vctima) como sinnimos(29); final-
mente, existen otros autores que recurren a un concepto extensivo de vctima
que incluye no solo a la vctima propiamente dicha, sino tambin al denomi-
nado sujeto pasivo y a los terceros perjudicados(30).

(27) Destacando la confusin predominante: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de


Criminologa, p. 121; GONZLEZ AGUDELO, Gloria. El menor como vctima del delito.
En: RUIZ RODRGUEZ, Luis Ramn & NAVARRO GUZMN, Jos Ignacio (coords.).
Menores. Responsabilidad penal y atencin psicosocial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 270.
(28) CARAMUTI, Carlos Santiago. Dogmtica y Poltica Criminal de la vctima en relacin a la
titularidad y ejercicio de la accin penal. En: Ciencias Penales Contemporneas. Revista de Derecho
Penal, procesal penal y criminologa, N 1, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 32;
OCROSPOMA PELLA, Enrique. La reparacin penal. En: El mismo. Temas de Derecho Penal y
Poltica Criminal. Lima, s/f, p. 86.
(29) ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Jorge Guerrero y
Marino Ayerra, Temis, Bogot, 1988, p. 128; NUVOLONE, Pietro. La vittimologia: Aspetti
Giuridici. En: FERRACUTI, Franco (a cura di). Trattato di Criminologa, Medicina criminolgica
e Psichiatria Forense. Tomo 3, Giuffre Editore, Miln, 1987, p. 89; LABATUT GLENA,
Gustavo. Derecho Penal. Tomo I, 9 edicin actualizada por Julio Centeno, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1990, p. 159; QUERALT, Joan Josep. La mediacin en Espaa y perspectivas
internacionales. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 352; BOVINO,
Alberto. Problemas de Derecho Procesal Penal contemporneo. Editores Del Puerto, Buenos Aires,
1998, p. 80, PARMA, Carlos. Victimas. Estado de situacin en el proceso penal argentino.
En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 642; AZABACHE CARACCIOLO,
Csar. Notas sobre la posicin de la vctima en el procedimiento penal. En: AA.VV. II Congreso
Internacional de Derecho Penal. Las consecuencias jurdicas del delito. Lima, 1997, p. 320; OR
GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Alternativas, Lima, 1999, p.
224; DE CAMARGO ARANHA, Adalberto. Da prova no processo penal. 3 edicin, Saraiva, San
Paulo, 1994, p. 108.
(30) RODRGUEZ DELGADO, Julio. La reparacin como sancin jurdico-penal. San Marcos, Lima,
1999, p. 175; similar: SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley,
Lima, 1999, pp. 179-180.

154
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

No obstante el nivel de indefinicin en torno a la distincin entre sujeto


pasivo del delito y vctima, puede decirse: sujeto pasivo es la persona (o
colectivo) que goza de la titularidad del bien jurdico penalmente tutelado,
en tanto que vctima del delito es aquel que sufre las consecuencias directas o
indirectas generadas por la comisin del delito(31).

2. El bien jurdico penal y la vctima


Se afirma en doctrina que ha sido el concepto de bien jurdico el que ha
permitido la expropiacin de los intereses de la vctima por parte del Estado.
Al respecto, sostiene correctamente Alberto Bovino que la proteccin de
bienes jurdicos, articulada mediante los tipos penales, hace que la vctima
quede atrapada en el tipo penal y en el bien jurdico; agregando el bien jur-
dico no es ms que la vctima objetivada en el tipo penal(32). Por su parte,
Maier alude a que el anonimato sufrido por la vctima se gener justamente
por medio de la idea de bien jurdico(33). Finalmente, el clebre profesor de
Frankfurt Wilfried Hassemer aluda en tono crtico a la vctima como una
simple figura de papel que encarna desde el punto de vista sistemtico la
lesin del bien jurdico(34).

(31) De esta opinin: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte Generale.
4 edicin, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 150-151; BUSTOS RAMREZ, Juan.
Obras completas. Tomo II (Control social y otros estudios) Ara Editores, Lima, 2004, p. 672;
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (con la colaboracin de Fermn Morales y Jos Miguel Prats
Canut). Manual de Derecho Penal. Parte general. 2 edicin, Navarra, 2000, p. 655; GONZLEZ
AGUDELO, Gloria. Ob. cit., pp. 270-271; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho
Penal fundamental. Volumen II, 2 reimpresin de la 2 edicin, Temis, Bogot, 1998, p. 184;
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 150.
Legislativamente, el Cdigo Procesal Penal de Per (2004) adopta un concepto similar de
vctima; al respecto: TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2004, pp. 31-33.
(32) BOVINO, Alberto. La participacin de la vctima en el procedimiento penal. En: REYNA
ALFARO, Luis Miguel (coord.). Ob. cit., p. 592; BOVINO, Alberto. Problemas de Derecho Procesal
Penal contemporneo, p. 82; MAIER, Julio B. J. El ofendido por el delito en el derecho positivo
argentino. En: BAIGN, David; ZAFFARONI, Eugenio; GARCA-PABLOS, Antonio;
PIERANGELI, Jos (coords.). De las penas. Homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti. Depalma, Buenos
Aires, 1997, p. 309.
(33) MAIER, Julio B.J. La vctima y el sistema penal. Ob. cit., p. 187.
(34) En ese sentido: HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la
imputacin en Derecho Penal. Traduccin Francisco Muoz y Mara Daz Pita, Temis, Bogot, 1999,
p. 110.

155
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

3. Vctima y aplicacin espacial de la ley penal


La vctima ha jugado, quizs de modo inadvertido, un papel relevante en
sede de aplicacin espacial de la ley penal. En ese contexto puede subrayarse
la exclusiva orientacin hacia la vctima que supone el principio de personali-
dad pasiva(35).
En virtud del principio de personalidad pasiva es posible aplicar la ley
penal nacional extraterritorialmente cuando las vctimas o sujetos pasivos del
delito son ciudadanos nacionales. Su contraposicin viene dada por el princi-
pio de personalidad activa, caracterizado por enfocarse, ya no en la vctima,
sino en el autor del delito(36).

4. La Victimodogmtica (principio victimolgico e imputacin e inter-


vencin de la vctima)
La cuestin de la imputacin objetiva del resultado ha sido el tema ms
vivamente discutido en el Derecho Penal de los ltimos veinte aos(37). Dicha
trascendencia, dice Schnemann, es similar a la que tuvo el finalismo antes de
1975 o el concepto de causalidad en el periodo del naturalismo jurdico-penal,
con la distincin que, en cuanto a las categoras aludidas causalidad y fina-
lismo, estas resultaban definibles ontolgicamente, lo que no ocurre en la
imputacin objetiva, a tal punto que el Catedrtico de Munich seale: la cate-
gora de la imputacin objetiva ha abarcado entre tanto cada vez ms mbitos
de aplicacin, como un pulpo gigante con innumerables tentculos(38).
Uno de esos tentculos ha alcanzado a la vctima, al punto en que se
suele hablar de nociones como la autorresponsabilidad de la vctima o pro-
pia puesta en riesgo de la vctima, cuestin que se intensifica en ciertos deli-
tos de relacin como los delitos sexuales(39), la violencia domstica, entre otras
tipologas delictivas.

(35) DBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 25.


(36) Al respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Artculo 2. En: AA.VV. Cdigo Penal comentado.
Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 284.
(37) De esta opinin: SCHNEMANN, Bernd. Teora de la Imputacin Objetiva. Trad. Mariana
Sacher de Kster. En: Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales. Nmero especial I, Centro de
Estudios de Poltica Criminal y Ciencias Penales, Mxico, 1999, p. 33.
(38) SCHNEMANN, Bernd. Teora de la Imputacin Objetiva, p. 33.
(39) MAROTTA, Gemma. Le vittime dei reati sessuali. En: FERRACUTI, Franco (a cura di).
Trattato di Criminologa, Medicina criminolgica e Psichiatria Forense. Tomo 8, Giuffre Editore,
Miln, 1988, p. 129 y ss.

156
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

Pues bien, en ese contexto es que en doctrina penal se comienza a hablar


de victimodogmtica, como parcela a travs de la cual se pretende dar solu-
cin a las cuestiones que surgen a propsito de la intervencin de la vctima
en la dinmica delictiva(40).

4.1. El principio victimolgico


Uno de los ms importantes desarrollos en el mbito de la victimodogm-
tica viene conformado por el denominado principio victimolgico que aparece
como una frmula de interpretacin teleolgica de los tipos penales(41).
El principio victimolgico, desarrollado fundamentalmente por Sch-
nemann, propone a partir de la idea del Derecho Penal como ltima ratio
que la labor de interpretacin de los tipos penales se gue por criterios de
merecimiento y necesidad de pena, en virtud de los cuales la imposicin de
la pena no corresponder en los casos en que la vctima no merece ni necesita
proteccin penal. En suma, conforme al principio victimolgico debe exis-
tir una correspondencia entre la necesidad de pena del comportamiento y la
necesidad de proteccin de la vctima(42).
En doctrina, sin embargo, la recepcin del mencionado principio parece
tener marcados inconvenientes, vinculados fundamentalmente a la posibilidad de
prdida del derecho a la tutela penal de la vctima as como a la falta de coinci-
dencia respecto a su mbito aplicativo, esto es, la determinacin de los supuestos
en los que la vctima verdaderamente merece y necesita la proteccin penal(43).

4.2. La imputacin a la vctima


La imputacin al mbito de responsabilidad de la vctima es el aspecto
que ha suscitado mayor atencin doctrinal y respecto de la cual la jurispru-
dencia ha sido ms susceptible(44).

(40) CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio
sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, p. 229.
(41) Ibdem, p. 237.
(42) Ibdem, pp. 237-238.
(43) Crticamente al respecto: CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en
Derecho Penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas.
Ob. cit., pp. 238/ 251.
(44) CANCIO MELI, Manuel. Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva. Ediciones Jurdicas
Cuyo, Mendoza, 2001, p. 119.

157
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

La atribucin de responsabilidad a la vctima tiene como presupuesto la


idea de la autorresponsabilidad que parece partir de la idea de que las per-
sonas deben responder nicamente de sus propios actos, lo que nos relaciona
necesariamente con la nocin de responsabilidad personal, lo que a su vez
resulta congruente con la imagen del ser humano que dimana de la Constitu-
cin: el ser humano como ser capaz de autodeterminarse(45).
La atribucin de responsabilidad a la vctima tiene como presupuesto la
idea de la autorresponsabilidad que parece partir de que las personas deben
responder nicamente por sus propios actos, lo que nos relaciona necesaria-
mente con la nocin de responsabilidad personal, lo que a su vez resulta
congruente con la imagen del ser humano que dimana de la Constitucin: el
ser humano como ser capaz de autodeterminarse(46).
La dogmtica penal debe regirse tambin a partir de la idea del ser
humano como sujeto capaz de autodeterminarse, lo que supone que toda
persona tiene a su cargo su propio mbito de organizacin y, en consecuen-
cia, debe asumir los daos que se deriven de los defectos en ese mbito de
organizacin. Esto supone, en buena cuenta, que el mbito de responsabili-
dad (penal) preferente corresponde a la vctima, pues ella es la titular de la
organizacin(47).
La cuestin no plantea mayores inconvenientes si la organizacin corres-
ponde exclusivamente a la vctima o si la organizacin corresponde exclusiva-
mente al autor. Los problemas surgen cuando aparece una organizacin con-
junta del hecho entre vctima y autor, en cuyo caso ser necesario establecer si
subsiste el mbito de responsabilidad preferente de la vctima o si, por el
contrario, la responsabilidad penal se traslada al mbito del autor.

4.3. Precisiones preliminares en relacin a la Victimodogmtica


Aunque la Victimodogmtica aparece como un interesante intento de
introducir consideraciones relacionadas a la intervencin de la vctima dentro
de la dogmtica penal, lo que ha tenido especial trascendencia en el mbito
de determinados tipos penales (como el de estafa, por ejemplo) su estado

(45) As: CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio
sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, p. 277.
(46) dem.
(47) Ibdem, p. 279.

158
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

evolutivo permite coincidir con Cancio Meli cuando refiere que la misma es
una especie de bloque errtico en la teora del delito(48).

5. El consentimiento
Otra de las parcelas en donde el comportamiento de la vctima puede
tener relevancia jurdico-penal es el consentimiento vlido del titular de un
bien jurdico de libre disposicin.
La doctrina penal ha ingresado a un debate bastante intenso para distin-
guir el consentimiento (Einwilligung) propiamente dicho, que opera en sede
de antijuricidad, y el acuerdo (Einverstndnis) que excluye la tipicidad(49). La
controversia indicada ha llevado a algunos autores a sostener que el consenti-
miento es la frontera entre el tipo y la antijuricidad(50).
La relevancia del comportamiento de la vctima en relacin al acuerdo
parece no plantear mayores problemas, pues se trata de supuestos en los
que el comportamiento del autor no implica afectacin de la voluntad de la

(48) CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho Penal. Estudio
sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas, p. 242.
(49) Sobre tal discusin, vase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de
Diego Manuel Luzn Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas,
Madrid, 1997, p. 512 y ss.; JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de
Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Miguel Olmedo, Comares, Granada, 2002, p. 399
y ss; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reimpresin de la 7 edicin, BdeF,
Buenos Aires, 2004, pp. 504-505; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal.
Parte general. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 142-144; DE VICENTE REMESAL,
Javier. Consentimiento y acuerdo: Causa de exclusin de la tipicidad o de la antijuricidad?.
En: LUZN PEA, Diego-Manuel & MIR PUIG, Santiago (dirs.). Cuestiones actuales de la teora
del delito. Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pp. 121- 127; SEGURA GARCA, Mara Jos. El
consentimiento del sujeto pasivo en los delitos contra bienes jurdicos individuales. En: LPEZ
BARJA DE QUIROGA, Jacobo & ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel (cord.). Dogmtica y Ley
Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 828 y ss;
en la doctrina mexicana: DAZ ARANDA, Enrique. Consentimiento del sujeto pasivo. En:
Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales. N 1, Cepolcrim, Distrito Federal, 1999, pp. 111-
116; en la doctrina peruana: ARMAZA GALDOS, Julio. Legtima defensa, error de comprensin y
otros aspectos negativos del delito. Adrus, Arequipa, 2004, p. 158; dem. Elementos negativos del delito.
Jurista, Lima, 2002, p. 78; RODRGUEZ DELGADO, Julio. El consentimiento. En: AA.VV.
Cdigo Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 821-823; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. 3 edicin, Grijley, Lima, 2001, p. 132.
(50) CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal espaol. Parte general. 3 edicin, Dykinson,
Madrid, 2002, p. 723 y ss.

159
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

contraparte(51), por lo que carece de la ms mnima relevancia penal. As, por


ejemplo, la realizacin del acto sexual a otra persona con su consentimiento
no alcanza justamente por la existencia del consentimiento el nivel de con-
ducta tpica.
Ms problemtica se plantea la cuestin conn relacin al consentimiento
como causa de justificacin del comportamiento, en la medida en que plan-
tea mayores exigencias. El consentimiento que elimina la antijuricidad exige:
capacidad de discernimiento por parte de la vctima, reconocimiento externo
del acto de consentimiento, la titularidad del bien jurdico respecto del cual se
emite consentimiento y la disponibilidad del bien jurdico(52). Todas estas exi-
gencias se reconducen fundamentalmente hacia la vctima, de all la impor-
tancia que ella tiene en este mbito.
Dentro de la discusin propia del consentimiento justificante, existen
tpicos especialmente sensibles. El ms importante de ellos es, sin duda, el
consentimiento en las lesiones que ha generado un muy intenso debate an
inconcluso entre quienes reconocen efectos justificantes al consentimiento en
el mbito de las lesiones, quienes le proporcionan efectos atenuantes y quienes
rechazan tales efectos(53). En mi opinin, las repercusiones del consentimiento,
como causa de justificacin penal, no pueden ser objetadas, sobre todo en
determinadas actividades, como la curativa(54).

(51) Y hablo de contraparte porque en este momento ni siquiera es posible hablar de vctima,
como bien ha precisado el profesor mexicano Enrique Daz Aranda; as en: DAZ ARANDA,
Enrique. Ob. cit., pp. 109-110.
(52) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 56.
(53) Al respecto: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Temas de Derecho Penal. Cuzco, Lima,
1993, pp. 245-246; ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El consentimiento en las lesiones en
el proyecto de Cdigo Penal de 1980. En: El mismo. Las transformaciones del Derecho Penal en
un mundo en cambio. Volumen I, Adrus, Arequipa, 2004, p. 133 y ss.; PEARANDA RAMOS,
Enrique. Lesiones (I). En: BAJO FERNNDEZ, Miguel (director). Compendio de Derecho Penal
(Parte especial). Volumen I, Ceura, Madrid, 2003, p. 345 y ss.; BRAMONT ARIAS, Luis. Temas
de Derecho Penal. Tomo II, SP Editores, Lima. 1990, p. 39; PORTOCARRERO HIDALGO,
Juan. Delitos de lesiones. Portocarrero, Lima, 2003, p. 16; RODRGUEZ DELGADO, Julio. El
consentimiento. Ob. cit., pp. 826- 827; TERRAGNI, Marco Antonio. Delitos contra las personas.
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2000, pp. 484-488.
(54) Vase: ESER, Albin. Problemas de justificacin en la actividad mdica, traduccin de Elena
Farre Trepat. En: El mismo. Derecho Penal, medicina y gentica. Idemsa, Lima, 1998, p. 19 y ss.;
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Medicinas alternativas e imprudencia mdica, JM Bosch, Barcelona,
1999, p. 77 y ss; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 156 y ss.

160
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

6. La legtima defensa
Dentro de las causas de justificacin, en la legtima defensa la interven-
cin de la vctima cumple un papel esencial(55). Tiene que existir una vctima
provocadora(56) pues solo a partir de una agresin ilegtima puede justificarse
una legtima defensa(57).
La agresin ilegtima aparece como la primera e indispensable exigencia
de la legtima defensa y supone de parte de la vctima provocadora la ame-
naza de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de titularidad del autor
(o terceros) (58).
Especial inters generan los casos de legtima defensa con relacin a los
malos tratos familiares en los que la vctima provocadora (agresor domstico)
termina siendo victimado por quien resulta ser, en buena cuenta, la verdadera
vctima(59).

7. La reparacin o compensacin a la vctima (la reparacin como


tercera va)
La orientacin victimolgica ha fijado preferente atencin a los actos de
reparacin o compensacin a la vctima como medio para lograr la satisfaccin

(55) En este sentido: NEUMAN, Elas. Ob. cit., p. 87.


(56) DBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 26.
(57) ARMAZA GALDOS, Julio. Legtima defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del delito.
Ob. cit., p. 49.
(58) Sobre la agresin ilegtima en la legtima defensa; en la doctrina alemana: ROXIN, Claus.
Ob. cit., p. 611 y ss.; JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Joaqun
Cuello y Jos Luis Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 458; MAURACH, Reinhart & ZIPF,
Heinz. Derecho Penal. Parte general. Volumen I, traduccin de Jorge Bofill y Enrique Aimone,
p. 440 y ss., Astrea, Buenos Aires, s/f; en la doctrina hispana: BACIGALUPO, Enrique. Derecho
Penal. Parte general. Ara Editores, Lima, 2004, p. 347 y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
p. 430 y ss.; CUELLO CONTRERAS, Joaqun. Ob. cit., p. 805 y ss.; BERDUGO GMEZ
DE LA TORRE, Ignacio et l. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996,
p. 187; en la doctrina peruana: HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte
general. Reimp. de la 2 edicin, Eddili, Lima, 1987, p. 373; PORTOCARRERO HIDALGO,
Juan. Causas de justificacin. En: AA.VV. Una visin moderna de la teora del delito. Ministerio
de Justicia, Lima, 1998, p. 51; ARMAZA GALDOS, Julio. Legtima defensa, error de comprensin
y otros aspectos negativos del delito. Ob. cit., p. 49 y ss.; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier.
Legtima defensa. Ediciones Legales, Lima, 2004, pp. 42-47;
(59) Generalmente de sexo femenino, afectada tambin por lo general por el sndrome de la mujer
maltratada; vase: DBBER, Markus Dirk. Ob. cit., p. 26; tambin: REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Delitos contra la familia. Ob. cit., pp. 279-281.

161
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

de sus intereses(60). De esto justamente da cuenta la Recomendacin N R (85)


11 Del Consejo de Europa on the position of the victim in the framework of
criminal law and procedure, del 28 de junio de 1985 que indica: Compen-
sation may also be ordered: - as an alternative to a penal sanction, particulary
imprisonment; -in adition to a penal sanction(61).
Pero tampoco es que la reparacin del delito sea cuestin novedosa para
el Derecho Penal. La reparacin del delito ha tenido siempre, de una u otra
forma, repercusin en el mbito del sistema punitivo; as, surga como cues-
tin relevante en el mbito de la individualizacin de la pena, como precon-
dicin para la concesin de la condena condicional, otros sustitutivos penales
o beneficios penitenciarios o, incluso, como factor a favor de la resocializacin
del autor(62).
Es necesario destacar que la reparacin del delito no implica necesa-
riamente la realizacin de un acto de resarcimiento patrimonial o mate-
rial del delito. La reparacin del delito puede tener tambin un contenido
simblico(63).
Esta atencin de la vctimologa hacia la compensacin ha ido de la mano
con los intentos de construir un sistema de reaccin penal que incluya a la
reparacin junto con las penas y las medidas de seguridad. Se habla as de la
reparacin como tercera va del Derecho Penal(64).
Se sostiene que incluir a la reparacin civil como tercera va supondra
reconocer al fin a la vctima un rol dentro del sistema de consecuencias jur-
dicas del delito(65). Segn sus defensores, tampoco es que la reparacin apa-
rezca como un fin en s mismo de la pena, ni que deba adjudicarse a la pena

(60) HIRSCH, Hans Joachim. La reparacin del dao en el marco del Derecho Penal material.
Ob. cit., pp. 56-57.
(61) Al respecto: BERISTAN IPIA, Antonio. Victimologa: Nueve palabras claves. Ob. cit., p. 41; SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara. Medios no judiciales de reparacin a la vctima. Ob. cit., p. 333.
(62) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Medios no judiciales de reparacin a la vctima. Ob. cit., p. 332.
(63) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Medios no judiciales de reparacin a la vctima. Ob. cit.,
p. 335; BOVINO, Alberto. Problemas de Derecho Procesal Penal contemporneo. Ob. cit., pp. 95-96;
CESANO, Jos Daniel. Reparacin y resolucin del conflicto penal: Su tratamiento en el Cdigo
Penal argentino. En: LASCANO, Carlos Julio (h) (Director). Nuevas formulaciones en las Ciencias
penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Marcos Lerner Editora, Crdoba, 2001, p. 510.
(64) Vase: ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema de los fines penales. Traduccin de Julio
Maier & Elena Carranza. En: MAIER, Julio (comp.). Ob. cit., p. 129 y ss.; RODRGUEZ
DELGADO, Julio. La reparacin como sancin jurdico-penal. Ob. cit., p. 167.
(65) ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema de los fines penales. Ob. cit., p. 140.

162
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

un nuevo fin, sino que la reparacin de la vctima cumple los propsitos puni-
tivos de prevencin general y especial positiva ya existentes.
A travs de la reparacin a la vctima se realizaran por una parte obje-
tivos de prevencin general positiva mediante la generacin de un efecto de
satisfaccin que provocara la estabilizacin normativa(66), mientras que por
otro lado se provocara la reconciliacin entre el autor y su vctima obli-
gando al primero a asumir los daos causados y relacionarse con la vctima(67).
Se utiliza como argumento a favor de su inclusin como tercera va que
mediante la misma se evita que el ofensor entre en la crcel permitiendo, de
ese modo, que en libertad pueda ocuparse del pago de la reparacin.
Pero no es solo que se pretenda incluir a la reparacin dentro del catlogo
de consecuencias jurdicas del delito, sino que incluso un sector doctrinal ms
radical ha propuesto la abolicin de las penas a favor de un sistema exclusiva-
mente reparatorio(68), no obstante, conviene reconocer que se trata de un sec-
tor minoritario(69).
Las objeciones respecto a una tendencia a la reparacin como tercera va
o, incluso, de la abolicin del Derecho Penal, tienen que ver con la privati-
zacin del Derecho Penal (o publicizacin de la reparacin civil) que ello
supondra y con la falta de utilidad hacia la vctima(70).
Respecto a la conveniencia de reconocer a la reparacin del delito como
una tercera va del Derecho Penal, es indudable que la respuesta pasa por

(66) Ibdem, pp. 146-149.


(67) Ibdem, pp. 152-153; vase tambin el excelente trabajo de: CESANO, Jos Daniel. Ob. cit.,
p. 503 y ss.
(68) Al respecto vase: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Medios no judiciales de reparacin a la
vctima. Ob. cit., pp 340-344.
(69) MAIER, Julio B. J. La vctima y el sistema penal. Ob. cit., p. 196.
(70) Destaca Hirsch como la inclusin de la restitucin como tercera va supondra ms que un
favorecimiento a la vctima un favorecimiento al autor: Se habla, por tanto, de proteccin a la
vctima en un primer plano, pero, en realidad, se persigue una mayor restriccin de la reaccin
penal frente al autor; as en: HIRSCH, Hans Joachim. La reparacin del dao en el marco del
Derecho Penal material. Ob. cit., pp. 66-67; tambin: MAIER, Julio B.J. Es la reparacin
una tercera va del Derecho Penal?. En: De Figueiredo Dias, Jorge; Serrano Gmez, Alfonso;
Politoff, Sergio; Zaffaroni, Eugenio Ral (dirs.). El penalista liberal. Controversias nacionales e
internacionales en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.
215. El profesor Maier advierte que la consideracin de la reparacin como una pena supondra
una nueva expropiacin del conflicto a la vctima, en la medida que como pena la reparacin
solo sera exigible por el Estado.

163
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

establecer si la reparacin del delito cumple con los fines propios del Derecho
Penal(71). En ese contexto, ms all del hecho de que la restitucin del dao
puede cumplir alguno de los propsitos asignados al Derecho Penal, ello no
abona a favor de considerar la restitucin como una pena(72).
La, an no demostrada(73), capacidad de rendimiento que pueda tener la
reparacin como tercera va parecera encontrarse limitada a los supuestos de
bagatela que se encuentran, adicionalmente, en el divague entre la criminali-
zacin y la descriminalizacin(74), lo que implicara resolver la interrogante ya
no de si la reparacin del dao puede ser una tercera va, sino si el Derecho
Penal debe seguir castigando esa conducta(75).

III. CONCLUSIONES
El anlisis realizado no ha pretendido afirmar que la vctima es un pro-
blema de todo el sistema penal(76). Como tal es posible a travs del estudio
de la concreta situacin de la vctima determinar si es necesario mejorar el
Derecho Penal actual.
Se plantea la necesidad de establecer un punto de equilibrio en esta
nueva relacin, a manera de trada, formada entre los intereses de la sociedad
(representada por el Estado), los intereses del ofensor y los intereses de la vc-
tima. Esta relacin viene a reemplazar la hasta entonces dominante relacin
Estado-ofensor(77) y permitira configurar un sistema menos retributivo y ms
reconciliador(78).

(71) Sigo aqu la lnea argumentativa de: SILVA SNCHEZ, Jess- Mara. Medios no judiciales de
reparacin a la vctima. Ob. cit., pp. 351-352.
(72) Conforme reconoce Hirsch en: HIRSCH, Hans Joachim. La reparacin del dao en el marco del
Derecho Penal material. Ob. cit., p. 60.
(73) Digo ello por, como bien destaca Miguel Polaino Navarrete, su nivel de desarrollo conceptual
es mnimo, incomparable en relacin a los desarrollos sobre la pena y las medidas de seguridad;
vase: POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases dogmticas. Grijley, Lima,
2004, p. 200.
(74) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Medios no judiciales de reparacin a la vctima. Ob. cit., p. 352.
(75) HIRSCH, Hans Joachim. La reparacin del dao en el marco del Derecho Penal material. Ob. cit.,
p. 65; MAIER, Julio B.J. Es la reparacin una tercera va del Derecho Penal?. Ob. cit., p. 217.
(76) CARAMUTI, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 29.
(77) BERISTAN IPIA, Antonio. Victimologa: Nueve palabras claves. Ob. cit., p. 153.
(78) De esta forma: GOMES, Luiz Flavio. La victimologa y el modelo consensual de justicia
criminal. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 1, Grijley, Lima, 2000, p. 67.

164
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?

Aunque quede en evidencia que la situacin de la vctima dentro del sis-


tema de reaccin jurdico-penal ha mejorado ostensiblemente en las ltimas
dos dcadas, no es posible sostener que se ha llegado un punto de convergen-
cia pacfica entre sus intereses, los de la sociedad y los del ofensor.
Establecer, sin embargo, cul ser ese punto de convergencia pacfica no
es cuestin sencilla, si tomamos en consideracin que en la discusin suelen
incorporarse cuerpos extraos (por ejemplo: la influencia meditica). No
debe por eso causar extraeza que algunas posturas sean calificadas no como
victimolgicas, sino como victimaggicas(79).
La actual revaloracin de la vctima en el sistema penal tiene tambin
riesgos que deben ser controlados. Si enfocamos la vista exclusivamente en
la vctima corremos el riesgo destacado por Beristan(80) de que nos quede-
mos con lo que ha venido siendo la columna vertebral del Derecho Penal (el
ofensor) o que se genere un sistema de reaccin penal ms represor y vindica-
tivo del actualmente existente. Una atencin desmesurada a favor de la vc-
tima puede hacer naufragar el Derecho Penal en Escila o en Caribdis; en el
olvido de la responsabilidad personal, o en el olvido de las garantas penales y
procesales(81).
Esta conformacin de trada (sociedad-ofensor-vctima) pasa por asumir
una orientacin poltico- criminal que tenga como una de sus funciones y no
la menos importante ... auxiliar a la vctima(82), de modo tal que podemos
lograr que la vctima del delito pueda ser nuevamente persona en un sentido
absoluto, en contraposicin a la triste realidad constatada por Zaffaroni en las
palabras iniciales de este trabajo.

(79) En referencia a esta cuestin: CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin
objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades
arriesgadas. Ob. cit., p. 230.
(80) BERISTAN IPIA, Antonio. Victimologa: Nueve palabras claves, p. 42.
(81) dem.
(82) MAIER, Julio B.J. Es la reparacin una tercera va del Derecho Penal?. Ob. cit., p. 223.

165
CAPTULO X
IMPUTACIN OBJETIVA, CONDUCTA DE
LA VCTIMA Y CRIMINALIDAD CULPOSA
Una aproximacin desde
los delitos asociados al trfico vehicular

SUMARIO: I. Introduccin. II. Supuestos planteados.


III. Reflexiones iniciales sobre la teora de la imputacin obje-
tiva. IV. Los desarrollos de la jurisprudencia de los delitos cul-
posos en el mbito del trfico motorizado: Especial atencin al
principio de confianza. V. Colofn. VI. Bibliografa bsica.

I. INTRODUCCIN
1. La criminalidad culposa ha tenido, valgan verdades, una escasa atencin
de parte de la doctrina jurdico-penal(1) que fijaba preferente atencin a
la delincuencia dolosa, de all que Binding sostuviera que la imprudencia
resultaba ser la hijastra del Derecho Penal(2).
Esta falta de reflexin sobre la delincuencia culposa, segn Rosa Del
Olmo, tendra su origen en la propia inobservancia de la que fue objeto
por parte de los fundadores de la Escuela Positiva Italiana(3), quienes con-

(1) DEL OLMO, Rosa. Estudio criminolgico de los delitos de trnsito en Venezuela. Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1978, p. 15,
(2) Vase al respecto: GARCA CAVERO, Percy. La imputacin objetiva en los delitos
imprudentes: Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema del 13 de abril de 1998, R.N.
N 4288-79-ncash. En: Revista de Derecho. Vol. I, Universidad de Piura, Piura, 2000, p. 191.
(3) Escuela caracterizada por considerar que el estudio del delito deba partir del delincuente
como hecho observable; con mayor detalle: BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin al
Derecho Penal. 2 edicin, Temis, Bogot, 1997, p. 125.

167
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

sideraban las infracciones culposas como cuasidelitos y a su responsable


como pseudodelincuente o criminaloide(4).
Pues bien, tal entendimiento es comprensable si se tiene en cuenta el
momento histrico en que dicha lnea de pensamiento terico aparece.
Durante el siglo XIX, poca en que la doctrina ubica la aparicin de la Escuela
Positiva, el nivel de desarrollo, por ejemplo, de la industria automotriz(5), justi-
ficaba plenamente dicha opcin a favor de la criminalidad dolosa(6).
Ya hace ms de cuatro dcadas atrs Quintano Ripolles sealaba:
Estadsticamente considerada la cuestin, la criminalidad contempo-
rnea aparece dominada por el signo de la imprudencia, dominio que
en lo cuantitativo global es siempre proporciona al grado de progreso
industrial y de mecanizacin(7).
De esta forma, el autor espaol denunciaba la notable repercusin que
vena adquiriendo la criminalidad culposa.
Este inters por la criminalidad culposa, en los ltimos treinta aos se ha
venido profundizando, aprecindose hoy en da un tratamiento ms deta-
llado y cuidadoso de las cuestiones tericas que se generan en el mbito
de la delincuencia culposa(8).
2. La delincuencia culposa se desarrolla, como bien indican Corcoy Bidasolo
y Feijoo Snchez, en tres mbitos fundamentales: el trfico vehicular, el
trabajo y la medicina(9). Todas estas actividades se caracterizan por que,

(4) DEL OLMO, Rosa. Ob. cit., p. 16.


(5) No hay que olvidar que uno de los mbitos de la vida social con mayor presencia de criminalidad
culposa es el relacionado al trfico vehicular.
(6) Segn la profesora Del Olmo, la mayoritaria atencin recibida por los delitos dolosos tendra
su razn de ser en el sobredimensionamiento del aspecto subjetivo del ilcito, en dicho sentido
precisa: Predomina el criterio moral, segn el cual un individuo que por un exceso de velocidad
y ebrio, atropella y mata a un nio que se le atraves en plena ciudad, no tuvo la intencin de
hacerlo; mientras que el individuo en un bar del pueblo, que es insultado agresivamente por otro,
y resuelve defenderse dndole un golpe lo mata, si tuvo la intencin de hacerlo; as en: DEL
OLMO, Rosa. Ob. cit., pp. 16 y 18.
(7) QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Derecho Penal de la culpa (imprudencia). Bosch Casa Editorial,
Barcelona, 1958, p. 128.
(8) As: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Imputacin Objetiva en el delito imprudente.
En: Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 93 y ss.
(9) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Imputacin Objetiva en el delito imprudente.
En: FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002, p. 33.

168
Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

no obstante tener implcitas un determinado nivel de riesgo, por ser


indispensables para el normal desenvolvimiento de la sociedad, es nece-
sario aceptarlas y admitir la existencia de un determinado nivel de riesgo,
de un riesgo permitido(10).
Pues bien, el presente trabajo, partiendo de una constelacin de diez
casos tomados de la jurisprudencia peruana y teniendo como muestra solo
uno de los citados mbitos de prevalencia de la delincuencia imprudente:
el trfico vehicular, pretende mostrar la valoracin que en la praxis ha
recibido la conducta de la vctima y su nivel de incidencia en la produc-
cin del resultado que el Derecho Penal pretende evitar en el caso que
nos ocupa principalmente muerte y lesiones corporales.

II. SUPUESTOS PLANTEADOS


Caso 1:
El acusado conduca su vehculo por el carril izquierdo de la avenida
Repblica de Panam, va de gran circulacin vehicular, yendo al lado
suyo un mnibus de transporte pblico. Los agraviados, estando a la
hora, pues deban marcar su tarjeta de control en el supermercado en
donde ambos laboraban, cruzaron la referida avenida por delante del
mnibus de transporte pblico que iba al lado del vehculo del acusado,
quien no pudo evitar atropellarlos, causando la muerte de uno de los
agraviados y lesiones al otro(11).
Caso 2:
El acusado, que conduca una camioneta de transporte rural, en horas de
la noche, por la novena cuadra de la avenida Circunvalacin, arroll a la

(10) Sobre la denominada sociedad del riesgo y el concepto de riesgo permitido, vase: Silva
Snchez, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedad
postindustriales. 2 edicin, Civitas, Madrid, 2001, pp. 26-27; MENDOZA BUERGO, Blanca. El
Derecho Penal en la sociedad de riesgo. Civitas, Madrid, 2001, p. 24 y ss.; REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte general y especial. Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
pp. 167-169.
(11) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima del 06/08/1997 (Ponente: Eyzaguirre Grate, Exp. N 8653-97), el
texto completo de la resolucin puede verse en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. El aumento
indebido de riesgo y su incidencia en la jurisprudencia penal peruana. En: Revista Peruana de
Jurisprudencia. Ao 3, N 09, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 35-36.

169
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

agraviada cuando esta, que se encontraba en estado de ebriedad (1.5 de


alcohol por litro de sangre), terminaba de cruzar la va, ocasionndole
traumatismo encfalo-craneano que le provoc la muerte(12).
Caso 3:
La agraviada, no obstante existir un puente peatonal a muy poca dis-
tancia del lugar de los hechos, intent cruzar intempestivamente la ave-
nida por donde conduca su vehculo el acusado y que tena escasa visi-
bilidad, siendo arrollada por este ltimo, consecuencia de lo cual result
lesionada(13).
Caso 4:
Los acusados A y B, ambos conductores de transporte urbano iban
por la misma avenida. Mientras A conduca a velocidad moderada, pues
acababa de dejar pasajeros, su vehculo fue embestido por el conducido
por B, quien vena compitiendo con otro vehculo de su misma empresa,
resultando lesionados una serie de pasajeros que iban en su unidad de
transporte(14).
Caso 5:
El acusado conduca su vehculo por el carril central de la Carretera
Panamericana, va de alta velocidad, circunstancias en las que imprevis-
tamente el vehculo que iba delante de l hace un viraje brusco apare-
ciendo frente suyo el agraviado, quien se encontraba ebrio, realizando una
maniobra evasiva no obstante la cual lo atropell y le caus lesiones de
gravedad(15).

(12) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima del 07/08/1997 (Ponente: Saquicuray Snchez, Exp. N 2380-98), el texto
completo de la resolucin puede verse en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Art. cit., pp. 33-34.
(13) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de Lima del 24/04/1998 (Ponente: Mac Rae Thays, Exp. N 558-98), el texto completo
de la resolucin puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Jurisprudencia en
Materia Penal. Consejo de Coordinacin judicial, Lima, 2000, pp. 162-163.
(14) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima del 12/08/1998 (Ponente: Eyzaguirre Grate, Exp. N 1011-98), el texto
completo de la resolucin puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit.,
pp. 164-166.
(15) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima del 30/06/1998 (Ponente: Eyzaguirre Grate, Exp. N 1291-98), el texto

170
Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

Caso 6:
El acusado conduca su vehculo de transporte urbano en un horario de
gran demanda del servicio, lo que provoc que no obstante encontrarse
lleno el vehculo, el agraviado decidiese viajar en el estribo del vehculo,
que iba con las puertas abiertas para permitir el ingreso de mayor canti-
dad de personas. El agraviado cay del vehculo, resultando con trauma-
tismo encfalo craneano severo y hematoma intracraneano que le provo
caron la muerte(16).
Caso 7:
El acusado y el agraviado conducan sus vehculos motorizados a velo-
cidades superiores a la permitida por ley, conforme uno de los testigos
confirm. Al llegar al cruce de las vas en las que el acusado y agraviado
viajaban, el acusado, por la excesiva velocidad en que viajaba, no pudo
detener su unidad y ceder el paso al vehculo del agraviado, quien tena la
preferencia(17).
Caso 8:
El acusado conduca en horas de la noche un vehculo de transporte inter-
provincial de pasajeros, por una carretera y a una velocidad mayor a la
permitida por ley. Los agraviados, que viajaban en un vehculo menor
motocicleta dentro de los lmites de velocidad permitidos, intentaron
cruzar la va en que viajaba el acusado, siendo arrollados por este cuando
se interpusieron en su eje. Los agraviados resultaron con lesiones que les
provocaron la muerte(18).

completo de la resolucin puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit.,
pp. 167-170.
(16) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima del 19/11/1998 (Ponente: Tellez Portugal, Exp. N 2671-97), el texto
completo de la resolucin puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit.,
pp. 171-172.
(17) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima del 02/11/1998 (Ponente: Saquicuray Snchez, Exp. N 5032-97), el texto
completo de la resolucin puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit.,
pp. 189-190.
(18) Resea de la Ejecutoria de la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de Lima del 14/12/1998 (Ponente: Saquicuray Snchez, Exp. N 4988-98), el texto
completo de la resolucin puede verse en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit.,
pp. 196-198.

171
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

Caso 9:
Los acusados conducan independientemente sus vehculos motorizados
por vas diversas. Al llegar a la interseccin en que las vas por las que
transitaban convergan, no se percataron oportunamente de sus presen-
cias y colisionaron, provocndose diversas lesiones(19).

III. REFLEXIONES INICIALES SOBRE LA TEORA DE LA IMPUTA-


CIN OBJETIVA
1. La cuestin de la imputacin objetiva del resultado ha sido el tema ms
vivamente discutido en el Derecho Penal de los ltimos veinte aos(20).
Dicha trascendencia, dice Schnemann, es similar a la que tuvo el fina-
lismo antes de 1975 o el concepto de causalidad en el periodo del natu-
ralismo jurdico-penal, con la distincin que, en cuanto a las categoras
aludidas causalidad y finalismo, estas resultaban definibles ontolgica-
mente, lo que no ocurre en la imputacin objetiva, a tal punto que el
catedrtico de Munich seala: la categora de la imputacin objetiva ha
abarcado entre tanto cada vez ms mbitos de aplicacin, como un pulpo
gigante con innumerables tentculos(21).
Pues bien, a pesar del enorme inters que ha provocado la teora de la
imputacin objetiva en la moderna dogmtica del Derecho Penal, hay
que dejar en claro que sus resultados, como el propio Claus Roxin ha
dejado sentado, son an muy inseguros(22).
2. Como dijimos antes, la teora de la causalidad relevante marc el inicio de
una fase de transicin hacia el reemplazo de la teora causal por la de la
imputacin objetiva, al marcar la distincin entre causalidad y responsa-
bilidad penal.

(19) Resea de la Sentencia del 12/12/1996 (Exp. N 5498-95) emitida por el 36 Juzgado Penal de
Lima, el texto completo de la resolucin puede verse en: Retina Peruana de Jurisprudencia. Ao 3,
N 10, Normas Legales, Lima, 2001, pp. 152-153.
(20) De esta opinin: SCHNEMANN, Bernd. Teora de la Imputacin Objetiva. Traduccin de
Mariana Sacher de Kster. En: Revista de Poltica Ceiminal y Ciencias Penales. Nmero especial 1,
Centro de Estudios de Poltica Criminal y Ciencias Penales, Mxico, 1999, p. 33.
(21) SCHNEMANN, Bernd. Teora de a imputacin oljetiva. Ob. cit., p. 33.
(22) ROXIN, Claus. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez,
Idemsa, Lima, 1997, p. 91.

172
Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

Casi paralelamente otros autores como Honig y Welzel, desde diver-


sas pticas, impulsaron tambin el progresivo abandono de la teora
causal(23).
As, en 1930, en su aporte al Libro Homenaje a Frank Honig, introduce
la denominada perseguibilidad objetiva de una finalidad (objektive Zwec-
khafttgkeit) como criterio con el cual negar la existencia de cursos causa-
les producto de la casualidad, de esta manera solo era posible imputar
un determinado resultado cuando este se haba producido sirviendo a los
fines(24).
Posteriormente, en 1931, a raz de su obra Die Kausalitt als Merkmal der
Stratrechtlichen Tatbestdnde, el alemn Engisch, valindose de los aportes
de la teora de la adecuacin y con la exigencia adems de la previsibili-
dad general del resultado propiciada por la infraccin de un deber obje-
tivo de cuidado, agreg como criterio limitador la adecuacin en rela-
cin con el modo especial del curso causal, de forma tal que para afirmar
la imputacin del resultado era preciso que este haya sido consecuencia
de la realizacin del peligro especfico inmanente a la conducta dubi-
tada(25). De esta manera, como precisa Schnemann: Engisch encontr
ya hace sesenta aos atrs exactamente la misma formulacin que utiliza
la opinin ampliamente dominante en la actualidad para la definicin de
la imputacin objetiva(26).
En 1939 Hans Welzel, en su principal obra sobre la teora final de la
accin Studien zuna System des Strafrechts, utiliz el criterio de la ade-
cuacin social con similar objeto que la actual imputacin objetiva(27).
La adecuacin social, era, asumida por Welzel como: la interpretacin

(23) Esto se debera, segn Toro Lpez, debido a tres factores: a) la aparicin de la teora finalista,
b) la aparicin del concepto imputacin objetiva, cuyo origen se encontrara a su vez en la
aparicin de la nueva teora del delito a partir de los aos setenta, y, c) el alejamiento de la
concepcin bsicamente descriptiva de los elementos del tipo penal; al detalle: TORIO
LPEZ, Angel. Relacin de Causalidad. Indicaciones para una actualizacin. En: Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales - Grijley,
Lima, 2001, pp. 591-592.
(24) Sigo bsicamente la lnea de argumentacin expuesta por Schnemann; as en:
SCHNEMANN, Bernd. Teora de la Imputacin Objetiva, p. 35.
(25) Ibdem, pp. 35-36.
(26) Ibdem, p. 36.
(27) dem.

