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SNTESIS DE ALGUNAS DISPOSICIONES PROCESALES EN EL CDIGO CIVIL

TTULO:
Y COMERCIAL (L. 26994)
AUTOR/ES: Arazi, Roland
PUBLICACIN: Erreius on line
TOMO/BOLETN: -
PGINA: -
MES: Febrero
AO: 2015

ROLAND ARAZI(*)

SNTESIS DE ALGUNAS DISPOSICIONES PROCESALES EN EL


CDIGO CIVIL Y COMERCIAL (L. 26994)

INTRODUCCIN
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CCyCN), que regir a partir del 1 de agosto de este
ao 2015, trae una gran cantidad de normas de carcter procesal; muchas de ellas modifican o complementan
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CPN) y los cdigos procesales de las Provincias.
Nos ocuparemos en forma muy sinttica de algunas haciendo solo una descripcin meramente informativa y
omitiendo toda apreciacin crtica porque el Cdigo deber ser conocido y aplicado tal como fue sancionado.
Aclaramos que no nos ocupamos de los procesos de familia porque el tema ya lo desarrollamos en otra
oportunidad.(1)

1.- RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD


La ley 26657 (BO: 3/12/2010), primero, y el CCyCN (arts. 31 y ss.), luego, han modificado las
disposiciones del CPN y de la gran mayora de los cdigos provinciales en los procesos de declaracin de
incapacidad y de inhabilitacin (arts. 624 y ss. CPN); incluso la denominacin de quienes se encuentran
limitados en su capacidad por padecer alguna enfermedad mental; esa ley es aplicable en todo el territorio
nacional a pesar de contener disposiciones procesales. (2)
Ya no se utilizan algunos trminos como demencia, por ejemplo, sino que, de conformidad con la
normativa internacional y la legislacin nacional, resulta ms correcto referirse a la incapacidad o a la
limitacin de la capacidad por padecimientos o enfermedades mentales, incluyndose en estas las adicciones
por uso de drogas, legales o ilegales. Asimismo, tanto la ley 26657 como el CCyCN ponen especial nfasis en la
importancia de los dictmenes de equipos interdisciplinarios y en el derecho a ser odo y de defensa del
presunto enfermo.
a) Internaciones. El rgimen de internaciones se encuentra regulado en los artculos 14 a 29 de la ley
26657 y en los artculos 41 y 42 del CCyCN. Segn el artculo 41 citado, La internacin sin
consentimiento de una persona tenga o no restringida su capacidad, procede solo si se cumplen los
recaudos previstos en la legislacin especial y las reglas generales de esta Seccin. En particular: a) debe
estar fundada en una evaluacin de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37
(este se refiere al contenido de la sentencia, que seale los motivos que la justifican y la ausencia de una
alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b) solo procede ante la existencia de un riesgo cierto e
inminente de un dao de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso
teraputico de carcter restrictivo y por el tiempo ms breve posible; debe ser supervisada
peridicamente; d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de
defensa mediante asistencia jurdica; e) la sentencia que aprueba la internacin debe especificar su
finalidad, duracin y periodicidad de la revisin.
En todos los casos se debe asegurar a la persona con padecimientos mentales el goce de los derechos
fundamentales.
A su vez, la ley 26657 seala que la internacin es considerada como un recurso teraputico de excepcin
y de carcter restrictivo; debe ser lo ms breve posible.
Se detalla en la ley las distintas situaciones del paciente, teniendo en cuenta siempre la proteccin de
este. Adems se contempla el supuesto de la persona internada bajo su consentimiento, quien en
cualquier momento podr decidir por s misma el abandono de la internacin.
El artculo 42 del CCyCN prev el traslado y la internacin dispuesta por una autoridad pblica de una
persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de dao para s o
para terceros. La internacin debe cumplirse con los recaudos previstos por la ley especial.
b) Legitimacin. Estn legitimados para pedir la declaracin de incapacidad o de capacidad restringida, de
conformidad con el artculo 33 del CCyCN, el propio interesado; el cnyuge no separado de hecho y el
conviviente mientras la convivencia no haya cesado; los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por
afinidad, dentro del segundo grado; el Ministerio Pblico.
c) Competencia. Resulta competente para entender en un juicio de declaracin de incapacidad el juez del
lugar donde se encuentra el causante, pues, como se ha resuelto antes de la entrada en vigencia del
CCyCN, conforme a lo establecido en los artculos 5, incisos 8) y 12) del CPN, aquel es el ms indicado
para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el
tratamiento y la internacin, en su caso, se desarrollan.(3)
La Corte Suprema no ha dudado en dejar de lado la jurisdiccin del magistrado que previno, en tanto esta
obstaculice el eficaz control que debe ejercer la justicia sobre la situacin personal y patrimonial del
insano.(4)
d) Trmite. De conformidad con lo dispuesto por el CCyCN, la persona en cuyo inters se lleva adelante el
proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de
declaracin de incapacidad o de restriccin de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o
del lugar de internacin, si la persona en cuyo inters se lleva adelante el proceso ha comparecido sin
abogado, se le debe nombrar uno para que lo represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La
persona que solicit la declaracin puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos
invocados (art. 36). El juez debe entrevistar personalmente al interesado, con la presencia de un
representante del Ministerio Pblico y de, al menos, un letrado que preste asistencia (art. 35).
Segn el artculo 34 del CCyCN, durante el proceso el juez debe ordenar las medidas necesarias para
garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisin debe determinar
qu actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cules la representacin de un curador.
Tambin puede designar redes de apoyo y personas que acten con funciones especficas segn el caso.
Dispone el artculo 37 del CCyCN: La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos
vinculados a la persona en cuyo inters se sigue el proceso: a) diagnstico y pronstico; b) poca en que
la situacin se manifest; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) rgimen para la
proteccin, asistencia y promocin de la mayor autonoma posible. Para expedirse, es imprescindible el
dictamen de un equipo interdisciplinario.
A su vez, segn el artculo 38 del CCyCN, la sentencia debe determinar la extensin y alcance de la
incapacidad y designar representantes o apoyos; si el juez considera que la persona puede conservar su
capacidad con limitaciones o restricciones, as lo sealar indicando los actos y funciones que no puede
realizar por s mismo. Son aplicables las reglas relativas a la tutela, en cuanto sean compatibles.
e) Revisin de la sentencia. En forma similar a lo dispuesto por el artculo 152 ter del Cdigo Civil que rige
hasta la entrada en vigencia del CCyCN, texto segn ley 26657 (en adelante Cdigo Civil), el artculo 40
del CCyCN dice: La revisin de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a
instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artculo 32 (personas que padecen una adiccin o
una alteracin mental permanente o prolongada, de gravedad), la sentencia debe ser revisada por el juez
en un plazo no superior a tres aos, sobre la base de nuevos dictmenes interdisciplinarios y mediando la
audiencia personal con el interesado.
El cese de la incapacidad o de la restriccin a la capacidad debe decretarse por el juez que la declar,
previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artculo 37 (diagnstico
y pronstico; poca en que la situacin se manifest; recursos personales, familiares y sociales existentes;
rgimen para la proteccin, asistencia y promocin de la mayor autonoma posible), que dictamine sobre
el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nmina de
actos que la persona puede realizar por s o con la asistencia de su curador o apoyo.
La rehabilitacin del insano tiene por fin proteger a quien sufre un trastorno mental para que este no sea
considerado un estado inmodificable.(5)
El juez debe revisar los alcances de la sentencia dictada (lo que implica un reexamen de la situacin del
declarado incapaz), a fin de determinar si ese pronunciamiento se adecua a las actuales circunstancias de
la causante.(6)
f) Sordomudos. En el CCyCN, la metodologa es distinta a la que siguen el Cdigo Civil y el CPN, pues en el
primero se contempla a quien se encuentra en situacin de falta absoluta de aptitud para dirigir su
persona o administrar sus bienes, en cuyo caso el juez puede declarar su incapacidad, y a quienes
padecen una adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad como para
restringir su capacidad. No se hace la clasificacin de declaracin de demencia y de sordomudez. La
inhabilitacin est prevista en los artculos 48 a 50 del CCyCN.
g) Prdigos y otros inhabilitados. El CCyCN legisla sobre los prdigos en el artculo 48 incluido en el
pargrafo sobre inhabilitados: Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestin de sus
bienes expongan a su cnyuge conviviente o a sus hijos menores de edad con discapacidad a la prdida
del patrimonio. A estos fines se considera persona con discapacidad a toda persona que padece una
alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral.
Solo pueden pedir la inhabilitacin el cnyuge, el conviviente y los ascendientes y descendientes (art. 48).
A los legitimados previstos en el Cdigo Civil [art. 152 bis, inc. 3)], el CCyCN agreg el conviviente.
La declaracin de inhabilitacin importa la designacin de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el
otorgamiento de actos de disposicin entre vivos y en los dems que el juez fije en la sentencia (art. 49,
CCyCN).
El cese de la inhabilitacin la debe decretar el juez que la declar, previo examen interdisciplinario que
dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no fuese total, el juez puede ampliar
la nmina de actos que la persona puede realizar por s o con apoyo (art. 50, CCyCN).

