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Manual sobre delitos contra la administracin pblica 1

4 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
IND IC E

Coordinador Introduccin
Yvan Montoya Vivanco
Captulo 1. El fenmeno de la corrupcin en el Per
Investigadores: Yvana 1.1 Estadsticas y medicin de la corrupcin en el Per
Novoa Curich Julio 1.1.1 Cuestiones previas
Rodrguez Vsquez 1.1.2 Los cuadros de percepcin
David Torres Pachas 1.2 Marco terico de la corrupcin: perspectivas de enfoque
1.2.1 Concepto de corrupcin
Colaboradores: 1.2.2 Los enfoques sobre la corrupcin
1.3 La corrupcin en los tratados internacionales y como violacin de los derechos humanos
Rafael Chanjan Documet
1.4 Clases de corrupcin
Jos Luis Rmac Narro
1.5 La corrupcin en el sistema de administracin de justicia
Julia Takagi Bonilla 1.5.1 Actores corrupcin
1.5.2 Tcnicas de corrupcin
Primera edicin: diciembre 2015 1.6 La tica de la funcin pblica
Tiraje: 500 ejemplares 1.6.1 Los cdigos de tica de la funcin pblica
1.6.2 La naturaleza de los cdigos de tica
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2015 1.6.3 El Cdigo de tica de la Funcin Pblica en el Per
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per (IDEHPUCP) 1.6.4 El Cdigo de tica del Poder Judicial
Calle Toms Ramsey 925, Lima 17 Per 1.6.5 El Cdigo de tica del Ministerio Pblico
Telfono: (51-1) 261-5859
Captulo 2. La Parte general de los delitos contra la administracin
www.pucp.edu.pe/idehpucp
2.1 El bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin pblica
2.2 Titularidad del bien
Open Society Foundations 2.3 Concepto de funcionario pblico
224 West 57th Street 2.3.1 Autonoma del concepto de funcionario pblico
New York, NY 10019 2.3.2 Concepto de funcionario pblico
United States 2.3.3 Concepto de funcionario pblico en el Cdigo Penal peruano a la luz de los tratados
Telfono: +1-212-548-0600 2.4 Los delitos contra la administracin pblica como delitos especiales
http://www.opensocietyfoundations.org/ 2.4.1 Delitos especiales: concepto simple vs. concepto complejo
2.4.2 Clasificacin de los delitos especiales en propios e impropios
Correccin de estilo: Daniel Salas 2.5 Comisin por omisin
2.5.1 Comisin por omisin y posicin de garante del funcionario pblico superior
2.5.2 Funcionario que ocupa cargos de poder
Impresin: Grfica Columbus S.R.L. 2.6 El problema de los delitos de encuentro
Jr. Pedro Ruiz Gallo 292, Lima 5 Per 2.6.1 Los delitos de intervencin necesaria
Telfono: (51-1) T. 423 4433 2.6.2 Los delitos de convergencia y los delitos de encuentro
2.6.3 Supuestos de delitos de encuentro
Derechos reservados. Prohibida la reproduccin de este documento por cualquier medio, total o 2.6.4 Consecuencias contra el interviniente necesario en delitos que favorecen sin
parcialmente, sin permiso expreso de los editores. regulacin especfica de su conducta en la parte especial del Cdigo Penal
2.7 La autora y participacin: el problema de la intervencin del particular
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N2015 - 18575 2.7.1 Las teoras de la impunidad
2.7.2 Las teoras de la responsabilidad
ISBN:
2.8 El ttulo de imputacin de la intervencin del particular
2.8.1 Las teoras individualizadoras o de la ruptura del ttulo de la imputacin
2.8.2 Las teoras unitarias o de la unidad del ttulo de la imputacin
2.8.3 Las teoras mixtas

6 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin
pblica pblica 7
Captulo 3. Las consecuencias jurdicas de los delitos contra la administracin pblica
3.1.1 Clasificacin
3.1.2 Pena privativa de libertad
3.1.3 Pena de multa
3.1.4 Pena de Inhabilitacin
3.1.4.1 Marco terico
3.1.4.2 Inhabilitacin en los delitos de corrupcin INTRODUCC I N
3.1.4.3 Ejecucin de la pena de inhabilitacin
3.1.5 Pena de prestacin de servicios a la comunidad
3.2 La prescripcin
3.3 La reparacin civil como elemento integrante de la sentencia penal
3.3.1 Naturaleza jurdica El poder pblico es encargado, sea mediante eleccin, seleccin, designacin o nombramiento, a
3.3.2 La responsabilidad civil extracontractual: definicin y contenido determinadas personas con el objeto de dar cumplimiento a los fines pblicos que se establecen
3.3.3 Breve referencia a la reparacin civil en el caso de los delitos contra la administracin en el marco de nuestro Estado social y democrtico de Derecho. La corrupcin se produce
pblica
cuando el ejercicio de este poder pblico es desviado de tales fines pblicos y es utilizado para
Captulo 4. Delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios satisfacer intereses privados. De esta manera, la corrupcin desnaturaliza los fines de nuestro
4.1 Los delitos de cohecho modelo de Estado, toda vez que obstaculiza que la administracin pblica cumpla con sus
4.1.1 Los cohechos pasivos funciones orientadas al bienestar general y a posibilitar el desarrollo igualitario de los
4.1.1.1 Cohecho pasivo propio ciudadanos. En esta lnea, la corrupcin es un problema grave de cualquier sociedad y su
4.1.1.2 Cohecho pasivo impropio mayor reproche recae en la vulneracin de derechos fundamentales que aquella genera,
4.1.2 Cohecho activo genrico
especialmente para las personas con menos capacidad econmica.
4.1.3 Elementos problemticos de los delitos de cohecho
4.1.4 Problemas concursales
4.2 El delito de peculado A finales del ao 2000 se gest el sistema penal especializado en delitos de corrupcin de
4.2.1 El bien jurdico especfico funcionarios en el Per, con la finalidad de enfrentar la impunidad de los casos de alta corrupcin
4.2.2 Elementos problemticos que reflejaban, muchas veces, el carcter sistemtico y generalizado de este fenmeno en la
4.2.3 Problemas concursales sociedad peruana. Este sistema siempre perfectible- demostr por mucho tiempo capacidad
4.3 El delito de malversacin de fondos
4.3.1 El bien jurdico especfico
valiosa para investigar, procesar y sancionar casos graves de corrupcin de funcionarios pblicos
4.3.2 Elementos problemticos descubiertos al final de los aos 90. No obstante, desde hace unos pocos aos este panorama
4.3.3 Problemas concursales esperanzador ha venido cambiando. As, actualmente el sistema anticorrupcin atraviesa
4.4 El delito de enriquecimiento ilcito nuevamente una cierta situacin de ineficiencia para enfrentar la grave corrupcin de los ltimos
4.4.1 El bien jurdico especfico tres gobiernos democrticos y de los gobiernos regionales y locales.
4.4.2 Elementos problemticos
4.4.3 Problemas concursales
4.5 El delito de negociacin incompatible
El Proyecto Anticorrupcin del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia
4.5.1 El bien jurdico especfico Universidad Catlica del Per (IDEHPUCP), desde hace cinco aos, viene sumando esfuerzos a la
4.5.2 Elementos problemticos lucha contra la corrupcin, procurando apoyar al sistema de imparticin de justicia, brindndole
4.5.3 Problemas concursales insumos de calidad que puedan ser empleados en la investigacin y procesamiento eficiente y
4.6 El delito de colusin desleal de calidad de los casos de corrupcin. En el marco de esta labor, se ha reelaborado el Manual
4.6.1 El bien jurdico especfico
sobre Delitos contra la Administracin Pblica, el cual busca ser un texto actualizado con la
4.6.2 Elementos problemticos
4.6.3 Problemas concursales ltimas reformas legislativas y mejorado respecto del Manual de Capacitacin para Operadores
4.7 El delito de trfico de influencias de Justicia en Delitos contra la Administracin Pblica que fue publicado en 2013. La presente
4.7.1 El bien jurdico especfico [OJO: En el machote hay un error: la numeracin debera ser 4.7.1 y publicacin es fruto de los debates surgidos en el seno del Grupo de Investigacin en Derecho
ss. Pero dice 4.6.1 y ss. Se est cambiando aqu en el ndice. Debe cambiarse en el cuerpo del libro Penal y Corrupcin de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
tambin].
4.7.2 Elementos problemticos
4.7.3 Problemas concursales

8 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
9
De igual forma, este nuevo manual es producto del esfuerzo y colaboracin de diversas personas
e instituciones a las que es necesario agradecer y mencionar. En primer lugar, agradecer a CAPITULO 1. El fenmeno de la corrupcin en el
Open Society Fundation, financista del Proyecto Anticorrupcin desde su inicio, en el 2011. En Per
segundo lugar, es imperativo agradecer a Patricia Barrantes, Julia Takagi, Renata Bregaglio y
Ada Ugarte, por su invalorable colaboracin en el proceso de elaboracin y publicacin de
este manual. Asimismo, es necesario agradecer a la Dra. Mara del Rosario Amors,
Coordinadora del rea de Sistematizacin de Jurisprudencia del Centro de Investigaciones 1.1 ESTADSTICAS Y MEDICIN DE LA CORRUPCIN EN EL PER
Judiciales del Poder Judicial (CIJ), quien en ms de una ocasin ha apoyado a los investigadores
del Proyecto Anticorrupcin brindndoles jurisprudencia, en el marco del convenio suscrito
1.1.1 Cuestiones previas
entre IDEHPUCP y el CIJ.
Resulta problemtico determinar un mtodo preciso para medir el grado de corrupcin en el
Finalmente, el equipo del Proyecto Anticorrupcin espera que la presente publicacin sea de Per, su validacin social y los mbitos donde esta se desenvuelve. Para llevar a cabo una
utilidad, como lo ha sido el anterior Manual, para todos los operadores jurdicos interesados en ptima medicin se han utilizado distintos indicadores, como el de la percepcin general o de
enfrentar eficientemente la investigacin, procesamiento y debida sancin de los delitos contra los grupos focalizados sobre corrupcin, la medicin de la incidencia de las actividades de
la administracin pblica ms recurrentes en nuestra administracin pblica. corrupcin, el uso de estimaciones elaboradas por expertos sobre el nivel de corrupcin existente
y la utilizacin de indicadores objetivos acerca del fenmeno en cuestin.1

Instituciones internacionales como el Banco Mundial sealan que, recientemente, ha habido


Yvan Montoya Vivanco una especie de explosin en lo referente a las tcnicas de medicin de la corrupcin. Estos
Coordinador nuevos mecanismos se concentraran en crear indicadores sobre la base de encuestas de
expertos y en medir, a travs de encuestas aplicadas a empresas y a particulares, la magnitud
de impacto de las irregularidades en la administracin pblica. Dicha institucin tambin
destaca el importante papel que, en los ltimos aos, han cobrado este tipo de datos de
acuerdo a lo que ellos llaman revolucin en la tecnologa de la informacin.

1.1.2 Los cuadros de percepcin


En el Per, organizaciones de la sociedad civil como Protica, han tenido un papel destacado en
el impulso de la medicin de la corrupcin a travs de la Encuesta Nacional sobre percepciones
de la corrupcin en el Per, que se realiza cada dos aos desde 2003.3

Desde sus inicios, esta encuesta sobre percepcin arroja que la corrupcin ha tenido un
constante incremento como uno de los principales problemas del pas. As, en 2010, la
corrupcin se eriga como el principal problema del Per4. En el resultado de 20135 se aprecia
que la corrupcin, a pesar de que ha sido desplazada por la delincuencia, ocupa el segundo
lugar.

1
JIMNEZ MNDEZ, Claudia. Corrupcin y crecimiento econmico: Un anlisis para Mxico, a nivel estados. En:http://
catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lec/jimenez_m_c/capitulo2.pdf , p.3.Consulta: 19/02/13.
2
El artculo completo puede revisarse en http://www.bancomundial.org/temas/anticorrupcion/medir.htm con el
nombre de: La revolucin de los datos: cmo medir la gobernabilidad y la corrupcin. Consulta: 20/02/13.
3
La ltima encuesta corresponde al ao 2013.
4
Disponible en: http://es.scribd.com/doc/46759836/Sexta-Encuesta-Nacional-sobre-Corrupcion-2010. Consulta:
07/10/15.
5
Disponible en: http://www.proetica.org.pe/wp-content/uploads/2013/08/VIII-Encuesta-20131.ppt. Consulta:
07/10/15.
10 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 11
Cules son los tres principales problemas del pas en la actualidad?
(Con tarjeta) Cules son las instituciones ms corruptas de nuestro pas?
- Medicin comparativa - (Con tarjeta)
- Medicin comparativa -
* Principales menciones

% % * Principales menciones
2002 2003 2004 2006 2008 2010 2012 2013
2012 Lima Interior
75 73
70
61
63 Congreso de la Repblica 55 47 55 56
61 60 61
51 51 51 Polica Nacional
47 47
44 46 48 53 52 58 48
41 40 39
36 37 36 35
31 29 30 30 3129 Poder Judicial 49 56 55 44
2725 27 26
2526
20
16 16
1312 Municipalidades 27 24 23 31

Gobiernos regionales 24 20 16 31
Delincuencia Corrupcin Consumo de drogas Desempleo Pobreza

Partidos polticos 22 27 22 22
Porcentaje signi cativamente menor / mayor al ao pasado
Base: 1202 entrevistados
Fiscala de la Nacin 13 16 14 12

Fuente: PROTICA. VIII Encuesta Nacional sobre la percepcin de la Corrupcin en el Per (2013). Gobierno central 11 9 10 13

Fuerzas Armadas 9 10 10
Adems, segn la apreciacin social, la corrupcin de funcionarios y autoridades es el principal 10

problema que enfrenta el Estado y que impide lograr el desarrollo del pas. Empresas privadas 7 7 7 6

Cul le parece el principal problema que enfrenta el Estado y que le impide lograr Base: 1202 entrevistados Porcentaje signi cativamente menor / mayor al ao pasado

el desarrollo del pas?


(Con tarjeta)
- Medicin comparativa -
Fuente: VIII Encuesta Nacional sobre la percepcin de la Corrupcin en el Per (2013).
* Principales menciones
% 2006 2008 2010 2012 2013

55 56
51
58 No obstante, es necesario sealar que las encuestas de percepcin de la corrupcin, por su
49
propia naturaleza, no informan sobre niveles precisos o reales de este fenmeno. Sin embargo,
27
arrojan indicios sobre su situacin, su tendencia, sus mbitos posiblemente ms problemticos
25 26 22
22 y su nivel de tolerancia.
9 10 9 10
6 7 7 6 6 5 5 5 6 5
5
Cabe sealar, tambin, que las estadsticas y los resultados obtenidos por las organizaciones
La corrupcin de Falta de e ciencia Falta de inters en Falta de recursos Problemas de
funcionarios y de los funcionarios los ciudadanos econmicos coordinacin entre de la sociedad civil mencionadas coinciden y se complementan con aquello vertido por las
autoridades y autoridades las instituciones
mediciones realizadas por las instituciones internacionales. Estos estudios se hacen de manera
Base: 1202 entrevistados Porcentaje signi cativamente menor / mayor al ao pasado
ms focalizada y contrastando la situacin de otros pases de la regin. Es as como, sobre la
base de los resultados de una encuesta llevada a cabo en 20107 por Transparency
International, se
Fuente: VIII Encuesta Nacional sobre la percepcin de la Corrupcin en el Per (2013)6 .
puede sealar que la poblacin peruana tiene una persistente sensacin de aumento progresivo
del clima de corrupcin en el pas. En esta, el 79% de los encuestados seal que perciba un
Finalmente, en los resultados de la encuesta, las instituciones ms corruptas para la poblacin aumento en los casos de corrupcin acaecidos dentro del territorio nacional en los ltimos tres
son el Congreso de la Repblica, la Polica Nacional del Per y el Poder Judicial; justamente aos. Con este resultado, el Per se ubicaba en dicho momento, en segundo lugar dentro de los
aquellas instituciones llamadas a tutelar las afectaciones de nuestros derechos producidas, entre pases latinoamericanos encuestados en la percepcin de incremento de la corrupcin.
otros, por actos de corrupcin.

6
La encuesta completa se puede revisar en: http://www.proetica.org.pe/wp-content/uploads/2013/08/VIII- 7
La encuesta completa se puede revisar en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/anticorrupcion/barometro-global/ Consulta:
Encuesta-20131.ppt. Consulta: 07/10/15. 07/04/13.
12 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 13
En el Per una importante medicin de las investigaciones o judicializacin de los casos de
CUADRO 1
corrupcin la realiza el Poder Ejecutivo a travs de la Procuradura Pblica Especializada en
Cmo cree que ha evolucionado el nivel de corrupcin en ste pas en Delitos de Corrupcin (Procuradura Anticorrupcin) y su reciente Observatorio Nacional
los ltimos tres aos? Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mediante el trabajo de esta
instancia se ha logrado sistematizar la siguiente informacin:8
PAS DISMINUYO SE MANTUVO IGUAL AUMENT
Venezuela 7% 7% 86% Registro de deudores de reparaciones civiles por delitos de corrupcin en agravio del
Per 9% 12% 79% Estado
Mxico 7% 18% 75% Registro de prfugos por delitos de corrupcin.
Brasil 9% 27% 64% Funcionarios procesados y sentenciados en contra de la administracin pblica.
Argentina 8% 30% 62% Nmero de casos en giro de la Procuradura.
Colombia 20% 24% 56% Identificacin de los delitos de mayor incidencia.
Chile 9% 39% 53%
El Salvador 18% 34% 48%
A mediados del ao 2013, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos public el primer
Bolivia 20% 34% 46%
informe de gestin de la Procuradura Anticorrupcin: La procuradura anticorrupcin en
perspectiva crtica: Reparaciones civiles / investigacin / sistema de informacin9 que incluye datos
Fuente: Barmetro Global de la Corrupcin 2010.
importantes logrados por la institucin como la distribucin de las instituciones ms afectadas
por problemas de corrupcin y el porcentaje de sentencias emitidas entre 2010 y 2011.
De igual manera, dicha medicin tambin permiti observar que el Per es uno de los pases con
GRAFICO 1
mayor desaprobacin en referencia a la percepcin de la efectividad del gobierno para luchar
TIPOS DE INSTITUCIONES AFECTADAS POR ACTOS DE CORRUPCIN,
contra el fenmeno de la corrupcin. Finalmente, la encuesta seala que el Per percibira al
CASOS LITIGADOS POR LA PROCURADURA ANTICORRUPCIN
Poder Judicial como la institucin ms corrupta en contraste con los otros pases (NOVIEMBRE 2011 - MAYO 2012)
latinoamericanos objeto de la medicin.
30,0 27,0%
25,0

CUADRO 2 14,8%
13,6% 13,7%
9,8%
10,0 6,6% 5,5%
Cmo valora las acciones del gobierno en su lucha contra la corrupcin? 5,0
1,7% 1,6% 1,5% 1,1% 1,1% 1,0% 0,8%
0,0

Municipalidad Metropolitana
de Lima
Instituciones Militares

SUNAT
Ministerios

Polica Nacional del Per

Congreso de la Repblica
Poder Judicial

Centros de Salud Pblicos

Otros
Instituciones Educativas

INPE
Municipalidades Provinciales

Gobiernos Regionales
Municipalidades Distritales
PAS INEFICAZ NINGUNO EFICAZ
Per 85% 8% 8%
Argentina 77% 11% 12%
Venezuela 65% 28% 7%
Brasil 54% 17% 29%
Mxico 52% 26% 22%
Colombia 46% 20% 35%
Chile 33% 28% 38%
El Salvador 32% 53% 15% Fuente: Procuradura Anticorrupcin.
Bolivia 27% 26% 49%
8
Se puede acceder a las bases de datos en: http://pisaq.minjus.gob.pe:8080/sisca_web/Login2Action Consulta:
Fuente: Barmetro Global de la Corrupcin 2010. 21/02/13.
9
MUJICA, Jaris, Vctor QUINTEROS, Rafael CASTILLO, y Carlos CHVEZ. La procuradura anticorrupcin en perspectiva
crtica: Reparaciones civiles / investigacin / sistema de informacin. En: http://www.minjus.gob.pe/wp-content/
uploads/2012/06/anticorrupcion-Primer-Informe-situacional.pdf
Consulta: 07/10/15.

14 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 15
Corrupcin interna, relacionada con los procesos internos donde se cobran o reciben
GRAFICO 2
comisiones ilegales, ms conocidas como coimas, por realizar trmites dentro de la
PORCENTAJES DE SENTENCIAS DEFINITIVAS institucin.
(2010 - 2011)
Corrupcin operativa-externa, relacionada directamente con la ciudadana a travs del
contacto cotidiano entre policas y particulares.

11% Sentencias de nitivas


absolutorias 1.2 MARCO TERICO DE LA CORRUPCIN: PERSPECTIVAS DE ENFOQUE
Sentencias de nitivas con
Pena Privativa de Libertad La corrupcin se presenta en nuestro contexto como un fenmeno complejo que necesita
31% 58% Suspendida
ser analizado sobre la base de diversos enfoques con el fin de poder comprenderlo y, luego,
Sentencias de nitivas con
Pena Privativa de Libertad combatirlo. De esta manera, en primer lugar, es conveniente una aproximacin al concepto
Efectiva general de corrupcin y, posteriormente, a los diversos enfoques que se pueden utilizar para
comprenderla en la realidad.

1.2.1 Concepto de corrupcin


Fuente: Procuradura Anticorrupcin.
El inicio de todo diagnstico exige delimitar los conceptos bsicos a tratar. En este sentido,
resulta necesario precisar el concepto de corrupcin. No obstante, definirla es una tarea que ha
En referencia a la medicin del nmero de denuncias por corrupcin en el Per, el Ministerio encontrado diversos obstculos. En concreto, se han identificado tres grandes inconvenientes
Pblico, en su Anuario Estadstico de 2011, solo registra un total de 8,543 denuncias ingresadas que explican la dificultad de este objetivo:13
por casos de corrupcin de funcionarios,10 pero no ha sistematizado, estadsticamente, los tipos
de delitos denunciados, o aquellas instituciones donde se han producido la mayor cantidad de 1. Existen muchos problemas relacionados con la corrupcin (como el fraude y el abuso de
estas irregularidades. Segn esta institucin, en la actualidad existen ms de 15,000 casos de poder, entre otros) que son tratados de forma indistinta.
delitos contra la administracin pblica a nivel nacional conocidos por la Procuradura.11 Dentro 2. Existen diferencias importantes entre la corrupcin reconocida por el ordenamiento
del distrito judicial de Lima (sin tomar en cuenta Lima Norte ni Callao) estaran litigndose 2,000 jurdico, los actos de corrupcin calificados por la poblacin y los actos de corrupcin que
de estos procesos. Aproximadamente el 31% de ellos son delitos por peculado, seguidos de los afectan intereses pblicos y que no estn reconocidos por el ordenamiento jurdico.
procesos por delito de colusin con, casi, un 15%. 3. Existen diferencias entre las distintas sociedades en la utilizacin de la palabra

Por otro lado, la Polica Nacional del Per (PNP) tambin est llevando a cabo esfuerzos en corrupcin. A pesar de ello, los siguientes elementos esenciales precisan el concepto de
relacin a la identificacin de los focos de corrupcin dentro de su institucin. En este sentido, la
institucin reconoce tres tipos de corrupcin: 12 corrupcin pblica:

Antinormatividad: todo acto de corrupcin transgrede normas penales,


Corrupcin administrativa, vinculada al accionar de los funcionarios de la PNP o del
administrativas y/o ticas.
Ministerio del Interior (Mininter) con poder de decisin, encargados de la contratacin y
adquisicin de bienes y servicios. Inters privado: todo acto corrupto busca obtener un beneficio privado, que no
siempre est relacionado directamente con el corrupto, por lo que puede ser para
una persona cercana al corruptor o para un tercero.
Abuso de una funcin: todo acto de corrupcin implica el abuso de una funcin
10
MONTOYA VIVANCO, Yvan. Informe de la lucha contra la corrupcin en el Per 2011-2012. En: Avances y retrocesos asignada por el Estado, es decir, de una funcin pblica.
en el sistema penal anticorrupcin: 2010-2012, p. 23. El texto completo se puede revisar en:
http://www.justiciaviva.org. pe/webpanel/doc_int/doc06122012-133036.pdf . Consulta: 07/10/15.
11
MUJICA, Jaris, Vctor QUINTEROS, Rafael CASTILLO y Carlos CHVEZ. La procuradura anticorrupcin en perspectiva
crtica: Reparaciones civiles / investigacin / sistema de informacin, p. 7. Disponible en:
http://www.minjus.gob.pe/ wp-content/uploads/2012/06/anticorrupcion-Primer-Informe-situacional.pdf. Consulta:
21/02/13.
12
Polica Nacional del Per. Plan de lucha contra la corrupcin de la PNP 2012-2016. Disponible en:
https://es.scribd.com/ 13
GARDINER, John. (2005). Defining corruption. En: Arnold HEIDENHEIMER y Michael JOHNSTON (Eds.).Political
doc/283986830/Plan-de-Lucha-Contra-La-Corrupcion-PNP-2012-2016. Consulta: 07/10/15. corruption. Concepts & contexts. P.24. NJ: Transaction Publishers.

16 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
17
A partir de ello, es posible concluir, en un sentido amplio, que: Finalmente, plantea un modelo de entendimiento del contexto que facilita los actos concretos
de corrupcin conocido como agente y principal. El ms popular lo ha definido Klitgaard17 al
La corrupcin es el abuso de un poder encomendado para obtener sealar que la corrupcin puede ser explicada como una ecuacin en donde, si un agente tiene
beneficios particulares (econmicos o no) que viola la norma en el monopolio (M) de las decisiones y acta con altos niveles de discrecionalidad (D) o autonoma
perjuicio de intereses generales o del inters pblico.14 y sin rendicin de cuentas (A), se posibilitan mrgenes de desviacin.

El enfoque jurdicoinstitucional: esta perspectiva jurdica ha girado en torno a tres


Se trata de una definicin amplia que puede abarcar tanto la corrupcin pblica como la privada.
ejes:18
El presente Manual abordar especficamente la corrupcin desde la perspectiva de la
El estudio de la corrupcin desde las premisas legales para entrever las deficiencias del
corrupcin pblica. En ese sentido esta puede definirse como:
sistema penal, el modo en que se deben plantear leyes para poder subsanar esos espacios
y el intento de explicar la corrupcin desde las ambiciones personales de determinados
La corrupcin es el abuso del poder pblico encargado (por eleccin, seleccin,
sujetos, reduciendo el fenmeno a un juego de intereses de individuos, a los que se debe
nombramiento o designacin) para obtener beneficios particulares (econmicos o no)
controlar con mecanismos punitivos.
violando la norma en perjuicio del interes general o el inters pblico.
El enfoque cultural: ni el criterio racional asentado en las perspectivas econmicas ni
los enfoques casusticos donde se asienta el derecho permiten comprender las razones
1.2.2 Los enfoques sobre la corrupcin
de la extensin, profundidad y la tolerancia social de la corrupcin en una sociedad
La compleja naturaleza del fenmeno de la corrupin ha motivado que diversas disciplinas determinada. La perspectiva cultural, de manera complementaria, nos permite avanzar
cientficas estudien y planteen diversas maneras de comprenderlo. En este sentido, y a modo en esa dimensin de la corrupcin como fenmeno extendido en los distintos niveles de
de resumen, los enfoques ms importantes sobre la corrupcin son tres: 15 la administracin pblica y de la sociedad civil.

El enfoque econmico, que incluye tres objetivos: La Gua anticorrupcin, elaborada por Transparencia Internacional (1997), ha evidenciado cuatro
En primer lugar, la medicin de los niveles de corrupcin en una sociedad determinada, condiciones culturales bsicas que inciden sobre la extensin y la tolerancia de las prcticas
pero no tanto para planificar su erradicacin sino para que los inversores privados corruptas:
controlen la variable de riesgo que este fenmeno implica.
En segundo lugar, la determinacin de las consecuencias econmicas (perjuicio) de la La tolerancia social hacia el goce de privilegios privados que permite la prevalencia de
corrupcin en una sociedad. una moralidad del lucro privado sobre la tica cvica.
Una cultura de la ilegalidad generalizada que determina la existencia de grupos sociales
que siente que la ley no cuenta para ellos.19
En la dcada de 1990, el Estado peruano sufri aproximadamente una El conflicto entre las formas de organizacin y de sistemas normativos tradicionales y las
prdida patrimonial ascendente a US$ 14.087 millones de dlares
normas que revelan el surgimiento de un orden social moderno.
americanos (cerca del
La escasa vigencia de la idea de nacin y la ausencia de una solidaridad fundada en el
50% del presupuesto anual y 4.5% aproximadamente del PBI en ese
bienestar comn.
periodo). Con este monto podran haberse pagado S/ 1,000 nuevos soles
mensuales a medio milln de jubilados durante siete aos.16

14
Se trata de una definicin tomada sustancialmente de la definicin planteada por Transparency Internacional. Ver al
respecto su pagina web institucional http://ww w.transparency.org/what-is-corruption/. Corruption is the abuse of 17
KLITGAARD, Robert. (1992). Controlando la corrupcin. La Paz: Fundacin Hans Seidel. Resalta su famosa frmula
entrusted power for private gain. It can be classified as grand, petty and political, depending on the amounts of C= M + D A, es decir, la corrupcin (C) se ve favorecida con el monopolio (M) de la discrecionalidad (D) menos la
money lost and the sector where it occurs. transparencia (A) (en ingls: accountability).
15
MUJICA, Jaris. El poder en el Poder Judicial (y los estudios sobre corrupcin). En: Micropolticas de la corrupcin. Redes 18
MUJICA, Jaris. op. cit., pp. 28 y ss.
de poder y corrupcin en el Palacio de Justicia. Tesis para optar al ttulo de magster en Ciencias Polticas. Lima: 19
Sobre la ausencia de respeto a la ley, en tanto canon legtimo de convivencia, y la cultura de la complicidad silenciosa
Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 21 y ss. de nuestra sociedad como factores que explican la extensin de la corrupcin, ver: PORTOCARRERO, Gonzalo. Una
16
QUIROZ NORRIS, Alfonso. La Repblica. De recuperarse dinero robado en los 90, habra suficiente para programas sociedad de cmplices. En:
sociales. En: http://www.larepublica.pe/02-08-2011/de -recuperarse -dinero-robado-en-los-90-habria-suficiente-para- http://www.bnp.gob.pe/portalbnp/pdf/libros_y_artes/Librosyartes9_3.pdf
programas-sociales. Consulta: 07/05/13.

18 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
19
1.3 LA CORRUPCIN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y COMO 3. Identificar a los autores del hecho para determinar responsabilidades y,
VIOLACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS consecuentemente, obtener la reparacin del dao originado.

El tratamiento que se le ha dado a la corrupcin desde los tratados internacionales se ha Ahora bien, la corrupcin no solo afecta a los denominados derechos civiles y polticos, sino
decantado por no preferir una definicin especfica de lo que esta significa. Ni la Convencin tambin a los econmicos, sociales y culturales (DESC), como el derecho a una vivienda digna,
de Naciones Unidas contra la Corrupcin,20 ni la Convencin Interamericana contra la a la salud y el acceso a la educacin. El Estado peruano, mediante el Decreto Ley N 22129, ha
Corrupcin,21 dan una definicin cerrada de este fenmeno, sino que enumeran algunas ratificado el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, reconociendo
conductas irregulares que se deben entender como actos de corrupcin y, por ende, ser pasibles que estos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana y que, por tanto, se
de sancin. Ambos tratados de lucha contra la corrupcin contienen disposiciones dirigidas a hallaran en el mismo nivel de reconocimiento que los derechos fundamentales.24 Asimismo,
prevenir y sancionar la corrupcin, as como disposiciones en materia procesal para la segn este Pacto, los estados parte se comprometen a adoptar medidas sobre la base de los
investigacin eficiente de dichos actos. recursos de los que dispongan para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los
derechos reconocidos en el acuerdo y plasmados en la norma fundamental. De este modo,
si considersemos la corrupcin como una afectacin a la correcta asignacin de los recursos
Como ya ha sido sealado, la ocurrencia sistemtica de actos de corrupcin dentro de las
pblicos, favoreciendo intereses privados y en detrimento de la concrecin del bien comn a
instituciones del Estado genera una sensacin de total abandono y prdida de confianza en los
travs del favorecimiento de polticas pblicas, llegaramos al desvo irregular de caudales
ciudadanos. Hay que tener en cuenta, adems, que la situacin de la corrupcin, de hecho,
pblicos que debieran ser asignados a satisfacer necesidades de vivienda, educacin y salud,
impide el acceso a la proteccin de las instituciones pblicas o del sistema de administracin de algo que afectara el sentido programtico de los DESC y su salvaguarda por parte del Estado.
justicia al que entran otros ciudadanos dispuestos y en la capacidad econmica de corromper
autoridades, quienes son percibidos como, efectivamente, protegidos en sus derechos. Ello Es importante anotar tambin que la corrupcin afecta de manera particular a grupos en
implicara una afectacin al principio de igualdad, ya que si una persona corrompe a un situacin de vulnerabilidad o discriminacin. De esta forma, se retrocede en uno de los fines
funcionario pblico, adquirira un estatus privilegiado en relacin al resto de individuos en su principales de la democracia: la integracin o inclusin social. Se perpeta, por ejemplo, la
misma situacin, por tanto la corrupcin resulta discriminatoria en su propsito y en sus pobreza.25 Esta realidad es contradictoria con los fines de un Estado social y democrtico de
efectos.22 Derecho como el peruano, los cuales deben estar dirigidos y verse legitimados por responder
a la satisfaccin y garanta integral de los derechos fundamentales.26
No obstante, para poder aplicar el marco legal de los derechos humanos en relacin a los actos
de corrupcin es necesario distinguir entre:23 Sobre este punto, cabe mencionar que en el mbito de la Unin Europea, la Carta de los
Derechos Fundamentales, en su artculo 41, garantiza explcitamente el derecho fundamental
1. Los actos de corrupcin que directamente violan un derecho humano. de toda persona a una buena administracin, entendido como el derecho a ser odo, al acceso
2. Los actos de corrupcin que conducen a la violacin de un derecho humano pero que en a la informacin y a la motivacin de las decisiones, adems de un derecho a la compensacin
s no violan un derecho. por el incumplimiento de las obligaciones pblicas y un derecho a la correspondencia con la
administracin. En Espaa, algunos autores han sealado que la buena administracin,
3. Los actos de corrupcin a partir de los cuales puede establecerse un vnculo causal con
adems de ser un principio constitucional, es un derecho fundamental de la persona.27 Del
una violacin especfica de derechos.
mismo modo, en el mbito nacional, nuestro Tribunal Constitucional seal que la buena
administracin es un principio constitucional que se deduce del artculo 39 de la
En conclusin, para determinar si un acto de corrupcin en particular viola o no un derecho Constitucin28, as como del artculo
humano los pasos a seguir sern: 44 de la Carta fundamental. Puede afirmarse entonces que la lucha contra la corrupcin es una
consecuencia natural de un rgimen democrtico en el que se tiene como gua de actuacin
1. Establecer el alcance y contenido de la obligacin del derecho humano en cuestin. el principio de buena administracin y de buen gobierno en general, para todos los entes y
2. Determinar la intensidad de la conexin entre el acto y el dao generado y si la funcionarios pblicos.29
afectacin se ha dado de manera directa o indirecta.

