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3. Tipicidad

85. Tipo Legal

Como lo hemos sealado inicialmente, la norma jurdico-penal completa est constituida de dos
partes: precepto y sancin. La primera, contiene la descripcin de la accin humana que el legislador
recurre a las notas esenciales referentes al autor, al acto y a la situacin de hecho; las cuales
fundamentan el contenido ilcito material de la infraccin en particular. Es en este sentido restringido
que denominamos tipo legal a tal descripcin.

Originalmente y en sentido amplio, se comprendi por tipo (Tatbestand) al conjunto de todos los
presupuestos, cuya existencia es necesaria para aplicar, de modo concreto, una sancin penal. Es
decir, todas las circunstancias (antijuricidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.),
que fundamentan la consecuencia jurdica. En este caso, se trata del llamado tipo de garanta (1).

Una propia teora del tipo se fund, por primera vez, por Beling (2). Este autor consider al tipo como
la mera descripcin objetiva de una conducta determinada, totalmente extraa a todo juicio de valor
jurdico (antijuricidad y culpabilidad) Todo elemento subjetivo, al que recurre el legislador para realizar
tal descripcin, pertenece -segn Beling- a la culpabilidad. Oponiendo de esta manera, al tipo
objetivo un tipo subjetivo (culpabilidad).

Esta concepcin de Beling fue criticada por pretender separar, radicalmente, los aspectos objetivo y
subjetivo del delito. Los trabajos de Nagler, Graf zu Dohna, Max E. Mayer, Sauer y Mezger,
demostraron la existencia de elementos normativos y subjetivos del tipo y de la antijuricidad. La
separacin entre tipo objetivo y subjetivo deviene difusa, y hace imposible equiparar el tipo objetivo a
la antijuricidad.

Un criterio totalmente opuesto al sostenido por Beling y a la concepcin dominante en la doctrina, es


defendido por los representantes de la teora finalista de la accin. Partiendo de la afirmacin de que
la accin se caracteriza, fundamentalmente, por estar orientada hacia un fin determinado (3); ellos
consideran a la intencin como un elemento de la accin, y por tanto del tipo legal. Por esta razn, los
finalistas distinguen, de un lado, una parte objetiva del tipo (referida a la accin, resultado, sujetos
activo y pasivo, etc.) y, del otro, una parte subjetiva (referida al dolo, tendencias, etc.) (4).

86. Tipo legal, bien jurdico y norma.

Punto de partida e idea rectora de la elaboracin del tipo legal es el bien jurdico (5). Al centro de todo
tipo legal se encuentran los bienes jurdicos (6), los que son directamente lesionados o puestos en
peligro mediante las acciones delictuosas. En razn a que los elementos a que recurre el legislador
para elaborar el tipo legal se dirigen siempre al bien jurdico, ste tiene ese rol central. De all que la
determinacin y el anlisis del bien jurdico protegido constituyen un excelente medio de
interpretacin. El bien jurdico facilita, igualmente, la clasificacin de los delitos en la parte especial de
los cdigos penales.

Los bienes jurdicos no deber ser confundidos con los objetos sobre los cuales recae la accin
delictuosa; por ejemplo, en el tipo legal del delito de robo, el bien jurdico es el patrimonio y el
"objeto", la cosa mueble ajena. En algunos casos, el bien jurdico y el objeto de la accin se
confunden; por ejemplo, en el homicidio.

87. Tipicidad y antijuricidad.

Cuando una accin concreta rene las caractersticas sealadas en un tipo legal, se dice que se
adecua al tipo, que es una accin tpica. La calidad de una accin de adecuarse a un tipo legal sera
la tipicidad. A la accin de elaborar un tipo legal, se le designa con el trmino tipificar.

Mediante la elaboracin del tipo legal (stricto sensu), el legislador distingue las acciones penalmente
relevantes de las que no lo son. Por esto, se puede decir que como concepto de la teora del delito y
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como grado de valoracin en la estructura del delito, el tipo legal cumple una funcin discriminadora
(7).