173
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

de sentido de los tipos(28) en cuya virtud se excluyen del concepto de lo


injusto todas aquellas conductas que respondan funcionalmente al orden
histrico existente(29).
Empero, posteriormente, al absolutizar Welzel la teora final de la
accin dej de utilizar la adecuacin social, resolviendo los casos a tra-
vs de la negacin del dolo(30). De esta forma, en el mbito de los deli-
tos dolosos, los criterios de orden objetivos fueron considerados inne-
cesarios excepto la exigencia de causalidad a partir de la teora de la
equivalencia, en tanto que en los delitos culposos la previsibilidad
objetiva y la infraccin del deber objetivo de cuidado fueron incorpo-
rados al tipo(31). Esta formulacin, como detalla Schnemann, fue asu-
mida entre los aos cincuenta y sesenta, convirtindose en la posicin
dominante(32).
3. Estos desarrollos sirvieron para que posteriormente el profesor Claus
Roxin, en 1970, en una contribucin al libro homenaje a Honig, esbozara
un concepto que engloba los puntos de vista de Honig, Engisch y Welzel
y que ubicar la sustancia de los delitos dolosos y culposos de lesin en la
creacin o aumento y realizacin de un riesgo no permitido(33).
Desde entonces la teora de la imputacin objetiva ha venido imponin-
dose, a tal punto de ser considerada actualmente dominante en la doc-
trina alemana, espaola y latinoamericana.

(28) Citando a Hans Welzel: CANCIO MELI, Manuel. Teora final de la accin e imputacin
objetiva. Consideraciones sobre la teora de la adecuacin social. En: Cathedra. Revista de los
estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ao 1V, N 6, Lima,
2000, p. 8.
(29) Un mayor anlisis del contenido de la teora de la adecuacin social y su vinculacin con la actual
teora de la imputacin objetiva, puede verse en: CANCIO MELI, Manuel. Teora final de la
accin e imputacin objetiva. Consideraciones sobre la teora de la adecuacin social. Ob. cit., p. 7 y ss.
(30) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 89-90; SCHNEMANN, Bernd. Teora de la Imputacin Objetiva.
Ob. cit., p. 36.
(31) SCHNEMANN, Bernd. Teora de la Imputacin Objetiva. Ob. cit., p. 36.
(32) dem.
(33) La doctrina ha sido unnime en otorgar a Claus Roxin el mrito por el protagonismo que viene
teniendo la teora de la imputacin, as, sin nimo de exhaustividad: SCHNEMANN, Bernd.
Teora de la Imputacin Objetiva. Ob. cit., p. 37; GONZLEZ SALAS CAMPOS, Ral. La
Teora de la Imputacin Objetiva. En: Revista de Poltica Criminal y Ciencias Penales. Nmero
especial 1, Centro de Estudios de Poltica Criminal y Ciencias Penales, Mxico, 1999, p. 54.

174
Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

IV. LOS DESARROLLOS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS DELITOS


CULPOSOS EN EL MBITO DEL TRFICO MOTORIZADO: ESPE-
CIAL ATENCIN AL PRINCIPIO DE CONFIANZA
1. Corresponde en el presente acpite abordar el tratamiento y solucin que
han merecido de la jurisprudencia la constelacin de casos reseada en el
acpite II.
La constelacin de casos escogida (delitos culposos en el mbito del tr-
fico motorizado) ha obtenido en los ltimos aos una inusitada aten-
cin por parte de la colectividad y los medio de comunicacin, lo que ha
motivado incluso la aparicin de propuestas legislativas ya concretadas
de lege lata destinadas a elevar el marco penal propio de los delitos de
homicidio culposo, lesiones culposas y conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas. Para ser honestos, sin embargo, habra que recono-
cer que preocupacin de nuestras sociedades por la actividad motorizada
viene de varias dcadas atrs.
Maza Martn(34), por ejemplo, recurre al prembulo del Cdigo de la
Circulacin espaol de 1934 que afirmaba:
El incesante progreso de la industria del automvil, la importan-
cia adquirida por el transporte de viajeros y mercancas y el mejora-
miento de nuestras vas pblicas han aumentado la circulacin de un
modo insospechado, y por hallarse atribuido el conocimiento de las
expresadas materias a diversos ramos de la Administracin pblica,
esta ha dictado, por medio de distintos organismos, multitud de dis-
posiciones que aparecen dispersas y faltas de la necesaria unidad de
criterio, originando, con frecuencia, confusin y perturbaciones en los
servicios, que es forzoso evitar.
2. La respuesta jurisprudencial a esta constelacin de casos supona, hasta
hace unos muy pocos aos, seis o siete a lo mucho, responsabilizar auto-
mticamente al conductor que hubiese provocado causalmente el resul-
tado penalmente reprochado, a tal punto que cualquier intervencin de
la vctima en la produccin del resultado careca del ms mnimo inters

(34) MAZA MARTN, Jos Manuel. La imprudencia y otras infracciones penales cometi das
con ocasin de la circulacin de vehculos de motor. Algunas cuestiones de inters judicial.
En: AA.VV. La Imprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1993.

175
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

durante el proceso penal que, as las cosas, tena como nico objetivo
determinar la relacin de causalidad entre la conducta del agente y el
resultado de lesiones o muerte.
Pues bien, los operadores de justicia penal nacional han reconocido la
obtusidad del razonamiento que venan siguiendo y han asumido crite-
rios y principios propios de la teora de la imputacin objetiva. El prin-
cipal quizs y tambin el de mayor utilizacin resulta ser el de la propia
puesta en riesgo por parte de la vctima.
Por las limitaciones de espacio que ahora tenemos, no ser posible pasar
revista a los criterios fundamentales de la teora de la imputacin obje-
tiva, que puede asegurarse resulta ser el tema ms vivamente discutido en
los ltimos aos(35), no obstante, detallaremos algunas de las ideas bsi-
cas de la denominada propia puesta en riesgo, luego de lo cual se pro-
ceder a revisar las decisiones correspondientes a los casos citados en el
punto II.
3. La creacin de un riesgo no permitido por el Derecho es uno de los cri-
terios que sirven de base para afirmar la imputacin al tipo objetivo.
Es evidente que en virtud de la actual configuracin social, calificada por
Ulrich Beck como sociedad del riesgo, la totalidad de actividades socia-
les tiene un riesgo inmanente que debe asumirse ineludiblemente, bajo el
peligro que todo contacto social se vea imposibilitado, justamente debido
a la existencia del riesgo.
Pues bien, es all donde aparece la nocin de riesgo permitido(36), que
resulta el principal baremo a ser utilizado en la determinacin de la
imputacin del resultado socialmente desvalioso. As, si en el caso de los
delitos relacionados al trfico vehicular, se llega a establecer que la crea-
cin del riesgo no permitido, materializado en el resultado socialmente
desvalioso, es atribuible al agente, corresponder emitir juicio de repro-
che penal, en tanto que si por el contrario, el aumento indebido del nivel
de riesgo permitido se desprende de la actuacin de la propia vctima, no
ser posible a pesar de establecerse la causalidad imputar el respectivo
tipo objetivo al encausado.

(35) De esta opinin: SCHNEMANN, Bernd. Teora de la imputacin objetiva, p. 33.


(36) Vase nota a pie de pgina nmero 10.

176
Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

4. Aunque el grupo de casos sealados en el punto II no puede considerarse


una muestra mayoritaria, sirve para ilustrar al lector respecto a la actual
tendencia de la jurisprudencia nacional en la resolucin de este tipo de
casos, adems que permite observar el nivel de recepcin de la teora de la
imputacin objetiva en el Derecho Penal peruano(37).
De la muestra de nueve casos reseados en el acpite II tenemos que solo
un tercio de los fallos (3) se decantan a favor de la responsabilidad penal
de los imputados, en tanto que seis fallos terminan absolviendo a los pro-
cesados de la acusacin fiscal formulada en su contra por exclusin del
denominado tipo objetivo.
4.1. En la resolucin de un grupo de casos (casos reseados 1, 2 y 4)
se descarta el valor de los informes tcnicos emitidos por la Polica
Nacional del Per debido a su apreciacin ambigua y subjetiva
(caso 4) de los hechos, afirmndose incluso que constituye una prc-
tica policial ante lesiones y homicidios culposos que siempre se le
atribuya al conductor ser factor contributivo en base a su apreciacin
ambigua y subjetiva, de haber estado desplazndose a una velocidad
inapropiada para las circunstancias del evento () (Causa 8653-97),
lo que adquiere singular importancia en un sistema procesal penal
como el peruano en el cual los fallos jurisdiccionales suelen ser funda
mentados a partir de dicho documento policial(38).
Empero es sumamente contradictorio que, pese a dicha afirmacin,
en la resolucin de otros casos, la misma Sala de Apelaciones de Pro-
cesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, integrada en ocasiones por los mismos miembros, recurra a las
conclusiones contenidas en los informes tcnicos, tal como se eviden-
cia en los casos reseados seis y ocho.
4.2. En la resolucin de la mayora de supuestos en los que se ha descartado
la responsabilidad penal del agente por exclusin del respectivo tipo
objetivo, se ha considerado que la produccin del resultado penalmente

(37) Expresa referencia a la teora de la imputacin objetiva se observa en la Ejecutoria de la Sala


Penal Superior de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 30/06/1998
(Ponente: Eyzaguirre Grate, Exp. N 1291-98), reseada como caso 5.
(38) Al respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte general y
parte especial. Ob. cit., pp. 38-39.

177
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

reprochado (resultado de lesiones y muerte principalmente) se ha origi-


nado a partir de una propia puesta en riesgo de la vctima.
As ocurre en los casos reseados 2, 3, 5, 6 y 7, en los que se admite
sin mayores cuestionamientos la existencia de una puesta a riesgo
de la propia vctima. Sin embargo, habra que preguntarse si dicho
criterio de exclusin del tipo objetivo fue correctamente utilizado en
cada uno de los precitados casos reseados.
En algunos casos (reseados como 2 y 5), a simple vista puede admi-
tirse la correccin de la decisin judicial pues la imprudencia de la
vctima resulta manifiesta, a tal punto que se observa en los men-
cionados casos que la vctima fue atropellada por el agente cuando
intentaba cruzar, en estado de ebriedad, vas de alta velocidad.
En otros casos (supuestos reseados 1, 3 y 7), sin embargo, la exis-
tencia de una propia puesta en riesgo por parte de la vctima resulta
discutible.
Por ejemplo, en el caso 00, el rgano colegiado sostiene:
la agraviada intent cruzar una va peligrosa, por las condicio-
nes imperantes determinadas, sin adoptar las medidas de precau-
cin y seguridad, existiendo carencia de iluminacin en la zona,
llegando en un momento dado a interponerse delante del eje de
circulacin del vehculo conducido por el inculpado, sin utilizar
el puente peatonal existente en el lugar para tal fin.
La conducta del procesado no es analizada en lo ms mnimo en la
fundamentacin de la resolucin mencionada.
El caso reseado nmero 7, pese a admitir que el agraviado conduca
tambin a una velocidad excesiva, superior a la establecida por las nor-
mas de trnsito, aunque menor que la del imputado, y sin hacer mayo-
res disquisiciones sobre la cuestin, termina refiriendo que dicha con-
dicin (excesiva velocidad en que conduca el agraviado) no enerva la
responsabilidad del procesado, ya que en este caso, su infraccin fue
determinante para materializar el evento materia de autos.
Es tambin de resaltar las consideraciones expuestas en el caso rese-
ado, uno en el que el operador de justicia penal recurre al deno-
minado principio de confianza para excluir el correspondiente tipo
objetivo de los delitos de homicidio y lesiones culposas.

178
Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

4.3. En el caso 1 se estima, explcitamente y sin vacilaciones, que el cruce


de los agraviados por una avenida de alta circulacin, delante del
vehculo conducido por el acusado, supone la necesidad de excluir
la responsabilidad penal del imputado en virtud del predominio del
principio de confianza.
El principio de confianza, destinado dentro de la teora de la impu-
tacin objetiva a negar el aumento indebido de peligro, deber res-
tringirse, como bien refiere Roxin, a los casos donde no est justifi-
cada, de manera reconocible, la confianza en que otro acte conforme
con el ordenamiento del trfico(39), situacin que ha sido recono-
cida por la Corte Suprema Alemana en aquellas infracciones que son
cometidas de manera tan frecuente que un conductor concienzudo
razonablemente tiene que contar con ellas(40).
La utilizacin de este principio de confianza es apropiada cuando,
como anota Jakobs: no est probado que el resultado pueda ser atri-
buido al comportamiento(41), sin embargo, debe tenerse cuidado en
la resolucin de los casos lmites.
Me parece dudosa la validez del razonamiento de la Sala de Apela-
ciones, pues en el Per es cotidiano, al menos en la capital (Lima),
que los peatones, en zonas urbanas y en horas de oficina, crucen la
calzada aprovechando, como en el caso de autos, la congestin de
vehculos, por lo que la aplicacin del principio de confianza no es del
todo apropiada.
4.4. Otro caso de especial inters dentro de los nueve supuestos reseados
es el enunciado como caso ocho.
4.4.1. El Colegiado excluye la existencia de imputacin al tipo obje-
tivo del delito de homicidio culposo por considerar que no se
encuentra dentro del fin de proteccin de la norma evitar el
atropello de las personas que intempestivamente se interpo-
nen sobre las marchas de los vehculos.

(39) ROXIN, Claus. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 172.
(40) dem.
(41) JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en Derecho Penal. Traduccin de Manuel Cancio Meli,
Grijley, Lima, 1998, p. 117.

179
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

4.4.2. La teora del fin de proteccin de la norma utilizada por la


Sala de Apelaciones sirve para complementar el criterio de
aumento de riesgo, pues existen casos en los que a pesar de
que el imputado, actuando por encima del nivel de riesgo per-
mitido, lo que ha aumentado el peligro de un hecho concreto,
no se produce la imputacin al tipo objetivo en la medida en
que el fin de proteccin de la norma que marca las pautas
especficas, en este caso, del trfico motorizado, es diverso y
no incide por tanto en el resultado penalmente relevante(42).
A manera de ejemplo puede mencionarse un caso tomado por
Roxin del Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio)(43). En
el ejemplo (RGSt 63, 392), dos ciclistas conducen durante
la noche sin contar con la debida iluminacin, chocando el
ciclista que se encontraba adelante. En este caso es evidente
que si al menos el ciclista que se encontraba conduciendo
detrs hubiese llevado la respectiva iluminacin, el accidente
no se hubiese producido.
Para Roxin, en el caso planteado, se excluye la imputacin al
tipo objetivo pues el fin de la norma que exige la iluminacin
en las bicicletas es el de evitar accidentes que procedan de la
propia bicicleta y no que se ilumine a otras bicicletas y se evite
que estas impacten con terceros(44).
4.4.3. Yendo al caso planteado (caso ocho), se afirma que la norma
o regla de trnsito que plantea la conduccin de vehculos
motorizados dentro de determinados lmites de velocidad no
tiene dentro de sus fines evitar el atropello de las personas
que intempestivamente se interponen sobre las marchas de los
vehculos. Vista desde una ptica tan sesgada, no cabra pro-
blema en aceptar la validez de la argumentacin hecha por la
Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con reos libres de

(42) Hay que distinguir, como bien refiere Roxin, entre el fin de proteccin de la norma de cuidado
limitadora del riesgo permitido y el fin de proteccin del tipo penal; al respecto: ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, traduccin de la segunda edicin alemana y notas por
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas,
Madrid, 1997, p. 378.
(43) Extrado de: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 377.
(44) Ibdem, p. 378.

180
Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

la Corte Superior de justicia de Lima. Sin embargo, considero


que el mencionado rgano colegiado yerra al interpretar el
fin de proteccin de la norma que exige la conduccin de ve-
hculos dentro de determinados lmites de velocidad.
Y digo esto debido a que existe en el caso planteado una inco-
rrecta identificacin del fin perseguido por la norma de cui-
dado, limitadora de1 riesgo permitido por parte del rgano
jurisdiccional que resolvi el presente caso. Si recurrimos a las
especificaciones contenidas en el Cdigo de Trnsito y Seguri
dad Vial (D.Leg. N 420) podremos observar que la obliga-
cin del conductor de conducir su vehculo a la velocidad per-
mitida o exigida tiene por finalidad que este tenga siempre
total dominio del vehculo y evitar que entorpezca la circu-
lacin (art. 162). En esta lnea de ideas, debe rechazarse la
solucin contenida en la decisicin judicial en el citado caso
8, pues si la propia identificacin del fin de proteccin de la
norma de cuidado ha sido errada, todo el anlisis de imputa-
cin al tipo objetivo hecho con posterioridad a tal identifica-
cin resulta desacertado.
Tampoco es que se afirme necesariamente la imputacin al
tipo objetivo, los cuestionamientos antes sealados se dirigen
a la frmula utilizada, quizs hubiese sido ms apropiado, de
considerarse que no existe imputacin al tipo objetivo, que
el Tribunal Superior dirigiese su anlisis a criterios diversos
relacionados a la falta de realizacin del riesgo no permitido.

V. COLOFN
En los ltimos aos, conforme se ha podido constatar en las lneas que
preceden, nuestra jurisprudencia ha acogida con singular inters los postula-
dos de la teora de la imputacin objetiva.
Aunque la adopcin de dichos criterios tericos constituyen un paso ade-
lante en los desarrollos de nuestra jurisprudencia, en la medida en que sir-
ven, por ejemplo, para rechazar la mera causalidad como criterio esencial en la
determinacin jurdico-penal de responsabilidad, hay que ser cautos y cuida-
dosos con su recepcin y utilizacin pues puede significar, como se observa en
algunos casos con cierta reiteracin, una forma de culpar a la vctima, en la

181
Sujeto del Derecho Penal e imputacin

medida en que el anlisis de la imputacin objetiva del resultado tiene como


punto de partida el estudio de la conducta de la vctima y solo luego, en la
medida en que no haya sido posible culparla, se procede a estudiar la con-
ducta del imputado.

VI. BIBLIOGRAFA BSICA


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Imputacin objetiva, conducta de la vctima y criminalidad culposa

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183
TERCERA PARTE
CONSECUENCIAS
JURDICAS DEL DELITO
CAPTULO XI
LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL
DE LA PENA Y REFORMA PENAL

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La individua-


lizacin judicial de la pena: precisiones iniciales. III. Los fines
de la pena y su plasmacin en la individualizacin judicial de
la pena. 1. El fin de la pena y la teora dialctica de la unin.
2. La individualizacin judicial de la pena y la teora del espa-
cio de juego. 3. Sntesis. IV. La determinacin de la pena abs-
tracta como presupuesto para la individualizacin judicial de
la pena. 1. El grado de participacin en el delito. 1.1. Espe-
cial referencia a la pena abstracta del cmplice secundario. 2.
El grado de ejecucin del delito. 3. La existencia de circunstan-
cias atenuantes y agravantes genricas. 3.1. El error de tipo y
de prohibicin. 3.2. La justificacin y exculpacin imperfecta.
3.3. La imputabilidad restringida por razn de edad. 3.4. La
reincidencia y la habitualidad. 3.5. El concurso (real e ideal)
de delitos. V. La prohibicin de doble valoracin y su plasma-
cin en el artculo 46 del Cdigo Penal. VI. Propuesta inter-
pretativa: La inaplicabilidad de los artculos 46, 46-b, 46-c, 48
y 50 del Cdigo Penal a travs del control difuso de constitu-
cionalidad. VII. Las circunstancias para la determinacin de la
medida de la culpabilidad (o responsabilidad). 1. Casos de com-
pensacin (constructiva y destructiva) de la culpabilidad y su
incidencia en la determinacin de la pena. 1.1. La compensa-
cin constructiva de la culpabilidad: la restitucin espontnea
del dao y la confesin sincera antes del descubrimiento del
delito. 1.2. La compensacin destructiva de la culpabilidad: la
poena naturalis y la poena forensis. 2. Circunstancias de determi-
nacin del grado de reprochabilidad. VIII. Reflexin final.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


La individualizacin judicial de la pena a imponer, es uno de los ms
importantes aspectos a ser establecidos por los tribunales al momento de

187
Consecuencias jurdicas del delito

expedir sentencia(1), justamente porque a travs de aquella de la individua-


lizacin judicial de la pena se manifiesta, en toda su intensidad, la reaccin
punitiva estatal. Esta relevancia en los mbitos de libertad del ciudadano, sin
embargo, no tiene un correlato en la motivacin de la decisin judicial, en
donde ms bien parece soslayarse su importancia.
Esto es, ciertamente, preocupante, en la medida en que parece mostrar
una vulneracin sistemtica y cotidiana del derecho fundamental a la moti-
vacin de las resoluciones judiciales, garanta que en el mbito de las res-
tricciones y limitaciones a la libertad individual, adems de contar con una
tutela reforzada, es un medio de realizacin del principio de interdiccin de la
arbitrariedad(2).
Para evitar la posible afeccin de derechos y garantas fundamentales
(como la proporcionalidad y motivacin de las resoluciones judiciales) dentro
del proceso penal es que debe recurrirse a un mtodo que permita identificar
la sujecin a la ley de la imposicin de una pena.
La escena legislativa, por otro lado, muestra una reciente ola de cambios
legislativos, entre los cuales se ubican las Leyes Ns 28726 y 28730, que son
terreno frtil para la arbitrariedad y el uso desmedido del poder punitivo en
mbitos tan sensibles como el de la individualizacin judicial de la pena. Las
indicadas leyes han reintroducido en nuestra legislacin penal los institutos
de la reincidencia y la habitualidad, adems de introducirse nuevas reglas en
materia de concurso de delitos.
Frente a la situacin legislativa quedan dos posibles opciones interpretati-
vas: la primera, entender que el orden jurdico se encuentra limitado al mero
orden legal, lo que supondra el deber de aplicar toda disposicin legal; y, la
segunda, entender que el orden jurdico trasciende el mbito legal e incorpora

(1) Los otros dos aspectos trascendentes seran los de subsuncin tpica y de declaracin de certeza;
al respecto: CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Captulo 22: Individualizacin de la
pena. En: CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio & CALDERN CEREZO, ngel. Derecho
Penal. Parte general. Tomo I, Bosch, Barcelona, 2001, p. 514; en Per: PRADO SALDARRIAGA,
Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 95.
(2) REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Gua de interpretacin y aplicacin de las
normas del proceso penal para jueces y abogados litigantes. Gaceta Jurdica, Lima, 200, p. 201. Especial
referencia al deber de fundamentacin es hecho, en este mbito, por: CARO CORIA, Dino
Carlos. Notas sobre la individualizacin judicial de la pena en el Cdigo Penal peruano. En:
Yacobucci, Guillermo Jorge (dir.). Los desafos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro homenaje al
Profesor Dr. Gnther Jakobs. Ara Editores, Lima, 2005, p. 319.

188
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

valores superiores, en cuyo contexto la aplicacin de una norma se encuentra


supeditada a que supere los mnimos que plantea los valores superiores impl-
citos en el orden jurdico.
En ese contexto, creemos que la individualizacin judicial de la pena
puede servir como medio para contener la irracionalidad del ejercicio del
poder punitivo(3). Esta comprensin (la individualizacin judicial de la
pena como medio para garantizar la racionalidad del ejercicio del poder
punitivo) es la que permite plantear la tesis que ahora adelanto y que confo
desarrollar exitosamente en las lneas siguientes: la necesaria inaplicabilidad
del contenido de las Leyes Ns 28726 y 28730, de reforma del Cdigo Penal.

II. LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA: PRECISIO-


NES INICIALES
El proceso de individualizacin judicial de la pena es, ciertamente, un
proceso distinto y posterior al de determinacin legal de la misma que es rea-
lizado por el legislador al momento de establecer normativamente la conse-
cuencia jurdica(4). Esta distincin es importante porque nos permite marcar
la diferencia a la que recurriremos posteriormente entre pena abstracta
y pena concreta. La primera est relacionada a la pena determinada legal-
mente por el legislador en el proceso de criminalizacin primaria, mientras
la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia
penal, dentro del proceso de criminalizacin secundaria.
Adicionalmente, esta distincin pena abstracta-pena concreta sirve
para comprender que el proceso de individualizacin judicial de la pena es
un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cul es la
pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos mrge-
nes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma ser
impuesta. Por medio de la individualizacin judicial de la pena, de la abstrac-
cin de la ley se pasa a la concrecin de la pena conforme al caso juzgado(5).

(3) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte
general. Volumen II, Ediar, Buenos Aires, p. 949.
(4) Al respecto: GRACA MARTN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel; ALASTUEY
DOBN, Ma. Carmen. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. 2 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, p. 169 y ss.; DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e
individualizacin judicial de la pena. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 41.
(5) GRACA MARTN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel; ALASTUEY DOBN, Ma.
Carmen. Ob. cit., p. 169.

189
Consecuencias jurdicas del delito

Luego de culminada esta segunda etapa de individualizacin judicial de


la pena, en la que se determina la pena concreta, se introduce una tercera
etapa de complemento en la que se toman en cuenta circunstancias especia-
les de atenuacin o agravacin de la pena, como, por ejemplo, la confesin
sincera(6).
Adems, no debe perderse de vista en el momento de individualizacin
judicial de la pena los fines u objetivos que persigue la sancin penal que son
bien sostiene el clebre penalista alemn Claus Roxin las causas finales
de determinacin de la pena(7), lo que supone considerar los fines de la pena
como criterios rectores del proceso de individualizacin judicial de la pena.
Este mecanismo legal de individualizacin judicial de la pena, fijado por
los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, permite reducir el mbito de arbitrio
judicial en la medicin de la pena(8) y garantiza de una mejor manera la vigen-
cia del principio de seguridad jurdica al lograrse una mayor previsibilidad de
las decisiones judiciales.

III. LOS FINES DE LA PENA Y SU PLASMACIN EN LA INDIVIDUA-


LIZACIN JUDICIAL DE LA PENA
Como se indic anteriormente, el proceso de individualizacin judicial de
la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo
que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.

1. El fin de la pena y la teora dialctica de la unin


No es nuestra intencin abordar el complejo e inacabado debate respecto
al fin de la pena(9). Parece, sin embargo, haber quedado en claro que no es
posible ubicar los fines de la pena a partir de explicaciones unidimensionales

(6) Sobre los alcances del beneficio procesal de reduccin de pena por confesin sincera: REYNA
ALFARO, Luis. La confesin del imputado en el proceso penal. Jurista, Lima, 2006, passim.
(7) ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde,
Reus, Madrid, 1981, p. 93.
(8) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 271.
(9) Sobre el cual hemos tenido ocasin de ocuparnos en: REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Fundamentos de Derecho Penal econmico. ngel Editor, Distrito Federal, 2004, pp. 202-217.

190
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

que privilegian algunos determinados aspectos de la sancin penal(10), es qui-


zs por esta razn que las teoras unitarias hayan tenido tanto suceso.
Dentro de las teoras unitarias destacan los desarrollos hechos por Roxin
a travs de su teora dialctica de la unin. Roxin intenta alcanzar una sn-
tesis que se manifiesta en tres etapas: (1) Durante la amenaza punitiva se
impone la prevencin general como fin de la pena, (2) al determinarse la san-
cin dichos fines preventivo-generales sern limitados por el grado de culpa-
bilidad del agente, mientras que durante su ejecucin (3) la pena adquiere
fines resocializadores.
En el momento de la amenaza penal (1), los fines que predominan son
los de prevencin general negativa, es decir, aquellos destinados a lograr que
mediante la amenaza de pena el sujeto se inhiba de cometer delitos. Durante
el segundo momento (2), es decir, durante la individualizacin de la pena,
los fines preventivos se ven limitados por el grado de culpabilidad del indivi-
duo; con ello, la culpabilidad deja de ser fundamento de la sancin conforme
exponen las teoras retributivas, y se erige como lmite de la pena. Supone
establecer una proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad
del reproche y permite evitar cualquier posible utilizacin del ser humano con
fines utilitarios(11). Por ltimo, durante la fase de ejecucin de la pena (3), los
objetivos perseguidos por la sancin resultan ser los resocializadores.

2. La individualizacin judicial de la pena y la teora del espacio de


juego
El dato de que la pena debe encontrarse estrictamente arreglada a
la culpabilidad, sin embargo, no dice mucho de la forma en que es posible
establecer el grado de culpabilidad que corresponde al autor de un hecho.
Para superar dicho problema de indefinicin, Roxin propone la llamada
teora del espacio de juego (Spielraumtheorie), que ha recibido amplia acep-
tacin de la doctrina y jurisprudencia penal(12). Segn Roxin, la teora del

(10) Vase: PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Ob. cit., p. 31;
VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. Estudios Jurdico-Penales. Universidad de Guanajuato, 1997, p. 152.
(11) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 114.
(12) En ese sentido, aunque decantndose en contra de la Spielraumtheorie: HRNLE, Tatjana.
Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de la determinacin de la pena en Alemania.
Traduccin de Mara Beln Franchini, Mara Martn Lorenzo y Luis Reyna Alfaro., Fabin Di
Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 23 y ss.

191
Consecuencias jurdicas del delito

espacio de juego es la expresin tericamente adecuada de una pena por


la culpabilidad puesta al servicio de fines preventivo-generales () Pues no
es solo que, como todo el mundo admite, no se pueda reconocer la magnitud
exacta de pena que corresponde a la medida de culpabilidad: es que tal mag-
nitud no existe en absoluto, porque el sentimiento de justicia de la generali-
dad, a cuya satisfaccin sirve la pena compensadora de la culpabilidad, solo
reacciona de antemano dentro de la amplitud de un determinado espacio de
juego; solo si se rebasa, se sentir que una pena es demasiado severa o dema-
siado blanda(13).
El planteamiento de la teora del espacio de juego supone, en primer
lugar, reconocer que el grado de culpabilidad no puede ser graduado de modo
exacto, sino que se mueve dentro de un determinado espacio de juego. Si
la pena excede hacia arriba o hacia abajo ese espacio de juego, dejar de
ser adecuada a la culpabilidad y ser sentida como injusta, por ser demasiado
estricta o demasiado benevolente.
La exigencia de una pena adecuada a la culpabilidad reconoce, en el plan-
teamiento de Roxin, matices vinculados a la existencia de efectos contrarios
a los objetivos de prevencin especial positiva (o de resocializacin) que tiene
la sancin penal. Roxin, pese a reconocer que la pena debe encontrarse arre-
glada al grado de culpabilidad, admite la posibilidad de que la dosis de pena
pueda ser fijada por debajo de la medida de culpabilidad cuando se prevea
que una sancin adecuada a la culpabilidad producir efectos desocializado-
res en el individuo(14). Esta posibilidad de imposicin de la pena por debajo
de la medida de la culpabilidad por razones de resocializacin no puede sin
embargo llegar al punto de cuestionar la propia vigencia de la norma en el
sentido preventivo general positivo.
En el plano de individualizacin judicial de la pena entonces debemos
recurrir al principio de culpabilidad como lmite absoluto de todos los objeti-
vos generales y especiales propuestos en la amenaza penal(15). Luego, durante

(13) Citado por: LUZN PEA, Diego Manuel. Antimonias Penales y Medicin de la Pena. En: Mir
Puig, Santiago (ed.). Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal. Temis, Bogot, 1982, p. 185.
(14) LUZN PEA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 186 y ss.
(15) La culpabilidad, como criterio limitador de la pena imponible, ha sido recogido en nuestro
Cdigo sustantivo que, en el artculo VIII de su Ttulo Preliminar, prescribe: la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho; un anlisis exhaustivo sobre dicho dispositivo puede
verse en: GARCA CAVERO, Percy. Artculo VIII. En: AA.VV. Cdigo Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 211 y ss.

192
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

la ejecucin de la sancin, son los objetivos resocializadores los que deben ser
atendidos con la pena ya individualizada.
Nuestro vigente Cdigo Penal observa una importante influencia de las
ideas roxinianas pues, teniendo como antecedente el Proyecto Alternativo
Alemn de 1966, entre cuyos autores podemos contar al propio Roxin, asigna
como fines de la pena: la prevencin de delitos, la proteccin de bienes jurdi-
cos y la resocializacin del penado a la sociedad(16).

3. Sntesis
El proceso de individualizacin judicial de la pena tiene por propsito
establecer cul es la pena aplicable al caso concreto. Esta pena (la aplicable
al caso concreto) es la que el juez encuentre adecuada a la culpabilidad del
agente.
La individualizacin judicial de la pena pretende, en buena cuenta, esta-
blecer cul es la pena adecuada a la culpabilidad y adems compatible con
los fines penales de prevencin general positiva y prevencin especial positiva.
Este entendimiento se extrae del propio tenor del artculo 46 del Cdigo
Penal: (...) el juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho puni-
ble cometido (...). La referencia legislativa a la responsabilidad del agente
debe ser vinculada a la declaracin contenida en el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal (La pena no puede sobrepasar la responsabili-
dad por el hecho ()) que, segn la doctrina dominante, regula el principio
de culpabilidad (17).

IV. LA DETERMINACIN DE LA PENA ABSTRACTA COMO PRESU-


PUESTO PARA LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA
Lneas atrs se precis que la individualizacin judicial de la pena tena,
como presupuesto, determinar la pena abstractamente fijada por el legislador.
Este presupuesto viene reconocido normativamente por el propio artculo 46
del Cdigo Penal cuando precisa que la individualizacin de la pena debe rea-
lizarse dentro de los lmites fijados por la ley.

(16) Cdigo Penal peruano, Ttulo Preliminar, artculo IX.


(17) GARCA CAVERO, Percy. Artculo VIII. Ob. cit., p. 212.

193
Consecuencias jurdicas del delito

Pues bien, los lmites fijados por la ley son aquellos establecidos en el
tipo penal. El tipo penal contiene, adems del supuesto de hecho, la conse-
cuencia jurdica aplicable a quien realiza el tipo penal. Ahora, en el mbito de
la consecuencia jurdica es necesario prever que la norma de valoracin subya-
cente debe ser complementada con las disposiciones de la parte general (Libro
I del Cdigo Penal) con incidencia en el marco penal, esto es, con las relacio-
nadas al grado de participacin y al grado de ejecucin.

1. El grado de participacin en el delito


La escala punitiva que se contiene en cada precepto de la parte especial
(Libro II del Cdigo Penal) es la que corresponde al autor del delito, conforme
se desprende del tenor del artculo 23 del Cdigo Penal(18); sin embargo, el
Derecho Penal no limita la punicin al autor (directo, mediato o funcional),
sino que sanciona tambin a otros intervinientes en el delito.
En lo que concierne a los instigadores y cmplices necesarios (primarios)
no existen mayores problemas en la delimitacin del marco de pena abstracta
que les corresponde pues los artculos 24 y 25, primer prrafo, del Cdigo
Penal precisan que les corresponde la pena prevista para el autor. Respecto
a esta cuestin debe entenderse que con ello se hace referencia a la denomi-
nada pena abstracta(19), es decir, que la pena del instigador y del cmplice pri-
mario debe moverse dentro de los mrgenes mximo y mnimo que establezca
el respectivo tipo penal. No es, como bien destaca Villavicencio Terreros, que
el instigador o el cmplice deba recibir idntica pena que el autor(20), sino
que son los marcos de pena abstracta fijados para l los que se utilizan para
establecer la pena del instigador y el cmplice primario(21).
Ms problemtico es el caso de los cmplices secundarios en la medida
en que la segunda parte del artculo 25 del Cdigo Penal seala que a dichos

(18) El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente
sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin.
(19) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. 3 edicin, Grijley, Lima, 2001, p. 150.
(20) Lo que supondra una vulneracin al principio de proporcionalidad pues como correctamente
refiere el maestro Juan Bustos Ramrez en virtud del principio de proporcionalidad atendiendo
a la contribucin del hecho, al partcipe tendra que corresponderle menor pena que al autor;
vase: BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. Tomo I, Ara, Lima, 2004, p. 660.
(21) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Cuzco, Lima,
1990, p. 235.

194
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

partcipes se les disminuir prudencialmente la pena. Por su complejidad


dedicaremos unas lneas a la cuestin de la pena del cmplice secundario.

1.1. Especial referencia a la pena abstracta del cmplice secundario


Conforme a los trminos del artculo 25 del Cdigo Penal, se pueden
desprender algunas cuestiones: Primero, la pena del cmplice secundario
es inicialmente la pena prevista para el autor; Segundo, es obligatoria la
reduccin prudencial de la pena en el caso del cmplice secundario. A conti-
nuacin abundar al respecto.
En cuanto a la segunda cuestin (obligatoriedad de la reduccin de la
escala penal), no existen complicaciones en entender que la reduccin de la
pena constituye un imperativo, esto es, debe ser obligatoria(22), las complica-
ciones aparecen en la determinacin del nivel en que debe operar dicha reduc-
cin punitiva.
En el caso que nos ocupa, el legislador del Cdigo Penal de 1991 ha utili-
zado la frmula de la disminucin prudencial de la pena que carece de lmi-
tes precisos, siendo necesario recurrir a la interpretacin para reconocer que se
entiende por disminucin prudencial de la pena.
Frente a esta orfandad doctrinal sern de utilidad los antecedentes legis-
lativos, los desarrollos jurisprudenciales y la legislacin comparada.
1.1.1. La pena del cmplice secundario en los antecedentes legis-
lativos
En cuanto a los antecedentes legislativos, observamos que el artculo
102 del Cdigo Penal de 1924 indicaba que la pena del cmplice secundario
deba ser disminuida hasta en una tercera parte, es decir, la pena del cmplice
secundario era de modo obligatorio disminuida(23). El proyecto de Cdigo
Penal de 1990 sealaba que la pena del cmplice secundario era necesaria-
mente una pena atenuada por debajo del mnimo legal.

(22) Unnime en doctrina: PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Reimpresin de la tercera edicin, Grijley, Lima, 1999, p. 357.
(23) As, claramente: HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte general. Eddili, 1978, p. 378.

195
Consecuencias jurdicas del delito

1.1.2. La pena del cmplice secundario en la jurisprudencia


La revisin de la totalidad de la doctrina jurisprudencial nacional publi-
cada permite sostener que la dosis de pena aplicable al cmplice secundario es
siempre inferior al mnimo legal. Aunque no han sido abundantes las ocasio-
nes en que nuestros tribunales se han pronunciado con relacin a la pena que
corresponde al cmplice secundario, la totalidad de las resoluciones que han
tratado la cuestin parecen evidenciar que la pena del cmplice secundario es
siempre inferior al mnimo legal. Veamos los supuestos:
Sala penal especial A de la Corte Superior de Justicia de Lima
(Exp. N 027-2002, sentencia del 21 de junio de 2004(24))
En esta sentencia, por delito de enriquecimiento ilcito, el autor
(Marco Antonio Rodrguez Huerta) mereci una pena de 10 aos de
pena privativa de libertad, en tanto que a sus cmplices primarios les
fue impuesta una pena de cuatro aos de privacin de libertad. Esto
significa que el cmplice (primario) del delito de enriquecimiento
recibi una pena por debajo del mnimo.
Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 2002 (R.N. N 4274-
2001, Junn)(25)
En una causa por delito de colusin, cuya pena flucta entre los tres
y los quince aos de pena privativa de libertad, la Sala Penal de la
Corte Suprema declara la conformidad de la sentencia de vista que
impone a los cmplices secundarios del mencionado delito la pena de
3 aos de privacin de libertad, es decir, el mnimo legal.
Ejecutoria Suprema del 13 de enero de 1999 (R.N. N 3312-98,
Lima)(26)
En un proceso penal por delito de robo agravado, la Sala Penal
de la Corte Suprema confirma la sentencia de vista que impone al

(24) Declarada posteriormente nula por la Sala penal de la Corte Suprema en el extremo de condena a
los partcipes (R.N. N 2976-3004, Lima).
(25) Vase: SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administracin Pblica. Jurisprudencia
penal. Jurista, Lima, 2004, pp. 144-148.
(26) Vase: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2002,
pp. 308-309.

196
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

procesado cmplice secundario la pena de 4 aos de pena privativa


de libertad.
La pena para el mencionado delito, conforme al Dec. Leg. N 896
(vigente en ese entonces), era no menor de quince aos y no mayor
de veinticinco aos. Lo que quiere decir, en buena cuenta, que la pena
impuesta al cmplice secundario se ubica debajo del mnimo legal.
Ejecutoria Suprema del 10 de noviembre de 1998 (R.N.
N 4188-98, Callao)(27)
La mencionada Ejecutoria cambia la calificacin jurdica del aporte
de complicidad primaria en el delito de robo agravado a complici-
dad secundaria en el mismo delito, lo que supuso la reduccin de diez
aos de pena privativa de libertad a seis aos de pena privativa de
libertad. La pena que se impuso en este caso al cmplice secundario
fue inferior al mnimo legal.
Sentencia del 17 de marzo de 1999, Sala Corporativa Nacional
de Bandas y Terrorismo (Exp. N 04-99)(28)
Sobre el marco penal correspondiente al delito de robo agravado (no
menor de quince ni mayor de veinticinco aos, conforme al D.Leg.
N 896), la Sala Corporativa Nacional impone al cmplice primario,
con una responsabilidad penal eventualmente mayor que la del cm-
plice secundario, pena privativa de libertad de 6 aos. Vemos, nueva-
mente, que la pena impuesta al cmplice se ubica debajo de los mr-
genes mnimos.
1.1.3. La pena del cmplice secundario en la legislacin comparada
Por ltimo, recurrir a los desarrollos de la legislacin comparada. Este
recurso no es gratuito. Si el objetivo de una interpretacin teleolgica es iden-
tificar la finalidad perseguida por la norma, se puede deducir con facilidad
que dicho objetivo interpretativo ser logrado recurriendo a las fuentes de
conocimiento utilizadas por el legislador creador de la norma. Dentro de las

(27) Vase: ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista, Lima, 2004, pp. 202-203.
(28) Vase: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Tomo I, pp. 347-351.

197
Consecuencias jurdicas del delito

fuentes de conocimiento del Derecho Penal no puede dudarse de que el Dere-


cho Comparado es una de las ms importantes(29).
Las influencias directas que ha recibido nuestro vigente Cdigo Penal es
posible ubicarlas en los estatutos penales de Alemania, Espaa, Argentina, sin
embargo, con el propsito de tener un panorama ms extenso citaremos el
tratamiento penolgico del cmplice secundario en el Cdigo Penal de Para-
guay, por ser el ms reciente y avanzado de la regin.
El Cdigo Penal alemn (StGB) fija como pena del cmplice del delito, la
misma que corresponda a la del autor del mismo, con una atenuacin obliga-
toria ( 27 I del Cdigo Penal alemn). La mencionada atenuacin se produce
reduciendo hasta en tres cuartos la pena mxima correspondiente al delito
( 49. I. 2).
El Cdigo Penal espaol de 1995 hace una distincin entre la pena impo-
nible al autor del hecho, al cooperador (necesario) y al cmplice(30); as el art-
culo 63 del Cdigo Penal indica: A los cmplices de un delito intentado o
consumado se les impondr la pena inferior en grado a la fijada por la Ley
para los autores del mismo delito. El Cdigo Penal espaol plantea reglas
generales de aplicacin de las penas que comprenden: La pena superior en
grado; y, La pena inferior en grado. El clculo de las mismas viene estable-
cido por el artculo 70 del Cdigo Penal hispano. En lo que aqu concierne, la
determinacin de la pena inferior en grado se calcula partiendo de la cifra
mnima sealada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de esta
la mitad de su cuanta, constituyendo el resultado de tal deduccin su lmite
mnimo.
El Cdigo Penal argentino plantea, al igual que los textos penales de Ale-
mania y Argentina, una distincin en las escalas penales aplicables al cm-
plice primario y el cmplice secundario. Al cmplice primario, dice el artculo
45 del Cdigo Penal argentino, le ser aplicable la pena establecida para el
delito, El cmplice secundario, por su parte, debe ser reprimido con la pena
que corresponda al delito disminuida de un tercio a la mitad conforme a lo
estipulado por el artculo 46 del Cdigo Penal argentino.

(29) As: ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., Tomo I,
pp. 98-99.
(30) La figura del cooperador es equiparable al cmplice primario que utiliza el texto punitivo
peruano y la figura del cmplice se corresponde con la del cmplice secundario.