2.- ACCIONES POSESORIAS


El CCyCN legisla sobre las acciones y defensa de la posesin y la tenencia en los artculos 2238 a 2246, y
en este ltimo dispone que las acciones posesorias tramiten por el proceso de conocimiento ms abreviado que
establecen las leyes procesales (en el CPN, el proceso sumarsimo) o el que determine el juez, atendiendo a las
circunstancia del caso. De tal forma la regulacin de los interdictos en los cdigos procesales se ha debilitado y
adquiere un efecto secundario, pues su trmite, en la mayora de los casos, se identifica con las acciones
posesorias.
Accin para adquirir la posesin o la tenencia. Expresamente, el artculo 2239 del CCyCN dispone: Un
ttulo vlido no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no
tiene sino un derecho a la posesin o a la tenencia no puede tomarla, debe demandarla por las va legales
(concuerda con los arts. 607 y ss. del CPN y 2468 del Cdigo Civil). No obstante, el artculo 2240 del CPN
prev la defensa extrajudicial: Nadie puede mantener o recuperar la posesin o la tenencia de propia
autoridad, excepto cuando deba protegerse y repeler una agresin con el empleo de una fuerza suficiente, en
los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegaran demasiado tarde. El afectado debe
recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los lmites de la propia defensa. Esta proteccin contra toda
violencia puede tambin ser ejercida por los servidores de la posesin.
El CCyCN se refiere a la accin de mantener la tenencia o la posesin en el artculo 2242: corresponde la
accin de mantener la tenencia o la posesin a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o universalidad de
hecho, aunque sea vicioso, contra quien la turba en todo o en parte del objeto.
Segn el artculo 2243 del CCyCN, si es dudoso quien ejerce la relacin de poder al tiempo de la lesin,
se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha ms prxima a la lesin. Si
esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relacin de poder ms
antigua. No se aclara cul es la solucin en caso de que tambin sea dudosa cul es la relacin ms antigua;
en el Cdigo Civil, en tal supuesto, juzgase que posea el que tuviese derecho de poseer o mejor derecho de
poseer (art. 2471, Cdigo Civil).
Se define con los trminos siguientes la denominada accin de despojo: Corresponde la accin de
despojo para recuperar la tenencia o la posesin a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad
de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando
de los actos resulte el desapoderamiento. La accin puede ejercerse aun contra el dueo del bien si toma la
cosa de propia autoridad.
Esta accin comprende el desapoderamiento producido por la realizacin de una obra que se comienza a
hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesin o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la
demanda debe ordenar la restitucin de la cosa o de la universalidad, o la remocin de la obra que se
comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiera a la posesin o a la
tenencia.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitucin de la cosa o de la universalidad, o la
remocin de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere
a la posesin o a la tenencia (art. 2241, CCyCN).
Debe tenerse en cuenta el efecto de cosa juzgada material en lo referido a la posesin o a la tenencia, que
se reitera en el artculo 2242, para la accin de mantener la tenencia y la posesin, frente al artculo 2273, que
permite interponer la accin real si previamente se intent la accin posesoria.
Solo se contempla el desapoderamiento producido por la realizacin de una obra que se comienza a hacer
en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesin o la tenencia y con intencin de hacerse poseedor. Segn
el artculo 2238, ltima parte del CCyCN, los actos ejecutados sin intencin de hacerse poseedor no deben ser
juzgados como accin posesoria sino como accin de daos. Es decir que si se hubiera realizado una obra que
afecte a un inmueble, su poseedor o tenedor tendra una accin de daos y perjuicios. Segn seala Mariani de
Vidal, la realizacin de una obra que se comienza a hacer en terrenos que no fueran del actor pero que turban
su relacin de poder con la cosa en los trminos del artculo 2238 (del CCyCN) quedaran comprendidos en la
accin de mantener del artculo 2242(7). En ese caso, el afectado tambin puede promover el interdicto de obra
nueva, previsto en los artculos 619 y 620 del CPN.
El CCyCN no contempla el denominado dao temido que introdujo la ley 17711 en el segundo prrafo del
artculo 2499 del Cdigo Civil y que recoge el CPN. Segn estas disposiciones, quien teme que de un edificio o
de otra cosa derive un dao grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad
adecuadas, si no mediare intervencin de autoridad administrativa por el mismo motivo (art. 623 bis, CPN).
Se trata de una accin preventiva que resulta sumamente til, por lo que esta disposicin procesal
quedar vigente. En las jurisdicciones que no la regulan, podr encauzarse la proteccin a travs de las
medidas cautelares admitidas en cada una de ellas y dirigidas contra quien o quienes, en caso de producirse el
dao, estaran obligados a su reparacin.(8)
Con relacin a la conversin de la pretensin, el CCyCN dispone en forma genrica: Si durante el curso
del proceso se produce una lesin mayor que la que determina la promocin de la accin, el afectado puede
solicitar su conversin en la que corresponda a la lesin mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento,
excepto violacin del derecho de defensa en juicio (art. 2244).
En el rgimen de propiedad horizontal, el artculo 2069 del CCyCN dispone: En caso de violacin por un
propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Cdigo o en el reglamento de propiedad
horizontal, y sin perjuicio de las dems acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario
afectado tienen accin para hacer cesar la infraccin, la que debe sustanciarse por la va procesal ms breve
de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en
caso de reiteracin de infracciones.

