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CUALES SON LOS LLAMADOS NUEVOS

ELEMENTOS DE CONVICCION NECESARIOS


PARA LA APLICACIN DEL CESE DE LA PRISION
PREVENTIVA? COMENTARIOS A LA
CASACIN 391-2011-PIURA
Publicado el 8 julio, 2016por Miguel Angel Vsquez Rodrguez
Ideas previas.
En primer lugar una breve consideracin personalsima respecto al
trmino cesacin y las razones por las que se le usar mnimamente en
este trabajo: El Cdigo Procesal Penal (el legislador, se entiende) usa el
vocablo cesacin, que si bien es correcto desde un punto de vista
gramatical, resulta disonante y tiene en contra el hecho de significar
exactamente lo mismo que el ms apropiado de cese. Es por ello que
preferiremos en lo posible usar el trmino cese y no el elegido por el
legislador, salvo que sea absolutamente necesario.

El requerimiento de cese de prisin preventiva permite que el


investigado sobre el cual pesa la medida de prisin preventiva, pueda
intentar su libertad si es que han surgido nuevos elementos de
conviccin que permitan determinar la desaparicin de los
presupuestos que determinaron su imposicin.

En otras palabras, impuesta la medida de prisin preventiva, el


investigado puede intentar desvirtuar la existencia de los elementos de
conviccin que sostienen los presupuestos para la permanencia de la
prisin preventiva, no as los presupuestos de imposicin. La diferencia
puede ser sutil pero es importante. Si bien existe un cierto grado de
identidad pues los presupuestos de permanencia son bsicamente los
mismos que los de la imposicin, deben agregarse las variables del
tiempo transcurrido, el avance del proceso y las caractersticas
personales del agente. Pero la diferencia fundamental es que los
presupuestos de imposicin, contenidos en la resolucin que los
declar, al estar esta consentida o ejecutoriada, son intocables.
Es por ello que se afirma comnmente que el requerimiento de cese no
puede confundirse con un recurso de revisin de la prisin preventiva
impuesta y es cierto. Una confusin usual es precisamente esa y sobre
ello desarrollaremos algunas ideas ms adelante.

En buena cuenta el defensor debe buscar normalmente evidencia


nueva o recin conocida para solicitar el cese de la prisin preventiva.
Sin esos insumos el pedido resultar inocuo.

El presupuesto normativo procedibilidad.


El tercer prrafo del artculo 283 del Cdigo Procesal Penal seala lo
siguiente:

La cesacin de la medida proceder cuando nuevos elementos de


conviccin demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la
medida de comparecencia. Para la determinacin de la medida
sustitutiva el Juez tendr en consideracin, adicionalmente, las
caractersticas personales del imputado, el tiempo transcurrido desde
la privacin de libertad y el estado de la causa.
El enunciado normativo exige lo siguiente:

1. Nuevos elementos de conviccin que demuestren que no


concurren los motivos que determinaron su imposicin (la prisin).
2. Que resulte necesario sustituirla (la prisin) por la medida de
comparecencia.
Adicionalmente indica que se deber considerar (ya no son
presupuestos):

1. Las caractersticas personales del imputado.


2. El tiempo transcurrido desde la privacin de la libertad.
3. El estado de la causa.
Ntese que los elementos adicionales a considerar no son presupuestos
propiamente porque dependen necesariamente de la existencia de
aquellos, si no existen los presupuestos bsicos no ser necesario en
absoluto plantear las consideraciones adicionales. Ello implica que se
trata de un sistema de filtros, el anlisis es correlativo y podra estar
presente el primer presupuesto bsico pero ello no significa que
necesariamente se aplique el cese, ello porque el segundo presupuesto
y las consideraciones del segundo bloque no se encuentran en el caso
concreto.

As, podran existir nuevos elementos de conviccin pero sin que estos
hayan desvanecido totalmente el grado de sospecha inicial y adems
tener por ejemplo un investigado con amplio prontuario y el proceso se
encuentre recin en sus inicios. Si esto es as ser recomendable
mantener la vigencia de la medida hasta el desarrollo de mayor
actividad investigadora diligente por parte del Ministerio Pblico.