24
http://www.tc.gob.pe/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/pidesc.pdf
20
Disponible en:
25
NOVOA CURICH, Yvana. (2015, junio). La lucha contra la corrupcin: consecuencia de la democracia. En: Boletn
http://w ww.idehpucp.pucp.edu.pe/images/docume ntos/a nticorrupcion/nor mati va/convencion_onu_contra_la_ Mensual Anticorrupcin, N 50. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-
corrupcion_2003.pdf content/uploads/2012/07/Comentario-Yvana. pdf
21
Disponible en:
26
HABERLE, Peter. Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania.
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/normativa/convencion_interamericana_contra
27
Sindicatura de Greuges de Barcelona (2007). El derecho a una buena administracin. Barcelona, pp. 42-43.
la_corrupcion_1997.pdf
28
Sentencia del Tribunal Constitucional N 000017-2011-PI/TC de 03 de mayo de 2012. Fundamentos 15 y
22
Consejo Internacional de Polticas de Derechos Humanos, op. cit, p.28 y ss. 16.
23
Ibdem.
29
NOVOA CURICH, Yvana, op. cit. p. 20.
20 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 21
1.5 LA CORRUPCIN EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
El principio de Buen Gobierno y la corrupcin
El Buen Gobierno es un principio constitucional que busca ser una Anteriormente, se han evidenciado las instituciones ms afectadas por los actos de corrupcin,
medida de legitimidad de la actuacin de la funcin pblica, basada en estando entre las tres primeras, la Polica Nacional del Per, las instituciones educativas y el
la calidad de aquella como servicio pblico orientado a satisfacer el Poder Judicial. Tomando como punto de partida este dato, y teniendo como lmite el objetivo
bienestar general y los derechos de la ciudadana. En este orden, el de este Manual, conviene aportar informacin breve sobre la situacin de la corrupcin en el
Buen Gobierno implica una serie de deberes y principios que los y las sistema de administracin de justicia.
funcionarias pblicas deben cumplir para afirmar que respetan el bien
jurdico correcto funcionamiento de la administracin pblica. Dichos El sistema de administracin de justicia es un mbito de la administracin estatal expuesto a
principios que se desprenden del Buen Gobierno son: a) correccin, b) prcticas de corrupcin extendidas. Siguiendo la frmula de Klitgaard:
transparencia, c) rendicin de cuentas, d) participacin y e) eficacia30.
C= M + D A
Se puede sealar que el sistema de administracin de justicia est caracterizado por ser un mbito
donde el monopolio del poder para administrar justicia, junto a la ausencia de transparencia en
1.4 CLASES DE CORRUPCIN el ejercicio de su funcin,32 permite una considerable discrecionalidad de sus miembros, lo que
provoca que la corrupcin crezca casi sin control.33 De este modo, siguiendo fundamentalmente
Una vez descrito el concepto de corrupcin y su relacin con los derechos humanos, resulta el Informe Final del Consejo Transitorio del Poder Judicial, de 2001, resulta importante identificar
necesario identificar los tipos de corrupcin para poder comprender la magnitud de esta los principales actores y tcnicas de corrupcin en el mbito jurisdiccional.
problemtica. Podemos diferenciar las siguientes clases de corrupcin: 31

Por su naturaleza 1.5.1 Actores de la corrupcin


Corrupcin poltica: se puede observar en las altas esferas de decisin e involucran Los principales actores de la corrupcin y su rol en la comisin de actos de corrupcin en el
a los funcionarios pblicos que ejercen funciones de poder poltico (congresistas, sistema de justicia son: 34
ministros, presidentes y otros).
Corrupcin burocrtica o administrativa: afecta los niveles intermedios y bajos de los 1. Los rganos de decisin poltica y ejecutiva: determinados mandos directivos
organismos pblicos. En este sentido, ya no involucra funcionarios con capacidad de encargados de disear, controlar y mantener las situaciones de irregularidad que
decisin, sino funcionarios encargados de la ejecucin de las normas y del trato con propician los actos de corrupcin.
los ciudadanos. 2. Los magistrados y fiscales: determinados jueces y fiscales de toda jerarqua interna
representan muchas veces los funcionarios de jerarqua ms alta en las redes de
Por su grado de desarrollo corrupcin del sistema de justicia. Sus actos de corrupcin consisten, mayoritariamente,
Corrupcin individual o directa: se produce cuando los actos de corrupcin y sus en la venta de fallos, agilizacin o dilatacin de los procesos judiciales y en las
actores pueden ser identificados de forma clara. En otras palabras, el actor opera preferencias en los procesos.35 Los sobornos usualmente se manifiestan a travs de
directamente sin la intervencin de una red de corrupcin. El ejemplo ms claro de viajes, favores sexuales 36 y/o cursos de especializacin.
esto es la corrupcin manifiesta en las coimas a los policas de trnsito.
Corrupcin sistmica o institucionalizada: se caracteriza por estar generalizada y
se manifiesta en mltiples esferas a travs de redes de corrupcin. De esta manera,
es difcil determinar a todos los agentes que intervienen. Este tipo de corrupcin
se propaga fcilmente y provoca la ausencia de valores, lo que vuelve confusa la
diferencia entre lo correcto e incorrecto. 32
Los actos jurisdiccionales, tradicionalmente, se entienden como no sujetos a la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin.
33
Comisin Andina de Juristas (2003). Corrupcin judicial. Mecanismos de control y vigilancia ciudadana. Lima: Comisin
Andina de Juristas, p.31.
34
Consejo Transitorio del Poder Judicial. (2001). Informe final de la comisin de investigacin de planificacin de polticas
30
CASTRO, Alberto. (2014). Legalidad, buenas prcticas administrativas y eficacia en el sector pblico: un anlisis desde la
de moralizacin, eticidad y anticorrupcin. Lima, pp. 73-76.
perspectiva jurdica del buen gobierno. En: Buen Gobierno y Derechos Humanos. Nuevas perspectivas en el derecho 35
MUJICA, Jaris. (2011). Micropolticas de la corrupcin. Redes de poder y corrupcin en el Palacio de Justicia. Lima:
pblico para fortalecer la legitimidad democrtica de la administracin pblica en el Per. Lima: Facultad de Derecho
Asamblea
PUCP.
Nacional de Rectores, pp. 135-136.
31
Grupo Temtico de Poltica Anticorrupcin y tica Judicial. (2003). Informe de la comisin de magistrados para la 36
Comisin Andina de Juristas, op. cit. pp. 80-83.
reestructuracin del Poder Judicial. Lima. p. 26 y ss. Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/INFORME
%20FINAL.pdf
22 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 23
3. El personal auxiliar del Poder Judicial y el Ministerio Pblico: compuesto por secretarios, determinadas dependencias judiciales y fiscales; e incorporacin de procuradores con
relatoras y asistentes tcnicos. Se vinculan con la corrupcin esencialmente mediante el vnculos en el sistema judicial. A ello se suma que estos estudios de abogados suelen
trfico de influencias37 (vnculos de conexin con los magistrados y fiscales), pero utilizar los logros acadmicos de sus miembros como estrategias para lavarse la cara. 43
tambin a travs de la modificacin de documentos y sobornos para ejercer presin en En cuanto a los abogados al paso, es decir, aquellos que operan en las inmediaciones
la dilacin de procesos o en su agilizacin. En el fuero penal, los ambientes posibilitan de los rganos de justicia, se ha podido determinar que dicho patrn de asentamiento
una relacin directa y libre con los abogados litigantes, facilitando los actos de esta correlacionado con un conocimiento previo de los actores que se ubican dentro
corrupcin. Por otro lado, existen fiscales y jueces que tienen el mal hbito de no del rgano de justicia. As, estos tambin integran redes de corrupcin que ejercen,
redactar personalmente los dictmenes y resoluciones, sino que se limitan a firmar cotidianamente, estas prcticas.44
documentos presuntamente elaborados por el personal auxiliar. Estas prcticas 7. El personal de ejecucin de sentencias: se despliega en el tratamiento y permanencia
llevan a pequeas corruptelas facilitando la introduccin de dictmenes fiscales y de los reos en la crcel, especficamente en el sistema de calificaciones para internos
resoluciones judiciales originalmente redactadas por los abogados de las partes. procesados y sentenciados.
Tambin son conocidas las situaciones donde los tcnicos auxiliares del Ministerio 8. Los litigantes: se trata de personas representadas por los abogados.
Pblico acuden a tomar la manifestacin de personas citadas a los estudios de los
abogados defensores del investigado. Posteriormente, estos tcnicos auxiliares (luego de
haber recibido un beneficio por parte del abogado defensor) informan al fiscal 1.5.2 Tcnicas de corrupcin
pertinente que dichas personas concurrieron a la sede del Ministerio Pblico.38 Las tcnicas de corrupcin son la muestra en el escenario prctico de los actos de corrupcin. En
4. Las mesas de parte: compuestas por diversos funcionarios o servidores pblicos otras palabras, son los mecanismos centrales de corrupcin puestos en prctica constantemente
encargados de recibir los documentos dentro de un proceso o investigacin. Constituyen por los actores.45 Ahora bien, tomando en cuenta las principales tcnicas de corrupcin de
el primer acceso a la estructura del sistema de justicia.39 Su relacin con la corrupcin acuerdo a las especialidades de los actores ya mencionadas, procede enumerar brevemente
consiste en el trfico de la documentacin. Tambin es frecuente el trfico de las tcnicas de corrupcin ms usuales en el sistema de justicia peruano: 46
informacin, ya sea adelantando decisiones judiciales o con la divulgacin de informacin
confidencial. Finalmente, existe un trfico en la distribucin de procesos en los Coimas.
juzgados.40 Lobbies.
5. La Polica Nacional del Per: en su relacin con el sistema judicial, se encuentran todos Redes ilcitas.
los miembros del cuerpo policial encargados de colaborar con la investigacin fiscal. Con Acciones de copamiento.
el Cdigo de Procedimientos Penales, el nexo con la corrupcin en la labor policial se Redes de informacin.
encontraba principalmente en la redaccin de los atestados policiales y ocultamiento de Estilos de prevalimiento; magistrados que aprovechan de su condicin para extorsionar a
pruebas. Si bien con el Cdigo Procesal Penal esto ha cambiado relativamente, todava se otros operadores de justicia y a las partes del proceso.
mantiene el vnculo entre la polica y la corrupcin a travs de la redaccin y Intercambio de favores.
manipulacin de pericias y el aprovechamiento de la condicin de personal de seguridad Elaboracin de borradores de dictmenes y resoluciones judiciales por parte de los
de magistrados y fiscales para traficar con influencias.41 abogados defensores.
6. Los abogados: un grupo integrado por diversos abogados, importantes o al paso. En Vulnerabilidad en la situacin laboral de los operadores de justicia (provisionalidad de los
la esfera ms alta, tenemos las siguientes prcticas corruptas: acuerdos con estudios cargos, elecciones basadas en criterios subjetivos, discrecionalidad de los presidentes de
satlites de abogados (encargados de la parte oscura del litigio, esto es, activar las las cortes judiciales para integrar salas y elegir magistrados suplentes, promociones no
redes de corrupcin); incorporacin de antiguos magistrados y funcionarios pblicos en fundamentadas en la OCMA).
el equipo de abogados con el objetivo de utilizar sus vnculos al interior del sistema de Manejo arbitrario de la asignacin de expedientes.
justicia; estrategias de copamiento consistentes en ubicar letrados de su confianza en Nepotismo.

37
MUJICA, Jaris. op. cit. p. 109. 43
YON RUESTA, Roger. (2010). Responsabilidad social de un estudio de abogados especializado en materia penal. En:
38
CERIAJUS. Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia. Planificando lo justo!, p. 355. En: Derecho, N 64. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 340.
http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/diagnostico/cap5.pdf. Consulta: 08/05/12. 44
MUJICA, Jaris, op. cit. p. 89.
39
dem. p. 107. 45
dem. pp. 82-83.
40
Comisin Andina de Juristas, op. cit. pp. 83-87. 46
Consejo Transitorio del Poder Judicial. (2001). Informe final de la comisin de investigacin de planificacin de polticas
41
dem. pp. 94-96. de moralizacin, eticidad y anticorrupcin. Lima, pp. 62-69.
42
dem. pp. 70-75.

24 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
25
1.6 LA TICA DE LA FUNCIN PBLICA Efectivamente, la administracin pblica -considerada como organizacin- tiene su propia tica,
que se encuentra plasmada en la normativa tico-jurdica correspondiente (Cdigo de tica de
Una de las principales causas del fenmeno de la corrupcin es la ausencia de valores o pautas la Funcin Pblica) y en la normativa de naturaleza administrativa que regula los
ticas en la sociedad. Esta situacin y la complejidad de las sociedades actuales explican la procedimientos de actuacin de los funcionarios.
poca claridad para determinar lo correcto y lo incorrecto en el ejercicio de la funcin pblica. 47
Por este motivo, el presente acpite analizar el papel que desempea la tica en el correcto
La tica de la funcin pblica cumple un papel muy importante en la
ejercicio de la funcin pblica, en especial en la administracin de justicia. Para ello, se toma
lucha contra la corrupcin estatal, ya que no es suficiente una
como premisa que la tica, como modo debido de actuacin humana, es un instrumento
poltica econmica y/o legislativa (preventiva, represiva y de control)
imprescindible para la lucha eficaz y multidisciplinar que requiere el fenmeno de la
para combatirla, sino que se requiere la conviccin y la necesidad
corrupcin. Esta lucha, como es reconocido, no se limita solo a la mera sancin penal o
prctica de una responsabilidad tica que sacuda los cimientos de la
administrativa de prcticas corruptas. corrupcin enquistada en el poder pblico. 51

La tica tiene como objetivos principalmente tres mbitos:48


Esta preocupacin de trabajar en el plano tico para combatir la corrupcin ha sido recogida
1. Dilucidar el contenido propio de la moral, ms all de las otras clases de saberes expresamente por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que en su artculo III
(jurdico, poltico o religioso). numeral 3, establece que los estados parte se comprometen a brindar instrucciones al personal
2. Otorgar un fundamento filosfico a la moral. de las entidades pblicas que aseguren la adecuada comprensin de sus responsabilidades y
3. Intentar aplicar los principios ticos generales, alcanzados en contextos histricos y las normas ticas que rigen sus actividades. En este sentido, el artculo 8 de la Convencin de las
deliberativos, a los distintos mbitos de la vida profesional o de las actividades humanas Naciones Unidas contra la Corrupcin dispone que cada Estado parte promover la integridad,
(tica aplicada o deontologa). la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios pblicos, y procurar aplicar, en sus
propios ordenamientos institucionales y jurdicos, cdigos o normas de conducta para el
Con respecto a esta ltima tarea, no es fcil la aplicacin de los principios ticos en los distintos correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones pblicas.
mbitos de la actividad humana, puesto que en las actuales sociedades posmodernas, el
enfoque escptico y relativista de las cosas complica el descubrimiento de los principios Precisamente, a partir de esta necesidad es que el Per adopta un Cdigo de tica de la Funcin
comunes para todos. No obstante, desde la comunicacin racional y equitativa de los miembros Pblica, que se analiza a continuacin.
de una determinada comunidad es posible dialogar y encontrar criterios comunes o principios
de aplicacin a los diversos mbitos de la vida cotidiana.49 De lo que se trata entonces, es de
1.6.1 Los cdigos de tica de la funcin pblica
llevar a cabo una tica aplicada en determinado mbito de las actividades y de las relaciones
humanas. La tica aplicada a una determinada profesin se denomina deontologa.50 En efecto, Un cdigo de tica tiene la finalidad de dar a conocer a los miembros de una determinada
la deontologa profesional resulta ser un sistema normativo (criterios, principio y pautas de organizacin humana el compromiso tico en el que estn inmersos entre ellos, con la sociedad
conducta) destinado a orientar la conducta de personas dedicadas a una determinada profesin civil, y con el Estado. A diferencia de los ordinarios cdigos normativos, ms que ser un sistema
(mdicos, economistas, empresarios, abogados, funcionarios pblicos, etc.). jurdico cerrado y exhaustivo de conductas positivas y negativas, los cdigos de tica contienen
determinados principios que manifiestan unas reglas generales susceptibles de interpretacin
As pues, en el presente Manual se analizar la deontologa de la funcin pblica, en especial de en el caso particular.52 Son la positivizacin de los valores ticos y definen el comportamiento
la funcin de administrar justicia. Este aspecto conduce, inevitablemente, a los cdigos de tica considerado tico por los miembros de la organizacin.53
de la funcin pblica que cumplen un papel preponderante en el correcto funcionamiento de la
administracin pblica, ya que positivizan los principios y deberes ticos que la administracin Un cdigo de tica, por tanto,
como organizacin reconoce y exige a sus funcionarios. es la mxima expresin de la cultura
de una organizacin humana.

47
MONTOYA VIVANCO, Yvan. (2007). Sobre la corrupcin en el Per. Algunas notas sobre sus caractersticas, causas,
consecuencias y estrategias para enfrentarlas. En: Pginas Centro de estudios y publicaciones, vol. XXXII, N 205,
Lima, p. 34. 51
Ibdem. p. 8.
48
CORTINA ORTS, Adela, op. cit. p. 164. 52
SOSPEDRA NAVAS, Francisco. (2004). Anlisis comparado de los cdigos ticos vigentes. En: tica del juez y garantas
49
MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit. p.
2. procesales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 470.
50
SEGURA NAYA, A, op. cit. p. 46.
53
FERRER, Juliana, op. cit. p. 6.

26 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
27
En especial, los cdigos de tica de la funcin pblica resultan tiles en un plano interno y en un El artculo 6 del cdigo reconoce una serie de principios ticos esenciales, de observancia
plano externo.54 As: obligatoria por parte de todos los funcionarios pblicos (o servidores pblicos). Estos principios
rectores de la funcin pblica cumplen un papel fundamental en la orientacin del debido
En el plano interno, refuerzan los valores ticos personales de cada funcionario, sirviendo ejercicio del cargo pblico, puesto que ellos sern la base normativa para construir toda la
de referencia conductual para cada uno de ellos. estructura que regule el debido desempeo de la funcin pblica. Estos principios son:
En el plano externo, reafirman la confianza de la sociedad en el buen desempeo de la
funcin pblica. Respeto: el funcionario debe adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitucin
y las leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en
1.6.2 La naturaleza de los cdigos de tica el cumplimiento de los procedimientos administrativos se respeten los derechos a la
defensa y el debido procedimiento.
Ahora bien, un aspecto que debe considerarse es la naturaleza de las normas contenidas en un
Probidad: el funcionario debe actuar con rectitud, honradez y honestidad, procurando
cdigo de tica. Son normas tico-jurdicas o normas meramente ticas? Si estas son exigibles
satisfacer el inters general y desechando todo provecho o ventaja personal.
bajo sancin por parte de algn rgano disciplinario se llaman tico-jurdicas, mientras que si
Eficiencia: el funcionario debe brindar calidad en cada una de las funciones a su cargo,
no lo son, se designan como meramente ticas.55 Esto sin perjuicio de que, en ciertos casos
procurando obtener una capacitacin slida y permanente.
especiales, los cdigos de tica tengan naturaleza mixta, debido a que comparten elementos
Idoneidad: el servidor debe estar apto tcnica, legal y moralmente para ejercer la funcin
de las normas tico-jurdicas y de las meramente ticas. Este el caso, por ejemplo, del Cdigo
pblica. El funcionario debe propender a una formacin slida acorde con la realidad,
de tica del Poder Judicial peruano, que se analizar ms adelante.
capacitndose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
Desde nuestro punto de vista, aquello que determina la naturaleza de estas normas son dos Veracidad: el funcionario debe expresarse con autenticidad en las relaciones funcionales
elementos:56 con todos los miembros de su institucin y con la ciudadana, y debe contribuir al
esclarecimiento de hechos que se relacionen con el desempeo de su cargo.
1. La instancia que elabora las normas o las aprueba: si el cdigo ha sido creado por el Lealtad y obediencia: el funcionario acta con fidelidad y solidaridad hacia todos los
legislador, hay indicio de que sus normas son de naturaleza jurdica coercibles. Por el miembros de su institucin, cumpliendo las rdenes legtimas que le imparta el superior
contrario, si este ha sido creado por un acto administrativo interno de una institucin del jerrquico competente.
Estado, hay indicio de que sus normas son meramente orientativas. 57 Justicia y equidad: el funcionario debe tener buena disposicin para cumplir cabalmente
2. Las potestades de los rganos creados para su seguimiento: si el cdigo tiene un con cada una de sus funciones, otorgando a cada uno lo que es debido y actuando con
rgano o tribunal administrativo de supervisin (consultivo o sancionador), estas normas equidad en sus relaciones con el Estado, con los ciudadanos, con sus superiores y con sus
sern, posiblemente, de carcter jurdico. Si no existe dicho rgano, estas sern, subordinados.
posiblemente, normas meramente ticas. 58 Lealtad al Estado de Derecho: el funcionario de confianza debe lealtad a la Constitucin y
al Estado de Derecho. El funcionario se encuentra prohibido de ocupar cargo de confianza
En el siguiente acpite se analiza el Cdigo de tica de la Funcin Pblica en el mbito peruano, en rgimen de facto bajo sancin de cese automtico de la funcin pblica.
para conocer sus disposiciones y determinar su naturaleza.
Por otro lado, el artculo 7 del cdigo establece una serie de deberes de la funcin pblica de
1.6.3 El Cdigo de tica de la Funcin Pblica en el Per observancia obligatoria por parte del servidor pblico. Dichos deberes, se entiende, dimanan de
la observancia de los principios bsicos tico-jurdicos establecidos en el artculo 6 del cdigo.
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica en el Per fue aprobado mediante la Ley 27815- Ley del As, los deberes tico-jurdicos de la funcin pblica son los siguientes:
Cdigo de tica de la Funcin Pblica,59 reglamentada en el Decreto Supremo N 033-2005-
PCM.60 Neutralidad: el funcionario debe actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o
de cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones, demostrando independencia
respecto de sus vinculaciones con personas, partidos polticos o instituciones.
Transparencia: el funcionario debe desempear su labor con transparencia. En principio,
54
SOSPREDRA NAVAS, Francisco, op. cit., pp. 473-474. todos los actos funcionariales se consideran pblicos y son accesibles al conocimiento de
55
SOSPEDRA NAVAS, Francisco, op. cit. pp. todo ciudadano.
475.
56
MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit. p.
Discrecin: el servidor debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los
9. que tenga conocimiento por razn de su cargo y que estn exceptuados de las normas
57
Ibdem. que regulan el acceso y la transparencia de la informacin pblica.
58
Ibdem.
59
Publicada el 13 de agosto de 2002.
60
Publicado el 19 de abril de 2005.
28 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 29
Ejercicio adecuado del cargo: el funcionario en el ejercicio de su cargo no debe ejercer
ningn tipo de represalia o coaccin contra otros servidores pblicos u otras personas. El Cdigo de tica de la Funcin Pblica peruano tiene naturaleza tico-
Uso adecuado de los bienes del Estado: el funcionario debe proteger y conservar los jurdica.
bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el cumplimiento de
su funcin de manera racional. El funcionario debe utilizar los bienes del Estado para fines
exclusivamente pblicos. Cabe notar que este cdigo es de aplicacin para toda la actividad que despliega la administracin
Responsabilidad: todo servidor pblico debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en pblica, es decir, abarca el ejercicio de la funcin pblica en todos los niveles y mbitos estatales
forma integral. En situaciones extraordinarias, el funcionario puede realizar tareas que no (Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Ministerio Pblico, rganos constitucionalmente autnomos,
sean propias de su cargo, siempre que estas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o etc.). Sin embargo, como se muestra a continuacin, esto no ha sido obstculo para que algunas
superar las dificultades que se enfrenten. entidades estatales en especfico como el Poder Judicial y el Ministerio Pblico- creen cdigos
de tica que regulen la actuacin debida de sus funcionarios.
Asimismo, en el artculo 8 del mencionado cdigo se establecen una serie de prohibiciones
tico-jurdicas de la funcin pblica, extradas de los deberes y principios plasmados en el
1.6.4 El Cdigo de tica del Poder Judicial
artculo 6 y 7 del cdigo. Dichas prohibiciones son:
En el mbito especfico del ejercicio profesional del juez como funcionario pblico, existe el
Mantener intereses en conflicto: el funcionario no debe mantener relaciones o aceptar Cdigo de tica del Poder Judicial (CEPJ), aprobado en acuerdo de sesin de la Sala Plena de la
situaciones que puedan generar conflicto entre sus intereses personales, laborales o Corte Suprema de Justicia el 12 de marzo de 2004.
econmicos y el cumplimiento de su funcin pblica.
Obtener ventajas indebidas: el funcionario no debe obtener o procurar beneficios Este cdigo (como la mayora de los cdigos de tica judicial del mundo) reconoce en su artculo
indebidos, para s o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o 2 cinco principios rectores de la actividad judicial:
apariencia de influencia.
Realizar actividades de proselitismo poltico: el funcionario no debe realizar actividades Justicia
de proselitismo poltico aprovechndose de su cargo pblico. Independencia
Hacer mal uso de informacin privilegiada: el funcionario no debe participar en Imparcialidad
operaciones financieras donde utilice informacin privilegiada de la entidad a la que Honestidad
pertenece o que pudiera tener acceso a ella por razn de su cargo. Integridad
Presionar, amenazar y/o acosar: el funcionario no debe ejercer presiones, amenazas o
acoso sexual contra otros funcionarios pblicos que pudieran vulnerar la dignidad de la Estos principios son la base de interpretacin de las dems pautas de comportamiento
personas o inducir a la realizacin de acciones dolosas. vinculados con la tica judicial.61

Una analizadas estas disposiciones, queda entonces referirse a la naturaleza normativa de este Destacan aqu los principios de independencia e imparcialidad, por ser los que juegan un papel
cdigo. Es evidente que el mismo tiene carcter tico-jurdico y no meramente tico, debido a protagnico en la labor de administracin de justicia por parte de los magistrados del Poder
lo siguiente: Judicial. Estas son las virtudes o valores que, con singularidad, debe cultivar un buen juez en
el ejercicio propio de sus funciones. Un juez independiente es aquel quien, frente a un caso,
El cdigo fue creado mediante una norma de rango legal emitida por el Congreso de la decide sin responder a consideraciones o influencias externas (sean polticas o econmicas) o
Repblica. internas (presiones dentro de la propia estructura del Poder Judicial, por ejemplo sus superiores
El artculo 15 de dicha ley establece que la Comisin Permanente o Especial de jerrquicos)62. Un juez es imparcial, por su parte, cuando se aproxime a los hechos de la causa
Procedimientos Administrativos Disciplinarios -o el rgano que haga sus veces- de cada careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantas suficientes
entidad estatal es la encargada de investigar, procesar y sancionar a los funcionarios que
cometan alguna infraccin contenida en el cdigo.
Los artculos 10, 11 y 12 del cdigo, as como el Ttulo IV de su reglamento, regulan las
sanciones y el procedimiento disciplinario a seguir en caso de violacin de alguno de los
principios, deberes o prohibiciones sealados. 61
SOSPEDRA NAVAS, op. cit., p. 490.
62
MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit. p.3. Segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a un juez
independiente contiene los siguientes mecanismos de proteccin: 1) garanta contra presiones externas, 2) adecuado
proceso de nombramiento y 3) inamovilidad en el cargo [Caso Revern Trujillo vs.Venezuela. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de Junio de 2009, Serie C N 197, prr. 70].

30 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
31
de ndole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan 1.6.5 El Cdigo de tica del Ministerio Pblico
albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.63 En perspectiva histrica, desde que la
resolucin de los conflictos se transform en heternoma, se demanda como esencia del tercero Respecto de la especfica funcin pblica que cumplen los servidores pblicos del Ministerio
su cualidad de independiente e imparcial.64 Pblico, existe el Cdigo de tica del Ministerio Pblico (CEMP), aprobado mediante Resolucin
de Junta de Fiscales Supremos N 018-2011-MP-FNJFS, del 18 de marzo de 2011.
Adems de los principios rectores mencionados, el CEPJ establece otros deberes ticos para los
jueces entre los que se encuentran el deber de no participar en actividades de ndole poltica Al igual que en el CEPJ, en el CEMP se establecen una serie de principios ticos que todo personal
(artculo 6), de diligencia (artculo 7), el deber de transparencia (artculo 8), el deber de actuar del Ministerio Pblico debe observar para realizar un correcto desempeo del cargo. En ese
con decoro y respetabilidad (artculo 9), etc. sentido, se reconocen los siguientes principios:

Dentro de estos principios ticos cabe destacar el contemplado en el artculo 5 del CEPDJ: El Humanidad Prudencia
juez no debe valerse del cargo para promover o defender intereses particulares, ni transmitir, Justicia Reserva
ni permitir que otros transmitan la impresin de que se hallan en una posicin especial para Igualdad Decoro
influenciarlo. Este artculo erige la prohibicin tica del conflicto de intereses, e impide al juez No arbitrariedad Coraje moral
que acepte intervenir en situaciones que podran llevarlo a tener intereses en conflicto. Por Probidad Responsabilidad
ejemplo, estara prohibido que el juez acepte viajes de ciertos estudios jurdicos que luego sern Honestidad Competencia
o son parte de algn proceso que l conozca. Veracidad Diligencia
Objetividad Dedicacin
En cuanto a la naturaleza de las normas del Cdigo de tica del Poder Judicial peruano es preciso
Independencia Respeto
analizar tanto la instancia que aprob su creacin y el medio empleado para ello, as como las
Imparcialidad Trabajo en equipo
potestades de la instancia de control previstas para el cumplimiento del cdigo.
Transparencia Liderazgo
Con respecto a la instancia que aprob la norma, el CEPJ fue aprobado por sesin de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia el 12 de marzo de 2004. Esto llevara a pensar que posee En cuanto a la naturaleza de las normas contenidas en el CEMP, no cabe duda de que estas son
una naturaleza meramente tica. Sin embargo, el CEPJ establece al Comit de tica Judicial de naturaleza meramente ticas, dado que este cdigo fue creado por una norma administrativa
como la instancia de supervisin de las normas contenidas en l, aunque sin otorgarle de la propia entidad y no establece ningn rgano encargado de la supervisin del
potestades coercitivas. Es ms, el CEPJ enfatiza en su artculo 12 la naturaleza tica del cdigo y cumplimiento de los principios ticos recogidos en el cdigo.
la potestad, preferentemente consultiva y de observacin de este comit.

A pesar de ello, el Comit de tica Judicial guarda indirectamente cierta potestad coercitiva,
puesto que puede poner en conocimiento de los rganos de control (OCMA u ODICMAS) aquellos
irregulares que haya observado en la conducta de un juez (quejado por los usuarios o sometido a
observancia de oficio), siempre que estos constituyan una infraccin grave.65

En conclusin, podemos afirmar que el Cdigo de tica del Poder Judicial


tiene naturaleza mixta; es decir, tiene tanto elementos de normas
meramente ticas como elementos de normas tico-jurdicas.

63
Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
agosto de 2008. Serie C No. 182, prr. 56.
64
MONTOYA VIVANCO, Yvan, loc.
cit.
65
MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit. p.
10.
32 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 33
CAPITULO 2. Parte general de los delitos contra la
administracin pblica

El presente captulo analiza algunos elementos generales que deben ser comprendidos
para un adecuado estudio sobre las consecuencias penales por comisin de delitos contra la
administracin pblica. Estos elementos son: el bien jurdico protegido, la titularidad del bien,
el carcter especial de estos delitos, el problema con los delitos de encuentro, la autora y
participacin, y el ttulo de imputacin de la intervencin del particular.

2.1 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINIS-


TRACIN PBLICA

En doctrina penal existen diversas posiciones en torno a cul sera el bien jurdico general
protegido por los delitos contra la administracin pblica. Antes de hacer una pequea resea
de cada postura y explicar cul es considerada como la ms adecuada, conviene adelantar que
en este acpite no sern analizados los bienes jurdicos que, de manera especfica, protege cada
tipo penal, sino que se abordar el bien jurdico protegido, de manera general, en todos los tipos
penales de delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios pblicos. As, es
posible identificar las siguientes posturas:

La probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario pblico. Como


puede entenderse, se trata de una concepcin subjetiva respecto del bien jurdico, ya
que se centra en caractersticas que el funcionario pblico debe tener para trabajar en la
administracin pblica.
Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto de la actuacin de
los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben cumplir en nuestro
sistema social. En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan cuando los
funcionarios pblicos incumplen su deber institucional de sujecin a la ley; es decir, no
actan segn las normas estatales prescritas.66
El correcto y regular funcionamiento de la administracin pblica (el correcto
ejercicio de la funcin pblica). Esta postura predomina, actualmente, en la doctrina
y en la jurisprudencia.

En el presente texto adoptaremos la postura de acuerdo con la cual el bien jurdico de


relevancia penal en los delitos del Ttulo XVIII Cdigo Penal (en adelante, CP) es el correcto
y regular funcionamiento de la administracin pblica. Sin embargo, este concepto es
difuso y amplio, por lo que requiere ser analizado con mayor profundidad.

66
REAO PESCHIERA, Jos. (2009). Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. Lima: Jurista
Editores, pp. 29-30. Esta perspectiva terica es planteada por JAKOBS, Gnther, citado por VASQUEZ-PORTOMEE
SEIJAS, Fernando. (2003). Los delitos contra la administracin pblica. Teora general.: Santiago de Compostela:
Instituto Nacional de Administracin Pblica. Universidad de Santiago de Compostela, p. 35.

34 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 35
As, debemos entender a la administracin pblica como aquella actividad que los funcionarios El bien jurdico correcto funcionamiento de la administracin pblica es supraindividual, es
y servidores pblicos desempean para que un Estado constitucional y de Derecho pueda decir:
cumplir con su rol prestacional. Segn esta perspectiva de bien jurdico, no se protege a la
Administracin en s misma, como un conjunto de rganos o instituciones, sino que se protege a Su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto.
la administracin pblica en sentido funcional, es decir, respecto de los objetivos
Es indisponible por un sujeto privado.68 Por esta razn, ser ineficaz el consentimiento
constitucionales que a travs de ella se persiguen. Con esta definicin, debera descartarse al
respecto de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico en cuestin. 69
patrimonio o a la gestin eficaz, como bienes jurdicos protegidos, pues, por un lado, el
patrimonio del Estado se protege como el de cualquier otro ciudadano, y, por otro lado, el
Esta posicin ha sido recogida por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema
Derecho Penal atiende a la eficiencia en la administracin de los recursos del Estado, antes que
a su simple eficacia. de Justicia sobre prescripcin de la accin penal:

En este sentido, la administracin y la funcin pblica de un Estado pensada y concebida para JURISPRUDENCI
todos, no pueden beneficiar a ningn sector o persona particular. Por el contrario, la funcin A
pblica debe guiarse por criterios objetivos, legales y prestacionales propios de una gestin
democrtica. De este modo, una correcta gestin pblica se desprende de los principios y Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la
valores propios de la Constitucin de una sociedad, la misma que debe apuntar a un sistema Corte Suprema de Justicia del 16 de noviembre de 2010
social equitativo, justo y democrtico. En esta lnea, el bien jurdico correcto y regular (Fundamento 14)
funcionamiento de la administracin pblica debe ser entendido como la objetiva, legal y () no todos los delitos comprendidos all [captulo del Cdigo Penal
prestacional administracin o gestin del conjunto de bienes y servicios que el Estado utiliza referido a los delitos funcionariales] tienen contenido patrimonial, por
para el cumplimiento de sus fines constitucionales. lo que en cada tipo penal se tiene que analizar si se cumple con el
presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripcin en
funcin de la afectacin de los bienes jurdicos tutelados vinculados
Ejemplo
directamente con el patrimonio pblico o slo con el correcto
Si un fiscal acepta dinero por parte del abogado para archivar un caso funcionamiento de la administracin pblica ()
contra un imputado, se estara cometiendo un delito de cohecho y,
con ello, vulnerando, en primer lugar, el correcto funcionamiento de la
administracin pblica.
2.2 TITULARIDAD DEL BIEN
EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA SERA EL
BIEN JURDICO PROTEGIDO GENERAL.
En relacin con la titularidad del bien jurdico afectado por los delitos de corrupcin, existen dos
En segundo lugar, este delito supondra la vulneracin del derecho al grandes posturas:
debido proceso de la parte civil, as como el principio de imparcialidad,
lo que afecta el derecho a la igualdad de armas al momento de El titular del bien es el Estado. Esta es la posicin dominante- y, en este sentido, el sujeto
defender la parte civil su posicin dentro del proceso. pasivo especfico sera la entidad estatal afectada en el caso concreto.
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD E Los titulares son los ciudadanos. Esto en la medida en que los delitos contra la
IGUALDAD DE ARMAS SERAN LOS PRINCIPIOS DEL CORRECTO administracin pblica generan un dao, y afectan los derechos de los administrados y
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION PBLICA, ESPECIFCAMENTE de la colectividad en general.70 Una postura contenida en esta tesis es la que considera
AFECTADOS. que la conducta penalmente relevante de un delito contra la administracin pblica
genera, al menos, un peligro para la vigencia de un derecho subjetivo.

El bien jurdico es el desempeo correcto de los deberes y funciones que los servidores,
funcionarios y empleados pblicos asumen o se les delega con la finalidad de administrar al
Estado.67 68
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos (2007). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general. Valencia: Tirant Lo
Blanch, pp. 188-189.
69
Al respecto, se puede encontrar informacin ms detallada sobre la disponibilidad del bien jurdico en los delitos
contra la administracin pblica en: VSQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. El consentimiento del ofendido en los
delitos contra la administracin pblica (sobre el bien jurdico protegido en los delitos del cargo). En: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.
70
ASUA BATARRITA, Adela. (1997). La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin. Cuestiones poltico
67
MEINI, Ivn. (2008). Delitos contra la administracin pblica. En: Delitos contra la administracin pblica. Guatemala: criminales, criterios de la interpretacin y delimitacin respecto a la potestad disciplinaria. En: Delitos contra la
USAID, p. 7. administracin pblica. Bilbao: Instituto Vasco de Administracin Pblica, p. 25.
36 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 37
Sin embargo, los autores de este Manual difieren de ella, ya que los delitos contra la 2.3.1 Autonoma del concepto de funcionario pblico
administracin pblica no son los nicos que, en el fondo, lesionan o ponen en peligro un
derecho subjetivo. Estos lesionan de manera inmediata su correcto funcionamiento y, solo En primer lugar, al momento de definir al funcionario pblico en el marco de los delitos de
de forma mediata, ponen en peligro la vigencia, el acceso a servicios pblicos o la realizacin corrupcin debe tomarse en consideracin la autonoma del trmino en el mbito penal.
de ciertos derechos fundamentales. Adems, no debe confundirse la finalidad poltico-criminal El contenido del concepto de funcionario pblico ha tenido un trato diferente segn el rea del
(que sera en ltima instancia la lesin a los derechos fundamentales de los ciudadanos) Derecho que lo regula. Por ejemplo, en Derecho Administrativo se utiliza un concepto formal
con el objeto jurdico de proteccin del delito. Por este motivo, el bien jurdico protegido y restringido de este trmino, segn lo dispuesto por el artculo 40 de la Constitucin y del
por los delitos contra la administracin pblica no es el derecho fundamental especfico artculo 2 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Estas normas establecen una
lesionado. definicin negativa de funcionario pblico (es decir, por exclusin). Esta definicin ha sido
elaborada para cumplir los objetivos de la regulacin administrativa.71 As:
As, la lesin o puesta en peligro del correcto funcionamiento de la administracin pblica a
travs de la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos especficos de cada tipo penal- hace, El artculo 40 de la Constitucin excluye a quienes desempean cargos polticos o de
a su vez, peligrar la funcin prestacional del Estado. confianza y a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa
mixta.
El artculo 2 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N 276)
Con respecto de la afectacin de la funcin prestacional del Estado por parte de los delitos
excluye a los servidores pblicos contratados, a los funcionarios que desempean cargos
contra la administracin pblica, el Tribunal Constitucional peruano, mediante sentencia
polticos o de confianza, a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, y a
recada en el expediente N00017-2011-PI/TC, del 3 de mayo de 2012 seala que:
los trabajadores de empresas del Estado o de economa mixta.
Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrs de las disposiciones de dicho captulo de
Por el contrario, como se ver ms adelante, en el mbito del Derecho Penal, la definicin de
nuestra Constitucin y en especial del artculo 39 de la Constitucin que establece que los
funcionario pblico ha buscado ser ms amplia, abarcando sujetos que estaran excluidos bajo
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin..., subyace el principio de
el Derecho Administrativo. Para el Derecho Penal no interesa tanto la calificacin jurdica o la
buena administracin (Cfr. Exps. Ns 2235-2004-AA/TC; 2234-2004-AA/TC). A su vez, conforme condicin en la que desempea su labor el funcionario, sino la proteccin del correcto y
al artculo 44 de la Constitucin que establece que (s)on deberes primordiales del Estado: adecuado ejercicio de la funcin pblica de cara al cumplimiento de las prestaciones sociales
defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger que debe desempear el Estado.72 En otras palabras, para definir el concepto de funcionario
a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se pblico en el Derecho Penal es importante determinar quines pueden lesionar, por su
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, tales fines son proximidad y funcin, el correcto funcionamiento de la administracin pblica.
tambin atribuibles a los funcionarios y servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI, fundamento
N 14). El concepto de funcionario pblico utilizado por el Derecho Penal es autnomo al utilizado por
18. () de modo ms especfico para el delito de colusin, que se desenvuelve en el mbito otras ramas del Derecho, respondiendo este a criterios de valoracin estrictamente penal.73
de la contratacin pblica, cabe sealar los principios constitucionales que cumplimentan esta
actividad. () De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido como principios
implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de la citada disposicin constitucional- la 2.3.2. Concepto de funcionario pblico
transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e Sobre la base de lo sealado, resulta necesario utilizar un concepto que sea funcional a la
igualitario a los potenciales proveedores. proteccin del correcto y normal funcionamiento de los servicios de la administracin pblica en
favor de los ciudadanos. Desde esta perspectiva, la doctrina74 ha reconocido como los elementos
del concepto de funcionario pblico los siguientes:
2.3 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO

La calidad de funcionario pblico no es accidental, sino que su conducta es un elemento


fundamental de la sancin penal de los delitos de corrupcin. En esta medida, todo anlisis
71
ABANTO VSQUEZ, Manuel. (2001). Los Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima:
Palestra, p. 29.
de una accin de corrupcin debe partir por identificar al funcionario pblico. Pero, quin es 72
OLAIZOLA FUENTES, Ins. (1997). Concepto de funcionario pblico a efectos penales. En: Adela ASUA BATARRITA
funcionario pblico? (Coord.). Delitos contra la administracin pblica. Bilbao: Instituto Vasco de Administracin Pblica, p. 77.
73
ABANTO VSQUEZ, Manuel, dem. p. 30; DONNA, Edgardo. (2000). El concepto de funcionario pblico en el cdigo
penal peruano. En: Revista peruana de Ciencias Penales, N 11-12, Ao VII-VIII. pp.261-273; OLAZOLA FUENTES, Ins,
dem, p. 77.
74
ABANTO VSQUEZ, Manuel, dem. pp. 19-39.

38 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 39
La persona deber estar incorporada a la actividad pblica (ttulo habilitante).
La persona debe ejercer la funcin pblica. Artculo I de la
CICC:
Sin embargo, por las razones expuestas a continuacin, conviene utilizar los siguientes Para los fines de la presente Convencin, se
elementos: entiende por:
Funcin pblica, toda actividad temporal o permanente, remunerada
Incorporacin heternoma a la funcin pblica. u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o
Posibilidad efectiva de desempear el cargo pblico. al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerrquicos.
1. La incorporacin heternoma a la funcin pblica
Funcionario pblico,Oficial Gubernamental o Servidor pblico,
La incorporacin heternoma a la funcin pblica significa que el funcionario pblico adquiere cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,
su estado a travs de una accin de seleccin, nombramiento o eleccin por el pueblo, la norma, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos
o una persona que -distinta al propio funcionario- ostente el poder suficiente para vincular al para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o
nuevo servidor con la administracin pblica. al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.

En otras palabras, el ttulo habilitante de incorporacin consistir en la seleccin, la


designacin o la eleccin del sujeto para desempear actividades o funciones al servicio del Estas formas de acceso a la funcin pblica son igualmente reconocidas por la Convencin de
Estado.75 Naciones Unidas contra la Corrupcin (CNUC):78

TTULO HABILITANTE DE INCORPORACIN DE UN FUNCIONARIO PBLICO


Artculo 2 de la
(incorporacin heternoma) CNUC
A los efectos de la presente
Convencin:
a) Por funcionario pblico se
entender:
i) Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo
a) Seleccin o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido,
Desempear actividades o
b) Designacin funciones al servicio del permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la
c) Eleccin Estado antigedad de esa persona en el cargo;

75
MEINI, Ivn, dem. p. 16.
Estos ttulos habilitantes abarcan todas las posibilidades de acceder a la administracin pblica. 76 76
Ibdem.
77
Ratificada por el Estado peruano el 6 de abril de 1997.
As entendemos:

Seleccin: elegir a una persona entre otras por parte de una autoridad competente.
Ejemplo: El juez que es elegido por concurso pblico dirigido por la CNM.
Designacin: destinar a un sujeto para la funcin pblica por parte de una autoridad
competente. Ejemplo: El Presidente de la Repblica designa a un asesor para que sea el
encargado del SIN.
Eleccin: nombramiento que regularmente se hace a travs de un proceso de votacin.
Ejemplo: El congresista que es elegido por eleccin popular.

Esta posicin es la planteada por la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC): 77


ii) toda otra persona que desempee una funcin pblica, incluso que desempee una funcin pblica o preste un servicio pblico
para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un segn se defina en el derecho interno del Estado parte y se aplique en
servicio pblico, segn se defina en el derecho interno del Estado la esfera pertinente del ordenamiento jurdico de ese Estado parte;
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurdico de
ese Estado parte;

iii) toda otra persona definida como funcionario pblico en el


derecho interno de un Estado parte. No obstante, a los efectos de
algunas medidas especficas incluidas en el captulo II de la presente
Convencin, podr entenderse por funcionario pblico toda persona 78
Ratificada por el Estado peruano el 16 de noviembre de 2004.