La adecuacin de un acto a la descripcin legal comporta la violacin de la norma prohibitiva o


preceptiva que presupone la disposicin penal. Pero esto no significa todava que dicho acto sea
antijurdico. Estando conformado el ordenamiento jurdico no slo de prohibiciones y mandatos, sino
tambin de preceptos permisivos, es posible que un acto tpico no sea antijurdico. Por ejemplo, la
muerte intencional de un hombre causada en legtima defensa, se conforma al tipo legal del art. 150;
pero no es ilcita, porque la norma del art. 85, inc. 2o., la justifica. La antijuricidad de un acto tpico se
deducir de la combinacin de normas prohibitivas y permisivas. Teniendo en cuenta que la conducta
tpica es antinormativa (8) y que, ordinariamente, comporta la lesin o la puesta en peligro de un bien
jurdico importante, se debe afirmar que el tipo legal constituye una valoracin penal independiente, la
cual representa una seal que indica donde comienza el lmite de una norma prohibitiva sancionada
penalmente (9). El legislador indica en el tipo legal todos los elementos de los cuales se deduce, en
todo caso, de manera provisional, la especfica naturaleza prohibida del comportamiento delictuoso
determinado. El tipo legal proporciona de esta manera un indicio, una presuncin juris tantum de la
antijuricidad.

Edmund Mezger sostiene un criterio opuesto. El afirma que el tipo legal es "fundamento real y de
validez ("ratio essendi")de la antijuricidad" (10) y define del delito como un acto "tpicamente
antijurdico..."; pero, siempre hace la reserva de que el acto no est justificado. "Si tal ocurre -dice el
mismo Mezger- la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad (11). Esto ha permitido a Welzel
(12) afirmar que tal concepcin es slo aparentemente distinta a la que considera la tipicidad como un
indicio de la antijuricidad. Adems, se ha objetado a Mezger que su teora lleva "inevitablemente a
crear una antijuricidad penal" (13).

En la actualidad, son los partidarios de los llamados elementos negativos del tipo legal quienes
niegan la diferencia valorativa entre la comprobacin de la tipicidad y la antijuricidad. Segn ellos
forman parte del tipo, junto a los elementos positivos: sustraer, cosa mueble ajena, apoderamiento,
deseo de enriquecerse (hurto), elementos que no deben presentarse: ausencia de un estado de
necesidad al hurtar la cosa. De modo que si esta circunstancia concurre, el acto sera atpico. El
objetivo de los defensores de esta tesis era la de tratar el error sobre los presupuestos de una causa
de justificacin de manera ms liberal. En el fondo, se trata de una decisin de poltica criminal
ocultada por este refinamiento terico. En la actualidad, la tesis de los elementos negativos del tipo
ha perdido inters. El criterio discriminador es ampliamente seguido: si bien la tipicidad constituye un
nivel de valorizacin de la accin, no es equivalente a la antijuricidad.

88. Elementos del tipo legal.

En la elaboracin de los tipos legales, el legislador emplea elementos descriptivos y normativos; que
sirven para individualizar tanto circunstancias externas (objetivas) como aquellas pertenecientes al
mundo interno de las personas (subjetivas) (14).

Los elementos descriptivos son conceptos tomados del lenguaje comn que se refieren a
"determinados estados y procesos corporales y anmicos", y que han de ser "comprobados caso por
caso por el juez cognoscitivamente" (15). Por ejemplo, "matar" (art. 150); "cosa" (art. 237), "para
ponerla en circulacin" (art. 369).

Los elementos normativos "se refieren por el contrario, a aquellos datos que no pueden ser,
generalmente, representados e imaginados sin presuponer lgicamente una norma" (16). Segn
Mezger (17) se trata de presupuestos del injusto tpico que slo pueden ser determinados mediante
una especial valoracin de la situacin del hecho".

La apreciacin del juez puede limitarse a una situacin del hecho; por ejemplo, "falsa deposicin
sobre los hechos de la causa" (art. 334), "puesto en peligro la vida o la salud de las personas" (arts.
261, 262, 263).

Ella puede tambin consistir en una estimacin; por ejemplo, "conducta contraria al honor" (art. 187).
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La apreciacin del juez puede tener un fundamento jurdico: as, la nocin de "cosa mueble ajena"
(art. 237), o de "funcionario" (art. 434). En ciertos casos ella reposa sobre la experiencia y sobre
criterios morales y culturales, como el concepto de "objetos obscenos" (art. 209, 210), de "actos
contrarios al pudor" (art. 200), de "maltratar o descuidar" (art. 184).