La doctrina jurisprudencial
El fundamento 2.9 de la Casacin 391-2011-Piura (doctrina
jurisprudencial), seala lo siguiente:

La cesacin de la prisin preventiva requiere una nueva evaluacin


pero en base a la presencia de nuevos elementos que debern ser
legtimamente aportados por la parte solicitante, elementos que
deben incidir en la modificacin de la situacin preexistente y con ello
posibilitar su aplicacin. Por tanto, si no se actan nuevos elementos
o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel
propsito no podr cesar la prisin preventiva. Ello lgicamente
implica que la evaluacin se deber efectuar teniendo en cuenta los
requisitos generales para la procedencia de esta medida de coercin
personal, temporal y mutable.
La Corte Suprema agrega ideas que son importantes, pero no son
nuevas, pues fluyen de la lectura sistemtica del Cdigo. As los nuevos
elementos de conviccin deben ser legtimamente aportados, esto es
una clara referencia a la legalidad de la prueba. Adicionalmente se
refiere a la intensidad de estos nuevos elementos, que deben tener la
fuerza suficiente como para modificar el statu quo y por ltimo precisa
que la medida de prisin preventiva es una de naturaleza cautelar,
temporal y mutable.

Una primera apreciacin entonces es la afirmacin de que no todo


elemento de conviccin tiene la fuerza de enervar una prisin
preventiva. Es decir no basta presentar en audiencia el nuevo
elemento, adems hay que sostener y exponer cul es su fuerza de
conviccin, que puesta en una balanza, debe pesar ms que el elemento
que sirvi para la imposicin de la medida.

As, ante una sindicacin de la vctima por delito contra la libertad


sexual, el nuevo elemento de conviccin no puede ser la declaracin
jurada de la propia vctima que niega los hechos aunque cuente con
firma fedateada notarialmente. Tampoco servir la ampliatoria en sede
fiscal. La experiencia nos ensea, desde una investigacin con
perspectiva de gnero, que esta declaracin pudo haber sido obtenida
mediante mecanismos no legtimos, desde la amenaza del agresor
hasta una promesa de reconciliacin o por la necesidad econmica de
la vctima o su familia.

De la misma manera no es un nuevo elemento de conviccin la


promesa de empleo o de acogida domiciliaria para variar el
presupuesto de falta de arraigo. Se analiz el arraigo en el momento de
la comisin del delito y la audiencia de prisin preventiva, las promesas
de un arraigo futuro, por etreas e improbables no configuran nuevo
elemento de conviccin vlido.

Tampoco son nuevos elementos de conviccin los memoriales de


respaldo ni los certificados de buena conducta, por impertinentes. No
se puede invocar tampoco como nuevo elemento de conviccin la
exculpacin por parte del cmplice o la aparicin de un testigo cuyas
afirmaciones no se puedan validar consistentemente por otros medios.
La variacin de la tipificacin como nuevo elemento de
conviccin
Una de las cuestiones que ms se debate en los ltimos tiempos es si la
variacin de tipificacin (por parte de la fiscala, se entiende) es un
elemento de conviccin. Aqu dos posibles tesis:

La primera es negar rotundamente que una nueva tipificacin sea un


elemento de conviccin, ello porque un cambio de tipificacin debera
estar sustentado en la existencia de un nuevo elemento de conviccin y
si ello es as, lo que debera presentarse en audiencia no es la nueva
tipificacin si no los elementos de conviccin que llevaron a considerar
la nueva tipificacin como la correcta.

La segunda es que s es posible admitir una nueva calificacin tpica


como elemento de conviccin para el cese de prisin preventiva, ello en
la idea de que la nueva tipificacin puede traer consigo un nuevo
mnimo y mximo de pena y por tanto destruir la tesis de prognosis de
pena superior a cuatro aos.