40 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 41
As, una interpretacin conjunta de ambos tratados lleva a postular la necesidad de una
incorporacin heternoma a la funcin pblica, resaltando las siguientes caractersticas: Ejemplo

El funcionario de facto o de
No importa la denominacin o nomen Iuris: la CICC ha buscado abarcar los distintos hecho
conceptos utilizados por los ordenamientos jurdicos de la regin. En esta medida, ha
dejado claro que no importa el nombre formal que se le otorgue al funcionario para que El 17 de enero de 2001 se difundi un video en el que se aprecia cmo
el Derecho Penal lo considere como tal. Asimismo, la CNUC considera funcionario pblico Vladimiro Montesinos (quien formalmente no era jefe del SIN sino Asesor
a aquel que hubiera sido definido como tal por el Derecho interno de los estados. II de la Alta Direccin de dicho rgano) le entreg a Luis Bedoya de
Vivanco, candidato al cargo de alcalde de Miraflores, la cantidad de
Ttulo habilitante: tanto la CICC como la CNUC ayudan a materializar lo expuesto
US$ 25,000 dlares americanos, pertenecientes a los fondos pblicos
anteriormente sobre la incorporacin heternoma del funcionario pblico, ya que seala
del SIN, con el objetivo de financiar su campaa electoral municipal en
como ttulo de incorporacin a la seleccin, designacin y/o eleccin, elementos que,
1998.
como ya se ha visto, incorporan todas las posibilidades de acceso a la funcin pblica de
forma heternoma. Poda Montesinos Torres ser considerado funcionario pblico
Irrelevancia del nivel jerrquico: como seala la CICC, ser funcionario pblico aquel que para efectos del delito de peculado?
cumpla con los elementos anteriormente descritos, en todos los niveles jerrquicos.
El Tribunal Constitucional, ratificando lo sealado por la Sala Penal
Irrelevancia del carcter remunerado u honorfico del cargo. como se puede observar,
Transitoria de la Corte Suprema, dispuso lo siguiente:
el requisito de la incorporacin heternoma cumple con una funcin negativa, es decir,
excluye de la categora de autores de los delitos de corrupcin a las personas que no () Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres
hayan sido incorporadas heternomamente a la funcin pblica. ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de
Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN,
Ahora bien, existen dos supuestos de casos que generan dificultades: Los funcionarios de facto y cargo que le permita la custodia y administracin de fondos pblicos,
aquellos que usurpan funciones pblicas de manera unilateral. En el primer caso, se trata de un por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo
particular que es incorporado como funcionario pblico a travs de alguna forma de seleccin, prev el artculo 387 del Cdigo Penal.81
designacin o nombramiento que podr resultar nulo, anulable80 y/o inexistente. Por otro lado,
De esta manera, al existir un ttulo habilitante material, porque el
en lo que respecta al usurpador de funciones, se hace referencia a los casos en que un sujeto,
expresidente Fujimori incorpor a Montesinos Torres en la cpula del
por iniciativa propia, se coloca de forma ilegtima en la posicin de funcionario. A travs de dos
SIN (incorporacin heternoma por designacin), permitiendo su acceso
ejemplos, se aportar la solucin a estos casos complejos:
y disposicin a los fondos pblicos de dicha entidad, s es posible
considerarlo funcionario pblico.

En conclusin, en los casos de funcionarios de facto (como el de


Montesinos), el sujeto ya ha sido incorporado a la funcin pblica y tiene
el poder necesario para vincular al Estado con sus actos; por lo
tanto, debe ser considerado funcionario pblico.

79
MEINI, Ivn, op. cit. p. 4.
80
RODRGUEZ LPEZ, Ana Sobrino Martnez. (2008). Delitos contra la administracin pblica. Barcelona: Bosch, pp. 37-
50.

81
Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2004, recada en el Expediente 2758-2004-HC/
TC (Fundamento 10).
42 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 43
Ejemplo Ejemplo
El usurpador unilateral de El funcionario pblico
funciones electo
Un sujeto compra la vestimenta de un polica de trnsito para utilizarla El artculo 47 del Reglamento del Congreso dispone que el periodo
en su beneficio, detiene un automvil que no tiene el SOAT y le exige al parlamentario comprende desde la instalacin del nuevo congreso,
conductor la entrega de dinero a cambio de no sancionarlo con la multa hasta la instalacin del elegido en el siguiente proceso electoral.
respectiva. Alberto Kouri Bumachar82 fue candidato al Congreso de la
Repblica para el periodo 2000-2005. El 9 de abril del 2000 se
Puede el referido sujeto ser considerado como funcionario
realizaron las elecciones presidenciales y congresales, siendo este
pblico y responder como autor del delito de cohecho?
elegido para el cargo de congresista de la Repblica. No obstante, el 5
Es importante tener en cuenta que el sujeto se coloca, de forma de mayo del mismo ao Kouri Bumachar se reuni con Vladimiro
ilegtima, en la posicin de un funcionario pblico. Al no haber sido Montesinos y recibi dinero para cambiarse a las filas del fujimorismo.
incorporado de forma heternoma y con un ttulo habilitante a la La lista oficial de congresistas fue publicada por el Jurado Nacional de
funcin pblica sino que, por propia iniciativa, se hace pasar por Elecciones el 3 de junio, asumiendo estos funcionarios el cargo con
funcionario; no podr contar con el poder para vincular al Estado y, por fecha 28 de julio.
tanto, no debe ser considerado funcionario pblico.
Deba ser considerado funcionario pblico Alberto Kouri
Bumachar?
El Derecho Penal, como se ha sealado, asume un concepto
2. La posibilidad efectiva de desempear el cargo pblico autnomo de funcionario pblico, distinto al previsto en el Reglamento
del Congreso. Segn la Corte Suprema, Kouri Bumachar era funcionario
Cuando se analiza si una persona puede o no ser considerada funcionario pblico en los trminos pblico desde el 9 de abril de 200083. As, Kouri Bumachar se
del Derecho Penal, ms que un ejercicio de la funcin pblica debe hablarse de una posibilidad encontraba tan cerca del ejercicio efectivo de la funcin pblica que era
efectiva de ejercicio de la funcin pblica, ya que desde esta posicin se podr al menos poner capaz de vincular materialmente al Estado con sus actos, s debe ser
en peligro el bien jurdico protegido en estos delitos. La posicin de cercana al bien jurdico considerado funcionario pblico. Cuando Kouri se reuni con
protegido no requiere de un ejercicio, sino de la posibilidad efectiva (y no irreal o abstracta) de Montesinos, ya haba sido elegido como congresista. A pesar de que no
ejercitar el poder otorgado al momento de la incorporacin en el organigrama pblico. En ejercit ni desempe el cargo pblico, Kouri Bumachar se encontraba
otras palabras, cuando un sujeto ya accede materialmente al aparato estatal (aunque por en la posicin de dominio que le permita acceder y lesionar el bien
aspectos de forma an no ejerce efectivamente la funcin pblica) se origina una relacin en jurdico. Son irrelevantes, por tanto, las normas administrativas que
la que el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica depende de su establezcan formalidades.
comportamiento. Este vnculo configura la posibilidad efectiva de desempear el cargo.

Este elemento tambin est presente en la CICC cuando, en lugar de utilizar la expresin Esta son las consideraciones ms importantes que el Derecho Internacional establece como
seleccionado, designado o electo que desempee actividad, ha decidido estipular lo siguiente: concepto de funcionario pblico para efectos penales. Sin embargo, es posible encontrar otros
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones (). La elementos que no dejan dudas de una comprensin extensa de la calidad de funcionario pblico
preposicin para es una evidente manifestacin de que la voluntad del legislador (en este caso, para efectos punitivos.
los estados parte) ha sido que se incluya al funcionario que tenga la posibilidad efectiva del
desempeo del cargo.

82
Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema el 12 de febrero del 2003, recada en el Expediente
06-2001.
83
dem, Fundamento dcimo cuarto.

44 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 45
De esta manera, haciendo una interpretacin conjunta de los Artculo 425.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
instrumentos internacionales, se puede decir que el funcionario pblico
queda caracterizado por lo siguiente: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
Ser un cargo legislativo, ejecutivo, judicial o administrativo, es emanan de eleccin popular.
decir, no 3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se
interesa el lugar donde se ejerza la funcin pblica. encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
Haber sido designado, seleccionado o elegido. Conviene naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de
sealar, dentro de la modalidad eleccin, al funcionario ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
seleccionado, ya que un proceso de seleccin culmina con la 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
eleccin de la autoridad competente. Sin embargo, a efectos depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
esclarecedores, se pueden diferenciar estos conceptos, como lo hace particulares.
la CICC.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
El cargo puede ser permanente o
temporal. 6. Los designados, elegidos o proclamados por la autoridad
competente para desempear actividades o funciones en nombre o
El sujeto puede percibir una remuneracin por ser servidor
al servicio del Estado o sus entidades.
pblico, pero
puede ser tambin un cargo honorario. 7. Los dems indicados por la Constitucin poltica y la ley.
No importa la antigedad en la funcin
pblica.
Es funcionario pblico todo aquel que desempee o est en Es importante destacar de este artculo que los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 incluyen como
posibilidad efectiva de desempear una funcin pblica. funcionarios pblicos a sujetos excluidos por normas de naturaleza administrativa, laboral y
constitucional, reafirmando la nocin amplia y autnoma que seala este Manual para el
Todo funcionario pblico segn el Derecho
Interno. Derecho Penal. Es ms, el numeral 4 (administradores y depositarios de caudales embargados
o depositados por autoridad competente) plasma de manera clara y precisa el hecho de que al
Derecho Penal, en relacin con los delitos contra la administracin pblica cometidos por
funcionarios pblicos, le interesa nicamente imputar como autores a los sujetos de quienes
2.3.3 Concepto de funcionario pblico en el Cdigo Penal peruano a la luz de los tratados dependa que los servicios pblicos se desarrollen de forma normal y correcta, tanto as que ha
El artculo 425 del Cdigo Penal hace referencia al concepto de funcionario; sin embargo, incluido taxativamente a los administradores y depositarios de caudales embargados.
este cuerpo normativo, lejos de fijar un concepto nico84 o una lista cerrada de lo que es un
funcionario pblico, establece una lista enunciativa, permitiendo la incorporacin de nuevos Ahora bien, el numeral 3 considera funcionarios pblicos a cualquiera que mantenga una
supuestos segn lo previsto en la Constitucin, la ley o los convenios internacionales de los relacin contractual con algn organismo del Estado. En este sentido, la norma penal est
cuales somos parte. incluyendo al trabajador de las empresas del Estado y sociedades de economa mixta, al
funcionario pblico que trabaje ad honorem (caso de la primera dama de la nacin que ejerce
El artculo 425 no constituye el concepto de funcionario pblico. Este se configura a partir del alguna funcin pblica sin percibir retribucin econmica), a quien cumple un trabajo a
propio tipo penal que contiene el delito funcionarial. En otras palabras, el concepto funcionario tiempo parcial o de locacin de servicios, al practicante preprofesional sujeto a ley sobre
pblico es un elemento normativo/jurdico de cada uno de los delitos contra la administracin modalidades formativas laborales, y otros sujetos que no tienen una relacin laboral formal con
pblica cometidos por funcionarios pblicos y, como tal, susceptible de interpretacin. Los el aparato estatal pero s un vnculo real-material con la funcin pblica.
operadores jurdicos pueden apelar a enunciados de distinta fuente jurdica para dar un
contenido razonable al concepto de funcionario pblico.

84
A diferencia del artculo del cdigo penal espaol que propone una definicin de funcionario pblico.

46 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
47
Como se seal previamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido al
funcionario electo como posible autor de los delitos contra la administracin pblica. Esto ha Qu es una norma autoaplicativa, de aplicacin
sido ratificado recientemente por la reforma de la Ley 30124, que modific el inciso 6 del automtica o selfexecuting?
artculo 425. Por lo tanto, se confirm que es innecesario que el funcionario pblico electo
ejerza efectivamente el cargo. En el Derecho Internacional existen normas auto-aplicativas y normas
no autoaplicativas o programticas.
Por otro lado, se debe destacar que el artculo 425 haya utilizado los tres ttulos habilitantes, Una norma autoaplicativa es aquella norma completa, es decir, que
a los que nos hemos referido en lneas anteriores, para la incorporacin a la funcin pblica, puede ser aplicada o que despliega sus efectos de manera inmediata,
siempre que se den de forma heternoma incluyen a todas las formas posibles de acceso a la sin la necesidad de algn acto legal adicional. Las normas no
administracin pblica:85 autoaplicativas, por el contrario, requieren de un desarrollo legislativo
posterior para su aplicacin.
Seleccin (numeral 1, 3, 5) Para que una norma sea autoaplicativa es necesario que cumpla con lo
Designacin (numeral 3 y 4) siguiente:
Eleccin (numeral 2 y 6)
Que otorgue a las personas un derecho claramente definido y exigido
ante el juez.
Sin perjuicio de lo expuesto, se podra sostener que el artculo 425 refuerza el elemento de
la incorporacin heternoma a la funcin pblica y, con la reciente reforma de la Ley 30124, Que sea lo suficientemente especfica para poder aplicarse
reconoce el elemento de la posibilidad efectiva de desempear un cargo pblico. Como judicialmente en un caso concreto, sin necesidad de recurrir a alguna
veremos posteriormente, esta reforma sigue la orientacin de los compromisos internacionales norma adicional89.
asumidos por el Estado peruano, en concreto, con la Convencin Interamericana contra
Corrupcin86 (CICC) y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (CNUCC).
En conclusin, las normas internacionales referidas al concepto de funcionario pblico son
Finalmente, el numeral 7 del Cdigo Penal representa una clusula abierta que se condice con autoaplicables, toda vez que representan definiciones completas, claras y especficas, siendo su
la naturaleza enunciativa, mas no taxativa ni constitutiva, de la lista reconocida por el artculo cumplimiento un deber del operador judicial, ya que su omisin generar la responsabilidad
425 del Cdigo Penal. Pero, qu implica establecer que son funcionarios, o servidores pblicos, internacional del Estado peruano.
todos los indicados por la Constitucin Poltica y la ley? Qu norma de rango constitucional o
legal nos brinda un acercamiento al concepto de funcionario pblico del Derecho Penal? De Esta posicin ha sido asumida por la Corte Superior de Lima en la
una revisin de nuestro ordenamiento jurdico puede afirmarse que las normas que brindan un sentencia recada en el expediente 032-2006, en relacin a la
mejor acercamiento al concepto de funcionario pblico en materia penal estn contenidas en consideracin de los bomberos como funcionarios pblicos. La Corte
leyes o instrumentos internacionales (CICC y CNUCC), incorporados al ordenamiento peruano seal:
de manera automtica (modelo monista) por el artculo 55 de nuestra Constitucin que seala:
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.87 (.) que la condicin de funcionarios pblicos de los acusados en su
calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible
As, las disposiciones ya reseadas de los artculos 1 y 2 de la CICC y el artculo 2 de la CNUC son para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas legales que
normas autoaplicativas o de aplicacin inmediata (selfexecuting) y, por tanto, deben ser tomadas rigen dicha institucin los bomberos no perciben remuneracin alguna,
en consideracin por los operadores del Derecho cuando determinen quin es funcionario la Convencin Interamericana contra la Corrupcin suscrita y ratificada
por el Per en su artculo uno define como funcionario pblico, oficial
pblico88.
gubernamental o servidor pblico a cualquier funcionario o empleado
del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempear actividades o funciones a
nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades o
85
Supra. Concepto de funcionario pblico. Elementos del concepto. A. Incorporacin heternoma a la funcin pblica.
86
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Informe: Adecuacin de la legislacin penal peruana a la Convencin Interamericana funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos su
contra la Corrupcin. Disponible en: niveles jerrquicos, indicando que se entiende por funcin pblica toda
http://www.oas.org/juridico/spanish/agendas/estudio_final_peru.htm. Revisado el 12/02/13. actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
87
En el mismo sentido, la Ley 26647, la cual dispone en su artculo 3 que los tratados celebrados y perfeccionados por por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o
el Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las
condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos, de acuerdo al artculo precedente. de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos ().
88
En cualquier caso deben ser consideradas disposiciones que funcionan como criterios de complementacin
hermenutica al tratarse de un concepto (el de funcionario pblico) normativo del tipo penal.
89
ANCADO TRINTADE, Antnio. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI. Citado por: BREGAGLIO LAZARTE, Renata, ibdem.

48 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 49
A todo lo anterior, se debe agregar que este razonamiento no representa ni una integracin 2.4.1 Delitos especiales: concepto simple vs. concepto complejo
analgica de la norma ni la aplicacin de una ley penal en blanco.
Es posible identificar dos enfoques en la doctrina y jurisprudencia sobre el contenido del
No es integracin analgica: la integracin analgica consiste en la aplicacin de la concepto delito especial:
consecuencia de la norma jurdica a un supuesto de hecho distinto a esta.90 Adems, como
todo mtodo de integracin, la analoga opera frente a una laguna del Derecho. En el presente Delito especial en sentido simple: segn este enfoque, son delitos especiales aquellos
ejemplo se est interpretando, no integrando, un elemento objetivo y normativo del tipo penal, que no podran ser cometidos a ttulo de autor por cualquier sujeto, sino solo por aquellos
como es el elemento funcionario pblico. que tengan las cualidades y condiciones exigidas por el tipo penal.94
Delito especial en sentido complejo: este enfoque va ms all de la decisin formal del
No es aplicacin de ley penal en blanco: este razonamiento no implica una remisin legislador de delimitar el nmero de autores a travs del tipo penal, y busca encontrar el
que rellene un vaco dejado por un elemento faltante que se encuentra fuera del tipo penal fundamento en el que descansa la restriccin del crculo de autores. En otras palabras,
(remisin en bloque o ley penal en blanco),91 sino que implica un elemento que requiere, para a diferencia del concepto en sentido simple, hace referencia a la razn por la que el
el conocimiento y comprensin de su alcance y significado, la ayuda de alguna norma.92 Esto se legislador decidi que solo determinados sujetos cualificados puedan ser autores del
denomina remisin interpretativa. delito especial95.

El concepto de funcionario pblico es un elemento normativo del tipo93 que requiere De una primera mirada, parecera sensato afirmar que los delitos contra la administracin
para su entendimiento que el operador jurisdiccional utilice otras normas penales del pblica son delitos especiales en sentido simple, toda vez que delimitan el crculo de autores
ordenamiento peruano como, por ejemplo, el artculo 425 del Cdigo Penal, el artculo y con ello, como se ha detallado en apartados anteriores, se protege eficientemente el correcto
1 de la CICC o el artculo 2.a de la CNUCC. funcionamiento de la administracin pblica.

Un amplio sector de la doctrina nacional utiliza este concepto simple de los delitos especiales96,
criterio que tambin ha sido asumido por Corte Suprema de la Repblica cuando seala que
2.4 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO DELITOS
la consideracin de un tipo penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura
ESPECIALES
formal. 97
Como se ha visto, el elemento del tipo funcionario pblico es central en los delitos contra la
As, no se puede negar que el concepto simple de delito especial brinda una herramienta til para
administracin pblica que, especialmente, son objeto de este manual: cohechos, peculados,
analizar estos delitos, ya que distingue su nico rasgo comn; la inidoneidad para ser cometidos
colusiones, negociaciones incompatibles, abuso de autoridad, malversaciones, trfico de
por cualquier sujeto. 98
influencias especial y enriquecimiento ilcito. En tal sentido, el legislador ha decidido que en
estos delitos de corrupcin tenga que intervenir necesariamente, como autor, un funcionario
Sin embargo, tambin es necesario analizar los delitos especiales en sentido complejo, pues
pblico. Esta caracterstica es la que convierte a los delitos contra la administracin pblica en
no debe olvidarse que un concepto formal sin fundamentacin carece de sentido. Formulado
delitos especiales. En esta medida, el presente acpite analiza el concepto de delito especial,
con otras palabras, el concepto simple es solo la puerta de entrada a la problemtica de los
el fundamento de los delitos especiales, y las clases de delitos especiales; todo ello en
delitos especiales cuya comprensin obliga a conocer el motivo de la delimitacin del crculo
correspondencia con los delitos de corrupcin.
de autores (es decir, incorporar el concepto complejo). La determinacin de este fundamento

90
RUBIO CORREA, Marcial. (2009). El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Lima: PUCP, p.264 y
ss. 94
GMEZ MARTN, Vctor. (2006). Los delitos especiales. Buenos Aires: B de F/ Euros Editores, p. 27.
91
ABANTO VSQUEZ, Manuel. (2008, enero). Hacia un nuevo derecho penal de las empresas. Ms all de la solucin 95
Ibidem, p. 22
penal y meramente administrativa del delito econmico. En: Revista Penal, tomo 21, p. 4. Disponible en: 96
PARIONA ARANA, Ral. (2011, enero). La teora de los delitos de infraccin de deber. En: Gaceta Jurdica Gaceta Penal
http://www.uhu.es/ revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/338/329. Consulta:14/02/13.
& Procesal Penal. Lima; tomo 19, p. 81; CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de
92
LUZN PEA, Diego-Manuel. (2004). Curso de derecho penal. Parte general I. Madrid: Universitas, p.351. En un
infraccin de deber. Disponible en:
sentido similar: GARCA ARN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf. Consulta: 08/02/13; REAO PESCHIERA, Jos
penal. Disponible en: http://por tal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/Revista%20Naranja%20(Documentos)/Num_16/
Leandro, op. cit. p. 23 y ss.
REMISIONES%20NORMATIVAS.pdf. Consulta: 14/02/13, p. 72. 97
Destaca la sentencia del 20 de julio de 2009 recada en el expediente AV- 23-2001 emitida por la Sala Penal Especial
93
LUZN PEA, Diego-Manuel, op. cit. p. 352. Cabe recordar que todos los tipos penales tienen elementos descriptivos
de la Corte Suprema en contra de Alberto Fujimori Fujimori. p.35. Pie de pgina 3.
del tipo y elementos normativos. Los primeros pueden ser conocidos con el comn saber emprico, mientras que los 98
GMEZ MARTN, Vctor, op.cit. p. 16.
segundos requieren de una norma para la correcta comprensin de su alcance y definicin.

50 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 51
debe permitir responder algunos aspectos problemticos que plantean los delitos especiales Cabe sealar que para esta posicin, planteada por el profesor Roxin, todos los delitos especiales
que sern, posteriormente, analizados. se caracterizan porque el autor es quien tiene una posicin de deber extrapenal, motivo por
el cual se utiliza el concepto delitos de infraccin de deber en lugar de delitos especiales en
Cul es el fundamento de la restriccin legal del crculo de autores en los delitos especiales? sentido complejo.102
Esta pregunta exige recordar que existe una gran variedad de delitos que pueden ser incluidos
en la nomenclatura de delitos especiales. Tienen todos ellos el mismo fundamento material?
Parece claro que no, que hay distintas clases de delitos que presentan diversos motivos y razones JURISPRUDENCI
por los que el legislador decidi acotar el nmero de autores a un grupo con cualidades A
especiales. En este contexto, existen diversas clases de delitos especiales en sentido complejo
que responden a fundamentos materiales distintos. Este Manual se limita al de los delitos Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de
funcionariales especiales. las salas penales permanente y transitoria. Antecedente 1.

Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que


Pese a ello, antes de abordar la clasificacin de los delitos especiales en sentido complejo, es
existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su
necesario hacer un breve reencuento de las principales posturas sobre el fundamento de estos
construccin, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio
delitos. As quedarn expuestas las dos teoras que mayor acogida han tenido por la doctrina y
calificado, estafa, trfico ilcito de drogas, entre otros -denominados
que, adems, han sido asumidas por la Corte Suprema de la Repblica y por las cortes
delitos de dominio-. Sin embargo, tambin existen tipos legales que
superiores de Justicia: a) la infraccin de deber y b) el dominio sobre la vulnerabilidad del bien excluyen el dominio para su configuracin y se forman a partir de la
jurdico. infraccin de un deber especial que le corresponde a la rbita del autor
-caracterstica intrnseca de los delitos cometidos por los funcionarios y
a) Delitos especiales como delitos de infraccin de deber servidores pblicos.
Una primera postura, la teora de la infraccin de deber, fue planteada como un criterio de la
autora alternativo al llamado dominio del hecho.99 As, el fundamento de la autora en algunos
delitos ya no descansara en el dominio fctico del suceso, sino en la titularidad de un deber extra Una segunda postura que replantea la teora de la infraccin de deber, es la presentada por
penal que es infringido. En este sentido, los criterios de dominio del hecho e infraccin de deber Jakobs y seguida por sus discpulos. Esta seala que existen dos tipos de deberes
son completamente independientes entre s, y su diferenciacin vendra impuesta por la ley100. (correspondientes a dos mbitos de competencia):103

Tomando en cuenta lo anterior, ser autor de delitos especiales en sentido complejo quien 1. Competencia por organizacin: correspondiente a los deberes de todo ciudadano de no
infringe un deber previo al plano de la norma penal contenido casi siempre en normativa extra daar a nadie (deberes negativos). La norma se dirige al ciudadano con la expectativa de
penal o infraccin del deber y no quien tenga el control del suceso fctico o dominio del hecho.101 que este no invada la esfera de libertad ajena a travs de un comportamiento comisivo u
omisivo. Pertenecen a esta categora los delitos comunes o de dominio.
Ejemplo 2. Competencia institucional: correspondiente a los deberes que nacen de un estatus
del sujeto (deberes positivos).104 Estos no se limitan a no daar, sino que implican una
El autor del delito de cohecho pasivo ser el funcionario pblico que prestacin de ayuda y fomento. 105 Esencialmente se pueden distinguir dos tipos de
infrinja su especial deber de fidelidad y lealtad a la funcin pblica, deberes positivos: los familiares (por ejemplo, los de la madre con la salud del hijo) y
previstos en el Cdigo de tica de la Funcin Pblica y normativizados a
los estatales106 (por ejemplo, los del funcionario con el correcto funcionamiento de la
travs del artculo 393 del Cdigo Penal.
administracin pblica).

Por el contrario, ser participe de estos delitos todo interviniente que no tenga este deber
extra penal, aunque tenga dominio del suceso fctico.

102
ROXIN, Claus. (1997). Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, p.
338.
103
JAKOBS, Gnther. (1997). La competencia por organizacin en el delito omisivo. Consideraciones sobre la
superficialidad de la distincin entre comisin y omisin. En: Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, pp. 343-363.
104
dem. p. 348.
99
ROXIN, Claus. (2000). Autora y dominio del hecho en derecho penal. Barcelona: Marcial Pons, pp. 385-434. 105
SNCHEZ-VERA, Javier. (2003). Delitos de infraccin de deber. En: Eduardo MONTEALEGRE LYNETT (Coord.).
100
dem. p. 420. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal. Bogot: Universidad del
101
dem. p. 386. Externado de Colombia, p. 275.
106
Ibdem.
52 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 53
Del esquema anterior, se desprende claramente que los delitos de corrupcin deberan calzar Ello resulta pertinente en los casos de los delitos de corrupcin, porque el funcionario ejerce un
dentro de los delitos por infraccin de un deber positivo-institucional (deber estatal). Como control especial sobre el suceso que lesiona el correcto funcionamiento de la administracin
consecuencia de esto, el estatus de funcionario deja de ser un simple elemento agravante y se pblica; a raz de la posicin interna y del poder estatal del que dispone el funcionario.112
convierte en la esencia del delito contra la administracin pblica.107 Cabe advertir que nuestra
jurisprudencia, cuando ha entendido este tipo de delitos como delitos de infraccin de deber lo Esta tesis tambin ha sido acogida por Pleno Jurisdiccional Superior Penal:
ha entendido desde la perspectiva planteada por el profesor Claus Roxin.

b) Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico JURISPRUDENCI


La teora del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico108 parte por preguntarse cules A
son las necesidades poltico-criminales detrs de la decisin del legislador de elaborar un delito
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 11 de diciembre
especial.109 de 2004.
Tema 5, Acuerdo
En esta lnea, esta perspectiva sostiene que el criterio de la autora de los delitos especiales debe Primero.
ser buscado no en la infraccin de un deber formal extrapenal o institucional (como lo sostiene
la teora de la infraccin de deber), sino en una relacin especial de dominio sobre el resultado Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partcipes, en
lesivo al bien jurdico. Este dominio se fundamenta en la posicin de garante del sujeto funcin de su mayor o menor cercana con el bien jurdico protegido y
cualificado,110 es decir, en la cercana o proximidad fctica al bien jurdico protegido, le permite de la importancia del aporte de estos en la realizacin del delito
tener la capacidad de afectarlo desde la organizacin estatal.111 En este sentido, es la funcin del especial de que se trate. (.) Considerar que la mayor punibilidad de
autor frente a la especial situacin de vulnerabilidad del bien jurdico, lo que favorece que los autores de los delitos especiales se fundamenta en el
tenga el dominio del resultado lesivo. dominio social que tienen respecto del bien jurdico tutelado.

Ejemplo
Un juez tiene la funcin de impartir justicia (servicio pblico). De esta
El presente Manual se acoge a la teora del dominio sobre la
forma, de l depende -situacin de vulnerabilidad- que la administracin
vulnerabilidad del bien jurdico:
pblica funcione correctamente (especficamente en el mbito
jurisdiccional que le corresponde). En esta medida, el juez que recibe
La posicin de garante no se debe SOLO a la formalidad del estatus
dinero de un abogado para que agilice un proceso ser autor del
(una posicin que ocupa el sujeto en la sociedad o institucin), sino
delito de cohecho pasivo en virtud de su dominio sobre el bien jurdico
SOBRE TODO al ejercicio material del mismo, es decir, a las
protegido (correcto funcionamiento de la administracin de justicia).
distintas funciones a travs de las cuales el sujeto asume libremente
la responsabilidad por el bien jurdico.113 A ello se suma, pues, la
necesidad de verificar el dominio efectivo sobre el fundamento del
resultado
El dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico es el fundamento
de un grupo MAYORITARIO de delitos especiales (donde se
107
A pesar de todo lo expuesto hasta aqu, esta postura ha sido criticada de forma reiterada por la doctrina. Para ms
informacin: RUEDA MARTIN, Mara ngeles. (2010). Delitos especiales de dominio y su relacin con el artculo 65.3 del encuentran los delitos contra la administracin pblica cometidos
Cdigo Penal. Granada: Comares; ROBLES PLANAS, Ricardo. (2003). La participacin en el delito: fundamento y lmites. por funcionarios pblicos) pero no de todos. Este Manual abordar
Madrid: Marcial Pons; CUELLO CONTRERAS, Joaqun. (2011). Dominio y deber como fundamento comn a todas las solo la dinmica de los delitos funcionariales o especiales de
formas de autora y modalidades del delito. Barcelona: Indret. Disponible en: http://www.indret.com/pdf/792.pdf. posicin institucionalizada.114
Consulta: 22/02/13; GMEZ MARTN, Vctor, loc. cit. En la doctrina peruana: PARIONA ARANA, Ral. (2011, enero). La
teora de los delitos de infraccin de deber. En: Gaceta Jurdica Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 19; SALINAS
SICCHA, Ramiro, loc. cit. En el presente manual, esta postura no ser adoptada.
108
SCHUNEMANN, Bernd. (2004). El dominio sobre el fundamento del resultado: Base lgico-objetiva comn para todas
las formas de autora. Revista de derecho penal y criminologa de la Universidad del Externado de Colombia, N 75, vol.
25, pp. 1325.
109
GMEZ MARTN, Vctor, op. cit. p. 202.
110
Ibdem. 112
dem. p. 24.
111
DONNA, Alberto, op.cit. p. 273. 113
GRACIA MARTN, Luis. (1985). El actuar en lugar de otro en derecho penal I. Teora general. Zaragoza: Prensas
universitarias, p. 364 y ss; RUEDA MARTN, Mara ngeles, op. cit. p. 23.
114
GMEZ MARTN, Vctor, op. cit,. pp. 520-525. En este mismo sentido: GMEZ MARTN, Vctor. (2012). Delitos de
posicin y delitos con elementos de autora meramente tipificadores. Nuevas bases para una distincin necesaria. En:
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, No 14-01. pp. 1-29. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/14/
recpc14-01.pdf. Consulta: 04/12/12.

54 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 55
2.4.2 Clasificacin de los delitos especiales en propios e impropios Lo dicho cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el mtodo para determinar la autonoma
Tradicionalmente, los delitos especiales como aquellos contra la administracin pblica se de los delitos debe ser de naturaleza teleolgica, esto es, preguntar por el objeto de la
clasifican en propios e impropios. As: prohibicin penal.121 Dado que el bien jurdico que se protege en los delitos de corrupcin es
el correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, todos los delitos especiales
1. Los delitos especiales propios: caracterizados porque la cualidad especial del autor contra la administracin pblica son propios y autnomos. Adems, que exista algn delito
(funcionario pblico para los delitos que son materia de este Manual) fundamenta la comn con el que el delito especial guarde cierta semejanza no es un argumento en contra
responsabilidad penal. Es decir, si el autor del delito no es funcionario pblico entonces para reconocer la autonoma de los delitos funcionariales y la relacin interna tan particular que
no existe tipo penal comn similar (o subyacente) por el que pueda responder.115 Ejemplo existe entre el funcionario pblico y el bien jurdico protegido.
de ello son los siguientes delitos: el abuso de autoridad, la malversacin de fondos, el
cohecho pasivo, el enriquecimiento ilcito o el prevaricato. Ejemplo
2. Los delitos especiales impropios: caracterizados porque la cualidad especial del autor
El delito de peculado protege el correcto funcionamiento de la
solamente equivale a un elemento adicional que, generalmente, agrava, (aunque a veces)
administracin pblica.
atena la responsabilidad penal ya existente en un delito comn. As, si el sujeto no tiene
El delito de apropiacin ilcita protege el patrimonio.
tal cualidad, responder inmediatamente por el delito comn.116 Ejemplo de ello son los
siguientes delitos: la concusin (en relacin con las coacciones o la estafa) y el peculado Ante el diferente objeto de proteccin penal, solo queda afirmar la
(en relacin al hurto o a la apropiacin ilcita). autonoma entre estos dos tipos penales.

Ahora bien, es correcto afirmar que algunos delitos de corrupcin son delitos especiales
impropios? De acuerdo con lo estudiado hasta ahora, la cualidad de funcionario pblico no es
2.5 COMISIN POR OMISIN122
un elemento meramente modificador de la pena (circunstancias agravantes o atenuantes), sino
un elemento fundamentador de la responsabilidad penal.117 Respecto del dominio sobre la
2.5.1. Comisin por omisin y posicin de garante del funcionario pblico superior
vulnerabilidad del bien jurdico118, el presente Manual defiende esta postura, porque la funcin
especial del funcionario pblico es el ncleo de la responsabilidad penal de estos delitos. Por
Qu caracteriza a un delito cometido por omisin? La diferencia entre omisiones y comisiones
ello, en nuestra concepcin, no es posible hablar de delitos especiales impropios en materia de
se puede hacer desde dos enfoques:
corrupcin.
Plano ontolgico: las omisiones implican un dejar de hacer mientras que la comisin se
Se debe tener en cuenta que la teora de la infraccin de deber llega a representa como un hacer123.
la misma conclusin, ya que para esta tesis la distincin entre delitos Plano normativo: las comisiones significan la injerencia en la autonoma de terceros
especiales propios e impropios es superflua (ambos se fundamentan en mientras que las omisiones implican la ausencia de una intervencin de salvaguarda de
la lesin de un deber positivo).119 bienes jurdicos124.

Como consecuencia de ello, es posible afirmar que los mal llamados delitos especiales impropios
no son simples tipos cualificados de los correspondientes delitos comunes, sino que son delitos
con autonoma.120 Asimismo, se debe tomar en cuenta que en estos delitos el sujeto cualificado
(funcionario pblico) tambin tiene un especial acceso sobre la vulnerabilidad del bien jurdico
(el poder para lesionarlo desde la administracin pblica).

121
GMEZ MARTN, Vctor, op. cit. pp. 06:19-06:52. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-06.pdf.
Consulta: 25/02/13.
115
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit. p. 41.
122
Este acpite recoge las principales ideas del siguiente artculo: GUIMARAY MORI, Erick y Julio RODRIGUEZ VASQUEZ.
116
dem. p. 42. Colusin por comisin por omisin: el caso de los alcaldes y los presidentes regionales. En: Ius et veritas, edicin 51. En
117
GMEZ MARTN, Vctor, op. cit. p. 507. edicin.
118
Ver supra.
123
SILVA SANCHEZ, Jess Mara. (2004). Comisin y omisin: Criterios de distincin. En: Estudios sobre delitos de omisin.
119
GMEZ-VERA, Javier, op.cit. p. 285. Lima: Grijley, p. 16.
120
RUEDA MARTN. Mara ngeles, op.cit. p. 76.
124
Ibdem.
125
Ibdem.

56 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 57
En este contexto, la comisin por omisin comparte con la omisin su base ontolgica, a la vez Esto queda ms claro con el siguiente cuadro.131
que su base normativa implica la injerencia en una esfera jurdica ajena125. Esta produce que, a
diferencia de un delito de omisin pura, el hecho cometido por comisin por omisin se subsuma
en un tipo penal que describe, desde un uso natural del lenguaje, la lesin de un bien jurdico
mediante un quehacer activo126 (por ejemplo, los tipos penales contra la administracin pblica).

De acuerdo a Mir Puig, las peculiaridades del tipo de comisin por omisin son las siguientes:
Sujeto asume el Sujeto no cumple con los El funcionario pblico
Produccin de un resultado (lesin de bienes jurdicos). dominio del correcto deberes asumidos responde penalmente,
Sujeto es funcionamiento de la previamente y se ya sea comsisivamente u
Posibilidad de evitarlo. incorporado a la administracin produce la lesin o omisivamente, por la
puesto en peligro del lesin o puesta en
Posicin de garante.127 funcin pblica pblica.
correcto funcionamiento peligro del correcto
Adquiere deberes
de la administracin funcionamiento de la
funcionariales.
pblica. administracin pblica.
De estas caractersticas, la posicin de garante es la ms importante al momento de
fundamentar la naturaleza de la comisin por omisin. En nuestra opinin, la posicin de
garante, y con ello el fundamento de la comisin por omisin, radica no solo en los deberes
extrapenales que vinculan al funcionario pblico sino, especialmente, en la asuncin de la
custodia del bien jurdico, esto es, en una relacin de dominio sobre la situacin de
vulnerabilidad del bien jurdico protegido por el tipo penal.128

Como ya vimos, la teora del domino sobre el fundamento del resultado ha permitido dar
solucin a las posiciones de garante que tienen los funcionarios pblicos.129 En el caso de los 2.5.2. Funcionario pblico que ocupa cargos de poder
delitos de corrupcin, su configuracin como delitos especiales determina que solo algunos
sujetos (funcionarios pblicos) puedan tener la influencia o dominio necesario para lesionar el La teora del dominio sobre el fundamento del resultado tambin puede ser utilizada cuando el
bien jurdico.130 Como ya hemos sealado, el sujeto que es incorporado al aparato pblico, y acto de corrupcin se comete en el seno de una institucin pblica, caracterizada por la divisin
que luego ejerce determinada funcin pblica, posee el dominio sobre una esfera del bien funcional del trabajo en el plano horizontal y la jerarqua en el plano vertical.132
jurdico correcto y normal funcionamiento de la administracin pblica, en tanto que de l
depende que los servicios pblicos a su cargo sean ejecutados correctamente. El funcionario pblico que encabeza una estructura de este tipo tiene una posicin de garante
muy intensa, ya que se basa en el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurdico133. La razn
En esta lnea, cuando un funcionario pblico decide libremente formar parte de la administracin de esto radica en que los servicios pblicos (necesarios para permitir el acceso a los derechos
pblica y es incorporado asume el dominio sobre el correcto y normal funcionamiento de la fundamentales) dependen de cmo realizan su funcin los servidores pblicos responsables,
administracin pblica. As, el funcionario adquiere deberes que le exigen ejercer la funcin especialmente los superiores a cargo. En otras palabras, el correcto y normal funcionamiento de
pblica de manera objetiva, legal y prestacional, y el deber de evitar la afectacin de dicho bien la administracin pblica se encuentra en una posicin de dependencia y vulnerabilidad frente
jurdico por parte de terceros y sus subordinados. Por este motivo, siempre que el funcionario a la funcin del servidor pblico superior.
pblico deje de cumplir con sus deberes funcionariales y esto produzca una lesin o puesta en
peligro del bien jurdico estaremos ante un caso de responsabilidad penal, sea de forma comisiva
u omisiva.

