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NDICE
A).- EL ABORTO:
1.- Inicio de la vida humana.
2.- El llamado "preembrin".
3.- Dimensin cuantitativa del holocausto.
4.- Etiologa del fenmeno.
5.- El proyecto de ley de plazos.
6.- La ley valenciana de proteccin a la maternidad
A).- EL DIVORCIO:
1.- Efectos traumticos.
2.- Efecto didctico.
3.- El llamado "divorcio exprs".
B).- EDUCACIN PARA LA CIUDADANA:
1.- La Educacin:
a).- Aproximacin al concepto.
b).- Conexin con la vulnerabilidad del menor.
2.- La asignatura de E.P.C.
a).- Antecedentes en la Unin Europea.
b).- En Espaa:
1.- Marco constitucional y su interpretacin autorizada
2.- La normativa vigente.
3.- Los contenidos mnimos regulados en E.P.C.
4.- El debate autonmico y judicial.
5.- Fundamento ideolgico de E.P.C. en Espaa.
6.- Conclusiones.
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genetistas, ms que de un fenotipo fijo e inmutable, hablan de una realidad
epigentica, esto es, abierta y caracterizada por la plasticidad de la que
hablbamos. 2
Las condiciones ideales de desarrollo para un menor, en sus distintas
etapas, son cambiantes en relacin con las caractersticas de naturaleza y
crianza, herencia y ambiente, perodo crtico o nico de algunos aprendizajes,
perodos sensibles u ptimos para algunos otros3, de sus potencialidades y
limitaciones congnitas y de las caractersticas del mismo tipo de las personas
y dems circunstancias de su entorno, por lo que no puede hacerse una
descripcin nica de las mismas, pero s tienen unos denominadores comunes
suficientemente ilustrativos, que resultan imprescindibles para orientarnos
sobre el grado de proximidad o alejamiento respecto de los mismos, que una
determinada situacin personal, familiar o social pueda suponer para un
determinado menor.4Estos denominadores comunes, en un nivel de simple
enunciado, pero suficientemente descriptivos del contenido de la expresin "el
inters del menor", son:
1.- En el orden material, unos mnimos de alimentacin, sanidad e higiene,
vestido, calzado, alojamiento y respeto a su integridad fsica.
2.- En el orden afectivo: respeto a su integridad afectiva, apego seguro
afectivo5, estabilidad y durabilidad afectiva6, disciplina autoritativa, ni autoritaria,
ni laxa7.
3.- En el orden relacional8: una progresiva integracin de su naturaleza social9,
primeramente en el contexto familiar y simultnea y progresivamente en los
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me permitiera afrontar la realizacin de trabajos de investigacin y doctrinales
sobre las mismas, con una visin ms polifactica, prctica y completa. Esto se
tradujo en el mster del ICF11 que, durante dos aos y con treinta y seis
asignaturas, contribuy a completar mi formacin en estas materias,
especialmente en las facetas no jurdicas, pero sumamente relevantes, del
matrimonio y la familia. Fruto de esta visin interdisciplinar del fenmeno
familiar fue el ensayo "Modelos de Familia", que vio la luz en el primer
semestre de 2007, coincidiendo con el final del mster12.
El trabajo que ahora me propongo afrontar es el fruto de una
reflexin derivada de los dos anteriores mencionados. En efecto, el
denominador comn, en ambos casos, es que la gran vctima de las iniciativas
legislativas, en un caso referidas a la persona individual, en otro al matrimonio,
es el menor. El que podramos llamar "menor mnimo" o intrauterino, en el
primero y el menor hijo de familia desestructurada, en el segundo. Me result
especialmente alarmante el hecho de que esta coincidencia pareca no
agotarse en los dos supuestos objeto de estudio y el hecho, no por obvio
menos motivador, de que los menores, por su propia condicin de tales, no
tomaran nunca una iniciativa de defensa de sus intereses, por lo que nos
corresponda hacerlo a quienes, teniendo conciencia de esta realidad,
superramos la innegable pereza que supone el lanzarse a semejante aventura
.
En vista de ello, hace ya algunos meses, comenc a recabar
informacin sobre otros campos de riesgo para los menores en su
vulnerabilidad especfica. No hizo falta un gran esfuerzo para ir detectando
otros supuestos en los que se daban estas circunstancias: normativas sobre
reproduccin artificial, programacin y publicidad en televisin, educacin para
la ciudadana, redes sociales en Internet, algunos videojuegos, sexo, alcohol y
drogas, pederastia, esclavitud infantil que conlleva las aberraciones de los
nios soldados en frica, los esclavos sexuales o laborales en diversas partes
del mundo, etc. Acotar y tratar una parte de este vastsimo campo de trabajo,
con un mnimo de sistemtica y con una finalidad didctica y prctica,
reflexionar sobre las causas y aportar posibles soluciones o lneas de
comportamiento que supongan una mejora, es el objetivo del presente trabajo.
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En primer lugar, los avances de la medicina han hecho disminuir, hasta
su casi desaparicin, al menos como posibilidad cientfica, la mortalidad infantil
con ocasin del parto y, de modo muy importante, por razn de enfermedades
en la primera infancia. El progreso en la diettica, unido al aumento en el nivel
de vida, ha conllevado, a su vez, una mejora importante en la nutricin del nio
y, a consecuencia de la misma, en el desarrollo fsico, lo que viene
determinando un constante aumento en la estatura media y la consiguiente
mejora deportiva, tambin resultante de aprendizajes complementarios del
estudio, durante el desarrollo del menor.
En lo cultural, el aprendizaje de idiomas, que en generaciones
anteriores se limit a lenguas muertas y, en todo caso, un segundo idioma poco
y mal aprendido, se ha transformado en una generalizacin del segundo
idioma, respaldado por salidas a lugares en los que el mismo se practica, con
el consiguiente enriquecimiento, no solamente idiomtico, sino tambin, social,
humano, cultural y geogrfico. Los aprendizajes complementarios,
especialmente los relacionados con las nuevas tecnologas, con especial
importancia de la informtica y de su expresin ms universal como fuente de
informacin: Internet, han abierto a los menores de la ltima generacin, a
multitud de posibilidades de relacin social y conocimientos tiles, que les
estuvieron vedados a las generaciones anteriores.
En el aspecto afectivo se puede decir con D'AGOSTINO13 que "los nios
de hoy son deseados, amados y mimados de formas absolutamente
desconocidas no slo en otras pocas y en otras culturas, sino tambin en el
pasado ms reciente".
En un orden jurdico hemos asistido, ya desde del siglo XIX, a una
evolucin de las instituciones reguladoras del estatus del menor, en el sentido
de que deben disearse como instituciones de proteccin del menor y no en
beneficio de los mayores respectivos. As, la patria potestad, que en el Derecho
Romano atribua al pater familias facultades de cuasi propiedad sobre los alieni
iuris de su familia, ha sido rediseada en beneficio del menor sometido a la
misma. Otro tanto ocurre con la adopcin, aunque, en este ltimo caso,
tenemos alguna matizacin de excepcin que constatar, resultante de las
ltimas novedades legislativas.
Adems de este cambio de orientacin en las instituciones tuitivas del
menor, nos encontramos, a lo largo del siglo XX con las primeras declaraciones
de los derechos del menor. Son de destacar en este sentido las siguientes:
La Sociedad de Naciones, en 1924, promulga la "Declaracin de
Ginebra" sobre los derechos del nio, de la que podemos destacar lo siguiente:
"reconociendo que la humanidad debe al nio lo mejor que tiene que dar,
aceptar y declarar que es su deber que, ms all y por encima de todas las
consideraciones de raza, nacionalidad o credo: 1.- El nio debe recibir los
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medios necesarios para su normal desarrollo, tanto material como
espiritualmente"
En la Declaracin internacional de los derechos del hombre de 1948,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sesin de diez de
diciembre de ese ao, se contienen, en lo que nos interesa, dos afirmaciones
bsicas: As, en su artculo 16-3 dice: "La familia es el ncleo natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a ser protegida por la sociedad y
por el Estado". y el artculo 25-2 a su vez: "La maternidad y la infancia tienen
derecho a especiales cuidados y asistencia. Todos los nios hayan nacido
dentro o fuera del matrimonio, deben gozar de la misma proteccin social."
Esa misma Asamblea, el 20 de noviembre de 1.959, aprueba la
Declaracin de los Derechos del Nio y el mismo da, treinta aos ms tarde,
se aprueba por el mismo organismo la Convencin Internacional sobre los
derechos de la infancia, destinada a ser ratificada por los pases miembros y
cuyos principios tuitivos del menor han pasado de modo importante a la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. De dichos textos, a los
efectos del presente trabajo, transcribiremos algunos apartados especialmente
relevantes: As, en el prembulo de la Declaracin de 1959, leemos
"Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita
proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes
como despus del nacimiento." De los diez principios que comprende la
Declaracin del 59, son destacables los siguientes:
Principio 2: "El nio gozar de una proteccin especial para que
pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal"
Principio 6: "El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres"
Principio 7: "El inters superior del nio debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha
responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres."
Principio 9.- "El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono,
crueldad y explotacin"
A su vez, de la Convencin de 1989 interesa resaltar los siguientes
apartados: En primer lugar, en el prembulo, se lee: "La familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de
todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades
dentro de la comunidad.
Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,
amor y comprensin" En el artculo 1 se hace una declaracin de gran
importancia al afirmar que "para los efectos de Esta Convencin, se entiende
por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad" En el artculo 3-
2 se dice: "Los estados partes se comprometen a asegurar al nio la
proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres y con ese fin, tomarn todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas.". En el artculo 6-1
leemos: "Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho
intrnseco a la vida." En el artculo 7-1: "El niotendr derecho en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos." En el
artculo 14 se dice: "1.- Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.
2.- Los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres
y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de
su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades."
Esta Convencin es el instrumento de derechos humanos que ms
ratificaciones ha recibido en la historia de la humanidad, ya que todos los
pases del mundo, excepto Somalia y Estados Unidos, (este ltimo, por no
aceptar la prohibicin de la pena de muerte para el menor de edad), han
ratificado la misma.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 44/25 de
20 de noviembre de 1989, aprueba la Convencin de los Derechos del Nio, de
la que igualmente pasamos a destacar los siguientes textos de su prembulo y
de su articulado. En el primero, leemos: "Convencidos de que la familia, como
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la
proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,
amor y comprensin"En su artculo 1 se dice: "Para los efectos de la
presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad." En su artculo 3-2: "Los Estados
Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores y otras personas responsables de l ante la ley y, con este
fn, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas". El
artculo 6-1 afirma: "Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene
derecho intrnseco a la vida". A su vez, en el artculo 7-1 leemos: "El
niotendr derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos". El artculo 14, nmeros uno y dos, establece: "1.- Los
Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religin.
2.- Los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres
y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de
su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades."
La Resolucin A3-0172/92 de 8 de julio de 1.992, del Parlamento
Europeo, para una Carta Europea de los Derechos del Nio, dice, entre otras
cosas:
"A. Considerando que la infancia de todo individuo y las particulares
circunstancias de su entorno familiar y social determinan en gran medida su
vida posterior de adulto.
B.- Subrayando en particular el papel primordial de la familia y su
estabilidad en el desarrollo armonioso y equilibrado del nio.
C.- Considerando que los nios son una de las categoras ms sensibles
de la poblacin, con unas necesidades especficas que hay que satisfacer y
proteger.
D.- Considerando que numerosos textos internacionales han reconocido
que dichas necesidades engendran una serie de derechos para los nios y
generan, en consecuencia, obligaciones para los padres, el Estado y la
sociedad." El prrafo segundo del nmero ocho de la misma, comienza as: "Se
entender por nio todo ser humano hasta la edad de dieciocho aos" y,
unos prrafos ms adelante del mismo nmero " Todo nio tiene derecho a
la vida.""Todo nio tiene derecho a la proteccin de su identidad y, dado el
caso, deber poder conocer ciertas circunstancias relativas a sus orgenes
biolgicos, con las limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para
la proteccin de los derechos de terceras personas"
Si nos centramos en el Ordenamiento Jurdico Espaol nos
encontramos, en primer lugar, con la ratificacin por nuestro pas de todos los
documentos que acabamos de recensionar, por lo que podemos, con rigor, por
aplicacin de los artculos 10-2 y 39-4 de la Constitucin, considerarlos parte
del derecho interno aplicable y vigente, al que debe someterse la legislacin
nacional. En segundo lugar, en el orden constitucional, debemos tener en
cuenta los artculos 10-1, 27-3 y 39 de nuestra Carta Magna.
En el primero de ellos se dice: "La dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social". De este precepto constitucional quisiera resaltar dos
consideraciones.
La primera es evidenciar que "el derecho al libre desarrollo de la
personalidad" es predicable, de un modo especialmente importante y digno de
proteccin jurdica, respecto de los menores ya que, por su propia entidad de
personas "in faciendo", en su desarrollo hasta la adultez, ese desarrollo
cumple una funcin sustancial de su llegar a ser ciudadanos iguales y, por
tanto, conecta muy profundamente con el principio constitucional de igualdad
jurdica, recogido en el artculo 14 del mismo texto constitucional. La igualdad
ante la ley, solamente podr predicarse de los menores a los que no se haya
coartado o impedido el conveniente desarrollo de su personalidad, en el sentido
especfico propio de la minora de edad. De ello debe deducirse que, en el
supuesto de conflicto entre el libre desarrollo de la personalidad del
menor y del adulto, por aplicacin del principio de igualdad, debe
prevalecer el derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor, que
necesita de tal desarrollo para conseguir el nivel de igualdad que supone
la adultez comn. Esta consideracin es de gran relevancia prctica y sobre
ella volveremos en su momento.
La segunda es comentar el especial sentido que la expresin legal
relativa al respeto a los derechos de los dems, cobra en el caso de los
derechos de los menores. La especialidad radica en la indefensin que la
minora de edad provoca, por su propia esencia, en los pequeos, de modo
que corresponde al poder pblico compensar dicha inferioridad de situacin y
proteger jurdicamente de un modo prctico y real a los menores, en el ejercicio
de sus derechos. La concrecin de esta proteccin debida la haremos
tambin, en su momento, a lo largo de este trabajo. Baste ahora dejar
apuntado el fundamento constitucional de tal pretensin.
En el segundo, el artculo 27-3, se dice: "Los poderes pblicos
garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la
formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones".
Este precepto, que recoge un principio bsico de lo que son las competencias y
desarrollo natural de la vida familiar y del desarrollo del menor en su mbito,
ser objeto de estudio en sus actuales aplicaciones prcticas ms adelante.
El artculo 39, dedicado especficamente a la proteccin de la familia y
del menor, dice: "1.-Los poderes pblicos aseguran la proteccin social,
econmica y jurdica de la familia.
2.- Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de
los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las
madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin
de la paternidad.
3.- Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en los
dems casos en que legalmente proceda.
4.- Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos."
Baste apuntar en este momento el hecho de que en la previsin
normativa sobre investigacin de la paternidad, recogida en el inciso final del
nmero dos, no hay limitacin ni restriccin alguna que justifique
constitucionalmente excepciones a dicho principio va ley ordinaria.
Si pasamos a la legislacin ordinaria de mbito nacional, nos
encontramos con una gran cantidad de normas que, en los ltimos aos, han
incidido sobre la situacin jurdica del menor, con intencin directa de
protegerla y mejorarla.
Es el caso de las reformas del Cdigo Civil: en sede de filiacin,
mediante Ley 21/ 1981 de 13 de mayo que, a la luz del principio de que no
hay hijos ilegtimos sino padres ilegtimos, modific el rgimen jurdico de la
filiacin, igualando el status filii de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Con esta misma intencin tuitiva del menor se producen las sucesivas reformas
de la tutela: (ley 13/1983 de 24 de octubre) y de la adopcin: (ley 21/1987 de
11 de noviembre).
Al margen del Cdigo Civil se publica, con el mismo objetivo normativo,
la Ley Orgnica sobre exhibicionismo y provocacin sexual en relacin con los
menores, de 9 de junio de 1988. Especialmente destacable es la Ley Orgnica
de proteccin jurdica del menor 1/1996 de 15 de enero, de la que
posteriormente nos ocuparemos.
En el mbito penal, la Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero reguladora
de la responsabilidad penal de los menores, en su artculo 314, sienta el
principio de inimputabilidad penal de los menores de 14 aos y a lo largo de su
articulado, regula la imputabilidad de conductas delictivas de los menores de
edad entre los 14 y 18 aos, en dos tramos, de los 14 a los 16 y de los 16 a los
18, y la posibilidad de aplicacin de la misma a los jvenes de 18 a 21 aos,
bajo ciertos supuestos. En la Exposicin de motivos de la misma se insiste en
que debe primar el principio del inters superior del menor, en sus aspectos
educativo y rehabilitador, sobre el de proporcionalidad de la pena a la gravedad
del delito cometido.
La indudable buena fe del legislador no se ha visto acompaada por el
xito. En la actualidad se est produciendo el hecho sociolgico, cada vez ms
extendido y preocupante, de que una creciente cantidad de delitos graves son
cometidos por menores de catorce aos, en casi todos los supuestos,
enseados, dirigidos y explotados por el entorno adulto con el que conviven.
Qu ha pasado? El legislador se ha olvidado, al regular la
imputabilidad penal del menor como lo ha hecho, de varias circunstancias
bsicas: que el uso de razn del menor comienza a los siete aos, que el
desarrollo fsico y mental de los menores con uso de razn les hace capaces
intelectual y fsicamente para una creciente variedad de delitos y que, su
minora de edad se traduce, como en todos los menores, en una gran
plasticidad, receptividad moldeadora de patrones de conducta. Ello significa,
que si el entorno adulto de estos menores es delictivo, los adultos delincuentes
utilizarn su enorme capacidad de influencia sobre el menor para,
aprovechando su desenfilada de responsabilidad, perpetrar a travs de ellos
los delitos que los propios adultos les ensean o incluso obligan a realizar. El
efecto prctico de una ley como la comentada es, paradjica y trgicamente,
convertir a los menores en ejecutores ideales de delitos para los adultos y, en
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consecuencia, incentivar a los delincuentes adultos en educarlos e
instrumentalizarlos para la comisin de delitos que, ejecutados por ellos
mismos, supondran imputabilidad penal, pero ejecutados por los menores,
quedan impunes.
Cmo debe regularse este tema? No descartando la responsabilidad
del menor que acta con conciencia y voluntad de producir un dao; regulando
facultades de discrecionalidad judicial para ajustar al caso concreto la posible
responsabilidad, incluso penal, del menor; regular de un modo riguroso la
responsabilidad del entorno adulto, sean o no progenitores biolgicos, del
menor que delinque15.
Esta realidad sociolgica del aumento de la delincuencia protagonizada
por menores, ha llevado a la reforma de la ley comentada por la ley 8/2006 de
4 de diciembre, que supone una agravacin de las penas a determinados
delitos cometidos por menores, como consecuencia de la preocupante
evolucin al alza de los delitos cometidos por los mismos. 16 La pena es que en
la reforma introducida, ni se modifica el polmico y ms que discutible artculo 3
transcrito, ni se avanza en orden a indagar las conexiones y responsabilidades
del entorno adulto del menor delincuente.
Esta enumeracin de leyes protectoras de los menores, que no
pretende ser exhaustiva, llega hasta la elefantasis normativa, si aadimos a la
misma, cosa que ahorrar al sufrido lector, las leyes que, en los ltimos aos,
se han ocupado de este mismo tema en cada Comunidad Autnoma17.
En esta selva legislativa, la especie ms frecuente es el concepto
del "inters del menor". Est presente en prcticamente todas las instituciones
que tienen por sujeto posible a un menor: nacionalidad, matrimonio, filiacin,
alimentos entre parientes, patria potestad, emacipacin, tutela, guarda y
acogimiento, adopcin, guarda de hecho, en el mbito del Cdigo Civil. En el
mbito penal, como hemos visto, la ley de la responsabilidad penal del menor
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hace especial mencin del inters del menor, en orden a su rehabilitacin. En
el mbito procesal, la ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000, en el
rgimen de los procesos especiales, ordena la intervencin del Ministerio Fiscal
en aquellos en que sea parte un menor, con especial hincapi en los procesos
matrimoniales en los que existan hijos menores. El inters del menor est
asimismo presente en los tratados internacionales, los resultandos y
considerandos de las sentencias de cualquier tribunal e instancia, en el que se
diluciden cuestiones que les afecten; en definitiva, se ha convertido en un lugar
comn, una referencia de criterio obligada para acertar en los asuntos que
tienen que ver con los pequeos.
Pero, siendo esto as, llama poderosamente la atencin el hecho de que
en ningn texto legal conocido18, se haga un esfuerzo riguroso,
suficientemente completo y descriptivo de cul sea el contenido prctico de esa
etiqueta, tan utilizada como referente normativo y tico.
Si uno analiza cualquiera de las leyes teleolgicamente orientadas a la
proteccin del menor, quizs de un modo especial la citada de proteccin
jurdica del menor 1/1996 de 15 de enero, resulta admirable que, siendo el
objetivo de regulacin la proteccin especfica del menor en cuanto tal, no se
haga, ni en la exposicin de motivos, ni en el texto articulado de la misma, una
descripcin del objetivo de esa proteccin, es decir, en qu consiste el
desarrollo adecuado del menor, que se debe proteger y al que se debe orientar
la regulacin. Nos encontramos en esta ley con un elenco de derechos,
ejercitables solamente por los menores que ya no lo son tanto, con una
clasificacin de las situaciones de desproteccin y de consiguientes
actuaciones de proteccin, que son pura patologa social de necesaria
regulacin, es cierto, pero en ningn caso se nos ofrece siquiera una idea
aproximada de en qu consisten las necesidades del menor para su adecuado
desarrollo, que se pretenden garantizar y proteger.
Los derechos que, desde la perspectiva del desarrollo adecuado del
menor, responden a sus necesidades ms graves y perentorias, no son
derechos "ejercitables" por el menor. Se trata del derecho a nacer, a tener un
padre y una madre, a crecer en un entorno familiar de afecto, a una estabilidad
familiar durante toda su minora de edad etc. Estas son las coordenadas reales,
prcticas, en las que se juega de verdad la optimizacin del desarrollo del
menor.
Por qu sucede esto? Entiendo que ello puede responder a lo
siguiente:
Adentrarse en qu sea el "inters del menor" con un mnimo de rigor,
implica conocer una realidad ciertamente compleja y pluridisciplinar. La
biologa, biomedicina, antropologa, psicologa, psiquiatra, sociologa,
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estadstica, entre otras, son las disciplinas que nos dan la informacin
adecuada para entender el fenmeno de las necesidades de un menor, en
orden a su ptimo desarrollo, en cada etapa del mismo, de acuerdo con las
variables familiares, econmicas y sociales en que ste se produce.
Si quien acomete la redaccin de la norma carece de dicha formacin
interdisciplinar, no se siente seguro a la hora de enunciar teleolgicamente los
objetivos perseguibles en la regulacin y opta por resumirlos crpticamente en
la consabida expresin "el inters del menor". As todo debe hacerse "en
inters del menor", debe prevalecer "el inters del menor", pero nada de
adentrarse en qu significa esta expresin, tanto genricamente como para una
edad determinada, para una persona y situacin concretas, etc.
