DOCTORADO EN DERECHO

Tesis:
LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE
DROGAS

PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE DOCTOR EN DERECHO

Autor:
ANTONIO ARTURO COSCO ZIGA

Lima Per

2013

1
DEDICATORIA
A mis padres doa Victoria y don Telsforo,
esposa Sra. Lidia Victoria e hijos Mara
Isabel y Eduardo Antonio, por ser los pilares
fundamentales en toda mi educacin, tanto
acadmica, como de la vida, por su
incondicional y amoroso apoyo
perfectamente mantenido a travs del
tiempo.

2
AGRADECIMIENTO
Este trabajo en primer lugar se lo quiero dedicar
a Jesucristo, por ser mi maestro y gua, por
haberme permitido llegar hasta este punto y
brindarme salud y trabajo para lograr mis
objetivos, adems de su infinita bondad y amor.

A mi adorable familia, que con su constante

apoyo, amor incondicional, enseanzas, entrega
y sacrificio, estn en todo momento de mi vida
profesional incentivndome a seguir adelante en
busca de mis sueos.

Muchas gracias a todos por acompaarme en

este camino.

3
 RESUMEN

La tesis trata la tipificacin de la dosis mnima en el consumo de drogas en Lima

durante el ao 2012, se plantea como problema si el tipo cerrado que est
regulado en el artculo 299 de Cdigo Penal Peruano es el adecuado dentro de
una poltica contra las drogas, o si por el contrario, est penalizando
indirectamente el consumo de drogas.

La investigacin es de diseo no experimental, de tipo cuali-cuantitativo, de nivel

descriptivo y hasta cierto punto explicativo, y se utiliz los mtodos hermenutico,
lgico inductivo, sinttico y el de anlisis. Asimismo, se utiliz las siguientes
tcnicas: anlisis de fuente documental, anlisis del marco normativo, derecho
comparado, marco jurisprudencial y prueba de hiptesis, as como se ha realizado
anlisis en forma indiciaria de encuestas y entrevistas.

Entre las conclusiones arribadas en esta tesis podemos encontrar que el tipo
penal del artculo 299 del Cdigo Penal que establece la dosis mnima penaliza
el consumo de drogas de quienes por sus condiciones respecto a la droga
necesitan cantidades mayores al establecido en el mencionado artculo, y no
penaliza la conducta del micro-comercializador quien invoca la dosis mnima para
no ser castigado, igualmente se concluye que la dosis mnima establecido en el
Cdigo Penal no responde a criterios mdicos y sicolgicos.

Se propone la modificacin del artculo 299 del Cdigo Penal estableciendo un

tipo penal abierto donde el Juez determine en cada caso la dosis mnima en base
a informes mdicos y sicolgicos. Asimismo, se recomienda que el consumo de la
dosis mnima no deba realizarse en espacios abiertos al pblico.

PALABRAS CLAVES:

Tipificacin de la dosis mnima, trfico ilcito de drogas y represin del consumo de

drogas.

4
 ABSTRACT

The thesis deals with the characterization of the minimum dose drug in Lima in
2012, as a problem arises if the closed type which is regulated in Article 299 of
Peruvian Penal Code is right within a policy against drugs, or if on the contrary, is
penalizing drug use indirectly.

The research design is not experimental, qualitative and quantitative, descriptive

and explanatory to some extent, and hermeneutic method was used, deductive,
inductive, synthetic and analytical. Also, we used the following techniques:
documentary source analysis, analysis of the regulatory framework, comparative
law, jurisprudential framework and hypothesis testing, and analysis was performed
as circumstantial surveys and interviews.

Among the conclusions reached in this thesis we find that the crime of Article 299
of the Penal Code which establishes the minimum dose drug penalizes those who
by their conditions regarding the drug need higher amounts set out in that Article,
and not criminalize the behavior of micro-marketer who invokes the minimum dose
to avoid punishment, also concluded that the minimum dose established in the
Penal Code does not respond to medical and psychological criteria.

It is proposed to amend Article 299 of the Penal Code establishing an open

offense where the judge in each case determine the minimum dose based on
medical and psychological reports. It is also recommended that the consumption of
high doses may not be completed in public open spaces.

KEYWORDS:

Characterization of the minimum dose, drug trafficking and drug use repression.

5
 RESUMO

Os tese trata da caracterizao da droga dose mnima em Lima, em 2012, surge

um problema se o tipo fechado, que est regulamentada no artigo 299 do Cdigo
Penal peruano direito dentro de uma poltica contra droga, ou se, pelo contrrio,
o uso de drogas penalizar indirectamente.

O projeto de pesquisa no experimental, qualitativa e quantitativa, descritiva e

explicativa, at certo ponto, e mtodo hermenutico foi usado, dedutivo, indutivo,
sinttico e analtico. Alm disso, foram utilizadas as seguintes tcnicas: anlise de
fonte documental, anlise do quadro regulamentar, direito comparado, o quadro
jurisprudencial e testes de hipteses, ea anlise foi realizada como pesquisas
circunstanciais e entrevistas.

Entre as concluses desta tese, descobrimos que o crime do artigo 299 do Cdigo
Penal, que estabelece a dose mnima de drogas penaliza aqueles que, por suas
condies em relao droga precisam de quantidades maiores previstos no
referido artigo, e no criminalizar o comportamento de micro-comerciante que
invoca a dose mnima para evitar a punio, tambm concluiu que a dose mnima
estabelecida no Cdigo Penal no responde a critrios mdicos e psicolgicos.

Prope-se a alterao do artigo 299 do Cdigo Penal que estabelece uma

infraco aberto, onde o juiz em cada caso, determinar a dose mnima, baseada
em relatrios mdicos e psicolgicos. Recomenda-se tambm que o consumo de
doses elevadas no pode ser preenchido em espaos pblicos abertos.

PALAVRAS-CHAVE:

Caracterizao da dose mnima, trfico de drogas a represso uso de drogas.

NDICE

6
DEDICATORIA...................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO.............................................................................................. iii

RESUMEN........................................................................................................... iv

ABSTRACT........................................................................................................... v

RESUMO............................................................................................................. vi

NDICE............................................................................................................... vii

INTRODUCCIN................................................................................................... x

CAPTULO I.......................................................................................................... 1
PLANTEAMIENTO................................................................................................. 1
1.1 DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA.........................................2
1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN....................................................3
1.2.1 Delimitacin Espacial........................................................................3
1.2.2 Delimitacin Social........................................................................... 3
1.2.3 Delimitacin Temporal.
...3
1.2.4 Delimitacin Conceptual...................................................................4
1.2.5 Alcances de la Investigacin.............................................................4
1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIN (FORMULACIN DEL PROBLEMA).............4
1.3.1 Problema Principal............................................................................4
1.3.2 Problemas Secundarios.....................................................................4
1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN..............................................................4
1.4.1 Objetivo General............................................................................... 4
1.4.2 Objetivos Especficos........................................................................5
1.5 HIPTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIN..........................................5
1.5.1 Hiptesis General..............................................................................5
1.5.2 Hiptesis Secundarias.......................................................................5
1.5.3 Variables de la Investigacin............................................................5
1.6 DISEO DE LA INVESTIGACIN...................................................................7
1.6.1 Tipo de Investigacin........................................................................7
1.6.2 Nivel de Investigacin.......................................................................8
1.6.3 Mtodos y diseo de Investigacin...................................................9

7
1.7 POBLACIN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN........................................11
1.7.1 Poblacin........................................................................................ 11
1.7.2 Muestra.......................................................................................... 12
1.8 TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS.......................13
1.8.1 Tcnicas.......................................................................................... 13
1.8.2 Instrumentos...................................................................................14
1.9 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN.............................15
1.9.1 Justificacin..................................................................................... 15
1.9.2 Importancia de la Investigacin......................................................16
CAPTULO II....................................................................................................... 17
MARCO TERICO............................................................................................... 17
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN..................................................18
2.2 BASES FILOSFICAS..................................................................................22
2.3 BASES TERICAS...................................................................................... 24
2.3.1 Principio de legalidad......................................................................24
2.3.2 Concepto......................................................................................... 28
2.3.3 Consecuencias................................................................................28
2.3.4 Mandato de determinacin.............................................................36
2.3.5 Relacin con la seguridad jurdica...................................................41
2.3.6 Estructura de la norma jurdico penal.............................................46
2.3.7 Norma primaria y norma secundaria..............................................48
2.3.8 Ley penal completa.........................................................................51
2.3.9 Ley penal abierta............................................................................53
2.3.10 Ley penal en blanco.......................................................................56
2.3.11Atipicidad y excusa absolutoria......................................................60
2.3.12 El consumo de drogas: es una conducta atpica o es un delito y
debe drsele una excusa absolutoria?............................................65
2.4 DEFINICIN DE TRMINOS BSICOS.........................................................74
CAPTULO III...................................................................................................... 85
PRESENTACIN, ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS.......................85
3.1 ANLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL..........................................................86
3.2 ENCUESTAS............................................................................................... 90

8
3.3 ENTREVISTAS............................................................................................ 99
3.4 MARCO NORMATIVO................................................................................ 105
3.5 CUADRO DE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO..................................109
3.6 CUADRO DE ANLISIS DE JURISPRUDENCIA............................................121
3.7 VALIDACIN DE HIPTESIS.....................................................................124
3.8 CONCLUSIONES....................................................................................... 128
3.9 RECOMENDACIONES...............................................................................129
ANEXOS........................................................................................................... 130
4.1 FUENTES DE INFORMACIN....................................................................131
4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIA......................................................................133
4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA........................................................................134

9
 INTRODUCCIN

En la presente investigacin el tema desarrollado se enfoca en un grave

problema social que ha planteado la necesidad de una respuesta jurdica de
parte del Estado, me refiero al consumo de drogas. Siendo las posibilidades
de solucin que se plantean: Reprimir esa conducta o considerarla impune,
debiendo adoptar medidas curativas y de tutela.

Nuestro pas ha optado como alternativa de solucin no sancionar la posesin

de drogas destinada al inmediato y directo consumo; alternativa que se
adopta tomando en consideracin, que afectara el libre albedro entendido
como capacidad o facultad de decidir y los posibles efectos perjudiciales de la
accin consumo de drogas que provienen de actos propios, de auto
lesin.

Sin embargo, con la dacin de la Ley N 28002 del 17 de Junio del 2003 se
modifica el artculo 299 del Cdigo Penal que contena la exencin de la
pena al poseedor de drogas para consumo directo e inmediato, aadiendo
ciertos criterios cuantitativos referidos a la cantidad y calidad de la droga y si
se posee una o varios tipos de sustancias. Generando una presuncin legal
relativa de que si supera las cantidades fijadas o tiene diversos tipos de
drogas, no se tratara de posesin para el consumo directo o inmediato,
podra ser para el consumo de varios das o diferido en el tiempo, o podra ser
para la microcomercializacin. Y ltimamente el artculo 299 del Cdigo
Penal ha sido modificado por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de Julio del
2007, aadiendo el xtasis.

Lo cierto que la forma como se regula este dispositivo que deja de ser abierto
(estaba en manos del Juzgador completar su sentido) y pasa a ser cerrado o
completo, genera ciertos problemas de aplicacin e interpretacin, que ms
all de ser una garanta para los ciudadanos, puede implicar excesos en la
intervencin penal.

En ese sentido, el presente trabajo tiene por finalidad determinar si dentro de

una poltica de lucha contra las drogas, es adecuado adoptar un tipo cerrado

10
que establezca taxativamente la dosis mnima de consumo de drogas para el
uso personal. Analizaremos si es conveniente que el artculo 299 del Cdigo
Penal adopte un sistema abierto, en el cual se otorgue la posibilidad de que el
juez determine en cada caso la dosis personal, en base a criterios mdicos y
sicolgicos segn el nivel de adiccin del sujeto.

11
 CAPTULO I

PLANTEAMIENTO

1.1 DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

1
El trfico ilcito de drogas ha sido tratado en forma abundante en nuestra
doctrina nacional, encontramos obras completas de reconocidos penalistas
del medio; pero en lo referente al tema de investigacin, esto es, la reciente
conversin del artculo 299 del Cdigo Penal a un tipo penal cerrado, no se
ha dado todava un antecedente importante. En el tema de la impunidad en
el consumo de drogas cabe citar, entre otros, los importantes estudios
argumentativos y comparativos de Vctor Prado Saldarriaga.

En el Per se ha seguido la poltica del tratamiento influenciado por el

modelo mdico y psicosocial, el adicto es considerado como una vctima del
trfico ilcito de drogas, y no como un delincuente.

El Cdigo Penal de 1991 aclara la situacin de los frmacos dependientes

que posean droga en la cantidad de dosis para su consumo, al precisar de
la posesin de la droga para que sea punible debe ser con fines de trfico.
Inicialmente el artculo 299 del Cdigo Penal estableca la exencin de la
pena para quien posean droga para su consumo, pero no se estableca
cuantitativamente las porciones mnimas destinadas para el uso propio, o la
llamada dosis personal, con lo cual, nos encontrbamos frente a un tipo
penal abierto, y quien deba terminar de completar o cerrar el tipo era el
Juez Penal, utilizando el criterio de peso-dosis, que variaba conforme las
caractersticas del usuario, y tomndose criterios como la nocividad de la
droga, el grado de pureza de la sustancia, y su aprehensin.

Lo cierto es que la dosis personal es variable, y por ello se manifestaba que

era imposible una determinacin arbitraria o un tope aritmtico. A partir de la
Ley N 28002 del 17 de Junio del 2003 se modifica el artculo 299 del
Cdigo Penal y se establece que no es punible la posesin de la droga para
el consumo propio e inmediato, si no excede la cantidad de 5 gramos para
pasta bsica de cocana, 2 gramos de clorhidrato de cocana, 8 gramos de
marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de ltex de opio o 200
miligramos de sus derivados. Y mediante el Decreto Legislativo N 982 del

2
 22 de Julio del 2007, se aade como posesin no punible 250 miligramos
de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA,
Metilendioximetanfetamina MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogos.
Con ello se convierte el tipo penal contenido en este artculo de una norma
cerrada.

Lo que pretendemos con el presente trabajo de investigacin es establecer

que ventajas y desventajas tiene este nuevo sistema, y principalmente si
constituye una garanta para los ciudadanos, o por el contrario, si se ha
cado en un exceso de legalismo que va ocasionar problemas en su
aplicacin prctica.

1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN

1.2.1 Delimitacin Espacial
El problema se ubica dentro del territorio nacional. Sin embargo,
nuestra investigacin comprendi los procesos que se encuentran en
trmite en la jurisdiccin del Distrito Judicial de Lima.

1.2.2 Delimitacin Social

La investigacin trata sobre la dosis personal mnima en el trfico de
drogas, problema que abarca a personas que tienen grados de
adiccin, con la finalidad de que no sean comprendidos como
traficantes, sino como consumidores.

1.2.3 Delimitacin Temporal

La investigacin comprendi el perodo entre agosto del 2012 y
enero del 2013, y la investigacin tuvo una duracin de 6 meses.

3
 1.2.4 Delimitacin Conceptual
En cuanto a la delimitacin conceptual, se trat del Derecho Penal,
pero especficamente de la dosis personal mnima en el consumo de
drogas.

1.2.5 Alcances de la Investigacin

En los alcances debemos sealar que abarc la jurisdiccin del
Distrito Judicial de Lima.

1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIN (FORMULACIN DEL

PROBLEMA)

1.3.1 Problema Principal

Qu implicancias tiene la conversin del artculo 299 del Cdigo
Penal a un tipo penal cerrado?

1.3.2 Problemas Secundarios

Dentro de una poltica criminal, es adecuado tipificar la dosis
personal para el consumo como lo hace el artculo 299 del Cdigo
Penal?

La no tipificacin de la dosis personal atenta contra el principio de

legalidad del derecho penal?

1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1.4.1 Objetivo General

El objetivo que se traz esta investigacin fue determinar las ventajas
y dificultades que genera la conversin del artculo 299 del Cdigo
Penal en un tipo penal cerrado.

4
 1.4.2 Objetivos Especficos
Determinar si la tipificacin de la dosis personal es adecuada dentro
de una poltica criminal.

Determinar si el hecho que la norma no tipifica la dosis personal

atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5 HIPTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIN

1.5.1 Hiptesis General

La conversin a tipo penal cerrado del artculo 299 del Cdigo Penal
genera problemas de interpretacin y aplicacin a los operadores
penales.

1.5.2 Hiptesis Secundarias

Para elaborar una poltica criminal contra las drogas no se puede
predecir la dosis personal, toda vez que cada persona de acuerdo a
su capacidad fsica y al nivel de adiccin tendr una dosis personal
distinta a la de otras.

Al no estar tipificada el quntum de una dosis personal,

corresponder al juez determinarlo en cada caso concreto sobre
criterios objetivos que deben estar contenidos en la norma, y no por
ello se atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5.3 Variables de la Investigacin

Variables de la Hiptesis General

Variable Independiente: Tipo penal cerrado: El tipo penal tiene

regulado el quantum de la dosis personal.

5
 (X1) Indicador: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal.

Variable Dependiente: Problemas de interpretacin y aplicacin

por los operadores penales: No existe una correcta interpretacin
del tipo penal.

(Y1) Indicador: Criterios discrepantes de los magistrados al

aplicar el artculo 299 del Cdigo Penal.

Variables de la Primera Hiptesis

Variable Independiente: Poltica criminal: Plan estratgico que

cuenta el Ministerio de Justicia.

(X1) Indicador: Planes del Ministerio de Justicia y Proyectos de

Ley.

Variable Dependiente: Dosis personal: cantidad de droga que

puede considerarse para consumo personal.

(Y1) Indicador: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal en

cuanto al quantum de la dosis personal.

Variables de la Segunda Hiptesis

Variable Independiente: Tipicidad: Descripcin en la Ley Penal

de la conducta delictiva y la sancin.

(X1) Indicadores: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal.

Variable Dependiente: Principio de legalidad: Respeto y

observancia de la ley.

(Y1) Indicadores: Aplicacin del principio de legalidad.

6
1.6 DISEO DE LA INVESTIGACIN

1.6.1 Tipo de Investigacin

La presente investigacin es de tipo cuali-cuantitativa, porque usa
las tcnicas de la investigacin cualitativa 1 y tcnicas de la
investigacin cuantitativa2.

Una tcnica de la investigacin cuantitativa es la referida a

encuestas, las que fueron formuladas a travs de preguntas cerradas
y luego analizadas a travs de estadsticas. A travs de cuadros
estadsticos visualizamos el problema de la dosis mnima en el
consumo de drogas.

Las tcnicas propias de las investigaciones cualitativas y usadas en

la tesis son:

- Anlisis de la doctrina donde se analiz libros, artculos de revistas

que tienen relacin con la dosis mnima en el consumo de drogas.
- Anlisis del marco normativo donde se analiz las normas
referidas a la dosis mnima en el consumo de drogas, la regulacin
del delito de trfico ilcito de drogas, bsicamente el artculo 299
del Cdigo Penal.
- Anlisis de derecho comparado de las legislaciones de: Uruguay,
Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,
Mxico y Argentina.
- Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1 Las investigaciones cualitativas son aquellas donde se busca describir o analizar un tema a
travs del uso de tcnicas no cuantificables, como seala Sabino (23) las investigaciones sociales
cualitativas, intentan recuperar para el anlisis parte de esta complejidad del sujeto y de sus modos
de ser y de hacer en el medio que lo rodea. Lo ntimo, lo subjetivo, por definicin difcilmente
cuantificables, son el terreno donde se mueven por lo tanto los mtodos cualitativos.

2 Las investigaciones cuantitativas, como seala Briones (22) utiliza preferentemente informacin
cuantitativa o cuantificable para describir o tratar de explicar los fenmenos que estudia, en las formas que es posible
hacerlo en el nivel de estructuracin lgica

7
 - En la presente investigacin tambin se realiz entrevistas a
abogados que han tenido casos o conocen la regulacin y
problemtica de la tipificacin de la dosis mnima en el consumo
de drogas y su relacin con el combate al trfico ilcito de drogas y
esta tcnica es propio de las investigaciones cuantitativa.

La presente tesis trata sobre LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO

DE DROGAS, que se trabaj como un tipo de investigacin cuali-
cuantitativa o mixta.

1.6.2Nivel de Investigacin

El nivel de la investigacin de esta tesis es descriptivo y explicativo.

La investigacin es descriptiva porque tiende a ver las razones por las

cuales debe establecerse una dosis mnima pero por las cualidades
fsicas y sicolgicas de cada consumidor y que debe ser valorado por el
juzgador al momento de calificar los hechos investigados por la Polica
Nacional del Per con la participacin del Ministerio Pblico, con esta
finalidad se utiliz las siguiente tcnicas: anlisis de fuente documental,
anlisis de entrevistas de opinin a expertos, anlisis del marco
normativo, anlisis del marco comparado y anlisis de la
jurisprudencia con lo que se lleg a determinar que frente a la lucha
contra la droga no es adecuado tener una tipificacin cerrada de la
dosis mnima, sino que debemos adoptar un tipo abierto donde el
Juez en cada caso determine la dosis mnima, pero tambin debe
establecerse parmetros para su aplicacin.

A decir de Hernndez (1) Las investigaciones descriptiva Miden o evalan

diversos aspectos, dimensiones o componentes del fenmeno o fenmenos a
investigar... se selecciona una serie de cuestiones y se mide cada una de ellas
independientemente, para as y valga la redundancia describir lo que se investiga.

8
 Es explicativo porque se han planteado y analizado hiptesis de tipo
causal compuestas por variables independiente y dependiente, sin
embargo, no se ha hecho experimentos (simulacin de realidades)
que son propios de las investigaciones explicativas, pero si se ha
visto la relacin causal a travs de hechos acontecidos

A decir de Hernndez Los estudios explicativos van ms all de la descripcin de

conceptos o fenmenos o del establecimiento de relaciones entre conceptos; estn
dirigidos a responder a las causas de los eventos fsicos o sociales. Como su nombre lo
indica, su inters se centra en explicar por qu ocurre un fenmeno y en qu condiciones
se da ste, o por qu dos o ms variables estn relacionadas (1)

1.6.3 Mtodos y diseo de Investigacin

Mtodo de la Investigacin

En la presente investigacin se ha utilizado el mtodo sinttico,

toda vez que, a partir de analizar la doctrina, la legislacin, el
derecho comparado, la jurisprudencia, encuestas y entrevistas sobre
la dosis mnima en el consumo de drogas, se lleg a concluir que
cul sera la regulacin que el pas debe adoptar, en este caso de
concluy que sera el tipo abierto.

Tambin se utiliz el mtodo hermenutico3 que trata de la

interpretacin jurdica, al momento de usar las tcnicas de anlisis de
fuente documental, anlisis de marco normativo se hace anlisis de
la dosis mnima en el consumo de drogas, asimismo en el marco
comparado donde se interpret los alcances de la norma de:

3 El mtodo hermenutico es el que pretende explicar las relaciones existentes entre un

hecho y el contexto en el que acontece. Es un mtodo de interpretacin de textos legales,
o de la legislacin positiva en su conjunto, tambin se le conoce como hermenutica
jurdica o interpretacin jurdica.

9
Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,
Ecuador, Mxico y Argentina en cuanto a la tipificacin de la dosis
mnima en el consumo de droga.

El mtodo lgico inductivo, se utiliz en el anlisis de entrevistas y

encuestas, toda vez que de opiniones de los entrevistados y
encuestados se ha esgrimido una conclusin general.

El mtodo de anlisis se us en cada una de las tcnicas

empleadas en esta investigacin, y consisti en descomponer la
institucin de la tipificacin de la dosis mnima, sealar sus pro y sus
contras, analizar si realmente sirve para no incluir en trfico ilcito de
drogas al consumidor llegndose a concluir que no se penaliza al
microcomercializador de drogas y si se castiga a un consumidor que
por sus caractersticas requiere ms dosis que la tipificada en el
artculo 299 del Cdigo Penal.

Diseo de la Investigacin

El diseo adoptado en la presente investigacin es no

experimental que a decir de vila es investigacin sistemtica en la
que el investigador no tiene control sobre las variables independientes porque ya
ocurrieron los hechos o porque son intrnsecamente manipulables. (2)

Es no experimental toda vez que no se realiz una simulacin de la

realidad, tampoco se manipul deliberadamente las variables,
caractersticas del diseo experimental. Por el contrario, tratamos de
describir una realidad acontecida, tal y como se presenta, tratando de
probar nuestras hiptesis a travs de las tcnicas de investigacin
siguientes: anlisis de fuente documental, anlisis de entrevistas,

10
 encuestas de opinin a expertos, anlisis del marco normativo,
anlisis del marco comparado y anlisis de la jurisprudencia.

Asimismo, por el momento de acopio de la informacin el diseo es

transversal ya que el acopio de datos fue en un solo memento,
pero del periodo comprendido entre el 1 de agosto del 2012 al 30 de
enero del 2013.

1.7POBLACIN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN

1.7.1 Poblacin

Siendo que se propone modificar el Cdigo Penal, la poblacin

estara constituido por todos los peruanos que segn Censo
Nacional de Poblacin y Vivienda ascendera a 27,412,157
habitantes segn Censo del 2007.

Considerando la poblacin por tipo de tcnica usada tenemos:

Anlisis de fuente documental, constituido por la doctrina

producida en el pas referente al tema del consumo de drogas
que abarca un total de 3 analizados en el rubro 3.1 del anlisis

11
 de fuente documental y 10 analizados como parte de los
antecedentes de la tesis conforme el rubro 2.1.