3.- OBLIGACIONES
El artculo 744 del CCyCN agrega otros bienes a la enumeracin que hace el artculo 219 del CPN de los
bienes excluidos de la garanta comn de los acreedores por el artculo 219 del CPN; entre ellos mencionamos
los afectados a cualquier religin reconocida por el Estado; los derechos de usufructo, uso, habitacin y las
servidumbres prediales; las indemnizaciones que correspondan al deudor por dao moral y por dao material
derivado de lesiones a su integridad psicofsica; las indemnizaciones por alimentos que corresponden al
cnyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio. Cabe sealar que muchos
de esos bienes ya eran inembargables por disposiciones de otras leyes o por decisin jurisprudencial.
Con respecto a las obligaciones de dar sumas de dinero, destacamos que los artculos 765 y 766 del
Proyecto originario fueron modificados por el Poder Ejecutivo Nacional en el que envi al Congreso y que
finalmente se aprob. En su primera versin, el artculo 765 dispona, en su segundo apartado, lo siguiente:
Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea de curso legal en
la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero . Y el artculo 766 deca: El deudor
debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada tanto si la moneda tiene curso legal en la
Repblica como si no lo tiene.
El texto era claro, pero el CCyCN tal como fue sancionado traer confusin para su interpretacin, pues
mientras que en el artculo 765 ahora se dice que si se estipul dar moneda que no sea de curso legal, la
obligacin debe considerarse de dar cantidades de cosas y el deudor podr liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal, en el artculo siguiente se elimin la frase tanto si la moneda tiene curso legal en la
Repblica como si no lo tiene, pero se mantuvo el texto anterior que impone al deudor la obligacin de
entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.
Podra interpretarse que el artculo 766 se refiere a otras obligaciones que no sean la de entregar sumas
de dinero y que para estas rige el artculo anterior, pero debe advertirse que ambas normas se encuentran
dentro del pargrafo que lleva como ttulo Obligaciones de dar dinero.
En mrito a la distorsin del mercado cambiario en la Argentina, con diversas cotizaciones para la moneda
extranjera, es necesario aclarar debidamente el tema, tal como lo haca el Proyecto remitido por la Comisin
redactora, que respetaba el principio de autonoma de la voluntad de los contratantes.

4.- PRUEBA
La carga dinmica de la prueba, es decir que esa carga la tiene la parte que est en mejores condiciones
de probar, se encuentra consagrada en el artculo 710 del CCyCN para los procesos de familia y en el 1735 para
los procesos de daos; en este ltimo se faculta al juez para comunicar durante el proceso a las partes que
aplicar este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que
hagan a su defensa. Aun cuando el Cdigo no aclara en qu momento debe ejercer el juez esa facultad,
parece obvio que lo tendr que hacer en una etapa en que el ofrecimiento y la produccin de prueba no
