Está en la página 1de 433
EDGARDO ALBERTO DONNA Antiguo becario de la Alexander von Humboldt Stiftung Catedratico de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos sine DERECHO PENAL PARTE GENERAL Tomo III Teoria general del delito — II Colaboradores JAVIER EsTEBAN DE LA FUENTE NATALIA SARUDIANSKY RusINzat - Cutzonr Eprrores Talcahuano 442 — Tel. (011) 4373-0544 — C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 — Tel. (0342) 455-5520 — S3000CMY Santa Fe Donna, Edgardo Alberto Derecho Penal : parte general : tomo Ill; Teoria. general del deiitoll- 19ed. 18reimp. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2008 vl, 440 p. ; 28x 16 cm ISBN 978-950-727-771-9 (obra completa) ISBN 978-950-727-894-5 (edicién en rustica) ISBN 978-950-727-895-2 (edicién encuadernada) 4. Derecho Penal. I. Titulo DD 345 Primera edicién: marzo de 2008 Reimpresién: julio de 2010 RUBINZAL - CULZONI EDITORES de RUBINZAL Y Asociapos S. A. Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 —-C1013AAJ Buenos Aires Queda hecho el depésito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA CAPITULO VIII ANTIJURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TiPICA. LAS FUNCIONES DEL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD Sumanio: I. La teoria del tipo y de la antijuridicidad. II. Breve evolucién historica del concepto de antijuridicidad y su relacién con la tipicidad. El problema de lo objetivo y lo subjetivo en el tema de la antijuridicidad. III. Antijuridicidad e injusto. [V. An- tijuridicidad formal y material. V, El efecto indiciario del tipo. La teoria de los elementos negativos del tipo. 1. El efecto indiciario del tipo penal. 2. El problema de la teoria de los elementos negativos del tipo. a) Introduccién. b) Breve resumen histérico. c) Concepto. d) Critica. e) Consecuencias en cuanto al sistema tripartite del Derecho Penal. I. La teoria del tipo y de la antijuridicidad Dentro de nuestro sistema, el cual ha sido fundamentado en el tomo primero de esta obra y en los dos primeros capitulos del tomo en cuestién, corresponde analizar la teoria de la antijuridicidad y de la justificacion. Analizados los problemas de la accion, en sentido amplio, como imputaci6n a la libertad y mas estrechamente en cuanto concepto dentro de la teoria del delito propiamente, y visto el problema de la tipicidad como una unidad objetivo-subjetiva, que para poder ser analizada en el plano légico, se separa en tipo objetivo y subjetivo, se llega al problema de la antijuridicidad. En otros términos, esa accién, que debe ser tipica en el sentido de que se trata de una limitacién al obrar en general de las personas, para lo cual es necesario que el legislador necesariamente recorte y precise de manera clara cuales han de ser EpGarpo ALBerro DONNA is esas conductas que el ciudadano, en sentido amplio, no deberd realizar 0, estar obligado a hacerlo, es necesario pasar ahora al problema de la antijuridicidad!. Se trata entonces de analizar la accion tipica, ahora como antijuridica, que seré cuando ella colisione con las llamadas norma de mandato o de prohibicién. Sin duda, de acuerdo con el sistema que se ha seguido, que también en estos casos deben entrar en juego momentos objetivos y subjetivos, especialmente en lo que son las causas que eliminan el injusto*. Se trata, vale una vez més repetirlo, de causas que eliminan la imputacién de primer nivel, esto es, las lamadas causas de justificacion. De modo que vista la cuestién de la teoria de la antijuridicidad, en relacién con la teoria del tipo, ella se convierte en una teoria de la juridicidad en el sentido de que se analizan aquellas circunstancias que, pese a que la accién del autor realiza un tipo penal, no son an- tijuridicas por estar justificadas por el Derecho. Mir Puig lo expresa de la siguiente manera: “El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal. Un hecho es penal- mente tipico cuando se halla previsto por la ley como constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa, la falsificacion de documento publico, etcétera. Ello asegura la relevancia penal del posible hecho antijuridico, pues no todo he- cho antijuridico tiene cardcter penal, sino sdlo los que realizan un tipo de delito. El estudio de los distintos tipos de delito constituye el ob- jeto de la Parte especial del Derecho Penal. La teoria general del de- | Interesante en este punto es el concepto material de delito defendido por Frisch. Asi expresa que “por el contrario cuando se tiene en cuenta desde el principio que el concepto material de delito s6lo proporciona aproximaciones tendenciales, entonces su aportacién no consiste en solucionarlo todo, sino tan sélo en ofrecer argumentaciones sobre el cumplimiento de ciertas condiciones y en proporcionar los elementos del concepto con cuya ayuda puede sostenerse que determinadas calificaciones legales deban ser tachadas de dudosas o inconsistentes” (FRISCH, Delito y sistema de delito, en El sistema integral del Derecho Penal, delito, determinacién de la pena y proceso penal, ed. pot Jiirgen Wolter/Georg Freund, Marcial Pons, Madrid - Barcelona, p. 197). 2"Véase iiltimamente: HEFENDEHL, Roland (ed.), La teoria del bien juridi- co, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007; LAMPE, Emnst-Joachim, La dogmdtica juridico-penal entre la ontologia social y el funcionalismo, Editora Juridica Grijley, Pert, 2003. ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TEPICA lito se ocupa, en cambio, de los elementos generales de ciertas clases muy generales de tipos: el tipo doloso, el tipo imprudente, el tipo de omisién, los tipos de imperfecta realizacién y los tipos de autoria y participacién. Todo tipo penal exige una accién 0 comportamiento humano. El Derecho Penal en un Estado Social y Democratico de Derecho sdlo puede tratar legitimamente de evitar lesiones de bienes juridico-penales mediante valoraciones y normas. Las valoraciones ju- ridico-penales pueden empezar por extenderse a resultados nocivos en la medida en que ello pueda servir de punto de partida para la desvaloracién y, en su caso, prohibicién de las conductas humanas que pueden producir tales resultados. S6lo cabe desvalorar como pe- nalmente antijuridicas las lesiones 0 puestas en peligro de bienes ju- ridico penales que sean imputables a un comportamiento humano, por- que sdlo éste puede ser prohibido a alguien por una norma que se dirija a sus destinatarios tratando de determinarlos en contra del delito. Aunque la doctrina discute sobre el contenido de este concepto, exis- te acuerdo en que la conducta humana requiere una determinada vo- luntad”’, Y continua: “El segundo requisito de la antijuridicidad pe- nal es la ausencia de causas de justificacion. El hecho de realizar un tipo penal (por ej.: un homicidio) no es antijuridico cuando se efecttia bajo el amparo de una causa de justificacién. Son causas de justificacién previstas en el Cédigo Penal espajiol la legitima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber”*. Bacigalupo afirma que “asi como el tipo comprende sdlo las cir- cunstancias de hecho que fundamentan el ilicito, el nivel valorativo de la antijuridicidad comprende los presupuestos de la exclusién del ilicito: las Hamadas causas de justificacién”’. Y expresamente sobre el punto en cuestién afirma: “A primera vista, hay un uso lingiiistico confuso cuando, bajo el titulo de antijuridicidad, se trata precisamente de su exclusion. Pero se debe ser consciente de que ya en la tipicidad se trata sustancialmente de la antijuridicidad, justamente de aquellos > MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte general, 4° ed., PPU, Barcelona, 1996, ps. 121/122. * MIR PUIG, ob. cit., ps. 122/123. 5 STRATENWERTH, ob, cit., p. 131. EpGarbo ALBERTO DONNA elementos que hacen. aparecer la conducta como transgresion a una norma asegurada penalmente y, por ello, como antijuridica, en tanto no interfiera un precepto permisivo especial. Por tanto, las circuns- tancias que determinan el ilicito se reparten entre los niveles valorativos del tipo y la ‘antijuridicidad’. La antijuridicidad misma es, en cierta medida, sdlo el resumen de la tipicidad, y la falta de causas de jus- tificacién (como la legitima defensa) acta, justamente por ello, anti- juridicamente. Respecto a la determinacion de la situacién de hecho descripta por tipos y causas de justificacién, el juicio sobre la antiju- ridicidad no significa ninguna valoracién auténoma mas, en la que todavia quedase algtin margen. Se registra sdlo un resultado que surge, en el caso concreto, del juego en comin entre norma prohibitiva y precepto permisivo”®. Maurach y Zipf expresan el problema de la siguiente forma: “aque- Ilo que tradicionalmente recibe el nombre de teoria de la antijuridicidad es, en realidad, gracias a la moderna técnica de tipificacion, lo opuesto a una busqueda de los fundamentos y de los elementos que permiten reconocer la ilicitud de una conducta declarada como punible; en la practica la teoria de la antijuridicidad es una teoria de la juridicidad, mas precisamente, de aquellas circunstancias de hecho que, no obstante cumplir un tipo, en el caso particular no son antijuridicas y que, por ello, pasan a ser penalmente irrelevantes”’, IL. Breve evolucién histérica del concepto de antijuridicidad y su relacién con la tipicidad. El problema de lo objetivo y lo subjetivo en el tema de la antijuridicidad® Como ya hemos venido describiendo el problema en el Capitulo de Laevolucién de la teoria del delito, e| positivismo, que tuvo su vigencia, como afirma Mir Puig, “en el ultimo tercio del siglo pasado y comienzos del actual, origen de las bases del moderno concepto de delito, concibié la antijuridicidad s6lo desde el punto de vista como referida unicamente a la componente objetiva (externa) de la accién (asi, en la concepcién 6 STRATENWERTH, ob. cit., ps. 132/133. 7 MAURACH, ZIPF y GOSSEL, Derecho Penal, Parte general cit., ps. 414/415. * MIR PUIG, ob. cit., p. 123. ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TIPICA clasica de von Liszt? y Beling!y!!, En palabras de Maurach, Zipf y Géssel, “La teoria sobre la relacién entre tipo y antijuridicidad aqui sostenida (el tipo como mero ideal de una accién ilicita normalmente tipica) se retrotrae a Beling. El tipo no debia contener juicio valorativo alguno, sino ‘estar purificado de todo momento relativo a la antijuridi- cidad’. No obstante, esta concepcién sdlo podia sustentarse si el tipo era considerado como una descripcién completamente neutral del aconteci- miento. La consecuencia en la construcci6n era la ‘estructura tripartita del delito’ (también asumida por Liszt): tipo-anti idad-imputacion subjetiva. Esta construccién fue puesta en peligro en forma transito- ria por el desarrollo posterior de la teoria sobre los elementos particula- res del delito y por el descubrimiento (M. E. Mayer) de los Ilamados elementos normativos del tipo, cuya esencia (tendencia antijuridica, acto sexual, etc.) dio lugar a una atribucién valorativa de todo el tipo y con ello a una cierta relacion entre el tipo y la antijuridicidad””. La antijuridicidad tenia, en este sentido, un contorno normativo, ajeno al concepto naturalista que tenia el sistema. El positivismo, que imperaba en la época, hizo que la antijuridicidad no fuera otra cosa que la contrariedad al Derecho positivo, lo que la llevé a su caracte- rizacion como formal. De todas maneras, el sistema era sencillo ya que solo habia que constatar la ausencia de causas de justificacion'?. Mir Puig sigue esta idea al afirmar que la mentalidad positivista intenté imitar el modelo de las ciencias de la naturaleza, y de alli la division del delito en parte objetiva, esto es, la parte externa que era el objeto de la antijuridicidad, y parte subjetiva, que era el objeto de la culpabilidad. Todo lo que debia ser primeramente aprehensible por los sentidos y que constituye un claro ejemplo de una forma de cla- sificacién descriptiva solamente formal y externa. Pero a esto se debe agregar que el hecho antijuridico es descripto de la manera que lo hacen las ciencias naturales, esto es, de una manera causal. Y agrega: “se parte del resultado lesivo y se exige tnicamente que haya sido ° Cf. VON LISTZ, Franz, Tratado, Ul, ps. 262, 339 ss., 387 ss., 424 ss. '© Cfr. BELING, Die Lehre vom Verbrechen cit., ps. 178 ss. " MIR PUIG, ob. cit. "2 MAURACH y ZIP, Derecho Penal. Parte general cit., t. I, ps. 414/415. 