La complejidad e interdisciplinariedad del fenmeno son ciertas pero,
precisamente porque es as de compleja la realidad regulada, no se puede
frvola o perezosamente, reducirlo todo a una expresin que, al final, no dice
nada y aplicada como nico criterio normativo, no tiene ms valor que el de una
remisin a lo que cada vez que se aplique la norma, quien lo haga entienda
como ms acorde con el "inters del menor". Con este modo de proceder, se
hace buena la agria irona de CARBONNIER, cuando califica esta expresin
del "inters del menor" como la "nocin mgica" que termina haciendo
superfluas todas las instituciones del Derecho de familia, constituyndose en
determinante de la arbitrariedad judicial.19
Por esta razn, para evitar este desnorte sobre los objetivos concretos
a conseguir, hemos comenzado, pginas atrs, por hacer una aproximacin a
los conceptos de vulnerabilidad e inters del menor, que son las dos caras de
la problemtica que pretendemos afrontar en estas pginas.20
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Fiscal, en orden a la persecucin de las actividades daosas para estos, etc.,
pero sucede que, en la realidad prctica del desarrollo vulnerable del menor,
desde el menor mnimo enclaustrado en el tero materno, en las primeras
fases de su desarrollo, hasta las ltimas fases de la adolescencia, la
proteccin de los riesgos derivados de ms del noventa por ciento de su
vulnerabilidad, queda encomendada por la naturaleza, como labor tuitiva de
proteccin, a su familia ms inmediata, a sus padres fundamentalmente y
ocurre, que en los mismos aos en que se ha publicado todo este "bosque
normativo de proteccin", se han publicado normas que suponen una patente
de corso para atentar impunemente contra la vida o la integridad del menor
mnimo, normas disgregadoras del matrimonio de sus padres, ya que
incentivan las desestructuraciones familiares, admitiendo las iniciativas
unilaterales de ruptura, sin expresin alguna de causa y con irrelevancia total
de la existencia de hijos, normas que desconocen los derechos del menor
mnimo en relacin a su propia vida, integridad, identidad y al derecho a
conocer a sus padres biolgicos
Conclusin: es impresionante la cantidad de normas que, en los
ltimos aos, se han publicado, tanto a nivel nacional como internacional, sobre
el tema de la proteccin a los menores y ms impresionante todava el
desenfoque de dichas normas, de prcticamente todas ellas, sobre las causas
de mayor dolor y perjuicios a los menores: su vida, su paternidad y maternidad
conocidas, su estabilidad familiar imprescindible para un adecuado desarrollo y
las consecuencias de esta didctica perversa en el perfil de la personalidad del
adulto resultante.
Dirase que la mala conciencia de la sociedad sobre esta cuestin, le
hace disfrazar sus patticas carencias con la vestidura de una infinidad de
normas, llenas de inoperancia prctica, respecto de los problemas reales ms
graves en trminos de felicidad constatable, que, esta misma sociedad, a
travs de otras leyes, menos numerosas pero increblemente dainas, les
produce a los menores. Pero esta consideracin merece ser estudiada con
detenimiento en un apartado especfico.
Urge, por tanto, con apremios de honradez, completar el cuadro
resultante de las pinceladas recogidas en el apartado anterior y denunciar los
ataques e injusticias que sufre hoy el menor.
En primer lugar, todo el apartado relativo a la mejora en los ndices de
mortalidad infantil, alimentacin, atencin sanitaria e instruccin cultural deben
referirse exclusivamente a los menores del primer mundo. La inmensa mayora
de los menores habitantes del tercer mundo, padecen hambruna, cotas
altsimas de morbilidad y mortalidad, desnutricin y todo tipo de carencias
materiales. Adems, en muchos pases del tercer mundo, las agresiones
directas a los menores toman formas, si cabe, ms crueles que las hasta ahora
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conocidas. El fenmeno de los "nios soldado", apartados violentamente de
sus respectivas familias y convertidos en asesinos manipulados
ideolgicamente, hasta cotas de insensibilidad y crueldad brutales, hijas de su
desarrollo afectivo familiar truncado y sustituido por el miedo y las consignas
del adulto manipulador, son de una profunda injusticia, que va mucho ms all
de cualquier privacin material. Los fenmenos de esclavitud infantil, con
distintos objetivos de aprovechamiento injusto, laboral o sexual, siempre
basados en la indefensin de estos, se producen con lamentable regularidad y
referidos a cifras ciertamente preocupantes22. El sarcasmo que para todas
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estas facetas de la realidad supone la existencia de las Declaraciones sobre los
derechos del nio antes recensionadas, ratificadas por la inmensa mayora de
los pases en los que se producen estos hechos, no es pequeo. Pero no es el
objetivo de este trabajo denunciar estos hechos.
No quiere ello decir que tengan menos importancia, sino que el mbito
espacial en el que se produce este trabajo, es el de un pas en el que no se
dan estos abusos, o se dan en menor grado, pero en el que de ello, con
frecuencia, se saca la quizs equivocada conclusin de que nosotros somos
ms civilizados y respetuosos con los menores.
La realidad profunda, segn tendremos ocasin de ir desentraando a
lo largo de estas pginas, es que el dao que reciben los menores en nuestra
sociedad, no solamente es comparable sino, en muchos aspectos, ms grave y
radical, de un egosmo, no referido a una minora estadstica de nios
maltratados por una minora de delincuentes depredadores de menores, sino
de una mayora de nios, profundamente daados en su desarrollo vulnerable,
siendo ese dao imputable a Parlamentos democrticos, que son
representativos y representantes de una sociedad mayoritariamente degradada
moralmente, en relacin a este tema, en la que las propias familias, que por
naturaleza debieran ser el refugio seguro de los menores, se han convertido en
la mayor fuente de riesgos, de dao inferido al menor, atacando directamente
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su vida en el seno materno, manipulndolo como ser humano de un modo
utilitario, contrario a su radical dignidad e identidad nica, en muchas tcnicas
de reproduccin artificial y de manipulacin gentica, privndole de la
afectividad y estabilidad familiar necesarias para su normal desarrollo, a travs
de una cultura que regula el matrimonio y la familia, de espaldas a la realidad
de responsabilidad asumida, que supone la existencia de un hijo,
manipulndolo ideolgicamente a travs de determinados contenidos
didcticos en su educacin, bombardendolo con una publicidad permanente,
carente de valores y cargada de contravalores a travs de los medios de
comunicacin, determinados videojuegos, etc
Se trata de poner el acento en los daos derivados de las actuaciones
legales e incluso promovidas por el poder pblico. Creo, por tanto, que es
importante distinguir, por su origen y autores, dos tipos de daos a los
menores:
De una parte estn los daos producidos por actuaciones delictivas, en
nuestro entorno nada desdeables: la violencia juvenil, la pornografa infantil y
la pederastia, tienen unos responsables minoritarios, aunque crecientes de un
modo preocupante23 y muy explicable, son perseguibles penalmente y tienen
un tratamiento de rehabilitacin o privacin de libertad para los responsables y
preventivo de educacin, para que el fenmeno no crezca socialmente.
Pero pienso que producen mayor dao a los menores, y a medio plazo
a la propia sociedad, las actuaciones que, actualmente amparadas en la
legalidad vigente, les truncan la existencia en sus primeros estadios por medio
del aborto, la manipulan o simplemente la daan en el desarrollo afectivo de su
personalidad, a travs de la masiva desestructuracin familiar, de la
manipulacin educativa, etc.
Es cierto, y as lo analizaremos en su momento, que ambos tipos de
dao tienen races comunes, pero hay otra diferencia entre ellos que me ha
llevado a centrar este trabajo en los que podramos llamar daos derivados de
la legalidad vigente. Los "daos delictivos" son "polticamente incorrectos" y por
tanto, todo el mundo est de acuerdo en su condena, persecucin y, en la
medida de lo posible, erradicacin. Otra cosa es que se pongan los medios
verdaderamente eficaces para conseguirla. Pero, en el caso de los "daos
legales", ocurre que son "polticamente correctos", se aceptan como
coordenadas de vida que el menor debe asumir, al mismo nivel de las que
impone la naturaleza: necesidades biolgicas, morbilidad e incluso
mortalidad Esta perversa y daina asimilacin, es la que me propongo
combatir con toda la fuerza de argumentacin y lgica de la que sea capaz
porque, en lo ms profundo de este planteamiento, yace una gran mentira que
debe denunciarse: no es cierto que no podamos mejorar estas coordenadas de
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sufrimiento de nuestros pequeos. Podemos y debemos hacerlo. En ello hay
mucho en juego, no solamente la vida y la felicidad a la que tienen derecho
esos menores, tambin la integridad moral de los adultos que respetan o no a
sus menores y, derivado de todo ello, la salud moral de la sociedad resultante y
su capacidad de permanecer y perpetuarse en el tiempo o, por el contrario, su
propia decadencia y desaparicin. Encaja perfectamente en la situacin
descrita, la que resulta proftica frase de Martin Luther King: Nuestra
generacin no se lamentar tanto de los crmenes de los perversos como del
estremecedor silencio de los bondadosos.
Tengo para mi que si Occidente no corrige de un modo profundo los
desmanes que viene cometiendo legalmente con su repuesto generacional,
que eso son, aparte de otras consideraciones, los menores, pagar la factura
inexorable del progresivo declive y perder la hegemona cultural e incluso
econmica de la que ha disfrutado durante siglos.
Para que nuestros hijos sean fuertes, generosos, competentes,
luchadores, equilibrados y socialmente integrados, deberemos formarlos as.
Si, por el contrario, les recibimos con el filtro asesino del aborto, les educamos
en el ms feroz individualismo egosta, les negamos el afecto profundo y
estable de una familia en la que cada uno vive para los dems, les facilitamos
todo lo material y les negamos la formacin de un espritu grande y generoso,
es estadsticamente seguro que surgirn generaciones cada vez ms
"daadas", dbiles, consumistas, pequeos en todos los sentidos, salvo el
fsico quizs, y a perpetuidad
Para entender en qu consiste el desarrollo normal, adecuado del menor
es preciso huir de dos planteamientos extremos igualmente falsos: el de pensar
que el resultado, optimizado o frustrado, venga determinado exclusivamente
por los factores favorables o desfavorables externos al menor, o el de pensar
que dichos factores, en cuanto incontrolables, deben resultar en la prctica
considerados como condicionantes naturales, sobre los que no vale la pena
siquiera el plantearse una accin destinada a su mejora.
En el primer caso, la falsedad tiene su raz en el desconocimiento de un
factor esencial en el desarrollo del menor: la libertad de ste; la emergente
personalidad que va tomando progresivamente el timn de la nave que se hace
y decide sobre su propio rumbo, con todas las limitaciones y obstculos que se
quiera, pero con una capacidad, ms profunda que todos ellos, de decidir sobre
uno mismo, de modo que, a pesar de las ms adversas condiciones externas
podrn darse, y se dan, personas equilibradas, que desarrollan su personalidad
corrigiendo y mejorando todos los desvos que la vida les ha puesto en el
camino y, a la inversa, quienes partiendo de un contexto de talentos
personales, ambiente familiar y social favorables, han frustrado sus
potencialidades, ejerciendo su libertad en un sentido destructor24.
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En el segundo caso la raz de la falsedad estriba en considerar que no
procede actuar protegiendo al menor de los daos que se le infieren, como
consecuencia de determinados comportamientos "legales" de los adultos:
desde el deterioro del trato en el mbito de la familia, hasta el bombardeo
sistemtico de contenidos televisivos o de Internet, claramente dainos para los
mismos, por considerar que todo ello forma parte de la realidad inevitable, y
asimilarlo a las coordenadas naturales en las que debe producirse tal
desarrollo.
Estas consideraciones deben tenerse siempre presentes, a la hora de
valorar los riesgos y daos producidos a los menores, que sern objeto de
examen en los prximos captulos, evitando conclusiones errneas, tanto de
siniestro irreversible en el adulto resultante, como de ninguneo apriorstico de
tales daos o riesgos.
Para ordenar la exposicin, haremos un esfuerzo sistemtico,
distinguiendo en la cronologa del desarrollo del menor, tres etapas: el menor
mnimo o intrauterino, el preadolescente y el adolescente. No se trata de una
clasificacin rigurosa y exacta, sobre todo en lo que respecta a las dos ltimas
etapas, preadolescente y adolescente, sino nicamente de un pretexto
aproximativo para ordenar y sistematizar la exposicin de las distintas fuentes o
causas de posible dao al menor. Es evidente que los daos producidos, aun
en el caso de que se generen durante una determinada etapa del desarrollo, lo
cual no siempre ocurre ya que, segn tendremos ocasin de ver, en algunos
casos se pueden generar en cualquiera de ellas, suelen extender sus efectos a
las siguientes, pero tambin es cierto que pueden, las indicadas, ayudarnos a
clasificar los riesgos de vulnerabilidad.
A.- EL ABORTO.
El ser humano intrauterino, al que llamaremos en el contexto de este
trabajo "menor mnimo", tiene su desarrollo y seguridad confiados por la
naturaleza a la madre gestante y en ella se centra, por tanto, su vulnerabilidad.
El aborto supone una traicin de la madre a esa plena dependencia del menor
mnimo y confianza en su consideracin como mbito de proteccin para el
mismo. Esto no puede expresarlo el menor mnimo precisamente por su
condicin de tal, pero ello no quita un pice de verdad a la realidad de que el
acogimiento biolgico del hijo en el seno de su madre, compromete a sta a
protegerlo y que lo que eufemsticamente se conoce como "interrupcin
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voluntaria del embarazo", en la radical verdad de cada mujer que aborta, vivido
o reprimido, hay un brutal incumplimiento de un deber natural de proteccin.25
El aborto es la agresin mxima posible, en el entorno de mayor
vulnerabilidad para el menor mnimo, el de quien est biolgicamente
encargada de protegerlo. Tiene, como muerte violenta, todas las agravantes de
indefensin, abuso de confianza y especial obligacin de custodia y proteccin.
Por mucho que se pretenda frivolizar o ningunear lo que significa, seguir
siendo la mayor lacra de nuestra sociedad desarrollada.
Es este un tema del que, como qued expuesto al comienzo de este
trabajo, ya me ocup en mi ensayo sobre la persona fsica. De lo dicho en el
mismo cabe ahora destacar algunas ideas, as como aadir alguna
consideracin sobre la evolucin del tema en nuestra patria:
1 Est cientficamente demostrado que la vida humana comienza con la
concepcin y que no hay ms salto cualitativo que ste, que merezca otorgarle
la transcendencia de ser inicio de la vida humana. Las dems fases;
implantacin, actividad cerebral, rganognesis, latido del corazn, viabilidad
extrauterina, etc. no dejan de ser saltos cualitativamente irrelevantes, de
segundo rango, que solo interesadamente, son elevados a la categora de
frontera, entre el no ser y el ser humano. De hecho las legislaciones abortistas
se apoyan unas veces en uno y otras en otro, o simplemente ponen la frontera
en determinado nmero de semanas de embarazo, con frecuencia cambiante,
lo cual no deja de ser significativo y confirmatorio de lo afirmado26.
En este sentido debe tenerse en cuenta que las diferentes Declaraciones
de derechos del menor que, a lo largo del siglo XX se han producido, definen a
ste, como el "ser humano menor de dieciocho aos"27, por lo que basta
demostrar que el nasciturus, el concebido y no nacido, es un ser humano, para
entenderlo incluido en el mbito de proteccin. La Sentencia del T.C. de 11 de
abril de 1985, que declara constitucional la ley que despenaliza el aborto en
tres supuestos, reformando en este sentido el artculo 417 del Cdigo Penal,
acepta la existencia de "vida humana" en el concebido y no nacido y la
considera un bien jurdico protegible, pero de inferior rango al de la madre.
Ntese que en las Declaraciones de derechos que hemos transcrito en el
apartado anterior, aparece como derecho inconcuso del menor, el derecho a la
vida. Ello resulta coherente con la exposicin de motivos de la Declaracin de
20 de noviembre de 1959, en la que se afirma: "que el nio, por su falta de
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madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la
debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento."
Que con esta realidad cientfica conocida, estas declaraciones
aprobadas y estos razonamientos evidentes e inatacables en buena lgica, en
esta misma sociedad se produzcan los millones de abortos que se producen,
no deja de ser una muestra de la peor cara del ser humano, en cuanto ser
moral.
2.- El llamado "preembrin", en realidad embrin preimplantatorio, no
pasa de ser un invento semntico para respaldar una previa voluntad de
disponer de la vida humana en sus primeros catorce das de existencia.
Resulta significativo, en este sentido, el hecho de que, en el reino animal, en
los estudios cientficos sobre animales cuyo sistema embrionario e
implantatorio en el tero materno es anlogo al humano, ningn cientfico haya
nunca utilizado el trmino preembrin, para referirse al embrin
preimplantatorio.28
Siendo lo que antecede como es, las tcnicas de reproduccin
artificial, que consideran como materia disponible los llamados "preembriones",
estn disponiendo de vidas humanas, de menores mnimos, a los que estn
conculcando su primer y ms bsico derecho, el derecho a la vida. 29
3.- La dimensin cuantitativa de holocausto o genocidio. En Espaa,
los informes oficiales manifiestan que desde que se despenaliz parcialmente
el aborto en 1985, se han suprimido 1,1 millones de fetos, de vidas humanas.
Segn los datos del Ministerio de Sanidad y Consumo, en 2007 se produjeron
112.138 abortos. La tasa volvi a crecer en casi un punto respecto del ao
anterior. El Instituto de Poltica Familiar ha manifestado que la cadencia actual
es de un aborto cada 5,4 minutos. Es decir 266 asesinatos cada da.
4.- El cinismo sobre la etiologa y tratamiento del fenmeno. Si nos
remontamos causalmente desde el hecho del aborto producido, encontramos
los siguientes eslabones de la cadena que termina en el mismo: el inmediato
anterior lo constituyen los embarazos no deseados, es decir, una demanda de
abortos, fruto de una realidad sociolgica creciente. Cul es la causa de los
embarazos no deseados? Evidentemente un uso indiscriminado, frivolizado, de
la sexualidad, en el que el nico remedio para evitarlos, desde el poder y los
medios de comunicacin, lo constituye el preservativo30. Esto, en trminos de
prudencia normativa, es como regular la circulacin vial atendiendo solamente
a una de las variables de riesgo y desentendindose de las ms importantes. Y
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cules son estas? Ello nos llevara a replantearnos en profundidad el tema de
la sexualidad y su papel en el contexto biogrfico de cada persona, lo cual
excede de los objetivos del presente trabajo. Baste con apuntar que la
sexualidad humana es mucho ms que el instinto y el placer sexuales, que es
materia ms importante de lo que la moda extendida del sexo-diversin
propone y materia indisponible para la persona, en cuanto ser sexuado
masculino o femenino, de un modo mucho mayor que lo que propone la
ideologa de gnero. Convertirlo en juego o en materia disponible sobre la que
autnomamente cada individuo decide son, aparte de errores antropolgicos,
las causas profundas del fenmeno generalizado del aborto.
5.- La nueva ley de plazos, que actualmente est preparando el
Gobierno socialista, merece algunos comentarios:
a).- No responde a una demanda social, ni siquiera a una prioridad que
estuviera en el programa de gobierno con el que concurri el partido socialista
a las ltimas elecciones31. Quizs es un modo de atraer la atencin del debate
social, desvindolo del problema real y acuciante de la crisis econmica en
general y del creciente y preocupante desempleo en Espaa, en particular.
Quizs, adems, suponga un objetivo ideolgico de transformacin social del
partido actualmente en el poder. Pero estas opciones no pasan de ser juicios
de intenciones, de escaso inters prctico. El hecho incontestable es que el
partido socialista ha adoptado una postura agresiva y genocida respecto de los
menores mnimos.
b).- Baja un escaln ms en la perversin de los conceptos, al convertir
legalmente lo que eran unos supuestos, ms o menos excepcionales, de
despenalizacin de una conducta, en principio delictiva, el aborto, a convertirlo
en un derecho . Es ms, la ministra de Igualdad BIBIANA AIDO, se ha
permitido comparar el progreso que supone este paso, al de la abolicin de la
esclavitud en EEUU en el siglo XIX. Quizs no se percate la ministra de que,
admitida la comparacin, ella representa al blanco sureo esclavista, ya que
opta por considerarse duea del destino del menor mnimo, como aquel lo
pretenda respecto del negro, con la diferencia de que el esclavista solamente
privaba al esclavo de la libertad, mientras que ella priva al menor mnimo de la
vida; y de que el esclavo, poco o mucho, pero poda de algn modo
defenderse, mientras que el menor mnimo es totalmente indefenso, ante la
accin asesina del aborto. Verdaderamente la comparacin de la ministra es
para pasar a los anales del disparate y resultara cmica, si no fuera por lo
trgico del asunto.
La ltima guinda de este "pastel surrealista", la ha puesto la misma
ministra, al afirmar que el feto de catorce semanas es un ser vivo, pero no un
ser humano32, con lo que quedan en el aire las preguntas: A qu especie
pertenece ese ser vivo?, o Ser el nico sin asignacin de especie?
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c).- Al considerar el aborto como un derecho exclusivo de la madre,
desconoce y ningunea el hecho biolgico incontestable de la paternidad, lo cual
sirve a su vez, a una desenfilada de responsabilidad del varn procreador, del
ms rancio corte machista.
d).- Fija el plazo, a partir del cual el aborto sigue siendo un delito, en las
veintids semanas de vida del menor mnimo. Este plazo nada tiene que ver
con el comienzo de la vida, ni su trnsito es de algn modo trascendente en
cuanto al antes y despus del feto. Nos podemos preguntar: A qu responde
entonces? La respuesta la encontramos no en trminos de racionalidad, que ya
hemos visto que no se da en absoluto, pero s en trminos de razonabilidad, en
el marco de la filosofa de JOHN RAWLS. En efecto, la idea de justicia de este
profesor norteamericano no se apoya en la verdad, sino en lo que l denomina
lo razonable. Un ejemplo del procedimiento con el que funciona la lgica
razonable fue, en su da, el "partial birth abortion"33. Pues bien, la fijacin del
plazo en veintids semanas parece que tiene tambin su lgica razonable en
el hecho de que el esqueleto del beb se va haciendo progresivamente ms
consistente y plantea problemas a las clnicas abortistas, cuyas mquinas de
trituracin tienen ms dificultades con los bebs ms hechos. Esto resulta muy
desagradable escribirlo, pero debo hacerlo porque me consta que no es ajeno
a la realidad.
6.- En este desolador panorama, constituye una bocanada de aire
fresco la reciente ley de la Comunidad Autnoma Valenciana sobre proteccin
de la Maternidad34.
El objetivo normativo es proteger el derecho de la mujer gestante que
decide seguir con su embarazo, a ser apoyada socialmente en esa decisin, a
ser previamente informada de ese derecho y de los programas y mecanismos
de apoyo dispuestos a su favor, as como del derecho a la vida en formacin
desde la concepcin.
En la misma se articulan diversos medios para la consecucin de dichos
fines: Creacin de centros de atencin a la maternidad con equipos formados
por profesionales de las distintas especialidades: pedaggica, psicolgica,
social y educativa; equipos itinerantes de apoyo y de informacin telefnica y a
travs de Internet; elaboracin de una gua de recursos, apoyo y asistencia
incluso econmica a la maternidad; escolarizacin de los hijos de la gestante y
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mujer ser su madre civilmente y que se le negar el derecho a investigar
quin es su padre biolgico, esto es, a investigar la paternidad37.
