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C.F.C.P. - SALA IV - CAUSA Nro.

936/2013 -
GONZALEZ CASTILLO, Cristian Maximiliano y
GONZLEZ CASTILLO, Jorge Matas s/recurso de
casacin

Cmara Federal de Casacin Penal

REGISTRO NRO.21.15.4

///la ciudad de Buenos Aires, a los 6 das del mes de


febrero del ao dos mil quince se rene la Sala IV de la
Cmara Federal de Casacin Penal, integrada por el doctor Juan
Carlos Gemignani como Presidente y los doctores Gustavo M.
Hornos y Eduardo R. Riggi como Vocales, asistidos por el
Secretario actuante, a los efectos de resolver los recursos de
casacin de fs. 341/343 vta., de la presente causa Nro.
936/2013 del registro de esta Sala, caratulada: "GONZLEZ
CASTILLO, Cristian Maximiliano y GONZLEZ CASTILLO, Jorge
Matas s/recurso de casacin"; de la que RESULTA:
I.- Que el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 18 de esta
ciudad, en la causa nro. 936/2013 de su registro, mediante
sentencia de fecha 24 de abril de 2013 cuyos fundamentos
fueron dados a conocer el da 2 de mayo de ese mismo ao-, en
cuanto aqu interesa, resolvi I. RECHAZAR la nulidad del
secuestro realizado por el personal policial, articulada por el
Sr. Defensor del encausado.
II. CONDENAR a CRISTIAN MAXIMILIANO GONZALEZ CASTILLO
Maximiliano Cristian Gonzlez Castillo [] por ser coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso
de arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada,
reiterado en dos oportunidades, en concurso real entre s, el
que a su vez concurre en forma real con el delito de tenencia
de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin legal,
en calidad de autor, a la pena de SEIS AOS Y SEIS MESES DE
PRISIN, ACCESORIAS LEGALES, MULTA DE DOS MIL PESOS y COSTAS
(artculos 12, 29, inciso 3, 40, 41, 45, 55, 166, inciso 2,
prrafo 3 y 189 bis inciso 2 del Cdigo Penal y 396, 398,
400, 403, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
III. CONDENAR a CRISTIAN MAXIMILIANO GONZALEZ
CASTILLO Maximiliano Cristian Gonzlez Castillo a la PENA
NICA de OCHO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES,
MULTA DE DOS MIL PESOS y COSTAS (artculos 12, 29, inciso 3 y

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58 del Cdigo Penal), comprensiva de la impuesta en el punto
anterior y de la pena de dos aos y seis meses de prisin de
ejecucin condicional cuya condicionalidad se revoca- y costas
que se aplicara en orden al delito de robo agravado por el uso
de arma en grado de tentativa el 2 de febrero de 2012 en la IPP
n 41609-11 del Juzgado de Garantas n 2 del Departamento
Judicial de Morn []
V. CONDENAR a JORGE MATAS GONZALEZ CASTILLO Matas
Jorge Gonzlez Castillo [] por ser coautor penalmente
responsable del delito de robo calificado por el uso de arma
cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, reiterado
en dos oportunidades, en concurso real entre s, a la pena de
CINCO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS
(ARTCULOS 12, 29, INCISO 3, 40, 41, 45, 55, 166, inciso 2,
prrafo 3 del Cdigo Penal y 396, 398, 400, 403, 530 y 531 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin)(fs. 314/315 y 317/339,
respectivamente).
II. Que, contra esa decisin, interpuso recurso de
casacin el Dr. Ezequiel Ignacio Gauto Sofraniciuk, defensor
particular, asistiendo a Cristian Maximiliano y Jorge Matas
Gonzlez Castillo (fs. 341/343 vta.), que fue concedido a fs.
344/345, aunque, a raz de que dicho letrado no compareci a
mantenerlo ante esta sede, los imputados designaron al defensor
oficial para su defensa. Que, a fs. 357, la defensora oficial
Eleonora A. Devoto mantuvo el recurso.
III. Que el defensor de la instancia anterior atac de
nulidad la detencin y la requisa de los imputados, afirmando
que esto obedeci a que una auxiliar de Metrovas los sindicara
ante un funcionario policial a raz de que llevaban unas bolsas
que, segn ella, y sin fundamento alguno, consider que no
podan tener de buena manera. Entonces, no existi ningn
indicio vehemente o circunstancias debidamente fundadas que
ameritaran la requisa realizada por el personal policial.
Por lo tanto, consider que ante la inexistencia de

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motivos suficientes como para presumir la existencia de un


delito, que justificara la requisa sin orden judicial, esta
resultaba nula.
Hizo reserva de caso federal.
IV. Que en la oportunidad que otorgan los arts. 465,
cuarto prrafo, y 466 del cdigo adjetivo (fs. 359/369) la
defensora ad hoc ante esta Cmara, Mercedes Garca Fages se
present a fin de sostener el pedido de nulidad efectuado por
el anterior letrado particular de los encausados, y, adems,
agreg nuevos agravios que no haban sido impetrados por aquel
letrado en ocasin de interponer el recurso de casacin.
As, argument que el tribunal escogi la calificacin
legal ms gravosa, cuando en realidad en funcin del principio
de legalidad el hecho deba encuadrarse como robo simple. Ello,
toda vez que el caso era anlogo a la situacin de que hubiesen
utilizado un arma descargada, que, a su entender, deba ser
subsumido en las previsiones del art. 164 del C.P.
En segundo lugar, se doli de la modalidad concursal
escogida por los magistrados entre los delitos de robo agravado
por el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudo tenerse por acreditada, y el delito de tenencia de arma de
uso civil sin la debida autorizacin.
Ello, por cuanto si bien el acusador pblico al momento
de alegar sostuvo que se trataba de un concurso ideal, los
jueces soslayaron el principio acusatorio y escogieron una
modalidad concursal ms gravosa, que implic modificar la base
fctica, ya que entonces condenaron a sus pupilos por tres
hechos, en lugar de dos sucesos por los que se los acus.
Que, en realidad, se trata de un concurso aparente de
leyes, por el principio de consuncin, en tanto el contenido
del ilcito de una clase de acciones incluye otra accin. As,
consider que la tenencia del arma qued agotada por el delito
de robo agravado por su comisin con arma, y, de lo contrario,
se trasgredira la garanta del ne bis in idem.
En tercer lugar, se doli del proceso de

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individualizacin y graduacin de la pena, ya que el tribunal
ponder como agravante la excesiva violencia empleada en contra
Moncada Zrate, cuando ello resulta violatorio a dicha garanta
contra el doble juzgamiento, pues el delito de robo implica de
por s la utilizacin de violencia.
Adems, indic que la ausencia de motivos econmicos
para delinquir ponderada como agravante tampoco puede ser una
pauta vlida para apartarse del mnimo legal.
Por otro lado, se doli del monto de ocho aos escogido
como pena nica asignada a Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo, ya que no fue fundada ni motivada y descalifica la
sentencia como acto jurisdiccional vlido. Solicit al
respecto que, sin reenvo, se lo condene por una pena nica ms
racional, aplicando el mnimo legal.
Finalmente, cuestion la constitucionalidad del art. 12
del C.P., sealando que se trata de una pena prohibida que
vulnera el principio de culpabilidad y trasgrede el derecho a
la integridad personal y dignidad inherentes al ser humano.
Ratific la reserva de caso federal.
VI. Que superada la etapa prevista en los arts. 465,
ltimo prrafo, y 468 del C.P.P.N., ocasin en la cual la
defensa acompa breves notas, de lo que se dej constancia en
autos (fs. 373/375 vta. y 376), quedaron las actuaciones en
estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que
los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden
sucesivo de votacin: doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo
M. Hornos y Eduardo R. Riggi.
El seor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I.- En forma previa, he de aclarar que, segn es mi
criterio, el Tribunal debe limitarse al estudio de los motivos
propuestos ab initio al interponerse el recurso de que se
trate, salvo, claro est, que el asunto propuesto una vez
expirada esa oportunidad procesal, sea susceptible de acarrear
cuestin federal dirimente o se cuestione la validez de algn

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acto del proceso factible de fulminrselo con nulidad absoluta.


Es que la insercin de los verbos desarrollar y ampliar
contenidos en el art. 466 dem -norma que autoriza la
presentacin de mencin reciente- es cabal muestra que lo que
persigui el legislador con su dictado, no era otra cosa que
dar a la parte recurrente una oportunidad para que se extienda
o profundice los motivos que fueron introducidos en la
oportunidad del art. 463 del C.P.P.N., es decir, que pueda
completarlos o perfeccionarlos, mas no incorporar o adicionar
otros no volcados en el recurso de que se trate.
Esa es la inteligencia que prestigiosa doctrina ha
asignado a la norma bajo anlisis, al expresar que: Similar
inteligencia le otorga a la norma examinada, la palabra
autorizada de Francisco J. DAlbora al aducir que: [] ni en
la oportunidad [prevista por el art. 466 del C.P.P.N.] ni
durante la audiencia establecida por el art. 468 las partes se
encuentran facultadas para introducir nuevos motivos de
casacin; stos quedan fijados a travs del escrito de
interposicin y slo pueden ser ampliados o desarrollados luego
[]. Salvo que se trate de nulidades insubsanables, pues pueden
ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del
proceso (confr. Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
Editorial Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pg. 1026).
Entonces, teniendo en cuenta que en el recurso
casatorio nicamente el entonces defensor particular formul un
nico agravio que se circunscribi a atacar de nulidad la
requisa efectuada a los imputados, mas nada dijo respecto de
los cuestionamientos a la calificacin legal, modalidad
concursal e individualizacin de la pena, que nicamente fueron
incluidos por la defensa oficial en esta sede, segn mi postura
slo correspondera abordar aqul planteo efectuado
oportunamente.
No obstante ello, teniendo en cuenta las
particularidades del caso, en el cual el defensor particular
que slo recurri por un agravio luego no concurri a estos

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estrados a mantener su recurso, lo que motiv que a pedido de
los imputados fuera designada la defensa pblica oficial,
entiendo que aquel proceder podra llegar a afectar el derecho
de defensa de los mencionados, razn por la cual, y en virtud
de estas circunstancias excepcionales, habr de dar respuesta a
los planteos introducidos, a mi entender, tardamente.
II. Sentado cuanto precede, corresponde mencionar que
los magistrados a cargo del Tribunal Oral en lo Criminal nro.
18 consideraron acreditado que el da 17 de agosto de 2012 los
imputados Matas Jorge Gonzlez Castillo y Maximiliano Cristian
Gonzlez Castillo, en horas del medioda (aproximadamente 11:30
hs.) ingresaron al local de ropa femenina denominado Love
Miuka sito en la calle Armenia 1741 de la ciudad de Buenos
Aires, donde mediante la exhibicin de un arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudo ser acreditada (pistola bersa,
calibre 22mm) y que en esos momentos portaba Jorge Gonzlez
Castillo, redujeron a la empleada del comercio llamada Vernica
Campos, exigindole la entrega de elementos de valor.
En esa situacin se apoderaron de $ 80 propiedad de la
nombrada Campos, de otra suma extrada de la caja del negocio
(aproximadamente $1000), un IPOD con parlante y de cheque
librado por la suma de $ 2300 de banco HBC en favor de Karina
Paola Perckis.
Asimismo damos por acreditado que luego de salir de
este comercio, los imputados se dirigieron a un negocio prximo
al anterior denominado Bolivia, sito en la calle Costa Rica
4670, donde ingresaron y tambin mediante la exhibicin de un
arma de fuego que detentaba uno de ellos cuya aptitud para el
disparo no pudo ser acreditada, redujeron a los empleados del
local Daniel Jos Mancada Zarate y Mariano Gastn Dinolfo, de
donde sustrajeron una importante cantidad de prendas de vestir,
adems de desapoderar a Moncada Zarate de su billetera con
dinero en efectivo ($600), documentacin personal que contena
la misma y un celular marca Samsung, mientras que a Dinolfo

