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Principios fundamentales de la teora del discurso de Alexy.

Segn Alexy, el discurso jurdico es un caso especial del discurso


prctico en general, pudiendo ser ambos tratados en el marco de
la teora del discurso jurdico integral.
Se propone alcanzar la mayor racionalidad posible en
argumentaciones prcticas que tengan como propsito determinar
lo que el derecho permite, prohbe o manda.
Para ubicar el lugar de la argumentacin en la prxis jurdica, Alexy
desarrolla un concepto de derecho que distingue dos elementos
centrales: procedimientos y normas jurdicas.
El derecho , como sistema de procedimientos consiste en un
modelo de 4 diferentes niveles.
En el primero se ubica el procedimiento del discurso prctico
general, en el segundo el de la creacin del derecho, en el
tercero el del discurso jurdico y en el cuarto el del
procedimiento judicial.
Los niveles ubicados en el segundo y cuarto lugar, son
procedimientos institucionalizados, en tanto que los ubicados en el
primer y tercer lugar son procedimientos no institucionalidados.
El procedimiento es institucionalizado cuando se regula por normas
jurdicas, de tal forma que se encuentra asegurada la produccin
de un resultado definitivo que resulta jurdicamente obligatorio.
El discurso prctico en general est definico por las reglas que
garantizan la racionalidad de un discurso prctico, que resultan
vlidas para los discursos jurdicos pero no en exclusiva.
En el nivel de la creacin del derecho, el discurso se lleva a cabo
en un procedimiento legislativo regulado por normas jurdicas en
donde un resultado saludable supone que se observen las reglas
no legisladas del discurso prctico en general.
La necesidad del "discurso jurdico", es decir del procedimiento
de la doctrina jurdica a la que se suele denominar como
dogmtiva, resulta de las debilidades de la previsibilidad que se
derivan de la labor legislativa. No es posible ningn procedimiento
legislativo cuyo resultado sea capaz de prescribir normas para todo
posible caso que se presente en el futuro.

El discurso jurdico se diferencia del discurso racional prctico


partiendo de las condiciones en que cada uno de ellos se erige. En
el discurso jurdico no se pregunta cual resulta ser la solucin ms
racional, sino cul, con base en un sistema jurdico dado, es la
solucin ms racional.

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La solucin ms razonable dentro de un sistema jurdico es la que
mejor se pueda fundamentar con base en las normas de derecho
vigente, considerando los criterios interpretativos establecidos en
la jurisprudencia y los conceptos de la ciencia jurdica.
Estos tres factores: ley, precedente y ciencia jurdica, fijan al
derecho slidamente, aunque no a tal grado como para no dejar a
una serie de cuestiones jurdicas en una situacin confusa y de
evitar que en el futuro se presenten casos de dificil solucin.
Si el conjunto de intrumentos jurdicos no pone a disposicin de los
juristas los elementos para poder ofrecer solucin a tales
situaciones, slo queda recurrir al discurso prctico general.
Esto significa que el procedimiento del discurso jurdco, cuando
debe conducir a soluciones racionales, se encuentra determinado
por dos tipos de sistemas de reglas: por una parte, especficas del
discurso jurdico las que responden a la obligacin de respetar la
ley, el precedente y la dogmtica y, por la otra, por reglas del
discurso prctico general, que traen en consideracion la pretensin
de hacer fundamentables los juicios jurdicos en el marco del orden
jurdico vlido pero recurriendo a la razn.
En esto se fundamenta la tesis de que el discurso jurdico es un
caso especial del discurso prctico general. Debido a la
obligatoriedad de la ley, de la jurisprudencia y al respeto a la
ciencia jurdica, las inseguridades en el resultado que se presentan
en el discurso jurdico, son mucho ms limitadas si se les compara
con aquellas del discurso prctico general.

El proceso judicial es al igual que el legislativo, un procedimiento


institucionalizado, pues se encuentra regulado por normas
jurdicas, de tal manera que al final del procedimiento siempre
existe slo una solucin jurdicamente obligatoria.
En la sentencia no slo se argumenta sino tambin se decide. Esto,
sin embargo no implica un abandono de la razn. Las reglas del
proceso judicial, como su aplicacin y resultado, son, siempre y
cuando ellas sean resultado de la aplicacin y resultado, son
siempre y cuando ellas sean resultado de la aplicacin de las
reglas de los otros tres tipos de procesos, capaces de fungir tanto
como justificaciones racionales jurdicas, como de crtica racional.