En este punto debemos volver sobre nuestros pasos. Es el momento de
aplicar la prioridad constitucional que veamos debe darse al derecho del
menor al desarrollo de su personalidad, cuando entra en conflicto con la del
mayor. En efecto; el hijo fruto de estas tcnicas de reproduccin artificial tiene
el derecho constitucional a investigar su paternidad, conforme al inciso final del
artculo 39-2 de la Constitucin, aunque este derecho entre en conflicto con el
derivado del derecho al anonimato, que el artculo 5 de la ley comentada
concede al donante de gametos, ello por aplicacin directa de dicho precepto
constitucional, reforzada por el principio de igualdad, recogido en el artculo 14,
ya que el adecuado desarrollo del menor, es requisito exigible para conseguir la
igualdad constitucional con el adulto y el conocimiento de la propia paternidad
forma indudablemente parte exigible en el adecuado desarrollo del menor.38
En el mbito del derecho comparado podemos constatar que el
"principio de veracidad biolgica", que conlleva el acceso al conocimiento de la
autntica identidad de las personas, en lo referente a sus orgenes biolgicos,
es admitido por Suiza39 en su constitucin, por Alemania40, Francia41 y Pases
Bajos42, entre otros.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 7 de junio
de 1989, (Gaskin contra Reino Unido), afirma que el respeto a la vida privada
exige que todos puedan ser capaces de establecer los detalles de su identidad
como seres humanos individuales y que el derecho de una persona a tal
informacin es de gran importancia por sus implicaciones formativas para su
personalidad. Ntese que se hace hincapi en la formacin de la personalidad
del menor.
En nuestro Derecho, el principal, por ms necesario, derecho del
menor, el de desarrollar su personalidad en el mbito de la familia natural
biolgica, con padre y madre, dotados por la naturaleza de un instinto de
paternidad y maternidad para con su hijo biolgico, es decir, el entorno natural
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de proteccin, afecto y optimizacin de su desarrollo, se va a ver impedido
radicalmente por el hecho consumado de un desarrollo en el mbito artificial
marcado por esta ley, con exclusin de la familia natural.
Va a prevalecer el discutible derecho de una mujer a ver cumplidas, de
este modo y con este precio, sus ansias de maternidad, sobre el derecho de
cualquier hijo a un entorno familiar natural. Es tan evidente la indefensin
generacional del hijo as trado al mundo y criado, tan desconocidos los
resortes de la naturaleza, por los que se puede manifestar el perjuicio para el
menor, de semejante manipulacin familiar, que hace pensar en las
responsabilidades de quienes participan en esta ceremonia del sometimiento
de una persona, con todo lo que supone de ser exclusivo y nico, al capricho
de una tecnologa, puesta al servicio de terceros y con repercusiones vitales
para el menor.
Que esto no es una especulacin crtica gratuita es algo que va
emergiendo en la sociedad, a medida que las vctimas van dejando de ser
menores y tomando conciencia de la vulneracin de que han sido objeto en sus
orgenes. Es el caso de Katrina Clark, una de las miles de personas nacidas en
EEUU por inseminacin artificial que, debido a las leyes que en dicho pas
garantizan el anonimato del donante de semen, creci hasta los 17 aos sin
saber quin era su padre. Cuando lleg a los 18 aos cont su historia, y su
queja, en un artculo publicado en The Washington Post el 17 de diciembre de
2006. En el mismo afirma: "No pedimos nacer de este modo, con las
limitaciones y la confusin que implica. Es hipcrita que, tanto padres como
mdicos, supongan que a los "productos" del banco de semen no les interesa
conocer sus races biolgicas, cuando es el vehemente deseo de tener
descendientes biolgicos lo que hace que los clientes recurran a la
inseminacin artificial."
La ley espaola de reproduccin asistida de 2006 est diseada en
beneficio exclusivo del adulto, no reconoce ni protege el derecho del hijo a un
padre y una madre. Desde un punto de vista emocional, muchas personas as
nacidas sufren en esta situacin, aunque sean muy pocas las que toman la
decisin y tienen la voluntad, aptitud y oportunidad de manifestarlo
pblicamente.
En el mismo sentido, a nivel doctrinal, es destacable el razonamiento
que hace MARGARET SOMERVILLE43 cuando dice: "a medida que la
primera cohorte de nios nacidos como consecuencia de las TRA va
alcanzando la edad adulta y conectan entre s a travs de Internet, empiezan a
cambiar nuestra perspectiva. Ahora nos preguntamos qu derechos tienen en
relacin con la naturaleza de su patrimonio gentico y el conocimiento de ese
patrimonio.
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Cada situacin plantea una o ms de tres cuestiones importantes: el
derecho de los hijos a conocer la identidad de sus padres biolgicos; el
derecho de los hijos a tener un padre y una madre, preferiblemente sus propios
padres naturales; y el derecho de los hijos a nacer sin que sus orgenes
genticos hayan sido alterados."44
En nuestra ms reciente doctrina AGUSTN ROMERO45 afirma que "por
mor del inters del menor y el libre desarrollo de la personalidad existe una
nueva jurisprudencia consolidada que contempla y sanciona este principio (de
veracidad biolgica), ya que estamos ante una cuestin que entronca
directamente con los derechos de la personalidad; pues, como ha reiterado la
doctrina del Tribunal Constitucional (STC 231/1988 Y 197/1991), la
identificacin del origen forma parte de ese mbito propio y reservado de lo
ntimo, de forma que incide en su esfera de la personalidad. Principio aplicable
a cualquier filiacin en virtud del artculo 14 de la Constitucin y 108 del Cdigo
Civil." Como consecuencia de ello el autor critica, como excesivamente
restringido, el alcance de la accin de investigacin de la paternidad en la Ley
de Reproduccin Humana Asistida, al ignorar la extraordinaria importancia que
el conocimiento de los orgenes biolgicos de una persona, puede tener en
orden a la determinacin de su identidad como ser humano individual.
2.- LA DESCONTEXTUALIZACIN CRONOLGICO-BIOGRFICA.
Otro efecto perverso que esta ley hace posible, es el de la
descontextualizacin cronolgica del menor ya que, de una parte, en el
nmero 1 del artculo 11 de la Ley, se permite la crioconservacin del semen
del varn durante toda su vida y, de otra, en los nmeros 3 y concordantes del
mismo precepto, se permite que los "preembriones" sobrantes de la aplicacin
de las tcnicas de fecundacin in Vitro, que no sean transferidos a la mujer,
sean crioconservados en los "bancos autorizados", hasta que los responsables
mdicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al
centro correspondiente, consideren que la receptora no rene los requisitos
necesarios para la implantacin, en cuyo supuesto, previo cumplimiento de los
dems requisitos previstos en los nmeros 5 y 6 de dicho artculo, pueden
darles cualquiera de los destinos que se prevn en el nmero 4, entre ellos, la
donacin con fines reproductivos. Otras alternativas que prev el citado
precepto son la donacin con fines de investigacin, esto es, la manipulacin y
muerte del menor mnimo o el cese de su conservacin, esto es, la muerte.
De este alambicado precepto, lo que quiero resaltar en este momento es
que permite el desarrollo de menores, descontextualizados, tanto cronolgica
como biolgicamente, de sus progenitores y de todo el entorno familiar de los
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mismos: hermanos, abuelos, tos, primos etc. Esto puede ser interesante como
materia para una novela de ciencia ficcin, pero resulta profundamente injusto
cuando el protagonista de la historia es un menor que se encontrar, a su
mayora de edad, con la realidad de que fue sacado de contexto
arbitrariamente en virtud de una ley, que para nada tuvo en cuenta la incidencia
de semejante proceso en el desarrollo de l mismo como persona.
Esto es progreso? Algn lector querra ser fruto y destinatario de
dicho progreso? Me contento con que cualquier lector, llegado a este punto,
reflexione sobre la pregunta que antecede y saque sus propias conclusiones
sobre la bondad o maldad de la norma que esto permite.
Por supuesto que no es el expresado, el nico supuesto posible de
descontextualizacin cronolgica de una persona, en aplicacin de la ley que
nos ocupa, existen otros, pero no creo que valga la pena el estudio exhaustivo
de todos ellos. Todos tienen la misma raz y a todos les es aplicable la misma
crtica.
3.- LA MANIPULACIN GENTICA Y LA CLONACIN
TERAPETICA.
La utilizacin de los menores mnimos, sobrantes de la aplicacin de las
tcnicas de reproduccin asistida, para fines de investigacin, pudiendo
generarse incluso "bancos de preembriones" para dicha finalidad, supone una
manipulacin mortal de seres humanos en la que el fin, por loable y cientfico
que sea, no justifica el medio.
La prohibicin, mediante la calificacin de infraccin muy grave, de la
clonacin reproductiva, en el apartado 9 del articulo 26 de la Ley de
reproduccin asistida implica, a contrario, que la clonacin teraputica no
supondra infraccin, lo que conlleva la posibilidad de generar clones de una
persona, que puedan utilizarse para la curacin del adulto que los encarga o a
cuyo servicio se ofrecen por determinado centro, especializado en este tipo de
operaciones. Ciertamente, hoy por hoy, no parece viable que la transferencia
nuclear propia de la clonacin pueda practicarse en humanos. Los
experimentos en animales han dado unos resultados mucho ms limitados de
lo que los medios de comunicacin han difundido y la dificultad cientfica, en el
caso de la clonacin humana, sube de grado. No obstante, desde una
perspectiva conceptual, independientemente de la viabilidad actual de dicha
clonacin, es evidente que admitir esta posibilidad resulta profundamente
inmoral, responde a una visin utilitarista de la persona y supone un retroceso
hacia un estadio anterior y ms cruel que el que supuso histricamente la
esclavitud.
Distinto es el caso de los llamados "nios de diseo" o "bebs
medicamento", que son nios producidos por fecundacin "in vitro", que sirven
como donantes de clulas hematopoyticas, para curar a un hermano enfermo.
El proceso de produccin y seleccin es el de generar muchos embriones a los
que se permite su desarrollo hasta la fase de blastmeros (8 clulas) y,
despus de analizados, seleccionar el ms compatible con el hermano
enfermo. La realidad estadstica de produccin supone la destruccin de ms
de noventa embriones, esto es, hermanos, para la seleccin y viabilidad de un
"beb medicamento". El primer nio de diseo, Adam Nash, naci en Estados
Unidos en agosto de 2.000, lo que significa que todava carecemos de
perspectiva biogrfica del protagonista, para contar con su testimonio en
relacin con la manipulacin de su origen. Por lo dems, para conseguir la
misma finalidad curativa de estos "nios de diseo", existen en la actualidad
alternativas respetuosas con la vida humana, como son los bancos de sangre
de cordn umbilical y los recientes descubrimientos sobre reprogramacin
celular.46
A.- EL DIVORCIO.
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lo que supone el relevo generacional, para un pas, como Espaa, cuya
poblacin no llega a los cincuenta millones de habitantes.
El divorcio del matrimonio con hijos menores, es la ms importante
causa de desestructuracin familiar, con lo que ello supone de perjuicio para
los hijos de tales uniones.
En "Modelos de familia" me ocup de las consecuencias generacionales
que, los estudios comparativos de hijos de familias intactas, con los de familias
desestructuradas, ponen de manifiesto47.
Como continuacin de dicho estudio quisiera, en este apartado, hacer
algunas observaciones complementarias al mismo, en varios rdenes. Al
exponer los efectos dainos del divorcio en los hijos deben distinguirse dos
planos: el personal y el social.
Dentro del primero, a su vez, deben distinguirse, de una parte, los
efectos traumticos, que normalmente aparecen de modo inmediato, aunque
pueden tambin prolongarse en el tiempo o incluso aparecer de un modo
retardado y, de otra parte, los que podramos llamar efectos didcticos o
conformadores de la personalidad del hijo que sufre el divorcio de sus padres,
en orden al establecimiento de su propia escala de valores, en relacin con el
matrimonio y su personal vida afectiva.
En el plano social, a su vez, podemos distinguir los efectos expansivos
endgenos del divorcio, ntimamente relacionados con el efecto didctico antes
apuntado, y los efectos expansivos exgenos, derivados del efecto incentivador
de la ley llamada del divorcio exprs.
Distinguiremos, por tanto, en la exposicin, tres apartados: efectos
traumticos, efectos didcticos y su relacin causa-efecto con la expansin
endgena del divorcio y, por ltimo, la expansin de origen exgeno.
3A : - 6 7*
Este es el momento de atender a lo que, los especialistas en la salud y
psicologa de los nios, nos dicen respecto del trauma que, para ellos, supone
el divorcio. PAULINO CASTELLS dice al respecto: "Cmo reacciona el nio
ante la separacin de sus padres? Depende mucho de dos factores: la edad
que tenga (cuanto ms pequeo, mayor ser su problemtica) y de la forma de
ser y actuar de sus progenitores (su personalidad, sus relaciones emocionales
previas, la forma de separacin, etc.). En general el nio (a diferencia del
adulto, que ve la separacin como remedio a sus conflictos) contempla la
separacin como la rotura de su vida: se rompe bruscamente la confianza en la
continuidad y proteccin de la familia; aparecen los miedos y la ansiedad
(Qu ser de m?); sentimiento de rechazo y abandono; tristeza, lstima;
reacciones de clera y odio
Trastornos psiquitricos pueden aparecer en la infancia o desplazarse a
la edad adulta. El 34% de los nios reacciona con una depresin enmascarada,
habitualmente no referida y a menudo no advertida- por el padre responsable
de su custodia"; "Las alteraciones emocionales que presentan los nios por
la prdida de uno de sus padres constituyen un cuadro clnico psiquitrico
denominado "proceso de duelo". Es difcil marcar el tiempo de duracin que,
evidentemente depender de cada nio y de cada familia, pero por trmino
medio se puede calcular en dos aos aproximadamente Es importante que
los padres sepan que para el nio, especialmente si es pequeo, la ausencia
de uno de los padres es equiparable a su muerte."48
Aunque con muy diferente estilo y mtodo de trabajo, se pronuncian en
anlogo sentido COLEMAN y HENDRY49 quienes, despus de sentar como
bases del desarrollo del menor: la continuidad entre las distintas etapas del
mismo, especialmente infancia y adolescencia, la profunda y recproca
influencia individuo-familia, la necesidad de un enfoque multidisciplinar para el
estudio de este desarrollo y de resaltar la idea del protagonismo que a los
propios menores corresponde en el mismo, refirindose ya a los efectos del
divorcio sobre los hijos, centran su atencin en los resultados de un trabajo de
BUCHANAN y colaboradores en 1996, sobre una muestra de 1.500 nios y
jvenes a los que se hizo un seguimiento durante seis aos despus del
divorcio de sus padres. La idea de partida es que el divorcio, desde la
perspectiva de los hijos, ms que un acontecimiento es un proceso, que el
conflicto en todo caso es perjudicial para los hijos, nios o jvenes y que la
magnitud de este perjuicio tiene mucho que ver, en la etapa posterior al
divorcio, con el conflicto continuado entre los padres, los nuevos cambios
familiares de cualquiera de los progenitores, en definitiva, la falta de estabilidad
mantenida en el tiempo.
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76 *
En el libro "Los hijos y el divorcio" de NICOLAS LONG y REX
FOREHAND50, a pesar de tratarse de un manual sobre formas de superar el
divorcio, que comienza, en su introduccin, considerando "mito", entre otros,
que el divorcio de los padres siempre tiene efectos negativos e irreversibles51
sobre los hijos y despus de apuntar que, en Estados Unidos, cada ao ms de
un milln de nios se enfrentan al divorcio de sus padres, el ndice del mismo,
en su sucesin de captulos, no deja de producir el efecto de un negativo de
fotografa que, a contrario, nos da la imagen de la desolacin generada por el
divorcio en los hijos. Son cincuenta las "recetas" contenidas en el manual, por
lo que no cansar al lector con todas ellas, pero vale la pena hacer una relacin
de ellas suficientemente extensa como para percatarse de la magnitud de la
catstrofe que, digan lo que digan los autores, supone el divorcio para los
hijos:: "No discutas con tu exesposo delante de vuestro hijo";" No utilices a tu
hijo como mensajero o espa"; "No utilices a tu hijo como aliado"; "No limites lo
que tu hijo puede contar a tu excnyuge"; "No critiques a tu excnyuge delante
de tu hijo"; "Vuelve a definir la relacin con tu excnyuge"; "Fomenta la relacin
con el padre que no tiene la custodia"; "Asegura el contacto entre tu hijo y su
otro padre"; "Intercambio del nio sin problemas"; "Cambia la forma que tienes
de pensar en tu hijo"; "Preprate para las comparaciones"; "Mantn los pagos
de manutencin de menores"; ""Minimiza los cambios" ; "Anima a tu hijo a
expresar sus sentimientos"; "Mantn siempre la misma disciplina"; "Desarrolla
la autoestima de tu hijo"; "rmate de paciencia y recobra la calma"; "Nunca
culpes a tu hijo del divorcio"; "No compenses en exceso por el divorcio"; "No
abrumes a tu hijo con tus problemas"; "No compares a tu hijo con tu excnyuge
negativamente"; "Acepta el amor de tu hijo por su otro padre"; "Aydale a
afrontar que el otro padre se desentienda"; "Busca ayuda profesional si tu hijo
lo necesita"; "Piensa en cundo y cmo presentar a tus citas" y "Afronta
eficazmente nuevas combinaciones familiares". No creo que sean necesarios
los comentarios
De un modo igualmente indirecto, pero muy ilustrativo, nos sirve la
descripcin que de la "buena familia", como candidata a la adopcin, hace
JESS PALACIOS52 cuando dice que deber tener "capacidad para atender
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2.- "En lo referente a las otras dimensiones: sumisin, timidez, inhibicin
social, sentimientos de dependencia, inseguridad y culpabilidad, son los rasgos
que se detectan en los nios de edades ms tempranas de nuestro estudio,
para ir pasando hacia aquellos otros aspectos de ansiedad, excitabilidad,
agresividad, desatencin por las normas etc. en edades posteriores. Nuestros
datos se corresponden con los mencionados por autores como Hetherington y
otros 1982, 1985; Wallerstein y Nelly, 1980; Bray, 1988; Zill, 1988."
Ntese como el uso de razn va gradualmente convirtiendo el
desconcierto del hijo ante semejante quiebra de su universo de seguridades, en
creciente protesta por la injusticia que ello supone respecto de su desarrollo
personal, aunque esto no se exprese con claridad ni coherencia por el
adolescente.
3.- "Los hijos de preescolar, al no ser capaces de valorar acertadamente
la situacin del divorcio, sus consecuencias, pueden culparse ellos mismos del
divorcio, temer el abandono de sus padres, percibiendo equivocadamente las
emociones, necesidades y comportamientos de stos y tratar de reconciliarlos."
En las edades ms tempranas, la incondicionalidad del menor es tan
absoluta en sus paps que tiende, de modo patticamente surrealista, a
autoinculparse de aquello de lo que, en realidad, es la gran vctima y su
necesidad de afecto y estabilidad de ambos tan grande, que intentar la
reconciliacin, ajeno a cualquier otra valoracin, distinta del cario que les tiene
y necesita que se tengan. Lo que resulta muy difcil de valorar es el alcance de
la herida que todo ello produce en la personalidad "in faciendo" del hijo y hasta
dnde llegarn los efectos de la misma en su propia biografa. Cuando ya sea
adulto, sin duda producir sus efectos el hecho de que en la fragua de su
personalidad se produjo este mensaje "educativo".
4.- "Durante el proceso de divorcio se ve ms afectada la personalidad
del nio que en tiempo posterior, lo que indica que esa fase se caracteriza por
una mayor convulsin psquica".
En realidad lo que se puede afirmar con rigor es solamente la parte final
del aserto: una mayor convulsin psquica. En cuanto a la incidencia del
divorcio en la personalidad del nio, y del adulto que llegar a ser, no creo que
sea tan sencillo establecer el efecto real del divorcio de sus padres. No me
cansar de insistir en el efecto educativo que, dada la plasticidad del menor,
tienen todos los hechos que, durante su desarrollo se producen, muy
especialmente los relacionados con el ncleo de sus seguridades y afectividad:
sus padres.
5.- "Los nios de cualquier edad, a excepcin de un pequeo nmero de
adolescentes, (14 sujetos), expresan una significativa depresin en sus
diversas manifestaciones, a causa del divorcio de sus padres. Nuestros
resultados se corresponden con los obtenidos por otros investigadores como
Hetherington (1979); Chethik (1986); Ros Gonzlez (1976)una de las
repercusiones inmediatas es la de "entrar en pena" que lleva a la apata,
tristeza, deseo inconsciente de morir o tendencia a no estructurar de modo
alguno un modelo de vida"
La depresin es una de las fuentes de padecimiento mayor que pueda
darse. Quienes la han padecido afirman que prefieren cualquier dolor fsico al
que supone este sufrimiento psquico. Si a ello unimos la inocencia total en la
etiologa de la misma y la indefensin e impotencia en orden a darle solucin,
nos haremos cargo, en un grado ms, de la realidad de lo que supone el
divorcio para los hijos y quizs de ello pueda salir una reflexin sobre la
responsabilidad moral que supone el provocar semejante sufrimiento en
aquellos respecto de los cuales, voluntaria y libremente, hemos asumido la
obligacin de criarlos, educarlos y sacarlos adelante.
6.- "Otro de los efectos del divorcio es la inadaptacin tanto personal
como escolar y social que sufre el nio. Despus del perodo de crisis del
divorcio, algunos hijos muestran una extraordinaria capacidad para adaptarse,
otros sufren continuos retrasos evolutivos o trastornos, otros parecen adaptarse
bien en las primeras etapas de la reorganizacin familiar, pero presentan
efectos retardados que surgen con posterioridad, con especial incidencia en la
adolescencia."
Lgicamente el estudio limita su observacin al tiempo en que sta se
produce: el del divorcio o el del tiempo inmediato posterior al mismo. Como
anteriormente apuntamos y posteriormente expondremos, ello no significa que
se agoten en el mismo los efectos del divorcio, en los hijos de la familia que se
desestructura. Estos efectos se pueden medir no solamente en trminos de
patologas, que tambin las habr, sino, sobre todo, en trminos de plasticidad
de personalidad fraguada, con la experiencia traumtica y docente del divorcio,
para la personal escala de valores del hijo que lo padece. La visin del
matrimonio, de la superacin de las dificultades de la convivencia conyugal, del
divorcio como opcin vital en la propia biografa, no ser la misma cuando el
ejemplo de vida que uno ha vivido es el del divorcio de sus padres. Ello se
traduce en las estadsticas relacionadas en "Modelos de Familia"55 y que nos
llevan a la evidencia de que el divorcio genera divorcio y como fenmeno social
tiende a expandirse porcentualmente en la sociedad que le da cabida
normativa, tal como tendremos ocasin de analizar posteriormente.
Al describir los perjuicios ocasionados por el divorcio a los hijos menores
no podemos pasar por alto el que se ha dado en llamar "Sndrome de
alienacin parental"56 o S.A.P. Podemos describirla como una patologa de las
relaciones paternofiliales, provocada por uno de los progenitores, que induce al
hijo a la fobia del otro. Su marco especfico es el de una ruptura de pareja en la
que uno de los progenitores, generalmente el titular de la guarda y custodia del
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hijo, hace una utilizacin perversa de su enorme capacidad de influencia en el
hijo menor, para hacer dao al otro.