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le sustrajeron (casi $400) y un telfono marca Blackberry,


dndose posteriormente a la fuga de la zona []
[E]l mismo da 17 de agosto del ao 2012 alrededor de
las 13:00hs., mientras Maximiliano Cristian Gonzlez Castillo
estaba con su hermano y coimputado Matas Jorge en el sector de
andenes de la estacin Federico Lacroze del Ferrocarril
Urquiza, detentaba ilegalmente una pistola marca Bersa, calibre
22 mm, cuya numeracin estaba ilegible y contena un cartucho
de bala en su recmara, sin estar registrado como legtimo
usuario de armas en ninguna de sus categoras.
III.- En primer trmino, debo expedirme respecto del
planteo de nulidad de la requisa efectuada respecto de los
prevenidos.
Al respecto, cabe sealar que los planteos de las
sucesivas defensas en orden a cuestionar la gnesis misma del
procedimiento que culminara con la detencin de los hermanos
Gonzlez Castillo no son novedosos, ya que oportunamente fueron
tratados por el Tribunal a quo ver fs. 327vta./329-.
Sobre el punto, sostuvo que conforme surge de la
declaracin testimonial del preventor Nazareno Speranza oda en
el juicio, una trabajadora de Metrovas le avis que los dos
encartados se encontraban con diferentes bolsas en un andn no
habilitado para el pblico de la estacin Federico Lacroze de
la terminal del Ferrocarril General Urquiza, por lo cual se
dirigi hacia ese lugar y advirti la presencia de ambos, que
mostraron una actividad esquiva al notar su presencia,
pretendiendo dirigirse a otro andn para abordar el tren.
Sostuvo que les pregunt sobre el contenido de las
bolsas y como le contestaron que contenan ropa que haban
comprado, les pidi la factura, a lo cual le refirieron no
poseerla, pero el funcionario policial destac que tambin en
ese trance queran alejarse de su presencia mostrando cierto
nerviosismo, por lo que decidi en atencin a dichas conductas
la requisa de las bolsas y sus ropas, detectando la existencia
de un arma de fuego y de los otros elementos que procedan de

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los hechos ilcitos investigados en esta causa.
Del anlisis de este relato se denota con claridad, las
circunstancias objetivas que motivaran la limitacin de la
libertad ambulatoria de los incusos y sus requisas.
Ahora bien, resulta del entendimiento de este tribunal
que la actitud sospechosa motivante del accionar policial ha
sido debidamente fundada de acuerdo a lo percibido por el
funcionario policial (actitud esquiva y/o huidiza de los
encartados ante la presencia policial, la tenencia de varias
bolsas con ropa, la no posesin de la factura de compra de
tales prendas, la presencia de ambos en un lugar no habilitado
al pblico en la estacin ferroviaria y su nerviosismo), ello
sin dejar de soslayar que no puede concebirse una limitacin
del accionar policial de modo tal que su actividad se reduzca,
prcticamente, a la mnima expresin.
Con cita de jurisprudencia en tal sentido, entendieron
cumplimentados los requisitos del art. 230 bis del CPPN para
disponer la requisa sin orden judicial, esto es, que se efecte
en la va pblica y que se den circunstancias previas que
objetiva y razonablemente permitan justificar respecto de
persona determinada.
He tenido ocasin de afirmar en la causa 13.864 Rivas,
Carlos Rafael s/ recurso de casacin, registro 528/12, rta. el
17/4/12, que ha de tenerse en cuenta la directriz que sobre la
temtica bajo estudio supo trazar la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos de Norteamrica -a la sazn, el mximo
referente jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal-,
concretamente, sobre las condiciones que deben presentarse a
los ojos de las fuerzas policiales y de seguridad para hacer
efectiva la detencin y requisa de los ciudadanos en los casos
en que no media una orden judicial que la habilite.
As, por ejemplo, en el precedente Terry v/Ohio, 392,
U.S.1 del ao 1968, al desarrollar el concepto de causa
probable, aquel rgano jurisdiccional extranjero supo

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explicar que: [...] cuando un oficial de polica advierte una


conducta extraa que razonablemente lo lleva a concluir, a la
luz de su experiencia, que se est preparando alguna actividad
delictuosa [...] tiene derecho... a efectuar una revisacin
limitada de las ropas externas de tales personas [...].
Posteriormente, el citado tribunal americano, se
expidi acerca de la legitimidad de los arrestos y requisas sin
orden judicial que no tenan como sustento la existencia de
causa probable, sino la de sospecha razonable, de cuyo
concepto refiri que: [] es necesario que sea flexible, y de
estndar inferior del primero [...] (precedente Alabama v/
White, 496, U.S. 325, del ao 1990 (confr. C.S.J.N., Fallos:
326:41).
Bajo el imperio de las pautas arriba descriptas, se
torna patente que la diligencia que dio gnesis al proceso
result legtima, en tanto y en cuanto al momento de requisarse
a los encartados concurran aquellas circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar esa medida (art. 230 bis del cdigo adjetivo). Y
para demostrar cuan acertada es mi conclusin no debo ms que
remontarme al momento de interceptarse a los acusados, por
cuanto, para entonces, el funcionario policial haba sido
anoticiado por parte de la empleada de Metrovas que haba dos
personas con actitud sospechosa en un andn del ferrocarril que
no estaba funcionando para el pblico se detuviera en ese
sitio, puesto que no pasaba ningn tren por ese lugar, que
estaban con unas bolsas. Entonces, al acercarse el preventor,
stos se pusieron nerviosos y esquivos a las preguntas que les
haca respecto de la mercadera que llevaban, lo cual motiv
que procediera a la requisa de las bolsas y su contenido, donde
encontr la ropa sustrada y el arma de fuego que a su vez
determinaron la detencin de los hermanos Gonzlez Castillo.
En definitiva, de cuanto precede, no puede arribarse a
una conclusin distinta de que existieron sobradas
circunstancias para proceder de acuerdo a lo previsto en el

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art. 230 bis del cdigo adjetivo, ya que adems de que el
procedimiento cuestionado fue llevado a cabo en la va pblica
(punto b de la norma arriba citada), el personal de
prevencin se encontr ante las circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dicha medida respecto de persona... determinada
(apartado a de la misma norma).
En sntesis, corresponde rechazar el planteo
nulificante articulado por la Defensa, ya que la requisa, la
detencin de los imputados y, finalmente, el hallazgo del
material sustraido y del arma de fuego dentro de las bolsas que
llevaban, fueron ejecutados al amparo de las normas que
regulan ese proceder.
IV. En cuanto al agravio de la defensa que argument
que en virtud del principio de legalidad el hecho deba
encuadrarse como robo simple ya que el caso era anlogo a que
se hubiese utilizado para cometer el hecho un arma descargada,
he de adelantar que tampoco tendr favorable asidero.
En efecto, toda vez que el arma secuestrada tena un
cartucho en la recmara, empero, este no fue peritado, los
judicantes escogieron la calificacin legal de robo con arma de
fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse por
acreditada (art. 166, inc. 2, prrafo tercero del C.P), la cual
luce acertada.
Es que no corresponde, como pretende la defensa,
equiparar la situacin a aquella en la cual se utiliz un arma
descargada, pues, concretamente, en este ltimo supuesto, no
existe una mayor ofensividad y riesgo para la vctima, lo cual
no es as en el caso de autos, en el cual estas circunstancias
no se encuentran efectivamente comprobadas por la ausencia de
peritacin del proyectil encontrado en la recmara que
permitira subsumir el hecho en el segundo prrafo del inciso 2
del art. 166 del cdigo penal-, as como tampoco descartadas,
como en el caso de un arma o proyectil inaptos para el disparo

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o sin proyectiles.
Por lo tanto, el encuadre tpico en el tercer prrafo
del inciso 2 del C.P en el hecho de robo de los locales Love
Miuka y Bolivia resulta atinado.
Ahora bien, corresponde que me expida en relacin a la
modalidad concursal aplicada en la sentencia entre los delitos
de robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse
de ningn modo por acreditada y el delito de tenencia de arma
de uso civil, respecto de los cuales la defensa indic que
existi una violacin al principio acusatorio ya que el fiscal
en su acusacin indic que se trataba de un concurso ideal,
mientras que los sentenciantes condenaron aplicando las reglas
del concurso real, lo cual converta a la tenencia del arma en
un tercer hecho por el cual Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo no haba sido acusado.
Sentada la situacin de autos, he de aclarar que he
tenido ocasin de expedirme sobre el modo en que concursan las
figuras de robo agravado por su comisin con arma de fuego y la
portacin de dicha arma en ocasin de votar en la causa nro.
12.227, Berurena, Ezequiel Humberto s/ recurso de casacin,
reg. 602.12.4, rta. el 18/4/12, donde afirm que, si de la
descripcin de los hechos que se han tenido por acreditados,
slo se ha probado que el imputado estuvo en posesin de un
arma de fuego en el momento que materializ su accionar, mas
nada se pudo probar en orden a la previa y posterior posesin
de la misma, nos encontraramos ante un acontecimiento que
constituye una nica conducta, presentndose entre los delitos
bajo estudio un concurso aparente de tipos penales, en donde el
robo agravado por el empleo de un arma de fuego desplazara a
la portacin ilegtima del arma.
Por el contrario, en un caso como el que nos convoca,
la situacin es palmariamente distinta, ya que el arma en
cuestin fue habida en poder de Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo tiempo despus (una hora y media) a que se perpetraran
los dos hechos de robo, al ser requisada la bolsa donde llevaba

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la mercadera sustrada y hallarla all dentro.
De esta forma, si bien considero atinada la modalidad
concursal escogida por el tribunal, encuentro como un escollo
insuperable a la acusacin fiscal sobre ese punto, ya que segn
el acta de debate que figura a fs. 311/313, surge que en su
alegato final, el acusador pblico seal que la conducta que
a ttulo de coautores deba a los acusados Cristian Maximiliano
Gonzlez Castillo y Jorge Matas Gonzlez Castillo deba
calificarse como constitutiva del delito de robo con arma de
fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, por
cuanto el proyectil que llevaba no fue peritado con el objeto
de establecerse si era apto para sus fines (artculo 166
prrafo 3 del Cdigo Penal) en concurso real con robo con
armas (artculo 166, inciso 2) [] Cristian Maximiliano
Gonzlez Castillo llevaba el arma de fuego de uso civil sin la
debida autorizacin legal [] Este hecho concurre en forma
ideal con los robos descriptos.
Entonces, fcil se advierte que el tribunal conden a
Cristian Gonzlez Castillo en forma ms gravosa a la solicitada
por el seor fiscal ya que la modalidad concursal del art. 55
del CP resulta ms perjudicial que aquella contenida en el art.
54 del mismo cdigo, lo que implica una violacin al debido
proceso legal, la garanta de defensa en juicio y a la
imparcialidad del jugador, ms all que la pena a la postre
impuesta no haya superado a la solicitada por esa parte del
proceso.
Es que como lo ha establecido la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin debe proscribirse todo avance de la
jurisdiccin por sobre la propia actividad de los acusadores,
temperamento ste que se enfrenta claramente al modelo de
proceso penal abiertamente acusatorio elegido por los
constituyentes de 1853, en el que las garantas procesales que
circundan la averiguacin de la verdad procesal en el proceso
cognoscitivo aseguran la obtencin de una verdad mnima en