Como sistema de normas, la base de la teora del sistema jurdico


es la diferencia entre reglas y principios.
Esta se fundamenta en dos tesis. La primera consiste en que ni un
modelo de sistema jurdico que se estructure exclusivamente con

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base en reglas, ni uno que se organice con base en principio
resulta aceptable, solo uno que vingule el nivel de las reglas con el
de los principios.
Segn la segunda tesis, sin embargo, un modelo que slo incluya
reglas y principios no resulta suficiente. Slo un modelo de tres
niveles que vincule a las reglas, con los principios y con los
prodecimientos cumple las exigencias de la racionalidad prctica.

Las reglas y los principios se diferencian entre s por el hecho de


que mientras los segundos son slo mandamientos de
optimizacin, las primeras son reglas con mandamientos
definitivos.
Como mandamientos de optimizacin, los principios son mximas
que prescriben algo que tanto desde un punto de vista jurdico
como factual, existe una gran posibilidad de que se realice.
Esto significa que la norma se puede cumplir en diferentes grados
y la medida ofrecida de su realizacin no slo depende de las
posibilidades reales, sino tambin de las jurdicas, las que adems
de reglas se determinan por los principios.
Estos resultan elementos complementarios de las reglas y de
manera necesaria requieren de una valoracin.
La valoracin es para los principios un presupuesto necesario de su
aplicacion.
En cambio, las reglas son normas que solamente o se cumplen, o
no se cumplen. Cuando una regla es jurdicamente vlida y resulta
aplicable, entonces se exige hacer precisamente lo que la misma
prescribe, ni ms ni menos.
Las reglas contienen en este sentido prescripciones en el marco de
lo posible, tanto desde un punto de vista jurdico, como factual.

1. El discurso jurdico.

Tiene por objeto llevar a cabo la justificacin de una norma o de


una afirmacin normativa, esto de, es un juicio jurdico.
Existen dos clases de justificacin jurdica: la interna y la externa.
En la justificacin interna se trata de determinar si una afirmacin
normativa se puede derivar, desde un punto de vista estrictamente
de lgica forma, de las premisas que se hacen valer. El objetivo de
la justificacin externa es la demostracin de la verdad del
contenido de las premisas.

a. La justificacin interna.

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Los problemas que se relacionan con la justificacin interna, han
sido discutidos en la teora del derecho bajo el concepto de
"silogismo jurdico". La misma se puede llevar a cabo con ayuda de
las siguientes reglas:

1. El principio de justifica formal exige que se observe una regla en


la que se establezca una obligacin, segn la cual todas las
personas que se ubiquen dentro de una misma categora deban ser
tratadas de la misma forma.

2. Para fundamentar un juicio jurdico se debe recurrir por lo menos


a una norma universal.

3. El juicio jurdico se debe derivar lgicamente por lo menos de


una norma universal junto con otras afirmaciones.

4. Cuando exista duda sobre si trata de una hiptesis general o de


una hiptesis que establece excepcin a una hiptesis general,
debe existir alguna regla que lo decida.

5. Una norma universal debe ser, en va de la deduccin, detallada


a tal grado que no deje lugar a dudas que cierto caso real
constituye una realizacin de la hiptesis en ella prevista.

b. La justificacin externa.

El prpsito que sirge la justificacin externa es la fundamentacin


de las premisas que se utilizan en la justificacin interna.
Dichas premisas pueden ser de tipos muy diferentes, como sigue:
1. Reglas del derecho positivo.
2. Afirmaciones empricas.
3. Premisas que no son ni afirmaciones empricas ni reglas de
derecho.

A estos diversos tipos de premisas corresponden distintos mtodos


de fundamentacin.
El fundamento de una regla, como regla del derecho positivo, se
lleva a cabo mediante la comprobacin de que en el caso concreto
se cumplen los criterios de validez del orden jurdico. En cambio
para fundamentar las premisas empricas se puede recurrir a
diferentes mtodos de conocimiento, tales como los mtodos de

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las ciencias empricas en relacin a las mximas de las
suposiciones razonables o, con base a las reglas sobre las pruebas
procesales. La fundamentacin de aquellas premisas que no son, ni
reglas, ni afirmaciones empricas, contribuye al desarrollo de lo que
se conoce como argumentacin jurdica.