En el primer caso lo que sucede es que efectivamente la fiscala a la luz


de un nuevo elemento de conviccin decide, por ejemplo, eliminar la
agravante en un delito cualquiera. Por ejemplo en hurto con la
agravante de inmueble habitado, se obtiene un elemento de conviccin
slido que determina que el inmueble estaba abandonado, en ese caso
al desaparecer la agravante la conducta se encuadra en el tipo base que
por cierto tiene un mximo de pena inferior a los cuatro aos de pena
privativa de la libertad. Si ello es as, en realidad el nuevo elemento de
conviccin no sera la calificacin tpica nueva, si no la evidencia de
que el inmueble no estaba habitado. La nueva pena sera un criterio
argumentativo basado en la existencia del nuevo elemento de
conviccin (constatacin, constancia, etc.)

En el segundo caso la situacin es mucho ms compleja. Se trata de


una nueva calificacin sin nuevo elemento de conviccin. Es decir se
trata de un asunto de derecho puro. Por ejemplo la fiscala califica la
conducta en un primer momento como cohecho activo genrico del
primer prrafo del artculo 397 del Cdigo Penal, pero luego de un mes,
con un mejor estudio del caso, se percata que por las propias
condiciones del hecho inicial, la conducta se ajusta mejor al segundo
prrafo del mismo artculo. Esta modificacin podr servir
vlidamente para un cese de prisin preventiva? Ntese que no hay
nuevos elementos de conviccin, se trata de un aparente mejor anlisis
del fiscal y digamos adems, para terminar de construir el ejemplo, que
se encuentra debidamente motivado y respaldado por ejecutorias
supremas en la materia.

Si afirmamos que es posible sostener un cese de prisin preventiva


desde esa perspectiva, estamos afirmando que la nueva calificacin es
por s misma un nuevo elemento de conviccin. Luego de manera
preliminar se podra afirmar que no ser posible que se invoque como
elemento de conviccin una nueva calificacin en la medida que no se
trata de la incorporacin de actos de investigacin.

El problema es que esta afirmacin nos llevara a afirmar lo siguiente:


Una persona puede estar expuesta a sufrir prisin preventiva solo por
la errnea calificacin del tipo aplicable por parte del fiscal? Esta
incorrecta calificacin es insubsanable?

Una posible respuesta es que quien hace la correcta calificacin a final


de cuentas es el Juez, sin embargo esto nos lleva a otro problema:
Puede aplicar el Juez de la Investigacin Preparatoria un iura novit
curia en audiencia de prisin preventiva? Los rganos de control han
venido afirmando que eso no es posible y la Corte Suprema ha
deslizado la idea de que el Juez no puede hacer un control de la
imputacin (incluida calificacin) varindola y mucho menos a favor
del investigado.
Entonces, si el Juez no puede aplicar en prisin preventiva el derecho
correcto, el investigado debe quedar sujeto a esa tipificacin hasta el
juicio oral? Analicemos: Si afirmamos que el Juez no puede hacer ese
control de aplicacin del tipo correcto, se estara renunciado al
principio del iura novit curia y abandonando al imputado a su suerte,
pues si nunca aparece un nuevo elemento de conviccin nunca podra
variarse la calificacin penal. Afirmar esto adems implicara que tanto
el fiscal como el Juez se convertiran en cmplices de la aplicacin de
una prisin preventiva arbitraria.
La alternativa que queda es una sola: El Juez s puede (y debe) hacer
control de legalidad y de correcta aplicacin del tipo penal en audiencia
de prisin preventiva. De tal manera se garantiza que el investigado
efectivamente sufre una medida de prisin preventiva en base al
estricto cumplimiento de los presupuestos materiales de aplicacin de
la medida.

Asumiendo esta posicin, ahora s resulta consistente afirmar que para


el cese de prisin preventiva solo ser posible el aporte de nuevos
elementos de conviccin fcticos, pues el anlisis de la norma aplicable
ya fue realizado en la audiencia de prisin preventiva. Todo cambio de
calificacin penal solo podr realizarse a partir de la existencia de
nuevos elementos de conviccin que a su vez tambin podrn ser
usados para el cese.