198
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

El Cdigo Penal de Paraguay, el ms reciente texto punitivo de la regin,


elabora tambin una serie de reglas de determinacin judicial de la pena del
cmplice secundario. El artculo 31 del mencionado Cdigo Penal seala que
la pena del cmplice es la prevista para el autor y atenuada con arreglo al
artculo 67. La atenuacin de la pena del cmplice es entonces obligatoria.
Adicionalmente, ya remitindonos al artculo 67 del Cdigo Penal paraguayo,
observamos como el mismo establece que la pena mxima no podr exceder
las tres cuartas partes de su lmite legal.
1.1.4. A modo de conclusin
La lnea de argumentacin planteada parece mostrar ya suficientes ele-
mentos como para arribar a la conclusin de que la referencia a la disminu-
cin prudencial de la pena en el caso del cmplice secundario alude a niveles
inferiores al mnimo legal, esto es, se ubicara por debajo del mnimo legal.
Una respuesta absolutamente categrica a la cuestin es proporcionada
por el propio codificador en la exposicin de motivos del estatuto penal. As,
se indica: La pena del cmplice secundario, que conforme al Cdigo Penal en
vigor el de 1924 es de atenuacin facultativa, en el Proyecto que se motiva
resulta de obligatoria disminucin, debiendo imponerse la sancin por
debajo del mnimo legal sealado para el delito cometido(31).

2. El grado de ejecucin del delito


La respuesta punitiva a la que aluden los preceptos de la parte especial
del Cdigo Penal es la que corresponde a las conductas tpicas consumadas,
es decir, aquellas que han superado la etapa del iter criminis que se conoce
como consumacin.
Pues bien, en los casos de conductas reprochables en grado de tentativa el
legislador peruano ha previsto en el artculo 16 del Cdigo Penal una reduc-
cin prudencial de la pena de carcter obligatorio para el juzgador.

3. La existencia de circunstancias atenuantes y agravantes genricas


Deben tomarse en consideracin adicionalmente la presencia de circuns-
tancias genricas de atenuacin o de agravacin, diferentes a las circunstancias

(31) Exposicin de motivos del Cdigo Penal (entre lneas nuestro).

199
Consecuencias jurdicas del delito

especficas de atenuacin o de agravacin que solo son apreciables en casos


concretos y delitos especficos(32). Ejemplo de ellas son las previstas en los
artculos 14 (error de tipo y prohibicin), 15 (error de comprensin condi-
cionado culturalmente), 21 (eximentes incompletas), 22 (responsabilidad res-
tringida) y 46-A (agravante especial por condicin de funcionario pblico) del
Cdigo Penal.
A estas, se aaden las recientemente incorporadas circunstancias agravan-
tes genricas de reincidencia, habitualidad y las aplicables en los supuestos de
concurso real e ideal de delitos, conforme a los nuevos artculos 46-B, 46 C,
48 y 50 del Cdigo Penal.

3.1. El error de tipo y de prohibicin


Aunque el error tiene trascendencia absoluta en diversos mbitos del il-
cito, pues tiene la capacidad de eliminar la tipicidad subjetiva (error de tipo)
o de descartar el conocimiento de la antijuricidad y, con ello, la culpabilidad
(error de prohibicin), lo que como es evidente excluye la posibilidad de la
imposicin de una pena; en ocasiones, esta trascendencia es menor, generando
tan solo una disminucin de la respuesta punitiva.
En efecto, los artculos 14 y 15 del Cdigo Penal reconocen que el error
de tipo y el error de prohibicin (incluyendo el condicionado culturalmente)
pueden ser invencibles y vencibles. En el primer caso (error invencible) se
excluye la punicin, en tanto que, en el segundo caso (error vencible), el
efecto es siempre la disminucin de la pena.
En los supuestos de error de tipo vencible, la disminucin de la pena se
produce como consecuencia de la represin a ttulo de culpa, solo en caso de
existir castigo de la modalidad culposa.
En los supuestos de error de prohibicin vencible (incluyendo el condi-
cionado culturalmente), la reduccin de la respuesta punitiva es consecuen-
cia del menor grado de reproche del comportamiento. Los dispositivos indica-
dos (arts. 14 y 15 del Cdigo Penal) solo indican que la pena ser atenuada,
lo que permite sostener, en primer trmino, que la atenuacin de la pena es

(32) ALONSO FERNNDEZ, Jos Antonio. Las atenuantes de confesin de la infraccin y reparacin o
disminucin del dao. Bosch, Barcelona, 1999, p. 10.

200
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

obligatoria y, en segundo trmino, que la atenuacin de la pena es hasta por


debajo del mnimo legal.

3.2. La justificacin y exculpacin imperfecta


La concurrencia de causas de justificacin o exculpacin provocan la eli-
minacin de la antijuricidad o culpabilidad del comportamiento tpico, res-
pectivamente, lo que impide la imposicin de una pena. Sin embargo, la
eficacia de las eximentes de responsabilidad no se limita a los supuestos de
concurrencia perfecta de las mismas, sino que abarca la justificacin y excul-
pacin imperfecta.
En efecto, el artculo 21 del Cdigo Penal reconoce la existencia de una
atenuante genrica frente a la concurrencia imperfecta de causas de antijurici-
dad y culpabilidad. Ahora, el texto del artculo en referencia deja en claro que
la aplicacin de la atenuante es facultativa, no obligatoria, y puede extenderse
hasta lmites inferiores al mnimo legal.

3.3. La imputabilidad restringida por razn de edad


La imputabilidad, o capacidad de culpabilidad, es uno de los elementos
de la culpabilidad que tiene contornos temporales delimitados: a) Hasta los
17 aos de edad, el Estatuto penal desconoce en absoluto su concurrencia y,
en tal virtud, rechaza la punicin por ausencia de culpabilidad; y, b) Desde
los 18 a los 21 aos y desde los 65 aos, se reconoce al autor del injusto una
menor capacidad de culpabilidad, con efectos en el mbito de la respuesta
penal.
Por esta razn, el artculo 22 faculta (no obliga) al juez a una reduccin
prudencial de la pena cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de
veintin aos, o ms de sesenta y cinco aos, al momento de realizarse la
infraccin. Conforme se desprende del tenor del dispositivo, la imputabilidad
restringida se calcula a la fecha de realizacin del ilcito. La fecha de efectiva
declaracin de responsabilidad penal no tiene ninguna relevancia.
Ahora, la Ley N 27024, del 25 de diciembre de 1998, introdujo una
incomprensible reforma en el aludido artculo 22 del Cdigo Penal. A tra-
vs de la modificatoria, en los casos en que el agente haya incurrido en delito
de violacin de la libertad sexual, trfico ilcito de drogas, terrorismo, terro-
rismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traicin a la patria u
otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco

201
Consecuencias jurdicas del delito

aos o cadena perpetua, se excluye la posible calificacin de imputabilidad


restringida.
Esta exclusin es, ciertamente, incomprensible pues colisiona con la
ms elemental racionalidad: Si la imputabilidad es una categora destinada
a determinar la asequibilidad normativa, resulta lgico entender que menor
asequibilidad normativa tiene aquella persona que no reconoce la intensi-
dad de la respuesta punitiva de los delitos comprendidos en la parte final del
nuevo artculo 22 del Cdigo Penal y, por lo tanto, debera sufrir un menor
reproche.

3.4. La reincidencia y la habitualidad


A travs de las Leyes Ns 28726 y 28730, se introdujeron modificacio-
nes a los artculos 46, 48 y 50 del Cdigo Penal y se incorporaron los artculos
46-B y 46-C del mismo estatuto penal, que han reintroducido dos institucio-
nes (la reincidencia y la habitualidad) denostadas por ser manifestaciones del
Derecho Penal de autor.
La condicin de reincidente, conforme al nuevo artculo 46 del Cdigo
Penal, constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal que
genera la posibilidad de imposicin de una pena hasta en un tercio por
encima del mximo legal fijado para el tipo penal. La habitualidad constituye,
del mismo modo, una circunstancia agravante de la responsabilidad que per-
mite al juez aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo
legal fijado para el tipo penal.

3.5. El concurso (real e ideal) de delitos


Las Leyes Ns 28726 y 28730 han modificado los trminos de los artcu-
los 48 y 50, respectivamente, del Cdigo Penal, estableciendo nuevas reglas
respecto a la pena abstracta correspondiente a los casos de concurrencia de
ilcitos.
Cuando se produce concurrencia ideal de delitos, el artculo 48 del
Cdigo Penal seala que la pena aplicable ser la correspondiente al mximo
del delito conminado con mayor pena, al que puede agregrsele hasta una
cuarta parte, en la medida en que no supere los treinta y cinco aos.
Si, por el contrario, el concurso de delitos es real, el artculo 50 del
Cdigo Penal establece el clculo a partir de la suma del mximo de la pena

202
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

privativa de libertad a imponer, solo en la medida que no supere el doble de


la pena conminada para el delito ms grave y no exceda los treinta y cinco
aos.

V. LA PROHIBICIN DE DOBLE VALORACIN Y SU PLASMACIN


EN EL ARTCULO 46 DEL CDIGO PENAL
El proceso de individualizacin judicial de la pena debe responder necesa-
riamente a los criterios rectores del Derecho Penal que se encuentran directa-
mente relacionados con la pena. As, puede destacarse la necesaria referencia
a los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, igual-
dad, racionalidad de las penas, prohibicin de doble valoracin, dignidad de la
persona humana, etc.
Pues bien, el principio de prohibicin de doble valoracin supone la
imposibilidad de que el operador de justicia penal, al momento de determinar
judicialmente la pena, introduzca (contra reo) como criterios de individualiza-
cin judicial de la pena aspectos que han sido ya tomados en consideracin al
momento de la determinacin de la pena abstracta por parte del legislador(33).
El principio de prohibicin de doble valoracin ha sido expresamente
reconocido por el artculo 46 del Cdigo Penal al sealarse que la determina-
cin judicial de la pena se har atendiendo a la responsabilidad y gravedad
del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitu-
tivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.
A partir del principio en alusin no sera posible, por ejemplo, realizar
la medida de la culpabilidad en el proceso de individualizacin judicial de la
pena de un delito especial valorando la condicin especial de autora, no obs-
tante que dicha condicin fue ya valorado por el legislador al momento de la
criminalizacin.
Por esta misma razn derivan en inaplicables las clusulas contenidas en
los numerales 12 y 13 del artculo 46 del Cdigo Penal, segn la modificato-
ria producida mediante la Ley N 28726. Su utilizacin supondra una vul-
neracin de la prohibicin de doble valoracin en la medida en que incorpora

(33) Este principio fue expresamente recogido por el artculo 46 del Cdigo Penal alemn que seala
en su pargrafo tres: no podrn ser tenidas en cuenta las circunstancias que ya son elementos del
tipo.

203
Consecuencias jurdicas del delito

aspectos (la reincidencia y habitualidad) ya utilizados para determinar el


marco de pena abstracto establecido por el legislador.

VI. PROPUESTA INTERPRETATIVA: LA INAPLICABILIDAD DE LOS


ARTCULOS 46, 46-B, 46-C, 48 Y 50 DEL CDIGO PENAL A TRA-
VS DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD
Al dar comienzo al presente trabajo, plante como tesis ms importante
la necesaria inaplicabilidad del contenido de las Leyes Ns 28726 y
28730, de reforma del Cdigo Penal. Pero, cmo es posible la inaplicacin
de la ley penal?: A eso dedicar las lneas siguientes.
Como se recordar, el control de constitucionalidad en el Per, conforme a
la clusula contenida en el artculo 138 constitucional, es ejercido adems del
Tribunal Constitucional por los jueces que de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal () prefieren la primera ().
El control difuso de la constitucin por parte de los jueces, como bien
resalta Castaeda Otsu, permite la consolidacin de la constitucin como
norma jurdica(34). Esta obligacin jurisdiccional cobra actualidad y relevancia
frente a las actuales circunstancias de la poltica criminal nacional.
En efecto, las modificaciones producidas de los artculos 46 (nums. 11 y
12), 48 y 50 del Cdigo Penal, as como la incorporacin de los artculos 46-B
y 46-C del Estatuto penal colisionan directamente con el contenido del pro-
grama penal de la Constitucin, basado en la responsabilidad por el hecho,
adems de poner en entredicho el contenido esencial de garantas constitucio-
nales como las de prohibicin de doble enjuiciamiento y de proporcionalidad.
Este confronte obliga al juez a fortalecer el valor de la carta fundamental a
travs del rechazo a la aplicacin de las aludidas normas.

VII. LAS CIRCUNSTANCIAS PARA LA DETERMINACIN DE LA


MEDIDA DE LA CULPABILIDAD (O RESPONSABILIDAD)
El legislador, al redactar el artculo 46 del Cdigo Penal, ha establecido
una serie de circunstancias que inciden en la determinacin de la medida de la
culpabilidad y, de ese modo, en la cuantificacin de la pena. Este catlogo de

(34) CASTAEDA OTSU, Susana. Artculo 138. En: GUTIRREZ, Walter (dir.). La Constitucin
comentada. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 472.

204
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

circunstancias fijado por el legislador, sin embargo, no es cerrado, conforme se


desprende de la utilizacin del trmino especialmente.
Pues bien, del catlogo de circunstancias relevantes para la determinacin
de la medida de la culpabilidad, existen algunas que implican una compensa-
cin de la culpabilidad, otras intensifican la culpabilidad, en tanto que otras
pueden operar compensando la culpabilidad como intensificndola, depen-
diendo del caso concreto, por lo que pueden ser consideradas como circuns-
tancias de determinacin del grado de reprochabilidad.

1. Casos de compensacin (constructiva y destructiva) de la culpabili-


dad y su incidencia en la determinacin de la pena
Si tenemos como idea rectora de que la medida de la pena no puede
sobrepasar la medida de culpabilidad, parece evidente que aquellos supuestos
en los que la culpabilidad resulta compensada de alguna forma debe proce-
derse a disminuir los mrgenes de pena a imponer por disminucin del grado
de culpabilidad.
Cmo se compensa la culpabilidad? La compensacin de la culpabilidad
se produce ya sea de un modo constructivo como de una manera destructiva.

1.1. La compensacin constructiva de la culpabilidad: La restitucin


espontnea del dao y la confesin sincera antes del descubrimiento
del delito
La compensacin constructiva de la culpabilidad ocurre cuando un
comportamiento propio o ajeno propicia una menor reprochabilidad de la
conducta y como tal disminuye el grado de culpabilidad(35).
Las ms importantes manifestaciones de la compensacin constructiva
de la culpabilidad son la reparacin espontnea que se hubiera hecho del
dao (num. 9, art. 46); y, la confesin sincera antes de que hubiera sido des-
cubierto (num. 10, art. 46).
Los actos espontneos de reparacin a la vctima del delito suponen un
menor grado de reprochabilidad del hecho a su autor, por implicar el inters

(35) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 123.

205
Consecuencias jurdicas del delito

de este por aplacar los efectos generados por su delito(36). Cuando se alude a
la reparacin del dao es evidente que se alude a los elementos propios de la
reparacin civil (restitucin del bien o el pago de su valor y la indemnizacin
de daos y perjuicios).
La confesin sincera a la que alude el artculo 46.10 del Cdigo Penal
supone en puridad una autodenuncia(37) producto del arrepentimiento
posterior del agente(38), que permite compensar positivamente la culpa-
bilidad del agente logrando a travs de ella una reduccin del grado de
injusto(39). Al compensar la culpabilidad mediante su confesin, los mrge-
nes de pena ha imponer al imputado deben necesariamente reducirse pues
como es comn parecer en doctrina la culpabilidad aparece como lmite
mximo de los objetivos de prevencin general pretendidos con la coaccin
penal. Entonces, puede reconocerse que la clusula contenida en el artculo
46.10, como todas las contenidas en el mencionado dispositivo, obedecen a
un mismo criterio material vinculado a los objetivos de prevencin que son
reconocidos como fines ulteriores de toda sancin penal(40).
Es necesario destacar que la confesin sincera que acabamos de comen-
tar es sustancialmente distinta a la confesin sincera a la que alude el artculo
136 del Cdigo de procedimientos penales. El beneficio de reduccin de pena
contenido en el artculo 136 del Cdigo de procedimientos penales obedece
ms a criterios de orden premial(41) en virtud de los efectos que la confesin
genera para los propsitos de abreviacin del juzgamiento.

(36) La importancia de la restitucin viene dada en sede de individualizacin de la pena: El centro


de gravedad tradicional de la consideracin de la reparacin se halla en la determinacin de la
pena; as: HIRSCH, Hans Joachim. La reparacin del dao en el marco del Derecho Penal
material. Traduccin de Elena Carranza. En: MAIER, Julio (comp.). De los delitos y de las vctimas.
Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 70.
(37) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 1, Grijley, Lima, 2000, p. 564.
(38) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Ob. cit., p. 121.
(39) De esta opinin: CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Individualizacin judicial de la pena.
Funcin de la culpabilidad y la prevencin en la determinacin de la sancin penal. Colex, Madrid, 1997,
p. 189. Sobre la relacin injusto-culpabilidad y su relevancia en la individualizacin judicial de la
pena: DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. cit., p. 216.
(40) En ese sentido: ALONSO FERNNDEZ, Jos Antonio. Las atenuantes de confesin de la infraccin
y reparacin o disminucin del dao. Ob. cit., p. 23.
(41) En este sentido: PRADO SALDARRIAGA, Vctor. La determinacin judicial de la pena, p. 565.

206
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

1.2. La compensacin destructiva de la culpabilidad: la poena naturalis y


la poena forensis
La compensacin destructiva de la culpabilidad tiene como proto-
tipo a la pena, cuya imposicin compensa la culpabilidad del penado. La cul-
pabilidad puede adems ser compensada destructivamente cuando el autor
recibe como consecuencia de su comportamiento un dao mayor (conocida
como poena naturalis); o cuando se produce una dilacin indebida del proceso
penal (conocida como poena forensis)(42). Por razones obvias me referir exclusi-
vamente a las dos ltimas.
En cuanto a la pena natural, es evidente que el hecho de sufrir un dao
mayor que el provocado con el delito hace innecesario recurrir al castigo penal
justamente porque el nivel del reproche (culpabilidad) que debe hacerse sobre
el autor del hecho se compensa.
En cuanto a la compensacin destructiva de la culpabilidad por la innece-
saria dilacin del proceso penal, esta es quizs la que puede generar conflictos
y dudas respecto a su aplicacin. Sobre ella cabe sealar que no es, en abso-
luto, novedosa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia
correspondiente al caso Eckle, del 15 de julio de 1982, desarroll esta idea al
establecer que el juez penal, al determinar la pena a imponer debe tener en
cuenta la superacin eventual del plazo razonable.

2. Circunstancias de determinacin del grado de reprochabilidad


La culpabilidad, en el sentido propuesto por Roxin y contenido en la teo-
ra dialctica de la unin y en la teora del espacio de juego, es entendida ya
no como categora vinculada al libre albedro o a la capacidad de actuar de
modo distinto a como se hizo(43), sino que adquiere una doble connotacin con
relacin a la pena: es fundamento de la pena y es lmite de la pena.
No obstante, como acertadamente reconoce el propio Roxin, ambas
expresiones de la culpabilidad (culpabilidad fundamento de la pena y

(42) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 123-125.
(43) Un interesante anlisis de la evolucin del principio de culpabilidad en: ROXIN, Claus. Derecho
Penal. Parte general. Traduccin de Diego Luzn; Miguel Daz; Javier de Vicente, Civitas, Madrid,
1997, p. 799 y ss.; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 325 y ss.

207
Consecuencias jurdicas del delito

culpabilidad lmite de la pena) no se encuentran separados sino que les une el


tronco comn conformado por la idea de la asequibilidad normativa(44).
Todo esto nos lleva a comprender que la actuacin de los operadores de
justicia penal no debe limitarse a comprobar que un determinado comporta-
miento tpico y antijurdico resulta adems culpable y por ello debe aplicarse
una pena, sino que debe orientarse aditivamente a determinar la medida de la
culpabilidad del agente que aparece como una categora graduable(45).
El legislador penal para facilitar dicha labor ha integrado al artculo 46
del Cdigo Penal una diversidad de circunstancias que sirven para graduar el
nivel de reproche (y con ello la dosis de pena) que debe recaer sobre el agente.
De estas circunstancias, algunas estn dirigidas a determinar la gravedad del
comportamiento, en tanto que otras sirven para determinar la capacidad de
culpabilidad del agente(46).
Pues bien, dentro de las circunstancias contenidas en el artculo 46 del
Cdigo Penal, las que estn dirigidas a determinar la gravedad del comporta-
miento son las contenidas en los numerales 1 (La naturaleza de la accin), 2
(Los medios empleados), 3 (importancia de los deberes infringidos), 4 (exten-
sin del dao o peligro causados(47)), 5 (circunstancias de tiempo, lugar, modo
y ocasin), 6 (mviles y fines) y 7 (unidad o pluralidad de los agentes). Su pro-
psito es establecer el desvalor de la conducta(48).

(44) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 814. La asequibilidad normativa, a diferencia del libre albedro, no
sera una nocin indemostrable, sino un fenmeno cientfico emprico que se produce cuando el
sujeto estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma segn su estado
mental y anmico, cuando (an) le era psquicamente asequibles posibilidades de decisin por
una conducta orientada conforme a la norma; as: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 807.
(45) CADOPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Elementi di Diritto penale. Parte Generale. Cedam,
Miln, 2002, p. 452.
(46) MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. 4 edicin, Cedam, Miln, 2001, pp. 822-
823; MARINUCCI, Giorgio & DOLCINI, Emilio. Manuale di Diritto penale. Parte Generale. Giuffre
Editore, Miln, 2004, pp. 405-408; CADOPI, Alberto & VENEZIANI, Paolo. Ob. cit., p. 450;
RIZ, Roland. Lineamenti di diritto penale. Parte Generale. 4 edicin, Cedam, Miln, 2002, p. 397.
Esta referencia a la distincin hecha por la doctrina y legislacin italiana deriva de la identidad
que parece mostrar el actual artculo 46 del Cdigo Penal con los contenidos del artculo 51 del
Cdigo Penal de 1924, de clara tendencia positivista (seguidora por ello de los desarrollos italianos);
al respecto: PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito en el Per,
p. 115; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado, p. 187.
(47) RIGHI, Esteban & FERNNDEZ, Alberto. Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 483; VAN WEEZEL, Alex. Determinacin de la pena exacta: El artculo 69 del Cdigo
Penal. En: Ius et Praxis. Ao 7, N 2, Universidad de Talca, Talca, 2001, p. 403.
(48) As: MANTOVANI, Ferrando. Ob. cit., p. 822.

208
La individualizacin judicial de la pena y reforma penal

Por otro lado, las circunstancias dirigidas a determinar la capacidad de


culpabilidad del agente son las contenidas en los numerales 8 (edad, educa-
cin, situacin econmica y medio social del autor) y 11 (condiciones persona-
les y circunstancias que lleven al conocimiento del agente) del artculo 46 del
Cdigo Penal.

VIII. REFLEXIN FINAL


La individualizacin judicial de la pena debe, necesariamente, guiarse por
los criterios establecidos en el artculo 46 del Cdigo Penal, pues solo a partir
de tal sujecin la decisin judicial de condena adquirir un nivel de transpa-
rencia que la legitimar, no solo a los ojos de la sociedad(49), sino a los ojos de
la vctima y del propio penado.
Si se desea que la sociedad cambie su parecer sobre la idoneidad del Sis-
tema de Administracin de Justicia (en este caso penal), la magistratura debe
reconocer que la nica forma de hacer justicia es recurrir a los postulados de
la ley y la Constitucin lo que en el mbito de la individualizacin de la pena
supone recurrir a los contenidos del artculo 46 del Cdigo Penal. La aludida
sujecin a la Constitucin es la que impone a la magistratura la obligacin de
inaplicar cualquier norma que se oponga a sus desarrollos, como, en efecto,
ocurre con las Leyes Ns 28726 y 28730, de reforma del Cdigo Penal.

(49) En tal sentido: MILITELLO, Vincenzo. Prevenzione generale e commisurazione della pena. Giuffre
Editore, Miln, 1982, p. 123.

209
CAPTULO XII
INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA
Notas al estilo Twitter(*)

SUMARIO: I. Individualizacin judicial de la pena es meca-


nismo de legitimacin del sistema penal. II. La dogm-
tica como mecanismo de control del poder penal. III. La teo-
ra del espacio de juego y su relacin con la teora dialctica de
la unin. IV. La pena individualizada judicialmente no puede
superar la medida de la culpabilidad. V. Es necesario aplicar
restrictivamente la reincidencia y habitualidad del imputado.
VI. La motivacin suficiente de las consecuencias jurdicas del
delito legitima los fallos judiciales

El ttulo utilizado en este breve trabajo(1) pretende rememorar el utilizado


por la profesora norteamericana Ellen Podgor en 100 Years of White Collar
Crime in Twitter(2), mediante el cual, a travs de ttulos conclusivos se pro-
pondrn ciertas ideas fundamentales en torno a la cuestin de la individuali-
zacin judicial de la pena (en adelante, IJP).

I. INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA ES MECANISMO


DE LEGITIMACIN DEL SISTEMA PENAL
La primera idea que quisiera proponer se vincula a la trascendencia que
tiene la IJP en la legitimacin del sistema de justicia penal.

(*) Resumen de mi intervencin en el Seminario Taller Retos de la Justicia Penal: Evaluacin Tras
Dos Dcadas de Vigencia del Cdigo Penal organizado por el Poder Judicial en coordinacin
con la Comisin de Capacitacin y Plenos Jurisdiccionales de Lima, el Centro de Investigaciones
Judiciales y la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, desarrollado los das 4, 5 y 6
de julio de 2012.
(1) Con mayor abundamiento sobre esta cuestin, vase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La indivi-
dualizacin judicial de la pena y reforma penal. En: AA.VV. Dogmtica penal del tercer milenio. Libro
homenaje a los profesores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus Tiedemann. Ara, Lima, 2008, p. 993 y ss.
(2) Publicado en Review of Litigation, volume 30.3, Texas, 2011, p. 535 y ss.

211
Consecuencias jurdicas del delito

A travs de la labor que desarrollan los operadores del sistema de admi-


nistracin de justicia penal en donde no solo se incluye a los jueces, sino
tambin a los fiscales que deben proponer su pretensin punitiva conforme a
los mismos criterios de legalidad que deben seguir los jueces se materializa,
en los casos concretos, los objetivos de prevencin de los delitos que se persi-
guen a travs de la pena.
Al individualizar la pena en el caso concreto, el juez buscar hacer realidad
la pretensin preventiva especial en virtud de la cual ese ofensor en concreto
no incurrir en nuevos hechos delitos (prevencin especial positiva y nega-
tiva). Ese proceso de IJP adems tiene efectos reflejos de tipo intimidatorio
en la colectividad que al apreciar como el ofensor es efectivamente sancionado
comprender que de incurrir en la realizacin de un hecho calificado por la
ley penal como delito, la conminacin penal ser puesta en accin (prevencin
general negativa), confirmando el mensaje general subyacente en cada norma
penal (prevencin general positiva).
Ahora, la legitimacin del sistema de administracin de justicia penal
en el contexto de la IJP se logra, por un lado, (i) mediante la utilizacin de
criterios dogmticos que hagan ms predecible y, por tanto, ms razona-
ble la interpretacin y aplicacin de los contenidos de las normas penales
sobre IJP, en concreto, los artculos 45 y 46 del CP, y, por otro lado; y, (ii)
mediante la comunicacin efectiva a travs de resoluciones judiciales debi-
damente motivadas del razonamiento judicial subyacente a la imposicin
de la pena en el caso concreto. De esta forma se evitan percepciones colec-
tivas errneas en virtud de las cuales la IJP plasma nicamente el estado de
nimo y temperamento de los operadores del sistema de administracin de
justicia penal.

II. LA DOGMTICA COMO MECANISMO DE CONTROL DEL PODER


PENAL
Aunque generalmente se suele pensar que los planteamientos de la
dogmtica jurdico penal carecen de toda trascendencia prctica, la polise-
mia del lenguaje lleva necesariamente a reconocer en toda ley penal espa-
cios de incertidumbre que pueden generar no solo inseguridad jurdica sino
que tambin constituir terreno frtil para la utilizacin arbitraria del poder

212
Individualizacin judicial de la pena. Notas al estilo Twitter

penal. Un poder penal que, por cierto, tiene una consustancial tendencia
expansiva(3).
Esos espacios de posible incertidumbre se hacen notorios si se aprecia el
contenido del artculo 45 del CP al hacer referencia a expresiones como cul-
tura y costumbres del imputado (inc. b), la referencia a los intereses de la
vctima o su situacin de vulnerabilidad (inc. c)(4) que pueden ser interpre-
tados de modos diversos. Precisamente la dogmtica jurdico penal es la que
permite una interpretacin racional de la ley penal que sea entendida por los
sujetos del proceso y por la ciudadana como la expresin de la aplicacin de
la ley y no como mero decisionismo judicial(5). En ese contexto, es necesario
reconocer la utilidad que puede proporcionar la teora del espacio de juego
formulada por Claus Roxin para los propsitos de reduccin de los espacios de
posible arbitrariedad judicial(6).

III. LA TEORA DEL ESPACIO DE JUEGO Y SU RELACIN CON LA


TEORA DIALCTICA DE LA UNIN
La teora del espacio de juego constituye un complemento natural de
la teora sobre los fines de la pena denominada teora dialctica de la unin
propuesta por el mismo Roxin y en virtud de la cual la pena estatal responde
a distintas finalidades preventivas dependiendo de la oportunidad en que
aquella aparezca(7).

(3) Sobre la dicotoma entre el carcter expansivo del poder punitivo y el sentido limitador y raciona-
lizador del Derecho Penal, vase: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Moderna dogmtica del tipo penal.
Ara, Lima, 2009, p. 14.
(4) Conforme a la modificatoria operada a travs de la Ley N 30364, publicada en el diario oficial El
Peruano el 23 de noviembre de 2015.
(5) Esencial para comprender el sentido de la dogmtica jurdico penal como instrumento de racio-
nalizacin de la respuesta punitiva: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogm-
tica jurdico penal? Ara, Lima, 2009, passim.
(6) Sobre la misma: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de Diego Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997,
p. 95 y ss.; dem. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal, traduccin de Francisco Muoz
Conde, Reus, Madrid, 1981, p. 93 y ss.
(7) La teora dialctica de la unin de Roxin es quizs la teora mixta (o unitaria) de la pena de mayor
aceptacin en la doctrina y jurisprudencia.
Es curioso, sin embargo, observar cmo es que a pesar de tratarse de uno de los aspectos recu-
rrentes dentro del debate penal, existe un manejo poco pulcro de los contenidos de estas teoras
por nuestros Tribunales. En ese sentido, se puede apreciar que el TC peruano, en las STC del 21
de julio de 2005 (Exp. N 0019-2005-PI/TC, ms del 25 % del nmero legal de congresistas
vs. Congreso de la Repblica) y 19 de enero de 2007 (Exp. N 0014-2006-PI/TC, Colegio de

213
Consecuencias jurdicas del delito

Conforme a la teora dialctica de la unin de Roxin la pena cum-


ple funciones en tres oportunidades divergentes: en el momento de la ame-
naza de la pena, en el momento de la individualizacin judicial de la pena y
en el momento de ejecucin de la pena. Su eficacia depender de la capaci-
dad de articular en los procesos de criminalizacin primaria (formacin de
la ley penal) y secundaria (aplicacin de la ley penal) adecuadamente estos
elementos.
En el primer momento, en el de la conminacin penal, esto es, cuando el
legislador decide establecer un marco de pena general para el delito (crimina-
lizacin primaria), los fines prevalentes son los de prevencin intimidatoria. El
legislador, al criminalizar la conducta y establecer la pena aplicable, busca que
los ciudadanos, como destinatarios de la norma penal, se inhiban de realizar
las conductas sancionadas como consecuencia de la intimidacin que la ame-
naza de la pena genera sobre ellos.
En un segundo momento, esto es, en la IJP, a cargo del juez, esos fines
de intimidacin general deben limitarse por la medida de la culpabilidad
conla introduccin de variables asociadas a la prevencin estabilizadora y
a la prevencin especial positiva. La teora del espacio de juego de Roxin
busca desarrollar este segundo momento de aparicin de la pena, confor-
mado por la IJP.
En el tercer momento el de ejecucin de la pena el nico fin trascen-
dente de la pena ser el de la resocializacin del penado.

IV. LA PENA INDIVIDUALIZADA JUDICIALMENTE NO PUEDE


SUPERAR LA MEDIDA DE LA CULPABILIDAD
Pues bien, conforme a la teora del espacio de juego la pena justa
es la pena adecuada al grado de culpabilidad o responsabilidad del

Abogados del Cono Norte de Lima vs. Congreso de la Repblica) se seala: lasteoras de la
uninsostienen que tanto la retribucin como la prevencin general y especial son finalidades de
la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio. Esta afirmacin
es groseramente incorrecta, las teoras unitarias son siempre teoras preventivas, la unin entre
elementos preventivos y retributivos constituye un absoluto imposible, sera tanto como preten-
der juntar el agua y el aceite. En ese sentido, las expresiones de Roxin son indiscutibles: En una
teora unificadora o mixta correctamente entendida, la retribucin no puede, por el contrario,
entrar en consideracin, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevencin (ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte general. Tomo I, p. 98).

214
Individualizacin judicial de la pena. Notas al estilo Twitter

imputado(8), entendiendo como tal el grado de acceso y comprensin de la


persona a las prohibiciones contenidas en la norma penal (la denominada
asequibilidad normativa de la persona). Esta premisa es consistente con el
sentido del artculo VIII del Ttulo Preliminar del CP al precisar que la pena
no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
Ahora, la determinacin de la medida de la culpabilidad como es evi-
dente no puede ser establecida de modo preciso ni categrico, por ello Roxin
admite que solo resulta posible reconocer un espacio de juego de la cul-
pabilidad dentro de la cual la pena ser siempre percibida como justa. La
imposicin de una pena fuera de dichos contornos es percibida necesariamente
como injusta, no solo porque puede desfavorecer al delincuente sino porque
puede desfavorecer a la vctima del delito. En trminos de legislacin espe-
cfica, es notorio que el artculo 46 del CP establece elementos referenciales
para la identificacin del referido espacio de juego de la culpabilidad al
que alude la teora propuesta por el autor alemn.
En esa lnea, conviene apreciar la existencia de elementos de compensa-
cin de la culpabilidad que deben ser aplicados. As, la compensacin de la
culpabilidad puede lograrse de modo positivo (compensacin positiva de la
culpabilidad), a travs de la realizacin de actos de reparacin a la vctima o
la confesin sincera del delito antes de haber sido descubierto (incs. 9 y 10
del art. 46 del CP) o de modo negativo (compensacin negativa de la culpa-
bilidad) a travs del reconocimiento de los efectos de la pena natural sobre el
autor del delito(9).

V. ES NECESARIO APLICAR RESTRICTIVAMENTE LA REINCIDEN-


CIA Y HABITUALIDAD DEL IMPUTADO
La consistencia de los artculos 45 y 46 del CP con la teora del espacio
de juego parece verse afectada con la introduccin de los incisos 12 y 13 en
el artculo 46 del CP, referidos a la habitualidad del agente al delito y la rein-
cidencia. En mi opinin, resulta difcilmente defendible sostener que la habi-
tualidad del agente, su reincidencia, constituya un elemento revelador de un
mayor grado de culpabilidad en el agente, por el contrario, la proclividad al

(8) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., Tomo I, p. 99.
(9) Sobre la compensacin de la culpabilidad: BACIGALUPO, Enrique. Justicia y derechos fundamen-
tales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 123 y ss.; tambin: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La
individualizacin judicial de la pena y reforma penal. Ob. cit., pp. 1014-1016.

215
Consecuencias jurdicas del delito

delito podra ser vista como un indicio de la menor asequibilidad normativa


del autor, esto es, de su menor capacidad para regir su comportamiento con-
forme a la legalidad.
Precisamente por esta razn es que la modificatoria al artculo VIII del
Ttulo Preliminar del CP reconoce que la habitualidad y la reincidencia cons-
tituyen una suerte de excepcin a la regla de que la pena debe encontrarse
arreglada a la medida de la culpabilidad.
En mi opinin, pese a que el Tribunal Constitucional ha validado la rein-
corporacin de la habitualidad y la reincidencia en el CP(10), creo que su carc-
ter disfuncional a la lgica de una pena adecuada a la culpabilidad obliga a
una aplicacin muy restrictiva de dichas figuras o, incluso, su inaplicacin.
Aunque razones que fundamentan esta propuesta hay muchas, creo que una
idea puede expresar la idea subyacente: La pena por habitualidad y reinciden-
cia excede los mrgenes de la pena adecuada a la culpabilidad y pierde as,
casi en automtico, su racionalidad(11).
Finalmente, tal cual propone la teora del espacio de juego, la pena ade-
cuada a la medida de la culpabilidad debe tener como referentes complemen-
tarios, por un lado, la prevencin especial positiva, en virtud de la cual ser
posible la imposicin de una pena por debajo de la medida de la culpabili-
dad a fin de evitar efectos desocializadores en la persona(12), y, por otro lado,
la prevencin general positiva, esto es, la prevencin estabilizadora, que evita

(10) STC del 19 de enero de 2007 (Exp. N 0014-2006-PI/TC, Colegio de Abogados del Cono Norte
de Lima vs. Congreso de la Repblica).
(11) Especialmente interesante es el anlisis, con abundante data emprica, propuesto en SERRANO
GMEZ, Alfonso & SERRANO MALLO, Mara Isabel. El mandato constitucional hacia la reeduca-
cin y reinsercin social. Dykinson, Madrid, 2012, p. 57 y ss.
(12) Lamentablemente parece ser otra la posicin que el TC parece otorgar a la resocializacin como
objetivo de la pena. De hecho, en la STC del 13 de febrero de 2009 (Exp. N 00033-2007-PI/
TC, Juan Carlos Daz Montes y otros 8971 demandantes vs. Congreso de la Repblica) en la que
se examinaba la conformidad a la Constitucin de las disposiciones penitenciarias contenidas en
el artculo 7 de la Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) que prohiban el otorga-
miento de beneficios penitenciarios a los condenados por delitos de lavado de activos, el TC pese
a hacer referencia expresa al planteamiento de Roxin en virtud del cual Caso de entrar en con-
tradiccin ambos fines, la finalidad preventivo especial de resocializacin pasa al primer lugar
(fundamento jurdico N 41) se sostiene luego contradictoriamente y a partir de una errnea
comprensin del pensamiento roxiniano, que en el caso de principios en tensin el Tribunal
Constitucional ponderando los valores que los sostienen en abstracto, que los bienes constitucio-
nales protegidos como el orden pblico, la seguridad colectiva y el bienestar general ocupan un
rol delimitador de los principios y derechos del rgimen penitenciario. En efecto, considerando
el principio de resocializacin del rgimen penitenciario y la naturaleza de los ilcitos, se puede

216
Individualizacin judicial de la pena. Notas al estilo Twitter

la imposicin de una pena por consideraciones asociadas a la resocializacin si


aquella generar efectos de desestabilizacin normativa.

VI. LA MOTIVACIN SUFICIENTE DE LAS CONSECUENCIAS JUR-


DICAS DEL DELITO LEGITIMA LOS FALLOS JUDICIALES
Pues bien, indicaba al inicio de esta intervencin, que la legitimacin
del sistema de administracin de justicia penal a travs de la IJP se lograba
no solo mediante la aplicacin de la dogmtica jurdico penal que permite la
imposicin de penas de modo ms seguro y predecible para el justiciable, sino
que mencione adems que la comunicacin efectiva del razonamiento que
llev al juez a establecer una pena especfica en un caso concreto sirve tam-
bin a los mismos propsitos.
De nada sirve que el juez realice un pulcro examen de aplicacin de
las normas sobre IJP, si no es capaz de comunicar adecuadamente el pro-
ceso mental que le llev a la imposicin de una pena especfica. No es nece-
sario recordar en este momento la nutrida jurisprudencia constitucional que
reconoce la existencia de un deber reforzado de motivacin de las resolucio-
nes judiciales en aquellos casos en que se afecta el contenido de la libertad
personal(13).
Esta creo, es una de las principales deficiencias que parecen apreciarse
dentro de los operadores de sistema de justicia penal y que se hace cada vez
ms elocuente, si apreciamos, por ejemplo, los dficits de motivacin de la IJP
en los procesos de terminacin anticipada y de IJP en relacin a penas distin-
tas a la privativa de libertad.

concluir la predominancia del fin preventivo general, ms an si de ello depende la proteccin de


los bienes constitucionales relevantes y la propia autoconservacin del Estado (f. j. 42).
(13) Especialmente significativa respecto a la trascendencia del deber judicial de motivar las decisiones
que afectan la libertad de la persona, la STC del 13 de octubre de 2008 (Exp. N 00728-2008-
PHC/TC, Lima).
La deficiencia en la motivacin judicial de la pena ha sido uno de los talones de Aquiles en nues-
tra justicia penal. Ya en 1999 sealaba Prado Saldarriaga lo siguiente: La individualizacin
judicial de la pena se constituye tambin en otra de las reas donde la praxis de los operadores
de justicia penal ofrece resultados poco halagadores () En efecto, una revisin analtica de las
resoluciones judiciales emitidas nos demuestra una actitud bastante superficial frente al hecho de
evaluar y decidir en el caso concreto, qu tipo de pena y en qu extensin cuantitativa se debe
aplicar al autor o partcipe de un delito (vase as en PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho
Penal, jueces y jurisprudencia. Parte general. Palestra, Lima, 1999, p. 269).

217
Consecuencias jurdicas del delito

En efecto, la vigencia general de la terminacin anticipada, caracterizada


por ser una forma de simplificacin procesal consistente en la culminacin del
proceso a partir del consenso existente entre fiscal e imputado respecto a la
pena, ha propiciado interpretaciones inexactas en torno al rol que cumple el
juez en la homologacin judicial del acuerdo sobre la pena(14). La percepcin
errnea de que el control de legalidad a cargo del juez es de carcter formal
asociado fundamentalmente a los mrgenes de pena abstracta y no en fun-
cin a la pena concreta responde al desconocimiento del sentido del consenso
entre fiscal e imputado, que no es otro que el de una propuesta conjunta de
la pena que debe responder necesariamente a los contenidos del artculo 45 y
46 del CP. Esto supone que el juez de investigacin preparatoria, para aprobar
un acuerdo de terminacin anticipada, deber realizar un examen propio de la
conformidad a ley del acuerdo sometido a convalidacin.

(14) En detalle: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal.
2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, pp. 218-222.

218
CAPTULO XIII
SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA
Y RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

SUMARIO: I. La suspensin de la ejecucin de la pena.


1. Concepto. 2. Requisitos. 3. Las reglas de conducta. 4. La
revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena. 5. Efec-
tos de la suspensin de la ejecucin de la pena. II. La reserva
del fallo condenatorio. 1. Requisitos de la reserva del fallo con-
denatorio. 2. Las reglas de conducta. 3. La revocacin de la
reserva del fallo condenatorio. 4. Efectos de la reserva del fallo
condenatorio.

I. LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA

1. Concepto
La suspensin de la ejecucin de la pena (art. 57 del Cdigo Penal) es
una de las innovaciones que trajo consigo el actual Cdigo Penal de 1991 y
establece una tendencia flexibilizadora en el Derecho Penal. En virtud a la
suspensin de la ejecucin de la pena, la pena privativa de libertad que
supondra el internamiento del sentenciado en un establecimiento penitencia-
rio es suspendida en su ejecucin a cambio de la satisfaccin de una serie de
condiciones.
Sin ingresar de lleno al amplio debate suscitado en torno carcter jurdico
de la suspensin de la ejecucin de la pena, discusin en que se ha propuesto,
por citar algunas propuestas, que esta institucin tiene naturaleza de medida
correctiva, procedimiento de individualizacin de la pena, medida de indul-
gencia, etc., considero que si algo queda claro en esta an indefinida discusin
es que la suspensin de la ejecucin de la pena es un modo de ejecucin de la
pena privativa de libertad.

219
Consecuencias jurdicas del delito

2. Requisitos
Los requisitos de la suspensin de la ejecucin de la pena son dos, clara-
mente establecidos en el artculo 57 del Cdigo Penal, y que deben ser con-
comitantes, es decir, deben aparecer conjuntamente: que la condena se refiera
a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y, que la naturaleza,
modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que
esta medida le impedir cometer nuevo delito.
En cuanto al primer requisito (que la condena se refiera a pena privativa
de libertad no mayor de cuatro aos) hablamos de pena concreta, esto es, la
establecida en la condena, como consecuencia del proceso de individualizacin
judicial de la pena.
En cuanto a la segunda exigencia (que la naturaleza, modalidad del
hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida
le impedir cometer nuevo delito), podemos sealar que la ley requiere del
juez la realizacin de una prognosis del hecho y de su autor que lo lleven a
considerar que la suspensin de la ejecucin de la pena ser capaz de cum-
plir los fines de prevencin.
Cuando estos requisitos concurren en un caso concreto, el juez penal se
encuentra facultado a suspender la ejecucin de la pena. Esto quiere decir
que su imposicin es facultativa para el juez penal, nunca una obligacin
como en ocasiones errneamente se entiende.
La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad puede fluc-
tuar entre uno a tres aos.