La importancia porcentual cuantitativa del fenmeno, segn KOPETSKI,
(citado por Tovar en trabajo al que aludiremos por extenso), en un estudio de
seguimiento de 413 familias inmersas en procesos de divorcio contencioso, es
de un veinte por ciento de los casos (20%), lo que significa que felizmente no
es un fenmeno generalizado, pero tampoco irrelevante, sobre todo habida
cuenta de la gravedad del mismo, respecto de los menores afectados.
Desde la exclusiva perspectiva del dao que tal actitud produce en el
hijo, resulta impresionante constatar hasta qu punto la plasticidad receptiva de
un hijo pequeo puede provocarle desvos afectivos hasta el surrealismo.
La vulnerabilidad de los hijos, cuando quien toma una iniciativa daina
es uno de sus progenitores, crece de un modo exponencial.
Siguiendo a TOVAR ESCUDERO57, de los trabajos espaoles realizados
sobre el tema, sobre nios y nias con una media de edad de diez aos, que el
autor describe con gran detalle de nmero, fechas y contenidos, resultan los
siguientes sntomas de alienacin parental, que cito literalmente, aunque de
modo parcial, en lo necesario para trasladar al lector una idea suficientemente
aproximada del tipo de dao que supone para el menor (por supuesto que
tambin para el progenitor rechazado, pero no es el objeto de nuestro estudio)
esta patologa inducida por su progenitor/a:
1.- Campaa de desaprobacin e injurias En la mayora de los casos
alcanzan un grado de dureza inusitado, es decir, no solamente impropio de la
relacin paterno-filial sino, muy probablemente, jams empleado en ninguna de
las relaciones personales que estos nios mantengan Las expresiones
verbales oscilan entre el insulto directo y el desprecio pasando por la total
indiferencia Se acompaan de profundo rencor y se proyectan hacia el
futuro
Las expresiones de rechazo suelen asociarse a conductas violentas y
agresivas, que pueden alternarse con otras de total pasividad y displicencia
Entre los mltiples reproches no faltan las falsas acusaciones de
abuso sexual Segn RUIZ TEJERO, en los casos de alienacin parental, y a
diferencia de los casos de abuso real, los nios buscarn una confrontacin
directa con el presunto agresor, sobre todo, si se encuentran en presencia del
denunciante, esto es, del progenitor causante de la alienacin parental.
2.- Explicaciones dbiles y frvolas o absurdas para justificar el
desprecio.
3.- Dicotoma radical en la valoracin de los padres...
4.- Fenmeno del pensador independiente. Consiste en que los nios,
incluso de corta edad, afirman orgullosamente que sus opiniones son solo
suyas, propias, y que nadie les ha influido en lo que sienten
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5.- Apoyo y defensa incondicional del progenitor alienador58
6.- Ausencia de remordimientos o sentimientos de culpa Con extrema
frialdad y dureza afectiva, que contrasta con el mutuo afecto y cario que,
hasta entonces, haba estado presente en la relacin paterno-filial, estos nios
se vuelven insensibles a todos los acercamientos del progenitor que odian
7.- Argumentos y frases repetidas que no forman parte de su lenguaje
habitual
8.- Extensin del odio a la familia extensa"
Esto por lo que se refiere a la manifestacin inmediata de esta patologa,
pero es que, adems de estas conductas, ya de por s alarmantes, habra que
investigar el proceso interior que lleva a los nios afectados a semejantes
comportamientos y fobias y, como acertadamente hace notar el autor citado,
las consecuencias que esta patologa producir en el adulto que la padeci en
su infancia. Todos los estudios citados son muy recientes en el tiempo, aos
2003 a 2006. Queda pendiente un estudio longitudinal biogrfico de los
menores afectados. La infancia es permanente aprendizaje y gradual fragua de
la personalidad del futuro adulto. La manipulacin perversa de la capacidad de
influencia del progenitor para daar al otro progenitor a travs del hijo comn,
transmite a ste la experiencia de que para resolver los conflictos familiares la
va a seguir es el odio y el resentimiento, la confrontacin directa y la
destruccin del otro. Verdaderamente una mala escuela pero profunda y por tal
eficaz.
Como tenemos dicho en otra parte de este trabajo, ello no significa un
determinismo negativo obligado de todo adulto, que en su infancia haya
padecido este uso perverso de la influencia parental. Pero s es cierto que, en
la carrera de obstculos que supone la maduracin equilibrada de una
personalidad de adulto, la vctima del SAP tiene un hndicap especial, que
requiere un tratamiento multidisciplinar o, mejor, polifactico, y un especial
esfuerzo de su radical libertad, para corregir el profundo desvo que supone
semejante envenenamiento afectivo. A corto plazo ser el apoyo psicolgico
prestado al menor, para conseguir el desmantelamiento de la influencia
perversa, salvando siempre, en lo posible, la figura del progenitor manipulador
que, no se olvide, es su nico referente de apoyo afectivo profundo y radical. A
medio plazo ser un proceso reeducativo, con especial atencin a los valores
afectivos daados, en relacin al progenitor atacado en particular y en relacin
al modo de proceder para resolver los conflictos que, como adulto, deba en su
da afrontar. Tendr una enorme importancia, en orden a la eficacia de la
recuperacin del dao, la accin sobre los progenitores, especialmente el
manipulador, hacindoles conscientes del perjuicio que producen a su hijo y
ayudndoles a canalizar el afecto que sin duda le tienen, por una va que
permita rectificar los errores cometidos. Todo esto, evidentemente, es muy
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difcil en la prctica, supone el estudio y conocimiento de la personalidad de
cada uno de los protagonistas, muchas horas de actuacin prudente, paciente
y clara, junto con la idea elemental de que un menor es un proyecto biogrfico
en marcha e incidir sobre el mismo no constituye una ciencia exacta.
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humanos aprendemos por smosis de ejemplo de vida ms de lo que parece.
Si bien es cierto que siempre mantenemos un reducto de libertad y
racionalidad, ms profundo que todos los condicionantes ambientales.
Esta realidad explica que la progresin del divorcio, en las sociedades
que lo introducen como institucin aceptada socialmente, responde a una
inercia de crecimiento indefinido, cuya pauta la marca el sector social creciente
afectado generacin tras generacin. De este efecto daino del divorcio, se
habla muy poco, sin embargo toda la informacin que se va conociendo, tanto
del efecto didctico del divorcio, en la conformacin de la personalidad de los
hijos de divorciados, como de la progresiva expansin social generacional del
fenmeno, encajan perfectamente, como distintas piezas del mismo puzzle.
El ejemplo de vida, no obstante, no puede simplificarse en el solo hecho
del xito o fracaso de la convivencia conyugal y menos an en la continuidad o
no de la convivencia conyugal. Es mucho ms rico en matices y se prolonga en
muchos detalles que conforman un perfil didctico positivo o negativo en esta
faceta de la vida. Puede ser ese perfil positivo en un supuesto de fracaso de
convivencia conyugal por culpa del consorte o por culpa propia debidamente
reconocida y rectificada y negativo, a pesar de la continuidad de la convivencia
conyugal, convertida en un "infierno de convivencia familiar".
Pero no se diga que es menos malo el divorcio, incluso para los hijos, que
un "infierno de convivencia". En ese tipo de situaciones procede la separacin
personal, que supone, desde la perspectiva de los hijos, algunas ventajas:
desaparece igualmente el choque continuo derivado de la convivencia
enfrentada y los padres siguen vinculados por el compromiso que adquirieron
con sus hijos, de modo que no cabe el "rehacer su vida", en trminos de
multiplicar sus parejas y hacer de peor condicin todava la estabilidad afectiva
del hijo, que tanto necesita sta para su desarrollo.
Se podr decir, en contra, que la estabilidad afectiva de la familia
comienza por la de los progenitores y que, para esta, en muchos casos, es
conveniente la pareja. Efectivamente el tema puede reconducirse en
argumentos y contraargumentos de modo indefinido.
No niego que podrn darse casos particulares de todo tipo, ya que
existe una multitud de variables que producen un resultado cobiogrfico
familiar, pero ello no nos debe hacer perder de vista la norma abstracta, de
mejor condicin que su contraria, para una generalidad de casos. Para fijarla
hay que determinar cul se considera el valor preferente en el orden afectivo.
Un progenitor puede canalizar su afectividad en darse a sus hijos y
llenar y "rehacer" de ese modo su vida, frustrada conyugalmente por el fracaso
o truncada por la viudez. La vida suele, con el paso del tiempo, remunerar de
modo profundamente satisfactorio, en trminos biogrficos, este olvidarse de si
mismo y centrarse en el desarrollo de los hijos. Lo hemos visto en multitud de
ocasiones en nuestros despachos profesionales.
De todos modos hay otra razn ms jurdica que nos lleva a la misma
conclusin: los hijos son un compromiso asumido por los padres que conlleva,
segn se evidencia en todo lo que acabamos de examinar, la obligacin por su
parte de facilitarles el desarrollo adecuado durante su minora de edad. Este
compromiso es anterior a cualquier proyecto de "rehacer su vida", por parte de
sus progenitores en fase de desestructuracin familiar o de familia
desestructurada, y, en consecuencia debe, en justicia, ser preferido el inters
del menor, del hijo, al del padre o madre en este contexto. Esta prioridad del
inters del menor tiene su apoyo constitucional, tal como veamos al comienzo
de este trabajo, en el principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin,
ya que para que esta igualdad pueda predicarse de los menores respecto del
resto de los ciudadanos, debe facilitrseles el desarrollo, que les permita
llegar a la adultez adecuadamente y, para ello, segn hemos visto, la
estabilidad afectiva es un elemento esencial.
La libertad ejercida que supone para un adulto la paternidad, conlleva la
responsabilidad inherente a las consecuencias derivadas de la misma, aunque
supongan una limitacin en orden a los contenidos posibles de la expresin
"rehacer su vida". El alcance prctico de esta limitacin y su posible
plasmacin jurdica son, hoy por hoy, cuestiones pendientes de una
investigacin seria y rigurosa, pero las premisas de las que se deriva esta
conclusin, la existencia de tal responsabilidad y la consiguiente limitacin
derivada de la misma, resultan indiscutibles.
Si esto es as, Por qu nunca se ha planteado? Pues quizs la
respuesta sea que el sector afectado por la misma, los menores daados,
nunca lo harn, precisamente por su condicin de tales y, cuando llegan a la
mayora de edad, cambian de grupo, pasando a engrosar el de los adultos
didcticamente predispuestos a protagonizar precisamente el perjuicio de los
menores, sus propios hijos, por lo que tampoco tomarn presumiblemente
nunca una iniciativa en este sentido, mxime cuando, con toda probabilidad,
se sienten plenamente justificados en su derecho a "rehacer su vida", tal como
ya vieron, en su da, que sus progenitores lo intentaron.
De este modo, tan simple y cruel, tiende a perpetuarse el problema, sin
que se apunte una lnea de investigacin que articule los medios con los que
darle solucin.
El entrecomillado de la frase "rehacer su vida" se debe a que la vida la
vamos haciendo cada da y va produciendo sus frutos, en este caso los hijos,
de modo que nuestra capacidad de "rehacerla" tiene, como lmites, los efectos
ya producidos y las obligaciones derivadas de los mismos. La persona tiene, en
efecto, una enorme capacidad de rehacer su vida en trminos de interioridad,
pero ello no debe confundirse con hacer tabla rasa de las responsabilidades
asumidas.
Rehacer vale como sinnimo de corregir posturas errneas o dainas,
de mejorar comportamientos, de elevar miras, de modificar planteamientos
vitales mejorndolos etc. No vale, en cambio, rehacer la vida respecto de lo
que yo llamara "materias indisponibles". Entre ellas la existencia de los hijos.
Uno no puede impedir nada de lo que ya es pasado, es ms, del futuro, uno
tampoco puede impedir que se produzcan determinadas consecuencias de sus
actos libres, por ejemplo, los perjuicios biogrficos a los hijos si uno decide
divorciarse. Estos perjuicios son tan materia indisponible como la propia
existencia de los hijos y, por lo tanto, la causa que los produce, es imputable
moralmente a quien libremente la genera.
No se diga, es as la vida y es as para todos. Es as la vida cuando as
la protagonizamos y lo es sola y exclusivamente para aquellos que, en uso de
su libertad, recorren este camino. El hecho de que sean legin quienes lo
recorren no modifica en absoluto el rigor del razonamiento, ni atribuye
legitimidad moral alguna al comportamiento divorcista. Identificar el derecho a
rehacer la propia vida con una extralimitacin irresponsable respecto de las
consecuencias de los propios actos es, aparte de imposible en muchos
aspectos, profundamente injusto en el que ahora nos interesa, el de las
obligaciones derivadas de la paternidad y maternidad.
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hijos, como responsabilidad derivada del ejercicio de esa libertad, como
realidad ligada al matrimonio que se disuelve y, en ese prrafo, la mencin es
para adelantar el divorcio, sin esperar a los tres meses desde la celebracin del
matrimonio, cuando as lo aconseje el inters de los hijos (evidentemente, no
matrimoniales del matrimonio a disolver). Las dems menciones a los hijos,
tienen un denominador comn: regulan los efectos del divorcio sobre ellos.
Los hijos, para el legislador, no existen como compromiso asumido por
los cnyuges progenitores, como principales vctimas, y vctimas inocentes, de
la decisin tomada por uno o ambos progenitores de romper el compromiso
conyugal por ambos asumido. De hecho, en la ley que comentamos, a los
efectos de poner en marcha el proceso de divorcio, es totalmente irrelevante el
hecho de que, fruto del matrimonio a disolver, existan o no hijos. Ello solamente
afectar a la complejidad del convenio regulador, que determine la atribucin
de la patria potestad, el rgimen de guarda y custodia, visitas del progenitor a
quien no se atribuye la guarda y custodia y las obligaciones de carcter
econmico derivadas de todo ello. Los hijos solamente existen en los efectos
del divorcio, no modalizando las causas, ni generando medidas de prevencin
del mismo.
Para hacerse una idea de la profunda injusticia que supone tal
regulacin, es necesario entrar en el estudio de dos cuestiones: 1 La
incidencia directa y comprobable de la ley que comentamos en el nmero de
divorcios, con especial referencia a los matrimonio con hijos menores. 2.- La
existencia de medios que disminuyan el nmero de estas tragedias familiares
que son los divorcios: la educacin y formacin previa al matrimonio, el
matrimonio alianza y la mediacin preventiva del divorcio, sobre todo con
referencia a las primeras etapas de la convivencia conyugal.
1.- Es evidente que la razn o causa inmediata de cada divorcio no est
en la ley que lo permite, sino en la voluntad del o de los cnyuges que lo
deciden. A nadie se le obliga por ley a tomar la iniciativa de divorciarse. Pero
es igualmente evidente que la ley, en su funcin incentivadora o
desincentivadora de conductas, indudablemente influye en el comportamiento
de los ciudadanos, al regular de uno u otro modo el divorcio.
De las mil posibilidades de estudio estadstico que pueden valorarse,
me centrar en una que me parece muy relevante para constatar la incidencia
de la ley comentada en la realidad sociolgica del divorcio. Me refiero a la
evolucin del nmero de divorcios en el primer ao siguiente al matrimonio. Si
bien es cierto que en la situacin anterior, durante el primer ao siguiente al
matrimonio no caba acudir directamente al divorcio ms que en el supuesto de
la regla quinta del artculo 86 del Cdigo Civil, de irrelevante importancia
estadstica, s que caba la separacin. Pues bien, si sumamos las
separaciones y divorcios habidos durante el primer ao de matrimonio en
2005, nos da un total de 243; esta cifra, referida solamente a los divorcios,
crece para 2006 hasta 945 y en 2007 pasa a ser de 1095,61 ello a pesar de
que, en este ltimo ao, en trminos absolutos, ha descendido el nmero de
divorcios, segn explican los analistas, por la incidencia que la crisis econmica
tiene en la iniciativa de divorciarse, en cuanto costosa para sus protagonistas.
La valoracin que se desprende de las cifras recogidas es evidente: la
ley comentada acta como incentivo en los recin casados, en orden a tirar la
toalla y no superar las dificultades iniciales de la convivencia conyugal,
haciendo crecer de un modo exponencial los divorcios del primer ao, hasta el
punto de que, incluso en el ao 2007, en que los divorcios descienden en casi
un diez por ciento, los de primer ao crecen, sobre la cifra del ao anterior, en
ms de un diez por ciento. Si tenemos en cuenta que ya el ao anterior, 2006,
primer ao completo de aplicacin de la nueva ley, comparado con el anterior,
el crecimiento de las rupturas es de ms de un trescientos por cien, la
conclusin obligada es que la ley incide directamente en la realidad matrimonial
de los jvenes espaoles incentivando las rupturas.
Dado que este estudio lo es sobre la vulnerabilidad del menor, interesa
conocer si ello afecta a los nios. Aunque no disponemos de una estadstica
precisa sobre el nmero de hijos menores correspondiente a este grupo de
divorciados de menos de un ao de matrimonio, s disponemos del porcentaje
general de divorcios con hijos menores y ste supera el cincuenta por ciento
para los tres aos de consulta (2005 a 2007).
Puede argumentarse en el sentido de que este porcentaje ser menor en
el grupo de estudio, por ser el primer ao de convivencia y ser una convivencia
conflictiva que, de hecho, concluye en divorcio. Tambin puede argumentarse,
en contra, que dada la actual aceptacin social de la unin de hecho, la
decisin de contraer matrimonio, puede hacer pensar en un proyecto de
vinculacin ms comprometido, al menos en la intencin inicial de los
contrayentes, en el que no quede excluida la procreacin, en porcentaje
significativamente diferente del resto de la poblacin y que el propio embarazo,
con las dificultades que conlleva, puede perfectamente pensarse como la
piedra de toque de las dificultades que lleven a la ruptura.
De todos modos esta cuestin tiene algo de bizantina puesto que lo
cuantitativo debe ceder ante lo cualitativo, de que esta ley no solamente no
ayuda a los cnyuges a sacar adelante el compromiso de vida comn, por el
que ambos apostaron, sino que ni siquiera resulta neutra y claramente
incentiva las decisiones unilaterales de incumplir.
El hecho de que hayamos limitado el punto de observacin al primer ao
de convivencia conyugal no significa, obviamente, que la ley comentada no
extienda sus efectos a los aos posteriores. La ley no da un tratamiento
diferenciado a este primer ao de matrimonio, es ms, en la medida en que lo
da, es para restringir la posibilidad del divorcio hasta el cuarto mes de ese ao.
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Pero, en su indudable funcin didctica, la ley potencia y da cauce a las
iniciativas disgregadoras que cualquiera de los cnyuges tome en cualquier
momento. Cualquier persona con alguna experiencia de lo que es la
convivencia humana y, de modo ms acentuado, la convivencia conyugal, sabe
que, como en la vida misma, que eso es, hay momentos dulces y amargos,
das en que todo se ve claro y estable para bien y das en que lo nico que se
ve es un tnel negro de cuestionable salida. Siendo esta la condicin humana y
conyugal, tener permanentemente a disposicin del cnyuge ms vehemente,
irregular, negativo o depresivo, el arma eficazmente destructiva del matrimonio
contrado y de la familia asentada sobre el mismo, sin darle a l mismo la
opcin de tener que reflexionar sobre las consecuencias de su iniciativa, es una
barbaridad desde una perspectiva psicolgica, institucional y, en lo que nos
afecta como estudiosos de la vulnerabilidad del menor, paterno-filial.
El divorcio actualmente regulado en nuestro Cdigo Civil resulta tan
expeditivo y eficazmente destructor que puede, por su misma inercia, provocar
rupturas que, en otro escenario civil y procesal, seran situaciones superables.
El legislador regula el matrimonio como un verdadero enemigo de la
institucin, lo regula para dinamitarlo con toda facilidad e impunidad. Lo hace
as alegando un respeto a la libertad individual de los cnyuges, ese es el
estribillo de la exposicin de motivos de la ley, ignorando la responsabilidad
que es inherente a todo acto de libertad ejercida, mxime cuando se trata de un
acto que tiene trascendencia respecto de terceros, de un modo relativo en lo
referente al cnyuge, de un modo absoluto e incuestionable respecto de los
hijos menores que aqu nos ocupan.
Este modo de proceder no se corresponde con el que el mismo
legislador utiliza en cualquiera de las dems instituciones que comprende el
mismo cuerpo legal en el que se inserta la regulacin del matrimonio. No hace
al caso repasar distintas instituciones del derecho civil, pero es comn
denominador a todas ellas el que los compromisos asumidos libremente
conllevan obligaciones y responsabilidades de las que, en ningn caso, cabe
desligarse unilateralmente. No vale la pena hacer repaso de los casos en que
esto ocurre, la lista sera interminable. En definitiva, estamos ante una
regulacin en la que se produce una obviedad antijurdica y la pregunta es por
qu? La nica respuesta lgica a esta pregunta bsica es porque el legislador
opta por destruir el matrimonio y sus consecuencias, la familia basada en el
mismo, los hijos criados en el seno de una familia estructurada, en un
matrimonio estable y el tipo de sociedad resultante de todo ello. La siguiente
pregunta que surge inevitable es para qu? La respuesta a esta segunda
cuestin es ms complicada de responder, pero vamos teniendo elementos de
juicio y datos de hecho normativos para ir comprendiendo cules sean los
objetivos sustitutorios de la realidad social que se trata de destruir.
El sistema de divorcio introducido por la reforma, en el que no importa la
expresin de causa, ni es fase previa la separacin, hace intiles, vacas de
contenido jurdico, las normas que en el Cdigo Civil regulan los derechos y
deberes conyugales, cuya conculcacin o incumplimiento daba lugar a la
posible peticin de separacin judicial. El sentido residual de estas normas ser
el de servir de punto de apoyo legal para sancionar judicialmente los
comportamientos conyugales que perjudiquen a los hijos menores del
matrimonio. En efecto, la obligacin de respeto al cnyuge, incumplida por el
agresor, ya no tiene virtualidad matrimonial civil, la tendr, en su caso penal,
pero sigue tenindola paternofilial, en cuanto que provoca sus efectos
perjudiciales en los hijos menores, que contemplan, sufren, graban y aprenden
del ejemplo de sus padres. Hasta aqu, la denuncia del dao inferido a los
menores mediante el divorcio y agravado por la normativa que lo regula. El
paso siguiente en la exposicin lo constituye el conjunto de propuestas a
adoptar para, en la medida de lo posible, si no resolver, s, al menos, paliar los
efectos indicados.
1.- LA EDUCACIN
A).- Aproximacin al concepto.-
La educacin es el proceso de socializacin de los individuos,
indispensable para que estos se desarrollen conforme a su naturaleza
relacional62. Es una progresiva concienciacin cultural y conductual mediante
la cual las nuevas generaciones adquieren los saberes acumulados de las
generaciones anteriores. El proceso educativo se materializa en habilidades y
valores que producen cambios intelectuales, emocionales y sociales en el
individuo. En los nios/as la educacin busca fomentar el proceso de
estructuracin del pensamiento y de las formas de expresin, ayuda en el
proceso madurativo sensorio-motor y estimula la integracin y la convivencia
grupal.
Desde una perspectiva psicopedaggica63 la educacin en un sentido
amplio, incluye la instruccin en conocimientos, la formacin moral y, en su
caso, religiosa.