Para el caso de las encuestas y entrevistas se ha considerado

43,0004 abogados de Lima, en ejercicio, entre los que se
encuentran abogados litigantes, docentes universitarios y
jueces.

Para el anlisis de marco normativo se busc todas las normas

que regulan la dosis mnima en el consumo de drogas y
bsicamente est constituido por el artculo 299 del Cdigo
Penal.

En cuanto al derecho comparado se ha considerado que en el

mundo existen 2275 pases.

En cuanto a la jurisprudencia se ha considerado la base de

datos de jurisprudencia de GACETA JURIDICA que abarca un
total de 55,000 jurisprudencias

1.7.2 Muestra

En cuanto al muestreo se ha optado por el no probalstico, y por

ende seleccin por cuotas, a criterio del investigador, desde esta
perspectiva y segn las tcnica usadas se ha tenido la siguiente
muestra:

Anlisis de fuente documental, siendo que el nmero de artculo

cientificos es reducido se analiz toda la poblocin encontrada.

4 Segn Derecho & Sociedad Asociacin Civil, en http://blog.pucp.edu.pe/item/28178/cal-

emprende-campana-para-revalorizar-profesion Seala que existen un total 96 mil
abogados colegiados nominalmente a escala nacional. De ellos, cerca de 70 mil
ejercen la profesin, mientras que el CAL cuenta con 43,000 agremiados.

5 Fuente INEI, http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1032/libro.pdf,

Fecha consulta 23 de enero del 2013.

12
 Para el caso de las encuestas se consider 20 abogados
especialistas en el tema de tipificacin de la dosis mnima, entre
los cuales se consider 2 jueces, 2 docentes universitarios, y 16
abogados especialistas.

En cuanto a las entrevistas se consider 4 abogados especialistas

en trfico ilcito de drogas.

Para el anlisis de marco normativo se analiz todos los artculos

relacionados con la tipificacin de la dosis mnima.

En cuanto al derecho comparado se consider a: Uruguay,

Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,
Mxico y Argentina por ser pases que de una u otra manera han
asumido una regulacin sobre el consumo de drogas y que han
regulado por tanto la dosis mnima en el consumo de drogas.

En cuanto a la jurisprudencia se consider 1 resolucin del

Tribunal Constitucional Peruano que tiene relacin con la dosis
mnima en el consumo de drogas.

1.8TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS

1.8.1 Tcnicas
Las tcnicas que desarrollaremos son los siguientes:

Anlisis de fuente documental.- Aqu se analiz la doctrina

sobre la dosis mnima, en base a la ficha de anlisis de fuente
documental.

Entrevista.- Aqu se entrevist a especialistas sobre la dosis

mnima en el consumo de drogas.

Encuesta.- Tcnicas dirigido a abogados especialistas y

conocedores de la dosis mnima en el consumo de drogas, entre

13
 ellos estn docentes universitarios, litigantes y jueces. Las
preguntas fueron formulados para responder: Qu se debe
preguntar al encuestado para resolver mi problema principal?, lo
mismo se hizo para los problemas secundarios logrando de esta
manera 3 preguntas por problema y 1 opinin respecto a cada
problema planteado.

Anlisis de las normas nacionales.- Nos permiti analizar el

enfoque de la legislacin peruana a la dosis mnima en el
consumo de drogas.

Anlisis del Derecho Comparado.- Nos permiti analizar el

enfoque de la legislacin de otros pases en este caso, de:
Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,
Ecuador, Mxico y Argentina

Anlisis de la Jurisprudencia Nacional.- Nos permiti analizar el

tratamiento que le da la jurisprudencia a la dosis mnima.

1.8.2 Instrumentos
Los instrumentos utilizados son los siguientes

Gua de preguntas.- Son preguntas que nos ha permitido

elaborar la encuesta y la entrevista. Las encuestas con preguntas
cerradas y las entrevistas a travs de preguntas abiertas que
permiten sin limitacin recoger la opinin de los entrevistados.

Ficha de anlisis de fuente documental.- Es la herramienta que

nos permiti analizar la doctrina sobre la dosis mnima en el
consumo de drogas, tiene varios rubros: los que recogen la
opinin de la doctrina, anlisis del mismo, posicin crtica y
finalmente conclusin.

14
 Ficha de anlisis de Marco Normativo.- Es la herramienta que
posibilit el anlisis e interpretacin de la legislacin nacional
sobre la dosis mnima en el consumo de drogas. Est compuesto
de los siguientes tems: texto de la norma, anlisis exegtico de la
norma, anlisis sistemtico de la norma, comentarios y
conclusiones.

Ficha de anlisis de Derecho Comparado.- Es la herramienta

que nos permiti analizar las legislaciones de otros pases.
Consta: del contenido de la norma extranjera, anlisis de
semejanza y diferencia con la legislacin peruana.

Ficha de anlisis de Marco Jurisprudencial.- Es la herramienta

que nos permiti conocer el criterio que tienen los jueces respecto
al tema de la dosis mnima en el consumo de drogas. Esta ficha
consta de: contenido de la decisin, anlisis, crtica y finalmente
conclusiones.

Matriz de consistencia.- Es la herramienta que posibilita el

anlisis e interpretacin de la operatividad terica del proyecto de
investigacin, que sistematiza al conjunto: problema, objetivos,
hiptesis, variables y operacionalizacin de las variables.

1.9 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN

1.9.1 Justificacin
El tema de investigacin tiene relevancia social y jurdica, por un
lado, existe relevancia social tomando en cuenta el significativo
porcentaje de la poblacin que se encuentra comprendida en el
consumo de drogas, y que son intervenidos policialmente por la
posesin de sustancias que estn dirigidas a su directo e inmediato
consumo.

15
 Respecto al Derecho Penal garantista, el ciudadano debe tener claro
que conductas se consideran punibles y cules no, siendo
determinante la redaccin y tratamiento que se da en el artculo 299
del Cdigo Penal a este tema.

Por otro lado, vista la investigacin desde un enfoque jurdico, la

vigencia del artculo 299 del Cdigo Penal con la modificacin de la
Ley N 28002, a su vez modificado por el Decreto Legislativo N 982,
constituye una norma que va acorde con los principios del Derecho
Penal, facilita la labor de los operadores jurdicos o crea serios
problemas de interpretacin y aplicacin?. Con la investigacin
efectuada se pretende establecer si la disposicin en cuestin ha
determinado una mejora o retroceso en la regulacin de este tema.

Esta investigacin se ha realizado dentro del marco del Derecho

Penal General, acudiendo a conceptos propios del Derecho Penal
Especial, esto es, en lo referente al Trfico Ilcito de Drogas,
contando en forma auxiliar con aportes de la Medicina Legal,
Sicologa Forense y la Sociologa Jurdica.

1.9.2 Importancia de la Investigacin

Es importante nuestra investigacin porque ayudar en no involucrar
en la autora de la comisin del delito de Trfico Ilcito de Drogas -
Microcomercializacin a personas que en realidad no lo son, sino por
su grado de adiccin, necesitan poseer una dosis mnima de droga
para su propio e inmediato consumo y que ser valorado por el
juzgador en base a criterios mdicos y sicolgicos.

16
 CAPTULO II

MARCO TERICO

17
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

1. El Dr. William Lugo Villafana en su artculo titulado: la subsuncin de la

conducta de los transportadores de droga en el tipo base del delito de
trfico ilcito de drogas en la revista Gaceta Penal, seala que: los
criterios establecidos en el Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 para excluir a los
transportadores de droga de la agravante de pluralidad de agentes, va ms all:
considera que en ningn caso la conducta de aquellos podra adecuarse a dicha
agravante, pues de darse los supuestos de vinculariedad establecidos en el citado
Acuerdo Plenario, la agravante aplicable sera la referida a formar parte de una
organizacin criminal.

2. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador seal: El

consumo de marihuana o de otras sustancias estupefacientes genera en la persona
problemas de adiccin y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo
merecedor de recibir tratamientos mdicos teraputicos, antes que un castigo, pena o
reduccin a un establecimiento carcelario. En estos trminos se pronunci la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver el caso
particular de un ciudadano que haba sido condenado como autor del
delito de porte de estupefacientes, reiter que al Derecho Penal no le
incumbe intervenir en el comportamiento del consumidor de droga, pues
este corresponde al exclusivo mbito de su libertad.

3. El Dr. Ruiz Delgado Fernando en su artculo titulado: El delito de trfico

de pequeas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley
20.000, al referirse a la legislacin Chilena, seala que: El nuevo tipo penal
del artculo 4 de la ley 20.000 ha generado un caso de concurso aparente de leyes
penales puesto que la misma conducta parece estar comprendida en tres normas
diferentes, debido a la imprecisin del elemento especializante pequea cantidad, que
ha debido ser llenado de contenido por los tribunales, llegando incluso a establecer dicho

18
 elemento como una invitacin al juez a determinar el tipo penal aplicable tomando en
consideracin los elementos concomitantes del caso sub lite. Incluso se ha llegado a
prescindir del sealado concepto, estableciendo otros elementos para distinguir las
conductas, lo que ha creado una confusin doctrinaria y jurisprudencial. La
indeterminacin de otros elementos comprendidos en la descripcin tpica, como el
consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo y las circunstancias del porte o
tenencia sealados en el artculo 4 tampoco acuden en auxilio de la solucin del
concurso, debido a su indeterminacin.

4. El Dr. Germn Bidart Campos en su artculo titulado: La droga en

Colombia: una sentencia de rostro democrtico, nos seala que: La
dignidad humana es un bien irrenunciable y est implcita en el fin que busca el hombre
en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a s mismo un grave dao
fsico y mental. En el presente caso se presenta una contraposicin de principios, de un
lado la libertad individual y de otro la seguridad jurdica en su repercusin social.

5. Segn la Corte Suprema de Justicia de La Repblica del Per seala

que: Incurre en tentativa de trfico ilcito de drogas quien comenz con la ejecucin del
delito imputado al intentar comercializar la droga, tratando de conseguir al comprador.
La presente ejecutoria contiene una grave contradiccin. Por un lado,
seala que los dos procesados fueron intervenidos por la Polica cuando
intentaban comercializar pasta bsica de cocana y, sin embargo, se
condena a uno de ellos como autor de un delito consumado de trfico
ilcito de drogas (posesin preordenada al trfico: segundo prrafo del
artculo 296 del Cdigo Penal) y al otro por un delito en grado de
tentativa. La ejecutoria no precisa si Moscoso, adems de solicitarle a
Zuasnabar conseguir un comprador de la droga, le traslad la posesin
de esta; dato este determinante para dilucidar la responsabilidad penal
de Zuasnabar. Pues si la posea para su trfico resulta ser autor de un
delito consumado, y si no solo un cmplice de Moscoso. Lo que, en todo
caso, no se puede afirmar es una tentativa delictiva. El segundo prrafo
19
 del artculo 296 del Cdigo Penal castiga a quien posee drogas para su
trfico ilcito. Para que se configure un delito consumado, debe
comprobarse, adems de la posesin de la droga, una preordenacin al
trfico de la droga o a la transmisin a terceros. No es necesario que el
trfico (comercializacin, traspaso) efectivamente se realice para
consumar el delito. Por lo tanto, al intentar comercializar la droga (que
se posee) no se ha comenzado con la ejecucin del delito (tentativa),
sino que ya se ha realizado completamente el tipo penal.

6. Segn la jurisprudencia signada con el Exp. N 2262-2000: si se

decomisa a persona una escasa cantidad de droga Se puede presumir
que es para el propio consumo?, lo que seala: Los elementos de juicio
reunidos durante la investigacin preliminar no permiten otorgar al denunciado la
condicin de presunto autor del delito de trfico ilcito de drogas, puesto que la escasa
cantidad de droga decomisada al ser sometido al correspondiente examen qumico fue
agotada como se aprecia del resultado preliminar de anlisis qumico, lo que permite
sostener razonablemente que dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado,
careciendo por tanto el hecho de relevancia penal. A mi parecer la jurisprudencia
acta de acuerdo a la sistemtica penal recogida en el artculo 299 del
Cdigo Penal, no siendo punible la persona que tiene en su poder dosis
mnimas para consumo personal.

7. Segn la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, expediente

N 3004-2004-Hunuco, bajo el ttulo: LA INCAUTACIN DE
MARIHUANA EN LA CELDA DE UN INTERNO Acredita que este se
dedica a comercializarla?, seala: No concurren suficientes elementos
probatorios que acrediten la responsabilidad penal, si no obran elementos de prueba
adicionales que produzcan la conviccin para concluir que lo incautado marihuana en
el interior de una celda estuviera destinada para la comercializacin. En mi opinin
conforme al artculo 299 del Cdigo Penal, la posesin de marihuana
para el propio e inmediato consumo en cantidad no mayor a ocho
20
 gramos no constituye delito, y tal conducta no es penalizado por
cuestiones de poltica criminal. En ese sentido, al haberse encontrado en
la celda del procesado la cantidad de 0.60 grs., de marihuana no debi
abrirse instruccin; las autoridades policiales, el fiscal, el juez instructor y
la Sala Penal debieron presumir que la marihuana incautada al
encausado era para su consumo personal. Ahora bien, al haberse abierto
incorrectamente proceso al encausado por microcomercializacin de
drogas, era razonable que su abogado alegue que su defendido era un
consumidor. Pero aun si se desvirtuara esta afirmacin a travs de las
pericias respectivas, tampoco podra presumirse que el procesado se
dedicaba a la microcomercializacin, pues en principio no se le encontr
vendiendo marihuana y aun si fuera as, no podra ser condenado al no
superarse los 8 gramos para que se constituya el delito.

8. El libro titulado Trfico de Drogas y Lavado de Activos del Dr. Luis

Lamas Puccio, en el que se hace referencia al panorama en materia de
represin del Trfico Ilcito de Drogas (TID) y el lavado de activos,
presentando un anlisis integral sobre el marco conceptual y jurdico del
problema y las medidas para evaluar la legislacin sobre los fondos que
provienen del Trfico Ilcito de Drogas, as como tambin seala las
medidas propuestas para los problemas jurisdiccionales que se derivan
de estos delitos. El autor presenta la hiptesis de que es necesario
examinar y reformular la legislacin nacional sobre lavado de activos y la
obligatoriedad de todo gobierno de dictar normas jurdicas para controlar
las transacciones financieras sospechosas.

9. El libro titulado Trfico Ilcito de Drogas y Lavado de Activos del Dr.

Manuel Frisancho Aparicio que presenta una doble investigacin; la
primera, en relacin al desarrollo y evolucin del Trfico Ilcito de Drogas
(TID), y la segunda, sobre el Blanqueo de Capitales y Lavado de Activos.
El autor plantea la hiptesis de que la corrupcin, la distorsin de los
21
 sistemas econmicos y la globalizacin del crimen son consecuencias
que se derivan de dicho fenmeno delictivo, luego de lo cual seala
algunas alternativas de solucin a esta problemtica.

10. La tesis de grado (Doctorado en Derecho) Tratamiento Jurdico del

Trfico Ilcito de Drogas y el Lavado de Activos en Amrica, Alternativas
de Solucin del Dr. Carlos Martn Gomez Cahuas, quien seala: Que la
investigacin plantea tres hiptesis: (1) Los sistemas penales de los pases americanos
guardan escasa concordancia entre s, en lo referente al tratamiento jurdico-penal del
delito del lavado de activos asociado al TID. (2) Los tratados y acuerdos suscritos por los
pases americanos para enfrentar el lavado de activos asociado al TID no han permitido
una accin eficaz en la lucha contra estos fenmenos delictivos. (3) El establecimiento y
puesta en vigencia de adecuados mecanismos de coordinacin entre las Instituciones
encargadas de la lucha contra el lavado de activos asociado al TID permitir una mayor
eficacia de la accin del Estado frente a estos ilcitos penales.

2.2 BASES FILOSFICAS

El filsofo alemn Karl Friedrich Nietzsche sostiene en su obra La Voluntad

de Poder basada en el aforismo de perspectividad entendida como la
esencia del ser orgnico, como la pluralidad de apariencias producto de
fuerzas e impulsos que residen en el ser, es el fundamento de la apariencia
que se presenta en un horizonte especfico y delimitado, es decir, como la
expresin mental que se da en un campo de accin del sujeto que analiza.
Menciona Nietzsche que frente a esta pluralidad de apariencias aparece la
lgica humana, el sentido comn. En suma, es la voluntad de interpretar, de
definir los lmites, de imponer perspectivas.

Para Nietzsche, todo cuerpo es expresin de una fuerza, est constituido

por una pluralidad de fuerzas. No cabe, por tanto, concebir una fuerza
aislada: existen una pluralidad de fuerzas en relacin y movimiento

22
continuos. El problema de la pluralidad es el problema de la oposicin y el
choque de fuerzas. El poder est, asimismo, directamente relacionado con
esta fluctuacin de las fuerzas y el mundo podra entenderse como un
enorme campo de batalla. (3)

Las fuerzas pueden ser dominantes o dominadas, a la vez pueden ser

activas o reactivas. Estas ltimas, se ven influenciados por la voluntad de
poder ya sea en sentido positivo o negativo.

En cualquier caso, la vida entendida en trminos de voluntad de poder

implica que las voluntades pretenden, efectivamente, afirmarse en la
existencia, y que la vida, por tanto, no tiende meramente a la conservacin
(en este punto, como en muchos otros, la influencia de Darwin es
manifiesta, aunque Nietzsche no comparta del todo su doctrina) sino a la
expansin y al acrecentamiento. (3)

Al final la vida no sera ms que voluntad de poder, entendida no slo como

conservacin, sino como expansin y crecimiento. En base a esto se debe
refundar los valores de la sociedad, a este refundamiento lo llama
transvaloracin, que no es otra cosa que instaurar nuevos valores en base
a la conservacin de la vida, a su expansin y crecimiento.

As las cosas cada ser humano es dueo de si, capaz de darse cuenta de
su bien y su mal, capaz de crear y proyectar nuevos valores.

Desde la perspectiva de Nietzsche en la medida que cada sujeto tiene

voluntad de poder es capaz de darse cuenta de su bien o de su mal, por
tanto, consumir o no la droga, si lo hace entonces afectar su salud.

Por otro lado, el Estado que es la fuerza ms grade, tambin tiene su

voluntad de poder, por tanto, comprende lo bueno y lo malo. El Estado
debe respetar la voluntad de poder de cada individuo, que es capaz de
distinguir su bien y su mal, por tanto no debe penalizar el consumo de
droga. Desde esta perspectiva, establecer una dosis personal sera un

23
 parmetro para no castigar el consumo de drogas, pero es un error
establecer una dosis uniforme para todas las personas, creyendo que todas
necesitan la misma cantidad de drogas, lo cual no es cierto.

Cuando un sujeto es encontrado en posesin de drogas en cantidad mayor

a la dosis personal regulado en el artculo 299 del Cdigo Penal, ser
acusada y hasta condenada, con lo cual se est penalizando el consumo de
drogas.

2.3 BASES TERICAS

Estn referidos al comportamiento de las escuelas tcnico-jurdicas

expresadas y desarrolladas a continuacin.

2.3.1 Principio de legalidad

El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal, como

un mecanismo para hacer frente a los abusos de los estados
despticos, en tanto una previa determinacin absoluta de las
conductas prohibidas mediante la ley impeda abusos por parte de
los detentadores del poder.

Pero es de advertir que el ordenamiento jurdico en general est basado en el

criterio de legalidad; es decir, los rganos estatales deben someterse a la ley y la
validez de sus actos que depende de que tengan una base legal (4)

Partiremos del criterio establecido en el cual se afirma que el

principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi estatal;
por as exigirlo el concepto de Estado de Derecho, en efecto, ste se
manifiesta a travs de la Ley, pero Estado de Derecho no es el
24
Estado de Leyes. Desde una perspectiva material el principio de
legalidad debe tener como referencia la proteccin de bienes
jurdicos, puesto que la seleccin de intereses penalmente tutelables,
de las conductas incriminadas, y de las sanciones aplicables no
puede realizarse obviando a la soberana popular y a su
manifestacin poltica, siendo la Ley la expresin de la voluntad
general.

Adems, cabe referir que la legalidad se fundamenta en la

separacin de poderes, la seguridad jurdica, la igualdad y la
democracia.

As, se seala que es un postulado bsico del Estado de Derecho, el

cual se manifiesta en la mxima no hay crimen o delito sin ley
(nullum crimen sine lege), el cual queda expresado del siguiente
modo: Un hecho slo se puede castigar si la punibilidad estuviera
legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho (5).

De otro lado, el principio de legalidad en materia penal tiene la

capacidad de limitar a los poderes pblicos a fin de evitar
intervenciones penales arbitrarias o abusivas, estableciendo un
sistema de garantas, que la actividad punitiva no puede sobrepasar;
siendo un claro ejemplo de antao en nuestro pas la ley sobre la
tenencia ilegal de moneda extranjera, que no hizo sino socavar la
naturaleza garantista del principio de legalidad.

En ese sentido los conceptos y directrices que recoge el principio de

legalidad cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto
en la conducta como en la sancin, el aseguramiento de las esferas
de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones
penales sean pblicas.
25
Es importante adems observar otros criterios de valoracin al
respecto como seala Nauke: (6). El principio de legalidad penal est
presente cuando el ciudadano, como vctima o autor, en el trance de una lesin
grave de la libertad, tiene esperanza en la ley.

Ahora, el principio de legalidad es la nica fuente de creacin del

ordenamiento punitivo, la cual conlleva las garantas criminal, penal,
jurisdiccional y de ejecucin, as como las exigencias legislativas
referentes a la determinacin de las penas y de las medidas de
seguridad.

Nuestra Constitucin Poltica reconoce en su artculo 2 inciso

24, ordinal d), el principio de legalidad en materia penal. Este
mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma de
organizacin poltica asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es
expresin del sistema democrtico en el mbito especfico de la
determinacin de las conductas punibles y las penas aplicables, pues
la aprobacin de la ley penal por un Congreso democrticamente
elegido confirma el principio constitucional que establece que la
administracin de justicia emana del pueblo. Por el otro, constituye
tambin un mecanismo para evitar el abuso del poder estatal en
perjuicio de los ciudadanos, en tanto, que slo mediante una ley del
Congreso expresa la voluntad general y se considera tambin los
puntos de vista de las minoras.

El artculo en mencin manifiesta: Nadie ser procesado, ni condenado por

acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena
no prevista en la ley. Por su parte, el Cdigo Penal en el artculo II del
Ttulo Preliminar prescribe Nadie ser sancionado por un acto no previsto
26
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena
o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

De la presente regulacin podemos esbozar algunas diferencias, as

la regulacin constitucional tiene un sentido ms amplio al respecto,
junto a la consagracin del principio de legalidad de las penas
establece el principio de legalidad procesal, que es su consecuencia
directa; adems no solo se limita a un acto que no est previamente
calificado en la ley, tal como manifiesta el Cdigo Penal, sino se
refiere de manera amplia a un acto u omisin, que son las dos
formas de comportamiento relevante para el Derecho Penal. Otros
aspectos importantes de mencionar es que el Cdigo Penal hara
posible la exclusin de los alcances del principio de legalidad a la
omisin al realizar una interpretacin literal de la frmula descrita; se
puede percibir tambin una diferencia en referencia al principio de
determinacin o taxatividad de la ley penal, cuando se refiere a la
necesidad que el acto u omisin se encuentre calificado en la ley de
manera expresa e inequvoca.

Segn los distintos momentos sobre los que opera, el principio de

legalidad de los delitos y las penas contiene, en primer lugar, las
denominadas, garanta criminal y garanta penal, lo que corresponde
con la originaria formulacin de dicho principio. Estas garantas
actan en el momento de la definicin legal de los delitos y las penas
y en el de la decisin sobre la responsabilidad penal y la pena
aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido legalmente
y por los rganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que
se conoce como garanta procesal y jurisdiccional.

27
2.3.2 Concepto

Es considerado como un instrumento de proteccin que brinda el Estado de

Derecho al sujeto amenazado por las sanciones pblicas (5).

Como principio es un ente rector a partir del cual se regula la forma

como debe existir la norma penal, pero de otro lado es la base sobre
la que se estructura el Derecho Penal.

As, se pone de manifiesto que el ejercicio punitivo del Estado implica

ciertas restricciones de los derechos fundamentales, en especial de
la libertad, pero siempre basadas en normas y reglas preexistentes a
la realizacin del comportamiento cuestionado.

Entonces consideramos que este principio pueda ser conceptuado

como una garanta para proteger las libertades individuales frente a
las violaciones que puedan ser cometidas por un Estado, en el
ejercicio de su ius puniendi.

2.3.3 Consecuencias

El principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi

estatal, manifestado a travs de la Ley. Desde esta perspectiva
material, el principio de legalidad ha de ser estudiado en referencia a
la proteccin de bienes jurdicos, puesto que la seleccin de
intereses penalmente tutelables, de las conductas incriminadas, y de
las sanciones aplicables no puede realizarse de espaldas a la
soberana popular y a su manifestacin poltica, siendo la ley como
expresin de la voluntad general.

28
As, seala Roxn (5) que se distinguen cuatro consecuencias o
repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma de
prohibiciones, de las cuales dos se dirigen al juez, y las dos ltimas
al legislador; y, dentro de las cuales tenemos:

a. Reserva absoluta de la Ley. Se hace explcita en la seleccin

de intereses tutelables y de qu manera pueden los preceptos
penales llevar a cabo su funcin preventiva. Siendo las normas
penales las que fijan los supuestos en que legtimamente se
puede privar la libertad a una persona; las mismas que deben
reunir formalidades propias para ofrecer una mejor garanta a la
sociedad.

