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DERECHO PENAL ECONOMICO

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Tema:
Delitos contra la administracin pblica con
contenido patrimonial.
- Delito de concusin o de Negociaciones
Incompatibles.
- Delito de peculado
- Delitos de corrupcin de funcionarios.
- Delito de trfico de influencias
Tema:
Delitos contra el medio ambiente
- Bien Jurdico
- Tcnica legislativa
La accesoriedad administrativa
La descripcin del disvalor de resultado
en funcin de tipos de peligro concreto y de
lesin
- Modalidades especficas
Delito de contaminacin
Delito de eliminacin de desechos
Delito de depredacin de fauna y flora.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

TITULO XVIII :

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA (ARTCULO 361 AL 426)

Captulo I Delitos cometidos por particulares (Artculo 361 al 375)

Captulo II Delitos cometidos por funcionarios pblicos (Artculo 376 al 401)

Captulo III Delitos contra la administracin de justicia (Artculo 402 al 424)

Captulo IV Disposiciones comunes (Artculo 425 al 426)

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. INTRODUCCION

Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin pblica como
si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s mismo, como si se
tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda proteger
penalmente distintos aspectos de este poder, tales como el prestigio, el honor, la
intangibilidad, ciertas facultades monoplicas, etc.

Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la usurpacin


de insignias, ttulos y honores (art. 362 Cdigo Penal peruano), que penan el
atrevimiento de los ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos propios
de los funcionarios pblicos, o el desacato (art. 374 Cdigo Penal derogado por el
Artculo nico de la Ley N 27975, publicada el 29-05-2003..), por el cual un acto de
injuria dirigido contra un funcionario pblico, ms que un simple atentado contra la
persona de ste, era considerado un atentado contra el honor o el decoro de la funcin
pblica.

Por esto tambin la sistemtica de los delitos contra la administracin pblica tena ciertas
peculiaridades que hoy en da nos parecen inexplicables.

As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra
otros bienes jurdicos; por ejemplo el ejercicio ilegal de una profesin (art. 363 Cdigo
Penal), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesin, aunque, bajo
la lgica de la concepcin antigua, era vista como un atentado contra el monopolio de las
instituciones pblicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de
ttulos, lo cual llevaba a la absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una
profesin sin tener ttulo alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible con un


Estado de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin por s misma y
no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso,
modernamente slo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administracin
pblica.

La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales que, en
concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan
este correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); por ejemplo:
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En el cohecho pasivo propio (art. 393 Cdigo Penal.), se trata de proteger la


imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin.
En el peculado (art. 387 Cdigo Penal), el patrimonio de la administracin pblica.
En la usurpacin de funciones (art. 361 Cdigo Penal), la legalidad del ejercicio
funcionarial, etc.

Es decir, mientras existe un bien jurdico tutelado, propio de todos los delitos contra la
administracin pblica, el cual alberga una serie de objetos de proteccin que son
directamente atacados por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin
entre bien jurdico y objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas,
puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes
jurdicos.

Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin pblica
trae algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y que fueron
introducidos bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene que producir una
reinterpretacin en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemticos tipos
penales ya aludidos de desacato y usurpacin de insignias tienen que interpretarse en
el sentido de que solamente seran punibles aquellas conductas que muestren algn
grado de lesividad para un objeto de proteccin del bien jurdico.

Luego, en el desacato no bastar con un mero atentado contra el honor de la persona


del funcionario pblico (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino
que se deber ser de tal gravedad que afecten de algn modo el ejercicio ordenado y
tranquilo de la funcin pblica.

Y tampoco bastar con una mera ostentacin pblica de distintivos propios de una
funcin pblica si sta no es idnea para sugerir en el pblico la legitimidad de tal
ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio ilegal de la profesin, la interpretacin
solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la fe
pblica; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el
sujeto no reuna las cualidades materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de
infracciones formales); el vaco existente (la impunidad del ejercicio de una profesin sin
ttulo alguno) tiene que ser llenado por la va legislativa.

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2.- MODELOS BSICOS DE PROTECCIN PENAL DEL FUNCIONAMIENTO DE LA


ADMINISTRACIN PBLICA

De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la


legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin pblica: un
modelo restringido y otro amplio.