impliquen retrogradar el trmite; en los cdigos que tiene prevista la audiencia preliminar, como el CPN (art.
360), durante el desarrollo de esa audiencia ser el momento adecuado para que el juez indique a las partes
quin tendr la carga de probar.
Los artculos 1019 y 1020 del CCyCN tratan de la prueba de los contratos, con mejor tcnica que los
artculos 1190 y siguientes del Cdigo Civil y 208 y siguientes del Cdigo de Comercio, que se derogarn
cuando entre en vigencia el CCyCN.
Adems, el CCyCN se ocupa especialmente de la prueba de las constancias y los estados contables,
actualizando las disposiciones del Cdigo de Comercio (arts. 43 y ss.); lo mismo sucede con las denominadas
en el Cdigo Civil cartas misivas (art. 1036), que en el CCyCN se encuentran legislados en los artculos 320 y
siguientes y 318, respectivamente. Todos estos artculos estn en el Captulo 5 (actos jurdicos) del Libro
Primero (parte general).
El artculo 320 del CCyCN se refiere a las personas obligadas a llevar la contabilidad, a quienes pueden
voluntariamente llevarla si solicitan su inscripcin y habilitacin de sus registros o la rubricacin de los libros, y
a las personas excluidas de esa obligacin.
La eficacia probatoria de la contabilidad y el procedimiento estn previstos en los artculos 330 y 331 del
CCyCN; all se dispone que la contabilidad llevada en forma y con los requisitos pertinentes deba ser admitida
como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien los lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en
forma, sin admitirse prueba en contrario, pero quien la pidi no puede aceptar los asientos que le son
favorables y desechar los que le perjudican; es una aplicacin del principio procesal de adquisicin. Tambin
prueba a favor en un juicio contra otro sujeto que tiene contabilidad obligada o voluntaria si este no presenta
registros contrarios, pero el juez tiene la facultad de apreciar esa prueba y, en su caso, exigir prueba
supletoria.
Si ambos litigantes llevan su contabilidad con todas las formalidades y sin vicio alguno y de ella resulta
prueba contradictoria, el juez debe prescindir de este medio de prueba.
Si se trata de litigio contra quien no est obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, la que
presenta su contrario solo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.
Tambin dispone el artculo 330 del CCyCN que la prueba que resulta de la contabilidad es indivisible.
Conforme al artculo 331 del CCyCN, excepto los supuestos expresamente previsto por las leyes, no
pueden hacerse investigaciones o pesquisas de oficio para inquirir si la persona lleva o no registros arreglados
a derecho y, en su caso, la prueba sobre la contabilidad debe hacerse en el domicilio del titular (art. 325,
ltimo prr., CCyCN).
El artculo 318 del CCyCN legisla sobre la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla
o trasmitirla, y dispone que puede presentarse como prueba por el destinatario pero la que es confidencial no
puede ser utilizada sin el consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia
sin asentimiento del destinatario y del remitente si es confidencial.