13 MAURACH y ZIPF, ob. cit. EpGaRbo ALBERTO DONNA causado por un movimiento corporal de un hombre, causado a su vez por un impulso voluntario (dejando fuera del hecho), sélo para poder culpar del mismo a su autor, la cuestion de si dicho impulso voluntario se dirigia conscientemente 0 no (dolo) a realizar el hecho. Si la anti- juridicidad califica al hecho, y este hecho se concebija como mero proceso causal, con independencia de la finalidad del autor, era légico que la antijuridicidad se refiriese solamente al aspecto objetivo-externo (causal) de la accién”"*. Con las ideas neokantianas se recupera para la dogmatica penal la dimensi6n juridica, esto es, la dimensién valorativa'’. En el tema de la antijuridicidad esto leva a que ella deje de ser formal para entrar en el Ambito de lo material. Es que ahora la antijuridicidad se vera como un acontecimiento socialmente dafioso. Esto tiene como conse- cuencia que las causas de exclusién de la antijuridicidad sean analizadas desde una perspectiva material, por ejemplo, el principio de mas pro- vecho que dafio. En el mismo sentido surgieron otras teorias, como ser la teoria de las normas de Mayer y se logran distinciones concep- tuales, como las del estado de necesidad justificante y exculpante, vigentes hasta la actualidad'®, En este punto, y esto hay que hacerlo notar, el pensamiento juridico del neokantismo fue mas que importante. Apunta en este sentido Mir Puig “que la metodologia neokantiana, que junto a las ciencias naturales y a las matematicas afirm6 las ciencias del espiritu 0 culturales como esencialmente referidas a valores ¢ in- cluy6 en cllas a la ciencia del Derecho (Stammler, Rickert y Lask, a nivel juridico general, y Radbruch, M. E. Mayer, Sauer y, en especial, Mezger, para el Derecho Penal), no se contenté con la descripcién externa de las caracteristicas del delito, sino que buscé explicarlas desde su significado valorativo. La antijuridicidad aparecié entonces como juicio de desvalor sobre el hecho. Pero no se abandoné el punto de partida objetivista del positivismo: en principio, la antijuridicidad se integraba slo de los elementos objetivos de la accién, que siguid considerandose causalmente. Lo injusto se concebia, segin esto, como '4 MIR PUIG, ob. cit., ps. 124 y ss. ‘5 SCHUNEMANN, Introduccién al razonamiento sistemdtico en Derecho Penal cit, p. 47 '6 SCHUNEMANN, idem. 12 ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA ‘TiPICA infraccién de la norma de valoracién del objetivo (como desvalor de resultado), a diferencia de la culpabilidad, a la que se reservaba el dolo y la culpa, como infraccién de la norma de determinacién dirigida a la voluntad (asi Mezger)”!”. Sin embargo, sigue Mir Puig afirmando que esta forma de concebir la antijuridicidad como juicio de desvalor sobre el hecho exigié en determinados casos a que en ciertas ocasiones el juicio dependiera de la presencia de elementos subjetivos sin los cuales el hecho no podia ser desvalorado, porque surgian como ele- mentos del tipo'’. El caso del delito de hurto, cuando se exige el animo de lucro, asi como el caso de la tentativa, que ya en el tipo exige la finalidad de consumar el delito, son claros ejemplos de lo hasta acd afirmado. Aparecen en escena, como se ha visto, “los Ila- mados elementos subjetivos del tipo —o del injusto-, como excepcién al cardcter objetivo del injusto”"’. El propio Mir observa que esto conducia a una concepcién con- tradictoria de la antijuridicidad. “En primer lugar, no se avenia bien con el cardcter objetivo del injusto la presencia en él de ciertos ele- mentos subjetivos. En segundo lugar, no era coherente con la naturaleza valorativa de la antijuridicidad que ésta no requiriese ni dolo ni im- prudencia (que no se exigian hasta la culpabilidad), pues ,cdmo es posible desvalorar un mero proceso causal no debido por lo menos a imprudencia, es decir, prudente?””°. Cuando aparece en escena el pensamiento de Hans Welzel, se pro- duce una profunda transformaci6n en el sistema de la teoria del delito ya que no solo se amplian las categorias que la teoria neokantiana habia logrado, sino ademas y fundamentalmente se subjetiviza el in- justo, cuestién ésta muy compleja que lleva, de ser coherente con el sistema, a exigir en las causas de justificacién la existencia de un 1 MIR PUIG, ob. cit, con citas de MEZGER de su Tratado, t. I, p. 282; y GS 89, ps. 240-242. 18 MIR PUIG, ob. cit., ps. 124/125. ° Mir advierte que Fischer, en el Ambito civil, fue quien advirtié la presencia de los elementos subjetivos en el injusto: ob. cit. (1911), ps. 28 ss.; 293, En nuestro ambito fue HEGLER, ob. cit. (1915), ps. 31 ss. y posteriormente desarrollada por MAYER, M. E., Lb (1915), ps. 10 ss., 185 ss; SAUER, ZS/I 36 (1915), p. 467, y MEZGER, GS 89 (1924), ps. 207 ss.; MIR PUIG, ob. cit., p. 126. 