EN EL MODELO RESTRINGIDO, la proteccin penal se limitada a aspectos muy


concretos del funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son
afectados por los propios funcionarios pblicos.

Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de participacin con
el funcionario pblico, constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurdicos: la
fe pblica, el orden constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn, los
delitos contra la administracin pblica giran en torno de los tipos penales de cohecho,
lesiones corporales cometidas por el funcionario pblico, exacciones ilegales,
revelacin de secretos y una serie de delitos contra la administracin de justicia.

Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms bien
como delitos contra la organizacin estatal, como en la resistencia a la autoridad o, en
el caso de la usurpacin de funciones, contra el orden pblico. Y otros, finalmente,
pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy
distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que, interpretativamente,
constituye un caso especfico de administracin desleal o sea de un delito contra el
patrimonio, y que es conocida como deslealtad en la administracin del presupuesto.

EN EL MODELO AMPLIO, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la


administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera
implcita, entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por funcionarios
pblicos.

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3.- EL MODELO TRADICIONALISTA. EL EJEMPLO PERUANO

El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir incluso
que es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su pretensin de querer
abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras tpicas en la parte
especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.

Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo penal
peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar los
siguientes:

A).- LA SUPERPOSICIN DE TIPOS PENALES QUE DIFICULTA GRAVEMENTE


LA DELIMITACIN INTERPRETATIVA ENTRE ELLOS.
As se tiene, como modalidad de corrupcin de funcionarios, a la negociacin
incompatible (art. 397 Cdigo Penal), donde es punible el interesarse por
cualquier contrato u operacin en que se intervenga; pero existen dos
modalidades de concusin muy similares: el patrocinio ilegal (art. 385 Cdigo
Penal), donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de intereses
particulares ante la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o
fraude al Estado (art. 384 Cdigo Penal) que engloba los casos de
defraudacin a la administracin pblica en los contratos, suministros,
licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario pblico, concertndose con
los interesados.

B).- LA INCLUSIN INNECESARIA Y ANTITCNICA DE CLUSULAS DE


EXTENSIN DE LA AUTORA PARA LOS DELITOS DE FRAUDE AL ESTADO
Y PATROCINIO ILEGAL (ART. 386 CODIGO PENAL) Y DE PECULADO
(ART. 392 CODIGO PENAL).
En el primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la enumeracin de
los sujetos no-funcionarios a los cuales se extendera la autora, pues se refiere
a peritos, rbitros y contadores particulares, o sea sujetos que estn obligados a
la imparcialidad en su actuacin ante la administracin pblica, tal como podra

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ocurrir, ms bien, en un delito de negociacin incompatible (art. 397 Cdigo


Penal) y no en los casos a los cuales se remite.
Y en el segundo caso, la clusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende
la autora de los casos de peculado y malversacin, entre otros, a
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares...,
superponindose al concepto penal de funcionario pblico previsto en el art. 425,
numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar.

C).- POR LTIMO, EN UN INTENTO DE SOBRERREPRESIN


Se ha introducido posteriormente, en la parte general, una agravante genrica
para todos los delitos cometidos por el funcionario pblico aprovechando su
condicin de tal (art. 46-A Cdigo Penal). En el caso de los delitos contra la
administracin pblica, esta clusula genrica es obviamente innecesaria, porque
aquellos tipos penales que prevn como autor a un funcionario pblico
precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso de tal condicin. El
peligro prctico de esta clusula est en que, si fuera mal utilizada (como es de
temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene an tanta difusin), podra
llevar a la imposicin de penas desproporcionadamente elevadas.

En el Cdigo Penal Peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los
delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375 Cdigo Penal Peruano) y los
delitos cometidos por funcionarios pblicos (art. 376 a 401 Cdigo Penal Peruano).

Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la administracin


pblica, no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de control ms
importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el
caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, la mejor manera de contenerlos
consiste en garantizar una mayor trasparencia en la actividad funcionarial, una mejor
remuneracin para los funcionarios, una mejor regulacin de las incompatibilidades
para ejercer cargos pblicos, etc.

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4.- EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO.