Los seis grupos de reglas y formas de la justificacin


externa.

Las formas de los argumentos y reglas de la justificacin externa


se pueden dividir en seis grupos:

1. Las reglas y fomas de la interpretacin.


2. La argumentacin dogmtiva.
3. El valor de los precedentes.
4. La argumentacin general prctica.
5. La argumentacin emprica.
6. Las formas especiales de argumentos jurdicos.

Si pudieramos definir en una sola palabra estos grupos podramos


decir que son: 1) Ley; 2) Dogmtica; 3) Precedentes; 4) Razn; 5)
Emprea y 6) Formas de arumentos jurdicos especiales.

La tarea de una teora de la justificacin externa es el anlisis


lgico de las formas de argumentos tal y como se han clasificado
por grupos.
El resultado ms importante para el anlisis es la consideracin de
la necesidad y de las posibilidades de sus interrelaciones.
La investigacin de la interrelacin de los argumentos de las
diferentes formas har ms clara la relacin, sobre todo, del papel
de lo emprico y de la argumentacin general prctica en el
discurso jurdico.

Las reglas y formas de la interpretacin.

Para la teora del discurso jurdico, el anlisis de los mtodos de


interpretacin resulta importante para clarificar el rol de las formas
de los argumentos en el discurso jurdico.

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Para el efecto, los mtodos de interpretacin se dividen en 6
grupos: semntico, gentico, histrico, comparativo, sistemtico y
teleolgico.
Segn Alexy, cada uno de esos mtodos son diferentes formas de
argumentacin.

Los argumentos semnticos, pueden ser utilizados para justificar o


criticar una interpretacin o, por lo menos, para legitimarla desde
un punto de vista semntico.
Abarca desde consideraciones empricas, hasta la autoridad de los
diccionarios, tanto tcnicos como comunes, aunque por s mismo
resulta insuficiente para fundamentar una decisin, ya que los
trminos que se utilizan en las proposiciones normativas suelen ser
vagos.
El argumento gentico es aquel donde la interpretacin se
fundamenta en la voluntad inmediata del legislado. Por una parte,
existe aquella en la que un resultado puede ser concebido como
objeto inmediato de la voluntad del legislador, por la otra, cuando
el resultado puede ser concebido como necesario para el
cumplimiento combinado de los diversos objetivos que se propuso
el legislador de manera inmediata.
La dificultad de este tipo de argumento consiste en determinar lo
que fue la voluntad del legislador en el momento histrico en que
se present la misma.
Adems, para determinar la voluntad histrica del legislador se
deben indagar hechos que inciden en el proceso legislativo, de los
que en muchos casos no existe registro alguno.
De un argumento de tipo histrico se puede hablar cuando los
hechos de la historia de un determinado problema jurdico, se
utilizan como fundamento en favor o en contra de cierta
interpretacin.
En este caso, la interpretacin puede recurrir, ya sea, a una
solucin del problema que ya ha sido puesta en prctica; o bien, al
recurso de una experiencia histrica para demostrar que
determinada solucin no es deseable.
El argumento comparativo se fundamenta, para una norma que
reconoce el mismo origen histrico que otra vigente en el
extranjero, en una situacin jurdica que se present en otra
sociedad diferente a aquella a la que pertenece la norma que se
interpreta. Al igual que la interpretacin histrica, este tipo de
argumentacin encierra una premisa normativa.

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El argumento sistemtico considera a la norma en el contexto de
su ubicacin dentro de una ley y, en general, dentro de todo el
sistema jurdico. Tambin considera la relacin lgica y teleolgica
de una norma, con otras normas, objetivos y principios de la ley. El
argumento sistemtico es el adecuado para superar las
contradicciones normativas que se presenten en una ley.
El argumento teleolgico presupone un anlisis pleno de los
conceptos de objetivo y de medios; y con esto, los de los
conceptos que se relacionan estrechamente con los mismos, tales
como el de intencin y el de necesidad prctica. Los argumentos
teleolgicos remiten a una argumentacin emprica.
Finalmente, se debe destacar que todas las formas de los
argumentos jurdicos y prcticos se refieren a enunciados
empricos que se pueden subsumir en disciplinas cientficas. Esto
implica una relacin entre el derecho y otras disciplinas cientficas
que se
resuelve en el campo de la interdisciplinariedad. Por lo mismo, la
importancia de los conocimientos cientficos en la argumentacin
jurdica es de vital importancia, aunque esto no implique que el
discurso jurdico se pueda reducir a discurso emprico.