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La impronta que la misma supone en la plasticidad especfica del menor,
es uno de los factores de influencia ms relevante en la personalidad del futuro
adulto. Es el conjunto de conceptos e ideas, filias y fobias, valores y
contravalores del que el menor ir haciendo uso, para la configuracin de su
personalidad, en cuanto ser racional con unos determinados conocimientos y
criterios de actuacin.
La educacin no es determinante en sentido tcnico, en cuanto
determinista, no priva al educando de su libertad, pero s es un gran
condicionante, un elemento muy influyente en la configuracin del adulto futuro
ya que, a travs de la misma, se llena el archivo de informacin del que el
menor educando ir sacando las ideas y criterios clave, con los que
gradualmente se convertir en adulto y se van generando los criterios de
seleccin de valores con los que organizar la propia vida.
En palabras de IBAEZ MARTN 64la formacin de la personalidad
significa dominio, conquista de s, progresiva colonizacin de la propia
mismidad desde la libertad". En anlogo sentido LLANO CIFUENTES
65
afirma que la formacin es un proceso positivo de autoperfeccionamiento, de
crecimiento en la autoposesin del propio ser y del propio actuar.
Hay un aspecto de la educacin que es permanente o continuo durante
toda la vida del hombre, pero no es ese el que ahora nos interesa, sino mas
bien la etapa que podramos llamar de la educacin formal o escolar.
La educacin formal escolar consiste en la presentacin sistemtica de
ideas, hechos y tcnicas a los estudiantes. A travs de ella se ejerce una
influencia ordenada y voluntaria sobre el educando, con la intencin de
formarlo, aunque, como afirma RASSAM,66 esa influencia no tiene por qu
coincidir con lo que el profesor dice o expresa sino que se educa por lo que se
es, ms que por lo que se dice. Se ensea tambin lo que se es ms que lo
que se sabe. El poder del educador o profesor depende menos de sus
palabras, que de la presencia silenciosa y total que los alumnos perciben. El
sistema escolar es la forma en que una sociedad transmite y, de ese modo,
conserva su existencia colectiva a travs de las nuevas generaciones
Desde una perspectiva familiar, la educacin es un derecho-obligacin
de los padres a dar y un correlativo derecho-obligacin del menor a recibir, en y
desde el entorno natural de su proteccin, la familia, la informacin y formacin
necesarias para el conveniente desarrollo de su personalidad. De hecho los
primeros estadios del proceso educativo, bsicos para el ulterior desarrollo,
tienen lugar en el seno de la familia. En este entorno exclusivo se produce el
aprendizaje del lenguaje hablado, que es determinante de todos los que
vendrn luego. Adems, la familia supone para el menor el entorno afectivo
imprescindible, para que su desarrollo educativo pueda producirse en trminos
de normalidad. Es cierto que, a lo largo de la historia, se han producido teoras,
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algunas de tipo naturalista67, otras de corte colectivista68, que han propugnado
una exclusin de la familia como entorno educativo del menor, pero la realidad
sociolgica abrumadoramente mayoritaria, en prcticamente todos los pases y
culturas, atribuye al entorno familiar no solamente estos aprendizajes y
seguridades afectivas iniciales, sino tambin, como luego tendremos ocasin
de examinar en el caso de Espaa, la legitimidad para decidir sobre la
formacin moral y religiosa del menor.
De todo lo dicho hasta el momento resulta evidente que la educacin, no
solamente es relevante en el mbito de la persona del educando y de su
entorno familiar, sino tambin la indudable trascendencia pblica de la misma.
Ello evidencia un inters legtimo del Estado a la hora de regular materia tan
delicada, de modo que no se dae, en perjuicio de la sociedad resultante, el
proceso de socializacin del individuo en que, como veamos al comienzo de
este apartado, consiste la educacin. No obstante, esta realidad queda
enmarcada en las coordenadas apuntadas, relativas al educando y su familia,
en el sentido de que la intervencin del Estado en la educacin, deber
producirse dentro de los objetivos y con los lmites que marcan el resto de las
facetas que esta realidad compleja que es la educacin, supone. Ms adelante
profundizaremos en este principio, concretndolo en las actitudes correctas y
extralimitadas del poder pblico en relacin a la educacin.
B).- Conexin con la vulnerabilidad del menor.
A la vista de lo dicho, resulta evidente la razn por la que nos ocupamos
de esta materia en un ensayo sobre la vulnerabilidad del menor. La propia
minora de edad del educando, su configuracin natural como personalidad in
faciendo, a la vez que le dota de una singular capacidad de asimilacin, no
solo racional sino incluso mimtica y, dirase cuasiosmtica, lo hace enorme y
especialmente vulnerable en esta etapa, ya que su especfica plasticidad es,
por su propia naturaleza, acrtica respecto de los contenidos que se le
proporcionan, al menos en los primeros y ms determinantes estadios de la
misma y, en todo caso, fcilmente manipulable por adultos con ms
experiencia, si as se lo proponen. Ello se traduce en una evidente necesidad
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especfica de proteccin que, por naturaleza, corresponde a la propia familia,
su entorno natural de proteccin y, subsidiariamente al propio Estado o
colectivo, en el que se produzca el desarrollo educativo del menor.
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recogidos en los Reales Decretos antes citados. El trabajo clasifica y
sistematiza las referencias de dichas normas en estos cinco apartados:
a).- Porque expresamente plantea como contenido y fin de la EPC la
formacin de la conciencia moral de los alumnos.71
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b).- Porque da por supuesto que existe una tica cvica, distinta de la
personal, que el Estado puede ensear e imponer a travs del sistema
educativo y al margen del derecho de los padres a la educacin moral de sus
hijos.72
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c).- Porque, como consecuencia de lo anterior, presenta la tica como
algo cambiante y relativo; a la vez que, coherentemente, presenta los
procedimientos formales de la democracia, como fuente de valor tico.73
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d).- Porque, como consecuencia de esa confusin entre tica, Derecho y
formalismos democrticos, plantea temas, objetivos y criterios de evaluacin de
alto contenido poltico discutible y discutido.74
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De lo expuesto resulta evidente la intromisin de las normas comentadas
en el mbito de la formacin moral del alumnado, en modo que no solamente
justifica la objecin de conciencia, sino que adems plantea un problema de
ms calado, esto es, el de la constitucionalidad de la Educacin para la
ciudadana, tal como se articula y concreta en nuestro Ordenamiento.
En trminos de vulnerabilidad del menor, la educacin para la
ciudadana, tal como se ha regulado y se viene desarrollando en Espaa, no es
una novedad76, pero s una usurpacin totalitaria por parte del Estado, del
derecho-obligacin de los padres a determinar el tipo de formacin moral de
sus hijos y supone una agresin educativo-generacional a estos que debe
denunciarse.
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Siendo as las cosas, no es de extraar que se haya producido en
Espaa un amplio movimiento cvico de protesta, ante esta intromisin del
Estado en el derecho de los padres a la formacin moral de los hijos. Esta
protesta se ha manifestado de muy diversas maneras y ha dado lugar a una
polmica social y judicial que merece un apartado especial.
4.- El debate autonmico y judicial
De una parte, para el curso 2008-2009, las seis Comunidades
gobernadas por el Partido Popular, 77 cumpliendo la obligacin de acatar la ley
vigente, pero amparndose en las importantes competencias que tienen las
Comunidades Autnomas, a la hora de fijar los currculos, elaborar los planes
de estudio etc, han establecido una poltica de enseanzas comunes, acorde
con la idea matriz de la Unin Europea antes expuesta, con contenidos
basados en la Constitucin y ajenos a todo empeo de formacin integral o
moral del educando.
De otra parte, una ola de protestas, que han tomado forma, en muchos
casos, de ejercicio por los padres de la objecin de conciencia, en orden a
evitar que sus hijos cursen tal asignatura. La negativa de las autoridades
acadmicas a esta exclusin, ha provocado las correspondientes cuestiones
litigiosas que, a su vez, han generado ya multitud de sentencias y autos, en
diversas Comunidades Autnomas, con el denominador comn, para casi
todas ellas, de que el "petitum" de la demanda, originaria del pleito, lo
constituye la procedencia de la objecin de conciencia. Este "movimiento
objetor", como ha dado en llamarse al conjunto de padres y Asociaciones que
rehsan la asignatura de Educacin para la Ciudadana, lleva acumuladas
hasta el momento doscientas sesenta resoluciones judiciales favorables de los
TSJ de La Rioja, Zaragoza, Huesca, Castilla-La Mancha, Castilla-Len,
Cceres y Andaluca, as como algunas otras, en mucho menor nmero, que lo
niegan.78
Vale la pena adentrarse en el fondo argumental de tales
resoluciones judiciales, tanto de las favorables a la objecin de conciencia,
como de las contrarias a la misma, para conocer mejor la realidad. No es el
objetivo de este trabajo realizar una recopilacin de todas las resoluciones
judiciales recadas sobre el tema. Se trata de recoger, eso s, las claves
argumentales utilizadas en las mismas, de modo que nos den luz sobre el
fondo del asunto. Lo haremos centrndonos en las ms relevantes al respecto,
tanto a favor de la objecin solicitada, como en contra.
La sentencia del TSJ de La Rioja, de ocho de julio de dos mil
ocho, al entrar en la cuestin de fondo, se plantea el alcance de la expresin
"formacin moral" y afirma: "Por moral cabe entender los criterios o principios
de conducta (prescripciones y prohibiciones) sobre el bien y el mal, criterios
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que son diferentes en distintas sociedades. Tales principios o normas de
conducta son adquiridos por los nios en la infancia como imperativos y
proceden normal y principalmente de sus padres, que constituyen en la primera
etapa su nica "sociedad". Con el paulatino desarrollo del uso de razn, los
nios comienzan a discernir en relacin con aquellas normas o criterios, hasta
llegar a asumirlos o no asumirlos, en todo o en parte, mediante la reflexin
sobre concretos comportamientos o conductas y las experiencias propias y
ajenas y por comparacin con otros criterios o principios morales de otras
personas De lo expuesto se desprende que es a los padres a quienes
corresponde naturalmente el derecho y el deber de educar a sus hijos,
fundamentalmente durante su minora de edad la educacin que hayan de
recibir en los centros educativos deba ser, tambin, exquisitamente respetuosa
con el derecho fundamental de los padres consignado en los artculos 16 y 27-
3 de la Constitucinuna eventual inmisin del Estado, a travs de la
prestacin del servicio pblico educativo, que pretenda imponer alguna
concreta ideologa o descalificar otras, ser contraria a tales derechos y
libertades constitucionales".
Ms adelante se recoge otra idea que merece la pena transcribir: " El
artculo 27-2 de la Constitucin dispone "La educacin tendr por objeto el
pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios
democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales." La
Constitucin no distingue entre una "tica pblica", supuestamente amparada
en dicho precepto y una "tica privada", supuestamente amparada en el
artculo 27-3. El artculo 27-2 autoriza la regulacin de una educacin para la
ciudadana en la que el libre desarrollo de la personalidad debe ser compatible
con el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y
libertades fundamentales.
La supuesta dualidad tica pblica, tica privada no tiene el menor
amparo constitucional. La conducta humana de cada persona se rige por las
normas de una sola tica, con la que se resolver el juicio moral concreto sobre
cada accin de las personas."
En el Real Decreto 1513/2006 sobre contenidos mnimos para educacin
primaria, sin pretender en absoluto ser exhaustivo en el elenco recogido en la
sentencia comentada, dada la extensin de la misma, se alude a la conciencia
cvica, a la dimensin tica de la competencia social que se exige, a emplear el
juicio tico, basado en los valores y prcticas democrticas, a la identificacin
de las desigualdades entre hombres y mujeres y a la valoracin de la igualdad,
aceptacin (que no, respeto) de las diferencias entre las personas, reconocer y
rechazar situaciones de discriminacin, marginacin e injusticia e identificar los
factores sociales, econmicos, de origen, de gnero (que no, de sexo),
desarrollar sus capacidades afectivas en todos los mbitos de la personalidad y
en sus relaciones con los dems, as como su actitud contraria a la violencia, a
los prejuicios de cualquier tipo y a los estereotipos sexistas.
Afloran en dichos contenidos mnimos criterios de clara pretensin de
formacin moral y, en cuanto a la orientacin de sta, valores propios de la
ideologa de gnero.
En el Real Decreto 1631/2006 sobre contenidos mnimos para la
educacin secundaria, con el mismo carcter puramente enunciativo, podemos
aludir a "la dimensin tica de la competencia social y ciudadana entender
que no toda posicin personal es tica si no est basada en el respeto a los
principios o valores universales como los que encierra la declaracin de
derechos humanos." ;"empleando el juicio tico basado en los valores y
prcticas democrticas"; "la educacin para la ciudadana y los derechos
humanos se plantea el conocimiento de la realidad desde el aprendizaje de lo
social, centrndose la educacin tico-cvica en la reflexin tica que comienza
en las relaciones afectivas con el entorno ms prximo para contribuir, a travs
de los dilemas morales, a la construccin de una conciencia moral cvica."
Entre los objetivos de la asignatura se recogen: "4.- Conocer, asumir y valorar
positivamente los derechos y obligaciones que se derivan de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y de la Constitucin espaola,
identificando los valores que los fundamentan, aceptndolos como criterios
para valorar ticamente las conductas personales y colectivas y las realidades
sociales."
Se confunden en este objetivo moral y derecho. Se impone la
aceptacin de principios jurdicos, que informan normas, como criterio de
valoracin tica de conductas, lo que vulnera el artculo 16 C.E. e implica una
determinada formacin moral, que vulnera el artculo 27-3 de la misma.
"5.- Identificar la pluralidad de las sociedades actuales, reconociendo la
diversidad como enriquecedora de la convivencia y defender la igualdad de
derechos y oportunidades de todas las personas, rechazando las situaciones
de injusticia y las discriminaciones existentes por razn de sexo, origen,
creencias, diferencias sociales, orientacin afectivo-sexual o de cualquier otro
tipo, como una vulneracin de la dignidad humana y causa perturbadora de la
convivencia."
La expresin "orientacin afectivo-sexual", en el contexto de rechazo a
cualquier tipo de discriminacin, supone introducir la ideologa de gnero.
Resulta igualmente evidente la realidad de contenidos relativos a una
"formacin moral" del alumnado, que usurpa el derecho de los padres a decidir
sobre la formacin moral y religiosa de sus hijos, protegido por el artculo 27-3
de la Constitucin.
En sentido contrario a la procedencia de la objecin de conciencia
solicitada, se pronuncian varias resoluciones judiciales, de las que interesa
hacer un examen argumental y de causas de denegacin. Haremos un repaso,
por orden cronolgico, de tres resoluciones denegatorias de la pretensin de
los demandantes:
1.- Auto del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 28 de
noviembre de 2007. Deniega la objecin de conciencia pretendida por
entender que "el derecho a la libertad ideolgica, reconocido en el artculo 16
de la Constitucin no es por s solo suficiente para eximir a los ciudadanos por
motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos".
Porque el TEDH tiene declarado que " la manifestacin de una religin o una
conviccin no protege cualquier acto, ni garantiza la exclusin de los
deberes generales". Porque segn la jurisprudencia americana "las leyes
pueden exigir un comportamiento incompatible con una prctica religiosa o
prohibir un comportamiento impuesto por los ritos especiales de una religin"
Afirma que la Constitucin no reconoce a los recurrentes el derecho a la
objecin de conciencia, que alegan como infringida.
En esta resolucin se plantean dos cuestiones interesantes. La primera,
de tipo procedimental, es si cabe o no, en nuestro Ordenamiento un derecho de
objecin de conciencia distinto del previsto por el artculo 30-2 la Constitucin
para el servicio militar. La segunda, la cuestin de fondo, sobre los contenidos
de la asignatura y su relacin con los derechos constitucionales de los
educandos y sus padres.
En cuanto a la primera, se resuelve negativamente. No puede aceptarse
la objecin de conciencia con carcter general, pues supondra el imperio de la
arbitrariedad y la falta de vinculacin de las normas imperativas. De ello deduce
el ponente una conclusin sumamente restrictiva: solamente es admisible en
los supuestos especficamente previstos legalmente, como el del servicio
militar. Dado que en el presente caso no hay previsin legal especfica, no
procede. La conclusin es jurdicamente discutible, pero ello nos desviara del
objetivo del presente trabajo79.
Respecto de la segunda, el comentario que merece este Auto es
negativo, porque desenfoca jurdicamente el tema, al tratarlo en el campo del
respeto a la libertad ideolgica, cuando el campo propio es el del derecho-
obligacin de los padres a decidir sobre la formacin moral de sus hijos y la
subsiguiente de si dicha asignatura supone o no la formacin moral de quienes
la cursan. La libertad ideolgica es el gnero del que "cuelgan" diferentes
"especies" de derechos, entre otros, el derecho constitucional de los padres a
decidir sobre la formacin moral de sus hijos y los criterios que deben regirla.
No entrar a tratar especficamente de la faceta sobre la que versa el "petitum"
de la demanda, dotada de especial proteccin constitucional en el artculo 27-
3 de nuestra Carta Magna y ampararse en la argumentacin de que una
modalidad de la manifestacin de libertad ideolgica, la libertad de confesin
religiosa, no exonera del cumplimiento de los deberes legalmente establecidos,
no solamente no resiste un juicio de rigor jurdico, sino que se presenta como
una manifestacin evidente de cinismo incongruente, que dolosamente omite
tratar la cuestin verdaderamente planteada por la demanda. Sera
comprensible entender una negativa basada en que el medio solicitado, la
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objecin de conciencia, no es, en opinin del juzgador, el adecuado, pero negar
la proteccin, omitiendo el trato de la cuestin planteada y desvindola hacia
otra, sencillamente no resulta admisible.
2.- La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias
197/2008 de 11 de febrero, considera que "el mero enunciado de una
determinada asignatura, no afecta a derecho fundamental alguno, por lo que la
supuesta vulneracin de derechos fundamentales, solo es predicable del acto
concreto de las enseanzas de las asignaturas que afectasen a su libertad
ideolgica o religiosa y no de la Ley Orgnica 2/2006 de Educacin los
Centros docentes privados y concertados gozan del ideario o carcter propio
del centro, artculo 115 de la Ley orgnica citada, y todos los centros de
autonoma pedaggica, a travs de la elaboracin de sus propios proyectos
educativos, en los que se recogern , segn el artculo 120 de la Ley, los
valores, objetivos y prioridades de actuacin pero adems, se encuentra la
actividad del profesorado encargado de impartir dichas enseanzas, sobre los
que recaer, en ltima instancia, la concrecin del contenido de las mismas,
dentro del derecho de libertad acadmica o de ctedra"
De todo ello deduce el ponente que no cabe impugnar genricamente
las asignaturas relativas a Educacin para la Ciudadana y que el derecho
fundamental invocado, en base a los artculos 16 y 27-3 de la Constitucin, slo
cabra en relacin al caso concreto, en el cmo se desarrollen las enseanzas.
El ponente, en este caso, ha limitado el anlisis de la legalidad a la Ley
Orgnica, sin incluir los Reales Decretos que, en desarrollo de la misma, tal
como hemos visto, evidencian la intromisin en la formacin moral del
alumnado. Siendo estos normativa vigente de desarrollo en el momento en que
se dicta la sentencia, no parece serio prescindir de los mismos cuando,
precisamente en ellos, se resuelve la objecin del ponente a la admisin de la
solicitud planteada por los demandantes.
En este caso, en cambio, a diferencia del anterior, no se ve reparo
alguno al ejercicio del derecho de objecin de conciencia, en apoyo del cual se
citan varias sentencias tanto del Tribunal Constitucional, ya antes
mencionadas, como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
Estrasburgo: de 29 de junio y 9 de octubre de 2007, en las que se reconoce el
derecho de ciudadanos noruegos contra el Reino de Noruega, en el primer
caso y turcos, en el segundo, contra la Repblica de Turqua a objetar unas
asignaturas de contenido obligatorio, en base al derecho de los padres
respecto a la educacin de sus hijos.
3.- El Auto del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco de 14 de
febrero de 2008, se diferencia de los casos anteriores en cuanto que lo
solicitado no es la admisin de la objecin de conciencia, a ttulo individual,
respecto de los hijos de los demandantes, sino la suspensin, con carcter
general, de las disposiciones recurridas.
Se argumenta en base a que su aplicacin supondra la implantacin
obligatoria de una asignatura cuya finalidad es la formacin de todos los
alumnos en una conciencia tica y moral inspirada, entre otros, en la ideologa
de gnero y, de no producirse la suspensin, durante la sustanciacin del
recurso, atentara de forma evidente, inmediata e irreversible contra los
derechos fundamentales.
La negativa a la suspensin solicitada se fundamenta en que el cauce
adecuado para la misma no es su impugnacin ante la jurisdiccin ordinaria
sino ante el Tribunal Constitucional; que los perjuicios no se generan por la
implantacin de la asignatura, sino por los contenidos concretos o textos que
se utilicen; que la exclusin global supondra que la misma no pudiera
impartirse a alumnos que podran estar interesados en recibirla.
En este caso, como vemos, tampoco se ha entrado en la cuestin de
fondo. Como reflexiones derivadas del argumentario analizado en las
resoluciones comentadas, podemos realizar las siguientes:
1.- En ninguna de ellas se contradice el contenido sustantivo de la
primeramente analizada, esto es, que del examen de los contenidos mnimos
recogidos en los Reales Decretos de desarrollo, se deduce que incurren en
una estrategia de formacin moral, contraria al derecho constitucional que
contiene el artculo 27-3 de nuestra Carta Magna.
2.- En todas ellas se alegan razones formales para la denegacin de lo
solicitado por los demandantes: o bien que la objecin de conciencia no tiene
cabida ms que en el supuesto previsto en el artculo 30 de la Constitucin, o
bien que el cauce de reclamacin adecuado es el constitucional y no la
jurisdiccin ordinaria, o bien que los contenidos concretos contrarios al derecho
de los padres a decidir sobre la formacin moral de sus hijos, no constan en el
expediente, ni en la Ley Orgnica de Educacin.
3.- Si reuniramos en un argumentario global todas las consideraciones
recogidas en las cuatro resoluciones comentadas nos encontraramos:
a).- Con que la objecin de conciencia tiene apoyo jurisprudencial, para
el caso que nos ocupa, tanto nacional como europeo.
b).- Con que los contenidos mnimos, recogidos en los Reales Decretos
de desarrollo, suponen una clara intromisin en el derecho de los padres a
decidir sobre la formacin moral de sus hijos.
c).- Con que el procedimiento de impugnacin debera concretarse en
dos lneas: una lnea individual, a travs de la jurisdiccin ordinaria, de
suspensin respecto de los hijos de los solicitantes, mediante el ejercicio de la
objecin de conciencia; y una lnea de impugnacin constitucional de la norma,
en cuanto que atentatoria del derecho de los padres a decidir sobre la
formacin moral de sus hijos.