El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del concepto


funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En estos casos se trata
de una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o
sea de aquellos tipos penales donde ya de LEGE LATA solamente pueden ser autores
del delito un grupo limitado de sujetos que renan las caractersticas sealadas.

En el caso de los delitos contra la administracin pblica, se trata de sujetos que tengan
la caracterstica de ser funcionarios pblicos.

El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea semejante, al


manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del
Derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su concepto tendr que estar
vinculado con el bien jurdico funcionamiento de la administracin pblica en el sentido
de que sea considerado funcionario pblico todo aqul que tenga una posicin especial
en relacin con tal funcionamiento; o sea que ejerza una funcin pblica y que haya
accedido a ella de cualquier forma legtima.

Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del
funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 Cdigo Penal, se prev una lista
de casos especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes
introducir otros casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6).

Aparte de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los comprendidos en la
carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 Cdigo Penal prev dos
supuestos particulares.

EL PRIMERO es el de aquellos que ejercen cargos polticos y los funcionario de


confianza (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa,
tienen aquella posicin especial que los hace sujetos idneos del mayor reproche penal
que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administracin pblica. El
caso ms polmico es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que, aunque
estn bajo el rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas (numeral 3).

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Este caso extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues basta con
laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que haya
existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin. Sin
embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar una serie
de actividades, dejndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para
la labor protectora del bien jurdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de
funcionario pblico.

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CONCLUSIONES

1) La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los


delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno del Estado de
Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurdico tutelado al correcto
funcionamiento de la administracin pblica y, en cada caso concreto, verificar la
lesividad dirigida a los distintos objetos de proteccin que tal bien jurdico englobe.

2) No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar.


Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los problemas
de autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse
an cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente
internacional, basada en una serie de Convenios, que est influyendo en la legislacin
penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de
funcionarios (introduccin de la corrupcin transnacional, la corrupcin privada y la
corrupcin poltica). Debe observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de
introducir el tipo penal de enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En
Europa se ha prescindido hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de
principio.

3) Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos, hay
hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia
social de los delitos contra la administracin pblica, en especial, en el caso de los
tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin de no ser
afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumental legal sera
suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida
desde hace algunos aos por escandalosos casos de corrupcin, y donde, pese a la
reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la absolucin o bien con
una pena meramente simblica. En el caso del Per, aunque se es consciente del
grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura poltica, ha
habido ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal ha sido deficiente por
todos los lados: se ha pecado por exceso introduciendo exageradamente tipos
penales que dificultan la interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan
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vacos de punibilidad, y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una


serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislacin vigente .

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DELITOS AMBIENTALES

BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y TCNICA LEGISLATIVA

INTRODUCCION

El presente trabajo no tiene por objeto desarrollar un anlisis de los delitos ambientales
desde el punto de vista de la teora del delito, no interesa en esta ocasin desmenuzar la
estructura tpica de cada uno de los ilcitos penales de tinte ambiental contenidos en nuestro
Cdigo Penal y legislacin complementaria, pretendo en esta oportunidad brindar al lector
una acabada ptica del bien jurdico que se pretende salvaguardar mediante la regulacin
penal normativa del medio ambiente, y la forma de lograr dicho objetivo, es decir, la tcnica
legislativa utilizada. Ello a la luz de la legislacin nacional actual en la materia, respecto de la
cual se analizaran los logros y virtudes alcanzados, as como tambin las carencias y
deficiencias que posee nuestro ordenamiento jurdico.-

Amn de lo mencionado, y fundamentalmente, la intencionalidad nsita en este ensayo es


lograr exponer, con la mayor claridad posible, los alcances del bien jurdicamente protegido
en materia medioambiental, y las reales necesidades de contar con una regulacin penal
ambiental autnoma, completa y moderna, a fin de dar un adecuado tratamiento a las
demandas que al respecto nos impone la manda constitucional de proteccin y preservacin
del medio ambiente. Ello, no sin estudiar las dificultades existentes en el largo camino que
lleva a concretar tal objetivo.-

De tal modo, abordar el anlisis de la cuestin teniendo como piedra basal el imperioso
menester de brindar al medio ambiente una adecuada tutela de tinte penal, efectuando un
exhaustivo anlisis del bien jurdico protegido en los delitos ambientales y la tcnica
legislativa empleada a tal fin.-

