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Universidad Tcnica Particular de Loja
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Loja-Ecuador
FORMATO PDF INTERACTIVO
Primera edicin
ISBN digital: 978-9942-04-533-1
12 de julio, 2014
FORMATO EPUB
Primera edicin
ISBN digital: 978-9942-04-683-3
22 de enero, 2015
Dedicatoria

Dedicatoria
A mis hijos:

Pablo Vicente, Taa Catalina, Silvia Alexandra y Rita Paulina Jaramillo


Luzuriaga.

En cada lnea de este libro no encontrarn la sinfona de Beethoven, ni los


versos de Neruda, ni los cantos picos de Olmedo, ni las pinceladas de
Guayasamn, de hondas y secretas vibraciones, sino expresiones sensiblemente
humanas, de sabias y fecundas cualidades: el Derecho, cuya misin olmpica es
la justicia. Luchad porque sea puro, como el lampo de la aurora y como el fulgor
de las estrellas. Creed y haced de ello un tlamo de glorias. Tomadlo como un
legado, como un bouquet de pensamientos.

Herman Jaramillo Ordez


Autor

El autor, demostrando sus innegables dotes de maestro universitario, con un


lenguaje claro, comprensible y didctico, en forma sencilla y prctica induce al lector al
estudio y al conocimiento de los conceptos bsicos y fundamentales de la Ciencia del
Derecho, que son los puntales donde se asienta todo el contenido y desarrollo de la
misma.
La obra del seor doctor Herman Jaramillo Ordez, constituye un invalorable
aporte cientfico a la cultura universitaria en especial; y de manera general, a la
cultura de todo el pas y viene a llenar una necesidad hondamente sentida por la clase
discente que ha optado por la carrera de Derecho, que va a encontrar en esta obra la
fuente permanente de consulta y, que desde luego, va a servir de herramienta de
trabajo a profesores y profesionales del Derecho

Loja, 16 de mayo de 1989

Dr. Oswaldo Castro Muoz


Derecho

Su autor, poco a poco, a travs de un cmulo ordenado de conceptos, juicios y


razonamientos lgicos logra despertar el inters en la dimensin infinita de lo que
constituye la ciencia del derecho...; de oracin en oracin alcanza con sabia precisin
metodolgica y acadmica a valorar la misin del derecho en la sociedad; y con un
autntico sentido creativo induce al lector a comprender lo que significa la axiologa y
la investigacin jurdica. Si Loja vale por la exquisitez del arte y la cultura, la obra La
Ciencia y Tcnica del Derecho sobresale por su categora jurdica

Loja, agosto de 1977

Dr. Carlos Valdivieso Bermeo


Autor

En la presente edicin, el autor nos demuestra claramente su profundo conocimiento


de la materia, que nos entrega sistematizada, perfeccionada y complementada con las
numerosas reformas ocurridas recientemente en nuestra legislacin ecuatoriana, lo
que le confiere un gran valor didctico, para el mejor aprendizaje y la comprensin
cientfica del derecho.
El doctor Jaramillo Ordez, es un destacado jurista, un maestro con una larga,
exitosa y convencida carrera docente, que ha llevado a trmino una obra digna de todo
elogio: ha cumplido una fecunda tarea intelectual, iniciada hace algunas dcadas y
continuada durante todos estos ltimos aos. Por todo ello mi felicitacin sincera por el
logro conseguido y mi respeto y admiracin a su esforzado trabajo acadmico que
honra al foro lojano.

Loja, julio de 1999

Dr. Santiago Armijos Valdivieso


Autor

En La Ciencia y Tcnica del Derecho del doctor Herman Jaramillo Ordez,


encontramos una exuberante consulta bibliogrfica, un riqusimo acopio de datos de
connotados tratadistas nacionales e internacionales y una novsima creatividad terica
y doctrinaria, elevndola a una arquitectnica obra jurdica, caracterstica del profesor
que por vocacin se encuentra entregado a la noble tarea del instruir, educar y formar
profesionales del derecho. La obra Ciencia y Tcnica de Derecho de mltiples
contenidos y profundos ideales, al dispersar con maestra metodolgica y didctica la
imprecisin y la oscuridad en muchos aspectos, ha pasado a constituirse en un
instrumento cientfico, fuente innegable de consulta para estudiantes y profesores, y
no se diga, para legos en esta disciplina trascendental del saber humano. La obra La
Ciencia y Tcnica del Derecho valorada por su calidad, aparece en momentos
histricos de reestructuracin universitaria, convirtindose en un oportuno aporte
cultural para el aprendizaje en el sistema acadmico modular por objetos de
transformacin

Loja, junio de 2003

Dr. Ernesto Gonzlez Pesantes


ndice de Contenido
CAPTULO I
LA CIENCIA Y TCNICA DEL DERECHO
1 La Ciencia
2 La Ciencia y el Derecho
3 La Tcnica
4 La Tcnica y el Derecho
5 La Tecnologa
6 La Tecnologa y el Derecho
7 La Misin de la Ciencia, la Tcnica y la Tecnologa del Derecho
CAPTULO II
EL DERECHO
1 El Origen del Derecho
2 La Etimologa del Trmino Derecho
3. El Derecho.- Conceptos
4 El Objeto del Derecho
5 Los Sujetos del Derecho
6 El Mtodo de Investigacin del Derecho
7 El Conocimiento del Derecho
8 La Comunicacin del Derecho
9 La Misin del Estado con Relacin al Derecho
CAPTULO III
LOS FINES Y VALORES DE LA TICA Y EL DERECHO
1 Los Fines del Derecho
2 Los Valores
3 La Justicia
3.1 La Justicia Conmutativa
3.2 La Justicia Distributiva
3.3 La Justicia como Valor Virtuoso
3.4 La Justicia como Valor Ideal
3.5 La Justicia como Valor Social
3.6 La Justicia como Valor Jurdico
3.7 La Justicia como Resultado tico y Jurdico
4 La Igualdad
5 La Libertad
6 La Paz
7 El Orden
8 La Seguridad
9 La Equidad
10 La Solidaridad
11 El Bien Comn
CAPTULO IV
LAS RAMAS O DISCIPLINAS DEL DERECHO
1 Las Ramas del Derecho
2 El Derecho Pblico y Privado
2.1 El Derecho Pblico
2.2 El Derecho Privado
3 El Derecho Objetivo y Subjetivo
3.1 El Derecho Objetivo
3.2 El Derecho Subjetivo
4 El Derecho Sustantivo y Procesal
4.1 El Derecho Sustantivo
4.2 El Derecho Procesal
5 Otras Ramas del Derecho
CAPTULO V
LAS NORMAS, LOS PRINCIPIOS, Y LAS REGLAS JURDICAS
1 Las Normas Jurdicas
2 Los Principios Jurdicos
3 Las Reglas Jurdicas
CAPTULO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO
1 Las Fuentes del Derecho.- Definicin
1.1 Las Fuentes Materiales
1.2 Las Fuentes Formales
1.3 Los Sistemas de Fuentes: Romano y Consuetudinario
2 Las Fuentes en el Sistema Jurdico Estatal
2.1 La Constitucin de la Repblica
2.2 Los Tratados y Convenios Internacionales
2.3 Las Leyes
2.4 Los Decretos
2.5 Los Estatutos
2.6 Las Ordenanzas
2.7 Los Reglamentos
2.8 Los Acuerdos
2.9 Las Resoluciones
2.10 El Acto Jurdico
3 La Costumbre
4. La Jurisprudencia
5 La Doctrina Cientfica
CAPTULO VII
EL PROCEDIMIENTO FORMATIVO DE LAS LEYES
1 La Ley.- Etimologia
2 Las Condiciones Necesarias para la Existencia de la Ley
3 El Procedimiento Formativo de las Leyes
4 Los plazos para la Obligatoriedad de la Ley
5 La Derogacin de las Leyes
6 El Desuso de la Ley
7 La Inconstitucionalidad de la Ley
CAPTULO VIII
EL ORDENAMIENTO DEL SISTEMA JURDICO ESTATAL
1 El Sistema Jurdico
2 El Ordenamiento del Sistema Jurdico
3 La Estructura Jerrquica del Ordenamiento Jurdico
4 Las Instituciones Jurdicas
5 Las Categoras Jurdicas
6 Las Figuras Jurdicas
7 El Cdigo
CAPTULO IX
LA RELACIN Y EL VNCULO JURDICO
1 La Relacin
2 La Relacin Jurdica
2.1 Los Sujetos de la Relacin Jurdica
2.2 El Objeto de la Relacin Jurdica
2.3 La Norma Jurdica
3 El Vnculo Jurdico
4 La Situacin Jurdica
5 La Sancin Jurdica
CAPTULO X
EL ACTO JURDICO
1 El Acto Jurdico
2 La Clasificacin de los Actos Jurdicos
3 El Negocio Jurdico como Acto de Voluntad
4 Requisitos de Fondo y Forma del Acto Jurdico Privado
4.1 La Voluntad
4.2 La Capacidad
4.3 El Objeto Lcito
4.4 La Causa Lcita
4.5 Requisitos de Forma
5 Requisitos de Fondo y de Forma del Acto Jurdico Pblico
5.1 La Voluntad Soberana
5.2 La Competencia
5.3 La Motivacin
5.4 El objeto lcito
5.5 La causa lcita
5.6 Requisitos de Forma
5.7 Las Formalidades
5.8 Las Formalidades Esenciales
5.9 Las Formalidades Sustanciales
5.10 Las Formalidades Integrales
CAPTULO XI
LA INTERPRETACIN, INTEGRACIN Y APLICACIN DEL DERECHO EN EL
TIEMPO Y EN EL ESPACIO
1 La Interpretacin del Derecho
2 Los Mtodos de Interpretacin Jurdica
2.1 La Interpretacin de Acuerdo con la Fuente
2.2 La Interpretacin de Acuerdo con los Elementos
2.3 La Interpretacin de Acuerdo con la Amplitud
2.4 La Interpretacin de Acuerdo con el control Constitucional
3 Las Reglas para la Solucin de Antinomias
4 Los Metodos de Interpretacin Moderna
5 La Integracin del Derecho
6 La Aplicacin del Derecho
7 La Aplicacin de la Ley en el Tiempo
8 La Aplicacin de la Ley en el Espacio
CAPTULO XII
LOS DERECHOS HUMANOS
1 Los Derechos Subjetivos
1.1 Los Derechos Subjetivos Privados
2 Los Derechos Colectivos
3 Los Derechos Difusos
4 Los Derechos Fundamentales
5 Los Derechos Humanos
6 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
7 Las Organizaciones de Defensa de los Derechos Humanos
CAPTULO XIII
LAS RELACIONES DEL DERECHO CON OTRAS CIENCIAS
1 La Relacin del Derecho con Otras Ciencias
2 Las Relaciones del Derecho con La Filosofa
3 Las Relaciones del Derecho con la Lgica
4 Las Relaciones del Derecho con la tica
5 Las Relaciones del Derecho con la Sociologa
6 Las Relaciones del Derecho con la Economa
7 Las Relaciones del Derecho con la Medicina Legal
8 Las Relaciones del Derecho con la Psicologa
9 Las Relaciones del Derecho con la Geografa
10 Las Relaciones del Derecho con la Administracin
11 Las Relaciones del Derecho con las Matemticas
12 Las Relaciones del Derecho con la Contabilidad
CAPTULO XIV
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO
1 Los Fundamentos del Derecho
2 La Teora Tecrtica
3 La Teora Autocrtica
4 La Teora del Derecho Natural
5 La Teora del Derecho Positivo
6 La Teora Marxista del Derecho
CAPTULO XV
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS
1 El Estado.- Definicin
2 La Evolucin del Estado
2.1 El Estado Absolutista
2.2 El Estado Social de Derecho
2.3 El Estado Constitucional de Derechos
3 El Poder del Estado
4 La Personalidad Jurdica del Estado
5 Los Elementos Constitutivos del Estado
CAPTULO XVI
LA FUNCIN JUDICIAL
1 La Funcin Pblica
2 La Divisin de Funciones
3 La Funcin Judicial
4 La Administracin de Justicia
5 Los rganos y Dependencias de la Funcin Judicial
6 La Independencia de la Funcin Judicial
7 El Sistema Jurdico Procesal
8 El Sistema Jurdico Oral
9 Los Principios Jurdicos que rigen a la a Administracin de Justicia
10 Los deberes del Juez al Administrar Justicia
11 La Administracin de Justicia Indigena
CAPTULO XVII
LA INVESTIGACIN JURDICA
1 Que es la Investigacin?
2 La Investigacin Descriptiva
3 La Investigacin Explicativa
4 La Investigacin Prospectiva
5 La Investigacin Jurdica
6 El Diseo de la Investigacin Jurdica
6.1 El Tema
6.2 El Problema
6.3 El Marco Torico
6.4 La Justificacin
6.5 Los Objetivos
6.6 La Hiptesis
6.7 El Mtodo
6.8 Las Tcnicas de la Investigacin Jurdica
6.9 El Cronograma de Trabajo
6.10 El Esquema o Sumario
6.11 Las Conclusiones y Planteamiento de Alternativas
6.12 El Proyecto Tcnico-Jurdico
6.13 La Bibliografa
PLAN DE INVESTIGACIN JURDICA
El Cheque Imputado y el Garantizado Como Instrumentos de Pago
CAPTULO I
La Ciencia y Tcnica del Derecho

1 La Ciencia
1.- La Ciencia.- Scientia = saber. La ciencia es el conjunto ordenado de
conocimientos que se logra obtener por medio de la investigacin cientfica sobre las
causas y principios de los hechos y fenmenos que suceden en la naturaleza, la
sociedad y el pensamiento humano. La ciencia es uno de los instrumentos que dispone
el ser social para formular doctrinas, explicarlas y deducir conocimientos en beneficio
de la humanidad. No es un cmulo de ideas dudosas, absurdas, intransigentes y
superficiales, sino un proceso metdico, sistematizado, organizado, generalizado y
especializado de adquisicin y transformacin de ideas, conceptos y teoras cientficas.
La ciencia dispersa la oscuridad y la ignorancia y alumbra el camino por los senderos
del progreso y de la verdad. Francisco Leiva Zea sostiene que la ciencia es un conjunto
organizado, sistemtico, racional, verificable, de conocimientos relativos a una cosa o a
una rama del saber1. A Castex, manifiesta que es un conjunto de conocimientos
verdaderos y probables, metdicamente fundados, sistemticamente organizados,
segn las esferas de objetos2.
La ciencia ha surgido, se ha desarrollado y perfeccionado sobre slidos conocimientos
tericos y prcticos. Se encuentra enriquecida por sus constantes cambios y
descubrimientos cientficos. Actualmente la ciencia es artfice del extraordinario
desarrollo de la tcnica y de la tecnologa, que da a da nos proporcionan una exquisita
y diversificada cultura con grandes repercusiones para la optimizacin de la
civilizacin de los pueblos. Hoy, dice Mario Bunge el dato reemplaza al mito, la teora
a la fantasa, la prediccin a la profeca. La cultura social y personal se tornan, en
suma, cada vez ms cientficas3 .Hoy, la concepcin que tiene el hombre sobre el
mundo que nos rodea se fundamenta en los resultados que nos proporcionan las
diferencias ramas del saber.
En la historia del pensamiento cientfico las ciencias han adquirido trascendental
importancia de acuerdo con el objeto de estudio y de investigacin. Hay ciencias que se
relacionan con objetos naturales, como la fsica, la qumica y la biologa; hay ciencias
que mantienen afinidad con objetos ideales, como las matemticas, la geometra y la
lgica; y hay ciencias que se vinculan con objetos culturales, como la economa, la
sociologa y el derecho. Lo cierto es que no hay barreras para la adquisicin de
conocimientos, ni fenmenos con principios inaccesibles. Cada ciencia nos proporciona
un sinnmero de conceptos universales sobre los diferentes objetos de la realidad.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 387.- Ser responsabilidad del Estado: 1.- Facilitar e impulsar la
incorporacin a la sociedad del conocimiento para alcanzar los objetivos del
rgimen de desarrollo. 2.- Promover la generacin y produccin del
conocimiento, fomentar la investigacin cientfica y tecnolgica, y potenciar los
saberes ancestrales, para as contribuir a la realizacin del buen vivir, al sumak
kawsay. 3.- Asegurar la difusin y el acceso a los conocimientos cientficos y
tecnolgicos, el usufructo de sus descubrimientos y hallazgos en el marco de lo
establecido en la Constitucin y la Ley. 4.- Garantizar la libertad de creacin e
investigacin en el marco del respeto a la tica, la naturaleza, el ambiente, y el
rescate de los conocimientos ancestrales. 5.- Reconocer la condicin de
investigador de acuerdo con la Ley.
2 La Ciencia y el Derecho
2.- La Ciencia y el Derecho.- El derecho adquiri la categora de ciencia desde que
los jurisconsultos romanos con sabia experiencia y exquisita cultura observaron y
descubrieron que en la sociedad existen tipos de conductas ms o menos estables, de
relativa regularidad, normalidad y constancia que obedecen a ciertas condiciones
naturales y sociales y a exigencias axiolgicas. Como consecuencia de esta percepcin
los romanos valindose de concepciones lgicas elaboradas por los filsofos griegos
crearon estupendos modelos jurdicos como el jus civile, el jus gentium, el jus
naturale el digesto y las institutas, y desde esta manera previeron y disciplinaron
la conducta de los hombres, subordinndolos a clases, gneros, especies y tipos de
comportamientos; y llegaron a sostener que la ciencia del derecho es la
jurisprudencia. El derecho romano ha sido considerado como la fuente lmpida e
inagotable de conocimientos cientficos los mismos que basados en la experiencia se los
ha cultivado por cientos y cientos de aos.
El derecho adquiri madurez cientfica desde que Federico Carlos von Savigni,
jurista y poltico alemn, fundador de la escuela histrica, constituy con precisin
lgica el concepto de la relacin jurdica. Se lleg a argumentar que las dems
ciencias como la Fsica, la Biologa, la Qumica, la Sociologa se desenvuelven a travs
de relaciones. Ruodolph von Ihering lleg a considerar que la relacin jurdica es la
ciencia del derecho, como el alfabeto es a la palabra4 . La relacin jurdica es un
vnculo entre un hecho y la norma entre un acto y la norma. A travs de este
nexo de causa-efecto se construye la ciencia.
Hans Kelsen, jurista estadounidense de origen austriaco, seguidor de la escuela
positivista, consider que el derecho es una ciencia social normativa y apreci que las
ciencias sociales pueden ser; o causales como la sociologa, o normativas como el
derecho y la moral y sostiene que una norma es un esquema de interpretacin de la
conducta jurdica o antijurdica.
Alf Ross sostuvo la tesis de que El derecho es un hecho social de doble faz: la accin
y la norma. Del derecho como accin se ocupa la sociologa jurdica y del derecho como
norma la ciencia del derecho propiamente dicha. La primera estudia la conducta ... y
las ideas jurdicas que operan en esta conducta. No puede ser separada de la ciencia
del derecho, porque la conducta jurdica slo adquiere su carcter especfico cuando
est en relacin con las normas del derecho vigente. La segunda, es decir, la ciencia
del derecho, estudia el contenido abstracto de las normas jurdicas. Se dirige a lo
siguiente: a) Descubrir el contenido ideal -podramos tambin llamarlo ideologa- que
funciona como esquema de interpretacin para el derecho en accin; y b) Exponer esta
ideologa como un sistema integrado5 .
Miguel Dendas juzga que la ciencia jurdica... se ocupa... del estudio del derecho...
de su aparicin, de su contenido, de sus transformaciones y de su desarrollo en las
diversas sociedades humanas durante su vida histrica, y agrega que desde el punto
de vista de su contenido... puede dividirse en dos partes: una terica, que se refiere a
las nociones generales... y la otra prctica, que concierne a la aplicacin de esos
principios y reglas, en vista a producir efectos visados y a resolver diferendos que
pueden haber nacido a partir de esta aplicacin6 .
Carlos Snchez del Ro y Peguero, expone que El problema principal que hoy tiene
el saber jurdico es el de constituirse en ciencia. Manifiesta que la triste verdad con
la que hay que enfrentarse es, sin el menor gnero de duda, que hasta ahora la cultura
jurdica, salvo contadsimas y limitadas excepciones, ha sido un arte; una intuicin
ingenua a veces, intencionada otras; en ocasiones una relativa filosofa, habitualmente
una tcnica imperfectsima y engaosa embebida de una prctica muy deficiente. Pero
nunca una ciencia 7.
Von Kirchmann escpticamente sostiene que el derecho carece de dimensin
cientfica, que la naturaleza se apoya en leyes y principios constantes, lo cual no
sucede con el derecho. Lleg a expresar que Los juristas se ocupan, sobre todo, de las
lagunas, los equvocos, las contradicciones de las leyes positivas; de lo que en ellas hay
de falso, de anticuado, de arbitrario. Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasin del
legislador... Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que
solo viven de la madera podrida; desvindose de la sana establecen su nido en la
enferma. En cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace
contingencia; dos palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras
en basura8.
Para plantear el problema de que si el derecho, es una ciencia social, tenemos que
abandonar el prejuicio que pes en el siglo pasado en el nimo de los juristas y no
juristas. En efecto, en el siglo pasado slo a las ciencias naturales se les daba esta
categora. El primero dato valioso que tenemos actualmente a nuestro favor es que las
ciencias no slo aspiraran a encontrar las leyes cientficas que gobiernan la naturaleza
de las cosas, sino que tratan de hallar conjuntos de esquemas conceptuales de
verificacin de la realidad y de validez universal, para considerarla como tal, as
sucede con la existencia del ser individual y social, que no admite prueba en contrario,
porque se trata de un hecho objetivo y real. El segundo dato valioso que no admite
contradiccin alguna, es que el derecho dentro del mbito de la investigacin de los
hechos jurdicos, para el descubrimiento de la verdad, utiliza el mtodo emprico-
dialctico. El tercer elemento valioso es que el derecho considerado como un sistema de
conocimientos afirmados y reconfirmados por la teora y la prctica, se encuentra
jerrquicamente organizado en diferentes leyes. Y el cuarto elemento valioso consiste
en que el derecho se halla enriquecido con una esfera de diferentes objetos, como lo
civil, penal, administrativo, laboral, mercantil, constitucional y con ilimitados
principios, categoras y figuras jurdicas. Si bien es cierto que existe una reaccin
ideolgica contra el derecho en el sentido de que no es ciencia, llegando a esgrimirse
argumentos de que utiliza un squito de objetos y que carece de un mtodo
perfectamente determinado, la arremetida turbulenta carece de consistencia, pues, en
el proceso de investigacin, en esta rama del saber, impera el mtodo emprico-
dialctico, recursos, tcnicas y procedimientos adecuados para el descubrimiento de la
verdad y la formulacin de doctrinas; y su objeto, son las normas jurdicas; por lo
tanto, no hay agravantes afrentosos para no ser considerado el derecho como una
ciencia social.
La ciencia jurdica constituye una disciplina relativamente moderna. Su autonoma
proviene de las tendencias que pretendieron negar el fundamento tico y racional del
derecho, creyendo que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta
principios del siglo XIX todas las escuelas de la filosofa jurdica haban considerado al
derecho como una derivacin de principios superiores a los cuales estaba
estrechamente ligado. Pero la escuela histrica por un lado, la escuela analtica por
otro, y posteriormente los positivistas y socilogos, combatieron este punto de vista
universalmente aceptado hasta entonces, y separaron al derecho de su fundamento y
de su finalidad ideal. Al considerarlo as como un resultado de los hechos sociales, como
un conjunto de normas independientes de todo objeto superior, se abandonaba
simultneamente el campo principal de la filosofa jurdica para estudiarlo en su
realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta a las preocupaciones metafsicas,
iba a analizar al ordenamiento jurdico positivo como tal, sin investigar su valorizacin
tica ni su fundamento racional. Esta nueva posicin doctrinaria permiti, no obstante
su rechazo de la filosofa, adelantar en el conocimiento del derecho positivo, buscando
sus elementos universales, y elaborando conceptos y teoras que significaron un gran
progreso cientfico. Se atribuye a la Escuela Histrica del Derecho y, especialmente, a
su fundador, el alemn Federico Carlos de Savigny (1779-1861), y a su ilustre sucesor
Ruodolph von Ihering (1818-1892), el mrito de haber iniciado el estudio emprico,
metdico y sistemtico del derecho positivo, echando en esta forma los cimientos de la
moderna ciencia jurdica.
De la misma poca es la Escuela Analtica Inglesa de Jurisprudencia, encabezada
por John Austin, (1790-1859), que desarrolla, bajo el nombre de Jurisprudencia
General lo que hoy se llama Teora General del Derecho. Esta doctrina expone los
principios, nociones y distinciones comunes a los diversos sistemas jurdicos y se
refiere a las leyes tales como son, no como deben ser; o sea, abstrae, sistematiza y
explica, pero no valora, papel este ltimo que corresponde a la Filosofa del Derecho.
En el siglo XIX y en el decurso del siglo XX, surgen nuevas orientaciones de la
ciencia jurdica, especialmente de carcter logstica y formalista, entre las que cabe
sealar la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973). Esta concepcin
trata de constituir una teora autnoma del derecho; persigue eliminar radicalmente la
injerencia de cualquier otra disciplina del saber como la sociologa, la psicologa y la
metafsica; se ubica en el dualismo inconciliable del ser y deber ser y tiende a que
esta ciencia debe limitarse a describir el derecho tal como es.
Para concluir esta esquemtica resea, diremos que, no obstante subsistir an
muchos malentendidos, creemos que la doctrina jurdica contempornea se abierto a la
comprensin de que la Ciencia y la Filosofa del Derecho no son disciplinas
contrapuestas, sino complementarias, que pueden cooperar mutuamente
mantenindose cada una de ellas en la esfera del conocimiento que les corresponde, de
acuerdo con sus respectivos mtodos y objetivos9 .
Actualmente la ciencia jurdica se ocupa de la conducta del gnero humano, y de sus
valores, la filosofa jurdica. Esta ciencia no trata de describir esencias metafsicas que
van ms all de la experiencia sensible, sino observables. No trata de aplicar mtodos
experimentales que utilizan las ciencias fsicas y biolgicas, sino de demostrar
razonada y dialcticamente la verdad o falsedad de una tesis. Su objeto de estudio son
las normas jurdicas que rige el comportamiento del gnero humano en la sociedad, y
su mtodo el emprico-dialctico.
3 La Tcnica
3.- La Tcnica.- Tchene = arte u oficio. Es un conjunto de reglas de que se vale el
hombre para producir una serie de objetos e instrumentos tiles y necesarios para el
desenvolvimiento de la cultura y civilizacin de los pueblos. Desde los albores de la
humanidad la tcnica ha sido un mecanismo de leyes fijas. Las herramientas, las
armas, las vasijas, los adornos, fueron las primeras manifestaciones prehistricas de
las artes y oficios. En la expresin de esa cultura se utiliz materias primas como la
madera, huesos, cuernos, conchas y ms tarde la piedra, el bronce y el hierro. Los
conocimientos eran transmitidos mediante recetas de oficio.
A partir de la revolucin industrial la tcnica con la ayuda de la ciencia se ha
organizado y sistematizado racionalmente. A la humanidad se le ha hecho accesible
balanzas, relojes, termmetros, microscopios, telescopios, telfonos, radios, televisores,
aviones, misiles, reactores nucleares y miles de objetos e instrumentos sofisticados. A
la postre se ha logrado enriquecer, perfeccionar y profundizar la tcnica.
El formidable desarrollo contemporneo de la tcnica, ligado inexorablemente al
progreso cientfico, ha repercutido directamente en la vida social. Dentro del espacio
positivo, la tcnica nos ha brindado grandes descubrimientos y satisfacciones
culturales que han sido transmitidos de generacin en generacin. Dentro del espacio
negativo, no podemos olvidar los asesinatos en masa mediante el empleo apocalptico
de las armas nucleares como en Nagasaki e Hiroshima. No podemos destacar el grave
peligro que significa el fetichismo de la tcnica y el consiguiente desprecio a los valores
espirituales. El desarrollo extraordinario de la tcnica ha conducido a la humanidad a
embriagarse emocionalmente y a rendir culto al transistor, al radar, al video, echando
al traste el sentido de la responsabilidad moral. Hoy en da la cultura es un lujo
superfluo, y la tcnica un valor material sumamente cotizado. La tcnica es sagrada y
el tcnico intocable10. Los errores de un socilogo, de un educador, de un poltico o de
un abogado, son reprobados por la sociedad y reprimidos con la crcel; los de un tcnico
son impunes. El culto desmedido que se le rinde a la tcnica ha dado lugar al
aparecimiento del tecncrata, que por su saber y capacidad en el campo de la
especialidad y por el papel decisivo que desempea en la organizacin y
funcionamiento de la sociedad industrial, ha alcanzado un poder que desborda en una
elite de clase social bien perfilada. La sociedad al valorar a la tcnica pretende
sustituir a los gobiernos democrticos por gobiernos tecncratas; y aspira reemplazar a
las ideologas con reglas tcnicas. A nombre de la tcnica los pases industrializados
han llegado a neo-colonizar y sojuzgar a las naciones carentes de esa misma tcnica.
Por ms venerable que sea la tcnica, la ciencia no puede quedar en segundo plano.
Por ms respetable que sea la tcnica los valores morales no pueden quedar en la
zaga. Por el bien comn hay que sentenciar y subordinar a la tcnica al principio
supremo de la dignidad humana.
4 La Tcnica y el Derecho
4.- La Tcnica y el Derecho.- La ciencia del derecho se preocupa de la valoracin
ideolgica de las normas y principios jurdicos en relacin con un hecho social. Junto a
la valoracin terica del derecho existe una disciplina prctica, la tcnica jurdica, cuyo
objetivo es el de obrar. La tcnica jurdica, dentro de este anlisis, nos proporciona un
conjunto de reglas, que nos permite en el campo legislativo, crear, expedir, modificar,
interpretar y derogar leyes y preceptos jurdicos; en el campo judicial, aplicar normas
sustantivas y adjetivas, de orden pblico y privado; y en el campo de la investigacin,
adquirir nuevos y profundos conocimientos. La tcnica del Derecho es la disciplina
que proporciona las reglas necesarias para la realizacin prctica del Derecho11 . La
tcnica jurdica tiene por objeto la aplicacin del derecho a los problemas concretos. La
tcnica jurdica nos orienta, nos seala los medios que se debe utilizar en la prctica
para alcanzar los fines del derecho. En consecuencia, el objetivo principal de la tcnica
jurdica, es aplicar reglas, en base a la teora que nos proporciona la ciencia del
derecho, para coordinar pacficamente las relaciones del comportamiento humano.
Entre la Ciencia y la Tcnica la relacin es recproca... la Ciencia, sirve a la Tcnica y
la Tcnica sirve a la Ciencia, no se hace tcnica sin Ciencia, pero es menester la
Tcnica para que la Ciencia alcance su perfeccin12.
5 La Tecnologa
5.- La Tecnologa.- La tecnologa es un conjunto de normas, reglas y principios
relativamente modernos que utiliza la industria y la ingeniera electrnica para
almacenar y proporcionar por medio de la comunicacin, informacin automtica, en
contraste con las leyes fijas que se utiliz con anterioridad a la revolucin industrial en
las artes y oficios mecnicos. Por lo tanto comprende la recoleccin, reproduccin y
descripcin de la informacin. La Tecnologa adquiri consistencia cientfica, primero
con la ciberntica, luego con la teora de la comunicacin y posteriormente con la
Informtica. La Tecnologa se fundamenta en los siguientes principios:
a. Demuestra que la estructura de un rgano en los seres vivos es semejante
a la estructura orgnica de una mquina. Sus deducciones son aplicables
en los seres vivos como en los artificiales;
b. Determina que nuestro sistema nervioso es una red de transmisin de
informacin, al igual que el sistema automtico de la mquina;
c. Ilustra que el ser vivo y el automtico, capta informacin del mundo
interior y exterior, y antes de resolver algn problema permanece
almacenado en la memoria; y,
d. Argumenta que en los rganos artificiales los datos almacenados en la
memoria se los obtiene por medio de mtodos electrnicos o magnticos, y
en los rganos naturales se cree que se los consigue por medios
electroqumicos 13.