3. Las reglas de conducta


Ahora, tampoco es que la suspensin de la ejecucin de la pena no genere
al penado ninguna carga, pues el artculo 58 del Cdigo Penal establece la
posibilidad de imponer al condenado una serie de reglas de conducta:
1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del
juez;
3. Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y
justificar sus actividades;

220
Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio

4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre


que est en imposibilidad de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realizacin de otro delito; y,
6. Los dems deberes que el juez estime convenientes a la rehabilita-
cin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del
condenado.
La determinacin del nmero y la clase de reglas de conducta quedan
tambin al arbitrio del operador de justicia penal.

4. La revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena


Justamente, el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas por el
juez penal puede provocar una serie de consecuencias negativas sobre el con-
denado, al punto de generar incluso su revocacin.
El incumplimiento de las reglas de conducta facultan al juez penal a:
1) Amonestar al infractor.- Esto es, llamarle la atencin por el incumpli-
miento de las reglas de conducta, con el apercibimiento de revocato-
ria de la ejecucin suspendida;
2) Prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicial-
mente fijado.- Esto quiere decir que el trmino de prueba se extiende
hasta la mitad del primigenio, con la salvedad de que en ningn caso
la prrroga acumulada exceder de tres aos; o,
3) Revocar la suspensin de la pena.- Lo que supone proceder a ejecutar
la pena de modo efectivo.
Ahora, la revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena proceder
adicionalmente cuando dentro del plazo de prueba el agente es condenado
por la comisin de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad sea
superior a tres aos. Este caso se ejecutar la pena suspendida condicional-
mente y la que corresponda por el segundo hecho punible.

5. Efectos de la suspensin de la ejecucin de la pena


El artculo 61 del Cdigo Penal indica cules son los efectos jurdi-
cos de la suspensin de la ejecucin de la pena. Transcurrido el plazo de

221
Consecuencias jurdicas del delito

prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de


manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la
sentencia la condena impuesta pero no ejecutada se considera como no
pronunciada.
Ahora, la suspensin de la ejecucin de la pena no impide que se inscriba
en el registro de condenas judiciales, lo que supone que genera antecedentes
penales en la persona.

II. LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO


En el caso de la reserva del fallo condenatorio, aparecen igualmente los
problemas conceptuales propios de la suspensin de la ejecucin de la pena.
No obstante, entre ambas existe una diferencia sustancial: en la reserva del
fallo condenatorio no se emite la parte resolutiva de la sentencia, lo que en la
suspensin de la ejecucin de la pena s ocurre.
Esto no afecta, sin embargo, la declaracin de responsabilidad civil que
necesariamente deber hacerse.

1. Requisitos de la reserva del fallo condenatorio


La imposicin de la reserva del fallo condenatorio es impuesta por el
juez penal facultativamente cuando considere que la naturaleza, modali-
dad del hecho punible y personalidad del agente, hacen previsible que esta
medida le impedir cometer un nuevo delito.
Pero adems de esta juicio o pronstico, el marco de pena abstracta esta-
blecida por el legislador debe evidenciar una escasa lesividad de la conducta.
Por eso se limita la imposicin de la reserva del fallo condenatorio:
1. Que el delito est sancionado con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos o con multa;
2. Que la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de presta-
cin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres; o,
3. Que la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado
desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada.

222
Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio

2. Las reglas de conducta


Al igual que en la suspensin de la ejecucin de la pena, en la reserva del
fallo condenatorio corresponde al juez penal imponer las siguientes reglas de
conducta siguientes:
1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares;
2. Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del
juez;
3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente,
para informar y justificar sus actividades;
4. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que
est imposibilitado de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la
realizacin de otro delito; y,
6. Las dems reglas de conducta que el juez estime convenientes para la
rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dig-
nidad del procesado.
Como en el caso de la suspensin de la ejecucin de la pena, las reglas de
conductas aplicables al caso concreto son establecidas por el juez conforme a
los propsitos de prevencin.

3. La revocacin de la reserva del fallo condenatorio


As como se verific en la suspensin de la ejecucin de la pena, en la
reserva del fallo condenatorio existe la posibilidad de que la misma sea
revocada.
El artculo 65 del Cdigo Penal indica expresamente que: Cuando el
agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles
a su responsabilidad, el juez podr: 1. Hacerle una severa advertencia; 2. Pro-
rrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado.
En ningn caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos; o 3. Revocar
el rgimen de prueba.
Adicionalmente es posible, en aplicacin del artculo 66 del Cdigo
Penal, que el juez revoque el rgimen de prueba cuando el agente cometa

223
Consecuencias jurdicas del delito

un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad
superior a tres aos. La revocacin ser obligatoria cuando la pena sealada
para el delito cometido exceda de este lmite. La revocacin determina la apli-
cacin de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el rgi-
men de prueba.
Frente a la revocatoria de la reserva del fallo condenatorio, corresponde al
juez penal convocar al sentenciado para los efectos que la parte resolutiva de
la sentencia sea leda.

4. Efectos de la reserva del fallo condenatorio


La reserva del fallo condenatorio tiene efectos jurdicos muy distintos a
los de la suspensin de la ejecucin de la pena.
En la reserva del fallo condenatorio, indica el artculo 67 del Cdigo
Penal, si el rgimen de prueba no fuera revocado ser considerado extinguido
al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado. Es decir, no
genera ningn tipo de antecedente en la persona.

224
CAPTULO XIV
NOTAS SOBRE LA REGULACIN
DE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS
ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS
JURDICAS AL ESTILO TWITTER(*)

SUMARIO: I. La regla general: Societas delinquere non potest. El


Cdigo Penal peruano no admite la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. II. Las sanciones penales para las empresas:
las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas.
III. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jur-
dicas han cumplido una funcin simblica. IV. La aplicacin de
las consecuencias accesorias requiere comprobar la peligrosidad
objetiva de la persona jurdica. V. Efectos de las mutaciones en la
persona jurdica. VI. Condiciones procesales para la imposicin
de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas.

I. LA REGLA GENERAL: SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST.


EL CDIGO PENAL PERUANO NO ADMITE LA RESPONSABI-
LIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Aunque la Criminologa ha reconocido que la empresa constituye un fac-
tor crimingeno, pues constituye un entorno de generacin de riesgos sobre
los bienes jurdicos penalmente protegidos, y las reformas penales ms tras-
cendentes en nuestro entorno jurdico se vienen decantando a favor de un
reconocimiento directo de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
(Espaa, Brasil, Chile, Colombia, Venezuela), en nuestro pas dicha opcin
la de responsabilizar directamente a las personas morales es recusada por el
artculo 11 del Cdigo Penal.

(*) El ttulo de este breve reporte sirve para identificar las pretensiones estrictamente pedaggi-
cas de estas lneas. Utilizando un estilo propio de Twitter, he optado por recurrir a ttulos muy
directos y dejando de lado las pretensiones dogmticas, lo que explica la ausencia de referencias
doctrinarias.

225
Consecuencias jurdicas del delito

Esto debido a que la exigencia de que la responsabilidad penal dependa


de la realizacin de una accin u omisin, supone introducir la voluntad
humana como precondicin para calificar un comportamiento como penal-
mente relevante. Desconocer esta lgica enfrentara las estructuras dogmti-
cas de una legislacin penal fundada en una dogmtica penal pensada para la
persona natural. Con esto, por cierto, no se quiere sostener que la responsabi-
lidad penal de la empresa no sea viable, sino nicamente que dicha opcin no
es defendible de lege lata.

II. LAS SANCIONES PENALES PARA LAS EMPRESAS: LAS CON-


SECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS
JURDICAS
El que las personas jurdicas no sean penalmente responsables no significa
que el sistema penal deba permanecer indiferente ante la criminalidad gene-
rada desde la empresa y en su beneficio. En estos casos, el Cdigo Penal ha
introducido una serie de medidas aplicables a las personas jurdicas de natu-
raleza mixta penal/administrativa, reguladas mediante el artculo 105 del
Cdigo Penal, denominadas consecuencias accesorias y que han sido reprodu-
cidas posteriormente para ciertos espacios especficos (art. 17 de la Ley Penal
Tributaria; art. 11 de la Ley de los Delitos Aduaneros; art. 8 del Decreto
Legislativo N 1106 de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minera ilegal y crimen organizado).
Es importante reconocer la naturaleza sui gneris de este tipo de conse-
cuencias jurdicas del delito. No se trata de penas ni medidas de seguridad,
pues no estn reguladas por los artculos 28 y 71 del Cdigo Penal, que iden-
tifican cules son las penas y medidas de seguridad. Tampoco se trata de
medidas de naturaleza jurdico-civil en la medida en que carecen de propsi-
tos reparatorios o indemnizatorios.
Aunque cierto sector de la doctrina penal destaca la coincidencia entre el
repertorio de consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas pre-
vistas en el artculo 105 del Cdigo Penal con el catlogo usualmente uti-
lizado por el Derecho Administrativo sancionador (por ejemplo, el cierre de
locales), debe rechazarse la idea de considerar a las consecuencias accesorias
aplicables a la persona jurdica como meras sanciones administrativas, pues es
innegable que la intervencin de un juez penal en su imposicin dota de sen-
tido expresivo distinto, al meramente administrativo, a dicha sancin. De all
el carcter sui gneris que se ha sealado poseen las consecuencias accesorias.

226
Consecuencias jurdicas accesorias aplicables a las personas jurdicas al estilo Twitter

Desafortunadamente, el Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116, emitido


en el contexto del V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha perdido la
oportunidad de dar claridad a esta cuestin, debatida an intensamente por
la dogmtica jurdico-penal peruana. Es que la calificacin, en el mencionado
Acuerdo Plenario, de las consecuencias accesorias del delito como sanciones
de carcter penal (pargrafo sexto) o sanciones penales especiales (par-
grafo once), no hace ms que ensombrecer el poco claro panorama respecto a
la cuestin de la naturaleza jurdica de las consecuencias jurdicas accesorias.
En nuestra opinin, la calificacin de las consecuencias accesorias aplica-
bles a las personas jurdicas como sanciones de carcter penal o sanciones
penales especiales no resulta incompatible con la aqu sostenida naturaleza
sui gneris. Es que el propio Acuerdo Plenario, aunque de modo poco directo,
seala que esta calificacin responde al hecho de que las consecuencias acce-
sorias aplicables a las personas jurdicas deben ser impuestas como consecuen-
cia de una declaracin judicial que recaiga sobre la persona jurdica y que las
involucre en el hecho punible esto es, que sea determinada por un juez luego
de un proceso penal en el que se determine su intervencin en el delito y
porque aquellas tienen necesariamente un contenido aflictivo de privacin o
restriccin de derechos y facultades de la persona jurdica (pargrafo once del
Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116).

III. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSO-


NAS JURDICAS HAN CUMPLIDO UNA FUNCIN SIMBLICA
Que el Cdigo Penal peruano reconozca la imposicin de cierto tipo
de responsabilidad sui gneris en la persona jurdica no implica que aquella
tenga una funcin real en el objetivo de lograr prevenir la criminalidad de
empresa. Los datos provenientes de la jurisprudencia as parecen reconocerlo.
En efecto, pese a que el Cdigo Penal peruano ha cumplido ms de dos
dcadas de vigencia, las consecuencias accesorias aplicables a la persona jur-
dica han sido aplicadas solo en tres casos conocidos: los de la Discoteca Uto-
pa, Amrica TV y Business Track.
En el caso Utopa (nombre de una discoteca en la que se produjo un
incendio en el cual murieron 29 personas), la imposicin de la consecuencia
accesoria de disolucin de la persona jurdica careci de sentido, en la medida
en que su imposicin judicial tuvo lugar cuando los efectos reputacionales del

227
Consecuencias jurdicas del delito

incendio haba llevado a un cese de actividades de la persona jurdica, por lo


que la disolucin decretada judicialmente careci de sentido frente a la disolu-
cin que de facto haba operado.
En el caso Amrica TV, se impuso a esta empresa televisora no solo una
consecuencia accesoria poco trascendente y meramente declarativa (segn la
sentencia del 8 de agosto de 2006 emitida por la Segunda Sala Penal Espe-
cial, la consecuencia accesoria aplicada a dicha empresa era la prohibicin de
concertar con algn funcionario pblico la entrega de su lnea editorial a cam-
bio de caudales estatales), sino que el tribunal la impuso pese a que dicha
persona jurdica no haba sido comprendida en el respectivo proceso penal
como persona jurdica imputada (sino como tercero civilmente responsable).
Esta circunstancia ltima: vulneracin del derecho de defensa (la persona
jurdica haba ejercido su derecho de defensa en relacin con la responsabili-
dad civil ex delicto, mas no de una posible consecuencia accesoria), determin
que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema anule la imposicin de
las consecuencias accesorias aplicadas a Amrica TV (Recurso de Nulidad
N 3766-2006-Lima).
En el caso Business Track, una empresa de seguridad informtica que
tena un giro ilcito, relacionado a la realizacin de interceptaciones telefnicas
e informticas, la Segunda Sala Penal para procesos penales con reos en crcel
de Lima (sentencia del 23 de marzo de 2012, Exp. N 99-09) orden la diso-
lucin de la persona jurdica. De modo similar al caso Utopa, esta medida
result carente de eficacia prctica, pues la persona jurdica, de facto, haba
cesado sus actividades.
Precisamente ese escaso nivel de aplicacin es el que llev al Pleno Penal
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per a adoptar el Acuerdo
Plenario N 7-2009/CJ-116, el cual identifica como problema a ser solucio-
nado la escasa aplicacin de las consecuencias accesorias aplicables a las perso-
nas jurdicas por parte de los jueces y tribunales peruanos.
En trminos del Acuerdo Plenario citado: A ms de dieciocho aos de
vigencia del Cdigo Penal el desarrollo jurisprudencial producido en torno a
las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas no ha sido rele-
vante ni satisfactorio. Efectivamente, la imposicin judicial y concreta de estas
sanciones ha permanecido, todo ese tiempo, ignorada o muy alejada de la pra-
xis funcional de la judicatura penal en todas las instancias (pargrafo stimo)
y reconoce como causa del problema, por un lado, la ausencia de previsiones

228
Consecuencias jurdicas accesorias aplicables a las personas jurdicas al estilo Twitter

legales expresas en el artculo 105 del Cdigo Penal que instruyan a los jueces
respecto sobre las condiciones de fundamentacin y determinacin de las con-
secuencias accesorias, y, por otro, los problemas de articulacin procedimental
de dichas medidas, dada la ausencia de una norma procesal dentro del anti-
guo Cdigo de Procedimientos Penales que hubiese permitido, una vez incor-
poradas dichas medidas al Cdigo Penal, su instrumentalizacin en los casos
concretos.
Sin embargo, pese a que el Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 lleva
ms de tres aos de haber sido emitido, no se han observado cambios signifi-
cativos en la praxis jurisprudencial peruana, al punto que de los casos resea-
dos, solo el ltimo de ellos el caso Business Track tuvo lugar con posteriori-
dad a la emisin del mencionado Acuerdo Plenario.

IV. LA APLICACIN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS


REQUIERE COMPROBAR LA PELIGROSIDAD OBJETIVA DE LA
PERSONA JURDICA
Zanjada la cuestin respecto a la naturaleza sui gneris de las conse-
cuencias accesorias, corresponde ahora identificar cul es su fundamento
material, es decir, qu circunstancia es la que autoriza su imposicin. En
torno a esta cuestin, existe consenso doctrinal en reconocer que el funda-
mento material para la imposicin de las consecuencias accesorias aplicables
a la persona jurdica es la peligrosidad objetiva de la persona jurdica,
entendida como la posibilidad de que su estructura sirva de medio para la
realizacin de delitos.
Ahora, la peligrosidad objetiva de la persona jurdica (o del negocio
unipersonal, en el caso de delitos tributarios y delitos aduaneros), conforme
se infiere del Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116, se constata a partir de tres
elementos: (i) La comisin de un hecho punible o delito; (ii) La utilizacin
de la persona jurdica para la realizacin, favorecimiento o encubrimiento del
delito; y, (iii) La condena penal al autor, fsico y especfico, del delito. Ahora
bien, estas condiciones, se reconocen en trminos legales a partir de la exi-
gencia de que el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad
de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o
encubrirlo utilizada por el artculo 105 del Cdigo Penal.
Evidentemente, la verificacin de la peligrosidad objetiva de la persona
jurdica debe producirse dentro del proceso penal y conforme a ciertas pautas

229
Consecuencias jurdicas del delito

de actuacin que el mencionado Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 ha


desarrollado. Sobre esta cuestin nos enfocaremos ms adelante.
El catlogo de consecuencias accesorias aplicable a las personas jurdi-
cas previsto en el Cdigo Penal y en las leyes especiales comprende: (i) Clau-
sura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo;
(ii) Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa
o comit; (iii) Suspensin de las actividades de la sociedad, asociacin, funda-
cin, cooperativa o comit por un plazo no mayor de dos aos; y, (iv) Prohibi-
cin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en
el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya come-
tido, favorecido o encubierto el delito.
A nivel de la legislacin penal secundaria (leyes especiales) se reconocen
algunas otras consecuencias accesorias que resultan aplicables exclusivamente
en los escenarios legislativos que regulan en forma especfica. As, el artculo
17 de la Ley penal tributaria reconoce como una de las medidas aplicables
la de cancelacin de licencias, derechos y otras autorizaciones administrati-
vas concedidas a la persona jurdica; en el mismo sentido, el artculo 11 de la
Ley de los delitos aduaneros y el artculo 8 del Decreto Legislativo N 1106
(de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la
minera ilegal y crimen organizado) introducen el mismo tipo de consecuen-
cia accesoria, aunque precisando que la cancelacin de licencias comprende las
licencias municipales. Por su parte, el mismo artculo 8 del Decreto Legisla-
tivo N 1106 introduce la multa no menor de 50 ni mayor de 300 unidades
impositivas tributarias como consecuencia accesoria.
Estas medidas, conforme establece el propio artculo 105 del Cdigo
Penal y la legislacin penal secundaria que las reconocen, pueden ser dispues-
tas alternativa o copulativamente.
Como se aprecia, estamos frente a un catlogo bastante variado de medi-
das que tienen diversos efectos sobre la persona jurdica; algunas tienen carc-
ter temporal (como la suspensin de actividades) y otras tienen carcter defi-
nitivo (como la disolucin); sin embargo, ni el artculo 105 del Cdigo Penal
ni las leyes penales especiales fijaron reglas para la determinacin de las con-
secuencias accesorias. Por ese motivo, el Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116
ha reconocido que es posible recurrir al contenido del artculo 110 del Ante-
proyecto de Reforma de la Parte General del Cdigo Penal de la Comisin
Especial Revisora creada por Ley N 29153.

230
Consecuencias jurdicas accesorias aplicables a las personas jurdicas al estilo Twitter

En ese contexto, el mencionado Acuerdo Plenario ha sealado que los


factores a ser tomados en consideracin para la determinacin del tipo de con-
secuencias accesorias son: i) la modalidad y la motivacin de la utilizacin de
la persona jurdica en el hecho; ii) la gravedad del hecho punible realizado; iii)
la extensin del dao o peligro causado; iv) el beneficio econmico obtenido
con el delito; v) la reparacin espontnea de las consecuencias daosas del
hecho punible; vi) la finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o
establecimientos de la persona jurdica. Asimismo, se establece como condi-
cionante para la aplicacin de la medida de disolucin de la persona jurdica
que resulte evidente que ella fue constituida y oper solo para favorecer, faci-
litar o encubrir actividades delictivas.
El Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 ha tenido significativo impacto
legislativo, lo que explica que sus contenidos(1) hayan sido reproducidos casi
en extenso en el texto del recientemente incorporado artculo 105-A del
Cdigo Penal(2). Dicho artculo, adems de insistir en la exigencia de motiva-
cin de la decisin, establece que para la imposicin de consecuencias acceso-
rias sobre la persona jurdica debe prestarse inters, como criterios de fun-
damentacin y determinacin: (i) Prevenir la continuidad de la utilizacin
de la persona jurdica en actividades delictivas; (ii) La modalidad y la motiva-
cin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho punible; (iii) la grave-
dad del hecho punible realizado; (iv) la extensin del dao o peligro causado;
(v) el beneficio econmico obtenido con el delito; (vi) la reparacin espont-
nea de las consecuencias daosas del hecho punible; y, (vii) la finalidad real
de la organizacin, actividades, recursos o establecimientos de la persona jur-
dica. Se establece, de modo similar a lo previsto en el Acuerdo Plenario, una
clusula restrictiva para la imposicin de la medida de disolucin de la per-
sona jurdica, consistente en la evidencia de que la persona jurdica fue cons-
tituida y oper habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades
delictivas.

(1) Derivados, como se dijo anteriormente, del artculo 110 el Anteproyecto de Reforma de la parte
general del Cdigo Penal de la Comisin Especial Revisora creada por la Ley N 29153.
(2) El artculo 105-A del Cdigo Penal fue incorporado por la Segunda Disposicin Complementaria
Modificatoria de la Ley N 30077, publicada el 20 de agosto de 2013. Segn el artculo nico de
la Ley N 30133, publicada el 20 de diciembre de 2013, la Ley N 30077 est vigente desde el 1
de julio de 2014.

231
Consecuencias jurdicas del delito

V. EFECTOS DE LAS MUTACIONES EN LA PERSONA JURDICA


El artculo 105 del Cdigo Penal y las normas de Derecho Penal secun-
dario, que establecen consecuencias accesorias aplicables a las personas jur-
dicas en espacios de criminalidad especficos, han sido categricos en precisar
que: El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin
societaria, no impedir la aplicacin de estas medidas. Con esta clusula se
establece una solucin para aquellos casos en los que las personas natura-
les que se encuentran tras la gestin de la persona jurdica han recurrido a
maniobras destinadas a utilizar una nueva personera jurdica como factor de
ocultamiento.
En estos casos se establece, en una especie de manifestacin penal de la
teora del levantamiento del velo societario, que la aplicacin de las conse-
cuencias accesorias debe producirse pese a que su estructura o apariencia for-
mal externa haya sido modificada a travs del cambio de su razn social, de
su personera jurdica o de sus cambios en el accionariado. La cuestin plan-
teada no refleja problemas en aquellos supuestos en los que la persona jurdica
haya sufrido una reestructuracin societaria que solo tenga efectos mnimos a
nivel de la composicin accionarial y tampoco en aquellos casos en los que se
produce un mero cambio de razn social o personera jurdica sin efectos en la
estructura material de la empresa.

VI. CONDICIONES PROCESALES PARA LA IMPOSICIN DE LAS


CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS
JURDICAS
La eficacia de cualquier tipo de reaccin que el Derecho Penal pretenda
dirigir sobre las personas jurdicas depende de su efectiva aplicacin y la va
para hacerlo es el proceso penal.
Sobre esta cuestin se pueden reconocer dos escenarios dependiendo del
Distrito Judicial en que se desarrolle el proceso penal: i) Si el proceso penal se
desarrolla en un distrito judicial donde se encuentra vigente el Cdigo Proce-
sal Penal de 2004 se debern observar las pautas establecidas por los artcu-
los 90 a 93 del referido texto legal; ii) si el proceso penal se desarrolla en un
distrito judicial donde an se encuentra vigente el Cdigo de Procedimientos
Penales, las pautas que deben ser observadas son aquellas propuestas por el
Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116, que adopta los postulados del Cdigo
Procesal Penal de 2004 al Cdigo de Procedimientos Penales. Estos dos

232
Consecuencias jurdicas accesorias aplicables a las personas jurdicas al estilo Twitter

escenarios aunque se encuentran separados inicialmente, convergen en una


idea comn: la necesidad de aplicar a las personas jurdicas de modo general
los derechos y garantas previstos a su favor por el Cdigo Procesal Penal de
2004.
En efecto, los artculos 90 a 93 del Cdigo Procesal Penal de 2004 esta-
blecen una serie de disposiciones destinadas a regular la posicin de la persona
jurdica en el proceso penal, identificar los derechos que le asisten, as como
establecer el modo y oportunidad en que puede ser incorporada al proceso
penal. En lo que siguen se propondrn algunas ideas trascendentes en torno a
esta cuestin.
a) Solo puede imponerse consecuencias accesorias a personas jurdicas
emplazadas e incorporadas en el proceso: Esta regla, propuesta por
el artculo 90 del Cdigo Procesal Penal de 2004, tiene como propsito
garantizar que la persona jurdica tenga conocimiento de los cargos que
se le formulan y pueda, a partir de dicho conocimiento, ejercer a plenitud
su derecho de defensa. El emplazamiento fiscal, segn seala el Acuerdo
Plenario N 7-2009/CJ-116, debe contener la descripcin de la cadena
de atribucin, es decir, debe precisar cmo se conecta la persona jurdica
con los actos de facilitacin, favorecimiento o encubrimiento del hecho
punible.
b) La incorporacin de la persona jurdica en el proceso penal solo es
posible a instancia de parte: De esta regla pueden extraerse una serie
de consecuencias. La primera es la imposibilidad de que el juez pueda,
de oficio, incorporar en el proceso a una persona jurdica; y la segunda,
es que solo el Ministerio Pblico puede requerir que una persona jurdica
sea emplazada e incorporada al proceso. Ahora bien, conforme al Acuerdo
Plenario N 7-2009/CJ-116, esto no impide que respecto al comiso
(artculo 104 del Cdigo Penal) el actor civil tenga legitimidad activa, por
permitirlo as los artculos 11, 104 y 105 del Cdigo Procesal Penal de
2004.
c) La incorporacin de la persona jurdica en el proceso penal solo
puede producirse durante la investigacin preparatoria: El artculo
91 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece la oportunidad en que
puede formularse el requerimiento fiscal de incorporacin de una persona
jurdica en el proceso penal; en ese sentido, se seala con claridad que
el requerimiento fiscal de incorporacin procesal de la persona jurdica se

233
Consecuencias jurdicas del delito

puede formular una vez que se ha cumplido con comunicar al juez que se
ha formalizado la investigacin preparatoria y antes de que concluya esta.
d) El procedimiento de incorporacin procesal de la persona jurdica
no es inaudita parte: El procedimiento de incorporacin de la persona
jurdica en el proceso penal debe realizarse con la intervencin activa de la
defensa tcnica de la persona jurdica.
e) La representacin procesal de la persona jurdica no puede recaer
sobre el imputado: La persona jurdica incorporada como parte en el
proceso penal debe actuar a travs de un apoderado judicial, que debe
ser necesariamente una persona distinta al imputado. Si la persona jur-
dica no designa a un apoderado judicial en el plazo de cinco das, este ser
designado por el juez. Ser a travs del apoderado judicial que la persona
jurdica ejerza sus derechos procesales.
f) La persona jurdica incorporada en el proceso penal tiene todos los
derechos y garantas del imputado: Una vez producida la incorpora-
cin formal de la persona jurdica en el proceso penal, adopta una posi-
cin anloga a la que ostenta el imputado y, por ende, le corresponden
todos los derechos y garantas reconocidos a favor de este. En ese con-
texto, cabe recordar que el Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 pone
nfasis en la necesidad de garantizar que la persona jurdica, dentro del
proceso penal, pueda ejercer a plenitud el derecho al debido proceso,
la tutela jurisdiccional efectiva, la defensa procesal y la presuncin de
inocencia.

234
CUARTA PARTE
POLTICA CRIMINAL
Y DERECHO PENAL ECONMICO
CAPTULO XV
CIUDADANOS O ENEMIGOS?
Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La expansin


y modernizacin del Derecho Penal en la sociedad de riesgos.
1. La proteccin de bienes jurdicos como misin del Derecho
Penal y su proyeccin a la realidad social. 2. Cambio social y
su proyeccin en el mbito de la tutela de bienes jurdicos: de
la sociedad industrial a la sociedad de riesgos. 3. Las causas del
fenmeno de expansin del Derecho Penal en la sociedad posin-
dustrial. 4. Las manifestaciones del fenmeno de expansin del
Derecho Penal. 5. Debe admitirse la expansin y moderni-
zacin del Derecho Penal? III. La guerra sobre el delito y el
delincuente como no persona. 1. La violencia como fenmeno
consustancial a la sociedad. 2. Los principales discursos repre-
sivos. 3. El punitivismo en la legislacin penal peruana. 4. El
retorno del punitivismo: Ms de lo mismo?

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Nuestro pas, conforme la declaracin contenida en el artculo 43 de la
Carta Magna(1), se erige como un Estado Social y Democrtico de Dere-
cho, caracterizado por la primaca del principio de dignidad de la persona
y la trascendente significacin de los derechos fundamentales como medio
para la creacin y el mantenimiento de las condiciones necesarias para una
vida en libertad y con dignidad(2).

(1) Concordante con el artculo 3 de la Constitucin Poltica, conforme destaca correctamente Vctor
Garca Toma en: GARCA TOMA, Vctor. Artculo 43. En: AA.VV. La Constitucin comentada.
Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, p. 687.
(2) As: HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: AA.VV. Manual de
Derecho Constitucional. Traduccin de Antonio Lpez Pia, Marcial Pons, Madrid, p. 89

237
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

El Derecho Penal y las disciplinas orientadas a su realizacin (Derecho


Procesal Penal y Derecho de Ejecucin Penal) responden a una misma orienta-
cin de poltica legislativa, que aparece como una suerte de manto comn(3).
La orientacin de poltica legislativa en materia criminal o, en otros trmi-
nos, poltica criminal, debe necesariamente responder a los propsitos propios
del Estado Democrtico de Derecho: La realizacin de los derechos funda-
mentales(4), cuyos pilares son la libertad y la dignidad humana.
Esta significacin del Derecho Penal como medio de realizacin de
los derechos fundamentales, extrada del modelo de Estado Democrtico
de Derecho, tiene una doble connotacin que puede ser explicada a travs de
la siguiente frase: un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo
mediante el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal(5). En efecto, no
es solo que el Derecho Penal debe proteger al individuo garantizndole una
proteccin adecuada de sus intereses vitales (bienes jurdicos), sino que debe
adems garantizarle un ejercicio racional del ius puniendi estatal.
Sin embargo, dicho propsito parece no ser conseguido. Las manifestacio-
nes de la criminalidad parecen incrementarse (criminalidad organizada, vio-
lencia sexual, violencia domstica, terrorismo, delincuencia econmica, crimi-
nalidad informtica, etc.) lo que viene provocando un continuo y progresivo
endurecimiento de los instrumentos con los que cuenta el sistema penal.
El propsito de esta investigacin es reconocer la realidad del sistema
penal peruano determinando, en primer lugar, si los intereses fundamenta-
les de nuestra sociedad es decir, los bienes jurdicos tienen un nivel de pro-
teccin compatible con las exigencias sociales, y, en segundo trmino, iden-
tificando la esencia y medida de los instrumentos utilizados por el Derecho
Penal para la obtencin de sus propsitos.
Sobre esa base se pretender establecer si la realidad del sistema penal
se mueve en un contexto de guerra, conforme se plantea como hiptesis

(3) Trmino acuado por SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Aspectos para una reforma
del proceso penal espaol. En: Revista Canaria de Ciencias Penales. N 4, Canarias, 1997, p. 119.
(4) De Esta opinin: ZUIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica Criminal. Colex, Madrid, 2001, p. 24;
REYNA ALFARO, Luis. La confesin del imputado en el proceso penal. Jurista, Lima, 2006, p. 16;
implcitamente: BUSTOS RAMREZ, Juan. Poltica Criminal y Estado. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. N 5, Lima, 1995, p. 129.
(5) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de Diego Luzn Pea; Miguel
Daz y Garca Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 137.

238
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

inicial, con el propsito ulterior de establecer si dicha configuracin es, en


efecto, compatible con los mnimos que dimanan del modelo de Estado
Social y Democrtico de Derecho aceptado en nuestro texto fundamental.

II. LA EXPANSIN Y MODERNIZACIN DEL DERECHO PENAL EN


LA SOCIEDAD DE RIESGOS

1. La proteccin de bienes jurdicos como misin del Derecho Penal y


su proyeccin a la realidad social
Se mencion lneas atrs que el propsito del sistema penal en un Estado
de Derecho, Social y Democrtico era el de realizacin de los derechos fun-
damentales que, a su vez, aparecen como instrumentos destinados a crear
y mantener las condiciones consustanciales para el ejercicio de una vida en
libertad y con dignidad. La misin del Derecho Penal, como es evidente,
debe guardar sintona con ese propsito.
La doctrina ha alcanzado en consenso en considerar como misin del
Derecho Penal la proteccin de los bienes jurdicos del ciudadano y la
comunidad (6). El Derecho Penal ser entonces, en trminos de Silva Snchez,
un instrumento cualificado de proteccin de bienes jurdicos especialmente
importantes(7).

(6) KAUFMANN, Armin. La misin del Derecho Penal. En: MIR PUIG, Santiago (edit.). Poltica
Criminal y Reforma del Derecho Penal. Temis, Bogot, 1982, p. 117; HIRSH, Hans Joachim.
Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto bien jurdico. En: AA.VV. Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Universidad Nacional de Educacin
a distancia, Madrid, 2001, p. 371; en sentido similar: ALCOCER GUIRAO, Rafael. Los fines
del Derecho Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 17; BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal.
Parte general. Ara, Lima, 2004; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio et l. Lecciones
de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996, pp. 4-5; CARBONELL MATEU, Juan
Carlos. Derecho Penal: Concepto y principios constitucionales. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 77-78; CARO CORIA, Carlos. Artculo IV. En: AA.VV. Cdigo Penal comentado. Tomo
I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 93; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho
Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
2000, p. 88; GARCA RIVAS, Nicols. El Poder Punitivo en el Estado Democrtico, Ediciones de
la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 46 y ss.; MARINUCCI, Giorgio
& DOLCINI, Emilio. Manuale di Diritto penale. Parte Generale. Giuffre, Miln, 2004, pp. 6-7;
VINCIGUERRA, Sergio. Diritto penale italiano. Volumen I, Cedam, Miln, 1999, pp. 2-5; con
una orientacin tico-social: WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Parte general. Traduccin de
Juan Bustos y Sergio Yaez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 15.
(7) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales. 2 edicin, Civitas, Madrid, 2001, p. 25.

239
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

Ahora, la compatibilidad de la misin del Derecho Penal, en cuanto


medio de proteccin de bienes jurdicos, con el modelo de Estado de Derecho
exige reconocer previamente qu se entiende por un bien jurdico penal.
Pues bien, a pesar del intenso debate producido en la doctrina respecto al
contenido material del bien jurdico, las diversas tesis formuladas definen los
bienes jurdicos de modo similar: Los bienes jurdicos son intereses sociales
vitales(8) para la coexistencia y que constituyen objetos referenciales de pro-
teccin de la persona(9).
A travs de esta consideracin del bien jurdico como inters social vital
se le reconoce a aquel su condicin de instrumento de libertad y de proteccin
de los derechos fundamentales de la persona(10), hacindolo compatible con las
exigencias que dimanan del Estado de Derecho, que se erige as como un
principio directivo destinado a garantizar la racionalizacin de la actuacin
estatal(11).
Todo bien jurdico encuentra su origen en la realidad social. Justamente
por esa razn el bien jurdico logra proyectarse hacia la colectividad. En ese
sentido, seala Jescheck que el bien jurdico posee: un sentido social propio,
previo a la norma(12). De esta forma se reconoce que la creacin del bien jur-
dico no corresponde al orden jurdico sino a la realidad, limitndose el ordena-
miento jurdico a brindar proteccin a los bienes jurdicos.

2. Cambio social y su proyeccin en el mbito de la tutela de bienes


jurdicos: de la sociedad industrial a la sociedad de riesgos
Nuestras sociedades han cambiado. El fulminante desarrollo de la cien-
cia y la tcnica(13) ha generado una nueva realidad social con aspectos, tanto

(8) Conforme la trascendental aportacin de Franz von Liszt, al respecto: BUSTOS RAMREZ, Juan
& VALENZUELA BEJAS, Manuel. Derecho Penal latinoamericano comparado. Tomo I, Depalma,
Buenos Aires, 1981. pp. 130-131.
(9) TAVARES, Juarez. Bien jurdico y funcin en Derecho Penal. Traduccin de Mnica Cunarro,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 40.
(10) MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto penale. Cedam, Miln, 2002, p. XX.
(11) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81.
(12) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Jos Luis
Manzanares, Comares, Granada, p. 6.
(13) Destacan que es el desarrollo tecnolgico el factor esencial para la conformacin de la sociedad
de riesgo: ALBRECHT, Peter Alexis. El Derecho Penal en la intervencin de la poltica
populista, traduccin de Ricardo Robles. En: Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt

240
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

positivos, como negativos. Los aspectos positivos de la nueva realidad social,


vinculados a un notorio incremento del bienestar individual, vienen con-
frontados con aspectos negativos, caracterizados por la proliferacin de ries-
gos(14) que son, generalmente, efectos secundarios no deseados(15). El tr-
fico vehicular, el consumo de productos, la utilizacin de la informtica, son,
todas ellas, actividades habituales con un riesgo implcito cuya realizacin, sin
embargo, resultan inevitables para el normal funcionamiento de la sociedad
moderna(16); como indica Massimo Donini il rischio non si pu neutralizzare, ma
solo disciplinare e ridurre (El riesgo no se puede neutralizar, sino solo discipli-
nar y reducir)(17).
Dejamos de ser, pues, una sociedad industrial para convertirnos en
una sociedad de riesgos(18), cuyo signo distintivo es la necesaria convivencia
con riesgos de dimensiones catastrficas que, a diferencia de los propios de la

(edit.). La insostenible situacin del Derecho Penal. Comares, Granada, 2000, p. 473; CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu. Lmites objetivos y subjetivos a la intervencin penal en el control
de riesgos. En: MIR PUIG, Santiago & CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.). La poltica
criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004, p. 27; GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para
la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho Penal y para la crtica del discurso de resistencia.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 62; SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 27;
GMEZ MARTN, Vctor. Libertad, seguridad y sociedad del riesgo. En: MIR PUIG,
Santiago & Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dirs.), Ob. cit., p. 60; LPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 120; AROCENA,
Gustavo. Inseguridad urbana y ley penal. El uso poltico del Derecho Penal frente al problema real de la
inseguridad ciudadana. Alveroni, Crdoba, 2004, p. 24. En ese contexto, destacan la relevancia
del desarrollo de la informtica en la conformacin de la sociedad moderna: MATA Y MARTN,
Ricardo. Delincuencia informtica y Derecho Penal. Hispamer-Icep, Managua, 2003, p. 27; REYNA
ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informticos: Aspectos criminolgicos, dogmticos y de poltica
criminal. Jurista, Lima, 2002, p. 113 y ss.
(14) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 27.
(15) GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit., pp. 62-63.
(16) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 29.
(17) DONINI, Massimo. Il volto attuale dellillecito penale. La democracia penale tra differenziazione e
sussidiariet, Giuffr Editore, Milano, 2004, p. 109.
(18) Trmino acuado por el socilogo alemn Ulrich Beck a travs de su obra Risikogesellschaft;
un examen pormenorizado del mismo desde la perspectiva jurdico-penal puede ser hallado en:
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad del riesgos. Civitas, Madrid, 2001,
p. 24 y ss.

241
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

sociedad industrial, son atribuibles no a la naturaleza, sino a los annimos(19)


integrantes del colectivo social(20).
Esta nueva realidad social es necesariamente trascendente para la disci-
plina jurdico-penal. El surgimiento de nuevos riesgos plantea nuevas exi-
gencias de tutela penal que se ven satisfechas a travs de un continuo proceso
de criminalizacin y de ampliacin de los mbitos de intervencin del Dere-
cho Penal que se identifica como la expansin del Derecho Penal y, en vir-
tud del cual, el Estado asume como funciones el control, la prevencin y la
gestin de riesgos generales(21).

3. Las causas del fenmeno de expansin del Derecho Penal en la socie-


dad posindustrial

3.1. La seguridad como clamor social


La configuracin de la sociedad como una sociedad de riesgos provoca
el surgimiento de continuas demandas sociales de seguridad. El ciudadano
necesita seguridad frente al riesgo(22) y exige al Estado que se la d a travs de
su arma (aparentemente) ms eficaz: El Derecho Penal(23).
Se produce una inseguridad colectiva que tiene dos dimensiones: Una,
de carcter objetivo (inseguridad objetiva), caracterizada por las posibili-
dad reales de ser afectado por un hecho punible; otra, de carcter subjetivo
(inseguridad subjetiva), caracterizada por la percepcin que se tiene sobre la
posibilidad de verse afectado por un hecho punible(24).

(19) JAKOBS, Gnther. Qu protege el Derecho Penal: Bienes jurdicos o la vigencia de la


norma?, traduccin de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther & CANCIO MELI, Manuel. El
sistema funcionalista del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 53.
(20) MENDOZA BUERGO, Blanca. Ob. cit., p. 28; SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 27;
DONINI, Massimo. Ob. cit., p. 108; GMEZ MARTN, Vctor. Ob. cit., p. 71.
(21) GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit., p. 61.
(22) Tal como precisa Caro Coria, la sociedad de riesgo se caracteriza por mostrar una realidad
percibida y estructura cognitivamente como una constante tensin o controversia entre
seguridad y riesgo; al respecto: CARO CORIA, Dino Carlos. Imputacin objetiva, delitos sexuales y
reforma penal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Distrito Federal, 2002, p. 4.
(23) Indica Hassemer al respecto que El destinatario de las exigencias de una opinin pblica
amenazada por la violencia es, sobre todo, el Derecho Penal; vase: HASSEMER, Winfried.
Crtica al Derecho Penal de hoy. Traduccin de Patricia Ziffer, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1997, p. 52.
(24) Sobre tal distincin, especialmente importante: BUSTOS RAMREZ, Juan & LARRAURI
PIJON, Elena. Victimologa: Presente y futuro (Hacia un sistema penal de alternativas). PPU,

242
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

En ese contexto, debe reconocerse que la percepcin subjetiva del riesgo


e inseguridad por parte de la sociedad no guarda relacin con los nive-
les objetivos de inseguridad; como indica Silva Snchez: la vivencia subje-
tiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los
mismos(25). Esto, como es lgico, incrementa las exigencias sociales a favor de
la intervencin punitiva del Estado en aquellos mbitos en que la sociedad se
siente insegura.
Estos mbitos de inseguridad son, ciertamente, muy variados y poco
homogneos: delitos contra el medio ambiente, delitos informticos, delitos
contra la seguridad en el trabajo, delitos de manipulaciones genticas, etc.;
son parcelas del Derecho Penal relacionadas con el fenmeno expansivo. Jus-
tamente, por esta razn, Luis Gracia Martn reconoce que la modernidad
penal se expresa como un fenmeno cuantitativo que tiene lugar y se desa-
rrolla inicial y principalmente en la Parte Especial(26).

3.2. El papel de los medios de comunicacin social en la expansin del


Derecho Penal
Estas exigencias de intervencin estatal se canalizan necesariamente a tra-
vs de los medios de comunicacin masiva(27) que son, en cierta forma, acto-
res del proceso de creacin y formacin de opinin(28) y, por lo tanto, corres-
ponsables de la creciente sensacin general de inseguridad subjetiva, en la
medida que transmiten una imagen de la realidad en la que lo lejano y lo

Barcelona, 1993, p. 60. Ahora, a nivel de la criminologa esta sensacin subjetiva de inseguridad
se conoce con el trmino miedo al delito; as: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las
leyes penales. Trotta, Madrid, 2003, p. 23.
(25) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 37; igual parecer de: CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu. Ob. cit., p. 32; AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 30.
(26) GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit., p. 57.
(27) Y sostengo la necesidad de la intervencin de los medios de comunicacin social en la
canalizacin de las exigencias de intervencin punitiva pues como correctamente destaca Dez
Ripolls (DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Ob. cit., p. 27) dichas exigencias son consecuencia de
un malestar social que precisa concretarse a travs de un proceso comunicativo de intercambio
de opiniones y expresiones sin el cual la cuestin planteada no podr calificarse verdaderamente
como un problema social. Sobre la influencia de los mismos en la sociedad moderna, puede
revisarse: SOTO NAVARRO, Susana. La proteccin de los bienes jurdicos en la sociedad moderna.
Comares, Granada, 2003, p. 96 y ss.
(28) Esto tiene que ver con el predominante consumo comunicativo de nuestra sociedades; as:
HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 46.