5.- HONORARIOS JUDICIALES


El ltimo prrafo del artculo 730 del CCyCN reproduce, en forma casi textual, lo dispuesto por el artculo
505 del Cdigo Civil (texto s/L. 24342), a pesar de las crticas que mereci esta ltima disposicin y las
interpretaciones dispares que se han dado. Se reitera entonces la limitacin por el pago de las costas y los
honorarios de los profesionales de todo tipo, a un 25% del monto de la sentencia, laudo, transaccin o
instrumento que ponga fin al pleito, excluidos los honorarios de los profesionales que han patrocinado, asistido
o representado al condenado en costas.

6.- CONSIGNACIN
El CCyCN prev la consignacin judicial (arts. 904 a 909) y la extrajudicial (arts. 910 a 913).
Nos detendremos en la consignacin extrajudicial porque es un verdadero acierto intentar descargar a los
tribunales de ciertas actividades que pueden realizarse en forma extrajudicial; la prctica dir si el
procedimiento en definitiva resulta til.
La consignacin se realiza mediante el depsito ante un escribano de registro, a nombre y a disposicin del
acreedor. Previamente, el deudor debi notificar en forma fehaciente a aquel, el da, la hora y el lugar en que
ser efectuado el depsito; este debe ser notificado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las
cuarenta y ocho horas hbiles de realizado.
Una vez notificado del depsito, dentro del quinto da hbil, el acreedor podr: a) aceptar el procedimiento
y retirar el depsito, estando a cargo del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano; b) rechazar
el procedimiento y retirar el depsito, en cuyo caso el pago de los gastos y honorarios del escribano son a su
cargo; c) rechazar el procedimiento y el depsito o no expedirse; en ambos casos, el deudor puede disponer de
la suma depositada para consignarla judicialmente.
Si el acreedor retir lo depositado y rechaz el pago, puede reclamar judicialmente un importe mayor por
considerarlo insuficiente o exigir la devolucin de lo pagado por gastos y honorarios del escribano por estimar
que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe hacer reserva de su derecho, de lo contrario,
el pago se considera liberatorio desde el da del depsito. Para demandar, tiene un plazo de treinta das,
computados a partir de la fecha del recibo con reserva.
No se puede realizar la consignacin extrajudicial si antes del depsito el acreedor opt por la resolucin
del contrato o demand el cumplimiento de la obligacin.

7.- TRANSACCIN
El CCyCN contempla la transaccin en el ttulo correspondiente a los contratos en particular; a su vez, el
artculo 307 del CPN la enuncia como uno de los modos anormales de terminacin del proceso. Y el Cdigo
Civil, como una forma de extincin de las obligaciones (art. 724).
El artculo 1642 del CCyCN dice que la transaccin produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad
de homologacin judicial.
En este punto debemos hacer algunas salvedades: en primer lugar, no en todos los casos es innecesaria la
homologacin judicial, as, por ejemplo, en el artculo 54 de la ley 24240 (texto s/L. 26361), que queda
vigente, se establece la homologacin del acuerdo conciliatorio o transaccin a que se arribe en el proceso
colectivo.
En segundo lugar, no debe confundirse efectos de la cosa juzgada con ejecutoriedad. Ya deca Morello
hace tiempo que es errneo atribuirle a la transaccin los efectos de una sentencia; autoridad de cosa juzgada
no equivale a sentencia pues ambas son distintas; la cosa juzgada carece de fuerza ejecutiva y su nica
propiedad consiste en fijar, definitivamente, la relacin que une a las partes. Procesalmente, pone fin al pleito
sin sentencia, de la cual es un subrogado contractual, careciendo por tanto del 'imperium' propio de la decisin
jurisdiccional ... la acto 'iudicati' que de ellas emerge solo tiende a la obtencin de una nueva sentencia de
condena.(9)