La novedad del proceso ciberntico radica en recoger datos, seleccionarlos,


registrarlos, rectificarlos y proporcionarlos otorgando soluciones a problemas no
previstos matemticamente en la mente humana. Es precisamente la solucin a
mltiples inquietudes del ser humano que brinda la inteligencia artificial del cerebro
electrnico, el majestuoso xito de la tecnologa.
Hoy la mquina electrnica realiza una serie de trabajos mediante operaciones y
clculos matemticos con asombrosa rapidez e intenta reproducir
electromecnicamente las funciones orgnicas de los seres vivos. Hoy la ciberntica se
vincula positivamente con todas las esferas del saber humano; libera a las personas de
esfuerzos musculares y mentales, y reduce en la industria, en el comercio, en la
educacin, en la arquitectura, en el derecho, los costos de produccin y de servicios.
Giorde Santillana, expresa que La Ciberntica representa la gran plataforma de
donde salen a la luz las diferentes ciencias de la vida y de la no-vida, hasta ahora islas
del saber que no se comunican entre s14 . Si bien es verdad que la ciberntica es
plenamente aplaudida por el hombre, la inteligencia artificial del cerebro electrnico
depender de la capacidad e inteligencia del cerebro humano.
6 La Tecnologa y el Derecho
6.- La Tecnologa y el Derecho.- La prodigiosa capacidad de la mquina movida
por la capacidad e inteligencia del cerebro humano ha permitido almacenar
electrnicamente en la memoria de las computadoras y microprocesadoras un
conjunto de datos relacionados con cdigos, leyes, estatutos, ordenanzas, reglamentos,
doctrinas, jurisprudencia, demandas y problemas jurdicos. Por medio del recuento
automtico de datos se ha logrado obtener documentos eficientes, vastsimos y
oportunos. En vez de recurrir a viejos y polvorientos archivos, el discado del cerebro
electrnico nos proporciona en forma clara, precisa y en mnimo tiempo, una serie de
datos relacionados con la ciencia del derecho y se ha evitado pasar contrariedades de
un lugar a otro. Es muy conocido que por medio de la mquina electrnica se obtiene
en segundos: partidas de nacimientos, de matrimonios, de defunciones, cuentas
tributarias, bancarias, estados financieros, roles de pagos, copias de escrituras pblicas
e informaciones sumarias, ligados al derecho. La mquina electrnica, como las
computadoras, sirve para almacenar, conservar y proporcionar datos relativos al
derecho civil, mercantil, laboral, penal, administrativo, constitucional, etc. Sin
embargo, como las inquietudes espirituales son tan grandes, nos preguntamos: El
cerebro artificial aplicar correctamente la equidad, la justicia cuando existan pasajes
oscuros y contradictorios con la Ley?. Sobre estos particulares hay gran perplejidad y
escepticismo pacato. A primera instancia se sostiene que las computadoras no podrn
decidir conflictos jurdicos de naturaleza abstracta. Por el contrario, si partimos de las
leyes dialcticas, que todo cambia, que todo es un proceso, presumimos que el cerebro
electrnico si podr resolver ciertas situaciones jurdicas. Todo depender de las
instrucciones y operaciones matemticas que formule en forma lgica el programador
al alimentar con datos la capacidad de la memoria de la mquina. Al menos y por
ahora no nos queda la menor duda que la informtica jurdica es la revolucin
tecnolgica del presente y del futuro que resolver muchos problemas jurdicos.
7 La Misin de la Ciencia, la Tcnica y la Tecnologa del Derecho
7.- La Misin de la Ciencia, la Tcnica y la Tecnologa del Derecho.- La
ciencia es el conocimiento sistematizado de un objeto. La ciencia del derecho nos
proporciona un sistema de normas, reglas y principios jurdicos de carcter sustantivo
y procesales de derecho pblico y privado, debidamente fundamentadas, relacionadas
con la gnoseologa, la axiologa y la ontologa jurdica que tiene por objeto la
interpretacin, integracin y aplicacin del ordenamiento jurdico; la tcnica nos
concede un conjunto de reglas para aplicarlos en los diversos procedimientos de
carcter civil, mercantil, laboral, administrativo, penal, constitucional o legal y para
amparar los derechos de las personas naturales y jurdicas; y la tecnologa nos otorga
una serie de datos electrnicos para la solucin de problemas legales.
Liberados de las supersticiones primitivas y de concepciones ilgicas, la ciencia, la
tcnica y la tecnologa del derecho cumple una funcin terica y prctica. El aspecto
terico est dado por la expresin jurdica y racional. El valor prctico se mide... por el
servicio que presta a la humanidad. Desde el punto de vista terico y prctico, la
ciencia, la tcnica y la tecnologa del derecho tiene una misin de servicio y no de
dominio, de elevacin y no de degradacin, de creacin y no de destruccin15.
La ciencia, la tcnica y la tecnologa del derecho se encuentra ntimamente
vinculada a la concepcin filosfica y cientfica del mundo; a nexos de causa-efecto y a
la construccin de leyes necesarias, universales y objetivas en beneficio de la
humanidad.
CAPTULO II
El Derecho

1 El Origen del Derecho


1.- El Origen del Derecho.- No existe fuentes informativas que nos lleve a conocer
con certeza y seguridad en qu etapa del proceso histrico de la humanidad se origin
el derecho. Gracias a la prehistoria y a los gelogos sabemos que el hombre ocupa el
planeta al comienzo de la era cuaternaria que comprende el perodo paleoltico de la
piedra antigua o tallada, y el neoltico de la piedra nueva o pulida. El paleoltico
abarca un perodo largo del primitivismo humano que se subdivide en una etapa
inferior, medio y superior, que se inicia hace aproximadamente 2,5 millones de aos,
finalizando diez mil aos antes de Cristo. El neoltico comprende la poca geolgica
actual, y se estima que se origin hace unos nueve mil aos.
A los ojos de la historia en la etapa del paleoltico encontramos el primitivismo
humano. Este perodo se caracteriza por el predominio de los glaciales, de las
cavernas, de los animales feroces, la vida inhspita y rudimentaria; el dominio de una
economa depredadora; las creencias religiosas; la fabricacin de tiles de piedra,
madera y hueso; la desarticulacin del leguaje y la falta de la morada fija del hombre.
En el primer perodo de la prehistoria y etapa inicial de la historia de la humanidad ...
se desarroll el proceso de hominizacin, e importantes logros culturales, tales como la
adquisicin del lenguaje, la domesticacin del fuego, la fabricacin de tiles adecuados
para una economa de subsistencia, la prctica de determinados ritos (canibalismo,
culto a los muertos), ms o menos relacionado con la creencia en el ms all y en el
sentimiento religioso, los primeros ensayos de la vida comunitaria (grupos reducidos de
cazadores), as como las primeras manifestaciones artsticas (arte parietal y
mobiliar)16 .
No es extrao que en estas circunstancias los sentimientos del hombre sean
impulsivos y espontneos, envueltos en simbologa de la cual deriva una ingente serie
de mitos y ritos superticiosos; y que las normas se las considere en base a las
costumbres. Las leyes tienen carcter religioso y son consideradas como tab, como los
nativos de las Islas del Estrecho de Torres, los esquimales o los indios de Amrica del
Norte. En esta etapa, sus sentimientos despiertan la creencia de que existen lazos
mgicos, que unen al hombre con los productos de sus actividades originando el
concepto de propiedad ya sea por invencin o por herencia. Cuando dichas creencias es
sancionada por la costumbre, se incorpora a la esfera de la ley.
La escuela histrica admite que el derecho surgi en forma espontnea, voluntaria,
indiferenciada e irreflexiva en la comunidad primitiva, poca de transicin histrica en
que las relaciones sociales se encontraban reguladas por las costumbres, con el
carcter de normas justas que reflejaban las aspiraciones generales, a tal estado que
no exista ni la dominacin ni la esclavitud, destacndose el trabajo por sexos, la
produccin colectiva, la fraternidad, el orden y el respeto recproco, la libertad y la
igualdad como fundamentos del orden social. Francisco Cevallos sostiene que Slo
cuando la mente del hombre se encuentra ms desarrollada, nacen las ideas jurdicas,
abstractas producto de los sentimientos individuales: ... de la propia conservacin, de
la libertad y de la propiedad ... en beneficio de su existencia...17.
En la etapa del neoltico se emprende en la civilizacin. Se diferencia de la etapa
anterior por el surgimiento de la ganadera y la domesticacin de los animales; el
desarrollo de la industria textil, la cermica y el inicio de la metalurgia; el cultivo de la
tierra, el trabajo y la produccin colectiva; el aprovechamiento de los recursos
naturales como la caza y la pesca; las creencias en la vida de ultratumba; por la
residencia en chozas y casas; el culto a la religin; la fertilidad de la tierra
constituyndose en la diosa madre. No es raro que en esta etapa la costumbre siga
incorporndose a la ley, y que el derecho y la justicia aparezcan con la filosofa y la
mitologa griega, derivada de la naturaleza misma de las cosas.
En la etapa del imperio divino, la costumbre como ley es ordenada y dictada por la
autoridad divina, representado por el rey o el monarca en la tierra, tal es el caso que
en los pueblos orientales, el derecho se presenta envuelto por tupidos velos de
creencias religiosas y superticiones mgicas. En extremo oriente China y Japn se
halla inmerso en un mar de concepciones religiosas, mesclados con preceptos de orden
moral, con destellos pertenecientes a la esfera de lo jurdico. Las concepciones legales
se encuentra en el Cdigo de Hammurabi, de 1728-1686 antes de Jesucristo. En una
antiqusima tabla de Babilonia se reafirma la autoridad dependiente de la divinidad. El
pueblo hebreo se rega por las normas morales y jurdicas contempladas en los libros
del Antiguo Testamento, y de un modo especial, en el Levtico y el Deuteronomio, que
constituan la Tor o Ley. El pueblo egipcio crey que el Derecho proceda de la
autoridad divina. Su religin se caracterizaba por el culto a los muertos, y como stos
eran juzgados por los dioses, consideraban al Derecho y la Justicia, como un orden
establecido por la divinidad. El Libro de los muertos nos muestra cmo stos
comparecen ante un tribunal, presidido por el dios Osiris, y despus por la diosa Matt,
nombre que significa ley, orden que rige el universo. Para los musulmanes el derecho
y la religin son revelaciones inseparables
En la etapa del florecimiento de la filosofa, el derecho es considerado como una
lnea de principios, que son la base y la orientacin sobre los cuales se constituyen un
conjunto de reglas que deben regir a la comunidad, siguiendo una lnea ms o menos
sinuosa a aquella formada por el Derecho Natural. Sin desamparar la religin los
griegos fueron los primeros en meditar acerca de lo que fuere el Derecho y la Justicia.
Para los griegos el origen de la Justicia est en el Olimpo. Cuando Zeus hubo vencido
las fuerzas titnicas de una generacin de dioses ms antigua y violenta, estableciendo
el orden del mundo. De aqu que Zeus sea para Homero el garante de la Justicia y
para Hesodo la encarnacin divina de la majestad de la Justicia. El Derecho y la
justicia aparecieron, en la forma mitolgica griega al amparo de una diosa: Dik,
Zeus otorga al hombre el don de la ley y de la Justicia De esta forma , la Justicia
pasa constituir el ncleo central del pensamiento griego As se fue desarrollndose
en Grecia la administracin de Justicia y surgieron los diferentes procedimientos civil,
criminal o martimo18.
Cuando el hombre se vuelve sedentario, domestica a los animales y se posesiona de
la tierra, y exclama, esto es mo, se origina el nacimiento de la propiedad privada.
Dentro de este proceso, las relaciones de produccin de la comunidad primitiva se
desintegra; el trabajo colectivo es desplazado por el trabajo individual; la propiedad
social es sustituida por la propiedad privada; el rgimen gentilicio por un rgimen de
clases sociales; y el hombre pasa a constituirse en objeto y esclavo del hombre. La
clase econmicamente dominante para lograr mantener la propiedad privada de la
tierra, el rgimen esclavista, y la produccin individual o familiar, sinti la necesidad
de crear y reemplazar las costumbres de antao, por un instrumento que ampare sus
dominios y privilegios, llamado derecho, y por un rgano que garantice sus intereses,
denominado Estado.
De acuerdo con estos postulados, el derecho nace como resultado del aparecimiento
de la propiedad privada, de la escisin de la sociedad en clases antagnicas, por
necesidad de proteccin, seguridad y estabilidad interna y de la expresin de ideas y
sentimientos. No apareci como un conjunto de normas objetivas, sino subjetivas,
porque no exista la tecnologa, la imprenta, la escritura, ni el sistema codificado de
signos y sonidos que sirve al hombre para elaborar, expresar y comunicar sus
pensamientos. Ni an en el sentido subjetivo pudo haber alcanzado las dimensiones
cualitativas que se le da hoy a las diferentes formas de interpretacin jurdica como la
lgica, literal, semntica, teleolgica, ponderada, extensiva restrictiva.
Las influencias del derecho romano.- El imperialismo ha sido una prctica, que
durante el proceso histrico de la humanidad ha logrado implantar su dominio
econmico, poltico, ideolgico y militar, ms all de sus fronteras. Este hecho histrico
se remota a los orgenes de la historia. Grecia con Alejandro Magno y Roma con sus
emperadores, fueron las potencias imperialistas ms relevantes de la antigedad, que
extendieron sus dominio a casi todo el mundo hasta entonces conocido. En la edad
media, el islam, la iglesia cristiana y los soberanos representantes del imperio
universal fueron las fuerzas ms destacadas. Con la aparicin de los estados
nacionales, y los nuevos conocimientos geogrficos, surgieron los imperios coloniales: el
espaol, portugus, holands, francs, ingls, ruso y estadounidense19 . Desde 1870 el
imperialismo se ha convertido en concepto poltico y adquirido su mxima relevancia
histrica.
Los romanos fue el nico pueblo de la antigedad que debido a su actitud prctica,
preparacin blica, espritu guerrero y genio jurdico, lograra dominar, colonizar y
unificar a Europa en un solo Estado, otorgndoles orden, paz y seguridad, traducida en
la famosa pax romana.Toda la fuerza del pensamiento romano se concentra en el
arte de dominar la vida. Se extiende a la agricultura, a la economa, a la vida familiar,
al Derecho, a la milicia, al Gobierno. Por todas partes trata de fijar reglas, de tener
conciencia de los principios directivos. De manera instintiva, y tambin consciente la
vida se impregna de utilidad, inters, y sentido prctico. Ya dentro de este principio,
por todas partes lo momentneo se somete a lo duradero, el inters particular a la
regla y al conjunto. Este espritu romano alcanza la cima con la fundacin de un
Derecho propio y de una ciencia jurdica independiente20.
Las circunstancias histricas de disponer el imperio romano de un squito de
filsofos y eminentes magistrados -pretores- que tenan a cargo la jurisdiccin civil, y
de jurisconsultos cultos, eminentes y destacados, en la produccin de una
jurisprudencia inigualable y medular, fundamentada en la razn y en la experiencia,
determin la fase definitiva para la reestructuracin del derecho destacndose la Ley
de las XII Tablas (554-519.a. de J.C.) y la monumental obra Corpus Iuris, que orden
Justiniano (siglo IV, despus de J.C) dividido en cuatro partes: la Instituta, el Digesto
o Pandectas, el Cdigo y las Novelas, se constituyera en la compilacin ms soberbia
del Derecho Romano, que en la posteridad sirviera de fuente de inspiracin para la
elaboracin de los textos medioevales y de los cdigos civiles en los pases de occidente,
dando lugar, al advenimiento del derecho privado.
Como consecuencia de las influencias del legado jurdico romano tenemos la
categora filosfica del ius, que significa justicia; la Iurisprudentia y Scientiae Iuris
que equivale a ciencia del derecho; el derecho privado, que tiene que ver con las
personas, los cosas, la sucesin por causa de muerte, los contratos y obligaciones; el
derecho procesal civil, y con las figuras jurdicas de advocatus= abogado y
advocatio = abogaca.
Este aporte que nos legara el imperio romano, fiel expresin de las relaciones
econmicas, ideolgicas, polticas y jurdicas de ese entonces, ha servido a los pases de
occidente, y especficamente al nuestro, para elaborar el derecho civil, permaneciendo
hasta esta poca sus principales instituciones jurdicas.
2 La Etimologa del Trmino Derecho
2.- La Etimologa del Trmino Derecho.- El trmino derecho se deriva de la voz
latina directum, de dirigere = dirigir, guiar, que significa conducir el
comportamiento de las personas por el camino recto, conforme a la norma, a la regla, a
lo justo. De acuerdo con el sentido y alcance etimolgico, objetivamente el trmino
derecho es un conjunto de normas justas que rige la conducta del ser humano en la
sociedad; y subjetivamente es la facultad que tiene la persona para actuar
correctamente frente a los dems. Derecho se dice en francs, droit; en italiano,
diritto; en ingles, right, en alemn, recht; en portugus, direito.
El derecho es aplicable en la vida social, y en consideracin a su mbito universal se
encuentra enriquecido en su contenido y significacin. Tiene muchas acepciones, cuyos
significados son los siguientes:
En lo lgico = fundado, razonado;
En lo moral = bien intencionado;
En lo jurdico = legal, legtimo, justo;
En lo material = recto, igual, seguido; y,
En el lugar = a la derecha, a mano derecha21.
Para llegar a tener conciencia que el derecho es el nico medio racional que
disponemos para alcanzar la justicia, la igualdad, la equidad y el bien jurdico, la
humanidad ha tenido que protestar, sufrir, llorar y morir en el cadalso, en la hoguera,
en holocausto. Histricamente qued en el ostracismo el sistema vindicativo de las
leyes del talin, de la venganza primitiva: ojo, por ojo, diente por diente cuya sentencia
expresaba Quien ha hierro mata, a hierro muere22.
El derecho posee imperantes influencias ideolgicas, polticas, filosficas y
econmicas, revirtindose en un ordenamiento jurdico complejo para su
interpretacin, integracin y aplicacin. Tiene un pasado, un presente y un porvenir
cultivado.
El derecho erigido en ley, en norma, en regla, en principio, constituye una ciencia
social, una tcnica jurdica y un objeto cultural. Como ciencia es un conjunto de
conocimientos, metdicamente fundamentado, sistemticamente organizado y
clasificado en normas sustantivas y procesales, de orden pblico y privado,
imperativas, prohibitivas y permisivas; como tcnica es una serie de procedimientos
que sigue el legislador en el Congreso Nacional para expedir, reformar, derogar e
interpretar las leyes de la repblica o que sigue el juez, para interpretar, integrar y
aplicar las normas jurdicas en casos concretos; y como objeto cultural es el resultado
histrico que aparece originariamente en el escenario de la vida social en forma
sentimental, intuitiva, sobrenatural y religiosa; luego, en la vida civilizada, se
encuentra legislada y codificada.
Actualmente el derecho es un instrumento eficaz que sirve a la humanidad para
propugnar la justicia, el orden, la seguridad, la paz, y el bienestar social. Sin embargo,
para alcanzar el bien comn que es la finalidad del Estado, tenemos que seguir
construyendo y perfeccionando el edificio jurdico, que se caracterice por ser
slidamente justo, equitativo y solidario.
3. El Derecho.- Conceptos
3. El Derecho.- Conceptos.- El derecho dentro del sistema jurdico occidental se
encuentra estructurado por una serie ordenada y concatenada de conceptos y
definiciones, que reflejan en forma abstracta y compleja a los objetos del mundo
circundante. Un concepto es la representacin intelectual de un objeto o la sntesis
cientfica de una cosa, cuya funcin consiste en destacar lo universal frente a lo
singular, la unidad frente a la multiplicidad, lo esencial frente a lo contingente. En
cambio, la definicin tiende a determinar las particularidades y caractersticas
cientficas ms sobresalientes de una expresin intelectual simple o compleja,
analizando y explicando explcitamente lo que est implcito en el concepto. La
definicin tiene como objetivo resaltar y destacar el origen, los elementos, los
significados ms importantes y el uso que se le da a la sntesis de un concepto dentro
del sistema jurdico, valindose de la produccin de otros conceptos. Sin conceptos bien
definidos no se puede asimilar los conocimientos cientficos del edificio jurdico. Para
una mejor ilustracin citaremos algunas definiciones sobre lo que es el derecho, como
uno de los conceptos ms universales, elevado a categora jurdica.
Abelardo Torr sostiene que el derecho es la ciencia que tiene por objeto el estudio o
mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento
jurdico determinado, para su justa aplicacin23.
Eduardo Garca Maynez expresa que es la ciencia que tiene por objeto la exposicin
ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se hallan en vigor en una poca y
un lugar determinado, y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y
aplicacin24.
Fuller Lon manifiesta que es la empresa de sujetar la conducta humana al gobierno
de las normas25.
Rafael Rojina Villegas expone que el derecho es un sistema o conjunto de normas
que regula la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y sanciones26.
P. Yudn manifiesta que El derecho es un sistema de normas establecidas por el
Estado para proteger el orden existente de organizacin social. Es la voluntad
activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpeta los intereses
econmicos y polticos de esa clase27.
Carlos Marx y Guillermo Federico Engels sostiene que el derecho no es otra cosa
que la voluntad de la clase dominante erigida en ley28.
Definiciones.- Tomando en cuenta la etimologa y que el derecho es una ciencia
social, una tcnica jurdica y un objeto cultural, EL DERECHO ES UN SISTEMA
DE NORMAS, INTEGRADO POR PRINCIPIOS, VALORES Y REGLAS
JURDICAS, OBLIGATORIAS, JERARQUIZADAS, DIALCTICAS,
EXPEDIDAS, PROMULGADAS Y APLICADAS POR EL ESTADO,
GARANTIZADAS POR EL PODER COERCITIVO, QUE RIGE LA CONDUCTA
DEL GNERO HUMANO EN LA SOCIEDAD, CUYA FINALIDAD SUPREMA
ES ALCANZAR LA JUSTICIA. La misin majestuosamente olmpica del derecho es
la justicia, sin embargo anhela la perfeccin de otros valores universales y supremos
como la igualdad, la libertad, la paz, el orden, la seguridad, la equidad, la solidaridad y
el bien comn (bien jurdico). De acuerdo con esta afirmacin obtenemos las siguientes
deducciones:
E l derecho es un sistema de normas integrado por principios, valores y
reglas jurdicas obligatorias.- Esto nos indica que el derecho constituye un
ordenamiento jurdico unificado, estable y viable, integrado de causa a efecto por leyes
orgnicas, ordinarias, imperativas, prohibitivas y permisivas, debidamente
estructurado y concatenado por principios, valores y reglas constitucionales y legales
que regula los derechos, los deberes, las obligaciones y las garantas de las personas
naturales y jurdicas. El derecho es obligatorio, por cuanto erigido en Ley, nos impone
ciertos deberes como pagar tributos; es prohibitivo porque nos advierte lo que no se
debe hacer, como defraudar al fisco; y es permisible porque consiente realizar
determinados actos, como asociarse en sindicatos. El derecho es jerarquizado, por
cuanto las leyes se encuentran subordinadas a otras, as por ejemplo, la Ley Orgnica
de Administracin Financiera y Control, la Ley Orgnica de Defensa del Consumidor,
la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, no dejan de ser un subsistema
de normas de menor jerarqua que la Constitucin de la Repblica.
E l derecho es dialctico.- A la dialctica se la ha definido como la ciencia que
estudia las leyes universales del movimiento y desarrollo de la naturaleza, de la
sociedad humana y del pensamiento29. Esta disciplina del conocimiento humano nos
ensea que nada permanece como est, que todo cambia, que todo se transforma, que
nadie puede baarse dos veces en las aguas del mismo ro. La dialctica al conducirnos
metdicamente a analizar las contradicciones existentes en la esencia misma de las
cosas, nos ensea que el derecho se encuentra en constante transformacin, en
perenne construccin jurdica. Si consideramos que el derecho surgi como resultado
del nacimiento de la propiedad privada y de la escisin de la sociedad en clases
antagnicas, y que en el curso de la historia ha existido el derecho esclavista, feudal,
capitalista y socialista, caracterizado por sus fuerzas propias de produccin
econmicamente dominantes, nos damos cuenta que las normas, reglas y principios
jurdicos se han reformado y modificado constantemente.
E l derecho es expedido, promulgado y aplicado por el E stado.- El Estado
elevado a la mxima organizacin jurdica de la sociedad ocupa un lugar central
dentro del sistema y mecanismo poltico y jurdico de la repblica: crea el derecho, lo
promulga, lo aplica y lo impone por la fuerza si es factible. Aparece en su triple faz de
juez, gendarme y legislador30 . Desde esta ptica tcnica, le corresponde legalmente a
la Funcin Legislativa expedir las leyes; a la Funcin Ejecutiva, promulgarlas y a la
Funcin Judicial, aplicarlas.
E l derecho es garantizado por el poder coercitivo.- El cumplimiento de las
normas jurdicas est garantizado por la fuerza coercitiva del Estado, destinado de
acuerdo con la Constitucin, y por excepcin a atender al cumplimiento de las leyes, la
seguridad ciudadana y el orden pblico. Para el caso de trasgresin o inobservancia de
las leyes de la repblica, el Estado mediante el uso legtimo del poder coercitivo,
debidamente regulado, obliga a las personas a acatarlas. As, si no pago impuestos se
me embargar una cosa; si no pago alimentos, se dictar orden de apremio personal.
El derecho viene a ser ley y norma.
E l derecho rige la conducta del gnero humano en la sociedad.-Los principios,
los valores y reglas jurdicas dictados por el Estado vienen a constituir un imperativo-
atributivo para la sociedad; o sea, una exigencia necesaria para regular la conducta del
gnero humano en la comunidad. Para que haya paz, orden y seguridad en las
personas y cosas es indispensable regular las relaciones sociales de los seres humanos
entre s, caso contrario sera un caos. En una sociedad, si el comportamiento humano
persigue la consecucin de un objeto lcito, la norma jurdica ampara dicho
procedimiento; si por el contrario, la conducta humana determina cometer un acto
ilcito, sufrir una sancin. De esto se colige que todo ciudadano debe observar la Ley.
E l derecho anhela la justicia y otros valores.- Para lograr la igualdad, la
libertad, la paz, el orden, la seguridad, la equidad, la solidaridad y el bien comn a
favor de la sociedad, el derecho anhela una meta profundamente anclada en el ser
social, la justicia, que es una categora universal, terica, valorativa y prctica. Hoy en
da la conciencia jurdica popular no siente pasin por el ordenamiento jurdico
individualista, siente hambre y sed de justicia social como su mximo ideal; desea y
aspira conseguir el mayor bienestar posible para el mayor nmero de personas, ya que
intuye que la justicia perfecciona al derecho; y conoce que el derecho y la justicia
liberan al hombre de las conquistas brbaras del hombre como de su explotacin y
sometimiento.
EL DERECHO ES UN SISTEMA DE PRECEPTOS JURDICOS DE
EQUILIBRIO SOCIAL.- El derecho es un sistema de preceptos jurdicos dictados por
el Estado, cuya finalidad es el de mantener una armona justa, equitativa y solidaria
entre las formas anrquicas y despticas que operan de la vida social. Edgar
Bodenheimer sostiene que Por su naturaleza el derecho es un trmino medio entre la
anarqua y el despotismo. Trata de crear y mantener un equilibrio entre estas dos
formas extremas de la vida social.
La anarqua.- Es un abuso arbitrario e incorrecto del poder ilimitado de los
individuos. Para evitar la anarqua, el derecho limita el poder de los individuos
particulares. La limitacin legal del poder de los particulares ... se denomina derecho
privado. Si no se limita el poder de las personas se llega a la explotacin del hombre
por el hombre.
El despotismo.- Es el abuso arbitrario y caprichoso del poder ilimitado de los
gobernantes. Para evitar el despotismo el derecho enfrenta el poder del gobierno. La
limitacin legal del poder de las autoridades pblicas se denomina derecho pblico31 .
Si no limita el poder de los gobernantes se llega a la tirana. La funcin general del
derecho pblico y privado son las de restringir el ejercicio arbitrario e ilimitado del
poder de los gobernantes y gobernados.
EL DERECHO ES UNA SUPERESTRUCTURA POLTICA, JURDICA E
IDEOLGICA.- Toda organizacin social a ms de estar constituida por una
estructura econmica posee un conjunto de instituciones, normas, reglas, principios e
ideas destinadas a regular el comportamiento de las personas en la sociedad, llamado
superestructura poltica, jurdica e ideolgica.
Sobre la estructura o base econmica el hombre se forma ideas, conceptos, intereses
y aspiraciones. La estructura econmica de la sociedad con sus caractersticas propias
y peculiares para cada poca concreta es la base sobre la que se levanta la
superestructura de las instituciones jurdicas y polticas (el Derecho y el Estado) y las
diferentes concepciones ideolgicas (el arte, la literatura, la ciencia, la filosofa, la
religin y la moral).
Todos los cambios que se producen en la estructura traen consigo la transformacin
de la superestructura, es decir ocasionan modificaciones radicales en la organizacin
jurdico-estatal y en las ideas y teoras de los hombres. No obstante, la
superestructura, que no es pasiva tambin influye sobre los fenmenos econmicos,
sobre el mundo material32.
Tanto la estructura como la superestructura se encuentran estrechamente
vinculados entre s, no puede existir, el uno sin el otro. Al cambiar la base llamada
estructura econmica cambia tambin la superestructura. Si la estructura econmica
es capitalista, el derecho ser capitalista. Si la estructura econmica es socialista, el
derecho ser socialista. El modo de produccin econmica condiciona el proceso de la
vida social, poltica y espiritual.
Marta Harnecker sostiene que en toda sociedad existen tres niveles: el nivel
econmico y los niveles jurdico-poltico e ideolgico. Estos niveles estn articulados
entre s de una manera compleja, siendo el nivel econmico el que es el determinante
en ltima instancia33.
En una sociedad dividida en clases sociales antagnicas, el Estado es un instrumento
de presin; el derecho, la voluntad de la clase dominante erigida en Ley; y la ideologa,
un sistema de opiniones, teoras y doctrinas que se tiene sobre la economa, la poltica,
el derecho, la moral, la ciencia, el arte, la filosofa y la religin. Tanto el Estado, el
derecho y la ideologa representan los intereses de la clase dominante y forman la
conciencia social.
4 El Objeto del Derecho
4.- El Objeto del Derecho.- Por cuestiones epistemolgicas, psicopedaggicas y
metodolgicas a la ciencia se la ha clasificado en ciencias de objetos naturales
estudiados por la fsica, la qumica y la biologa; en ciencias de objetos ideales
analizados por las matemticas, la geometra y la lgica; en ciencias de objetos
culturales investigados por la economa, la sociologa y el derecho; y en ciencias de la
metafsica, elevada a esta categora por la teologa. No hay ciencia sin un objeto de
investigacin y estudio. Los objetos de investigacin de las ciencias culturales, como el
derecho, son reales, se los puede valorar positiva o negativamente, y estn ubicados en
el plano de la experiencia sensible.
El objeto es todo lo que puede ser materia de investigacin y de conocimiento del
sujeto. Para la ciencia del derecho, el objeto de estudio son las normas jurdicas. Hans
Kelsen, creador de una de las ms grandiosas y coherentes doctrinas jurdicas La
Teora Pura del Derecho sostiene que el objeto del derecho, es el conocimiento de las
normas jurdicas positivas y vigentes.
La norma jurdica es un objeto cultural, una expresin histrica del derecho, un
esquema general y un marco de posibilidades de mltiples significaciones de
interpretacin de la conducta jurdica, constituyendo, sin la mnima duda, la
estructura arquitectnica emprica- racional del sistema jurdico estatal.
Se admite que cada ciencia, como la fsica, la biologa o la sociologa tienen su objeto
propio de estudio y de investigacin en forma clara, precisa y delimitada, y se
cuestiona al derecho en el sentido de que no posee un objeto, sino una pluralidad de
objetos especializados, diferenciados o ambiguos. Si bien es cierto que hay normas
civiles, mercantiles, laborales, penales, constitucionales de la ms variada ndole, la
norma sigue siendo el elemento principal y esencial del derecho. Para la concepcin
positivista la norma es el objeto de estudio y de investigacin de esta ciencia.
5 Los Sujetos del Derecho
5.- Los Sujetos del Derecho.- Los sujetos del derecho son las personas naturales o
jurdicas. La persona natural es el recurso ms desarrollado de la naturaleza; y el
nico ser que atesora inteligencia, ciencia, cultura y civilizacin. Es el nico caso
dentro del reino animal que ha llegado al ms alto grado de evolucin cerebral, y el
exclusivo ser capaz de analizar, intuir y pronosticar el futuro. Es un tomo, una
partcula con elementos electroqumicos que gira alrededor de otros tomos o
partculas. Es un antropom zoon politikon de carne, hueso y conciencia que gobierna
y se autogobierna. Sin embargo, siendo la persona humanal la ms inteligente y
capaz, para poder sobrevivir tiene que estar sujeta a normas de convivencia social y
control jurdico.
De la cuna a la tumba la persona se encuentra inserta dentro de una red de
mltiples ordenamientos jurdicos, conexos, complejos y diferenciados. En la infancia,
en la juventud y en la vejez, la conducta del ser humano sigue las huellas normativas
diseadas por la sociedad. Desde el nacimiento aun antes- el ser social incide con
determinados comportamientos en el ser individual. Estas normas de conducta que
influyen en la vida de las personas pueden ser sociales, religiosas, ticas y jurdicas.
En la prctica la persona para existir y coexistir tienen que estar sujetas a normas de
diferente ndole, integradas, coordinadas y subordinadas unas a otras.
En el escenario del derecho civil la persona es el individuo de la especie humana a
quien el ordenamiento jurdico le confiere capacidad legal para ejercer derechos y
contraer obligaciones. Sin embargo, en la historia de la humanidad no siempre ha
sido as. Los esclavos eran seres humanos pero no personas, ni sujetos de derechos,
fueron los ordenamientos jurdicos modernos los que dieron calidad de personas a todos
los individuos34 . Los esclavos al ser excluidos de la categora de persona estaban
sujetos al rgimen jurdico de cosas.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 41.- Son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera
que sean su edad, sexo o condicin. Divdense en ecuatorianos y extranjeros.
Toda persona a ms de constituir una unidad biolgica, espiritual y psicolgica goza
de ciertos atributos y caractersticas, que son:
Atributos de las personas:

Caractersticas de la persona natural.- La persona natural.- pertenece a la especie


humana; es titular de derechos y obligaciones; tiene status, estado civil; y posee
existencia fsica.
La existencia de una persona natural se inicia con la concepcin; y la legal con el
nacimiento. El nacimiento es la ms extraordinaria expresin biolgica de la madre; la
ms fascinante trasmutacin de la vida humana; y la ms sublime ascensin hecho
carne. En lo jurdico el nacimiento es el alumbramiento de un nuevo ser, separada
completamente del vientre de la madre con posibilidades de vida. La persona naturales
termina con la muerte.
Por el contrario, la persona jurdica de derecho pblico o privado es un tecnicismo
legal, ideal y real, creado por el legislador, constituidas, reconocidas y autorizadas por
el poder pblico, bajo el cumplimiento de ciertas formalidades, que persiguen fines de
beneficio social o de lucro. Por medio del reconocimiento e inscripcin legal, estos entes
adquieren capacidad de goce y de ejercicio.
Las personas jurdicas de derecho pblico, como el Estado, los Consejo Provinciales y
los Concejos Cantonales, se caracterizan porque tienden a satisfacer necesidades
generales, sin fines de lucro; por el contrario las personas jurdicas de derecho privado
como las compaas annimas, de responsabilidad limitadas o mixtas, persiguen fines
de lucro. Para responder por sus actos tiene que estar representadas legal y
extrajudicialmente por personas naturales o fsicas. Estas personas terminan por
disposicin de la ley o disolucin voluntarias.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 564.- Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y
fundaciones de beneficencia pblica.
6 El Mtodo de Investigacin del Derecho
6.- El Mtodo de Investigacin del Derecho.- El trmino mtodo proviene del
griego mtodos y del latn methodum, que significa: camino hacia, entendindose
como un modo de proceder para obtener resultados. Especficamente es un proceso
destinado a obtener conocimientos cientficos acerca de la estructura jurdica como de
la realidad social para descubrir la verdad y solucionar los diferentes problemas
individuales y colectivos. Anbal Bascuan Valdez sostiene que Es el camino del
pensamiento cientfico para la bsqueda de la verdad, por lo tanto comprende la
formulacin, luego la inordinacin de juicios en un sistema tericamente eficaz, y
finalmente, su exposicin racionalmente adecuada para el convencimiento o la
enseanza35 . Tal objetivo se logra mediante la puesta en prctica de un conjunto de
procedimientos estratgicos y la concurrencia de un marco terico sobre un objeto de
investigacin.
Existen algunos mtodos, sin embargo, el mtodo cientfico es un procedimiento
planificado que comprende la indagacin, la demostracin y la exposicin ordenada de
las teoras cientficas o de los conocimientos obtenidos. El mtodo cientfico es el
procedimiento riguroso que la lgica estructura como medio para la adquisicin del
conocimiento36 . El procedimiento dialctico es el mtodo cientfico del conocimiento
jurdico. Este mtodo ensea al investigador la manera de deducir, inducir, analizar y
sintetizar las contradicciones existentes en la sociedad, y a dar soluciones legales de
diferente ndole.
La deduccin y la induccin, como el anlisis y la sntesis, constituyen fases
inseparables, recprocas, en el proceso dialctico del conocimiento del derecho.
Mientras la deduccin representa el proceso parcial del conocimiento que va de lo
general a lo particular, en cambio, la induccin constituye el proceso contrario, que
parte de lo particular para alcanzar lo general. La deduccin y la induccin
constituyen procesos relativamente independientes del conocimiento, que se
diferencian completamente entre s, que se oponen mutuamente y que se superan de
un modo recproco, transformndose sucesivamente el uno en el otro. A la vez la
deduccin y la induccin se encuentra enlazadas de manera inseparable dentro del
proceso cognoscitivo en su conjunto, formando dos fases dentro de un ciclo nico37 .
En este ir y venir lleno de acciones y reacciones energticas que se da ente el sujeto
por conocer y el objeto por conocerse se analizan los contenidos y las caractersticas de
las leyes, instituciones, categoras y figuras jurdicas. En este trnsito que se da a
travs del movimiento del pensamiento, se conocen las particularidades de las normas,
reglas y principios jurdicos, como de los actos y hechos sociales para la solucin de los
problemas contradictorios, encontrndose a cada paso respuestas precisas a los
diferentes problemas que el hombre diariamente se interroga, surgiendo lo nuevo de lo
viejo.
7 El Conocimiento del Derecho
7.- El Conocimiento del Derecho.- Es el saber fundamentado, ordenado y
coherente que se tiene sobre el ordenamiento jurdico estatal, la jurisprudencia y
doctrina cientfica. Es un proceso de aprendizaje vulgar, cientfico y filosfico,
interdisciplinario y psicopedaggico, terico y prctico, que transita de lo conocido a lo
desconocido, del saber limitado, prximo e imperfecto al saber omnmodo, profundo y
preciso38 . De acuerdo con nuestra legislacin, su ignorancia no excusa a persona
alguna39.
El derecho puede ser objeto de conocimiento de muy diversas maneras. El
conocimiento empieza con la contemplacin viva y directa del universo que nos rodea;
con la observacin de los hechos sociales; el anlisis de los datos obtenidos y la
interpretacin de las normas, reglas y principios jurdicos para aplicarlos en casos
concretos. El ser humano al relacionarse con los objetos exteriores, por medio de las
sensaciones y con la ayuda de los sentidos nos induce a percibir el mundo en su
variedad policroma e infinita. Pero el conocimiento sensorial es insuficiente para
descubrir las causas de los hechos y conflicto sociales y de los fenmenos de la
naturaleza, es la razn humana, la misma que valindose del mtodo cientfico el que
nos permite tener conceptos, juicios y razonamientos sobre los objetos exteriores y
revelar su esencia y contenido. Son los pensamientos lgicos los que nos dan a conocer
de manera ms completa y exacta los nexos de los objetos del mundo exterior y los
aspectos ms importantes de los problemas socio-jurdicos e intuir el advenimiento de
nuevos acontecimientos Hay que reconocer que el conocimiento no es la simple
aprehensin de algo que est directamente dado en la experiencia: tampoco es un
simple reflejo de la realidad en nuestra mente. Conocer no es un acto pasivo de
recepcin de estmulos ante los cuales el sujeto reacciona. El conocimiento es el
resultado de una relacin dialctica entre el sujeto y el objeto que se intenta conocer.
El conocimiento no es, entonces, un estado, sino que constituye un proceso de
interrelacin y mutua transformacin40.
Nuestras ideas y teoras que tenemos sobre las instituciones y normas jurdicas en
relacin con los hechos sociales y fenmenos de la naturaleza, no solamente se
interpreta, integran y aplican, sino que se las reforman, en el tiempo y en el espacio.
El conocimiento como tal, no solamente parte del sujeto como afirman los idealistas, ni
del objeto, como afirman los empiristas, sino de la accin reciproca, del sujeto y del
objeto en constante movimiento.
La prctica es el procedimiento ms importante para adquirir y generar
conocimientos. Por medio de la prctica civil, mercantil, laboral, administrativa, penal
o legal, se adquiere experiencia, se enriquece el acervo cultural y se construye la
ciencia del derecho. La base misma del conocimiento como accin reciproca entre el
sujeto cognoscente y el objeto cognoscible se encuentra en la actividad prctica. Walter
Belle sostiene que en el proceso del aprendizaje existe un doble comportamiento:
emprico-inductivo y terico- deductivo. En este periplo se camina de la prctica a la
teora y de la teora a la prctica. En este ir y venir cambiante, mutable y lleno de
partculas de energa se adquieren los conocimientos del derecho; se supervalora la
justicia; se acrecienta la jurisprudencia y la doctrina cientfica y se forman los
profesionales al servicio de la comunidad y de patria. Eduardo Couture expresa que El
derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.
8 La Comunicacin del Derecho
8.- La Comunicacin del Derecho.- Es la expresin, transmisin y recepcin de la
informacin verbal o escrita del derecho pblico o privado, que refleja los hechos
objetivos, y que sirve para informar, educar, instruir y convencer a los individuos de la
especie humana sobre las diferentes ramas del derecho. Por medio de esta tcnica de
comunicacin se invocan los valores del derecho; se expiden, reforman, derogan e
interpretan las leyes de la Repblica; se transmite la jurisprudencia y la doctrina
cientfica y se resuelven y solucionan los problemas legales. Por medio de la
comunicacin los profesionales del derecho expresan lo que sienten y piensan sobre lo
legal e ilegal, lo lcito e ilcito, lo justo e injusto, lo moral e inmoral, lo constitucional e
inconstitucional.
Escribir y hablar en forma correcta y elocuente es una herramienta bsica para
transmitir los conocimientos jurdicos. De esto se deduce que la comunicacin verbal o
escrita es la capacidad y tcnica de exponer ante el juez, el auditorio o en la audiencia
pblica en forma clara, precisa y eficiente, los conocimientos y experiencias adquiridas,
como los argumentos para persuadir, convencer y llegar a lo que se siente y desea
sobre problemas socio jurdicos y satisfacer las necesidades que requiere la justicia y
las partes. La expresin oral debe reunir las siguientes cualidades: diccin, fluidez,
volumen, ritmo, claridad, coherencia, emotividad, movimientos corporales y
gesticulares y vocabulario La expresin escrita tiene que ser adecuada, ordenada,
concisa, clara y sencilla. El profesional del derecho para transmitir sus conocimientos
se auxilia de conceptos, juicios y razonamientos lgicos y jurdicos.
El abogado cuando est dedicado a interpretar las particularidades de la ciencia y
tcnica del derecho, utiliza un lenguaje general o especializado. En el rea del derecho
es indispensable exponer sus pensamientos jurdicos con propiedad y precisin sobre el
sentido y alcance categrico de cada uno de los trminos o palabras. Para no
engaarnos y engaar a los dems, y caer en el artificio de los sofismas o de las
falacias es necesario, de acuerdo con las instrucciones de la Academia de la Lengua,
conocer (analoga), ordenar (sintaxis), pronunciar (prosodia), y escribir (ortografa),
correctamente, de acuerdo con el buen uso y autntico sentido y alcance que determine
cada signo, cada palabra, cada oracin jurdica evitando la imprecisin, la ambigedad
y la superficialidad.
El leguaje oral o escrito nos da prestigio o desprestigio. Hay palabras sabias que
encumbran, y otras que hieren y matan. Cuantas palabras no mitigan y solucionan
conflictos jurdicos? Cuntos trminos no provocan y exacerban a las partes en
conflicto?.
9 La Misin del Estado con Relacin al Derecho
9.- La Misin del Estado con Relacin al Derecho.- La misin del Estado en el
rgimen democrtico es el garantizar el efectivo goce de los derechos y libertades de
las personas establecidos en la Constitucin de la Repblica, y en los instrumentos
internacionales; establecer el funcionamiento eficaz de las instituciones rectoras del
sector pblico y de las entidades del sector privado, para el cumplimiento de sus
finalidades y objetivos; regular la conducta de los individuos en la sociedad; determinar
el cumplimiento correcto de los deberes y atribuciones de los dignatarios, autoridades,
funcionarios y servidores del sector pblico; instituir una administracin de justicia
independiente e imparcial, sin dilaciones; mantener la paz, el orden y el bienestar de
los individuos y de la comunidad; planificar y promover el desarrollo nacional,
equitativo y solidario para la existencia de un equilibrio justo en el mbito de las
relaciones derivadas de la produccin, circulacin, reparto y consumo de la riqueza
para la satisfaccin de las necesidades de la comunidad; impulsar la materializacin de
los principios de solidaridad, equidad, calidad y sustentabilidad en el sistema de la
economa social de mercado para asegurar a sus habitantes una existencia digna y
decorosa; sancionar administrativa, civil y penalmente a los servidores pblicos por
infracciones a la ley; evitar la ejecucin de abusos y arbitrariedades por parte de los
poderes del Estado; propicia una administracin pblica libre de corrupcin; fortalecer
la unidad nacional en la diversidad; proteger el patrimonio natural y cultural del pas;
garantizar la tica laica como sustento del quehacer pblico y el ordenamiento
jurdico; y propugnar el bien comn en beneficio de toda la comunidad.
CAPTULO III
Los Fines y Valores de la tica y el Derecho

1 Los Fines del Derecho


1.- Los Fines del Derecho.- El derecho como un sistema de normas, reglas y
principios que rige la conducta del gnero humano en la sociedad se han caracterizado
por perseguir fines universales, supremos y fecundos, sobresaliendo por su consistencia
axiolgica, ontolgica y gnoseolgica en todos los sectores de la poblacin. Los fines del
andamiaje jurdico no son otra cosa que aspiraciones, objetivos y metas que desea
alcanzar el gnero humano para vivir en completa armona, seguridad y paz social.
Estos fines son: la justicia, la igualdad, la libertad, la paz, el orden, la seguridad, la
equidad, la solidaridad y el bien comn. El esquema valorativo es como sigue:

La sntesis terica, valorativa y prctica nos conduce a deducir que, si hay justicia,
hay igualdad; si hay igualdad hay libertad; si hay libertad, hay paz; si hay paz, hay
orden; si hay orden, hay seguridad; si hay seguridad, hay equidad; si hay equidad, hay
solidaridad, y adviene el bien comn. La anttesis nos conduce a deducir que si hay
injusticia, hay desigualdad; si hay desigualdad, hay esclavitud; si hay esclavitud, hay
guerra; si hay guerra, hay desorden; si hay desorden, hay inseguridad; si hay
inseguridad, hay inequidad; y si hay inequidad, hay egosmo, y adviene la maldad.
2 Los Valores
2.- Los Valores.- Son conceptos, juicios o razonamientos de extraordinaria
apreciacin significativa que los obtiene el ser humano por medio del proceso cognitivo
de la atencin, la percepcin y la memoria, como de los sentidos de la visin, audicin,
tacto, olfato y gusto sobre los objetos externos de la naturaleza y de los elementos
jurdicos, ticos, polticos, culturales, artsticos, religiosos e histricos producidos por
los individuos y la sociedad, que se reflejan de positivos o negativos en la conciencia de
los individuos, como sucede con lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo, lo moral y lo
inmoral, que se convierten al mismo tiempo en intereses ideolgicos personales,
grupales o colectivos.
Desde el punto de vista del derecho, los valores son principios, universales
amparados y protegidos por el ordenamiento jurdico que orientan a los profesionales
del derecho y a los individuos de la especie humana en el cumplimiento de sus deberes,
como la libertad de pensamiento y de religin, la libertad de contratacin, la libertad
de trnsito. Desde el punto de vista tico, no dejan de ser intereses personales o
generales, que concuerdan con la naturaleza humana y que adopta la autoridad
pblica, la comunidad y las personas en general como reflejo de la estructura
econmica, histricamente dadas en el tiempo y en el espacio.
El gnero humano es el nico ser llamado a expresar su valoracin tica y jurdica
sobre la justicia, la moral, la ciencia, el arte, la religin, la literatura, la poltica, como
superestructura de la realidad social en que nos desenvolvemos.
3 La Justicia
3.- La Justicia.- La justicia es la suprema y mxima categora lgica y axiolgica
de la filosofa del derecho, que se caracteriza por su contenido trascendental y
universal. Clsicamente es sinnimo de virtud, rectitud y honradez con que debe
proceder el gnero humano en el escenario de la comunidad nacional e internacional.
No se ha logrado hasta el momento definir con precisin matemtica lo que es la
justicia, resultando para grandes sectores de la poblacin una ficcin. Se la representa
con una espada, una balanza y una venda en los ojos de una musa que simboliza los
valores de igualdad y rectitud que debe aplicarse en las relaciones jurdicas y sociales.
El concepto de justicia fue elaborado por los filsofos griegos, elevndola en la filosofa
a una categora universal insuperable. Al efecto, Aristteles la calific como virtud y la
dividi en distributiva y conmutativa. Para Pitgoras es la igualdad matemtica
perfecta; para Platn es la virtud ordenadora de las dems virtudes; Para Domicio
Ulpiano, es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde.
Para la Biblia, es la suma de todo bien; y para Werner Goldschmidt, autor de la
Dikeloga = ciencia de la justicia, es asegurar a cada cual un espacio de libertad
dentro del cual pueda desenvolverse su personalidad y transformarse de hombre en
persona ; y agrega que la justica es el reparto de todos los bienes y males de
acuerdo con las reglas derivadas de la razn; y sostiene que es la ms grandiosa y
especfica manifestacin de la moral sobre la tierra41.
La justicia en el paraso terrenal est dirigida a las personas para asegurar su
integridad y su dignidad. No puede encajarse a lo abstracto, a meras formalidad, sino
a lo real, a lo concreto de la moral.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y
laico .
Si bien es cierto que en su esencia la justicia es unidad conceptual, histricamente
ha adquirido diferentes modales, se la puede analizar desde diferentes puntos de
vista:.
3.1 La Justicia Conmutativa
3.1.- La Justicia Conmutativa.- Es la que regula las relaciones de los ciudadanos
entre s, y los inclina a respetar sus derechos los unos para con los otros, en proporcin
matemtica, tal es el caso que si el obrero tiene derecho al justo salario, la justicia
obliga a drselo, pero no a darle ms. Si me han prestado dinero, debo devolverlo, pero
ni ms ni menos.
Su forma ms tpica la encontramos en los actos contractuales. Debe existir
igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, cuya frmula es como sigue:
a+b=b+a
axb=bxa
3.2 La Justicia Distributiva
3.2.- La Justicia Distributiva.- Es la que regula las relaciones de la sociedad,
representada por las autoridades para con los ciudadanos y que obliga a distribuir
equitativamente los cargos y las cargas en proporcin a la dignidad, necesidades,
mritos y posibilidades. As por ejemplo no se puede distribuir en la misma cantidad a
ricos y pobres, pero si en la misma proporcin, exceptuando el igualitarismo. Su
frmula es la siguiente:
a(b+c)=ab+ac
2(3+5)=2x3+2x5
En la justicia distributiva equivale a poner en prctica el principio de la igualdad
proporcional, identificndose adems con la justicia vindicativa.
3.3 La Justicia como Valor Virtuoso
3.3.- La Justicia como Valor Virtuoso.- El trmino virtud viene del latn virtus
que significa disposicin estable o uniforme del hombre que gua y orienta a
comportarse moralmente en sentido positivo. Es el ejercicio permanente, estable y
firme del ser humano, que inspirados en la gracia divina y purificados por la razn y la
fe consiste en la constante voluntad de dar a Dios y al prjimo lo que le es debido,
haciendo el bien y evitando el mal. Platn en su obra La Repblica lleg a sostener
que la justicia es la virtud ordenadora de las otras virtudes que rige a la fe, la
esperanza, la caridad, la templanza, la fortaleza y la prudencia. La justicia como
virtud es suprema al derecho, abarca otra virtudes conexas: la religin que da a Dios
el culto debido; la piedad que tributa a los padres y a la patria los homenajes
merecidos; y el respeto mediante el cual se honra a las personas dignas; la gratitud o
reconocimiento por los beneficios recibidos; la veracidad que impide el engao y la
hipocresa; la liberalidad , que permite auxiliar a los dems y darle de s en beneficio
ajeno; la afabilidad, que toma agradable la convivencia y se inspira en el asistir y en el
respeto que le debemos42 . Las antiguas Leyes de Man de la India sostenan que la
justicia es una virtud, una justificacin del hombre y el vnculo profundo con la
Divinidad43 .
La virtud es un concepto tico; y en la vida prctica es un hbito constante y
perpetuo que sirve para perfeccionar las aptitudes del hombre, haciendo el bien y
evitando el mal. Se fundamenta en principios morales, espirituales y religiosos. La
virtud no es un concepto jurdico, sino una entidad tica, que se la ha llegado a
valorarla de manera distinta en las diferentes pocas de historia de la humanidad.
Desde este punto de vista, la justicia es una expresin tica, virtuosa, religiosa,
divinizada por la historia.
3.4 La Justicia como Valor Ideal
3.4.- La Justicia como Valor Ideal.- Es un camino lleno de sueos y esperanzas,
que nace, germina y converge en el espritu del pueblo como gesto supremo de la vida,
para lograr la justicia, la libertad, la igualdad, el bien comn y la dignidad de las
personas. Es una lucha permanente que se agita y agiganta en la mente creadora,
visionaria e innovadora de los hombres y mujeres combativas y patriotas que van en
pos de las ms caras conquistas econmicas, sociales y culturales. Este ideal lo hubo, lo
hay y los habr; no muere, no se extingue, no se esposa, no ha cado en el desierto.
Este ideal educa, transforma y permite mirar al frente, al norte y al progreso con
pasin combativa y pertinaz obsesin renovadora, para alcanzas el bien general que
particular. A la luz de este ideal, la justicia que es el fin del derecho, adquiere una
majestuosa resonancia en el alma colectiva de los pueblos.
Para llegar a este ideal hay que perfeccionar los instrumentos jurdicos que rigen a
la sociedad. Para no torcer la ruta histrica de esta mxima aspiracin, hay que podar
y limar al sistema jurdico y econmico individualista, que a nombre de la igualdad ha
propiciado la desigualdad, que a nombre de la libertad ha sofisticado la iniquidad, y
que a nombre de la solidaridad ha enarbolado el egocentrismo. Para llegar a este fin,
hay que recorrer un camino tortuoso, amordazado, pero no deja de ser una ruta
ampliamente soadora, del gnero humano, que no la mendiga, que se la conquista
racional y democrticamente.
La justicia ideal nos obliga a recibir los beneficios que recibimos de la sociedad, y a
soportar las cargas legales que nos imponen, prestndonos los servicios pblicos que
requerimos.
3.5 La Justicia como Valor Social
3.5.- La Justicia como Valor Social.- Es una nueva rectitud de proceder y actuar
por parte de los gobernantes, que define la transformacin gradual de la propiedad
privada en propiedad social, igualando a los desiguales, para la proteccin de los ms
desfavorecidos. La justicia social es diferente a la tradicional, se trata de utilizar y de
poner en prctica los principios universales y jurdicos de la igualdad, la libertad, el
bien comn y la paz en general, sin opresin poltica, econmica y social, para
encontrar de esta manera equidad de posibilidades y oportunidades, para disminuir los
desniveles inhumanos existentes entre ricos y pobres, entre explotadores y explotados;
determinando que los tienen ms deben pagar ms y los que tienen menos deben
pagar menos.
La justicia social orienta la promocin de los derechos humanos para el desarrollo de
la sociedad y de la familia; pretende regular las relaciones del capital-trabajo,
apartndose de las frmulas clsicas, mediante el pago oportuno de salarios justos a
las masas de los trabajadores y a distribuir equitativamente la riqueza a favor de las
clases sociales ms necesitadas para asegurarle mejores condiciones de vida.
La Justicia social fue destacada por Po XI en la Encclica Quadragessino anno, el
15 de mayo de 1931, que sostiene: A cada cual debe drsele lo suyo en la
distribucin de los bienes, siendo necesario que la particin de los bienes creados se
revoque y se ajuste a las normas del bien comn o de la justicia social, pues cualquier
persona sensata ve cun gravsimo trastorno acarrea consigo esta enorme diferencia
entre unos pocos cargados de las fabulosas riquezas y la constante multitud de los
necesitados.
En el ao 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclam el 20 de
febrero de cada ao, como el Da Mundial de la Justicia Social, sosteniendo que es
un principio fundamental para la convivencia pacfica y prspera, que constituye el
ncleo de nuestra misin global para promover el desarrollo y la dignidad humana y
que debe orientarse a erradicar la pobreza y promover el empleo pleno y el trabajo
decente, la igualdad entre los sexos y el acceso al bienestar social, a la justicia social
para todos.
El compromiso social es el medio para que los laicos sean capaces de expresar las
grandes virtudes teologales -fe, esperanza y caridad- a travs del ejercicio de la difcil
responsabilidad de edificar una sociedad menos lejana del gran proyecto providente de
Dios44.
3.6 La Justicia como Valor Jurdico
3.6.- La Justicia como Valor Jurdico.- Es un valor tico y jurdico supremo que
nos inclina por el bien comn a observar y respetar las leyes que rige la conducta de
las personas. La justicia no se ha identificado con el derecho para promover y exaltar
los actos virtuosos del ser individual, sino que en cumplimiento del mandato soberano
del pueblo, se asegure por medio de la observacin y aplicacin del ordenamiento
jurdico la justicia el orden y la paz social.
La justicia, como valor jurdico, es una decisin metdica, tcnica, axiolgica e
imperativa que a nombre del pueblo soberano y de la ley, adopta el juez en el tiempo y
en el espacio al interpretar, integrar y aplicar el derecho, para la solucin de los
conflictos socio-jurdicos, tomando en cuenta la jurisdiccin, la competencia, la
materia, la accin, la pretensin y la excepcin invocada por las partes. Es una forma,
una manera de administrar justicia para solucionar los intereses y conflictos sociales
contrapuestos.
La funcin principal del juez es el de administrar justicia por medio del
descubrimiento de la verdad, la aplicacin de la Constitucin y la ley, y en mrito las
pruebas constantes en el proceso.
3.7 La Justicia como Resultado tico y Jurdico
3.7.- La Justicia como Resultado tico y Jurdico.- El gnero humano se
desenvuelve por medio de actos ticos y jurdicos de diversa naturaleza entre la
anarqua y el despotismo. El acto, por el mbito de la voluntad de decisin puede ser
verbal o escrito, unilateral o bilateral, puro o simple, nominado o innominado,
constitutivo o declarativo, verdadero o simulado, directo o indirecto, a ttulo gratuito u
oneroso, solemne o no solemne, principal y accesorio, patrimonial y extra-patrimonial.
Por la rama de la especialidad puede ser pblico como el constitucional,
administrativo, procesal y penal; y privado de carcter civil, mercantil, laboral, entre
otros.
El acto es la manifestacin de la voluntad de las personas, que produce efectos
jurdicos, como las de crear, modificar, reconocer o extinguir derechos y obligaciones.
Alessandri Rodrguez sostiene que Clsicamente el acto jurdico se define como la
manifestacin de la voluntad que se hace con la intencin de crear, modificar o
extinguir un derecho45. Marco Monroy Cabra manifiesta que El acto jurdico es el
instrumento que tienen las personas para regular sus diversos intereses46.
La autoridad al resolver con voluntad y conciencia cobrar impuestos tributarios,
produce efectos jurdicos; el juez al dictar una providencia, auto o sentencia, produce
efectos legales; el individuo de la especie humana al decidir la adquisicin de un
mueble o de un inmueble, produce consecuencias jurdicas. A la postre, los actos de
derecho pblico o privado o de cualquier especie producen efectos y resultados ticos y
jurdicos enmarcados dentro del mbito del bien o del mal, de lo justo o lo injusto, de lo
lcito o de lo ilcito.
El derecho es el instrumento legal que limita el abuso arbitrario e incorrecto del
poder de las personas particulares por medio del derecho privado; si no se limita el
poder se puede llegar a la anarqua a travs de la explotacin del hombre por el
hombre. El derecho limita el abuso arbitrario y caprichoso del poder de los
gobernantes, por medio del derecho pblico; si no se limita el poder se puede llegar al
despotismo y llegar a la tirana.
La funcin general del derecho pblico y privado son las de conceder poderes, y
restringir y sancionar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder de los gobernantes y
gobernados, como resultados, para de esta manera vivir en paz, orden y seguridad
jurdica.
4 La Igualdad
4.- La Igualdad.- Es un derecho y una garanta que reconoce el ordenamiento
jurdico a favor de las personas para recibir de los organismos y entidades del sector
pblico un trato justo e idntico al ejercitar libremente sus oportunidades, tutelados
por el Estado y la administracin de justicia, sin tomar en cuenta la ideologa, religin,
raza, sexo o condicin alguna. Jorge Humberto Gallo sostiene que es la facultad de
toda persona a exigir que se la trate en las mismas condiciones que a las dems
personas que se encuentren en su misma situacin47. Para el pleno desenvolvimiento
de la personalidad y de la dignidad humana, la legislacin garantiza la igualdad ante
la ley, como una medida de lo justo, e impone un tratamiento similar a todos los seres
humanos, sin privilegio alguno.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art.11. 2.- Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos,
deberes y oportunidades: Nadie podr ser discriminado por razones de etnia,
lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado
civil, idioma, religin, ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin socio-
econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud, portar
VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar
toda clase de discriminacin.
El Estado adoptar medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad
real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situacin de
desiguales.
Este principio constitucional de mltiples significados, ha sido proscrito por el
pensamiento poltico de hegemona neoliberal, convirtindose en un igualitarismo
vulgar, ya que ha provocado la discriminacin. La igualdad jurdica frente a la
desigualdad econmica palpada y sentida en carne propia por la poblacin, ha
identificado a este fin del derecho como una utopa ms; pero a no dudarlo, por su
contenido axiolgico, no deja de constituir una categora de trascendental dimensin
tica y jurdica reconocida universalmente por la comunidad nacional e internacional.
5 La Libertad
5.- La Libertad.- Es la facultad que tiene todo individuo de la especie humana para
ejercer actividades fsicas, intelectuales y morales dentro de los lmites establecidos
por el ordenamiento jurdico. Es la posibilidad de optar el ejercicio de los derechos y
obligaciones. Montesquieu deca que la libertad no puede consistir sino en poder hacer
lo que debe querer48 . No existe libertad absoluta, sino limitada, razn por la cual no
se puede atentar contra la Ley, el orden pblico y las buenas costumbres. La libertad
tiende a construir el bien y destruir el mal. El peligro de la libertad es el libertinaje,
que puede llegar al abuso, a la arbitrariedad.
La libertad es el pleno ejercicio de los derechos pblicos, declarados, reconocidos y
garantizados por la Constitucin y leyes de la repblica. De acuerdo con el mbito de
su ejercicio, el ordenamiento jurdico, garantiza la libertad, subrayando en primer
lugar la inviolabilidad de la vida, que es el pleno desenvolvimiento fsico, psquico y
moral de toda persona; la libertad personal, que es el derecho que tiene todo individuo
a auto-gobernarse y desenvolverse por s solo dentro de lmites jurdicos; la libertad de
opinin y expresin del pensamiento, que es el derecho a expresar sus ideas, conceptos,
juicios y razonamientos de toda ndole en forma verbal o escrita valindose de
cualquier medio de comunicacin; la libertad de conciencia y de religin, que es el
derecho a exponer pblicamente sus opiniones o guardar reserva sobre las convicciones
ideolgicas, polticas, religiosas, morales, estticas, cientficas y filosficas; la libertad
poltica, que es el derecho de elegir o ser elegidos en calidad de representantes
legtimos ante los organismos del Estado o de las entidades seccionales, a revocar el
mandato otorgados a los dignatarios de eleccin popular por corrupcin y a
desempear cargos y funciones pblicas; la libertad de trnsito, que es el derecho a
circular de un lugar a otro dentro del territorio nacional; la libertad de contratacin,
que es el derecho a obligarse a dar hacer o no hacer alguna cosa para con otra persona
de acuerdo con lo permitido por la ley. La libertad es una autntica conquista que han
logrado alcanzar los pueblos a travs de sus luchas. A nombre de la libertad han
ofrendado sus vidas miles y miles de patriotas. A nombre de la libertad se ha logrado
erradicar la esclavitud y la servidumbre. A nombre de la libertad no se puede robar,
abusar, injuriar, calumniar o difamar el honor y la dignidad de las personas.
6 La Paz
6.- La Paz.- Es el derecho al estado de tranquilidad, armona y buenas relaciones
que debe existir entre las personas, la sociedad, las naciones y los Estados, desterrando
y condenando la agitacin, la anarqua, el terrorismo y la guerra interna o externa. La
paz es una aspiracin de todos los pueblos y un deber de todos los ciudadanos. Los
conflictos econmicos, territoriales, raciales, religiosos e ideolgicos han determinado
guerras fratricidas.
La comunidad nacional e internacional ha comprendido la necesidad de crear
instituciones que cooperen al mantenimiento de la paz mundial. La lucha por este
autntico e imperioso ideal no es fcil, es el ms difcil, pero al mismo tiempo la ms
noble y loable actitud que ha emprendido el hombre como miembro de la sociedad.
Desde la remota antigedad se consider a la paz como una de las finalidades del
derecho. La obra de la justicia ser la paz, dice el Antiguo Testamento.
Para la supervivencia de la humanidad, la paz tiene que ser una realidad
inextinguible, perdurable y eterna. Hay que fomentar y robustecer la paz entre las
personas, las naciones y los estados, mediante relaciones de amistad basadas en el
respeto a los principios de la igualdad de derechos, la libre determinacin de los
pueblos y la cooperacin mutua.
La Constitucin de la Repblica, dice.-
Art. 416 Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional
respondern a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirn cuenta sus
responsables y ejecutores y en consecuencia:
1.- Proclama la independencia e igualdad jurdica de los Estados, la convivencia
pacfica y la autodeterminacin de los pueblos, as como la cooperacin, la
integracin y la solidaridad.
2.- Propugna la solucin pacfica de las controversias y los conflictos
internacionales, y rechaza la amenaza o el uso de la fuerza para resolverlos.
3.- Condena la injerencia de los Estados en los asuntos internos de otros Estados,
y cualquier forma de intervencin, sea incursin armada, agresin, ocupacin o
bloqueo econmico o militar.
4.- Promueve la paz, el desarme universal; y uso de armas de destruccin
masiva y la imposicin de bases o instalaciones con propsitos militares de unos
Estados en el territorio de otros
Para mantener la paz hay que solucionar los problemas nacionales e internacionales
de carcter econmico, social y cultural, respetando los derechos humanos y las
libertades fundamentales sin distincin de raza, sexo, idioma, religin o condicin
alguna.
La dura realidad que puede presentarse en la historia de los pueblos es la guerra,
que puede ser terrestre, martima y area. Uno de los propsitos de las Naciones
Unidas es la de mantener la paz y las seguridad internacional, mediante medidas
colectivas, para prevenir y eliminar las amenazas de la guerra y suprimir los actos de
agresin. La Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas y de los Estados
Americanos, considera como procedimientos pacficos para el mantenimiento de la paz:
la Negociacin Directa, los Buenos Oficios, la Mediacin, la Investigacin, la
Conciliacin, el Arbitraje, el Arreglo Judicial y lo que acordaren las partes.
7 El Orden
7.- El Orden.- Es el sistema de normalidad que debe imperar en la sociedad para el
desenvolvimiento regular y continuo de las actividades pblicas y privadas, sin que
existan conflictos de ninguna naturaleza que lo perturbe. Constitucionalmente el
mantenimiento del orden pblico le corresponde a la Polica Nacional. De la
observancia y cumplimiento de lo que manda la ley, depende la armona y tranquilidad
de la sociedad.
Abelardo Torre, refirindose a la axiologa del derecho sostiene que el valor orden es
el menos valioso, pero por eso mismo, el ms slido de todos los dems; sin l no puede
haber seguridad, ni mucho menos justicia. Puede haber un orden justo o injusto, pero
lo que no es posible, es la justicia en el desorden49 Carlos Mouche, sostiene que El
orden es fin y consecuencia del derecho. Y fin primario, porque tal vez antes que la
justicia, o simultneamente con ella, lo que los hombres buscaron al sancionar las
primeras normas jurdicas fue organizar la vida de la colectividad... Al orden se opone
la libertad, que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del derecho
natural. No porque sean incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor
libertad, menor orden en la vida social; y recprocamente. Por esta va entran
fcilmente en conflicto la justicia y el orden. Las tendencias que aspiran a implantar
una organizacin y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar -a
veces en forma abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus
actividades y la paralizacin de sus iniciativas. El exceso de orden conduce as a la
injusticia, pues no otra cosa significa el desconocimiento de esas libertades que cada
persona lleva consigo como un atributo de su propia naturaleza. El problema poltico y
jurdico fundamentalmente reside, precisamente, en acertar con el rgimen de
equilibrio que concilie una y otra necesidad50 .
El trmino orden es una acepcin compleja y ambigua que ha dado lugar a varias
interpretaciones. As, si nos referimos a las cosas orden significa colocarlas en el
lugar que les corresponde. Si se liga con las personas significa suceder u ocupar el
lugar que le corresponde en el desempeo de sus actividades o funciones de acuerdo
con los preceptos jurdicos de la organizacin social. Si expresamos a la orden viene a
ser una manifestacin de cultura dirigida a una persona. Si manifestamos poner en
orden equivale a utilizar un procedimiento o un mtodo. Si invocamos el vocablo dar
rdenes equivale a mandar, disponer. Es muy frecuente or la utilizacin de las
siguientes expresiones: orden social, orden del da, orden jerrquico, orden
militar. Estas alocuciones significan mandato, debindose tomar en cuenta el lugar
que deben ocupar las personas y cosas.
8 La Seguridad
8.- La Seguridad.- El trmino seguridad proviene del latn securitas que equivale
a secura, que significa estar seguros en algo. La seguridad es un principio
constitucional de derecho pblico y una aspiracin genuina de la sociedad, de muy
amplia proyeccin social, que radica en la certeza y confianza que tienen las personas
de que sus derechos se respeten y se cumplan sus obligaciones. En la prctica no deja
de ser un conjunto de medidas de proteccin que el ordenamiento jurdico prev para
garantizar y salvaguardar eficazmente los derechos de las personas dentro de un
organismo social. La Polica Nacional es la organizacin profesional y especializada
encargada de garantizar los derechos de las personas, mantener el orden pblico y la
seguridad ciudadana.
Abelardo Torr sostiene que El orden social -sea justo o injusto- implica como es
evidente, una delimitacin de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad.
Pues bien, la seguridad, no es otra cosa que la proteccin efectiva de esos derechos y
deberes, es decir, el amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera que pretenda
turbarlo, as como la restauracin del mismo, en el caso de haber sido violado. Por el
contrario, cuando la proteccin reinante no es suficiente, el valor se da con sentido
negativo, es decir, como inseguridad51. La seguridad jurdica es la certeza y confianza
que tiene el individuo de que sus derechos se respeten y se cumplan sus obligaciones.
Al ejercer el Estado el poder poltico y jurdico, tiene el deber de mantener la
seguridad humana. El Estado lo integran los organismos, instituciones, entidades y la
poblacin en general. La seguridad depende del sistema jurdico, de los rganos de
control, de la autoridad pblica, de la certeza en las decisiones jurisdiccionales, como
de la existencia de normas jurdicas justas, claras, precisas y congruentes destinadas a
prevenir y castigar su violacin.
Las causas primarias de la inseguridad son el hambre, la miseria, la desocupacin,
la discriminacin y la corrupcin, cuya secuela la delincuencia, conlleva a la sociedad a
convivir n incertidumbre, zozobra, miedo y temor.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 82.- El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la
Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y
aplicadas por las autoridades competente.
Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y o los
ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley 4.
Colaborar en el mantenimiento de la paz y la seguridad
Art. 393.- El Estado garantizar la seguridad humana a travs de polticas y
acciones integradas, para asegurar la convivencia pacfica de la personas,
promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminacin
y la comisin de infracciones y delitos. La planificacin y aplicacin de estas
polticas se encargar a rganos especializados en los diferentes niveles de
gobierno.
El mantenimiento de la seguridad, el orden y la paz interna es uno de los deberes
principales del Estado e inters de la sociedad. La seguridad es un problema social
profundo y complejo, como lo es la violencia y delincuencia. El camino a seguir es la
justicia. Para lograr el fin que persigue la tica y el derecho hay que aplicar los
preceptos que nos legaron los romanos: vivir honestamente, no daar al otro, dar a
cada uno lo suyo.
9 La Equidad
9.- La Equidad.- El trmino equidad viene del latn aequitas, de aequus que
equivale a obrar con igualdad y justicia, con responsabilidad. La equidad busca valorar
al ser humano sin importar las diferencias sociales, culturales o de gnero que se
presentan entre s; aceptar que todas las personas tengan el uso y el goce de los
derechos humanos buscando el equilibrio en que ninguna de las partes se beneficien de
manera injusta en perjuicio de otros; significa que las personas tengan acceso al uso y
disfrute de los recursos que nos brinda la naturaleza; equivale a que el individuo tenga
el pleno derecho a acceder con justicia e igualdad al uso, control y beneficio de los
bienes y servicios pblicos, as como a la toma de decisiones en el mbito de la vida
econmica, poltica, cultural y familiar, sin diferencias de gnero; y obtener recursos
suficientes, oportunos y permanentes para el rgimen del buen vivir.
La sociedad ha llegado a la conclusin de que muchos conflictos individuales o
colectivos no se los puede solucionar invocando lo que dice literalmente la ley. Esto se
debe a que en la vida diaria, cada caso controvertido se encuentra revestido por
particularidades diferentes a lo previsto en las normas jurdicas. Estas
particularidades que aparecen en cada caso concreto a determinado que debe aplicarse
la equidad, pues, de nada valdra que al conocerse un conflicto econmico, social o
cultural se aplique rgidamente las normas jurdicas sin tomar en cuenta las
circunstancias que han logrado tal o cual hecho social. La resolucin judicial que dicta
el juez apegndose literalmente a la ley ser injusta y repudiable.
El juez cuando se encuentre con pasajes obscuros y contradictorios tiene que obrar
con equidad. La equidad es una forma de administrar justicia, adaptando y ajustando
la norma a casos especficos, mediante la comprensin de la igualdad jurdica. Sobre
este particular, el Art. 18, Nral. 6 del Cdigo Civil, sostiene que en los casos que no
pueda aplicarse la ley. se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios de modo
que ms conforme aparezca al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural.
Para Aristteles La equidad desempea un papel correctivo. Al efecto sostiene que
lo equitativo y lo justo son una misma cosa: y siendo buenos ambos, la nica
diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La dificultad est en
que lo equitativo, siendo justo, no es justo legal, sino una dichosa rectificacin de la
justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente
es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones legales...lo equitativo consiste
precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado, a causa de la
frmula general de que se ha servido52.
Recasns Siches sostiene que el problema de la equidad no es el de corregir la ley
al aplicarla a determinados casos concretos, sino de interpretarla razonablemente53 .
Eugen Humber, manifiesta que la equidad corrige al derecho y le amaestra,
conducindolo a su destino, que no consiste en la aplicacin de sus disposiciones
casusticas, sino en el cumplimiento de la justicia54 .
El Cdigo de Procedimiento Civil, al referirse actualmente a la Corte Nacional
de Justicia, dice:
Art. 1062. en las sentencias y autos con fuerza de sentencia, tendrn la
facultad de aplicar el criterio judicial de equidad, en todos aquellos casos en que
consideren necesaria dicha aplicacin, para que no queden sacrificados los
intereses de la justicia por solo la falta de formalidades legales.
10 La Solidaridad
10.- La Solidaridad.- El trmino solidaridad proviene del vocablo latino soliditas
que significa comportamiento -in solidum-, es decir que se unen dos o ms personas,
dos o ms pueblos o naciones a solucionar intereses comunes para garantizar mejores
condiciones de vida, y el logro del bienestar general. Actualmente es una realidad
antropolgica, con dimensiones jurdicas, ticas, econmicas, polticas y religiosas, a
travs de las cuales las personas de derecho pblico o privado comparten en todos los
mbitos, necesidades, aspiraciones e ideales insatisfechos, mediante la unidad de
armona, cooperacin, y paz social, especialmente en tiempos de emergencia y
desastres naturales.
La solidaridad se basa en los principios de ayuda mutua y bienestar general. La
solidaridad anteriormente significaba caridad, limosna, en el siglo XX se basa en la
realidad social, y trasciende esferas religiosas, culturales, territoriales y polticas.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 276.- El rgimen de desarrollo tendr los siguientes objetivos: 2. Construir
un sistema econmico, justo, democrtico, productivo, solidario y sostenible
basado en la distribucin igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los
medios de produccin y en la generacin de trabajo digno y estable.
Art. 281.- La soberana alimentaria constituye un objetivo estratgico y una
obligacin del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente
apropiados de forma permanente. Para ello ser responsabilidad del Estado: 11.
Generar sistemas justos y solidarios de distribucin y comercializacin de
alimentos. Impedir prcticas monoplicas y cualquier tipo de especulacin con
productos alimenticios.
Art. 283.- El sistema econmico es social y solidario; reconoce al ser humano
como sujeto y fin; propende a una relacin dinmica y equilibrada entre
sociedad, Estado y mercado, en armona con la naturaleza y tiene por objeto
garantizar la produccin y reproduccin de las condiciones materiales e
inmateriales que posibiliten en buen vivir
El sistema econmico se integrar por las formas de organizacin econmica
pblica, privada, mixta, popular y solidaria, y las dems que la Constitucin
determine. La economa popular y solidaria se regular de acuerdo con la ley e
incluir a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.
Ante la indefensin, la desigualdad, la indigencia social, la solidaridad tiene rostro
humano, engendra cambios, proyectos, perspectivas e implica comprensin, asistencia,
apoyo, ayuda, compromiso, responsabilidad mutua, estrategia de desarrollo, empata
de un ser para con otro ser; apunta a trabajar en forma firme y perseverante por el
bien comn. Si concebimos que en sociedad, todos necesitamos de todos, que estamos
anclados en el mismo barco de la civilizacin, la solidaridad se mueve en sentido de
justicia, igualdad y dignidad del gnero humano.
11 El Bien Comn
11.- El Bien Comn.- El bien comn es un valor tico y jurdico, un fin del Estado
y una aspiracin de la sociedad, que se deriva de la propia naturaleza humana Tiene
como propsito satisfacer las necesidades espirituales y materiales de la comunidad
para el logro de la mxima felicidad, mediante una adecuada organizacin social, una
justa y equitativa distribucin de bienes y servicios pblicos, el establecimiento de
condiciones sociales que ayuden a la persona, a la familia y al gnero humano a
desenvolverse satisfactoriamente, para de esta manera dar al traste con la pobreza, la
exclusin y la marginalidad social.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 83. Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos,
sin perjuicios de otros previstos en la Constitucin y la ley: 7. Promover el
bien comn y anteponer el inters general al inters particular conforme al buen
vivir.
El bien comn es un principio de derecho pblico, pero es al mismo tiempo una tarea
ardua, compleja, pero posible, que obliga a todos los ciudadanos a colaborar para
alcanza este propsito, en mrito a la libertad, la igualdad y equidad.de las personas.
El bien jurdico forma parte del bien comn, y tiene como objeto garantizar,
proteger y amparar los derechos de las personas para de esta manera transitar por los
senderos del bienestar general y la paz social. Tiene como meta proteger al Estado, a
la sociedad, a las personas, a las cosas, a los actos de voluntad. Con relacin al Estado,
el bien jurdico protegido es la soberana, la independencia, la autodeterminacin, la
democracia, la seguridad interna y externa y el orden pblico. Con relacin a la
administracin, el bien jurdico protegido es el servicio pblico continuo, permanente,
eficiente, trasparente y de calidad. Con relacin a la sociedad, el bien jurdico protegido
es la familia, la comunidad, la asociacin, el matrimonio, la educacin, la salud, el
trabajo, los alimentos, el haber conyugal. Con relacin a las personas el bien jurdico
protegido es la vida, la integridad, la dignidad, el honor, la intimidad, el nombre, la
edad, el sexo, la raza, la capacidad, el domicilio, la nacionalidad. Con relacin a los
bienes materiales el bien jurdico protegido, es la propiedad, la posesin, la tenencia, el
uso y el goce de las cosas, las herencias. Con relacin a la voluntad, el bien jurdico
protegido son los actos lcitos de diferentes especies. Existe una infinidad de bienes
protegidos por el derecho, producto de las luchas y conquistas alcanzadas por el
hombre a travs de la historia.
CAPTULO IV
Las Ramas o Disciplinas del Derecho