243
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

cercano tienen una presencia casi idntica en la representacin del receptor


del mensaje(29).
Hay que tomar en cuenta que la seleccin y determinacin de la imagen
de la realidad social que transmiten los mass media, en ciertas ocasiones, se ven
influenciadas por fines de comercializacin(30) que provocan que las vctimas
del delito sean instrumentalizadas, conforme se apuntar ms adelante.
La respuesta estatal frente a estas demandas de intervencin penal es ms
efectista que racional. En efecto, se entiende que la satisfaccin de exigen-
cias sociales echando mano a la legislacin penal supone una respuesta eficaz
frente a la problemtica social; esto, sin embargo, no es exacto.

3.3. La identificacin con la vctima y el uso poltico del Derecho Penal


Esta tendencia al recurso penal para la satisfaccin de las demandas socia-
les de inseguridad no es gratuita y se vincula, generalmente, con la configu-
racin de las sociedades modernas como sociedades de sujetos pasivos y la iden-
tificacin social con la vctima del delito(31). Las sociedades estn conformadas
segn entiende la sociedad misma por vctimas potenciales y no por posi-
bles infractores de la ley penal.
Esta identificacin social con la vctima del delito viene privilegiando
un recurrente uso poltico del Derecho Penal caracterizado como
acertadamente anota Albrecht por hacer de aquel un instrumento de

(29) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 38; destacando el papel de los mass media en este
nivel: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Ob. cit., p. 32; GMEZ MARTN, Vctor. Ob. cit.,
p. 70; VIRGOLINI, Julio. Estudio preliminar. En: SGUBBI, Filippo. El delito como riesgo social.
Traduccin de Julio Virgolini, Abaco, Buenos Aires, 1998, p. 36; RODRGUEZ ESTVEZ,
Juan Mara. El Derecho Penal en la actividad econmica. Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 95.
(30) ALBRECHT, Peter Alexis. La funcionalizacin de la vctima en el sistema de justicia criminal,
traduccin de Luis Reyna Alfaro. En: SCHNEMANN, Bernd; ALBRECHT, Peter Alexis;
PRITTWITZ, Cornelius; FLETCHER, George. La vctima en el sistema penal. Grijley, Lima, 2006,
p. 55.
(31) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 42/52; de la misma opinin: MARTNEZ-BUJN
PREZ, Carlos. Reflexiones sobre la expansin del Derecho Penal en Europa con especial
referencial al mbito econmico: La teora del big crunch y la seleccin de bienes jurdico-
penales. En: MIR PUIG, Santiago & CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.), Ob. cit., p. 95;
GMEZ MARTN, Vctor. Ob. cit., p. 70; REYNA ALFARO, Luis. Estudio final: La vctima
en el sistema penal. En: SCHNEMANN, Bernd; ALBRECHT, Peter Alexis; PRITTWITZ,
Cornelius; FLETCHER, George. La vctima en el sistema penal. Grijley, Lima, 2006, p. 107.

244
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

comunicacin(32) que, a pesar de su ineficacia, pueda transmitir la imagen de


Derecho Penal de respuesta inmediata frente a los problemas sociales(33). En
efecto, la vctima, y los discursos ideolgicos en torno a ella, son sumamente
tiles para aquellos que tienen o aspiran al poder poltico(34), en la medida en
que se trata de los electores potenciales mayoritarios.

3.4. La relevancia de los organismos no gubernamentales en la expansin


del Derecho Penal
No extraa, en tal contexto, el predominio de los gestores atpicos de la
moral (35) que vienen, a su vez, provocando en trminos de Dez Ripolls un
protagonismo de la plebe(36). En ese mbito, es comn observar una progre-
siva influencia de las organizaciones no gubernamentales en los procesos de
criminalizacin.
Pues bien, el proceso de creacin y formacin de la opinin especial-
mente trascendente en el mbito de la criminalizacin involucra, como
hemos mencionado, a los mass media que, a su vez, tienen una conformacin
interna digna de mencin. La dinmica interna de los medios de comunica-
cin social involucra a un colectivo cualificado de personas, de un colectivo de
expertos(37) cuya procedencia se puede relacionar con la de los gestores atpi-
cos de la moral, a los que alude Silva Snchez, quienes terminan apropin-
dose de los problemas sociales con el propsito de resolverlos conforme a sus
intereses(38).

(32) Al respecto: ALBRECHT, Peter Alexis. Ob. cit., p. 479; HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 46;
VIRGOLINI, Julio. Ob. cit., p. 19; AROCENA, Gustavo. Ob. cit., p. 25.
(33) HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 56 (El Catedrtico de Frankfurt indica: el legislador por
lo menos obtiene el rdito poltico de haber respondido con celeridad a los miedos y grandes
perturbaciones sociales con los severos medios del Derecho Penal).
(34) ALBRECHT, Peter Alexis. La funcionalizacin de la vctima en el sistema de justicia criminal,
p. 42.
(35) Expresin trasladada hacia el Derecho Penal por: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 67;
de la misma opinin: MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Ob. cit., p. 97; GMEZ MARTN,
Vctor. Ob. cit., p. 70.
(36) Con dicha expresin, el Catedrtico Diz Ripolls pretende identificar crudamente a grupos de
vctimas o afectados del delito (la expresin plebe con el que Diz Ripolls califica a las vctimas
se relaciona, sin duda, a la secundaria posicin que las mismas han tenido tradicionalmente
dentro del sistema penal); al respecto: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Ob. cit., p. 36 y ss.
(37) DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Ob. cit., p. 29.
(38) As, expresamente: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Ob. cit., p. 31.

245
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

4. Las manifestaciones del fenmeno de expansin del Derecho Penal


Hemos expresado cules son, a nuestro entender, las causas que moti-
van la actual expansin del Derecho Penal. La comprensin del fenmeno, sin
embargo, no ser posible sin reconocer las formas en que se manifiesta la alu-
dida tendencia expansiva del Derecho Penal. En otras palabras, hemos res-
pondido ya a la pregunta: Por qu se viene expandiendo el Derecho Penal?
Ahora responderemos a la interrogante: Cmo se expande el Derecho Penal?

4.1. La utilizacin simblica del Derecho Penal


En un contexto como el anteriormente descrito, en el que la sociedad
reclama seguridad y quienes detentan el poder poltico desean mantener con-
tentos a sus potenciales electores, la utilizacin estrictamente simblica del
Derecho Penal es un hecho recurrente y perturbador.
Efectivamente, muchas de las frmulas legislativas penales de nuevo cuyo
se ubican en el mbito de lo estrictamente simblico. Tipos penales como los
de discriminacin (art. 323 del Cdigo Penal)(39) o el favorecimiento indirecto
de la prostitucin en condicin de usuario-cliente (art. 179-A del Cdigo
Penal)(40) son buena muestra de aquello.
Sin embargo, lo que no aprecia el legislador penal es que cuando la ciuda-
dana demanda seguridad quiere que esa exigencia sea satisfecha instrumen-
tal y no meramente simblicamente(41), de all que lo que tendra que resultar
siendo una medida de legitimacin del sistema penal la criminalizacin de
un comportamiento en la tutela de un bien jurdico resulta provocando un
efecto contrario la percepcin de inoperancia del Estado frente a los proble-
mas sociales.
Es cierto que el fenmeno de expansin del Derecho Penal no puede ser
atribuido exclusivamente a la actitud estatal de recurso populista al Derecho

(39) Calificando, aunque con reservas, de simblico dicha figura legal: CARO CORIA, Dino Carlos.
La tipificacin de los crmenes consagrados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. En:
AA.VV. La Corte Penal Internacional y las medidas para su implementacin en el Per. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, p. 174; REYNA ALFARO, Luis.
Moral y Derecho Penal sexual. En: El mismo (Director). Los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, Jurista, Lima, 2005, p. 27.
(40) REYNA ALFARO, Luis. El nuevo tratamiento legislativo de los delitos sexuales. En: El mismo
(dir.). Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Jurista, Lima, 2005, p. 161.
(41) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 21.

246
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

Penal(42). Sin embargo, s puede objetarse al Estado su incapacidad para racio-


nalizar su respuesta frente a las exigencias de intervencin(43).
Ahora, tampoco significa que la actual expansin del Derecho Penal
involucre nicamente procesos de criminalizacin. El proceso es ms bien
dual: Criminalizacin-descriminalizacin, input-output, entrada-salida(44).
En la nueva realidad social, la descriminalizacin tambin tiene cabida, sin
embargo, es evidente el predominio de los elementos expansivos(45).

4.2. La criminalizacin en el estadio previo a la lesin del bien jurdico


La intervencin punitiva del Estado se activa, en el contexto expan-
sivo, en fases previas a la lesin del bien jurdico. En la actualidad, el Dere-
cho Penal opta por prevenir, no la lesin del bien jurdico, sino su puesta en
peligro, lo que implica un significativo adelantamiento de los mbitos de
intervencin.
Si, como hemos advertido, la nueva configuracin social provoca la proli-
feracin de riesgos de dimensiones asombrosos lo que ha significado un pro-
gresivo predominio de los bienes jurdicos colectivos (sistema econmico,
orden monetario, funcionalidad del medio ambiente, etc.), resulta razonable
que las tcnicas de criminalizacin del Derecho Penal se modifican a favor de
una anticipacin de resultados.
Hoy en da, los tipos penales se construyen preferentemente como
tipos de peligro y no como tipos de resultado. Esto es absolutamente
lgico: La lesin de los bienes jurdicos colectivos como, por ejemplo, el medio
ambiente, significara la propia desaparicin de la humanidad, en conse-
cuencia, si se esperase la lesin del bien jurdico para autorizar la interven-
cin punitiva, la tutela penal resultara ineficaz en la medida en que luego de
un acto de lesin del bien jurdico probablemente no quedara, en el caso del

(42) dem.
(43) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 22, distinta es la visin que se observa en: Garca
Pablos de Molina. Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones, Universidad
Complutense, Madrid, 2000, p. 104.
(44) GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 104; CARO CORIA, Carlos. Derecho
Penal del ambiente. Delitos y tcnicas de tipificacin. Grfica Horizonte, Lima, 1999, p. 303.
(45) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 23.

247
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

medio ambiente, humanidad que proteger(46). Esto se grafica correctamente


a travs de las expresiones de Queralt Jimnez en relacin, igualmente, a los
delitos medioambientales: si se piensa en el gran potencial destructor de
algunos comportamientos: esperar a la verificacin del dao, adems de intil
en cuanto a la reparacin por ser esta imposible, tendra un efecto poltico cri-
minal indeseado: aumentara el riesgo actual de deterioro del medio ambiente
exponencialmente, pues solo la produccin del resultado sera punible(47).

4.3. El retorno del punitivismo y sus discursos fundamentadores


Ahora, como bien recuerda Cancio Meli, la expansin del Derecho Penal
no se limita a introducir normas jurdico-penales de corte simblico, sino que
comprende la criminalizacin de comportamientos a la antigua usanza(48),
esto es, mediante el endurecimiento de la respuesta punitiva.
Es cierto, la tendencia expansiva del Derecho Penal de la modernidad se
manifiesta no solo a travs de la ampliacin del mbito de intervencin puni-
tiva del Estado sino mediante la intensificacin de los instrumentos punitivos.
Los instrumentos punitivos de carcter material y procesal se han endu-
recido: la pena de muerte, la cadena perpetua, las penas privativas de libertad
de larga duracin, la ampliacin de los supuestos aplicativos y la duracin de
la prisin preventiva, las intervenciones corporales y las intervenciones en las
esferas personales, son todas ellas expresiones del retorno del punitivismo al
discurso penal.
Justamente en el contexto punitivista es donde se observan algunos plan-
teamientos de legitimacin que, partiendo de la comprensin del Derecho
Penal como un instrumento en la guerra frente al delito, plantea un Dere-
cho Penal de emergencia, seguridad ciudadana, la tolerancia cero o un
Derecho Penal de enemigos. Sobre estos discursos de legitimacin abunda-
remos en el captulo siguiente.

(46) REYNA ALFARO, Luis. Cuestiones bsicas del Derecho Penal del ambiente: Reflexiones desde
el Derecho peruano. En: Revista Brasileira de Cincias Criminais. N 41, Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais, Sao Paulo, 2003, pp. 58-62.
(47) QUERALT JIMNEZ, Joan. El delito ecolgico en Espaa: Situacin actual y perspectivas de
reforma. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 4, Lima, 1994, pp. 552-553.
(48) CANCIO MELI, Manuel. Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito.
En: JAKOBS, Gnther & CANCIO MELI, Manuel. El sistema funcionalista del Derecho Penal.
Grijley, Lima, 2000, p. 27.

248
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

5. Debe admitirse la expansin y modernizacin del Derecho Penal?


A modo de conclusin parcial de la investigacin resulta indispensable
plantear posicin respecto a la validez del denominado discurso de resisten-
cia(49) frente a la modernizacin y expansin del Derecho Penal.
En efecto, un importante sector de la doctrina jurdico penal, en la que
destaca la Escuela de Frankfurt, ha criticado fuertemente las manifestacio-
nes actuales de la legislacin penal(50), cuestionando su legitimidad a partir de
su desvinculacin a los contenidos del, por esta Escuela denominado, Dere-
cho Penal clsico. En el moderno Derecho Penal (51) se exacerba la idea de
prevencin, lo que supone una institucionalizada afectacin de las garantas
individuales.
Al respecto y partiendo de la idea de que el Derecho Penal se encuentra
necesariamente vinculado a la realidad social, entiendo que no es posible que
el Derecho Penal pretenda ser un instrumento eficaz de proteccin de bienes
jurdicos y, por lo tanto, de la Sociedad, si recurre para ello a instrumentos o
herramientas retrgradas; en palabras de Schnemann, no es posible recla-
mar: para la lucha contra la criminalidad del siglo XXI los medios del Dere-
cho Penal del siglo XIX(52).
Sostenemos que la modernizacin del Derecho Penal es fruto de nues-
tros tiempos. La criminalidad y sus manifestaciones han variado, lo que exige
al Derecho Penal una adaptacin a las nuevas circunstancias. Esto tampoco
quiere decir, como veremos, que la reaccin frente al delito carezca de limi-
taciones, las objeciones se dirigen mas bien contra el radicalismo de calificar
apriorsticamente como negativa cualquier pretensin de modernizacin del
Derecho Penal.

(49) Conforme a la denominacin utilizada por Gracia Martn en: GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit.,
passim; crtico de la posicin adoptado por Gracia: DEMETRIO CRESPO, Eduardo. De nuevo
sobre el pensamiento abolicionista. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 109.
(50) La lnea de pensamiento de la Escuela de Frankfurt se manifiesta con claridad en: Instituto
de Ciencias Criminales de Frankfurt (edit.). La insostenible situacin del Derecho Penal. Comares,
Granada, 2000, passim.
(51) Sobre el contenido de dicha expresin en la Escuela de Frankfurt: HASSEMER, Winfried
& MUOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en el Derecho Penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, p. 15 y ss.
(52) SCHNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Tecnos,
Madrid, 2002, p. 68; SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los umbrales del
tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006, p. 181; igualmente: GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit., p. 37.

249
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

III. LA GUERRA SOBRE EL DELITO Y EL DELINCUENTE COMO NO


PERSONA

1. La violencia como fenmeno consustancial a la sociedad


En el captulo anterior se destac que una de las manifestaciones de la
tendencia expansiva del Derecho Penal es el retorno del punitivismo, carac-
terizado por la intensificacin y la agravacin de los instrumentos utilizados
por el Derecho Penal para la prevencin y represin del delito.
La opcin a favor del punitivismo se hace notoria en determinados mbi-
tos de la criminalidad, unidos todos ellos por un lazo comn: La violencia. En
efecto, como Hassemer sostiene, la violencia se ha vuelto un firme compo-
nente de nuestra experiencia cotidiana(53), de all que no resulte exagerado
aludir a la misma como un hecho connatural(54).
Que la violencia sea connatural a la sociedad no implica que aquella la
tolere, por el contrario, es la criminalidad violenta la que motiva las ms furi-
bundas reacciones por parte del Derecho Penal. Es justamente este tipo de
criminalidad la que ha estado detrs de cada programa punitivista de conte-
nido altamente represivo.

2. Los principales discursos represivos

2.1. El Derecho Penal de emergencia y la seguridad nacional


Uno de los primeros discursos penales de corte represivo es posible ubi-
carlos, con la denominacin de Derecho Penal de emergencia, en relacin
a las respuestas punitivas generadas por los fenmenos de terroristas produci-
dos en Europa y Amrica Latina entre las dcadas de los setenta y ochenta del
pasado siglo.
En efecto, Italia(55), Alemania, Gran Bretaa y Espaa, en Europa; y, Per
y Colombia, en Amrica Latina, sufrieron de sendos movimientos subversivos
cuyo nico signo de distincin era la utilizacin de la violencia extrema como

(53) HASSEMER, Winfried. Ob. cit., p. 45.


(54) REYNA ALFARO, Luis. Derecho Penal y violencia intrafamiliar. ICEP, Managua, 2005, p. 25.
(55) En Italia, para ser exactos, el Derecho Penal de emergencia se postul tambin en relacin a la
criminalidad organizada; as en: BERNARDI, Alessandro. La evolucin de la poltica criminal
italiana entre opciones represivas y soluciones minimalistas. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 73.

250
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

medio de realizacin de sus acciones(56). Este fenmeno dio paso, en dichos


pases, a toda una ola de legislacin (material y procesal) antiterrorista(57)
caracterizada por su marcado tono represivo.
Los discursos justificantes del Derecho Penal de emergencia resultaron
siempre cercanos a la ideologa de la seguridad nacional, de all que Zaffa-
roni mencionara al respecto que no se trataba el Derecho Penal de emer-
genciade un fenmeno separado (), sino simplemente otra faceta del
mismo(58). En ese contexto, la doctrina que intent legitimar el recurso al
Derecho Penal de emergencia lo hizo a travs de una utilizacin simblica-
emotiva(59) del concepto de seguridad nacional: el terrorismo pone en peli-
gro la estabilidad del Estado y su seguridad y, en ese contexto, se justificara la
excepcionalidad penal.

2.2. La seguridad ciudadana, Ley y Orden y la tolerancia cero


Estas frmulas se hayan vinculadas a la criminalidad urbana y provienen,
principalmente, de los Estados Unidos de Amrica(60).
En efecto, a partir de los aos 90 del siglo pasado, William Bratton ase-
sor del Alcalde de la ciudad de New York introdujo el discurso de la tole-
rancia cero (zero tolerante), recordando los planteamiento del famoso
discurso Ley y Orden (Law and Order) de los aos 60(61). Las notas caracte-
rsticas de este discurso era su especfica atencin a los fenmenos de crimina-
lidad callejera, la tendencia a potenciar las respuestas policiales al mismo y de

(56) Ni siquiera era posible identificar un propsito o ideologa comn entre un movimiento y otro.
(57) Una revisin del fenmeno puede encontrarse en: AMBOS, Kai. Terrorismo y ley penal. Comisin
Andina de Juristas, Lima, 1989, passim; con especial referencial caso peruano: REYNA ALFARO,
Luis. El Derecho Penal de emergencia en el Per: A propsito de los vientos de reforma. En:
Revista Jurdica del Per. N 28, Normas Legales, Trujillo, 2001, p. I y ss..
(58) ZAFFARONI, Eugenio Ral. Muertes anunciadas. Temis, Bogot, 1993, p. 34.
(59) Expresin utilizada por: REVENGA SNCHEZ, Miguel. Seguridad Nacional y Derechos Humanos.
Aranzadi, Navarra, 2002, p. 45
(60) Al respecto: MUOZ CONDE, Francisco. De la tolerancia cero, al Derecho Penal del enemigo. ICEP,
Managua, 2005, p. 30 y ss.
(61) MUOZ CONDE, Francisco. El nuevo Derecho Penal autoritario. En: LOSANO, Mario &
MUOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, p. 177; CERETTI, Adolfo. A Homage to Louk Hulsman. En: Cahiers
de defense sociale. 2003, p. 51; LASCANO, Carlos Julio. La insostenible modernizacin del
Derecho Penal basada en la tolerancia cero desde la perspectiva de los pases emergentes. En:
Cahiers de defense sociale. 2003, p. 167.

251
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

neutralizacin de sus posibles responsables a travs de medidas de incapacita-


cin (por ejemplo, la famosa poltica del Three Strikes youre out).
A nivel crtico se ha cuestionado al discurso de tolerancia cero su con-
tenido altamente represivo y su exclusiva orientacin a la criminalidad de la
calle, lo que significa una suerte de criminalizacin de la pobreza.
A pesar de la notable repercusin meditica de los aludidos discur-
sos de respuesta frente a la criminalidad, en la prctica, existen serios cues-
tionamiento en relacin a la capacidad de rendimiento(62) lo que significara
la puesta en duda del (presunto) mrito de la tolerancia cero: Su carcter
pragmtico(63).

2.3. El Derecho Penal de enemigos


El 11 de septiembre de 2001 el mundo se vio conmocionado por un
atentado de dimensiones nunca antes vistas: Las Torres Gemelas del World
Trade Center de Nueva York fueron impactadas por dos aviones comerciales
secuestrados por integrantes de la organizacin terrorista Al Qaeda, en tanto
que, simultneamente, un tercer avin impactaba contra el Pentgono y
una cuarta nave se estrellaba en Sommerset, provocando la muerte de 2823
personas.
Este suceso de criminalidad violenta signific un paradigma de la crimi-
nalidad actual y reintrodujo la idea, ya expuesta en por Gnther Jakobs en
1985 de un Derecho Penal de enemigos(64).
a) Origen y evolucin del Derecho Penal de enemigos
En efecto, como he sealado, el Derecho Penal del enemigos no es
un planteamiento reciente. Ya en el Congreso de Penalistas Alemanes

(62) CERETTI, Adolfo. Ob. cit., p. 81


(63) GIUNTA, Fausto. The punitive metaphlo: From punishment lost to punishment found?.
En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 148.
(64) Conectando el desarrollo del Derecho Penal de enemigos con el atentado de las Torres Gemelas
de New York: RIQUERT, Fabin & PALACIOS, Leonardo. El Derecho Penal del enemigo o
las excepciones permanentes. En: La Ley. Revista Universitaria, N 3, Buenos Aires, 2003, p.
1; de igual forma, conectando la intensificacin discusin con el atentado de las torres gemelas:
BERGALLI, Roberto. Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la modernidad tarda.
En: LOSANO, Mario & MUOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalizacin
y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 59; MUOZ CONDE, Francisco. El nuevo
Derecho Penal autoritario. Ob. cit., p. 162.

252
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

desarrollado en Frankfurt en 1985, el clebre penalista alemn Gnther Jak-


obs introdujo la idea del Derecho Penal de enemigos como el opuesto al
Derecho Penal de ciudadanos(65).
En su intervencin sobre Kriminalisierung im vorfeld einer rechtsgutsver-
letzung (La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jur-
dico), Jakobs sostena en tono crtico que un porcentaje mayoritario de las
criminalizaciones anticipadas reconocidas por el Cdigo Penal alemn resulta-
ban ilegtimas desde la perspectiva del Estado de libertades(66).
En efecto, sostena en esa ocasin Jakobs que anticipar la tutela penal de
modo exagerado poda generar su intromisin en mbitos de privacidad per-
sonal, lo cual presupona privar al sujeto de su esfera privada y supona ulte-
riormente desconocer su estatus ciudadano y tratarlo como enemigo.
Desde 1985 se esbozaba el contenido del Derecho Penal de enemigos:
Un Derecho Penal que, a diferencia del de ciudadanos que optimiza esfe-
ras de libertad optimiza la proteccin de bienes jurdicos(67). El Derecho
Penal de enemigos poda generar incluso sostena Jakobs la criminaliza-
cin de pensamientos(68).
El tono discursivo de Jakobs contena, adems de una perfecta descrip-
cin de una realidad legislativa tendente a estabilizar la emergencia penal,
una crtica general a lo que, en efecto, significaba recurrir al Derecho Penal
de enemigos. El recurso al Derecho Penal de enemigos, sostena Jakobs en
1985, no era una muestra de la fortaleza del Estado de libertades, sino de su
debilidad, de su incapacidad de vincular normativamente a la persona(69).
En su planteamiento original, sin embargo, Jakobs introdujo una suerte
de justificacin al Derecho Penal de enemigos: el Derecho Penal de ene-
migos solo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que
rige excepcionalmente(70), frente a lo cual resultaba necesario recurrir a una

(65) JAKOBS, Gnther. La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico. En:
El mismo. Estudios de Derecho Penal. Traduccin de Enrique Pearanda, Carlos Surez y Manuel
Cancio, Civitas, Madrid, 1997, p. 322.
(66) JAKOBS, Gnther. La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico. Ob. cit.,
p. 293.
(67) Ibdem, p. 298.
(68) Ibdem, p. 299.
(69) Ibdem, p. 322.
(70) dem.

253
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

marcada separacin entre aquel y el Derecho Penal de ciudadanos, con el pro-


psito de evitar la infiltracin del primero en el segundo(71).
Sin embargo, el sentido descriptivo-crtico inicial del discurso de Jakobs
se transform, a partir de octubre de 1999, en afirmacin, legitimacin y jus-
tificacin del Derecho Penal de enemigos(72). En efecto, durante su interven-
cin en la Academia de Ciencias de Berln - Brandenburgo, Jakobs opt, no
solo por constatar que las prescripciones penales mayoritarias en Alemania
suponan expresiones de Derecho Penal de enemigos, sino que alude al mismo
como un derecho justificado(73).
b) Fundamentacin del Derecho Penal de enemigos
Como punto de partida, Jakobs entiende de modo congruente con la
idea de la comunicacin que el Derecho es el vnculo a travs del cual las
personas, como titulares de derechos y deberes, se relacionan(74). Solo las per-
sonas se relacionan a travs del Derecho, los enemigos se vinculan a travs de
la coaccin. La ms intensa manifestacin coactiva del Estado, agrega Jakobs,
se produce a travs del Derecho Penal(75).
La persona, para Jakobs, es un concepto normativo que abarca aquellos
sujetos que generen una expectativa real de respeto a la norma, es decir, aque-
llos que generan seguridad cognitiva de su comportamiento(76): Quien quiera

(71) El Derecho Penal de enemigos tiene que ser tambin separado del Derecho Penal de ciudadanos
de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una
interpretacin sistemtica o por analoga o de cualquier otra forma en el Derecho Penal de
ciudadanos; vase: JAKOBS, Gnther. La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un
bien jurdico. Ob. cit., p. 323.
(72) As: PRITTWITZ, Cornelius. Derecho Penal del enemigo: Anlisis crtico o programa
del Derecho Penal?. Traduccin de Juan Carlos Hortal Ibarra, en: MIR PUIG, Santiago &
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.). La poltica criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004,
p. 108; GMES, Luiz Flavio. Directo penal do inimigo (ou inimigos do directo penal), indito.
(73) Vase: JAKOBS, Gnther. La autocomprensin de la ciencia del Derecho Penal ante los
desafos del presente (comentario), traduccin de Teresa Manso, En: ESER, Albin; HASSEMER,
Winfried; BURKHARDT, Bjrn (coords.). La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004, p. 53 y ss.
(74) Ibdem, p. 56.
(75) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, traduccin de
Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo.
Civitas, Madrid, 2003, pp. 25-26.
(76) Ibdem, p. 51.

254
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

ser tratado como persona dice Jakobs, debe dar tambin una cierta garan-
ta cognitiva de que se va a comportar como tal(77).
Pero puede algn Derecho, y en concreto el Derecho Penal, tratar a cier-
tas personas como enemigos? Este cuestionamiento lo aborda Jakobs a travs
de una suerte de reconduccin histrico-filosfica que nos remite a Rousseau,
Fichte, Kant y Hobbes.
Jakobs inicia su explicacin afirmando que en su contrato social (o, sea
principios de Derecho poltico), Jean-Jacques Rousseau, a travs de la afir-
macin: cualquier malhechor, atacando el derecho social, se hace por sus
maldades rebelde y traidor a la patria; violando sus leyes deja de ser uno de
sus miembros; y aun se puede decir que le hace la guerra. En tal caso la con-
servacin del Estado es incompatible con la suya; fuerza es que uno de los dos
perezca; y cuando se hace morir al culpable, es menos como ciudadano que
como enemigo. El proceso y la sentencia son las pruebas y la declaracin de
que ha roto el pacto social y de que, por consiguiente, ya no es un miembro
del Estado. Mas como ha sido reputado tal, al menos por su residencia, se le
debe excluir por medio del destierro como infractor del pacto, o por la muerte
como enemigo pblico; pues semejante enemigo no es una persona moral, es
un hombre, y en este caso el derecho de la guerra es de matar al vencido(78).
Luego, Jakobs recuerda los desarrollos de Fichte a travs de la siguiente
cita: Quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el con-
trato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevi-
sin, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser
humano y pasa a un estado de ausencia completa de derechos(79).
Adems de estos planteamientos de carcter general, en la medida en
que ambos (Rousseau y Fichte) califican como enemigo a todo delincuente,
reconoce Jakobs el valor relativo de Hobbes en su obra Leviatn, donde cali-
fica como enemigos a los sbditos rebelados, es decir, a aquellos que come-
ten alta traicin. Hobbes sostiene lo siguiente: El dao inflingido a quien

(77) JAKOBS, Gnther. La autocomprensin de la ciencia del Derecho Penal ante los desafos del
presente (Comentario). Ob. cit., p. 58.
(78) Expresin extrada del Captulo V, del Libro II, de dicha obra, conforme a la edicin digital
contenida en la Biblioteca Digital Miguel de Cervantes Saavedra (<www.cervantesvirtual.
com>) que, a su vez, se basa en la edicin de la Imprenta de los Herederos de Roca, 1836.
(79) Citado por: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo.
Ob. cit., p. 27.

255
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

se considera enemigo no queda comprendido bajo la denominacin de pena,


ya que si se tiene en cuenta que no est sujeto a la ley, y, por consiguiente,
no puede violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y declarando que ya
no quiere estarlo, niega, como consecuencia, que pueda transgredirla, todos
los daos que puedan inferrsele deben ser considerados actos de hostilidad.
Ahora bien, en casos de hostilidad declarada, toda la infliccin de un mal
es legal. De lo cual se sigue que si un sbdito, de hecho o de palabra, con
conocimiento y deliberadamente, niega la autoridad del representante del
Estado (), puede legalmente hacrsele sufrir cualquier dao que el repre-
sentante quiera, ya que al rechazar la condicin de sbdito, rechaza la pena
que ha sido establecida por la ley, y, por consiguiente, padece ese dao como
enemigo del Estado(80).
Finalmente, Jakobs recurre tambin a la doctrina de Kant para funda-
mentar sus planteamientos. Sostiene Jakobs que la idea del enemigo la for-
mula Kant en el contexto de sus disquisiciones en relacin al trnsito entre el
Estado de naturaleza y el Estado ciudadano(81); en ese mbito, Kant sostiene
aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero Estado de naturaleza me
priva () de la seguridad (necesaria), y me lesiona ya por ese Estado en el que
est a mi lado, si bien no de manera activa (facto), s por la ausencia de lega-
lidad de su Estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente, y le puedo
obligar a que o entre conmigo en un Estado comunitario-legal o abandone mi
vecindad(82). Justamente, quien debe abandonar la vecindad no es otro que el
enemigo.
La respuesta penal frente al enemigo, reconoce Jakobs, tampoco autoriza
una intervencin irracional sobre aquel, en la medida en que posee una per-
sonalidad potencial: Si esta garanta cognitiva no se da o incluso es dene-
gada de forma expresa, el Derecho Penal pasa a ser la reaccin de la sociedad
frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reaccin frente a
un enemigo. Esto no significa que entonces est todo permitido, incluso
una accin sin medida(83).

(80) HOBBES, Thomas. Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica, eclesistica y civil.
Traduccin de Manuel Snchez, Editorial Universitaria de la Universidad de Puerto Rico, 1968,
pp. 259-260.
(81) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Ob. cit., p. 30.
(82) dem.
(83) JAKOBS, Gnther. La autocomprensin de la ciencia del Derecho Penal ante los desafos del
presente (comentario). Ob. cit., p. 58 (entrelineado y cursiva nuestra).

256
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

c) Propsitos del Derecho Penal de enemigos


Jakobs revela como propsito de su pretensin legitimadora del Derecho
Penal de enemigos evitar que el concepto guerra se introduzca en el Derecho
Penal, para lo cual escinde las dos tendencias reguladoras del Derecho Penal:
El Derecho Penal del enemigo y el Derecho Penal del ciudadano(84). As,
Jakobs pretende como l mismo reconoce identificar las reglas del Derecho
Penal de enemigos y separarlas de las Derecho Penal del ciudadanos(85).
De este modo, delimitando el contenido del Derecho Penal del enemigo,
se reducen los peligros que para el Estado de Derecho generara entremezclar
todo el Derecho Penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho
Penal del enemigo(86).

3. El punitivismo en la legislacin penal peruana


Las tendencias punitivistas descritas en el apartado anterior han trascen-
dido a la legislacin penal peruana. Desde los aos ochenta a la actualidad se
observan diversas expresiones de la emergencia penal: terrorismo, delincuen-
cia patrimonial violenta, corrupcin, etc.
El presente apartado busca identificar las manifestaciones del puni-
tivismo en la legislacin peruana de hoy en da y que involucran no solo al
Derecho Penal material, sino tambin al Derecho Procesal Penal y al Derecho
Penitenciario.
a) El punitivismo en el Derecho Penal
A nivel de la Parte General del Derecho Penal, por ejemplo, se destaca
la vigencia, dentro del catlogo punitivo, de la cadena perpetua (art. 29 del
Cdigo Penal). Destacan, asimismo, las recientes incorporaciones de los artcu-
los 46-B y 46-C del Cdigo Penal que han reintroducido, en oposicin frontal al
programa constitucional, las figuras de la habitualidad y la reincidencia.
Finalmente, en el contexto de la Parte General destacan el nuevo tra-
tamiento de los concursos delictivos (arts. 48 a 51 del Cdigo Penal)

(84) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Ob. cit., p. 42.
(85) JAKOBS, Gnther. La autocomprensin de la ciencia del Derecho Penal ante los desafos del
presente (comentario). Ob. cit., p. 61.
(86) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Ob. cit., p. 56.

257
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

caracterizados por optar el sistema de adicin (las penas se suman), alejndose


de la frmula de la consuncin (se aplica la pena mayor).
A nivel de parte especial destaca el sobredimensionamiento de la res-
puesta penal frente a ciertos delitos, especialmente los de contenido violento:
el secuestro, la violacin sexual, la extorsin, etc. Esta orientacin se observa
tambin en el mbito de la lucha contra la corrupcin, destacando las refor-
mas, circunscritas exclusivamente al mbito de las escalas penales, de los deli-
tos de cohecho, enriquecimiento ilcito y trfico de influencias.
b) El punitivismo en el Derecho Procesal Penal
A nivel del proceso penal es de especial mencin la ampliacin de los
supuestos de detencin preliminar producidos como consecuencia de la modi-
ficacin de los trminos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Los pre-
supuestos para la imposicin de la detencin preventiva han sufrido modifica-
cin en lo relacionado a la pena probable que puede justificar su imposicin
(de cuatro aos de pena privativa de libertad se ha reducida a tan solo a un
ao), permitindose adems la imposicin de prisin preventiva en casos de
agente habitual.
c) El punitivismo en el Derecho Penitenciario
El punitivismo se ha introducido tambin a nivel del Derecho peniten-
ciario, en donde los mbitos relacionados a la concesin de beneficios peni-
tenciarios de redencin de pena por el trabajo y la educacin se han reducido
(art. 46 del Cdigo de Ejecucin Penal) y la liberacin condicional (art. 53 del
Cdigo de Ejecucin Penal).

4. El retorno del punitivismo: ms de lo mismo?


Como correctamente precisa Cancio Meli: Derecho Penal del ciuda-
dano es un pleonasmo, Derecho Penal del enemigo una contradiccin en los
trminos(87). El Derecho Penal de enemigos sera una suerte de modelo de
no-Derecho para enemigos(88).

(87) CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo?. En: JAKOBS, Gnther &
CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003, p. 61.
(88) MIRA BENAVENT, Javier. Un modelo de control penal: El no-derecho. En: PORTILLA
CONTRERAS, Guillermo (coord.). Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales.
Akal, Madrid, 2005, p. 177.

258
Ciudadanos o enemigos? Un anlisis crtico del sistema penal posmoderno

Y, en efecto, el Derecho Penal del enemigo plantea una absoluta con-


tradiccin en los trminos, en primer lugar, porque a travs de aquel es el
Estado, no el criminal, quien cae al nivel de un animal salvaje(89); y, en
segundo trmino, porque el sobredimensionamiento de la seguridad lleva
necesariamente a un Estado de caractersticas policacas e, incluso, al terror
estatal(90).
Estamos, pues, frente a ms de lo mismo. En efecto, conviene recordar que
el centro de gravedad del Derecho Penal se ubica en el mbito de la legis-
lacin antiterrorista(91), lo que nos remite nuevamente al famoso discurso
de emergencia que, como bien precisa Zaffaroni, no es nada nuevo en Dere-
cho Penal: vivimos ochocientos aos de emergencia y las hubo para todos los
gustos(92).
Por esta razn sostiene Zaffaroni que los discursos de emergencia y puni-
tivismo mantienen siempre una misma estructura reconducible al malleus
maleficarum inquisitorial. En efecto, recuerda Zaffaroni cmo la evolucin del
Derecho Penal ha significado siempre una disputa entre los discursos de emer-
gencia y los discursos de garanta(93).
Si el propsito del Derecho Penal es, como precisa Cancio Meli, demo-
nizar a cierta clase de infractores en la medida en que se trata de una catego-
ra construida a partir de la actitud interna del autor, no volvemos acaso al
Derecho Penal de autor?(94).
Por otra parte, reconocer que existen enemigos que carecen del estatus
de persona parece reconducir el Derecho Penal de enemigos a un Derecho de
guerra(95). El planteo poltico-criminal del Derecho Penal de enemigos supone,

(89) SCHNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 180.


(90) BUSTOS RAMREZ, Juan. Inseguridad y lucha contra el terrorismo. En: LOSANO, Mario &
MUOZ CONDE, Francisco (cords.). El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 403; en trminos generales, sostiene Lolita Aniyar de Castro: El autoritarismo
generalmente se sostiene en una propuesta de seguridad, vase: ANIYAR DE CASTRO, Lolita.
El abolicionismo en marcha: Nuevos modelos de control. Participacin ciudadana y polica
comunitaria. El caso de Amrica Latina. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 56.
(91) CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo?. Ob. cit., p. 85.
(92) ZAFFARONI, Eugenio Ral. El origen y evolucin del discurso crtico en el Derecho Penal. Ediar,
Buenos Aires, 2004, p. 28.
(93) ZAFFARONI, Eugenio Ral. El origen y evolucin del discurso crtico en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 32.
(94) CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo?. Ob. cit., pp. 93-94.
(95) PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista
en el normativismo del Derecho Penal. En: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (coord.),

259
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

una suerte de confusin, nada nueva por cierto, entre el Derecho Penal y la
guerra, lo que como bien destaca Prittwitz(96) no resulta cuestin novedosa
en panoramas legislativos como el norteamericano, en los que la referencia a
la war on crime es un elemento consustancial de este.

Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales. Akal, Madrid, 2005, p. 73.
(96) PRITTWITZ, Cornelius. Derecho Penal del enemigo: Anlisis crtico o programa del Derecho
Penal?. Ob. cit., p. 107.

260
CAPTULO XVI
ESTADO DE DERECHO Y ORDEN
JURDICO-PENAL
A su vez, un estudio crtico sobre el
Derecho Penal de enemigos de Gnther Jakobs

SUMARIO: I. Introduccin. II. Fundamentos del plantea-


miento de Jakobs. 1. El sistema funcionalista del Derecho
Penal. III. La evolucin del discurso de Jakobs en torno al
Derecho Penal de enemigos. IV. El necesario rechazo al Dere-
cho Penal de enemigos. V. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN
El panorama de la doctrina penal contempornea, dominado hasta hace
muy poco por cuestiones estrictamente dogmticas, como la problemtica de
la imputacin objetiva o de los delitos de infraccin del deber, por citar
solo un par de ejemplos, ha variado radicalmente tal orientacin, centrndose
esencialmente en el anlisis de la legitimidad y capacidad de rendimiento de
ciertas expresiones de poltica punitiva.
Vital en la modificacin del escenario jurdico-penal ha sido el catastr-
fico suceso del 11 de setiembre de 2001(1). Este crimen puede considerarse el
paradigma de la criminalidad actual: las Torres Gemelas del World Trade Cen-
ter de New York fueron impactadas por dos aviones comerciales secuestrados

(1) Conectando el desarrollo del Derecho Penal de enemigos con el atentado de las Torres Gemelas
de New York: RIQUERT, Fabin & PALACIOS, Leonardo. El Derecho Penal del enemigo o
las excepciones permanentes. En: La Ley. Revista Universitaria, N 3, Buenos Aires, 2003;
p. 1; de igual forma, conectando la intensificacin discusin con el atentado de las torres
gemelas: BERGALLI, Roberto. Libertad y seguridad: Un equilibrio extraviado en la
modernidad tarda. En: LOSANO, Mario & MUOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho
ante la globalizacin y el terrorismo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 59.

261
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

por integrantes de la organizacin terrorista Al Qaeda, en tanto que, simult-


neamente, un tercer avin impactaba contra el Pentgono y una cuarta nave
se estrellaba en Somerset County, provocando la muerte de 2823 personas.
Este suceso criminal ha reavivado el calor de las aparentemente sofoca-
das tendencias represivas propias, dando lugar a elaboradas pretensiones legi-
timadoras. En ese contexto, especialmente importante ha resultado la defensa
realizada por el reconocido penalista alemn Gnther Jakobs de un Derecho
Penal de enemigos.
El propsito de este estudio es analizar, desde la perspectiva del Estado
de Derecho, la capacidad de rendimiento de la propuesta jakobsiana de un
Derecho Penal de enemigos, lo que exige realizar un examen inicial de los
fundamentos en los que se asienta el sistema del Derecho Penal diseado por
Gnther Jakobs.

II. FUNDAMENTOS DEL PLANTEAMIENTO DE JAKOBS


Para entender los alcances de la propuesta del Derecho Penal de ene-
migos es indispensable identificar las bases ideolgicas del sistema jur-
dico-penal funcional que realiza su autor, Gnther Jakobs. De este modo se
puede identificar finalmente la coherencia del planteamiento de un Derecho
Penal del enemigo con el sistema funcionalista.

1. El sistema funcionalista del Derecho Penal


El anlisis del sistema funcionalista del Derecho Penal nos reconduce
necesariamente al finalismo de Hans Welzel. En efecto, Welzel no solo fue el
maestro de Jakobs, sino que el tratado de este ltimo fue concebido inicial-
mente como la continuacin del tratado de Welzel(2).

(2) PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos & CANCIO MELI, Manuel.
Un nuevo Sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs.
Grijley, Lima, 1998, p. 12. En trminos muy similares, Roxin subraya la oposicin entre el
sistema propuesto por Jakobs y el estructurado por su maestro Welzel; as en: ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Diego Luzn; Miguel Daz; Javier de Vicente,
Civitas, Madrid, 1997, pp. 204-205; dem, Problemas fundamentales del sistema del Derecho
Penal. En: ROXIN, Claus & MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Nuevas tendencias en
el tercer milenio. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 57.
Sumamente drsticas son las afirmaciones de Jescheck & Weigend quienes luego de destacar
que solo Hirsch ha continuado fielmente la estructura finalista del delito sostienen que otros
de sus discpulos en clara alusin a Armin Kauffmann, Zielinski y Jakobs han continuado el

262
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

Hans Welzel, maestro de Jakobs, sostena que la misin fundamental


del Derecho Penal era la de asegurar la vigencia de los valores ticos-sociales
positivos del acto o, en otras palabras, la de asegurar el respeto de los valo-
res del acto de una actitud interna jurdica(3). Esta posicin plantea, en suma,
la necesidad de que el ciudadano asuma los valores ticos que dimanan de
cada norma jurdico-penal(4).
Ahora bien, es de Welzel justamente que se desprende la orientacin
de Jakobs haca la funcin tica que corresponde al Derecho Penal, vincula-
cin que ha sido remarcada por la doctrina mayoritaria(5), afirmacin que, por
cierto, se confirmara con la, a su vez, existente vinculacin entre la tesis de
Welzel y las ideas de Hegel(6).
En el pensamiento de Jakobs deben distinguirse, por un lado, el mundo
natural y, por otro, el mundo social(7). En el mundo natural los sucesos se

desarrollo de su pensamiento esencial finalista hasta posiciones extremas inaceptables; as en:


JESCHECK, Hans-Heinrich & WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general.
Traduccin de Miguel Olmedo, Comares, Granada, 2002, pp. 229-230. Tambin Montealegre
Lynett sostiene que la obra de Gnther Jakobs: rompe definitivamente con la tradicin finalista;
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakobs. En:
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al
Profesor Gnther Jakobs. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 23.
(3) Citado por: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 68.
(4) ALCCER GUIRAO, Rafael. Los fines del Derecho Penal. Liberalismo y comunitarismo en la
justificacin de la pena. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 49.
(5) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. JM Bosch,
Barcelona, 1992, p. 227; PEARANDA RAMOS, Enrique; SAREZ GONZLEZ, Carlos &
CANCIO MELI, Manuel. Ob. cit., pp. 11; 51-52. Sostienen los profesores Pearanda, Surez
y Cancio que el punto de coincidencia entre Welzel y Jakobs es la idea de que el Derecho Penal
ha de asegurar la vigencia de los valores positivos de accin de carcter tico-social y desde
momento, agregan, sus respectivos caminos se separaron.
(6) No hay que olvidar que uno de los pilares sobre los que se construye el edificio terico de
Jakobs adems de la innumerables veces remarcada influencia de Luhmann y la ejercida por
Carrara a travs de la doctrina del dao intelectual del delito es la filosofa de Hegel que se
hace patente en el entendimiento de la pena como confirmacin de la vigencia de la norma
(Jakobs) o como negacin de la negacin del Derecho (Hegel); al respecto: PEARANDA
RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos & CANCIO MELI, Manuel. Ob. cit., p. 25
y ss.; sobre la influencia de Hegel en Jakobs, tambin: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo.
Ob. cit., pp. 23-24; PARMA, Carlos. El pensamiento penal de Gnther Jakobs. El Derecho Penal
del siglo XXI. Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, p. 27 y ss.; muy interesante tambin
sobre el deber jurdico en Kant y Hegel es: PERDOMO TORRES, Jos. El concepto de deber
jurdico. En: Montealegre Lynett, Eduardo (coord.). Ob. cit., pp. 231-250; la influencia de
Carrara en Jakobs es resaltada adems por: ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., pp. 90-91.
(7) En lo que sigue, vase: JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico penal.
Traduccin de M. Cancio y B. Feijoo, ngel Editor, Distrito Federal, 2003, pp. 34-35.