En otros casos, ciertos tipos legales contienen elementos estrechamente ligados a la nocin de
antijuricidad. Para apreciarlos, el juez formula un verdadero juicio normativo. Jimnez de Asa estima
que se trata de "impaciencias del legislador" y que estos elementos normativos deben ser
comprendidos estrictamente. en su opinin, estos elementos dan al juez un poder muy grande,
haciendo demasiado elstica la definicin legal (18). Estos elementos estn indicados en las
disposiciones legales por los trminos siguientes: "ilegtimo" (art. 237), "indebidamente" (art. 297), "sin
derecho" o "demanda ilcita" (arts. 223, 249, 216).

En relacin a la antijuricidad, elemento del delito, es de tener en cuenta si el adjetivo "ilcito" o


"antijurdico" se refiere a algn elemento singular del tipo legal (por ejemplo, art. 244: "se procure o
procure a otro un provecho ilcito") o al comportamiento descrito en su totalidad (por ejemplo, art. 223:
"el que sin derecho privara a otro de cualquier manera de su libertad personal..."). En el primer caso,
se tratara de un verdadero elemento del tipo; en el segundo, una referencia superflua al carcter
antijurdico de la accin.

La distincin entre elementos descriptivos y normativos es bastante vaga. en buena cuenta debe,
ms bien, hablarse de elementos preponderantemente descriptivos o normativos. El elemento "cosa"
del art. 237, no es puramente descriptivo, ya que el intrprete debe desarrollar una actividad
valorativa para fijar su amplitud. al respecto, Karl Larenz (19) manifiesta: "no considero que esta
diferencia sea feliz. Si por elementos descriptivos se entiende slo los hechos accesibles a la
percepcin, y por normativos los predicados de valor, entonces quedan excluidos, tanto el sentido
inteligible de las acciones humanas y de las declaraciones, como las relaciones jurdicas. Si se
incluyen tambin en los elementos normativos, entonces no se distingue con la suficiente claridad su
diferencia de los predicados de valor. En definitiva, todos los elementos del supuesto del hecho son,
en un sentido amplio, normativos, precisamente como elementos del supuesto de hecho estn
referidos al sentido de la norma jurdica". Este ltimo criterio fue sostenido por Erik Wolf; y Mezger
reconoci expresamente que era exacto, al mismo tiempo que subrayaba la conveniencia por
"razones de Derecho pblico (poltico) (de) destacar dentro de lo posible y del modo ms claro los
elementos descriptivos de los tipos penales, para ello rechazar en tales casos el juicio valorativo con
su secuela de indeterminacin y subjetivismo, a menudo peligroso" (20).

La distincin entre elementos subjetivos y objetivos del tipo se hace en relacin al autor. As se
consideran objetivos todos aquellos estados y procesos que se hallan fuera del dominio interno del
autor; por ejemplo, la accin descrita por los verbos tpicos (matar, sustraer, apropiarse,. no prestar
ayuda, falsificar, etc.); sus modalidades (ser ejecutada sobre territorio nacional -art. 298, 301- o en el
extranjero, -art. 397; los medios utilizados: violencia o intimidacin- art. 249 -astucia o engao- arts.
244 y 243).

Mencin aparte merecen las referencias al sujeto activo del delito. La mayor parte de las
disposiciones de la parte especial del Cdigo comienzan por la expresin: "quien..." o "el que ..." para
indicar al autor del delito (sujeto activo). Algunos designan un autor determinado: en este caso, se
trata de los llamados delitos especiales; por ejemplo violacin de deberes de funcin o de profesin,
que no puede ser cometida sino por los miembros de una autoridad, los funcionarios, los oficiales
pblicos, los eclesisticos, abogados, etc. En general, las disposiciones no prevn condiciones
particulares en relacin al sujeto pasivo del delito, por ejemplo "matare a otro" en el homicidio (art.
150), "mujer" en el rapto (art. 228), Existen sin embargo disposiciones que indican un sujeto pasivo
determinado; por ejemplo, "a una autoridad o a un funcionario" (art. 321), "un menor de diecisis
aos" (art. 200), "acreedores" (art. 252).

Se consideran elementos subjetivos, por el contrario, a las referencias al mundo interno o anmico del
autor que el tipo contiene. Las condiciones subjetivas pueden orientarse hacia la culpabilidad o la
antijuricidad del acto. En este ltimo caso, ellas son designadas como "elementos subjetivos de la
antijuricidad". Estos elementos forman parte del tipo legal cuando son mencionados en l,
expresamente (21). Los juristas han discutido mucho en torno a la naturaleza y a la funcin de estos
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elementos, y los partidarios de la teora finalista de la accin, les atribuyen una importancia excesiva
(22). Nosotros estimamos que no es necesario sobrestimar su rol.