1 Las Ramas del Derecho


1.- Las Ramas del Derecho.- Por razones de carcter cientfico, tcnico y de
especialidad en las relaciones del trabajo, el derecho se ha dividido en ramas o
disciplinas de aprendizaje. Cada rama se encuentra elaborada en torno a un objeto del
derecho e integrado por instituciones, categoras y figuras jurdicas afines, alrededor
del cual se organizan y articulan las disposiciones hipotticas para aplicarlas en la
solucin de los conflictos sociales. Entre las principales ramas del derecho tenemos: el
derecho pblico y privado; el derecho objetivo y subjetivo; y el derecho sustantivo y
procesal.
2 El Derecho Pblico y Privado
2.- El Derecho Pblico y Privado.- Una dicotoma que se ha dado en la sociedad
por las contradicciones existentes en la esencia de los intereses econmicos, polticos y
sociales constituye el derecho pblico y el derecho privado. Esta divisin viene desde
los romanos, quienes consideraban como derecho pblico a la organizacin de la cosa
pblica, y como derecho privado lo referente a los intereses particulares. La divisin
de las normas jurdicas en dos grandes ramas del derecho pblico y derecho privado es
obra de los juristas romanos. La doctrina clsica se encuentra sintetizada en la
sentencia de Ulpiano: publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat. Jus
privatum, quod ad singulorum utilitatem spectar (derecho pblico es el que atae a la
organizacin de la cosa pblica; privado, el que concierne a la utilidad de los
particulares). De esta manera las normas de derecho pblico correspondern al inters
colectivo, en tanto que las del privado se refieren a intereses particulares55 .
Pertenecen al derecho pblico las normas que garantizan el inters general. Su
objeto protegido es el bien pblico. Pertenecen al derecho privado las normas jurdicas
que garantizan el inters personal. Su objeto protegido es el bien privado.
El derecho pblico goza de supremaca frente al derecho privado. El derecho privado
se encuentra subordinado. En la medida que el Estado asume directamente la garanta
y la proteccin de los intereses colectivos, el derecho se convierte especficamente en
pblico. Actualmente el derecho pblico y privado forman dos zonas jurdicas, conexas,
pero diferenciadas. As, por ejemplo, el eje principal derecho pblico es el inters de la
cosa pblica, y el eje principal derecho privado, es el inters de la cosa privada.
2.1 El Derecho Pblico
2.1.- E l Derecho Pblico.- Es el conjunto de normas que regula las actividades de
los organismos del Estado, en relacin con las personas naturales y jurdicas de
derecho privado. Humberto Pinto Rogers sostiene que el derecho pblico es el
conjunto de normas que regulan la organizacin y la actividad del Estado y de los
entes polticos menores a travs de los cuales ste realiza sus fines o disciplina las
relaciones entre los individuos y dichas organizaciones polticas, actuando stas en
calidad de autoridad o poder pblico56 .Por medio de esta rama del derecho, el Estado
concede a la autoridad pblica potestad para ejercer sus atribuciones y deberes,
haciendo prevalecer los intereses generales sobre los particulares. De acuerdo con la
teora teleolgica, el fin del derecho pblico es el Estado. Entre sus principales ramas
tenemos: el derecho poltico, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el
derecho financiero, el derecho municipal, y el derecho penal.
E l Derecho Poltico.- El trmino poltico proviene de la palabra griega polis que
significa ciudad. Los clsicos entendieron lo poltico como la prctica de lo justo y de lo
bueno. Aristteles defini al hombre como un animal poltico. El derecho poltico es un
conjunto de normas jurdicas fundamentales que reconoce a las personas el derecho a
elegir y ser elegidos; el derecho a presentar proyectos en el Congreso Nacional; el
derecho a revocar el mandato conferido a los dignatarios de eleccin popular; el
derecho a ser consultados en los casos previstos por la Constitucin de la Repblica, y
el derecho a desempear funciones pblicas.
Con el auge de la filosofa positivista que se afianz en los datos de la experiencia y
que objet la especulacin metafsica, lo poltico fue considerado en Inglaterra luego en
Francia, como una ciencia. Posteriormente, a mediados del siglo XIX Paul Janet utiliz
por primera vez el trmino ciencia poltica. Esta ciencia tiene por objeto investigar y
explicar los problemas polticos que surgen en la organizacin institucional del Estado
y de la sociedad. El derecho poltico estudia el concepto, el origen, los fines, la
naturaleza, la soberana, las formas de Estado y los sistemas de gobierno.
Hoy la poltica es la ciencia y el arte de gobernar el Estado. Desde el punto de vista
de la ciencia, es el conjunto de doctrinas y teoras debidamente fundamentadas que se
sustentan y aplican en la direccin y administracin de las instituciones del Estado; y
desde el punto de vista del arte, es un conjunto de actividades que ejercen las
autoridades y funcionarios en los diferentes organismos del sector pblico para la
consecucin de determinados fines, como el bien comn.
A la ciencia poltica se la denomina politologa o politocologa, y al cientfico de esta
especializacin, politlogo. El poltico es la persona que interviene en los asuntos
relativos al Estado, en procura de la solucin de los apremiantes problemas de la
poblacin. En tanto que el estadista es el filsofo de la poltica, el apasionado de la
justicia, de la equidad y de la solidaridad humana; el abanderado de los principios y
valores ticos y morales; el erudito en el conocimiento del derecho, de la
administracin, de la economa y de la realidad social; el autntico conductor del
pueblo, el que exalta que su poder est en la Constitucin. James Clarke, expres que
Un poltico piensa en las prximas elecciones, un estadista, en la prxima
generacin57 .
No debe confundirse el derecho poltico con la ciencia poltica. El derecho poltico
pertenece a la ciencia jurdica, en tanto que la poltica tiene juicios de valor. De igual
manera no debe distorsionarse lo que significa la poltica con las polticas. La poltica
es la potestad de decisin y de mando que goza el gobierno para dirigir el Estado; y las
polticas son la ejecucin de los planes de gobierno estratgicamente definidos para el
desarrollo del pas.
E l Derecho Constitucional.- Es el conjunto de normas, reglas y principios
jurdicos supremos de derecho pblico, que regula la organizacin y el funcionamiento
de los organismos del Estado; el sistema de gobierno, las atribuciones y deberes de las
autoridades y funcionarios revestidos de poder de decisin; y los derechos, deberes y
garantas de las personas naturales como miembros de la sociedad. La Constitucin de
la Repblica es el objeto principal de estudio del derecho constitucional. A esta rama
del derecho, que goza de supremaca, deben subordinarse las dems ramas del derecho
objetivo.
Para el positivismo, el derecho constitucional comprende dos aspectos, uno material
y otro formal. El material se divide en dos partes: a) Lo relativo a los organismos y
funciones y del Estado, que se denomina estructura del Estado, y b) lo relativo a la
vinculacin de las personas con el Estado, que se lo llama, derechos, deberes y
garantas de los individuos. El aspecto formal se refiere al espritu, a la ideologa, a
la concepcin poltica de la Constitucin de un Estado, que se denomina dogmtica
constitucional. Para el neo-constitucionalismo el derecho constitucional comprende una
parte orgnica, una material y otra procedimental, cargada de principios y valores de
alto contenido moral, con eficacia directa ante la autoridad pblica, entrando en crisis
la ley y el rgano que la produce.
La estructura fundamental del Estado abarca la forma de gobierno, las atribuciones
y relaciones de poderes constituidos, y los derechos fundamentales de las personas que
es el aspecto principal y la razn de ser de esta rama universal del saber jurdico.
Existen constituciones rgidas, flexibles y semirrgidas o semiflexibles. Las
constituciones rgidas son aquellos instrumentos dictados por un organismo superior
llamado poder constituyente, las mismas que pueden ser reformadas exclusivamente
por otro poder constituyente, en ningn momento por el poder ordinario constituido.
Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas por el poder
legislativo ordinario, como sucede con las otras leyes. Las constituciones semirrguidas
o semiflexibles son aquellas que son dictadas por el poder legislativo, con una
predeterminada mayora de legisladores, superior a la necesaria para la sancin y
reforma de las leyes ordinarias.
Los antecedentes ms remotos del derecho constitucional se encuentran en
Inglaterra, lugar donde el Rey Juan Sin Tierra el 15 de junio de 1215 dicta la famosa
Carta Magna reconociendo determinados privilegios a favor de la nobleza.
Posteriormente en el siglo XVI con la distincin que se les da a las leyes
constitucionales y ordinarias, y luego en Francia, especialmente en la monarqua de
Enrique IV, que se consider la existencia de leyes fundamentales, relacionadas con el
ejercicio y transmisibilidad de las prerrogativas reales. Por ltimo, el derecho
constitucional aparece con el barn de Montesquieu, autor de L esprit des lois 1748-
, que partiendo del elemento histrico de la organizacin poltica inglesa del siglo
XVIII, cre un sistema de principios constitucionales que habra de influir
positivamente en la evolucin posterior, cuyo florecimiento aparece a finales del XIX.
La ciencia poltica constituye una disciplina que auxilia al derecho constitucional.
Corresponde a esta rama orientar el ejercicio legtimo del poder poltico.
E l Derecho Administrativo.- Es el conjunto de normas, reglas y principios
jurdicos que regula la planeacin, organizacin, direccin, el control y evaluacin de
los servicios pblicos que presta la Funcin Administrativa del Estado, como la
jurisdiccin contenciosa administrativa ( justicia administrativa). Tiene como misin:
analizar el sentido y alcance de la Funcin Administrativa en el Estado Constitucional
de derechos, destacando la planificacin, la organizacin, la direccin, el control y la
evaluacin de los bienes y servicios pblicos; valorar a la administracin pblica como
un proceso sistemtico de carcter cientfico, tcnico, poltico y jurdico; analizar la
prestacin de bienes y servicios pblicos dentro del marco de la modernizacin del
Estado; valorar la administracin de los recursos humanos, fsicos, financieros y
tecnolgicos de conformidad con la ley; determinar las fuentes principales, secundarias
y racionales que sirve a los administradores y administrados para la solucin de las
controversias administrativas; resaltar la eficiencia, la eficacia, la calidad, la
simplificacin, la economa, la legitimidad, la legalidad, la transparencia y otras
caractersticas como principios rectores de la Funcin Administrativa del Estado;
analizar los actos, los simples actos, los hechos, los contratos y normas reguladoras
provenientes de la voluntad administrativa y sus efectos jurdicos; valorar los
requisitos de los actos administrativos; determinar la responsabilidad del Estado y de
los servidores pblicos y las sanciones administrativas, civiles y penales por
infracciones al ordenamiento jurdico; y, analizar el sentido y alance de la justicia
administrativa de acuerdo con el debido proceso.
En derecho administrativo hay dos elementos que se complementan entre s: el
jurdico y el tcnico. Por medio del elemento jurdico se garantiza la eficiencia y
eficacia de administracin en la prestacin de los servicios; se protege los derechos de
los servidores y se evita los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el
ejercicio de sus funciones. Por medio del elemento tcnico se planifica, organiza, dirige,
ejecuta, controla y evala la prestacin de los servicios para mejor utilidad en el
desarrollo socio-econmico de pas.
Edgar Bodenheimer sostiene que Lo que importa principalmente al Derecho son los
derechos; a la Administracin los resultados, el Derecho conduce a la libertad y
seguridad, en tanto que la Administracin fomenta la eficacia y la rapidez de la
decisin. Los peligros del Derecho son la rigidez y el estancamiento, los de la
Administracin, la burocracia y la autocracia58 .
Las actividades de los rganos del sector pblico se expresan por medio de actos,
hechos y contratos administrativos, sujetos a controles tcnicos y jurdicos.
No todas las actividades del Estado estn regidas por normas administrativas,
debemos tener en cuenta que cuando acta como persona de derecho privado se somete
al derecho civil.
E l Derecho Financiero.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurdicos de
derecho pblico, que regula los ingresos que el Estado y otras entidades de la
administracin perciben de los contribuyentes en forma de impuestos, tasas,
contribuciones especiales y rentas patrimoniales para invertir y ejecutar mediante la
elaboracin presupuestaria, servicios y programas de desarrollo socio-econmico en
beneficio del pas. Se define al derecho financiero como la disciplina que tiene por
objeto el estudio sistemtico del conjunto de normas que reglamentan la recaudacin,
la gestin y la erogacin de los medios econmicos que necesita el Estado y los otros
organismos pblicos para el desarrollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones
jurdicas entre los poderes y los rganos del Estado, que derivan de la aplicacin de
esas normas59.
Actualmente el derecho financiero es una disciplina autnoma del derecho pblico;
regula la actividad financiera para hacer posible el cumplimiento de los objetivos que
persigue el Estado; abarca esencialmente los ingresos y los egresos econmicos; y
cumple una funcin econmica, poltica y social. Los ingresos los obtiene el Estado
mediante la imposicin y recaudacin de tributos, llamados impuestos, tasas y
contribuciones especiales o de los bienes patrimoniales o de crditos internacionales; y
los egresos, son las erogaciones presupuestadas por gastos pblicos.
En el mbito del derecho financiero, el presupuesto es un documento que refleja la
actividad econmica de la nacin, y que prev los ingresos y los egresos pblicos
durante un periodo determinado, que generalmente es el de un ao. Representa por lo
tanto un instrumento jurdico legtimo puesto en manos de los funcionarios de la
administracin pblica para ejecutar los planes de desarrollo mediante la utilizacin de
los recursos financieros para alcanzar los objetivos y metas trazadas.
E l Derecho Municipal.- Es el conjunto de normas jurdicas que regula la
organizacin y el funcionamiento autnomo de ciertas entidades seccionales llamados
municipios. Se define a la sociedad poltica, autnoma, subordinada al orden jurdico
constitucional, cuya finalidad es el bien comn local y, dentro de este y en forma
primordial, la atencin de las necesidades de la ciudad, del rea metropolitana y de las
parroquias rurales de la respectiva jurisdiccin. El territorio de cada cantn
comprende parroquias urbanas cuyo conjunto constituye una ciudad, y parroquias
rurales.
El municipio forma parte de la organizacin jurdica del Estado, en consecuencia,
est sujeto a la Constitucin de la Repblica. Por medio de la autonoma los municipios
se organizan dentro de la jurisdiccin cantonal y dictan sus propias leyes llamadas
ordenanzas, con fuerza obligatoria. La autonoma -autarqua- les permite a los
municipios desenvolverse con cierto grado de independencia administrativa y
econmica. Nuestro ordenamiento jurdico sostiene que cada cantn constituir un
municipio. Su gobierno est cargo del Concejo Municipal. El gobierno cantonal, gozar
de plena autonoma, y en uso de su facultad legislativa podrn dictar ordenanzas,
crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejora.
Los antecedentes del municipio los encontramos en el cabildo colonial de la Amrica
espaola. En el proceso e independencia de Amrica Latina, esta institucin sirvi para
canalizar las polticas insurreccin popular.
E l Derecho Penal.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurdicos
coercitivos que impone el Estado a los infractores de las leyes penales, como medida de
sancin para garantizar el orden, la seguridad y la paz de los ciudadanos en general.
El fin principal del derecho penal es el de asegurar la defensa de la sociedad mediante
la prevencin y sancin de los delitos. Las disciplinas cientficas encargadas de
analizar y de estudiar los delitos, las penas y el delincuente son la sociologa criminal,
la antropologa criminal, la psiquiatra criminal, la medicina legal, el derecho procesal
y el derecho penal.
Son infracciones los actos imputables sancionados con una pena. Las infracciones se
dividen en delitos y contravenciones. En las infracciones a la ley penal, concurren tres
elementos: el delito, el delincuente y la pena. El delito, es un acto ilcito, punible, que
produce una lesin jurdica a la sociedad. La contravencin, es un acto punible, que
produce una lesin jurdica menos grave que la anterior. El delincuente es la persona
que comete la infraccin en forma culposa o dolosa; y la pena es la sancin que se le
impone al autor, cmplice o encubridor, previsto en la ley. Los hechos antijurdicos que
el Estado los ha tipificado como delitos, son sancionados con una pena. La sancin
aparece cuando el hecho antijurdico, no solo afecta a los intereses de una persona,
sino cuando representa un peligro para la sociedad.
Los delitos se encuentran contemplados en el derecho penal con connotaciones
diferentes. Nadie pude ser reprimido por un acto que no se halle expresamente
declarado como infraccin por la ley penal, ni sufrir una pena que no se encuentra
establecida con anterioridad al hecho. Para que una persona sea reprimida por la ley
tiene que haber cometido la infraccin con voluntad y conciencia. Toda sentencia
condenatoria lleva envuelta la obligacin solidaria de pagar las costas procesales y los
daos y perjuicios.
2.2 El Derecho Privado
2.2.- E l Derecho Privado.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurdicos
que regula las relaciones de las personas naturales entre s y para con el Estado.
Alfredo Prez Guerrero, expresa que es el conjunto de normas que regulan la libre y
espontnea actividad del individuo para su conservacin y para la propagacin de la
especie, dentro de un orden de principios fundamentales predeterminados por el
derecho pblico60. En esta disciplina se hace presente el poder individual. El derecho
privado constituye el legado ms importante del genio romano para el desarrollo del
derecho dentro de la cultura occidental. Se fundamenta principalmente en la
autonoma de la voluntad, en la propiedad privada, en la libertad de empresa, de
contratacin y de trabajo. Dentro del rea del derecho privado tenemos: el derecho
civil, el derecho comercial, del derecho industrial, el derecho minero, y el derecho del
trabajo.
E l Derecho Civil.- Es el conjunto de preceptos jurdicos que regula las relaciones
de los individuos entre s, desde su nacimiento hasta la muerte, en lo que concierne a
la personalidad, a la familia, al patrimonio, a la sucesin por causa de muerte y a las
obligaciones y contratos. Esta rama del derecho privado es por excelencia la raz de las
dems disciplinas del ordenamiento jurdico positivo, y el tronco comn de donde se
han desgajado las ramas del derecho comercial, industrial, agrcola, laboral y minero.
Su mbito de aplicacin se ha ido reduciendo a medida que ha ido surgiendo el
desarrollo autnomo y creciente de otras ramas diferenciadas. Sus normas llegan a
suplir a los derechos especiales, mediata o inmediatamente cuando carecen de
preceptos adecuados. El Derecho Civil, junto con ser la rama antigua del Derecho
Privado, es la ms importante, porque sus normas se centran en la persona
considerada en su ms ntima dimensin humana; porque organiza y rigen las
instituciones bsicas de la sociedad, como son el matrimonio, la familia y la propiedad;
y porque constituye un derecho de carcter general y supletorio, cuyas disposiciones se
aplican en las dems ramas del sistema privado a falta de leyes especiales sobre las
materias respectivas. Estas caractersticas determinan que el conocimiento del
Derecho Civil sirva tambin para forjarse una Teora General del Derecho Privado, o
sea, una visin amplia y completa de sus grandes lneas estructurales61.
En el derecho romano exista el ius civiles que equivala a ciudadano romano, o
significaba tambin el derecho de la ciudad; y el ius gentium, que era el derecho
comn de todos los pueblos y regulaba las transacciones con los extranjeros.
Comprenda tanto al derecho pblico y privado y tena el carcter de poltico. En la
edad media, con el trmino derecho civil se designaba el derecho romano, a excepcin
del ius canonicum, que llega a tener gran influencia en las instituciones del derecho
civil. En el siglo XIX, el derecho positivo de origen estatal desplaza en ciertos pases al
cannico, especialmente en lo relativo al matrimonio y se produce la separacin del
derecho comercial del civil; y el derecho civil adquiere la categora de derecho privado.
Posteriormente, el derecho civil tradicional inspirado en los principios individualistas
de libertad e igualdad jurdica formal, resulta inaceptable, motivo por el cual se ha
disgregado, y la propiedad privada ha sufrido ciertas restricciones, adquiriendo un fin
social, y todas las dems instituciones se encuentran respondiendo a nuevas
concepciones.
E l Derecho Comercial.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurdicos que
regula los actos, los contratos y las operaciones mercantiles entre los comerciantes y
los no comerciantes, entre productores y consumidores, con fines de lucro. Al derecho
comercial se lo denomina tambin como derecho mercantil. Con fines de carcter
econmico y social, se encuentra actualmente intervenido por los organismos del
Estado.
Existe el criterio subjetivo, objetivo y mixto sobre el derecho comercial. La direccin
subjetiva sostiene que el derecho comercial rige los actos realizados por los
comerciantes, que hacen del comercio una profesin habitual. La direccin objetiva
considera que el derecho comercial es el que rige las relaciones jurdicas de las
personas que realizan actos mercantiles. Para la direccin mixta el derecho comercial
no rige slo las relaciones surgidas entre las personas por los actos de comercio, sino
tambin las actividades de los comerciantes. A la primera direccin le interesa los
sujetos de la actividad mercantil; a la segunda los actos de comercio; y la tercera tanto
los sujetos como los actos.
El acto de comercio, es el eje esencial del derecho mercantil. Entre sus principales
actos sobresalen la compra o permuta de bienes muebles con nimo de revenderlas; la
compra y venta de establecimientos de comercio y de acciones de una sociedad
mercantil; la comisin o mandato comercial; las empresas de almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafs u otros establecimientos semejantes; el seguro, las compaas;
las operaciones de banco, de corredura, de bolsa, de construccin y carena de naves,
los documentos mercantiles y otras categoras jurdicas. Las cosas u objetos sobre los
cuales versan los derechos y obligaciones nacidos de los actos de comercio, se
denominan mercancas y estn constituidas tradicionalmente por bienes muebles.
Las personas naturales que ejercen actos mercantiles son los se llaman comerciantes
quienes hacen del comercio una profesin habitual.
El derecho comercial abarca las distintas formas de la organizacin empresarial,
llamadas sociedades en nombre colectivo, en comandita simple dividida por acciones,
annima, mixta y de responsabilidad limitada.
Los romanos no distinguieron el derecho civil y el derecho comercial. Fue en la Edad
Media cuando ciertas instituciones civiles, como la contratacin, la que adquiere una
importancia en el mundo mercantil, llegando con el tiempo a constituir una nueva
rama del derecho.
E l Derecho Minero.- Es un conjunto de normas, reglas y principios jurdicos que
regula la exploracin, adquisicin y explotacin de la riqueza minera. Esta rama del
derecho pertenece al derecho privado, sin embargo alberga normas de derecho pblico.
Tiene importancia econmica, poltica y militar. Existen sustancias minerales, como el
petrleo, el uranio, el hierro, el carbn llamado crticos que se canalizan por medio de
intereses polticos internacionales y de estrategia militar.
El Estado es dueo de todas las minas que determinan las leyes especiales, pero se
reconoce a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio,
la bsqueda de minas y la de disponer de ellas como dueos bajo reglas que prescriben
las leyes de minera. En el primer caso, las minas forman parte del dominio del
Estado, y dispone de ellas en la forma que lo hara un particular respecto a sus bienes.
En el segundo caso, opera el sistema de concesin y ocupacin y la explotacin
pertenece a quien descubre el yacimiento.
La importancia y existencia de esa rama del derecho, radica en dos fundamentos
especiales: el econmico y social, y el jurdico, pues, el aprovechamiento de la riqueza
mineral, no puede quedar librado a la voluntad de los particulares, por las
consecuencias negativas que puede traer la explotacin guiada slo por el inters
privado, por lo que se impone el inters estatal, de aqu nace la importancia de un
rgimen jurdico sobre la materia. La explotacin de la riqueza mineral ha originado la
creacin de un derecho especial, destinado en primer lugar, a regular relaciones