2 MIR PUIG, ob. cit., p. 126. Epcarvo ALBerTo DONNA ~ elemento subjetivo que exige, como minimo, que el sujeto que, por ejemplo, se defiende tenga el conocimiento de la agresion y la voluntad de defenderse?!. Mir Puig afirma en concordancia con lo expuesto y de manera acertada —como lo hemos demostrado en el tomo primero de esta obra— que la teorfa de Welzel, a partir de 1930, significé fundamentalmente un giro metodoldgico que determiné el abandono de la concepcién objetiva del injusto. Mir Puig lo explica de la siguiente manera: “el finalismo parte de la existencia de ciertas estructuras logico-objetivas que pertenecen a la naturaleza de las cosas y el legislador y la ciencia no pueden sino respetar (frente a lo que mantenia el relativismo sub- jetivista neokantiano)””. Y agrega que “la accién final (guiada por una finalidad) es para Welzel una de esas estructuras ontologicas. Por consiguiente, la ley y la construccién dogmatica del delito deben partir de ese concepto, y no es admisible sustraer al hecho en ningtin momento la intencién que lo preside”*’, En cuanto a las consecuencias sobre la antijuridicidad, expresa que “si la antijuridicidad es un juicio sobre el hecho, dependera, pues, no sdlo de sus elementos objetivos, sino tam- bién, de forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad. Asi, en los delitos dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad™. El desvalor del resultado (la objetiva causacién de una lesién) sdlo importa en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro del desvalor de la accién (concebida finalmente)””. El sistema siguid, salvo excepciones, en esta direccién, aunque con la entrada en escena del pensamiento de Roxin y de sus seguidores, la antijuridicidad tiene un nuevo complemento que es la influencia de la politica criminal. Especfficamente, se va a sostener que éste es el Ambito en donde se solucionan los conflictos sociales. Es importante analizar el planteo de Roxin sobre la relacién entre 21 SCHUNEMANN, ob. cit., p. 57. 2 MIR PUIG, ob. cit., con citas de WELZEL, /ntroduccién, ps. 33, 253, 257; MIR PUIG, Introduccién, ps. 247 ss., CORDOBA RODA, Nueva concepcién, ps. 37 ss. 23 MIR PUIG, con citas de WELZEL, Nuevo sistema... cit., ps. 14 ss. 24 MIR PUIG, con citas de WELZEL, ob. cit., p. 61. 25 Cf. WELZEL, Lb, p. 62. ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TIPICA politica criminal y normas constitucionales, cuando expresa que “desde la perspectiva de la concepcién aqui mantenida el problema atin se plantea de modo diferente. En efecto, el concepto antes desarrollado de la lesion del bien juridico, en el que se expresa el injusto material de la acci6n tipica, es ciertamente previo al Derecho Penal, pero no a la Constitucion; por lo cual no puede servir para corregir el Derecho como esta vinculantemente fijado en el orden valorativo de la Cons- titucidn, pero en su caso si puede servir para medir la ley penal escrita con el baremo constitucional del bien juridico. Asi se pudo considerar por ejemplo inadmisible el castigo de meras inmoralidades, que era usual antes de las reformas de los afios 1969-1973, por su falta de antijuridicidad material; pero ello implicaba simultaneamente la tesis de que tales preceptos no eran acordes con la Constitucién y que eran también formalmente nulos. Y la teoria del injusto tampoco se puede utilizar para hacer saltar por los aires los limites del Derecho formal mediante el desarrollo e interpretacién de causas de justificacién ex- traidas de la idea de antijuridicidad material, sino que de lo que se trata de hacer valer son los principios materiales en los que se basa el Derecho escrito. Asi por ejemplo el reconocimiento del estado de necesidad supralegal no era un caso en el que, pese a existir antiju- ridicidad formal, la falta de antijuridicidad material hubiera dado lugar a la exclusién del injusto, sino que a partir de la base de que esa causa de exclusién del injusto se dedujo de los fundamentos de la teoria del injusto en el marco del Derecho entonces vigente”®. Y cul- mina: “como resumen se puede decir: Es cierto que el concepto de antijuridicidad material tiene una considerable importancia politico- criminal, pero ésta despliega su eficacia mediante la interpretacién del tipo, graduacién del injusto y ponderacién de intereses dentro de los limites del Derecho vigente. En casos excepcionales y en la medida que no obste a ello el articulo 103 II GG, se puede relativizar el tenor literal de las normas escritas mediante el principio de antijuridicidad material; pero éste no permite traspasar los limites del Derecho formal y cubierto por la Constitucién””’. 26 ROXIN, ob. cit., 1, § 14, I, nm. 13. 27 ROXIN, ob. cit., t. 1, § 14, II, nm. 14. EpGARDO ALBERTO DONNA . IN. Antijuridicidad.e injusto Conviene separar ambos conceptos tal como la doctrina lo ha venido sosteniendo de manera casi undénime en la dogmética moderna. Asi Roxin afirma que “Los conceptos sistematicos penales de la ‘antiju- ridicidad’ y del ‘injusto’ se distinguen en que la antijuridicidad designa una propiedad de ia accién tfpica, a saber, su contradiccién con las prohibiciones y mandatos del Derecho Penal, mientras que por injusto se entiende la propia accién tipica y antijuridica”’®. En términos mas coneretos, una cosa es el objeto de valoracién de la antijuridicidad y otra el predicado de valor”. De esta forma, contintia diciendo Roxin que “en el concepto del injusto se retmen las tres categorias delictivas de la acci6n, tipicidad y antijuridicidad. El injusto penal, dado que presupone un tipo penal, es siempre una materia especificamente ju- ridico-penal; junto al mismo hay también injusto civil (como puede ser la realizacion arbitraria de la propia fuerza), injusto administrativo, etcétera. En cambio, la categoria de la antijuridicidad o de la juridicidad © conformidad a Derecho, aunque puede estar limitada también al Derecho Penal, por regla general va mucho més alla. Asi la legitima defensa (§ 32) y el estado de necesidad (§ 34)*! en la mayoria de los casos excluyen la antijuridicidad en todo el ambito del ordenamiento juridico, al igual que a la inversa los derechos de intromisién proce- dentes de otros campos del Derecho (el derecho de correccién del Derecho de Familia, § 1631, BGB, el derecho de detencién del Derecho Procesal, § 127, StPO, etc.) eliminan la antijuridicidad de las corres- pondientes realizaciones de los tipos penales”*?. Entonces, no hay duda de que los conceptos antijuridicidad e i deben separarse, y es mas, cuando se habla de la teoria del injusto hay que tener en cuenta el no confundir el problema con la teoria de la antijuridicidad. 