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CAPITULO I

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Desde la segunda mitad del siglo pasado, se ha ido gestando un movimiento primero
internacional y luego trasladado a los diferentes Estados-que centr la atencin en las
problemticas medioambientales que comenzaron a manifestarse con el advenimiento del
desarrollo cada vez ms acelerado- tecnolgico e industrial y, asimismo, la necesidad de
proveer una regulacin normativa que d solucin a las mismas.-

Si bien es innegable que, pese a su juventud, el derecho ambiental ha tenido una magna
eclosin y desarrollo, no es menos cierto que la necesidad de proteger y preservar el medio
ambiente es cada vez mayor. El ordenamiento jurdico aparece como insuficiente a la hora de
regular las mltiples actividades o acciones con consecuencias ambientalmente perniciosas.
Debe destacarse que en las legislaciones proliferan las normas de carcter administrativo, es
decir, que gran parte de ellas se refieren a las obligaciones del Estado respecto del ambiente
y a las acciones que se deben adoptar para su proteccin, restauracin y preservacin y,
eventualmente, a las sanciones aplicables ante las correspondientes infracciones. Es por ello
que en el proceso -normativo- de control social, y ante la exigidad del derecho
administrativo, el derecho penal aparece como una herramienta valida y sumamente til a los
fines de completar la tarea de regulacin de conductas, mxime desde que el derecho a
gozar de un medio ambiente sano, equilibrado y apto, alcanz jerarqua constitucional (art.
41 de la Constitucin Nacional).-

Sin embargo, tratndose el derecho penal de una normativa que entra en accin como ultima
ratio y para tutelar aquellos bienes jurdicos que poseen una entidad tal que una afectacin a
los mismos es considerada como una conducta sumamente grave y disvaliosa, en nuestra
materia deviene indispensable abocarnos al estudio del bien jurdico protegido en los delitos
ambientales. Ello, puesto que de tal manera lograremos determinar si resulta ajustada una
regulacin penal ambiental y, en caso afirmativo, delimitaremos los alcances del bien jurdico
protegido, lo que -a su vez- servir de gua a la hora de prevenir y sancionar las conductas
consideradas penalmente disvaliosas y, por ende, merecedoras de un reproche penal.-

El ordenamiento jurdico argentino contiene un amplio plexo normativo en materia


ambiental, sin embargo, la regulacin de tinte penal resulta escueta y, como ya
estudiaremos, lamentablemente impropia. El Cdigo Penal, en el Libro Segundo, Titulo VII,
recepta los Delitos contra la Seguridad Pblica, y dentro del Captulo IV, los Delitos contra la
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Salud Pblica, los que en los artculos 200 a 208- tipifican los delitos de envenenamiento o
adulteracin de aguas potables o alimentos o medicinas, los que si bien tienen una evidente
conexin con la cuestin ambiental, resulta obvio que -desde su origen- responden a la
necesidad de proteger otro bien jurdico (salud pblica) pero no concretamente el medio
ambiente. Lo propio ocurre con la Ley 24.051 de Residuos Peligrosos.-

Particularmente, la Ley 24.051 contiene en su Captulo 9 un rgimen penal


correspondiente a la materia que regula, estableciendo en el artculo 55 que Ser reprimido
con las mismas penas establecidas en el artculo 200 del Cdigo Penal, el que, utilizando los
residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo
peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general.- Si el hecho
fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena ser de diez (10) a veinticinco (25)
aos de reclusin o prisin.. En atencin a dicha norma, la doctrina se ha mostrado vacilante
en cuanto a las posturas tomadas respecto del bien jurdico tutelado. Si bien hay quienes
sostienen que la ley referenciada import la introduccin al rgimen penal nacional de un
nuevo bien jurdico a proteger, esto es el medio ambiente, existen aquellos que afirman que
la Ley 24.051 se ocupa de tutelar un bien jurdico ya existente, la salud pblica. La primer
corriente doctrinaria, en la que se enrola Carlos Creus, explica que la norma del art. 55 y
concordantes de la ley 24.051 no se restringe a la proteccin de la salud de la poblacin, sino
que tiene un alcance mayor, una conceptualizacin ms amplia comprensiva de la salud de
todos los componentes vivos que interactan en el ecosistema1. A su turno, el sector
opuesto opina que, amn de la remisin a las mismas penas establecidas en el artculo 200
del Cdigo Penal, la referencia a la peligrosidad para la salud lleva a considerar que, por
muy ofensiva que sea para el medio ambiente la conducta desplegada por el sujeto activo, si
con ella no se pone en peligro la salud no resultara tpica, de lo que se concluye que el
bien jurdico tutelado sigue siendo la salud pblica.-