131
GUIMARAY MORI, Erick y Julio RODRIGUEZ VASQUEZ. Colusin por comisin por omisin: el caso de los alcaldes y los
126
SCHUNEMANN, Bernd. (2009). El denominado delito de omisin impropia. En: Discursos universitarios. Arequipa: presidentes regionales. Ibdem.
Pangea, p. 21.
132
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. (2008). Sobre la posicin de garante del empresario por la no evitacin de delitos
127
MIR PUIG, Santiago. (2006). Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor, p. cometidos por sus empleados. En: SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn y Eduardo DEMETRIO CRESPO (Dir.). Cuestiones
318. actuales de derecho penal econmico. Madrid: Colex, pp. 61-62. Hemos adaptado en parte las construcciones
128
SCHUNEMANN, Bernd. (2004). El dominio sobre el fundamento del resultado: Base lgico-objetiva comn para todas realizadas por los autores con relacin a la posicin de garante de los rganos de direccin de una empresa a la de
las formas de autora. En: Revista de derecho penal y criminologa de la Universidad del Externado de Colombia, N 75, los rganos de una institucin pblica.
vol.
133
MONTOYA VIVANCO, Yvan (2012). La responsabilidad penal del funcionarios superior en los delitos contra la
25, p.21. administracin pblica cometidos por sus subordinados. En: PARIONA ARANA, Ral (Dir). Veinte aos de vigencia del
129
SCHUNEMANN, Bernd. El denominado delito de omisin impropia, op. cit. p. 36. cdigo penal peruano: desarrollos dogmticos y jurisprudenciales. Lima: Grijley.
130
GRACIA MARTIN, Luis. (2004). La comisin por omisin en el derecho penal espaol. En: Estudios de derecho penal.
Lima: Idemsa, p. 142.
58 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 59
Es en esta medida que el domino del funcionario pblico superior no se basa simplemente en el En este sentido cul es el alcance de la posicin de garante de un alto funcionario pblico
control sobre las fuentes de riesgo, sino que se fundamenta en la situacin del vulnerabilidad o cuando ha habido delegacin de funciones? La delegacin modifica o transforma el contenido
desamparo del bien jurdico134, base que fundamenta una posicin de garante ms intensa. Una del deber de garanta primario (el cual pertenece, como vimos, al alto funcionario pblico). No
vez hecha esta aclaracin, podemos partir de la premisa de que el dominio sobre el fundamento obstante, el delegante no queda completamente liberado, dado que su deber originario no
del resultado permite atribuir responsabilidad penal por comisin por omisin a aquellos desaparece142. As, el rgano directivo delegante contina teniendo una competencia residual
rganos superiores jerrquicos en la organizacin pblica que no eviten que el resultado lesivo que radica en el deber de vigilancia y supervisin sobre el delegado143. Este deber se basa no
a los bienes jurdicos se haga actual135, siempre que en l concurra una posicin de garante, un solo en el poder legal de mando del superior jerrquico, sino tambin en el mayor fondo de
resultado y la posibilidad de evitar el mismo. informacin que este tiene144.

Lo afirmado aqu no significa que todos los miembros respondan individualmente, sino que la En palabras de Eduardo Demetrio, la delegacin produce un efecto de mutacin, pues convierte
relevancia de la conducta debe ser interpretada en el contexto de la organizacin pblica136. la obligacin original del delegante en un deber de control sobre su subordinado145. Como
En este sentido, se debe sealar que el funcionario pblico superior ostenta una posicin de vemos, lo importante es que la delegacin no implique el abandono de la situacin de
garante frente a la vulnerabilidad del bien jurdico. As, la posicin de garante del funcionario vulnerabilidad del bien jurdico, de forma que el que delega mermando las condiciones de
pblico que ocupa un alto cargo se basa en el poder de mando que tiene sobre sus subordinados seguridad existentes puede responder de los daos que se derivan del empeoramiento de la
(dominio personal)137. situacin previa a la delegacin146. De esta manera, el superior jerrquico mantiene un
dominio personal sobre el resultado lesivo al bien jurdico.
Este tipo de dominio es relevante en los supuestos de delegacin de funciones. La delegacin
de funciones no es legtima y es importante para el funcionamiento eficiente de la institucin
pblica138. De esta forma, es usual que la institucin divida competencias en diversos
JURISPRUDENCI
departamentos139.
A

Sin embargo, afirmar que la delegacin de competencias produce siempre una traslacin R.N. 77-2012. Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal
Transitoria de la
del deber de garanta, significa permitir la liberacin de responsabilidad penal de los altos
Corte Suprema el 22 de agosto de 2012,
funcionarios, hecho que genera consecuencias fatales para el efecto preventivo del Derecho pp. 41-42.
penal140, ya que solo los miembros subordinados llevan a cabo por s mismos la actuacin
tipificada en el supuesto de hecho penal141, lo que supone excluir a los altos funcionarios. () en un mbito de organizacin complejo el obligado principal, por
dirigir la estructura global, tiene dentro de sus deberes el de delegar
funciones de tal manera que la entidad pueda alcanzar sus fines,
siendo que el deber del delegante respecto de la salvaguarda de
bienes jurdicos, no desaparece, sino que se transforma en un
deber residual de control, super visin y vigilancia de aquello que
tambin responsablemente, realizan los delegados () siendo esto
as emerge una posicin de garante sobre los riesgos generados por la
administracin pblica, sin embargo, el superior no puede ser
responsable de evitar todo tipo de actuacin riesgosa de sus
subordinados, sino que se hace responsable de evitar aquellos eventos
134
MONTOYA VIVANCO, Yvan, ibdem. En sentido similar: LASCURAN SANCHEZ, Juan Antonio. (2002). Los delitos lesivos vinculados al giro de la empresa. En el presente caso
de omisin: fundamento de los deberes de garanta. Madrid: Civitas, p.136.
corresponda al Presidente Regional del Cusco velar por el patrimonio de
135
MARTINEZ-BUJN PEREZ, Carlos. (2007). Derecho penal econmico y de la empresa. Valencia: Tirant le Blanch, pp.
498-499. Reiteramos que hemos adaptado las construcciones dogmticas referidas a la posicin de garante en una la entidad pblica de la que era titular ().
empresa privada a las de la organizacin en una institucin pblica.
136
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. (2007). Derecho penal de la empresa e imputacin objetiva. Madrid: Reus, p.
185.
137
SCHUNEMANN, Bernd, op. cit., p. 537.
138
MARTNEZ-BUJAN PREZ, Carlos, op. cit., p. 508.
139
SCHUNEMANN, Bernd. (2002). Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la
individualizacin de la imputacin. Anuario de derecho penal y ciencias penales, vol. LV., p. 31. 142
MARTINEZ-BUJAN PREZ, Carlos, op, cit., p. 509. As tambin: PEARANDA RAMOS, Enrique. (2006). Sobre la
140
SCHUNEMANN, Bernd, op. cit., p. 533.
responsabilidad en comisin por omisin respecto de hechos deliticos cometidos en la empresa. En: Liberamicorum
141
Ibdem.
en homenaje al profesor Antonio Gonzles-Cuellar Garca. Madrid: Colex, p. 421.
143
SCHUNEMANN, Bernd, citado por: MARTNEZ-BUJAN, Carlos, op. cit. p. 509.
144
SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad
de empresa, p. 539.
145
DEMETRIO CRESPO, Eduardo, op. cit., p. 73. 146
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, op. cit., p. 190.

60 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 61
2.6. EL PROBLEMA DE LOS DELITOS DE ENCUENTRO Los delitos de encuentro: son aquellos donde las actividades de las personas
intervinientes se dirigen a un mismo objetivo, pero lo hacen desde lados o posiciones
El problema de los delitos de encuentro es dogmtico respecto de la punibilidad o impunidad de distintas, de tal manera que las conductas acaban por encontrarse.152 Es decir, si bien
un sujeto que colabora o contribuye con la conducta del autor (funcionario pblico). La solucin las acciones de los intervinientes se dirigen a una misma finalidad comn, lo hacen
a la problemtica de los delitos de encuentro debe responder a las siguientes preguntas: Debe desde direcciones diferentes y de manera complementaria.153 Es muy importante
ser penalmente responsable el sujeto que se limita a hacer lo que el tipo penal presupone? diferenciar los delitos de encuentro en que el tipo penal est configurado para proteger
Pueden responder como cmplices o instigadores los intervinientes necesarios, aplicando a la tercera persona que concurre con el autor en el hecho prohibido (por ejemplo, en el
las reglas generales de la participacin criminal? Sobre estas cuestiones se profundizar a delito de violacin sexual de menor), de aquellos delitos de encuentro en que el tipo
continuacin. penal no est configurado para proteger a la tercera persona concurrente (por
ejemplo, el delito de colusin). En el primer caso, es muy claro que el tercero es una
A efectos de hacer ms comprensible la problemtica, primero es conveniente efectuar un vctima del delito y no responde por delito alguno, mientras que, en el segundo caso,
acercamiento general a los delitos de intervencin necesaria para, posteriormente, confluir en la como se menciona ms adelante, no hay ningn problema para que responda como
problemtica especfica de los delitos de encuentro. cmplice o que se investigue segn las reglas de la parte general.

2.6.1 Los delitos de intervencin necesaria


La diferencia con los delitos de convergencia es que, en los delitos de
Se llaman delitos de intervencin necesaria, de participacin necesaria147 o plurisubjetivos a encuentro, el interviniente necesario acta desde una posicin distinta
aquellos que para la configuracin de su tipo penal requieren, imprescindiblemente, la de la que acta el autor. Aqu la conducta del interviniente no
intervencin de ms de una persona.148 Es decir, el tipo penal no solo describe la conducta del converge con la conducta del autor para luego vulnerar un bien
autor, sino tambin la conducta de otra persona. jurdico, sino que se encuentra con la conducta de autor, quien actu
de manera aislada y autnoma.
2.6.2 Los delitos de convergencia y los delitos de encuentro
Los delitos de intervencin necesaria han sido clasificados por la doctrina penal149 en dos clases En la presente investigacin el anlisis se centrar en los distintos supuestos que presentan los
de delitos: delitos de encuentro por ser los ms problemticos en algunos delitos contra la administracin
pblica.
Los delitos de convergencia: son aquellos donde las actividades de los intervinientes
descritos en el tipo penal se dirigen conjuntamente al mismo objetivo.150 Es decir, el tipo
2.6.3 Supuestos de delitos de encuentro
penal exige la concurrencia de varias personas para el menoscabo del bien jurdico, pero
estas contribuciones tienen que darse de la misma manera y en la misma direccin.151 Siguiendo, en parte, la clasificacin realizada por el profesor Abanto Vsquez154 pueden
identificarse los siguientes supuestos de delitos de encuentro:
Ejemplo
Supuestos en los que el interviniente necesario es el titular del bien jurdico protegido
El delito de asociacin ilcita para delinquir (artculo 317 CP) que
por el delito: aqu, el tipo penal persigue, precisamente, la proteccin del interviniente
sanciona al que forma parte de una organizacin, de dos o ms
necesario, es decir, presupone para su configuracin alguna conducta de la vctima. En
personas, destinada a cometer delitos.
estos casos, la doctrina penal155 es unnime al sostener que el interviniente necesario
nunca responder penalmente como partcipe del delito.

147
En este manual, al igual que ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., pp. 64-65 se prefiere utilizar el trmino intervencin
necesaria, por ser este ms amplio que el de participacin necesaria, que permite encuadrar tanto las conductas de
autora como de participacin (complicidad o instigacin) o incluso las meras intervenciones impunes.
148
JESCHECK, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. (2002). Tratado de derecho penal. Parte general. Granada: Comares, p.
751.
152
JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, loc. cit.
149
JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, loc. cit.; ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit. p. 66 y ss.; CARRASCO
153
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 68.
ANDRINO, Mara del Mar, op. cit., p. 59 y ss.
154
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 69 y
150
JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, loc. ss.
cit.
155
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 233; JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, op. cit., p. 752; CARRASCO
151
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit. p. 67. ANDRINO, Mara del Mar, op. cit. pp. 139-170 y ABANTO VSQUEZ, Manuel, op.cit., p. 70.
62 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 63
Precisamente, sobre el anlisis de esta clase de supuesto nos centraremos a continuacin.
Ejemplo
2.6.4 Consecuencias contra el interviniente necesario en delitos que lo favorecen sin
En el delito de violacin sexual (artculo 170 CP), se requiere que la
regulacin especfica de su conducta en la parte especial del Cdigo Penal
actuacin del autor (violador) tenga un contacto con el interviniente
necesario (vctima). Este ltimo es el titular del bien jurdico (libertad Se han planteado, principalmente, tres tesis sobre las consecuencias que deben recaer contra el
sexual) que es protegido por el delito, por lo que su conducta ser interviniente necesario en delitos que lo favorecen, sin que su conducta est sancionada por un
impune. tipo penal especfico:

En este ejemplo es claro que la vctima de una violacin sexual debe intervenir en el delito, dado La tesis de la impunidad.
que es precisamente sobre partes de su cuerpo que recae la accin del autor. Sin embargo, La tesis de la punibilidad.
dicha intervencin, como ya se puntualiz, no es punible. La tesis del aporte mnimo necesario.

Supuestos en los cuales el delito de encuentro favorece al interviniente necesario: la La tesis de la impunidad
persona que es interviniente necesario en el delito se beneficia de la conducta del autor. Esta tesis plantea que en los supuestos de interviniente necesario157 en los delitos que lo
En estos supuestos, para saber si el interviniente responde penalmente o es impune hay favorecen sin sancin penal especfica de su conducta, estos no deben responder penalmente
que diferenciar dos tipos de casos: en virtud de los principios generales de igualdad y proporcionalidad.158

Cuando la ley penal sanciona la conducta del interviniente necesario a travs de un Respecto del principio de igualdad, se sostiene que el interviniente necesario no respondera
tipo penal especfico, debe aplicarse el tipo penal especfico que sanciona al penalmente, ya que no se le podran aplicar las reglas generales de la participacin criminal
interviniente como autor Es decir, se deja impune al interviniente como partcipe (artculo 23 del Cdigo Penal y siguientes), pues su contribucin no sera equivalente a la de
de un delito, pero se le sanciona como autor de otro especialmente pensado para un tercero cualquiera que colabora directamente en el injusto central.159 Se dice, entonces, que
sancionar su conducta.156 aplicar las mismas consecuencias de punicin al interviniente necesario y al tercero partcipe
vulnerara el principio de igualdad, pues no seran casos que merezcan ser tratados de igual
Ejemplo manera.
En estos casos se encuentran los delitos de cohecho activo (artculo
393 CP y ss.), donde se sancionan, mediante distintos tipos penales, a Por otro lado, en cuanto al principio de proporcionalidad, esta teora seala que la contribucin
todas las personas que intervienen en el acto de corrupcin del interviniente necesario sera solo complementaria a otra conducta expresamente sancionada
(funcionarios y particulares). por el tipo penal. Se seala que el Derecho Penal pretendera sancionar directa y nicamente la
conducta del autor que es de la que parte el peligro y donde se concentra su efecto multiplicador
o propagador.160
Los casos en los que la conducta del interviniente necesario no se encuentra
sancionada por la ley penal. Estos han planteado algunos problemas de
interpretacin entre los jueces y la doctrina, pues no queda claro si el legislador Ejemplo
pretendi dejar impune su conducta o, simplemente, quiso que se les aplicaran,
En el caso del trfico de influencias, solo la conducta del que ofrece la
como a cualquier otro delito, las disposiciones generales de la autora y participacin
influencia sera la que merece ser sancionada, pues de ella dimanara el
reguladas en la Parte General del Cdigo Penal (artculo 23 CP y ss.).
efecto multiplicador del delito hacia otras personas.

Ejemplo
En el delito de trfico de influencias (artculo 400 CP) se sanciona a la
persona que ofrece interceder ante un funcionario a cambio de un
beneficio, pero nada se dice sobre la punicin o no de la persona que
entrega este beneficio. 157
Denominados por el mayor representante de esta tesis, el alemn Cropp, partcipes especiales.
158
CARRASCO ANDRINO, Mara del Mar, op. cit., p. 114.
159
Ibd. p. 116.
160
Ibdem.

156
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 77.
64 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 65
La crtica acertada y contundente que ha recado sobre esta teora es que el recurso a los 2.7 LA AUTORA Y PARTICIPACIN: EL PROBLEMA DE LA INTERVENCIN DEL
principios de igualdad y proporcionalidad es muy inseguro, dada la amplitud de los mismos161 .
PARTICULAR
Asimismo, resulta equivocado pensar que desde la poltica criminal es conveniente la impunidad
del partcipe perifrico. La prctica evidencia un efecto multiplicador de la comisin de esta
Un ciudadano que no es funcionario pblico puede ser sancionado penalmente por un delito
clase de delitos, que proviene de la conducta frecuente y peligrosa del interviniente
funcionarial? Conforme se seala en el punto 2.3 del presente manual, los delitos especiales
necesario.162
exigen una cualidad especial en el autor y una posicin especial con respecto del bien jurdico
Pinsese, por ejemplo, en las mltiples personas que fueron a buscar al exasesor presidencial,
protegido. De esta manera, en la doctrina penal, se reconocen dos vertientes tericas para
Vladimiro Montesinos Torres, para que intercediera por ellos ante algn juez que vea sus casos.
solucionar la intervencin del particular en esta clase de delitos:

La tesis de la punibilidad
Las teoras de la impunidad.
De acuerdo con esta tesis, en esta clase de supuestos no existe obstculo para que, en principio
Las teoras de la responsabilidad.
y como regla, el interviniente necesario sea sancionado mediante las reglas generales de la
participacin (artculos 24 y 25 del Cdigo Penal). Ahora bien, esta corriente terica incluye
dos posturas: 2.7.1 Las teoras de la impunidad
Uno de los mximos representantes de esta teora es Robles Planas, quien sostiene que el
1. Aquella que sostiene que, como regla, el interviniente necesario siempre responder extraneus (extrao o ajeno) nunca podr responder penalmente por un delito especial, dado que
penalmente, salvo que acte con falta de dolo o su conducta sea estereotipada o inocua; su responsabilidad penal es una autnoma o principal, no derivada de la responsabilidad del
esto es, que se enmarque dentro de su rol.163 autor del delito especial.167 En otras palabras, esta teora plantea que la responsabilidad del
2. La tesis del aporte mnimo necesario: segn esta teora, cuando el interviniente necesario extraneus no es accesoria a la del autor del delito, ya que de acuerdo con el principio de la
solamente efecta una aportacin mnima en la realizacin del tipo penal (de poca accesoriedad positiva o principal de la participacin criminal la sancin de los partcipes
magnitud y reducida influencia en la conducta peligrosa del autor), su conducta es (inductores y cmplices), se fundamenta en la conducta del partcipe con el propio hecho
impune.164 Sin embargo, si la actividad del interviniente va mas all del mnimo delictivo y no en la relacin de dependencia de la conducta del partcipe con la del autor.168
necesario establecido en el tipo, s habr punibilidad de este como partcipe de la Por lo tanto, al ser los delitos especiales -como los delitos funcionariales- delitos en los que el
conducta del autor.165 As, por ejemplo, ser punible aquella persona que, adems crculo de posibles autores se encontrara limitado a aquellos sujetos sobre los que recaera un
de entregar el beneficio al traficante de influencias, lo incentiva o ayuda a interceder determinado deber jurdico especial, solo ellos podran responder penalmente, pues los
ante el juez. extraneus no incumpliran ningn deber especial.169 La conducta del extraneus sera, por tanto,
penalmente irrelevante.
Ahora bien, este Manual defiende que, aun cuando ambas teoras probablemente partan de
fundamentos penales tericos distintos, no parecen ser opuestas. Las acertadas crticas a esta teora son, bsicamente, dos:

En efecto, toda conducta (sea de autora o de participacin) para ser penalmente relevante 1. La tesis de la accesoriedad positiva, que plantea Robles Planas para sostener que el
debe ser imputable objetivamente; es decir, tiene que crear un riesgo prohibido para el bien partcipe de un delito siempre responde por una conducta autnoma e independiente a
jurdico.166 En este sentido, se debe entender que cuando los autores hablan de un aporte la del autor, conlleva a no diferenciar entre autores y partcipes delictivos, es decir,
mnimo necesario hacen referencia a que estos no generan un riesgo prohibido para el bien propone un sistema nico de intervencin delictiva.170 Este planteamiento,
jurdico, sino que se enmarcan dentro del riesgo permitido. La conducta aqu sera atpica, ya evidentemente, resulta inconstitucional por desproporcional, pero adems es
que no es objetivamente imputable. En cambio, si el aporte (como cmplice o instigador) del contradictorio con nuestro sistema normativo, puesto que el Cdigo Penal peruano, en
interviniente supone la creacin de un riesgo prohibido s ser punible la conducta de dicho sus artculos 23, 24 y 25, recoge explcitamente el sistema diferenciador que
interviniente. distingue entre autores y partcipes de un delito.

161
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 85. 167
ROBLES PLANAS, Ricardo citado por GMEZ MARTN, Vctor, op. cit., p. 401.
162
Ibdem. 168
Ibdem.
163
El mayor representante de esta tesis es el profesor Jakobs, ibdem. 169
Ibd. p. 402.
164
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 86. 170
GMEZ MARTN, Vctor, op. cit. p. 413.
165
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit,. p. 80 y Santiago MIR PUIG, op. cit., p.
233.
166
Sobre la imputacin objetiva de la conducta ver: MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 254.
66 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 67
2. Al igual que la doctrina penal mayoritaria, este Manual apuesta por considerar que el 2. La tesis de la vulnerabilidad del bien jurdico: segn esta tesis, el extraneus responde
partcipe de un delito debe responder por su propia conducta delictiva, pues el principio penalmente por un delito especial cometido por el intraneus a ttulo de autor ya que, aunque
de responsabilidad por el propio hecho del Derecho Penal as lo exige.171 Sin embargo, este es un sujeto que formalmente no pertenece a la esfera de posibles autores (por ejemplo,
la responsabilidad del partcipe del delito nunca es autnoma. Este responde por su no tiene la cualidad especial de funcionario pblico), contribuye de forma accesoria en
propia conducta delictiva, que siempre es complementaria a la del autor (sin autor del la lesin o puesta en peligro del bien jurdico en situacin de vulnerabilidad respecto del
delito no hay partcipe del delito). Conforme lo establece la teora del favorecimiento, intraneus.179 Segn Rueda Martn, el mbito de proteccin del delito especial abarca todos
el fundamento de la sancin penal del partcipe se encuentra en el favorecimiento de la los ataques al bien jurdico, tanto de ataques de un autor intraneus (ataque directo) como de
lesin o puesta en peligro no justificada de un bien jurdico por parte del autor.172 ataques de un partcipe extraneus (ataque accesorio). 180

En este sentido, la opinin de Rueda Martn acierta cuando afirma que al extraneus no se le Esta es la tesis defendida en este Manual para explicar el fundamento de los delitos especiales.
imputa una conducta delictiva ajena, sino una propia. Los delitos especiales de corrupcin
pretenden proteger el correcto funcionamiento de la administracin pblica frente a toda clase En efecto, no existe obstculo alguno para que en los delitos especiales -al igual que en cualquier
de ataques en su contra, de manera que al extraneus tambin le incumbe la prohibicin penal,173 otro delito- se utilicen las reglas generales de la participacin (artculos 24 y 25 CP) para
ya que este tambin puede defraudar las expectativas garantizadas por los delitos de infraccin ampliar la sancin de los tipos penales contra aquellos que determinan o contribuyen a que el
del deber. autor cometa el delito.181 Es decir, el extraneus quebranta un tipo penal ampliado por las reglas
generales de la participacin pues, en principio, los tipos penales de la parte especial del Cdigo
2.7.2 Las teoras de la responsabilidad Penal solo estn pensados para las conductas de los autores. El fundamento legal de la punicin
del extraneus es el mismo que el de la punicin del partcipe de un homicidio o robo.
Las teoras de la responsabilidad, defendidas por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
espaola174, sostienen que el extraneus que participa en la comisin de un delito especial debe
tambin responder penalmente. Dentro de esta corriente de pensamiento se han reconocido, La punicin del extraneus ha sido recogida por el Acuerdo 1 del
principalmente, dos tesis: Tema N 5 del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 11 de
diciembre de 2004, el cual establece que la sancin del partcipe es
1. La tesis de la infraccin de deber: esta pretende explicar la responsabilidad del extraneus a siempre, independientemente de la naturaleza del delito (comn o
partir de su contribucin al quebrantamiento de deberes especiales o a la defraudacin de especial), accesoria a la punicin del autor.
expectativas positivas de actuacin por parte del intraneus. Plantea dos posturas internas:
Del mismo modo, en el fundamento 11 del Acuerdo Plenario N 2-
2011/CJ-116 de las salas penales de la Corte Suprema de Justicia del 6
La postura de Roxin: el partcipe de un delito de infraccin del deber (delito especial)
de diciembre de 2011, se estableci que el extraneus, aun cuando no
tambin debe responder penalmente, dado que contribuye a la infraccin de un deber
puede responder como autor del delito especial, pues no tiene la
especial del autor.175 La participacin se caracterizara por ser una cooperacin sin
obligacin especial del intraneus, s puede responder penalmente como
infraccin de deber.176
partcipe (cmplice o inductor).
La postura de Jakobs: el partcipe de un delito especial puede ser sancionado en virtud
de la prohibicin ampliada por la regulacin de la participacin en la Parte General del
Cdigo Penal.177 En los delitos especiales, el partcipe, con su contribucin al hecho
delictivo, tambin defrauda expectativas positivas acerca del correcto accionar de los 2.8 EL TTULO DE IMPUTACIN DE LA INTERVENCIN DEL PARTICULAR
funcionarios pblicos, por lo que estos merecen, igualmente, ser sancionados. 178
En el apartado anterior se ha analizado la posibilidad de sancionar penalmente al particular
extraneus que interviene en un delito especial; sin embargo, no se ha resuelto la problemtica
que plantea determinar el ttulo de la imputacin bajo el cual responder dicho extraneus. Es
decir, falta ahora resolver si el extraneus que interviene en el delito especial responde como
171
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 132. partcipe (cmplice o instigador) del delito especial o como partcipe de un delito comn distinto.
172
JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND,. op. cit. pp. 737-
738.
173
RUEDA MARTN, Mara ngeles, op. cit., p. 97.
174
As lo afirma GMEZ MARTN, Vctor, op. cit., p. 433.
175
ROXIN, Claus, op. cit., pp. 401-402.
176
Ibd. p. 401. 179
RUEDA MARTN, Mara ngeles, op. cit., p. 93.
177
JAKOBS, Gnther, op. cit. p. 797. 180
Ibdem.
178
Ibdem. 181
MIR PUIG, Santiago, op. cit. p. 401.
68 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 69
En la doctrina y jurisprudencia penal se han reconocido, principalmente, vertientes tericas 3. El artculo 26 del Cdigo Penal regula la incomunicabilidad de circunstancias a efectos de
sobre el ttulo de imputacin del extraneus: fijar el marco penal para quienes intervienen en la comisin de un delito que contenga
elementos personales.189 En este sentido, este artculo no permite determinar bajo qu
1. Las teoras individualizadoras o de la ruptura del ttulo de la imputacin. tipo penal responder el partcipe extraneus en un delito especial. El artculo 26 no puede
2. Las teoras unitarias o de la unidad del ttulo de la imputacin. ser utilizado para determinar el tipo penal que se le aplicar al partcipe extraneus. Esto
3. Las teoras mixtas. quedar detallado ms adelante en el anlisis de la teora mixta.
4. Esta teora genera un efecto poltico-criminal negativo, ya que en aquellos delitos
2.8.1 Las teoras individualizadoras o de la ruptura del ttulo de la imputacin especiales tradicionalmente denominados propios, la participacin del extraneus sera
siempre impune pues no habra un tipo penal comn subyacente por el cual pudiera
Segn esta teora, el extraneus que interviene en un delito especial debe responder como sancionrsele.190
partcipe de un delito comn distinto al cometido por el autor intraneus, dado que los delitos
especiales solo estn dirigidos a estos ltimos y no a los primeros.182 En estos casos, el
Ahora bien, cabe notar que, dentro de esta vertiente terica, existe una posicin eclctica que
extraneus, si la legislacin penal lo permite, responder por el delito subyacente al delito
soluciona la problemtica del ttulo de la imputacin del extraneus, tanto si se trata de delitos
especial (por ejemplo, si el intraneus comete el delito de peculado, el extraneus responder
especiales propios o impropios. As, Prez Alonso sostiene que si estamos ante delitos especiales
por el delito de hurto o de apropiacin ilcita).183
impropios, al extraneus se le aplicar el tipo penal comn subyacente al delito especial (el tipo
penal de hurto o de la apropiacin ilcita, pero no el de peculado), mientras que, si estamos ante
Esta teora se fundamenta, principalmente, en lo establecido por artculo 26 CP.184 Segn sus
delitos especiales propios, se recurrir, excepcionalmente, a la unidad del ttulo de la
partidarios, este dispositivo legal establecera, expresamente, que el extraneus nunca puede
responder penalmente por un delito que se fundamenta en una cualidad especial del autor, imputacin para sancionar al extraneus como partcipe del delito especial.191
como sucede con los delitos especiales.185
Aunque esta teora supera el problema de la laguna de punibilidad para el extraneus que
A esta teora, acertadamente, se le han realizado cuatro crticas contundentes: interviene en delitos especiales propios, no puede estarse de acuerdo con ella dado que, como
se sostuvo en el punto 2.3, la tradicional divisin entre delitos especiales propios e impropios es
1. Los delitos especiales no son un tipo simplemente agravado de los delitos comunes, errnea.
sino que son autnomos con un fundamento punitivo propio186, como lo es la especial
vulnerabilidad del bien jurdico respecto del intraneus.187 2.8.2 Las teoras unitarias o de la unidad del ttulo de la imputacin
2. Esta teora transgrede el principio deaccesoriedad limitadade la participacin
delictiva.188 En la actualidad, esta es la teora dominante en la doctrina penal peruana192 y comparada.193
La teora de la ruptura o individualizadora es inviable, ya que propone sancionar al Segn esta, el partcipe extraneus que interviene en un delito especial deber ser sancionado
partcipe por un delito que no ha sido cometido por el autor. Es decir, con esta teora se como partcipe de ese delito especial. Esto es, tanto intraneus como extraneus responden por el
quiere sancionar a una persona por su participacin en un delito que nadie ha cometido. mismo delito especial. Dentro de esta corriente de pensamiento se identifican, bsicamente, dos
Debe quedar claro que sin autor del delito no hay partcipe del delito. En el ejemplo que teoras:
ponamos anteriormente del peculado, no puede sancionarse al extraneus como partcipe
del delito de hurto o apropiacin ilcita, pues no hay autor de los mismos. El intraneus es La teora de la infraccin de deber: en todos los delitos especiales el intraneus sera
autor del delito de peculado y no de aquellos otros. autor del delito, pues habra infringido dolosamente su deber especial, mientras que los
extraneus que colaboren con dicho incumplimiento sern partcipes del mismo.194 Aqu

182
ABANTO VSQUEZ, Manuel. (2004). Autora y participacin y la teora de los delitos de infraccin de deber.
Revista
Penal, N 14, p. 5.
183
PARIONA ARANA, Ral. (2006). Participacin en delitos especiales. En: Alonso R. PEA CABRERA FREYRE, Efran 189
PARIONA ARANA, Ral, op. cit. p. 768.
MONTES FLORES y Miguel SNCHEZ MERCADO (Coord.). El Derecho Penal contemporneo. Libro homenaje al Profesor 190
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 6.
Ral Pea Cabrera. Tomo I, p. 760. Lima: Ara. 191
PREZ ALONSO, Esteban. (2007). La autora y la participacin en el cdigo penal espaol de 1995 y en la reciente
184
Artculo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no reforma penal. En: Nelson SALAZAR SNCHEZ (Coord.) Dogmtica actual de la autora y la participacin, pp. 502-503.
modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible. Lima: IDEMSA.
185
ABANTO VSQUEZ, Manuel, loc. cit. 192
As lo afirma VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, op. cit., p. 505.
186
Al respecto ver lo sostenido en el punto 2.3. 193
As lo afirma ABANTO VSQUEZ, Manuel, loc. cit.
187
GMEZ MARTN, Vctor, op. cit., p. 465. 194
ROXIN, Claus, op. cit. pp. 401-402.
188
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., pp. 5-6. Como mencionbamos supra, la conducta delictiva del partcipe no es
autnoma, sino que siempre depende de la existencia de una conducta delictiva de un autor.
70 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 71
no interesa que el delito especial sea propio o impropio; el partcipe extraneus siempre Los partidarios de esta teora apuestan por realizar una ruptura formal del ttulo de imputacin
responder por el mismo delito que el autor. El mximo exponente de esta teora es (solo para efectos de determinar la penalidad) a travs del entendimiento de que, en los sujetos
Roxin, quien sostiene que cuando el intraneus solo coopera o induce al extraneus en la especiales (por ejemplo, los funcionarios pblicos), la cualidad especial en realidad no estara
comisin de un delito especial (caso del instrumento doloso no cualificado), no habra relacionada con el injusto (tipicidad y antijuridicidad de la conducta), sino con la culpabilidad
mayor problema en sancionar como autor mediato al intraneus y al extraneus como del agente. Por tanto, al ser la culpabilidad siempre personal, es incomunicable a los extraneus
simple partcipe del mismo.195 Aqu, aunque el extraneus sea la persona que tiene el conforme al artculo 26.199
dominio del hecho, el intraneus es el autor del delito especial, pues este es el que
infringe su deber especial. Una vez sentado que el artculo 26 solo se refiere a las cualidades que afectan la culpabilidad
La teora de la vulnerabilidad del bien jurdico: esta sostiene que el extraneus ser del agente, los partidarios de esta teora sostienen que, puesto que la culpabilidad del agente
sancionado como partcipe de un delito especial, en tanto que l llega a tomar parte incide en la determinacin del quantum de la pena200, en los delitos especiales se debe
en un hecho ms grave que un delito comn, con el conocimiento, adems, de que al diferenciar la pena que le corresponde al intraneus de la del extraneus. Al tener el intraneus
funcionario extraneus le resultar ms accesible el bien jurdico que se pretende vulnerar una cualidad especial personal que no tiene el extraneus, a este le corresponde una pena menos
en esa estructura institucional.196 grave.201

Este Manual aboga por la teora de la vulnerabilidad del bien jurdico De esta manera, cuando se est frente a un denominado delito especial impropio, deber
dado que es la que se ajusta de mejor manera al esquema terico sancionarse al extraneus con una pena dentro del marco de la pena abstracta establecida para
planteado sobre el fundamento de todos los delitos especiales. Esta el delito comn subyacente202 (el extraneus, por ejemplo, ser sancionado como cmplice del
teora respeta el principio bsico de accesoriedad limitada de la delito de peculado, pero se le aplicar una pena dentro del marco penal abstracto del delito de
participacin criminal y no deja espacios de impunidad para la hurto o apropiacin ilcita), mientras que ante un delito especial propio, solo se le atenuar la
sancin del extraneus.197 pena establecida en el delito especial.
Adems, en ella se interpreta correctamente el artculo 26 del Cdigo
Penal, toda vez que no utiliza este dispositivo para determinar el tipo
penal por el cual responder el extraneus, sino solo para determinar el
marco penal abstracto (penalidad) por el que responder el extraneus.
Segn esta teora, el extraneus responder penalmente como partcipe
del delito especial, pero con una pena atenuada, dentro del marco penal
abstracto del delito.

2.8.3 Las teoras mixtas


Ahora bien, una de las crticas que han recado sobre la teora de la unidad del ttulo de la
imputacin es que la pena abstracta aplicable al extraneus sera desproporcional, por ser la
misma que la del intraneus en los delitos especiales. Por ello, se ha formulado una teora mixta
que, siendo todava una teora de la unidad del ttulo de la imputacin, propone aplicar una
ruptura en la penalidad (marco penal) del extraneus e intraneus.

El fundamento normativo de esta teora se encuentra, nuevamente, en el artculo 26 del Cdigo


Penal.198 Sostiene que el trmino responsabilidad est referido, nicamente, a la culpabilidad
del sujeto.

195
Ibd. p. 394.
196
RUEDA MARTN, Mara ngeles. (2001). Reflexiones sobre la participacin de los extraos en los delitos contra la 199
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 17.
administracin pblica en el cdigo penal espaol. Revista de derecho penal y criminologa, N 8, p. 160 y ss; y 200
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 713 y ss.
GMEZ MARTN, Vctor, op. cit., p. 465. 201
Esta opinin tambin es compartida por RUEDA MARTN, Mara ngeles, op. cit. pp. 122-123.
197
RUEDA MARTN, Mara ngeles, op. cit. p. 84 y ss. 202
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 17.
198
As lo afirma PARIONA ARANA, Ral, op. cit., p. 767.
72 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 73
CAPITULO 3. Las consecuencias jurdicas de los delitos
contra la administracin pblica

3.1 LOS TIPOS DE PENA

La pena consiste en la privacin o restriccin de bienes jurdicos impuesta conforme a la ley, por
los rganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infraccin penal.203 En este
sentido, la pena es una sancin legal y una consecuencia jurdica del delito.204

A continuacin se analizarn las distintas clasificaciones de las penas y su aplicacin en los


delitos de corrupcin.

3.1.1. Clasificacin
La legislacin penal vigente, la doctrina e incluso la normativa internacional muestran que las
penas son posibles de clasificar conforme a distintos criterios. Dentro de estos diversos puntos
de vista, conviene subrayar las siguientes clasificaciones:

a) Por su naturaleza o por razn del derecho afectado: las penas pueden ser penas
privativas de libertad, no privativas de libertad (o de restriccin de otros derechos) y las
pecuniarias.
b) Por su autonoma: las penas pueden ser principales o accesorias.
Penas principales: son aquellas que estn previstas de modo especfico para el
concreto delito previsto en la Parte Especial del Cdigo Penal205 (sea en el propio tipo
penal sea al final de un captulo de la parte especial). En razn de ello, el juez tiene la
obligacin de imponerla de modo directo como sancin del delito.206

203
LANDROVE DAZ, Gerardo. (2005). Las consecuencias jurdicas del delito. Madrid: Tecnos, p.
18.
204
Sentencia emitida el 24 de enero de 2005 por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N 3374-2003,
La
Libertad. Fundamento 6.
205
GRACIA MARTN, Luis. (2004). El sistema de penas en el cdigo penal espaol. En: Luis GRACIA MARTN (Coord.).
Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 45.
206
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. (2010). Determinacin judicial de la pena y acuerdos plenarios. Lima: IDEMSA, p.
44.
74 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 75
Ejemplo 1: pena principal
Un sujeto A le ofrece dinero a un juez a cambio de que este lo favorezca 207
Acuerdo Plenario 2 2008/CJ-116. Fundamento 7, segundo prrafo.
en un proceso civil que es de su conocimiento.
208
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 12.