El rol de los mtodos de interpretacin en el discurso


jurdico.

Con relacin al rol de los mtodos de interpretacin en el discurso


jurdico, se deben analizar los siguientes aspectos:

1. El campo de su aplicacin.
2. Su estatus lgico.
3. La necesidad de su agotamiento (comprobaciones empricas).
4. Las diferentes funciones de sus diferentes formas.
5. El problema de su jerarqua.
6. La solucin del problema de la jerarqua.

Las distintas formas de argumentos han sido consideradas hasta


ahora como formas de argumentos en favor o en contra de una
determinada interpretacin de una norma propuesta.
Sea cual sea su estatus lgico, solo pueden tener la funcin de
informar sobre puntos de vista relevantes. Hart los designa como
reglas generales para el uso del lenguaje.
Son en realidad reglas pero ms que simples puntos de vista o
lneas de investigacin.

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Se trata de esquemas de argumentos de enunciados de una forma
determinada, o bien dicho enuncunciado puede ser fundamentado
de acuerdo con una regla propuesta.
En cuanto formas de argumentos, los mtodos caracterizan a la
estructura del ordenamiento jurdico.
Un argumento de una determinada forma slo es completo si
contiene todas las premisas pertenecientes a esa forma.
A ello se le llama el requisito de saturacin. Las premisas que
necesitan ser saturadas son de distinto tipo.
La necesidad del agotamiento asegura la racionalidad en el uso
de los mtodos. Siempre resulta necesaria la indicacin de todas
las premisas empricas o normativas, cuya verdad pueda ser objeto
de discusiones posteriores.
Los argumentos empricos juegan un rol especial. Fundamentar
algo empricamente consiste en comprobar el uso del lenguaje,
afirmaciones que expresan la voluntad del legislador, o bien, de las
personas que participaron en el proceso legislativo, recurriendo a
situaciones jurdicas del pasado, a situaciones jurdicas en otros
pases.
Las diferentes formas de los argumentos cumplen diferentes
funciones. De esta forma, los argumentos semntico y gentico se
caracterizan por la vinculacin de lo decidido a la ley y a la
voluntad del legislador.
El argumento sistemtico sirve para mantener el orden jurdico
libre de contradicciones. Finalmente, la argumentacin teleolgica
abre la posibilidad de hacer valer argumentos generales de tipo
racional-prcticos.
Los argumentos con base en las distintas formas pueden
conducir a distintas soluciones para el mismo caso. De esto se
deriva una doble inseguridad. Por una parte, una forma puede ser
agotada de diferente manera que otra y, por la otra, diferentes
formas se
pueden utilizar para fundamentar diferentes resultados. Esto hace
necesaria una jerarqua de los diferentes tipos de argumentos. No
obstante que en la doctrina este tema no se ha resuelto en
definitiva y que la teora de la argumentacin no requiere de una
solucin
definitiva del rango de las fuentes, si en cambio, se pueden
precisar algunas reglas que en casos prcticos sirven para resolver
los conflictos que se derivan de los resultados a que se llega
haciendo uso de diferentes tipos de argumentos, como sigue:
1. Los argumentos teleolgicos prevalecen sobre los dems.

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2. Los argumentos que se basan en el texto de la ley o en la
voluntad histrica del legislador prevalecen sobre aquellos que se
basan en la simple razn.
3. La determinacin del peso de cada argumento se resuelve con
reglas de valor de los argumentos.
4. Todo tipo de argumento que se puedan esgrimir se debe
considerar, independientemente de su jerarqua.

La argumentacin dogmtica.