En este contexto se produce la sentencia del Tribunal Supremo de
once de febrero de dos mil nueve, en la que veintids de los veintinueve
magistrados, votan a favor de un texto, redactado por Don Lus Diez Picazo,
sustituto del ponente inicial y disidente minoritario, Don Juan Jos Gonzlez
Rivas, del que son destacables los siguientes argumentos recogidos en los
fundamentos de derecho, a partir del quinto:
1.- En dicho fundamento quinto, se alude a los antecedentes inmediatos
de la asignatura, que se hallan en la Recomendacin (2002) 12 del Comit de
Ministros del Consejo de Europa, en la que se afirma que la Educacin para la
Ciudadana Democrtica debe ser un objetivo prioritario de la poltica educativa
en todos los niveles de la enseanza. Inspira esa orientacin la "preocupacin
por los crecientes niveles de apata cvica y poltica y de falta de confianza en
las instituciones democrticas y por los cada vez ms abundantes casos de
corrupcin, racismo, xenofobia, nacionalismo agresivo, intolerancia frente a las
minoras, discriminacin y exclusin social"
"Esta Recomendacin fue seguida por otros documentos. Entre ellos, el
elaborado por el Comit ad hoc para la Educacin para la Ciudadana y los
Derechos Humanos, tambin del Consejo de Europa, el 14 de marzo de 2006,
que insistir en la importancia de los entornos educativos ticos y
democrticos, en la escuela y fuera de ella y de promover la perspectiva de
gnero en la educacin."80
2.- En el fundamento sexto se producen dos manipulaciones
conceptuales graves, que conviene desenmascarar.
La primera de ellas viene dada por la forma que tiene el ponente de
presentar el artculo 27 de la Constitucin, que regula el derecho a la
educacin, en sus apartados 5, que justifica la intervencin del poder pblico
para garantizar el derecho a la educacin de todos, sin referencia a contenidos;
2, que describe contenidos, independientemente de intervencin pblica,
cuando dice: "la educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana en el respeto a los principios democrticos de
convivencia y a los derechos y libertades fundamentales" y 3, que modaliza y
desarrolla el 2, precisamente en cuanto a los contenidos relativos a la
formacin moral y religiosa diciendo : "Los poderes pblicos garantizan el
derecho que les asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones".
Como puede observarse, el precepto garantiza la extensin a todos del
derecho a la educacin (apartado 5), sin referencia alguna a contenidos y
cuando se refiere a estos (apartados 2 y 3) lo hace en los trminos transcritos,
es decir, con expreso y escrupuloso respeto al derecho-obligacin de los
padres a decidir sobre los contenidos y orientacin de la formacin moral y
religiosa de sus hijos.
Esto no resulta de la indirecta cita realizada por el ponente de la
sentencia. Al final del prrafo, al margen de la cita del precepto, el ponente
refiere los contenidos sustantivos, por extensin, a todos los titulares del
derecho a la educacin.
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Esta, aparentemente pequea "pirueta", permite al ponente presentar
como directamente constitucional la intervencin pblica en sede de contenidos
educativos, que posteriormente referir a la formacin en la "moral comn"
inherente a los derechos fundamentales.
La segunda, ntimamente relacionada con la anterior, restringe el
derecho de los padres a elegir la formacin moral y religiosa de sus hijos al
"mundo de las creencias y de los modelos de conducta individual que,
con independencia del deber de respetar esa moral comn subyacente en
los derechos fundamentales, cada persona es libre de elegir para s y de
transmitir a sus hijos"81.
Llama la atencin la expresin utilizada por el ponente para referirse y
acotar el mbito objetivo del derecho constitucional de los padres a la
formacin moral y religiosa de sus hijos. Parece referirla a un "mundo" distinto
de aquel en el que se desarrollan la democracia y los derechos fundamentales
con su moral comn subyacente.
Esto es lo que se deduce, con toda lgica, de los prrafos que siguen
de dicho fundamento sexto.
3.- En el fundamento sptimo de la sentencia, se elude entrar en los
contenidos concretos de la materia, de los que previamente se ha afirmado
que constan con suficiente detalle, como as es, en los reglamentos estatales y
autonmicos. El motivo alegado para ello es que la sentencia impugnada no
hace ningn reproche concreto a la materia Educacin para la Ciudadana,"
por lo que no es preciso entrar en los contenidos concretos de la materia, que
no son objeto de los presentes recursos de casacin." Esta es, a mi modo de
ver, la piedra angular de la sentencia. El argumento con el que el ponente
elude entrar en la verdadera cuestin de fondo, se lo afean por insostenible
todos los magistrados disidentes con la misma, en sus respectivos votos
particulares. No se sostiene, lgica ni jurdicamente, el no entrar a estudiar el
sustrato que sostiene y motiva todo el movimiento de opinin surgido de la
sociedad contra estas asignaturas, amparndose en un motivo adjetivo-formal
absolutamente superable. Volveremos sobre este tema, ya que me parece el
determinante, junto con la referencia comunitaria a la ideologa de gnero, de la
profunda desconfianza que me genera el fallo comentado.
4.- Los fundamentos octavo y noveno se destinan a argumentar el
rechazo del derecho a la objecin de conciencia del siguiente modo:
A).- No existe con carcter general:
a).- En la Constitucin: solamente para un caso particular: el servicio
militar. No puede fundamentarse de este modo en el artculo 16-1, ya que la
libertad ideolgica tiene como lmites: el orden pblico, recogido en el mismo
C 1
precepto, y el sometimiento de los ciudadanos al Ordenamiento jurdico,
recogido en el artculo 9-182
b).- En la jurisprudencia: excluye la sentencia 53/1985 del T.C. sobre el
aborto, por considerarlo "un supuesto lmite"83 y la 154/2002 sobre creencias
religiosas (prohibicin por los padres de transfusin sangunea al hijo), por
tratarse de cuestiones religiosas, no morales, ser aislada y ligada a "la justicia
material del caso concreto"84.
c).- En los Tratados internacionales. El artculo 10-2 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unin Europea dispone: "Se reconoce el
derecho a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que
regulen su ejercicio". En contra de su aplicabilidad se alega, de una parte, que
su mbito de aplicacin es la aplicacin por un Estado de derecho de la Unin
Europea y, de otra, que requiere ley nacional que lo regule y aqu no la hay85.
Es posible la objecin si se da contraposicin radical entre la conciencia
del solicitante y un deber jurdico preciso, contraposicin que aqu no se da ya
que los demandantes, segn la sentencia impugnada, no conocen con
exactitud el contenido de la materia a objetar.
B).- No existe, especficamente apoyado en el artculo 27-3, porque este
precepto se limita a los temas de moral y religin y la EPC abarca temas ajenos
a stos86. Excluye asimismo la analoga con las sentencias del Tribunal de
derechos humanos de Estrasburgo de 20 de junio (Noruega) y 7 de octubre
(Turqua) de 2007 por tratarse de la imposicin de una enseanza religiosa
obligatoria y porque las sentencias se limitan a decir que dichas asignaturas,
propias de Estados confesionales distintos del nuestro, slo son adecuadas si
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se reconoce la posibilidad de dispensa a los ciudadanos, lo cual no es
asimilable a una objecin de conciencia87.
5.- El fundamento dcimo, despus de pasar de nuevo por encima de los
contenidos regulados en los reglamentos reguladores, con una frase de
ambigedad estudiada al final del primer prrafo, en los prrafos segundo y
tercero saca por fin, una consecuencia obligada de la existencia del artculo 27-
3 de la Constitucin y de la prohibicin de adoctrinamiento que conlleva, al
decir que "el hecho de que la materia de Educacin para la Ciudadana sea
ajustada a derecho y que el deber jurdico de cursarla sea vlido no autoriza a
la Administracin educativa ni tampoco a los centros docentes, ni a los
concretos profesores- a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta,
puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad
espaola son controvertidas."
Esta sentencia que, en base al ltimo prrafo transcrito, fue inicialmente
recibida en algunos medios de comunicacin prximos a la objecin de
conciencia con excesivo optimismo, verdaderamente hace lo siguiente:
1.- Recoge como fuente inspiradora una Recomendacin de la Unin
Europea sobre promocin de la perspectiva de gnero en la educacin, que es
evidente y frontalmente contraria a nuestra Constitucin, concretamente del
modo que la misma sentencia recoge en su fundamento dcimo que acabamos
de transcribir, ya que esta perspectiva de gnero no es otra cosa que una
ideologa sobre cuestiones morales altamente controvertidas en la sociedad
espaola.
2.- Legitima la intervencin del Estado en la determinacin de los
contenidos educativos referidos a la llamada "moral comn", con una
interpretacin de los distintos apartados del artculo 27 de la Constitucin que
contrara frontalmente el sentido del conjunto de los mismos. Como
consecuencia de ello restringe el mbito de aplicacin del apartado 3 de dicho
precepto, al "mundo de las creencias personales", por oposicin a la "moral
comn" que impone el Estado a todos.
3.- Hurta, una y otra vez, el ocuparse de la cuestin de fondo debatida,
la existencia de contenidos morales en los tres Reales Decretos que
desarrollan la norma y fijan los contenidos mnimos de las asignaturas,
(1513/06, 1631/06 y 1467/07) precisa y curiosamente anclados en la ideologa
de gnero. Omite dicho tratamiento especfico, utilizando pretextos para ello
que no son de recibo: en el fundamento sptimo, en el hecho de que la
sentencia recurrida no hace reproche concreto sobre dichos contenidos,
limitndose a denunciar su alto grado de indefinicin y en el fundamento
dcimo, al decir que aunque dichos contenidos, en la consideracin aislada de
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alguna de sus frases, pueden inducir a dudas sobre su alcance, su
interpretacin dentro del contexto de los reglamentos y desde los
presupuestos constitucionales sealados disipa toda incertidumbre. Esta ltima
afirmacin, contrastada con el examen que pginas atrs se ha realizado de
dichos contenidos, resulta falsa e insostenible88.
3.- Excluye el derecho de objecin de conciencia con una argumentacin
sumamente discutible, en los trminos que ya hemos puesto de manifiesto,
mediante las notas a pie de pgina. Como indica en su voto particular el
Magistrado Excmo. Sr. Don Jess Ernesto Peces Morate, lo que el artculo 10-
2 de la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea89 condiciona a la
"interpositio legislatoris", no es el reconocimiento del derecho de objecin de
conciencia, sino la regulacin del ejercicio del mismo. Mientras esta no se
produce, a los tribunales corresponde examinar, en cada caso, si se puede o
no derivar del derecho fundamental a la libertad de pensamiento, conciencia o
religin, recurriendo para solucionar el conflicto a un ejercicio de ponderacin,
que se echa en falta en el presente caso.
4.- Distingue una moral comn, derivada de los derechos fundamentales,
tal como son ahora regulados "recogidos en normas jurdicas vinculantes"90, en
cuyo adoctrinamiento puede entrar la Administracin educativa y la separa del
"mundo de las creencias y de los modelos de conducta individual", al que
quedara limitado el mbito del artculo 27-3. Con esta expresin, en el contexto
indicado, se est dando carta de naturaleza a la distincin entre una tica
pblica, comn, oponible a todos, en la que el protagonismo educativo se lo
reserva el Estado y que limita la facultad de los padres de decidir sobre la
formacin moral de sus hijos y una tica privada, constituida por un mundo
segregado, de creencias y modelos de conducta individual.91 Segn esta
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dicotoma tica, ligada en su parte pblica al positivismo jurdico, son valores y
derechos fundamentales los que resulten de las normas jurdicas vinculantes
en cada momento. Es un portillo permanentemente abierto al relativismo
moral92 y, si la sentencia se quedara en eso, sera total y frontalmente
rechazable por incompatible con el artculo 27-3 de la Constitucin. Pero no, el
fundamento dcimo de la sentencia, excluye de esa tica pblica las
"cuestiones morales que en la sociedad espaola son controvertidas". Con ello
se permite al ciudadano discrepar judicialmente de los contenidos, eso s,
echando sobre la sociedad civil la carga de la demanda, de la prueba de lo
controvertido del contenido, de modo que si esta no se produce se ir, poco a
poco, imponiendo la nueva ideologa.
Como consecuencia de todo ello, entiendo que procede hacer una
valoracin muy negativa de la sentencia comentada, por claramente
inconstitucional, al conculcar, al menos parcialmente, el derecho de los padres
a decidir sobre la formacin moral de sus hijos y obligarles, para el ejercicio del
mismo, a estar permanentemente vigilantes respecto de los contenidos de una
asignatura, la educacin para la ciudadana, que nace extralimitada en sus
contenidos y con orientaciones ideolgicas de gnero, sumamente
controvertidas en la sociedad espaola, que sin embargo la propia sentencia,
como hemos visto, asume, obligando a los padres, a la sociedad civil, a utilizar
el mecanismo ms incmodo, largo y desmoralizante: acudir a los Tribunales,
cada ao, en cada colegio, en cada curso, con cada profesor, con cada libro
e imponiendo, por defecto, contenidos a todas luces incoherentes con el
razonamiento del fundamento dcimo de la misma.
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puedan transmitir a sus hijos y fruto de la segunda es la llamada ideologa de
gnero, contenido sustantivo de esa moral pblica, que parte de la negacin
del concepto de naturaleza humana, el cual es sustituido por la cultura.
Conectando con la postura filosfica de NIETZSCHE que, al negar la
existencia de un Dios creador, sienta la base sobre la que SARTRE93 considera
que en el hombre la existencia es anterior a la esencia y por tanto cada hombre
hace su perfil con completa autonoma existencial. Conecta asimismo con la
postura feminista de SIMONE DE BEAUVOIR94, que entiende que el sexo es
materia disponible a la voluntad del sujeto, de modo que no se nace mujer u
hombre, sino que se hace, y da lugar al concepto de nueva ciudadana de
MICHEL DE FOUCAULT, 95que le lleva a resignificar, mediante las
correspondientes estrategias, utilizando a tal efecto la educacin para la
ciudadana, los conceptos de varn, (dominante de mujer sometida. Estrategia
de liberacin del cuerpo femenino del sexo y de la maternidad); padre,
(dominante del hijo. Estrategia de liberacin de la infancia, desde la
bisexualidad, que se predica como original en el nio); marido (pareja
procreadora. Estrategia de control de la natalidad); y heterosexual (dominante
homfobo. Estrategia de normalizacin de la homosexualidad).
Todo ello se traduce en un planteamiento que, al decir de JESS
TRILLO96, resulta totalitario de cintura para arriba, imponiendo adhesiones va
educacin, y liberal a ultranza de cintura para abajo Es una moral sin
obligacin ni sancin. En ella se sustituye la que autores, tan diversos como
Santo Toms y Kant, estuvieron de acuerdo en reconocer como existente en
toda persona, la sindresis, como conjunto de leyes morales, que se hallan en
el interior de la conciencia humana y actan en la misma como principios
universales de moralidad, por la opinin, el gusto, la personal perspectiva, etc.
En el trasfondo del planteamiento hay una negacin del concepto de verdad,
que es sustituida por la voluntad sin medida. Pero el voluntarismo es una tabla
de salvacin precaria, que hace trnsito al relativismo y, a la larga, genera
desesperacin.
Convertir todos estos contenidos en didctica social impuesta desde el
Estado, a travs de la educacin para la ciudadana, es sin duda ingeniera de
manipulacin social, cuyos antecedentes ms claros se encuentran en
GRAMSCI en Italia, como repensador de la expansin marxista en clave
cultural y sobre todo, MAO en China, que a travs de la Revolucin Cultural,
muy crudamente descrita por JUNG CHANG en "Cisnes Salvajes"97, se
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propone la reeducacin de todo el pueblo chino, adoctrinndolo en la nueva
moral comunista y haciendo tabla rasa de toda la tradicin cultural y religiosa
anterior.
Resulta evidente el intento que, en esta misma lnea, supone la actual
educacin para la ciudadana espaola. Ello aunque la eficacia adoctrinadora
parezca infinitesimal, comparada con el caso chino, ya que el intento en este
caso se realiza desde una sociedad organizada democrticamente.
Resulta evidente la inconstitucionalidad del intento en s y la vulneracin
del derecho de los menores educandos, a serlo en el mbito de las creencias
religiosas y morales de sus respectivas familias. Es verdad que en este caso no
estamos ante un dao actual, sino ms bien ante una amenaza, pero no por
ello debe minimizarse la importancia del asunto. Al contrario, al ser este dao
generalizado socialmente a todos los menores y conculcador de libertades
constitucionales, se hace preciso insistir en la denuncia de modo que pueda
servir, con carcter preventivo, para evitar el hecho consumado del dao de
adoctrinamiento moral de los relevos generacionales.
En el caso de Espaa, los contenidos suponen mucho ms que una
simple formacin poltica respecto de la realidad europea emergente. As lo
pone de manifiesto JESS TRILLO98 cuando dice que "el currculo, es decir "el
conjunto de objetivos, capacidades, competencias bsicas en el sentido de
habilidades y capacidades- contenidos y mtodos pedaggicos de cada una
de las enseanzas reguladas en la ley", en el caso de la Educacin para la
Ciudadana, nada tiene que ver con la formacin poltica. De acuerdo con la ley
y sus normas de desarrollo, lo que se pretende con esta asignatura es la
formacin integral de los nios y nias, desde la educacin infantil hasta el
bachillerato. Una formacin y educacin que comprende un recorrido que va de
lo individual a lo social y no se queda solamente en lo social."
Corrobora esta afirmacin el dato comparativo de horas lectivas: veinte
aproximadamente en los pases de nuestro entorno, frente a ciento setenta
horas lectivas en Espaa.
Este hecho, no viene contradicho por los partidarios de la nueva
educacin para la ciudadana en Espaa. Entre los partidarios de esta nueva
enseanza destaca, como idelogo e intelectual, GREGORIO PECES BARBA,
quien dice que la educacin para la ciudadana "constituye una hermosa
aventura de endoculturizacin y de socializacin para modelar personas ms
libres, ms justas y ms solidarias protagonistas en esa Espaa civil que
entre todos debemos construir"99
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Si nos preguntamos por cules son los referentes de esa Espaa Civil
de la que habla el autor, la respuesta nos la da l mismo, en artculo de opinin
que se puede leer en la pgina web del diario "El Pas", el once de noviembre
de 2008, cuando nos dice que los referentes de la Espaa civil son "signos
positivos a considerar en la historia y en la vida social espaola que marcan
modelos de comportamiento, desde valores y desde principios. Los hay
conceptuales y tambin personales. Los primeros son ideas y creencias que
refuerzan la Espaa civil y la orientan en su desarrollo. Entre ellas podemos
destacar la laicidad, la igualdad de gnero, los nuevos derechos al medio
ambiente, al aire limpio, al agua limpia, al avance en ideas como la vida digna,
el derecho a morir ante la vida irremisiblemente deteriorada, entre otras
muchas que marcan la vanguardia de la reflexin para favorecer el dinamismo
de la libertad que va de la libertad de eleccin a la libertad moral y que
necesita en la democracia la mediacin de la libertad social, poltica y jurdica."
No hacen falta muchos comentarios. Aqu se explicitan ya contenidos
especficos de la ideologa de gnero, de la eutanasia y otros, como la laicidad,
equvoco por la expresin utilizada, pero que, en el contexto de la obra del
autor, nadie duda en identificar con laicismo anticristiano. De que la educacin
para la ciudadana encierra como objetivo mucho ms que una simple
pretensin de educacin en la civilidad democrtica, lo afirman todos sus
propulsores, algunos incluso en el propio ttulo de sus monografas al respecto,
como es el caso de ANTONIO BOLVAR en su libro "Educacin para la
ciudadana: algo ms que una asignatura"100.
Uno de los idelogos ms destacados de la educacin para la
ciudadana, entendida como adoctrinamiento moral, es PHILIP PETIT, citado
por Trillo,101 para el que la libertad es la ciudadana y slo el derecho emanado
del Estado es creador de libertad. El derecho crea y configura la libertad; los
seres humanos son personas sujetos de derecho, en la medida en que son
ciudadanos, esto es, en la medida en que forman parte de un colectivo. La
libertad consiste en la no dominacin arbitraria. Solamente la interferencia del
Estado, en cuanto que acta en inters de todos, no resulta arbitraria. Es
destacable el hecho de que este profesor de teora poltica y Filosofa de la
Universidad de Princeton, New Jersey, resulte ser el ms influyente idelogo de
Jos Luis Rodrguez Zapatero y autor de un libro102 en homenaje al Presidente
del Gobierno Socialista.
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6.- Conclusiones:
1.- No tiene apoyo constitucional la distincin entre una moral pblica y
una moral privada. La nica referencia que hace la Constitucin a la moral, en
sede del derecho a la educacin, es la que se contiene en el artculo 27-3, al
atribuir a los padres el derecho a determinar el adoctrinamiento moral y, en su
caso, religioso, de sus hijos.
Es regla de interpretacin normativa pacficamente admitida que, donde
la ley no distingue, no debe el intrprete distinguir. La dicotoma moral pblica-
moral privada no existe en nuestra Constitucin y, por tanto, no es correcta la
interpretacin del texto constitucional que lleva a ella.
2.- El respeto a los principios democrticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales que recoge el artculo 27-2 de la
Constitucin, no es el contenido de una moral pblica, sino un marco jurdico
de mnimos, no manipulable por ningn Gobierno, comn a todas las
democracias occidentales y reflejado en Tratados internacionales suscritos por
todas ellas.103
3.- La asignatura E.P.C. que se pretende implantar en Espaa, hace una
interpretacin extensiva y extralimitada del marco de referencia que supone el
artculo 27-2 mencionado y lo transforma en una moral pblica, cuyos
contenidos se permite concretar, tal como hemos analizado, siguiendo las
pautas de la ideologa de gnero, absolutamente ajena a aquellos principios,
derechos y libertades.
4.- Es evidente, a la vista de los contenidos mnimos previstos en los tres
Reales Decretos de desarrollo anteriormente comentados, que las asignaturas
en que se concreta en Espaa la nueva Educacin para la Ciudadana,
constituyen una evidente vulneracin del artculo 27-3 de la Constitucin, en
cuanto que incurren en un adoctrinamiento moral y, por ende, una vulneracin
al derecho de los menores a ser formados moral y religiosamente, con el
criterio decidido por sus respectivos padres.
5.- Resulta igualmente evidente que los contenidos ideolgicos de dicha
enseanza van en la lnea de la ideologa de gnero.
6.- Resulta claramente injusta la postura adoptada por el Tribunal
Supremo, en la sentencia de once de febrero de 2009, al eludir entrar en el
contenido ideolgico de las normas sometidas a su enjuiciamiento, remitiendo
a los padres a iniciativas procesales para casos concretos.
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vulnerabilidad del menor, no ha existido esta variable. Sin embargo, en los
ltimos relevos generacionales, ha irrumpido de un modo tan importante, que
hace inexcusable su tratamiento especfico.
La TV, como medio de comunicacin audiovisual que es, tiene un
especial atractivo para captar la atencin, y su carcter total como mensaje de
imagen dinmica y sonido, provoca una actitud receptivo-pasiva en el
televidente. Por otra parte, su masiva generalizacin en la sociedad, no
solamente en los pases desarrollados, hace que su influencia se extienda
cuantitativamente a todas las capas de la sociedad. A todo ello hay que aadir
que la variedad de posibles contenidos, a los que acceder con el simple gesto
de pulsar un botn, el zapping, supone un aumento exponencial del atractivo y
de la sensacin de libertad, al no sentirse constreido por ningn programa en
exclusiva.
A estas coordenadas genricas, cuando los televidentes son menores en
desarrollo, hay que aadir otras:
a).- La derivada de la tan repetida plasticidad del menor, su especial
capacidad de recibir mensajes de modo acrtico, con los que ir conformando la
propia personalidad. Esta plasticidad, cuando los programas emitidos no son
adecuados en su contenido al grado de desarrollo y madurez del menor, puede
provocarle daos.
b).- La televisin es un recurso fcil para mantener al nio/a ocupado,
distrado, sin que moleste, sin que prcticamente se mueva, evitando as la
necesidad de atenderlo personalmente o incluso posibilitando la ausencia
fsica del adulto encargado de su cuidado. Esta ltima circunstancia,
especialmente en los casos de familias desestructuradas, acta como recurso
de relleno de huecos de desatencin, de soledad del menor.
