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Esto, por que la creacin del derecho es una labor de la comunidad a travs de la creacin de
las normas de cultura
por influjo espaol, habla de crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el
ejercicio de su cargo, lo que no muestra el objeto de tutela, sino solo muestra sujeto activo. El
Cdigo Chileno muestra gran asistematismo; no todos estn en Tit V Lib II, y adems, yacen
delitos en el ttulo VI, como atentado y desacato.
El reconocimiento de la administracin pblica como bien independiente es italiano,
cdigo de 1890 y 1930.
En Italia se seala que lo protegido sera el funcionamiento regular y correcto de
administracin en su conjunto, lo que implica una serie de aspectos que son, a su vez,
dimensiones del funcionamiento y de los elementos que componen la administracin
As, se despliega el siguiente panorama: clasificarlos segn su bien jurdico especifico.
1.- Medios personales de la administracin. Calidad y deberes de los instrumentos:
funcionarios pblicos
2.- Medios o recursos econmicos de administracin publica. Medios o recursos
materiales de significacin pecunaria con que cumplir funciones.
3.- Regular funcionamiento interno de la administracin
4.- Correccin de las relaciones de la administracin con los particulares.
Qu pasa en Chile con estas teoras? Hemos tenido siempre un concepto penal de
funcionario pblico, en el artciulo 260. que ha sido reformado al comps de las modificaciones
al derecho administrativo.
Originalmente: "Para los efectos de este titulo, se reputa empleado todo aquel que
desempee cargo publico". Lo de cargo pblico era una franca adhesin a teora de
contratacin; y es que, para desempear un cargo, hay que estar formalmente nombrado. Pero,
en una de sus primeras reformas, el cdi paso a decir cargo o funcin publica; essea la
administracin central, empresas autnomas o dependientes de l, no sean dependientes del
estado o reciban sueldo del estado, no obstante sean de eleccin popular. Con esta reforma, se
entiende la adhesin a la segunda teora, funcional. Entendiendo por funcin blica, el
desempeo de activiades con proyteccin colectiva, que atienden a intereses generales de los
coudadanos, justiciables en general. Esta es igue unUna nocion contentista, podria convertir a
muchas personas en funcionarios en materias penales; Bomberos. Ocurre que este art debe
ser interpretados con otros;
Peculado. 388, en disposiciones son extensivas a rentas municipales.
En esa interpretacin se obtiene de conclusin que es indispensable ejercer funcin
publica, que requiere el cumplimiento de ciertas formalidades, por que no lo es sino dentro de
ciertas formas: el nombramiento, la competencia. Se revelan como los limites de funcion
publica. No obra como funcionario.
De esto cabe extraer como consecuencias:
es funcionario el de facto o de hecho; nombrado sin reunirse los requisitos de forma o de
fondo para ello.
Ese funcionario, o sus actos, se darn visos de legalidad que permiten jurisprudencia
vlida.
En cambio, no es funcionario el usurpador, actua en manifiesta ilegaalidad.
No lo es el que est bajo el rgimen de honorarios. Razon teleologica: los deberes de los
funcionarios no pesan sobre los a hjonorarios, aunque n otra situacion podria ser considerado
como funcionario publico en materia penal.
EN el CP CL la calidad de fun pub aparece afectada por dos delitos, hoy:
Nombramientos ilegales, la usurpacion de funciones adm
La seguridad de empleados publicos por delito de atentado. El desacato queda
limitadisimo. La integridad es afectado por el cohecho.
Vayamos a los nombramientos ilegales. Modificados para bien o mal con la reforma muy
importante que se hizo en 1999. 19945.
Art 219, nombramientos ilegales.
Sujeto activo: competente para designar a persona propuesta.
Ha de proceder a sabiendas.
Este delito no admite formas imperfectas. El mero hecho de designar consuma.
El propuesto o nombrado o designado no responde. Salvo que hubiese convivencia. Del
especial impropio. Incluso su sentido fue cambiado por la leey 19 ???
Cambio razon de ser de la infraccion. La ratio de la figura eraa garantizar la idoniedad.
No es lo mismo nombrar a quien no cumple requisitos a quien estn inhabilitado.
Los establece el art 11 del EA. Ciudadano, Ley de Reclutamiento, Salud compatible,
educacion que empleo demande, no haber cesado por cal deficiente.
y otros especiales.
Si esos eran los requisitos legales, se busca conseguir que se tenga la competencia, se
establecen inhabilidades;:
Contrato o caucion o litigios pendientes.
Conyuge o pariente de autoridades o directores del servicio.
Atentado.
Delito que afecta la seguirdad de la condicion de empleado publico.