263
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

explican por las reglas de la naturaleza, mientras que en el mundo social


los sucesos se explican mediante las normas sociales. Las distinciones entre
un mundo y el otro no vienen predeterminadas, sino que se vinculan al modo
de defraudaciones de sus reglas.
Frente a las reglas de la naturaleza se formulan expectativas cogni-
tivas. Las reglas de la naturaleza, dominadas bsicamente por la lgica y las
matemticas, llevan a formarse un pronstico del modo de desarrollo de los
sucesos naturales que generan las mencionadas expectativas cognitivas.
La defraudacin de este tipo de expectativas genera como reaccin una
mejora del material cognitivo, esto es, se trata de optimizar el nivel de conoci-
mientos, se intenta aprender.
En el mundo social, recuerda Jakobs, la relacin entre personas se pro-
duce mediante normas, lo que produce una expectativa general de cumpli-
miento de estas, se genera una expectativa normativa. La defraudacin de
tal expectativa no conlleva un abandono de la misma, por el contrario, ella
persiste. Cuando una norma es infringida y se genera una defraudacin de la
expectativa de su cumplimiento, la sociedad mantiene vigente dicha expecta-
tiva reclamando la punicin del comportamiento.
El sistema penal resulta entonces organizado en atencin a la misin que
al Derecho Penal le corresponde, esto es, con arreglo a su misin social, la cual
no se ubica en procesos naturales ni de otra ndole que resulte desligada de
la sociedad(8). La vinculacin que remarca Jakobs existe entre el Derecho
Penal y los aspectos sociales no puede ser desconocidas, pues, segn sus pala-
bras: el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad
altamente expresiva(9).
Es la mencionada relacin entre sociedad y Derecho Penal lo que per-
mite a Jakobs atribuir al orden jurdico en general y al Derecho Penal en
concreto una funcin de promocin que le permita no solo alcanzar el nivel
evolutivo de la sociedad, sino tambin recordar a la sociedad que se deben

(8) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 2 edicin, Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 9.
(9) JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional,
traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. En: el mismo. Bases para una
teora funcional del Derecho Penal. Palestra, Lima, 2000, p. 23.

264
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

tener en cuenta ciertas mximas que se consideran indisponibles(10). Es que


recuerda el profesor de la Universidad de Bonn toda sociedad necesita
para su evolucin empujones, incluso choques(11). nicamente de este modo
podr superar el Derecho Penal el papel de mero lacayo(12).
La asuncin de determinadas atribuciones promocionales en la configu-
racin terica del profesor Jakobs tampoco significa que el Derecho Penal sea
capaz de servir de base a una revolucin social, pues en cuanto deja de abo-
nar a favor de la configuracin social pierde la base que podra configurar una
revolucin social(13).
Con esta configuracin, las usuales crticas hechas contra el plantea-
miento de Jakobs, en el sentido de tener oculto un oscuro fin poltico(14),
de ser una doctrina de corte autoritario(15) o de simplemente transigir(16)
pierden autoridad(17), lo que el tratadista alemn propone no es consolidar un
determinado orden de cosas, sino de configurar la identidad de una deter-
minada sociedad, con lo que adquieren relevancia decisiva las reglas nor-
mas que configuran tal identidad y no los bienes o estados que existen en la
sociedad(18).
En todo caso, la subsistencia de algn fin de orden tecnocrtico de auto-
promocin estatal como bien subraya Alccer Guirao no pertenece al
fin de proteccin de la vigencia de la norma, sino que no es ms que una

(10) JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional.
Ob. cit., p. 24.
(11) JAKOBS, Gnther. Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?,
traduccin de Manuel Cancio Meli. En: JAKOBS, Gnther & CANCIO MELI, Manuel. El
Sistema Funcionalista del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 51.
(12) JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional.
Ob. cit., p. 24.
(13) dem.
(14) BARATTA, Alessandro. Integracin- prevencin: Una nueva fundamentacin de la pena dentro
de la teora sistmica, traduccin de Garca Mndez y Huertas Sandoval. En: Cuadernos de
Poltica Criminal. N 24, Edersa, Madrid, pp. 544-551.
(15) SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, p. 237.
(16) SCHNEMANN, Bernd. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia
jurdico-penal alemana, traduccin de Manuel Cancio Meli. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N 5, Lima, 1997, p. 266.
(17) Crticamente tambin: SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, Jos Ramn. Conocimiento
cientfico y fundamentos del Derecho Penal. Grfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 71-72.
(18) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 45.

265
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

perversin del mismo, al igual que un Estado coactivo de terror es la perver-


sin del fin de intimidacin, y que un Estado clnico de terapia forzosa es una
perversin del fin de resocializacin(19).
La sociedad, segn el planteamiento jakobsiano, se halla estatuida en
atencin a determinados roles. Esto significa que cada ciudadano tiene asu-
mido un papel, una funcin, la que genera una expectativa de comporta-
miento; dicha expectativa aparece siempre vinculada a la norma, que resulta
ser el modelo de conducta deseado, en trminos de Jakobs: el modelo de
orientacin de los contactos sociales(20). En este entendimiento, todo com-
portamiento ajeno a dicha funcin, y, por ende, infractor de la norma, tendr
como consecuencia la defraudacin de dichas expectativas, cuyo efecto ulte-
rior ser la pena como rplica.
Para el autor alemn, la funcin de la pena puede sintetizarse en la pre-
vencin general a travs del reconocimiento de la norma(21), la que se mani-
fiesta en tres aspectos: en primer lugar, la sancin sirve para reafirmar la con-
fianza en la vigencia de la norma, no obstante haber sido ocasionalmente
infringida (ejercicio de confianza en la norma), en segundo trmino, la pena
se destina al ejercicio de la fidelidad hacia el Derecho, para finalmente,
mediante la imposicin de la sancin penal, aprender la vinculacin existente
entre la conducta infractora y la obligacin de soportar su precio(22).
Pues bien, es aqu donde se devela la nocin de fidelidad al Derecho
o de lealtad comunicativa en trmino de Kindhuser(23) y que ha sido,

(19) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 93.


(20) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Ob. cit.,
p. 13.
(21) No hay que olvidar que tambin Roxin ha considerado que la estabilizacin de las normas en
la conciencia de la comunidad pertenece sin duda, como prevencin general positiva, a los
cometidos del Derecho Penal; as en: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 69.
(22) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 91-92; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
p. 134; PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos & CANCIO MELI,
Manuel. Ob. cit., pp. 16-17.
(23) No hay que olvidar que el funcionalismo sistmico por influencia de la teora de los sistemas
de Luhmann parte del delito como una comunicacin defectuosa dentro de un sistema de
comunicacin entre iguales; al respecto: JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en
una teora de un Derecho Penal funcional, especialmente p. 48 y ss.; KINDHUSER, Urs.
La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, traduccin de Percy Garca Cavero.
En: LUZN PEA, D. & MIR PUIG, Santiago (dirs.). Cuestiones actuales de la teora del delito.
McGraw Hill, Madrid, 1999, p. 185; MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico y
de la poltica criminal, traduccin de Manuel Cancio Meli y Enrique Pearanda Ramos. En:

266
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

justamente, uno de los aspectos ms criticados dentro del pensamiento del


profesor de la Universidad de Bonn.
Las crticas que se hacen a la idea de fidelidad al Derecho sealan que
a travs de la pretensin de fidelidad al derecho se violentara la autonoma
moral del ciudadano y se les tratara de imponer una determinada conciencia
tica, lo que supone una intervencin en el mbito interno del ciudadano(24).
En virtud al planteamiento de Jakobs, sealan sus detractores, la pena
adquirira una funcin de pedagoga o psicologa social(25). Adems se ha dicho
que la imposicin de la pena asumira segn los postulados funcionalistas
sistmicos una carga simblica y que la presunta reafirmacin normativa que
supone su aplicacin no es constatable empricamente(26).
En contraposicin a dicha crtica, Pearanda, Surez y Cancio sostienen
que si bien dicha funcin de la pena fue acentuada en las primeras formula-
ciones de Jakobs, como en su trabajo sobre Culpabilidad y prevencin, en la
actualidad la misma prcticamente ha desaparecido del planteamiento jakob-
siano(27) o adquiere, a lo sumo, una posicin secundaria(28).
Esta ltima aseveracin resulta vlida en la medida en que la obra de
Jakobs viene mostrando cierto distanciamiento de algunas de las ideas comu-
nitaristas del planteamiento de Hegel para mostrar mayor cercana con el
pensamiento de Niklas Luhmann.

Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. N 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales,


Lima, 2001, p. 336 y ss.; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. cit., p. 28.
(24) PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos & CANCIO MELI, Manuel.
Ob. cit., p. 50.
(25) SILVA SNCHEZ, J.M. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Ob. cit., p. 230.
(26) RODRGUEZ DELGADO, Julio. La teora de los sistemas y la prevencin general positiva.
En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1997, pp. 160-161. En forma similar el profesor George Fletcher sostiene en relacin a los fines
de la pena en las teoras de prevencin general que estos son de difcil constatacin; FLETCHER,
George. Conceptos bsicos de Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 61.
(27) PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos & CANCIO MELI, Manuel.
Ob. cit., pp. 15-16; 50.
(28) PEARANDA, Enrique. Funcin de la pena y sistema del delito desde una orientacin
preventiva del Derecho Penal. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. N 3,
Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2001, p. 420.

267
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

En Hegel la identidad moral del Estado era consustancial a la de sus


ciudadanos, quienes solo lograban ser dignos y libres moralmente si se dedica-
ban a servir al Estado. En consecuencia, al Estado no le corresponda en vir-
tud a una ponderacin cualitativa proteger los intereses de los individuos,
sino mantener indemne su configuracin tica, que justamente es la que per-
mite crear la libertad de los individuos(29).
Con base en tal concepcin, pierde relevancia la proteccin de bienes jur-
dicos como fin del Derecho Penal y adquiere dimensin fundamental la nece-
sidad de ejercitar sobre los individuos la identidad moral de la comunidad.
En trminos de Alccer Girao: lo que se exige a los miembros de la comu-
nidad no es, en primer lugar, la evitacin de acciones dirigidas a lesionar los
intereses de otros individuos, sino que el deber de rango superior ser la fide-
lidad a las convicciones de la comunidad: al Derecho; en palabras de Hegel,
el supremo deber de ser miembro del Estado(30).
Luhmann, por su parte, propone una distinta configuracin del Derecho.
Su planteamiento se inicia dejando en evidencia las distancias existentes entre
Derecho y moral, es que segn sostiene el socilogo alemn La moraliza-
cin de las pautas de creacin y estabilizacin del sistema jurdico llevara a
una confusin de planos comunicativos y de funciones sociales(31).
En su esquema ideolgico, Luhmann sostena la necesidad de evitar,
mediante la separacin de Derecho y Moral disociacin que consideraba
condicin esencial para la libertad que el Derecho aparezca como regula-
dor de conciencias, por el contrario aseveraba que en las sociedades actua-
les la conciencia no puede ya ser el lugar donde el Derecho superior se pro-
mulga, sino que debe ser protegida frente al Derecho(32). De esta forma se
entiende tambin el distanciamiento de Luhmann a cualquier pretensin
directiva de conductas. Fin nico del Derecho era el aseguramiento de expec-
tativas normativas.
Tal orden de ideas supone que el Derecho y el Derecho Penal en con-
creto carece de legitimidad para dirigir las conductas de los individuos, la
pretensin fundamental del Derecho Penal se debe ubicar en la reafirmacin

(29) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 55.


(30) Ibdem, p. 64.
(31) Ibdem, p. 83.
(32) Citando a Luhmann: ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 83.

268
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

de la vigencia de la expectativa normativa. Es que solo manteniendo


a la norma como modelo de orientacin de los contactos sociales pue-
den existir expectativas de cumplimiento que eviten considerar cada contacto
social un riesgo imprevisible(33).
Este alejamiento de Jakobs de algunas premisas hegelianas le permite
tambin superar las crticas ya aludidas respecto al oscuro fin poltico pre-
suntamente oculto en su ideologa. Es que las ideas de Hegel sirvieron en su
oportunidad a las lneas de pensamiento jurdico ms totalitarias y autorita-
rias, como ocurri con el Derecho Penal del nacionalsocialismo y la denomi-
nada Escuela de Kiel(34).
Schaffstein y Dahm, idelogos del Derecho Penal nazi, recurrieron
estilizndola hasta la irracionalidad a la concepcin metafsica del Estado
de Hegel, as se evidencia en sus respectivas obras programticas en donde
Dahm llega a sostener: Toda comunidad se basa en la fidelidad y en la dispo-
sicin de sus miembros(35).
Este deber de fidelidad al pueblo alemn era solo exigible respecto a
quienes mantenan vnculos de sangre y un pasado comn al ario(36). En tal
virtud, el Derecho Penal supona, ya no vulneracin de bienes jurdicos, sino
la infraccin de un deber, configurado por la exigencia de lealtad y fidelidad al
pueblo alemn.
La ideologa del nacionalsocialismo no se limit a justificar, desde el
Derecho Penal, el exterminio de los individuos de razas inferiores a la raza
aria, bajo el pretexto de proteger el sano sentimiento del pueblo alemn,
sino que propugno la eliminacin de aquellos individuos que por deficiencias
fsicas o psquicas se apartasen del prototipo del perfecto alemn, del Volksge-
nosse (miembro de la comunidad). En esa lnea se inscribe, por ejemplo, el Pro-
yecto de Ley sobre Gemeinschaftsfremde (extraos a la comunidad) que inclua

(33) As, especficamente: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y Teora de la
Imputacin. Ob. cit., p. 9; tambin: ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 85.
(34) Para su mejor comprensin: BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Temis,
Bogot, 1994, pp. 154-157; GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal.
Introduccin. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pp. 492-495.
(35) Citado por: ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 62.
(36) URQUIZO OLAECHEA, Jos. El bien jurdico. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 6,
Lima, 1998, p. 818.

269
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

medidas inocuizadoras para individuos (homosexuales, vagos, asociales, etc.) a


quienes consideraban extraos a la comunidad(37).
En respuesta a este tipo de crticas Jakobs ha respondido que un Dere-
cho Penal construido sobre la base de la idea del bien jurdico tambin puede
conducir a ciertas degeneraciones. El Derecho Penal protector de bienes jur-
dicos no necesariamente es de configuracin restrictiva, pues en ocasiones
como ya ocurri en la Alemania del nacionalsocialismo este tipo de Derecho
Penal, a partir de determinados rumbos polticos puede terminar inundn-
dolo todo(38). Esto lleva a Jakobs a sostener que respecto de la tesis de la pro-
teccin de bienes jurdicos rige lo mismo que para la tesis de la proteccin de
normas: ambas concepciones solo son tan legtimas como lo sea el estadio de
evolucin de la sociedad cuyo Derecho retratan(39). Con esto da a entender
que la crtica del oscuro fin poltico que se endosaba al Derecho Penal pro-
tector de normas es, en igual medida, aplicable al Derecho Penal protector de
bienes jurdicos. Lo que impone recurrir al Derecho Penal protector de nor-
mas, a decir de Jakobs, es su mayor capacidad de rendimiento para retratar
mejor el Derecho de nuestras sociedades(40).
Hasta este punto (41), parece completamente injustificada y carente
de soporte la vinculacin que alguna doctrina (42), suele realizar del pen-
samiento jurdico-penal de profesor Jakobs con las ideas propias del
nacional socialismo.
La utilizacin de la moral como exclusivo criterio para la criminaliza-
cin de conductas es rechazada por el profesor Jakobs y, en general, por todos
aquellos que defienden un funcionalismo sistmico con bases luhmanianas.

(37) Al respecto: MUOZ CONDE, Francisco. el proyecto nacionalsocialista sobre el tratamiento


de los extraos a la comunidad. En: Revista Penal. N 9, La Ley, Madrid, 2002, pp. 44-45;
dem. La esterilizacin de los asociales en el nacionalsocialismo Un paso para la solucin final
de la cuestin social?. En: Revista Penal. N 10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 3-14; MEZGER,
Edmund. Hasta que punto estn incluidos los asociales en las medidas esterilizadoras?,
traduccin de F. Muoz Conde. En: Revista Penal. N 10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 15-23.
(38) JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico penal. Ob. cit., p. 49.
(39) dem.
(40) dem.
(41) Y lo sostengo en esos trminos (hasta este punto) en la medida que la introduccin en el
pensamiento de Jakobs del concepto de enemistad plantea dudas respecto a esta aseveracin.
(42) CARAMUTI, Carlos Santiago. Dogmtica y Poltica Criminal de la vctima en relacin a la
titularidad y ejercicio de la accin penal. En: Ciencias penales contemporneas. Revista de Derecho
Penal, procesal penal y criminologa, N 1, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp. 64-65.

270
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

Tal consideracin (moral como ratio de la criminalizacin) solo es comprensi-


ble si el objetivo del legislador es la opresin de los ciudadanos(43).
Tampoco es que la confrontacin entre Derecho Penal y moral carezca de
inters para Jakobs, por el contrario, pareciese que la moral cumple una fun-
cin de baremo, de medida respecto a lo penalmente relevante: la contrapo-
sicin de lesin de un bien y mera infraccin moral seala Jakobs da lugar
a espigar de vez en cuando el Derecho Penal para comprobar si no hay algu-
nos bienes que se han marchitado(44).
En su estructura argumentativa, Jakobs recuerda continuamente, como
intentando adelantarse a una posible referencia de sus crticos a algn oscuro
fin poltico oculto en su pensamiento(45), el sustento histrico-filosfico de su
concepcin.

III. LA EVOLUCIN DEL DISCURSO DE JAKOBS EN TORNO


AL DERECHO PENAL DE ENEMIGOS
El Derecho Penal de enemigos no es un planteamiento reciente. Ya en
el Congreso de Penalistas Alemanes desarrollado en Frankfurt en 1985,
Jakobs introdujo la idea del Derecho Penal de enemigos como el opuesto al
Derecho Penal de ciudadanos(46).
En su intervencin sobre Kriminalisierung im vorfeld einer rechtsgutsverlet-
zung, (La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jur-
dico), Jakobs sostena en tono crtico que un porcentaje mayoritario de las

(43) JAKOBS, Gnther. Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?,
p. 51; dem, Imputacin jurdico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la
vigencia de la norma, traduccin de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 1, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2000, p. 160.
(44) JAKOBS, Gnther. Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?.
Ob. cit., p. 52.
(45) Conforme la conocida crtica propuesta por Alessandro Baratta; sobre la misma: BARATTA,
Alessandro. Integracin-prevencin: Una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora
sistmica, traduccin de Garca Mndez y Huertas Sandoval. En: Cuadernos de Poltica Criminal.
N 24, Madrid, Edersa, pp. 544-551.
(46) JAKOBS, Gnther. La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico. En:
El mismo. Estudios de Derecho Penal. Traduccin de Enrique Pearanda, Carlos Surez y Manuel
Cancio, Civitas, Madrid, 1997, p. 322.

271
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

criminalizaciones anticipadas reconocidas por el Cdigo Penal alemn resulta-


ban ilegtimas desde la perspectiva del Estado de libertades(47).
En efecto, sostena en esa ocasin Jakobs que anticipar la tutela penal de
modo exagerado poda generar su intromisin en mbitos de privacidad per-
sonal, lo cual presupona privar al sujeto de su esfera privada y supona ulte-
riormente desconocer su estatus ciudadano y tratarlo como enemigo.
Desde 1985 se esbozaba el contenido del Derecho Penal de enemigos:
Un Derecho Penal que, a diferencia del de ciudadanos que optimiza esfe-
ras de libertad, optimiza la proteccin de bienes jurdicos(48). El Derecho
Penal de enemigos poda generar incluso sostena Jakobs la criminaliza-
cin de pensamientos(49).
El tono discursivo de Jakobs contena, adems de una perfecta descrip-
cin de una realidad legislativa tendente a estabilizar la emergencia penal,
una crtica general a lo que, en efecto, significaba recurrir al Derecho Penal
de enemigos. El recurso al Derecho Penal de enemigos, sostena Jakobs en
1985, no era una muestra de la fortaleza del Estado de libertades, sino de su
debilidad, de su incapacidad de vincular normativamente a la persona(50).
En su planteamiento original, sin embargo, Jakobs introdujo una suerte
de justificacin al Derecho Penal de enemigos: el Derecho Penal de enemi-
gos solo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige
excepcionalmente(51), frente a lo cual resultaba necesario recurrir a una mar-
cada separacin entre aquel y el Derecho Penal de ciudadanos, con el prop-
sito de evitar la infiltracin del primero en el segundo(52).
Sin embargo, el sentido descriptivo-crtico inicial del discurso de Jak-
obs se transform, a partir de octubre de 1999, en afirmacin, legitimacin y

(47) JAKOBS, Gnther. La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico.


Ob. cit., p. 293.
(48) Ibdem, p. 298.
(49) Ibdem, p. 299.
(50) Ibdem, p. 322.
(51) dem.
(52) El Derecho Penal de enemigos tiene que ser tambin separado del Derecho Penal de ciudadanos
de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una
interpretacin sistemtica o por analoga o de cualquier otra forma en el Derecho Penal de
ciudadanos; vase: JAKOBS, Gnther. La criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un
bien jurdico. Ob. cit., p. 323.

272
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

justificacin del Derecho Penal de enemigos(53). En efecto, desde ese entonces


Jakobs ha optado, no solo por constatar que las prescripciones penales mayo-
ritarias en Alemania suponan expresiones de Derecho Penal de enemigos,
sino que alude al mismo como un derecho justificado.
Como punto de partida, Jakobs entiende de modo congruente con la
idea de comunicacin que el Derecho es el vnculo a travs del cual las per-
sonas, como titulares de derechos y deberes, se relacionan. Solo las personas
se relacionan a travs del Derecho, los enemigos se vinculan a travs de la
coaccin. La ms intensa manifestacin coactiva del Estado, agrega Jakobs, se
produce a travs del Derecho Penal(54).
Pero puede algn Derecho, y en concreto el Derecho Penal, tratar a cier-
tas personas como enemigos? Este cuestionamiento lo aborda Jakobs a tra-
vs de una suerte de reconduccin histrico-filosfica que nos remite a Kant,
Hobbes, Rousseau y Fichte.
Jakobs inicia su explicacin afirmando que en su contrato social (o,
sea principios de Derecho Poltico), Jean-Jacques Rousseau, a travs de la
afirmacin:
[C]ualquier malhechor, atacando el derecho social, se hace por sus
maldades rebelde y traidor a la patria; violando sus leyes deja de ser
uno de sus miembros; y aun se puede decir que le hace la guerra.
En tal caso la conservacin del Estado es incompatible con la suya;
fuerza es que uno de los dos perezca; y cuando se hace morir al cul-
pable, es menos como ciudadano que como enemigo. El proceso y
la sentencia son las pruebas y la declaracin de que ha roto el pacto
social y de que, por consiguiente, ya no es un miembro del Estado.
Mas como ha sido reputado tal, a lo menos por su residencia, se le
debe excluir por medio del destierro como infractor del pacto, por la
muerte como enemigo pblico; pues semejante enemigo no es una

(53) As: PRITTWITZ, Cornelius. Derecho Penal del enemigo: Anlisis crtico o programa
del Derecho Penal?, traduccin de Juan Carlos Hortal Ibarra. En: MIR PUIG, Santiago &
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dirs.). La poltica criminal en Europa. Atelier, Barcelona, 2004,
p. 108.
(54) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, traduccin de
Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther & CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo.
Civitas, Madrid, 2003, pp. 25-26.

273
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

persona moral, es un hombre, y en este caso el derecho de la guerra


es de matar al vencido (...)(55).
Luego, Jakobs recuerda los desarrollos de Fichte a travs de la siguiente
cita: Quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el con-
trato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevi-
sin, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser
humano y pasa a un estado de ausencia completa de derechos(56).
Adems de estos planteamientos de carcter general, en la medida en que
ambos (Rousseau y Fichte) califican como enemigo a todo delincuente, reco-
noce Jakobs el valor relativo aporte de Hobbes, en su obra Leviatn, donde
califica como enemigos a los sbditos rebelados, es decir, aquellos que
cometen alta traicin. Hobbes sostiene: El dao inflingido a quien se consi-
dera enemigo no queda comprendido bajo la denominacin de pena, ya que
si se tiene en cuenta que no est sujeto a la ley, y, por consiguiente, no puede
violarla, o que habiendo estado sujeto a ella y declarando que ya no quiere
estarlo, niega, como consecuencia, que pueda transgredirla, todos los daos
que puedan inferrsele deben ser considerados actos de hostilidad. Ahora bien,
en casos de hostilidad declarada, toda la infliccin de un mal es legal. De lo
cual se sigue que si un sbdito, de hecho o de palabra, con conocimiento y
deliberadamente, niega la autoridad del representante del Estado (), puede
legalmente hacrsele sufrir cualquier dao que el representante quiera, ya que
al rechazar la condicin de sbdito, rechaza la pena que ha sido establecida
por la ley, y, por consiguiente, padece ese dao como enemigo del Estado(57).
Finalmente, Jakobs recurre tambin a la doctrina de Kant para funda-
mentar sus planteos. Sostiene Jakobs que la idea del enemigo la formula
Kant en el contexto de sus disquisiciones en relacin al trnsito entre el
Estado de naturaleza y el Estado ciudadano(58); en ese mbito, Kant sostiene:
aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero Estado de naturaleza me
priva () de la seguridad (necesaria), y me lesiona ya por ese Estado en el que

(55) Expresin extrada del Captulo V, del Libro II, de dicha obra, conforme a la edicin digital
contenida en la Biblioteca Digital Miguel de Cervantes Saavedra (<www.cervantesvirtual.
com>) que, a su vez, se basa en la edicin de la Imprenta de los Herederos de Roca, 1836.
(56) Citado por: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo.
Ob. cit., p. 27.
(57) HOBBES, Thomas. Leviatn o la materia, forma y poder de un repblica, eclesistica y civil. Traduccin
de Manuel Snchez, Editorial Universitaria de la Universidad de Puerto Rico, 1968, pp. 259-260.
(58) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Ob. cit., p. 30.

274
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

est a mi lado, si bien no de manera activa (facto), s por la ausencia de lega-


lidad de su Estado (statu iniusto), que me amenaza constantemente, y le puedo
obligar a que o entre conmigo en un Estado comunitario-legal o abandone mi
vecindad(59). Justamente, quien debe abandonar la vecindad no es otro que el
enemigo.
La respuesta penal frente al enemigo, reconoce Jakobs, tampoco autoriza
una intervencin irracional sobre aquel, en la medida en que posee una per-
sonalidad potencial: Si esta garanta cognitiva no se da o incluso es dene-
gada de forma expresa, el Derecho Penal pasa a ser la reaccin de la sociedad
frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reaccin frente a
un enemigo. Esto no significa que entonces est todo permitido, incluso
una accin sin medida(60).

IV. EL NECESARIO RECHAZO AL DERECHO PENAL DE ENEMIGOS


Desde nuestra perspectiva, solo puede ser calificado como Derecho Penal
el que Jakobs denomina Derecho Penal de ciudadanos, denominacin
que se constituye, como adecuadamente sostiene Cancio Meli, es un pleo-
nasmo. El Derecho Penal de enemigos es una contradiccin en trminos(61).
El Derecho Penal de enemigos sera una suerte de modelo de no-Derecho para
enemigos(62).
Y, en efecto, el Derecho Penal del enemigo plantea una absoluta contradic-
cin en los trminos, en primer lugar, porque a travs de aquel es el Estado, no
el criminal, quien cae al nivel de un animal salvaje(63); y, en segundo trmino,

(59) Citado por: JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo.
Ob. cit., p. 30.
(60) JAKOBS, Gnther. La autocomprensin de la ciencia del Derecho Penal ante los desafos del
presente (Comentario), traduccin de Teresa Manso, En: ESER, Albin; HASSEMER, Winfried;
BURKHARDT, Bjrn (coords.). La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 58 (entrelineado y cursiva nuestra).
(61) CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo,
traduccin de Manuel Cancio. En: JAKOBS, Gnther & CANCIO MELI. Manuel. Derecho
Penal del enemigo. Civitas, Madrid, 2003, pp. 25-26; POLAINO NAVARRETE, Miguel. La
controvertida legitimacin del Derecho Penal en las sociedades modernas: ms Derecho Penal?.
En: JAKOBS, Gnther & POLAINO NAVARRETE, Miguel. El Derecho Penal ante las sociedades
modernas. Dos estudios de dogmtica y poltica criminal. Grijley, Lima, 2006, p. 73.
(62) MIRA BENAVENT, Javier. Un modelo de control penal: El no-derecho. En: PORTILLA
CONTRERAS, Guillermo (cord.). Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales.
Akal, Madrid, 2005, p. 177.
(63) SCHNEMANN, Bernd, p. 180.

275
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

porque el sobredimensionamiento de la seguridad lleva necesariamente a un


Estado de caractersticas policacas e, incluso, al terror estatal(64).
Estamos, pues, frente a mas de lo mismo. En efecto, conviene recordar
que el centro de gravedad del Derecho Penal se ubica en el mbito de la
legislacin antiterrorista(65), lo que nos remite nuevamente al famoso dis-
curso de emergencia que, como bien precisa Zaffaroni, no es nada nuevo en
Derecho Penal: vivimos ochocientos aos de emergencia y las hubo para
todos los gustos(66).
Por esta razn sostiene Zaffaroni que los discursos de emergencia y puni-
tivismo mantienen siempre una misma estructura reconducible al malleus
maleficarum inquisitorial. En efecto, recuerda Zaffaroni cmo la evolucin del
Derecho Penal ha significado siempre una disputa entre los discursos de emer-
gencia y garantas.
Si el propsito del Derecho Penal es, como precisa Cancio Meli, demo-
nizar a cierta clase de infractores en la medida que se trata de una categora
construida a partir de la actitud interna del autor, no volvemos acaso al
Derecho Penal de autor?(67).
Por otra parte, reconocer que existen enemigos que carecen del estatus
de persona parece reconducir el Derecho Penal de enemigos a un Derecho de
guerra(68). El planteo poltico-criminal del Derecho Penal de enemigos supone,
una suerte de confusin, nada nueva por cierto, entre el Derecho Penal y la
guerra, lo que como bien destaca Prittwitz(69) no resulta cuestin novedosa

(64) BUSTOS RAMREZ, Juan, In-seguridad y lucha contra el terrorismo. En: LOSANO, Mario
& MUOZ CONDE, Francisco (coords.). El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2004, p. 403; en trminos generales, sostiene Lolita Aniyar de Castro: El
autoritarismo generalmente se sostiene en una propuesta de seguridad, vase: ANIYAR DE
CASTRO, Lolita. El abolicionismo en marcha: Nuevos modelos de control. Participacin ciudadana
y polica comunitaria. El caso de Amrica Latina. En: Cahiers de defense sociale. 2003, p. 56.
(65) CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo?. Ob. cit., p. 85.
(66) ZAFFARONI, Eugenio Ral. El origen y evolucin del discurso crtico en el Derecho Penal. Ediar,
Buenos Aires, 2004, p. 28.
(67) CANCIO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo?. Ob. cit., pp. 93-94.
(68) PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista
en el normativismo del Derecho Penal. En: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (coord.).
Mutaciones de Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, Akal, Madrid, 2005, p. 73.
(69) PRITTWITZ, Cornelius. Derecho Penal del enemigo: Anlisis crtico o programa del Derecho
Penal?. Ob. cit., p. 107.

276
Estado de Derecho y orden jurdico-penal

en panoramas legislativos como el norteamericano, en los que la referencia a


la war on crime es un elemento consustancial a este.
Desde esa perspectiva, cualquier intento de calificar al ser humano como
enemigo o no persona debe ser rechazado, pues colisiona con el contenido
esencial del programa poltico criminal del Estado de Derecho.

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281
CAPTULO XVII
EL PROGRAMA PENAL ECONMICO
DE LA CONSTITUCIN POLTICA

SUMARIO: I. Introduccin. II. La denominada Constitucin


econmica y el modelo de economa (social) de mercado.
1. La Constitucin econmica. 2. La economa (social) de
mercado en el Per. III. La Constitucin econmica peruana.

I. INTRODUCCIN
Desde ya hace algn tiempo atrs, los penalistas han venido remarcando
la influencia que la Constitucin ha ejercido sobre el Derecho Penal(1), no
resulta raro que se hable, como lo hace Arroyo Zapatero, de un Programa
Penal de la Constitucin(2) o como lo hace De la Cuesta Aguado, de una
Constitucin en negativo(3); o, como se afirma en Francia, que los principios
penales configuren un Derecho Constitucional Penal(4).

(1) Ello, como Fernndez Segado anota, debido a que la Constitucin contiene el modelo de forma-
cin y manifestacin del Estado: as, en FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Aproximacin a la
Ciencia del Derecho Constitucional (su concepto, bimensionalidad, vertiente valorativa, contenido y mtodo).
Ediciones Jurdicas. Lima, 1995, p. 210.
(2) De esta manera denomina Arroyo Zapatero al conjunto de postulados poltico criminales deri-
vados de la Constitucin. Con mayor detalle en: ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y
funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin. En: Revista Jurdica de Castilla-
La Mancha. N 1, p. 101.
(3) DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. 2 edi-
cin, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cdiz - Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 55.
(4) BARBERO SANTOS, Marino. Estado Constitucional de Derecho y Sistema Penal. En: Actuali-
dad Penal. Ao XXIX, N 29, Revista Semanal Tcnico-Jurdica de Derecho Penal, julio, 2000.

283
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

Tal ascendencia resulta evidente en la medida en que la carta fundamen-


tal contiene principios de carcter general y que resultan, adems, vincu-
lantes, tanto para el legislador como para los tribunales, en la conformacin
del ordenamiento jurdico(5), lo que ha sido bien remarcado por Franco Bricola
al sealar que la relacin entre las leyes penales y las normas constitucionales
es un captulo fundamental de la ciencia del Derecho Penal en el que resulta
indispensable profundizar(6).
Las directrices constitucionales han marcado su influencia tanto en los
procesos de criminalizacin primaria, es decir, en la formacin de la ley penal,
como en los de criminalizacin secundaria, destinados a la aplicacin de la
misma.
En cuanto al mbito de los procesos de criminalizacin primaria, resulta
por dems evidente que el marco constitucional se ha constituido en uno de
los bastiones ms slidos sobre el cual se ha elaborado parte importante de la
doctrina del Derecho Penal, avocado a la determinacin del contenido mate-
rial del bien jurdico, referimos especficamente a aquel sector doctrinal que
adopta una postura de ndole constitucional (estricto o extenso) sobre dicha

(5) BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCA


RIVAS, Nicols; FERRE OLIVE, Juan Carlos & SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn.
Manual de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996; igualmente: SERRANO-PIE-
DECASAS, Jos Ramn. Conocimiento cientfico y fundamentos del Derecho Penal. Grfica Hori-
zonte, Lima, 1999, p. 87.
(6) Citado por: REBOLLO VARGAS, Rafael. Notas y consecuencias de una lectura constitucional
del bien jurdico protegido en el T. XIX. L. II, del Cdigo Penal espaol (delitos contra la Admi-
nistracin Pblica), indito, a publicarse en el Libro Homenaje al Profesor Marino Barbero Santos,
Barcelona, 2000.

284
El programa penal econmico de la Constitucin Poltica

categora(7), que se erige as como lmite fundamental de la intervencin puni-


tiva del Estado(8).
No obstante, si bien la carta fundamental constituye un marco referen-
cial obligado para el legislador penal, ello no significa que solo los intere-
ses resguardados en dicha sede resulten susceptibles de tutela penal, el bien
jurdico penal debe ser provedo de un contenido material ms preciso y que
subraye su carcter garantista. En este sentido, resulta preferible optar por
una propuesta de ndole sociolgico-interaccionista, de mayor eficacia poltico
criminal y, a todas luces, ms segura(9). De all que la Constitucin, a nues-

(7) En la doctrina alemana: SAX, Walter. Grundstze der Strafrechtsplege. En: Die Grundrechte,
Handbuch der Theorie und Praxis der Grundechte. 2 edicin, Dunker & Humbolt, Berln, 1972;
RUDOLPHI, Hans-Joachim. Die Verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, F. S. R. M. Honig,
Gotinga, 1970, p. 164; el mismo. Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico, trad.
Enrique Bacigalupo. En: Nuevo Pensamiento Penal. Ao 4, N 7, 1975, p. 337. En la doctrina
italiana: BRICOLA, Franco. Teoria Generale del Reato. Separata del Novissino Digesto Italiano. Turn,
1973, p. 15 y ss.; PULITANO, Domenico di. La Teoria del Bene Giuridico fra Codice e Cons-
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GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y libertad de expresin. Las causas de justificacin en los
delitos contra el honor. Tecnos, 1987, pp. 15-16; el mismo. El contenido del tipo del injusto y
Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico. Ambos en: Temas de Derecho Penal. Cultura
Cuzco, Lima, 1993, p. 5 y ss., y pp. 54-55, respectivamente; GARCA RIVAS, Nicols. El poder
punitivo en el Estado Democrtico. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca,
1996, p. 46 y ss.; LVAREZ GARCA, Francisco Javier. Bien jurdico y Constitucin. En:
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Manuel. Derecho Penal econmico. Consideraciones jurdicas y econmica. Idemsa, Lima, 1997, p. 71; el
mismo. El Derecho de la Libre Competencia. San Marcos, Lima, 1997, p. 25; FIGUEROA NAVA-
RRO, Aldo. El ambiente como bien jurdico en la Constitucin de 1993. En: Anuario de Derecho
Penal. Lima, 1995.
(8) En virtud al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, derivado del modelo de Estado
Social y Democrtico de Derecho que en sede constitucional adoptan Espaa y Per.
(9) Sobre la concepcin que adoptamos: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal y Criminali-
dad Informtica. Gaceta Jurdica, Lima, 2001; el mismo. Reflexiones sobre el contenido mate-
rial del bien jurdico-penal y la proteccin de bienes jurdicos colectivos. En: Revista Jurdica del
Per. Ao LI, N 18, Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 187 y ss.; el mismo. Sobre el contenido
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Manuel. Derecho Penal latinoamericano comparado. Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1981, pp. 130-131; CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Tcnicas de
Tipificacin. Grfica Horizonte, Lima, 1999, p. 41 y ss.; el mismo. Sobre la moderna teora del

285
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

tro entender, establezca solo lineamientos genricos, coordenadas, dentro


de cuyos lmites debe actuar el legislador, no tratndose pues de una fuente
nica y exclusiva de bienes jurdicos(10).
En lo referente a los procesos de criminalizacin secundaria, resulta evi-
dente que estos se concretan a travs del proceso penal, en cuyo aspecto
siguiendo a Gmez Colomer(11) la influencia viene dada en tres aspectos:
en cuanto se refiere a los derechos fundamentales de carcter procesal penal,
a los principios bsicos reguladores del proceso penal y a las normas que, al
regular un proceso constitucional, permiten recurrir al rgano de control de la
constitucionalidad (Tribunal Constitucional(12)) por infraccin de los derechos
constitucionales(13).
El presente captulo tiene como pretensin precisar los alcances y efectos
de la Constitucin Econmica peruana en los procesos de criminalizacin pri-
maria propios del sector del ordenamiento punitivo que ahora nos ocupa.

II. LA DENOMINADA CONSTITUCIN ECONMICA Y EL


MODELO DE ECONOMA (SOCIAL) DE MERCADO

1. La Constitucin econmica
La Constitucin Poltica establece, grosso modo(14), las directivas del modelo
econmico a seguir as como los principios que regulan la actividad econmica
y empresarial.

bien jurdico-penal en Espaa y el rechazo del funcionalismo sistmico de Jakobs. En: Themis.
N 35, Lima, 1997, p. 161.
(10) HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal - Parte general. 2 edicin, Eddili, Lima, 1987,
pp. 37-41; MAZUELOS COELLO, Julio. El bien jurdico-penal. En: Control social y dogmtica
penal. San Marcos, Lima, 1995, p. 72.
(11) GMEZ COLOMER, Juan Luis. La constitucionalizacin del proceso penal espaol. En: El
Proceso Penal en el Estatuto de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra, Lima, 1999, p. 18.
(12) Sobre los procesos constitucionales en el Per: DAZ ZEGARRA, Walter. Los Procesos Constitucio-
nales. Palestra, Lima, 1999.
(13) Vase: SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 1999,
p. 49 y ss.
(14) Decimos esto en la medida en que la Constitucin, como seala Terradillos Basoco: no disea
un modelo econmico completo y cerrado, sino ambiguo, con mayor detalle: TERRADILLOS
BASOCO, Juan. Derecho Penal de la empresa. En: MAZUELOS COELLO, Julio (comp.).
Derecho Penal econmico y de la empresa. San Marcos, Lima, 1996, p. 58. De similar opinin es
Torres y Torres Lara, en referencia a la Constitucin peruana de 1979: Nuestra Constitucin de
1979 opta sin duda por un sistema mas no por un modelo. El sistema es el de mercado pero el

286
El programa penal econmico de la Constitucin Poltica

Los principios reguladores en materia econmica constituyen un marco


de obligada observancia para el legislador penal, quien deber valorar nega-
tivamente las conductas que afecten el cumplimiento de las premisas propias
del modelo econmico planteado en la Constitucin(15), sin que ello signifi-
que como ya hemos advertido que los procesos de criminalizacin primaria
deban quedar resueltos nicamente con el recurso a la Constitucin, pues si
bien las Constituciones modernas poseen un catlogo ms o menos amplio de
intereses tutelados, lo cierto es que resulta imposible comprender en la norma
fundamental la totalidad de intereses socialmente valiosos(16).
Estas premisas constitucionales en materia econmica constituyen lo
que se denomina Constitucin econmica (Wirstschftsverfassung), en la cual
se engloban las concepciones fundamentales del Estado en materia econ-
mica y,en el caso peruano se refiere al Ttulo III (Rgimen Econmico) de la
Constitucin Poltica de 1993(17).
El trmino constitucin econmica, como Lojendio e Iruke anota, fue
introducido por Beckrath, en 1932, con motivo del homenaje al economista
y socilogo Werner Sombart. A travs de dicho trmino Beckrath haca refe-
rencia a los preceptos econmicos contenidos en las Constituciones posteriores
a 1917, dedicados no solo al mbito de la propiedad, aspecto tratado desde el
siglo XIX, sino que introdujeron nuevos tpicos relacionados a la interven-
cin estatal en la economa; sin embargo, su desarrollo fue abandonado hasta
la dcada de los 70(18), en que Ekkhart Stein devuelve dicho concepto a un

modelo puede variar; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. El sistema, el modelo y el plura-
lismo empresarial en la Constitucin. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. N 20, Lima,
1986, p. 86.
(15) De similar idea es Arroyo Zapatero en: ARROYO ZAPATERO, Luis. Los delitos contra el orden
socioeconmico en el nuevo Cdigo Penal de 1995. En: RPCP. N 7/8, Lima, 1999, p. 620.
(16) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Art. cit., p. 60; HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 38 y ss.
(17) En el Derecho comparado tenemos que la constitucin econmica se encuentra regulada en:
Ttulo I de la Parte Tercera (Rgimen Econmico y Financiero) de la Constitucin de Bolivia;
Ttulo VII (del Rgimen Econmico de la Hacienda Pblica) de la Constitucin Colombiana;
Ttulo XII (Del sistema econmico) de la Constitucin de Ecuador; Ttulo VII (Economa y
Hacienda) de la Constitucin Espaola; Ttulo III (de las relaciones econmicas) de la Consti-
tucin italiana; Ttulo VI (del Sistema Socio Econmico) de la Constitucin de Venezuela.
(18) LOJENDIO E IRURE, Ignacio de Mara. Derecho Constitucional econmico. En: Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1977, pp. 82-83; del mismo parecer: FERNNDEZ SEGADO, Fran-
cisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992, p. 514; OCHOA CARDICH,
Csar. Constitucin y economa de mercado. En: Derecho. N 39, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1985, p. 231; MALPARTIDA

287
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

primer plano, al definirla como el sistema econmico en su aplicacin a la


Repblica Federal de Alemania(19).
Algunos autores como Blume Fortini y Malpartida Castillo estiman que
ha sido Carl Schmitt, en su obra Defensa de la Constitucin (1931), quien intro-
dujo dicho trmino en la literatura jurdica, aunque sin llegar a definirlo(20).
En la praxis legislativa, segn sostienen Pinzn Snchez y Carrillo Flores,
la regulacin constitucional del marco jurdico econmico aparece por primera
vez con la Constitucin de Weimar, con la que comienza el proceso de intro-
duccin en los cnones constitucionales de disposiciones referentes al orden
econmico y social(21).
Son muchas las definiciones que se han vertido sobre el concepto Consti-
tucin econmica, algunas han sido emitidas por economistas y otras tantas
por juristas.
Entre los economistas tenemos a Rpke y Eucken. El primero entiende
lo siguiente: () as como en el mundo de la constitucin poltica existen
libertades, tolerancias, respetos y contrapesos, as debe existir lo mismo en
el mundo de la economa, pues si esta ltima se convierte en dirigida, esta-
tista, controlada y sujeta, el mismo modelo tarde o temprano se impondr a
la estructura poltica(22); por lo que sera imposible concebir un divorcio entre
ambas estructuras (poltica y econmica). Walter Eucken estima que la Cons-
titucin econmica es la decisin total sobre el orden de la vida econmica de
una comunidad(23).
En el mbito jurdico la definicin ms trascendente es, quizs, la hecha
por el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 1/1982, all se seala:

CASTILLO, Vctor. Constitucin econmica y el Derecho de la Competencia. En: Revista del


Foro. Ao LXXXVIII, N 1, Lima, 2000, p. 28.
(19) MALPARTIDA CASTILLO, Vctor. Art. cit., p. 28
(20) BLUME FORTINI, Ernesto. La Constitucin econmica peruana y el Derecho de la Compe-
tencia. En: Themis. Revista de Derecho, N 36, Lima, 1997, p. 30; MALPARTIDA CASTILLO,
Vctor. Art. cit., p. 28.
(21) PINZN SNCHEZ, Jorge & CARRILLO FLORES, Fernando. Sector Econmico y Delincuencia
Econmica. Temis, 1985, p. 67.
(22) Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Vctor. Art. cit., p. 28.
(23) EUCKEN, Walter. Cuestiones fundamentales de la economa poltica. Revista de Occidente, Madrid,
1974, p. 79.