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orden a los presupuestos de una sancin, pero tambin


garantizada, gracias al carcter emprico y determinado de las
hiptesis acusatorias, por cnones de conocimiento como la
presuncin de inocencia, la carga de la prueba para la
acusacin, el principio in dubio pro reo, la publicidad del
procedimiento probatorio, el principio de contradiccin y el
derecho de defensa mediante la refutacin de la acusacin
(cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. Cit., pp. 540-541) (cfr. CSJN,
Fallos 333:1687, voto del doctor Zaffaroni, considerando 25, el
resaltado me pertenece).
En consonancia con ello, el Mximo Tribunal tiene
establecido que la funcin jurisdiccional que compete al
tribunal de juicio se halla limitada por los trminos del
contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda
el mbito trazado por la propia controversia jurdica atenta
contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro
modelo de enjuiciamiento penal; mxime si se tiene en cuenta
que en el logro del propsito de asegurar la administracin de
justicia los jueces no deben estar cegados al principio de
supremaca constitucional para que esa funcin sea plena y
cabalmente eficaz (confr. Doctrina de Fallos: 308:490 y
311:2478, entre otros) (confr. CSJN, Fallos: 330:2658, votos
de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni en disidencia,
considerando 12, el resaltado me pertenece).
Por ello, toda vez que el derecho de defensa impone
que la facultad de juzgar conferida por el Estado a los
tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance
que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva
constituye una parte esencial de ella [] cualquier intento por
superar aquella pretensin incurre en un ejercicio
jurisdiccional extra o ultra petitia (confr. CSJN, Fallos:
330:2658, votos de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni en
disidencia, considerando 16, el resaltado me pertenece).
De esta manera entonces, la calificacin legal escogida
por el a quo especficamente en cuanto a la aquella modalidad

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concursal- ha sido una sorpresa para Cristian Gonzlez Castillo
ya que es distinta y ms gravosa a aquella que fue el
componente de la acusacin fiscal que sera el lmite al que se
debera ceir el rgano jurisdiccional al momento de resolver
la controversia.
En esta inteligencia el a quo a fin de conservar la
imparcialidad caracterstica de nuestro sistema judicial, tena
vedado imponer al encartado, de oficio, una calificacin ms
gravosa y all, por supuesto, se incluye el modo concursal
escogido para vincular los hechos o los tipos penales- a la
solicitada por el representante de la sociedad, por lo que
corresponde casar la resolucin en lo que se refiere a este
punto.
Y, toda vez que el monto punitivo impuesto a los
imputados no super al propiciado por el Sr. Fiscal en base a
la recalificacin que propiciar, entiendo que ms all de las
cuestiones que abordar en el siguiente punto relativas a la
mensuracin de la pena, no corresponde efectuar una reduccin
de la pena impuesta a Cristian Gonzlez Castillo, ya que stas
no se advierten para nada arbitrarias ni alejadas de las
constancias de la causa, ni la modificacin en el encuadre
tpico implica una variacin sustancial en la escala penal que
deba repercutir en el mismo.
V.- En otro orden de ideas, cuestion tambin el monto
punitivo impuesto a sus pupilos, indicando que el tribunal
incurri en una doble valoracin prohibida al ponderar como
agravante la excesiva violencia empleada contra Moncada Zrate,
cuando ello forma parte del tipo penal escogido.
De esta forma, cabe recordar que [e]n muchos
supuestos, las circunstancias del hecho ya constituyen en
fundamento del propio tipo penal. En ese caso, la prohibicin
de la doble valoracin impide que esa caracterstica del hecho
se tenga en cuenta nuevamente. En cambio, s es posible y
necesario- tomar en cuenta la intensidad con que esa

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GONZLEZ CASTILLO, Jorge Matas s/recurso de
casacin

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circunstancia se manifiesta en el hecho. Por ejemplo, sera


inadmisible agravar un robo por haberse empleado violencia
contra la vctima, pero s podra considerarse el grado de
violencia utilizado (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la
determinacin de la pena, p. 131).
Entonces, la ponderacin como agravante de la
excesiva violencia perpetrada contra el nombrado Moncada
Zrate, no implica una doble valoracin prohibida, ya que no se
est aludiendo a la violencia en s, sino a que fue en demasa,
y super la necesaria para lograr su cometido.
Pues, si bien la naturaleza de la accin y los medios
para llevarla a cabo son parmetros de particular relevancia
para graduar la pena, [e]n estos rubros deben computarse todas
las circunstancias que implican un matiz diferencial de
ejecucin idneo para poner de relieve un accionar ms o menos
grave, siempre y cuando no se trate de aspectos del hecho que
constituyan el fundamento del tipo penal bsico o agravado,
pues tambin a ese respecto rige la ya mentada prohibicin de
la doble valoracin (Fleming, Abel Lpez Vials, Pablo,
Las Penas, Rubinzal Culzoni, 1 edicin, Santa Fe, 2009, p.
380)
En cuanto a que la ausencia de motivos econmicos para
delinquir tampoco justificaba apartarse del mnimo legal, cabe
destacar que tambin [l]a conducta del autor es tanto ms
grave cuanto menos razones haya para la accin que lesiona el
bien jurdico que puedan ser asimiladas a las que el
ordenamiento considera jurdicamente positivas (Ziffer, ob.
cit., p. 135), circunstancias que se presentan en autos, toda
vez que los imputados no tenan dificultades para ganarse el
sustento.
En cuanto al monto de ocho aos y seis meses de prisin
impuesto como pena nica a Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo, cabe destacar que teniendo en cuenta que la pena aqu
impuesta es de seis aos y seis meses de prisin, y que esta se
unific con otra anterior de dos aos y seis meses de prisin,

15
ste no luce desajustado a las constancias de la causa, ms an
teniendo en cuenta que aparej una reduccin de seis meses de
prisin.
VI.- Finalmente, resta que me expida en relacin al
planteo de inconstitucionalidad del art. 12 del CP.
He tenido ocasin de abordar el tpico en ocasin de
emitir mi voto en la causa 1198/2013 Gonzlez, Mario Alfredo
s/ recurso de casacin, reg. 1862/14, rta. 15/9/14, en donde
consign que dicha norma, establece que La reclusin y la
prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems
la privacin mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por acto entre vivos. El penado quedar sujeto a la
curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
el destacado me pertenece y constituye la parte del artculo
que considero inconstitucional.
Con este objetivo, habr de efectuar las siguientes
consideraciones, a saber:
a) Que el origen de esta norma se encuentra en el art.
101 del cdigo Tejedor que estipulaba que la pena de presidio
conllevaba la inhabilitacin absoluta para cargos pblicos por
el tiempo de la condena y por la mitad ms. En el cdigo de
1886 se conserv la sancin en el inc 1 del art. 63
intercalando la frase y para el ejercicio de los derechos
polticos, activos y pasivos. Las fuentes de dicha normativa
se remontan a la muerte civil que estaba prevista en el libro
2, ttulo 18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del cdigo
francs (texto segn reforma del ao 1832), el art. 16 del
cdigo napolitano, el art. 53 del cdigo espaol del ao 1822 y
el art. 7 del cdigo de Baviera. Finalmente, cabe destacar que
Tejedor sigui sobre este punto al cdigo espaol del ao 1850,
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cuyo art. 52 haba atenuado la muerte civil. (cfr. acerca de la


evolucin histrica de este instituto, Zaffaroni, Ral Eugenio,
et.al., Derecho Penal-Parte General y sus citas, 2 da
edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002, pg. 981)-el destacado en
negrita me pertenece-.
b)Que nuestra Corte Federal tiene dicho que las leyes
debidamente sancionadas y promulgadas tienen en principio-
presuncin de validez, ya que la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma por parte de los tribunales
de justicia constituye un acto de suma gravedad que ha sido
considerado desde antao como ltima ratio del orden
jurdico, debiendo ejercerse dicha facultad con carcter
restrictivo y slo cuando la repugnancia con la clusula
constitucional sea manifiesta, incompatible e inconciliable con
sta (Fallos: 306:325, entre muchos otros).
En este mismo orden de ideas, nuestro ms Alto Tribunal
ha decidido que las leyes deben interpretarse y aplicarse
procurando la armonizacin entre stas y teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan de tal manera que
no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre s,
por lo que debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a
todas con valor y efectos (Fallos: 307:519, entre muchos
otros).
c) Sentadas dichas pautas interpretativas y luego de
un examen integral de la normativa en juego, entiendo que debe
declararse la inconstitucionalidad del art. 12, segunda y
tercera disposicin, del Cdigo Penal por ser incompatible no
slo con nuestra Carta Fundamental, sino tambin con los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos que conforman el
denominado bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional).
Es as que, debo adelantar que desde mi personal
perspectiva la norma en cuestin implica que bajo una mirada
eminentemente paternalista el legislador impuso solapadamente
una verdadera sancin de naturaleza retributiva y no una mera

17
consecuencia del encierro, la cual no se compadece con los
postulados del Estado social y democrtico de derecho que
emerge de nuestra Ley Suprema.
Ello as, toda vez que el rol del Estado dentro de
nuestra arquitectura constitucional debe ser de carcter
fraterno y no paternalista como el de la norma en examen-,
debiendo ser especialmente cuidadoso de no inmiscuirse dentro
del mbito de autonoma personal de cada individuo que se
encuentra protegido constitucionalmente (art. 19 de la
Constitucin Nacional).
Asimismo, no puede soslayarse el impacto que sobre
nuestro derecho interno han tenido los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos a que hace referencia el art. 75 inciso
22 de la Constitucin Nacional, lo cual ha trado como
consecuencia no slo la expresa previsin de algunos derechos y
garantas que antes en forma general y algo confusa se los
encasillaba como derecho implcitos en el art. 33 de nuestra
Carta Magna, sino tambin una verdadera ampliacin del catlogo
de derechos y garantas mnimas que rigen en materia penal
(cfr. a modo de ejemplo, el art. 8 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos).
Es decir, que advierto que la existencia de estos
nuevos paradigmas en materia de derechos humanos necesariamente
repercuten en nuestro derecho penal domstico y me llevan a
realizar un anlisis del art. 12 del cdigo de fondo que
resulte ajustado a los mismos.
d) A esta altura de mi voto, debo adelantar que desde
mi ptica personal el art. 12, segunda y tercera disposicin,
del Cdigo Penal, debe ser declarado inconstitucional por no
ser respetuoso de nuestra Constitucin Nacional, ni de los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
constitucionalizados (art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional).

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En primer lugar, habr de referirme a la privacin del


ejercicio de la patria potestad que segn la norma debe
imponerse a los condenados que se encuentren privados de su
libertad por ms de tres aos, como consecuencia de la
imposicin de la inhabilitacin absoluta prevista en el art. 12
del cdigo sustantivo.
Sobre este particular, observo que esta parte de la
norma conlleva a un innecesario agravamiento de la pena
impuesta por resultar indigna, inhumana y degradante. Adems,
produce efectos claramente estigmatizantes y contrarios a la
resocializacin del condenado, dndose de bruces con la
voluntad del constituyente de garantizar una proteccin
integral de la familia como pilar bsico de nuestra sociedad
poltica (art. 14 bis, ltima parte, de la Constitucin
Nacional). Es que, impedir a una persona privada de su libertad
por ms de tres aos de su derecho de decidir acerca de la
crianza de sus hijos, resulta contrario al tratamiento
humanitario y al respeto a la dignidad humana que deben
observarse durante la ejecucin de la pena (arts. 5.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 10.1 del
Pacto Internacional sobre Derechos Polticos y Civiles).
La norma en examen, tampoco resulta compatible con el
deber que incumbe a los padres respecto de sus hijos menores y
es por ello que, el Estado debe proporcionar los medios para
que los progenitores puedan cumplir con dicha responsabilidad
legal a fin de otorgar a los menores un nivel de vida adecuado
para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social
(arts. 12 y 16 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, art. 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, arts. 17.1 y 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y arts. 27.1, 27.2 y 27.3 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio).
Asimismo, el art. 12 del cdigo sustantivo debe ser
analizado a la luz del objetivo previsto en el art. 3.1 in
fine de la Convencin de los Derechos del Nio que postula que