Artculo 398.- Cohecho activo especfico: el que, bajo cualquier


modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un
Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o
anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a
su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artculo 36 del Cdigo
Penal.
En este supuesto son dos las penas principales: la pena privativa de
libertad y la de inhabilitacin. No puede dejar de considerarse que
el legislador, errneamente, ha llamado pena accesoria a la
inhabilitacin del artculo 398, porque la ubicacin sistemtica de la
sancin penal (Parte Especial del Cdigo Penal) obliga a su imposicin
directa.207

Penas accesorias: son aquellas que no pueden ser directamente impuestas, toda vez
que no estn previstas de forma expresa para el delito especfico en la Parte Especial
del Cdigo Penal. En este sentido, el juez deber recurrir a los criterios de la Parte
General (art. 39 CP) para aplicar, de forma indirecta, estas medidas. En otras palabras,
la pena accesoria no est prescrita obligatoriamente en el precepto de la parte
especial, sino que esta es aplicada por decisin judicial segn los criterios de la parte
general. Ahora bien, esto solo podr hacerse cuando el Ministerio Pblico solicite la
aplicacin de dicha pena, ya que lo contrario supondra una vulneracin al principio
acusatorio.208

Ejemplo 2: pena accesoria


Un Presidente de la Repblica X, abusando de su poder como
funcionario pblico, ordena y dirige el asesinato de diversos ciudadanos
acusados de terroristas.
Artculo 108.- Homicidio Calificado -
Asesinato
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos
el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes: ()
3. Con gran crueldad o
alevosa;
Artculo 39.- La inhabilitacin se impondr como pena
accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado
constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder
o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio,
industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley.
Se extiende por igual tiempo que la pena principal.
En este supuesto, la pena privativa de libertad es la principal y a la
inhabilitacin la accesoria.
c) Por su imposicin: las penas pueden ser nicas, conjuntas y alternativas.
Artculo 426.- Los delitos previstos en el captulo II de este Ttulo se
Las penas nicas sern aquellas que consisten en una nica pena de determinada sancionan, adems, con pena de inhabilitacin accesoria, con igual
naturaleza. tiempo de duracin que la pena principal, de conformidad con el artculo
36, incisos 1 y 2.
Ejemplo 1: pena En este ejemplo, estamos frente a la acumulacin de la pena privativa
nica
de libertad y la de inhabilitacin. Nuevamente, el legislador denomina
Artculo 106.- El que mata a otro ser reprimido con pena errneamente como accesoria a la pena de inhabilitacin.
privativa de
liber tad no menor de seis ni mayor de veinte
aos. Finalmente, las penas alternativas son aquellas penas de distinta naturaleza que el
legislador establece para un delito con el objeto de que el juez escoja solo una de
ellas, excluyendo las dems.211
Las penas conjuntas sern aquellas que estn constituidas por la acumulacin de dos
o ms penas de distinta naturaleza.209 En tal sentido, el juez deber imponer todas las
penas concurrentes.210

Ejemplo 2: penas
conjuntas
Artculo 388.- Peculado de
uso
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro 209
GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 47.
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o 210
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, op. cit., p. 46.
que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de 211
GRACIA MARTN, Luis, op. cit., p. 48.
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

76 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 77
El Cdigo Penal ha regulado la pena de multa en los artculos 41 al 44. Se debe tener en cuenta
Ejemplo 3: penas
alternativas
que esta regulacin impone que su naturaleza de pena principal217, es decir, la pena de multa
debe estar contenida en un artculo de la parte especial para ser aplicada. Esta caracterstica ha
Artculo 388.- Patrocinio quedado clara con la incorporacin explcita de la pena de multa, efectuada por la Ley 30111, en
Ilegal varios delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios pblicos como el delito
El que, valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico, de colusin, concusin, peculado, entre otros. Es necesario recordar que la multa, a diferencia de
patrocina intereses de particulares ante la administracin pblica, ser la reparacin civil, es una pena, de forma que no obedece a los criterios de responsabilidad civil
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o extracontractual.
con prestacin de ser vicio comunitario de veinte a cuarenta
jornadas.
3.1.4 Pena de Inhabilitacin

Sin perjuicio de todo lo dicho hasta aqu, conviene recordar que el ordenamiento jurdico penal La pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de modo
peruano clasifica las penas por su naturaleza: diferente al que comprometen las penas de prisin y la multa.218 En esta lnea, el artculo 36
del Cdigo Penal regula la pena de inhabilitacin. En el mismo sentido, el artculo 30.7 de la
Privativa de libertad: temporal y permanente. CNUC establece la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitacin.
Restrictiva de libertad: expatriacin.
Limitativa de derechos: inhabilitacin, prestacin de servicios a la comunidad y limitacin
de das libres. Artculo 30.7 de la
Multa. CNUC
Vigilancia electrnica personal. 212 Cuando la gravedad de la falta lo justifique y en la medida en que ello
sea concordante con los principios fundamentales de su ordenamiento
A continuacin analizaremos las penas con que se sancionan los delitos de corrupcin. jurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de establecer
procedimientos para inhabilitar, por mandato juridicial u otro medio
apropiado y por un perodo determinado por su derecho interno, a las
3.1.2. Pena privativa de libertad
personas condenadas por delitos tipificados con arreglo de la presente
La pena privativa de libertad es definida como la reclusin del condenado en un Convencin para:
establecimiento penal en el que permanece privado, en mayor o menor medida, de su libertad
a) Ejercer cargos pblicos;
y sometido a un especfico rgimen de vida.213 El artculo 29 del Cdigo Penal constituye dos
y
clases de penas privativas de libertad:
b) Ejercer cargos en una empresa de propiedad total o parcial del
Estado.
1. La pena privativa de libertad temporal (2 das 35 aos).
2. La pena privativa de libertad de cadena perpetua214 (indeterminada con una revisin
peridica desde el cumplimiento de los 35 aos de pena privativa de libertad, ello de
Ahora bien, este tipo de pena es, especialmente, importante por dos motivos:
acuerdo al artculo 4 del Decreto Legislativo 921). Ningn delito de corrupcin est
sancionado con cadena perpetua, por el contrario, la mayora de estos delitos tiene como
consecuencia la pena privativa de libertad temporal (excepto el delito de nombramiento 1. Evita que el funcionario corrupto contine lesionando el buen funcionamiento de la
aceptacin ilegal que es sancionado solo con pena de multa). administracin pblica;
2. En algunos casos, este tipo de pena, se constituye en la ms importante a imponer al
funcionario pblico, puesto que muchos de los delitos de corrupcin pueden tener penas
3.1.3 Pena de multa concretas de cuatro aos (o menores), supuestos que permiten usualmente la suspensin
La multa es una pena patrimonial que consiste en el pago de una cantidad de dinero.215 De esta de la ejecucin de la pena.
forma, el menoscabo patrimonial es el medio a travs del cual se pretende imponer un mal
idneo al penado, como instrumento de prevencin del delito. 216 En esta medida, como se ver a continuacin, el juez tiene la obligacin de imponer la pena de
inhabilitacin a los funcionarios corruptos.

212
Pena incorporada por la Ley 29499, del 18 de enero de 2010.
213
LANDROVE DAZ, Gerardo, op. cit., p. 47.
214
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, op. cit., p. 55.
215
GRACIA MARTN, Luis. La pena de multa. En: Luis GRACIA MARTN (Coord.). Las consecuencias jurdicas del delito, p.
217
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, op. cit., p. 65.
166.
218
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR. (2005). Manual de derecho penal. Parte general.
216
dem. p. 167. Buenos Aires: EDIAR, p. 727.
78 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 79
3.1.4.1 Marco terico 222
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 8, segundo
prrafo.
La pena de inhabilitacin, al momento de su imposicin, cumple, esencialmente, un fin
preventivo especial, ya que aparta al condenado de aquella situacin o posicin que puede ser
instrumentalizada para seguir lesionando bienes jurdicos de terceros.219

Acuerdo Plenario de la Corte Suprema No. 2-


2008/ CJ-116
La pena debe estar vinculada al oficio o cargo de los cuales el sujeto se
ha valido podra valerse en el futuro para cometer el delito.220

Ahora bien, la Corte Suprema, a travs del acuerdo plenario mencionado, ha identificado los
supuestos bajo los cuales opera la inhabilitacin: 221

1. El sujeto tiene una posicin de poder o dominio, de la cual se vale para delinquir: este
supuesto presupone que el sujeto haya tenido acceso, previo a la comisin del delito, de
una funcin que le permita tener un dominio sobre el bien jurdico.

Ejemplo
1
La congresista MC se vale de su funcin para apropiarse de bienes del
Estado que le fueron asignados para fines determinados. En tal sentido,
es responsable del delito de peculado. El juez la condena por dicho
delito y la sanciona con una pena de inhabilitacin principal
(artculo.426) de 10 aos.

2. El sujeto viola un deber especial propio de su cargo, funcin, profesin, comercio,


industria o relacin familiar: este supuesto, a diferencia del anterior, no presupone que
el sujeto haya accedido a alguna posicin que le permita dominar el bien jurdico. Por el
contrario, al momento de cometer el delito no tena la funcin especial. A pesar de ello,
el hecho cometido implica una violacin de deberes y principios imprescindibles para el
ejercicio de una funcin actual. Se hace evidente que el fin de esta pena es apartar al
individuo de la funcin que le permite seguir lesionando bienes jurdicos. En todo caso, lo
importante es que el derecho comprendido en la inhabilitacin ha de estar claramente
relacionado con el delito cometido.222

Ejemplo
2
La seora MC, que no ejerce ningn cargo pblico, ayuda a su padre,
funcionario pblico, a enriquecerse ilcitamente. Luego, ella es elegida
congresista de la Repblica. El juez emite sentencia y condena a MC
por participe del delito de enriquecimiento ilcito, sancionndola con
pena de inhabilitacin principal (art.426) de cuatro aos, de forma
que no puede seguir ejerciendo su cargo de congresista.

219
SALINAS SICCHA, Ramiro. (2011). Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, pp. 628-
629.
220
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 6.
221
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 6.
3.1.4.2 Inhabilitacin en los delitos de corrupcin redaccin de la norma es reafirmar el carcter obligatorio de la pena. Ello quiere decir que el
El legislador peruano ha introducido, al final del ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal juez, al momento de imponer la sancin penal, no solo est obligado a aplicar directamente la
(delitos contra la administracin pblica), una norma especfica sobre la pena de inhabilitacin pena contenida en el propio tipo penal (en la mayora de los casos pena privativa de libertad),
para todos los delitos de corrupcin: sino que tambin est obligado a aplicar de forma directa lo dicho por el artculo 426. Ello revela
la naturaleza principal de la pena de inhabilitacin de los delitos de corrupcin, ya que una pena
accesoria no se aplica de forma directa.
Artculo 426 del Cdigo
Penal No obstante, lo que ha sucedido es que el legislador ha confundido el concepto de pena
Los delitos previstos en el captulo II de este Ttulo se sancionan, accesoria con pena conjunta. En esta medida, el artculo 426 contiene a la inhabilitacin
adems, con pena de inhabilitacin accesoria, con igual tiempo de como una pena de naturaleza doble: 226
duracin que la pena principal, de confor midad con el ar tculo 36
inciso 1 y 2. () Principal: por su ubicacin sistmica y su aplicacin directa. Como consecuencia, no ser
necesario que el Ministerio Pblico la solicite, ya que el juez est obligado legamente a
Esta es una tcnica legislativa recurrente en el Cdigo Penal, segn la cual se dispone la pena de aplicarla.
inhabilitacin para toda una clase de delitos al final de un ttulo de la parte especial del mismo.223 Conjunta: porque se acumula con la pena del tipo penal de delito (en su mayora pena
En este sentido, debemos recordar que la ubicacin sistemtica y legal de la inhabilitacin privativa de libertad). El juez no puede elegir, est obligado a aplicar ambas penas.
conminada es el criterio que nos llevar a afirmar el carcter principal o accesorio de la pena.224
De esta manera, no resulta relevante que el tipo legal diga que la pena de inhabilitacin del
artculo 426 es accesoria, puesto que su ubicacin en la parte especial nos obliga a reconocer su
naturaleza de principal. Este razonamiento ha sido respaldado por la Corte Suprema de Justicia
en el Acuerdo Plenario 2-2008/CJ116.225 223
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 6.
224
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 7, segundo prrafo.
Lo anterior puede aceptarse ms fcilmente si se pone atencin en la redaccin de la propia 225
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 7, segundo prrafo.
norma. No cabe duda de que la decisin del legislador de utilizar la palabra adems en la 226
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, op. cit., p. 90. En este mismo sentido: Sentencia emitida el 24 de enero de 2005 por la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N 3374-2003, La Libertad. Fundamento 8.

80 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 81
Pero los errores del legislador no se han limitado al uso de la palabra accesoria. El artculo 426
del Codigo Penal seala, respecto de la duracin de la pena de inhabilitacin, con igual tiempo Artculo 36 del Cdigo Penal Inhabilitacin
de duracin que la pena principal. A qu est haciendo referencia con esto? Alguien podra La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
pensar equivocadamente que se est nombrando a la pena principal contenida en el tipo 1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,
penal. Como consecuencia de esto, las penas de inhabilitacin tendran, en casi todos los casos, aunque provenga de eleccin popular.
una duracin igual a la de pena privativa de libertad. A manera de ejemplo, un funcionario que 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
es sancionado a quince aos de pena privativa de libertad debiera, equivocadamente, ser carcter pblico ()
sancionado tambin con una pena de inhabilitacin por el mismo nmero de aos.
Dicha norma penal contiene dos formas de inhabilitacin:
Es esto posible? No, la Corte Suprema ha dejado claro227 que no es posible que la pena accesoria
sobrepase el lmite establecido por el artculo 38 del Cdigo Penal.228 En esta medida, el 1. La inhabilitacin del inciso 1 tiene como consecuencia la prdida de la funcin, cargo
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116 dispone que, a la luz de una interpretacin sistemtica, la o comisin que el sujeto haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuera
inhabilitacin accesoria no puede ser superior de cinco aos. Este plazo ha sido reformado por con posterioridad al delito.231 Esto se fundamenta en lo ya expuesto sobre el fin de la
la Ley 30076 y extendido a 10 aos. inhabilitacin, pues esta busca evitar la lesin del deber jurdico a travs del cargo o
funcin.
Ms all de esto, no tiene sentido que la duracin mxima de la pena de inhabilitacin se 2. La inhabilitacin del inciso 2, tiene como consecuencia que el sujeto quede interdicto
configure a partir de la pena privativa de libertad, ya que en el Cdigo Penal vigente existe un para adquirir cargo, mando, empleo, o comisin pblica futura.232
delito de corrupcin cuyo tipo penal no contiene este tipo de sancin: el delito de nombramiento
o aceptacin ilegal, sancionado con pena de multa. Cmo se debera entonces delimitar la 3.1.4.3 Ejecucin de la pena de inhabilitacin
duracin de la inhabilitacin en un caso de nombramiento indebido? Acaso con la cantidad de Hemos visto que la pena de inhabilitacin en los delitos de corrupcin es de naturaleza conjunta.
los das-multa? Parece sensato y coherente decir que no229, puesto que es imposible determinar Como consecuencia de esto, el trmino de la inhabilitacin corre paralelamente a las otras penas
la duracin de la pena de inhabilitacin con una pena de naturaleza tan distinta como la pena principales (privativa de libertad o multa) y se computa a partir de la fecha de la sentencia. 233
de multa.
Sin embargo, el Acuerdo Plenario 10-2009/CJ116, a partir de las normas del Cdigo de
En este sentido, cuando el legislador utiliza la frase pena principal no se est refiriendo a la pena Procedimientos Penales y el Cdigo Procesal Penal de 2004, ha reconocido que la ejecucin de
contenida en el tipo penal concreto, sino que hace mencin a la pena de inhabilitacin principal. la pena de inhabilitacin responde a dos sistemas diferentes:
En sntesis, el artculo 426 nos dirige a lo estipulado en el artculo 38, y establece como plazo
mnimo de duracin seis meses y como plazo mximo diez aos.230 El juez deber imponer 1. Sistema de Ejecucin Provisional: estipulado para el Cdigo de Procedimientos Penales,
la pena de inhabilitacin dentro de ese margen, de acuerdo con la gravedad del ilcito y a la que en su artculo 330 admite la ejecucin inmediata para todas las penas (incluyendo a
culpabilidad del autor. las de inhabilitacin), esto es, desde la sentencia de primera instancia.
2. Sistema de Ejecucin Suspensiva: estipulada para el Cdigo Procesal Penal, que en su
Finalmente, el artculo 426 hace referencia a dos modalidades de inhabilitacin contenidas en artculo 402.1 establece como la regla especfica que las penas de multa y limitativas de
el artculo 36 de nuestro Cdigo Penal: derecho (dentro de las cuales se encuentra la inhabilitacin) se rigen bajo dicho sistema.
La pena de inhabilitacin se ejecutar solo ante una sentencia firme.

227
Sentencia emitida el 19 de abril de 2005 por la Corte Suprema de justicia. Recurso de Nulidad 384-2005: La Libertad. 231
ZAFFARONI, Eugenio Ral y otros, op. cit., p. 728. Sobre la pena de inhabilitacin del artculo 19 inciso 1 del Cdigo
Fundamento 4. Penal argentino, el cual habla de la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de
228
Artculo 38.- La inhabilitacin principal se extiende de seis meses a diez aos (). cargo pblico, supuesto homologable al inciso 1 del artculo 36 del Cdigo Penal peruano.
229
YSHI MEZA, Luis. (2012, 28 de abril). Anlisis de las consecuencias jurdicas de los delitos contra la administracin 232
ZAFFARONI, Eugenio Ral y otros. Ibdem. Sobre la pena de inhabilitacin del artculo 19 inciso 3 del Cdigo Penal
pblica. Ponencia presentada en el taller de capacitacin en Delitos contra la Administracin Pblica organizado por argentino, el cual habla de la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico,
el Proyecto Anticorrupcin del IDEH-PUCP. Lima. supuesto homologable al inciso 2 del artculo 36 del Cdigo Penal peruano.
230
Ibdem. 233
Acuerdo Plenario 2-2008/CJ-116. Fundamento 9.

82 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 83
3.1.5 Pena de prestacin de servicios a la comunidad hasta por un tercio por encima del mximo legal siempre que no supere los 35 aos238)
La pena de prestacin de servicios es una pena, autnoma o de sustitucin, consistente en la no es aplicable a los delitos de corrupcin, en tanto que en estos el desvalor de la accin
realizacin obligatoria por parte del condenado de trabajos gratuitos a favor de instituciones (el abuso de la funcin pblica) ha sido incorporado ya en la parte especial.239 En esta
estatales o privadas de utilidad pblica.234 En el caso de los delitos de corrupcin, est prevista medida, la prescripcin ordinaria empleara solo la pena abstracta contenida en el artculo
como medida alternativa de la pena privativa de libertad para el patrocinio ilegal y el peculado concreto de la parte especial.
culposo. 2. Prescripcin extraordinaria: si existe ya proceso penal240 (interrupcin de Ministerio
Pblico o autoridades judiciales), la prescripcin de la accin penal se producira cuando
el tiempo transcurrido supere en un 50% el plazo ordinario de prescripcin. Esta medida
3.2 LA PRESCRIPCIN busca evitar que de manera reiterada se tenga que volver a contar el plazo de prescripcin.
a. Regla especial: el artculo 41 de la Constitucin seala que el plazo de prescripcin se
La prescripcin de la accin penal se puede definir como el transcurso del tiempo que extingue duplica en casos de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y
la potestad del Estado para perseguir el delito.235 En esta medida, el Estado pierde la facultad de servidores pblicos. Esta norma constitucional ha sido materializada en el artculo 80
ejercitar en un caso concreto; el ius puniendi. del Cdigo Penal, donde establece un plazo especial de prescripcin -el doble de los
plazos establecidos en las reglas generales- para los casos de delitos de corrupcin
Ahora bien, el artculo 29 de la CNUC establece la posibilidad de que los estados apliquen plazos contra el patrimonio del Estado cometidos por funcionarios pblicos. El legislador ha
de prescripcin amplios a los delitos de corrupcin. otorgado un mayor tiempo para la persecucin del hecho punible, ya que el delito no
solo representa un atentado contra el correcto funcionamiento de la administracin
pblica, sino que implica una afectacin a la seguridad de los bienes del Estado o que
Artculo 29 de la
son administrados por l.241
CNUC
Cada Estado Parte establecer, cuando proceda, con arreglo a su
Sin perjuicio de lo expuesto, el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116 ha complementando lo
derecho interno, un plazo de prescripcin amplio para iniciar procesos
estipulado en el artculo 41 del Cdigo Penal, De esta manera, la Corte Suprema de Justicia ha
por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente exigido el concurso de tres presupuestos para la duplicidad de la prescripcin:242
Convencin y establecer un plazo mayor o interrumpir la prescripcin
cuando el presunto delincuente haya eludido la administracin de 1. Que exista una relacin funcional entre el agente infractor especial del delito y el
justicia. patrimonio: con ello la prescripcin solo operar frente a los funcionarios pblicos
intraneus que cometen un delito de corrupcin que afecte el patrimonio estatal.
Esta posibilidad, en el caso peruano, se traduce en dos grupos de reglas.236
2. Que el vnculo, antes comentado, entre el patrimonio del Estado y el funcionario pblico
Reglas generales: de acuerdo al artculo 80 del Cdigo Penal, existen dos clases de implique que este puede ejercer actos de administracin, percepcin o custodia sobre
prescripcin: los bienes pblicos: Dentro de estos bienes (muebles o inmuebles con valor econmico)
estn los que son propiedad exclusiva del Estado, los que son propiedad de sociedades
1. Prescripcin ordinaria: los delitos de corrupcin prescribiran en un tiempo igual al de economa mixta y los que, a pesar de ser propiedad privada, se encuentran en
mximo de la pena prevista para el delito (pena abstracta). En este punto, es importante posesin del Estado. Ahora bien, volviendo al vnculo entre el funcionario y el
recordar el artculo 46.A237 del Cdigo Penal (que extiende el marco de la pena abstracta patrimonio, se est hablando aqu de lo que la Corte Suprema ha llamado,
anteriormente, competencia funcional especfica, esto es, que el funcionario pblico,
por razn de su cargo, tenga la disponibilidad jurdica que le permita la libre
disposicin de los bienes (no siendo necesaria una tenencia material directa).243
234
HURTADO POZO, Jos y Vctor PRADO SALDARRIAGA. (2011). Manual de derecho penal Parte general. Tomo II.
Lima: Grijley, p.. 282.
235
Acuerdo Plenario 8-2009/CJ 116. Voto Singular de los seores San Martn Castro, Prado Saldarriaga y Prncipe
Trujillo respecto al artculo 46 A CP y de la prescripcin de la accin penal. Fundamento 2. 238
Acuerdo Plenario 8-2009/CJ 116. Voto singular de los seores San Martn Castro, Prado Saldarriaga y Prncipe
236
PARIONA ARANA, Ral. (2012). La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de funcionarios Medida necesaria Trujillo respecto del artculo 46 A CP y de la prescripcin de la accin penal. Fundamento 3.
para evitar la impunidad? En: Estudios crticos sobre los delitos de corrupcin de funcionarios en el Per. Yvan 239
MEINI, Ivn. Temas de autora y participacin en los delitos contra la administracin pblica. En: Proyecto
MONTOYA VIVANCO (Ed.). Lima: IDEHPUCP, pp. 19-23. anticorrupcin del IDEH-PUCP. Boletn mensual. Revisado el 25/03/13. En:
237
Artculo 46-A.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/julio_2012_n01415.pdf
su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor pblico, para 240
ROJAS VARGAS, Fidel. (2007). Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley,
cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su p.111.
condicin de funcionario pblico. 241
Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116. Fundamento 12.
En estos casos el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito 242
Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116. Fundamento 15.
cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. 243
Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116. Fundamento 6.
La misma pena se aplicar al agente que haya desempeado los cargos sealados en el primer prrafo y aprovecha
los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su funcin para cometer el hecho punible.
84 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 85
3. Las funciones concretas de administracin, percepcin o custodia sobre bienes 3.3.1. Naturaleza jurdica
(competencia funcional especfica) pueden ser atribuidas por orden administrativa. En
esta medida, un funcionario, que originalmente no cuenta con facultades necesarias, De acuerdo al artculo 28 del Cdigo Penal existen cuatro tipos de pena:
puede recibir la competencia funcionarial especfica a travs de una disposicin verbal.
La que priva de libertad al condenado.
Finalmente, debemos sealar que, si bien en la prctica los delitos que comnmente cumplen La que le restringe su libertad.
con estos requisitos son el delito de peculado y el de malversacin de fondos,244 es necesario La que limita sus derechos.
analizar los casos concretos, toda vez que es posible que otro tipo de delitos de corrupcin La que le impone una multa.
cumplan con estos requisitos como, por ejemplo, los supuestos de colusin agravada o
negociacin incompatible.245 En sentido estricto, el legislador peruano no considera la reparacin civil como un tipo de
pena, aunque s previ su simultnea imposicin. El artculo 92 del Cdigo Penal estipula que
Ejemplo la reparacin civil (y con ello, previamente, la responsabilidad) se determina junto con la pena.
1 Lo mismo ocurre con el art. 399.4 del Cdigo Procesal Penal,247 donde se menciona que en la
Un funcionario pblico S, por orden administrativa, interviene en un sentencia condenatoria se decidir tambin sobre la reparacin civil.
contrato con una empresa de seguridad privada. Este considera que, en
el futuro, la empresa lo podra beneficiar, as que dispone en el contrato El hecho de que la resolucin judicial acerca de la responsabilidad penal y la civil de un
que se le pague a la empresa de seguridad un monto mucho mayor al sentenciado248 se siten en el marco de un mismo proceso se sustenta, como mnimo, en dos
debido. razones:
1) Este es un caso de negociacin incompatible donde se producen los
La primera es de carcter prctico o por economa procesal ya que, al reservar la
tres requisitos que la Corte Suprema ha exigido:S es funcionario
pblico (intraneus), determinacin de la responsabilidad civil en manos del juez penal se evita, en la vctima,
2) S tiene una competencia funcionarial especfica administra el la necesidad de recurrir a ms de un proceso judicial para ver completamente satisfechos
dinero que le ser entregado a la empresa de seguridad en razn del los legtimos intereses surgidos al sufrir un dao. Se evita, al mismo tiempo, tener que
contrato-, llevar a cabo de manera paralela un proceso civil y uno penal.
3) Existe una orden administrativa que le permite dichas funciones); La segunda razn, que es sustancial o material, tiene que ver con la funcin comn que
en esta medida, el plazo doble de prescripcin deber operar. comparte con la responsabilidad civil. Ambas respuestas estatales (penal y civil) apuntan
a mantener condiciones mnimas de convivencia pacfica, instrumentalizando un sistema
de reglas sociales basado en la obligacin general de no daar (o de responder por el dao
3.3 LA REPARACIN CIVIL COMO ELEMENTO INTEGRANTE DE LA SENTENCIA causado250), lo cual se expresa en objetivos de regulacin distintos:251 el dao resarcible252
y la culpabilidad del acusado.
PENAL
La determinacin de responsabilidad civil en el marco del proceso penal coadyuva en la funcin
La comisin de un ilcito penal no solo significa la lesin o puesta en peligro de alguna de las
condiciones imprescindibles que aseguran la participacin social del individuo (bienes jurdicos). de la norma penal, que no es otra que la prevencin253 de conductas daosas. Incluso ambas
Con la realizacin de una conducta tpica y antijurdica tambin nace la obligacin de resarcir formas de sancin comparten, a su vez, algunos criterios semejantes de imputacin formal de
los daos, materiales o no, sufridos por la vctima. Dicho de otra forma, la idea de que es
preciso responder por el dao causado a otro (neminem laedere) es un postulado elemental en
la teora de la justicia y del Derecho, un axioma jurdico, y se encuentra en los estratos ms
profundos de la evolucin que conduce a la nocin moderna de la obligacin. 246 247
Al igual que lo estipulado en el artculo 285 del Cdigo de Procedimientos Penales.
248
La sentencia dictada por un juez penal puede ser absolutoria o condenatoria, pero en ambas situaciones el procesado
Incorporar la institucin de la responsabilidad civil extracontractual como elemento de la queda sentenciado (libre o en prisin).
249
LPEZ JACOISTE, Jos Javier. (2012). La responsabilidad civil extracontractual. Una exploracin jurisprudencial y de
sentencia penal representa un entendimiento correcto acerca de la ntima vinculacin que filosofa jurdica. Madrid: Editorial Universitaria Ramn Areces, p. 57 y ss.
existe entre ambos tipos de sanciones (penal y civil); a su vez, cumple la funcin de prever un 250
LASARTE,Carlos. (2012). Curso de derecho civil patrimonial. Introduccin al Derecho. Madrid: Tecnos, p. 423.
marco jurdico integral acerca de las distintas obligaciones que la actividad delictiva produce 251
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. (2006). Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, p. 277.
en sus responsables. 252
MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLO BASOCO, op. cit., p. 245; ALASTUEY DOBON, Carmen, Luis GRACIA
MARTN y Miguel ngel BOLDOVA PASAMAR. (2004). Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. Valencia: Tirant
lo Blanch, p. 531 y ss.
253
El propio Cdigo Penal, en el artculo I del Ttulo Preliminar, norma que el objeto del cdigo es la prevencin de
244
PARIONA ARANA, Ral, op. cit,. p. 22. delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de su dignidad.
245
Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116. Fundamento 14.
246
GOM SALCEDO, Jos Enrique. (2005). Instituciones de derecho civil y foral. Tomo II: Obligaciones y Contratos.
Barcelona: Bosch, p. 901.
86 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 87
responsabilidad. As, las disposiciones del Cdigo Civil sobre la necesidad de un vnculo causal estn reguladas en el art. 2001.4 del Cdigo Civil y solo prevn dos aos habilitantes para
entre hecho generador y dao resarcible para fundar la existencia de responsabilidad civil exigirla en los tribunales. Sin embargo, en el mismo artculo se deja en claro que la regla general
presentan coincidencias con el presupuesto de la clsica tesis de la imputacin objetiva en se aplica salvo disposicin distinta de la ley, como es el caso de la legislacin penal.
Derecho Penal (con la salvedad de que antes que causal, el sistema penal es valorativo).
El hecho de que la sancin penal y la civil coincidan respecto de su fin ltimo no quiere decir,
En este sentido, si la determinacin de la responsabilidad civil encuentra cabida dentro del necesariamente, que en ambos cuerpos normativos gobiernen los mismos principios jurdicos
ordenamiento penal es porque la funcin del Derecho Penal es tambin promover la o la misma naturaleza de imputacin. Y, en efecto no es as, por ejemplo, en sede penal prima
convivencia pacfica con el menor coste de sufrimiento. Si el recurso a la pena se puede el principio de responsabilidad por el propio hecho y de presuncin de inocencia, mientras que
alcanzar gracias a la reparacin (en los supuestos que el legislador lo permita), tanto mejor; y en el plano civil, la responsabilidad es solidaria259 (artculo 96 del Cdigo Penal), transmisible
eso no ser una perversin del derecho penal, sino, al contrario, algo coherente con su carcter (artculo 95) y transable (artculo 14.1 Cdigo Procesal Penal), incluso puede alcanzar a quien
de extrema o ultima ratio.254 Negar esta vinculacin sera tanto como aceptar que el Cdigo no est comprendido en la sentencia penal (artculo 99 CP).260 La repercusin procesal tambin
Penal acta como un libro recopilador de distintos ordenamientos jurdicos, sin coherencia es distinta entre ambos ordenamientos, pues en el proceso penal la pretensin civil est en
interpretativa interna. Esta posicin resulta claramente incorrecta,255 pues como se manos del afectado, es l quien debe probar el dao resarcible, limitando al juez sobre el monto
desprende del artculo 46.9 del Cdigo Penal, se consigna que uno de los criterios para indemnizatorio a resolver,261 algo que no ocurre respecto de la sancin penal, donde el juez
individualizar la pena es la espontnea reparacin que se hubiere hecho del dao.256 tiene absoluta discrecin en virtud del principio de inmediatez de la actividad probatoria para
graduar el quantum de pena a imponer.
Dicho de otro modo, la institucin jurdica de la responsabilidad civil sirve a efectos de graduar
la respuesta penal ante la comisin de un delito, justamente por su vinculacin valorativa
respecto de los fines de la pena. Por lo dems, la bsqueda de una reparacin integral de la 3.3.2 La responsabilidad civil extracontractual: definicin y contenido
vctima incorpora al resto de instituciones del sistema de prevencin y control de la actividad Las mltiples formas de interaccin social obligan a las personas a asumir ciertos riesgos,
criminal, como por ejemplo, el Ministerio Pblico y la Procuradura Pblica. tanto a la posibilidad de sufrirlos como de ocasionarlos. En algunas oportunidades, es posible
acordar previamente la responsabilidad y el monto de reparacin ante eventuales perjuicios
Adicionalmente a esta funcin principal de reparar a la vctima, podemos atribuir a la (responsabilidad contractual)262, pero ello no siempre es factible. Para los casos en los que no
determinacin de la responsabilidad civil las siguientes funciones257 indirectas: exista acuerdo previo nace la figura jurdica de la responsabilidad civil extracontractual,
regulada en los artculos 1969, 1970 y 1976 del Cdigo Civil.
El reaccionar frente a un acto ilcito daino.
Retornar al status quo de la vctima.
Reafirmar el poder sancionatorio del Estado. Artculo 1969.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est
Producir disuasin entre quienes, voluntariamente o no, puedan producir actos obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
perjudiciales.258 corresponde a su autor.
Distribucin de las prdidas.
Artculo 1970.- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o
Asignacin de costos.
por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a
otro, est obligado a repararlo.
De acuerdo con lo expuesto, no debera resultar extrao el que la responsabilidad civil prescriba
en el mismo tiempo en que prescribe la oportunidad de juzgamiento de la conducta tpica que Artculo 1976.- No hay responsabilidad por el dao causado por
la produjo (artculo 101 del Cdigo Penal). Las reglas civiles de la responsabilidad persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso
extracontractual responde su representante legal.

254
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (2002). La responsabilidad criminal y la responsabilidad civil. En: AA.VV.: La
responsabilidad civil ex delicto. Navarra: Aranzadi, pp. 33.
255
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, op. cit., p. 24.
256
Al extremo que el no pago de la reparacin civil puede ser causal de revocacin gradual de la forma de cumplimiento
de la pena, hasta llegar a la efectiva pena privativa de libertad. Sentencia del Tribunal Constitucional N 02826-2011- 259
MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO, op. cit. p. 242.
PHC/TC. 260
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (2002). Las personas civilmente responsables. En: AA.VV: La responsabilidad civil
257
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2006). Derecho de la responsabilidad civil. Lima: Gaceta Jurdica, p. 52; PRADO ex delicto. Navarra: Aranzadi, p. 145.
SALDARRIAGA, Vctor, op. cit., p.119. 261
MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO, op. cit., p. 236.
258
CASTILLO ALVA, Jos Luis. (2001). Las consecuencias jurdico-econmicas del delito. Lima: Idemsa, p. 262
LPEZ JACOISTE, Jos, op. cit., p.60.
78.
88 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 89
Los trminos responsabilidad civil y reparacin civil no son sinnimos. En principio, cuando se La indemnizacin: se encuentra regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil e incorpora
determina la responsabilidad civil se analizan los criterios objetivos (dao causado) y subjetivos como contenido el lucro cesante269, el dao emergente270 y el dao moral.271
(dolo o culpa) necesarios para poder imputar el perjuicio de un tercero a cierta persona. Luego,
una vez constatada la existencia de responsabilidad podr hablarse de la obligacin de reparar, Determinar el monto de la reparacin civil supone un serio reto que la judicatura debe afrontar
mediante la aplicacin de conceptos como dao emergente, lucro cesante, proyecto de vida, sin desligarse de la garanta procesal referida a la debida motivacin de las resoluciones
etc., orientados a concretar una cifra econmica exacta capaz de reparar en sus legtimos judiciales,272 estableciendo razonadamente las bases que justifiquen la cuanta de los daos
intereses al perjudicado. Esta lnea de razonamiento es semejante a aquella que se aplica en el e indemnizaciones.273 Para ello existen dos salidas: la primera, fundamentar los presupuestos
mbito penal, donde como paso previo habr que determinar la responsabilidad penal del tomados en cuenta para llegar a una cifra global nica, sin mencionar los detalles de los
agente, para luego proceder (utilizando criterios distintos) a determinar el quantum exacto de sumandos. La segunda salida consiste en detallar cada elemento tomado en cuenta para llegar a
pena a imponer. una cifra exacta de reparacin. Esto ltimo resulta difcil de lograr, pues en muchas ocasiones la
sola y razonable discrecionalidad judicial es el instrumento utilizado para determinar el
quantum
RESPONSABILIDAD REPARACIN
CIVIL CIVIL de indemnizacin.274

Como principio general, la reparacin civil ha de ser una reparacin de valor275 y este debe
Como consecuencia de su distinta naturaleza material, que la reparacin civil se determine junto definirse en el momento de dictar sentencia. Por ejemplo, en el supuesto de restitucin de
con la pena no es bice para que el juez penal pueda resolver acerca de la obligacin civil sin que un bien totalmente destruido habr que definir si se ordena la restitucin del bien en su valor
medie atribucin de responsabilidad penal. Ello se encuentra previsto en los artculos 99 del predeterminado o si se resuelve por la simple restitucin del valor venal (vendible o expuesto a
Cdigo Penal y 12.3 del Cdigo Procesal Penal. La responsabilidad civil y la obligacin de la venta), es decir, el precio de mercado de un bien de similares caractersticas.276 Por lo dems,
reparar el dao causado no derivan del comportamiento tpico, antijurdico y culpable que este el juez penal debe ceirse adems de la cifra monetaria afectada a conceptos como los intereses
analiza en un proceso penal263, sino del dao causado. (legales) o el costo de oportunidad, pues una justa reparacin sobrepasa la simple restitucin.

Mientras en un proceso penal lo que se busca es determinar la El juez debe atender las circunstancias extrnsecas e intrnsecas que
culpabilidad del acusado, la obligacin de reparar surge con el hecho aumentan o disminuyan (por ejemplo, el voluntario adelanto de la
generador del dao, no con el proceso penal.264 eventual reparacin a manos del sentenciado) el monto de reparacin.
La obligacin de reparar es independiente de los resultados del proceso
penal. Respecto de los daos morales (cargas personales que el afectado deba afrontar luego de haber
sido vctima del delito o traumas psicolgicos, entre otros) es necesario tener presente que los
mismos pueden generarse en el preciso momento de la ejecucin del delito y, tambin, con
El artculo 93 del Cdigo Penal menciona que la reparacin civil comprende la restitucin posterioridad a este.277 Las psicopatas o daos psquicos no son parte de los daos morales,
del bien o el pago de su valor y la indemnizacin por daos y perjuicios. En relacin con estas tales afectaciones se corresponden con los daos personales, los cuales pueden recaer contra la
medidas corresponde hacer algunos comentarios: integridad fsica o psquica del agraviado.

La restitucin: esta es la reparacin ms adecuada.265 En este sentido, si la restitucin es


posible, esta deber ser la medida ordenada. El perjudicado no podra rechazarla segn su
discrecionalidad y pedir la cuantificacin econmica del bien. Es ms, incluso en aquellos 269
Perjuicios de las ganancias que habran ingresado al patrimonio del perjudicado de no haber sufrido el dao.
casos donde esta sea posible, el juez penal debe cerciorarse del efectivo aseguramiento CAVANILLAS, Santiago. (2002). Efectos de la responsabilidad ex delicto: indemnizacin de perjuicios materiales y
del inters perjudicado266 en estricta atencin del principio restitutio in integrum.267 No morales. En: AA. VV,: La responsabilidad civil ex delicto. Navarra: Aranzadi, p. 79.
270
Dao personal consistente en los daos sobre la persona o sus bienes que ya formaban parte de su patrimonio al
obstante, por cuestiones de justicia, el juez tendr que prever que el afectado no reciba
momento del dao.
por encima de lo merecido, sino solamente que se restituya el probado dao que el 271
Daos distintos a la integridad fsica o psquica del afectado relacionados a su personalidad, como por ejemplo,
perjudicado alega y argumenta, obligacin que se complica al tratarse de datos morales.268 sensaciones o sentimientos (pecunia doloris). CAVANILLAS, Santiago, op. cit., p. 82.
272
Artculo 139.5 de la Constitucin Poltica.
273
Mandato expresamente estipulado en el artculo 139.5 de la Constitucin Poltica del Per. Cabe sealar que el
Cdigo Penal espaol en su artculo 115 estipula expresamente el mandato dirigido al juez penal de fundamentar
explcitamente el monto de la reparacin civil.
263
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, op. cit., p. 3.
264
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La responsabilidad criminal y la responsabilidad civil, p.
274
CAVANILLAS, Santiago, op. cit., pp. 71-72.
38.
275
Ibd., p. 67 y ss.
265
PUIG BRUTAU, Jos. (1983). Fundamentos de derecho civil. Tomo II, vol. III. Barcelona: Bosch, p.
276
CAVANILLAS, Santiago, op. cit., p. 77.
192. 277
Ibdem., p. 93.
266
MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO, op. cit., p. 239.
267
Tribunal Constitucional Espaol, STC 181/2000 del 29 de junio de 2000.
268
CAVANILLAS, Santiago, op. cit., p. 87.
90 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 91
Es importante precisar que, entre los criterios utilizados por el juez para determinar el quantum Respecto de la reparacin inmaterial del dao, se podran considerar como forma
de la reparacin civil a imponer, por razones de justicia y en estricto respeto del principio de cualitativa de reparacin civil ciertas conductas valorativas y simblicas dirigidas a
igualdad, no podr considerarse la capacidad econmica del responsable civil, pues ello sera reforzar la institucionalidad de la entidad involucrada en el hecho tpico de corrupcin280
tanto como hacer responder en mayor cuanta a los que tienen ms dinero y en menor medida a (por ejemplo, el Poder Judicial, alguna universidad nacional, el Congreso de la Repblica,
los que no lo tienen, cuando en realidad el nico baremo de cuantificacin es el dao resarcible entre otros), de manera que se contribuya en la labor de informacin y concientizacin a
soportado por el perjudicado de la conducta ilcita. la poblacin acerca de las falsas virtudes de un sistema pblico corrupto.
Finalmente, respecto de la responsabilidad civil subsidiaria o solidaria de la
Finalmente, as como en algunos casos no es posible restituir el bien, no toda comisin delictiva administracin pblica ante los daos producidos en los administrados por conductas de
supone la obligacin de reparar civilmente al afectado.278 La ejecucin, perfecta o imperfecta, del sus funcionarios, podemos partir de un criterio general, segn el cual, la
delito tendr que producir algn tipo de dao resarcible que permita al juez penal pronunciarse administracin solo podr responder civilmente por los daos producidos cuando sus
acerca del monto de la reparacin civil. Por otro lado, la estructura tpica de los delitos no niega, dependientes hayan actuado en ejercicio funcionarial habilitado.281 Prueba de ello es lo
a priori, una eventual responsabilidad civil, pues incluso la comisin de delitos de peligro puede regulado en el artculo 139.7 de la Constitucin, donde se prevn indemnizaciones: a) por
generar daos resarcibles.279 errores judiciales y b) detenciones arbitrarias. Dicho de otro modo, en los dos supuestos
citados, la administracin debe cumplir como responsable solidario de los daos
3.3.3 Breve referencia a la reparacin civil en el caso de los delitos contra la administracin producidos por sus funcionarios en el (incorrecto) ejercicio de sus labores. En el marco
pblica del proceso penal por la comisin de un tipo penal contra la administracin pblica, por
lgica, la administracin podra quedar obligada en la sentencia como obligado civil,
Los comportamientos tpicos que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico administracin solidario o subsidiario, siempre que se pruebe la relacin causal entre el hecho
pblica legitiman su punicin principalmente en dos argumentos: En primer lugar, existe una generador y el dao resarcible.
ntima relacin entre la (de) eficiente administracin de los recursos pblicos y el ejercicio de
los derechos fundamentales de las personas. El fin prestacional del Estado se manifiesta en la
dacin de una serie de condiciones que permitan el desarrollo social del individuo, como salud,
educacin, trabajo, y dems derechos fundamentales bsicos que la Constitucin consagra. En
segundo lugar, los delitos llevados a cabo contra la administracin pblica no solo repercuten
en el tesoro pblico, sino tambin, y con mayor nfasis, en la institucionalidad gubernamental
del pas, afirmando en su poblacin un sistema endeble de administracin, comprometiendo al
mismo tiempo sus posibilidades de desarrollo.