28 ROXIN, Derecho Penal. Parte general, t. 1, Fundamentos. La estructura de la teoria del delito cit., p. 357. 29 WELZEL, Derecho Penal. Parte general cit., p. 78; HIRSCH, LK, vor § 32, nm. 11; CEREZO MIR, ob. cit., t. 2; BACIGALUPO, ob. cit., ps. 131 y ss. 30 En nuestro Derecho el art. 34, inc. 6°, Cod. Pen. 3! En nuestro Derecho el art. 34, inc. 3°, Cod. Pen. 32 ROXIN, ob. cit., t. L p. 557. ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA PICA IV. Antijuridicidad formal y material 1. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia, a partir de la idea neokantiana antes comentada, han distinguido entre la llamada anti- juridicidad formal y la antijuridicidad material. Es precisamente sobre ésta que se ha obtenido un mayor rendimiento en cuanto a sus con- secuencias, en especial, en la relacién injusto-bien juridico*. El tema es relevante especialmente ahora frente al llamado Derecho Penal de tiesgo y los delitos de peligro abstracto, en cuanto no pareciera, en su concepcién pura, que éstos tengan relacién directa con algtin bien juridico, de modo que desde este concepto material la cuestién tendria alguna solucién. Quizds el caso mas conocido de la Corte Suprema de la Nacién, el caso del delito de tenencia de droga para consumo personal, entré en este tema, ademas de otros argumentos mas cercanos al problema de la relacién entre los articulos 18 y 19 de la Constitucién Nacional™. La cuestin de esta distincién introduce en el ambito la posibilidad de la ampliacion de las causas de justificacién més alla de las que se encuentran escritas y de la forma de analizar el injusto en estrecha relacion con el bien juridico*. Para precisar mas el concepto desde esta posicién conviene recurrir a la opinién de Roxin: “Una accién antijuridica es formalmente anti- juridica, afirma, en la medida en que contraviene una prohibicién o mandato legal; y es materialmente antijuridica en la medida en que en ella se plasma una lesién de bienes juridicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapena- les”, La consecuencia que se extrae de esta posicién la da el propio Roxin: “De modo correlativo se puede distinguir entre injusto material y formal. El contenido material del injusto tiene importancia tanto para el tipo (como tipo o clase de injusto) como para la antijuridicidad (la concreta afirmacién o negaci6n del injusto). En el aspecto valorativo 33 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, AT, par. 24, IIL. 34 La Corte Suprema de Justicia mantuvo este criterio en los casos “Capalvo” y “Bazterrica”, Fallos: 308:1412. 35 MAURACH y ZIPF, 47 cit., par. 24, THI. 36 ROXIN, ob. cit., t. 1, § 14, I, nm. 4, EnGarDo ALBERTO DONNA . del tipo el injusto material representa una lesidn de bienes juridicos que por regla general es necesario combatir con los medios del Derecho Penal; y a ese respecto debe determinarse el concepto de bien juridico como se ha expuesto al tratar del concepto material de delito. Y desde el punto de vista de la antijuridicidad, el injusto material de la lesion de bienes juridicos puede excluirse por el hecho de que en caso de colisién de dos bienes juridicos se prefiere el interés por el bien juridico mas valorado al menos valorado, con lo que el resultado es que pese al sacrificio de un bien juridico se produce algo socialmente provechoso o al menos no se produce un dafio social juridico penalmente rele- vante””, Es importante resaltar que quien fue uno de los primeros gestores para esta distincién habia sido Franz v. Liszt*®. Liszt afirmaba’®: “Ma- terialmente antijuridica es la accion como conducta socialmente dafiosa (antisocial o al menos asocial) La accién antijuridica es [...] lesion © puesta en peligro de un bien juridico...” Sin embargo, aun con la mas cuidadosa delimitacién “no puede excluirse totalmente una colisién de los bienes juridicos. El fin o finalidad de la convivencia humana [...] requiere que ante tal pugna se sacrifique el interés menos valioso si sdlo a ese precio se puede preservar el interés mas valioso. De ahi se sigue que la lesién o puesta en peligro de un bien juridico sélo es materialmente antijuridica cuando es contraria a los fines del ordena- miento juridico regulador de la convivencia...” Vista asi la cuestion Roxin saca de esta distincién y en especial de la antijuridicidad material tres consecuencias*; en primer lugar se puede realizar una graduaci6n del injusto y aprovecharla dogmatica- mente. En segundo lugar se proporcionan los medios auxiliares para poder interpretar la teoria del tipo y del error y solucionar los problemas dogmaticos en cuanto a lo socialmente adecuado. Por tltimo, posibilita 37 ROXIN, ob. cit, t.1, § 14, TI, nm. 4 38 Roxin cita en este sentido varios autores, aunque posteriores, como ser HEI- NITZ, 1926; idem, £. Schmidt-FS, 1961, 266; MEZGER, SirafR, Tratado 1, 1946, § 25. 3° VON LISZT, StrafR, 21/22 1919, 132 s., Tratado Il, 2° ed. espaftola, 1927, 324 s, cit. por ROXIN, ob. cit., t. 1, § 14, Il, nm. 5. * Muy similar JESCHECK, AT 4, § 2413. ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA ‘TIPICA los criterios para distinguir los principios en los que se basan las causas de exclusién del injusto y con ello determinar su alcance*!. Analicemos el primer punto, esto es, la posibilidad de hacer una graduacién del injusto. Roxin afirma que es claro, desde esta perspec- tiva que el injusto material de un hurto de una gran cantidad de dinero es mayor que si fuera de pocos pesos, de igual forma que el dafio social provocado por un homicidio es mayor que el del hurto 0 robo simple y por qué no decirlo de una defraudacién, cualquiera sea su monto*. Visto desde esta perspectiva, “la cantidad y cualidad del in- justo material son esenciales para el grado de culpabilidad y a su vez la medida de ésta tiene gran importancia para la medicién de la pena, la pena resulta decisivamente codeterminada por el injusto material del hecho”*?, Pero no sélo esto, sino que ademas la diferenciacién sirve a los fines de analizar las ponderaciones de intereses para la comprobacién de la antijuridicidad, asi como tiene relevancia en la clase y medida de los dafios materiales que amenazan producirse™. Dentro de esta primera consecuencia es importante la diferenciacion alos efectos de cuantificar el injusto material en el tema de la exclusién de la culpabilidad y ademas juega un papel relevante en la autoria mediata*’. La antijuridicidad material, como se adelant6 desde esta posicién, sirve a los efectos de la interpretacién de los tipos penales, especial- mente en los casos “en que una conducta se podria subsumir en el tenor literal de un precepto penal, pero materialmente, o sea segin el contenido de su significado social, no concuerda con el tipo de delito”**. Son los casos que se han denominado como socialmente adecuados, como ser el ejemplo de los regalos del cartero 0 expresiones denigrantes que se hacen dentro de un entorno familiar’. Roxin afirma que la 4 ROXIN, ob. cit. t. 1, § 14, I, nm. 6 #2 ROXIN, ob. cit., t. 1, § 14, HI, nm. 7. 8 Ibidem, 44 Tbidem, 48 Tbidem. 46 ROXIN, ob. cit. t. I, § 14, II, nm. 8. 47 Tbidem; DONNA, Derecho Penal. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, tI. EpGarno ALBERTO DONNA is idicidad material es importante en el tema del error de prohi- bicién vencible y en consecuencia en la culpabilidad del sujeto, que como se sabe depende de hasta dénde el sujeto ha comprendido el injusto material de su conducta**. Por ultimo, el concepto de antijuridicidad material también sirve a los efectos de analizar y determinar el contenido de las causas de justificacién, que habia sido importante en el neokantismo a fin de poder dar un concepto sobre el llamado estado de necesidad supralegal, antes de que fuera regulado dentro de la ley”. Por ultimo, y dentro del ambito de la exclusion del injusto, el concepto de antijuridicidad material marca las pautas para su delimi- tacion®?, Jescheck y Weigend plantean la cuestién en términos similares, aunque dandole una impronta propia. Los autores afirman que a los efectos de la convivencia entre los hombres el legislador establece normas de comportamiento vinculantes, que no son otra cosa que las normas juridicas, que son mandatos o prohibiciones. La esencia de la antijuridicidad consiste en que ciertas conductas infringen un deber de accién u omisién que esta contenido en la norma juridica, Desde este punto de vista se trata de la antijuridicidad formal, pues solo es tenida en cuenta la contradiccién de la accion con el mandato norma- tivo, aunque los autores afirman que aun en este caso existe un nticleo material, “pues a través de cada infraccién de una norma es menos- cabada la base de confianza que sirve de soporte al ordenamiento de la comunidad”. Los autores sostienen que, ademas, la antijuridicidad no se agota en la relacién entre la accién y la norma sino que también posee un significado sustancial, lo que se ha dado en llamar la antijuridicidad material. Y expresamente afirman: “Una acci6n es antijuridica en un sentido material cuando se atiende al menoscabo del bien juridico protegido por la norma correspondiente. El aspecto material de la an- § 14, TI, nm. 8. 48 ROXIN, ob. cit., t. 1, 1, § 14, 1, nm. 9. *” ROXIN, ob. cit., t. 1, 50 Tbidem. 5! JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., § 24, I, 1. ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA ‘TiPICA tijuridicidad parte de los motivos por los cuales el legislador ha so- metido a pena un comportamiento determinado, e indaga si ese hecho conereto es comprendido por el legislador desde tales consideraciones. Ademas, la expresién ‘infraccién’ no hay que entenderla en sentido naturalistico como perjuicio de un determinado objeto de la accion (por ejemplo la muerte de una persona o deterioro de una cosa), sino como la transgresién del valor ideal que debe ser protegido a través de la norma juridica (lesién del bien juridico protegido)”*. Jescheck y Weigend le dan a esta concepcién material un signi- ficado practico, que es el siguiente: la antijuridicidad material es un punto de orientacin para el legislador y el “pensamiento director de los 6rganos de persecucién cuando busca la disposicién penal aplicable en el caso concreto”®>, Ademds permite graduar el injusto de acuerdo con su gravedad para la determinacién de la pena y una interpreta- cién de los tipos de acuerdo con los fines y valores que tienen como base™. También afirman que el concepto de antijuridicidad material es importante en cuanto a la justificacién de la conducta, ya que “aunque la ley no contenga ninguna causa aplicable para ello, si resulta que los fines que el legislador queria alcanzar con la prescripcién de la disposicién penal deben ceder en el caso concreto frente a intereses de mayor rango”®>. También Maurach y Zipf distinguen entre antijuridicidad formal y material. “Una accion es formalmente antijuridica, afirman, cuando se halla en oposicién a un mandato normativo contenido en una norma penal. Al contrario, la antijuridicidad material alude al contenido del concepto de antijuridicidad y se relaciona con el bien juridico protegido en la respectiva norma penal; de este modo, la consideracién material del delito es continuada mediante la determinacién de contenido del juicio de antijuridicidad”™. 