19
en las decisiones en materia minoril debe atenderse siempre al
inters superior del nio (cfr. sobre este ltimo punto,
Bez, Julio C., El artculo 12 del Cdigo Penal y la
Constitucin Nacional, Revista de Derecho Penal y
Criminologa, ao IV, nmero 5, junio 2014, pg.109 y sigtes).
Sobre este tpico, no puede pasarse por alto que la
pena posee carcter personal y privar a un condenado
del ejercicio de la patria potestad implica hacer trascender
loa efectos de la punicin de los padres a los hijos al
encontrarse impedido alguno de sus progenitores o ambos de
poder elegir como debe ser su crianza de acuerdo al proyecto de
vida elegido por ellos (cfr. art. 5.3 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos).
As las cosas, la mera circunstancia de que una persona
condenada se encuentre privada de su libertad no le impide como
padre ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la
patria potestad, no slo sobre la persona de sus hijos, sino
tambin sobre sus bienes, ello en orden a su proteccin en
general y a su educacin, todo ello mientras stos continen
siendo menores y no se hayan emancipado (art. 265 del Cdigo
Civil).
Sin perjuicio de todo lo reseado, a mi entender el
nico caso en que la norma cobra virtualidad es cuando los
hijos menores de edad hayan sido sujetos pasivos de una accin
delictiva por alguno de los padres (cfr. Zaffaroni, Ral
Eugenio, ob. cit. supra, pg. 986).
En segundo trmino, en orden a la privacin mientras
dure la pena de la administracin de los bienes y del derecho
de disponer de ellos por acto entre vivos, tambin adelanto que
ello resulta contrario a nuestra Ley Fundamental. Y as lo es,
en virtud de que dicha interdiccin implica lisa y llanamente
la eliminacin de la voluntad del sujeto penado, quedando
prcticamente equiparado a los efectos legales con la categora
jurdica de los sordomudos o de los dementes, siendo ello
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evidentemente frustratorio de un razonable ejercicio de su


derecho de propiedad (art. 17 C.N.).
Adems, eventualmente podra darse la incongruencia de
que el condenado acceda a la libertad condicional y siga
inhabilitado al no haber expirado el tiempo de la condena
(cfr. Bez, Julio C., Los condenados penales y la
administracin de sus bienes, en Guersi, Carlos- Weigarten
Celia (directores).El derecho de propiedad. Un tratamiento
transversal, Nova Tesis, Buenos Aires, 2008, pgs. 115/117).
En conclusin, el art. 12 del cdigo de fondo tambin
atenta contra la dignidad de las personas en cuanto tales y
trae como consecuencia al igual que la otra sancin-
inhabilitacin mencionada un efecto estigmatizante.
mortificante y contrario a la resocializacin que vulnera el
art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, el art. 5.6 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y el art. 18 de la Constitucin Nacional).
Ello as, toda vez que colocar a una persona detenida bajo el
rgimen de la curatela de la legislacin civil, privndolo de
la administracin de sus bienes y de disponer de ellos por acto
entre vivos, resulta una norma de neto carcter ilegtimo y
autoritario que violenta el techo ideolgico de nuestra
Constitucin Nacional, el cual posee indubitable naturaleza
humanitaria.
El nico caso en que cobrara relevancia esta pena
accesoria sera el resultante de una real incapacidad del
penado para ejercer la administracin de sus bienes, con el
consiguiente perjuicio que para el patrimonio de ste o el de
su grupo familiar ello podra traer aparejado.
En esta misma lnea de pensamiento, creo imprescindible
puntualizar que teniendo en cuenta el Estado social y
democrtico de derecho que estructura nuestra Carta Fundamental
y los Pactos Internacionales supra mencionados, el art. 12,
segunda y tercera disposicin, del Cdigo Penal debe ser
declarado inconstitucional, ya que de no ser as dejaramos

21
vigente ms all de los dos casos de excepcin destacados- una
norma que se asemeja a una suerte de muerte civil morigerada,
que a su vez produce una mortificacin innecesaria al penado y
que afecta no slo sus eventuales actividades comerciales, sino
se contrapone con la estabilidad que deben tener los lazos
familiares y con la proteccin del inters superior de los
nios.
Por ltimo, no puedo dejar de destacar que ms all de
que la defensa estatal al momento de efectuar su planteo de
inconstitucionalidad no se ha hecho cargo de concretizar cul
sera el perjuicio que a su pupilo le trae la imposicin de la
inhabilitacin absoluta del art. 12 C.P., no es menos cierto
que ello no puede constituir un bice para declarar su
improcedencia formal.
Ello as, en razn de que en el caso de que el
condenado tuviese en algn momento de su detencin que ejercer
alguno de los derechos civiles que la norma expresamente lo
inhabilita a realizar, la respuesta jurisdiccional sera
necesariamente tarda. Es por ello, que el rechazo por motivos
formales del planteo de inconstitucionalidad efectuado nos
convertira no en jueces sino en meros espectadores de una
irrazonable interdiccin por lo menos desde mi posicin- y no
en verdaderos guardianes de los derechos y garantas de los
justiciables, siendo ello claramente contrario al objetivo
preambular de afianzar la justicia al que deben orientarse
todas las decisiones judiciales.
VII.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
1.- RECHAZAR el planteo de nulidad de la requisa
efectuado por las sucesivas defensas.
2.- HACER LUGAR parcialmente al recurso de casacin
incoado por la defensa de Cristian Maximiliano Gonzlez
Castillo, CASAR parcialmente la sentencia de condena de fs.
314/315 nicamente en cuanto a la calificacin legal, aclarando
que la condena a Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo es por

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el delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no


puede tenerse de ningn modo por acreditada, reiterado en dos
oportunidades, en concurso ideal con el delito de tenencia de
arma de fuego de uso civil (arts. 54, 55, 166, inc. 2, tercer
prrafo y 189 bis, inc. 2 del CP).
3.- HACER LUGAR al planteo de la defensa y DECLARAR
INCONSTITUCIONAL el art. 12, segunda y tercera disposicin, del
C.P.
4.- RECHAZAR parcialmente el recurso de casacin
interpuesto por la defensa de Jorge Matas Gonzlez Castillo y
Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo en relacin al resto de
los agravios planteados.
5.- TENER PRESENTE la reserva de caso federal.
As lo voto.
El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Comparto los fundamentos desarrollados en la ponencia
que encabeza el acuerdo, en lo relacionado con la validez que
corresponde reconocer en los actos procesales llevados a cabo
en autos, establecidos bajo pena de nulidad.
Ello as, tanto en lo atinente a la confirmacin de las
razones brindadas por el tribunal oral para reconocer un
escenario que objetiva y razonablemente habilitaba la requisa y
detencin de los imputados por parte del agente de la
prevencin (art. 230 del C.P.P.N.); como en la tacha realizada
por el colega respecto de la afectacin a las reglas del
principio acusatorio (art. 120 C.N.), evidenciada en el hecho
de haber aplicado la judicatura anterior, una forma concursal
ms gravosa que la solicitada por el representante del
Ministerio Pblico Fiscal.
Del mismo modo, comparto la alegaciones efectuadas en el
voto precedente sobre la correcta calificacin realizada en
autos, de los hechos de desapoderamiento que fueron
constatados, y que encuadran sin mayores esfuerzos en la figura
de robo calificado por el uso de un arma de fuego cuya aptitud
para el disparo no pudo ser acreditada (art. 166, inc. 2,

23
tercer prrafo del C.P.).
Por su parte, la ponderacin de las pruebas han
permitido la reconstruccin del injusto cuya valoracin en su
magnitud y en la culpabilidad, con la consecuente determinacin
de las condenas fijadas a los imputados en correspondencia con
los hechos cometidos, ha sido efectuada con apego a los
principios de proporcionalidad, razonabilidad y culpabilidad.
Ello, sin que se adviertan las insuficiencias denunciadas por
la parte en materia de determinacin de la pena, ni la doble
valoracin de los elementos del tipo penal en ciernes; sino que
ms bien, se observa la apreciacin gradual de tales elementos
del especfico modo en el que se configuraron en autos, en el
marco progresivo que admita en abstracto la escala penal
prevista en la especie, cuya aplicacin al caso concreto
requera necesariamente de la contextualizacin del hecho en
las circunstancias que lo rodearon.
Respecto de todo ello, me remito a las razones y
conclusiones a las que se arrib en el voto precedente, que
constituyeron la derivacin necesaria y razonada de las
constancias de la causa y la aplicacin del derecho vigente al
caso concreto; y que han dado cabal respuesta a las crticas
formuladas por la parte, tanto en las cuestiones formuladas en
ocasin de brindar el alegato final previsto por el art. 193
del C.P.P.N., reeditadas en esta oportunidad, como en las
introducidas ante esta sede por la seora Defensora Pblica
Oficial a fin de rebatir la sentencia anterior como acto
jurisdiccional vlido. (arts. 123, 398, 404, inc. 2 del
C.P.P.N.),
II. En relacin con la vigencia constitucional que, en
el caso concreto, corresponde asignar a las disposiciones
previstas en el art. 12 del C.P., cuyo planteo fuera cursado
por la Defensa Pblica Oficial en esta instancia, mencionar
los argumentos vertidos en ocasin de someter a estudio la
cuestin, en la causa n 871/2013 RAMREZ, Juan Ramn

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s/recurso de casacin, reg. n2231/14.4, rta. 06/11/2014 el ,


del registro de esta Sala IV.
a) En primer trmino, corresponde sealar que el
tratamiento de los agravios planteados durante el trmino de
oficina resulta admisible en funcin del mximo esfuerzo
impuesto a esta Cmara Federal de Casacin Penal por la vigente
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (causa
n1757. XL, Casal, Matas Eugenio y otro s/robo simple en
grado de tentativa, del 20 de septiembre de 2005) y, en
particular, por lo resuelto por nuestro ms alto Tribunal en
Recurso de hecho deducido por Ricardo Catrilaf en la causa
Catrilaf, Ricardo o Fernndez, Luis Miguel s/causa n 6799
(C.1240. XLII; del 26 de junio de 2007), Concha, Alejandro
Daniel (C. 1240. XLIII, resuelta 20/08/2008) y Rodrguez,
Hctor Gabriel (R. 764. XLIV, rta. 09/03/2010). Y a la luz de
la plena vigencia que cabe otorgarle al derecho al recurso y
del derecho de defensa (art. 8.2. de la C.A.D.H. y 14.3 del
P.I.D.C.y P.).
Liminarmente, cabe recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sostenido que la declaracin de
inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de
suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente
sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los
mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una
presuncin de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a
ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, nicamente
cuando la repugnancia de la norma con la clusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo
contrario, se desequilibrara el sistema constitucional de los
tres poderes, que no est fundado en la posibilidad de que cada
uno de ellos acte destruyendo la funcin de los otros, sino en
que lo haga con la armona que exige el cumplimiento de los
fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las
normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley
(Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 310:1162;

25
312:122, 809,1437; 314:424, entre muchos otros) y que el
acierto o error, el mrito o la conveniencia, de las soluciones
legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial
quepa pronunciarse. Slo casos que trascienden ese mbito de
apreciacin, para internarse en el campo de lo irrazonable,
inicuo o arbitrario, habilitan la intervencin de los jueces
(Fallos 310:642; 312:1681; 320:1166, 2298).
Tambin ha sostenido el Mximo Tribunal en el caso
Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus (Fallos 328:1146), que
corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nacin
garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que stos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y decidir las controversias, y que no
debe verse en ello una injerencia indebida del Poder Judicial
en la poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder
Judicial, en su respectivo mbito de competencia y con la
prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e
invalidar esa poltica slo en la medida en que los lesiona.
[] Desconocer esta premisa sera equivalente a neutralizar
cualquier eficacia del control de constitucionalidad No se
trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la
mejor realizacin de ciertos derechos, sino evitar las
consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro
o lesionan bienes jurdicos fundamentales tutelados por la
Constitucin, y, en el presente caso, se trata nada menos que
del derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas
(confr. consid. 27 del voto mayoritario).
b) El art. 12 del Cdigo Penal establece que La
reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como
inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la
condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito.
Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administracin de los bienes y del