privadas y a proteger intereses pblicos.
E l Derecho Agrario e Industrial.- Es un conjunto de normas, reglas y principios
jurdicos especiales que regula las actividades de la produccin y explotacin en el
proceso de aprovechamiento de la tierra, ya sea mediante la agricultura, la ganadera
o la industria agropecuaria. En el derecho agrario e industrial se advierte una
creciente intervencin del Estado para regular las relaciones de los particulares y su
desarrollo depende de cuestiones tcnicas, econmicas y sociales. Ral Mugaburu
expresa que el derecho agrario es el conjunto autnomo de preceptos jurdicos que
recaen sobre las relaciones emergentes de toda explotacin agropecuaria, establecidos
con el fin principal de garantizar los intereses de los individuos o de la colectividad,
derivados de aquella clase de explotacin 62.
Tanto el rgimen agrario e industrial son fuente de riqueza nacional. No slo porque
suministran alimentos a favor de la poblacin, sino que proveen a las industrias gran
parte de la materia prima. El derecho agrario se relaciona con la propiedad y
transferencia de las tierras de dominio privado, el rgimen de arrendamientos, la
colonizacin de las tierras baldas, la produccin agropecuaria e industrial, el crdito
agrario, la asociacin de agricultores e industriales, los bosques , la ganadera, el
aprovechamiento de las aguas y con las cooperativas y seguros agrcolas.
La finalidad del derecho agrario e industrial es el de conseguir una explotacin
ordenada y provechosa de la riqueza rural, y propugnar que las familias dedicadas a
las faenas de la tierra, consoliden satisfactoriamente las bases econmicas, sociales y
culturales.
E l Derecho al Trabajo.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurdicos que
regula las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores en las diferentes
modalidades de trabajo. Actualmente goza de instituciones propias, como el contrato
individual, el contrato colectivo y la asociacin de sindicatos. El derecho del trabajo
comprende disposiciones de derecho privado tendientes a regular las relaciones
contractuales entre empresarios y trabajadores, y preceptos de derecho pblico, por el
cual el Estado regula las relaciones contractuales en nombre del inters general.
El Estado ejerce una misin tutelar y de defensa de los intereses de los trabajadores
y reconoce la irrenunciabilidad de sus derechos; sin embargo, el empresario elige la
mano de obra ms barato, la reduce a niveles de salarios mnimos y los trabajadores
son explotados sin considerar la edad y sexo.
En la antigedad el trabajo era una faena innoble; el esclavo desempea la funcin
de una mquina y los romanos lo consideraban como una mercanca. El concepto de
que el trabajo constitua una mercanca ha sido sustituido por un rgimen de amparo y
de respeto a la personalidad y dignidad humana; y tiene una gran influencia
econmica y poltica.
Algunos tratadistas consideran que el derecho al trabajo pertenece al mbito del
derecho pblico, otros al derecho privado y por ltimo se estima que es una rama del
derecho social. Si consideramos que las actividades laborales se encuentran reguladas
por el Estado, y que en todo contrato se pone de manifiesto la expresin de la voluntad,
el derecho al trabajo pertenece al mbito del derecho privado, con gran injerencia
social.
3 El Derecho Objetivo y Subjetivo
3.- El Derecho Objetivo y Subjetivo.- Una realidad de estilo clsico, que se ha
reproducido en el ordenamiento jurdico desde la poca romana hasta nuestros das, y
que merece explicarlo, es lo referente al derecho en sentido objetivo y subjetivo. Si
manifestamos, que el derecho es un sistema de normas jurdicas que regula la
conducta del gnero humano, estamos frente al derecho objetivo; si por el contrario,
desde nuestro fuero interno, expresamos que tenemos derecho a obrar de tal o cual
manera, estamos en la esfera del derecho subjetivo. En el derecho objetivo, hay una
norma de conducta, de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria de carcter
exterior. En el derecho subjetivo, se hace presente la autonoma de la voluntad, para
poder actuar dentro del margen de la libertad individual. El derecho objetivo, es un
producto social, es un esfuerzo y trabajo intelectual del hombre; en tanto que, el
derecho subjetivo, es facultad de seoro. El derecho objetivo, penetra conscientemente
en el espritu del pueblo, se engrandece en el alma colectiva y se refleja en el
comportamiento subjetivo.
3.1 El Derecho Objetivo
3.1.- E l Derecho Objetivo.- Es el conjunto de leyes, normas, reglas y principios
jurdicos dictados por los organismos competentes del Estado, segn la Constitucin de
la Repblica, que rige las relaciones civiles, econmicas, sociales, culturales y
econmicas del gnero humano. El derecho objetivo se manifiesta en una serie de
reglas disciplinarias que obligatoriamente debe observar el ciudadano en la vida social.
El derecho objetivo lo encontramos en las leyes de la repblica. Al referirnos a las
diferentes disposiciones que contemplan las normas y reglas jurdicas estamos frente
al derecho escrito, positivo, por eso decimos debemos obrar conforme a la ley
debemos obrar conforme a la norma, debemos obrar conforme a derecho.
3.2 El Derecho Subjetivo
3.2.- E l Derecho Subjetivo.- Es el conjunto de poderes o facultades que el derecho
objetivo reconoce al individuo de la especie humana en relacin con los dems
individuos o con el Estado para obrar lcitamente dentro del marco impuesto y
permitido por la ley. Tomando en cuenta la finalidad Rudolf von Ihering sostiene que
los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos 63.
El derecho subjetivo aparece desde el momento que el ordenamiento jurdico le
otorga a la persona la facultad de obrar. Esta facultad puede ejercerse como
pretensin, es decir, exigir a otra persona el cumplimiento de una obligacin; puede
ejercerse en base a la libertad individual, en consecuencia realizar toda clase de actos
que estn permitidos por la ley; y puede ejercerse con poder jurdico, es decir ejecutar
actos con capacidad legal.
En el derecho subjetivo encontramos dos elementos: interno y externo. El elemento
interno no es otra cosa que la posibilidad de querer y obrar conforme a derecho, como
contratar, donar, adjudicar; y elemento externo, es la posibilidad de exigir a los dems
lo que le corresponde de acuerdo con el derecho, que se lo ejerce mediante una accin,
tomando en cuenta la pretensin. El derecho subjetivo precisa y concreta al sujeto,
cmo, dentro de qu lmites y posibilidades puede obrar en la satisfaccin de sus
necesidades y en qu medida los dems miembros de la colectividad deben respetar el
ejercicio de tales derechos.
El derecho subjetivo puede ser de orden pblico o privado. Cuando el Estado ejerce
autoridad como titular de un derecho o como sujeto pasivo de una obligacin, nos
encontramos en presencia del derecho subjetivo de naturaleza pblica; cuando por el
contrario, hay la concurrencia de personas particulares, estamos frente al derecho
subjetivo de naturaleza privada.
4 El Derecho Sustantivo y Procesal
4.- El Derecho Sustantivo y Procesal.- Otra de las acepciones trascendentales
que se estila en nuestro lenguaje jurdico con membrete tradicional y que merece ser
mencionado es el derecho sustantivo y el derecho procesal.
4.1 El Derecho Sustantivo
4.1.- E l Derecho Sustantivo.- Es el conjunto de normas jurdicas que se vinculan
inexorablemente con los individuos de la especie humana. Es un derecho slidamente
antropocntrico cuyo ordenamiento jurdico gira en forma concreta y real alrededor del
ser individual y racional. El trmino sustantivo se refiere potencialmente al gnero
humano, centro de derechos, que se distingue por su capacidad de discernimiento de
las dems especies animales. Desde el punto de vista metafsico a esta rama del
derecho se lo denomina derecho substancial. El derecho procesal en vnculo con el
derecho sustantivo es el encargado de establecer los procedimientos tcnicos para
ejercer los derechos, deberes, obligaciones y garantas inherentes a las personas que
intervienen en calidad de sujetos activos o pasivos en una relacin jurdica.
4.2 El Derecho Procesal
4.2.- E l Derecho Procesal.- Es el conjunto de reglas y principios jurdicos de
derecho pblico que regula las acciones judiciales para la solucin de los conflictos
surgidos entre el Estado con las personas particulares o entre stos. Es un
instrumento jurdico que sirve para garantizar los derechos sustantivos de las
personas. En el derecho procesal concurren los siguientes elementos: la jurisdiccin, la
competencia, la accin, la pretensin y la demanda. La jurisdiccin es el poder de
administrar justicia; la competencia, es la potestad que tienen los rganos de la
Funcin Judicial para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materia determinada; la
accin, es el derecho personalsimo, indelegable, potestativo que tiene cada individuo
para poner en movimiento a los rganos de la Funcin Judicial frente a una solicitud o
peticin; la pretensin es la aspiracin justa que el demandante aspira obtener de la
Funcin Judicial, conforme a la voluntad soberana y expresa de la ley; y la demanda,
es el acto tcnico, constitutivo de la relacin procesal, por medio del cual una persona
agraviada solicita a los rganos de la funcin jurisdiccional la proteccin de un
derecho. De conformidad con el Art. 169 de la Constitucin de la Repblica El sistema
procesal es un medio para la realizacin de la justicia.
Tradicionalmente el derecho procesal se subdividi en civil y penal. El derecho
procesal civil, esta destinado a seguir determinados procedimientos para solucionar los
conflictos que surgan entre las personas civiles. El derecho procesal penal, est
destinado a conocer, tramitar y resolver los conflictos que surgen como consecuencia
de las infracciones que cometen las personas contra las normas del derecho penal.
Tomando en cuenta que uno de los fines del Estado, es el de garantizar y proteger los
derechos individuales y colectivos de las personas, el derecho procesal pertenece al
derecho pblico.
5 Otras Ramas del Derecho
5.- Otras Ramas del Derecho:
E l Derecho Internacional.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurdicos
que regula las relaciones existentes entre los diversos Estados y otros organismos
internacionales; as como las relaciones de los ciudadanos de los diferentes Estados.
Los sujetos de derechos son los Estados y los organismos internacionales en algunos
casos, o las personas particulares, en otros. En apretada sntesis, el derecho
internacional regula las relaciones de los sujetos de la comunidad internacional.
Dichas relaciones se estatuyen mediante la voluntad comn, expresada en acuerdos de
carcter vinculante llamados Tratados Internacionales. Esta rama del derecho nace
con Jeremas Bentham en 1780, y se ha desarrollado como consecuencias de las
relaciones imperantes y necesarias de los pueblos y tiene como objeto orientar la
poltica internacional por medios pacficos mediante la celebracin de compromisos
jurdicos interestatales.
Existe el derecho internacional pblico y el privado. El derecho internacional pblico
regula las relaciones de los diferentes Estados, y ms organismos considerados como
personas jurdicas independientes y soberanas dentro de la comunidad jurdica
internacional. Entre los principales organismos de derecho internacional pblico
tenemos a la Organizacin de las Naciones Unidas y la Organizacin de Estados
Americanos. El derecho internacional privado regula las relaciones de las personas
particulares de diferentes nacionalidades cuando entran en conflicto las legislaciones
de los diferentes Estados. Esto implica el reconocimiento de la autoridad competente y
una serie de normas que debe aplicarse en caso de controversias.
E l Derecho E conmico.- Es una rama del ordenamiento jurdico que regula la
intervencin del Estado en el desenvolvimiento de las actividades econmicas;
reglamenta la produccin, la circulacin, la distribucin, y el consumo de bienes
producidos, para satisfacer necesidades sociales. La produccin y distribucin de los
bienes constituye un proceso tcnico y social, condicionado por el grado de desarrollo
histrico. Tiene como objetivo principal la regulacin de la economa por parte del
Estado; y asegurar el equilibrio macro y micro-econmico dentro del sistema poltico.
En el derecho econmico prima el inters general sobre el particular, y es un
instrumento para promover el cambio social.
El derecho econmico se encuentra organizado por el Estado, destacndose la
planificacin. Tiene como objetivos, el desarrollo de la economa socialmente
equitativo, equilibrado, sustentable, participativo, descentralizado, orientado a la
oferta de bienes y servicios de calidad que permitan satisfacer las necesidades sociales
del mercado interno y la participacin competitiva de la produccin en el mercado
internacional y la inversin extranjera. Tiene como misin el asegurar una existencia
digna y decorosa de la comunidad; el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, una justa distribucin de la riqueza, la superacin de la pobreza y la
reduccin del desempleo y subempleo, mediante el ordenamiento de instituciones
jurdicas encargadas de promover, fomentar y generar confianza; y debe responder a
los principios de la eficiencia, eficacia, sustentabilidad y calidad de bienes y servicios.
E l Derecho Aeronutico y E spacial.- El derecho aeronutico es una rama del
sistema jurdico estatal, que regula la navegacin y el trfico areo. Es una
especializacin de la rama del derecho comercial. Sus fuentes principales son las leyes
nacionales e internacionales. Se encuentra sujeto a acuerdos, convenios y tratados
internacionales, y se relaciona con el derecho administrativo, financiero, tributario,
penal y privado. A esta rama del derecho se la denomina tambin como derecho de la
aviacin, derecho areo, transporte areo y se encuentra impulsado por factores
tcnicos, econmicos y polticos.
El derecho aeronutico ha dado lugar al aparecimiento y desarrollo del derecho
espacial, que regula la exploracin, el uso y explotacin de las actividades humanas en
el espacio csmico. A esta disciplina se le ha llamado tambin Derecho del Espacio,
Derecho del Cosmos, Derecho Interplanetario, Derecho Extraterrestre y ha
tomado gran impulso en el orden pblico y privado, nacional e internacional, como
consecuencia de la conquista del espacio, de la colocacin en la rbita de los satlites
artificiales, y de los viajes a la luna y a otros planetas.
E l Derecho de Propiedad Intelectual.- Es un conjunto de normas especiales de
derecho pblico y privado que tiene por objeto regular la proteccin de los derechos del
autor sobre sus obras, inventos o descubrimientos cientficos, fruto de la capacidad
creadora del hombre. El derecho de propiedad intelectual tiende a reconocer y proteger
la paternidad e integridad de las obras del autor contra todo acto de piratera;
amparar la obtencin de beneficios econmicos por concepto de publicacin,
reproduccin y disposicin de las mismas; reconocer el derecho a publicar y reproducir
las obras originales; y tutelar las invencin y la exclusividad en la aplicacin prctica
industrial de la creacin intelectual.
La misin de esta rama del derecho es el de mantener un equilibrio entre el inters
pblico y el inters privado, basado en la equidad, la competencia desleal, para dar
lugar a un acceso justo al disfrute del arte, de la cultura y el avance cientfico. La
propiedad intelectual, por su objeto es una propiedad especial de carcter inmaterial.
En Roma no hubo diferencia alguna entre el derecho a la propiedad sobre un objeto
material con la produccin intelectual. La produccin intelectual no fue susceptible de
proteccin legal. El derecho a la propiedad intelectual comienza a delinearse con el
descubrimiento y aparicin de la imprenta, que da lugar a que las obras encuentren
una valoracin econmica y moral. El verdadero reconocimiento de las obras producto
de esfuerzo y del trabajo del intelecto humano, se inicia en Inglaterra con el Estatuto
de la Reina Ana dictado en 1709, que tuvo como finalidad fomentar la cultura y el
avance cientfico. Actualmente existe una legislacin especializada de orden nacional e
internacional tendiente a proteger los derechos intelectuales.
nicamente la persona natural en calidad de autor de una obra, de un invento o de
un descubrimiento, es sujeto de derechos. Las personas jurdicas pueden ser titulares
de los derechos del autor.
E l Derecho a un Medio Ambiente Sano.- Es un subsistema de normas de derecho
pblico que tiene por objeto conservar, proteger y mejorar el medio ambiente, para
preservar el crecimiento sustentable de la economa en beneficio de la calidad de vida
de la poblacin. El bien jurdico tutelado es el medio ambiente. Este nuevo
ordenamiento jurdico nace recientemente como consecuencia de deterioro del medio
ambiente, que ha dado lugar a la contaminacin del aire, del agua, del suelo, de los
alimentos, de los vegetales, y del calentamiento del globo en detrimento de las
condiciones de vida de los habitantes.
Los objetivos que persigue el derecho a un ambiente sano, ecolgicamente
equilibrado y libre de contaminacin son: planificar la ordenacin del territorio
nacional relacionados a los procesos de urbanizacin, industrializacin y
descentralizacin econmica; aprovechar en forma racional el suelo, el agua, la flora,
la fauna, las fuentes energticas, y dems recursos naturales; crear, proteger,
conservar y mejorar los parques nacionales, las reservas forestales, y cuencas
hidrogrficas; controlar, reducir o eliminar las actividades que ocasionen perjuicios o
tiendan a la destruccin del medio ambiente; orientar los procesos educativos y
culturales para fomentar la conciencia individual y colectiva en defensa del medio
ambiental; fomentar las iniciativas pblicas y privadas que estimulen la participacin
ciudadana en los problemas relacionados con el medio ambiente; prohibir y sancionar
las actividades degradantes que afecte al medio ambiente; y adoptar convenios y
acuerdos internacionales en defensa del medio ambiente.
Muchos pases han introducido en el rgimen constitucional el derecho a vivir en un
ambiente sano, ecolgicamente equilibrado, libre de contaminacin. La Resolucin de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, preparatoria de la Conferencia de
Estocolmo reunida el 3 de diciembre de1968, fue la que dio impulso al tratamiento
orgnico a nivel internacional de los problemas de conservacin del medio ambiente.
La Conferencia de Estocolmo reunida el 16 de junio de l972 fue el punto de partida de
la conciencia mundial para su proteccin y mejoramiento. A partir de esta conferencia
se han creado instituciones especializadas, legitimndose el Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (P. N. U. M. A.) con sede en Nairobi. Este programa
permite la coordinacin de tcnicas de investigacin de los problemas del medio
ambiente y de los derechos. Pese a los intereses econmicos y polticos de los pases
poderosos de oposicin a los programas de defensa, la conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, reunido en Ro de Janeiro en 3 al 14 de
junio de 1992, sus resultados sobre el desarrollo sostenible, fueron sumamente
positivos, a tal estado que se firm dos tratados: La Convencin Marco sobre Cambio
Climtico Globalizado y La Convencin sobre Diversidad Biolgica negndose los
Estados Unidos de Norte Amrica a firmar, obtenindose, adems, la participacin de
sectores no ecologistas, de empresarios y de algunos pases indiferentes a la
problemtica.
E l Derecho de Defensa del Consumidor.- Es un subsistema de normas de
derecho pblico que regula las relaciones de los proveedores y consumidores, por medio
de mecanismos de control de calidad y procedimientos de defensa de bienes y servicios
de consumo del destinatario final. El derecho de defensa del consumidor nace como
consecuencia del proceso de industrializacin capitalista que ha experimentado la
humanidad a lo largo de su historia que ha contribuido a modificar profundamente la
vida de los hombres, provocado situaciones de dominacin y desequilibrio, por una
serie de abusos cometidos por las empresas en la sociedad de consumo, y que debe ser
regulado con equidad y seguridad jurdica.
El derecho del consumidor se encuentra regulado constitucional y legalmente. Sus
objetivos son: la proteccin de la vida, de la salud y seguridad en el consumo de bienes
y servicios; la eleccin de bienes y servicios de ptima calidad; la informacin
adecuada, veraz, clara , oportuna y completa sobre los bienes y servicios ofrecidos en el
mercado; como el aviso de los precios, calidad, condiciones de contratacin, riesgos y
dems aspectos relevantes de los mismos; la proteccin contra la publicidad engaosa o
abusiva que lleve al con consumidor a cometer errores en la eleccin de bienes y
servicios; la educacin del consumidor orientada al consumo responsable; la
indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados por deficiencias o mala calidad de los
bienes y servicios; la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios para la
defensa de sus derechos; y la tutela administrativa y judicial de los derechos de los
consumidores.
E l Derecho Cannico.- Es un sistema de normas, reglas y principios jurdicos que
regula la organizacin y el funcionamiento del gobierno de la Iglesia catlica. Rige a la
sociedad religiosa ms organizada del mundo que ha perdurado por siglos. El derecho
cannico al igual que el derecho romano y sus doctrinas han influenciado
decisivamente sobre el desarrollo del ordenamiento jurdico de las naciones de
occidente.
El derecho cannico se divide en pblico y privado. El derecho cannico pblico, es
el sistema de leyes acerca de la constitucin y derechos de la Iglesia, considerada
como la sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural; y el derecho cannico
privado es el sistema de leyes que determina los derechos y obligaciones de los
miembros de la Iglesia para el rgimen y santificacin de los mismos. El derecho
cannico pblico se subdivide a su vez en divino y humano, y en interno y externo.
El derecho divino, segn Moreno y Gutierrez, es el procedente de Dios, del que
depende el derecho fundamental, esencial, nativo y constitutivo de la Iglesia, que es de
institucin divina, y el humano es el procedente de la misma Iglesia, en conformidad
siempre con el divino, pero que explica y completa la constitucin de la misma iglesia y
su tipo de organizacin territorial o personal.
En cuanto al derecho cannico pblico interno, es el que se refiere a la constitucin
de la Iglesia en s misma como sociedad, forma de gobierno, jerarqua, etctera, y a las
relaciones con los fieles; y el externo, el que comprende las relaciones jurdicas de la
Iglesia con otras sociedades (especialmente con el Estado).
Dentro del derecho cannico pblico interno se hacen an otras divisiones:
administrativo, procesal, penal, etc.
Por su parte, el derecho cannico privado se refiere a la vida particular de los fieles,
y rige el culto, los sacramentos y las rdenes religiosas. Entre los sacramentos,
algunos han tenido y tienen una gran importancia jurdica, como el matrimonio. Por
ello tambin se ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad del matrimonio64
La Iglesia es una sociedad religiosa. Se caracteriza por ser santa, catlica y
apostlica. Los legisladores de la iglesia son :Dios, Autor de la Ley Natural e
inspirador del Antiguo Testamento; Nuestro Seor Jesucristo, cuyas enseanzas
encontramos en los Evangelios, los Apstoles, en sus epstolas; el Papa, los Obispos y
los Concilios.
El Romano Pontfice es la autoridad mxima de la Iglesia. Adems, es el Jefe de un
pequeo Estado soberano, denominado Ciudad del Vaticano, cuya independencia fue
reconocida por el Tratado de Letrn (1929). El Santo Padre es elegido por el Colegio de
Cardenales.
Los concilios son reuniones o asambleas, universales o locales, de miembros de la
jerarqua eclesistica, para tratar materias relacionadas con el dogma, la moral o el
rgimen interno de la Iglesia. Los ms importantes son los concilios ecumnicos o
generales, convocados por el Romano Pontfice. Existen tambin concilios plenarios,
provinciales y diocesanos. El principal cuerpo legislativo de la Iglesia es el Cdigo de
Derecho Cannico, que Carnelutti llam monumento de arte y de tcnica,
promulgado por S. S. Benedicto XV. Entro en vigencia el 19 de mayo de 1918.
Uno de los puntos de mayor trascendencia poltica y social es el de las relaciones
entre el Estado y la Iglesia. Se admite que ambos poderes son independientes, cada
uno en su rbita de competencia: el primero regula el orden temporal, el segundo
impera en el orden espiritual. Es una divisin que recuerda la palabra evanglica:
Dad al Csar lo que es el Csar y a Dios lo que es Dios. La iglesia carece de poder
directo en el orden temporal, salvo en la medida en que el bien espiritual lo exija
(potestad indirecta); el Estado, por su parte, no tiene ningn poder en el plano
espiritual. Pero esa independencia de funciones no implica separacin ni divorcio, dado
que fuera de los asuntos puramente temporales o exclusivamente espirituales, hay una
serie de cuestiones llamadas mixtas, en que las dos potestades se entrecruzan, v gr.,
el culto pblico, el matrimonio, la orientacin de la enseanza, etc. 65.
CAPTULO V
Las Normas, los Principios, y las Reglas Jurdicas