261 y 262
El fundamento de del de atentado es salvaguardar la seguridad del empl publico; las
funciones pueden colocar en situacion que se puede sufrir violencias y ataques; ms expuestos
que otros ciudadanos. Retiro de especies.
Protegiendo su seguridad, se busca una eficaz funcionamiento.
Atentado, acometer fuerza fisica o amenazas a empleado publico en funcion de tal.
Atentado propio e impropio.
Delito contra la seguridad del estado.
Su finalidad inserta, rebelin y sedicin
Se alzan con armas contra el gobierno, ponen en evidencia que en el fondo es sedicin o
rebelin; no hay aqu alzamiento publico.
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Indiferente que SA sea funcionario o particular
162 i 2.
Atntado propio esta en el n 2. Acometer un delito o resistir con violencia.
Sujeto activo, cualquiera persona. El estado. Es el titular en general de adm publica.
La victima es el empleado publico, autoridad o agentes; quien tiene poder de mando.
Son victimas. No sujetos pasivos del delito.
Los nucleos tipicos; acometer. Intimidacin, amenaza.
En atentado propio, parte del SA. Resistencia a autoridad o sus agentes,.
En la resistencia hay un supusto, acto previo de la autoridad. ESe acto provoca la
resistencia del SA, lo que no ocurre en atentado propio, dodne todo viene del SActivo.
Hay en atentado propio un elemento subjetivo implicito: inteencion de atacar SP en tanto
funcionarios, no como particulares, sino no se podria distinguir como amenazas o coacciones.
Leyes que regulan minuciosamente delito y pena: exilio e indemnizacin, multa regida por
el principio del tanto; segn lo exigido o el pagado; o luego el duplo, y luego el cudruple. La
pena capital fue por lo regular la punicin de un caso en particular; el juez que se deja
corromper. Esto en la ley de las 12 tablas. en derecho germnico, los casos quedaron
reducidos a los del juez corrupto. De ella quedaron retratos en el arte de la poca que nos
muestra a la justicia con ojos vendados, siendo que Temis no tiene los ojos vendados; pero
como vea tanto en el bolsillo de las partes, hubo de colocrsele una venda. Y en las
representaciones pictricas de los textos criminales, la Mater Carolina, tiene una figura donde
se muestra a un juez corrupto, un ladrn, y el diablo; mucho se roba sobre la tierra y el mar,
pero los jueces de cartera roban aun ms.
Esta situacin se repetir un poco por doquier; derecho cannico castig a quien venda
el resultado del juicio. Amplio punicin del funcionario al particular que lo corrompa, imponiendo
excomunin. Venta de indulgencias, de relevamiento de pecados, plazas, cargos.
Las legislaciones de la poca intermedia tomaron el crimen corruptelare, y la concusin.
La conccutio. Siempre persisti el cohecho de los jueces; las partidas catigan a los jueces que
se dejan corromper y a su corruptor segun el modelo romano; la dadiva, romanas eran la accion
de repeticion, penas propias de prevaricacion, o el pago del doble o el triple, y perdida del litifio
para el corrumptor.
"Por precio" tipicamente espaola, para Binding, es de origen germnico.
Segun Emile Garcon, el cod revl francs, fue el primero en distinguir la concusin del
cohecho. Anmbos tienen elemento en comn, obtencion por func publico de un provecho
abusando de sus funcions. La diferencia fue en concusin, concutio, agitar, sacudir, como el
rbol para que caigan los frutos, en la concusion el funccionario reclama como debida a lo que
no tiene derecho; expolia al particular.
En cohecho, se deja prometer el funcionario una cosa sin derecho a ella. Esto inspir al
codigo frances de 1010 y Esp 1822. El del 1848, cohecho regulado como por funcionarios
publicos en el ejercicio de sus cargos; era muy caractersticos en su rgimen que el cohecho
quedaba consumado solo cuando el funcionario realizaba el cto que ddiva o promesa
pagaba. tambien era particular que el sobornante se le pena cpomo complicce.
q1870, por lo pronto adelant la consumacion a la mera recepcin de la dadiva o
aceptacion de promesa. Y de quien paga la dadiva, se hizo figura calificada.
Fundamento del cohecho, para captar su bien jurdico especifico, debe ser tartado para
fijar su nocin. Doble fundamento, segun binding hay qyue verlo desde funcionario, y desde
perspectiva particular.
EL estado no tiene ojos ni manos; actua por medio de funcionarios publicos que deben
determinar actuacion desde el servicio publico y prescindir de otros, El cohjechjo atenta contra
deber de integridad de mdios personales de adm. Desde que se motiva en el ejercicoo de su
cargo, por razones de lucro distinats al servicio publico. De ello se sigue un dao muy grave.