En funcin de lo hasta aqu expuesto, y a fin de estudiar la necesidad y utilidad de una


regulacin penal ambiental, resulta indispensable efectuar un anlisis de la consistencia del
bien jurdico protegido en los delitos ambientales. Y ello es as por cuanto, de no existir
afectacin al bien jurdico, la ley carecera de razonabilidad y consecuentemente el juez
penal se vera imposibilitado de aplicar la sancin correspondiente. El bien jurdico constituye
una categora fundamental del derecho penal, pues es su razn de ser, el motivo que justifica

1 Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2, 6ta Edicin actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1.998.-

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la punicin de conductas, y que permitir interpretar la voluntad del legislador, de ah la


necesariedad de su anlisis.-

James Retegui Snchez, en su ensayo titulado Consideraciones sobre el bien


jurdico tutelado en los delitos ambientales, citando a Jos Hurtado Pozo y a Claus Roxin,
expone que Los bienes jurdicos no son tales porque el legislador los haya catalogado
abstractamente en una norma jurdica, que puede estar supeditada quiz a un evento o
situacin coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en
comn. En general, los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son
tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado
sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema2.-

As las cosas, para delimitar el concepto y alcance del bien jurdico tutelado en la materia que
nos ocupa, resulta menester determinar qu es lo que entendemos por ambiente. Nstor
Cafferatta, refirindose al concepto de dao ambiental, explica que el mismo variara de
acuerdo a la nocin de ambiente que se tenga y adopte, por lo que Si se adopta una nocin
restringida, como la que identifica al ambiente con el patrimonio natural o con los recursos
naturales, o incluso la de algunos autores como la de Ramn Martn Mateo que ve en la
nocin de ambiente o en la de Derecho ambiental la tutela de bienes naturales elementos
de titularidad comn y de caractersticas dinmicas, concretamente, el aire y el agua,
factores esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra; que piensan que el suelo es
objeto de otra disciplina como la del ordenamiento global territorial o el derecho urbanstico,
es indudable que el concepto a seguir va a ser una doctrina que, como en el caso de Jorge
Bustamante Alsina, en Argentina, califica de dao ecolgico. El dao ecolgico es el que
recae sobre bienes del patrimonio natural, es decir, sobre recursos naturales, el que afecta al
agua, al suelo, la flora, la fauna y al aire.- En cambio, si se adopta una nocin de ambiente
ms amplia, como aquella que incluye al paisaje o a los bienes del patrimonio cultural, sin
lugar a dudas se va a poder enmarcar tanto el dao al ambiente como a los recursos
naturales e, incluso, a los recursos que podemos calificar de culturales o bienes y valores
colectivos, y, an ms, el dao al equilibrio ecolgico, dentro del concepto de dao
ambiental. De manera que, lo que debemos preguntarnos es qu es el ambiente?, para

2 Consideraciones sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales, por James Retegui Snchez, Abogado.
Alumno del postgrado en la Carrera de Especializacin en Derecho Penal, Universidad de Buenos Aires-Argentina.
Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA. (Artculo extrado de la web:
http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm ).-

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poder, una vez adscritos a una de estas posturas, restringida o amplia, avanzar en el
concepto de dao ambiental.3.-