La argumentacin jurdica - dogmtica en sentido estricto, es la


ciencia jurdica que practican los juristas. Esta disciplina cientfica
cumple tres funciones fundamentales:

1. Describe el derecho vlido.


2. Proporciona un sistema conceptual del derecho.
3. Propone soluciones para resolverlos casos jurdicos
problemticos.

Se pueden diferenciar tres dimensiones de la misma: una


emprica-descriptiva, una lgico-analtica y una normativa-
prctica.
La funcin descriptiva-emprica consiste en una descripcin y
pronstico de la prctica jurdica e indagacin de la voluntad del
legislador.
La funcin lgico-analtica tiene por objeto analizar los conceptos
jurdicos y llevar a cabo la investigacin de las relaciones lgicas
entre las diferentes normas y principios jurdicos.
La funcin normativa-prctica se refiere a la interpretacin de las
normas y a la propuesta de creacin de nuevas normas e
institutos, as como a la crtica de las decisiones judiciales.

De esta forma, la dogmtica jurdica consiste en una interrelacin


de frases que se refieren a normas y a la jurisprudencia, pero que
van ms all de su simple descripcin. Estas frases se encuentran
interrelacionadas unas con otras, de tal manera que no existen
contradicciones entre ellas, que utilizan los mismos conceptos para
expresar los mismos hechos y, que se encuentran
interrelacionadas de tal forma que unas se derivan de las otras.
Dicho conjunto de frases forman parte de un sistema que se
encuentra libre de contradiccin, adems de que las mismas
pertenecen a subdisciplinas institucionalizadas.

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La dogmtica tiene entonces tres tareas, 1. El anlisis lgico de los
conceptos jurdicos, 2. La reconduccin de este anlisis a un
sistema y 3. La aplicacin de los resultados de este anlisis en la
fundamentacin de las decisiones jurdicas.

Para encontrar, un concepto de dogmtica jurdica adecuado para


la definicin del concepto de argumentos dogmticos, es
conveniente preguntarse qu condiciones tiene que cumplir tal
concepto. Se pueden especificar cinco condiciones:

1. Es conveniente entender aqu por dogmtica jurdica no un


conjunto de actividades, sino de enunciados.
2. Estos enunciados estn relacionados con las normas
establecidas y con la jurisprudencia pero no se identifican con la
descripcin de las normas establecidas o con los principios o
rationes decidendi de las decisiones judiciales. En el primer caso la
dogmtica no sera ms que un registro de codificaciones y en el
segundo, se agotara en las compilaciones de precedentes.
3. Los enunciados de una dogmtica forman un todo coherente. No
pueden contradecirse, en la formulacin de los distintos
enunciados aparecen los mismos conceptos jurdicos y en la
medida en que aparecen los mismos conceptos jurdicos es posible
fundamentar relaciones de inferencia que tienen lugar entre ellos.
4. Los enunciados de una dogmtica de forman, fundamentan y
comprueban en el marco de una ciencia del derecho que funciona
institucionalmente. La institucionalizacin significa que un
elemento fundamental en los enunciados permanece ms o menos
como indiscutido por algn tiempo.
5. Las dogmticas del Derecho tienen contenido normativo.

En sntesis: Una dogmtica del Derecho es una serie de enunciados


que se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del
Derecho, pero no pueden identificarse con su descripcin, estn
entre s en una relacin de coherencia mutura, se forman y
discuten en el marco de una ciencia jurdica que funciona
institucionalmente y tienen contenido normativo.

Los enunciados de la dogmtica jurdica.

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En el centro de la dogmtica estn las definiciones de los
genuinos conceptos jurdicos. Son ejemplos, contrato, acto
administrativo y legtima defensa.
Estos conceptos se refieren no a hechos naturales sino a hechos
institucionales, a hechos que slo existen si existen las
correspondientes reglas.
Definiciones de los otros conceptos que aparecen en las
normas jurdicas: Se trata de conceptos como cumplimiento de
una operacin y rea edificada coherentemente.
Podra pensarse que las definiciones de tales conceptos deberan
incluirse en la interpretacin y no en la dogmtica, sin embargo
estos conceptos juegan en ella un papel relevante, como por
ejemplo las cuatro teoras tradicionales del concepto de hurto.
Enunciados que expresan una norma no extraida de la ley:
No puede dudarse que tales normas no extradas de la ley deben
tambin discutirse en cuanto enunciados de la dogmtica. Tal la
institucin de incumplimiento positivo del contrato.
Enunciados dogmticos son los que la mayora de los juristas
consideran correctos, aunque en realidad es suficiente con que lo
consideren dogmtico.
Descripciones y caracterizaciones de estados de cosas: a
cuya produccin eliminacin o conservacin deben servir normas
individuales o grupos de normas, as como la determinacin de
relaciones de prioridad entre tales estados de cosas.
Formulaciones de principios: Los principios son enunciados
normativos de tan alto nivel de generalidad que , por regla
general, no pueden ser aplicados sin aadir premisas normativas
adicionales, y por lo general, experimentan limitaciones a traves
de otros principios.