Hay elementos subjetivos de la antijuricidad en los casos siguientes: "se procure o procure a otro un
provecho ilcito" (art. 244), "ilcito propsito" (art. 230), "propsito de provocar una guerra" (art. 291).

En la doctrina penal es, generalmente, reconocida la existencia de los elementos subjetivos del tipo
referidos a la antijuricidad. La discusin persiste en torno al dolo. dos opiniones se enfrentan: la
primera, afirma que el dolo slo debe ser considerado como una forma de especie de culpabilidad
junto a la culpa; la segunda, que el dolo, como elemento subjetivo del tipo, pertenece al ilcito de la
accin. Un tercer criterio afirma que el dolo tiene una doble funcin: configura lo ilcito (en tanto
elemento del tipo subjetivo) y la culpabilidad (como una de sus formas). La segunda opcin es
defendida por los sostenedores de la concepcin finalista y de la teora social de la accin. La
voluntad que domina y orienta la accin en las infracciones dolosas, constituye un elemento del tipo
legal. Admitir esto, no significa que no pueda ser considerada, en su calidad de "dolus malus", como
una forma de culpabilidad. Wessels (23) habla, por ejemplo, de la "doble funcin del dolo".

Esta tpica discusin dogmtica no debe ocultar los objetivos de poltica criminal perseguidos con la
represin penal. No es en la ubicacin que se de al dolo dentro del esquema terico de la infraccin,
lo que va determinar la eficacia de la lucha contra la delincuencia.

Igual que en el caso de la distincin entre elementos normativos y descriptivos, es de sealar que la
separacin entre elementos subjetivos y objetivos, no es tan precisa. Diversos elementos colocados
en el grupo objetivo se hallan impregnados de un fuerte subjetivismo. el comprender, por ejemplo, el
verbo tpico "apropiar" (art. 240) en el sentido de establecer relaciones equivalentes o anlogas a las
del propietario, significa aceptar tardamente un elemento subjetivo del tipo. De esta manera, deviene
casi imposible separar tajantemente los elementos del tipo en objetivos y subjetivos (24).

89. Clases de tipos legales.

Segn como el legislador ha elaborado los tipos legales de la parte especial del Cdigo Penal, se
distinguen diferentes clases de tipos, las cuales tienen una gran importancia para la interpretacin de
las disposiciones legales y para la clasificacin de las infracciones.

De acuerdo a las relaciones entre la accin y el objeto sobre el que recae esa accin, se distinguen:
a) delito material; el tipo legal presupone la produccin de un resultado externo distinto a la accin;
ejemplo: el homicidio por negligencia (art. 156); b) delito formal: el tipo describe nicamente la accin
del autor, sin que un resultado externo, independiente fsica y temporalmente de la accin tenga
lugar; ejemplo: la violacin de domicilio (art. 230).

En relacin con el dao causado al objeto de la accin, se diferenciar entre: a) delito de lesin: el
tipo legal prev un dao real al objeto sobre el que recae la accin; ejemplo: el homicidio (art. 150); b)
delito de peligro: el tipo legal exige la creacin de un peligro como resultado de la accin; por ejemplo:
exposicin y abandono de persona en peligro (art. 179). Por peligro se comprende una situacin
singular, la cual, de acuerdo a las circunstancias concretas presentes, hace temer la produccin de un
evento daoso (25). Entre estos delitos de peligro, se distingue delitos de peligro abstracto y de
peligro concreto. en los primeros, el peligro es considerado como necesariamente derivado de ciertas
situaciones, de ciertas acciones y, sobre todo, del empleo de ciertos medios. El legislador no
incorpora, por lo tanto, dicho peligro como una nota del tipo legal; por ejemplo, el delito de incendio
(arts. 261, pf. 1o.). En el delito de peligro concreto, los bienes se encuentran, efectivamente, en la
esfera de la influencia nociva del acto. este hecho figura en la descripcin realizada por el legislador
al elaborar el tipo legal, quien deber comprobar su existencia al efectuar esa elaboracin, e
igualmente debe hacerlo el juzgador, en cada caso particular; por ejemplo, el delito de explosin (art.
246).

Si se consideran las formas fundamentales de conducta humana, se distinguir entre delitos de


comisin y de omisin; segn que la realizacin del tipo legal consista en la ejecucin de un acto que
viola una norma prohibitiva o en la no ejecucin de un comportamiento esperado. Se distingue entre