288
El programa penal econmico de la Constitucin Poltica

En la Constitucin espaola de 1978 a diferencia de lo que sola


ocurrir con las constituciones liberales del siglo XIX y de forma
semejante a lo que sucede en las ms recientes constituciones euro-
peas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jur-
dico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
econmica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denomi-
narse la constitucin econmica formal. Ese marco implica la existen-
cia de unos principios bsicos del orden econmico que han de apli-
carse con carcter unitario, unicidad que est reiteradamente exigida
por la Constitucin, cuyo Prembulo garantiza la existencia de un
orden econmico y social justo(24).
En la doctrina italiana, Galgano ha esbozado una definicin que aparece
tambin como bastante acertada, segn dicho autor, la Constitucin econ-
mica es el anlisis de las estructuras constitucionales del actual sistema eco-
nmico y naturalmente de las mltiples conexiones entre la Constitucin
econmica y la Constitucin poltica(25). Como se observa, el autor italiano
subraya, al igual que Rpke, la estrecha vinculacin entre las lneas polticas y
econmicas de una Constitucin.

2. La economa (social) de mercado en el Per


Los principios reguladores de la actividad econmica en nuestro pas se
afilian al modelo econmico (social) de mercado, esquema imperante en la
mayora de pases del orbe a partir de la cada de los sistemas de economa
planificada o de intervencin. El modelo de economa (social) de mercado
resulta aceptado, con algunas variaciones segn el pas del que se trate, tanto
por pases desarrollados como por naciones en vas de desarrollo(26).
El modelo econmico (social) de mercado tiene sus orgenes en la lla-
mada escuela de Friburgo, en el pensamiento de Erhard, quien, como
Wilhen Rpke anota, inici un captulo en la historia de la economa(27),

(24) Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Vctor. Art. cit., pp. 28-29.
(25) Ibdem, p. 29.
(26) ABANTO VSQUEZ, Manuel. El Derecho de la Libre Competencia. Ob. cit., p. 21; el mismo.
Derecho Penal Econmico, pp. 20-21.
(27) ROPKE, Wilhelm. Ms all de la oferta y la demanda. Fomento de Cultura Ediciones, Valencia,
p. 42; OCAMPO VSQUEZ, Fernando. La posicin de dominio en el mercado: entre el uso y
el abuso. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pon-
tificia Universidad Catlica del Per, N 10, nota 01, Lima, 1995, p. 305.

289
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

aunque en realidad dicha expresin fuera empleada primigeniamente por


Mller-Armack(28).
Dichos postulados tericos, sin embargo, no fueron llevados a la prc-
tica sino hasta la reforma monetaria alemana de 1948(29), producindose el lla-
mado milagro alemn.
Sobre la aadidura del componente social al modelo de econo-
ma de mercado, han surgido una serie de cuestionamientos, algunos auto-
res han estimado que estamos solo ante de un fraude de etiquetas realizado
por los neoliberales en su pretensin de maquillar su modelo de laissez faire
dejar hacer, dejar pasar(30). Para otros autores, la incorporacin del com-
ponente social supone una estrategia poltica destinada a lograr la acepta-
cin del modelo econmico de mercado por parte de los sectores de tendencia
socialista(31).
Respecto a esta cuestin planteada, resulta evidente que, en esto coin-
cido con Schwartz y Von Hayek, el trmino social se encuentra destinado
a remarcar un componente que es inmanente al modelo econmico de mer-
cado, es decir, no es que se hable de una economa (social) de mercado por-
que el sistema capitalista necesitar la correccin de hacerse ms social de lo
que es, sino porque el sistema capitalista o el sistema de mercado lo conside-
raba Erhard un sistema social ya de por s(32).
Hecha esta aclaracin, resulta claro que no es el denominador social el
que hace el modelo ms o menos social, son las coordenadas constitucional-
mente adoptadas las que se encargan de reflejar la existencia de un modelo
econmico de mayor o menor intervencin, de un modelo cerrado o abierto.
El modelo de economa (social) de mercado se encuentra caracteri-
zado, principal aunque no nicamente, por el papel subsidiario o supletorio

(28) KATZ, Ernesto. Acerca del orden econmico de Alemania Occidental y de sus aspectos constitucionales y
laborales. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1970, pp. 131-132.
(29) TIETMEYER, Hans. Las bases histricas de la economa social de mercado en la Repblica
Federal alemana. En: AA.VV. Economa social de Mercado. Lima, 1980, p. 32.
(30) En este sentido: KATZ, Ernesto. Art. cit., p. 128.
(31) MESTAECKER, Ernst. Debates. En: Democracia y economa de mercado. Ponencias y bebates de un
simposio. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1981, p. 226.
(32) SHWARTZ, Pedro. El Derecho de Propiedad como baluarte del hombre y el ciudadano. En:
Democracia y economa de mercado. Ob. cit., p. 150.

290
El programa penal econmico de la Constitucin Poltica

desempeado por el Estado, hecho que se puede sintetizar en la conocida


frase: The less goverment, the better (el menor gobierno, el mejor)(33).
Esta concepcin econmica, como es evidente, se contrapone a los clsicos
modelos de intervencin, en los cuales el Estado cumpla un papel de gen-
darme de los procesos de produccin y distribucin de la riqueza(34).
En esta lnea de argumentacin, resulta claro que el Estado asume tan
solo un papel coordinador, integrador y supletorio(35), en caso contrario, su
intervencin podra culminar en la depresin de la actividad del Sector Pri-
vado, provocando efectos negativos en la economa nacional(36).
Otra importante caracterstica del modelo de economa (social) de mer-
cado resulta ser la libertad de iniciativa privada, recogida por el artculo 58 de
la Constitucin peruana(37) y el artculo 38 de la Constitucin espaola(38).
Cabe destacar que la libertad de empresa, en nuestro pas, posee una
entidad menor que la que otorga, por ejemplo, la Constitucin espaola.
El constituyente espaol, al dictar la actualmente vigente Carta Poltica,

(33) Friedman y Von Hayek son claros al determinar el rol estatal en el mbito econmico, para el
primero es papel del Estado el mantenimiento de la ley y el orden para impedir el uso de la
fuerza de un individuo sobre otro, para hacer cumplir los contratos contrados voluntariamente,
definir el significado de los derechos de propiedad, interpretar y hacer cumplir esos derechos, y
mantener la estructura monetaria. Von Hayek, en la misma lnea de ideas, precisa: el gobierno
debe efectivamente ser irresistiblemente fuerte para aplicar la ley, refirindome con ello a las
reglas de conducta de los individuos entre s; al respecto: FRIEDMAN, Milton. Capitalismo y
Libertad. Madrid, 1966, p. 45; HAYEK, Friedrih Von. Democracia y economa de mercado. Ob. cit.,
p. 234; Remarcando tambin el papel del Estado en el referido modelo econmico: FERNN-
DEZ-BACA, Jorge. El rol del Estado en una economa de mercado: la labor del Indecopi. En:
Ius et Veritas. N 8, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1995, p. 218 y ss., aunque para este autor, siguiendo a
Locke y Hobbes, la funcin del Estado en la Economa de Mercado es la de establecer un marco
legal que defina donde comienzan y donde terminan los derechos de cada individuo.
(34) OCHOA CARDICH, Csar. Art. cit., pp. 231-232.
(35) Ibdem, p. 233.
(36) GUERRERO, Roberto. La Constitucin econmica. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 6,
N 1-4, Santiago, 1979, p. 81.
(37) Constitucin peruana: Artculo 58: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa
social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principal-
mente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura.
(38) Constitucin espaola: Artculo 38: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la econo-
ma de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la pro-
ductividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.

291
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

concedi un mayor grado de tutela a la libertad de empresa al compren-


derla como derecho fundamental, ante cuya violacin podr recurrirse al
rgano de control de la constitucionalidad(39).
La igualdad jurdica entre los competidores es elevada tambin a rango
constitucional. En el Per, dicho principio se halla contenido en el artculo 2.2
de la Constitucin peruana, cuyo antecedente es posible ubicar en el artculo
112 de la Carta Poltica de 1979, cuya fuente fue, a su vez, la Constitucin de
Espaa.
La Constitucin espaola lo hace en su artculo 9.2, aceptando un rgi-
men de igualdad entre la iniciativa privada y la pblica, aunque, conforme
a lo estipulado en el artculo 128.2 constitucional, pueden reservarse a esta

(39) Constitucin espaola:


Artculo 53:
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos
los poderes pblicos.
Solo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejer-
cicio de tales derechos y libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
161,1 a).
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artculo 14 y la Seccin primera del Captulo II ante los Tribunales ordinarios por un pro-
cedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la
objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo III,
informara la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos.
Solo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las
Leyes que los desarrrollen.
Artculo 161:
1. El tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es competente
para conocer.
a) Del recurso de inconstitucionalidad contra Leyes y disposiciones normativas con fuerza
de Ley. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de Ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectara a esta, si bien la sentencia o sentencias reca-
das no perdern el valor de cosa juzgada.
b) Del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo
53.2, de esta Constitucin, en los casos y formas que la Ley establezca.
c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los
de estas entre s.
d) De las dems materias que le atribuyan la Constitucin o las Leyes orgnicas.
2. El Gobierno podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resolucio-
nes adoptadas por los rganos de la Comunidades Autnomas. La impugnacin producir
la suspensin de la disposicin o resolucin recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deber
ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses.

292
El programa penal econmico de la Constitucin Poltica

ltima recursos o servicios esenciales y acordar la intervencin en empresas


por razones de inters general.
Finalmente, cabe mencionar el principio de libre concurrencia, por el cual
se garantiza a todos los ciudadanos la libertad de concurrencia en el mercado
y se rechazan las conductas que impliquen un abuso de posicin dominante
en l(40).

III. LA CONSTITUCIN ECONMICA PERUANA(41)


La norma fundamental que actualmente rige nuestro pas es la Constitu-
cin de 1993, que derog la de 1979, esta ltima con una marcada influencia
de la Constitucin espaola promulgada tan solo un ao antes.
La Constitucin peruana de 1979 se agrupa dentro del denominado
constitucionalismo social, que caracteriz a la Constitucin de Quertaro en
Mxico (1917) o la de Weimar en Alemania (1919)(42). Esta es la lnea que,
conforme Bajo Fernndez seala, sigui tambin la actual Constitucin espa-
ola(43), que, tal como hemos remarcado, influenci en gran medida nuestra
Norma Fundamental. Empero, aunque dicho modelo result ser la sntesis
ideolgica de su tiempo, estamos hablando de 40 o 50 aos atrs, tal lnea
ideolgica ha perdido vigencia en la actualidad.

(40) Constitucin Poltica del Per


Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y
comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad
de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acapara-
miento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
(41) Sobre este punto vase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Algunas nociones bsicas del Dere-
cho Penal econmico y de la empresa: Antecedentes histricos, conceptos, caractersticas y dife-
rencias. En: Derecho y Empresa. Revista de Doctrina. legislacin y jurisprudencia, ao III, N 2,
Trujillo, 2000, pp. A49-A50; el mismo. Constitucin y Derecho Penal econmico. Breve estu-
dio comparativo a la luz del Derecho Espaol y Peruano. En: Boletn Jurdico de la Universidad
Europea de Madrid. N 3, Madrid, 2000; publicado tambin en: Derecho y Empresa, Revista de
Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia, ao III, N 9, Trujillo, 2000, pp. A223-A224.
(42) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitucin econmica en el Per (La economa segn la Cons-
titucin de 1993). Desarrollo y Paz Editores, Lima, 1994, p. 20; el mismo. Preguntas y Respuestas
sobre la Nueva Constitucin. Desarrollo y Paz Editores, Lima, 1994.
(43) BAJO FERNNDEZ, Miguel. Derecho Penal econmico: desarrollo econmico, proteccin
penal y cuestiones poltico/criminales. En: MAZUELOS COELLO, Julio (comp.) Ob. cit.,
pp. 130-131.

293
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

El modelo econmico adoptado en la Constitucin Poltica de 1979 era


un modelo mixto de tipo social, de economa de mercado social cerrado(44),
en este sentido estableca: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una eco-
noma social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para
armonizarlo con el inters social (art. 115 de la Constitucin Poltica de
1979)(45).
La excesiva intervencin estatal en las actividades productivas o de servi-
cios, as como el tratamiento exageradamente desigualmente otorgado a
favor de las inversiones nacionales en desmedro de las extranjeras, hacan del
modelo econmico constitucionalmente adoptado en la Constitucin de 1979
inconveniente para enfrentarse con xito a los nuevos requerimientos econ-
micos, propios del modelo de economa de mercado abierta, plasmada en la
Constitucin Poltica vigente.
No exista una verdadera libertad econmica ante la posibilidad latente
de intervencin estatal por cuestiones de inters social, concepto cuya ambi-
gedad propici el beneficio de unos pocos grupos econmicos mediante sub-
sidios, excesivos costos laborales, otorgamiento de concesiones, etc.(46).
La existencia de monopolios estatales, empleando las palabras de Tie-
demann, se reconduce, en gran medida, a la ausencia de competencia, y la
miseria econmica de numerosos pases en desarrollo(47), circunstancia que,
como bien agrega: ser relaciona ante todo con la carencia de reglas de juego
claras y con su aplicacin(48), a lo que se debe el conocido fracaso que en la
prctica han tenido los modelos econmicos que han recurrido a ellos(49).

(44) Sobre el rgimen econmico en dicha constitucin: CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva
Constitucin al alcance de todos. 4 edicin, AFA Editores, Lima, 1986, p. 121 y ss.; GARCA
BELAUNDE, Domingo. La Constitucin econmica peruana (la dimensin econmica formal).
En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. N 20, Lima, 1986, p. 1 y ss.
(45) Vase: ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 33.
(46) DE LOS HEROS, Alfonso. The Constitutional Reform. En: Doing Business in Per: The New
Legal Framework. 2 edicin, Promper, 1994.
(47) TIEDEMANN, Klauss. Presente y futuro del Derecho Penal econmico. En: Debate Penal.
N 14, Lima, 1997, p. 145.
(48) Ibdem, p. 146.
(49) TIEDEMANN, Klauss. El Derecho Penal en la Economa de Mercado. En: el mismo. Derecho Penal
y nuevas formas de criminalidad. Trad. Manuel Abanto Vsquez, Idemsa, Lima, 2000, pp. 56-57.

294
El programa penal econmico de la Constitucin Poltica

A la Constitucin Poltica de 1979 se le debe, no obstante los cuestiona-


mientos realizados(50), el ser la primera Carta Poltica nacional que trat siste-
mticamente la estructura econmica nacional, pues, si bien anteriores Textos
Fundamentales desarrollaron aspecto propios del mbito econmico, ninguno
lo haba hecho de forma metdica, lo que motiv un inusual inters por parte
de la doctrina especializada(51).
La Constitucin Poltica de 1993, si bien mantiene el modelo de econo-
ma social de mercado(52), adoptado por su antecedente de 1979, acoge en
cambio una frmula mucho ms abierta(53), sin llegar al liberalismo propio
del laissez faire, modelo en el cual el Estado asume una actitud de abstencin
total, que permitira la aparicin de mecanismos de distorsin del mercado
(por ejemplo, los monopolios): la funcin del Estado es la de resguardar el
modelo econmico constitucionalmente adoptado.
Son estas las razones que han llevado a Meini Mndez a afirmar: Nues-
tro orden econmico en tanto economa social de mercado, es una matizacin
intermedia de estos dos modelos econmicos se refiere a la economa liberal
y la de intervencin que se acerca mucho ms al primero que al segundo(54).
En la misma lnea, se ha pronunciado Abanto Vsquez, quien precisa: La
nueva Constitucin de 1993 vino a reafirmar los principios econmicos de
la anterior (). Se observa, sin embargo, una diferencia de grado: la actual
Constitucin es ms liberal que la anterior, pues ha introducido cambios para
limitar la intervencin estatal en la economa(55).

(50) Detalladamente sobre las crticas formuladas a la constitucin econmica de 1979: MALPAR-
TIDA CASTILLO, Vctor. Art. cit., pp. 29-30.
(51) Ibdem, p. 29.
(52) Constitucin Poltica del Per
Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo
este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de pro-
mocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
(53) Crticamente sobre el excesivo liberalismo del actual modelo econmico constitucional: FER-
NNDEZ SEGADO, Francisco. El nuevo ordenamiento constitucional del Per. Aproximacin
a la Constitucin de 1993. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 10, Comisin Andina de
Juristas, Lima, 1994, p. 26; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993, an-
lisis comparado. 3 edicin, Ediciones Constitucin y Sociedad, Lima, 1997, p. 347.
(54) MEINI MNDEZ, Ivan Fabio. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 63.
(55) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Ob. cit., p. 34.

295
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

Entre las notas caractersticas del rgimen econmico constitucional


actualmente en vigencia tenemos:
a) Se pretende eliminar todo tipo de apoyo a los diversos sectores
empresariales, sean privados, cooperativos o de tipo social, con excep-
cin del apoyo a la pequea empresa.
b) La intervencin estatal se dirige, principalmente, a las reas de pro-
mocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
e infraestructura(56). Esta caracterstica se patentiza, por ejemplo, en
el artculo 7 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros
(Ley N 26702), que seala: El Estado no participa en el sistema
financiero nacional, salvo las inversiones que posee en COFIDE como
banco de desarrollo de segundo piso.
c) Se robustece la libertad de contratacin, impidiendo la modifica-
cin de los contratos mediante leyes. La estabilidad y confianza en el
mbito de la contratacin son indispensables para lograr mantener la
inversin en el pas y atraer nuevos capitales.
d) En el mbito empresarial, el Estado ha dejado de ejercer control en
las unidades de produccin y de servicios, a diferencia de lo dispuesto
en la Constitucin de 1979, que exiga a estas eficiencia y contribu-
cin al bien comn(57). En este sentido, es evidente que la actual Ley
Fundamental desplaza el control hacia la defensa del consumidor, en
este sentido, resulta didctico lo expresado por Torres y Torres Lara:
El centro del Derecho Empresarial deja de ser la empresa misma,
para trasladarse a la relacin empresa-consumidor, que es donde el
Estado ahora puede jugar un papel ms objetivo (art. 65 de la Cons-
titucin Poltica). La eficiencia resulta autocontrolada bajo la presin
de la competencia internacional y el bien comn se concentra funda-
mentalmente en la calidad y los precios(58).
e) Se promueve la libertad de competencia mediante la prohibicin del
abuso de posicin dominante en el mercado y monopolios (art. 61 de
la Constitucin Poltica vigente).

(56) Comprese con el artculo 116 de la Constitucin de 1979.


(57) Comprese con el artculo 130 de la Constitucin de 1979.
(58) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitucin Econmica Ob. cit., p. 33.

296
CAPTULO XVIII
QU ES EL DERECHO PENAL
ECONMICO Y DE LA EMPRESA?
Aportes para una delimitacin conceptual
de su objeto de estudio

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto restringido de Dere-


cho Penal econmico: La posicin de Bajo Fernndez. III. Con-
cepto amplio de Derecho Penal econmico: La posicin de Tie-
demann. IV. Posicin del autor. 1. Crtica al concepto estricto
del Derecho Penal econmico. 2. Sobre la conveniencia de
adoptar un concepto amplio de Derecho Penal econmico. V. El
concepto de Derecho Penal de la empresa y sus distinciones con
el Derecho Penal econmico. VI. Bibliografa

I. INTRODUCCIN
En primer trmino, la doctrina jurdico-penal busc desvincular el desa-
rrollo conceptual del Derecho Penal econmico de posiciones de origen cri-
minolgico relacionadas a la personalidad del autor. La criminologa, funda-
mentalmente gracias a la idea del white collar crime propuesta por el socilogo
norteamericano Edwin Sutherland(1), reconoci que la criminalidad no era
patrimonio de las clases pobres de la sociedad y, por lo tanto, rompi con el
tab de que los integrantes del up world no podan delinquir.

(1) Justamente all radica la fundamental importancia de los desarrollos de Sutherland: establecer
la normalidad del fenmeno delictivo. Destacan la relevancia de Sutherland en el desarrollo del
Derecho Penal econmico: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Consideraciones
jurdicas y econmicas. Idemsa, Lima, 1997, p. 25; RODRGUEZ ESTVEZ, Juan Mara. El
Derecho Penal en la actividad econmica. baco, Buenos Aires, 2000, pp. 61-62; MEINI MNDEZ,
Ivn. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 55-56 (Aunque es errneo que como propone Meini haya
sido objetivo de Sutherland proponer un concepto de delito econmico).

297
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

Al ser abandonadas las orientaciones biolgicas en la discusin crimino-


lgica(2) y producirse la desvinculacin del contenido del Derecho Penal eco-
nmico de aspectos relacionados a la personalidad del autor, la doctrina penal
comenz a recurrir a criterios de ndole objetivo, relacionando el contenido
del Derecho Penal econmico al bien jurdico tutelado. En efecto, la doctrina
dominante ha construido el concepto de Derecho Penal econmico a partir
del bien jurdico que se protegera a travs de aquel, en cuya virtud existe un
indisoluble nexo estructural y funcional entre el concepto de Derecho Penal
econmico y el bien jurdico en el Derecho Penal econmico(3).
En ese contexto se reconoce pacficamente en doctrina que el bien jur-
dico protegido por el Derecho Penal viene conformado por el orden econ-
mico, con lo cual el Derecho Penal econmico sera la rama del ordenamiento
jurdico penal destinada a la proteccin del orden econmico. En este punto
es donde el consenso termina.
De cara a llenar de contenido el bien jurdico orden econmico se reco-
nocen dos grandes sectores en la doctrina jurdico-penal econmica(4). Un pri-
mer sector entiende el orden econmico desde una perspectiva estricta o
restringida (concepto restringido de Derecho Penal econmico). Un segundo
sector entiende el orden econmico desde una perspectiva amplia (concepto
amplio de Derecho Penal econmico).

II. CONCEPTO RESTRINGIDO DE DERECHO PENAL ECONMICO:


LA POSICIN DE BAJO FERNNDEZ
Aunque pueden observarse en doctrina un halo significativo de posiciones
que reconocen al Derecho Penal econmico un objeto de estudio limitado(5),
no puede dudarse de que la tesis restrictiva ms emblemtica, al menos en la

(2) SERRANO MALLO, Alfonso. Introduccin a la criminologa. Dykinson, Madrid, 2004, p. 218.
(3) CERVINI, Ral & ADRIASOLA, Gabriel. El Derecho Penal de la empresa desde una visin garantista.
BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 56; PARIONA ARANA, Ral. Aproximaciones al Derecho
Penal econmico. Del nacimiento de un nuevo Derecho Penal a una aproximacin crtica. En:
REYNA ALFARO, Luis Miguel (dir.). Nuevas tendencias del Derecho Penal econmico y de la empresa.
Ara, Lima, 2005, p. 277. En contra JAN VALLEJO, Manuel. Nuevas conductas delictivas:
Especial referencial al Derecho Penal econmico. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (dir.).
Nuevas tendencias del Derecho Penal econmico y de la empresa. Ara, Lima, 2005, p. 187.
(4) Vase: BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal econmico. Ceura,
Madrid, 2001, pp. 13-17.
(5) Como las posiciones de Schmidt, Werget u Otto en Alemania; en extenso, vase: CERVINI, Ral
& ADRIASOLA, Gabriel: Ob. cit., p. 63.

298
Qu es Derecho Penal Econmico y de la empresa?

dogmtica jurdico-penal de habla hispana, es la defendida por el catedrtico


espaol Miguel Bajo Fernndez. Por este motivo, centraremos el estudio al
anlisis de su pensamiento.
Segn su propuesta restrictiva, el Derecho Penal econmico es el con-
junto de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico enten-
dido como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la Economa(6).
Desde esta perspectiva conforman el objeto de proteccin del Derecho Penal
econmico los sectores de la economa en los que existe intervencin estatal o,
en otros trminos, el Derecho Penal administrativo econmico.
Esta propuesta, defendida por Miguel Bajo Fernndez, autor de la pri-
mera obra sistemtica en habla hispana destinada al estudio del Derecho
Penal econmico, entiende que un concepto amplio de orden econmico
impide que el orden econmico adquiera concrecin como bien jurdico.
Ahora, el orden econmico en la propuesta restrictiva debe necesaria-
mente hallarse relacionado con la estructura constitucional propia de la idea
de constitucin econmica. Justamente en la Constitucin Poltica se hayan
identificados los intereses jurdicos que deben ser protegidos por el Derecho
Penal que, en gran medida, resultan ser bienes jurdicos de carcter supraindi-
vidual o colectivo(7).

III. CONCEPTO AMPLIO DE DERECHO PENAL ECONMICO: LA


POSICIN DE TIEDEMANN
El concepto amplio de Derecho Penal econmico, que goza de aceptacin
mayoritaria en la doctrina jurdico penal(8), considera que la idea de orden eco-
nmico abarca todos los instrumentos de la vida econmica. El Derecho Penal
econmico no solo protege el derecho del Estado de dirigir la economa, sino
que comprende la regulacin de la produccin, fabricacin y distribucin de
bienes econmicos. En trminos de Tiedemann, idelogo fundamental de esta
propuesta, el Derecho Penal econmico comprende a todo el conjunto de los

(6) BAJO FERNNDEZ, Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Ob. cit., p. 13.
(7) Ibdem. 21.
(8) TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal econmico. Introduccin y panorama. En: El mismo.
Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. (Trad. Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 2000, p. 21;
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal econmico. Parte general. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 35; PREZ DEL VALLE, Carlos. Introduccin al Derecho Penal econmico. En:
BACIGALUPO, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal econmico. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 22.

299
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

delitos relacionados con la actividad econmica y dirigidos contra las normas


estatales que organizan y protegen la vida econmica(9).
Esto significa que el Derecho Penal econmico no solo protege el orden
econmico en tanto intervenga en aquel el Estado mediante su regulacin
(concepto restringido de Derecho Penal econmico), sino que la proteccin se
dirige hacia toda la actividad econmica.

IV. POSICIN DEL AUTOR


Como se puede observar, se propugna aqu la mejor conveniencia de la
tesis amplia sobre el concepto de Derecho Penal econmico. Para ello, recurri-
remos, en primer lugar, a recusar los planteamientos conceptuales restrictivos
respecto al Derecho Penal econmico para demostrar luego la mayor capaci-
dad de rendimiento del concepto amplio.

1. Crtica al concepto estricto del Derecho Penal econmico


Las crticas al concepto restringido del Derecho Penal econmico se diri-
gen fundamentalmente a cuestionar su falta de concordancia con los parme-
tros de proteccin constitucional de la economa.
En efecto, el Derecho Penal econmico, desde una posicin restringida,
limitara su objeto de proteccin a los mbitos de regulacin estatal en la
economa que en los modelos econmicos predominantes resultan ser cada
vez menores, hallndose reducidos a la intervencin econmica en mate-
ria de tributacin (delitos tributarios y delitos aduaneros)(10). Hoy en da, el
papel del Estado en relacin a la economa no es ms el de gendarme de la
economa, sino que se limita a asumir un rol meramente supletorio de coor-
dinacin en los procesos de produccin y distribucin de la riqueza(11). En
esa lnea, basta con observar la declaracin contenida en el artculo 58 cons-
titucional que limita el papel del Estado en materia econmica a la orienta-
cin del desarrollo del pas(12).

(9) TIEDEMANN, Klaus. Poder Econmico y Delito. Barcelona, 1985, p. 20.


(10) CERVINI, Ral & ADRIASOLA, Gabriel. Ob. cit., p. 57.
(11) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Parte general y especial. Gaceta
Jurdica, Lima, 2002, p. 61 y ss.
(12) Ibdem, p. 66.

300
Qu es Derecho Penal Econmico y de la empresa?

Un concepto estricto de Derecho Penal econmico resulta claramente


funcional para los modelos econmicos de corte intervencionista como, por
ejemplo, el reconocido por la Constitucin poltica de Nicaragua al sostener,
en su artculo 99, que El Estado dirige y planifica la economa.
Esta relacin entre el concepto estricto de Derecho Penal econmico y los
modelos econmicos intervencionistas genera una relacin indirecta pero tras-
cendente con los modelos polticos no democrticos(13). Como destacan Cer-
vini & Adriasola(14), los modelos econmicos intervencionistas son adoptados
prioritariamente por Estados de corte autoritario, con lo cual la delimitacin
conceptual del Derecho Penal econmico sera instrumental y funcional al
programa penal totalitario.

2. Sobre la conveniencia de adoptar un concepto amplio de Derecho


Penal econmico
No es posible plantear una propuesta de aceptacin de un concepto
amplio de Derecho Penal econmico, sin, previamente, superar los cuestiona-
mientos que a aquella tesis se le formulan.
Las crticas al concepto amplio de orden econmico giran fundamental-
mente en torno a su supuesta imprecisin delimitadora(15), lo que ha llevado
incluso a sostener que no existira forma dada la amplitud de su contenido
de distinguir entre un delito econmico y un clsico delito patrimonial(16). Sin
embargo, quienes sostienen que esta propuesta de identificacin del mbito
del Derecho Penal econmico debe recusarse por su imprecisin conceptual
desconocen que se trata, en todo caso, de una crtica aplicable de modo

(13) Destacando correctamente la relacin entre el delito econmico y la orientacin poltica del
Estado: PARIONA ARANA, Ral. Ob. cit., p. 271.
(14) CERVINI, Ral & ADRIASOLA, Gabriel. Ob. cit., p. 57.
(15) GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte general. Ara, Lima, 2003, p. 41.
(16) As: RIGHI, Esteban. Los delitos econmicos. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 101. Aunque esta
posibilidad partira del absurdo de desconocer que la naturaleza de los bienes jurdicos protegidos
en el Derecho Penal econmico son siempre colectivos, mientras en el Derecho Penal patrimonial
se protegen bienes jurdicos personales; de la misma opinin aqu formulada: TERRADILLOS
BASOCO, Juan. Derecho Penal de la empresa. Trotta, Madrid, 1995. p. 12; cercano CERVINI, Ral
& ADRIASOLA, Gabriel. Ob. cit., p. 61; reconociendo el carcter supraindividual de los bienes
jurdicos protegidos a travs del Derecho Penal econmico: PEA CABRERA, Ral. El bien
jurdico en los delitos econmicos (con referencia al Cdigo Penal peruano. En: Revista Brasileira
de Ciencias Criminais. N 11, Instituto Brasileiro de Ciencias Criminais, San Pablo, 1995, p. 43.

301
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

general a los bienes jurdicos colectivos(17) que, hoy en da, poseen un


reconocimiento general por parte de la doctrina(18).
En lnea cercana se encuentra la crtica que cuestiona la pretensin
subyacente a las tesis amplias de identificar un bien jurdico lesionado
comn en el Derecho Penal econmico(19). Esta crtica desconoce la diferen-
cia existente entre bienes jurdicos inmediatos y bienes jurdicos mediatos.
En efecto, la doctrina ha reconocido, a travs de mltiples variantes teri-
cas, la necesidad de diferenciar entre bienes jurdicos inmediatos y bienes
jurdicos mediatos(20).
El bien jurdico inmediato se encuentra incorporado al respectivo tipo
de injusto de la infraccin, y es el punto de referencia de las funciones atri-
buidas a dicha categora, mientras que al bien jurdico mediato le correspon-
den funciones mucho ms modestas relacionadas fundamentalmente con la
sistematizacin(21).
Justamente, la propuesta de recurrir al bien jurdico como criterio de
delimitacin del concepto de Derecho Penal econmico parte de recono-
cer al orden econmico simplemente como bien jurdico mediato en las
infracciones penal-econmicas cumpliendo fines reducidos de mero carcter
sistematizador.
De la mano de estas crticas se encuentran aquellos cuestionamien-
tos vinculados a la tendencia expansiva que subyace al reconocimiento de
un Derecho Penal en sentido amplio. Esas crticas carecen de fundamento
en tanto la expansin del Derecho Penal es un proceso absolutamente nor-
mal y, por ello, legtimo, en tanto se mantenga dentro de ciertos mrgenes de

(17) BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas actuales del Derecho Penal econmico. En: Revista
Peruana de Ciencias penales. N 1, Lima, 1993, p. 68.
(18) Es ms, el propio Bajo Fernndez reconoce que el Derecho Penal econmico en sentido estricto
esta conformado fundamentalmente por bienes jurdicos colectivos: BAJO FERNNDEZ,
Miguel & BACIGALUPO, Silvina. Ob. cit., p. 21.
(19) JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 187.
(20) La ms importante de esas variantes tericas es probablemente la de Schnemann y su propuesta
de bienes jurdicos intermedios; vase: SCHNEMANN, Bernd. El principio de proteccin de
bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales, de los tipos penales y de
su interpretacin. En: HEFENDEHL, Roland (edit.). La teora del bien jurdico. Fundamento de
legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios dogmtico? Trad. Mara Martn y Mirja Feldmann,
Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 197 y ss.
(21) MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 90-92.

302
Qu es Derecho Penal Econmico y de la empresa?

racionalidad(22). En esa lnea, una rechazo per se de la expansin y moderniza-


cin del Derecho Penal como el propuesto por la Escuela de Frankfurt(23).
Pero la opcin a favor de un concepto amplio de Derecho Penal eco-
nmico, cuenta con otros argumentos a su favor que van ms all del mero
rechazo a las crticas formuladas en su contra. La mayor capacidad de rendi-
miento del concepto amplio de Derecho Penal econmico se evidencia desde
distintos planos.
En primer lugar, puede sealarse que el concepto amplio de Dere-
cho Penal econmico responde mejor a una incontestable realidad: nues-
tras sociedades son sociedades de riesgos(24). No es posible negar hoy en
da la relevancia que tiene la actividad econmica en la configuracin de la
Sociedad. Los riesgos (que en buena cuenta son puestas en peligro de bie-
nes jurdicos) de la moderna sociedad del riesgo provienen fundamental-
mente de la actividad econmica, por lo que una amplitud mayor del con-
cepto de Derecho Penal econmico se acomoda mejor a las caractersticas
de la estructura social.
Entender el orden econmico en sentido amplio permite, adems, tender
hilos conductores entre la dogmtica y la criminologa. Dado que el mbito
de cobertura del Derecho Penal econmico se relaciona a la intervencin en
la actividad econmica, es posible relacionarle con los desarrollos de la crimi-
nologa que identifican la criminalidad econmica con la actividad profesional
(crimen econmico como occupational crime)(25).
Finalmente, el concepto amplio de Derecho Penal econmico permite
un mayor desarrollo de la disciplina jurdica, en tanto siendo ms amplio ha
permitido poner en evidencia los efectos de esta clase de criminalidad en las
sociedades modernas y el desarrollo de una verdadera dogmtica del Derecho
Penal econmico.

(22) GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho
Penal y para la crtica del discurso de resistencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, passim.
(23) Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.). La insostenible situacin del Derecho Penal,
Comares, Granada, 2000, passim.
(24) BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Paids, Barcelona, 2006
(Traduccin de Jorge Navarro y otros), passim.
(25) TIEDEMANN, Klaus. Derecho Penal econmico. Introduccin y panorama, p. 20;
TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 12.

303
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

V. EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL DE LA EMPRESA Y SUS


DISTINCIONES CON EL DERECHO PENAL ECONMICO
Usualmente se suelen utilizar las expresiones Derecho Penal de la
empresa como una suerte de sinnimo del Derecho Penal econmico. Esta
sinonimia es absolutamente incorrecta pues, aunque ambos son trminos cer-
canos, no expresan lo mismo. El Derecho Penal de la empresa es parte del
Derecho Penal econmico(26), lo que permite reconocer que entre ambas cate-
goras existen ciertos elementos en comn.
Un primer elemento comn entre ambas categoras se haya en la natu-
raleza de los bienes jurdicos por ellas protegidas. Tanto el Derecho Penal de
la empresa como el Derecho Penal econmico protegen bienes jurdicos de
carcter universal o colectivo. Este factor permite evitar el riesgo de confundir
los delitos comprendidos dentro del Derecho Penal de la empresa y el Dere-
cho Penal econmico de los delitos patrimoniales(27).
El objeto de estudio del Derecho Penal de la empresa tampoco puede ser
reconocido a partir de factores criminolgicos vinculados a la personalidad del
agente, dado que la estructura empresarial y su organizacin basada en el sis-
tema de divisin del trabajo impiden contar con una base de investigacin
suficientemente homognea(28) que permita resultados confiables.
Por otra parte, el predominio de los mandatos constitucionales previs-
tos en los artculos 2.17 y 2.2 de la vigente Constitucin Poltica del Per,
que otorgan a toda persona el derecho a participar, en forma individual o
asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin as
como el derecho a la igualdad ante la ley, en cuya virtud nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
dicin econmica o de cualquiera otra ndole, impiden restringir las activi-
dades de ndole econmico a un determinado sector de la poblacin, lo que

(26) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 11; MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos.
Ob. cit., p. 69; JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 188; CERVINI, Ral & ADRIASOLA,
Gabriel. Ob. cit., p. 55; LPEZ MESA, Marcelo & CESANO, Jos Daniel. El abuso de la
personalidad jurdica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las pticas mercantil
y penal. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 251; implcitamente: SCHNEMANN, Bernd.
Delincuencia empresarial: Cuestiones dogmticas y de poltica criminal. Fabin Di Placido, Buenos
Aires, 2004 (traduccin de Beatriz Spinola y Margarita Valle), p. 17.
(27) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 12.
(28) dem.

304
Qu es Derecho Penal Econmico y de la empresa?

impide emitir un juicio a partir de las caractersticas de los sujetos activos. En


el caso de Nicaragua, por ejemplo, esta idea es plenamente consecuente con el
contenido de los artculos 101, que reconoce el derecho de los trabajadores a
intervenir en la actividad econmica, y 103 constitucionales, que reconoce la
necesaria compatibilidad de la iniciativa privada con la actividad econmica
estatal.
Tampoco puede sostenerse que el Derecho Penal de la empresa sea el con-
junto de normas jurdico-penales que regulan la responsabilidad penal de las
personas jurdicas o las empresas, pues pese al progresivo aumento del reco-
nocimiento dogmtico y legislativo de la responsabilidad penal de la propia
persona jurdica, en los sistemas jurdicos continentales predomina la vigen-
cia del principio societas delinquere non potest (la empresa no tiene capacidad de
delinquir).
Ya que el contenido del Derecho Penal econmico se formul a partir de
la idea del orden econmico creo que el mejor mtodo para identificar lo
que debe entenderse por Derecho Penal de la empresa es recurrir al concepto
de empresa.
El concepto empresa no debe ser abarcado desde una perspectiva mer-
cantil, sino ms bien desde una ptica econmica en virtud de la cual sea con-
siderada empresa toda aquella organizacin de capital y de trabajo destinada
a la produccin o a la mediacin de bienes y servicios para el mercado(29), lo
que privilegia la orientacin hacia la actividad empresarial y deja de lado su
aspecto meramente formal (la empresa como persona jurdica). La empresa,
para propsitos de la delimitacin de su objeto de estudio, debe entenderse
como unidad econmica orientada por la finalidad econmica(30).
Desde esta perspectiva podra reconocerse a la criminalidad de empresa
como aquella en la que por medio de una actuacin para una empresa se
lesionan bienes jurdicos e intereses externos, incluidos los bienes jurdicos e
intereses propios de los colaboradores de la empresa(31), excluyndose as a la
denominada Betriebskriminalitt (criminalidad en la empresa), que es la come-

(29) Citando a Snchez Calero: TERRADILLOS BASOCO, Juan. Ob. cit., p. 13.
(30) SCHNEMANN, Bernd. Ob. cit., pp. 17-18.
(31) SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones Bsicas de Dogmtica Jurdico-Penal y de Poltica
Criminal acerca de la Criminalidad de Empresa. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales.
Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 531.

305
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

tida por los propios integrantes de la empresa en su perjuicio y para la cual


funcionaran las reglas propias de los delitos convencionales(32).

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(32) SCHNEMANN, Bernd. Delincuencia empresarial: Cuestiones dogmticas y de poltica criminal. Ob. cit.,
p. 18; MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Ob. cit., p. 67; TERRADILLOS BASOCO, Juan.
Ob. cit., p. 13; LPEZ MESA, Marcelo & CESANO, Jos Daniel. Ob. cit., pp. 252-253.

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308
CAPTULO XIX
APROXIMACIN AL DERECHO
PENAL ECONMICO
Estereotipos, desigualdad, poder
econmico e impunidad

SUMARIO: I. La problemtica de la estigmatizacin del delin-


cuente ante el Derecho Penal. II. Delincuencia econmica
y estereotipos. III. Conclusiones.