Los valores jurdicos y sociales afectados con la realizacin de conductas tpicas contra la
administracin pblica justifican, adems y en todos los casos, la necesidad de explicitar
cualitativa y cuantitativamente la forma de reparacin civil a cargo del culpable del delito.
En este contexto resultan plenamente aplicables las reglas antes comentadas referidas a la
indemnizacin y restitucin del bien. No obstante, existen ciertos matices que es conveniente
precisar:

En los delitos contra la administracin pblica no siempre es factible la restitucin del


bien afectado (salvo en el delito de peculado).
La obligacin de reparar no siempre se consignar solo a favor de la administracin, sino
que muchas veces tendr que considerarse el inters del concreto particular afectado
con la conducta ilcita (a manera de ejemplo, si un empresario desecha otras ofertas
econmicas por participar en una licitacin pblica acordada previamente de forma ilcita,
merece que se le indemnice, por lo menos, respecto del costo de oportunidad asumido al
perder otras ofertas, siempre que se pruebe el dao).

278
MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO, op. cit., p. 238; LONDROVE DAZ, Gerardo, op. cit., p.
149.
280
MORALES GODO, Juan. (2006). Naturaleza del dao moral, punitiva o resarcitoria? En: Juan ESPINOZA ESPINOZA.
279
Acuerdo Plenario N 6-2006 CJ/116. Responsabilidad civil II.. Lima: Rodhas, p. 188.
281
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, op. cit., p. 174.

92 Manual sobre delitos contra la administracin pblica


Manual sobre delitos contra la administracin pblica
93
CAPITULO 4. Delitos contra la administracin pblica
cometidos por funcionarios

El presente captulo abordar los delitos contra la administracin pblica ms relevantes y


que han manifestado mayores elementos problemticos que requieren el planteamiento de
soluciones. Asimismo, se intentar dar respuesta a los problemas concursales que cada uno de
estos delitos presentan.

4.1 LOS DELITOS DE COHECHO

Los delitos de cohecho, tambin denominados delitos de corrupcin de funcionarios, vienen a


representar un conjunto de delitos consistentes en la compra-venta de la funcin pblica.282 La
caracterstica comn de estos es su bilateralidad o la naturaleza de delitos de participacin
necesaria ya que, siempre, son dos las partes que intervienen: 283

El funcionario que acepta o solicita el pago por la venta de la funcin pblica.


El sujeto que compra el servicio o recibe el ofrecimiento del funcionario.

Los principales delitos de cohecho o corrupcin de funcionarios son dos:

Cohecho pasivo.
Cohecho activo.

A continuacin, analizaremos cada uno de ellos.

4.1.1 Los cohechos pasivos


Las figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos, sancionan al funcionario que recibe,
acepta o solicita recibir de una persona una ventaja o beneficio de cualquier ndole a cambio
de realizar algn acto conforme o contrario a sus funciones pblicas, o por haber realizado,
anteriormente, uno de estos actos. Es decir, los cohechos pasivos se encargan de incriminar
solo a una de las partes intervinientes en el contexto de compra-venta de la funcin pblica: el
funcionario pblico.

282
ABANTO VSQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo penal peruano. Lima:
Palestra, p. 409; MORALES PRATS, Fermn y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA. (2005). Comentarios al nuevo Cdigo
Penal. Navarra: Aranzadi, p. 2108.
283
Ibdem.

94 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 95
Existen dos tipos de cohecho pasivo: El bien jurdico especfico
En la doctrina penal comparada286 y nacional287 actual, parece haber acuerdo en que el bien
El cohecho pasivo propio. jurdico especfico protegido por el cohecho pasivo propio es la imparcialidad en el ejercicio
El cohecho pasivo impropio. de la funcin pblica. Es decir, la imparcialidad, como condicin imprescindible y esencial para
el funcionamiento adecuado de la administracin pblica288, implica el deber de los poderes
No es posible identificar un nico y comn bien jurdico especfico para el cohecho pasivo propio pblicos de obrar con neutralidad y objetividad para satisfacer el inters general y no los
e impropio.284 Por ello, cuando a continuacin se analice cada uno de estos delitos, se identificar privados.289
su respectivo bien jurdico especfico. La imparcialidad supone que el funcionario pblico debe estar sometido exclusivamente a la
legalidad, sin permitir la interferencia de intereses econmicos o de cualquier otra ndole en su
4.1.1.1 Cohecho pasivo propio proceso de toma de decisiones.290
El artculo 393 del Cdigo Penal que tipifica el delito de cohecho pasivo propio establece lo
siguiente:
JURISPRUDENCI
A
Artculo 393 del Cdigo
Penal Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 1406-2007-
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, Callao del
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un 7 de marzo de 2008
(Fundamento 5)
acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia
de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad () el bien jurdico protegido en esta clase de delitos [cohechos], es
no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administracin
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a de justicia en los mbitos jurisdiccionales o administrativos ()
trescientos sesenta y cinco das-multa.
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente,
Corte Superior de Justicia en el Exp. N 038-2006 del 5 de julio de
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u
2011
omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de
haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no El inters a cuya proteccin se ha tipificado el delito in comento, en
menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los trminos genricos, es el funcionamiento normal de la
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y administracin, que puede verse amenazado por la sola existencia []
cinco a setecientos treinta das-multa. de la venalidad, an ejercida con relacin con un acto que el
funcionario debe cumplir legalmente, deteriora el correcto
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional
funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de su
derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o
desenvolvimiento. En el cohecho pasivo propio, el objeto especfico de
ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho
tutela es el principio de imparcialidad ().
ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.
A efectos de probar la comisin del delito de cohecho pasivo propio en casos complejos, lo
adecuado ser recabar suficientes indicios que soporten la idea del condicionamiento de la
Como puede observarse, el cohecho pasivo propio sanciona tanto al funcionario que recibe, funcin pblica a la promesa de una ventaja, favor, etc. De esta forma, jurisprudencialmente se
acepta recibir o solicita recibir algn donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio ha sealado lo siguiente:
a cambio de realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones (cohecho pasivo propio
antecedente), como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algn donativo,
promesa de una ventaja o cualquier beneficio como consecuencia de haber faltado ya a sus
deberes. 285

286
As lo afirma DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. (2006). El bien jurdico protegido en el delito de cohecho. Revista de
Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, N 17, p. 110.
287
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 422.
284
En este punto, los autores del manual concuerdan con: MORALES PRATS, Fermn y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA, 288
Este principio ha sido recogido como deber fundamental en el desempeo de la funcin pblica en el Cdigo de tica
op. cit., p. 2109 y ss., y con: ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., pp. 420-421.
de la Funcin Pblica - Ley N 27815 (artculo 7.1).
285
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 438.
289
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., p. 112; MORALES PRATS, Fermn y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA, op. cit., p. 2105.
290
Ibdem.

96 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 97
Que tales apreciaciones a criterio de este Supremo Tribunal El bien jurdico especfico
constituyen el hecho base que considerado por s solo no puede formar En la doctrina penal sigue habiendo discrepancias en cuanto al objeto de proteccin en este
parte del delito que se pretende probar, que necesariamente deben delito de cohecho. Bsicamente, podemos exponer dos de estas posiciones:
estar unidos y acompaados de otros elementos indiciarios que sean
plurales y suficientes, con tal fuerza acreditativa de hechos indirectos El bien jurdico especfico es la honradez o integridad de la condicin de funcionario
que concordantes recprocamente nos hagan inferir la acreditacin de la pblico:293 Esta postura que no es compartida por los autores de este Manual, dado que
aceptacin de ventaja econmica para practicar un acto propio de su la utilizacin de conceptos como la honradez o integridad referidas a la condicin de
cargo o que haga presumir que dicha ventaja tambin provena de la funcionario pblico resultan demasiado subjetivas.294
comisin de un delito.291 El bien jurdico especfico es la gratuidad o no venalidad de la funcin pblica:295 Esta es la
postura que comparte la presente publicacin, dado que cuando se trata de un cohecho
pasivo impropio no se pone en peligro alguno el servicio pblico, pues el acto realizado o
4.1.1.2 Cohecho pasivo impropio
por realizar es lcito, propio del cargo del funcionario.
El artculo 394 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de cohecho pasivo impropio establece lo
siguiente:

JURISPRUDENCI
Artculo 394 del Cdigo Penal
A
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo,
Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un Suprema recada en el Exp. N 05-2002 del 3 de junio de 2008
acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como
consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de Asimismo, se reprime la venalidad [] del servidor pblico,
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin porque su sola existencia constituye la amenaza para el
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento funcionamiento normal de la Administracin, sin importar que el acto
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. sea justo o injusto, puesto que no interesa tanto la naturaleza del acto
sino su motivo, que es la recompensa de cualquier tipo, incluso
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, honorfica (ejemplo, condecoracin), que se convierte en el mvil que
donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un induce al funcionario a actuar de determinada manera, cuando su
acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como proceder no debe ser por ella.
consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con 4.1.2 Cohecho activo genrico
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa. El artculo 397 del Cdigo Penal que tipifica el delito de cohecho activo genrico establece lo
siguiente:
Como se puede apreciar, el delito de cohecho pasivo impropio sanciona tanto a aquel funcionario
que recibe, acepta recibir o solicita recibir un donativo, promesa de una ventaja o cualquier Artculo 397 del Cdigo
beneficio a cambio de realizar un acto propio de su cargo, como al funcionario que recibe, Penal
acepta recibir o solicita recibir algn donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario
consecuencia de ya haber realizado el acto funcional.292 o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que
realice u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo,
ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u
omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.

291
R.N. 05-2008, Ejecutoria Suprema emitida el 4 de mayo de 2009.
292
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., 456 y ss. 293
VIZUETA FERNNDEZ, citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., p. 137.
294
DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., pp. 92-95.
295
FISCHER citado por DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., op. cit., p. 119.

98 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin pblica
pblica 99
Como se observa, el cohecho activo est dirigido a sancionar a la otra parte del acuerdo por En el supuesto en que una persona reciba dinero haciendo creer a la otra persona que aquel es
el cual el funcionario vende la funcin pblica. Por tanto, sanciona a la persona que ofrece o el funcionario de un trmite, por ejemplo, nos encontraremos ante el delito de usurpacin de
promete dar a un funcionario algn donativo, ventaja o beneficio para que realice u omita actos funciones simplemente, pero no habr cohecho pasivo. Los autores de este Manual no
en violacin de sus funciones, o realice u omita actos propios de su cargo. comparten ni consideran correcta la posicin doctrinaria por la cual en dicho supuesto se
configurara el delito de estafa299, ya que el derecho penal no puede proteger la expectativa o
El bien jurdico especfico conducta ilcita de comprar la funcin pblica por parte del particular interesado que ofrece
La identificacin del bien jurdico protegido en el delito de cohecho activo depender de la o acepta dar un beneficio a un funcionario a cambio de que este realice un acto conforme o
modalidad delictiva que cometa el autor.296 en contra de sus funciones pblicas.

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice u omita un acto en violacin Cabe sealar, por otro lado, que un acto propio de las competencias funcionales del autor
de sus obligaciones el bien jurdico protegido ser la imparcialidad en la funcin tambin es el que pertenece al mbito de decisin general del funcionario.300 Aun cuando el
pblica297 funcionario no ejecute los actos directamente, sino a travs de subordinados, por ejemplo,
Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice un acto propio de su cargo, tambin habr que apreciar un acto propio de sus competencias y, por lo tanto, podr ser
el bien jurdico protegido ser la gratuidad o no venalidad de la funcin pblica. aplicado el delito de cohecho pasivo.

Debe tenerse presente que, en esta figura delictiva, se protegen los bienes jurdicos antes
Ejemplo
mencionados solo frente a conductas de peligro, pues sobre el particular no pesa la obligacin
de resolver con imparcialidad o sin abuso del cargo. El cohecho activo es un delito que pone Cometer delito de cohecho pasivo propio el coronel que recibe S/.
en peligro la imparcialidad o el ejercicio no abusivo del cargo pblico, porque la conducta 1,000 nuevos soles de una persona para que ordene a sus subordinados
a ser sancionada favorece que el funcionario pblico que recibe la coima o soborno atente encargados (suboficiales) aplazar un desalojo.
directamente contra ellos.298
Respecto de los delitos de encuentro existen varios delitos contra la administracin pblica que
4.1.3 Elementos problemticos de los delitos de cohecho presentan esta problemtica dada su naturaleza plurisubjetiva o de participacin necesaria.
El delito de cohecho es uno de los delitos que presenta esta problemtica de los delitos de
A continuacin, se expondrn y analizarn tres de los problemas ms importantes que presentan
encuentro, pues al tener la caracterstica de bilateralidad, surge la pregunta de qu delito
estos delitos de cohecho. En primer lugar, la problemtica del sujeto activo en los delitos de
aplicar a cada uno de los intervinientes. Sobre este punto, el Cdigo Penal peruano ha optado
cohecho pasivo; en segundo, se tratar el de la persona interpuesta en los delitos de cohecho
por tipificar conductas separadas dependiendo del sujeto activo respectivo. Es decir, en el caso
pasivo; y finalmente, se dar a conocer la no necesidad de valoracin econmica de la ventaja o
del delito de cohecho activo, el ciudadano o particular ser autor de este delito. Por su parte, en
ddiva en todos los delitos de cohecho.
el delito de cohecho pasivo, el autor ser, como ya fue expuesto ampliamente, el funcionario
pblico. A continuacin, un ejemplo.
El sujeto activo
Un primer problema que se presenta en los delitos de cohecho pasivo es el sujeto activo.
Conforme lo establecido por la doctrina penal, un sujeto activo del cohecho pasivo propio e
impropio solo puede ser aquel funcionario que acta en el mbito de sus competencias
(incluyendo a los funcionarios de facto, tal como se aplica en el caso de los dems delitos de
corrupcin y tal como ha sido expuesto en el segundo captulo de este Manual).

296
Identifica dos bienes jurdicos protegidos en el delito. Ver: ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p.
466.
297
De manera similar, RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. (1999). El delito de cohecho: problemtica jurdico-penal del 299
MUOZ CONDE, Francisco. (2001). Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, p.
soborno de funcionarios. Pamplona: Aranzadi, p. 85 y ss. 959.
298
RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos, op. cit., pp. 84 y 300
Ibdem.
106.
100 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 101
pblica pblica
unidad del ttulo de la imputacin,304 debe responder como cmplice del delito de cohecho
Ejemplo
pasivo.305 El funcionario que utiliza un instrumento doloso no cualificado para cometer el
Un sujeto A entrega S/. 100 nuevos soles a un funcionario B de una delito
municipalidad para que le apruebe una solicitud de licencia de evidentemente responde como autor del mismo, dado que es l quien tiene el acceso al bien
funcionamiento y omita valorar ciertos aspectos tcnicos que la haran jurdico en situacin de vulnerabilidad.306
improcedente.
En este caso hay tres posibles JURISPRUDENCI
soluciones: A
1. Sancionar al funcionario B como autor del delito de cohecho pasivo Sentencia de la Sala Penal de Apelaciones de Procesos Sumarios
propio y al sujeto A como partcipe del mismo delito, con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10
2. Sancionar al sujeto A como autor del delito de cohecho activo de noviembre de 1999 (Fundamento 9)
genrico y al funcionario B como partcipe del mismo, o
() es necesario abordar el tema de la consumacin del delito; esto
3. Se sanciona al funcionario B como autor del delito de cohecho pasivo es, la solicitud o entrega del dinero; en este punto, debemos esbozar
propio y al sujeto A como autor del delito de cohecho activo genrico. lo sostenido por Carlos Creus en su obra Derecho Penal- Parte
Especial respecto de la persona interpuesta que las acciones de
De las posibles soluciones, la tercera es la correcta dado que, cuando recibir o aceptar puede realizarlas el funcionario por s o por
estamos ante casos de delitos de encuentro en los que el partcipe persona interpuesta; es decir, personalmente o por intermedio de
necesario (sujeto A) es favorecido por el delito cometido por el autor un tercero. La referencia de la ley a la persona interpuesta no es
(funcionario B) y la conducta de aquel est, tambin, sancionada por simplemente material [de la tipicidad de la conducta], sino una
separado en otro tipo penal, cada interviniente responde como autor referencia en orden a la participacin [posibilidad de que extraneus
de su propio delito.301 Es decir, el sujeto A responde solamente como interpuesto sea partcipe del delito] ().
autor del delito de cohecho activo y el funcionario B, solamente como
autor del delito de cohecho pasivo propio.
La no necesidad de contenido patrimonial de la ventaja o ddiva

La recepcin del beneficio por la persona interpuesta Se ha discutido en doctrina si un favor sexual o sentimental puede constituir un beneficio que
se entrega al funcionario a cambio de que realice un acto contrario a sus obligaciones o propio
Otro aspecto problemtico es el supuesto en donde la persona que recibe o acepta el beneficio de su cargo. Existen posiciones que sostienen que la ddiva o ventaja solo puede ser aquella que
es diferente al funcionario pblico competente para realizar el acto. En estos casos, se habla de 307

la
tenga contenido patrimonial , mientras que existen otras que postulan que, dado el abanico
intervencin de una persona interpuesta.
de ventajas sealado por el tipo penal de cohecho (beneficio, ventaja, donativo, promesa), estas
pueden ser de cualquier naturaleza.
La legislacin peruana, a diferencia de la espaola, no ha estipulado expresamente que la
recepcin o aceptacin del beneficio pueda darse a travs de una persona interpuesta. Sin
Los tipos penales nacionales de cohecho s permiten incluir dentro del concepto ventaja o
embargo, esto no supone un obstculo para que, en aplicacin de las reglas generales de la
beneficiolos favores sexuales por ejemplo, que no tienen contenido patrimonial o econmico.308
autora y participacin, se puedan subsumir conductas como estas tambin en el delito de
cohecho pasivo.302 Este es un principio establecido en la CNUC en su artculo 3, que seala:

Artculo 3
En efecto, el funcionario que utiliza a otra persona para recibir el beneficio (persona interpuesta)
CNUCC
podr ser considerado autor mediato solo en aquellos casos en los que el funcionario
competente ha instrumentalizado a la persona interpuesta. Si esta ltima acta con pleno Para la aplicacin de la presente Convencin, a menos que contenga
conocimiento de la situacin, el funcionario es simplemente autor del delito de cohecho una disposicin en contrario, no ser necesario que los delitos
y la persona interpuesta ser partcipe del delito. En este ltimo caso, la persona interpuesta enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado.
sera lo que se denomina instrumento doloso no cualificado303 que, siguiendo la teora de la

304
Ver punto 2.6 del Manual.
305
Admite la posibilidad de sancionar al partcipe extraneus del cohecho pasivo. Ver: ORTS BERENGUER, Enrique, op. cit.,
301
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 77. p. 719.
302
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 449. 306
Ver punto 2.6 de este Manual.
303
Ver punto 2.6 del Manual.
307
ORTS BERENGUER, Enrique, op. cit., pp. 714-715. 308
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 436-437 y ROJAS VARGAS, Fidel, op. cit., p. 644.

102 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 103
pblica pblica
En estos casos, aun cuando no se pueda poner un precio de mercado a la ventaja obtenida por el
funcionario, s existe un condicionamiento del ejercicio de la funcin pblica a fines distintos a CUADRO 3
los intereses generales, por lo que es perfectamente posible apreciar la configuracin del
Delito de concusin y cohechos pasivos: diferencias y semejanzas
delito.309
DELITO DIFERENCIAS SEMEJANZAS
Es importante resaltar tambin que el artculo 3 del CNUCC se encuentra referido tambin a que
Concusin Uso de violencia, amenaza o
el bien jurdico protegido en los delitos contra la administracin pblica no puede ser el
engao que vicia la voluntad
patrimonio del Estado. Una cosa es que el bien jurdico correcto funcionamiento de la
del particular.
administracin pblica se lesione a travs de una conducta que implique en un caso concreto El sujeto activo es
El particular sobre el que recae
necesariamente perjuicio patrimonial, y otra cosa es que se tenga que exigir que la conducta un funcionario
la violencia, amenaza o engao
reprochada implique siempre un perjuicio patrimonial al Estado. Dentro de la gama de pblico.
no responde penalmente.
conductas que lesionen o pongan en peligro el bien jurdico en los delitos de corrupcin, Existe abuso de
podremos encontrar algunas donde el contexto tpico est vinculado al elemento patrimonial Cohechos Existe libertad contractual entre poder del
(como en el caso del peculado, por ejemplo); pero esto no significa que el bien jurdico pasivos el funcionario y el particular. funcionario.
protegido es el patrimonio estatal. No existen medios que vicien la Existe bene cio
voluntad del particular. para el autor.

4.1.4 Problemas concursales El particular que interviene


puede responder penalmente.
Los delitos de cohechos presentan principalmente problemas de concurso entre las figuras
delictivas de cohecho, la concusin y el trfico de influencias.

Problema concursal entre los cohechos pasivos y el delito de concusin (artculo As pues, al tener los delitos de cohecho pasivo y concusin ciertos
382 del Cdigo Penal) elementos divergentes, entre ellos lo que se aprecia es un concurso
Entre los delitos de cohecho pasivo y concusin310 existe un concurso aparente de normas, por aparente de delitos que deber resolverse a travs del criterio de
lo que solo se aplicar uno de ellos. Entre el delito de cohecho pasivo y el delito de concusin, especialidad. Si estamos ante un caso donde existe la utilizacin de
existen las siguientes semejanzas: 1) El sujeto activo es un funcionario pblico, 2) existe un abuso medios coercitivos o fraudulentos, se aplicara solamente el delito de
de poder del funcionario y 3) el autor se beneficia. concusin; mientras que si estamos ante un caso donde dichos medios
no existen estaramos ante el delito de cohecho pasivo.
Sin embargo, existen tambin importantes diferencias sustantivas entre los dos delitos, entre las
cuales podemos mencionar a las siguientes: 1) en la concusin se usa la violencia, la amenaza o
el engao como medios que vician la voluntad del particular,311 en contraste, 2) en los cohechos
pasivos no existen dichos medios, 3) en la concusin, el particular que interviene no responde
penalmente por su parte y 4) en los cohechos pasivos el particular s puede responder por el
delito de cohecho activo. Es decir, la caracterstica especial del delito de concusin subyace en
que el servidor pblico abusa del cargo para obligar o inducir a una persona a dar o prometer
indebidamente un bien o beneficio patrimonial para s o para otro.312

309
En este mismo sentido, se ha pronunciado la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, en su artculo
15, donde establece que; para apreciar un delito de soborno (cohecho) se debe aceptar o solicitar en general un
beneficio indebido; es decir, no interesa el contenido econmico o no de este.
310
Artculo 382.- El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
311
ROJAS VARGAS, Fidel, op. cit., pp. 365 y
368.
312
TORRES, David, Julio RODRGUEZ V. y Erick GUIMARAY. La conducta prohibida en el delito de colusin. Boletn
Informativo Mensual, N 39. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/LA-
CONDUCTA-PROHIBIDA.pdf
104 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 105
pblica pblica
4.2 EL DELITO DE PECULADO
JURISPRUDENCI
A
El delito de peculado se encuentra tipificado en el artculo 387 del Cdigo Penal de la siguiente
manera: Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte
Superior de
Artculo 387 del Cdigo Justicia de Lima, recada en el expediente N
Penal 011-2001, del 8 de agosto de 2006.

El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier CASO


CROUSILLAT
forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser Esta figura delictiva tiene como objeto de tutela, en trminos
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de globales, proteger el correcto funcionamiento de la Administracin
ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. Pblica, al igual que todas las dems figuras contempladas en el Ttulo
XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal. En trminos especficos, este
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
tipo penal protege la intangibilidad de los intereses patrimoniales del
impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no
Estado y procura controlar los excesos de poder que los funcionarios
menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco a
puedan cometer en el ejercicio de su funcin al administrar caudales
setecientos treinta das-multa.
pblicos. Se trata de un delito pluriofensivo, cuyo bien jurdico
protegido se desdobla en dos objetos especficos merecedores de
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
proteccin jurdico penal: por un lado, garantizar el principio de no
asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser
lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica, y,
no menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
por otro lado, evitar el abuso de poder de quien se halla facultado a
das-multa. administrar con lealtad y probidad el dinero del Estado que le es
confiado en funcin a su calidad de funcionario o servidor pblico.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales
o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con prestacin
de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si
los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. JURISPRUDENCI
En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos y con A
ciento cincuenta a doscientos treinta das-multa.
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de Justicia, recada en el expediente N AV-23-2001, del 23
4.2.1 El bien jurdico especfico de julio de 2009.
En el ordenamiento jurdico peruano, la discusin en torno a cul es el bien jurdico especfico CASO CTS
protegido por el delito de peculado ha quedado, por el momento, dilucidada con la emisin del MONTESINOS
Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116.313 Este seala que el peculado es un delito pluriofensivo y El sujeto activo es el funcionario o servidor pblico que realiza
que el bien jurdico contiene dos partes: cualquiera de las dos modalidades tpicas que regula la ley. Esto es, la
apropiacin o utilizacin de caudales o efectos pblicos. () siendo su
Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la nota caracterstica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta
administracin pblica. del funcionario o servidor pblico exprese un acto de disposicin
Evitar el abuso del poder de los funcionarios o servidores pblicos, que quebranta los patrimonial que desconoce la titularidad del Estado sobre los bienes
deberes funcionales de lealtad y probidad. ejecutados. Estos aspectos hacen del delito una conducta de
naturaleza pluriofensiva. En el Acuerdo Plenario nmero 42005/CJ
En otras palabras, se estaran protegiendo los principios de integridad y probidad en la 116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, se deja sentado que
administracin o custodia del patrimonio gestionado por el Estado. Esta perspectiva bipartita ese carcter est vinculado con la proteccin de dos objetos especficos
del bien jurdico ha sido acogida por la jurisprudencia nacional. merecedores de proteccin penal: i) garantizar el principio de la no
lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y ii)
evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o
313
Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116. Fundamento Jurdico 6. servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad.
106 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 107
pblica pblica
4.2.2 Elementos problemticos Asimismo, y conforme a la conducta descrita por el delito de peculado, resulta irrelevante que la
apropiacin o utilizacin de los caudales o efectos pblicos sea en favor de alguien determinado,
La posicin del funcionario pblico sino que dicho beneficio sea a costas del inters comn y llevado a cabo por alguien que tiene el
Un aspecto que antes poda ser considerado problemtico en torno al delito de peculado, poder para tergiversar la naturaleza prestacional de los bienes y servicios pblicos315.
superado actualmente a nivel jurisprudencial, es sobre la posicin que el funcionario pblico
debe tener para cometer esta transgresin. As, para que un funcionario pueda ser considerado Los viticos como objeto del delito de peculado
autor del delito de peculado, los recursos o caudales pblicos no tienen que encontrarse Un segundo elemento, que an es considerado problemtico, es el de los viticos como objeto
necesariamente bajo su tenencia material directa. Por el contrario, lo que este exige es que el de la accin del delito de peculado. Se debe entender por vitico cualquier asignacin en
funcionario cuente con disponibilidad jurdica. dinero o en especie, fuente de financiamiento; por viajes dentro del pas (o fuera del pas), al que
perciba el comisionado por cualquier concepto de viajes en comisin de servicio oficial o
La disponibilidad jurdica implica que el agente tenga, por efecto de la ley, libre disposicin capacitaciones autorizadas.316 En otras palabras, los viticos sern la asignacin que se
sobre los bienes, caudales o recursos. Es decir, el funcionario debe tener una competencia otorga al personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relacin
especfica sobre los recursos pblicos, adquirida por efecto del cargo pblico que desempea. contractual, para cubrir gastos de alimentacin, alojamiento, movilidad local (desplazamiento
Y dicha competencia debe consistir en tener la facultad para poder disponer de los recursos sin en el lugar donde se realiza la comisin) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de
necesidad de mantenerlos, materialmente, bajo su custodia. Este tema ha quedado esclarecido embarque) (). 317
gracias, nuevamente, al Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116.
El problema sobre los viticos y el delito de peculado radica en que no hay un acuerdo en
CASO DE LA EXCONGRESISTA ELSA CANCHAYA doctrina ni en jurisprudencia vinculante respecto a si el no reintegro de saldos no utilizados por
parte del funcionario pblico que recibe los viticos constituye un delito de peculado por
Un ejemplo claro de que no es necesario que el funcionario pblico
apropiacin o por utilizacin (distraccin) o si, por el contrario, dicho hecho no tiene relevancia
tenga bajo su custodia material directa los recursos o caudales, es el
penal.
de la excongresista Elsa Canchaya. Si bien ella fue condenada por
el delito de nombramiento ilegal, tambin pudo ser imputada por el
As, un ejemplo de decisiones por las cuales se considera que dicho acto tiene relevancia penal y
delito de peculado a favor de tercero, ya que la conducta ilcita que
cometi consisti en contratar como asesora de su despacho a la constituira peculado sera el siguiente:
seorita Jacqueline Simn Vicente, quien no contaba con los requisitos
necesarios y exigidos por ley para ocupar dicho cargo de asesora del JURISPRUDENCI
despacho congresal y, tambin, empleada del hogar en el domicilio de A
Elsa Canchaya. Resolucin N 2665-2008, del 21 de enero de 2010,
Como se estableci en la sentencia que la conden por delito de emitida por la
nombramiento ilegal314, la excongresista tena el control sobre la Sala Penal
Permanente
designacin directa de su asesora, poder que, segn dej establecida
la sala que la conden, no lo tena la Direccin de Recursos Humanos En dicha decisin se afirm que no retornar el saldo del vitico no
del Congreso. Este es el fundamento para considerar que tambin pudo utilizado constituye un delito de peculado pues se habran realizado
ser condenada por el delito de peculado. actos de disponibilidad de un monto de dinero que le fue asignado [al
funcionario pblico] para determinado fin (viticos), sin sustentarlo
En este sentido, si bien Elsa Canchaya no tena el control material
cuando corresponda, es decir, realiz actos de libre disposicin en su
sobre el dinero que se le pagaba a su asesora, dado que poda
condicin de funcionario pblico, lo que conllev a que el estado pierda
designarla discrecional y directamente, tena una competencia
la disponibilidad sobre el bien y que los caudales entregados no cumplan
funcional o disponibilidad jurdica sobre los recursos que se destinaran
su finalidad propia y legal.
a pagar el sueldo que, indebidamente, recibi Jacqueline Simn
Vicente. As, se podra entender configurado el delito de peculado a
favor de un tercero.

314
Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, recada en el expediente N 07- 315
GUIMARAY MORI, Erick y Oscar HASSENTEUFEL SALAZAR. Acerca del sustento de punicin y del sistema de
2007, del 7 de octubre de 2009.
participacin criminal en el delito de peculado peruano y boliviano. Disponible en: <http://bit.ly/1 WJBenG>. Consulta:
9 de noviembre de 2015. 317
Directiva N 009-2005/CONSUCODE/PRE.
316
Definicin tomada de la Directiva N 004-2011 UNH.

108 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 109
pblica pblica
No obstante, en el sentido opuesto, podemos encontrar fallos judiciales como el siguiente: La mano de obra de funcionarios pblicos como objeto del delito de peculado

JURISPRUDENCI Desde la perspectiva de este Manual, la mano de obra puede ser considerada como caudal
A pblico, entendiendo por dicho concepto a todo recurso con valoracin econmica que
se encuentra a disposicin de la administracin pblica319. Al tratarse de un recurso pblico
Resolucin de la Sala Penal Transitoria, recada en el expediente N
cuantificable, ya que el valor de la mano de obra se determina a partir del dinero que habra
260-2009, del 3 de marzo de 2010.
gastado el funcionario pblico en la remuneracin de los trabajadores que debi contratar320,
[Los casos de funcionarios que no rindieron cuentas de los gastos de sus ser susceptible de utilizacin por un funcionario pblico.321
viticos no tienen relevancia penal porque estos viticos] tienen
naturaleza distinta a la administracin, percepcin y custodia, ya que en
aquel subsiste autorizacin al funcionario o servidor pblico para
disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la SUPUESTO ATPICO:
suma asignada, pues el trabajador, en puridad, est autorizado a utilizar
el ntegro del vitico que se le asign, aspecto diferente es que con
posterioridad no haya rendido cuentas o los haya efectuado de manera
defectuosa, que constituyen aspectos, que en todo caso deben
dilucidarse
administrativamente ().
Funcionario El funcionario
pblico requiere El servicio X pblico gasta
servicio X para tiene el valor S/. Y para
La opcin que parece ser la ms adecuada, segn los fines del Derecho Penal y el inters satisfacer un S/. Y contratar el
constitucional de persecucin y represin de actos de corrupcin, es la primera. Es decir, aquella inters privado servicio X
que considera que los casos en los que un funcionario pblico se queda con el saldo del vitico
que no utiliz constituye la comisin de un delito de peculado.

Esta posicin se apoya en el artculo 3 del Decreto Supremo N 007-2013-EF, segn el cual los
funcionarios pblicos se encuentran obligados a rendir cuentas por los gastos debidamente
fundamentados por concepto de movilidad, hospedaje y alimentacin que requiera su comisin
de servicio. Es decir, los funcionarios pblicos no cuentan con discrecionalidad absoluta en
relacin a los fondos pblicos que reciben en calidad de viticos. Por el contrario, tienen el SUPUESTO DE PECULADO POR
deber de rendir cuentas de los gastos efectuados. Como puede apreciarse, esta postura es la USO DE MANO DE OBRA:
que se condice mejor con el bien jurdico protegido en el delito de peculado: la administracin
ntegra, leal y proba del dinero pblico confiado al funcionario en razn de su cargo.
Funcionario El funcionario
Ahora bien, un segundo problema que surge en este punto es dilucidar si este delito de peculado pblico utiliza la
pblico requiere El servicio X
mano de obra de
se cometera por la apropiacin del dinero recibido en calidad de vitico o por su indebida servicio X para tiene el valor un servidor pblico
utilizacin. Una vez ms, la opcin ms correcta pareciera ser la de considerar que se trata de satisfacer un S/. Y a su cargo y se
delitos de peculado por utilizacin (distraccin). Los billetes se entregan en propiedad y, en este inters privado ahorra el S/. Y
orden de ideas, un agente pblico no podr apropiarse de algo que ya se encuentra dentro de
su patrimonio como si l fuera el propietario. Es por ello que, lo ms adecuado, sera considerar
que la no devolucin del saldo no utilizado del vitico constituye un supuesto de administracin
desleal del patrimonio pblico o, en otras palabras, una utilizacin indebida del patrimonio
administrado por el Estado, mas no una apropiacin en s.318

319
RODRGUEZ VSQUEZ, Julio. (2015). Peculado por uso de mano de obra de funcionarios pblicos: Su reconocimiento
a travs de la resolucin de la sala permanente en la extradicin activa 26-2015 (Caso Belaunde Lossio). Disponible
318
Una explicacin ms detallada de esta postura se puede encontrar en: Los viticos como objeto de la accin del delito en:
de peculado, Boletn Anticorrupcin, N 8, diciembre 2011. En:http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/ <http://bit.ly/1GTKDlr>. Consulta: 9 de noviembre de 2015. P. 12.
anticorrupcion/boletin/diciembre_2011_n08.pdf 320
Ibid., p. 12.
321
As tambin ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 345.

110 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 111
pblica pblica
Uso particular de vehculos del Estado Segn nuestro Tribunal Constitucional:
Finalmente, un problema que se ha venido suscitando es el trato de aquellos casos donde un
funcionario pblico, por ejemplo el jefe de una entidad pblica, hace uso particular del vehculo JURISPRUDENCI
que el Estado le ha entregado por razn de su cargo, pero no como instrumento de trabajo sino A
para su servicio personal. Y es que el artculo 388 CP establece que se sancionar penalmente Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n
al funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa, permite que otro use 04298-2012- PA/TC emitida el 17 de abril de 2013
vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin
() la razn de la exencin normativa es la facilitacin del
pblica o que se hallan bajo su guarda (). Pero tambin, en el ltimo prrafo, indica que no desenvolvimiento y seguridad del alto funcionario (por lo que se permite
estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal un uso ms all de las funciones oficiales) tambin es cierto que una
por razn del cargo. interpretacin excesivamente rgida de esta exclusin puede llevar a
desnaturalizar el sentido mismo de la excepcin tpica. En efecto, si
Entonces, segn lo establecido en este ltimo prrafo, aquellos casos en que un ministro, por bien el vehculo oficial del alto funcionario no puede ser destinado al
ejemplo, utiliza la camioneta que el Estado le ha otorgado -para su servicio personal- un fin de uso personal del cnyuge, hijos u otros familiares del funcionario o
semana de paseo a la playa o para trasladar material de campaa en poca electoral, no seran como vehculo que sirva de movilidad permanente a otra persona
considerados delito de peculado de uso. Incluso, el Decreto Supremo N 023-2011-PCM322 ha distinta del funcionario (conducta que debe ser calificada como peculado
reafirmado lo establecido por el ltimo prrafo del artculo en anlisis, disponiendo lo siguiente: de uso), tampoco puede considerarse que cualquier uso que se haga del
vehculo por una persona distinta del funcionario constituye una
Usar indebidamente o dar una aplicacin diferente, a los bienes y recursos pblicos que le han conducta tpica.Y es que muchas veces el vehculo oficial del alto
sido confiados en administracin o custodia o que le han sido asignados con ocasin de su cargo funcionario, de modo inevitable, es utilizado por otras personas sin que
o funcin, o, que han sido captados o recibidos para la adquisicin de un bien, la realizacin ello distorsione necesariamente el uso personal que el funcionario
de obra o prestacin de servicio, cuando de dicho uso o aplicacin se obtenga un beneficio hace de l. Si tenemos en cuenta el crculo de familiares o personal de
personal no justificado o desproporcionado, o sea para actividades partidarias, manifestaciones confianza que desarrollan mltiples actividades conjuntamente con el
o actos de proselitismo. Esta infraccin es considerada como muy grave. No est comprendido alto funcionario o por encargo de l, resulta desproporcionado entender
en esta infraccin el uso de los vehculos motorizados asignados al servicio personal por razn que en cada uno de estos casos, caractersticamente circunstanciales,
del cargo. se tipifica el delito de peculado de uso, mxime si las actividades
desarrolladas con los integrantes de la familia nuclear, principalmente,
pueden considerarse como parte de las actividades personales del
Al respecto, existe un problema de tcnica legislativa. Esta norma permite la exclusin de
funcionario, de un modo prcticamente indesligable.
supuestos en los cuales el funcionario pblico se vale del vehculo motorizado asignado por
razn de su cargo para satisfacer fines particulares. Este comportamiento es evidentemente
incompatible con una administracin pblica que sea prestacional, objetiva y legal. Es decir,
contrarios al principio constitucional de buena administracin.323

322
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley 29622, denominado Reglamento de infracciones y sanciones
para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los rganos del Sistema Nacional
de Control.
323
STC 00017-2011-PI/TC.