Un elemento final es que no se debe dejar la tipificacin en manos


siempre de la fiscala, el Ministerio Pblico no tiene iura novit curia, al
ser un sujeto procesal ms carece de esa facultad, motivo por el cual la
Corte Suprema viene repitiendo permanentemente que la calificacin
penal del ente fiscal es siempre provisoria, prueba de ello es que
incluso escogiendo entre sus propuestas alternativas y subsidiarias, el
Juez del Juzgamiento siempre podr desvincularse del tipo penal y
aplicar el apropiado. Si esto es as para el juicio oral, de igual manera
para la prisin preventiva. No olvidemos que la calificacin tpica es
provisional no porque dependa del nimo o la digestin del fiscal, si no
de los elementos de conviccin acopiados, pero incluso as, es difcil
negar el inevitablemente apasionamiento y defensa de la teora del caso
por parte del fiscal que podra llevarlo a perder de vista la necesaria
objetividad. Ante ese escenario es el Juez, ya sea el de la investigacin o
el del Juzgamiento quien debe aplicar el tipo penal correcto.
El requerimiento de sobreseimiento como nuevo elemento
de conviccin.
Tomando en cuenta lo mencionado en el punto previo, qu sucede
cuando el fiscal solicita el sobreseimiento de la causa respecto a un
procesado con prisin preventiva? Es posible usar dicho
requerimiento como elemento de conviccin para un cese?

Existen dos escenarios: El sobreseimiento total y el parcial (o


requerimiento mixto)

En el caso del sobreseimiento total, lo razonable es esperar a la


audiencia de control. Sin embargo, si es menester, porque as exige un
orden constitucional democrtico, al no permitir que un procesado est
privado de su libertad ms all de lo estrictamente necesario, es lgico
afirmar que al realizar una audiencia de cese, el requerimiento de
sobreseimiento por s mismo no es un elemento de conviccin. Ello por
las mismas razones expuestas en el apartado previo. Si se trata de una
nueva calificacin de la conducta por parte del fiscal, ello relativiza el
pedido de sobreseimiento. Si se trata de un sobreseimiento sobre la
base de nuevos elementos de conviccin obtenidos luego de la
audiencia de prisin preventiva, debern analizarse esos elementos de
conviccin y no el requerimiento de sobreseimiento. Adicionalmente,
se debe sealar que el requerimiento de sobreseimiento es solo un acto
postulatorio sujeto a control judicial, motivo de sobra para no tomarlo
como un elemento de conviccin por s mismo.

En el caso del sobreseimiento parcial o mixto, opera lo mismo que el


prrafo anterior en el caso de nuevos elementos de conviccin
introducidos en la investigacin, sin embargo al contar con un
requerimiento tambin de acusacin salvo que los nuevos elementos
de conviccin sean de gran intensidad deber preferirse el trmite
del artculo 351 inciso 1 apartado c del Cdigo Procesal Penal, de tal
manera que al dictarse el auto de sobreseimiento en audiencia, al
momento de pasar al control de acusacin el imputado podr solicitar
el cese de la medida si el sobreseimiento aprobado afecta, por ejemplo,
la prognosis de pena, disminuyndola sustancialmente o incluso
reducindola por debajo del lmite de los cuatro aos.

El cese como revisin de la prisin preventiva impuesta


Ya hemos indicado que la audiencia donde se ventila el requerimiento
de cese de prisin preventiva no puede servir de sede de revisin, no es
una instancia ms de la prisin preventiva, ms aun si la prisin
preventiva fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones. Es
importante comprender este aspecto, pues en caso contrario se
producen innecesarios debates en audiencia de cese cuando lo que
pretende el defensor es la revisin de los presupuestos de imposicin y
no la verificacin de permanencia de estos.

El abogado defensor debe cumplir con informar (no cuestionar) en


primer trmino, cules fueron los criterios de imposicin de la medida
de prisin preventiva, los elementos de conviccin que la fundaron y
luego pasar a aportar los nuevos elementos que destruyen, desvanecen
o debilitan a los originarios.