I. LA PROBLEMTICA DE LA ESTIGMATIZACIN DEL DELIN-


CUENTE ANTE EL DERECHO PENAL
Es evidente que la sociedad, a travs de sus diversas instituciones, ha
internalizado en sus miembros una concepcin bastante parcializada del
delincuente, as como de las caractersticas que este posee; es as que tanto
la Criminologa como el Derecho Penal orientaron sus discusiones y debates
hacia este estereotipo de delincuente y a las conductas que podan ser ejecu-
tadas por su parte.
De esta manera queda establecido un prototipo, el que resulta ntima-
mente asociado a las caractersticas sociales de la persona y a su nivel cul-
tural econmico. Segn dicho prototipo, el delincuente ser, como indi-
can Feest y Blankenburg: aquel que fundamentalmente pertenezca a las
clases bajas(1), dejando en claro la amplia brecha marcada en funcin a la

(1) Citado por Bustos Ramrez en: BUSTOS RAMREZ, Juan y BERGALLI, Roberto. El control
formal: polica y justicia. En: El pensamiento criminolgico II. Bogot, 1983. En el mismo sentido,
Radbruch indica: el Derecho Penal por esencia y origen coloca a los infractores del Derecho en
un estrato del pueblo considerado inferior. En: art. cit.; con similar orientacin, Christie seala:
en algn lugar hay una seleccin o que significa que nuestras prisiones estn abarrotadas de
seres humanos pobres, limitados y que sufren. Evalundolo con base en nuestra poblacin penal,

309
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

realidad social del individuo(2), la que opera en las diversas instancias de con-
trol de la criminalidad que tal como los propios Feest/Blankenburg agregan:
provocan chances sociales desiguales para llegar a ser criminal(3), hecho que
se encuentra corroborado, como advierte Lamas Puccio: con la gran cantidad
de estudios criminolgicos que se han llevado a cabo en los ltimos aos, que
muestran la vinculacin existente entre la patologa social y altos niveles de
criminalidad, particularmente centralizada en los marginales que no disponen
de los medios necesarios(4).
Tal situacin resulta preocupante, ms an si esta ocurre incluso desde la
investigacin policial, etapa en que los referidos estereotipos entran en juego,
al hacerse empleo de factores como la raza, edad, sexo, indumentaria, atribu-
tos sociales, etc., relevantes para determinar el crculo de sospechosos(5), lo que
se agrava si tenemos en cuenta que las falencias del modelo procesal peruano
obligan al operador de justicia penal a fundamentar sus fallos, la mayo-
ra de las veces, en lo actuado durante la fase prejurisdiccional, contenido en

el delito es una actividad del hombre pobre, no puede ser cierto, no es cierto, pero la pobla-
cin penal da probablemente una imagen verdadera de algunas de las desigualdades de mi socie-
dad, desigualdad muy en contraste con la mitologa oficial. En: CHRISTIE, Nils; SHOHAM,
Shlomo; y FREEMAN. J. (en adelante, CHRISTIE, Nils y otros). Estereotipo de delincuente y
estigmatizacin. En: Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas de la Facultad de Cien-
cias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela. N 5, 1973, p. 209.
(2) Al respecto Schnemann afirma que tanto la Criminologa como la Dogmtica Penal creyeron ver
en la criminalidad de la marginalidad y la miseria la esencia de la conducta desviada y socialmente
nociva; en: SCHNEMANN, Bernd. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspec-
tiva europea. Traduccin de Enrique Pearanda y Mercedes Prez, en: MAZUELOS COELLO,
Julio (compilador). Derecho Penal econmico y de la empresa. San Marcos, Lima, 1996, p. 84.
(3) BUSTOS RAMREZ, Juan & BERGALLI, Roberto. Art. cit.
(4) LAMAS PUCCIO, Luis. Criminalidad econmica y poltica criminal. En: Revista del Foro. N 2,
Lima, 1987, p. 157.
(5) Por tal motivo Shlomo Shoham seala: el ciudadano que llama la atencin de sus conciudadanos
sobre s mismo, ser un sujeto estereotipadamente sospechoso; en: CHRISTIE, Nils y otros. Art.
cit., p. 249.

310
Aproximacin al Derecho Penal Econmico

el atestado policial(6); as, la llamada policializacin de la investigacin del


delito(7), no har ms dbiles(8).
Los seres humanos resultan, por el hecho de ser pobres, estigmatizados;
se coloca sobre ellos la etiqueta de delincuente, de manera tal que el inne-
gable proceso de etiquetamiento que debiera iniciarse con la emisin del fallo
condenatorio, se anticipa, remontando su origen a la investigacin policial(9).
Se produce as una peligrosa aproximacin al Derecho Penal de autor, recha-
zado por la disciplina jurdico-penal moderna(10), en tanto la intervencin del
Sistema Penal, como hemos visto, se basa en patrones referidos a la conduc-
cin de vida del imputado(11). As las cosas, el delito tendr una naturaleza
eminentemente social y definitoria, siendo el control social el que defina al
delincuente(12).
De esta manera, el Derecho Penal resulta instrumentalizado; se convierte
en un elemento defensor de un sistema de clases por dems desigual e injusto
para las clases inferiores del estrato social(13), hecho que ha sido observado por

(6) HURTADO POZO, Jos. Derechos Humanos y Lucha contra la Delincuencia. En: Themis.
N 35, Revista de Derecho, Lima, 1997, p. 173.
(7) OR GUARDIA, Arsenio. Sobre violencia, justicia y eficacia: el Proyecto del Cdigo Pro-
cesal Penal. En: Themis. N 32, Revista de Derecho, Lima, 1995, dicho proceso se consolida
con la promulgacin del Decreto Legislativo N 52 Ley Orgnica del Ministerio Pblico y
del Decreto Legislativo N 126, el primero otorga al Ministerio Pblico la funcin de orientar la
investigacin policial, vigilando e interviniendo en ella (art. 9 de la IOMP), mientras el segundo,
admite la validez probatoria del atestado policial con intervencin del Ministerio Pblico (modi-
ficando el art. 62 del Cdigo de Procedimientos Penales); sin embargo, como advierte Hurtado
Pozo: Las insuficiencias materiales y personales del Ministerio Pblico, van a impedir, en la prc-
tica, una real y eficaz intervencin y vigilancia del Ministerio Pblico que es la nica razn que
podr legitimar al Atestado Policial como elemento probatorio de la responsabilidad. Vase en:
HURTADO POZO, Jos. El Ministerio Pblico. Lima, 1984, pp. 102-103.
(8) LAMAS PUCCIO, Luis. Art. cit., p. 156.
(9) HURTADO POZO, Jos. Art. cit., p. 175.
(10) Nuestro Cdigo Penal vigente precisa en su Ttulo Preliminar, artculo VIII, la pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho (), en consecuencia, recusa cualquier tipo de res-
ponsabilidad referida a la conduccin de vida del autor de la infraccin penal, lo que constituye
una innovacin importante respecto del criterio adoptado por el legislador penal del ao 1924
que en dicho Cdigo consideraba la reincidencia como criterio vital en la determinacin de la
pena aplicable al caso justiciado (arts. 42, 51.2 y 111 del referido cuerpo de leyes).
(11) ZIGA RODRGUEZ, Laura. Libertad personal, seguridad pblica y sistema penal en la
Constitucin de 1993. En: Anuario de Derecho Penal. Lima, 1994, p. 11.
(12) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Manual de criminologa. Introduccin y teoras de la cri-
minalidad. Espasa Calpe, 1988, pp. 583 y 594.
(13) As lo determina Baratta al afirmar, sobre las teoras del conflicto desarrolladas en funcin del
etiquetamiento social aqu establecido, las teoras del conflicto sobre la criminalidad someten a

311
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

gran parte de los criminlogos y penalistas modernos, quienes han advertido


la profunda vinculacin existente entre el poder poltico, que ostenta la capa-
cidad de definicin del delito(14) y, consecuencialmente en trminos de Bus-
tos Ramrez de dirigir y organizar(15) y el poder econmico, principal inte-
resado en que esta capacidad de definicin sea dirigida contra las capas menos
favorecidas del ente social. En este aspecto, las palabras de Bergalli ratifican
nuestro pensamiento: se ha producido una ampliacin de la cobertura del SP
Sistema Penal hacia aspiraciones que estaban presentes de manera informal
y extendidas de forma masiva en vastos sectores de las sociedades. Semejantes
aspiraciones tenan por fin el control del contenido y del desarrollo de posicio-
nes econmico-jurdicas dominantes(16).
Este proceso selectivo, subrayado por la criminologa crtica, resulta nti-
mamente ligado a las estructuras sociales y a los procesos de produccin y
distribucin, los cuales se corresponden como anota Yrigoyen Fajardo con
las relaciones desiguales de poder y propiedad en la sociedad(17), siendo esto
as, la criminalidad resulta ser una especie de bien negativo distribuido

cuestionamiento, el principio del inters social del delito natural, poniendo en evidencia que en el
origen de los procesos de criminalizacin primaria (formacin de la ley penal) y secundario (apli-
cacin de la ley), no aparecen intereses generales fundamentales para una determinada sociedad
o directamente para toda la sociedad civilizada, sino ms bien, intereses de los que son portado-
res los grupos que detentan el poder; en: BARATTA, Alessandro. Criminologa y dogmtica:
pasado y futuro del Modelo Integral de la Ciencia Penal. En: MIR PUIG, Santiago; ROXIN,
Claus; BARATTA, Alessandro y otros (en adelante, MIR PUIG, Santiago y otros). Poltica Crimi-
nal y Reforma del Derecho Penal. Bogot, 1982, p. 36.
(14) En este sentido se ha manifestado Laura Ziga: La criminalidad es una definicin creada desde
el poder para controlar a los sectores ms deprimidos de la sociedad; ZIGA RODRGUEZ,
Laura. Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal en el Per?. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N 5, Lima, 1997, p. 334. Igualmente Caro Coria, al afirmar: tratndose de ciudadanos
marginales, los operadores del Derecho Penal dejan sentir todo el peso de la ley, los etiqueta, los
criminaliza, los vulnera. En: CARO CORIA, Dino Carlos. La proteccin penal del ambiente. En:
Serie tesis seleccionadas. N2, Benites, Mercado & Ugaz Abogados, Lima, 1995, p. 48. Aunque en la
actualidad ha matizado el tono contestatario con el cual propuso la descriminalizacin de las infrac-
ciones medio ambientales; sobre su postura actual: CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del
ambiente, delitos y tcnicas de tipificacin. Grfica Horizonte, Lima, agosto de 1999, p. XL y ss.
(15) BUSTOS RAMREZ, Juan. Poltica criminal y Estado. En: Revista Peruana de Ciencias Penales.
N 5, Lima, 1997, p. 129.
(16) BERGALLI, Roberto. La violencia del Sistema Penal. En: Revista Peruana de Ciencias Penales.
N 5, Lima, 1997, pp. 119 y 120. Con semejante orientacin, Pea Cabrera sostiene: La poltica
criminal y el Derecho Penal se endurecen al colaborar en el desarrollo, o por los menos, en la con-
servacin del orden capitalista. En: PEA CABRERA, Ral. Poltica legislativa antiterrorista
en el Per. En: Debate Penal. N 3, Lima, pp. 377 y 378.
(17) YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Nociones bsicas sobre criminologa y Sistema Penal. En:
Separata de Criminologa. Comisin Episcopal de Accin Social, Lima, 1990, p. 5.

312
Aproximacin al Derecho Penal Econmico

de manera desigual en perjuicio de las clases menos favorecidas de nuestra


sociedad(18).
La confluencia de estos intereses (polticos y econmicos) en el proceso
de seleccin y definicin criminal, se ha manifestado particularmente en el
proceso de distribucin de la riqueza, el que resulta cada vez ms desigual,
pues conforme ha podido ser observado empricamente con los estudios que
en dicho sentido se han realizado(19), el sistema econmico-financiero en nues-
tro pas, al ao 1984, se encontraba concentrado en cinco grupos econmi-
cos constituidos por no ms de 25 familias en las que se centraliza la riqueza
nacional(20).
En ese contexto, el ciudadano pobre envuelto en problemas de ndole
criminal se ver atrapado en una red de muy difcil escape. La intervencin
punitiva del Estado a partir de la accin policial, cuyos patrones suelen colo-
car como sospechoso de la infraccin penal al individuo pobre, constituye para
aquel una especie de infinito crculo de aflicciones el denominado crculo
vicioso (self fullfilling prophecy)(21) que se prolonga con el pronunciamiento
del rgano jurisdiccional cuyas resoluciones, como hemos dicho, suelen fun-
damentarse en los actuados prejurisdiccionales(22). Luego, el internamiento
del procesado o penado en establecimientos penitenciarios de efectos alta-
mente desocializadores(23) contrarios a la finalidad preventivo-especial de la
ejecucin penal(24) consigue tan solo agravar la situacin social del individuo
(absuelto o condenado) que, incorporado al grupo social, resulta segregado en
razn del estigma que sobre l pesa; inducido as, adopta el rol de criminal

(18) CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p. 60.


(19) DE LA CRUZ GAMARRA, Vctor. Los delitos social-econmicos en el Proyecto de Cdigo
Penal Peruano de 1990. En: ZAFFARONI, Eugenio Ral; BACIGALUPO, Enrique; BAR-
BERO SANTOS, Marino y otros. Derecho Penal - Libro Homenaje a Ral Pea Cabrera. Lima, 1990,
p. 279.
(20) Aunque esta informacin data de hace quince aos, lo cierto es que la desigual distribucin de la
riqueza, ms que disminuir, ha aumentado, por lo que las conclusiones del estudio de Vctor de la
Cruz Gamarra se mantienen vigentes.
(21) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 585.
(22) Nos referimos principalmente al auto apertorio de instruccin y la sentencia condenatoria que
pueden generar la privacin de libertad del procesado o penado, en caso de dictarse mandato de
detencin o tratarse de una condena de cumplimiento efectivo, respectivamente. Sobre los efectos
del auto de apertura de instruccin: MIXN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo II,
2 edicin, Ancor Editores, Trujillo, 1983, p. 183.
(23) Vase, MUOZ CONDE, Francisco. La Prisin como Problema: Resocializacin versus Deso-
cializacin. En: Derecho Penal y Control Social. Jerez, 1985.
(24) As el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal peruano vigente.

313
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

que se le atribuye, con lo cual, generalmente, se har ms vulnerable frente al


proceso de seleccin crimingena realizado por el sistema penal(25).
El esquema esbozado, reflejo de la seleccin crimingena(26) peruana e
incluso latinoamericana, cuyos pases existe un pluralismo cultural bastante
marcado(27), corresponde a la formulacin terica del Labelling Approach (eti-
quetamiento o reaccin social)(28), segn la cual la delincuencia nace como
consecuencia de procesos de atribucin de roles a una persona a travs de un
proceso dinmico de interaccin entre el individuo y la sociedad que origina
en aquel una autoimagen correspondiente a la que los dems tienen de l(29).
La teora del Labelling Approach ha aportado, como anota Garca-Pablos:
un anlisis realista y dinmico de la cuestin criminal(30), a la vez que ha

(25) Las estadsticas penitenciarias demuestran que la seleccin crimingena se dirige, princi-
palmente, a los desposedos, entre los aos de 1978 y 1997, el porcentaje de internos en los
establecimientos penitenciarios del pas por delitos contra el patrimonio ha fluctuado entre el
45 % (1978) y 34.38 % (1997) del nmero total de internos, al detalle: PEDRAZA SIERRA,
Wilfredo y MAVILA, Rosa. Situacin actual de la ejecucin penal en el Per. Primera Aproximacin
Emprica, Consejo de Coordinacin Judicial, Lima, 1998, pp. 43 y 291; igualmente: PEDRAZA
SIERRA, Wilfredo. Evolucin de la Poblacin Penal Nacional entre 1978 y 1988. En: ZAFFA-
RONI, Eugenio Ral; BACIGALUPO, Enrique; BARBERO SANTOS, Marino y otros. Derecho
Penal - Libro Homenaje a Ral Pea Cabrera. Ob. cit., p. 465 y ss. Tambin, BAJO FERNN-
DEZ, Miguel. Derecho Penal econmico. 1978, p. 58; ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Filosofa
del Sistema Penitenciario en el Mundo Contemporneo. En: Themis. Revista Penal, N 35, Lima,
1997, p. 179 y ss.
(26) Los procesos de seleccin crimingena resultan consecuencia de las circunstancias sociales, las
mismas que, tal como anota Roxin, determinan ms el como que el si de la criminalidad:
cuando clases enteras de la poblacin mueren de hambre, aparece una gran criminalidad de la
pobreza; cuando la mayora vive en buenas condiciones econmicas, se desarrollar una crimina-
lidad del bienestar. En: ROXIN, Claus. El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo.
En: el mismo, Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Trad. Manuel Abanto Vsquez, Lima, 1998,
p. 443 y ss.
(27) MEINI MNDEZ, Ivn. La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 153. Sobre el pluralismo jurdico en
nuestro pas: DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Pluralismo jurdico: Posibilidades, nece-
sidades y lmites. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 4, Lima, 1994.
(28) Al detalle sobre dicha teora: BECKER, Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. New
York, 1963, TANNENBAUM. Crime and the Community. New York, 1938; ERIKSON. Notes
of Sociology of Deviance. En: Social Problems. N 9, 1962, p. 307 y ss.; LEMERT. Human
Deviance. Social Problems and Social Control. New York, 1972.
(29) BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit.; YON RUESTA, Roger. Notas sobre la Pena de Multa
en los delitos financieros. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal.
Ob. cit., p. 394 y ss.
(30) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 604.

314
Aproximacin al Derecho Penal Econmico

constatado que el paradigma etiolgico no otorga una base suficientemente


slida en el estudio de la desviacin criminal.
Otro de los aportes de esta teora es su marcada atencin al impacto cri-
mingeno generado con la reaccin social, es decir, los efectos que puede
generar en el sujeto de la intervencin penal la seleccin de los rganos de
control de la criminalidad, la llamada desviacin secundaria; sin embargo,
resulta evidente que esa desmesurada atencin a la desviacin secundaria ha
dejado de lado el anlisis que esta teora podra proporcionar respecto de los
procesos propios de la desviacin primaria(31), es all donde se centran las cr-
ticas a la formulacin del Labelling Approach.
Los ataques a dicha teora, centrados ms contra las posiciones de corte
radical que hacia las moderadas, se centran en su incapacidad para responder
a la cuestin sobre las condiciones de la conducta desviada, pues si el delito
es resultado de una definicin debera explicarse tambin por qu el control
social se inclina para un lado o para otro(32); las insuficiencias para explicar el
origen de la desviacin han sido, pues, uno de los puntos dbiles de la teora
del etiquetamiento.
Otro punto sobre el cual se ha incidido crticamente es el excesivo papel
que se otorga al carcter definitorial del delito; en esto Hasseer ha sido bas-
tante crtico. Segn el profesor alemn, el hecho de que la justicia penal se
integre al control social no quiere significar que lo conduzca, ello llevara a
confundir desviacin primaria y desviacin secundaria(33).
Otra de las crticas a la teora del etiquetamiento se centra en su apa-
rente correlacin con la carrera criminal. Muchas carreras criminales se han
iniciado, segn quienes sostienen esto, sin que el delincuente haya sido en
algn momento etiquetado. En este sentido, Moser indica que el labelling lo
nico que hace es confirmar una realidad; el etiquetamiento formal en oca-
siones puede resultar consecuencia de un etiquetamiento material pretendido
por el propio sujeto estereotipado(34). De ello se deriva que algunos autores

(31) dem.
(32) GIBBS, J. Conceptions of Deviant Behavior: The Old and the New. En: Pacific Sociological
Reviwe. N 9, 1966, pp. 11-13; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, p. 85;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 604.
(33) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., p. 605.
(34) MOSER, T. Jugendkrinilalitt und Gesellschaftsstruktur. Frankfurt, 1970, p. 17.

315
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

como Silberman sostengan que las personas etiquetadas resultan ser en reali-
dad responsables de los delitos que se les atribuyen(35).
El supuesto efecto negativo originado con el etiquetamiento ha sido tam-
bin relativizado por los crticos al labelling, quienes sostienen que ello no ha
sido comprobado empricamente. En este punto cabe agregar que los estudios
realizados en dicho aspecto se han pronunciado en ambos sentidos, es decir,
algunos de ellos han evidenciado un supuesto efecto crimingeno en los suje-
tos etiquetados, en tanto otros han mostrado lo contrario, esto es, la ausencia
de efectos posteriores a la seleccin criminal(36).
Sin embargo, como afirma Bajo Fernndez, la eficacia de la teora del eti-
quetamiento o de la reaccin social se limita al campo de la delincuencia tra-
dicional(37). Esto resulta claro en tanto la delincuencia no es exclusividad de
una clase social determinada, sino que existe ms all de las divisiones socia-
les(38). Los estudios iniciados por Sutherland han demostrado la presencia de
criminalidad en las clases superiores de la colectividad, por lo que el delito
ya no es ms, por tanto, patrimonio de los pobres, sino que atae a todas las
capas existentes de la sociedad(39), generando que hoy en da el discurso cri-
minolgico y jurdico penal hayan desviado sus debates hacia este tipo de cri-
minalidad, bajo la denominacin de delincuencia econmica.

II. DELINCUENCIA ECONMICA Y ESTEREOTIPOS


En este acpite trataremos de visualizar el tratamiento que la ley otorga
a los delincuentes en materia econmica y si este se corresponde con el que se

(35) SILBERMAN, Ch. Criminal Violence, Criminal Justice. New York, 1978, p. 254.
(36) Detenidamente: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. cit., pp. 606-607.
(37) BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 58.
(38) Realidad que evita justamente la defensa del abolicionismo penal, conforme propugna algn sec-
tor de la criminologa crtica, abolir significa inaccin frente a los problemas de criminalidad
existentes, lo correcto es segn entiendo partir de dicha realidad criminolgica, para luego
dotar a la dogmtica de los medios adecuados y con los cuales dirigir los lineamientos poltico-
criminales para la eficaz persecucin y represin de la delincuencia econmica.
(39) PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal - Parte especial. Lima, p. 107; en el mismo sen-
tido: BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. cit.; VILADAS JENE, Carlos. La delincuencia econ-
mica. En: El Pensamiento Criminolgico II. Bogot, 1983, p. 221 y ss.; LAMAS PUCCIO, Luis.
Art. cit, p. 158; Parenti y Pagani nos ilustran sealando: uno de los fenmenos que caracterizan
la nueva evolucin de la criminalidad es justamente su progresiva extensin a todas las clases
sociales. En: PARENTI, Francesco & PAGANI, Pier Luigi. Psicologa y delincuencia. Buenos Aires,
1970, p. 11.

316
Aproximacin al Derecho Penal Econmico

brinda a los sujetos estereotipados. Para ello primero remarcaremos algunas


caractersticas de este tipo de criminalidad para luego someterlas al anlisis
respectivo.
Al referirnos a esta forma de criminalidad, esto es, la criminalidad econ-
mica, resulta indispensable mencionar la figura en Edwin Sutherland, soci-
logo norteamericano que con sus ideas revolucion y modific las concep-
ciones tradicionales del delincuente propuestas en un inicio por la Escuela
criminolgica positivista italiana de Lombroso, Garfalo y Ferri, basadas en
factores biolgicos, endgenos y ambientales; este ltimo, por ejemplo, lleg
a afirmar: el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una
clase especial que, por anomalas orgnicas o fsicas representa en parte, en la
sociedad moderna, a las primitivas razas salvajes, en la que las ideas y los sen-
timientos morales, si existen, constituyen solo un embrin(40).
El referido socilogo logr desvirtuar tales dogmas, demostrando que
el fenmeno delictivo no atae nicamente a los sectores menos favorecidos
de la poblacin, sino que, extendindose, supera tal frontera. Podemos decir,
siguiendo a Pinatel, que la existencia de estos delincuentes de cuello blanco
confirma que la criminalidad ya no est confinada a las capas desheredadas de
la poblacin, sino que se extiende a las capas superiores y medias(41). Siendo
esto as, resulta evidente que el delito es tambin reflejo de condiciones suma-
mente favorables(42).
A Sutherland se atribuye el inicio de esta corriente, orientada al estudio
de la delincuencia econmica; su obra White Collar Crime (delitos de cuello
blanco) determina sus bases, definindolo como el delito cometido por una
persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupacin(43).
Ser importante tener en cuenta dos elementos saltantes que contiene esta

(40) Citado por GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado democrtico. Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 37, tambin en: el mismo: La resocializa-
cin: aspectos problemticos. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Penal.
Lima, 1997, p. 205. Sin embargo, como advierten Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano: El
Derecho Penal ya no usa como punto de referencia a las personalidades de los autores, pareciera
que los delincuentes no tienen caractersticas somticas o psquicas que lo hagan propensos a
cometer delitos. En: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis & GARCA CANTIZANO, Mara del
Carmen. Manual de Derecho Penal - Parte especial. Lima, 1996, p. 561.
(41) PINATEL, Jean. La sociedad crimingena. Trad. Luis Rodrguez Ramos, Madrid, 1979, p. 40.
(42) CHRISTIE, Nils y otros. Art. cit., p. 212.
(43) Citando a Sutherland: VILADAS JENE, Carlos. Art. cit., p. 222.

317
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

definicin: el estatus social superior que ostenta el agente y el aprovecha-


miento de su profesin con fines delictivos.
Ello ha propiciado la aparicin de conceptos que guardan ntima relacin
con el esgrimido por Sutherland, de modo tal que surgen as: la delincuencia
de cuello azul y la delincuencia de caballeros.
La delincuencia de cuello azul, denominada tambin delincuencia ocu-
pacional, est circunscrita al ejercicio de una actividad laboral no profesio-
nal. En apariencia existira una marcada similitud entre ambos conceptos
(White Collar y Blue Collar), sin embargo, es posible encontrar claras dife-
rencias entre los referidos conceptos, como advierte Bergalli: las expresio-
nes de White Collar (cuello blanco) y Blue Collar (cuello azul) son utilizadas
para denominar a los empleados y trabajadores respectivamente, es decir en
el primero, a los trabajadores no manuales y en el segundo a los trabajadores
manuales(44).
Por otra parte, la delincuencia de caballeros est referida a la criminali-
dad cometida por personas de nivel social elevado, aunque el ilcito penal no
guarde relacin con la actividad profesional realizada por el agente.
No obstante, por las implicancias econmicas que estos conceptos poseen,
se suele comprender a estas definiciones dentro del trmino criminalidad
econmica, mayoritariamente empleado, pues comprende no solo aquellos
hechos delictivos que se encuentran referidos a la actividad econmica, sino
que incluye tambin a aquellos que afectan ciertos intereses, sean estos patri-
moniales o no, capaces de afectar a un grupo ms o menos extenso de sujetos
pasivos. De all que se comprenda en este rubro a los delitos contra el medio
ambiente, delitos contra los trabajadores, delitos contra la propiedad intelec-
tual, etc.
El desarrollo e importancia adquiridos por la actividad econmica en
la sociedad moderna han creado una variedad importante de nuevas formas
delictivas, extremadamente complejas y de lesividad social bastante aguda(45),

(44) Citado por PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 103.


(45) Un claro ejemplo de la incidencia de este tipo de criminalidad lo podemos observar en la obra de
Jean Pinatel, quien, analizando el problema de la criminalidad en Francia, detalla el affaire Sta-
visky. Sacha Stavisky, un oscuro personaje de la Francia de los aos 20 y 30, quien al frente de la
sociedad de establecimientos Alex, dedicados a la joyera y las obras de arte, luego de una serie
de argucias en el mbito de los negocios, encubierto por conocidos personajes pblicos, fracasa en

318
Aproximacin al Derecho Penal Econmico

motivo por el cual los parmetros que el Derecho Punitivo ha establecido


para estas sern diametralmente opuestos a los aplicados por la ciencia penal
convencional(46).
En este punto cabe subrayar la existencia de un alto nivel de impuni-
dad en esta parcela del Derecho Penal. Siguiendo esa lnea de argumentacin,
resulta evidente que una de las causas de ello es la aparicin de nuevas tecno-
logas, lo que ha coadyuvado a la generacin de nuevas manifestaciones de la
criminalidad no contempladas muchas de ellas en el ordenamiento penal sus-
tantivo(47), ello ha propiciado grandes dificultades probatorias y de persecu-
cin penal, y, a su vez, ha generado que un amplio margen de estas conductas
quede impune. Al respecto, acertadamente seala Zaffaroni: el impacto de la
explosin tecnolgica es un problema que la poltica criminal conoce sobrada-
mente. La tcnica siempre es un arma y cada avance fue explotado criminal-
mente, en forma tal que siempre el criminal est ms tecnificado que la pre-
vencin del crimen(48), es por ello que la normativa vigente en materia penal
resulta insuficiente, no solo para los actuales cambios sociales, sino para alcan-
zar el ritmo evolutivo de la tcnica(49). Sin embargo, este factor de impunidad,
como vemos, tiene su origen en la propia naturaleza de las cosas.
Otro factor productor del referido fenmeno de impunidad en esta clase
de delitos gira principalmente en torno a la capacidad pecuniaria que poseen
tales agentes; los rganos destinados para su control resultan ineficaces, pues
otorgan privilegios que vulneran el principio constitucional de igualdad ante

sus operaciones fraudulentas, y es por ello procesado. Ante la proximidad de su ruina, Stavisky
se suicida, lo que origina un escndalo financiero que provoc motines en diversas ciudades fran-
cesas y una ola de suicidios en dicho pas, la situacin que alcanz su punto culminante el 20 de
enero de 1934, da en que el cuerpo del consejero Prince, antiguo jefe de la seccin financiera del
Ministerio Fiscal de la Seine, fue hallado sin vida, la consecuencia de un suicido; vase: PINA-
TEL, Jean. Ob. cit., pp. 53-57.
(46) PARENTI, Francesco y PAGANI, Pier Luigi. Ob. cit., p. 7.
(47) JESCHECK, Hans - Heinrich. Origen, mtodos y resultados de la Reforma del Derecho Penal
alemn. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1976, p. 5. En nuestro pas, con
la reforma penal de 1991, fue superado parcialmente este inconveniente, pues gran parte de las
innovaciones realizadas se refieren a la represin de estas conductas.
(48) ZAFFARONI, Eugenio Ral. Consideraciones poltico-criminales sobre la tutela de los derechos
de autor. En: el mismo. Poltica criminal latinoamericana / Perspectivas y disyuntivas. Buenos Aires,
p. 133.
(49) FERNNDEZ ALBOR, Agustn. Delincuencia comercial y delincuencia de cuello blanco. Con-
sideraciones especiales sobre esta delincuencia y factores que la motivan. En: Gaceta Jurdica.
N 25, Gaceta Jurdica, Lima, 1996, p. 57-A.

319
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

la ley(50), mediante el tratamiento normativo, la imposicin y la aplicacin


de la pena, aprecindose la pasividad de los operadores de justicia penal ante
este tipo de personas(51). Esta mencionada capacidad econmica otorga a tales
sujetos la posibilidad de participar y activar el sistema de corrupcin exis-
tente en nuestro aparato jurisdiccional, en todas sus ramas y jerarquas. Ade-
ms, la idea generalizada en la conciencia colectiva sobre estos individuos hace
que sus actividades ilcitas no tengan impacto ni generen reaccin social en
su contra(52); en tal sentido, los medios de comunicacin son, en gran parte,
causantes de esta situacin, al presentar al infractor normativo en materia
econmica no como un delincuente, sino solo, en palabras de Garca y Lle-
rena, como personas que han sucumbido a las exigencias de una lucha por la
competencia(53).
Como vemos, la impunidad vinculada a la capacidad econmica de los
infractores se encuentra relacionada no a la naturaleza de las cosas, sino ms
bien a la naturaleza de nuestra sociedad.
Todo esto ha llevado a Tiedemann a afirmar que existen delincuentes
que quedan fuera del alcance de la ley, esto debido a que el ejercicio del poder
de definicin del delito va dirigido, por la naturaleza de las materias que pre-
tende regular o por la naturaleza social, principalmente contra quienes care-
cen de la capacidad de influenciar a las instituciones encargadas de los proce-
sos de criminalizacin (primaria y secundaria)(54).

(50) Artculo 2.2 de la Constitucin Poltica del Per: Toda persona tiene derecho: () A la igual-
dad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En el Derecho comparado tenemos:
artculo 14 de la Constitucin espaola (1978), artculo 3 de la Constitucin alemana (1949),
artculo 3 de la Constitucin italiana (1947), artculo 4 de la Constitucin Federal de la Confede-
racin Suiza (1874) , artculo 1 de la Constitucin chilena (1980).
(51) Esta situacin ha sido advertida claramente por Pinatel cuando, comentando la situacin exis-
tente en Gran Bretaa, subraya el tratamiento diferenciado que reciben, por ejemplo, los meno-
res infractores: cuando estos pertenecen a instituciones educativas privadas de renombre, se
privilegian las soluciones de ndole privado, como el resarcimiento de las vctimas; en tanto si
los infractores pertenecen a instituciones propias de las clases menos favorecidas, se recurre inme-
diatamente a los tribunales de justicia penal; con mayor detenimiento en: PINANTEL, Jean.
Ob. cit., p. 45.
(52) SAN MARTN LARRINOA, Beoga. Derecho Penal econmico y delito tributario. En: Hacia
un Derecho Penal econmico europeo. Madrid, 1995, p. 357 y ss.
(53) GARCA, L. & LLERENA, P. Criminalidad de Empresa. Ad Hoc, Buenos Aires, 1990, p. 13.
(54) TIEDEMANN, Klaus. Delito y abuso de poder. En: el mismo. Temas de Derecho Penal Econmico
y Ambiental. Trad. de Manuel Abanto Vsquez, Idemsa, Lima, 1999, p. 242 y ss.

320
Aproximacin al Derecho Penal Econmico

En cuanto a la capacidad de influenciar al legislador, Tiedemann seala


que esto es posible en la media en que el delincuente fuera del alcance de la
ley le impide al primero de los citados la punicin de determinadas conduc-
tas con el ejercicio del poder social que ostenta, dominio que el propio Tie-
demann denomina como la posibilidad de realizar su propia voluntad aun
en contra de la resistencia de los otros participantes en la accin social(55). En
el caso de Alemania, dicha situacin se ha manifestado en la impunidad de
los ententes (entendimientos de adjudicacin), limitndose su represin al
mbito de lo administrativo-sancionador(56).
En el mbito de los procesos de criminalizacin secundaria, Tiedemann
estima que las dificultades de perseguibilidad en estos supuestos se originan
en la influencia corruptora que ejercen, en la posibilidad de acceder a defensa
judicial de mayor nivel y, principalmente, en la especialidad de las materias en
las que el Derecho punitivo ingresa, tal es el caso del Derecho Fiscal, Derecho
de Quiebras, Derecho Societario, etc., las garantas en este mbito se transfor-
man en obstculos para la obtencin de la verdad material(57).
En conclusin, podemos decir que el fenmeno de impunidad de la delin-
cuencia econmica se debe, en ciertos casos, a factores vinculados a la natu-
raleza de las cosas; entre estas causas tenemos:
a) La especialidad de las materias en las que el Derecho Penal econ-
mico interfiere, as es el caso del Derecho Tributario, Aduanero, de
Propiedad Intelectual y Burstil.
b) La problemtica de la imputacin de los comportamientos hechos en
el seno de las personas jurdicas, donde la mayora de comportamien-
tos econmicos penalmente reprimidos se cometen.
c) Las deficiencias que las dos cuestiones antes mencionadas generan en
la legislacin sustantiva y adjetiva.
En otros casos, la impunidad gira en torno a factores relacionados a la
naturaleza de la sociedad, es decir, a la actitud de los componentes sociales

(55) Ibdem, pp. 239-240; en la misma lnea: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis & GARCA CAN-
TIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal - Parte especial. 4 edicin aumentada y
actualizada, San Marcos, Lima, 1998, p. 397 y ss.
(56) Ibdem, p. 242.
(57) Ibdem, pp. 244-245.

321
Poltica criminal y Derecho Penal Econmico

respecto de esta clase de comportamientos y quienes lo comenten; entre estos


podemos mencionar:
a) A la propia concepcin del delincuente econmico, lejana al estereo-
tipo criminal.
b) Las condiciones econmicas de estas personas, que permiten, en
algunos casos, promover la corrupcin en los rganos encargados de
administrar justicia.
c) Las deficiencias propias de la legislacin penal y procesal penal, que
permiten en muchas ocasiones encontrar salidas legales para lograr
la impunidad de estos comportamientos.
d) La escasa reaccin social frente a este tipo de conductas; por esta
razn, en algn momento se lleg a afirmar que la intervencin
punitiva en la esfera econmica se corresponda con la necesidad de
marcar un mnimo comn tico, al no existir reciprocidad entre la
sensibilidad demostrada por los estudiosos del Derecho Penal y el
sentimiento colectivo respecto de las conductas lesivas al ordena-
miento jurdico-econmico(58).
Sin embargo, con relacin a este ltimo punto, resulta evidente que dicha
situacin ha variado un tanto en los ltimos aos; la sociedad se ha sensibili-
zado y ajustado sus niveles de reproche, por lo que la negativa valoracin nor-
mativa halla un substrato material en el sentimiento del grupo social.

III. CONCLUSIONES
La criminalidad, pese a que durante mucho tiempo ha sido considerada
patrimonio de las clases sociales menos favorecidas, es un fenmeno que evi-
dentemente se extiende a todos los niveles sociales; no solo los pobres delin-
quen, muchas personas cuya imagen no se vincula al estereotipo tradicional
de delincuente han cado tambin en el delito.
No obstante, pese a lo expuesto, resulta evidente que el sistema de jus-
ticia penal otorga un tratamiento diferenciado a los sujetos que interviene,
segn el nivel social al que pertenezcan, enfocando su mira en los sujetos

(58) ARROYO ZAPATERO, Luis. Los delitos contra el orden socioeconmico en el nuevo Cdigo
Penal de 1995. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Ns 7-8, Lima, 1999, p. 614.

322
Aproximacin al Derecho Penal Econmico

pobres, hecho que ha sido reiteradamente observado por la criminologa cr-


tica, principalmente por las posturas del etiquetamiento o labelling approach.
El carcter contestatario de estas teoras ha ocasionado que sean objeto
de fuertes crticas por parte de la doctrina penal, cuestionamientos dirigi-
dos ms a las posturas radicales que a las de tono moderado y que critican la
visin sobredimensionada de los efectos de la desviacin secundaria y la falta
de atencin a las causas de la criminalidad originaria, esto es, la desviacin
primaria.
Pese a las crticas formuladas contra las teoras del labelling approach, estas
han tenido la virtud de denunciar la selectividad en que incurre el sistema
penal, motivada por los intereses de ciertos grupos econmicos y sociales
ligados al poder poltico, que es el que en ltima instancia se encarga de la
criminalizacin primaria, selectividad que es posible apreciar del anlisis de
las estadsticas de criminalidad y de los ndices de pobreza.
Aunque en materia penal econmica la base criminolgica no da una
fuente suficiente como para afirmar que solo los sujetos de clases altas pue-
dan cometer los delitos comprendidos en esa rama del ordenamiento penal, lo
cierto es que dicha realidad es difcilmente comprobable en la medida en que
las instancias legislativas que se encargan de la elaboracin y promulgacin
de la ley penal (criminalizacin primaria) y los rganos operadores de justicia
penal, encargados de su aplicacin (criminalizacin secundaria), en la mayora
de casos, colaboran con la impunidad de los delitos cometidos por los sujetos
de clases sociales adineradas.
Es posible destacar que, en materia penal econmica, las causas de impu-
nidad se encuentran vinculadas, en ocasiones, a la propia naturaleza de las
cosas y en algunos otros casos a la naturaleza social.

323
NDICE GENERAL

Presentacin.......................................................................................... 5

PRIMERA PARTE
APLICACIN DE LA LEY PENAL
Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

CAPTULO I
La aplicacin espacial de la ley penal

I. Aplicacin espacial de la ley penal en la sociedad global................ 11


II. Principio de territorialidad de la ley penal y principio del
pabelln....................................................................................... 19
III. Aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional........................ 23
1. Principio real, de defensa o de proteccin de intereses............. 24
2. Principio personal, de personalidad o de la nacionalidad......... 28
3. Principio de justicia universal................................................. 35
IV. Justicia penal por representacin.................................................. 43
V. Excepciones a los supuestos de aplicacin extraterritorial de la ley
penal nacional.............................................................................. 44
VI. El principio de ubicuidad.............................................................. 46
VII. Anexos (normas penales peruanas aplicables)................................ 49

325
Derecho Penal. Parte general

CAPTULO II
El programa dogmtico y poltico criminal
del principio de legalidad

I. A manera de introduccin............................................................ 51
II. Su origen histrico........................................................................ 52
III. Justificacin jurdico-poltica y justificacin jurdico-penal del
principio de legalidad................................................................... 53
1. Justificacin jurdico-poltica: el principio de legalidad como
garanta de libertad del ciudadano (seguridad jurdica)........... 53
2. Justificacin jurdico-poltica: el principio de legalidad como
garanta de la divisin de poderes........................................... 55
3. Justificacin jurdico-penal: el principio de legalidad como
mecanismo de prevencin....................................................... 55
4. Justificacin jurdico-penal: el principio de legalidad como
expresin del principio de culpabilidad................................... 56
IV. Consecuencias prcticas del principio de legalidad........................ 56
1. Principio de ley escrita (exclusin de la costumbre como
fuente de los delitos y de las penas y reserva de ley)................ 57
2. Principio de ley previa (irretroactividad de la ley penal, re-
troactividad benigna de la ley penal)....................................... 62
3. Principios de ley cierta y de ley estricta (mandato de determi-
nacin y de taxatividad de la ley penal)................................... 63

CAPTULO III
Reflexiones sobre el contenido material del bien
jurdico-penal y la proteccin de los bienes jurdicos colectivos

I. Apreciacin histrica.................................................................... 73
II. Teoras sobre el contenido material del bien jurdico-penal............ 76
1. Teoras constitucionales.......................................................... 76
1.1. Teoras constitucionales estrictas..................................... 76
1.2. Teoras constitucionales amplias..................................... 78
2. Teoras relativas al perjuicio social........................................... 82
2.1. Funcionalismo sistmico................................................. 82

326
ndice general

2.2. Teoras interaccionistas................................................... 84


III. Conclusiones y postura personal................................................... 84

SEGUNDA PARTE
SUJETO DEL DERECHO PENAL E IMPUTACIN

CAPTULO IV
Autora e intervencin delictiva
Cuatro ideas nucleares

Autora e intervencin delictiva.


Cuatro ideas nucleares.................................................................. 89

CAPTULO V
Panorama actual de la responsabilidad penal de las empresas

I. La problemtica de la responsabilidad penal de las empresas......... 103


II. Sobre la conveniencia poltico-criminal de la responsabilidad
penal empresarial......................................................................... 104
III. La responsabilidad penal de la empresa en el Cdigo Penal
peruano........................................................................................ 107
1. El predominio del sistema de imputacin penal individual en
el Cdigo Penal peruano......................................................... 107
2. La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias aplica-
bles a la persona jurdica......................................................... 109
IV. La insuficiencia del sistema de imputacin individual y la necesidad de
construir un sistema de imputacin para las personas jurdicas............ 114
1. La propuesta de Klaus Tiedemann: Responsabilidad penal
empresarial dependiente de la responsabilidad penal individual.... 115
2. La tesis de Gnther Heine: Culpabilidad por organizacin
deficiente de la empresa/ Responsabilidad penal empresarial
independiente........................................................................ 118
V. Conclusin................................................................................... 119

327
Derecho Penal. Parte general

CAPTULO VI
Responsabilidad penal de las personas jurdicas?
Observaciones en torno a las propuestas legislativas de incorporacin
de la responsabilidad penal de la propia persona jurdica en el Per

I. La situacin de la persona jurdica en el Derecho Penal peruano.... 121


II. Sobre el mbito de aplicacin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas en las propuestas legislativas............................. 123
1. Los delitos que activan la responsabilidad penal de la persona
jurdica................................................................................... 123
2. Exclusin de las personas jurdicas de Derecho pblico........... 126
III. Elementos que fundamentan la RPPJ........................................... 127
IV. Elementos que excluyen o atenan la RPPJ. El compliance penal...... 129
V. Autonoma de la responsabilidad penal individual y la corpora-
tiva.............................................................................................. 131
VI. El Registro de Personas Jurdicas penalmente responsables........... 132
VII. A modo de conclusin: Sobre los retos de la introduccin de la
RPPJ............................................................................................ 133

CAPTULO VII
Buen gobierno corporativo y responsabilidad penal

Buen gobierno corporativo y responsabilidad penal................................ 135

CAPTULO VIII
Lmites de la participacin delictiva en los delitos
cometidos por funcionarios pblicos
El caso de las conductas neutrales

I. La complicidad en el mbito de los delitos contra la Administra-


cin Pblica................................................................................. 139
II. La situacin de las acciones cotidianas o conductas neutrales......... 143
III. Colofn........................................................................................ 145

328
ndice general

CAPTULO IX
La vctima: convidado de piedra del Derecho Penal?
Especial referencia a la relevancia de la vctima
en la Parte General del Derecho Penal

I. La desmarginalizacin de la vctima en la ciencia penal................. 149


II. La vctima en el Derecho Penal material....................................... 154
1. El concepto de vctima........................................................... 154
2. El bien jurdico penal y la vctima........................................... 155
3. Vctima y aplicacin espacial de la ley penal........................... 156
4. La Victimodogmtica (principio victimolgico e imputacin
e intervencin de la vctima)................................................... 156
4.1. El principio victimolgico.............................................. 157
4.2. La imputacin a la vctima............................................. 157
4.3. Precisiones preliminares en relacin con la Victimodog-
mtica........................................................................... 158
5. El consentimiento.................................................................. 159
6. La legtima defensa................................................................. 161
7. La reparacin o compensacin a la vctima (la reparacin
como tercera va)...............................................