De tal modo, entiendo que el camino correcto para abordar esta encrucijada ser acudir a la
norma fundamental de nuestro pas, la que en su artculo 41 reza: Todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.- Las autoridades
proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales,
a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la
informacin y educacin ambientales.- Corresponde a la Nacin dictar las normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.- Se prohbe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.. A su
turno, la Ley General del Ambiente Nro. 25.675 -originada a raz del mandato constitucin
transcripto supra- bajo el titulo Bien Jurdicamente Protegido dispone en su primer artculo
que La presente ley establece los presupuestos mnimos para el logro de una gestin
sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica
y la implementacin del desarrollo sustentable., y en su segundo artculo que La poltica
ambiental nacional deber cumplir los siguientes objetivos: a) Asegurar la preservacin,
conservacin, recuperacin y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto
naturales como culturales, en la realizacin de las diferentes actividades antrpicas; b)
Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en
forma prioritaria; []; d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; e)
Mantener el equilibrio y dinmica de los sistemas ecolgicos; f) Asegurar la conservacin de
la diversidad biolgica; []..-

De este modo, las normas referenciadas, de mxima jerarqua en nuestro


ordenamiento jurdico, e inspiradas en compromisos internacionales asumidos por nuestro
pas tales como la Conferencia de las Naciones Unidas de Estocolmo de 1.972 y la
Conferencia Cumbre de la Tierra de Rio `92, se constituyen en la herramienta fundamental
3 Nstor Cafferatta, Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. La
responsabilidad por dao ambiental, pag. 87.
(http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES
%20DERECHO%20AMB/10%20Cafferatta%20Resp%20por%20dano
%20amb.pdf).-

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que permite afirmar que el bien jurdico tutelado (medio ambiente) se enmarca en una
nocin amplia y antropocntrica, constituyndose por el patrimonio natural (aire, agua y
suelo) y cultural, los recursos naturales y la diversidad biolgica. Ello, dentro de los lmites
del desarrollo sustentable, definido por Comisin Mundial del Medio Ambiente y del
Desarrollo (la Comisin Brundtland) en 1.987, como el desarrollo que satisface las
necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las generaciones futuras para
satisfacer sus propias necesidades.-

CAPITULO II

TECNICA LEGISLATIVA

El bien jurdico medio ambiente, tal como lo definiramos ms arriba, dada su


naturaleza y complejidad propia de la modernidad de los derechos que representa, importa
una dificultosa tarea a la hora de proceder a su regulacin jurdico penal.-

Las notas propias del derecho ambiental, es decir, sus caractersticas de colectivo y
difuso, nuevo e interdisciplinario, y cuyo dinmico bien jurdico a tutelar no reconoce limites
espaciales ni temporales, rompe con la estructura y teora clsica de los delitos y el derecho
penal. Ello es as puesto que, como veremos, para brindar una adecuada proteccin al
medio ambiente se impone menguar y traspasar una serie de principios y lmites
fuertemente arraigados en el pensamiento jurdico penal.-

Como ya adelantara, el derecho ambiental se constituye en su mayor parte de normas


de carcter administrativo, por lo que los problemas descriptos en el prrafo que antecede no
han representado mayores obstculos. Empero, tal ventaja no resulta tolerable dentro del
marco derecho penal, y resulta insoslayable que los ordenamientos jurdicos modernos se
encuentran enfocados a un endurecimiento de su poltica criminal, incluyendo en sus
catlogos a los delitos ambientales, de modo que ya no parece admisible evadir el
tratamiento de la problemtica legislativa que implica la incriminacin de conductas
ambientalmente nocivas.-

Muchos pensadores, echando mano del principio de mnima intervencin, aludiendo


a que el derecho penal debe aplicarse como ultima ratio se han encargado de minimizar la
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problemtica en tratamiento. Mauricio Mrquez Buitrago ha expuesto que Desde la