La incidencia de todo ello, desde la perspectiva del presente trabajo
sobre la vulnerabilidad del menor, nos obliga a analizar los dos extremos del
hecho sociolgico: de una parte, la propia TV en cuanto a sus contenidos,
horarios y control sobre unos y otros en proteccin del menor y de otra, el
estudio de los efectos nocivos que la TV puede causar y efectivamente causa
en los menores.
Evidentemente, al centrar el estudio en los perjuicios que la TV causa a
los menores, no estamos descalificando el medio en s. El progreso que
supone la TV como medio de comunicacin es un hecho incontestable que no
necesita defensa. Las inmensas posibilidades de informacin, formacin y sano
entretenimiento son tambin una realidad notoria, que justifica no solamente la
permanencia del medio, sino tambin su presencia en todos los hogares. Es
precisamente la enorme eficacia comunicativa, que lleva nsita en su propio
diseo tecnolgico la que, empleada para el mal, por el operador o por el
destinatario, la hace verdaderamente temible y daina. Pero la mayor eficacia
comunicativa, en si misma considerada, no puede valorarse sino positivamente,
desde una perspectiva de progreso.
Esta totalidad envolvente de imgenes y sonido, en una variedad
temtica enorme, barata y comodsima de uso, conlleva un cierto riesgo
adicional de abandonismo psicolgico del televidente que, cansado o aburrido,
se entrega fcilmente a una actitud pasiva y perezosa, en la que
insensiblemente va claudicando de controles y actividad directora para, con la
apariencia de control que supone el mando a distancia, irse rindiendo a la
seduccin de canales y contenidos que, en realidad, le vienen impuestos y
entre los que la capacidad de eleccin, en un momento dado, resulta muy
reducida.
Aunque esto no ocurra, porque uno solamente ve programas que le
gustan y convencen, puede tambin ceder en el nmero de horas que pasa
como telespectador diariamente, con lo que tenemos un doble riesgo,
cualitativo, de contenidos y cuantitativo, de horas dedicadas. Esta problemtica
se da entre los adultos y, por tanto, con mayor motivo e indefensin, en los
menores. En el caso, sobre todo de la publicidad, aunque tambin de
determinada programacin en televisin, existe otro matiz perjudicial que
denuncia POLO104 diciendo: "La cultura de la imagen adopta formas
llamativas, pone un nfasis exagerado para atraer la atencin de las
gentesPero al provocar reacciones psquicas fuertes hacia asuntos sin
importancia, se acaba secando el hondn del alma, abocada a descargas
emocionales sin apenas sentido. La publicidad utiliza constantemente tonos de
impresionabilidad propios de situaciones lmite; lo trivial se presenta como
hazaa o lo imaginario como real. Es un fraude que, al pasar inadvertido,
trastorna el orden psicosomtico Acostumbrarse a la hiperexcitacin es una
forma de perder libertad. El hombre, arrastrado por el psiquismo sin control
despertado desde fuera, produce reacciones desproporcionadas."
Centrndonos ya en los menores, la responsabilidad de evitar los daos
que puedan resultarles de la TV se distribuye de modo desigual en tres
frentes: El primero viene constituido por el poder pblico y los operadores, en
definitiva, la ley y quienes deben cumplirla como especialmente obligados por
ella; el segundo, los adultos responsables de la educacin, formacin y
desarrollo del menor; y el tercero, de un modo gradual y creciente con el uso de
razn, el propio menor y su incipiente libertad ejercida.
El primero de ellos, el poder pblico y los emisores u operadores, en
relacin a los menores, partiendo de la conciencia clara del riesgo que
determinados contenidos suponen para los menores, debe proponerse como
objetivo el que la TV incida del modo menos peligroso posible en la formacin
de los pequeos. Para ello resulta bsico dividir el horario de emisin en dos
sectores bien diferenciados: el diurno de menores y el resto, con adaptaciones
a horarios de das festivos o escolares. Fijada la franja horaria de proteccin al
menor, habr que regular los contenidos que deben excluirse de la misma,
como nocivos y las medidas de proteccin que se consideren necesarias para
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los menores, tanto en programacin como en publicidad. Dada la multitud de
operadores, la iniciativa de esta regulacin corresponder normalmente al
poder pblico, mxime en la medida en que los emisores sean titulares de
concesiones administrativas, esto es, titulares derivativos y parciales, para una
determinada emisin de seal televisiva, que tiene su origen en el Estado,
titular concedente de la misma y que puede, por tanto, en el condicionado de la
concesin, establecer las limitaciones de sta, en orden a las finalidades que el
bien comn impone, entre las que aparecer, en lugar destacado, la que ahora
nos ocupa: el inters del menor. Por supuesto, la normativa a la que
imperativamente el Estado somete a los operadores, debe incorporar un
rgimen sancionador eficazmente penalizador y disuasorio de incumplimientos.
En cada uno de los pases de la Unin Europea, excepto en Espaa, el
planteamiento que se acaba de hacer en las lneas que anteceden, con mayor
o menor grado de proteccin, pero en el marco tuitivo indicado, ha generado
una entidad pblica con este especfico cometido: el Consejo Audiovisual
Estatal. Nuestro pas es el nico de nuestro entorno que carece de este
organismo.
Refirindonos a nuestro pas, vale la pena hacer un repaso del marco
normativo por el que se rige esta materia y seguidamente realizar un examen
del grado de cumplimiento de dicha normativa, para concluir sobre la calidad o
deficiencias del sistema.
1.- MARCO NORMATIVO.
Para su estudio conviene distinguir dos mbitos: el europeo, en cuanto
vinculante a los pases miembros, y el de la normativa especficamente
espaola.
A).- En el mbito de la Unin Europea debemos remontarnos al
Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950, en cuyo artculo 10 se
consagra el principio de libertad de expresin; el artculo 57 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, de 25 de marzo de 1957,
que consagra el principio de libre circulacin y, en desarrollo y aplicacin de los
mismos al tema que nos ocupa, la proteccin del menor en el mbito de la
televisin; sin nimo de ser exhaustivos, son destacables las siguientes
normas:
* La proteccin de los menores respecto de la publicidad y la
programacin televisiva se ha materializado en la Directiva 89/552/ de 3 de
octubre, CEE del Consejo, sobre la coordinacin de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva,
tambin llamada ley europea de Televisin sin fronteras, modificada por la
Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de junio de
1.997. El artculo 22 de la misma dice:
Los Estados miembros adoptarn las medidas oportunas para garantizar
que sus emisiones de televisin no incluyan programas que puedan
perjudicar seriamente el desarrollo fsico, mental o moral de los menores y,
en particular, programas que incluyan escenas de pornografa o violencia
gratuita. Esta disposicin se extender asimismo a los programas que
puedan perjudicar el desarrollo fsico, mental o moral de los menores, salvo
que se garantice, por la eleccin de la hora de emisin o mediante toda
clase de medidas tcnicas, que dichos menores en el campo de difusin no
ven ni escuchan normalmente dichas emisiones.
Los Estados miembros velarn asimismo para que las emisiones no
contengan ninguna incitacin al odio por motivos de raza, sexo, religin o
nacionalidad.
* El llamado "libro verde" sobre la proteccin de los menores y de la
dignidad humana en los servicios audiovisuales, de 1996, en el que se admite
que el principio de libertad de expresin pueda estar sometido a algunas
limitaciones por estas razones de proteccin, aplicndose en las mismas un
principio de proporcionalidad, desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos. Se impone el "etiquetado" de los
contenidos, como principio clave que facilite el control parental y se insiste en la
eficacia de la autorregulacin por los propios operadores.
* La Recomendacin 98/560 del Consejo, de 24 de septiembre de
1998, que promueve marcos nacionales destinados a obtener un nivel de
proteccin comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana. En
ella se constata la dificultad adicional de identificacin del radiodifusor que
suponen los medios de comunicacin digitales (Internet, radiodifusin digital y
juegos de vdeo). Se insiste en la creacin de los marcos nacionales de
proteccin y de autorregulacin de los operadores, en una mayor
concienciacin de padres y profesores en la utilizacin de los medios de
proteccin de los menores, luchar contra la difusin de contenidos ilcitos,
facilitar el intercambio de experiencias en este sentido, generar estructuras que
faciliten la denuncia contra contenidos ilcitos y fomentar la cooperacin entre
las autoridades nacionales al respecto.
* La Recomendacin del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20
de diciembre de 2006, relativa a la proteccin del menor y la dignidad humana
en el conjunto de los servicios audiovisuales y de informacin en lnea, recoge
y refunde anteriores disposiciones de mbito europeo sobre la materia
(Decisiones, Directivas y Recomendaciones) distinguiendo:
a).- Recomendaciones a los Estados miembros:
-Derecho de rplica a personas fsicas o jurdicas que se consideren
daadas en su honor por los contenidos emitidos.
- Concienciacin y ayuda a padres y profesores.
- Etiquetado de contenidos que ayude a estos en su labor tuitiva de los
menores.
- Vigilancia y denuncia de las pginas de contenidos ilcitos.
b).- Recomendaciones al Sector de los Servicios Audiovisuales:
- Sistemas que permitan un acceso ms amplio a los servicios
audiovisuales y de informacin en lnea, a la par que sistemas de filtrado y de
smbolos que eviten contenidos perjudiciales, en cooperacin con organismos
reguladores, autorreguladores y correguladores de los Estados miembros.
- Filtros que impidan la circulacin en Internet de contenidos que
atenten a la dignidad humana.
- Sistemas de etiquetado de contenidos.
- Instrumentos eficaces que eviten la discriminacin por sexo, raza,
religin, discapacidad, edad u orientacin sexual105
* La Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
11 de diciembre de 2007, dedica algunos apartados a la proteccin de los
menores que, por su inters, transcribo a continuacin:
(45) Se deben equilibrar cuidadosamente las medidas para proteger a
los menores y la dignidad humana con el derecho fundamental a la libertad de
expresin consagrado en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin
Europea. La finalidad de este tipo de medidas, tales como el uso de cdigos
PIN (nmeros de identificacin personal), de sistemas de filtrado o de
identificacin, debe ser, pues, asegurar un adecuado nivel de proteccin del
menor y de la dignidad humana, en especial en relacin con los servicios de
comunicacin audiovisual a peticin.
La Recomendacin relativa a la proteccin de los menores y de la
dignidad humana y al derecho de rplica reconoce ya la importancia de los
sistemas de filtrado e identificacin, e incluye una serie de posibles medidas
que pueden llevarse a cabo en beneficio de los menores, tales como
proporcionar sistemticamente a los usuarios un sistema de filtrado eficaz,
actualizable y fcil de utilizar cuando se suscriban a un proveedor de acceso u
ofrecer el acceso a servicios especficamente destinados a los nios y dotados
de un sistema de filtros automticos.
(46) Los prestadores del servicio de comunicacin situados bajo la
jurisdiccin de los Estados miembros deben estar sujetos en todo caso a la
prohibicin de difundir pornografa infantil, con arreglo a las disposiciones de la
Decisin marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa
a la lucha contra la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil.
(47) Ninguna de las disposiciones de la presente Directiva en relacin
con la proteccin del desarrollo fsico, psquico y moral del menor y del orden
pblico requiere necesariamente que las medidas adoptadas para proteger
dichos intereses deban aplicarse mediante un control previo de los servicios de
comunicacin audiovisual por parte de organismos pblicos.
Podemos preguntarnos Qu eficacia vinculante tienen las normas
europeas citadas, en orden a exigir su cumplimiento a los operadores de
televisin que actan en Espaa?
Las Directivas, como norma general, no son de aplicacin directa en los
pases miembros. Suponen ms bien un mandato normativo que estos deben
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convertir en norma estatal, siguiendo las directrices en el mismo contempladas.
La excepcin a esta norma la constituye el llamado efecto directo del Derecho
Comunitario, que permite a los ciudadanos ejercer los derechos derivados del
mismo, independientemente de que hayan sido convertidos en Derecho Interno
del pas correspondiente a dicho ciudadano. El efecto directo reviste dos
aspectos: horizontal y vertical. El primero se da en las relaciones entre los
particulares y el Estado miembro respectivo. El segundo se produce en las
relaciones entre particulares. El efecto directo completo supone ambos, el
parcial se limita al vertical. El efecto directo completo se limita, en la
jurisprudencia comunitaria, a unos pocos artculos del Tratado Constitutivo de
la Comunidad Europea. Dichas normas nada tienen que ver con la proteccin
del menor.
El Tribunal de Justicia Comunitario que sent el principio del efecto
directo en 1963, en la sentencia Van Gend en Loos, indic como condicin que
las obligaciones deben ser precisas, claras, incondicionales y no requerir
medidas complementarias, tanto de carcter nacional como comunitario.
Respecto de las Directivas, el Tribunal de Justicia les ha reconocido
efecto directo (sentencia de 6 de octubre de 1970, Franz Grad), porque el
efecto til se debilitara si a los nacionales del Estado de que se trate se les
privara de la posibilidad de invocarlo ante los rganos jurisdiccionales No
obstante, el Tribunal de Justicia precis que el efecto directo era de carcter
exclusivamente vertical (sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall).
Adems slo rige a partir de la expiracin del plazo de transposicin, es decir
de adaptacin del derecho interno al contenido de la Directiva (sentencia de 5
de abril de 1979, Ratti). Por ltimo, las directivas deben cumplir las condiciones
antes aludidas de la sentencia Van Gend en Loos para que se les reconozca
este efecto directo parcial (sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn).
La conclusin de todo ello es que solamente en la medida en que se
incorporan al Ordenamiento interno son aplicables a los ciudadanos espaoles
los contenidos de las Directivas comunitarias relacionadas. Como veremos
seguidamente, solamente algunas de ellas han cumplido ese requisito.
B).- En Espaa, el marco normativo de la televisin, en relacin al tema
que nos ocupa, puede sintticamente presentarse as:
* En el plano constitucional:
- El artculo 20 de la Constitucin en su nmero 3 promete la regulacin
por ley de los medios de comunicacin social, garantizando el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y polticos significativos con respeto del
pluralismo y en su nmero 4 impone como lmite a estas libertades de acceso,
entre otras, las derivadas de la proteccin de la juventud y la infancia.
- El artculo 39-4 establece que los nios gozarn de la proteccin
prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
- El artculo 128-2 al establecer que, mediante ley, se podr reservar al
sector pblico la prestacin de servicios esenciales.
* El desarrollo normativo: legislativo y pactado106 de estos mandatos
constitucionales, viene dado a travs de las siguientes normas y acuerdos:
- La ley 4/1980 de 10 de enero, que configura la televisin como un
servicio pblico esencial de titularidad estatal.
- Posteriormente, la ley 10/1988 de 3 de mayo, de televisin privada,
regula la gestin indirecta del servicio pblico esencial de televisin por
sociedades annimas, en rgimen de concesin administrativa.
- La ley 35/1992 de 22 de diciembre, de televisin por satlite, regula la
prestacin de ste servicio pblico, cuando para ello se utilicen satlites de
comunicaciones.
- Ley 25/1994 de 12 de julio, por la que se incorpora la Directiva europea
antes mencionada de 1989. En la misma, el Captulo IV se denomina: "De la
proteccin de los menores" y se compone de dos artculos: 16 y 17.
- Ley 22/1999 de 7 de junio, por la que se incorpora la Directiva europea
antes mencionada de 1997, reformando los citados artculos .107
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Ntese que en estas normas, que transcribimos en su versin
actualizada a pie de pgina a texto completo:
a).- No se recoge la prohibicin expresa de pornografa y violencia
gratuita que, en cambio, si est expresamente contenida en la Directiva de
1989 que se supone queda incorporada a nuestro derecho interno a travs de
estos dos artculos. Esta omisin no es casual y est siendo denunciada por
distintas organizaciones de consumidores y usuarios de Televisin.
b).- No existe ninguna previsin relativa a infracciones, sanciones ni
procedimiento sancionatorio. Dirase que al legislador le ha movido ms el
cumplimiento formal de un deber de adaptacin de nuestro derecho interno a
los principios del derecho comunitario europeo, que velar verdaderamente por
el cumplimiento cabal de los principios tuitivos de los menores.
- La ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en
su artculo 3, al definir los objetivos de la misma, en su apartado e, en el
marco de la defensa de los usuarios, alude especialmente al objetivo de
proteccin a la juventud y a la infancia. No obstante, a lo largo del extenso
articulado de la misma no encontramos ni una sola mencin relativa a la
consecucin de dicho objetivo.
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Dicha Ley regula un extenso elenco de infracciones muy graves, graves o leves a lo
en la misma ordenado, as como un procedimiento sancionador muy completo, tanto por
los rganos y el procedimiento previsto, como por las distintas sanciones reguladas, pero
en absoluto aparece la proteccin del menor en ninguna de estas normas. Puede, en
consecuencia, achacarse a la ley comentada, incongruencia y vaco normativo, con la
consiguiente desproteccin del menor, en mbito tan importante como el de las
Telecomunicaciones.
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verdaderamente lamentable. El legislador no se ha tomado en serio la
proteccin del menor.
Han sido los propios operadores quienes privadamente han tomado una
iniciativa en este sentido aunque, como veremos, incompleta e inoperante en la
prctica.
- El 8 de diciembre de 2004 los operadores de televisin de mbito
estatal (Televisin Espaola S.A.; Gestevisin Tele 5 S.A. y Sogecable, S.A. a
los que posteriormente se unieron La Forta, Veo, Net tv y La Sexta) suscriben
el Cdigo de autorregulacin sobre contenidos televisivos e infancia.
En l, partiendo de la responsabilidad primordial que corresponde a padres
y educadores, como colaboradores de los mismos, los operadores firmantes
se plantean dos objetivos de colaboracin:
1.- La preservacin de determinados contenidos en las franjas horarias
protegidas.
2.- Una mejora e incremento del sistema vigente de calificacin y
sealizacin de la programacin, como herramienta a disposicin de padres y
profesores, para que puedan ejercer ms eficazmente su responsabilidad
educativa.
Esta clasificacin, toda vez que los menores acceden indistintamente a
TV, Cine, Video, Videojuegos e Internet debe ser, en lo posible, homognea y
coherente para todos ellos. Por ello, los criterios de clasificacin que se
adoptan son los de la ICAA (Instituto de las Ciencias y Artes Audiovisuales). En
un amplio Anexo del Cdigo de Autorregulacin, se recoge la clasificacin de
programas distinguiendo: 1.- Programas especialmente recomendados para la
infancia; 2.- Programas para todos los pblicos; 3.- Programas no
recomendados para menores de 7 aos; 4.- Programas no recomendados para
menores de 13 aos y 5.- Programas no recomendados para menores de 18
aos.
En cada uno de estos se tratan, en positivo o en negativo, segn los casos,
cuatro apartados: comportamientos sociales, violencia, temtica conflictiva y
sexo.
Se disean dos rganos que garanticen la credibilidad y confianza pblica
en el Cdigo de autorregulacin:
-El Comit de Autorregulacin, compuesto por operadores de televisin
firmantes del Cdigo, Productoras de contenidos televisivos y Periodistas, que
resolver las dudas y tramitar las quejas y reclamaciones que se presenten en
relacin con la aplicacin del Cdigo.
- La Comisin Mixta de Seguimiento, compuesta por una representacin
paritaria de miembros del Comit de Autorregulacin y organizaciones de la
sociedad civil, que actuar como una segunda instancia, en los casos en los
que los dictmenes del Comit de Autorregulacin no hayan sido atendidos.
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menores de dos aos y considera nocivo para los menores de doce aos un
uso de este medio que exceda de dos horas diarias. El estudio tiene como
base un conjunto de mil setecientos menores de hasta doce aos, en los que
se da una media de cuatro horas diarias de televisin. Este exceso de horas
ante el televisor tiene un doble efecto perjudicial: aumenta la obesidad media
de los nios/as y disminuye proporcionalmente las actividades alternativas
positivas que los autores enuncian, como jugar, compartir con la familia, pintar
o hacer los deberes.
En el caso de Espaa un estudio del ao 2004, citado por GASPAR
RULLAN, defensor del menor en la Comunidad Balear, 110 hace notar que los
nios espaoles de entre cuatro y doce aos, dedican una media de tres horas
y media diarias a ver televisin y cinco minutos diarios a hablar con sus padres.
Adems del exceso de tiempo dedicado, cuyas consecuencias perjudiciales
podramos considerar, al menos comparativamente, como leves, la televisin
conlleva el riesgo de los contenidos inadecuados y aqu ya no es el factor
cuantitativo el relevante. Un mensaje inadecuado puede hacer en pocos
segundos mucho dao a un menor receptivo y acrtico, por razn de su propia
inmadurez. Los mensajes temticos repetitivos e inmorales pueden terminar
conformando una mentalidad, deformando el modo de comportarse, reaccionar,
tratar a los dems etc. Apreciar siquiera aproximadamente la realidad del dao
inferido por los contenidos inadecuados es labor de muy difcil apreciacin,
pero en la que conviene que hagamos un esfuerzo de aproximacin.
Entre los daos que se infieren a los menores no debe olvidarse el
derivado del bombardeo de contravalores que suponen determinados
programas de televisin, especialmente dirigidos a adolescentes y
preadolescentes, y plagados de contenidos perjudiciales para los mismos.
Esta afirmacin no responde a un determinado planteamiento moral, que
podra ser considerado discutible y rechazable por quienes no lo compartan. Se
trata de un objetivable dao al desarrollo del menor, un ataque a su
vulnerabilidad de persona no madura. Siguiendo la clasificacin de contenidos
inadecuados, adoptada en el Cdigo de Autorregulacin antes estudiado,
podemos distinguir:
A).- Sexo:
En Estados Unidos se ha publicado un trabajo de A. CHANDRA111,
que sugiere que los adolescentes que pasan ms tiempo viendo programas de
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3.- CONCLUSIONES:
En cambio s me parece llegado el momento de hacer algunas reflexiones
sobre todo lo que antecede, que contribuyan a poner luz en el diagnstico de
la situacin actual en Espaa y, a modo de terapia, las propuestas necesarias
para corregir la misma. Son las siguientes:
1.- Los contenidos dainos para los menores estn suficientemente
concretados, por edades, en el Cdigo de Autorregulacin y en los artculos 16
y 17 de la ley de 1999 antes citada.
2.- Las franjas horarias de proteccin para menores estn igualmente previstas
de modo aceptable y no plantean mayor problema, salvo en cuanto al
tratamiento de los perodos vacacionales escolares, que requeriran una mayor
concrecin de la especial sensibilidad, con la que debe tratarse la
programacin y publicidad en tales perodos de tiempo.
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ao 2005 en seis de cada diez hogares con hijos de esas edades, exista al
menos un ordenador, lo que significa que el porcentaje de acceso para estos
menores se eleva por encima del 60% y estos porcentajes van en continua
progresin.116
En cuanto al tratamiento diferenciado de las TICO respecto de la
televisin y su encuadramiento en la cronologa del desarrollo del menor
adolescente, debemos hacer algunas precisiones.