8.- ARBITRAJE
Los artculos 1649 a 1665 tratan el denominado contrato arbitral, regulando no solo el acuerdo de
voluntades para someter la solucin de una controversia a la decisin de rbitros, sino tambin del
procedimiento.
El proceso arbitral tradicionalmente estuvo contemplado en los cdigos procesales; la intencin de
denominarlo contrato no es casual, sino que se trata de una concepcin privatista del arbitraje, a mi juicio,
errnea.
Si bien es cierto que en general la jurisdiccin arbitral tiene como base el acuerdo de las partes, hay
supuestos donde el arbitraje est impuesto por la ley; por ejemplo, el artculo 516 del CPN dispone, en el
procedimiento de ejecucin de sentencias que condenen al pago de cantidades ilquidas, lo siguiente: siempre
que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difcil justificacin o requirieren
conocimientos especiales, sern sometidas a la decisin de peritos rbitros.
Adems, aun cuando el arbitraje tenga origen en un contrato, se desarrolla como un proceso y debe
recurrirse al juez cuando es necesario hacer uso de la fuerza pblica. El doctor Ricardo Luis Lorenzetti,
Presidente de la Comisin Redactora, en la introduccin al CCyCN dice que se regula el contrato de arbitraje
sin que ello importe afectar los ordenamientos jurdicos procesales(10). De esa manera, se aclara que las
provincias conservan su facultad de regular este proceso y, en todo caso, las normas del CCyCN sern de
aplicacin supletoria.
Tambin consideramos un error que pueda actuar como rbitro cualquier persona con plena capacidad
civil (art. 1660, CCyCN) a pesar de que el arbitraje se presume que es de derecho (art. 1652, CCyCN); para
aplicar el Derecho, tanto en el procedimiento como en el dictado del laudo, el rbitro necesariamente debe ser
abogado.

9.- ACCIN PREVENTIVA


Dentro de la seccin cuyo rubro es Funcin Preventiva y Punicin Excesiva (arts. 1710 a 1715), el CCyCN
legisla la accin preventiva, denominada tambin tutela preventiva o inhibitoria, en los siguientes trminos:
La accin preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un
dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin (art.
1711).
La tutela preventiva constituye un verdadero avance en el derecho de daos; tiene por objeto prevenir el
dao antes de que se produzca o disminuir los efectos del ya producido. No se trata de reparar el dao causado
sino de impedir el hecho que pueda producirlo. Es preventiva pero se diferencia de las medidas cautelares en
que se trata de una pretensin principal que constituye el objeto del proceso; en su caso, dentro de esta accin
podr requerirse una medida cautelar.
En el ejercicio de esta accin no es necesario probar la culpa el dolo, es suficiente justificar la posibilidad
cierta y concreta de ocasionar un dao inminente.
Con buen criterio, el CCyCN prev una legitimacin amplia: puede reclamar quienes acrediten un inters
razonable en la prevencin del dao (art. 1712).
La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, incluso de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restriccin posible y el medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad (art. 1713).