Funciones de la dogmtica jurdica.

Alexy seala que las funciones de la dogmtica jurdica se pueden


clasificar como sigue:

1. Funcin de estabilizacin
2. Funcin de evolucin.
3. Funcin de descarga.
4. Funcin tcnica.
5. Funcin de control.
6. Funcin heurstica.

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La funcin de estabilizacin consiste en que la dogmtica
contribuye a fijar determinadas soluciones prcticas y a hacerlas
reproducibles.
Debido a que la doctrina se encuentra institucionalizada, sus
propuestas de solucin pueden ser fijadas y aceptadas por un largo
periodo de tiempo. Dicha funcin es requerida por razones
prcticas. Por otra parte, para garantizar la estabilidad de los
argumentos, quien propone un nuevo argumento que refuta a otro
generalmente aceptado deber demostrar su mayor razonabilidad.
De esta forma, las razones que se hagan valer para proponer una
nueva solucin deben ser tan buenas que no slo propongan
nuevas soluciones que resulten jurdicamente razonables, sino que
tambin justifiquen el rompimiento con la tradicin.

La funcin de la evolucin de la dogmtica se deriva del hecho de


que en la ciencia jurdica se exige una discusin permanente de tal
detalle y refinacin racional que redunda en una evolucin
constante del pensamiento jurdico. Sin embargo, dicha evolucin
no slo depende de la actividad intelectual de los juristas, sino
tambin del trabajo legislativo y de los cambios de concepciones
de valores que se presentan dentro de la sociedad.

La funcin de descarga de la dogmtica se presenta cuando la


reflexin y definicin de conceptos y conclusiones jurdicas
contribuyen a descargar de trabajo a los aplicadores del derecho.
Esto debido a que las conclusiones alcanzadas en el campo de la
dogmtica,
permiten que los aplicadores del derecho no tengan que realizar
para cada caso un examen de fondo de dichos conceptos y
conclusiones y puedan tomarlos tal y como la doctrina los
entiende.

La funcin tcnica resulta de gran relevancia, pues lleva a cabo


una actividad sistematizadora que pretende organizar los
contenidos legales en conceptos fundamentales y en instituciones
jurdicas, las que permiten una categorizacin lgica-racional del
material jurdico. La misma proporciona una perspectiva sencilla,
muy amplia
y rpida de los contenidos jurdicos. Asimismo, se facilita la funcin
de informacin, y con sta, la de la aplicacin del derecho.

La funcin de control de la dogmtica contribuye a generalizar

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las concepciones jurdicas y a estandarizar los criterios de solucin.
Se pueden distinguir dos tipos de controles. Por una parte, en el
examen
sistemtico en sentido estricto se comprueba la compatibilidad
de los conceptos dogmticos entre s. Por la otra, en el examen
sistemtico en amplio sentido, se fundamentan la compatibilidad
general prctica de los juicios con ayuda de los diferentes
conceptos dogmticos.
Esto ayuda a los cientficos a decidir los casos, no de manera
aislada, sino a la luz de una multitud de casos del mismo tipo ya
decididos y por decidir. As, se aumenta la efectividad del principio
de universalidad, con lo que contribuyen a la justicia.
La funcin heurstica de la dogmtica presta ayuda para realizar
nuevas crticas y determinar otras interrelaciones, al sugerir
nuevas cuestiones que de otra forma no se podran presentar.

El valor de los precedentes.

