Uno de los aspectos ms controvertidos del control de constitucionalidad es el referido a la

posibilidad de que los jueces lo ejerzan de oficio, es decir, sin mediar requerimiento de parte
en el proceso.

Un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el tema, nos

alienta a escribir estas lneas en las que, adems de expresar nuestra opinin al respecto,
desarrollamos las diferentes posturas doctrinales y repasamos los criterios que ha sustentado
el Mximo Tribunal desde que se manifest por primera vez sobre la cuestin, hasta la
actualidad.

II.

El principio segn el cual la Constitucin es la norma ms relevante de todo el ordenamiento

jurdico, surge de sus arts. 28[1] y 31[2].

No obstante, las disposiciones indicadas nada dicen acerca de los mecanismos de control que
permitan asegurar la supremaca de la Constitucin frente a los actos de los poderes pblicos.
Es ms, hasta la Reforma de 1994, no haba en el texto de la Carta Magna, una clusula que
mencionara expresamente al control de constitucionalidad.

Aun as, el fundamento para el ejercicio del control judicial de constitucionalidad se encontr
en el juego armnico de aquellos artculos y el 116 anterior 100-, a los que se sum, luego de
la Reforma, el flamante texto del art. 43.

A las disposiciones enumeradas, cabe agregar lo previsto por las leyes 27, de Organizacin
de la Justicia Nacional, sancionada en 1862, y 48, de Jurisdiccin y Competencia, dictada en
1863.[3]

El art. 3 de la primera de aquellas, refirindose a las funciones del Poder Judicial nacional,
expresa: Uno de sus objetivos es sostener la observancia de la Constitucin Nacional,
prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de cualquiera de los otros poderes
nacionales, que est en oposicin con ella; mientras que el art. 21 de la segunda, prescribe:
Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la
Constitucin como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya sancionado o sancione el
Congreso, los Tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las
leyes generales que han regido anteriormente a la Nacin y los principios del derecho de
gentes, segn lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento en el
orden de prelacin que va establecido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por su parte, se hizo eco de las palabras vertidas
por el Chef Justice John Marshall en el caso Marbury vs. Madison, resuelto por la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Amrica, en 1803.

En ese sentido, en los casos Sojo[4] y Elortondo[5] de 1887 y 1888, respectivamente,

nuestro Mximo Tribunal recepcion el control judicial de constitucionalidad al que diera origen
el voto de Marshall en el citado caso norteamericano, proclamando la capacidad de los
tribunales de juzgar la conformidad de las leyes con la Constitucin e invalidar, inaplicndolas,
aquellas que pudieran contravenirla.
En el primero de los pronunciamientos mencionados, la Corte argentina seal, con cita a
Marbury que cuando la Constitucin y una ley del Congreso estn en conflicto, la
Constitucin debe regir al caso a que ambas se refieren pues una ley del Congreso
repugnante a la Constitucin, no es ley.

Fue tambin en Sojo, donde el Mximo Tribuna acu su clebre expresin El palladium de
la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable segn las conveniencias
pblicas del momento, el palladium de la libertad es la Constitucin, esa es el arca sagrada de
todas las libertades, de todas las garantas individuales cuya conservacin inviolable, cuya
guarda severamente escrupulosa debe ser objeto primordial de las leyes, la condicin esencial
de los fallos de la justicia federal.

Posteriormente, en Elortondo, seal a su vez Que es elemental en nuestra organizacin

constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el
texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora,
uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores
garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin,
contra lo abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos.

Hasta aqu, entonces, queda claro que en nuestro pas, los jueces cuentan con la atribucin
de chequear la conformidad de las normas con las prescripciones constitucionales, y declarar
la inconstitucionalidad de aquellas cuando el resultado de ese test fuera negativo.

Desde luego que para que aquello sea posible, necesario es que tal declaracin se d en el
marco de un proceso judicial, ante un caso, causa o controversia[6], pues de acuerdo a lo
establecido por el art. 2 de la ley 27, con fundamento en el 116 de la Constitucin, y a
reiterada jurisprudencia de la Corte; no corresponde que los jueces efecten
pronunciamientos abstractos de inconstitucionalidad.

No obstante, las opiniones doctrinarias se dividen cuando se trata de determinar si el ejercicio

del control de constitucionalidad se halla supeditado al requerimiento previo de alguna de las
partes que actan en el proceso. Es decir, en otros trminos, si es procedente el control de
constitucionalidad de oficio.

Como veremos a continuacin, la doctrina est dividida entre quienes se inclinan por la
negativa, aquellos que responden de manera afirmativa y los que sujetan su concrecin a
determinados recaudos, especialmente referidos a salvaguardar el derecho de defensa de la
parte perjudicada por la declaracin de inconstitucionalidad.

Como indica Bianchi, este tema ha sido erigido por la doctrina y jurisprudencia a nivel de mito,
aludiendo a la pereza judicial en analizar la legitimidad de una ley cuando tal cuestin no ha
sido requerida as como a la comodidad y tranquilidad que significa no entrometerse en los
asuntos de los poderes polticos, si nadie ha sido llamado a ello[7].

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por su parte, rechaz durante muchos aos la
posibilidad de que el Poder Judicial efectuara de oficio el control de constitucionalidad, aunque
a partir de 2001 dio un giro en su doctrina tradicional sobre la cuestin, y habilit tal
posibilidad.