2. Sin embargo esta distincién entre antijuridicidad formal y ma- 52 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., § 2: 33 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., § 2: 54 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., § 2: 35 JESCHECK y WEIGEND, ob. cit., § 2: 56 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. I, § 24, EpGarbo ALBERTO DONNA 7 terial no es seguida de manera unanime, por lo menos en lo termino- ldgico, y, es mas, es rechazada por caracterizada doctrina, en especial por Hirsch, en su Leipziger Kommentar*’. Hirsch parte del andlisis de los autores que hemos hecho referencia ut supra, desde Liszt, Liszt-Schmidt, Heinitz, Kohlrausch-Lange, Jes- check, Mezger, Roxin, para luego hacer la critica y su propuesta sobre el tema. Sobre esta distincién, afirma Hirsch, surge la duda de si ella no puede considerarse anticuada y superflua. La cuestién esta dada en qué medida puede la jurisprudencia, luego de la regulacion legal de las causas de justificacién, con este criterio material, hacer una ampliacién de las causas de justificacién, en especial en el estado de necesidad justificante. A este argumento se agrega otro, como punto de partida la divisién debe ser rechazada. En efecto, hay que afirmar un concepto uniforme de antijuridicidad. La cuestién se reduce a lo siguiente: Se rechaza o no una conducta en contra del Derecho vigente. En cuanto al llenado de las lagunas o vacios del catélogo de causas de justificacién el Derecho Penal las coloca dentro de las reglas de la hermenéutica juridica®*. El juez penal es quien es llamado a Ilenar esos vacios, habida cuenta de que se trata de limitar la aplicacion de la pena, que metodolégicamente no es libre de conformar la situacion sino recurriendo a otros ambitos del Derecho®. En cuanto al funda- mento de las causas de justificacién debe ser aprobado 0 responderse afirmativamente sobre los casos legales regulados, y se debe partir de la analogia admisible o del Derecho vigente™. En cuanto a la diferencia entre la antijuridicidad formal y material se le debe dar sdlo significacién en lo que corresponda a la problematica externa de la justificacién, que muestra sin duda que la diferencia es superflua. Se trata, afirma Hirsch, de la cuestion en que la antijuridi- cidad formal pertenece a la ruibrica de la interpretacion restrictiva y teleolégica del tipo y se trata, ademas, de la graduacién de la dificultad 57 HIRSCH, S'GB, Leipziger Kommentar. Grosskommentar, 11° Auflage, 1994, Walter de Gruyter, Berlin-New York, vor § 32, Il, nm. 12 y ss. 58 HIRSCH, ob. cit., vor § 32, I, nm, 12. °° HIRSCH, ob. cit., vor § 32, II, nm, 12. 6 HIRSCH, ob. cit. vor § 32, I, nm, 12. 22 ANTUURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TPICA de la contravencién del Derecho, alrededor de la diferencia entre an- tijuridicidad y la graduacién del injusto®. Roxin ha respondido a la critica de Hirsch afirmando que el con- cepto no es convincente, ya que la antijuridicidad material proporciona un criterio para cuantificar el injusto y en consecuencia para la inter- pretacion en el ambito del tipo’ y la antijuridicidad. Los criterios ex- puestos de Hirsch, con referencia a las “reglas generales de la herme- néutica” y la “graduacion de la gravedad de la infraccién del Derecho”, no tienen que ver con la antijuridicidad material, sino con “la diferencia entre antijuridicidad e injusto (graduable)”™. Y agrega Roxin: “el con- cepto del ‘injusto’ como accién tipicamente antijuridica es en principio exactamente igual de formal que la antijuridicidad como cualidad de esa accién; y sdlo se puede comprobar que el injusto es ‘graduable’ si se tiene presente su lado material, es decir, la dafiosidad social lesiva de bienes juridicos”®. Hay pues que descartar, por otra parte, que el concepto de antiju- ridicidad material desplace al formal de modo tal que este criterio “material” se transforme en extralegal y por ende Ileve a una inter- pretaci6n arbitraria“, ya que Liszt® habia calificado el concepto ma- terial de antijuridicidad como “metajuridico”. Por ultimo, Roxin plantea, luego de analizar la posicién de Liszt, la idea de que “la antijuridicidad formal y la material pueden coincidir; pero también pueden discrepar y que no es presumible tal contradic- cién, pero tampoco esta excluida, de modo que el juez sélo esta vin- culado por la ley; la rectificacion del Derecho vigente cae mas alld de los limites de su mision”. En consecuencia, “para Liszt la antiju- ridicidad formal era una categoria de Derecho positivo, y la material un principio politicocriminal. Esa concepcién del problema ya no podia verse afectada por el reproche de abandonar el terreno del De- recho vigente. Pues al excluir Liszt una correcci6n 0 rectificacién de 6! HIRSCH, ob. cit., vor § 32, II, nm. 12. ROXIN, ob. cit, t. 1, § 14, I, nm. 11. ® Tbidem. 6 ROXIN, ob. cit, tL, § 14, Il, nm. 12, © VON LISZT, StrafR, 21/22 1919, 133 (Tratado Ul, 2° ed. espai., 1927, 325; N. del T). Epcarpo AeeRro DONNA . la ley, no obstante podia aprovechar el principio de la antijuridicidad material dentro del marco del Derecho vigente para la interpretacién, pero fuera de esos limites siempre podia erigirlo en base a exigencias de reforma”®. Y concluye: “Es cierto que el concepto de antijuridicidad material tiene una considerable importancia politicocriminal, pero ésta despliega su eficacia mediante la interpretaciOn del tipo, graduacion del injusto y ponderacién de intereses dentro de los limites del Derecho vigente. En casos excepcionales y en la medida en que no obste a ello el articulo 103 Il GG, se puede relativizar el tenor literal de las normas escritas mediante el principio de antijuridicidad material; pero éste no permite traspasar los limites del Derecho formal y cubierto por la Constitucién”®”. Recapitulando se puede afirmar que en sentido formal antijuridi- cidad penal viene