112 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 113
pblica pblica
De lo anterior, pueden identificarse los siguientes supuestos324: Sin embargo, a pesar de estos elementos comunes, la diferencia entre el delito de peculado y
de malversacin de fondos es pronunciada. Por un lado, para la comisin de un delito de
peculado, el funcionario pblico debe encontrarse en una situacin de percepcin, custodia o
USO DEL VEHICULO ES PECULADO DE USO NO ES PECULADO DE USO
administracin de los bienes o caudales pblicos. En este ltimo caso, el funcionario pblico
El funcionario Uso de la familia no Uso de la familia nuclear administra los bienes o caudales, pero estos no se encuentran destinados para un fin
est presente en nuclear. (esposo(a), hijos y padres, especfico de manera reglada. En cambio, en el delito de malversacin se exige que el
el vehculo. Uso que implique el por ejemplo. funcionario o servidor pblico se encuentre en una relacin de administracin de bienes o
deterioro, meoscabo y Uso del personal de caudales de una partida pblica determinada y destinada, en este sentido, para un fin pblico
destruccin del con anza (trabajo especfico. En otras palabras, en ambos casos, existe la facultad de disponer de los bienes o
vehculo. conjunto, por encargo). caudales, pero en el caso del delito de malversacin, esta se encuentra normada. Esto supone
Faltas al Cdigo de tica Actividad docente, que el agente pblico tenga la facultad no solo de disponer de los bienes pblicos sino,
de la Funcin Pblica: estudios del funcionario,
especficamente, de aplicarlos a finalidades legalmente determinadas.
(i) proselitismo poltico reuniones no o ciales.
(en bene cio propio o Actos considerados
de tercero). inmorales que no
El peculado puede parecerse a la malversacin de fondos pblicos ya que la apropiacin o
impliquen una falta al utilizacin del dinero pblico para un fin privado y la aplicacin distinta a la definitiva de los
Cdigo de tica de la bienes o dinero que administra pueden generar una afectacin en la prestacin de un servicio o
Funcin Pblica. funcin pblica, ya sea porque se utiliz para fines privados o para fines pblicos distintos a los
establecidos previamente por ley.
El funcionario no Uso del vehculo como Uso ocasional de la familia
est presente en movilidad permanente nuclear. Sin embargo, queda claro que la diferencia esencial entre ambos delitos radica en que, en el
el vehculo y de la familia y amista- Uso ocasional de la familia peculado, la finalidad que se le da a los bienes o caudales pblicos es una finalidad privada,
conoce cul ser des. no nuclear y personal de mientras que en el delito de malversacin de fondos la utilidad o destino sigue siendo pblico.
su uso. Uso para nes delictivos. con anza (trabajo Es en este orden de ideas que solo puede darse un concurso aparente entre ambos delitos
Proselitismo poltico. conjunto o por encargo). cuando se trate de un mismo hecho.325 En relacin a este punto, es importante aclarar cundo
puede hablarse de aplicacin pblica de los caudales o bienes pblicos. Aqu es relevante
indicar que una aplicacin pblica no se justifica, necesariamente, cuando el dinero o recursos
pblicos se destinan a un grupo o a un colectivo de personas. En este caso, por ejemplo, un
alcalde decide destinar fondos de su partida de subvenciones sociales para construir un local de
4.2.3 Problemas concursales un comedor popular, pero disponiendo que sea pintado con los colores de su partido. Aqu, el
El delito de peculado puede presentar algunos problemas concursales con otros. Probablemente, comedor popular puede ser tcnicamente considerado un colectivo de personas. No obstante,
el ms frecuente sea el concurso aparente de delitos entre peculado y malversacin de fondos para identificar si nos encontramos frente a una aplicacin privada y no pblica de los recursos,
(artculo 389 CP). Este concurso aparente se fundamentara en la existencia de algunos debe identificarse si existe un inters privado indirectamente manifestado en la disposicin de
elementos en comn que ambos tendran como caractersticas. Estos elementos en comn son: dichos recursos. Cuando se pueda detectar dicho inters privado aunque haya sido manifestado
de manera indirecta, estaremos frente a un delito de peculado y no de malversacin de fondos.
El objeto del delito en el peculado y en la malversacin de fondos es el dinero o bienes del
Estado o que este tiene a su cargo.
Ambos delitos exigen una relacin funcional especial entre el funcionario pblico y los
bienes o dinero pblico aunque ms adelante se abordar que en cada uno se exige una
relacin particular.
Pueden terminar afectando definitivamente la prestacin de un servicio o funcin pblica.

325
En esta misma lnea: ROJAS VARGAS, Fidel. (2007). Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, p. 552. El
autor afirma que la aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo o inversin distinta, tiene que circunscribirse
324
TORRES PACHAS, DAVID. Comentario Jurisprudencial. Caso Roberto Torres Gonzles - alcalde de Chiclayo. Disponible al mbito de los diversos destinos oficiales o pblicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso,
en: <http://bit.ly/1GUY98D>. Consulta: 10 de noviembre de 2015. provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser malversacin sino peculado.

114 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 115
pblica pblica
4.3 EL DELITO DE MALVERSACIN DE FONDOS
326
Esta postura es compartida por: ROJAS VARGAS, Fidel, op.cit., pp. 549-550; ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p.
381; SALINAS SICCHA, Ramiro. (2011). Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, p. 386.

El delito de malversacin de fondos se encuentra tipificado en el artculo 389 del Cdigo Penal
del siguiente modo:

Artculo 389 del Cdigo


Penal
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que
administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn
destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-
multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de
apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una
aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin
encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de ocho aos y con trescientos sesenta y cinco das-multa.

4.3.1 El bien jurdico especfico


El bien jurdico especfico que se tutela penalmente en el delito de malversacin de fondos es
la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos. En otras palabras, busca proteger que
la ejecucin del gasto y empleo de bienes y dinero pblico se efecte bajo una organizacin
racional y ordenada.326

Esta postura ha sido acogida jurisprudencialmente, como se puede observar en los siguientes
extractos:

JURISPRUDENCI
A
Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el
expediente
N 3630-2001, del 23 de enero
de 2003

En la malversacin de fondos el bien jurdico tutelado es preservar la


correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la
racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y el
empleo de dinero y bienes pblicos, en suma, se trata de afirmar el
Principio de Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad
funcional en el servicio.
recursos pblicos. De este modo, el funcionario o servidor pblico deber ser competente
JURISPRUDENCI para disponer de los fondos pblicos que se encuentran adscritos a una partida determinada y
A
destinada a un fin pblico especfico. Es decir, la finalidad de los recursos de dicha partida debe
Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el estar, previamente, reglada. En este sentido, la ley penal no exige que el sujeto activo guarde
expediente una relacin de percepcin o custodia sino solo de administracin. Por ello, si el funcionario
N 3923-96 Ancash, del 10 de noviembre solo se encontrara en una relacin de custodia del bien o recurso pblico, no podra cometer
de 1997
malversacin de fondos.
Si bien la imputacin se sustenta sobre malversacin de fondos, no
existe en autos ninguna prueba que acredite dicha imputacin, ni la La aplicacin pblica diferente
supuesta existencia de un programa de inversiones por la entidad Un segundo elemento a tratar se refiere a la aplicacin pblica diferente que el funcionario
municipal, como para inferir que el encausado haya violado el principio pblico debe darle a los bienes o fondos que administra para cometer el delito de
de legalidad presupuestal, elemento que caracteriza este delito por la malversacin. Pues bien, para que el funcionario o servidor pblico cumpla con esa relacin
desviacin de fondos pblicos predeterminados por ley o por acto ms estricta dndole a los recursos pblicos el destino especfico que les corresponde, dicho
administrativo; siendo del caso absolver al procesado. destino tiene que haber sido asignado por ley, decreto, reglamento o resolucin de una
Nota: el subrayado es un aadido de los autores de este autoridad competente. El destino o finalidad, generalmente, se encuentra contemplado en
Manual. normas presupuestales. Adems, la finalidad debe ser expresa ya que, de lo contrario, el
agente pblico tendra discrecionalidad para aplicar los recursos pblicos a los fines pblicos
que l considere necesarios327. As, si el funcionario, abusando de su funcin, da un fin distinto
4.3.2 Elementos problemticos
y definitivo al previsto en la norma a los recursos pblicos que administra, estara cometiendo
Relacin especial con el bien delito de malversacin de fondos pblicos. En el acpite anterior referido al delito de peculado,
Un primer elemento que podra suscitar problemas en su interpretacin y comparacin con el figura detalladamente en qu momento no nos encontramos ante una aplicacin pblica de los
delito de peculado, es el de la especial relacin que el agente pblico debe guardar frente a fondos. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera:
los bienes y dinero pblico objeto del delito de malversacin. Como se adelant en el acpite
correspondiente al delito de peculado y sus problemas concursales, en el caso del delito de 327
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 384.
malversacin, el tipo penal exige una relacin de administracin entre el funcionario y los

116 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 117
pblica pblica
una obra particular Saln Comunal del pueblo de Urcos- el mismo que
JURISPRUDENCI no se encontraba dentro de los proyectos de inversin por parte de los
A organismos del Estado.
Sentencia emitida por la Sala Mixta de Caman de la Corte
Superior de
Justicia de Arequipa, recada en el expediente N 328
Ver supra.
101-98, del 25 de marzo de 1998
Suponiendo este tipo penal un cambio del destino pblico del
patrimonio (bienes o dinero), es necesario en primer lugar, determinar
la aplicacin a que originalmente estaban destinados los caudales;
luego es preciso determinar la aplicacin distinta que presuntamente
se hizo de los mismos, para establecer finalmente si el encausado en el
ejercicio de sus funciones orden el cambio de destino pblico.

JURISPRUDENCI
A
Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia recada en el
expediente
N 469-85 Hunuco, del 26 de marzo
de 1986
Constituye delito de malversacin de fondos, dar distinto fin a los
bonos alimenticios que el Gobierno haba destinado a las personas ms
menesterosas, esto es, haberlos entregado a comerciantes del lugar
().

Sobre este tema, tambin se debe destacar que la desviacin de fondos pblicos no debe
darse hacia un fin o beneficio privado. Como se explic en un acpite anterior328, un aspecto
para distinguir al delito de malversacin del de peculado es el destino para el cual se emplean
los recursos pblicos. El delito de malversacin exige que el dinero o bienes pblicos sean
utilizados para otro destino pblico ya que, si se emplean para un beneficio privado, estaramos
ante la posible comisin de un delito de peculado. La jurisprudencia, como puede apreciarse a
continuacin, refleja, claramente, este aspecto.

JURISPRUDENCI
A
Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el
expediente
N 199-04 Cusco, del 24 de febrero
de 2005
El delito de malversacin de fondos se configura cuando el funcionario
o servidor pblico da al dinero o bienes que administra una aplicacin
definitiva diferente de aquella a la que estaban destinados, y esta
aplicacin diferente, empleo o inversin distinta de fondos, bienes o
efectos, tiene que realizarse necesariamente en alguno de los proyectos
oficiales o pblicos del Estado; siendo esto as, dicho tipo penal no se
encuadrara en los hechos denunciados, toda vez que si bien est
acreditado el uso ilegal de determinada suma de dinero del Estado
destinado para una obra pblica abastecimiento de agua potable y
alcantarillado- este fue derivado por los procesados para refaccionar
Afectacin del servicio aquella a la que estn destinados; tratndose de dos figuras delictivas
Un segundo aspecto a considerar, en relacin con el delito de malversacin, es que el tipo distintas que sancionan la conducta ilcita penal de los funcionarios
penal exige la lesin o puesta en peligro de la funcin o servicio legalmente previsto. Es decir, pblicos en el ejercicio de sus funciones.
la desviacin de los bienes o dinero pblico debe generar la destruccin, obstruccin o retraso
relevante de la prestacin del servicio inicialmente contemplado en la ley.

4.3.3 Problemas concursales


En el acpite sobre peculado nos hemos referido a los problemas concursales entre este delito y
el de malversacin.329 Jurisprudencialmente, la diferencia queda, conceptualmente, clara, como
puede apreciarse a continuacin.

JURISPRUDENCI
A
Ejecutoria emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el
expediente
N 1524-98 Arequipa, del 12 de julio
de 1999

El delito de peculado es diferente al de malversacin. El primero,


sanciona al funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza para s
o para otro caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le est confiado por razn de su cargo; mientras que el delito
de malversacin se configura cuando el funcionario o servidor pblico
da al dinero o bienes que administra una aplicacin diferente de 329
Ver supra.

118 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 119
pblica pblica
El siguiente cuadro refleja la diferencia entre el delito de malversacin y el de peculado: 4.4 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

El delito de enriquecimiento ilcito se encuentra tipificado en el artculo 401 del Cdigo Penal
CMO SE RESUELVE
DELITO SIMILITUDES DIFERENCIAS
EL CONCURSO?
de la siguiente manera:

Peculado El objeto del delito es el El funcionario pblico Debido a las


Artculo 401 del Cdigo
dinero o los bienes debe tener relacin de diferencias
Penal
pblicos. disponibilidad jurdica expuestas, y por el
sobre el bien o dinero principio de
El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo,
incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos
El autor de ambos pblico. especialidad, el
legtimos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
delitos debe problema concursal
cinco ni mayor de diez aos y con trescientos sesenta y cinco a
encontrarse en una La nalidad que se le da se resuelve
setecientos treinta das-multa.
relacin funcional a los recursos pblicos considerndolo solo
respecto de los bienes es privada. un concurso Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta
o recursos pblicos. aparente entre direccin en las entidades, organismos o empresas del Estado, o
Malversacin El funcionario debe ambos delitos ya est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin
En ambos delitos se tener una relacin ms que, cada vez que constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni
puede terminar estricta en el uso estemos ante un mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
afectando de nitiva- caso de apropiacin treinta das-multa.
correcto de los bienes
mente la prestacin de pblicos, por estar o utilizacin de Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el
un servicio o funcin facultado para recursos pblicos aumento del patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario
pblico. administrarlos y para nes privados, o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes
destinarlos a nalidades se habr cometido y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido
espec cas determina- un delito de tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los
das por la ley peculado. incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa
lcita.
La nalidad que se debe
dar a los recursos
pblicos es pblica . 4.4.1 El bien jurdico especfico
Debemos partir por sealar que el bien jurdico del enriquecimiento ilcito tiene naturaleza
autnoma330 dado que no depende del bien protegido en un delito precedente (el que
motiva el enriquecimiento). Esto es as porque las conductas precedentes no tienen que ser,
necesariamente, otros delitos de corrupcin o cualquier otro delito. Por el contrario, es
suficiente que la fuente ilcita se constituya por actos no ajustados a derecho, dentro de los
cuales estn los delitos de corrupcin, pero tambin los delitos comunes y las infracciones
administrativas.331

En esta medida, el bien jurdico protegido en el delito de enriquecimiento ilcito se aproxima


al bien jurdico general de los delitos de corrupcin: el correcto y normal funcionamiento de la
administracin pblica,332 el cual se manifiesta, en el caso concreto, en la vigencia de los
principios de probidad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la funcin pblica
(reconocidos por el Cdigo de tica de la Funcin Pblica y cuya base implcita est en la
Constitucin, principios que constituye el bien jurdico especfico de este delito).333

330
En contra de esta postura: ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., pp. 540-541.
331
Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N 09-2001.
332
MONTOYA VIVANCO, Yvan. (2012). El delito de enriquecimiento ilcito como delito especial de posesin. En:
Estudios crticos sobre los delitos de corrupcin de funcionarios en el Per. Lima: IDEH-PUCP, pp. 62-63.
333
Ibdem.

120 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 121
pblica pblica
(2006). Los delitos especiales. Buenos Aires: B de F/ Euros Editores, pp. 520-525; GMEZ MARTN, Vctor. (2012).
JURISPRUDENCI Delitos de posicin y delitos con elementos de autora meramente tipificadores. Nuevas bases para una distincin
A necesaria. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, N 14-01, pp. 01:1-01:29. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/ recpc/14/recpc14-01.pdf. Consulta: 04/12/12.
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima, 335
MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit., p.
recada en el 64.
336
Ibdem.
Expediente N 004-2001, del 9 de febrero de
2010. p. 85.

CASO FAMILIA
CHACN

En este tipo de delitos el bien jurdico protegido constituye el


garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos
pblicos, conminando jurdico penalmente a los funcionarios y
servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y
servicio a la Nacin.

JURISPRUDENCI
A
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima,
recada en el
Expediente N 99-2009, del 25 de enero
de 2011.

CASO FAMILIA
CANO

En relacin al bien jurdico afectado en el delito de enriquecimiento


ilcito se tiene que: lo que se lesiona en el delito de enriquecimiento
ilcito es el bien jurdico penal administracin pblica, el mismo que
significa: ejercicio de funciones pblicas, observancia de los deberes de
cargo, empleo, continuidad y desenvolvimiento normal de dicho
ejercicio, prestigio y dignidad de la funcin, probidad y honradez de sus
agentes y proteccin del patrimonio pblico.

4.4.2 Elementos problemticos


Para entender los problemas que presenta el delito de enriquecimiento ilcito, es necesario,
primero, recordar que estamos ante un delito especial de posicin institucionalizada.334 En esta
medida, el sujeto, al momento de ingresar a la funcin pblica, asume no solo potestades sino
tambin un conjunto de derechos y deberes que delimitan sus actos.335 En concreto, el
funcionario pblico tiene deberes de probidad y transparencia que trazan una frontera clara
entre las fuentes legtimas y las fuentes ilcitas de enriquecimiento. En otras palabras, el
funcionario pblico, a diferencia de los dems ciudadanos, solo puede enriquecerse a travs
de actos considerados lcitos previamente, por lo que toda fuente de enriquecimiento que no
est en este parmetro puede considerarse (indiciariamente) ilcita.336

334
En estos delitos, el autor se encuentra en un cuerpo administrativo (que le exige deberes de lealtad y fidelidad) donde
desempea funciones que lo acercan a un bien jurdico al cual no todos pueden tener acceso: GMEZ MARTN, Vctor.
Incremento del patrimonio Un segundo problema que presenta este delito es el referido a su naturaleza. En esta medida,
Una vez delimitado ello, el primer problema que presenta la interpretacin del delito de estamos ante un delito de posesin. Qu quiere decir esto? Que el ncleo del injusto yace en
enriquecimiento ilcito es el concepto de incremento del patrimonio. En este sentido, es que el sujeto activo (el funcionario pblico) posee bienes obtenidos de fuente ilcita.338 En este
necesario entender que este concepto abarca tanto los actos de incorporacin de bienes al sentido, no se est sancionando un acto puntual o una suma de actos aislados, sino una situacin
patrimonio como la disminucin de pasivos.337 de enriquecimiento ilcito del patrimonio del funcionario.

En la lnea de lo anterior, se debe tener en cuenta que la posesin de los bienes en la esfera
JURISPRUDENCI
A de custodia supone el ejercicio de una actividad que se prolonga en el tiempo.339 De esta
manera, a pesar de que existen posturas jurisprudenciales contrarias340, es sensato afirmar que
Sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el el enriquecimiento ilcito es un delito permanente y comisivo. Solo reconociendo la naturaleza
Recurso de
permanente de este delito se podr sancionar de forma correcta todo acto de participacin que
Nulidad N 847-2006, del 19 de octubre de 2006.
Fundamento 4. suceda durante la situacin antijurdica de enriquecimiento.

CASO VILLANUEVA RUESTA Y


OTROS

Que, el delito de enriquecimiento ilcito, previsto en el artculo 401 del


Cdigo Penal, protege la funcionalidad, prestigio dignidad y confianza
de la funcin pblica, que comprende a su vez, la actuacin de los
agentes que la integran; dicho ilcito se manifiesta a travs de los actos
de incorporacin ilegal de bienes, derechos o activos, al patrimonio 337
dem. p. 65.
personal, familiar o de un tercero que acta como interpsita persona, o 338
PASTOR MUOZ, Nuria. (2005). Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin poltico criminal y
de extincin o disminucin de pasivos que integran patrimonio. dogmtica. Barcelona: Atelier, pp. 37-43.
339
COX LEIXELARD, Juan Pablo. (2012). Delitos de posesin: base para una dogmtica. Montevideo: B de F, pp. 120 y
ss.
340
En este sentido: Sentencia del 30 de diciembre de 2004 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Delito de posesin
Recurso de Nulidad 2976-2004.

122 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 123
pblica pblica
Ejemplo 67.
342
MIR PUIG, Santiago. (2006). Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor,
Un funcionario pblico incorpora dinero de fuente ilcita a su patrimonio p.224.
en enero de 2013. En diciembre de 2014, deposita el dinero en cuentas
de amigos y familiares, quienes ayudan de esta forma a mantener la
situacin antijurdica de enriquecimiento.
Aqu se hace evidente que la participacin de los amigos y familiares es
punible, en tanto esto sucede durante la situacin de enriquecimiento.

Ahora bien, no se debe confundir el hecho de que el enriquecimiento ilcito es un delito de


consumacin instantnea con la naturaleza permanente del mismo. Por tanto, si bien el delito
se consuma en un primer momento (incorporacin del bien) el ncleo del mismo yace en un
segundo momento donde se mantiene en el tiempo (la situacin de enriquecimiento)341 y en el
que el delito se sigue consumando hasta que se abandone la situacin antijurdica.342

JURISPRUDENCI
A
Sentencia emitida por la Primera Sala Especial de Lima
recada en el expediente 85-2008, del 11 de enero de 2011,
pp. 114-115.
CASO SOTERO NAVARRO Y
OTROS

()en el presente caso se hace evidente que nos encontramos ante un


delito permanente en el que se aprecia la produccin de resultados
tpicos constantes verbigracia la desproporcin mes a mes entre sus
ingresos y sus gastos si bien el delito de enriquecimiento se consuma
con el incremento real del patrimonio cuyo origen no es lcito se hace
posible hablar de una situacin antijurdica en tanto y en cuanto
persistan los actos individuales relacionados al incremento del mismo,
durante el ejercicio de sus funciones y en dicha etapa o mantenimiento
no deja de realizarse el tipo penal a travs de distintos actos
individuales de manera ininterrumpida a los cuales corresponde valorar
de manera unitaria; adems la situacin antijurdica relevante no
culmina al momento de la consumacin que es propia de los delitos
instantneos, sino con la fijacin de la permanencia; en el delito
permanente el menoscabo a los bienes jurdicos, esto es, a la
administracin pblica es constante hasta el cese del estado antijurdico
as la intervencin de los extraneus es decir de los cmplices, en el
mismo los torna en partcipes del delito, evidentemente en fase de
consumacin; por lo consiguiente el incremento patrimonial ilcito ().

341
MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit., pp. 65-
JURISPRUDENCI Recurso de
A Nulidad 09-2001, de fecha 16 de mayo
de 2003.
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima
recada en el expediente 004-2001, del 9 de febrero de 2010. CASO BLANCA NLIDA COLN.
FUNDAMENTO 5
Consiguientemente, el incremento patrimonial ilcito, precedentemente
descrito en el anlisis probatorio, con sus particularidades fcticas en Que el enriquecimiento ilcito es un delito de ndole comisivo,
cuanto a origen, tipo de configuracin y dinmica que denotan un activo, de resultado y condicionado, que se consuma en la
proceso fctico complejo de resultados tpicos ininterrumpidos y a lo circunstancia en que exista un incremento significativo y contraste en la
largo de un marco temporal bastante prolongado, donde que la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a
situacin antijurdica generada acentuada en el ao 1995 no ces sino derecho ().
hasta el ao 2000, evidentemente, se corresponde con la estructura
dogmtica del delito permanente. Por ltimo, no se puede olvidar que, el delito de enriquecimiento ilcito, como todos los delitos
de corrupcin, exige que el desvalor de accin represente un abuso del cargo. No se puede
ignorar que este exige un vnculo funcionarial entre el enriquecimiento ilcito y el ejercicio del
La ilicitud del enriquecimiento
cargo, que se expresa de dos formas:
Otro tema problemtico en el enriquecimiento ilcito es la naturaleza de la ilicitud. No es
necesario que este provenga de un delito previo, siendo suficiente que su origen est constituido 1. Relacin funcional (el mal uso del cargo pblico debe causar el enriquecimiento)
por actos no ajustados a derecho segn los deberes del funcionario pblico. En esta medida, 2. Relacin temporal (el enriquecimiento debe producirse durante el ejercicio del cargo
todo lo que no est razonablemente justificado ser considerado un indicio de incremento pblico)
indebido del patrimonio del funcionario.343 As, el Ministerio Pblico debe probar, con la ayuda
de este indicio, la ilicitud del enriquecimiento del funcionario pblico.344

JURISPRUDENCI
A
343
MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit., pp. 65-67.
Sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en el 344
Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008 (Lima). Tema II. Acuerdo 2.

124 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 125
pblica pblica
JURISPRUDENCI 345
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p.
A 527.
346
NOVOA CURICH, Yvana y Julio RODRGUEZ VSQUEZ, op. cit., pp. 71
Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del 21 de junio de 2008 81.
(Lima).Tema II.

CONCLUSIN PLENARIA: Por MAYORA el Pleno acuerda la posicin


nmero uno que enuncia lo siguiente: Si es necesaria la configuracin
de una relacin de causalidad, toda vez que por la naturaleza del ilcito,
el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar
ilcitamente su patrimonio.
(.)
CONCLUSION PLENARIA: Por MAYORA el Pleno acuerda la posicin
nmero uno que enuncia lo siguiente: El Ministerio Pblico debe probar
que el funcionario pblico se ha enriquecido ilcitamente, en el periodo
que tuvo dicha condicin.

JURISPRUDENCI
A
Sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, recada en
el Recurso de Nulidad 09-2001, de fecha 16 de mayo de 2003.

CASO BLANCA NLIDA


COLN

Que el enriquecimiento Ilcito [] es producto de actividades no


ajustadas a derecho en el contexto el desarrollo temporal o ultra
temporal del cargo o empleo pblico, siendo el nexo causal
imputable al enriquecimiento el perodo de ejercicio funcional, bajo el
presupuesto que todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn
al servicio de la Nacin, no siendo los cargos y empleos una fuente
de enriquecimiento econmico o lucro, resultando intolerable para el
ordenamiento jurdico y la moral colectiva el uso del cargo o funcin
para acumular o hacer ilcitamente riqueza, teniendo como fuente
generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos
que son considerados contrarios a las normas jurdicas y/o sociales

4.4.3 Problemas concursales


Como se ha mencionado anteriormente, el bien jurdico del enriquecimiento ilcito es el buen
funcionamiento de la administracin pblica, que se constituye, adems, como el bien jurdico
sombrilla de todos los delitos de corrupcin. As, el enriquecimiento ilcito es, en gran medida,
una figura que busca evitar los espacios de punibilidad frente a delitos de corrupcin que no se
han evidenciado (conductas que representan ataques ms especficos al bien jurdico correcta
administracin pblica).345 En esta medida, cuando alguno de estos ltimos delitos se verifique
(peculado, cohecho pasivo u otro delito semejante) y este sea el motivo del enriquecimiento del
funcionario pblico, no corresponde ya aplicar el delito de enriquecimiento ilcito. En estos
casos, utilizar el delito de enriquecimiento ilcito conjuntamente con el delito especfico
constituye un exceso, en tanto transgrede la prohibicin de ne bis in dem.346 Si se comparte lo
dicho hasta aqu, se tiene que aceptar la naturaleza subsidiaria de esta figura delictiva.
Formulado con otras palabras, el enriquecimiento ilcito ceder frente al delito de corrupcin recada en el
especial, toda vez que este supone una forma de ataque ms especfico del mismo bien jurdico347 Recurso de Nulidad 2565-2007, del 3 de marzo
(principio de subsidiaridad). de 2008

() este Supremo Tribunal estima se procedi correctamente al


JURISPRUDENCI concluir por la absolucin a los procesados Luis Gonzalo Gonzales Adrin
A por el delito de enriquecimiento ilcito y a Juan Cancio Vega Pimentel
Sentencia emitida por la Primera Sala Especial de Lima, tambin por el delito de enriquecimiento ilcito y peculado, y la
recada en el condena al sentenciado Luis Gonzalo Gonzales Adrin por el delito
EXPEDIENTE 13-2007, del 2 de febrero de 2011, contra la administracin pblica -peculado-, excepto en la condena de
p. 165. este ltimo procesado por el delito de omisin, rehusamiento o demora
de actos funcionales; Sexto: Que, se arriba a esta conclusin en
CASO INDACOCHEA Y CUBAS
PORTAL cuanto a la irresponsabilidad penal del procesado Luis Gonzalo
Gonzales Adrin por el delito de enriquecimiento ilcito,
Tiene carcter subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicacin especialmente porque el desbalance econmico imputado se debe
a que la conducta tpica no configure otro delito en el que hubiere al dinero ilcitamente apropiado en su calidad de funcionario pblico
podido incurrir el sujeto cualificado. Esta ltima caracterstica excluye la representante de la comuna agraviada ().
posibilidad de la figura del concurso frente a otros tipos penales de la
misma categora concurso aparente de tipos. Ello quiere decir, que si
Finalmente, se debe tener bastante cuidado con algunos supuestos de enriquecimiento ilcito al
las pruebas aportadas al proceso, permiten deducir con certeza que el
incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado, de un cohecho, etc., momento de analizar su subsidiariedad. En este sentido, existen supuestos en los que el delito
obviamente al servidor pblico se le condenar por el peculado, o por el fuente del enriquecimiento no puede explicar, o solo explica parcialmente, el considerable
cohecho, quedando excluido de su aplicacin el enriquecimiento ilcito desbalance patrimonial no justificado por el funcionario pblico.348 Aqu se requieren ambos
Lex primaria derogat legis ubis diariae. tipos penales (delito funcionarial especfico y delito de enriquecimiento ilcito) para desvalorar
el hecho.

JURISPRUDENCI
A 347
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 655.
348
dem, p. 74.
Sentencia emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria,

126 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 127
pblica pblica
Ejemplo Hasta aqu queda resuelto el problema concursal del enriquecimiento ilcito con otros delitos de
1 corrupcin. No obstante, an queda por solucionar una dificultad concursal con un grupo de casos
recurrente en la jurisprudencia peruana: La participacin del extraneus a travs del ocultamiento
Se difunde un video en que el funcionario pblico R recibe US$ 10,000
del dinero de fuente ilcita. Como se evidencia de este tipo de casos, el ocultamiento de bienes
dlares americanos de un empresario. A partir de esto, se abre una
(por ejemplo, a travs del uso de la cuenta bancaria del extraneus o de compras ficticias de bienes
investigacin. En el curso de la investigacin, se encuentra en la casa
inmuebles a nombre del extraneus, pero con el dinero ilcito del funcionario pblico) durante la
del funcionario pblico R un maletn con US$ 50,000 dlares
situacin de enriquecimiento ilcito del funcionario pblico, calza tambin en la estructura de
americanos cuya procedencia no puede ser justificada.
los delitos de receptacin y encubrimiento real, previstos en los artculo 194 y 405 del Cdigo
Aqu ser necesario utilizar tanto el delito de enriquecimiento ilcito (por Penal.
los US$
40,000 dlares americanos excedentes entre el peculado probado y el Artculo 194.- Receptacin: el que, adquiere, recibe en donacin o en
dinero no justificado) como el cohecho pasivo (US$ 10,000 dlares prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya
americanos recibidos). Estamos pues, frente a un concurso real que procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir que
permitir sumar las penas. provena de un delito ().
Artculo 405.- Encubrimiento real: el que dificulta la accin de
la justicia procurando la desaparicin de huellas o prueba del delito u
CUADRO 5 ocultando los efectos del mismo ().
Enriquecimiento ilcito y delitos de corrupcin previos. diferencias y semejanzas
Estamos ante un mismo hecho sobre el cual concurren, aparentemente, tres figuras penales. En
DELITO SEMEJANZAS DIFERENCIA SOLUCIN cuanto al delito de receptacin, se debe tener en cuenta que la naturaleza de este tipo penal
obedece a la decisin del legislador de cumplir efectivamente con el fin preventivo general
Enriquecimiento El bien jurdico El acto previo no tiene En los casos donde se de la pena, a travs de la ampliacin del mbito de proteccin penal a actos posteriores a la
ilcito protegido es correcto y que ser un delito de pruebe que el lesin de bienes jurdicos.349 En otras palabras, el delito de receptacin busca penalizar actos
normal el funciona- corrupcin, basta con enriquecimiento que se encuentran normalmente en la fase de agotamiento. De ah que el desvalor penal
miento de la un acto que no est ilcito es producto de siempre sea menor al cubierto por el delito base. En el supuesto del extraneus que colabora
administracin pblica. conforme a derecho. un delito de con el enriquecimiento ilcito del funcionario pblico, es claro que este hecho, si se comparte
corrupcin previo, el
la naturaleza de delito permanente del enriquecimiento, se encuentra an en la etapa de lesin
El funcionario pblico, Se penaliza la situacin delito de enriqueci-
al bien jurdico, siempre que el aporte se realiza dentro de la situacin antijurdica. Por este
como resultado de un o el estado de miento (como todo
motivo, es lgico que el delito de enriquecimiento ilcito desvalore mejor dicho comportamiento
acto ilcito, tiene como enriquecimiento. delito residual)
consecuencia declinar en favor
que el delito de receptacin, el cual est pensado para actos que se encuentran en la fase de
inmediata el aumento Es un delito residual. del delito de agotamiento. A esto, se puede agregar que el enriquecimiento ilcito cubre el desvalor propio de
de su patrimonio. corrupcin previo, un acto que lesiona el correcto funcionamiento de la administracin pblica, cosa que no sucede
Malversacin No en todos los casos en razn de un con el delito de receptacin.
se produce como concurso aparente
resultado un de leyes. En conclusin, el delito de enriquecimiento ilcito es un delito especial pensado para actos que
enriquecimiento lesionan o ponen en peligro la correcta administracin pblica (en tanto desvalora de forma
completa el hecho), mientras que el delito de receptacin es un tipo general que reprime actos
Se penaliza el acto que se encuentran en la fase de agotamiento de cualquier delito. Estamos ante un concurso
mismo (a travs de un aparente que se resuelve en virtud del principio de especialidad, en tanto que el delito de
cohecho, un peculado, u enriquecimiento ilcito es un tipo especial frente a la receptacin.
otro delito) por el que el
funcionario abusa de su
funcin

BUSTOS RAMREZ, Juan (1991). Manual de derecho penal. Parte especial. Barcelona: Ariel, p.
349

211.
128 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 129
pblica pblica
Por otro lado, en relacin al delito de encubrimiento real, conviene recordar que el delito de 4.5 EL DELITO DE NEGOCIACIN INCOMPATIBLE
encubrimiento es un precepto general y subsidiario que abarca el ocultamiento de las huellas
de cualquier delito. Sin embargo, se debe entender que este delito siempre es residual frente
El delito de negociacin incompatible se encuentra tipificado en el artculo 399 del Cdigo
a los ilcitos penales precedentes. As, se ha reconocido que el encubrimiento es un delito de
Penal de la siguiente manera:
referencia, en tanto que su punicin viene condicionada por la existencia de otro hecho tpico
y antijurdico.350 En este sentido, el delito de encubrimiento no podr aplicarse mientras que el
Artculo 399 del Cdigo
delito precedente se venga ejecutando. Suponer lo opuesto implicara llegar a excesos como
Penal
sancionar por encubrimiento real al ladrn que, antes de salir de una casa a la que ha entrado
El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o
para hurtar, borre todas sus huellas. En el presente caso, en tanto que la situacin del
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de
enriquecimiento ilcito se mantiene, el sujeto que colabora con ella solo podr responder
tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn
como partcipe del mismo delito. Ello se ve reforzado por el principio de unidad del ttulo de
de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
imputacin. Por estos motivos, tampoco ocurrira un concurso aparente de leyes, en tanto que
cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
el encubrimiento real no es aplicable ante los presupuestos antes analizados.
del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
CUADRO 6
En otras palabras, el artculo 399 del Cdigo Penal peruano sanciona la conducta por la cual
Participacin en enriquecimiento ilcito y receptacin: diferencias, semejanzas y solucin
un funcionario o servidor pblico se aprovecha indebidamente de su cargo al mostrar un
inters particular que entra en colisin con los intereses pblicos o estatales. El tipo penal exige
DELITO SEMEJANZAS DIFERENCIA SOLUCIN
que dicho inters particular o privado se enfoque en alguna operacin econmica en la que
Participacin en El mbito de dichas El reproche penal no El sujeto que oculta
intervienen el Estado y el funcionario pblico con motivo del cargo pblico que ocupa.
enriquecimiento normas incluye al solo incluye el acto de el dinero y los bienes
ilcito sujeto que oculta las ocultar las huellas, sino del enriquecimiento 4.5.1 El bien jurdico especfico
huellas del enriqueci- la facilitacin para que ilcito deber
miento ilcito de un un funcionario pblico responder solo El bien jurdico genrico de los delitos de corrupcin definido anteriormente es el correcto o
funcionario pblico lesione la correcta como partcipe del normal funcionamiento de la administracin pblica. Pero el bien jurdico especficamente
(situacin antijurdica). administracin pblica mismo, ya que protegido en el delito de negociacin incompatible es la objetividad o imparcialidad de la
de una forma ms estamos ante un actuacin del funcionario en el marco de contratos u operaciones econmicas en las que
intensa (en razn de concurso aparente participe el Estado.351
cargo), por ello el marco de leyes que debe
punitivo es mayor. resolverse por Si bien la administracin pblica debe funcionar siempre velando por sus intereses pblicos,
especialidad, toda estos siempre deben estar orientados hacia el bien comn y no hacia los intereses particulares
Receptacin El reproche penal solo vez que la norma de los funcionarios o servidores que los gestionan o administran. Entonces, la objetividad que se
incluye la receptacin especial es el delito busca proteger es aquella donde la administracin pblica acta al momento de realizar
de un delito comn (no de corrupcin (delito contratos, concursos pblicos o cualquier otra operacin econmica con la finalidad de poder
toma la naturaleza ni los especial). elegir al competidor ms adecuado de cara a los intereses pblicos y al bien comn.
supuestos de los delitos Consecuentemente, el tipo penal refleja la necesidad de proteger a la administracin pblica
especiales). del inters privado de sus agentes funcionarios o servidores pblicos- especialmente
relacionados o vinculados por razn de su cargo con los contratos u operaciones pblicos.352

En otras palabras, el tipo penal busca evitar conflictos entre intereses privados y pblicos,
sancionando las actuaciones de los funcionarios y servidores pblicos que no denoten
imparcialidad, transparencia y objetividad frente a los competidores de un contrato u operacin
econmica donde tengan que representar al Estado.

MUOZ CONDE, Francisco. (2007). Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch, p.
350
351
GUIMARAY MORI, Erick. (2014, julio). Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociacin incompatible. En: Boletn
945. Informativo Mensual, N 39. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/APUNTES-DE-
TIPICIDAD.pdf
352
ROJAS VARGAS, Fidel. (2007). Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, p.
818.
130 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 131
pblica pblica
JURISPRUDENCI Anticorrupcin, N 13, p. 3. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/junio_2012_
A n13.pdf

Sentencia recada en el Recurso de Nulidad


1318-2012, del 29 de agosto de 2012.
Que el bien jurdico protegido en este delito est constituido por el
inters del Estado en el correcto desarrollo de la actividad pblica. En
este sentido, el funcionario o servidor pblico debe actuar
imparcialmente no debe asumir un inters de parte o anteponer sus
intereses a los de la Administracin Pblica- y en sujecin a los intereses
pblicos ().

Otra postura, manejada por parte de la doctrina, respecto al bien jurdico protegido en este
delito, es la que indica que es patrimonio del Estado, pues se considera que este tipo penal
supone un adelantamiento de las barreras de punicin con la finalidad de prevenir que un agente
pblico atente contra el patrimonio estatal al aprovecharse de la funcin pblica que le ha sido
encomendada.353 No obstante, esta postura no sera la ms adecuada, ya que el patrimonio
del Estado no puede ser considerado un patrimonio que merezca una proteccin mayor o
ms especial que el de cualquier ciudadano o administrado. El patrimonio estatal, al igual que
el patrimonio de cualquier individuo, se protege con los delitos comunes contemplados en el
captulo de delitos contra el patrimonio de nuestro Cdigo Penal.354 Adems, los tipos penales
contra la administracin pblica no siempre exigen que se lesione efectivamente el patrimonio
estatal. El delito de negociacin incompatible, en este caso, no exige dicho resultado lesivo.

En adicin a esto, el artculo 12 de la Convencin Interamericana contra la corrupcin (CICC)


seala que no es necesario que los actos de corrupcin generen un perjuicio patrimonial para
ser sancionados. En la misma lnea, el artculo 3 inciso 2 de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin indica tambin que no es necesario que los delitos de corrupcin
generen un perjuicio o dao patrimonial al Estado, tal como fue explicado anteriormente.

Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) Artculo


12.- Para la aplicacin de esta Convencin, no ser necesario que
los actos de corrupcin descritos en la misma produzcan perjuicio al
Estado.

Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin


(CONUCC) Artculo 3.2.- Para la aplicacin de la presente
Convencin, a menos que
contenga una disposicin en contrario, no ser necesario que los
delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al
Estado.