En la teora del discurso de Alexy el valor de los precedentes


judiciales adquiere una importancia especial. El fundamento del
valor de los precedentes es el principio de universalidad. Segn
ste, cada concepcin de justicia encuentra su fundamento en la
condicin formal de la exigencia de tratar igual a los iguales. Esto
trae como consecuencia, que se decida de igual forma un caso del
presente que otro caso similar que ya fue decidido en el pasado.
Una de las ms serias complicaciones del uso de los precedentes
consiste en que no existen dos casos completamente iguales, y
que a pesar de las similitudes, siempre es posible encontrar
diferencias. Con esta situacin, el problema se desplaza a la
determinacin de la medida en que las diferencias que existen
entre dos casos parecidos
sean o no jurdicamente relevantes, de tal forma que se justifique
la adopcin del mismo criterio de decisin para ambos.
Cada caso debe aspirar a ser resuelto de manera correcta y dentro
de dicha correccin se encuentra la pretensin de universalidad.
Los conceptos jurdicos o criterios de los precedentes se
diferencian de aquellos de
la ciencia jurdica, en el hecho de que, su objetivo no es proponer
soluciones, sino que se utilizan para imponer conductas. Cuando
un precedente puede ser utilizado a favor o en contra de una
decisin, entonces la seguridad jurdica recomienda que se utilice.
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el contrario, un precedente slo debe ser alterado cuando existen
razones suficientes para el efecto. Quien cambia est obligado a
fundamentar dicho cambio.

Los criterios que contienen los precedentes se consideran


argumentos jurdicamente razonables y su uso presupone que en
la nueva decisin se hagan valer otros argumentos diferentes a los
que se esgrimen en la decisin precedente, en especial,
argumentos
de carcter general prctico.

El uso de las formas de argumentacin jurdica


especial.

Bajo el concepto de formas de argumentacin jurdica especial


Alexy encuentra: la analoga, el argumentum e contrario, el
argumentum a fortiori y el argumentum ad absurdum.
La analoga es una forma de argumento jurdico que permite
transponer las consecuencias jurdicas que se encuentran previstas
en una disposicin a un tipo especial de casos que aunque resultan
diferentes a aquellos, acusan tal similitud con los mismos
que la aplicacin de dichas consecuencias se encuentra justificada
con base en los principios de universalidad y de trato igual a los
iguales.
El argumentum e contrario tiene por objeto demostrar que slo un
tipo especial de casos que acusan ciertas caractersticas tpicas
pueden valer como hiptesis normativas de una determinada
disposicin y que, en consecuencia, slo ese tipo de casos da lugar
al nacimiento de las consecuencias jurdicas previstas en dicha
disposicin.

El argumentum a fortiori existe en el caso en que para


fundamentar un argumento, no resulta legtimo llevar a cabo una
interpretacin del texto normativo que utilice una determinada
regla del uso del lenguaje, de tal forma que conduzca a un
resultado
no deseado.
El argumentum ad absurdum es un tipo de razonamiento que
conduce una determinada interpretacin a sus consecuencias
ltimas, esto para demostrar que de adoptarse la misma llevara a
un resultado absurdo. Esto normalmente se logra aplicando el
mtodo sistemtico y demostrando que de aplicarse una

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disposicin textualmente, otra resultara nugatoria, lo que de haber
querido el legislador, lo hubiera llevado a no incluir dicha norma en
la ley.