El principio de reserva de la ley penal expresa la prohibicin de

imponer una pena, en ausencia de una ley preexistente que
configure un hecho como delito o falta.

As, nuestro Cdigo Penal en el artculo II de su Ttulo Preliminar

declara que los delitos y faltas deben estar previstos en la ley
vigente en el momento de su comisin.

La reserva de la ley implica: 1 slo la ley puede crear, modificar

o derogar tanto delitos como penas; 2 ninguna otra fuente, por
ms resaltante que sea, puede asumir esa funcin sin usurparla
ilegtimamente. Puede afirmarse, sin exageracin alguna, que la
ley tiene fuerza exclusiva y excluyente en la creacin de delitos y
penas.

Por lo tanto, la competencia para incriminar penalmente comportamientos y

establecer las penas aplicables a sus autores debe ser exclusiva del poder

29
 legislativo, por cuanto ello supone que el poder estatal emana del pueblo, y que
la divisin de poderes es la base de su organizacin (4)

b. Prohibicin de leyes penales indeterminadas. Adems de las

garantas formales, se exige que las normas renan
determinadas garantas materiales que se conviertan en
verdaderos instrumentos al servicio de la libertad de los
ciudadanos. El sentido fundamental que posee el principio de
legalidad en el Estado de Derecho es el de someter todas las
actuaciones de los rganos pblicos a la ley, de manera que
stos ejerzan exclusivamente el poder que la ley ha definido
previamente, slo en la medida tasada por la ley y nicamente
mediante el procedimiento y con las condiciones que la propia ley
establece.

A ello, agrega Roxn (5) una ley indeterminada o imprecisa y por ello
poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no
implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir.

Es fcil, pues, advertir que toda indeterminacin de la ley abre un

espacio de decisin para sus rganos aplicadores en el que el
principio de legalidad desempea un papel prcticamente nulo.
De ah la necesidad de que las normas posean un contenido
claro y, en la medida de lo posible, cerrado o taxativo.

Pero es de advertir, que en muchas ocasiones por el lenguaje

utilizado es difcil alcanzar una precisin absoluta, lo que se
plantea es ms bien el grado de indeterminacin que puede
incorporar la ley penal al definir los presupuestos que lleven
aparejados consecuencias jurdicas; obedeciendo a la pretensin

30
 de previsibilidad de las consecuencias de las conductas y
erigindose en garanta de la libertad individual.

Entonces mientras el principio de reserva de la ley atiende a la

jerarqua de las fuentes del Derecho, el principio de
determinacin se refiere al contenido de la ley penal en cuanto es
una formulacin tcnica realizada por el legislador. Constituyendo
un mandato dirigido al legislador para que en el momento de la
creacin de una norma penal determine con la mayor precisin
posible tanto el supuesto de hecho como la penalidad,
estableciendo tanto la esencia del ilcito como los lmites del
mismo.

Se considera que el principio de determinacin de la ley penal

abarca tanto la descripcin del supuesto de hecho tpico, as
como a la correcta fijacin de las consecuencias jurdicas del
delito, ya sea a la delimitacin de las penas, medidas de
seguridad o consecuencias accesorias.

c. El principio de irretroactividad. La exigencia de una ley previa

a la conducta que la defina como delito y para ello prevea una
pena es el contenido ms asentado tradicionalmente del principio
de legalidad, y su consecuencia jurdica es la prohibicin de dotar
a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos. Slo si una
conducta est previamente prohibida puede el ciudadano saber
que si la realiza incurre en responsabilidad, slo as puede
acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posicin
jurdica.

De ello se deduce que es de aplicacin la ley que est vigente

en el momento del hecho; as, el significado de la irretroactividad
31
penal lo encontramos como una garanta poltica fundamental en
el Estado de Derecho: la seguridad jurdica, que se entiende
como el derecho a saber lo que est prohibido penalmente y la
pena con que ello se conmina. La regla general indica que en el
Derecho Penal rige el principio tempos delicticomissi,
consagrado en el artculo 6 del Cdigo Penal La ley penal aplicable
es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible ()

Podemos mencionar que por excepcin, el principio de la

irretroactividad de la ley penal se quiebra cuando es ms
favorable al reo, en ese sentido el artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Per establece: La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y
no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo. Al respecto cabe mencionar que si la
compleja estructura social tiene capacidad de tolerancia y
despenaliza la figura, la finalidad de sancin y prevencin del
Derecho Penal desaparece, no tiene ningn sentido mantener un
supuesto de hecho o una penalidad.

Como seala Juan Bustos: (4) la retroactividad de la ley ms favorable

no es contradictoria con el sentido del principio de legalidad, sino, por el
contrario, una lgica consecuencia de su fundamento (...) el principio de
legalidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado en sus relaciones
con la persona. Una ley ms favorable no es una ley abusiva. Por el contrario,
significa el reconocimiento de mayores mbitos de libertad. (...) la retroactividad
de la ley ms favorable no niega el principio de legalidad, antes lo afirma.

El principio de legalidad, en cuanto al tiempo en que se comete el

delito, supone el reconocimiento de dos criterios rectores: 1 La
irretroactividad de toda ley penal que crea un perjuicio al
32
 ciudadano o empeora su situacin jurdica; 2 La retroactividad
de la ley penal, siempre que le favorezca, ya sea por la abolicin
de un delito, por el establecimiento de un presupuesto de
punibilidad o por la atenuacin de la consecuencia jurdica.

Con razn se sostiene que el principio de irretroactividad es el

complemento lgico del principio de reserva de la ley y tambin
del principio de taxatividad, los cuales llevan al mximo la funcin
de garanta de la ley penal en beneficio de las libertades
ciudadanas y la seguridad jurdica de una nacin. No basta exigir
normas con un determinado rango, ni es suficiente pedir leyes
claras, es indispensable requerir que estas leyes rijan para el
futuro y que no afecten la posicin jurdica del ciudadano si la
conducta no se realiz bajo su vigencia.

d. Prohibicin de la analoga in malam partem. La analoga es

una palabra que deriva del griego analogom cuyo significado
literal es semejanza o proporcin.

La analoga se entiende como la aplicacin de la ley a un caso similar al

legislado pero no comprendido en su texto (7)

As, debe ser entendida como: El traslado de una regla, dada en la ley
para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hechos similares, a
otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, similar a aquel. Asimismo,
se apunta que la analoga significa la comprobacin de una igualdad normativa
entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado
suficiente para que el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro.

En el campo de la teora general del derecho se distingue entre

analoga legis y analoga iuris; la primera consiste en aplicar a
33
un caso no regulado por una disposicin particular, pero
semejante a los supuestos en ella contemplados, una norma
extrada de la propia ley; mientras que la segunda consiste en
aplicar ya no una disposicin particular, sino un conjunto de
normas o principios al caso no regulado.

La analoga constituye un mtodo de autointegracin del

Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurdicas. As los
procedimientos de autointegracin ms importantes son la
analoga y los principios generales del Derecho.

La analoga jurdica participa en gran medida de la idea de

justicia, pues frente a supuestos semejantes en esencia y que
gozan de la misma razn jurdica no sera justo, ni se adecuara
a la conciencia colectiva, que un mismo ordenamiento no
resolviera igual ambos supuestos o les concediera el mismo
tratamiento jurdico. Si uno de los contenidos de la idea de
justicia es tratar igualmente a los iguales, dicho concepto tambin
se expresa tratando de manera semejante a los semejantes. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que el mencionado
planteamiento encuentra serias limitaciones no slo segn la
rama jurdica que se trate, sino cuando se enfrenta a otro de los
valores principales del Derecho: la seguridad jurdica.

La ciencia penal contempornea de manera casi unnime distingue entre una

analoga que perjudica al reo (analoga in malam partem) y una analoga que
beneficia al imputado (analoga in bonam partem). Con la prohibicin de la
analoga in malam partem el legislador busca proscribir la creacin o
agravacin de delitos y sanciones penales ms all de lo expresamente
descrito en la ley o de lo que fluye de su sentido literal posible. (7)

34
 Su regulacin se encuentra en la Constitucin Poltica del Per
en su artculo 139 inciso 9), el cual consagra el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y las normas que restringen
derechos. El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
prescribe que: La ley que establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analoga. Por su parte, el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal prescribe que: No es permitida la
analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

e. Prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar

la pena. La costumbre consiste en la repeticin general,
constante y uniforme de un comportamiento con la conviccin de
cumplir una obligacin o de ejercitar un poder jurdico.

En ese sentido una costumbre no puede crear ni agravar delitos o penas, ya

que de otro modo se resquebrajara el imperio de la ley y los alcances
indiscutidos del principio de legalidad (5) Las lagunas de punibilidad,
intencionalmente creadas por el legislador en virtud al principio
de fragmentariedad y de intervencin mnima, no pueden ser
cubiertas apelando a la costumbre o a cualquier otra fuente del
Derecho.

La Constitucin Poltica del Per en su artculo 149 reconoce

que: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin
especial con los juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial; la norma constitucional pone lmites al ejercicio del
35
 derecho consuetudinario, dado que lo condiciona a que no se
violen derechos fundamentales de la persona.

Esta situacin evidentemente es un freno a la creacin de delitos

y penas que suponen, por su propia naturaleza, la restriccin de
los ms importantes derechos fundamentales como son la vida,
la libertad o el patrimonio.

El uso del derecho consuetudinario slo est vedado en la

medida que se oponga a las bases y al sentido de la ley. As las
normas del derecho consuetudinario pueden ser til auxilio
cuando se termina beneficiando al reo en virtud al
reconocimiento de una causa de justificacin o de inculpabilidad
no codificada, aceptndose aqu la costumbre in bonam
partem.

2.3.4 Mandato de determinacin

Una de las funciones ms importantes que desempea la ley penal

es la de servir de pauta de orientacin al comportamiento de las
personas; la ventaja principal de un sistema jurdico codificado sobre
un sistema jurdico basado en la costumbre es el ofrecer mayor
certeza a los ciudadanos, pues toda conducta que se halla prohibida
ha de encontrarse prevista en la ley, evitndose que los jueces
puedan crear Derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado
a los usos o a las costumbres sociales, sino a la ley.

Ello en virtud a como seala Roxn, que una ley indeterminada o imprecisa
y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no

36
implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a la que se puede recurrir, adems
le permite al juez invadir el terreno del legislativo al interpretar la misma (5)

En nuestro sistema jurdico el elemento legitimante y esencial de la

norma penal surge de su capacidad de crear seguridad jurdica,
ideal de certidumbre inherente al Estado liberal. Bajo su imperio el
pueblo confa en el Estado, como titular del ius puniendi, y en sus
legisladores a los que considera garantes de la seguridad jurdica.

La falta de respeto del legislador a su labor como garante de la

seguridad jurdica, arrastra por tierra el principio de determinacin
penal y debilita las bases democrticas de un Estado.

Determinada la justificacin y la necesidad de recurrir al Derecho

Penal para mantener normativamente determinadas expectativas de
conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley
penal. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin o
certeza, y obliga al legislador a determinar en la ley todos los
presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y
la pena aplicable.

As, la determinacin se materializa cuando son exhaustivas aquellas

disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y
determinan la consecuencia jurdica (7). Entonces, se torna, por lo tanto,
inadmisible cuando no permite al ciudadano conocer que est
prohibido y que est permitido.

Mientras el principio de reserva de la ley atiende a la jerarqua de las

fuentes del Derecho, el principio de determinacin se refiere al
contenido de la ley penal en cuanto es una formulacin tcnica
realizada por el legislador. Constituye un mandato dirigido al
37
legislador para que en el momento de la creacin de una norma
penal determine con la mayor precisin posible tanto el supuesto de
hecho como la penalidad, estableciendo la esencia del ilcito como
los lmites del mismo.

Toda ley penal, sin excepcin, est sometida a las exigencias del
mandato de determinacin. No es indispensable que la
indeterminacin se extienda a toda la ley penal y afecte a la
descripcin del supuesto de hecho, o bien el ncleo esencial de la
norma; en este sentido el principio tambin se extiende a la correcta
fijacin de las consecuencias jurdicas del delito.

Debemos ser claros en un principio que no hay determinacin de la

ley penal de un modo absoluto e incondicional como si se tratara de
un mandato de absoluta exactitud y de precisin externa, debido a
que el problema de la determinacin de la ley penal no es un
inconveniente puramente penal o jurdico, sino que trae consigo la
ambigedad del lenguaje humano siendo una de sus caractersticas
el de ser variable.

Como apunta Cobo-Vive: (8) El rigor absoluto no puede, ciertamente,

alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar absolutamente al rigor, sino que es
necesario intentar lograrlo hasta donde sea posible, de modo persistente y fijndose
cada vez, como meta a conseguir, cuotas ms elevadas de seguridad y certeza.

El mandato de determinacin al vincularse con el lenguaje requiere

ser entendido de modo flexible y no rgido como un mandato de la
mayor taxatividad posible, en donde es de aceptar cierta
indeterminacin razonable que pueda tolerarse por los ciudadanos
sin atentar contra la legitimidad democrtica de la ley penal y la
necesidad de motivacin de la norma.
38
El principio de determinacin as como no es sinnimo de exactitud,
tampoco puede ser entendido como mandato de regulaciones
casusticas o pormenorizadas. Esto significa que se acepta un grado
razonable de inexactitud, pues la tarea legislativa y la codificacin no
pueden renunciar a la utilizacin de trminos o ideas que tengan
fuertes elementos valorativos o normativos. La relativizacin del
principio de determinacin no supone la prdida de racionalidad y
equilibrio en las leyes penales, como tampoco supone la afectacin a
la seguridad jurdico-penal.

Siguiendo con la estructura lgica de la norma penal, encontramos

que se pueden presentar diversas hiptesis de indeterminacin sea
que atendamos:

Al supuesto de hecho, en la cual se presenta la indeterminacin

cuando no existe tipo penal que delimite claramente la prohibicin o
el mandato, bien cuando el tipo penal emplea en exceso elementos
normativos del tipo. Presentndose en los llamados tipos abiertos o
aquellos en los que falta una gua objetiva para completar el tipo, de
modo que en la prctica sera imposible la diferenciacin del
comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto
legal. Otro caso es el de los tipos penales en blanco, en donde si
bien se precisa la sancin, siendo que el precepto no est formulado
ms que como una prohibicin genrica siendo definida por una ley
presente o futura.

Una segunda hiptesis de indeterminacin del supuesto de hecho, se

presenta cuando se aparenta consagrar el supuesto de hecho,
dejando en realidad al juez la determinacin del mismo.

39
Con relacin a las consecuencias jurdicas, se presenta tambin
la indeterminacin cuando no se precisa su duracin, la clase, o se
omite consagrar la consecuencia jurdica, dejndola librada a la
voluntad del juzgador.

En lo que respecta a la duracin, se presenta cuando el legislador

no seala el lmite temporal que debe contener la imposicin de la
sancin.

En lo referente a la clase de la consecuencia jurdica, la

encontramos cuando el legislador no determina el tipo de sancin a
imponer.

Finalmente la indeterminacin puede ser absoluta, si no se seala

ninguna consecuencia jurdica.

La determinacin de la pena requiere la fijacin de un marco penal

capaz de respetar el principio de proporcionalidad, el cual se vincula
con la importancia del bien jurdico. El dao social de la conducta y la
actitud interna desvalorada se convierten en un punto de referencia
obligado que incidir en la aplicacin de la pena. El mandato de
determinacin de las penas logra su cometido cuando la ley prev
una pena definida y precisa, cuando existe una relacin de
adecuacin entre el comportamiento antijurdico y la lesin a un bien
jurdico. El marco penal permite al juez graduar la responsabilidad
penal dentro de una valoracin previa realizada por el legislador.
Evitando no solo la severidad y la dureza en la administracin de
justicia penal, al permitir la aplicacin equitativa de la ley penal
teniendo en cuenta las circunstancias en los que el hecho se
cometi, la personalidad del autor y la magnitud del injusto cometido.

40
 El principio de determinacin de las penas como emanacin de la
garanta penal del principio de legalidad implica:

- La fijacin de una determinada clase de pena, aceptndose

excepcionalmente su sustitucin cuando sea favorable al reo.

- La fijacin de un marco penal razonable en el que, por lo menos,

el lmite mximo debe encontrarse cerrado a fin de evitar cualquier
indiscrecionalidad judicial en la imposicin de las penas.

- La clase de pena resulta esencial en la verificacin de la legalidad

y es un requisito que se tiene que cumplir si se pretende evitar la
inconstitucionalidad de la pena a aplicar. En sntesis, en nuestro
ordenamiento jurdico rige formalmente el principio nulla poena
sine praevia lege, por cuanto debe haberse determinado su clase,
duracin y caractersticas, en una ley previa a la conducta
amenazada.

Los conceptos jurdicos indeterminados tienen, como una de sus

especies ms llamativas, a los conceptos jurdicos necesitados de
complementacin valorativa.

2.3.5 Relacin con la seguridad jurdica

El fundamento genuino y ltimo del principio de legalidad es

asentarse en criterios valorativos de seguridad jurdica, permitiendo
que el ciudadano y la sociedad en general conozcan las
prohibiciones y mandatos penales de manera anticipada,
orientndose correctamente en los contactos sociales ms
importantes y en los que estn involucrados derechos. Entendiendo a

41
la seguridad jurdica como un valor y fin del orden jurdico referido a
la realizacin de una funcin de organizacin y de una funcin de
realizacin. La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre, al
azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situacin
jurdica dada, que en materia penal viene representada por la
comisin de un ilcito.

As, la seguridad jurdica tomada como un principio, supone que exista una base
legal relativamente precisa, que permita a las personas ordenar sus conductas y
prever las consecuencias que stas puedan producir. En buena cuenta, en relacin
con los derechos de las personas, la ley debe disponer lo que est permitido que las
autoridades hagan y, por el contrario, con respecto a los individuos debe reconocer
su autonoma de actuar en libertad mientras no infrinjan sus lmites (4)

nicamente al relacionar la seguridad jurdica y la necesidad de

cautelar la libertad de la persona es que se logra entender en su
dimensin correcta la vigencia del principio de legalidad.

En efecto, la nica va idnea de tutelar los derechos individuales,

ponindolos a resguardo de las intervenciones estatales arbitrarias o
de la venganza privada, es desarrollando un mecanismo de
tipificacin abstracto y general, capaz de garantizar una igualdad de
tratamiento para todos los ciudadanos. Esto es que la ley penal se
encuentre vigente al momento del hecho. Siendo que el Derecho
Penal se afilia a la idea de que la libertad es un valor superior del
ordenamiento jurdico; si el Derecho Penal pretende orientar a los
ciudadanos, la norma debe tener carcter previo y taxativo de tal
manera que proporcione seguridad y certeza. La seguridad y certeza
constituyen el derecho poltico de todos los ciudadanos respecto a
las leyes penales, siendo que la libertad de accin del ciudadano slo
se puede ejercer bajo un clima de confianza que lo prev el Derecho.

42
Si se admite que la seguridad jurdica cumple dos grandes funciones
como es la funcin de orientacin y la funcin de realizacin,
quedando plenamente claro la compatibilidad del principio de
legalidad con dichos cometidos. En virtud a la funcin de orientacin
el ciudadano puede calcular y ponderar los riesgos y las cargas a las
que se expone en caso se decidan infringir los mandatos jurdicos,
cometiendo un delito. Sabe con precisin en qu casos su
comportamiento puede hacerse acreedor a una pena o a una medida
de seguridad, logrando as fomentar la confianza y el respeto hacia el
Derecho por parte del ciudadano y la poblacin en su conjunto.
Mediante el principio de legalidad se logra erradicar del Derecho en
general, la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo.

La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos

pues permite, si no eliminar, si restringir el mbito de la
discrecionalidad del poder judicial en el momento de la emisin de
una sentencia condenatoria. La legalidad de los delitos y de las
penas facilita no slo el conocimiento del contenido de la prohibicin,
sino tambin de los lmites de la misma.

La seguridad jurdica exige que sea una instancia superior y distinta a

los mismos tribunales de justicia la que determine qu conductas
deben ser consideradas como delitos y han de recibir penas, ya que
nadie puede verse sometido a normas creadas por el mismo rgano
que las aplica.

En ese sentido toda ley que est determinada permite una mejor
orientacin al ciudadano en sus relaciones y contactos sociales en
virtud a que precisa y delimita convenientemente el mbito de lo
punible y lo ilcito. El ciudadano puede actuar con plena previsibilidad
43
respecto a s su conducta est o no prohibida, como conoce
anticipadamente el tipo o el quantum de la sancin que le espera si
acta contrario a derecho. El carcter predeterminado de lo punible
establece seguridad jurdica y permite descartar la arbitrariedad. Si la
ley penal es expresin de la voluntad general, una de sus funciones
se concreta polticamente en afianzar la libertad y la seguridad.

Si se confiriere a los magistrados la funcin de crear delitos y penas,

se perdera irremediablemente la certidumbre en la aplicacin del
Derecho, pues una accin que hoy no se castiga, maana puede
merecer una sancin penal por el cambio en la percepcin personal
de un Juez. Siendo que el ciudadano estara sometido a un
permanente riesgo: por un lado, no conoce el ncleo o los lmites de
la prohibicin y, por el otro, est librado a la arbitrariedad del
juzgador, tanto en la calificacin del delito como en la imposicin de
una pena.

Al plantearse que la seguridad jurdica y el principio de legalidad

cumplen una funcin de orientacin para los ciudadanos esto slo se
logra cuando las leyes son claras y sencillas, adems puedan ser
entendidas por cualquier ciudadano dentro de su contexto social. En
ese sentido la prohibicin de retroactividad con su correlato, el
principio de irretroactividad, slo se explica satisfactoriamente si se le
reconduce a la idea de seguridad jurdica y a la exigencia que la
posicin jurdica del ciudadano no se vea empeorada por leyes
posteriores.

El pensamiento jurdico actual se inclina por la seguridad a favor del

ciudadano; la conminacin penal no tiene por qu prescindir de la
idea de libertad y confianza; ello se cumple en cuanto hace
predecibles los comportamientos de los sujetos. Siendo una
44
caracterstica de la ley penal su especificidad, as cada tipo penal
contiene una conducta simple o compleja, pero siempre describe un
hecho humano, lo cual colabora a la precisin de lo normado.

La seguridad jurdica queda impresa en la medida que se refiera a

las normas y a su aplicacin, de all que se hable de una seguridad
jurdica de orientacin y de una seguridad de realizacin o confianza
en el orden. Es de agregar que la seguridad de orientacin o certeza
del orden slo puede hablarse cuando los destinatarios de las
normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de
los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de
orientar su conducta de acuerdo con ellas.

El otro aspecto llamado seguridad de realizacin o confianza en el

orden; pues una cosa es conocer los derechos y las obligaciones
respectivamente impuestos por las normas en rigor, y otra confiar en
que los primeros sern ejercitados y las segundas habrn de
cumplirse. La segunda dimensin de la seguridad jurdica exige no
solo el cumplimiento de las normas por los particulares; demanda
sobre todo, la correcta aplicacin de aquellas por los rganos del
poder pblico.

El sentido de la prevencin general, manifiesto en el principio de

legalidad, es un elemento integrante de la seguridad jurdica dado
que la ley penal informa a la comunidad sobre los comportamientos
que se hallan prohibidos y las conductas que los ciudadanos no
deben ejecutar. La conminacin penal previa es una garanta jurdica
que obliga al legislador a que cumpla con las formalidades legales
previstas para la promulgacin de la ley. La amenaza de sancin que
se realiza a travs de la ley penal tiene un carcter abstracto y
general. As, tambin el principio de legalidad cumple una funcin
45
 adicional en cuanto la prevencin de delitos es un mensaje a favor de
la conservacin del ordenamiento jurdico.

2.3.6 Estructura de la norma jurdico penal

La norma implica una valoracin respecto de actos, es importante se trate de una

valoracin objetiva, y en cuanto a su estructura, se pone de manifiesto su carcter
comunicativo, debido a que est inmerso en una relacin social, y motivo por el cual
siempre ha de tenerse en cuenta al otro, respecto del cual se seala un determinado
comportamiento, y tambin considerando la expectativa de un tercero, el Estado,
que impone una pena al acto contrario (9).

El concepto tcnico de norma posee una estructura compleja; la

norma es una categora pluridimensional, que puede servir a
cometidos funcionales diversos.

Se agrega adems que, la norma es un proceso comunicativo dentro de un conflicto

social, su finalidad es la resolucin de ese conflicto social. (9)

La norma penal participa de la estructura de cualquier otra norma, ya

sea jurdica o social: un determinado comportamiento de un sujeto o
presupuesto de hecho y la consiguiente sancin.

La diferencia entre la norma penal y las dems normas jurdicas

radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye
un delito y la consecuencia jurdica una pena y/o una medida de
seguridad. As observamos que como toda norma jurdica la norma
penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia
jurdica.

46
La norma puede tener un carcter individual o general. Una norma
posee un carcter individual cuando es impuesto un singular
comportamiento individualmente considerado. Una norma asume
carcter general cuando en ella se establece como debido un
comportamiento generalmente determinado de una clase cualificada
de personas.

Las normas jurdicas que sealan una pena a un determinado

comportamiento cumplen, sin duda, una funcin de informacin y
aviso al ciudadano. En ese sentido, son dirigidas literalmente al
ciudadano, y de forma expresa un mandato dirigido al Juez que le
obliga a imponer la pena para restituir la paz social.