Evidentemente, algunos de los captulos que anteceden, en cierto modo
todos ellos, afectan al menor adolescente, por cuanto los daos inferidos en
una etapa anterior de su desarrollo, producirn tambin sus efectos en las
posteriores.
Paralelamente, los nios preadolescentes tambin utilizan estas nuevas
tecnologas, especialmente los videojuegos, e incluso, aunque en menor
medida, los mviles e Internet, pero tratamos sistemticamente de las nuevas
tecnologas en este apartado cronolgico del desarrollo del menor, porque en
los anteriores es fcilmente evitable para padres y educadores el dao a los
menores, por la va del control de contenidos y horarios, en su caso excluyente
o limitado, mientras que, al llegar a la adolescencia, aumentar el dominio de
uso de las mismas y distanciarse as respecto de los padres, es inevitable el
acceso al uso habitual de dichas nuevas tecnologas, por razones de las que
posteriormente nos ocuparemos, con un aumento exponencial de su incidencia
en el desarrollo del menor, en clave de vulnerabilidad, que es el tema que nos
ocupa. As como la televisin es un medio al que los menores estn expuestos
desde su infancia, las nuevas tecnologas de que ahora tratamos: mvil,
videojuegos e Internet, comportan riesgos de vulnerabilidad sobre todo a partir
de los diez aos, aunque esta es una frontera elstica y quizs dinmica a la
baja, en el sentido de que, cada vez con ms frecuencia, a menores edades se
produce el contacto y enganche de los menores con las mismas.
La razn que, a mi modo de ver, justifica el tratamiento diferenciado de
estas tres pantallas, respecto de la televisin es que, mientras esta ltima no
admite ms participacin del telespectador que la derivada del cambio de canal
y, en algunos programas, el envo de votos o mensajes telefnicos sms, las
T.I.C.O. (tecnologas de la informacin, comunicacin y ocio) son interactivas y
permiten e incluso exigen del adolescente usuario de las mismas, una actitud
activa y participativa. La incidencia del mercado, y la rentabilidad econmica
para los empresarios del sector, en cada una de ellas es tambin diferente a la
de la televisin. De todos modos esta es una opcin clasificatoria,
permanentemente sujeta a revisin, ya que tratamos de una realidad
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familia, hace que, con frecuencia, sea el propio hijo quien insiste en un
determinado videojuego y los padres, sin ms informacin sobre el mismo que
el precio y el aspecto exterior de la carcasa, terminan decidiendo sobre su
adquisicin y, en muchos casos, introduciendo en el hogar un "caballo de
Troya". Esta circunstancia puede agravarse si, como es cada vez ms
frecuente, el uso del videojuego no tiene ms control paterno que el del horario,
ya que el menor se encierra en su habitacin para usarlo.122
En este orden de cosas es necesario tomar algunas precauciones:
conocer algunos tipos de videojuegos y seleccionar, con informacin sobre sus
contenidos, unos cuantos, limitando la oferta al menor a alguno de ellos. Si el
hijo insiste, con el argumento de los amigos, en uno determinado, hay que
tomarse la molestia de conocerlo, con la discrecin necesaria para no ofender
por va de desconfianza al adolescente insistente y, en su caso, razonar la
negativa del modo ms convincente posible, dando una salida atractiva al
asunto. La oferta paterna debe ser temticamente acertada.
Es fcil que el adolescente, de entrada, desacredite cualquier opcin
que se le presente desde la familia. Para evitarlo hay que tomar la iniciativa de
informarse sobre algunas variables de temas y calidad de contenidos,
preferencias por sexo y edad, etc. y hacerlo de modo que al menor no le
resulte control asfixiante. Esto, en algunas etapas de la adolescencia puede
tener su dificultad, siempre superable si el adulto cuenta con ella previamente.
Hay otra dificultad aadida: el gusto por un determinado programa de
videojuego es transitorio y puede no superar los dos o tres meses, lo que
significa que el problema de eleccin, financiacin y decisin puede repetirse
varias veces al ao. Es bueno conocer que esto es as y tenerlo presente, de
modo que pueda, el adulto responsable, tener prevista la repeticin del proceso
y sacar del mismo ventajas educativas: por ejemplo, incentivar al adolescente
con determinado videojuego, si se obtienen determinados resultados de orden
en el uso del anterior, hacerle participar en la financiacin, valorando a tal
efecto la colaboracin en casa o las buenas notas, etc.
En definitiva, ser consciente de que la realidad de la necesidad del
menor y su incapacidad econmica para sufragarla, es una opcin educativa
para el adulto responsable que admite, bien utilizada, buenos resultados de
mejora.
En la valoracin moral de los videojuegos hay que tener las ideas
claras. Aquellos que involucran al menor en actos de violencia gratuita: matar,
robar, etc. as como aquellos en los que se contiene sexo explcito o insinuado
de modo daino para un menor, deben quedar excluidos.
Aquellos en los que se contiene violencia contextualizada en historia
pueden tener un sentido que permita su uso sin dao para el menor. En los
juegos de simulacin social, ms atractivos para las nias, y en los deportivos,
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Por ltimo y dentro de las normas restrictivas del uso de los videojuegos,
la prohibicin de determinado tipo de juegos es ms mencionado por los
menores que por sus padres".
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facilitar a los menores, para evitar la dedicacin excesiva de stos a este tipo
de juegos. Alternativas culturales, de lectura, msica o algn otro arte,
alternativas familiares, de ayuda a terceros, deportivas, etc. Se trata de que el
videojuego no ocupe, por vaco, huecos de tiempo que resultan mucho ms
tiles para el ptimo desarrollo del menor, si estn llenos de actividades como
las descritas.
9 B).- el mvil.
El fenmeno de la extensin del telfono mvil, al que hemos aludido
anteriormente, debe completarse en este momento con algunas
consideraciones sobre los usos especficos que los menores hacen del mismo.
En primer lugar es destacable el hecho de que, mientras para los adultos el
mvil es fundamentalmente una herramienta de comunicacin, en mucha
menor medida una herramienta de informacin y slo de un modo residual y
minoritario un elemento de ocio, en el caso de los menores el orden teleolgico
se invierte, prevaleciendo su uso para actividades de ocio, sobre la utilizacin
del mismo para comunicacin o informacin.
Los riesgos del uso del mvil para los menores son diversos. Sin nimo
exhaustivo podemos sealar los siguientes126:
- Consumismo: los adolescentes, muchas veces, sienten la necesidad de
adquirir aplicaciones para su telfono (logos, tonos, fundas)127.
- El uso excesivo puede llevarles, paradjicamente, a la incomunicacin.
El menor pierde la capacidad de comunicarse cara a cara y limita sus contactos
al uso del terminal128.
- Determinados servicios y aplicaciones tienen aun un coste muy
elevado129.
- Recepcin de mensajes publicitarios no deseados130.
- Los usos perversos del mvil y del ordenador personal que comienzan a
extenderse en algunos pases (EEUU y Australia) y, dada la globalizacin
progresiva en que vivimos, pueden ser realidad en el nuestro, en el momento
en que se escriben estas lneas. Dichos usos nos llegan etiquetados con
anglicismos. Ya que en este momento son conocidos as, los respetaremos:
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"El tipo de normas que los padres y madres han establecido en relacin al uso
del mvil de sus hijos son de tipo fundamentalmente econmico. As, a un
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la magnitud del problema, se calcula que una de cada cuatro personas que
accede a una charla virtual, lo hace con fines malvolos.
De los riesgos reales en los que incurre cualquier menor al entrar en un
Chat, vamos a limitarnos a dos, como ms dainos para el mismo: la
pederastia y la adiccin.
Centrndonos en el riesgo de la pederastia, la tctica ms utilizada por
los pederastas, es la de hacerse pasar por un usuario de edad y aficiones
similares a las del menor, hasta ganarse su confianza y conseguir informacin
sobre nmero de telfono, identidad confirmada, direccin, etc.
Respecto a los menores, la reaccin de los mismos, cuando se
sienten molestos ante un privado en un Chat, en un 65% es abandonar la
charla, en un 14%, pedir ayuda a un adulto, pero en un 21%, muy preocupante,
continuar la charla con el desconocido145. Peridicamente, cada vez con ms
frecuencia, van descubrindose redes de pederastas que actan en los Chats,
como territorio de caza. Un dato alarmante en este sentido, es que cada vez
son ms porcentualmente los menores que integran tales redes. As, el 20% de
los arrestados entre noviembre de 2004 y febrero de 2005, eran menores de
edad. Este dato debe conectarse con la realidad de la plasticidad del menor,
que sucumbe a la influencia del adulto pederasta, esto es, tal porcentaje est
directamente relacionado con el de "xitos" previos, de labores de caza y
captura de menores.
En cuanto a la adiccin al Chateo en Internet, aunque catalogada como
no qumica, a diferencia del alcohol, la droga o el tabaco, y en la misma lnea
de la ludopata o el sexo, puede provocar, como aquellas, patologas fsicas,
aunque de menor gravedad: insomnio, descuido en la alimentacin, cansancio
fsico y mental y consiguiente deterioro del sistema inmunitario, pero sobre todo
produce alteraciones de tipo psicolgico en el humor, ansiedad e impaciencia.
Aumenta la irritabilidad al interrumpir la conexin o ante la incapacidad para
abandonarla en el momento preciso, se reduce la comunicacin con los
miembros de la familia, disminuye el crculo de relaciones sociales y aumenta
la depresin y la soledad, lo cual, a modo de crculo vicioso, hace que
aumenten las horas de conexin. Segn ECHEBURA146, citado por Garca, la
adiccin a Internet provoca:
- Dficits de personalidad: introversin acusada, baja autoestima y nivel alto de
bsqueda de sensaciones.
- Dficits en las relaciones interpersonales: timidez y fobia social.
- Dficits cognitivos: fantasa descontrolada, atencin dispersa y tendencia a
distraerse.
- Alteraciones psicopatolgicas: adicciones qumicas o psicolgicas presentes o
pasadas. Depresin.
Si adems tenemos en cuenta que la adolescencia, en s, es una etapa
de especial y transitorio riesgo para este tipo de alteraciones, el resultado es
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que la incidencia de las mismas en la franja de edad que nos ocupa, de los 12
a los 15 aos, se dispara.
Una ltima observacin. Se calcula que un 90% de los casos de
adiccin relacionados con Internet estn estrechamente vinculados al mundo
del sexo.147
La realidad de los riesgos apuntados en los apartados anteriores,
especialmente predicables del Chat, as como la progresiva madurez de los
menores, hacen que esa preferencia inicial por el Chat vaya trasladndose, al
menos en el sector de poblacin juvenil menos adicta y perjudicada, hacia las
redes de relacin social tipo Facebook, Tuenti, MySpace, Linkedin etc.,
aplicaciones que sirven al internauta para relacionarse con personas a las que
ya conoce, en grupos identificados y a los que se accede, previa invitacin de
alguien conocido, sin dudas de identidad.
Hacia 2001 y 2002 surgen los primeros sitios que fomentan redes de
amigos. Google lanza en enero de 2004 Orkut, apoyando un experimento que
uno de sus empleados realizaba en su tiempo libre.
Bsicamente el funcionamiento comienza cuando una vez montado el
soporte tcnico, el grupo de iniciadores invita a amigos y conocidos a formar
parte de la red social. Cada miembro puede traer consigo muchos nuevos
miembros de modo que el crecimiento de la red social puede ser exponencial,
lo que la convierte, por aadidura, en buen negocio
Los grupos pueden, efectivamente, estar integrados por personas que
no se conocen entre s, pero al menos, de cada uno de los componentes del
grupo, hay un referente de identificacin y aceptacin, controlable en fecha y
persona que realiza la invitacin al nuevo en el grupo. Sobre todo, lo que
determina la menor peligrosidad de este tipo de red social, respecto del Chat
annimo, es la propia actitud de quienes optan por esta frmula de relacin
social. Aqu el objetivo no es la ventaja y atractivo del anonimato, sino la
facilidad del trato inmediato con los conocidos.
Esta frmula encaja mucho mejor que la anterior, con la faceta relacional,
sanamente relacional, de la persona. Ni que decir tiene que no se trata de la
frmula perfecta de relacin social informtica. El control de la propia
privacidad es muy limitado en estas redes. La informacin recopilada en las
mismas solo limitadamente es controlada por el usuario. La mayora de ellas
tienen, por defecto, clasulas de "publicidad general"148. Concretamente
"MySpace" solo evitar recopilar y publicar informacin de menores de 13 de
aos, pero no de esa edad en adelante. En "Tuenti" viene por defecto un
principio general de difusin, de modo que todo lo que uno "cuelga" en la red:
fotos, comentarios, telfonos, etc pueden ser vistos y descargados por todos
los amigos de Tuenti; cabe, eso s, marcando expresamente una casilla,
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impedir esta difusin. El problema radica en que estas cuestiones son la letra
menuda de la que, por predisposicin natural, "pasa" el adolescente149.
Recientemente, en la sociedad norteamericana, ha comenzado a
crecer de modo espectacular una nueva red de relacin social, denominada
TWITTER, abierta, en el sentido de aceptacin indiscriminada de cualquier
nuevo partcipe, por tanto con los riesgos ya comentados del anonimato, cuya
especificidad consiste en publicar los estados de nimo del partcipe en un
momento dado, o la opinin sobre un asunto o producto.150
Es evidente que ninguna de estas redes tiene garantizada una evolucin
inocua para sus usuarios pero, hoy por hoy, entre las frmulas conocidas,
pueden considerarse como bastante aceptables y sobre todo, es evidente que
se trata de un fenmeno tan generalizado e inevitable que, lo mejor que
podemos hacer con nuestros menores, es educarlos en el buen uso del mismo
sin planteamientos frontales de prohibicin. Concretamente Face-book, que
naci hace cinco aos151, cuenta actualmente con ms de cien millones de
usuarios, de los que 1.400.000 son espaoles. Es bueno preguntarse el por
qu de este fulgurante xito y expansin. Conecta directa y nuclearmente con
la faceta radical del hombre como relacional y hace esta, la relacin humana,
aunque de modo virtual, fcil, gratuita, instantnea y prcticamente ilimitada en
el cuantum.
Hay otras modalidades de uso relacional de Internet como los
blogs, que conectan con el principio de libertad de expresin y se han
convertido en fuente atpica de informacin y altavoz de propias opiniones; el
Mud, en el rea de los juegos de relacin, en el que cada participante crea uno
o varios personajes, de los que especifica sus caractersticas fsicas y
psicolgicas. El resto de los miembros del grupo solamente tienen acceso a la
descripcin del creador, quedando el verdadero perfil de ste, en el anonimato
que el mismo decida. Cabe aplicar al mismo lo anteriormente afirmado sobre el
"pseudoanonimato"152; el Messenger, correo electrnico instantneo con el
aliciente, especialmente atractivo para adolescentes, de la presencia
simultnea conocida de todos los que, en un momento dado, se enganchan al
mismo y la posibilidad de convertir cualquier tiempo muerto en una tertulia con
los amigos/as
Cada una de estas redes tiene su atractivo y posibilidades pero que o no
plantean problemtica distinta sustancialmente de la tratada en las redes
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Efectivamente, est en marcha una reforma del Cdigo Penal que mejore el
tratamiento y perseguibilidad de los delitos de pederastia y pornografa infantil,
agravando sus penas, que sern en todo caso de prisin, tipificando como
delito la captacin de menores con fines sexuales a travs de Internet y
considerando agresin sexual, aunque no haya violencia ni intimidacin,
aquellos actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual, cuando la
vctima sea menor de edad. En el marco de dicha reforma, se prev aplicar a
estos delincuentes la medida de seguridad tras el cumplimiento de la pena
consistente en la libertad vigilada que, no obstante, resulta muy polmica en
su idoneidad y eficacia preventiva prctica.161
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Esta ley, que se integra y cumple con las Directivas que, sobre la
materia, existen en la Unin Europea, tal como se indica en su exposicin de
motivos163, para ser una buena herramienta para la persecucin de
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Por otra parte, siguen en pie los problemas aplicativos del Cdigo Penal.
En concreto, la persecucin del delito, al quedar difuminado el lugar de
comisin. Para resolver este problema podra entenderse que se cometen en
Espaa, que es donde la realidad virtual se expone en pantalla.
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del mismo. No se quiere con ello decir que todo queda equilibrado. El dao
producido siempre es un desequilibrio a evitar, desde la perspectiva del
desarrollo deseable de cualquier persona y del relevo generacional ideal.
No obstante, es mayor la injusticia de los daos producidos en vctimas
inocentes, ajenas al protagonismo desordenado que los causa, cual es el caso
del menor mnimo o de cualquiera de las vctimas de sexo, alcohol o drogas:
violaciones, desestructuraciones familiares, atracos y violencia etc.
Conviene que demos un tratamiento separado a cada uno de los
elementos de esta triloga:
1.- En el caso del sexo hay una raz ideolgica que explica el que se
produzca el fenmeno que padecemos, sin precedentes generacionales en la
historia. De nuevo nos encontramos, no es la primera vez que nos ha tocado
hacerlo a lo largo de estas pginas, con la ideologa de gnero.167
En la etiologa del problema podramos remontarnos a diferentes
etapas y acontecimientos relevantes: la generalizacin de los anticonceptivos
que permiten separar sexo de reproduccin, la revolucin sexual que convierte
el sexo en un simple objetivo placentero, desligado no ya de la responsabilidad
generacional, sino tambin de la propia estructura de la persona y unido a un
planteamiento hedonstico de la vida, todo ello en las primeras dcadas de la
segunda mitad del siglo pasado.
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El alcohol es una sustancia que aporta caloras vacas, sin nutrientes, a razn
de 7,1 kilocaloras por gramo. La ingestin, incluso moderada, dos vasos de
vino o quintos de cerveza diarios, tiene una repercusin negativa sobre el
equilibrio nutricional, el crecimiento y el desarrollo.170
Si el adolescente consume habitualmente bebidas alcohlicas (no slo
diariamente, tambin si los fines de semana) sufre, en esa misma medida, una
deficiencia nutricional vitamnica, provocada por los efectos que produce en el
cerebro el consumo temprano o precoz de bebidas alcohlicas.
El consumo de alcohol tambin genera un dficit cognitivo, que empeora
a lo largo del tiempo, mxime si prosigue hasta la juventud. Esto se constata en
pruebas de memoria verbal y no verbal, en las que los bebedores habituales
obtienen resultados significativamente peores que los abstemios.
Las deficiencias nutricionales secundarias derivadas del consumo
habitual de alcohol conducen, junto con la influencia directa del etanol, que es
el principio activo y txico del alcohol, sobre las clulas del sistema de
defensas, a alteraciones del sistema inmune del bebedor, que resulta ms
vulnerable a infecciones.
Merece mencin especial el efecto que el abuso de la bebida, durante la
etapa de la maduracin sexual, produce en esta funcin. Es este un tema en
situacin de investigacin iniciada y abierta, pero no por ello ciertamente
menos preocupante.
ANA ESQUIFINO171 analiza, en su trabajo de investigacin sobre ratas
macho, la incidencia que la exposicin sostenida al alcohol produce en la
funcin sexual de estos animales y afirma que los resultados de su
investigacin son trasladables en ms de un 99% a los humanos ya que, a
pesar de estar muy alejados de nosotros en mltiples aspectos, los
mecanismos de funcin gonadal, produccin de hormonas sexuales, etc.
funcionan igual que en los humanos.
En dicho trabajo se afirma que tanto el consumo sostenido de alcohol (es
decir, varios das por semana) como el consumo social (fin de semana pero
con ingestas grandes de alcohol), repercuten negativamente en el proceso de
maduracin sexual del individuo. El consumo de alcohol afecta a las clulas
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oposicin eficaz frente a la misma. Los campos en los que se puede y debe
incidir, en elenco abierto, son los siguientes:
- Tomarse en serio, de una vez, el tema de los contenidos de la
televisin dirigida a adolescentes. Hemos visto en el captulo correspondiente a
programacin de TV. el desastre que supone, como bombardeo de
contravalores, la inmensa mayora de los programas de televisin. Va siendo
hora de que los referentes mediticos de los adolescentes suban el listn de
calidad y valores.
- Campaa de publicidad negativa sobre la noche como marco ideal del
ocio juvenil. Nada o muy poco se ha hecho en este sentido y me parece bsico
iniciar la defensa de nuestros menores desacreditando la moda que, quirase o
no, se les impone, de un modo u otro, a partir de los doce aos. Si los
responsables sociales tienen la conviccin de que la moda noctmbula es
negativa para los adolescentes, para lo cual basta informarse de la realidad
sociolgica que acabamos de describir, la consecuencia obligada de ello es
ponerse en marcha para corregir el fenmeno. El cmo deba llevarse a cabo tal
campaa ser problema tcnico en el que incidirn publicistas, psiclogos,
socilogos, educadores etc.
- La promocin atractiva de actividades de ocio diurno. Horario diurno de
discotecas. El factor relacional es esencial en la persona y de un modo todava
ms necesario en la adolescencia, ya que est el menor en plena fase de
iniciacin en este sentido. Deben promoverse puntos de reunin agradables,
atractivos para los adolescentes y jvenes, ajenos al control y mirada de los
adultos, pero compatibles con su desarrollo, esto es, sin alcohol ni drogas.
- La informacin, muchos ms rigurosa, repetida y extendida, de los
efectos demoledores que producen en el organismo de los adolescentes los
consumos de alcohol y drogas, en la prctica obligados y ligados a la
noctambulia.
- Los controles nocturnos y maaneros de alcoholemia y drogas, mucho
ms generalizados y con penalizaciones que verdaderamente tengan un efecto
disuasorio eficaz entre los adolescentes.
- Represin pura y dura, sin ms lmites que los que marca el Estado de
Derecho, respecto de quienes hacen de este dao un negocio econmico:
alcohol y drogas ilegales. En el caso del alcohol, la cuestin es ms delicada,
dada la legalidad del trfico del mismo, pero se puede avanzar mucho en el
control y eficacia de la prohibicin de la venta a menores, aunque lo sea por
persona intermedia.
Las modas pasan y del mismo modo que se pueden promover, se
pueden tambin atajar. En el caso que nos ocupa, la moda noctmbula es
claramente negativa para el ptimo desarrollo de los adolescentes. El mundo
de los adultos, que observa y es consciente de los perjuicios que se derivan de
la misma, no tiene derecho a permanecer inactivo. Debe promover los resortes
con los que liberar al relevo generacional de la sociedad, de la moda
perjudicial.
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Quiero terminar este trabajo con una reflexin positiva, tan realista como
todas las negruras por las que nos hemos adentrado en las pginas que
anteceden.
De las distintas estadsticas que hemos manejado a lo largo de los
captulos de este trabajo, en que hemos analizado los diferentes riesgos de
vulnerabilidad, es el momento de focalizar la atencin en el porcentaje de los
menores que, perteneciendo a los grupos de riesgo, no pasan a engrosar el
"grupo de siniestro" de dao producido.
Me refiero especialmente a los riesgos de dao para el menor que
requieren la aceptacin o rechazo voluntario de ste, en los que hay
porcentajes nada desdeables de menores que, viendo la televisin, usando
las nuevas tecnologas, creciendo en plena moda social de la noctambulia,
teniendo a su alcance las desviaciones presentadas relativas a sexo, alcohol y
drogas etc. no obstante, no han cedido a la pasividad idiotizante del televidente
incontrolado, a las distintas adicciones ms o menos patolgicas del mvil,
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