Dao que existe incluso si acepta dinero para cumplir un ?????? Arroja sombra de
ddescredito.
Particular no tiene deber especial de integridad. Sobre el gravita el deber de abstenerse
de falsear la voluntad del estado, de determinar a los funcionarios a que se motiven por cosas
distintas. Respetar el funcionamiento normal. pasa que este doble fundamento debiera llevar a
funcionamiento distinto. Al de el particiular como delito de particulares, regimen del codigo
suizo. Sobre el bien jurdico especfico que ofende el derecho hay varias concepcions.
Descartada aquella que habla de buen nommbre y prestigio de la administracin.
Se habla de buena marcha e imparcialidad u objetividad de la administracin.
Alemania: "Renheit" Pureza de la adm publica.
Kauffmann, Maucrach, La falsificacin, adulteracin de la voluntad del estado, pues pasa
a ser as distinta a lo que el estado querra para el acto. Pero, esta tesis, ademas de degradar
el cohecho a delito de peligro deja sin explicacin el cohecho subsecuens.
Confianza y credebilidad del estado ante la comunidad; inaplicable cuando se trata de
funcionarios corruptos.
En nuestro pas, uno de los pocos que ha tratado eel tema, el bien jurdico sera el
ccorrecto serviucio de adm a los ciudadanos; de lesin, o de peligro, cuando se trata de
particiular. La oferta del particular no significa qu el servicio se cometa , pues el delito solo se
consuma con el ofrecimiento.
251 bis.
Beneficio economico. Problema particular de todos los casos.
no es el unico cohecho impropio.
248 bis
inc 1, segunda parte
o para ejecutar o por haber
ejecutado un acto con infraccin a los deberes de
su cargo, ser sancionado con la pena de reclusin menor
en sus grados mnimo a medio, y adems, con la pena de
inhabilitacin especial o absoluta para cargos u oficios
pblicos temporales en cualquiera de sus grados y multa
del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
Venta regular, para ejecutar o haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes del
cargo. Aqui hablamos de actos administrativos licitos pero que se cumplen regularmente. El
beneficio economico funciona para ejecutar un acto con infraccion a los deberes del cargo o
con el motivo de haberlo ejecutado. EN ambos casos es irrelevante el momento del pago.
Inc 2 Trafico de Ibnfluencias.
El cohecho propio del funcionario, por que acepta para acepytar acto licito propio delc
argo, ambas descritas en el
248 y 248 bis.
Antes, la ley habla de actos propios del cargo; esto permite abordar dos problemas; estn
incluidas las decisiones discrecionales. Welsel plantea: beneficio economico hace que el
funcionario resuleva contrario al merito.
Dadiva influya en decisin, pero esty objetivamente justificada: Resoliucin de licitacion
publica.
Se exceda en poderes discrecionals, es indiscutible,
Problema esty en el segundo.
maurach; habra cohecho, lo esencial es que el actyo es fruto en que subjetivamente
influy economico.
Cod Aleman lo contempla. Chile, no. No esta inspirado por injusto personal. Responder
administrativamente.
Al hablar el codigo de actos propios del cargo no contempla las actividades provadas del
funcionario; la enseanza privada de un profesor universitario, o magiustrado, o profesor de
establecimiento publico, o actividades privadas en funccion publica en detrimento de sus
deberes en jornada.
No se comete cohecho si se hace pagar clasrs particulares; lo ser si se hace pagar estas
clases.
Otro, es que al hablar la ly de actros propios del acto, el acto corrpupto debe estar
concretado. El mero hecho de crear clima favorable, o ddiva para gnerar ambniente de
simpatia, no basta,. EL cod aleman dice qu ventaja debe ser para el desempeo de la funcin,
no para actos propios del cargo. Si me presento a un tribunal y pago para que me atiendan
bien, pensando en que maana extender la corua, no es cohecho.
Aqu est la distincion con concusion, mismos funcionarios que lo exigen en modo
terminante. Solo responde el funcionario y no el particular.
Ley habla de beneficios economicos. COmo estamos frente a cohecho propio, activo,
asume inters el problema de los minuscula.
Minusculum, pequeo regalo o atencin. Pequeos obsequiosm celebraciones admitidas
en la costumbre. Excepta de la prohibicin de aceptar donativos, cuando se trata de obsequios
de caracter oficial o protocolar y los que autoriza la costumbre como cortesa y buena
educacin.
Los minuscula presentan problemas; cigarrillos, caf, ramo de flores, libreta, agenda,
restaurante de 4 cubiertos y 3 copas, vacaciones pagadas, congresos, caballos.
Como resolverlo? Cuando es relvante y no?