Sin embargo, al sealar una pena para los diversos delitos, el

legislador pretende algo ms que informar y castigar; pretende
prohibir, bajo la amenaza de la pena, la realizacin de los delitos. La
conminacin penal de los diversos delitos transmite no slo un aviso
al ciudadano y la voluntad normativa de que el juez castigue, sino
ante todo, la voluntad normativa de que los ciudadanos no
trasgredan el ordenamiento.

Entonces ese enunciado legal que castiga una determinada conducta

con una pena ha de interpretarse, como una forma de comunicacin
de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al
ciudadano, que es llamada norma primaria y de una norma que
obliga a castigar dirigida al Juez, la cual la designan como norma
secundaria. (10)

Suele manifestarse que la estructura de toda norma jurdica se halla

constituida por dos elementos: un supuesto de hecho y una
consecuencia jurdica. Respecto a las normas que establecen la
47
 pena o medida de seguridad (normas secundarias). En ellas la
conducta delictiva constituye, en efecto, el supuesto de hecho y el
deber de imponer la pena o la medida de seguridad la respectiva
consecuencia jurdica. Con menor claridad se presenta la estructura de las
normas primarias, las cuales se formulan de forma hipottica, en una construccin
subjetiva incondicionada: no matars, no robars, etc. Sin embargo, lo cierto es
que tambin esta clase de normas resultan aplicables en determinados supuestos y
tienen una consecuencia jurdica que es el deber de hacer u omitir algo. (10)

2.3.7 Norma primaria y norma secundaria

Es usual distinguir las normas en primarias y secundarias. Cabe

observar que la existencia de la norma primaria no se deriva del
texto legal, que slo hace referencia a la norma secundaria, pero es
admitida al ser desarrollada por la doctrina, debido a que frente a la
realizacin de un delito no slo se hace aplicable la norma que
seala su castigo, sino que tambin entraa la infraccin de una
norma que prohbe la conducta al ciudadano.

As el enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse

pues, como forma de comunicacin de dos normas distintas: de una norma
prohibitiva dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma que obliga a
castigar al Juez (norma secundaria) (10)

En efecto: si slo existiera la norma secundaria, el delito no sera

infraccin alguna, puesto que aqulla no prohbe el hecho al
ciudadano, sino que se dirige nica y exclusivamente al Juez.
Dejando vaca toda la elaboracin dogmtica la cual tiene su punto
de partida en la consideracin del delito como infraccin de una
norma.

48
Por lo tanto, el contenido fundamental de la norma primaria vendra
constituido por la imposicin de una pauta de conducta; as, el
legislador, con la promulgacin de una ley penal, responde a una
necesidad social de resolucin de un conflicto preexistente o de
existencia previsible. Este conflicto social que subyace a toda norma
penal debe ser resuelto por este, quien ha de fijar indubitadamente
cmo deben actuar las partes en conflicto. Esta solucin ha de
adoptarse a partir de la seleccin del valor o inters social merecedor
de proteccin y primaca entre los que colisionan (bienes jurdicos).
El bien jurdico, como valor social necesitado de proteccin penal,
aporta un criterio teleolgico-valorativo orientador en la resolucin del
conflicto y de comprobacin posterior de la validez de la solucin
adoptada. De ello podemos observar tres aspectos en la norma
primaria:

a. La norma primaria en su aspecto de valoracin, se mueve en

el mbito del deber ser, estableciendo la solucin "ideal" al
conflicto planteado, desde el punto de vista del bien jurdico.

b. La norma primaria en su aspecto de norma de conducta,

enuncia la pauta de conducta y ofrece a la sociedad un modelo
valorado de conducta. Es el modelo que "debe" seguirse.

c. La norma primaria en su aspecto de determinacin o de

imposicin, constituye el momento imperativo; el de la decisin
de quien est investido de autoridad que dice "sea". Es el
ejercicio del ius puniendi, de la capacidad ordenadora de
conductas derivadas de la voluntad del rgano legislante.

49
As, concebida la norma primaria cumple tres funciones:

- Proteger bienes jurdicos a travs de la norma de valoracin.

- Determinar pautas de conducta mediante la norma de conducta.
- Motivar al ciudadano a que observe un determinado
comportamiento mediante la enunciacin de la pauta de conducta
realizada en la norma de conducta y, sobre todo, mediante la
imposicin de la pauta de conducta contenida en la norma de
determinacin.

En sntesis, la norma primaria se dirigira al ciudadano, prohibindole

o mandndole alguna cosa, mientras que la norma secundaria ira
dirigida al Juez, indicndole la sancin que deber imponer a quien
incumpla el mandato o prohibicin establecido por la norma primaria.

De otro lado, se observa la presencia de serios problemas en las

normas primarias, en la medida que no se encuentran expresamente
formuladas en la ley, lo que conduce al problema de los destinatarios
de estas normas penales; esto es, si la norma penal va dirigido
exclusivamente al Juez, o tambin al ciudadano.

Sobre la norma secundaria, se presentan menores problemas para

su delimitacin, pues se trata de mandatos dirigidos a los Jueces
para que sancionen penalmente determinados comportamientos. Los
mismos aparecen expresamente enunciados en trminos hipotticos
en los distintos preceptos legales de la Parte Especial del Cdigo
Penal, complementados stos con las disposiciones de la Parte
General.

50
 Entonces, las normas secundarias seran normas de sancin, con
una naturaleza imperativa, puesto que sin duda ordenan la
imposicin de una pena, reforzando la tarea de las normas primarias.

Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias,

deben entenderse, pues, ante todo como un medio de informacin,
as como la expresin de un imperativo. Las normas primarias estn
destinadas a apelar a la motivacin del ciudadano, prohibindole
delinquir. Mientras las normas secundarias refuerzan esta motivacin
mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo
precede la valoracin negativa de la conducta prohibida u ordenada,
pero para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que se le
asigne la virtualidad de un imperativo.

En ese sentido y para finalizar la concepcin imperativa de las

normas penales posee consecuencias fundamentales en la funcin
de la pena y la teora del delito. Si se admite la esencia imperativa de
la norma dirigida al ciudadano, ser ms coherente asignar al
Derecho Penal, y por tanto a la pena, la funcin de prevencin de
delitos, que una funcin puramente retributiva.

2.3.8 Ley penal completa

Se trata de una norma que describe claramente el supuesto de hecho, as tenemos

el que mata a otro, y la respectiva consecuencia jurdica, es decir una pena. En
ese sentido se afirma una inmediata conexin entre el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica, la misma que se encuentra repartida pero siempre dentro de
una misma seccin o captulo, para determinado sector de la doctrina se estara
hablando tambin de normas penales completas. (11)

51
Se hace referencia tambin a aquella que precisa la prohibicin o la
sancin, dejando observar claramente, la constitucin de la norma
penal por un supuesto de hecho y su respectiva consecuencia
jurdica.

As toda norma penal completa tutela un determinado bien o inters

que individualiza su ratio, a la total perfeccin del delito contribuir no
slo la realizacin de la conducta que forma el contenido del tipo,
sino tambin la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que la Ley
quiere proteger.

La dogmtica tradicional ha considerado que la ley penal completa

debe contener en s mismo todos los elementos que lo determinan y
lo hacen diferentes a otras leyes que pueden llegar a ser parecidos.
As lo fundamentan el artculo 2 inciso 24 literal d) de la
Constitucin Poltica del Per, reiterados por el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que establece: Nadie ser
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella.; que nos conlleva a concluir que la ley penal
definir el hecho punible de manera inequvoca, a fin que el Estado
no vuelva a pocas de arbitrariedad y abuso de poder.

Este principio busca que las personas a quienes las normas van
dirigidas, conozcan hasta dnde va la proteccin jurdica de sus
actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum
crimen, nulla poena sine lege", es decir, la abstracta descripcin que
tipifica el legislador con su correspondiente sancin, debe ser de tal
claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la
conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminacin
para no caer en una decisin subjetiva y arbitraria.
52
2.3.9 Ley penal abierta

Reciben el nombre de leyes penales abiertas, aquellos preceptos

penales en los que falta una gua objetiva para completar el tipo, de
modo que en la prctica resultara imposible la diferenciacin del
comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto
legal.

Para Welzel, esto constituye una restriccin al principio de determinibilidad legal

de la punibilidad, en cuanto slo parte del tipo est legalmente descrito y en el resto
es necesario su complementacin a travs del Juez. (9)

En la doctrina se consagran las leyes penales abiertas, como

aquellas en las que no existe total precisin de las circunstancias en
que la conducta debe realizarse, en determinadas circunstancias el
legislador no plasma en el tipo penal la descripcin perfecta de la
conducta por ser imposible.

Podemos analizar de lo anterior, que cuando el legislador redacta un

tipo penal est obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho
o la omisin que constituye el delito, y que si no lo hace propicia un
atentado contra la seguridad jurdica, pues deja al arbitrio de la
autoridad que deba aplicarlo la calificacin de los actos, vulnerando
la libertad y la seguridad individuales consagradas como derechos
fundamentales en el ordenamiento.

Si bien esta requiere ser complementada por el juzgador, para que

precise algunos caracteres del tipo que le sirven de indicio para su
cometido. Es manifiesta la semejanza con las leyes penales en
blanco, slo que respecto de la materia prohibida no hay una

53
complementacin mediante una regla jurdica de inferior categora,
dejando a criterio del Juzgador dicha complementacin.

Ejemplos caractersticos seran los delitos de omisin impropios, en

que es el Juez, sobre la base de la materia de prohibicin de un tipo
determinado (de accin), el que ha de complementarlo para construir
una materia de mandato, agregando una circunstancia fundamental,
que es la posicin de garante. Algo semejante sucede con los delitos
culposos, en los que el legislador no puede referirse sino en forma general a la
imprudencia o negligencia y a lo ms sealar grados, pero sin especificar el
contenido de la materia de prohibicin, esto es, en que consiste en cada caso la falta
de cuidado o diligencia, lo cual es complementado por el Juez. (12)

Generalmente son identificados con los delitos culposos, al observar

que el resultado se encuentra taxativamente establecido, el cual al
usar el trmino negligencia, remite al Juzgador a cerrar el tipo,
cumpliendo sobre la base de criterios rectores establecidos.

Frente a los elementos del tipo cabe distinguir, que complementan su

sentido los elementos descriptivos, puesto que para determinar su
significado, el juzgador tiene que realizar una valoracin jurdica
global, debido a que el tipo se refiere a un hecho existente en el
mundo exterior y cuya existencia ha de ser constatada por el Juez.
Cierto que para constatar su existencia y validez es necesario recurrir
a criterios valorativos pero ello no obsta para su naturaleza como
elemento descriptivo.

Ante la falta o ausencia de definicin legal de los tipos, y el empleo

de leyes abiertas, ofrece dificultades para determinar el concepto
normativo de las cosas a las que proceda atribuir tal valor, lo que

54
puede dar lugar a interpretaciones diversas y contradictorias, en
perjuicio de la seguridad jurdica.

El principio de legalidad -nullum crimen sine lege- consagrado por el

artculo 2 inciso 24 literal d), de la Constitucin Poltica del Per
constituye un principio imprescindible en la construccin de toda
actividad punitiva que no sea la mera expresin de un puro rgimen
de fuerza; principio ste que es seriamente vulnerado con la
consagracin de leyes penales abiertas en cuanto contengan
deliberadamente referencias totalmente vagas, indefinidas o
equvocas, tendientes a alcanzar cualquier accin.

De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional slo el

legislador puede establecer hechos punibles y sealar las sanciones
a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos.

La Ley debe describir con precisin razonable los elementos

generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su
consecuente sancin. La Constitucin Poltica del Per prohbe la
vaguedad o ambigedad de las normas penales. Pero el problema no
radica en la tcnica legislativa usada, si no en los preceptos que
acusan la falta de precisin en la descripcin de los tipos penales a
que cada uno de ellos se refiere, que deviene en la imprecisin de
las mismas, desconociendo de esta manera alguna instituciones
jurdicas que rigen el Derecho Penal.

Como bien se ha sealado, las denominadas "leyes abiertas" que

dan un amplio margen de discrecionalidad al Juez, que no es el
recomendable en materia penal, donde las figuras punibles o tipos
penales, deben caracterizarse por contener conductas clara y

55
 precisamente descritas para dar certeza y garantizar la defensa en
juicio y el debido proceso de los justiciables.

Un problema en donde es palpable de presenciar las dificultades que

presenta, se observa con el sensible agravamiento de las penas, lo
que sucede es que no es acertado que se establezcan penas tan
graves sobre la base de figuras penales poco precisas leyes
abiertas- o que pueden permitir excesos o abusos a la hora de
calificar conductas como punibles cuando pueden no serlo.

Las consecuencias de la sancin penal, imponen la certeza y

precisin en cuanto a la descripcin de la conducta disvaliosa, a fin
de garantizar con plenitud el libre y pleno ejercicio del derecho de
defensa y la garanta del debido proceso, fundamentales para la
convivencia y el sostenimiento de la paz social.

2.3.10 Ley penal en blanco

En su origen la nocin de ley penal en blanco sirvi en Alemania para

explicar los casos en que la ley del Imperio (Cdigo Penal del Reich)
dejaba la determinacin del supuesto de hecho en manos de los
Estados Federales (Lander) o de los Municipios.

Se pone de manifiesto que son leyes que prevn la sancin que

corresponde aplicar a un supuesto de hecho que, sin embargo, no se
contempla de una forma acabada en la misma Ley, sino que para su
completa determinacin hay que acudir a otra u otras disposiciones
del ordenamiento jurdico. As, lo entiende Muoz Conde , (11) al
sealar que: Entiende por norma penal en blanco aquella cuyo supuesto de
hecho se configura por remisin a una norma de carcter no penal.

56
En esa misma lnea seala Pea Cabrera, (13) al sostener que: La
Ley penal en blanco a aquella que slo abarca una sancin penal y cuyo contenido
prohibitivo se remite a leyes o reglamentos administrativos que ha sido promulgados
de manera autnoma en otro tiempo y lugar. Estas leyes de remisin complementan
el tipo.

Al respecto, este tipo de leyes son aquellas que, a la vez que

establecen la sancin a imponer, complementan su precepto
mediante un reenvo a otra disposicin. Describen parcialmente el
tipo penal, delegando la determinacin de la conducta punible o su
resultado a otra norma jurdica, a la cual remiten en forma expresa o
tcita. En ellas est determinada la sancin, pero el precepto a que
se asocia esa consecuencia (la pena) slo est formulado como
prohibicin genrica, que deber ser definido por una ley presente o
futura, por un reglamento o incluso por una orden de la autoridad. En
el tema materia de la presente investigacin se configura el tema en
anlisis cuando se remite al Decreto Ley N 22095 para definir
sustancias psicotrpicas.

De otro lado es de advertir que, existen dos formas de leyes penales en blanco; las
denominadas propias, que se caracteriza porque la norma de remisin es de rango
inferior, como los reglamentos administrativos. Y las llamadas impropias cuyas
normas de complemento son de igual o mayor jerarqua. (12).

Las imprecisiones originadas por los reenvos dispuestos por las

leyes en blanco propias e impropias, plantean graves problemas de
admisibilidad constitucional por encontrarse claramente
comprometida la garanta de tipicidad. El principio "nullum crimen
nulla poena sine lege praevia" es un soporte en el que se sustenta
el Derecho Penal democrtico por el cual un hecho solamente puede
57
constituir delito y resultar penado si se corresponde exactamente con
la descripcin contemplada en la ley previa.

Ms all del alcance de las limitaciones originadas en el referido

principio de legalidad, es indudable que este conflicto de orden
constitucional ha de ser resuelto en forma ineludible con antelacin a
los problemas del mismo orden que pueden derivar de la vigencia
temporal de las leyes en blanco.

La evolucin del comportamiento social, como causa activante, trae

consigo la aparicin de nuevas formas delictivas, la que no encuentra
ningn tipo penal que se adecuara a dichas conductas
producindose la consecuente impunidad de conductas realmente
nocivas a la interaccin social.

Es por ello, que se hace necesario una reaccin penal urgente, sin
embargo realizar una descripcin tpica resulta dificultosa debido a lo
complicado que resulta confeccionar un tipo penal que debe
mantener la sencillez que caracteriza al sistema penal, siendo
necesario orientarnos bajo las leyes penales en blanco, en ese
sentido; la ley penal en blanco se limita a establecer que un gnero
de conducta debe ser castigado con una determinada pena,
delegando la estructura de la accin punible en otra disposicin.

As se menciona, la regulacin de ciertas actividades peligrosas para

la convivencia dentro de un pas, como son la sanidad, el medio
ambiente, el orden econmico, por citar algunos, los que se
encuentran fuertemente condicionados por factores y circunstancias
concretas. La actividad legislativa en estos sectores es incesante, a
una ley la sigue otra que la modifica, para luego ser desarrollada por
un reglamento. Pero si esas conductas fueran incluidas dentro de
58
conductas que formaran el supuesto de hecho de la norma penal, lo
que conllevara a que la redaccin de la norma penal, tendra que ser
reformada continuamente, para evitar que pierda vigencia. Es en este
estado que cobra vigencia la norma penal en blanco, pero ello no es
bice para que sta una vez integrada, sea una norma penal
completa.

Desde un punto de vista estructural la norma penal, no acarrea

dificultades, lo que dificulta extraordinariamente la labor del juzgador
o profesional del derecho es el abuso de este procedimiento tcnico
legislativo, debido a que se remite a campos jurdicos desconocidos,
con distintos alcances y contenidos dentro de la norma penal,
respecto a las dems normas jurdicas, que provoca una seria
inseguridad jurdica. La cual decae muchas veces en una infraccin
al principio de legalidad.

Un claro ejemplo lo encontramos en el artculo 296 del Cdigo Penal

en el cual se hace mencin en su primer prrafo: El que promueve,
favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas (); se observa que para el desarrollo de su contenido es
necesario remitirnos a otra norma, en la cual cmo podemos
observar se realiza una descripcin expresa de la conducta que se
ha de sancionar como delito. En ese sentido se puede afirmar que se
describe el ncleo esencial de la conducta que se sanciona,
remitiendo al Decreto Ley N 22095 la enumeracin detallada y
precisa de las drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas; cumplindose cabalmente la definicin antes dada de
ley penal en blanco.

59
2.3.11 Atipicidad y excusa absolutoria

a. Atipicidad

Concepto.- La ausencia de tipicidad (ausencia de imputacin) supone la

exclusin del delito y por lo tanto la negacin del tipo. Estos supuestos de
atipicidad se originan a partir de criterios de no atribucin, mejor dicho, de
argumentos que sostienen que una conducta determinada no se corresponde a
lo que se prev en el tipo legal. (14).

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad. La atipicidad

es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal. Es
importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que
en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o
hecho, en la norma penal.

Faltar la accin tpica en casos de ausencia de algn elemento esencial de las

figuras legales de delito recogidas en el Cdigo Penal. Son singularmente
relevantes a este respecto la adecuacin social de una conducta, excluyente de
la tipicidad de la misma, as como el consentimiento del ofendido en los tipos
que expresamente exigen la contrariedad de la voluntad del mismo para la
realizacin del tipo, por el carcter personalsimo de los bienes jurdicos
afectados, determinante de la individual disponibilidad de los mismos por parte
de su titular. (15).

Tipos de atipicidad.- Podemos identificar dos tipos de atipicidad:

1. Atipicidad absoluta. Que implica la ausencia tpica de una

conducta dentro del texto penal. Aqu hay una verdadera
ausencia del tipo penal debido a que la ley no considera dicha
conducta como hecho punible.

60
2. Atipicidad relativa. Se da donde una conducta se halla
tipificada de antemano como un hecho punible pero en el caso
concreto no se logra su adecuacin tpica debido a que no
rene las exigencias tpicas que reclama el tipo penal. En esta
ltima, dependiendo de la estructura del tipo del que se trate,
se originan dos situaciones:

- Atipicidad objetiva.- La atipicidad objetiva (ausencia de

imputacin objetiva) supone en trminos generales la
ausencia de alguna de las caractersticas del tipo en su
aspecto objetivo. Ejemplo: ausencia de condiciones o
cualidades exigidas al sujeto activo (delitos de infraccin al
deber), ausencia de condiciones exigidas al objeto del
delito.

- Atipicidad subjetiva.- La atipicidad subjetiva (ausencia de

imputacin subjetiva) supone la ausencia de algunas de las
caractersticas del tipo en su aspecto subjetivo. Ejemplo:
error de tipo inevitable, ausencia de elementos subjetivos
del tipo diferentes al dolo.

Debe quedar claro que si el Derecho Penal garantiza la

disponibilidad de ciertos entes (bienes jurdicos), las conductas
que son precisamente el ejercicio de la disposicin que se
garantiza, nunca pueden quedar abarcadas por la norma
prohibitiva.

No obstante, respecto de los bienes jurdicos de sujeto individual, es justo

reconocer y aceptar que, en beneficio de la propia seguridad jurdica, cuando se
trata de disposiciones que implican un impedimento grave para una disposicin
61
futura o de las que se deriva un serio peligro de que en el futuro la disponibilidad
se vea en gran medida limitada o impedida, el derecho puede, dentro de ciertos
lmites, rodear de garantas los actos que impliquen semejante disposicin, e
incluso prohibir que a esta disposicin pueda contribuir alguien diferente del
propio titular. (16).

De lo dicho se tendra:

- En casos de bienes jurdicos necesaria o eventualmente

individuales, la disposicin realizada por el propio titular siempre
es atpica. Cuando se dispone se ejerce un derecho subjetivo,
siendo esa disposicin la que muestra que no hay ningn bien
jurdico afectado. Por ende, la aquiescencia del titular es un
supuesto de atipicidad de la conducta. Pero debemos tener en
cuenta que hay casos en que con respecto a los bienes
jurdicos del sujeto individual, es justo reconocer y aceptar que,
en beneficio de la propia seguridad jurdica, cuando se trata de
disposiciones que implican un impedimento grave para una
disposicin futura o de las que se deriva un serio peligro para la
vida y la integridad fsica, vemos que su disponibilidad, aparece
rodeada de ciertos lmites y elementales garantas.

- En supuestos de bienes jurdicos necesaria o eventualmente

colectivos, la disposicin realizada por uno de los titulares es
atpica cuando no impide la disposicin de los otros. Por
ejemplo: Cualquier habitante de la Nacin puede disponer del
Estado, en el sentido de usar la seguridad que le brinda para la
realizacin de ciertas conductas. No obstante, la aquiescencia
que una persona puede prestar ser irrelevante cuando
implique un grado de disposicin que impida la disposicin de
los dems titulares.
62
 - Para los efectos que la aquiescencia del o de los titulares cobra
respecto de terceros, hay casos en que surte el efecto de una
causa de atipicidad de la conducta del tercero, pero en otros, en
que puede comprometer seriamente el ejercicio futuro de la
disponibilidad, slo opera como lmite para la causa de
justificacin que ampara la conducta del tercero y, por ltimo, en
otros que ya son supuestos lmites- no tienen relevancia
alguna respecto de la conducta del tercero. Por ejemplo: En las
intervenciones quirrgicas con finalidades estticas, la conducta
del mdico que interviene est justificada, slo en la medida del
consentimiento del paciente.

b. Excusa absolutoria

La penalidad.- Con la constatacin de la tipicidad, de la

antijuricidad y de la culpabilidad se puede decir que existe un
delito con todos sus elementos. En algunos casos se exige, sin
embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia
de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la
tipicidad, ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad, porque no
responden a la funcin dogmtica y poltico-criminal que tienen
asignadas stas categoras.

Difcil es, sin embargo, reconducir estos elementos adicionales y

excepcionales a una categora comn, dada su diferente funcin
y significado poltico-criminal. La penalidad o punibilidad es, por
tanto, una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o
presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas
en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal,
puede exigir para fundamentar o excluir la imposicin de una
63
pena y que slo tienen en comn que no pertenecen ni a la
tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y su carcter
contingente, es decir, slo se exigen en algunos delitos
concretos. En la penalidad existen causas que la fundamentan (las llamadas
condiciones objetivas de penalidad) y causas que la excluyen (las llamadas
causas de exclusin o anulacin de la penalidad o excusas absolutorias). (7)

Las excusas absolutorias.- Los caracteres esencialmente

constitutivos del delito pueden ser excluidos siempre que
concurran alguna de las causas legales anuladoras o
fundamentos jurdicos excluyentes de aqullos, genricamente
denominados causas eximentes de la responsabilidad penal,
que constituyen autnticos elementos negativos del delito.
Cuando concurren stos, lgica consecuencia es la exclusin de
los correspondientes elementos esenciales conformadores del
delito, esto es, la ausencia de infraccin penal.

Las excusas absolutorias son causas excluyentes de la punibilidad de un

injusto tpico y culpable por razones poltico-criminales. Por ejemplo: los delitos
patrimoniales no violentos entre parientes o personas ligadas por relacin de
afectividad o convivencia equivalente a la familiar (15). Es decir, la
penalidad tambin puede ser excluida en algunos casos en los
que el legislador ha considerado conveniente no imponer una
pena, a pesar de darse una accin tpica, antijurdica y culpable.
Se trata, normalmente, de causas vinculadas a la persona del
autor y que, por lo tanto, slo le afectan a l y no a los dems
participantes en el delito.

64
2.3.12 El consumo de drogas: Es una conducta atpica o es un delito y
debe drsele una excusa absolutoria?

a. Aspectos preliminares

Est comprobado por la experiencia, la praxis social y

criminolgica que a ms represin antinarctica aumenta el
precio y la demanda de la droga, lo que a su vez aumenta el
estmulo para el negocio. Es un crculo vicioso que hay que
romper, quebrando la capacidad financiera y el monopolio de los
carteles y mafias del narcotrfico.