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casacin

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derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado


quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil
para los incapaces (el subrayado me pertenece).
Explica Zaffaroni que aqulla norma encuentra su origen
en el art. 101 del cdigo Tejedor que dispona que la pena de
presidio llevaba consigo la inhabilitacin absoluta para cargos
pblicos por el tiempo de la condena y por la mitad ms. En el
cdigo de 1886 se repiti la previsin en el inc. 1 del art.
63, intercalando y para el ejercicio de los derechos
polticos, activos y pasivos. Las fuentes de esta disposicin
se remontan a la muerte civil que prevea el libro 2, ttulo
18 de la Partida Cuarta, el art. 18 del cdigo francs, segn
la reforma de 1832, el art. 16 del cdigo napolitano, el art.
53 del cdigo espaol de 1822 y el art. 7 del cdigo de
Baviera. Tejedor sigui al cdigo espaol de 1850, cuyo art. 52
haba atenuado la muerte civil (cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral,
Derecho Penal, Parte General, 2da. Edicin, Ediar, Buenos
Aires, pg. 981).
En tal sentido, el autor refiere que la incapacidad
civil (art. 12, segunda parte) tiene el carcter de pena
accesoria y no mera consecuencia accesoria de la pena, porque
la privacin efectiva de la libertad no necesariamente la
implica, es decir, el penado no est factiblemente
imposibilitado de ejercer los derechos que el art. 12 cancela.
Por otro lado, si el encierro mismo determina la incapacidad,
no tendra mucho sentido una previsin legal que regulara lo
que es obvio. Por ello es sustancialmente una medida represiva
con los caracteres de una pena accesoria a la principal de la
condena (ob. cit. pg. 985).
En idntico sentido y a partir de un anlisis histrico
surge que, hasta el proyecto de 1891 se le asignaba la
nominacin de pena ya sea de un modo expreso o implcito, sin
embargo a partir del proyecto de 1906 se excluy esta
denominacin.
La exposicin de motivos de la Comisin Especial de

27
Diputados seal que la Privacin de derechos civiles no es
una pena sino un accesorio indispensable, que no tiene objeto
represivo sino tutelar, desde que subsana un estado de
incapacidad (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino,
Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, tomo II,
pg. 400, nota Nro. 6).
En idntico sentido, seala Nuez que el artculo 12,
segunda disposicin, del Cdigo Penal establece incapacidades
civiles accesorias de las condenas penales. Estas incapacidades
tienen carcter civil, porque su finalidad no es,
esencialmente, la de castigar al delincuente para que no
recaiga en el delito, sino la de suplir su incapacidad de hecho
producida por el encierro y ms adelante que la tesis que ve
la razn de las incapacidades de ese artculo en las
restricciones que para la libre accin civil del penado emanan
de su encierro encuentra plena corroboracin en los artculos
11 y 13 del Cdigo. Estos artculos por el solo hecho del cese
de ese encierro, le restituyen al condenado el gobierno de sus
bienes y la libre accin civil a los efectos de su
subsistencia (Tratado de Derecho Penal, Editorial Marcos
Lerner, Crdoba, 1987, Tomo II, pg. 447/448).
La postura que sostiene la tesis de la incapacidad de
hecho resultaba congruente con la postura que he tenido
oportunidad de sostener en cuanto a que el fin de la norma del
art. 12 del Cdigo Penal es el de auxiliar al condenado a
una pena privativa de la libertad frente a su imposibilidad de
ejercer determinados actos ante los que se encuentra en
situacin desventajosa por su encierro.
Sin embargo, en base a recientes reflexiones advert
que la norma del art. 12 del C.P. se encuentra en crisis frente
a la irreversible evolucin y el avance en el reconocimiento de
los derechos de las personas privadas de su libertad as como
de la evolucin de la realidad carcelaria y que el punto deba
ser objeto de una detenida reflexin judicial (cfr. vgr. causa

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C.F.C.P. - SALA IV - CAUSA Nro. 936/2013 -
GONZALEZ CASTILLO, Cristian Maximiliano y
GONZLEZ CASTILLO, Jorge Matas s/recurso de
casacin

Cmara Federal de Casacin Penal

Nro. 1198 caratulada Gonzlez, Mario s/recurso de casacin,


Reg. Nro. 1862.14.4, rta. el 15/9/14).
Es que un cambio de la perspectiva de abordaje de las
cuestiones penitenciarias impone mirar tras los muros desde la
ptica de la efectiva vigencia de los derechos y no ya desde
las prohibiciones.
Por lo dems, en casos como el citado no se encontraba
comprobada una turbacin -siquiera puntual o hipottica- que
permitiera analizar los perjuicios concretos que su aplicacin
traa aparejada, en tanto el planteo era formulado de modo
genrico y desprovisto de invocacin de los concretos agravios
del caso.
En autos ha quedado concretizado el agravio que a la
parte le causa la imposicin de las accesorias legales
previstas en el art. 12 del cdigo de fondo.
En tal sentido, la defensa pblica oficial expres que
su asistido tiene hijos a su cargo y que la norma cuestionada
prev la suspensin de la patria potestad, es decir, del
conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres
sobre las personas y los bienes de sus hijos para su proteccin
y formacin integral; de esta forma se encuentra comprometido
el inters superior del nio (cfr. fs. 655/667).
c) Ahora bien, a fin de analizar la cuestin sometida a
estudio en esta oportunidad -inconstitucionalidad del art. 12
del C.P.- procurar una interpretacin de dimensin sustancial,
que tenga en cuenta el conjunto de derechos y valores vigentes
en la actualidad, la evolucin y el cambio de paradigma operado
en materia de derechos de las personas privadas de su libertad,
as como el desarrollo y especificacin de las garantas y
derechos reconocidos por la reforma de 1994, que otorg
jerarqua constitucional a los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos.
En primer lugar, creo conveniente recordar que las
personas privadas de su libertad son sujetos de derecho y
conservan todos los derechos que no fueran afectados por la
29
sentencia de condena o por la ley o reglamentaciones que en
consecuencia se dicten (principio constitucional de legalidad,
art. 18 C.N.).
En un Estado de Derecho, su poder se encuentra limitado
por las normas jurdicas sin que subsista razn para alterar
este principio en el caso de las personas sometidas a una
medida privativa de la libertad.
En este sentido, se ha afirmado que El ingreso a una
prisin () no despoja al hombre de la proteccin de las leyes
y, en primer lugar, de la Constitucin Nacional (cfr. Fallos:
318:1894, considerando 9 del voto de los jueces Fayt,
Petracchi y Boggiano).
Nuestro ms alto Tribunal ha dicho que Ningn
habitante de la Nacin puede ser privado de su dignidad humana,
aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre
cumpliendo una pena privativa de la libertad (Fallos:
313:1262, disidencia del juez Fayt) y que toda situacin de
privacin de libertad impone al juez o funcionario que la
autorice el deber de garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por
la Repblica Argentina y los derechos del detenido no afectados
por la medida de que se trate (Fallos: 322:2735).
Es que toda persona privada de libertad debe ser
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano, amparada no slo por el art. 18 de la C.N. sino tambin
por los tratados internacionales con jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22 C.N.) tales como la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre art. XXV , el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 10 , la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos art. 5 y
reconocida en documentos internacionales orientadores, como los
Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos,
adoptados por la Asamblea General de la Naciones Unidas
(Resolucin 45/11 del 14 de noviembre de 1990 Principio 24 )

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C.F.C.P. - SALA IV - CAUSA Nro. 936/2013 -
GONZALEZ CASTILLO, Cristian Maximiliano y
GONZLEZ CASTILLO, Jorge Matas s/recurso de
casacin

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y las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos


adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente (Resolucin
663C y 2076 del Consejo Econmico y Social arts. 22 a 26 .
Asimismo, se afirm que Los prisioneros son, no
obstante ello, personas titulares de todos los derechos
constitucionales, salvo las libertades que hayan sido
constitucionalmente restringidas por procedimientos que
satisfagan todos los requerimientos del debido proceso
(318:1894).
Tambin seal nuestro Mximo Tribunal que la dignidad
humana implica que las personas penalmente condenadas son
titulares de todos los derechos constitucionales cuya
restriccin no derive necesariamente de la privacin de la
libertad (Fallos: 318:1894 y 334:1216).
Es que el Estado asume una posicin de garante respecto
de las personas privadas de su libertad -en virtud de la
especial relacin de sujecin- en la que debe asegurar y
respetar los derechos humanos bsicos y fundamentales.
En tal sentido, se ha afirmado que el Estado se
encuentra en una posicin especial de garante frente a las
personas privadas de libertad, y que como tal, asume deberes
especficos de respeto y garanta de los derechos fundamentales
de estas personas para el logro de los fines esenciales de la
pena privativa de libertad: la reforma y readaptacin social de
los condenados (CIDH, Informe sobre los derechos humanos de
las personas privadas de libertad en las Amricas, OEA, Ser. L-
V-II, Doc. 64, 31 de diciembre de 2011, prrafo 8).
Sabido es que los derechos reconocidos en la
Constitucin Nacional y en los tratados internacionales de
derechos humanos, incorporados con jerarqua constitucional
desde 1994 (art. 75, inc. 22) no son absolutos y en tal
sentido, se encuentran sujetos a las reglamentaciones
establecidas por la ley.
Sin embargo, esa reglamentacin debe realizarse

31
conforme lo prescripto en el art. 28 de la Constitucin
Nacional en cuanto establece que Los principios, garantas y
derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio (art. 28 de la C.N.).
En particular, el alcance de la facultad del Estado de
limitar derechos fundamentales reconocidos a las personas
privadas de su libertad cuando stos se contraponen con
intereses estatales ha sido objeto de tratamiento por parte de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en un caso en el
que se analizaba la legitimidad del Estado para requisar a las
mujeres que concurran a visitar a una persona privada de
libertad en un establecimiento carcelario.
La Comisin IDH estableci que hay ciertos aspectos
de la vida de las personas, especialmente ciertos atributos
inviolables de la persona humana que estn ms all de la
esfera de la accin del Estado y no puede ser legtimamente
menoscabados (Informe 38/96, Caso 10.506 Arenas o X e Y,
del 15 de octubre de 1996).
All, la Comisin IDH fij estndares a partir de los
cuales es posible extraer criterios tiles para determinar el
alcance de la facultad estatal para limitar los derechos
fundamentales de las personas privadas de su libertad.
As, luego de establecer que toda restriccin del
Estado a los derechos reconocidos por la Convencin debe surgir
de una ley emitida por el Poder Legislativo (principio de
legalidad), exigi que esa restriccin a un derecho fuera
razonable y proporcional al inters que la justifica.
En lo que al examen del principio de razonabilidad
respecta, la Comisin estableci que la restriccin a los
derechos humanos debe ser proporcional al inters que la
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo y
que La razonabilidad y proporcionalidad de una medida se puede
determinar nicamente por la va del examen de un caso
especfico (Caso Arenas o X e Y).