dogmtica jurdica, las carencias reputadas al derecho penal son justificadas a partir del
principio de mnima intervencin, por tanto, el derecho penal ambiental no puede convertirse
en la panacea de la proteccin del ambiente, debe ser un recurso de ltima instancia en la
intervencin de las libertades individuales, respondiendo a la concepcin del derecho penal
como Ultima Ratio y por tanto como ltimo medio de control social, caracterstico de las
sociedades liberales(ROXIN, 1976: 314). En efecto, sera inapropiado intentar evitar
conductas no deseadas a travs de la represin por medio del derecho penal. Los problemas
debidos a las conductas lesivas del ambiente, debern de resolverse a travs de la razn y
el acceso a la informacin, educando, sin depender de las sanciones que puedan
implementarse a travs del derecho penal. No obstante, es necesario sealar que la
dificultad de penalizar las conductas que atentan contra el ambiente radica, entre otros
factores, en el hecho de que la mayora no son bienes jurdicos de apropiacin individual y,
sin embargo, son susceptibles de ser aprovechados por la colectividad, razn por la cual es
fundamental su proteccin jurdica, incluso, por la va del derecho penal. y que ms all
de las discusiones en torno al papel de las penas en el proceso de control social, no cabe la
menor duda de que el derecho penal representa una herramienta vlida para la proteccin
del ambiente en funcin de su utilidad general preventiva, tanto positiva como negativa. La
primera, entendida como medio auxiliar de reforzamiento de la conciencia social sobre la
importancia del bien jurdico ambiental y la gravedad de determinadas conductas en su
contra y la segunda, como medio de disuasin no vinculada a la gravedad de la sancin, sino
como aumento de la certeza en la persecucin y el castigo.

De lo expuesto por Mrquez Buitrago, en relacin a la utilidad de la proteccin penal


del ambiente, surge el interrogante acerca del carcter retributivo o preventivo del derecho
penal ambiental. Al respecto debo decir que la definicin clsica del derecho penal ha debido
completarse a la luz de la consagracin de los nuevos derechos, de modo de procurar una
efectividad conglobante de todo el ordenamiento jurdico nacional. Sebastin Soler, con cita
de Liszt-Schmidt, define al derecho penal diciendo que Una norma del derecho es una
norma penal cuando su sancin asume carcter retributivo.- Derecho penal es la parte del
derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva., concepto que
viene a ser completado por Ricardo C. Nuez (citando a Soler y a Jimnez de Asa), quien
explica que el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a asociar al delito
consecuencias esencialmente represivas, sino, tambin, consecuencias exclusivamente
preventivas. Es as como, en relacin a su misin, en el derecho penal ya no predomina el

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"monismo", sino el "binarismo".4. Las lgicas palabras de tan autorizada doctrina me lleva a
restar importancia a la disquisicin sobre el carcter retributivo o preventivo del derecho
penal ambiental, en tanto entiendo que, sin perjuicio de las particularidades propias de cada
una de las ramas del derecho, el ordenamiento jurdico de un pas ha de operar de un modo
armnicamente coordinado y utilizando todas las herramientas disponibles, penales o no, a
efectos de lograr alcanzar los objetivos y mantener inclumes los principios
constitucionalmente consagrados.-

Continuando, con el anlisis de los tpicos propios del derecho ambiental que rompen con
las bases clsicas del derecho penal, merece la pena destacarse que el bien jurdico en
estudio, es decir el medio ambiente, afecta a la colectividad toda, se trata de un bien jurdico
colectivo o universal, que mantiene conexin con la nocin de inters difuso. De ah que la
inclusin del ambiente como objeto de tutela haya generado resistencia en parte de la
doctrina. James Retegui Snchez refiere que ms all de la distincin doctrinaria entre los
que se postulan en favor de los bienes jurdicos de naturaleza individual y los que lo hacen
respecto de los colectivos, la discusin gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en
la proteccin, a su vinculacin material con los bienes jurdicos personales y a la
instrumentalizacin de las tcnicas legislativas para la formulacin de los tipos de injustos
encargados de su proteccin. Y no puede obviarse, las dificultades que plantean los bienes
jurdicos colectivos en relacin con su conflictividad con otros intereses, y cita a Roxin al
sostener que en ...tales hechos delictivos el bien jurdico protegido slo reconoce a menudo
de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de
lesin del bien jurdico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitan en
una fase previa a la produccin del dao. Lo cierto es que las crticas al contemplamiento de
bienes jurdicos colectivos, responden a un espritu conservador, reducindose una vez
ms- a la oposicin a la expansin del derecho penal a nuevas reas inexploradas fundada
en la idea de ltima ratio de la norma penal.-

Por otro lado, en relacin a la descripcin tpica usual en esta clase de hechos
delictivos y la tcnica legislativa utilizada, debe advertirse que proliferan la tipificacin de
delitos de peligro abstracto y la utilizacin de leyes penales en blanco. Conocidas son las
crticas que ha recibido esta forma de legislar, mxime en una legislacin como la de nuestro
pas que, lamentablemente, no ha alcanzado el grado de madurez necesario como para
comprender que el uso de estos recursos legislativos no importa necesariamente el