10.- PRESCRIPCIN
El artculo 2553 del CCyCN despeja las dudas que ocasion el artculo 3962 del Cdigo Civil (texto s/L.
17711) al disponer que la prescripcin deba oponerse al contestar la demanda o en la primera presentacin en
el juicio que haga quien intente oponerla. Las interpretaciones fueron diversas, pues algunos autores opinaron
que la primera presentacin se refera a si ella suceda antes del plazo para contestar la demanda porque esta
era la ltima oportunidad que tena el demandado para oponer la prescripcin; otros, que se poda oponer en
cualquier momento antes del dictado de la sentencia si no hubo una presentacin anterior.
El CPN pretendi dar solucin al tema y dispuso que la prescripcin, junto con las dems excepciones,
deba oponerse al contestar la demanda o la reconvencin (art. 346, texto s/L. 25488), pero ese mismo
artculo, en su segundo prrafo agrega: El rebelde solo podr oponer la prescripcin con posterioridad siempre
que justifique haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance superar.
Ese beneficio al rebelde debe estimarse derogado por el artculo 2553 del CCyCN, pero tambin podr
argumentarse que siendo la extincin de la accin por prescripcin de interpretacin restrictiva, ese beneficio
subsiste; ser la jurisprudencia la que establecer la interpretacin adecuada. El mencionado artculo 2553
dice: La prescripcin debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de
conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecucin. Los terceros interesados que
comparecen al juicio vencidos los trminos aplicables a las partes, deben hacerlo en la primera presentacin.

CONCLUSIN
Como puede advertirse en la resea precedente, que no agota el anlisis de las normas procesales, el
CCyCN contiene varias disposiciones propias de Derecho Procesal, no siempre acertadas, y que, sin duda,
traern confusin y hasta planteos constitucionales, pues las provincias se han reservado la facultad de legislar
esa materia. Sern los jueces los encargados de dar la interpretacin adecuada, y esperamos que, en
definitiva, el nuevo Cdigo represente un avance tanto en la legislacin denominada de fondo como en la
procesal.

Notas:
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UBA); profesor titular consulto en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires. Autor de numerosos libros y artculos publicados en el pas y en el extranjero. Presidente de la
Fundacin de Estudios Procesales (Fundesi). Consultor en CONEAU para la acreditacin de posgrados universitarios y
en diversos Consejos de la Magistratura para proveer cargos de jueces nacionales y provinciales
(1) Revista de Derecho Procesal - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2015 - nmero extraordinario
(2) Art. 1 de la citada ley; E. E. R. s/insania y curatela - SCJBA - 8/7/2014 - MJ-JU-M-87666-AR | MJJ87666
(3) Del precedente T.R.A. -Fallos:328:4832- al que la Corte remite; B. C. I. J. s/insania - CSJN - 30/10/2012 - MJ-
JU-M-75669-AR | MJJ75669 | MJJ75669
(4) Tufano, Ricardo Alberto s/internacin - CSJN -27/12/2005 - comp. Nro. 1511.XL; Cano, Miguel ngel s/insania
- 27/12/2005 - comp. Nro. 1524.XLI; R., M. J. s/insania - 19/2/2008 - comp. Nro. 1195.XLII; F., C. M. s/insania -
30/9/2008 - comp. Nro. 145.XLIV; B., A. E. s/insania - 26/6/2009 - comp. Nro. 814.XLIV; entre otros. L. R. C.
s/insania - CNCiv. - Sala G - 25/9/2012 - MJ-JU-M-75032-AR | MJJ75032
(5) M. M. . s/insania - CNCiv. - Sala J - 20/2/2014 - MJ-JU-M-85793-AR | MJJ85793
(6) B. G. L. s/art. 152 ter CCiv. - CNCiv. - Sala B - 29/4/2014 - MJ-JU-M-86485-AR | MJJ86485
(7) Mariani de Vidal, Marina: La defensa de la posesin y la tenencia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Primeras reflexiones - ED - 251-606
(8) Mariani de Vidal, Marina: La defensa de la posesin y la tenencia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Primeras reflexiones - ED - 251-606
(9) Morello, Augusto M.: La transaccin desde la perspectiva procesal - Revista del Colegio de Abogados de La Plata -
1963, T. VI - N 11 - pgs. 875 y ss.
(10) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Ley 26994, editado por Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - Santa Fe - 2014