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GONZALEZ CASTILLO, Cristian Maximiliano y
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casacin

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Debo destacar, haciendo un alto en el desarrollo


precedente, que tal como he sealado al expedirme en la causa
n 14.116 caratulada Betolli, Jos Tadeo Luis y otros
s/recurso de casacin, Reg. Nro. 16.491.13.4, rta. el da
10/09/2013, entre otras, la reforma constitucional de 1994
incluy con esa jerarqua a los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, de la C.N.) en las
condiciones de su vigencia, es decir, teniendo en cuenta las
recomendaciones y decisiones de rganos de interpretacin y
aplicacin de los instrumentos internacionales, en el marco de
sus competencias (cfr. C.S.J.N.: causa Giroldi, Fallos:
318:514, considerando 11; Fallos: 319:1840, considerando 8;
Fallos: 327:3312, considerando 11).
Esta postura ha sido aplicada en numerosas
oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al
considerar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, as como las directivas de la Comisin
Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de
interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (conf. Simn,
Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, Fallos: 315:1492;
318:514; 321:2031; 323:4008).
Incluso en el ltimo tiempo, nuestra Corte local ha
tenido oportunidad de expedirse puntualmente sobre el valor
interpretativo de los informes de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso C. 568. XLIV y C. 594. XLIV.
Recursos de Hecho Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado
Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores Provincia del
Chubut (sentencia del 6 de agosto de 2013) en el que sus
integrantes han profundizado el examen sobre el valor e
incuestionable relevancia que cabe asignarle a los informes
finales de la Comisin I.D.H. emitidos en razn del artculo 51
de la CADH.
La trascendencia de la interpretacin de la Comisin
Interamericana respecto de la Convencin ha sido, tambin,

33
reconocida en el plano internacional. As, con referencia al
valor de los informes o recomendaciones de la Comisin
Interamericana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que: la Comisin es un rgano competente junto
con la Corte para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados
Partes, por lo que, al ratificar dicha Convencin, los Estados
Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la
Comisin aprueba en sus informes (caso Loayza Tamayo, supra 50,
pargrafos 80 y 81). Ello, pese a reconocer que de acuerdo
con el criterio ya establecido (Caso Loayza Tamayo, supra 50,
pargrafo 82) la infraccin del artculo 51.2 de la Convencin
no puede plantearse en un caso que, como el presente, ha sido
sometido a consideracin de la Corte, por cuanto no existe el
informe sealado en dicho artculo (Caso Blake vs.
Guatemala, Sentencia sobre el fondo del 24 de enero de 1998,
pargrafo 108).
En el precedente al que se remite, (Loayza Tamayo), la
Corte IDH, tambin haba establecido que en virtud del
principio de buena fe, consagrado en el mismo artculo 31.1 de
la Convencin de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata derechos humanos,
como es el caso de la Convencin Americana, tiene la obligacin
de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin
Interamericana que es, adems, uno de los rganos principales
de la Organizacin de los Estados Americanos, que tiene como
funcin promover la observancia y defensa de los derechos
humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artculo 52 y 111)
caso Loayza Tamayo vs. Per, sentencia sobre el fondo del 17
de septiembre de 1997, pargrafo 80 .
Entonces, la medida que limita un derecho debe
ajustarse a lo estrictamente necesario para el logro del
objetivo que justific la restriccin, y en tal sentido, debe

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ser absolutamente necesaria a ese efecto; por otro lado no debe


existir otra posibilidad de obtenerlo con una restriccin menor
de derechos.
Es decir que las restricciones a los derechos
reconocidos en la Constitucin Nacional y los tratados
internacionales deben provenir de una ley, en sentido formal, y
adems esa reglamentacin debe ser razonable y necesaria,
conforme los estndares internacionales reseados.
A partir de un detenido anlisis de la norma del art.
12 del C.P. advierto que la suspensin de la privacin de la
patria potestad y de la administracin y disposicin de los
bienes por actos entre vivos, con el consiguiente sometimiento
impuesto por el Estado a la curatela por el tiempo que dure la
condena, se traduce en una limitacin o restriccin de derechos
que se presenta anacrnica frente a una realidad carcelaria que
se encuentra en apertura gradual y transformacin desde los
puntos de vista poltico, social y, en particular, tecnolgico
y comunicacional.
En tal sentido, la original finalidad tutelar que se
afirma respecto de la disposicin contenida en la segunda y
tercera disposicin del art. 12 del Cdigo Penal ya no puede
ser considerada un fin razonable para restringir el ejercicio
de la patria potestad y de la administracin y disposicin de
los bienes por actos entre vivos.
En efecto, la suspensin del derecho de ejercer la
patria potestad genera en una reduccin en los vnculos y lazos
del condenado con el medio libre, ocasionando perjuicios
adicionales que dificultan el regreso al medio libre y afectan,
de ese modo, el principio resocializador de la ejecucin de la
pena.
Que similar afeccin resulta de la restriccin al
derecho de administracin y disposicin de los bienes por actos
entre vivos, que importa tambin un agravamiento de la pena que
no parece compatible con los principios de rango constitucional
analizados. Los mencionados derechos gozan de proteccin dentro

35
del plexo de derechos y garantas que integran el bloque de
constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22 C.N.) los derechos
civiles que reconocen y amparan los arts. 14 y 17 de la
Constitucin Nacional, los que se alinean con los garantizados
por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre -arts. XVII y XXIII-, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos -art. 17, ptos. 1 y 2-, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos -art. 21, ptos. 1 y 2 y el
Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales -arts. 3 y 4-; referidos a la libre disposicin de
la propiedad privada, y al derecho de servirse de los bienes y
gozarlos conforme a un ejercicio regular; el que no puede ser
alterado arbitrariamente (art. 28 C.N.).
En este sentido, la doctrina judicial vigente y la
legislacin moderna procuran el fortalecimiento paulatino de
esos vnculos ya sean familiares, sociales o laborales.
A tal punto, se ha considerado que su impedimento puede
constituir un agravamiento de las condiciones de detencin
(cfr. en tal sentido causas n 592/13 caratulada Lefipn,
Walter Roberto s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 1397/13, rta.
del 9/08/2013 y n FBB 4214/2014/2/1/CFC2 "Cuenca, Jos Mara y
otro", Reg. N 1608/2014.4, del 15/8/14, entre muchos).
Se ha dicho que el ideal resocializador como su
finalidad, exige que se oriente la ejecucin de las medidas de
encierro en forma tal que el encierro carcelario provoque la
menor cantidad posible de efectos nocivos a la persona privada
de su libertad (Salt, Marcos G.: Los derechos de los reclusos
en Argentina en Rivera Beiras/Salt Los derechos fundamentales
de los reclusos. Espaa y Argentina, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1999, pg. 187).
El derecho a un trato digno y humano reconocido a las
personas privadas de su libertad no slo encuentra soporte en
nuestra Constitucin Nacional desde 1853 art. 18 C.N., [l]as
crceles de la Nacin ser sanas y limpias, para seguridad y no

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para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que


a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de
lo que aqulla exija, har responsable al juez que la
autorice, sino que tiene su origen en el derecho romano y fue
recibido en el derecho patrio por va de las Partidas de
Alfonso el Sabio (LEVAGGI, Abelardo, Anlisis histrico de la
clusula sobre crceles de la Constitucin, L.L. 8/10/2002
Suplemento de la Universidad del Salvador , p. 1). La ley de
Partidas declara: la crcel non es dada para escarmentar los
yerros, ms para guardar los presos tan solamente en ella,
fasta que sean judgados (Partida Sptima, Ttulo XXXI, Ley
IV,).
El art. 18 de la Constitucin de 1853 recoge de manera
sustancialmente idntica el texto del art. 170 de la
Constitucin de 1826, que a su vez reproduca el texto del art.
CXVII de la Constitucin de 1819, la que a su vez tena su
fuente en el art. 6 del Decreto de Seguridad Individual de 23
de noviembre de 1811, cuyo texto declaraba Siendo las crceles
para seguridad y no para castigo de los reos, toda medida que
pretexto de precaucin, slo sirva para mortificarlos, ser
castigada rigurosamente.
As, el constituyente estableci de manera expresa el
principio de humanidad en la ejecucin de las medidas
privativas de la libertad que debe regir como pauta de
orientacin de toda la actividad de los rganos estatales que
intervienen en la Ejecucin, y ese principio tiene
consecuencias prcticas, pues impone al Estado la obligacin de
brindar a las personas que priva de libertad determinadas
condiciones de trato que, de no cumplirse, tornan al encierro
ilegtimo.
En este contexto, debe resaltarse el fuerte impacto que
en las fuentes del derecho argentino y en la evolucin del
pensamiento jurdico sobre el tpico tuvo la reforma
constitucional de 1994 que increment el mbito de regulacin
de las condiciones de la ejecucin de la pena privativa de la

37
libertad y de la situacin jurdica de las personas privadas de
libertad con la incorporacin al texto de los pactos
internacionales de derecho humanos a los que otorg jerarqua
constitucional (art. 75, inc. 22). Estos tratados amplan el
conjunto de garantas procesales y profundizan el alcance de
los derechos relativos al debido proceso legal contenido de la
clusula del art 18: derecho a condiciones carcelarias
adecuadas y dignas, expresado en las normas referidas al
derecho a un trato digno (arts. 5.2. CADH, 7 PIDCyP, art. XXV
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre); prohibicin de la imposicin de penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes (arts. 5 CADH, 7 PIDCyP, 2 de
la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Inhumanos o Degradantes).
Por su parte, el art. 10.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que Toda persona
privada de su libertad ser tratada humanamente y con el
respecto debido a la dignidad inherente al ser humano y que
El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y readaptacin social de los
penados (art. 10.3). En idntico sentido, el art. 5 de la
C.A.D.H. establece que Las penas privativas de la libertad
tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin
social de los condenados.
Las Reglas Mnimas para el tratamiento de los Reclusos
establecen en su apartado 60 que: El rgimen del
establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que
puedan existir entre la vida en prisin y la vida libre en
cuanto stas contribuyan a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso o el respeto a la dignidad de su
persona.
Corresponde destacar que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el caso Verbitsky, antes citado, estableci
que las Reglas Mnimas para el tratamiento de Reclusos de las

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Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las


pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detencin.
En este sentido se ha dicho que entendemos que las
normas que consagran al ideal resocializador como fin de la
ejecucin de las penas deben ser interpretadas de conformidad
con los principios y los lmites del derecho penal del Estado
de derecho, conforme al modelo de intervencin penal que surge
de una interpretacin sistemtica de las normas
constitucionales y de los pactos internacionales de derechos
humanos. As, el ideal resocializador erigido como fin de la
ejecucin slo puede significar una obligacin impuesta al
Estado (derecho, por lo tanto, de las personas privadas de
libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del
encierro carcelario, las condiciones necesarias para un
desarrollo personal adecuado que favorezca su integracin a la
vida social al recobrar la libertad De esta manera, el fin de
resocializacin, como derecho de las personas privadas de
libertad frente al Estado, no puede ser utilizado jams para
restringir o limitar un derecho o facultad de las personas
privadas de su libertad. Antes bien, con esta concepcin, el
principio de resocializacin influye positivamente en los
distintos aspectos del rgimen penitenciario y acta como
criterio de interpretacin en el sentido de que sea ms
favorable para el cumplimiento de la obligacin del Estado de
favorecer las posibilidades de los internos de desarrollar una
vida normal (Salt, Marcos G., ob. cit.,p. 177).
Se trata de la humanizacin del poder.
En tal sentido, se debe garantizar que la persona
condenada mantenga sus relaciones con el mundo exterior en la
mayor extensin posible, asegurando el ejercicio de los
derechos y obligaciones, inherentes al ser humano. Para ello,
se le deben otorgar herramientas que permitan cumplir con el
ideal resocializador de la ejecucin de la pena y no restringir
sus derechos.
As, advierto que la norma del art. 12 del C.P. afecta

39
la continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto
fluido del interno con el mundo exterior, as como el ejercicio
de sus derechos de contenido patrimonial, en tanto lo sitan en
plano de desigualdad con respecto a los dems sujetos de
derecho, impidindole cumplir adecuadamente con las
obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en un
plano de igualdad frente a terceros en la administracin y
disposicin de sus bienes por actos entre vivos, sometindolo
de manera forzada al rgimen de la curatela. Ello, genera un
efecto estigmatizante, apartado de la finalidad resocializadora
de la ejecucin de la pena.
Los contactos con el mundo exterior y el mantenimiento
y fortalecimiento de las relaciones familiares se vislumbran
como una de las principales formas de cumplir con la
resocializacin de los condenados.
Por otro lado, el carcter genrico de la norma y su
aplicacin automtica en tanto y en cuanto se constate una
situacin objetiva, esto es: la imposicin de una condena
superior a los tres aos, impide u obstaculiza una reflexin
particular del caso que permita evaluar la concreta vulneracin
a los derechos humanos que en el caso su aplicacin concreta
pudiera generar.
A su vez, la referida normativa -que se arroga la
aplicacin de medidas que, de resultar necesario, deberan
canalizarse en mbito ajenos al derecho penal-, lejos de
reflejar una mera consecuencia de la condena con efectos
tutelares, instituye una pena accesoria, de exclusiva ndole
moralista, infantilizante y paternalista, contrario al Estado
de Derecho.
La norma prevista en el art. 12 del C.P. tambin
menoscaba el principio de intrascendencia de la pena
establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H. que expresa: La pena
no puede trascender a la persona del delincuente.
Es que la pena tiene carcter personal y, en tal