El consumo de drogas estupefacientes, psicotrpicas,

alucingenas, psicodlicas, barbitricos y anfetaminas, no es
delito en ningn pas del mundo: es un hbito tolerado por las
costumbres aceptadas, en la misma medida que se consumen
las drogas sociales como el tabaco, el t, el caf y bebidas
alcohlicas, no obstante que el consumo constituye grave peligro
social para la salud fsica y mental del consumidor habitual.

Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una

primera idea que, en lo sucesivo: es incongruente con los
Principios del Derecho Penal Peruano y hasta cierto punto
ilegal que se pretenda penar a una persona por una conducta
que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a nadie, ello
fundamentado en que no habra necesidad ni dao para tal
sancin, toda vez que se trata de una autolesin, no afecta
ningn bien jurdico protegido por la ley, ya que la autolesin no
es delito.

65
b. Marco legal en el Per

Con la promulgacin del Cdigo Penal en 1991, se incorpor en

este cuerpo normativo la legislacin que reprima el trfico ilcito
de drogas. Sobre el tratamiento que otorgaba al consumo, es de
sealar que el Cdigo vigente exima al poseedor de drogas
siempre que fuera para uso personal e inmediato consumo,
supeditando dichas figuras a la dosis personal; y dejando a
criterio del juez, la determinacin exacta de la dosis personal,
sobre la base del criterio correlacin peso-dosis, pureza y
aprehensin de la droga (17).

El primigenio artculo 299 del Cdigo Penal, literalmente

estableca: El que posee droga en dosis personal para su propio e inmediato
consumo est exento de pena. Para determinar la dosis personal, el Juez tendr
en cuenta la correlacin peso-dosis, la pureza y la aprehensin de la droga.

Manifestaba Bramont, con respecto a este artculo que: nuestro

codificador ha restringido el alcance del concepto de dosis personal sealado en
el artculo 89 inciso 12) del Decreto Ley 22095, al establecer en el artculo 299
que la dosis personal debe ser para el propio e inmediato consumo. Ya no se
trata de una cantidad de droga que diariamente puede ingerir una persona. La
exigencia de lo inmediato del uso imposibilita, al consumidor, el poder
aprovisionarse para uno o dos das y, adems, poder tenerla para otro
consumidores. (18)

Asimismo, el sistema que generalmente se ha empleado en

nuestra legislacin es el cualitativo, por lo que a travs de unas
clusulas generales se ha dejado a interpretacin del magistrado
lo que se puede considerar dosis personal, as el Cdigo Penal
estableca los criterios de: la correlacin peso-dosis, la pureza y
66
la aprehensin de la droga. La Ley N 28002 cambia esta
orientacin poltico criminal y recurre a un sistema cuantitativo
para determinar lo que se debe considerar como dosis personal:
se seala que las cantidades no deben exceder de 5 gramos de
pasta bsica de cocana, 2 gramos de clorhidrato de cocana, 8
gramos de marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de
ltex de opio o 200 miligramos de sus derivados y 250 miligramos
de xtasis, segn la modificatoria mediante Decreto Legislativo N
982. Se precisa, tambin, que si el agente tiene la posesin de
dos o ms tipos de drogas queda excluido de dicha disposicin.

As tenemos que al tenor de la nueva redaccin del artculo 299

se seala: No es punible la posesin de droga para el propio e inmediato
consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta bsica de
cocana, dos gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo
de ltex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos
cincuenta miligramos de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA,
Metilendioximetanfetamina MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogas .

Se excluye de los alcances de lo establecido en el prrafo precedente la

posesin de dos o ms tipos de drogas.

Con respecto a la nueva redaccin, el mismo Bramont seala: La

redaccin del nuevo texto elimina el trmino dosis personal, incluyendo la
forma expresa tipo y cantidades de droga, se precisa que la posesin de estas
drogas tiene que ser el propio e inmediato consumo, asimismo se excluye de la
exencin de este dispositivo a los casos en que la persona posea dos o ms
tipos de drogas. (18)

67
c. Marco conceptual

La posesin de droga en dosis personal y en el tipo y cantidad

expresa para su propio e inmediato consumo est exento de
pena; la declaracin de la norma permisiva es una accin atpica
as como est descrita en el artculo 299 del Cdigo Penal, que
excluye de antijuricidad, de culpabilidad y punibilidad, es decir, no
constituye un delito. El acto es un subtipo legal permitido que no
expresa accin delictuosa. Por lo tanto, el consumo de drogas en
estas condiciones, est autorizando legalmente la posesin. Igual
criterio existe en otros pases donde se consumen grandes
cantidades de droga, en los mercados nacionales o
internacionales de consumo, de Amrica, Europa, Oceana y
algunos pases de Asia.

Qu bien jurdico protege el trfico ilcito de drogas?, de acuerdo

al Captulo III del Ttulo XII de nuestro Cdigo Penal el bien
jurdico tutelado es la Salud Pblica, pero es cierto ello?
consideramos, por principio elemental de sentido comn que
resulta insostenible la afirmacin antes anotada y ello deviene de
una simple razn: las drogas no son destinadas al consumo
masivo ni popular, ergo no son un bien como el pan o la azcar
que est al acceso y destino de toda la colectividad. Luego, no es
la salud pblica la que se vulnera con la accin de consumir
drogas sino ms bien la salud individual de quien consume la
droga.

d. Definicin

El acto atpico se define como la posesin de droga en dosis personal para el

propio e inmediato consumo, cantidad que no constituye grave intoxicacin, que
68
 afecta la vida y la salud del drogadicto, siendo necesaria la correlacin peso-
dosis y la pureza en la aprehensin de la droga, compatible con la edad,
contextura, salud, grado de nutricin, cantidad mnima de droga y estado de
habitualidad del consumidor. (19)

e. El consumo de drogas como conducta no delictuosa

Cada figura delictiva, en obsequio al sacrosanto principio de la legalidad, est

formada por una serie de elementos que crean o definen el tipo legal
correspondiente. Quien, con su comportamiento incurre en una previsin de la
ley respecto de una infraccin, comete delito. Quien no incurre en esa previsin,
no comete el delito. As de simple. As de elemental. Desde ese punto de vista,
el artculo 299 que trata sobre el consumo de drogas -tanto en su versin
anterior como en la actual- constituye, filosficamente hablando, una gran
tautologa y, expresndose en lenguaje comn y familiar, una enorme
perogrullada. (20)

f. Bien jurdico protegido

No existe lesin del bien jurdico de un tercero; no sufre dao la salud pblica.
Indirectamente se tutela la vida y salud del poseedor consumidor que se
administra en dosis personal necesaria y tolerable, cuando se exige peso-dosis
para consumo inmediato. Esto es, la posesin lcita de la droga, no debe
constituir sobredosis para el consumidor que afecte gravemente la vida y salud
por toxicomana, sino lo suficiente y necesario para mantenerlo en estado de
fortaleza y alivio psico-somtico de orden vigorizante y energizante. (19).

g. Criterios finales

De lo expuesto llegamos a la conclusin de que el consumo de

drogas para uso personal es atpico. Pensamos que no puede
69
darse una excusa absolutoria porque esta es excluyente de la
punibilidad de un injusto tpico y culpable por razones poltico-
criminales, es decir, las excusas absolutorias sirven para dejar sin
sancin a un delito. De esto se colige entonces que, si decimos
que para el consumo de drogas el legislador debe dar una excusa
absolutoria, damos por hecho que el consumo de drogas es un
delito, y como hemos podido observar el consumo de drogas no
constituye un delito. Fundamentamos nuestra opinin en los
siguientes argumentos:

- En el consumo de drogas, el poseedor de droga en dosis

personal, slo realiza la accin permitida por la de
consumo inmediato. Este sujeto puede ser drogadicto o
consumidor circunstancial, que usa la droga sin autorizacin y
sin prescripcin mdica. No es necesario acreditar que el
consumidor de droga es un farmacodependiente o
drogodependiente fsico o psicolgico, mediante la pericia
psiquitrica, mdico-legal o qumica.

- En todo caso, los jueces deben apreciar racionalmente,

pero fundados en criterios tcnico-cientficos sobre la
cantidad de drogas que constituye una dosis personal
para consumo inmediato que no afecte la vida e integridad
del consumidor de manera grave, basndose en pericias
mdico-legales, qumicas y farmacolgicas, que fundamentan
el privilegio de eximente penal.

- En nuestra sociedad de consumo, la conducta del

consumidor ocasional es aceptada socialmente (y esto ya
es suficiente indicio de atipicidad). En efecto, no todos los
usos o consumos ocasionales se hacen para parasitar
70
 socialmente; es ms, generalmente el empleo hedonstico de las
drogas se halla restringido debido a que multitud de personas se ven
avocadas a la drogadiccin precisamente para mantenerse al ritmo de las
exigencias sociales. (12). Si optamos por seguir una postura
contraria tendramos que volver a penalizar otros consumos
que siendo igual de perjudiciales, son aceptados por nuestra
moral (basta observar los ltimos accidentes de trnsito
causados a consecuencia del consumo de bebidas
alcohlicas). Del mismo modo, tendramos que sancionar
otras conductas moralmente inaceptables, como el adulterio
que ya no constituye delito pero que el Cdigo Penal anterior
si lo consideraba de esa manera.

- Entre los Derechos Fundamentales se encuentra: la

libertad de expresin, la libertad de credo y la libertad de
escoger nuestros alimentos y drogas. Incumbe
exclusivamente al ciudadano elegir las sustancias que
introducir a su organismo. El Estado no tiene ms que
garantizar la libertad de eleccin, sin inmiscuirse diseando
moldes estrechos a la supremaca de la eleccin individual.
Siendo la poltica del Estado Peruano de represin de la
posesin con fines de comercializacin y trfico, la posesin
para el propio e inmediato consumo no es punible, siendo
adems un acto de autolesin, que no tiene trascendencia
penal, puesto que implicara una interferencia indebida del
Estado en la libertad personal.

- Los problemas del consumidor de drogas se deben ver como

problemas de salud; con mayor razn en el caso de los toxicmanos.
Debido a esto la prevencin y la asistencia antes que el castigo son
ms eficaces, puesto que se puede afirmar que cualquier medida
71
 conducente a privar de la libertad como resultado del consumo de drogas,
slo contribuir a acrecentar el problema de la drogadiccin en nuestro
medio social. (17).

- Creemos que el Derecho Penal debe intervenir cuando,

adems del consumo, el ciudadano realice actos que
supongan una lesin o puesta en peligro para bienes o
intereses jurdicamente protegidos. No debe hacerlo por el
slo hecho del uso espordico o habitual de drogas
ilcitas (Todo ello por el Principio de mnima intervencin).
En el Per no se debe reprimir el consumo, lo que resulta
correcto, pues el adicto es una persona enferma que requiere
un tratamiento para su recuperacin y no una sancin penal,
la intervencin del Derecho penal lo que hara es agravar el
conflicto social.

- El consumo de drogas es un delito sin vctima, y entonces si no hay

vctima, no hay bien jurdico que se le pueda daar. Y los delitos sin
vctima tienen tres caractersticas bsicas: Implican una transaccin o
intercambio voluntario entre adultos, en que los bienes y servicios tienen
una fuerte demanda, pero estn proscriptos penalmente. No dan lugar a
denuncia por parte de la vctima aparente. Su objetivo es controlar la moral
pblica. (21)

- La estrategia poltica-criminal es ineficaz el considerar a

los usuarios o consumidores de drogas como vctimas del
trfico ilcito. Antes bien, significara la victimizacin del
consumidor por parte de un Derecho Penal invasor de la
privacidad de los ciudadanos. El consumidor est dispuesto
a todo, pagar para adquirir la droga; busca a los ofertantes de
drogas activamente y nunca estar dispuesta a denunciar el
72
 delito o a declarar en juicio contra el vendedor. En efecto, si
el delito de trfico ilcito de drogas consiste en producir,
poseer, vender, comercializar drogas, quien las tiene sin
ese propsito, no comete el delito. Entonces, pues, la
posesin de drogas para el propio consumo y en una
cantidad razonable, no es ni puede ser delito, exista o no
un artculo que lo declare as. Desde nuestro punto de vista,
considero que, respetando la naturaleza del ltima ratio del
Derecho Penal, el Estado no debe intervenir ejerciendo su
ius puniendi en conductas que integran el mbito de libertad
del individuo, toda vez que se llegara a limitar su voluntad
para actuar de tal o cual forma siempre que no perjudique a
terceros (a la sociedad). Entonces, no existe necesidad para
esa penalizacin.

- En ese sentido podemos realizar una salvedad al tema, y

mencionar que cuando resulta la alegacin por la persona
en posesin de la misma sobre su destino exclusivo al
consumo propio, podra ir acompaada de la
demostracin de su condicin de consumidor de esa
sustancia, mediante las oportunas pruebas documentales
(historia clnica, enfermedades o padecimientos concomitantes
o derivados de la drogodependencia, atencin recibida en
unidades o centros especializados de deshabituacin, etc.) y
periciales (informe del mdico forense u otros especialistas). A
ser posible, convendr tambin la acreditacin, al menos de
forma aproximada, de la cantidad habitualmente consumida
por el sujeto. Como quiera que el consumo de drogas puede
tener efectos nocivos indirectos a terceros (como tambin lo
puede tener el consumo de alcohol) y no obstante la
propuesta de su despenalizacin que postulamos, se requiere
73
 la observancia de los siguientes parmetros o lmites: Los
menores e incapaces y que el consumo de drogas sea usado
para realizar actividades peligrosas que pongan en riesgo los
bienes jurdicos de terceros.

- Finalmente, si concluimos que el Derecho Penal Peruano

no considera la posesin de drogas para el directo e
inmediato consumo como una conducta delictiva, no
puede darse una excusa absolutoria acerca de ella ni
tampoco efectuarse una tipificacin al respecto y menos
con una redaccin como la que ha realizado el legislador en el
artculo 299 del Cdigo Penal que lleva a diversas
interpretaciones tales como: Si tiene una cantidad mayor de
los lmites establecidos en la ley, debe presumirse que est
destinada a la comercializacin o si posee ms de un tipo de
droga, tambin, lo que justifica detenciones extrajudiciales y la
vulneracin del derecho de libertad que posee el ser humano.

2.4 DEFINICIN DE TRMINOS BSICOS

ABUSO: El abuso es cualquier consumo que dae o amenace la salud

fsica, mental o el bienestar social de un individuo, de un grupo social o de
la sociedad en general. La persona que consume abusivamente se
disfuncionaliza (no realiza las tareas que se propone en distintas reas) en
forma personal (fsica y psquicamente), familiar, social, judicial, etc. por el
consumo de drogas.

74
ALUCINGENOS: Son sustancias que actan sobre el sistema nervioso, y
que provocan en quien las ingiere o se las inyecta, alucinaciones, o sea, el
sujeto se evade de la realidad, sus sentimientos y nimo se tornan
inestables (trastornos de ansiedad) confusos, al igual que su conducta, y
sus percepciones se distorsionan (oyen voces o escuchan sonidos
inexistentes o diferentes a los verdicos). La gravedad de los sntomas,
dependen del tipo de droga, de las particularidades del que las consumi y
de la dosis administrada. Los sujetos bajo la accin de alucingenos
manifiestan viajar a veces placenteramente y otras de forma muy
angustiosa. En este ltimo caso puede llevar a la angustia y al suicidio.

CLORHIDRATO DE COCANA (CC): Tambin llamado Hidrocloruro de

Cocana (Benzoilmetil Ecgonina), es un alcaloide cristalino, blanco, de
origen vegetal, que tiene un efecto fisiolgico estimulante en el organismo
vivo o humano. La Cocana es un alcaloide que se extrae de la planta de la
coca (Erythroxylum Coca), y es un polvo cristalino blanco de sabor
amargo que centellea a la luz. La pureza de la cocana tiene una medida de
85%, pero variable en la calle, los adulterantes ms comunes son: Harina
de hornear, talco, azcar, etc. Denominado "el vicio de los reyes", comenz
siendo usadas por personas de alto status social. La cocana puede ser
usada por va oral, por aplicacin, por inyeccin y por inhalacin. Insumos
qumicos para la elaboracin del clorhidrato de cocana: PBC-Lavada.
(matria prima), acetona o ter y cido clorhdrico.

Efectos a corto plazo son: locuacidad (hablar rpido y sin sentido), reduce
la fatiga, aumenta la agresividad, la lucidez mental, euforia, excitacin,
irritabilidad, taquicardia y paro cardiaco como consecuencia de una
sobredosis y dilatacin excesiva de las pupilas. Efectos a largo plazo son:
total descontrol, gran agitacin, nerviosismo, trastornos mentales graves,
perforacin del tabique nasal, enfermedades cardacas, infarto, fuerte

75
adiccin psicolgica, deterioro de las funciones cognitivas (pensamiento,
memoria, atencin) y disminucin de la capacidad sexual. Drogas
derivadas de la Hoja de Coca: Pasta Bsica de Cocana Bruta, Pasta
Bsica de Cocana Lavada, Clorhidrato de Cocana y Crack.

CO-DEPENDENCIA: El conjunto de conductas y actitudes de personas que

rodea al individuo que representa una dependencia o abuso de droga
(familia, pareja o grupo de iguales, etc.), que favorecen la manutencin del
problema (sin tener conciencia de ello). Estos generalmente pueden
perjudicar an ms su problema de dependencia llegando incluso a
comportamiento entre los mismos miembros del sistema familiar.

CRACK: Es una forma de regresin del Clorhidrato de Cocana a su estado

anterior de sulfato de cocana, que no se disuelve en el agua o derrite con
el calor, sino se combustiona siendo susceptible para ser consumido,
inhalando el humo que emana. Muchos la describen como pedacitos de
jabn, cristal o pequeitas pelotitas. Su nombre se debe al sonido que
produce cuando se fuma. Otros la llaman roca por su similitud con un
pedazo de piedra. Se fuma en pipas de vidrio. Sus caractersticas son: color
blanco o quemado, sumamente ms adictiva y resulta cuando la cocana en
polvo es cocinada. La pasta resultante se deja secar y es cortada en
pequeas partes para ser vendida en las calles. Los insumos qumicos
para la elaboracin: cido clorhdrico, acetona u otros solventes y alcohol.

DEPENDENCIA O ADICCIN: Estado de subordinacin compulsiva,

psicolgica o fsica a la droga, ocasionado por su uso crnico, peridico o
continuo. En este estado hay una imposibilidad psicolgica o fisiolgica de
detener el consumo. Sus tipos son: a). Psquica: esta especie de sujecin o

76
de sometimiento del individuo hace que la droga se torne necesario para
desarrollar todas sus actividades que giran nicamente alrededor de ella,
b). Fsica: es la ms importante y tirnica que la anterior puesto que la
droga se transforma en un elemento imprescindible para las funciones
fisiolgicas del adicto. El estado de adaptacin a la droga (estado fisiolgico
alterado por neuroadaptacin) hace que el organismo exprese intensos
trastornos fsicos cuando se interrumpe su administracin. La dependencia
podra llegar a ser el final de un proceso que comienza cuando se consume
por primera vez drogas o alcohol, y se ahonda a travs de la
experimentacin y el abuso. Los aspectos que la caracterizan son la
prdida de control de s mismo y de sus actos, la preocupacin compulsiva
por tener acceso a la droga, uso continuo de esta a pesar de sus
consecuencias negativas. Generalmente va acompaada de la tolerancia y
sndrome de abstinencia.

DEPENDENCIA FSICA: La droga se ha incorporado al metabolismo del

sujeto. El organismo se ha habituado a la presencia constante de la
sustancia, de tal manera que necesita mantener un determinado nivel en
sangre para funcionar con normalidad. Cuando este nivel desciende por
debajo de cierto umbral aparece el sndrome de abstinencia caracterstico
de cada droga.

DEPENDENCIA SICOLGICA: Compulsin a consumir peridicamente

droga, para experimentar un estado afectivo positivo (placer, bienestar,
euforia, sociabilidad, etc.) o librarse de un estado afectivo negativo
(aburrimiento, timidez, estrs, etc.). La dependencia psicolgica es lo
realmente difcil de superar en el proceso de deshabituacin de una
adiccin. Para ello, es necesario propiciar cambios en la conducta y
emociones de la persona que le permitan funcionar psicolgicamente

77
(obtener satisfaccin, superar el aburrimiento, afrontar la ansiedad, tolerar
la frustracin, establecer relaciones sociales, etc.) sin necesidad de recurrir
a las drogas.

DERIVADOS DEL OPIO (HERONA): El opio es una sustancia que se

extrae del jugo de las cpsulas de la planta de la adormidera, cuyo nombre
botnico es Papaver somnferum. Las principales plantaciones se
encuentran en la pennsula de Indonesia (Tringulo de Oro), pases al sur
Himalaya (Media Luna de Oro) y Medio y Cercano Oriente. En 1803 se asla
la Morfina, que es uno de los alcaloides ms activos. Y, posteriormente, en
un segundo tratamiento qumico de la Morfina, se obtiene la Herona.

DROGA O SUSTANCIA PSICOACTIVA (SPA): Sustancia txica de origen

natural o sinttico, que introducida en el organismo acta sobre el Sistema
Nervioso Central (SNC), generando cambios en nuestras emociones y
comportamiento, a la vez alterando la neuroqumica cerebral, y son capaces
de generar dependencia. Se considera droga toda sustancia que, al
ingresar al organismo origina cambios en la percepcin, en las emociones,
el juicio o el comportamiento, y puede generar en la persona que la
consume la necesidad de seguir consumindola. Sustancia que al ser
ingerida afecta los procesos mentales (cognicin y afectos). Este trmino es
el trmino ms neutral y descriptivo para toda la clase de sustancias, tanto
legales como ilegales, que son de inters para la poltica sobre drogas. El
trmino psicoactivo no implica necesariamente que produzca
dependencia, y en el lenguaje comn se deja como tcito o no expresado,
en expresiones como uso de drogas o abuso de sustancias.

78
DROGAS DEPRESORAS DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL:
Bloquean el funcionamiento del cerebro, generando reacciones que pueden
ir desde la desinhibicin hasta el coma. Estas sustancias hacen lenta el
funcionamiento de la neuroqumica cerebral. Las ms conocidas en este
rubro son: alcohol, tranquilizantes (valium, diazepam), hipnticos
(barbitricos) y opiceos (herona, morfina, metadona, etc.).

DROGAS ESTIMULANTES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL:

Activan el funcionamiento del cerebro. Aceleran la neuroqumica, tenemos
como estimulantes mayores a las: anfetaminas y cocana, estimulantes
menores a la: nicotina y xantinas (caf, t, chocolate).

DROGAS PERTURBADORES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL

(ALUCINGENOS):- Alteran el funcionamiento del sistema nervioso
central, dando lugar a distorsiones perceptivas y causan alucinaciones,
tenemos al: LSD, derivados cannbicos, Inhalantes, etc.

DROGAS MAS PELIGROSAS: Generan dependencia fsica con mayor

rapidez y generan mayor toxicidad.

DROGAS MENOS PELIGROSAS: Generan slo dependencia psquica con

menor rapidez y poseen menor toxicidad.

DROGAS INSTITUCIONALIZADAS O SOCIALES: Aquellas drogas que

son de reconocimiento legal y tienen un uso normado. Entre estas se

79
encuentran el alcohol, el tabaco y los psicofrmacos. Sin embargo son las
que ms daos sociales y sanitarios generan.

DROGAS NO INSTITUCIONALIZADAS O PROHIBIDAS: Aquellas drogas

cuyas ventas estn sancionadas por la ley, teniendo un uso minoritario. A
pesar de su consumo restringido son las que ms alarma social generan.

DROGODEPENDENCIA: Estado psquico y en ocasiones tambin fsico,

debido a la interaccin entre un organismo vivo y una droga y que se
caracteriza por modificaciones del comportamiento y por otras reacciones,
entre las que siempre se encuentra una pulsin a ingerir droga de forma
continua o peridica con objeto de no volver a experimentar sus efectos
psquicos y en ocasiones evitar su malestar en su abstinencia.

XTASIS: Sustancia que para efectos de clasificacin, se ubica en un lugar

intermedio entre estimulantes y alucingenos. Est relacionada tanto con la
anfetamina como con la mezcalina. Droga psicodlica con propiedades
estimulantes, y se presenta en tabletas, cpsulas y polvos, gran variedad de
colores, formas y tamao, se administra por va oral o inyectada. Efectos a
corto plazo: en dosis pequeas la persona se muestra alerta, serena,
amistosa y sociable, a lo que se suma una intensa sed y mayor sensibilidad
para las percepciones sensoriales, elevacin de la temperatura del cuerpo,
pudiendo llegar a la deshidratacin, se altera la percepcin del tiempo y la
capacidad de concentracin y coordinacin y puede tambin presentarse
somnolencia, ansiedad, depresin e irritabilidad. Efectos a largo plazo:
pueden aparecer trastornos Neuropsicolgicos o Psiquitricos
permanentes, desde alteraciones de la memoria hasta trastornos afectivos y
psicosis paranoides, tambin se presentan alteraciones cardiovasculares

80
graves como arritmias y colapso cardiovascular, sntomas fsicos como
tensin muscular, apretamiento involuntario de los dientes, nusea, visin
borrosa, movimientos oculares rpidos, desmayo y escalofros y sudor.

FORMAS DE CONSUMO: De acuerdo a las diversas relaciones que una

persona puede establecer con las drogas, se distinguen diversos tipos de
consumo: experimentales, ocasionales, habituales, abusivos, y de
dependencia o adiccin.