4 Ricardo C. Nuez, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ta Edicin actualizada por
Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1999, pag 16.-

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quebrantamiento de principios y garantas de orden constitucional (especialmente del


principio de legalidad).-

En prieta sntesis, el tipo de peligro abstracto es aquel en que la norma castiga una
conducta por considerarla peligrosa en s misma sin necesidad de que se produzca un
resultado, es decir que la propia ley presume dicho peligro sin necesidad de ser probado. De
este modo se pretende evitar la efectiva produccin de la consecuencia daosa. Asimismo,
conllevando estos tipos una menor actividad interpretativa por parte de los jueces, en tanto la
sola realizacin de la conducta consuma el delito, evita lidiar con los tecnicismos sumamente
complejos propios de esta temtica.-

Ms complejo resulta el empleo de las llamadas Leyes Penales en Blanco. Estas son
definidas en palabras de Soler como aquellas disposiciones penales cuyo precepto es
incompleto y variable en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con
exactitud invariable la sancin.- El precepto debe ordinariamente ser llenado por otra
disposicin legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Esos
decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada, ya
que, en la ley, la conducta delictiva solamente est determinada de una manera genrica.

La constitucionalidad de este tipo de normas ha sido reiteradamente puesta en jaque,


y en ocasiones con razn, pero debe tenerse en cuenta que existen diversas modalidades de
legislar en blanco y no todas ellas conllevan la tacha de inconstitucionalidad. El Dr. Eugenio
Ral Zaffaroni, con incuestionable autoridad, ha dicho que La ley penal en blanco siempre
fue sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, adems, abri la puerta a la
analoga y a la aplicacin retroactiva, motivos con los que bastara para considerarla
inconstitucional. Si a ello se agrega que configura hoy una clara va de delegacin de la
potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio,
parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las
leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las requieren,
aduciendo que los rpidos cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no
hay materia que requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de previsin
punitiva; por otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable del legislador.- Las
nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son las llamadas
impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvo
puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarqua
que la penal). Tales leyes sern constitucionales en la medida en que el complejo resultante
de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia
(estricta legalidad, proscripcin de la analoga, no retroactividad, etc.).
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De todo lo hasta aqu expuesto se colige que, en materia de tcnica legislativa, el


derecho penal ambiental se impone como un nuevo desafo, exigiendo para su adecuada y
eficaz implementacin la utilizacin de herramienas que, pese a que resulten atpicas,
devienen de suma utilidad, y que, mediante una cuidadosa utilizacin pueden lograr
resultados satisfactorios sin mengua de principios o garantas constitucionales.-

CONCLUSIN

En funcin del anlisis desarrollado a lo largo de esta presentacin podemos concluir


que el derecho penal ambiental requiere de una regulacin propia y autnoma, no bastando
a este altura conformarse con una proteccin de la salud pblica como bien jurdico
protegido. El medio ambiente resulta ser un concepto bastante ms amplio que el de salud
pblica, aunque pudiera ser compresivo de aquella. Y si bien la salud pblica abarca tipos
penales con implicancias ambientales y que por ello reporta una proteccin indirecta del
ambiente, no resulta suficiente al efecto de dar una proteccin completa al bien jurdico
objeto del presente ensayo.

Resulta ntido que la creacin e inclusin del medio ambiente como bien jurdico
dentro del catlogo de nuestro Cdigo Penal, no resulta una exigencia caprichosa, sino el
cumplimiento de la manda constitucional, que ser de suma utilidad e inspiracin a la hora de
interpretar, aplicar y sancionar las conductas ambientalmente nocivas y por ello penalmente
reprochadas.-

En definitiva, la tipificacin de las conductas disvaliosas desde el punto de vista ambiental


depender de una cuestin de pura poltica criminal, que habr de nutrirse de los preceptos
constitucionales (art. 41) y para cuyo logro ser necesario adquirir el grado de madurez
suficiente como para echar mano de las herramientas legislativas disponibles y hbiles para
el logro de un sistema normativo eficaz, tanto desde el punto de vista de su aplicabilidad
como del xito material.-

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