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sentido, es que se prohbe que sus consecuencias se trasladen a


otras personas ajenas al sistema penal.
De acuerdo con el principio enunciado, entiendo que las
incapacidades civiles impuestas por el art. 12 del C.P. en
cuanto suspenden el ejercicio de los derechos y deberes
emergentes de la patria potestad hacen extensible las
consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el
entorno familiar en tanto impide que los padres puedan decidir
sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al proyecto de vida
que aqullos elijan.
En esta inteligencia, resulta destacable que el Estado
tiene el deber de proteger a la familia (art. 14 bis, C.N., y
art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y art. 17 de la Convencin Americana de Derechos Humanos), pues
aquella es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado, mediante la
adopcin de medidas apropiadas para otorgar plena efectividad a
ese derecho.
Adems, la privacin del ejercicio de los derechos y
deberes que corresponden a los padres sobre las personas y los
bienes de sus hijos para su proteccin y formacin integral en
razn de la patria potestad (art. 264 del Cdigo Civil)
menoscaba el inters superior del nio (art. 3.1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio), el que ha sido
definido como el que se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades as como en la
naturaleza y alcances y de la Convencin sobre los Derechos del
Nio (cfr. Corte IDH, Opinin Consultiva 17/2002, del 28 de
agosto de 2002).
En idntico sentido, la ley 26.061 reconoce el inters
superior del nio, nia y adolescente como la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de sus derechos y
garantas, estableciendo especficamente que dicho principio

41
rige en materia de patria potestad.
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha dicho que (l)a consideracin rectora del inters
superior del nio que establece la Convencin sobre los
Derechos del Nio, lejos de erigirse en una habilitacin para
prescindir de toda norma jurdica superior, constituye una
pauta cierta que orienta y condiciona la decisin de los
tribunales de todas las instancias llamadas al juzgamiento de
los casos, incluyendo obviamente, a la Corte cuando procede a
la hermenutica de los textos constitucionales (Fallos:
324:975).
En este sentido, las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la
promocin y preservacin de sus derechos debe ceirse al
inters superior del nio, a fin de otorgarle efectividad a los
derechos reconocidos por la Convencin referida.
Asimismo, los pactos internacionales de derechos
humanos imponen que los Estados adopten como deber positivo
polticas destinadas a asegurar el ejercicio y disfrute pleno
de los derechos all reconocidos.
En dicha inteligencia, el Comit de Derechos Humanos ha
resaltado que la plena vigencia de los derechos de los nios
requiere no slo que el Estado se abstenga de interferir
indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio,
sino tambin que, segn las circunstancias, adopte providencias
positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los
derechos. Esto implica la adopcin de medidas de carcter
econmico, social y cultural, entre otras, y en igual medida,
el resguardo del rol preponderante de la familia en la
proteccin del nio mediante el arbitrio de medios que
promuevan la unidad familiar.
En el sentido que aqu se viene discurriendo una
posible y eventual excepcin por aplicacin del principio
general podra darse cuando el efectivo ejercicio de esa patria

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potestad se presentara como una afectacin siquiera posible de


ese inters superior del nio, cuya proteccin se erige como
eje central del anlisis.
Por todo lo expuesto, advierto que la norma contenida
en el art. 12, segunda y tercera disposicin, del C.P. viola
los principios de resocializacin de la ejecucin de la pena,
el principio de intrascendencia de la pena, el principio de
razonabilidad y el inters superior del nio, y, por ello,
corresponde declarar su inconstitucionalidad.
Corresponde entonces que se haga lugar al planteo
efectuado por el Ministerio Pblico de la Defensa, y que se
declare la inconstitucionalidad de lo dispuesto por el artculo
12, segunda y tercera disposicin, del C.P., y que,
consecuentemente, se deje sin efecto la sentencia condenatoria
pronunciada en cuanto a la imposicin de las accesorias
dispuestas en dicha normativa.
III. En virtud de todo lo expuesto propicio al acuerdo:
que se haga lugar al motivo sustentado en la violacin al
principio acusatorio en razn de que la forma concursal
adoptada por el tribunal oral ha sido ms gravosa que la
solicitada por la acusacin pblica de actuacin en juicio; y
que se haga lugar a la solicitud de que se declare la
inconstitucionalidad del art. 12 del C.P.
Por lo dems, propicio el rechazo de los restantes
motivos casatorios planteados tanto en el recurso de fs.
341/343, como en la presentacin efectuada ante esta sede por
la Defensa Pblica Oficial.
Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.). Tngase presente la reserva del caso federal.
El seor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
I. Por compartir en lo sustancial, las consideraciones
vertidas por el distinguido colega que lidera el acuerdo,
doctor Juan Carlos Gemignani, en orden al rechazo de los
planteos de nulidad de la detencin de los imputados, la
calificacin legal escogida por el Tribunal respecto a Jorge

43
Matas Gonzlez Castillo y la pena finalmente impuesta a ambos
consortes procesales, habremos de adherir a la solucin
propuesta, la cual lleva a su vez la adhesin del doctor
Gustavo M. Hornos, y en consecuencia, emitimos nuestro voto en
idntico sentido.
II. Sin embargo, teniendo en cuenta que no encontramos
en el caso sub examine, afectacin a principios
constitucionales que rigen el debido proceso (art. 18 C.N.) ni
errnea aplicacin de la ley sustantiva, habremos de disentir,
respetuosamente, con los colegas preopinantes en torno al modo
concursal imperante entre los dos robos agravados y la tenencia
del arma de fuego de uso civil (arts. 166, inc. 2, tercer
prrafo, y 189 bis, inc. 2, primer prrafo del C.P.),
cometidos por Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo y por los
que fuera condenado mediante el decisorio puesto aqu en
crisis.
En el presente caso, de la lectura de las respectivas
piezas procesales, surge que los hechos objeto de juzgamiento
se han mantenido inalterados a lo largo de todo el proceso. En
efecto, los hechos que fueran reprochados a los imputados en el
requerimiento fiscal de elevacin a juicio, son idnticos a los
que han sido fijados y tenidos por probados en la sentencia
atacada. Es decir, que la plataforma fctica se ha mantenido
inalterada, por lo cual, de la confrontacin realizada se
advierte con nitidez que el suceso descripto en el fallo del a
quo es congruente y se correlaciona con el que fuera delimitado
durante el proceso.
Estimamos oportuno rememorar al respecto, lo dispuesto
por el primer prrafo del artculo 401 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, que consagra el principio iura novit curia.
Esta norma, como se ve, habilita al Tribunal de juicio a
adoptar un encuadre jurdico distinto al propiciado por las
partes, por lo que se trata del ejercicio facultativo de una
potestad exclusiva que el ordenamiento ritual ha confiado a ese

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rgano. Por ello, una modificacin en el nomen iuris no


implica, por s sola, que estemos en presencia de un cambio
brusco en la calificacin legal que haya permitido sorprender y
as menoscabar, el derecho de defensa del imputado.
As lo entienden tambin autores como Ral Washington
balos (en su Cdigo Procesal Penal de la Nacin, 2 edicin,
EJC, Santiago de Chile, pg. 867 y ss.), quien seala que: ...
el Fiscal de juicio, al alegar, libremente opinar sobre el
mrito de las pruebas de cargo o descargo y tambin libremente
pedir lo que entienda se corresponde con su opinin, pero slo
el Tribunal puede juzgar sobre la resolucin final, por la
condena o absolucin en el hecho por el cual precisamente el
imputado fue llevado a juicio mediante un acto que rene
calidad de acusacin ..., y que ... si los elementos
materiales contenidos en la acusacin son respetados y la
sentencia conserva identidad en cuanto a ellos, el cambio de
calificacin jurdica no causa nulidad... (el resaltado nos
pertenece); y tambin Francisco DAlbora, quien enseaba que
...siempre que se mantenga la identidad fctica -es decir, se
observe el principio de congruencia- el tribunal tiene plena
facultad para modificar el encuadre jurdico penal del hecho
recogido en la acusacin ... (ver Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, 4ta. edicin, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999,
pg.723).
Por consiguiente, debemos destacar que no es posible
sostener que existe una violacin al principio procesal de
congruencia aun cuando el Tribunal califica jurdicamente el
hecho probado en forma distinta a como lo hicieron las partes
en el juicio.
Por lo tanto, corresponde indicar que ninguna
diferencia se advierte entre los hechos que se imputaran en el
requerimiento de elevacin a juicio a Cristian Maximiliano
Gonzlez Castillo, y los que finalmente motivaran la sentencia
condenatoria recada en autos. En sntesis, no ha habido
modificacin alguna del objeto procesal, amplindolo o
45
reducindolo indebidamente, sino que en la oportunidad prevista
para que el Fiscal General formule su alegato final (art. 393
del C.P.P.N.), ste sostuvo, que a su criterio, mediaba
respecto al nombrado, un concurso ideal (art. 54 del C.P.)
entre los dos robos agravados por haber sido cometidos mediante
el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudo tenerse de ningn modo por acreditada, y la tenencia de
dicha arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin
legal (arts. 166, inc. 2, tercer prrafo, y 189 bis, 2
prrafo del mismo cuerpo legal).
Sentado ello, habremos de sealar que compartimos el
criterio adoptado por el Tribunal a quo en la sentencia aqu
recurrida sobre este punto, en cuanto consider que los dos
robos agravados cometidos por los aqu imputados y la tenencia
posterior del arma de fuego de uso civil sin la debida
autorizacin legal que fuera hallada en poder de Cristian
Maximiliano Gonzlez Castillo (arts. 166, inc. 2, tercer
prrafo, y 189 bis, inc. 2 del C.P.), concurren materialmente
entre s (art. 55 del mismo cuerpo legal).
En este sentido, habremos de memorar cuanto llevamos
dicho en la causa n 815, Oron, Jos Luis A. s/recurso de
casacin, reg. n 284/96, del 25/09/1996 de la Sala III, donde
se sostuvimos que no puede subsumirse la tenencia del arma en
el robo, en virtud de que el primero de ellos se inscribe
dentro de los delitos denominados de peligro abstracto, no
requiriendo para su configuracin determinado propsito o fin,
bastando as, con la voluntad de detentacin y la ausencia de
autorizacin para ello.
Por tal motivo, su utilizacin constituye un hecho
independiente, un plus, que excede los requerimientos tpicos
apuntados y concurren materialmente con el robo del artculo
166, inciso 2 del cdigo de fondo, mxime cuando los bienes
jurdicos protegidos son distintos y, distintos los momentos de
consumacin. Por otro lado, tratndose de un delito instantneo
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-robo- cometido en ocasin de uno permanente -tenencia de arma


de fuego de uso civil- no pueden concurrir idealmente salvo en
aquellos casos caracterizados por una verdadera identidad de
los elementos subjetivos y objetivos de la accin.
En definitiva, se trata entonces de establecer si en el
caso que nos ocupa existe unidad de accin, o si, por el
contrario, corresponde convalidar el criterio del a quo, sobre
la base de la distincin de los diferentes tramos de las
conductas que se le reprocha al encartado.
Queda claro entonces, que verificada que la tenencia de
un arma de fuego de uso civil ha sido anterior al comienzo de
ejecucin del delito de robo con armas, y que ella a su vez, ha
perdurado posteriormente en el tiempo extremo ste debidamente
acreditado al hallarse el elemento prohibido al momento de su
detencin- nos encontramos frente a una hiptesis de concurso
real o material (pluralidad de hechos y pluralidad de delitos,
artculo 55 Cdigo Penal). De cuanto se viene sealando, no se
vislumbra ninguna dificultad conceptual para aplicar las
previsiones del artculo 55 del digesto punitivo, pues existen
dos acciones aisladas que per se poseen significacin penal y
fuerzan a la aplicacin de las reglas del concurso material.
Por lo dems, ciertamente tambin podra plantearse la
hiptesis de un desapoderamiento mediante el empleo de un arma
de fuego por alguien habilitado legalmente para tal portacin.
Sin duda entonces, se est en presencia de dos hechos
jurdicamente autnomos.
Por lo tanto, el recurso interpuesto en lo que al
agravio en tratamiento se refiere, no puede prosperar.
En sntesis, a la luz de los fundamentos expuestos por
el a quo en la resolucin recurrida, surge que la misma cuenta
con los fundamentos jurdicos mnimos, necesarios y
suficientes, que impiden la descalificacin del fallo como acto
jurisdiccional vlido (Fallos: 293:294; 299:226; 303:449;
303:888, entre otros), y en consecuencia corresponde confirmar
dicho decisorio.