INTOXICACIN: Es un trastorno inducido por el consumo de drogas que

cumple con los siguientes criterios: a) Presencia de un sndrome reversible
especfico de una sustancia debido a una ingestin reciente; b) cambios
psicolgicos o comportamentales desadaptativos, clnicamente
significativos, debido al afecto de la sustancia sobre el sistema nervioso
central. Estos cambios se presentan durante el consumo o poco tiempo
despus de consumirla; c) los sntomas no se deben a una enfermedad
mdica y no se explican mejor por la presencia de otro trastorno mental. La
intoxicacin tiene distintas intensidades: leve, moderada, severa y aguda.
La intoxicacin aguda es aquella que aparece cuando un organismo recibe,
en un corto lapso, una cantidad de droga que altera sus funciones psquicas
y su comportamiento. Si es intensa, puede provocar reacciones graves y
exigir una atencin mdica de urgencia.

LTEX DE OPIO: El opio es una mezcla compleja de sustancias que se

extrae de las cpsulas verdes de la adormidera (papaver somniferum),
que contiene la droga narctica y analgsica llamada morfina y otros
alcaloides. La adormidera (parecida a una amapola comn) es una planta
que puede llegar a crecer un metro y medio. Destacan sus flores blancas,

81
violetas o fucsias. Los primeros efectos se dejan notar como cansancio y
somnolencia, a medida que crece el efecto se sienten hormigueo y picores
en todo el cuerpo, se deja de sentir dolor, si se padeca, y se aumenta la
sensacin tctil, a medida que se cae en los efectos narcticos se empieza
a soar en duermevela, junto con alucinaciones, nuseas y vmitos. Se
consume por va oral y el acto de fumarlo.

MARIHUANA: Procede de una planta de gran tamao: (cannabis sativo),

que crece en pases clidos y secos. Esta contiene el ingrediente
psicoactivo tetrahidrocannabinol o THC. Se encuentra en todas las partes
de la planta excepto en las semillas. La cantidad de THC, y por tanto su
potencia, vara ampliamente de acuerdo con el tipo, el lugar y la manera en
que se cultiva. El contenido de THC puede variar del 5 al 10% en la
marihuana, hasta el 20% en la resina y alto como el 85% en el aceite de
hashish. Efectos a corto plazo: euforia, deshidratacin, sensacin de
bienestar, aumenta la sociabilidad, somnolencia ligera, posible trastorno
gentico, aumento de apetito y de la percepcin de los sentidos,
disminucin de leucocitos (defensa del organismo) y sndrome de
desmotivacin (pierde inters por la familia, estudio, trabajo, deportes, etc.).
Efectos a largo plazo: disminucin del rendimiento, prdida del inters,
trastornos mentales y sexuales y enfermedades respiratorias (incluso
cncer de pulmn).

PASTA BSICA DE COCANA (PBC): Conocida internacionalmente como

Pasta de Coca. Es un Polvo blanco-amarillento plido, de consistencia
pastosa, pegajosa como yeso hmedo. Despide un olor sui generis muy
penetrante. Es una mezcla de diversas sustancias que se produce durante
el proceso de extraccin de los alcaloides de las hojas de coca. Es un
producto intermedio en el tratamiento ilcito de conversin de las hojas de

82
coca al clorhidrato de cocana. Es el producto obtenido mediante el proceso
de extraccin del alcaloide cocana de las hojas de coca, utilizando cidos,
bases y solventes. Presenta caractersticas fsicas que vara de acuerdo al
tiempo de su obtencin; cuando recin es obtenida del laboratorio ilcito
hmeda y pastosa (como un queso) posteriormente al transcurrir el tiempo y
deshidratarse en el medio ambiente adquiere una consistencia dura que al
ser triturada formar una especie de polvo, tiene las siguientes
caractersticas: color blanquecino grisceo o amarillento, consistencia es
pulvurulenta, olor es penetrante y caracterstico, tiende a derretirse con el
calor, insoluble en el agua pero soluble en alcohol, sabor amargo y spero,
cuando es combustionada o mezclada con tabaco y fumada su olor es
fuerte y penetrante, puede ser llevado por el aire a distancias considerables
aparte de impregnarse en el ambiente y ropa de los consumidores.
Insumos qumicos para la elaboracin de PBC BRUTA: hoja de coca
(materia prima), cido sulfrico, kerosene, carbonato de sodio y xido de
calcio. Insumos qumicos para la elaboracin de PBC LAVADA: PBC-
Bruta. (matria prima), cido sulfrico, permanganato de potasio, hipoclorito
de sodio, carbonato de sodio o amoniaco.

Efectos a corto plazo: sensacin de euforia y xtasis que acaban

rpidamente, produce angustia y malestar fsico, paranoia (sensacin de
ser observado y perseguido), rigidez muscular, prdida de peso, alteracin
del sueo y agresividad. Efectos a largo plazo: deterioro de las funciones
cognitivas (pensamiento, memoria, atencin), disminucin de la capacidad
sexual, bronquitis, enfisema y riesgo de cncer.

PATRN DE CONSUMO: Son los hbitos generales de la poblacin

respecto al consumo de drogas: cuales son las drogas de las que ms se
abusa, como se suelen consumir, en que contextos se consumen, cual es la
distribucin geogrfica de ese consumo, etc.

83
PROGRAMA: Un programa es el diseo y puesta en marcha de una
diversidad de acciones coherentes entre s y relacionadas con el objetivo y
la meta a lograr. Programa preventivo es disear y desarrollar un conjunto
de acciones y estrategias con la finalidad de evitar o disminuir un problema
relacionado a la drogodependencia.

SNDROME DE ABSTINENCIA: Comprende al conjunto de signos y

sntomas usualmente displacenteros que presenta el sujeto cuando detiene
la ingesta de una sustancia, lo que lo lleva a reiniciar el consumo.

TOLERANCIA: Fenmeno de adecuacin o acostumbramiento del

organismo a un estmulo repetido, lo que lleva a incrementar la intensidad o
cantidad de estimulacin a fin de obtener la misma sensacin que se obtuvo
al principio.

USO DE DROGAS: Es aquella modalidad de consumo que no tiene

consecuencias graves para las personas, ya sea porque la cantidad de
droga es mnima, por realizarse con escasa frecuencia, o por tener un
estricto control mdico. Todo uso de drogas no prescrito por un mdico
reviste ms riesgo.

84
 CAPTULO III

PRESENTACIN, ANLISIS E INTERPRETACIN DE

RESULTADOS

85
3.1 ANLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL
DESCRIPCIN CONSIDERACIONES
ANLISIS DEL TEMA POSICIN CRTICA CONCLUSIN
DE LA FUENTE GENERALES

El Tipo El Nuevo paradigma Para la Administracin Nuestra posicin sobre Creo que una poltica
Bsico en el ideolgico y poltico Reagan de los Estados este tema es que esta contra la droga que
Delito de criminal, surgido bajo Unidos, el consumidor corriente no est penaliza el consumo
Trfico Ilcito influencia de la tambin participa de la considerando la libertad y de la manera como lo
de Drogas. llamada Guerra de la cadena de Trfico Ilcito de la autonoma del propuso la
Prado Drogas que Droga por ello se debe ciudadano que puede administracin
Saldarriaga promovi la combatir. hacer lo que quiere con Reagan, no est
Vctor (24) Administracin su vida. observando al
Reagan, planteaba, Quienes apoyan esta tesis, consumidor como
en lo esencial, la sealan que no puede por Tampoco estara tomando persona que tiene
criminalizacin un lado sancionar al en cuenta la realidad de libertad y derechos,
absoluta y general de traficante y por otro lado la adiccin. Muchos creen tampoco est
toda conducta ligada tolerar el consumo. que el problema de la considerando las
con el ciclo de la Adems sealan que un droga es slo un causas de la adiccin
droga. adicto tarde o temprano se problema de influencia a las drogas. Slo
convierte en delincuente, negativa de la sociedad est viendo el
en transgresor de la sobre el consumidor, sin objetivo seguridad
norma, y esto es un embargo hay casos de que tiene que
El nuevo enfoque problema de seguridad trastornos psicofsicos de
logr alcanzar todo Estado.
que es el estado debe la persona y en otros la
internacionalizarse garantizar a sus discriminacin que tiene
rpidamente a travs ciudadanos. el individuo de parte del
de los debates y Estado y la sociedad, Una poltica de lucha
acuerdos de la Estos argumentos elementos que deben contra la droga tiene
Convencin de las sustentan la penalizacin tenerse en cuenta. que armonizar tanto
Naciones Unidas del consumo de drogas. la seguridad como
contra el Trfico Ilcito los derechos y

86
 de Drogas libertades de los
Estupefacientes y consumidores, en
Sustancias A pesar de la existencia consecuencia debe
Psicotrpicas de 1988 de la Convencin de realizarse una
o conocida tambin Viena los estados ponderacin entre la
como la Convencin suscriptores no han seguridad que debe
de Viena. tenido criterio uniforme brindar el Estado
para reprimir el consumo versus los derechos y
nivel interno de cada libertades de los
pas. consumidores.

Prado Refirindose a los Quienes adoptan la No compartimos el Existen dos

Saldarriaga suscriptores de la posicin de la Convencin criterio del autor, cuando posiciones de los
Vctor (24) Convencin de de Viena reprimen la dice que los pases que pases suscribientes
Viena el autor seala tenencia de droga, en han suscrito la de la Convencin de
que todos no han estos pases no existe la Convencin de Viena Viena respecto la
reprimido la posesin dosis personal. Pero si han adoptan tres represin penal de la
para consumo, por el existen tambin diferentes posiciones, en realidad posesin de drogas.
contrario hay tres posiciones, hay quienes slo son dos. La posicin Algunos reprimen
posiciones a saber: consideran penas para de Espaa y Venezuela toda posesin sin
estos actos, mientras que son idnticas, ambas no importar su finalidad,
As, por ejemplo, un otros consideran medidas reprimen penalmente la otros reprimen slo
primer grupo de de seguridad, finalmente posesin para consumo aquella tiene por
pases aplica una hay quienes consideran personal. finalidad de favorecer
respuesta penal para penas que se pueden el consumo de
la tenencia o posesin convertir en medidas de Pareciera que la terceros y no as la
para el consumo. Ese seguridad en ciertas redaccin del artculo 36 posesin para uso
es el caso del derecho condiciones. de la Ley Orgnica de personal.
brasileo de la Sustancias
materia (Cfr. Art. 16 estupefacientes y
de la Ley N 6368 del Psicotrpicas de
Otros pases como Espaa

87
21- 10 de 1976). mira la finalidad de la
posesin, si la finalidad es
Un segundo grupo, en para el trfico o ms
cambio, solo opta por comercializacin, es decir
tratar penalmente a para el consumo de
los actos de posesin terceros entonces es
o tenencia de drogas reprimido la posesin.
cuando tengan por
finalidad el trfico
ilcito o su
comercializacin Lo que podemos apreciar
es que todos los pases
ilegal para abastecer
el consumo de suscribientes de la
Convencin de Viena
terceros. Asume esta
posicin el derecho reprimen la posesin de la
espaol vigente (Cfr. droga distinta a la dosis
Art. 368 del Cdigo personal.
Penal).
Finalmente, un tercer Distinta es la posicin que
grupo, desarrolla una adoptan respecto a la
reaccin penal ms posesin de la droga pero
amplia que para consumo personal.
comprende la Aqu hay diferencias,
posesin de drogas algunos pases que desde
para fines distintos al una interpretacin literal
propio consumo o al de la Convencin de
trfico ilcito. Esta Viena reprimen la
tendencia ha sido posesin sin importar si la
seguida por la misma es para consumo
legislacin de personal. Mientras que
Venezuela del 30-09- Los pases que
1993, pareciera reprimir reprimen penalmente
ampliamente la la posesin sin
posesin de la droga, importar su finalidad
pero en el fondo slo algunos castigan con
despenaliza la posesin penas y otras con
de la droga para consumo medidas de
personal. seguridad. Mientras
que otros adoptan
Una represin ms amplia una posicin mixta,
que la segunda postura,
reprimen con penas
que slo despenaliza la pero admiten que se
posesin para consumo
convierta en una
personal, pero a la vez medida de seguridad.
diferente que la primera,
sera aquella que slo
despenaliza la posesin
para consumo personal
pero slo en
determinados casos, lo
que no ocurre con la
posicin que adopt
Venezuela.
88
 Venezuela (Cfr. Ley otros, reprimen slo la
Orgnica sobre posesin para fines
Sustancias diferentes al consumo
Estupefacientes y personal.
Psicotrpicas de 30-
09-1993, Art. 36).

Dictamen Del anlisis de lo Si no se puede determinar Una poltica de lucha Nuevamente

Fiscal actuado se desprende si la persona es contra el trfico ilcito de llagamos a la
Supremo en que no se ha microcomercializador drogas no puede dejar de conclusin que la
lo Penal acreditado en forma entonces lo que tiene es penalizar al verdadero dosis personal debe
recado en el indubitable la una dosis para consumo traficante, por ello la ser determinado en
EXP. N 449- responsabilidad de la personal. dosis personal debe cada caso por el juez
89 - LORETO acusada en la corresponder slo a en base a examen
comisin del delito adictos, en la medida que mdico forense y
sub-materia, pues no determine el examen examen sicolgico,
se ha determinado mdico y sicolgico.
que sta se dedique a La dosis personal no
la debe ser castigada
microcomercializacin cuando se refiere a
de PBC y estando a la adictos.
escasa cantidad de
droga incautada se
presume que haya
estado destinada
como dosis personal
al consumo. En
consecuencia, esta
Fiscala Suprema
propone, se declare
que no hay nulidad en

89
la sentencia
recurrida.

90
3.2 ENCUESTAS

La presente encuesta fue aplicada en Lima el 14 de enero del 2013 a los

Abogados y especialistas en el tema.

1 Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de

dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de
droga?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

TODOS LOS ADICTOS TIENEN IGUAL GRADO DE DEPENDENCIA

Estoy de acuerdo; 25%; 25%

No estoy de acuerdo; 75%; 75%

Conclusin:

El 75% de los abogados y especialistas encuestados considera que no todos los

adictos a las drogas necesitan una misma cantidad de droga para satisfacer su
adiccin, de lo que se concluye que la norma no debera fijar una dosis mnima igual
para todos.
91
 2 Si una persona por su grado de adiccin, necesita una dosis mayor al
establecido en el Cdigo Penal, Es justo que el sistema penal lo
sancione?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 2 10%

No estoy de acuerdo 18 90%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL SISTEMA PENAL DEBE SANCIONAR A LA PERSONA QUE CONSUME UNA DOSIS SUPERIOR AL ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 299 DEL CODIGO PENAL

Estoy de acuerdo; 10%

No estoy de acuerdo; 90%

Conclusin:

El 90% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no se debe

sancionar penalmente a los adictos que poseen una dosis mayor al establecido en el
Cdigo Penal, cuando su grado de adiccin lo exige una mayor dosis.

92
 3 Cree usted que la dosis personal establecida en el Cdigo Penal es
adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 4 20%

No estoy de acuerdo 16 80%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL DE DROGA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 299 DEL CODIGO PENAL SATISFACE NECESIDADES DE TODO TIPO DE ADICTO

No estoy de acuerdo; 80% Estoy de acuerdo; 20%

Conclusin:

El 80% de los Abogados y especialistas encuestados considera que la dosis personal

establecida en el Cdigo Penal no es adecuada para satisfacer la necesidad de todo
adicto. De esto se concluye que el artculo 299 del Cdigo Penal en cuanto a la
dosis mnima no es la adecuada. Nosotros consideramos que al igual que las
legislaciones extranjeras, el Per debe establecer que el Juez fije la dosis personal
de cada adicto en base a criterios objetivos como grado de adicin, grado de
dependencia, entre otros factores determinados en base a informes mdicos y
sicolgicos.

93
 4 Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro
lado combatir su comercio?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL SISTEMA PENAL RESPECTO DE LA DROGA

DEBE PENALIZAR EL COMERCIO Y A LA VEZ
PENALIZAR EL CONSUMO CUANDO EXCEDA DE

No estoy de acuerdo; 75%

Estoy de acuerdo; 25%

Conclusin:

El 75% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no es adecuado

despenalizar el consumo de drogas cuando excede la dosis personal, y por otro lado
combatir su comercio. De lo anterior se puede concluir que una poltica contra las
drogas se debera combatir el comercio y penalizar la posesin de droga que exceda
la dosis personal determinada por el juez.

94
 5 Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar
determinado en el Cdigo Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 7 35%

No estoy de acuerdo 13 65%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL DEBE ESTAR TIPIFICADA EN EL CODIGO PENAL

No estoy de acuerdo; 65%

Estoy de acuerdo; 35%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que no debera

estar determinada la dosis personal en el Cdigo Penal, siendo que un 65% de la
poblacin encuestada estima que no se debe colocar ni mnimo ni mximo de dosis
para el consumo personal de drogas. Siendo as se puede establecer que el Juez
sea quien determine la dosis personal pero en base a criterios mdico y sicolgico
establecidos en el Cdigo Penal.

95
 6 Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe
determinar el Juez en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 16 80%

No estoy de acuerdo 4 20%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL EN EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL JUEZ

No estoy de acuerdo; 20%

Estoy de acuerdo; 80%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que el Juez debe

determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto, siendo
que un 80% de la poblacin encuestada estima que el juez en cada caso concreto
debera determinar la dosis mnima del consumo personal de drogas. Pero
consideramos que no debe ser una carta blanca, sino que se debe determinar en
base a criterios objetivos establecidos en el Cdigo Penal a travs del informe
mdico y sicolgico.

96
 7 Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe
determinar el mdico en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL PARA EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL MDICO EN CADA CASO

No estoy de acuerdo; 75%

Estoy de acuerdo; 25%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que el mdico no

debe determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto,
siendo que un 75% de la poblacin encuestada no est de acuerdo con que el
mdico establezca la dosis mnima de consumo personal de drogas, en tal sentido el
informe forense del mdico debe servir como instrumento objetivo para que el juez
determine la dosis personal.

97
 8 Si el Cdigo Penal estableciera que la dosis personal lo determinar el
mdico en cada caso y atendiendo al grado de adiccin del sujeto, Esto
atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 14 70%

No estoy de acuerdo 6 30%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL HECHO QUE EL CDIGO PENAL DETERMINE QUE EL MDICO ESTABLEZCA LA DOSIS PERSONAL ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

No estoy de acuerdo; 30%

Estoy de acuerdo; 70%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que se afectara

el principio de legalidad del Derecho Penal si el mdico estableciera la dosis mnima
de consumo personal de drogas, siendo que un 70% de la poblacin encuestada
est de acuerdo con que se vulnerara el principio de legalidad, en consecuencia solo
el juez debe determinar la dosis personal en base a criterios mdico y psicolgico.

98
 9 Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligue
al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a combatir el trfico
ilcito de drogas?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 8 40%

No estoy de acuerdo 12 60%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL HECHO DE NO PENALIZAR EL CONSUMO DEBE OBLIGAR AL ADICTO A UN TRATAMIENTO

No estoy de acuerdo; 12; 60%

Estoy de acuerdo; 8; 40%

Conclusin:

El 60% de los Abogados y especialistas encuestados considera que el hecho de

establecer una dosis de consumo personal, sin obligar al adicto a un determinado
tratamiento, no coadyuvar a combatir el trfico ilcito de drogas, porque siempre
habr consumidores. En el fondo se alienta el trfico, y la poltica de lucha contra las
drogas no tiene resultados efectivos.

99
3.3 ENTREVISTAS
Abogado y Abogado y
Magister Magister General PNP. Abogado y Docente
Santiago Celestino Abogado y Universitario
PREGUNTAS
ABARCA CAUSILLAS Magister Julio Remigio ROJAS
BUENO TIRADO ESPINOZA
LEN AGUILAR
1 Todos los adictos a No lo considero No todos los adictos a No todos. Eso depende No todas las personas tienen
las drogas tienen el las drogas tienen el del organismo, de la el mismo grado de adiccin,
mismo grado de mismo grado de tolerancia de cada depende mucho del estado de
dependencia, por dependencia, su persona y su su salud, de la contextura
tanto todos necesidad a la constitucin fsica. fsica, de su estado anmico,
necesitan una cantidad de drogas es del tiempo que viene
misma cantidad de diferente consumiendo, de la pureza de
droga? la droga, del tipo de droga.
2 Si una persona, por Si, porque la dosis El espritu de la No es justo, porque su Si la poltica del Estado es no
su grado de mnima, se regulacin de la dosis tratamiento no slo penalizar el consumo, no
adiccin, necesita considera como lo mnima de drogas debe ser jurdico sino tiene ninguna lgica o razn
una dosis mayor al permitido obedeci a evitar la tambin mdico. Se jurdica para que estado
establecido en el legalmente promocin de debera pedir opinin sancione al consumidor que
Cdigo Penal, Es consumo de drogas de los mdicos posee una dosis mayor al
justo que el Sistema en forma ilegal, especialistas en el establecido en el Cdigo
Penal lo sancione?, situacin que debe tema. Penal, dosis que requiere para
Por qu? ser revisada y cada su inmediato consumo debido
consumidor a su grado de adiccin a las
empadronado debe drogas.
adquirir legalmente lo Dentro de este esquema de
prescrito por su razonamiento, no tiene
mdico. tampoco ninguna lgica
jurdica no penalizar la
posesin de droga en menor
cantidad a la establecida en el

100
 Cdigo Penal, cuando el
poseedor invoca se le aplique
la dosis mnima sin ser adicto,
frente a este caso, los jueces
aplican la dosis personal,
aunque en el fondo les queda
la conviccin que son
traficantes.
Como se puede ver la dosis
mnima como est
establecida (sin criterios
mdicos, sicolgicos y
sociolgicos) penaliza al
consumidor y deja de hacerlo
al micro comercializador.
Se debe modificar el artculo
299 del Cdigo Penal, en
cuanto a la dosis de consumo
personal.
3 Cree usted que la Si, porque si lo Considero que cada La dosis personal debe La dosis mnima establecida
dosis personal aumentas la dosis adicto debe ser ser estrictamente en el artculo 299 del Cdigo
establecido en el permitida, cada sometido a una establecida por los Penal no responde a criterios
Cdigo Penal es vez se va evaluacin mdica y mdicos. tcnicos, por ello en algunos
adecuada para incrementar, y lo requerido por su casos no satisface las
satisfacer las eso no debe ser organismo debe necesidades del adicto, claro
necesidades de as. adquirir legalmente; en algunos casos puede
todo adicto? son como la venta de responder, pero en la mayora
las medicinas en de casos no responde.
farmacias. Siendo que cada adicto
necesita una dosis diferente,
dependiendo de su grado de
adiccin, estado sicolgico,
contextura entre otros
factores, es recomendable
que el Cdigo Penal seale los

101
 parmetros mdico y
sicolgico para que el juez
determine la dosis personal.
4 Es adecuado por No es adecuado, Ambos deben ser El consumo de droga Desde una poltica del Estado
un lado debe continuarse penalizados y tener debe ser que combate el trfico ilcito
despenalizar el combatiendo su mayor control y despenalizado. No de drogas claro que s. Parece
consumo de droga y comercio persecucin. encuentro que por un lado protege al
por otro lado contradiccin con que consumidor, pero persigue a
combatir su el comercio de droga quien lo provee, y esto es
comercio? sea combatido. contradictorio.
Pero si queremos combatir el
trfico y no as el consumo
por ser un problema social
que no debemos ocultar, no
queda otra que establecer
centros autorizados y
controlados como farmacias
donde los adictos adquieran
la droga bajo prescripcin
mdica, como ahora ya se
hace respecto a los
antibiticos.
Quienes no son adictos pero
son encontrados en posesin
de drogas deben, a criterio
del Juez, someterse a
tratamientos mdicos y
sicolgicos, si son
sorprendidos por segunda vez
sin determinarse que haya
consumido anteriormente
dicha conducta debe
imputarse como trfico.
5 Cree usted que la No, porque fijar Considero que dicho No debe estar Es difcil establecer una dosis
dosis personal en el lmites mnimos o artculo debe ser determinada en el personal para todas las

102
 consumo de drogas mximos de modificado, que la Cdigo Penal, por que personas, ya que la dosis
debe estar cantidad de droga dosis permitida ser origina interpretacin personal depende a diversos
determinado en el para el consumo lo diagnosticado por subjetiva y definir la factores como grado de
Cdigo Penal? inmediato difiere un mdico dosis personal es adiccin, contextura, estado
de la dosis especializado y ser competencia mdica a psicolgico, pureza de la
personal de cada adquirido con la fin que el juez droga, entre otros. Siendo que
individuo. receta pertinente en determine la dosis se debe determinar
determinados objetivamente la dosis en cada caso, a nivel del
establecimientos y personal. Cdigo Penal u otra norma
cualquier otro tipo de slo se debe establecer los
venta irregular debe criterios mdico y sicolgico
ser penalizado. para que el juez fije la dosis
personal, en consecuencia no
debe estar establecido en el
Cdigo Penal la dosis
personal.
6 Cree usted que la No, porque el La funcin del Juez es No, teniendo en En la actualidad el Juez penal
dosis personal en el Juez, puede administrar justicia consideracin que no determina si la persona que
consumo de drogas arbitrariamente valorando las pruebas es la persona ms es encontrada con droga lo
lo debe determinar fijar esta dosis. y aplicando la norma, versada en aspectos posee como dosis personal o
el Juez en cada resolver imponiendo mdicos. constituye trfico, en muchos
caso? la pena casos se judicializa. En
correspondiente. consecuencia el adicto tiene
que someterse al proceso
penal y luego de un tiempo
determinado se le reconocer
que posea a ttulo de dosis
personal, hecho que atenta
contra sus derechos.
Tal vez la independencia del
Juez nos hace ver que es la
persona que en base a
criterios tcnicos determine la
dosis mnima, pero
tendramos que cambiar la

103
 manera como se viene
tratando. Debera ser el juez
civil y no el penal que
determine la dosis mnima en
un proceso sumarsimo de
trmite nico en base a
exmenes mdicos forenses y
sicolgicos. Esta resolucin
debe autorizar la compra de
dosis personal en centros
autorizados, quienes tendran
que contar con un sistema
que permita la adquisicin
slo de la dosis personal, para
evitar que esta persona
concurra a otro centro
autorizado y volver a adquirir
la dosis personal.
7 Cree usted que la No, el que debe Considero que no, el Si, creo que es la Creo que el Juez en base al
dosis personal en el determinar es el juez debe determinar recomendacin criterio mdico perfectamente
consumo de drogas juez. en base a criterio especializada, pero el debe determinar la dosis
lo debe determinar mdico. juez es quien lo mnima que una persona
el mdico en cada determina en base al requiere, slo que la sociedad
caso? grado de adiccin del exige que esta decisin sea
paciente. independiente, y muchas
veces la relacin que existe
entre paciente y mdico crea
una subjetividad.
La idea sera que existan
centros mdicos del Estado
donde un equipo mdico
determine la dosis mnima en
base a criterios que debe
establecer la norma para
evitar la subjetividad.