Italia. Retribucin al funcionario en el acto, debe existir cierta proporcin, y el acto del
particular. Por lo tanto, un desequilibrio grosero entre el acto del funcionario y el del particular
no podra ser cohecho, que invite a alguien a cena, cuando ese alguien debe resolver una
licitacion qyue cyuestra mullornes de euros,
Alemanes. Accion socialmente adecuadas. Tesis que es segida por Rodriguez Collao,
Oliver. Insignificancia no sera lo apropiado. Descartan que se pueda hablar de minuscula en el
caso del delito impropio, como tal.
Guzman. Debe resolverse por, primero, aplicacion de accion socialmente adecuada, pero
no est totalmente cubierto, como el dinero que se les da a los carteros. Desproporcin
manifiesta con el acto. As y todo, hay qye caminar con pies de plomo. La Corte Suprema el dia
del magistrado se le entrega una botella de vino apropiada.
Forma omisiva. 248 bis. "El eempleado que solicitare o aceptare beneficio para si o
tercero por omitor o omitiodo deber propio dek cargo".
Pena. es ms alta que en la forma activa por qu el uncionario corre po rle beneficio
economico deja de cunplir deber.
Activo, del particular, yace en art 250.
Acepta, solicita o aceptar dar al funcionario emolumento por aceptar el favor del
funcionario. Mera oferta, aceptacion de la solicitud del funcionario.
250 aade que tratandose del beneficio de acciones u omisiones del 248, grado mnimo,
beneficio consentido con acciones u omisiones, cohecho pasivo impropio, cometer acto con
infraccion a deberes del cargo, en el caso del beneficio odfrecido, pena menor en beneficcio
consentido.
Inciso 4 de este artticulo. Problema del soborno que apunta a que el funcionario cometa
delitos de funcionarios. 249.
Problema; particular, ademas de cohecho activo, instigador del delito de funcionario,
prevaricacin politico administratiuva. Si el particular ofreciuo el benenficio economico, debiera
responder como inductor de este delito, no de cohecho activo, si en cambio fyue el funcionario
el que lo solictpo, no se puede decir que el particular lo indujo, debiera responder solo por
cohcho activo. Tratandose del constiodo o ofrecido, ademas sera sancionado con pena de
reclusion menor en grado minimo a medio, la pena debe ser mas amplia. en estos casos, al
sobornante pena mayor, se estar a esta ltima. Clausula de subsidariedad expresa. Hay que
aplicar solo esa pena. Hay que aplicarsela unicamente cuando el particular ofrecio el beneficio.
Ahora, la consumacin general del cohecho est supeditada a diferentes formas de la
accin. Funcionario o particular solicitan.
No importa la forma tcita o expresa de las declaraciones; es delito de expresin. No
interesa que se hagan por persona interpuesta, rsponder como participe de este delito.
Muchos actors excluyen posibilidad de tentativa. Es muy discutible, pues cohecho es delito de
expresin. La consumacin se verifica cuando reciben y comprenden la oferta del otrro.
Indiferente que la acepten o no. Perfectamente factible tentativa, por cuanto la declaraci aun
no ha llegafo a este y no la ha comprendido. Por eso es factible tentativa inidnea.
Particular ofrece emolumenmto adecyuado, y no es competente para el acto.
EN todas sus formas, el cohecho absorve circunstancias agravantes. Prevalimiento del
caracter publico. Manifestacion de la llamada internacionalizacion del circulo del cohecho, 252
bis A, cohecho a funcionarios publicos de adm erxtranjera o organizacion publica internacional,
BM; FMI; OMS; en fin. No organizaciones privadas, como al UNESCO.
Dado que Min Publico debe probar el enriquecimiento, se vuelve probatio diabolica.
al demostrar el origen positivamente antijurdico de los bienes.
Clausula de subsidariedad expresa. No se aplica nunca.
Sujeto activo, cualquier funcionario, Sea que obre abusando de su cargo o
prevalindose de l.
Lo plantea la torpe clausula de obtener el aumento durante el ejercicio del cargo, por
razn del cargo, o con abuso del cargo. Con ocasin del cargo. Durante el ejercicio del cargo.
Durante el ejercicio del cargo permite por el solo mtodo gramatical, abarcar enriquecimientos
ajenos al funcionario.
Mantenido por amante, y no puede justificar su fortuna.
Incremnto relevante e injustificado. ratifica que estamos ante tipo abierto. Imposible
procedencia de causas de justificacin. Ese incremento puede ser aumento del activo y
reduccin del pasivo.
l problema est en prosperidad o mejora del patrimonio, comparado con lo que
razonablemente poda tener. Despus de asumido el cargo, y durante todo este. Medios
jurdicamente desvinculados.