47
III. Por su parte, en cuanto al agravio introducido en
la etapa prevista en los artculos 465, cuarto prrafo, y 466
del cdigo de rito por la Defensora Pblica Oficial Ad-Hoc
ante esta instancia, doctora Mercedes Garca Fages, respecto a
la pena de inhabilitacin accesoria prevista en el artculo 12
del Cdigo Penal, habremos de disentir, respetuosamente, con la
solucin propuesta por los distinguidos colegas preopinantes.
En efecto, habremos de dejar sentada nuestra posicin,
en cuanto a que la normativa del Cdigo de forma -art. 463- es
clara y precisa respecto a la ocasin en que deben invocarse
los motivos por los cuales se recurre en casacin, y que no es
otra que el momento de interposicin del recurso.
Esta norma a su vez se relaciona con el art. 466 del
mismo cuerpo legal, que establece que en el trmino de oficina
se podrn desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de
los agravios preestablecidos, por lo que debe entenderse que el
referido momento de la determinacin de los puntos de
impugnacin es exclusivo y excluyente de todo otro trmite
ulterior (Conf. causa n 9 Sokolovicz, Mario Rubn s/recurso
de casacin Reg. 13/93 del 29/7/93 Fernndez, Luis Miguel o
Catrilaf, Ricardo s/rec. de casacin, reg. 727 del 3/7/06, n
4632 Nogales, Vctor A. y otra s/rec. de casacin, reg. 421
del 3/4/07 y n 7516 Pour Pour, Juan Domingo s/rec. de
casacin, reg. 171 del 1/3/07; entre muchos otros de la Sala
III).
Cabe destacar que esta postura, resulta en sustancia
coincidente con las posiciones que han seguido otros
integrantes de esta Cmara (ver, al respecto, los votos del
doctor Luis M. Garca in re Surez, Carlos Alberto y otros
s/recurso de casacin, causa n 8406, reg. 13.298, rta. el
8/10/08; Yacobuzzio, Guillermo Eugenio s/recurso de casain,
causa n 9156, reg. 17.065, rta. el 6/9/10; Gerstenkorn,
Daniel Enrique s/recurso de casacin, causa n 8754, reg.
12.091 rta. el 14/7/08, de la Sala II; el voto del Dr.

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Gemignani in re Valdiviezo Cruz, Mara Isabel, causa n


13.299, reg. 1222/12, rta. el 13/7/12, de la Sala IV; y el voto
de la doctora Ana Mara Figueroa in re Gonzlez Beatriz Yesica
Yamila s/recurso de casacin, causa n 13.784, reg. 19.727,
rta. 12/3/12, de la Sala II; entre otros).
A mayor abundamiento, no podemos dejar de mencionar
lo dicho sobre el tpico en el voto de la seora Ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctora Carmen M.
Argibay, en la causa M. 253 XLV, Martnez Caballero, Osvaldo
s/recurso extraordinario, del 9/12/09, en cuanto sostuvo, en
lo que aqu interesa, que la Cmara Nacional de Casacin
Penal no se encuentra obligada () al tratamiento de los
agravios introducidos tardamente por las partes.
Si bien ello resulta suficiente para descartar estos
agravios, conceptuamos oportuno aclarar que ya hemos expresamos
nuestra posicin frente a esta materia, en reiteradas
oportunidades, entre ellas, causa n 7403 Castro, Juan Carlos
s/rec. de inconstitucionalidad, registro n 606.07.3 del
28/5/2007; causa n 7127 Mndez, ngel Isidro y otros s/rec.
de inconstitucionalidad, registro 49.09.3 del 06/02/2009 y
causa n 6739 Giles, Marcelo Alejandro s/rec. de
inconstitucionalidad, registro n 28.09.3 del 05/02/2009, de
la Sala III, a cuyos fundamentos nos remitimos en honor a la
brevedad.
En aquellas oportunidades, sostuvimos que las
limitaciones establecidas en el artculo 12 del Cdigo Penal de
la Nacin no constituyen una efectiva y real restriccin o
limitacin a los derechos del condenado, como tampoco se
vislumbr que sean contrarias al artculo 18 de la Constitucin
Nacional, al artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, ni al artculo 5, apartado 6 de la
Convencin Americana sobre derechos Humanos. Por lo tanto,
declaramos la constitucionalidad del artculo 12 del Cdigo
Penal de la Nacin y en consecuencia, corresponde tambin
rechazar el recurso en este punto.
49
En los mentados precedentes -siguiendo los lineamientos
fijados por la Sala I en Snchez, Graciela Noem s/recurso de
inconstitucionalidad (reg. n 8547 del 24/2/06)-, afirmamos
que la incapacidad civil que dispone la norma sub-examen
constituye una incapacidad de hecho relativa (cfr. en este
sentido Jorge Joaqun Llambas, Tratado de Derecho Civil.
Parte General, Buenos Aires, 1973, T. 1, pg. 559; Alfredo
Orgaz, Incapacidad civil de los penados, Crdoba, 1939, pgs.
21 y 84; Marco A. Terragni en Cdigo Penal y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial,
Directores: David Baign y Eugenio R. Zaffaroni, Buenos Aires,
1997, Tomo 1, pgs.154/155; Nez, Derecho Penal Argentino.
Parte General, Buenos Aires, 1988, Tomo 2, pgs. 449/450;
Jorge de la Ra, Cdigo Penal Argentino. Parte General,
Buenos Aires, 1997, pg.181; y Cdigo Penal. Comentado y
Anotado. Parte General, Andrs J. DAlessio, Director, Buenos
Aires, 2005, pg. 63).
Distinto sera el caso si la condena trajera aparejada
una incapacidad de derecho absoluta (entendindose por tal a la
falta de aptitud para ser titular de determinada relacin
jurdica -cfr. Llambas, op. cit., Tomo 1, pgs. 387 y 390-) ya
que sta s tendra como consecuencia la muerte civil del
condenado; lo que no ha sido propiciado ni plasmado por el
legislador.
As cabe recordar que en la exposicin de motivos de
la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la H.
Cmara de Diputados de la Nacin redactora del cdigo, se
seal expresamente que la privacin de derechos civiles no es
una pena sino un accesorio indispensable, que no tiene objeto
represivo sino tutelar, desde que subsana un estado de
incapacidad (Edicin Oficial del Cdigo Penal, pg. 122;
citada por Alfredo Orgaz, en Algunos aspectos de la
incapacidad civil de los penados, en Boletn de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba,

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1938, T. 4-5, pg. 1).


En este sentido Llambas sostiene que la incapacidad
civil de los condenados se trata de una incapacidad de hecho y
no de derecho, en la medida que no se dicta contra el incapaz
sino a favor suyo, como un remedio para paliar la inferioridad
de su situacin (op. cit., pg. 559); para concluir que la
incapacidad del condenado slo se extiende a los actos que l
mismo no puede realizar eficazmente, pero que es dable efectuar
por medio de un representante, lo que muestra el sentido
protector de la incapacidad (op. cit., pg. 559).
En este orden de ideas Soler seala que si bien el
instituto tiene su origen en las penas infamantes, en virtud de
la enumeracin de actos a los que se encuentra limitado, el
condenado no pierde su capacidad jurdica; sino su capacidad de
hecho y nicamente con referencia a los actos expresamente
previstos por la ley: patria potestad, administracin de sus
bienes, disposicin de stos por actos entre vivos (Sebastin
Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1992, Tomo II,
pg. 461/462).
A su vez Ricardo Nez afirma que estas incapacidades
tienen carcter civil, porque su finalidad no es, esencialmente
la de castigar al delincuente para que no recaiga en el delito,
sino la de suplir su incapacidad de hecho producida por el
encierro; y que esta incapacidad de hecho relativa se
circunscribe nicamente a los supuestos taxativamente previstos
por la ley, por lo que conserva, por ejemplo, su capacidad para
disponer sin representante o autorizacin especial de los
bienes por testamento, para casarse, para reconocer hijos
naturales y para por medio de un representante voluntario estar
en juicios que, como el divorcio o filiacin natural, no versen
sobre la administracin de sus bienes (Ricardo C. Nez, op.
cit., T. II, pgs. 447 y 449/450).
Por su parte, Terragni concuerda con lo sealado en
cuanto a que las limitaciones que sufre el penado slo se
refieren a los derechos enumerados por la ley, por lo que puede

51
realizar todos los dems actos de la vida civil (Cdigo Penal
y normas complementarias. Anlisis Doctrinario y
Jurisprudencial, op. cit., Tomo I, pgs. 156/158).
Orgaz, por su lado, seala que se trata de una
incapacidad de hecho, pues la privacin de la patria potestad,
de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos, dura slo mientras dure la pena;
por lo que concluye en que no es una privacin de derechos sino
de ejercicio, la cual, por naturaleza, no tiene ms objetivo
que la proteccin del incapaz (cfr. Incapacidad Civil de los
Penados, Crdoba, 1939, pg. 84).
Ms an, tambin debe sealarse que la incapacidad
civil dispuesta por el artculo 12 no implica la prdida de la
patria potestad, as como de los otros derechos, sino
nicamente su suspensin mientras dure la incapacidad por el
encierro (vid en este sentido: Orgaz, Incapacidad Civil de los
Penados, ya citado, pg. 104; Cdigo Penal Comentado y
Anotado. Parte General, Director: Andrs J. DAlessio, 2005,
pg. 63 y sus citas; Jorge de la Ra, Cdigo Penal
Argentino, 1997, pg. 182).
IV. Por todo lo expuesto, estimamos que corresponde
rechazar el recurso de casacin impetrado por la defensa
particular de Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo y Jorge
Matas Gonzlez Castillo, con costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el
Tribunal RESUELVE:
I.- RECHAZAR el planteo de nulidad de la requisa
efectuado por las sucesivas defensas.
II.- Por mayora, HACER LUGAR parcialmente al recurso
de casacin incoado por la defensa de Cristian Maximiliano
Gonzlez Castillo, CASAR parcialmente la sentencia de condena
de fs. 314/315 nicamente en cuanto a la calificacin legal,
aclarando que la condena a Cristian Maximiliano Gonzlez
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GONZLEZ CASTILLO, Jorge Matas s/recurso de
casacin

Cmara Federal de Casacin Penal

Castillo es por el delito de robo con armas cuya aptitud para


el disparo no puede tenerse de ningn modo por acreditada,
reiterado en dos oportunidades, en concurso ideal con el delito
de tenencia de arma de fuego de uso civil (arts. 54, 55, 166,
inc. 2, tercer prrafo y 189 bis, inc. 2 del CP), sin costas
(arts. 470, 530 y 531 del CPPN).
III.- RECHAZAR parcialmente el recurso de casacin
interpuesto por la defensa de Jorge Matas Gonzlez Castillo y
Cristian Maximiliano Gonzlez Castillo en relacin al resto de
los agravios planteados.
IV.- Por mayora, DECLARAR INCONSTITUCIONAL el art. 12,
segunda y tercera disposicin, del C.P.
V.- TENER PRESENTE la reserva de caso federal.
Regstrese, notifquese y oportunamente comunquese a
la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Acordada 15/13, CSJN) a travs de la
Secreta ra de Jurisprudencia de esta Cmara. Remtase la causa
al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de
envo.

GUSTAVO M. HORNOS

JUAN CARLOS GEMIGNANI EDUARDO RAFAEL RIGGI

Ante m:

53