104
 Si la idea es que el Juez
determine lo debe hacer en
base a informes mdicos
forenses y sicolgicos.

8 Si el Cdigo Penal S, porque no No atenta contra un De ninguna manera El principio de legalidad penal
estableciera que la sera uniforme. principio de legalidad atenta contra el se puede resumir en que no
dosis personal lo dicho artculo debe principio de legalidad puede haber delito o sancin
determinar el ser modificado si en el Cdigo Penal que no est determinado en
mdico en cada teniendo en cuenta el se fija la dosis la ley, en nuestro caso, en el
caso y atendiendo principio de la personal en base a Cdigo Penal. En
al grado de adiccin realidad. criterio mdico, ms consecuencia, se respeta el
del sujeto, Esto an, que la persona principio de legalidad cuando
atenta contra el humana es el fin se establece claramente que
principio de supremo de la la posesin de drogas en
legalidad del sociedad. cantidades mayores a la dosis
Derecho Penal? personal constituye delito.
La dosis personal puede estar
determinada en el Cdigo
Penal o en otra Ley, no podra
ser una norma reglamentaria
ya que hay necesidad de
establecer los criterios para
determinar y el rgano del
Estado competente.
En nuestro parecer no se
atenta contra el principio de
legalidad penal si el juez fija
la dosis personal, pero si
afecta cuando el mdico
cumple esta funcin.

9 Cree que No, porque, al No ayuda a combatir No ayuda. Esta Hay en la sociedad el criterio
establecer una permitir su el trfico de ilcito de problemtica debe ser que obligar al adicto a

105
 dosis de consumo consumo mnimo, drogas, esto ser vista no slo desde tratamientos atenta contra su
personal, sin que se siempre habr vencido si solo s lo aspectos jurdicos sino libertad y su autonoma de
obligar al adicto a una excusa para seres humanos toman tambin mdicos y ciudadano que le permite
un determinado comprar mas conciencia que la sociales. hacer lo que quiere con su
tratamiento nos droga droga es daino, tal vida.
ayuda a combatir el vez para ello tendrn
trfico ilcito de que probar para Sin embargo, ahora se sabe
drogas? entender. que la sociedad tiene como
riesgo potencial contra su
seguridad y tranquilidad en la
drogadiccin. Muchos delitos
estn asociados a adictos,
que si bien al inicio su
persona no representa un
peligro, pero conforme agrava
su situacin adictiva, laboral,
econmica, sicolgica, entre
otros, es fuente de delitos, en
consecuencia no ayuda a
combatir el delito.
10 Tiene algn aporte El consumo Hemos respondido de El consumo no debe Me parece que la tesis trata
o sugerencia que mnimo, debe ser dosis mnima, sin ser penalizado. No slo un tema pilar para el combate
formular a nuestra incorporada en el embargo en su se requiere la al trfico ilcito de drogas, por
investigacin? Cdigo Penal, desarrollo ser intervencin de ello creo que la modificacin
para que sea de importante enumerar mdicos sino tambin el artculo 299 es una
cumplimiento las clases de drogas y de organismos necesidad urgente.
obligatorio de los sus efectos. especializados como
operadores CEDRO.
judiciales.

106
 3.4 MARCO NORMATIVO
NORMA

(Denominaci
n, fecha de CONTENIDO LITERAL INTERPRETACIN INTERPRETACIN CONCLUSIONE
COMENTARIOS
publicacin, DE LA NORMA EXEGTICA SISTEMTICA S
est
vigente?)

El Cdigo Artculo 299.- El Como se puede La interpretacin Como se puede En el ao 1991

Penal que posee droga en advertir el Sistema sistemtica de este advertir, existe una el Per opt por
aprobado por dosis personal para su Penal Peruano no artculo lo realizamos incompatibilidad entre no penalizar la
Decreto propio e inmediato reprima penalmente con el artculo 68 del lo dispuesto por el posesin de
Legislativo N consumo est exento la posesin de droga mismo Cdigo Penal artculo 299 y el droga para el
635 publicado de pena. para consumo que seala: artculo 68 del Cdigo propio e
el 08 de abril personal, es decir en Penal. inmediato
de 1991 Para determinar la dosis personal. Artculo 68.- consumo
dosis personal, el Juez Exencin de pena Debemos advertir que personal,
tendr en cuenta la Asimismo es de el artculo 299 del estableciendo
correlacin peso-dosis, advertirse que el El juez puede eximir Cdigo Penal tiene por una dosis
la pureza y la quantum de la dosis de sancin en los finalidad no penalizar personal que
aprehensin de la personal no estaba casos en que el delito el consumo a travs de deba establecer
droga. regulado en el est previsto en la ley la dosis personal, sin en cada caso el
mencionado artculo, con pena privativa de embargo al sealar que Juez teniendo en
sino que lo estableca libertad no mayor de la dosis personal est cuenta el peso-
el juez de acuerdo al dos aos o con pena exento de pena dosis, pureza y
peso, pureza y la limitativa de derechos aparentemente estara la aprehensin
aprehensin de la o con multa si la considerando como de la droga.
droga. responsabilidad del delito y luego liberando
agente fuere de la pena. Si bien no tena
Aqu podemos mnima. un carcter
advertir que respecto Cmo se puede tcnico dicho
a la dosis personal el declarar exento de artculo, la

107
artculo 299 era un pena a algo que no es intensin era
tipo abierto donde se delito? clara,
da al Juez la facultad despenalizar el
de determinar el Notamos pues una consumo
quantum de la dosis contradiccin que personal.
en cada caso en base todos los autores que
a parmetros han comentado este
establecidos por el artculo han hecho
mismo artculo. notar.

No estaba prohibido Esta frmula del

poseer ms de dos legislador, en nuestro
tipos de drogas, la punto de vista, de dejar
condicin era poseer en cada caso que el
para su propio e juez determine la dosis
inmediato consumo. mnima es adecuada,
ya que esto responde a
la situacin de cada
adicto, ya que el grado
de adiccin estar
condicionando su
cantidad.

Lo que no estamos de
acuerdo es a los
criterios establecidos
como parmetros para
determinar el quantum
de la dosis mnima,
creo que el Juez no es
un perito que puede
determinar el grado de
adiccin, por tanto,
debe ser un examen

108
 mdico forense y un
informe sicolgico que
deben determinar la
dosis personal de cada
adicto.

El artculo Artculo 299.- La modificacin Actualmente el Considero que el tipo La modificacin

299 del Posesin no punible. establecida por el artculo 299 del penal cerrado no del artculo 299
Cdigo Penal artculo 1 de la Ley Cdigo Penal no dice reconoce el grado de del Cdigo Penal
aprobado por El texto modificado por N 28002 convirti en que est exento de adiccin del drogadicto, es convertirlo en
Decreto la Ley N 28002 es el un tipo penal cerrado, pena, sino que no es tampoco reconoce que un tipo penal
Legislativo N siguiente: donde se establece la punible la posesin un adicto puede estar cerrado,
635 publicado dosis mnima para de droga para el consumiendo mediante la cual
el 08 de abril No es punible la todo consumidor sin propio e inmediato diferentes tipos de se permite al
de 1991, fue posesin de droga para importar el grado de consumo, por lo que droga. adicto o
modificado el propio e inmediato adiccin que tiene. considero que ahora consumidor
mediante el consumo, en cantidad si existe coherencia Se puede concluir de la poseer un tipo
artculo 1 de que no exceda de Incluso hay casos de normativa y tcnica lectura del artculo que de droga en
la Ley 28002, cinco gramos de pasta personas que usan legislativa para es punible la posesin cantidad que no
publicado el bsica de cocana, dos ms de un tipo de regular conductas de la dosis personal exceda del lmite
17 de junio gramos de clorhidrato droga, que el que no revistan pero que est mximo fijado
del 2003. de cocana, ocho mencionado artculo lesividad penal. En destinado al consumo por la norma
gramos de marihuana no admite para el consecuencia la de otra persona. legal con la
o dos gramos de sus actual norma legal ya condicin que lo

109
Posteriorment derivados, un gramo caso de consumo. no causa confusin ni Algunas legislaciones posea para su
e el artculo de ltex de opio o contradiccin en los sealan que la dosis propio e
299 del doscientos miligramos Cuando la norma dice operadores penales personal est dirigida a inmediato
Cdigo Penal de sus derivados que es para consumo (polica, fiscal y juez) los adictos. Claro uno consumo.
aprobado por propio e inmediato, al momento de puede no ser adicto y
Decreto Se excluye de los est haciendo ver que intervenir, investigar poseer la droga en Sin embargo, no
Legislativo N alcances de lo uno no puede poseer y procesar a personas cantidad de dosis basta con fijar
635 publicado establecido en el una cantidad de dosis detenidas en personal, en este caso lmites mximos
el 08 de abril prrafo precedente la personal para varios posesin flagrante de es evidente que la de posesin de
de posesin de dos o ms das o semanas. drogas, para tal posesin es para trfico droga para el
1991,modifica tipos de drogas. efecto depender del ilcito de drogas, por consumo, sino el
do por el Inicialmente las pesaje neto de la cuanto el adicto puede artculo 299 del
artculo 1 de drogas comunes han droga aprehendida. aprovechar su Cdigo Penal
la Ley 28002, sido la pasta bsica condicin de debe establecer
publicado el El texto modificado por de cocana, el consumidor para los parmetros
17 de junio el Decreto clorhidrato de convertirse en un de pericias
del 2003, fue Legislativo 982 y cocana, la marihuana microcomercializador mdicas y
modificado vigente a la fecha es el y el ltex de opio, de drogas. sicolgicas para
por el artculo siguiente: drogas cuya posesin ser apreciados o
2 del en cantidades Sensu contrario que calificados por el
Decreto No es punible la autorizadas por ley explicacin dara una Juez para
Legislativo N posesin de droga para para su propio e persona que no es determinar la
982, el propio e inmediato inmediato consumo consumidor de drogas dosis personal.
publicado el consumo, en cantidad no es punible, y ya que el examen
22 de julio que no exceda de posteriormente con la toxicolgico arroja Comparto con la
2007, vigente cinco gramos de pasta aparicin en el medio resultado negativo para poltica penal
a la fecha. bsica de cocana, dos de nuevas drogas drogas o SPA y es peruana en el
gramos de clorhidrato sintticas, oblig al detenida con seis sentido de no
de cocana, ocho sistema penal gramos de marihuana, reprimir la
gramos de marihuana peruano incluir en la entonces a pesar que posesin de
o dos gramos de sus lista de drogas se encuentra dentro de droga para la
derivados, un gramo prohibidas al xtasis, los lmites de la dosis personal.
de ltex de opio o y en lo referente al posesin autorizada, no Lo que no
doscientos miligramos tema de nuestra tesis, estar exenta de comparto es el

110
de sus derivados o se permite poseer responsabilidad penal cmo se
doscientos cincuenta para el propio e al no ser adicto o determina.
miligramos de xtasis, inmediato consumo el consumidor.
conteniendo xtasis conteniendo Considerar un
Metilendioxianfetamina Metilendioxianfetamin tipo cerrado es
- MDA, a - MDA, inadecuado, ya
Metilendioximetanfeta Metilendioximetanfeta que las dosis
mina - MDMA, mina - MDMA, establecidas en
Metanfetamina o Metanfetamina o el artculo 299
sustancias anlogas. sustancias anlogas, del Cdigo Penal
que no exceda de no responden al
Se excluye de los doscientos cincuenta grado de
alcances de lo miligramos. adiccin de
establecido en el algunos
prrafo precedente la Actualmente est drogadictos, en
posesin de dos o ms prohibido poseer ms casos de
tipos de drogas. de dos tipos de aplicacin del
drogas para el segundo prrafo
consumo, caso se convierte en
contrario se considera delincuentes a
como delito de los
microcomercializacin consumidores,
de drogas de ya que algunos
connotacin adictos
pluriofensivo para la consumen ms
sociedad y el Estado. de una droga, y
por tal razn que
se plantea que la
dosis personal
debe fijar el juez
en base a
criterios mdico
y sicolgico.

111
112
3.5 CUADRO DE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO
REFERENCIA
DIFERENCIA
BIBLIOGRFICA CONTENIDO O SENTIDO SEMEJANZA CON
PAS CON NUESTRA
INCLUYE TIEMPO Y DE LA NORMA NUESTRA LEGISLACIN
LEGISLACIN
ESPACIO
URUGUAY Decreto de Ley N Artculo 31.- "Quedar Artculo 299.- Posesin La Legislacin
14 294 de 1974, exento de pena el que no punible.- No es punible uruguaya no
modificado en 1988 tuviere en su poder una la posesin de droga para el coloca un mnimo
cantidad razonable propio e inmediato o mximo de
destinada exclusivamente consumo, en cantidad que dosis, como si lo
a su consumo personal no exceda de cinco gramos hace el legislador
con arreglo a la conviccin de pasta bsica de cocana, peruano. La
moral que se forme el Juez dos gramos de clorhidrato cantidad lo fija el
a su respecto, debiendo de cocana, ocho gramos de juez de acuerdo a
fundamentar en su fallo marihuana o dos gramos de su conviccin,
las razones que la han sus derivados, un gramo de debidamente
formado". ltex de opio o doscientos fundamentada.
miligramos de sus derivados
o doscientos cincuenta
miligramos de xtasis,
conteniendo
Metilendioxianfetamina -
MDA,

113
 Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas. Se
excluye de los alcances de
lo establecido en el prrafo
precedente la posesin de
dos o ms tipos de drogas.
PARAGUAY Ley N 1.340 Artculo 30.- El que Artculo 299.- Posesin La legislacin
1988 tuviere en su poder no punible.- No es punible paraguaya exime
sustancias a las que se la posesin de droga para el de pena cuando la
refiere esta Ley, que el propio e inmediato sustancia hubiera
mdico le hubiere consumo, en cantidad que sido recetada por
recetado o aquel que las no exceda de cinco gramos el mdico, sea
tuviere para su exclusivo de pasta bsica de cocana, pblico o privado,
uso personal, estar exento dos gramos de clorhidrato la dosis mnima
de pena. Se considerar de de cocana, ocho gramos de est determinada
exclusivo uso personal del marihuana o dos gramos de por el mdico
farmacodependiente, la sus derivados, un gramo de forense y un
tenencia en su poder de ltex de opio o doscientos mdico
sustancia suficiente para su miligramos de sus derivados especializado
uso diario, cantidad a ser o doscientos cincuenta designado por el
determinada en cada miligramos de xtasis, Estado y uno
caso por el Mdico conteniendo particular por el
Forense y un Mdico Metilendioxianfetamina - afectado, si lo

114
 solicitase. En el
ltimo prrafo de
especializado designado
la norma
por el Ministerio de MDA,
paraguaya seala
Salud Pblica y Metilendioximetanfetamina -
la dosis mnima en
Bienestar Social y otro MDMA, Metanfetamina o
el caso de la
por el afectado si lo sustancias anlogas. Se
marihuana,
solicitare, a su costa. En el excluye de los alcances de
cocana y herona.
caso de la marihuana no lo establecido en el prrafo
En cambio en la
sobrepasar diez gramos y precedente la posesin de
legislacin
dos gramos en el de la dos o ms tipos de drogas.
peruana la dosis
cocana, herona y otros
ya est
opiceos.
establecida en la
norma.
BOLIVIA Ley del Rgimen Artculo 35.- Prohibicin Artculo 299.- Posesin El artculo 35 de
de la coca y de posesin o deposito: no punible.- No es punible la legislacin
sustancias Ninguna persona natural o la posesin de droga para el boliviana prohbe
controladas N jurdica podr tener o poseer propio e inmediato la tenencia de
1008 del 19 de en forma, cantidad o sitio consumo, en cantidad que drogas, cualquiera
julio de 1988 alguno, frmacos o drogas no exceda de cinco gramos sea su cantidad.
que contengan o sean de pasta bsica de cocana, En el artculo 49
sustancias controladas, sin dos gramos de clorhidrato de la legislacin
previa autorizacin del de cocana, ocho gramos de boliviana se
Ministerio de Previsin marihuana o dos gramos de seala que la

115
Social y Salud Pblica, sus derivados, un gramo de dosis mnima ser
consultada al Consejo ltex de opio o doscientos determinada por
Nacional contra el Uso miligramos de sus derivados dos especialistas
Indebido y Trfico Ilcito de o doscientos cincuenta del ministerio de
Drogas ". miligramos de xtasis, salud. En cambio
Artculo 37.- Trfico y conteniendo en la legislacin
consumo: Queda prohibido Metilendioxianfetamina - peruana la dosis
el trfico, fraccionamiento y MDA, mnima est
consumo de sustancias Metilendioximetanfetamina - determinada por
controladas consignadas en MDMA, Metanfetamina o la ley.
las listas del anexo a la sustancias anlogas. Se
presente Ley. excluye de los alcances de
Artculo 48.- Trfico: El lo establecido en el prrafo
que traficare con sustancias precedente la posesin de
controladas ser sancionado dos o ms tipos de drogas.
con presidio de diez a
veinticinco aos y diez mil a
veinte mil das multa "
Artculo 49.- Consumo y
tenencia para el consumo:
"El dependiente y el
consumidor no habitual que
fuere sorprendido en
posesin de sustancias

116
 controladas en cantidades
mnimas que se supone son
para su consumo personal
inmediato, ser internado en
un instituto de
farmacodependencia pblico
o privado para su
tratamiento hasta que se
tenga conviccin de su
rehabilitacin. La cantidad
mnima para consumo
personal inmediato ser
determinada previo
dictamen de dos
especialistas de un
instituto de
farmacodependencia
pblico. Si la tenencia fuese
mayor a la cantidad mnima
caer en la tipificacin del
artculo 48 de esta Ley".
VENEZUEL Ley Orgnica Artculo 75.- Se tendr Artculo 299.- Posesin La legislacin
A sobre como dosis personal, hasta no punible.- No es punible venezolana, si ha
Sustancias dos (2) gramos en los casos la posesin de droga para el colocado dosis

117
 de cocana o sus derivados, propio e inmediato mnimas en los
compuestos o mezclas, con consumo, en cantidad que casos de cocana y
uno o varios ingredientes, y no exceda de cinco gramos derivado, siendo
hasta veinte (20) gramos en de pasta bsica de cocana, stas de dos
los casos de cannabis sativa. dos gramos de clorhidrato gramos para
Artculo 76.- En los casos de cocana, ocho gramos de consumo
previstos en el artculo marihuana o dos gramos de personal; en el
precedente se aplicaran las sus derivados, un gramo de caso peruano se
siguientes medidas de ltex de opio o doscientos seala como
seguridad: miligramos de sus derivados consumo personal
Estupefaciente 1 Internamiento en un o doscientos cincuenta no punible cinco
sy centro de rehabilitacin miligramos de xtasis, gramos. Asimismo
Psicotrpicas. o de terapia conteniendo seala para el
especializada. Metilendioxianfetamina - caso de cannabis
2 Cura o MDA, sativa es de veinte
desintoxicacin. Metilendioximetanfetamina - gramos y en el
3 Readaptacin social del MDMA, Metanfetamina o caso peruano es
sujeto consumidor. sustancias anlogas. de ocho gramos.
4 Libertad vigilada o Se excluye de los alcances
seguimiento. de lo establecido en el
5 Expulsin del territorio de prrafo precedente la
la Repblica, del consumidor posesin de dos o ms tipos
extranjero no residente. de drogas.

118
COLOMBIA Constitucin El Artculo 49.- El porte Artculo 299.- Posesin La constitucin
Poltica y consumo de sustancias no punible.- No es punible Poltica
estupefacientes o la posesin de droga para el colombiana
psicotrpicas est propio e inmediato prohbe el porte y
prohibido, salvo consumo, en cantidad que consumo de
prescripcin mdica. Con no exceda de cinco gramos sustancias, salvo
fines preventivos y de pasta bsica de cocana, haya sido
rehabilitadores la ley dos gramos de clorhidrato prescrito por el
establecer medidas y de cocana, ocho gramos de mdico. En el caso
tratamientos marihuana o dos gramos de peruano si est
administrativos de orden sus derivados, un gramo de regulada la dosis
pedaggico, profilctico o ltex de opio o doscientos mnima, es decir,
teraputico para las miligramos de sus derivados no est penalizado
personas que consuman o doscientos cincuenta el consumo de
dichas sustancias. El miligramos de xtasis, drogas para uso
sometimiento a esas conteniendo personal, de
medidas y tratamientos Metilendioxianfetamina - acuerdo a lo
requiere el consentimiento MDA, establecido en el
informado del adicto". Metilendioximetanfetamina - artculo 299 del
MDMA, Metanfetamina o Cdigo Penal de
sustancias anlogas. 1991.
Se excluye de los alcances
de lo establecido en el
prrafo precedente la

119
 posesin de dos o ms tipos
de drogas.
BRASIL Ley N 11,343/2006 Artculo 28.- Quien Artculo 299.- Posesin La legislacin
adquiere, tiene en depsito, no punible.- No es punible brasilea prohbe
transporta o trae consigo, la posesin de droga para el la adquisicin,
para consumo personal, propio e inmediato deposito o
drogas sin autorizacin o consumo, en cantidad que trasporte de
en desacuerdo con no exceda de cinco gramos drogas, ya sea
determinacin legal o de pasta bsica de cocana, para uso personal
reglamentaria, ser dos gramos de clorhidrato o para venta,
sometido a las siguientes de cocana, ocho gramos de salvo
penas: marihuana o dos gramos de autorizacin. No
I. Advertencia sobre los sus derivados, un gramo de hay dosis mnima.
efectos de las drogas, ltex de opio o doscientos En cambio la
II. Prestacin de servicios a miligramos de sus derivados legislacin
la comunidad, o doscientos cincuenta peruana si admite
III Medida educativa de miligramos de xtasis, el consumo de
comparecencia a conteniendo drogas pero en
programa o curso Metilendioxianfetamina - dosis mnimas
educativo. MDA, establecidas por el
Metilendioximetanfetamina - Cdigo Penal.
MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas.
Se excluye de los alcances

120
 de lo establecido en el
prrafo precedente la
posesin de dos o ms tipos
de drogas.
CHILE Ley N 20.000 que Artculo 4.- El que, sin la Artculo 299.- Posesin La legislacin
sustituye la Ley N competente autorizacin no punible.- No es punible chilena prohbe la
19.366 posea, transporte, guarde o la posesin de droga para el posesin,
porte consigo pequeas propio e inmediato transporte o porte
cantidades de drogas consumo, en cantidad que de drogas, as sea
productoras de no exceda de cinco gramos en cantidades
dependencia fsica o de pasta bsica de cocana, mnimas, siendo
psquica, o de materias dos gramos de clorhidrato esta la regla; pero
primas que sirvan para de cocana, ocho gramos de hay una
obtenerlas ser castigado marihuana o dos gramos de excepcin, a
con no menos de 541 das y sus derivados, un gramo de menos que se
hasta 5 aos a menos que ltex de opio o doscientos justifique que
justifique que estn miligramos de sus derivados sern destinadas a
destinadas a la atencin o doscientos cincuenta tratamiento
de un tratamiento miligramos de xtasis, mdico o su uso o
mdico o a su uso o conteniendo consumo personal,
consumo personal Metilendioxianfetamina - pero no seala la
exclusivo y prximo en MDA, dosis mnima para
el tiempo. Metilendioximetanfetamina - el consumo
Artculo 50.- Los que MDMA, Metanfetamina o personal; cosa

121
 consumieren alguna de sustancias anlogas. distinta es la
las drogas o sustancias Se excluye de los alcances legislacin
estupefacientes o de lo establecido en el peruana que si
psicotrpicas de que hace prrafo precedente la seala la cantidad
mencin el artculo 1, en posesin de dos o ms tipos de dosis mnima
lugares pblicos o de drogas. para el consumo
abiertos al pblico, tales personal,
como calles, caminos, conforme lo
plazas, teatros, cines, seala en el
hoteles, cafs, artculo 299 del
restaurantes, bares, Cdigo Penal.
estadios, centros de baile o
de msica; o en
establecimientos
educacionales o de
capacitacin, sern
sancionados con alguna
de las siguientes penas:
()
ECUADOR Constitucin Artculo 364.- Las Artculo 299.- Posesin La constitucin
Poltica adicciones son un no punible.- No es punible Poltica
problema de salud la posesin de droga para el ecuatoriana no
pblica. Al Estado le propio e inmediato prohbe la
corresponde desarrollar consumo, en cantidad que posesin de