La estrategia de la no defensa en la audiencia de prisin


preventiva
Una situacin que merece particular anlisis es la calidad de los
elementos de conviccin: es comn que por la premura con la que se
materializa la audiencia de prisin preventiva los abogados no lleguen
a conseguir evidencia suficiente de descargo sobre los hechos o sobre la
situacin de arraigo laboral, familiar o social de sus patrocinados.

No olvidemos que en el Per no se han implementado los servicios de


antelacin de juicio que bien podran resolver ese problema, por lo
menos en cuanto al arraigo. En otros pases el problema de la
constatacin domiciliaria, la existencia de una familia, de un trabajo y
otros similares no es uno que deba asumir la defensa del imputado o el
fiscal. Esa informacin llega al despacho del Juez desde una oficina del
mismo Poder Judicial, incluido el certificado de antecedentes penales,
de tal manera que la discusin se centra respecto a lo sustancial de la
imputacin, de la prognosis de pena y peligro de fuga a la luz de lo ya
aportado. Se evita el discurso de las partes en el sentido de que
lamentablemente no han podido conseguir tal o cual informacin a
tiempo.

Sin embargo lo cierto es que en nuestro pas no existen esos servicios.


Entonces, como estrategia, puede ser aconsejable que el defensor en
audiencia guarde silencio respecto a las pretensiones fiscales, sobre
todo si no ha podido conseguir la documentacin completa,
particularmente respecto al peligro procesal. Si esto sucede, en el ms
breve plazo el Cdigo no seala ningn plazo especfico para intentar
un cese de prisin preventiva el defensor una vez acopiada la
informacin necesaria para acreditar el arraigo (por ejemplo) podra
vlidamente solicitar la audiencia de cese. No se le podr acusar de
usar elementos de conviccin ya valorados en la audiencia de prisin
preventiva, pues al no haberlos usado ni sometido a debate en ella,
todos tienen la calidad de nuevos.

Los nuevos elementos de conviccin deben tener calidad, ms que


cantidad. Se pierde tiempo intilmente repasando los ya evaluados. Se
les debe mencionar, s, pero como antecedente. El debate debe
centrarse en el nuevo elemento y cmo es que afecta a los presupuestos
de la prisin preventiva. En este caso es imprescindible el silogismo
aristotlico derivado de la premisa primaria del elemento de conviccin
primigenio, premisa segunda del nuevo elemento de conviccin y la
conclusin, referida a cmo es que queda destruido el presupuesto de
prisin que se pretende atacar.
Ello puede evitar las interminables audiencias de prisin preventiva sin
norte preciso, ms an en casos en los que la comparecencia restrictiva
suele ser difcilmente amparable, sobre todo si hay flagrancia.
Adicionalmente puede hacer que las audiencias de cese sean ms
fructferas, por lo menos en cuanto a debate sustancial.

Conclusiones
La Corte Suprema de la Repblica mediante la Casacin 391-2011-
Piura ha determinado como doctrina jurisprudencial que para el cese
de la prisin preventiva se requiere que los nuevos elementos de
conviccin debern haber sido incorporados de manera legtima por el
investigado.

De otro lado el Juez est obligado a valorar la intensidad del elemento


o elementos de conviccin a fin de determinar que tengan fuerza
suficiente como para modificacin la situacin preexistente de prisin
preventiva. Es claro que la fuerza se refiere a calidad de nuevo
elemento de conviccin, no a su mera presencia.

Ha precisado adems que la prisin preventiva es una medida cautelar,


de carcter personal, temporal y mutable

Respecto a la naturaleza de los elementos de conviccin, hemos


arribado a la conclusin de que la nueva tipificacin de la conducta por
s misma no puede ser tomada en cuenta como nuevo elemento de
conviccin. Solo podr tomarse en cuenta y ofrecerse los elementos de
conviccin nuevos que propiciaron la nueva calificacin, si esta es
favorable al investigado privado de su libertad.