a significar que existe una relacién de contradiccién entre un hecho y las normas de mandato o prohibicién de una conducta. Pero este concepto no responde en si a la cuestién sobre el contenido que ha de tener un hecho para ser penalmente antijuridico 0, lo que es lo mismo, de gpor qué un hecho es contrario al Derecho Penal? Para dar respuesta esta cuestién se incorporé el concepto de antijuri- dicidad penal material, Pero debe quedar en claro que no se trata de que se limitase a constatar que son penalmente antijuridicos los hechos que el Derecho Penal define como tales los comportamientos humanos tipicamente antijuridicos~, sino de analizar qué es lo que tienen estos hechos para que el Derecho Penal haya decidido desvalorarlos. En ello consistira la antijuridicidad penal material -o también, su contenido injusto—. Y alli debe entrar en juego la idea de bien juridico, como violacion de la autonomia del hombre, defendida por la Constitucién, como bien juridico base, de modo que la accién formalmente antiju- ridica debe de alguna manera ponerlo en riesgo 0 lesionarlo®. 6 ROXIN, ob, cit, t 1, § 14, I, nm. 12, 8 ROXIN, ob. cit, tL § 14, H, nm. 14, 8 La distincién de antijuridicidad formal y material procede de Von Listz, Tratado I, ps. 336 ss. © Cfr. por ej., QUINTERO OLIVA\ CHECK, Tratado cit., p. 316; ANTON ONECA, PG, p. 1805 Introduccién, ps. 79 ss. 24 ANTIJURIDICIDAD Y JURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TIPICA Desde esta perspectiva la distincién puede aceptarse, aunque deberia analizarse con mas detenimiento la idea de Hirsch, en cuanto esta idea de antijuridicidad formal y material aparece, en principio, como anti- cuada, en funcién de los parametros elegidos. V. Elefecto indiciario del tipo. La teoria de los elementos negativos del tipo 1. El efecto indiciario del tipo penal El efecto indiciario del tipo penal, tesis a la que hemos adherido, se basa fundamentalmente en que ya en el tipo penal existe un desvalor que debe corroborarse luego en el analisis de las causas de justifica- cién”. Afirma Cerezo Mir en este sentido que “toda accion compren- dida en un tipo de lo injusto de los delitos de accién dolosos e im- prudentes sera antijuridica si no concurre una causa de justificacién. Si al tipo de lo injusto pertenecieran todos los elementos que funda- mentan lo injusto especifico de una figura delictiva, no podran existir acciones tipicas juridicamente neutrales, indiferentes para el Derecho © meramente no prohibida [...] Si concurre una causa de justificacién la acci6n tipica serd licita, conforme a Derecho”. Maurach, Zipf y Géssel lo explicitan de una manera, quizas, mas clara atin: “En interés de la seguridad juridica es preciso conservar el principio de que el cumplimiento de un tipo legal hace presumir la ilicitud de la conducta, de modo tal que la desvirtuacién de este juicio provisorio acerca del hecho exija recurrir a una causal de justificacin. La consecuencia de este efecto indiciario radica en que la constatacién de la antijuridicidad se transforma en una investigacién de la licitud de la conducta, con el efecto de desvirtuar aquel indicio, pese a haberse cumplido un tipo”””, Sin embargo, la cuestibn no es pacifica debido a que siguiendo la tesis neokantiana aparecié en juego la teoria de los elementos ne- 7 TRIFFTERER, Otto, Osterreichisches Straterfecht Allgemeiner Teil, 2 ed., Springer, Verlag Wien, NewYork, 1994, ps. 206 y ss.; OTTO, ob. cit., § 8, I, 2. 1 CEREZO MIR, ob. cit, t. Il, p. 189. ® MAURACH, ZIPF y GOSSEL, ob. cit., t. I, § 24, 1, B, nm. 1 25 EpGarbo ALBERTO DONNA . gativos del tipo, que condujo a un claro enfrentamiento, en su mo- mento, con los seguidores de la teoria final y que, segiin nuestro criterio, al dia de hoy tiene su influencia en las distintas teorias que se han dado tanto sobre la antijuridicidad como sobre las causales de justificacién. Asi Mir Puig explica el problema de la siguiente manera: “En la actualidad, las dos posiciones examinadas encuentran continuacién en el finalismo y la teoria de los elementos negativos del tipo, respectivamente. El finalismo ha regresado a un concepto de tipo préximo al ideado por Beling: el tipo como mero indicio -ratio cognoscendi-— de la antijuridicidad, que no sdlo puede desvir- tuarse por la concurrencia de causas de justificacién (no toda accién tipica es antijuridica), sino que tiene un significado independiente de la antijuridicidad. De ahi que vuelva a preferir la separacién de las notas de tipicidad y antijuridicidad en la definicién de delito, que yuelve al modelo ‘tripartito” y abandona el bipartito: accién tipica, antijuridica y culpable”. Y agrega: “a diferencia de Beling, no sélo se concibe el tipo como portador de elementos subjetivos, sino como estado también de un significado valorativo ~aunque, eso si, inde- pendiente del que corresponde al juicio de antijuridicidad-. Tal sig- nificado es, para Welzel, el servir de seleccién de los hechos relevantes para el Derecho Penal, relevancia que procedera, segin su opinién, de infringir las normas prohibitivas de la lesién de los bienes juridicos (no matards, no hurtards, etc.): aunque concurra una causa de justi- ficacién y no sea antijurfdico, el hecho tipico seguira siendo relevante juridico-penalmente porque es antinormativo. EI tipo se concibe, asi, como materia de prohibicién, como la materia prohibida. Las causas de justificacién no excluyen la prohibicién de la norma, sino que permiten su infraccién””*, Quien mejor lo aclara es Hirsch en el Epilogo a la traduccién de la obra antes mencionada en donde expresa refiriéndose a las conclu- siones actuales sobre su teorfa y la que ahora explicamos: “En mi libro ahora traducido, he demostrado que la sistematica del delito se trata de niveles valorativos y que cada nivel requiere, como elemento 7% MIR PUIG, ob. cit., p. 129. 7 MIR PUIG, ob. cit., p, 129.