122
 no exceda de cinco gramos drogas para
de pasta bsica de cocana, consumo personal,
dos gramos de clorhidrato pero si desarrolla
de cocana, ocho gramos de programas
programas coordinados de
marihuana o dos gramos de sociales a fin de
informacin, prevencin y
sus derivados, un gramo de prevenir el
control del consumo de
ltex de opio o doscientos consumo
alcohol, tabaco y sustancias
miligramos de sus derivados indiscriminado, no
estupefacientes y
o doscientos cincuenta seala cuales son
psicotrpicas; as como
miligramos de xtasis, las dosis mnimas
ofrecer tratamiento y
conteniendo para uso personal;
rehabilitacin a los
Metilendioxianfetamina - en cambio la
consumidores
MDA, legislacin
ocasionales, habituales
Metilendioximetanfetamina - peruana si seala
y problemticos. En
MDMA, Metanfetamina o la cantidad de
ningn caso se permitir su
sustancias anlogas. dosis mnima para
criminalizacin ni se
Se excluye de los alcances el consumo
vulneraran sus derechos
de lo establecido en el personal,
constitucionales.
prrafo precedente la conforme se
posesin de dos o ms tipos seala en el
de drogas. artculo 299 del
Cdigo Penal.
MXICO Ley General de Artculo 478.- El Artculo 299.- Posesin La legislacin
Salud 2009 Ministerio Pblico no no punible.- No es punible mexicana seala

123
ejercer accin penal por el la posesin de droga para el cuales son las
delito previsto en el artculo propio e inmediato dosis mnimas de
anterior, en contra de quien consumo, en cantidad que drogas para el
sea farmacodependiente o no exceda de cinco gramos consumo personal
consumidor y posea alguno de pasta bsica de cocana, siendo Opio 2 gr.,
de los narcticos sealados dos gramos de clorhidrato en el caso
en la tabla, en igual o de cocana, ocho gramos de peruano es 1 gr.,
inferior cantidad a la marihuana o dos gramos de de ltex de opio;
prevista en la misma, para sus derivados, un gramo de en la legislacin
su estricto consumo ltex de opio o doscientos mexicana la
personal y fuera de los miligramos de sus derivados Diacetilmorfina o
lugares sealados en la o doscientos cincuenta Herona 50 mg.;
fraccin H del artculo 475 miligramos de xtasis, en el caso
de esta Ley. La autoridad conteniendo peruano es 250
ministerial informara al Metilendioxianfetamina - mg., de derivados
consumidor la ubicacin MDA, de opio; en
de las instituciones o Metilendioximetanfetamina - Mxico la
centros para el MDMA, Metanfetamina o Cannabis Sativa,
tratamiento mdico o de sustancias anlogas. o Marihuana es 5
orientacin para la Se excluye de los alcances gr., en el caso
prevencin de la de lo establecido en el peruano es 8 gr.,
farmacodependencia. prrafo precedente la de Marihuana; en
Artculo 479.- Para los posesin de dos o ms tipos Mxico la Cocana
efectos de este captulo se de drogas. es de 500 mg. en

124
 entiende que el narctico el caso peruano
est destinado para su es 5 gr., de Pasta
estricto e inmediato Bsica de
consumo personal, cuando Cocana, y
la cantidad del mismo, en finalmente 40
cualquiera de sus formas, mg., de
derivados o preparaciones metanfetamina
no exceda de las previstas en la legislacin
en el listado siguiente: mexicana y 250
Narctico Dosis mxima de mg. de xtasis en
consumo personal e el caso peruano.
inmediato, Opio 2 gr.,
Diacetilmorfina o Herona
50 mg., Cannabis Sativa o
Marihuana 5 gr., Cocana
500 mg., Lisergida (LSD)
0.015 mg., Metanfetamina
40 mg.
Artculo 14 bis.- La Artculo 299.- Posesin La legislacin
ARGENTINA Ley 23.737 pena ser de un mes a dos no punible.- No es punible argentina
aos de prisin cuando por la posesin de droga para el sanciona el
su escasa cantidad y dems propio e inmediato consumo personal
circunstancias, sugiere consumo, en cantidad que de drogas, pero no
inequvocamente que la no exceda de cinco gramos establece la dosis

125
tenencia es para uso de pasta bsica de cocana, mnima, lo cual
personal. dos gramos de clorhidrato sugerir por las
de cocana, ocho gramos de circunstancias en
marihuana o dos gramos de cada caso; en la
sus derivados, un gramo de legislacin
ltex de opio o doscientos peruana si se
miligramos de sus derivados establece dosis
o doscientos cincuenta mnimas en cada
miligramos de xtasis, tipo de droga.
conteniendo
Metilendioxianfetamina -
MDA,
Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas.
Se excluye de los alcances
de lo establecido en el
prrafo precedente la
posesin de dos o ms tipos
de drogas.

126
127
3.6 CUADRO DE ANLISIS DE JURISPRUDENCIA
DATOS DE LA
DECISIN COMENTARIO CRTICA CONCLUSIONES
JURISPRUDENCIA

Sentencia recada Considerandos de la De esta sentencia Esta resolucin nos Es necesario

en el Expediente sentencia: se puede advertir hace ver a todas modificar el artculo
N 02415-2010- que tanto el Juez luces lo siguiente: 299 del Cdigo
PHC-TC 1) La presente demanda como la defensa Penal, dando
de hbeas corpus tiene del detenido1) El detenido potestad de fijar en
por objeto cuestionar la sealan que fue aparentemente no cada caso la dosis
detencin de la que habra arrestado con era consumidor, personal en funcin
sido objeto el favorecido. cantidad menor a porque estaba al grado de
Al respecto alega que la la dosis personal. acompaado de un adiccin y
cantidad de droga traficante. La personalidad de la
incautada configura un pregunta que nos persona adicta,
supuesto de posesin no debemos de hacer determinada a
punible previsto en el Es curioso que el es si la dosis
Juez seale que travs de un
artculo 299 del Cdigo personal es para examen mdico
Penal. Asimismo, sostiene fue detenido con todos, o slo para
otra persona que forense y examen
que la detencin policial adictos. sicolgico.
se ha extendido ms all si posea
del plazo estrictamente cantidades Algunos pases han Tambin se debe
necesaria, por lo que la mayores, es decir, sealado que la evaluar la
detencin habra devenido fue detenido dosis personal lo posibilidad de
en arbitraria. conjuntamente establece el juez en obligar a las
con un funcin a un personas adictas a
2). Se alega que el 9 de narcotraficante, y examen mdico y un tratamiento de
marzo de 2010 en la esto hecho, hace examen sicolgico. rehabilitacin.
ciudad de Chiclayo se entrever el Juez, Si esto no es as el
detuvo al beneficiario por hace ver que traficante siempre
habrsele encontrado tres dicha posesin no portar dosis

128
pacos de marihuana, era para consumo personal para evitar El tipo cerrado no
por lo que se estara ante personal la represin penal y distingue entre
una posesin no punible inmediato. dicha cantidad no adicto o no. Slo
conforme lo seala el es para consumo tiene en cuenta la
artculo 299 del Cdigo inmediato sino para posesin mnima,
Penal que prev la Al Tribunal entregar a su por ltimo la
posesin no punible de Constitucional no cliente. sentencia tampoco
droga para el propio e le ha quedado considera el fin de
inmediato consumo, en claro cuando la posesin.
cantidad que no exceda aplicar la dosis 2) Si no habra estado
de ocho gramos de mnima. acompaado, pero
marihuana (). Asimismo, igual la droga que
alega que la detencin posea estaba
devendra en arbitraria
por violacin del plazo Como podemos destinado al

razonable de la detencin observar aqu no consumo de otra

policial. importa si la persona al contar
persona es o no slo con la dosis
3). En cuanto a lo alegado adicta, slo personal no es
en el sentido de que la importa la reprimible.
cantidad de droga cantidad de La circunstancia de
incautada a su persona se posesin mnima estar o no
encuentra dentro del de droga. acompaado o
supuesto de posesin no cerca de un
punible, cabe sealar que traficante puede o
si bien en el acta de no convertir al
registro personal (fojas traficante en
33) se seala que se le consumidor. Es
incautaron nicamente evidente que la
tres envoltorios de papel legislacin est mal.
revista tipo paco de

129
yerbas secas al parecer Esto no sucedera
cannabis sativa sin cuando la dosis
embrago de autos (fojas personal est
8, 11, 25, 29 y 31) establecida para
tambin se aprecia que el cada sujeto en
beneficiario fue funcin al grado de
intervenido juntamente su adiccin, pureza
con otra persona de de la droga y otros
nombre Anthony Hed elementos que
Castro Jaramillo, con quien permitan
pretendi darse a la fuga, determinar a travs
a quien se le hall una de exmenes
gran cantidad de drogas mdico y sicolgico.
(ms de cien gramos de
marihuana y ms de cien 3) El hecho que la
gramos de pasta bsica norma seale la
de cocana). En este dosis mnima sin
sentido, este extremo de requerir previo
la demanda debe ser examen mdico y
desestimado. sicolgico convierte
a cada ciudadano
en posible portador
de la dosis personal
pero para fines de
microcomercializaci
n.

4) La Sentencia no
distingue la
finalidad.
Aparentemente el

130
hacer mencin que
fue capturado con
un traficante hace
ver que la intencin
de la posesin no es
para consumo
personal.

131
3.7 VALIDACIN DE HIPTESIS

TCNICAS
ANLISIS ANLISIS DE LA ANLISIS DE LA
ANLISIS ENTREVISTA
DE LA LEGISLACIN JURISPRUDENCI ENCUESTAS
NORMATIVO S
DOCTRINA COMPARADA A
HIPTESIS
La conversin a Los pases El tipo cerrado de La Mayora de pases El tipo cerrado El 75% de los Las entrevistas
tipo penal firmantes de la dosis personal analizados no penaliza contenido en el abogados y confirman
cerrado del la establecido en el la dosis personal. artculo 299 del nuestra
especialistas
artculo 299 Convencin artculo 299 del Otros como Argentina Cdigo Penal, no hiptesis.
del Cdigo de Viena Cdigo Penal no y Brasil penalizan la responde al grado encuestados
Penal genera penalizan la exige para su posesin de drogas de adiccin de la Los
considera que
problemas de posesin de la aplicacin la incluso en dosis persona que posee entrevistados
no todos los sealan que la
interpretacin droga, sin condicin de personal. la droga.
y aplicacin a embargo, adicto, esto hace adictos a las dosis persona
los operadores algunos que muchos Quienes no penalizan, Tampoco hace no puede se
drogas
penales. pases no traficantes que tienen diversa formas mencin que no se establecida en
de determinar la dosis aplica la dosis necesitan una el Cdigo
criminalizan la fueron
dosis encontrados en personal, la mayora lo mnima cuando la misma Penal, ya que
personal, para posesin pidan fija el Juez en base a finalidad es el cada individuo
cantidad de
esto han acogerse a ladiversos criterios, trfico. requiere una
como exmenes droga para dosis diferente
sealado dosis mnima. En este esquema,
criterios para mdicos forenses y satisfacer su que depende a
Esto confirma sicolgicos. an el traficante
determinar. adiccin, de lo varios factores
nuestra hiptesis. puede invocar la como el grado
Sin embargo, que se
el tipo cerrado El tipo cerrado del Solo Mxico y dosis mnima y el de adiccin
Venezuela tienen un

132
 del Cdigo Cdigo Penal tipo cerrado pero la Juez lo admite. concluyeque contextura
Penal Peruano Peruano genera dosis personal se fsica, pureza
permite que problemas en su aplica al Esto confirma la norma no de la droga
incluso los aplicacin por los farmacodependiente o nuestra hiptesis debera fijar
tipo de droga
traficantes se operadores consumidor, adems el ya que el tipo una dosis entre otros.
acojan a la penales. consumo no debe ser cerrado genera
mnima igual
dosis en lugares abiertos al problemas de
personal. pblico. interpretacin y para todos,
aplicacin por los sino en base a
Esto confirma Esto confirma nuestra operadores
criterios
nuestra hiptesis ya que el tipo jurdicos.
hiptesis que cerrado peruano no mdico y
el tipo cerrado permite combatir sicolgico.
del Cdigo adecuadamente el
Esto confirma
Penal Peruano trfico ilcito de drogas
genera e induce a error en su nuestra
problemas en aplicacin. hiptesis
su aplicacin.

Para elaborar La mayora de Del anlisis La mayora de pases El tipo cerrado Los Los
una poltica pases normativo se que no penalizan la contenido en el encuestados entrevistados
criminal contra firmantes de determina que el posesin de drogas en artculo 299 del sealan que el sealan que
las drogas no la artculo 299 del la dosis personal Cdigo Penal, no Cdigo Penal una norma
se puede Convencin Cdigo Penal no establecen que el Juez responde al grado no debe legal no debe
predecir la de Viena que contempla la determina en cada de adiccin de la establecer la establecer
dosis personal, no penalizan condicin de caso la dosis personal persona que posee dosis personal, parmetros
toda vez que la posesin en adiccin de la y lo hace en funcin a la droga, ni a su toda vez que cuantitativos
cada persona dosis personal persona poseedor parmetros que condicin de depender de para
de acuerdo a sealan que el de la droga para determinan su grado adicto, por tal su salud, considerar
su capacidad Juez aplicar la dosis de adiccin razn se le contextura, como dosis de

133
fsica y al nivel determina la personal. determinado mediante comprende en el edad, sexo,droga para e
de adiccin dosis en base examen mdico proceso penal etc., inmediato
tendr una criterios que Si un traficante a forense, sicolgico u aunque posea determinado consumo de
dosis personal se acreditan a quien no se le ha otros criterios, y no en cantidad de droga en el informe adicto, sino
distinta a la de travs de probado ser base a la cantidad menor a lo mdico yque depender
otras. exmenes de microcomercializa poseda. establecido en la sicolgico. de factores
mdicos dor, invoca la norma legal, por no internos, como
forenses, dosis personal, Todos tambin han existir informe o Nuestra la salud, y que
sicolgico, entonces al establecido que la pericia mdica del hiptesis se debe esta
entre otros, poseer droga que dosis personal se grado de adiccin. confirma. respaldado po
pero no excede de la aplica a adictos. las pericias
reconocen cantidad Esto confirma la mdicas y
que la permitida para el El artculo 299 del hiptesis.
sicolgicas.
adiccin no consumo no ser Cdigo Penal no

tiene el pasible a sancin responde a ningn Nuestra

penal. criterio, tampoco se hiptesis se
mismo grado condiciona su
para todos. confirma.
En otros casos si aplicacin a la
Sin embargo, el consumidor por condicin de adicto del
el Cdigo su grado de poseedor.
Penal Peruano adiccin se
no contempla encuentra en Esto confirma nuestra
ni siquiera la posesin de hiptesis.
condicin de drogas en
adiccin, y mayores
aplica incluso cantidades al
a traficantes. sealado en el
Cdigo Penal se
Nuestra catalogara como
hiptesis se traficante.
confirma.

134
 Nuestra hiptesis
se confirma, toda
vez que la dosis
establecida en la
forma que lo hace
el artculo 299
del Cdigo Penal
no es la
adecuada.

Al no estar La mayora de Tanto la norma Del anlisis del Nuevamente Los Los
tipificada el pases que anterior como la derecho comparado se llagamos a la encuestados entrevistados
quantum de han firmado la actual no han puede concluir que conclusin que la concluyen que coinciden que
una dosis Convencin permitido casi todos los pases dosis personal el quantum el sistema
personal, de Viena que combatir analizados sealan debe ser depender de abierto en e
corresponder no reprimen la adecuadamente que el Juez determina determinado en diferentes consumo de
al juez posesin de el trfico ilcito de la dosis personal en cada caso por el factores drogas dar
determinarlo drogas, drogas. base a certificado juez en base a internos del ms garanta
en cada caso sealan que mdico forense y examen mdico individuo y en la decisin
concreto sobre es el Juez queLa dosis personal examen sicolgico. forense y examen que solamente del juzgador
criterios determina la tal como est Adems que la dosis sicolgico, el Juez debe toda vez que
objetivos que dosis personalregulado en el personal slo se aplica fijarlos a partir se determinar
deben estar en base artculo 299 del
a a personas adictas y La dosis personal de los la dosis
contenidos en criterios Cdigo Penal es en lugares que no son solo debe estar informes o personal en
la norma, y no establecidos una puerta de acceso al pblico. destinada a los pericias de virtud a
por ello se en abierta para el
cada adictos. medicina exmenes
atenta contra norma. trfico ilcito de Nuestra hiptesis se forense y mdicos y
drogas toda vez confirma. El tipo cerrado no
el principio de distingue entre sicologa sicolgicos,
legalidad del El caso que su aplicacin forense, y al cuya actuacin
peruano es un no est limitado a adicto o
Derecho Penal. microcomercializad estar estos debe exigir la
tipo cerrado adictos. Por ello factores misma norma
or, solo tiene en

135
que no es necesaria su cuenta la posesin establecidos legal, po
responde a modificacin. mnima, supuesto en la norma consiguiente
criterios legal que causa legal no se no se afecta e
adecuados. Nuestra hiptesis impunidad al afectar elprincipio de
Nuestra se confirma. traficante y castigo principio de legalidad de
hiptesis se al adicto, y por tal legalidad. Derecho Penal
confirma. fundamento el juez por
debe establecer la Nuestra consiguiente
dosis personal del hiptesis se nuestra
adicto en base a confirma. hiptesis se
criterios tcnicos confirma.
del mdico y
siclogo.

Nuestra hiptesis
se confirma.

136
3.8 CONCLUSIONES

La dosis personal tal como est regulado en el artculo 299 del Cdigo
Penal es una puerta abierta para el trfico ilcito de drogas, toda vez que su
aplicacin no est limitada a adictos, sino que puede ser invocado incluso
por micro-comercializadores.

La dosis personal conforme est regulado en el artculo 299 del Cdigo

Penal penaliza al consumidor que posea drogas en cantidades mayores al
establecido en el Cdigo Penal, pero que por sus condiciones personales
de adiccin respecto a la droga, necesita la cantidad que tena en posesin.

La dosis personal tal como est regulado en el artculo 299 del Cdigo
Penal no responde al grado de adiccin, condiciones fsicas de la persona,
grado de pureza de la droga y condiciones sicolgicas.

El tipo abierto del primigenio artculo 299 del Cdigo Penal tampoco era el
adecuado ya que el juez no tena parmetros objetivos para determinar la
dosis personal y quedaba la determinacin a su discrecionalidad.

137
3.9 RECOMENDACIONES

Se recomienda modificar el artculo 299 del Cdigo Penal en cuanto a la

dosis personal convirtiendo en tipo abierto, donde el Juez determine en
cada caso la dosis personal en base a criterios de adiccin y capacidad
fsica determinadas a travs de exmenes mdico forense y sicolgico.

La modificacin tambin debe restringir la aplicacin de la dosis personal

slo para adictos y siempre que la posesin y consumo no sea en lugares
abiertos al pblico.

138
ANEXOS

139
4.1 FUENTES DE INFORMACIN

1. HERNNDEZ SAMPIERI , FERNNDEZ COLLADO,Carlos, BABTISTA

LUCIO Pedro,."Metodologa de la Investigacin" 4ta. Edicin. Mc
Graw Hill - Interamericana, Mxico;2006.

2. VILA BARAY, Hector Lus. "Introduccin a la Metodologa de la

Investigacin "[ www.eumed.net/libros/2006c/203/].
Cuauhtemoc [cited 2012 10 20. Available from:
www.eumed.net/libros/2006c/203/.

3. ROMERO ROMERAL ,Pablo." Consideraciones en torno a la volunta

de poder de Nietzsche. Entre un Proyecto tico y ontolgico.
Revista de la Asociacion de Alumnos de Postgrado de Filosofa" -
TALES. 2009.

4. HURTADO POZO, Jos. "Manual de Derecho Penal - Parte General

I" 3ra. Edicin, Lima, Grijley E.I.R.L.; 2005.

5. ROXIN,Claus. "Derecho Penal". Tomo I Editorial Madrid, CIVITAS

S.A.

6. URQUIZO OLAECHEA, Jos. "El Principio de Legalidad" Lima;

2000.

7. BACIGALUPO, Enrique. "Principio de Derecho Penal - Parte

General". 3ra. Edicin AKAL, Madrid; 1994.

8. CASTILLO ALVA, Jos. "Principios del Derecho Penal- Parte

General" Lima: Gaceta Jurdica, Lima; 2002.

9. BUSTOS RAMIREZ, Juan." Manual de Derecho Penal". 4ta. Edicin

PPU, Barcelona; 1996.

10 MIR PUIG, Santiago."Derecho Penal - Parte General". 4ta. Edicin,

. Barcelona; 1996.

11 MUOZ CONDE, Francisco. "Derecho Penal - Parte General". 3ra.

. Edicin Tirant lo blanch, Valencia; 1998.

12 PEA CABRERA,Ral. "Tratado de Derecho Penal - Trfico de

. Drogas y Lavado de Dinero", Tomo IV, Ediciones Juristas, Lima;

140
 1995.

13 PEA CABRERA, Ral. "Tratado de Derecho Penal", Editorial

. Grijley EIRL, Lima; 1997.

14 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Derecho Penal - Parte

. General" Editorial Grijley EIRL, Lima; 2006.

15 POLAINO NAVARRETE, Manuel. "Derecho Penal - Parte General"

. Edicin Tirant lo blanch, Espaa.

16 ZAFFARONI, Eugenio Ral. "Tratado de Derecho Penal - Parte

. Genera"l Editorial EDIAR, Argentina; 1981.

17 LAMAS PUCCIO, Luis. "Libro Homenaje al profesor Luis Bramont

. Arias" Editorial San Marcos, Lima; 2003.

18 BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto."Manual de Derecho Penal

. - Parte Especial", 4ta. Edicin, Editorial San Marcos, Lima; 1998.

19 ESPINOZA, Manuel. "Delito de Narcotrfico", Editorial Rhodas,

. Lima; 1998.

20 CHIRINOS SOTO, Francisco. "Comentarios al Nuevo Cdigo Penal

. del Per" Lima; 1993.

21 LAMO DE ESPINOZA, Emilio. "Delitos sin vctima, orden social y

. ambivalencia moral" Alianza Editorial, Madrid; 1989.

22 BRIONES, Guillermo; HOYOS VSQUEZ, Guillermo. "Metodologa

. de la Investigacin Cuantitativa en las Ciencias Sociales" ARFO
Editores e Impresores Ltda., Bogot; 2002.

23 SABINO, Carlos. "El Proceso de Investigacion". Panapo Caracas;

. 1992.

24 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. "El Ttipo Bsico en el Delito de

. Trfico Ilcito de Drogas". Revista de Derecho de la PUCP,
"Revista & Sociedad" ao VII, N 11.

141
142
4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIA

143
4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA

VICERRECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

ENCUESTA

Nombre:

(dato opcional)

rea donde trabaja:

La presente investigacin tiene como finalidad conocer su opinin acerca

de LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS

Opinin del
Seale usted estar o no de acuerdo con las siguientes encuestado
afirmaciones. De ser el caso sustente su posicin,
No estoy
respondiendo Por qu?. Estoy de
de
acuerdo
acuerdo

1. Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de

dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de
droga?
Por qu?

2. Si una persona, por su grado de adiccin, necesita una dosis

mayor al establecido en el Cdigo Penal, Es justo que el Sistema
Penal lo sancione?.
Por qu?

3. Cree usted que la dosis personal establecida en el Cdigo Penal

es adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?
Por qu?

144
 4. Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por
otro lado combatir su comercio?
Por qu?

5. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe

estar determinado en el Cdigo Penal?
Por qu?

6. Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas

lo debe determinar el Juez en cada caso?
Por qu?

7. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo

debe determinar el mdico en cada caso?
Por qu?

8. Si el Cdigo Penal estableciera que la dosis personal lo

determinar el mdico en cada caso y atendiendo al grado de
adiccin del sujeto, Esto atenta contra el principio de legalidad del
Derecho Penal?
Por qu?

9. Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que

se obligue al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a
combatir el trfico ilcito de drogas?
Por qu?

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146
 VICERRECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

ENTREVISTA

LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS

Entrevistado:

Cargo :________________________

La presente investigacin tiene como finalidad conocer su opinin acerca

de LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS

1. Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por
tanto todos necesitan una misma cantidad de droga?

2. Si una persona, por su grado de adiccin, necesita una dosis mayor al

establecido en el Cdigo Penal, Es justo que el Sistema Penal lo sancione?,
Por qu?

3. Cree usted que la dosis personal establecida en el Cdigo Penal es

adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

4. Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro lado combatir su
comercio?

5. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el
Cdigo Penal?

147
6. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez en
cada caso?

7. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el mdico en
cada caso?

8. Si el Cdigo Penal estableciera que la dosis personal lo determinar el mdico en cada caso
y atendiendo al grado de adiccin del sujeto, Esto atenta contra el principio de legalidad del
Derecho Penal?

9. Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligar al adicto a un
determinado tratamiento nos ayuda a combatir el trfico ilcito de drogas?

10. Tiene algn aporte o sugerencia que formular a nuestra investigacin?

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