353
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 506.
354
MEINI MNDEZ, Ivn. Temas de autora y participacin de los delitos contra la administracin pblica. Boletn
4.5.2 Elementos problemticos probar adems el inters futuro del funcionario. 356
Un aspecto que podra ser problemtico en la interpretacin del delito de negociacin
Al respecto, la Corte Superior de Justicia se ha manifestado del siguiente modo:
incompatible es el referido al verbo rector del delito: interesarse. Este debe ser entendido en el
sentido de que el funcionario o servidor pblico vuelca, sobre el contrato u operacin econmica
JURISPRUDENCI
de que se trate, una pretensin que no se condice con los intereses pblicos de la administracin,
A
es decir, con el inters general. Por el contrario, el funcionario manifiesta un inters particular
que entra en colisin o contradiccin con el inters que el Estado tiene sobre dicho negocio. Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de
Justicia de Lima, recada en el expediente N 30-2010, del 7 de
Es relevante resaltar la postura doctrinaria por la cual se considera que la manifestacin del noviembre de 2011.
inters puede realizarse a travs de un acto propio de las funciones del servidor pblico o tambin
puede tratarse de acciones transgresoras de sus funciones; en vista de que el legislador ha CASO COFOPRI
empleado una frmula genrica para referirse al modo en que el funcionario muestra su Por inters debe entenderse cualquier acto material, que en el
inters.355 Dicha conducta por la cual se muestra el inters pueden darse de dos formas: i) que contexto de un contrato u otra operacin realizada por el Estado,
exista un abuso del cargo: es decir, que el funcionario desconozca las funciones de sus exprese un inters privado supuesto sobre el inters pblico que le
subordinados, asuma competencias impropias o imponga su criterio u opinin respecto de demanda el ejercicio del cargo.
alguna decisin que incida en el proceso de contratacin o cualquier otra operacin comercial en
la que el Estado acta como interesado (esta conducta no tiene que ser, necesariamente, directa Por otro lado, existe un debate doctrinal referido a la naturaleza del inters privado indebido.
respecto de la contratacin u operacin comercial, como bien seala el tipo penal); ii) el As, un sector de la doctrina afirma que el inters que el funcionario o servidor pblico tenga
legislador no solo previ el nico escenario en el que un determinado funcionario tenga debe suponer un peligro para el patrimonio estatal.357 Otro sector, por el contrario, considera
competencia directa sobre algn proceso de contratacin u operacin comercial, sino que
incluso prev actos indirectos y simulados. En este sentido, nada impide que la frase en
razn de su cargo tambin explique el actuar del funcionario interesado que sin tener 355
GUIMARAY MORI, Erick, op. cit., p. 12.
competencia actual en algn contrato u operacin lleve a cabo gestiones que a la postre 356
GUIMARAY MORI, Erick, ibidem, p. 12.
viabilizarn contrataciones pblicas de su inters. En este supuesto, claro est, habr que 357
Se puede encontrar mayor referencia a esta postura en: ABANTO VSQUEZ, Manuel. (2003). Los delitos contra la
administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima: Palestra, p. 512.

132 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 133
pblica pblica
que interesarse no necesariamente debe implicar siempre un peligro patrimonial para el Estado. 4.5.3 Problemas concursales
Segn esta postura, si el funcionario o servidor pblico hubiera favorecido intereses particulares
o de terceros que, finalmente, resultaron ser favorables econmicamente a la administracin El delito de negociacin incompatible puede presentar algunos problemas concursales con el
pblica, de todos modos la conducta sera tpica y punible porque igual se habra lesionado delito de colusin desleal. Y es que ambos delitos tienen los siguientes elementos en comn:
el bien jurdico protegido358 (correcto y recto funcionamiento de la administracin pblica en
general, y la objetividad al ejercer la funcin pblica, desechando todo provecho o ventaja El marco contextual de ambos delitos se encuentra referido a contratos pblicos o
personal). cualquier operacin econmica en la que participe el Estado como parte.
Ambos delitos reflejan un conflicto entre intereses privados y pblicos.
Esta ltima opcin parece ser la ms adecuada, ya que el tipo penal no especifica el tipo
de provecho que el funcionario pblico debe esperar. Asimismo, es la que ms se ajusta No obstante, a pesar de estos elementos en comn, ambos delitos guardan marcadas
al bien jurdico, como ha sido explicado. diferencias. As, a pesar de que ambos tienen el mismo marco contextual (los contratos pblicos
o cualquier operacin econmica en la que participe el Estado), en el delito de colusin se exige
La conducta tpica es solo interesarse. El tipo penal, entonces, no demanda un tipo
que el funcionario se concrete con los interesados privados para defraudar al Estado. En otras
particular de inters, es decir, no exige que el inters sea, por ejemplo,
palabras, el conflicto de intereses se manifiesta en el acuerdo bilateral. Por su parte, en el delito
patrimonial. Esta interpretacin sera la ms adecuada no solo segn la redaccin del
de negociacin incompatible el tipo penal no exige una concertacin, es decir, la bilateralidad
tipo penal, sino tambin de cara al bien jurdico protegido en este delito referido al
no es requerida. Por el contrario, lo que se desvalora es el conflicto de intereses unilateralmente
conflicto entre intereses privados del funcionario e intereses pblicos del Estado.
manifestado. Esta postura ha sido recogida jurisprudencialmente.

JURISPRUDENCI
A
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima,
recada en el expediente N 30-2010, del 7 de
El hecho de que la conducta tpica sea solo el interesarse, indica que el delito de noviembre de 2011.
negociacin incompatible es un delito de mera actividad, ya que el tipo penal no exige CASO COFOPRI
un resultado lesivo efectivo al Estado producto de la manifestacin de dicho inters.
() la colusin sanciona la bilateralidad en un acuerdo, donde los
intereses personales (tanto del servidor pblico como el particular) se
superponen al inters prestacional o comunitario que el Estado
El considerar que el delito en cuestin no exige un inters de un carcter determinado, se representa. () [El delito de negociacin incompatible] a diferencia del
condice con el hecho de que la negociacin incompatible sea entendida como un delito de mera de colusin no exige concertacin, es decir, no se requiere bilateralidad.
actividad. Ello, en la medida que la conducta tpica exigida por el tipo penal es el solo hecho de De hecho, si se sanciona un ilegal inters que responde a criterios
interesarse. El tipo penal no exige un resultado como lo podra ser el perjuicio al patrimonio, as distintos a los que inspiran la correcta administracin pblica () es
como tampoco exige obtener efectivamente una ventaja personal. Basta con que se manifieste porque se desvalora, al igual que en la colusin, un injusto funcionarial,
el inters indebido el conflicto entre los intereses privados y los pblicos- para que el tipo sin que medien actos de concertacin.
penal se encuentre consumado.

Por las razones sealadas, el delito de negociacin incompatible tiene un carcter subsidiario
respecto de aquellos otros que sancionen la conducta de priorizar intereses privados por
encima de intereses estatales, en un marco contextual de contrataciones pblicas o cualquier
otra operacin econmica en la que el Estado est involucrado. En este sentido, la negociacin
incompatible sera subsidiaria respecto del delito de colusin. Y es en este sentido que se dara
un concurso aparente entre ambos delitos.

358
SALINAS SICCHA, Ramiro, op. cit., pp. 555-556.
134 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 135
pblica pblica
CUADRO 7
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
Negociacin incompatible. Resolucin del concurso
indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
DELITO SIMILITUDES DIFERENCIAS
CMO SE RESUELVE operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los
EL CONCURSO?
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
Negociacin El marco contextual ELa conducta tpica Por el principio de organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de
incompatible de ambos delitos est en la colusin es la especialidad, la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos y con trescientos
referido a cualquier concertacin conducta tipi cada en el sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
operacin econmica subrepticia por la delito de negociacin
en la que el Estado cual se busca incompatible es ms
participe como parte. defraudar al Estado. genrica. Por el 4.6.1 El bien jurdico
contrario, al ser la
Los dos delitos La colusin tiene un colusin un delito ms El bien jurdico especficamente protegido en el delito de colusin desleal es la asignacin
re ejan y desvaloran carcter bilateral espec co, este sera el eficiente de recursos pblicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o
el con icto entre (concertacin entre que subsuma de manera en cualquier tipo de operaciones a cargo de este.359 Esta posicin se encuentra respaldada
intereses privados y el funcionario ms completa la parcialmente por la Ley de Contrataciones del Estado360, en su artculo 4, el cual establece los
pblicos. pblico y el privado conducta delictiva. principios que deben orientar la actuacin de los funcionarios pblicos en las contrataciones.
interesado). Entonces, en aquellos
casos donde no pueda Debe partirse de la premisa que afirma que la administracin de recursos del Estado se ve
probarse la existencia de
reflejada en la entrega de servicios pblicos. Estos buscan satisfacer las necesidades y
un acuerdo colusorio o
condiciones mnimas o bsicas que los ciudadanos necesitan para su desarrollo. Por este
no existan indicios para
motivo, el uso o gestin eficiente e imparcial de los recursos es imperativo para hacer viable el
suponer que el inters
ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
privado indebido se
mostr de manera
bilateral, ser el delito de En este orden de ideas, no resultara acertado considerar que el bien jurdico protegido de
negociacin incompati- manera especfica es el patrimonio estatal361 pues, como se ha explicado, este no merece una
ble el que subsidiaria- proteccin especial frente al patrimonio de cualquier ciudadano. Adems, el tipo penal
mente sea aplicado. plantea que la defraudacin al Estado, por medio de la colusin, no necesariamente se da de
modo patrimonial. Por ello, el legislador, en el primer prrafo del artculo 384 CP, se refiere a
la concertacin que busca defraudar al Estado en sentido amplio o general (modalidad de
peligro), mientras que en el segundo prrafo alude especficamente a la defraudacin al
4.6 El delito de colusin desleal patrimonio del Estado, para lo cual aumenta el rango de pena (modalidad agravada).

El delito de colusin se encuentra tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal de la siguiente
manera: 4.6.2 Elementos problemticos
El contexto tpico
Artculo 384 del Cdigo
Penal Un primer elemento a ser analizado es el correspondiente al contexto tpico que exige el tipo
penal para que se considere cometido el delito de colusin. El artculo 384 establece que el delito
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado
concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
359
GUIMARAY MORI, Erick. (2011, octubre). La tipificacin penal del delito de colusin. Boletn Anticorrupcin, N 7, p. 4.
Disponible en:
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/octubre_2011_n07.pdf
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a 360
Ley de Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto Legislativo N 1017.
trescientos sesenta y cinco das-multa. 361
Para mayor referencia sobre esta postura, recurrir a: ROJAS VARGAS, Fidel, op. cit., p.
407.
136 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 137
pblica pblica
debe cometerse respecto a cualquier operacin a cargo del Estado. Al respecto, consideramos Naturaleza del acuerdo colusorio
que la interpretacin ms adecuada sobre el contexto tpico de este delito debe ser aquella que
plantea que se puede cometer el delito de colusin en el marco de todo contrato administrativo Por otra parte, un elemento del delito de colusin que merece un anlisis es el referido a las
o civil que tenga naturaleza econmica con intervencin o suscripcin del Estado. Esta postura caractersticas que debe tener el acuerdo colusorio. El delito de colusin implica una relacin
ha sido acogida tambin a nivel jurisprudencial, como puede apreciarse a continuacin. bilateral que se ve reflejada en el acuerdo colusorio que debe existir entre el funcionario pblico y
el particular interesado. Siendo esto as, en primer lugar, el sujeto activo y el particular
interesado deben celebrar un acuerdo colusorio, que, se entiende, debe ser fraudulento dado
JURISPRUDENCI
A que tiene un fin ilcito y con el que se busca defraudar al Estado. As tambin lo ha entendido la
jurisprudencia.
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Lima, recada en el expediente n 30- JURISPRUDENCI
2010, A
del 7 de noviembre de
2012. Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 027-
2004, en el expediente N 20-2003, emitida el 1 de octubre
CASO COFOPRI de 2004.
La Sala () encuentra que el factor de comparacin, de similitud, no El delito de colusin viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o ms
necesariamente ha de limitarse o identificarse con los supuestos de una agentes para lograr un fin ilcito con perjuicio de un tercero.
nica norma, en este caso la invocada por la defensa: la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues como apunta Castillo
En segundo lugar, la concertacin debe darse de manera dolosa, en vista de que el funcionario
Alva: () la doctrina remarca con razn, que los nicos contratos
pblico privatiza dolosamente o con conocimiento su actividad funcionarial, representando ms
o convenios que se encuentran amparados en cuanto a tutela penal
los intereses particulares que los del Estado.362 En tercer lugar, puesto que la conducta tpica
por el delito de colusin ilegal son los contratos administrativos o civiles
concertar, segn el tipo penal, debe darse para defraudar al Estado, el acuerdo colusorio
que suscribe la entidad estatal, pero que poseen naturaleza
eminentemente patrimonial o econmica.
debe ser idneo para defraudar dichos intereses.

No es acertado, entonces, de cara a los fines de evitar impunidad en casos de corrupcin, Prueba de indicios del acuerdo colusorio
mantener una interpretacin restrictiva del contexto tpico en este delito por la cual se considere Un ltimo punto relevante sobre el acuerdo colusorio, justamente por su naturaleza subrepticia
que podr cometerse colusin cuando se trate de contrataciones establecidas solo en la Ley de o clandestina, necesita de diversos indicios para poder ser probado judicialmente. Algunos
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Esto, adems, es favorecido por la nueva redaccin aspectos sintomticos que deberan ser tomados en cuenta para sospechar de la posible comisin
del tipo penal que seala como mbito de realizacin de la colusin cualquier operacin a cargo de un delito de colusin son la regularizacin posterior al contrato, elegir sin justificacin el
del Estado. monto ms alto que el Estado deba pagar a cambio de la prestacin de bienes y/o servicios, la
sobrevaluacin desproporcionada de bienes, la aceptacin de bienes o servicios en mal estado,
El sujeto activo la multiplicidad de normas de contratacin estatal infringidas, etc.
Otro elemento que merece analizarse es el concerniente al sujeto activo en el delito de colusin.
El tipo penal indica que el autor ser aquel funcionario o servidor pblico que se colude
interviniendo directa o indirectamente por razn de su cargo. Una interpretacin restrictiva
considera que el sujeto activo solo puede ser aquel funcionario o servidor que tenga como
competencia suscribir el contrato. No obstante, la interpretacin ms adecuada sera una ms
extensiva que establece que el autor debe ser aquel funcionario pblico que pueda incidir
sobre el proceso de contratacin mediante opiniones, informes, etc. Es decir, no es necesario
que este pertenezca especficamente al comit de seleccin o sea quien suscriba solamente el
contrato. Esto se ve favorecido por la nueva redaccin del tipo penal que seala: El funcionario
que interviniendo () indirectamente (). Lo penalmente relevante es que el funcionario
tenga legitimidad para intervenir sobre la decisin acerca de quines sern los particulares
beneficiados por la concertacin ilegal.

362
MONTOTA VIVANCO, Yvan. Aspectos relevantes del delito de colusin tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal
peruano. Actualidad Jurdica, N 171, p. 100.
138 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 139
pblica pblica
JURISPRUDENCI concertacin ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
A organismo del Estado, segn ley, ().363 Como puede apreciarse, en este caso se interpretaba
Sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de el tipo penal en el sentido que exiga el resultado lesivo de defraudar al Estado. Sin embargo,
Lima recada en el exp. n 185-2011 del 11 de abril de con la redaccin actual, se puede afirmar que el tipo penal no exige un resultado lesivo
2013 efectivo: el delito de colusin es un delito de peligro abstracto, ya que la conducta tpica es
concertarse para defraudar al Estado. Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ya haba acogido
En cuanto al elemento concertacin, lo constituye el acuerdo colusorio anteriormente esta interpretacin.
entre los funcionarios y los interesados, que no necesariamente deriva
de la existencia de pactos ilcitos, componendas o arreglos, acuerdo
clandestino entre dos o ms partes para lograr un fin ilcito o acuerdo 363
Artculo 1 de la Ley 29703, publicada el 10 junio 2011.
subrepticiamente incluso puede ser conocida [sic] o pblica dentro de
la entidad estatal o el circuito econmico sino de factores objetivos
tales como la simulacin de la contratacin pblica, esto es, dando una
apariencia del cumplimiento u omitiendo los requisitos legales,
debiendo considerarse entre otros:
Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores
idneos.
Precios sobrevaluados o
subvaluados.
Inexperiencia comercial de los
postores.
Plazo de la garanta de los
postores.
Admisin de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios
inferiores o superiores respectivamente a los requeridos.
Celeridad inusitada de los plazos de duracin en el proceso de
seleccin.
Falta de documentacin del postor o si la misma es
fraudulenta.
La no correspondencia de calificacin tcnica-econmica con la
experiencia o especializacin del postor.
Inclusin de requisitos innecesarios en las bases
administrativas para favorecer a determinados postores, cambios de
bases administrativas.
La no correspondencia de las especificaciones tcnicas con los
reglamentos o normas tcnicas.
Apariencia de ejecucin de la
contratacin.
Reintegro a los terceros
interesados.
Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratacin
primigenia.

Naturaleza de la colusin
Un ltimo elemento problemtico a comentar es el referido a la naturaleza del delito de
colusin. Segn una redaccin anterior del tipo penal en cuestin, el delito exiga que la
concertacin ilegal genere una defraudacin al Estado. Una redaccin anterior al texto vigente
sealaba lo siguiente: El funcionario o servidor pblico que, interviniendo por razn de su
cargo o comisin especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante
JURISPRUDENCI Si bien esta jurisprudencia citada se refiere al patrimonio estatal como bien jurdico, vale la pena
A resaltar que, incluso para aquel sector de la doctrina y la jurisprudencia que considera que el
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de nulidad N 1296- bien jurdico protegido es el patrimonio estatal, el delito de colusin sera un delito de peligro,
2007, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, del 12 de pues no debe exigirse un resultado efectivo para ver consumada la conducta delictiva. Bajo
diciembre de 2007. la redaccin actual, la conducta tpica es coludirse o concertarse ilegalmente con la finalidad
de defraudar al Estado. Es suficiente con probar el acuerdo colusorio idneo para que el delito
La defraudacin debe precisarse que no necesariamente debe
se encuentre consumado; no es necesario un perjuicio econmico ni una defraudacin a los
identificarse defraudacin que es un mecanismo o medio delictivo para
intereses estatales en general.
afectar el bien jurdico con el eventual resultado. Asimismo,
tampoco puede identificarse perjuicio con la produccin de un
menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la 4.6.3 Problemas concursales
perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la produccin de un
El delito de colusin desleal puede presentar un problema concursal respecto al de negociacin
peligro potencial dentro de una lgica de conciertos colusorios que
tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y incompatible. Como ha sido explicado ampliamente en el acpite referido al delito de
comprometer indebidamente y lesivamente sus recursos pblicos. negociacin incompatible, el problema concursal entre estos dos delitos se resuelve segn lo
sealado en el siguiente cuadro:

140 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 141
pblica pblica
El delito de trfico de influencias sanciona a aquel que, a cambio de un beneficio, ofrece
CUADRO 8
interceder o influenciar, directa o indirectamente, ante un magistrado, fiscal u otro funcionario
Delito de negociacin incompatible y de colusin. Resolucin del concurso con potestades jurisdiccionales (en sentido amplio), invocando tener influencias sobre sus
decisiones.
CMO SE RESUELVE
DELITO SIMILITUDES DIFERENCIAS
EL CONCURSO?
Antes de pasar al anlisis del bien jurdico protegido, es de notar que esta figura delictiva
Negociacin El marco contextual La conducta tpica Por el principio de presenta una modalidad bsica (primer prrafo del artculo) y otra modalidad agravada
incompatible de ambos delitos est en la colusin es la especialidad, la
(segundo prrafo del artculo). La primera, constituye un delito comn, mientras que la segunda,
referido a cualquier concertacin conducta tipi cada en
operacin econmica subrepticia por la el delito de negociacin
un delito especial en virtud de la exigencia de la calidad de funcionario pblico del sujeto activo.
en la que el Estado cual se busca incompatible es ms
participe como parte. defraudar al Estado. genrica. Por el En lo que respecta a la modalidad agravada del trfico de influencias, cabe resaltar que el sujeto
contrario, al ser la activo, a diferencia de la modalidad bsica, tiene una especial vinculacin con el bien jurdico
Los dos delitos La colusin tiene un colusin un delito ms protegido, pues se encuentra dentro de la estructura de la administracin pblica, lo cual le da
re ejan y desvaloran carcter bilateral espec co, este sera el
acceso especial para perturbar el bien jurdico.364
el con icto entre (concertacin entre que subsuma de
intereses privados y el funcionario manera ms completa
pblicos. pblico y el privado la conducta delictiva.
interesado). Entonces, en aquellos
4.6.1 El bien jurdico especfico
casos donde no pueda
La determinacin del bien jurdico protegido por esta figura delictiva no ha sido un tema pacfico
En la negociacin probarse la existencia
de un acuerdo
en la doctrina y jurisprudencia penal.365 Principalmente, se pueden identificar cuatro posturas
incompatible la
Colusin
colusorio o no existan tericas sobre el particular:
conducta tpica es el
solo interesarse. indicios para suponer
que el inters indebido 1. Teora del prestigio o buena imagen de la administracin pblica:366 Sostiene que el
La negociacin privado se mostr de bien jurdico especfico del delito sera el prestigio o buena imagen de la administracin
incompatible tiene manera bilateral, ser el pblica. Esta teora es criticada, porque el objeto de proteccin no encaja con el modelo
un carcter delito de negociacin
de administracin pblica que un Estado social de Derecho como el peruano posee, que
unilateral. incompatible el que
subsidiariamente sea plantea una concepcin de la administracin pblica centrada en la relacin funcin
aplicado. pblica-ciudadano.367 La administracin pblica (o su prestigio) no puede ser objeto de
proteccin en s misma, sino que se protege en tanto constituye el medio a travs del cual
el Estado realiza su labor social prestacional.
2. Teora de la imparcialidad de la funcin pblica o el patrimonio personal:368 Segn
4.7 El delito de trfico de influencias
esta teora, no existe solo un bien jurdico protegido en la figura de trfico de influencias,
sino dos: la imparcialidad de la funcin pblica y el patrimonio personal. En la modalidad
El delito de trfico de influencias se encuentra tipificado en el artculo 400 del Cdigo Penal.
de trfico de influencias reales se pondra en peligro el principio de imparcialidad
Dicho dispositivo legal establece lo siguiente: funcionarial, mientras que en la de trfico de influencias simuladas lo que se ataca es el
patrimonio personal.369
Artculo 400 del Cdigo
Penal
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, 364
Para mayor abundamiento ver el acpite referido a los delitos especiales.
hace dar o prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o 365
ROJAS VARGAS, Fidel, op. cit., pp. 782-786, quien describe las distintas posiciones sobre el objeto de proteccin del trfico de
cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante influencias.
366
En el contexto espaol ver: MORALES PRATS, Fermn y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA. (2005). Comentarios al Nuevo Cdigo
un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o Penal.
haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con Gonzalo QUINTERO OLIVARES (Dir.). Tomo III. Navarra: Aranzadi, p. 2154 y MUOZ CONDE, Francisco. (2001). Derecho penal. Parte
especial. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 981; y en el contexto nacional ROJAS VARGAS, Fidel, op. cit., p. 785.
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y 367
Esta crtica tambin es apuntada por MORALES PRATS, Fermn y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA, loc. cit., aunque su
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. interpretacin de lege ferenda hace que considere que este delito deba ser derogado y en el plano nacional por ABANTO
VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 524.
Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con 368
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 525.
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e 369
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 525. En un sentido similar SAN MARTIN/CARO CORIA/REAO PESCHIERA. (2003). Delitos
de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir aspectos sustantivos y procesales. Lima: Jurista
inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Editores, p. 33 y ss., aunque ellos sealan de lege ferenda que la modalidad de influencias simuladas debe ser eliminada, por lo
Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das multa. que no consideran digno de proteccin penal por este precepto al patrimonio personal.

142 Manual sobre delitos contra la administracin pblica Manu


al 143
sobre
delito
s
contr
a la
admi
nistra
cin
pblic
a
3. Teora de la imparcialidad. Segn esta teora, el nico bien jurdico protegido por todas En primer lugar, ser necesario que dicho funcionario exista. As, este elemento no podra ser
las modalidades de trfico de influencias es el principio de imparcialidad funcionarial. La abarcado por una invocacin de influencias simulada. Ello puede desprenderse del propio artculo
imparcialidad se vera menoscabada en la medida en que el vendedor de influencias pone 400 CP, pues exige que se trate de funcionario vinculado con un caso judicial o administrativo.
en peligro (concreto o abstracto) con su actuacin la del desempeo imparcial del cargo
del funcionario con potestades jurisdiccionales. Al respecto, se ha sealado sobre el particular que no cualquier funcionario pblico que conoce
4. Teora de la institucionalidad de la administracin pblica. El delito de trfico de un caso judicial o administrativo puede ser destinatario de la intervencin, sino solo aquel que
influencias no sanciona el mero hecho de poseer influencias, sino que establece como tiene facultades jurisdiccionales.371 Es decir, el funcionario sobre el que se ofrece interceder debe
riesgo prohibido el invocar influencias existentes o no, con el fin de comunicar de manera tener bajo su competencia el conocimiento o procesamiento de un caso judicial o
verosmil la posibilidad de interferir en el correcto funcionamiento de la administracin administrativo.
pblica. La institucionalidad debe ser entendida como el mandato constitucional de
preservar una institucin vital de la sociedad, ampliamente influenciable, de ataques Ejemplo
perifricos (porque no atacan al ncleo de su decisin o gestin, como s sucede en la
colusin o el cohecho, por ejemplo) que coadyuvan a una cultura de corrupcin, y No puede ser destinatario de la intervencin un asistente administrativo
que poltico-criminalmente es necesario frenar370. El bien jurdico institucionalidad de un juez, en tanto aquel no detenta facultades de tomar decisiones
jurisdiccionales en un proceso judicial.
de la administracin pblica (administracin pblica objetiva, legal y prestacional) es
un bien jurdico muy cercano al bien jurdico categorial (correcto funcionamiento de
la administracin pblica), justamente porque las conductas que pueden encajar en Sobre este punto, cabe realizar dos precisiones:
este delito son, como ya se seal, perifricas. Por estos motivos, el delito de trfico de
influencias no implicara la tipificacin de un adelantamiento de la barrera de punicin, Cuando nos referimos a funcionarios con potestades o facultades jurisdiccionales debe
sino que se tratara de un delito autnomo. Esta es la tesis adoptada por los autores del entenderse la jurisdiccin en sentido amplio; es decir, se incluyen adems de los jueces o
presente Manual. tribunales, a los fiscales por ejemplo.372
El momento de la intervencin ofrecida puede referirse a cualquier etapa de proceso, no
solamente en la etapa decisoria final.373 La utilizacin del trmino haya conocido permite
4.6.2 Elementos problemticos interpretar que la intervencin ofrecida puede referirse a una etapa postdecisoria incluso.
En lo que respecta a los elementos problemticos que presenta este delito, es pertinente
exponer y analizar lo referido a los funcionarios destinatarios de la intervencin ofrecida y la JURISPRUDENCI
A
responsabilidad penal del comprador de influencias (interesado).
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de nulidad N 11-
Funcionarios destinatarios de la intervencin que se ofrece 2001-Lima del
23 de julio de
El tipo penal de trfico de influencias seala que la intervencin que ofrece el autor debe ser ante 2003
un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso
() debe sealarse que cuando el tipo penal del artculo 400 del
judicial o administrativo, por lo que se plantea la problemtica de delimitar quines son dichos
Cdigo Penal hace referencia al ofrecimiento de interceder ante un
funcionarios.
funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un
caso judicial o administrativo, indudablemente que se refiere a quien
Qu caractersticas especiales deben tener aquellos funcionarios destinatarios de esta
tenga competencia judicial o administrativa sobre un caso concreto,
intervencin? quedando fuera de dicho mbito quienes no tengan facultades
jurisdiccionales estrictas (jueces) o amplias (fiscales) respecto de un
caso judicial y de funcionarios pblicos que no estn investidos de poder
discrecional administrativo (). 374

370
GUIMARAY MORI, Erick. (2015). Sobre el bien jurdico en el delito de trfico de influencias. En: Globalizacin,
delincuencia organizada, expansionismo penal y derecho penal econmico en el siglo XXI. Serie Ciencias Penales y
Criminolgicas. Libro Homenaje al Prof. Dr. Juan Mara Terradillos Basoco. La Habana: Unijuris, p. 249.

371
ROJAS VARGAS, Fidel, op. cit., p. 795.
372
Ibdem.
373
Ibdem.
374
ROJAS VARGAS, Fidel. (2012). Cdigo Penal. Dos dcadas de jurisprudencia. Tomo III. Lima: Ara Editores, p. 364.

144 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 145
pblica pblica
JURISPRUDENCI JURISPRUDENCI
A A
Sentencia emitida por el Segundo Juzgado Unipersonal de Sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Lima recada en el expediente 00466-2011 del 22 de marzo de Superior de
2013. Justicia de Lima, recada en el expediente 00172-2011 del 26 de
abril de 2013
[] el tipo del artculo 400 del Cdigo Penal al funcionario o servidor
pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o Un sector de la doctrina tiene establecido que estamos frente a un
administrativo, est aludiendo en cuanto al caso administrativo a todos delito de encuentro, pues supone un supuesto de participacin
aquellos procedimientos administrativos que sean conocidos por necesaria, ya que para su realizacin se necesita de la intervencin de
funcionarios o servidores de la administracin pblica, toda vez que el ms de una persona. En nuestro sistema, jurisprudencialmente se
delito tipificado en cuestin protege la administracin pblica [] admite esta tesis por lo que la participacin del interesado puede darse
En este contexto el procedimiento administrativo que se segua para la en grado de instigacin o complicidad.
obtencin de un crdito ante el Banco de Materiales S.A.C. no resultaba
ser un simple trmite administrativo como pretende hacer ver el
abogado del acusado y ms bien constitua un procedimiento JURISPRUDENCI
A
administrativo caso administrativo, en el mbito de la administracin
pblica. Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad 1552-
2003-SANTA
La responsabilidad del comprador de influencias o interesado del 9 de agosto de
2004.
Otro tema problemtico de este delito es el referido a la responsabilidad de la persona que
() resulta obvio que conviviendo la procesada con el asesor
compra la influencia (interesado) o que entrega la ventaja, donativo o beneficio al traficante de
presidencial durante aproximadamente seis aos, conoca las
influencias.
actividades de este ltimo, a quien adems conoci en el Servicio de
Inteligencia Nacional, lugar donde ella trabaj dos meses, y por ende
En principio, habra que decir que el delito de trfico de influencias es un delito de intervencin
era imposible que no estuviera al tanto de la reputacin de dicha
necesaria o plurisubjetivo,375 dado que su redaccin tpica exige la intervencin de ms de
persona y, como era de conocimiento pblico, de que era el jefe de
una persona para la configuracin del delito. En especfico, es un delito de encuentro, ya facto de la referida entidad estatal, es por ello que aprovechando la
que se requiere que las intervenciones de los sujetos se den desde direcciones diferentes y de especial situacin en la que se encontraba, al ser conviviente del
manera complementaria. En este sentido, siendo coherentes con lo expresado en el acpite 2.4 poderoso traficante de influencias, dolosamente lo determina o instiga
sobre la problemtica de los delitos de encuentro, el comprador de influencias o interesado para que ejercitando sus reales influencias pudiera obtenerse las
responder penalmente como partcipe del delito, siempre que su intervencin suponga una resoluciones judiciales favorables a su hermano y to poltico, lo que en
creacin desaprobada de riesgo para el bien jurdico (supere el riesgo penalmente permitido).376 efecto as sucedi. 378

De cualquier forma debe quedar claro que, de ninguna manera, el interesado o comprador de
El abogado como autor del delito de trfico de influencias
influencias es la vctima del delito377 , dado que, como ya hemos mencionado, el delito de trfico
de influencias tiene como bien jurdico protegido la institucionalidad de la administracin Otro aspecto que se ha discutido ha sido la posibilidad de sancionar al abogado como autor
pblica. Este es un bien de naturaleza institucional que no es de titularidad del interesado, por del delito de trfico de influencias. Sobre el particular podemos sealar que, conforme a los
lo que este no puede ser considerado como vctima del delito. principios y valores que rigen el ejercicio profesional del abogado , existen reglas prcticas
para el ejercicio del patrocinio. Es en virtud de dichas reglas que no pueden utilizarse medios
indebidos para alcanzar la satisfaccin de los intereses del cliente, como bien podra ser el uso de
375
Ver al respecto el punto 2.4 del presente Manual. recursos manifiestamente infundados para dilatar el proceso, la destruccin u ocultamiento de
376
Segn ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 536; SAN MARTIN/CARO CORIA/REAO PESCHIERA, op. cit., p. 64 y ss., y
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. (2004). La responsabilidad penal de los intervinientes en el trfico de influencias.
pruebas, o la invocacin de influencias380.
Especial referencia al interesado. En: Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias.
Lima: Jurista Editores, p. 74, el aporte del interesado debera ir ms all del mnimo necesario. Sin embargo, cabe As tambin lo ha entendido nuestra jurisprudencia:
mencionar que un sector de la doctrina nacional se ha mostrado ms partidario de apreciar una induccin en la
conducta del interesado antes que una complicidad (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica,
op. cit., p. 804).
377
De la misma opinin es ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 536 y REAO PESCHIERA, Jos Leandro, op. cit., p. 87 y
ss, aunque refirindose solo a la modalidad de trfico de influencias reales.
instancia en el caso Aurelio Pastor. Disponible en: <http://bit.ly/1KjfHG5>. Consulta: 10 de noviembre de 2015.
378
ROJAS VARGAS, Fidel, op. cit., p. 365. 380
BOZA, Beatriz y Christian CHOCANO. (2008). Patrocinio debido: Medios que pueden emplearse. En: Exposicin de
379
TORRES PACHAS, David y Julio RODRGUEZ VSQUEZ. Comentario Jurisprudencial. Sobre la sentencia de segunda motivos del proyecto de Cdigo de tica y Responsabilidad del Profesional en Derecho. Lima: Themis, p. 186.

146 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 147
pblica pblica
JURISPRUDENCI El delito de estafa no puede ser aplicado, dado que la conducta descrita en el trfico de
A influencias da cuenta de un negocio ilcito entre comprador y vendedor de influencias,
puesto que el acuerdo entre ambos tiene como objetivo influir clandestinamente en un
Sentencia de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
funcionario pblico para obtener una decisin favorable en un proceso. As, es el interesado
Superior de Justicia de Lima recada en el exp. n 00087-2013-
quien expone libre y voluntariamente su patrimonio en un negocio que no es protegido por el
15-1826-JR-PE-01del 15 de mayo de 2015
Derecho.
() Conforme a la deontologa del abogado, el patrocinio exige
que la prestacin de servicios legales se realice dentro del marco En estos casos de negocios con causa ilcita, el delito de trfico de influencias puede
legal permitido, y por lo tanto, el abogado debe abstenerse de realizar perfectamente aplicarse, puesto que lo que se pretende proteger trasciende el mbito privado
cualquier conducta que pudiera influir indebidamente en el tiempo o el de negociacin comercial. El objeto de proteccin aqu se identifica con la institucionalidad de
modo de resolver por parte de la autoridad. No debe utilizar medios la funcin pblica, mas no con el patrimonio personal del interesado (bien jurdico protegido
que representen una injerencia para el ejercicio imparcial e
en la estafa). Como ya se ha descrito anteriormente, el comprador de influencias no es el sujeto
independiente de la autoridad, ni permitir que el cliente lo haga.
pasivo del delito.

Si bien es cierto que, al establecerse la relacin abogado-cliente, el abogado suscribe un


CUADRO 9
contrato de prestacin de servicios profesionales por el cual recibir sus honorarios bajo la
condicin de que influya sobre una autoridad judicial o administrativa para alcanzar una Tr co de in uencias simuladas y estafa. Resolucin del concurso
decisin favorable a su patrocinado381, dicha influencia debe encontrarse dentro del marco
CMO SE RESUELVE
permitido por nuestro ordenamiento jurdico, y esta se conseguir en tanto el abogado DELITO SEMEJANZA DIFERENCIA
EL CONCURSO?
pueda argumentar con solidez la postura que defiende, mediante el uso o empleo de
argumentos jurdicos slidos y coherentes. Estos podrn ser fortalecidos en base a los Tr co de in Presencia de engao, El bien jurdico Se aplica solamente el
uencias error, disposicin protegido es la delito de tr co de
conocimientos adquiridos, la prctica de la profesin y las habilidades que haya podido
simuladas en la patrimonial, y institucionalidad de in uencias.
desarrollar. Solo as estaramos ante un verdadero comportamiento neutral, propio de la
modalidad de perjuicio patrimonial. la funcin pblica.
profesin de abogado y dentro de lo socialmente aceptado382. recibir o Puede aplicarse en
hacer dar supuestos de
negocios con causa
4.6.3 Problemas concursales ilcita.
En lo que respecta a los problemas concursales que puede presentar este delito, es pertinente
Estafa El bien jurdico
analizar lo referido al concurso con el delito de estafa y al concurso con el delito de cohecho
protegido es el
activo. patrimonio personal.
No puede aplicarse
Problema concursal con el delito de estafa en supuestos de
negocios con causa
Se podra pensar que cuando estamos ante la modalidad de trfico de influencias simuladas (en ilcita.
la modalidad de recibir o hacer dar) se presentara un problema concursal con el delito de
estafa, dado que los elementos tpicos de ambos seran el engao, error, disposicin patrimonial
y perjuicio patrimonial.383 No obstante, debe tenerse presente que el delito de estafa no podr
entrar a tallar aqu, puesto que, a nuestro juicio, la estafa no puede aplicarse a supuestos en los
Problema concursal con el delito de cohecho activo
que sujeto activo y sujeto pasivo realizan negocios con causa ilcita.384
Un segundo problema concursal se presenta entre el delito de trfico de influencias y cohecho
activo.
381
Lo cual supondra el ejercicio legtimo de la profesin y por tanto, actuara dentro del riesgo permitido.
382
TORRES PACHAS, David, Julio RODRGUEZ VSQUEZ, e Yvana NOVOA CURICH. Comentario. Caso Aurelio Pastor. En primer lugar, habra que dejar en claro que para la configuracin del delito de trfico de
Disponible en: <http://bit.ly/1QBH3Na>. Consulta: 10 de noviembre de 2015. influencias no se requiere, en absoluto, que el sujeto activo (vendedor de influencias) se ponga
383
Reconoce estos elementos tpicos en el delito de estafa. GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y Walther Javier DELGADO efectivamente en contacto con el funcionario pblico que ha visto, ve o ver el caso judicial
TOVAR. (2012). Derecho penal. Parte especial. Tomo II. Lima: Jurista Editores, p. 977.
384
De esta opinin es ANTN ONECA citado por BAJO FERNNDEZ, Miguel y otros. (1993). Manual de derecho penal. o administrativo. Es decir, basta para la consumacin del delito que se llegue al acuerdo de
Parte especial. Delitos patrimoniales y econmicos. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, p. 296. intercesin, esto es, que el interesado acepte el ofrecimiento del traficante y/o entregue la

148 Manual sobre delitos contra la administracin pblica Manu


al 149
sobre
delito
s
contr
a la
admi
nistra
cin
pblic
a
ventaja pactada como contraprestacin.385 Por tanto, no existe obstculo alguno para apreciar
un concurso real de delitos (artculo 50 CP) cuando luego de la venta de influencias, el traficante
de estas entregue algn beneficio para que el funcionario pblico resuelva de determinada
manera el caso.386 Aqu el vendedor de influencias respondera, en concurso real, como autor del
delito de trfico de influencias y como autor del delito de cohecho activo.

JURISPRUDENCI
A
Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 2218-
2005-Arequipa del 10 de abril de 2006
() El delito de trfico de influencias exige que el sujeto activo
invoque influencias reales o simuladas no se requiere el ejercicio
efectivo de la
influencias- (). 387

CUADRO 10
Tr co de in uencias y cohecho activo. Resolucin del concurso
CMO SE RESUELVE
DELITO SEMEJANZA DIFERENCIA
EL CONCURSO?

Tr co de En ambos delitos el tipo No se requiere que el Posibilidad de apreciar


in uencias penal hace referencia a la vendedor de in uencias un concurso real entre
actuacin de un tenga contacto con el ambos delitos.
funcionario pblico. En el funcionario que ha visto,
caso del tr co de ve o ver el caso judicial
in uencias se hace o administrativo.
referencia a la actuacin
de un funcionario con
facultad jurisdiccional, Debe haber bilateralidad.
Estafa mientras que en el Se exige que haya
cohecho activo se hace contacto entre particular
referencia a la actuacin (vendedor de in uencia)
de cualquier funcionario. que ofrece, da o promete
dar ddiva o bene cio, y
funcionario que ha visto,
ve o ver el caso judicial
o administrativo.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el interesado o comprador de influencias es


quien contacta al traficante para realizar el soborno ante el funcionario jurisdiccional (el cual
efectivamente se produce), no se configurar un trfico de influencias, sino nicamente un
delito de cohecho activo, en donde el traficante responder como autor y el interesado como
instigador.388

385
REAO PESCHIERA, Jos Leandro, op. cit,. p. 71.
386
ABANTO VSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 537 y REAO PESCHIERA, Jos Leandro, op. cit., p. 70.
387
Citada por GALVN RAMOS, Marcos Ivn, op. cit., p. 248.
388
REAO PESCHIERA, Jos Leandro, loc. cit.
150 Manual sobre delitos contra la administracin Manual sobre delitos contra la administracin 151
pblica pblica