2. Discurso prctico general y discurso jurdico.

Existen diferentes tipos de discurso jurdico: el de la ciencia


jurdica, el judicial, el de los abogados, el de los legisladores, el de
la administracin pblica e, incluso, el de los estudiantes y el de
los medios. Las diferencias entre dichos tipos de discurso son de
muy
diversos tipos. As, por ejemplo, algunos, concretamente el judicial
o, el legislativo, se encuentran institucionalizados. El propsito de
algunos de ellos es obtener un resultado, en cambio, en otros
casos el objetivo es explicar o conocer el derecho.
Sin embargo, las similitudes tambin son varias, la ms importante
de ellas es que en
todos los casos se argumenta jurdicamente. La cuestin relativa a
determinar qu es la argumentacin jurdica, a diferencia de
cualquier otro tipo de argumentacin, es una de las cuestiones
centrales de la teora del discurso jurdico.
El discurso jurdico se caracteriza por limitarse de diferentes
formas, pero sobre todo, por cuanto hace a su contenido, por
aquello que se encuentra previsto en el derecho vlido. La mayor
parte de las limitaciones se encuentra en el proceso judicial, ya
que en ste la participacin de las partes no es libre, toda vez que
aqu el proceso de argumentacin se encuentra limitado
temporalmente y reglamentado por las leyes procesales.
El discurso jurdico es un caso especial del discurso general
prctico. Dicha situacin se fundamenta en el hecho de que, por
una parte, el discurso jurdico se refiere a situaciones prcticas,
ms concretamente, a lo que se debe hacer, a lo que est
prohibido hacer o a lo que se puede hacer conforme el derecho.
Por la otra, a que dichas cuestiones se discuten con la pretensin
de alcanzar la verdad.
En todas las formas en que es posible llevar a cabo una discusin
jurdica se exponen fundamentos. En el discurso jurdico, al igual
que en cualquier tipo de discurso, no resulta legtimo sostener algo
y descalificar un fundamento, sin ofrecer a su vez un
contrargumento. La pretensin de cualquier afirmacin jurdica es
la de ser correcta. Esta pretensin de correccin, por lo menos en

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la argumentacin judicial, se debe fundamentar en normas de
derecho positivo. En los sistemas jurdicos modernos, los jueces
se encuentran, de una u otra forma, obligados a fundamentar sus
decisiones.
La teora del discurso racional, al igual que la teora de la
argumentacin jurdica, no presupone como requisito de correccin
que todas las disputas de relevancia jurdica se diriman en un
discurso bajo condiciones ideales y libres de prejuicios, sino slo
que en las disputas jurdicas se discuta buscando la verdad jurdica
e intentando que se cumplan, en la medida de lo posible, las
condiciones ideales del discurso.
El punto central que se encuentra en la tesis del caso especial,
consiste en que en el caso del discurso jurdico no se trata de
determinar si la afirmacin normativa es correcta, sino slo si la
misma se puede fundamentar de manera razonable en el orden
jurdico existente.
As, una teora de la argumentacin jurdica tiene que satisfacer la
exigencia de los juicios jurdicos (i) dentro del marco de las normas
jurdicas vigentes, (ii) tomando en cuenta los precedentes
judiciales y (iii) enmarcada en la dogmtica elaborada por la
ciencia del derecho practicada institucionalmente, (iv) para as ser
fundamentalmente correcta o razonable.

De acuerdo a lo anterior, cuatro son los aspectos de las relaciones


entre discurso general prctico y discurso jurdico que vale la pena
destacar:
1. La necesidad del discurso jurdico con base en el desarrollo del
discurso prctico general.
2. La correspondencia parcial en la pretensin de la correccin.
3. La coincidencia estructural de las reglas y formas del discurso
jurdico con las del discurso general prctico.
4. La necesidad de la argumentacin general prctica en el marco
de la argumentacin jurdica.

Por lo que hace a la coincidencia estructural de las reglas y de las


formas jurdicas del discurso jurdico con aquellas del discurso
general prctico, existen seis aspectos que resultan de relevancia:
1. Las reglas y formas de la justificacin interna son casos
especiales del principio de universalidad que corresponden al
principio de justicia formal, mismo que exige trato igual a los
iguales. El mismo principio sirve de fundamento tanto al discurso
general prctico, como al discurso jurdico.

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2. Tanto en el discurso jurdico, como en el discurso prctico, la
argumentacin emprica juega un papel significativo y a menudo
decisivo.
3. Algunas de las formas de argumentos a los que se les conoce
como cnones de la interpretacin, ayudan a eliminar los
argumentos irracionales de la argumentacin jurdica.
4. La ciencia jurdica puede ser conceptuada como una
institucionalizacin del discurso prctico, que se encuentra bajo las
condiciones de existencia del orden jurdico.
5. En la base de la valoracin de los precedentes judiciales se
encuentra el principio de universalidad, as como los principios del
discurso general prctico.
6. Esto ltimo, tambin vale para la aplicacin de las formas
especiales de la argumentacin jurdica. As, el argumentum e
contrario fue un caso de aplicacin especial de una regla lgica; la
analoga se muestra como un caso especial del principio de
universalidad y el argumento de intransferibilidad como una
variante de la forma bsica del argumento de la consecuencia.

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