1 Las Normas Jurdicas


1.- Las Normas Jurdicas.- Tradicionalmente se ha definido a la norma jurdica
como una regla de conducta heternoma, bilateral, externa y coercible, convirtindose
en una tautologa imperativa. Para el positivismo la norma es el elemento
constitutivo, distintivo y esencial del derecho, exteriorizado por medio de un juicio
lgico de conceptos de mayor y menor extensin y comprensin, que se caracteriza por
ser legtimamente vlida, objetiva, indicativa, impersonal, universal, conexa e
hipottica, que se distingue por su valoracin cultural, tica y legal, para la solucin de
un problema o problemas sociales. La funcin de la norma es regular la conducta
humana, por eso se denomina juicio normativo, el mismo que no responde a lo que es
sino a lo que debe ser. Tomando en cuenta estas particularidades se define a la norma
jurdica como la formulacin tcnica de un esquema construido conforme a la
valorizacin de la justicia dada por el legislador a un problema histrico concreto66 .
En el ordenamiento jurdico los juicios normativos se expresan por medio de
proposiciones categricas. Estas hiptesis cientficas se encuentran formuladas como
resultado de experiencias anteriores. En consecuencia las normas tratan de dar una
explicacin cosmolgica y cientfica a las distintas manifestaciones de los seres
humanos. Reflejan articuladamente a los objetos, a los hechos, a los fenmenos
sociales dentro de un tiempo y espacio determinados. Hay que resaltar que todas las
ciencias se desenvuelven a travs de la formulacin de categoras lgicas, de hiptesis.
Hay que considerar que no existen teoras cientficas sin la elaboracin de supuestos
normativos.
Si bien es cierto que el derecho es un sistema de normas jurdicas que rige la
conducta del gnero humano, no es propiedad nica y exclusiva de la ciencia del
derecho. Existe en la sociedad normas morales, higinicas, estticas, religiosas que de
una u otra manera influyen en el comportamiento humano.
En el escenario jurdico a las normas se las ha clasificado de diferente manera. Hay
normas fundamentales o supremas, que sirven para producir otras normas
secundarias; normas sustantivas que regulan el comportamiento de los hombres en la
sociedad; normas que se aplican en diferentes procedimientos para la solucin de los
problemas humanos; normas que regulan la organizacin y el funcionamiento de las
entidades pblicas y privadas; normas que se relacionan con las diferentes ramas del
derecho; y normas seccionales, nacionales y extranjeras.
Desde una ptica objetiva, existen normas generales debidamente articuladas en la
Constitucin y leyes de la repblica y normas particulares como las sentencias. Las
normas generales son de carcter universal, emanan del Estado, y sirven de
fundamento para dar origen las normas particulares. Las normas particulares son de
carcter individual, emanan de los jueces, y son de carcter concreto y especfico.
En la norma jurdica se encuentra enraizado el ideal mximo de justicia. Esta
categora le da un valor supra-positivo a la norma y al derecho. El valor, es
indudablemente un principio heurstico de fecundas construcciones cientficas. En las
normas se encuentran engendrados los derechos, las obligaciones, los deberes, las
competencias, las capacidades, los negocios de las personas naturales y jurdicas.
La caracterstica del valor es su bipolaridad; es decir, la norma tiene un valor
positivo y por contradiccin un valor negativo, una tesis y una anttesis, cuyos
resultados en la vida social son la sntesis de una valoracin de conducta en continuo
movimiento. La bipolaridad se refiere a que frente al valor de la justicia est la
injusticia.
La estructura de las normas jurdicas.- Las normas jurdicas son el resultado de un
procedimiento legislativo y tiene como misin prever y regular los diferentes hechos
que se produzcan en la sociedad. Se encuentran estructuradas a manera de hiptesis
en las leyes de la repblica. La norma jurdica elevada a la categora de hiptesis se
caracteriza por su consistencia cientfica y lgica y deben ser especficas, susceptibles
de verificacin.
El supuesto de un hecho y la consecuencia existe naturalmente una relacin de
causa-efecto. La causa es el origen; el efecto, es la consecuencia. A manera de ejemplo
tenemos que el Art. 1032 del Cdigo Civil, dice: Son indignos de suceder al difunto
como herederos o legatarios, y no tendrn derecho a alimentos: ... 2. El que cometi
atentado grave contra la vida, la honra o los bienes de la persona de cuya sucesin se
trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Esta norma nos ilustra que
la causa es el nexo de una consecuencia. Esta norma hipottica, viene a constituir una
presuposicin que partiendo de ciertos hechos se infiere una consecuencia, con la
particularidad de que no es posible considerar la consecuencia si no es comprobado y
demostrado el hecho.
Taxativamente las proposiciones normativas tratan de conseguir que la realidad
social se desenvuelva de acuerdo con las hiptesis jurdicas establecidas.
De esto se deduce que todas las proposiciones jurdicas enuncian hipotticamente lo
que debe ser cuya frmula es:
Si es A, debe ser B o Dado A, debe ser B.
La norma jurdica como deber ser.- La norma jurdica no pertenece a la categora
de los juicios del ser, que expresan algo que es, ha sido o ser de cierta manera, y
que es propio de las leyes de la naturaleza. La norma jurdica pertenece a la categora
de los juicios del deber ser67 . Los juicios del deber ser son aquellos que expresan
algo que debe ser de cierto modo (o que debi ser o que deber ser), sin perjuicio de que
ello no ocurra en la realidad de la vida68. En estos juicios, hay una hiptesis y una
disposicin, que parten de antecedentes y establecen consecuencias, pero no como algo
que ocurrir inevitablemente, sino como algo que debe ser. Para mayor comprensin
citaremos algunos ejemplos de nuestra legislacin:
Cualquiera de los cnyuges, previo acuerdo tendrn la administracin ordinaria
de la sociedad conyugal...
El divorcio disuelve el vnculo matrimonial y deja a los cnyuges en aptitud para
contraer nuevo matrimonio...
El juez podr en todo tiempo, modificar las providencias en lo referente al
cuidado, educacin y alimento de los hijos
Todas las proposiciones se encuentran expresadas en trminos de poder o deber.
Sus esquemas contienen dos partes: un supuesto de un hecho y un efecto jurdico. El
supuesto de hecho se encuentra intelectualmente prefigurado y constituye una
anticipacin hipottica respecto de una posible y probable realidad futura. El efecto o
consecuencia es nada menos que la valoracin jurdica que establece la norma tras la
comprobacin de un hecho. Su frmula es:
Supuesto de hecho = S es A
Efecto o consecuencia = Debe ser B
Cada proposicin jurdica determina un antecedente prctico y describe una
consecuencia, pero como se ha indicado, no como algo que ocurri inevitablemente,
sino como algo que debe ser.
La norma jurdica reducida a juicio lgico o a una proposicin prev un hecho H a
la cual se liga una consecuencia C. Su frmula es:
Si es H, debe ser C.
Hans Kelsen fue quien enriqueci con la teora del deber ser a la ciencia del
derecho. Sostuvo que la norma jurdica no es un juicio categrico sino hipottico que
no indica lo que es sino que obligatoriamente impone lo que debe ser. Antes de
Kelsen la ciencia jurdica aplicaba la lgica del ser. El campo del ser abarca todo lo
que es y lo que acontece ... Los fenmenos de la naturaleza, en cuanto son objeto del
conocimiento cientfico, constituyen por excelencia fenmenos de la esfera del ser. El
conocimiento, en esta esfera, tiene, por lo tanto, un carcter enunciativo. El deber ser,
en cambio, comprende exclusivamente la conducta humana, y no se refiere a lo que es
esta conducta, sino a como debe ser un determinado comportamiento, en cuanto accin
o abstencin. Las normas jurdicas entran tpicamente en el mundo del deber ser. Las
proposiciones relativas a este campo no son por lo tanto, enunciativas, sino
imperativas 69.
Para Kelsen la norma es una proposicin jurdica compuesta de una norma primaria
y otra secundaria. La primaria establece cierta conducta y la secundaria estatuye el
deber jurdico.
La ciencia que estudia la naturaleza describe a su objeto mediante la causalidad; la
ciencia del derecho describe a su objeto mediante la normatividad. Las leyes de la
naturaleza son explicativas, indican lo que es; las normas jurdicas son imperativas,
ordenan lo que debe ser. Las leyes naturales obedecen a la categora de la fatalidad;
las normas jurdicas a la voluntad. Las leyes fsicas son necesarias; las normas
jurdicas contingentes.
La frmula de la ley fsica equivale a:
S es A, B es (o ser)
La frmula de la norma jurdica establece que:
Si es A, debe ser B.
La direccin neo-constitucionalista.- Sostiene que en el sistema constitucional
contemporneo existen principios y reglas. Los principios son normas
fundamentales, positivas, imperativas, generales y polticas; y las reglas son tambin
normas que se diferencian de los principios por su contenido y forma.
2 Los Principios Jurdicos
2.- Los Principios Jurdicos.-Toda ciencia parte de ciertos principios que no son
otra cosa que presupuestos bsicos, ideolgicos, irrenunciables y contingentes sin los
cuales no es posible construir el sistema de relaciones que cada ciencia se fundamenta
para hacer valer sus postulados. Los principios provienen esencialmente del derecho
romano que los consider dentro de la convivencia social tres actividades bsicas:
vivir honestamente, no hacer dao a otro, dar a cada uno lo suyo70. Para los griegos
los principios de donde procede todo era el agua, el aire, el fuego y la tierra.
Los principios jurdicos constituyen los cimientos slidos, dominantes, e inamovibles
sobre los cuales descansa el edificio del ordenamiento jurdico para la valoracin de la
justicia, que se encuentran explcitos o implcitos en la Constitucin de la Repblica,
que pueden ser extrados en algunos casos a travs del proceso de la induccin y en
otros por medio de la deduccin e investigacin cientfica; son normas lgicas,
axiolgicas, supremas, fundamentales, de validez universal, que sirven para fortalecer
la defensa de los derechos humanos; son los pilares bsicos del derecho objetivo en que
se apoya la organizacin poltica, econmica, social, cultural y administrativa del
Estado y de la sociedad; pero no son normas dotadas de una estructura condicional
hipottica con un supuesto de hecho y una sancin determinados71.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 11.- 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual Jerarqua.
Hernn Valencia Restrepo sostiene que Los principios se originan en dos
necesidades vivamente sentidas por el derecho: la necesidad del ordenamiento de ser
de un sistema y necesidad del mismo de estar dotado de plenitud hermtica, y agrega
Los principios constituyen el mximo y supremo instrumento de humanizacin del
ordenamiento jurdico. Los principios son normas fundamentales. Ellos constituyen los
cimientos sobre los cuales descansa el entero edificio del derecho objetivo. Sin ellos, no
podra subsistir. Son las normas fundantes, cuya existencia presuponen las normas
fundadas. Se erigen en los imperativos jurdicos elementales, contentivos de los
valores ms altos o fundantes, esenciales para la salvaguardia de una sociedad en su
conjunto. Miran a su fin comn, a lo fundante, y no al de cada asociado en particular,
valor fundado72 .
En el ordenamiento jurdico estatal sobresalen un sinnmero de principios. A
manera de ejemplo tenemos los siguientes principios constitucionales y legales:
El principio de la supremaca constitucional;
El principio de igualdad derechos, deberes y oportunidades;
El principio que la ley posterior deroga a la anterior;
El principio que la ley especial prevalece sobre la general;
El principio de jurisdiccin y competencia;
El principio de sujecin a las fuentes del derecho;
El principio de publicidad de las leyes;
El principio de estabilidad de las normas;
El principio de generalidad de las normas;
El principio de independencia de la Funcin Judicial;
El principio de imparcialidad del juez;
El principio de tutela judicial efectiva;
El principio de impugnacin en sede judicial y administrativa;
El principio de acceso gratuito a la justicia;
El principio dispositivo, inmediacin, y concentracin;
El principio de la no discriminacin;
El principio de la directa e inmediata aplicacin de los derechos y garantas
constitucionales.
La direccin positivista, naturalista y neo-constitucionalista sobre los principios.-
Existe la direccin naturalista, positivista y neo-constitucionalista que tratan de dar
una respuesta convincente sobre la concepcin ontolgica de los principios generales
del derecho.
La direccin naturalista.- Para la direccin naturalista los principios emanan de
la autoridad divina, expuestos por medio de la razn natural de los individuos, que
adquieren vigencia, validez y obligatoriedad, una que vez que las normas forman parte
de un sistema jurdico. Dentro de esa direccin existen matices muy diversos, pero
principalmente puede ser considerado como reglas y dogmas derivadas de la razn
natural o de la naturaleza de las cosas, de suerte que los principios apareceran, segn
dice Legaz, como formalizaciones intelectuales de criterios de solucin de
interferencias y de medidas unipersonales de justicia, ajustadas a las exigencias
dominantes de la naturaleza derivadas de la ley divina73.
La direccin positivista.- Para la direccin positivista los principios nacen de la
propia realidad jurdica y vienen a constituirse en fortalezas cientficas obtenidas
mediante un proceso de generalizacin y de decantacin de las leyes. Segn la doctrina
italiana, los principios generales del derecho son extrados del ordenamiento jurdico,
del conjunto de las normas particulares o por la va de sucesivas abstracciones. Dicho
con otras palabras, son los antecedentes del ordenamiento positivo, en los cuates el
legislador se ha inspirado, constituyendo formalmente los pilares fundamentales de su
estructura .Los principios se encuentran sometidos a la ley.
La direccin neo-constitucionalista.- Los principios son disposiciones
constitucionales generales que expresan un deber ser; se manifiestan por medio de
mandatos, prohibiciones, permisos o derechos, enuncian contenidos y razones
imperativas, fijan criterios valorativos, condicionan a otras normas, pero no establecen
consecuencias jurdicas directas, sino que para su aplicacin tiene que valerse de
reglas concretas y eficaces, que determinan una consecuencia jurdica, que regulan de
esta manera la vida humana, acorde con la realidad social.
Los principios son normas jurdicas y polticas supremas que determinan el imperio
de los derechos humanos y no el de las leyes ordinarias, cuya fuente principal es el
patrimonio comn de la sabidura jurdica de la humanidad, donde el juez, con visin
de lo que constituye el Estado, es el eje central del escenario, haciendo prevalecer los
mandatos de optimizacin, que pueden ser cumplidos en diferente grado, convirtiendo
en derechos subjetivos los principios y valores constitucionales. El juez no solo
interpreta, sino que construye y justifica los principios ostentado poderes ilimitados
garantizados por paradigmas globales
Cuando exista colisin entre principios no se resuelve la problemtica haciendo
prevalecer el uso sobre el otro, sino ponderando a cual debe drsele mayor peso
especfico. La direccin neo-constitucionalista se aparta del silogismo tradicional de la
premisa mayor, premisa menor y la conclusin que consideraba que las normas se
encuentran estructuradas hipotticamente por un supuesto o antecedente y una
consecuencia o efectos jurdicos.
Ramiro vila Santamara, expresa que Los principios son normas que establecen
un mandato de maximizacin, normalmente constan en el plano constitucional y que
tienen una estructura carente de hiptesis y de obligacin concreta. Las normas que
establecen derechos suelen expresarse en forma de principios. Por ejemplo Las
personas tienen derecho a una vivienda adecuada y digna. Esta es una norma que
le impone al Estado una finalidad ideal, que nadie carezca de vivienda; es un mandato
de maximizacin porque tiene carcter universal, en cantidad y cualidad74.
En el neo-constitucionalismo los principios no se encuentran sometidos a vnculos
formales de carcter legal sino a directrices jurdicos polticos de la Constitucin
orientados al anlisis y resolucin de los jueces.
3 Las Reglas Jurdicas
3.- Las Reglas Jurdicas.- En lenguaje de los juristas el trmino norma y regla
se emplean como sinnimos. Las reglas son normas que exigen el cumplimiento pleno
de una actividad, o mandatos que debe hacerse lo que ella exige, pero carecen de la
capacidad extensiva que tiene los valores y los principios; sin embargo, hay una gran
diferencia entre la una y la otra prescripcin.
La direccin positivista.- Hans Kelsen en su obra Teora General del Derecho y
del Estado sostiene que las normas formuladas por los rganos legislativos son
prescriptivas; las reglas de derecho que la ciencia jurdica establece son puramente
descriptivas. Rafael Preciado Fernndez, considera que las normas se refieren al
obrar, mientras que las reglas tcnicas al hacer. Jorge Humber Gallo manifiesta
que La norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad de realizar un
valor, o sea, un bien de inters para al individuo o para la comunidad. La regla, en
cambio, es una prescripcin destinada a ejecutar con eficacia una determinada
actividad y agrega que las diferencias entre ambos tipos de prescripciones son:
1.- La norma presupone un juicio de valor; la regla un juicio de realidad;
2.- La norma ordena una conducta como intrnsecamente valiosa; la regla prescribe un
modo de obrar, como medio para obtener un objetivo prctico, sin encerrar
apreciacin axiolgica alguna;
3.- La norma mira al valor de los fines; la regla, a la eficacia de los resultados;
4.- La norma impone una obligacin; la regla sugiere una conveniencia;
5.- La regla puede estar subordinada a la norma; pero jams sta a aquella75 .
La norma confiere derechos e impone obligaciones; la regla proporciona
procedimientos. La norma pertenece al derecho sustantivo; la regla al derecho
procesal. El juez y el abogado, aplica una norma sustantiva con el auxilio de una regla
jurdica. Citaremos el siguiente ejemplo:
El Cdigo de Procedimiento Civil, dice: Art. 71.- La demanda debe ser clara y
contendr: 1.La designacin del juez ante quien se la propone; 2. Los nombres
completos, estado civil, edad y profesin de actor y los nombres completos del
demandado; 3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y
precisin; 4. La cosa, cantidad o hecho que exige; 5. La determinacin de la
cuanta; 6. La especificacin del trmite que debe darse a la causa; 7. La
designacin del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde
debe notificarse al actor; y, 8. Los dems requisitos que la Ley exija para cada
caso.
La direccin neo-constitucionalista.- Para el neo constitucionalismo, la mxima
Ley de la Repblica, contiene dos tipos de normas los principios y reglas Los
principios son normas fundamentales indeterminadas, ticas y polticas,
evidentemente justas; y las reglas son normas susceptibles de aplicacin a casos
concretos. En consecuencia, los principios son normas que exige la formulacin de
otras normas que concedan una determinada consecuencia jurdica.
Las reglas son disposiciones jurdicas que definen en forma general un supuesto de
hecho y determinan una consecuencia jurdica Las reglas son normas que cuando se
cumplen determinadas condiciones establecidas en los principios constitucionales, se
concreta en el cumplimiento de un mandato definitivo, de hacer o no hacer algo. La
regla sirve para regular y ordenar las relaciones y contradicciones sociales y legales. Si
una regla es vlida hay que hacer exactamente lo que ella exige.
As por ejemplo, la Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 40.- Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificar ni se
considerar a ningn ser humano como ilegal por su condicin migratoria. El
principio es Se reconoce a las personas el derecho a migrar; la regla es No se
identificar ni se considerar a ningn ser humano como ilegal por su condicin
migratoria.
Art. 66.-1. Se reconoce el derecho a la inviolabilidad de la vida. No habr pena
de muerte. El principio es Se reconoce el derecho a la inviolabilidad de la vida;
la regla es No habr pena de muerte.
Art. 66.- Se reconoce y garantiza a las personas: 23. El derecho a dirigir
quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir
atencin o respuestas motivadas. No se podr dirigir peticiones a nombre del
pueblo. El principio es Se reconoce y garantiza a las personas: El derecho a
dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir
atencin o respuestas motivadas; la regla es No se podr dirigir peticiones a
nombre del pueblo.
Existen en la mayora de los casos principios con estructura abierta y abstracta; y
normas con estructura de regla. La hermenutica es la encargada de las reglas. El
intrprete tiene que saber el contenido del derecho, y aplicarlo a un caso concreto.
Ramiro vila Santamara, sostiene que El enunciado lingstico es lo que se conoce
como regla, que debe tener una hiptesis y una obligacin. La regla debe guardar
conformidad con los principios constitucionales y suele constar en el derecho ordinario
o en la jurisprudencia. Al aplicar el derecho, el resultado debe ser la realizacin de la
justicia. Una regla es parte del sistema jurdico y el sistema no puede arrojar
resultados injustos. Si se presenta el caso en el que una regla no es coherente con el
principio, quien tiene autoridad para aplicar la regla debe buscar otra regla, si no
existe la regla, entonces debe crearla. Si la regla es conforme con el principio, pero
arroja un resultados injusto, debe buscar otra regla y otro principio76 . Raymundo
Gil Rendn, sostiene que La diferencia entre reglas y principios est sobre todo en
el diverso tratamiento que el Derecho hace de ambas y agrega Segn Zagrebelski,
su distincin estriba en que las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras
acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas
situaciones especficas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no
nos dicen nada a ese respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin a
situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas 77.
CAPTULO VI
Las Fuentes del Derecho

1 Las Fuentes del Derecho.- Definicin


1.- Las Fuentes del Derecho.- Definicin.- El trmino fuente ha dado lugar al
uso de una metfora sencilla, expresiva y tcnica, que equivale, de acuerdo con su
origen, encontrar el lugar del nacimiento del manantial de donde brotan las aguas a la
superficie de la tierra; y en sentido figurado, descubrir en las profundidades de la vida
social las causas del nacimiento del derecho. Para Savigny, las fuentes del derecho se
encuentran en el espritu del pueblo 78. Para Del Vecchio el derecho tiene su fuente
primaria, esencial e inagotable en la naturaleza humana79. Federico de Castro define
tcnica y jurdicamente a las fuentes como cada fuerza social con facultad normativa
creadora80 .
Las fuentes del derecho encuentran su ms slido punto de apoyo en las fuerzas
sociales (fuentes materiales); y en los procedimientos o formas como el derecho se
exterioriza a la vida real (fuentes formales). Esta dualidad de aspectos nos hace
considerar que el aparecimiento de las fuentes materiales y formales es un proceso
histrico y social. Las fuentes materiales condicionan la construccin de las fuentes
formales; y a su vez las fuentes formales requieren el concurso de las fuentes
materiales para la produccin del derecho. Por lo tanto inquirir sobre el origen de las
fuentes del derecho civil, penal, laboral, administrativo, mercantil, es buscar en las
profundidades de la vida social, en el espritu del pueblo, en la conciencia jurdica
popular, sus causas y nacimiento.
La nueva concepcin de fuente tiene una direccin exclusivamente social. Julio
Cueto Ra, dice: Las fuentes no solo suministran orientacin para resolver casos
litigiosos, sino que actan de una manera mucho ms general y silenciosa, canalizando
las manifestaciones vitales de los integrantes de los grupos sociales, los pueblos, las
naciones de modo tal que se coordine valiosamente la libertad individual de los
miembros del grupo81 . Las fuentes nos dan respuestas democrticas y objetivas para
la solucin de los conflictos sociales y para armonizar los intereses individuales y
colectivos.
1.1 Las Fuentes Materiales
1.1.- Las Fuentes Materiales.- Son todas aquellas fuerzas sociales que
engendran el aparecimiento de las normas jurdicas; o, aquellas formas de vida social
que directa o indirectamente contribuyen en la gnesis del derecho. Estas fuentes son
anteriores al aparecimiento del derecho -pre jurdicas- que sirven para aclarar los
diversos contenidos tempo-espaciales, y para expresar las diversas peculiaridades de
los distintos sistemas del derecho dominantes en los procesos histricos. Entre las
fuentes materiales directas tenemos a las fuerzas sociales que dan lugar a las
costumbres jurdicas; los rganos legislativos que dan lugar al nacimiento de las leyes;
y los tribunales de justicia que generan jurisprudencia. Las fuentes materiales
indirectas nos ofrecen un campo ilimitado de cultura general; y son todas aquellas
concepciones ideolgicas, filosficas, polticas, religiosas, morales y cientficas, que en
forma remota o mediata influyen en la gnesis, evolucin y transformacin del
derecho.
Francisco Carnelutti sostiene que las fuentes materiales radican en la sociedad que
acta en la vida prctica imponiendo derechos y deberes, disciplinando y consolidando
las relaciones de las personas dentro de los grupos humanos82 . Entre estas fuentes
tenemos el Estado, los Municipios, los Sindicatos, las Asociaciones, las Corporaciones,
los Partidos Polticos, la Comunidad Internacional, en tanto y cuanto implican
relaciones de autoridad, de mando y subordinacin, que gozan de competencia para
crear normas y reglas jurdicas.
1.2 Las Fuentes Formales
1.2.- Las Fuentes Formales.- Son los procedimientos tcnico-jurdicos que utilizan
los organismos del sector pblico para exteriorizar el derecho en la sociedad. Estos
procedimientos que se dan en los diferentes poderes del Estado, para crear y dar
nacimiento a las normas jurdicas se distinguen por el organismo en donde emana ese
derecho. As por ejemplo, la ley proviene del poder legislativo; la jurisprudencia del
poder judicial; y la costumbre jurdica del poder social. En cada canal en forma lenta y
precisa deviene la sabia jurdica.
1.3 Los Sistemas de Fuentes: Romano y Consuetudinario
1.3.- Los Sistemas de Fuentes: Romano y Consuetudinario.- En la historia de la
humanidad existen dos sistemas de fuentes jurdicas. El de la tradicin romana que
se caracteriza por la prioridad que se le da al procedimiento legislativo, como el nico
medio para expresar la voluntad popular para el nacimiento del derecho; y el de la
tradicin consuetudinaria o common law, que se caracteriza por el predominio de
los usos y costumbres. Dentro del sistema de la tradicin romana se encuentran las
naciones latinas y germnicas; y dentro del sistema de la tradicin consuetudinaria
se encuentran las naciones anglo-sajonas. Los dos sistemas corresponden a dos
experiencias culturales distintas y son el resultado de mltiples factores histricos.
Seria un absurdo pretender especular cual de los dos sistemas es el ms perfecto e
indicar si el uno o el otro ha logrado fijar e imponer un derecho ideal relacionado con la
perfeccin de la justicia. A favor de la tradicin romana se alega las ventajas de la
certeza legal; y en favor de la tradicin consuetudinaria se invoca la fidelidad a los
usos y costumbres. Los dos sistemas han sido fecundos para la sociedad. Con el
impulso de las dos direcciones se ha demostrado que lo que prima en uno u otro
sistema no son las razones nicas y abstractas de orden lgico, sino que imperan
exclusivamente los motivos de naturaleza social e histrica de una manera dialctica.
Adems se ha evidenciado en la actualidad, que los dos sistemas tienen influencias
reciprocas; por un lado, las normas legales ganan cada da mayor importancia en el
rgimen de common law; y por otro lado los usos y costumbres desempean un papel
cada vez ms relevarte en el Derecho y tradicin romana83.
Sin embargo, se debe dejar claramente definido que la prioridad del uno o del otro
sistema, ha sido un problema de tensiones polticas. La historia nos relata que durante
la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre era una lucha entre el poder real -
el rey y la corte-, defensora de la ley, y el poder de los seores feudales o de la
ciudades, defensora de las costumbres. Del igual manera la historia nos describe a
partir la revolucin francesa, la lucha entre la ley y la costumbre representa la lucha
de la burguesa liberal -defensora de la ley- y las fuerzas conservadoras y
contrarrevolucionarias -defensoras de las arraigadas costumbres-. La interpretacin
jurdica, implica, desde luego, tomar partido por determinado sistema poltico.
2 Las Fuentes en el Sistema Jurdico Estatal
2.- Las Fuentes en el Sistema Jurdico Estatal.- Todos los ecuatorianos estamos
regidos por el sistema jurdico estatal. Para el reconocimiento de un derecho o para la
solucin de un conflicto de intereses que surgen en las personas naturales y jurdicas
tenemos que concurrir a las fuentes del derecho. Entre las principales fuentes tenemos
la Constitucin de la Repblica, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina
cientfica. Las fuentes en el sistema jurdico estatal es mixto. Impera el ordenamiento
jurdico, fruto del rgimen histrico romano y en menor proporcin la costumbre
como consecuencia de la injerencia del rgimen tradicionalista del common law. Para
el neo-constitucionalismo la fuente principal es la Constitucin y los precedentes
jurisprudenciales.
Clasificacin de la ley segn sus caracteres.- El sistema jurdico estatal por
necesidad de orden pblico y privado se encuentra jerrquica y escalonadamente
clasificado en diferentes leyes con fuerza obligatoria. Estas leyes de acuerdo con su
orden jerrquico son:

2.1 La Constitucin de la Repblica


2.1.- La Constitucin de la Repblica.- La Constitucin de la Repblica
reconocida por la doctrina cientfica como la Suprema Ley de la Repblica, la Ley de
Leyes, la norma normarum o la fuente de fuentes, es un conjunto de principios,
valores y reglas jurdicas, supremas, universales y fundamentales que rige la
organizacin y el funcionamiento del Estado y de la sociedad ecuatoriana; es sin lugar
a dudas la fuente jurdica ms relevante y trascendental perteneciente al rea del
derecho pblico que regula la conducta y el comportamiento de los gobernantes y
gobernados; es un instrumento jurdico-poltico encargado de otorgar poderes a los
dignatarios y autoridades jerrquicas de la administracin pblica central e
institucional para que puedan obrar dentro del mbito de sus competencias y de
direccin de control de sus funciones y actividades; es un documento histrico, poltico,
ideolgico y tico que recoge las glorias del pasado, las aptitudes del presente y las
aspiraciones del futuro; y es la regla mxima que propugna la existencia de la paz, el
orden y la seguridad individual y colectiva de las personas.
La Constitucin de la Repblica se encuentra estructurada por una parte orgnica,
material, y procedimental. La parte orgnica se relaciona con la organizacin y
funcionamiento de los principales rganos del Estado llamados a garantizar los
derechos de las personas. En este casillero se describe y enumera las atribuciones y
deberes de los dignatarios y autoridades del sector pblico, que no es otra cosa que la
distribucin democrtica y especializada de actividades, de trabajos o tareas, dentro
del marco constitucional de orden institucional, respeto mutuo y un lmite equilibrado
de mando entre los servidores y los ciudadanos. En la parte material, se encuentra
enraizada, una definicin poltica, una concepcin ideolgica, y una valoracin tica
universalmente intangibles, que en su conjunto constituye el espritu de la Suprema
Ley de la Repblica. En este apartado especial se reconoce los derechos
fundamentales de las personas que es la finalidad del Estado. En este casillero se
valoriza el derecho a la vida, a la igualdad jurdica, a la libertad individual, a la
libertad de opinin y expresin del pensamiento, a la libertad de religin, a la libertad
de trabajo, a la libertad de contratacin, a la libertad de empresa, a la libertad de
asociacin y la libertad germina y germina. Hay destellos sobre la proteccin de la
familia, a la salud, a la educacin, a la alimentacin, al vestuario, al trabajo. Se exalta
a la justicia, al orden, a la paz, a la seguridad personal y al debido proceso. Se condena
el uso o amenaza de la fuerza para la solucin de los conflictos internacionales y se
rechaza toda forma de colonialismo, neocolonialismo o segregacin racial y se invoca el
derecho de los pueblos a su autodeterminacin y liberacin de los sistemas opresivos. Y
la parte procedimental establece los mecanismos para garantizar los derechos de los
individuos de la especie humana, como la participacin ciudadana.
La Constitucin de la Repblica prevalece sobre las dems leyes y es una agenda de
estudio y de investigacin; y una gua de trabajo para promover la cultura, la ciencia,
la tcnica y el desarrollo socioeconmico del pas. All encontramos una riqusima
manifestacin de educacin poltica y cvica, que debemos conocer para la defensa de
los derechos, el cumplimiento de los deberes y el ejercicio de las garantas como el
hbeas data, el habeas corpus, la accin de proteccin constitucional por el abuso de la
autoridad pblica.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 424.- La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier
otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecern de eficacia jurdica.
La Constitucin de la Repblica del Ecuador es hbrida, mantiene disposiciones
positivistas y neo constitucionalistas.
2.2 Los Tratados y Convenios Internacionales
2.2.- Los Tratados y Convenios Internacionales.- Los tratados son acuerdos de
derecho internacional pblico, con fuerza obligatoria, celebrado entre dos o ms
miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y
establecer los derechos y obligaciones recprocos. El Dr. Snchez de Bustamante
sostiene que es El testimonio escrito de los acuerdos entre dos o ms personas
jurdicas internacionales con el objeto de crear, modificar o extinguir derechos,
deberes, relaciones, instituciones, rganos, organismos o reglas de ndole internacional
individual o externa84. El Dr. Alberto Avelln Vite sostiene que los arreglos
internacionales se llaman por lo general: Tratados, Convenciones, Convenios,
Protocolos, Declaraciones, Resoluciones, Recomendaciones, Pactos, Acuerdos... y
agrega que los tratados se clasifican: 1.- Con relacin al nmero de estados
signatarios: pueden ser bilaterales y colectivos o multilaterales: 2.- Con relacin al
tiempo de duracin: pueden ser temporales o transitorios ; 3.- Con relacin a las
materias o intereses a que se refieren, o sea respecto de su objeto pueden ser polticos,
econmicos, sociales, jurisdiccionales, intelectuales, administrativos, etc85.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a
lo establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano,
de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta
establecidos en la Constitucin.
Art. 424.- La Constitucin y los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica
o acto del poder poltico.
En la formacin de los tratados y convenios internacionales se distinguen dos etapas:
una internacional o externa y otra nacional o interna. En la etapa externa, se produce
el acuerdo de voluntades entre dos o ms miembros de la comunidad internacional, y
en la etapa interna se concreta la aprobacin por parte del Congreso o Parlamento de
cada pas, y entra en vigencia una vez promulgado en el registro oficial. Entre los
tratados internacionales ms importantes tenemos el de paz, amistad, lmites,
comercio, navegacin, integracin, militares o de alianza poltica.
Los convenios son pactos con fuerza obligatoria que celebran dos o ms personas
jurdicas de derecho internacional y que tiene por objeto regular de mutuo acuerdo
actividades administrativas de inters general como las correspondientes a socorro,
trabajo y telecomunicaciones.
2.3 Las Leyes
2.3.- Las Leyes.- De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico las leyes son
orgnicas, ordinarias, imperativas, prohibitivas y permisivas.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 142.- Las leyes sern orgnicas y ordinarias.
Leyes orgnicas.- Son un conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto
coadyuvar a regular la organizacin y el funcionamiento de las instituciones rectoras
del sector pblico, para lograr integrar y perfeccionar la estructura material y formal
del Estado. De conformidad con el Art. 143 de la Constitucin Las leyes orgnicas
sern aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas por la mayora absoluta de los
integrantes del Congreso Nacional. Las leyes orgnicas prevalecen sobre las
ordinarias.
Leyes ordinarias.- Son un conjunto de normas jurdicas de derecho pblico o
privado que rigen en forma universal, general y por igual a las personas naturales,
como el Cdigo Civil, el Cdigo Penal o el Cdigo Tributario, sin excepcin de persona
alguna. Sin embargo, debemos hacer hincapi que frente a la generalidad de estas
normas se opone la particularidad, como acontece con las personas que gozan de fuero
especial. Estas leyes ordinarias se las conoce tambin como leyes generales o comunes.
Una ley ordinaria no puede modificar una ley orgnica. De conformidad con el Art. 152
de la Constitucin de la Repblica, las leyes ordinarias son aprobadas en el Congreso
con el voto de la mayora de los asamblestas concurrentes.
Leyes imperativas.- Son aquellas normas jurdicas que dispone obligatoriamente
su cumplimiento. Las causas que determinan al legislador dictar reglas de esta
naturaleza son de dos especies: 1ro.- Asegurar el mantenimiento del orden pblico, es
decir, del orden general necesario para el mantenimiento del equilibrio social, la moral
pblica y la armona econmica; 2do.- Proteger a las personas que por su edad, sexo o
condiciones fsicas son incapaces de defender por s mismas sus derechos, y que a no
mediar esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad e inexperiencia86 . Como
ejemplo tenemos las leyes que ordenan el pago de tributos; el servicio militar
obligatorio. Estas leyes imperan, por lo tanto, no puede dejarse de cumplir este
mandato por parte de las personas particulares.
Leyes prohibitivas.- Son aquellas normas jurdicas que impiden a las personas
determinados actos jurdicos. Por ejemplo, es prohibido cohechar, usurpar funciones
pblicas. Estos actos no tienen validez alguna. El Art. 9 del Cdigo Civil, dice: Los
actos que prohbe la Ley son nulos y de ningn valor...
Leyes permisivas.- Son aquellas normas jurdicas que no ordenan ni prohben
hacer algo, sino que facultan a las personas para que respetando derechos ajenos
ejecuten determinados actos. Como ejemplo tenemos el derecho de asociarse, el
derecho a sindicalizarse.
2.4 Los Decretos
2.4.- Los Decretos.- Son instrumentos legales por medio de los cuales el Presidente
de la Repblica expresa la voluntad del mandato soberano y ejerce las funciones
establecidas en la Constitucin de la Repblica. A travs de los decretos la Funcin
Ejecutiva cumple atribuciones y deberes y ejecuta las potestades constitucionales de
una manera pblica, responsable, democrtica y concreta. Por medio de los decretos se
pone en vigencia leyes, normas, reglas y disposiciones relacionadas con la economa, la
educacin, la salud, la vivienda, el trabajo, la seguridad interna y externa y se
administra constitucional y legalmente al pas.
El ejercicio de esta potestad normativa, encierra en s la imperiosa necesidad de
administrar el pas en forma eficiente y eficaz, y la de regular los actos pblicos y
privados de toda ndole, mediante la vigencia de preceptos generales o particulares que
la legislacin ordinaria por su actuacin compleja y lenta no puede suplirlas
oportunamente.
Todo decreto tiene fuerza de ley. Tcnicamente cabe diferenciar que el decreto est
reservado para la Funcin Ejecutiva; la ley, para la Funcin Legislativa, y la
sentencia para la Funcin Judicial.
Existen dos clases de decretos: los llamados decretos leyes y los decretos con
fuerza de ley.
El Art. 5 del Cdigo Civil, dice;
La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial y
la hecha de promulgacin ser, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho
Registro...
Los decretos leyes.- Son instrumentos legales y ordinarios, promulgados por la
Funcin Ejecutiva y publicado en el registro oficial, con la firma y rbrica del
Presidente de la Repblica, que regula el desenvolvimiento econmico, industrial,
comercial, agrcola, educacional, militar y social del pas, dentro del marco de la
Constitucin y leyes de la Repblica.
Por excepcin, los decretos leyes constituyen tambin la actividad legislativa de los
gobiernos de facto y no dejan de formar parte de una legislacin irregular. En el
escenario poltico los gobiernos de hecho ante la necesidad de mantener el
ordenamiento jurdico del Estado prescinden de la Constitucin y de las leyes y legislan
simplemente por medio de decretos-leyes. Dentro de nuestra realidad estos
procedimientos de la administracin central tienen el mismo valor de una ley; y entran
en vigencia desde el momento que son dictados y publicados.
Los decretos con fuerza de ley.- Son instrumentos extraordinarios promulgados
por el Presidente de la Repblica y publicado en el registro oficial, declarando el estado
de emergencia nacional, ante circunstancias anormales como inminente agresin
externa, guerra internacional, grave conmocin o catstrofe interna, que afecta a!
pas. Por medio de estos decretos el Presidente de la Repblica ejercita potestades
constitucionales en situaciones graves para la repblica. Para que estos decretos gocen
de eficacia legal tiene que notificarse al Congreso Nacional o a la Corte Constitucional.
Estos decretos se los mantiene en vigencia hasta que otro posterior lo derogue.
2.5 Los Estatutos
2.5.- Los E statutos.- Los estatutos llamados el Derecho Constitucional de las
personas jurdicas vienen a ser la ley fundamental que regula y rige la organizacin y
el funcionamiento de ciertas instituciones pblicas y privadas como las corporaciones y
fundaciones. Dentro de la estructura jurdica de los estatutos se definen su nombre, los
fines, el domicilio, los rganos y funciones de gobierno, los derechos, deberes y
atribuciones de sus miembros, el rgimen disciplinario, la inversin del patrimonio, y
sus modos de extincin. Sus normas son imperativas, obligatorias, generales,
abstractas, con fuerza obligatoria.
A los estatutos se los define tambin como reglamentos generales, especiales e
impersonales que el Estado dicta para que se gobierne una persona de derecho pblico
o privado. Estos instrumentos jurdicos se aplican en algunos casos valindose de
reglamentos complementarios. Entre estos documentos tenemos el Estatuto del
Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva; el Estatuto de la Asociacin
Ecuatoriana de Universidades y Escuelas Politcnicas.
Estos instrumentos jurdicos son dictados por la Funcin Ejecutiva. Contienen un
conjunto de disposiciones encaminadas a regular la organizacin de los diferentes
rganos y funciones que deben cumplir sus administradores; y a prever un eficiente,
efectivo y econmico funcionamiento de los servicios que prestan las corporaciones y
fundaciones del sector pblico y privado.
En estos documentos se encuentran tcnicamente estructurados los rganos y
funciones de las entidades del sector pblico, por diferentes niveles, destacndose las
siguientes:
- Nivel Directivo;
- Nivel Ejecutivo;
- Nivel Asesor;
- Nivel Operativo.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 591.- Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda
ella: y sus miembros estn obligados a obedecerlos, bajo las penas que los
mismos estatutos impongan.
2.6 Las Ordenanzas
2.6.- Las Ordenanzas.- Son instrumentos jurdicos con fuerza de ley que
promulgan los Municipios y Consejos Provinciales, con facultades legislativas, y que
rigen a los vecinos de una jurisdiccin cantonal o provincial, sobre servicios bsicos de
diferente orden y el cobro de tributos. El Art. 228 de la Constitucin Poltica sostiene
que Los gobiernos provincial y cantonal gozarn de plena autonoma y, en uso de su
facultad legislativa podrn dictar ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y
contribuciones especiales de mejoras.
La elaboracin de una ordenanza, al igual que una ley, atraviesa por un proceso
tcnico, legislativo, dividido en cuatro etapas que son: iniciativa, discusin, sancin y
promulgacin. A manera de ejemplo tenemos la Ordenanza Municipal de Agua
Potable; la Ordenanza de Construccin, Embellecimiento y Ornato, la Ordenanza para
la aplicacin y cobro de Contribuciones Especiales.
2.7 Los Reglamentos
2.7.- Los Reglamentos.- Los reglamentos son instrumentos legales que contienen
un conjunto de disposiciones destinadas a ordenar y ejecutar el cumplimiento de una
ley y sirven para ejercer facultades consagradas en las leyes de la repblica. Los
reglamentos nacen y se perfeccionan por voluntad de los rganos pblicos
competentes. Contienen normas jurdicas generales e impersonales, y producen efectos
jurdicos individuales. Sayagues Laso sostiene que El poder reglamentario es
consecuencia de la discrecionalidad de que gozan los rganos de la Administracin en
el ejercicio de sus facultades propias87 . Los reglamentos son la fuente ms importante
de la administracin pblica. Por medio de estos instrumentos jurdicos se manifiesta
la funcin legislativa de la administracin.
La facultad reglamentaria es inherente a la funcin administrativa, la cual para
cumplir con sus cometidos necesita emitir normas generales para regular las
actuaciones de sus propios rganos. Los reglamentos son vlidos en tanto no vulneren
las leyes del Estado.
De conformidad con la Constitucin, la potestad reglamentaria la tiene el Presidente
de la Repblica; y por excepcin y mandato de la ley, otros organismos del sector
pblico.
Los reglamentos pueden ser: segn ley, sin ley y contra ley. Los reglamentos segn
ley son llamados ejecutivos y sirven para facilitar la ejecucin de una ley. Los
reglamentos sin ley son los que no estn prohibidos pero estn permitidos. Los
reglamentos contra ley, son los dictados por los gobiernos de facto.
Los reglamentos son de carcter general y permanente. No existen reglamentos
para regir un caso concreto. Estos reglamentos pueden ser derogados por una ley o por
un reglamento posterior. Los reglamentos se encuentran subordinados a la ley. Por
analoga cuando un reglamento contenga disposiciones generales y especiales,
prevalecern las especiales.
La actividad reglamentaria es de diferente ndole y muy compleja. Si bien es cierto
que el reglamento en stricto sensu proviene del poder ejecutivo, se admite tambin
que sean promulgados por otros rganos. Analizaremos los ms importantes.
Los reglamentos de ejecucin.- Son instrumentos jurdicos esenciales que
contienen un conjunto de disposiciones encaminadas a proveer el cumplimiento de una
ley formal. Estos reglamentos llamados de ejecucin son los emitidos por la Funcin
Ejecutiva en ejercicio de sus atribuciones constitucionales. Estos documentos estn
dirigidos a los funcionarios de la administracin pblica para que sepan a qu atenerse
y cmo proceder a aplicar la ley sin que se altere ni la letra ni su espritu. A manera de
ejemplo tenernos el Reglamento de Bienes del Sector Pblico, el Reglamento de
Cauciones; el Reglamento de Responsabilidades para la aplicacin de la Ley de
Administracin Financiera y Control.
Los reglamentos autnomos.- Son instrumentos dictados por las autoridades de
los rganos de la administracin pblica, en ejercicio de potestades discrecionales
reconocidas por la ley. Estos reglamentos al decir del profesor uruguayo Sayagues
Laso son los que la administracin puede dictar en ejercicio de poderes propios que la
Constitucin le atribuye, con prescindencia de si existe o no la ley a! respecto88 . As la
competencia reglamentaria en materia de polica para mantener el orden y la
seguridad de las personas, es considerada como una potestad discrecional de la
Funcin Ejecutiva, que puede dictarla, modificarla o revocarla para mantener la paz,
en cualquier momento.
Diferencias entre ley y reglamento.-Jos Roberto Dromi, expresa que La ley es
la expresin de la voluntad soberana del pueblo, el reglamento es la expresin de la
competencia reglamentaria de la Administracin... que le es conferido por el
ordenamiento jurdico. La Ley expresa la voluntad general; mientras el Reglamento
manifiesta un conjunto de reglas tcnicas que indica cmo ha de organizarse y
funcionar el apartado estatal. La ley es de carcter superior y soberano; el reglamento
es una norma de carcter subalterno, inferior y complementario de la Ley... La ley
emana institucionalmente de uno de los poderes del Estado, el Legislativo; el
reglamento dictado por la Administracin... es el apartado instrumental servicial para
la ejecucin de los fines estatales89 .
2.8 Los Acuerdos
2.8.- Los Acuerdos.- Son decisiones que adoptan las personas naturales o jurdicas
para resolver situaciones de orden general sobre derechos, obligaciones o intereses de
las personas cuyo objeto es el mantenimiento del orden jurdico. No dejan de ser actos
legales de carcter general que se diferencian de las resoluciones que solucionan
situaciones concretas.
2.9 Las Resoluciones
2.9.- Las Resoluciones.- Las resoluciones son actos jurdicos y uno de los
instrumentos legales que utilizan los rganos del sector pblico para decidir y
solucionar situaciones concretas de tipo general o particular de las personas, sin
apartarse del marco de la Constitucin y de la ley.
Solo las autoridades de los rganos del sector pblico tienen la facultad de decisin
para dictar resoluciones relativos a los derechos, deberes y obligaciones de los
ciudadanos dentro del mbito de sus competencias. Este imperio es una clara
manifestacin del poder poltico y jurdico del Estado. Al efecto, el Art. 126 del
Estatuto del Rgimen Jurdico de la Funcin Ejecutiva sostiene que La
administracin est obligada a resolver en forma expresa sobre cuantas solicitudes se
formulen por los interesados, as como en los procedimientos iniciados y cuya apertura
y resolucin afecte a los ciudadanos.
Las resoluciones no se amparan en la autonoma de la voluntad que rige el derecho
privado, como dogma sacrosanto de la escuela individualista del siglo pasado, sino que
parten del principio soberano, democrtico y republicano que se sustenta en el derecho
pblico. El objeto de las resoluciones es el mantenimiento del orden pblico.
2.10 El Acto Jurdico
2.10.- E l Acto Jurdico.- Es la manifestacin de la voluntad consciente y lcita que
produce efectos jurdicos como las de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. Alessandri Rodrguez sostiene que Clsicamente el acto jurdico se
define como la manifestacin de la voluntad que se hace con la intencin de crear,
modificar o extinguir un derecho90. Marco Monroy Cabra manifiesta que El acto
jurdico es el instrumento que tienen las personas para regular sus diversos
intereses91 . Todo acto es un hecho jurdico, pero no todo hecho es un acto jurdico. Por
el mbito de aplicacin el acto jurdico puede ser pblico o privado, unilateral o
bilateral, puro o simple, nominado o innominado, constitutivo o declarativo, verdadero
o simulado, directo o indirecto, a ttulo gratuito u oneroso, solemne o no solemne,
principal y accesorio. Por la rama de la especialidad puede ser constitucional,
administrativo, procesal, penal, civil, mercantil, laboral, entre otros.
3 La Costumbre
3.- La Costumbre.- Es la primera fuente histrica del derecho reconocida por los
pases anglo-sajones. Aparece en el escenario de la vida social en forma espontnea,
lenta, annima, imprecisa y particular. La costumbre ejerci una funcin primordial
en la sociedad primitiva a travs del predominio del ms fuerte y de manera especial
por la influencia mgica y religiosa. El sacerdote, el mago, fueron los personajes
sobresalientes que se anticiparon en el control del desenvolvimiento de la conducta
social antes del advenimiento de fa ley.
Abelardo Torre sostiene que la costumbre es el conjunto de normas jurdicas
derivadas de la repeticin ms o menos constante de actos uniformes 92. Arturo
Alessandri Rodrguez expresa que De acuerdo con la concepcin dominante de origen
romano cannico la costumbre es la repeticin de una determinada conducta realizada
por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme y con la conviccin de cumplir un imperativo jurdico93 . Emilio Fernndez
Vsquez aprecia que La costumbre constituye una norma secundaria en la medida
que se refiere a una materia que haya sido regulada ya por una ley escrita... Para que
tenga relevancia jurdica es necesario que una ley la autorice y reconozca como tal94 .
La costumbre ha sido tradicionalmente admitida en el ordenamiento jurdico. La
costumbre suple a la ley. La costumbre llena los vacos de la ley. Quien invoca la
costumbre tiene la obligacin de probarlo y demostrar su existencia ante el juez o
tribunales de justicia.
De acuerdo con la doctrina tradicional en la costumbre jurdica se distinguen dos
elementos: el material y el psicolgico. El elemento material, viene a ser la repeticin
constante y uniforme de una conducta; y el elemento psicolgico es la plena conviccin
que lo que se hace es jurdicamente obligatorio La costumbre es aplicada con mayor
frecuencia en el Derecho Internacional Pblico, Mercantil y Laboral.
La costumbre conocida en nuestro lenguaje como el derecho consuetudinario es
una fuente secundaria y se encuentra regulada y amparada por la ley. La costumbre
asumi el papel de fuente de derecho, hasta el punto que la mayor parte de los textos
legales se crearon basndose en ella.
El Art. 2 del Cdigo Civil, dice:
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a
ella.
Para que la costumbre sea amparada por la ley tiene que reunir los siguientes
elementos:
La costumbre tiene que ser uniforme.- Esto significa que la prctica de una
conducta que se ejercita constantemente en una sociedad, y que nuestra legislacin la
reconoce como fuente de derecho, tiene que ser igual y semejante.
La costumbre tiene que ser general.- La prctica de la costumbre tiene que ser
ejecutada por la totalidad o la mayora de un grupo de personas e independiente de las
conductas o hbitos de otro grupo de individuos.
La costumbre tiene que ser pblica.- La costumbre tiene que ser notoriamente
conocida por la totalidad o la mayora de un grupo de personas.
La costumbre tiene que ser temporal.- La prctica de la costumbre tiene que ser
ejecutada dentro de un tiempo determinado que fija la ley.
La costumbre tiene que ser local.- La costumbre tiene que llevarse a efecto
dentro de una parte del territorio nacional.
Las Clases de Costumbres.- De acuerdo con su eficacia la costumbre puede ser:
segn ley, contra ley y fuera de ley.
La costumbre segn ley.- La costumbre segn ley se encuentra amparada por el
derecho. El ordenamiento jurdico como el Cdigo de Comercio y del Trabajo reconoce a
la costumbre como fuente de derechos cuando cumple ciertos requisitos en un tiempo y
territorio determinados.
La costumbre contra ley.- Es la que se practica al margen de la ley, lesionando las
normas del al ordenamiento jurdico. Puede constituir un acto ilcito si los actos se
encuentran en abierta oposicin a las disposiciones legales.
La costumbre fuera de ley.- Son los actos de conducta de un grupo social que no
cumplen los requisitos que determinan las leyes para que sea considerada como fuente
de derechos.
Las diferencias entre el derecho legislado y consuetudinario.- Abelardo Torre
en relacin al Derecho Legislado y Consuetudinario hace las siguientes diferencias:
a. El Derecho Consuetudinario es producto inmediato, espontneo y ms bien
intuitivo de la vida social; en cambio, el derecho legislado, es un producto
reflexivo, tcnico y mediato;
b. La costumbre es lenta y, por el contrario la ley es rpida en cuanto a su
formacin;
c. La costumbre no tiene autor conocido; mientras que el derecho legislado si lo
tiene; y,
d. La costumbre es incierta, en tanto que la ley es precisa y permite una mayor
certeza en las relaciones jurdicas95.
4. La Jurisprudencia
4. La Jurisprudencia.- Es un conjunto de sentencias uniformes, explicativas,
supletorias y renovadoras, dictadas por los rganos de la administracin de justicia,
para solucionar conflictos de intereses sociales, generales e individuales, pblicos o
privados y que sirven para aplicarlos en casos anlogos. La jurisprudencia es uniforme
cuando existen resoluciones idnticas; es explicativa, cuando aclara el sentido y el
alcance de la ley por ser obscura; es supletoria, cuando da solucin a los problemas no
previstos en el ordenamiento jurdico; y es renovadora, porque a travs de juicios de
valor se construye la ciencia del derecho. Eduardo Garca Maynez sostiene que la
jurisprudencia es un conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de
los Tribunales96 . Emilio Fernndez Vsquez sostiene que es la interpretacin y
aplicacin del Derecho por los rganos judiciales97 .
A la jurisprudencia se la ha catalogado como un perfecto juicio de valor; como la ms
sobresaliente doctrina cientfica; y como el camino viable para lograr alcanzar la
justicia legal. La jurisprudencia tiene mayor importancia en los pases sujetos al
rgimen jurdico anglosajn que en las naciones de derecho escrito donde prevalece la
ley. En Roma la iurisprudentia era la ciencia del derecho, y tenia por finalidad el
estudio del derecho para la realizacin de la justicia.
Para los juristas la jurisprudencia es de trascendental valor como la ley, sin ella no
se puede conocer la autntica fisonoma del derecho. No tiene que ser contradictoria,
sino uniforme. La aplicacin de la jurisprudencia en casos concretos ha contribuido al
mantenimiento de la paz y del orden social.
El juez en calidad de administrador de justicia no puede limitarse nica y
exclusivamente a aplicar mecnica y ciegamente la ley, por el contrario, por la misma
razn de ser una persona erudita y tcnica en la interpretacin, integracin y
aplicacin de derecho, tiene el deber de investigar y descubrir la verdad y tomar
decisiones judiciales anlogas y coherentes, cuando exista falta u oscuridad de la ley.
El trmino jurisprudencia se emplea en nuestro lenguaje en dos sentidos:
a.- Como sinnimo de ciencia del derecho; y,
b.- Como conjunto de sentencias dictadas por los rganos de la administracin de
justicia para aplicarlos en casos anlogos.
Los Precedentes Jurisprudenciales.- Es un conjunto de decisiones cualitativas
con fuerza vinculante, dictadas por los jueces de la repblica sobre una problema socio-
jurdico, que servir de gua a los administradores de justicia para su aplicacin en
casos anlogos. Al efecto, el Art. 185 de la Constitucin de la Repblica, dice: Las
sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que se
reinteren por tres ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto, obligarn a
remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que sta delibere y decida en el plazo de
sesenta das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el
criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria. El Art. 3 de la Ley
Orgnica de garantas jurisdiccionales y de control constitucional, expresa: 3.-
Obligatoriedad del precedentes constitucional.-Los parmetros interpretativos de la
Constitucin fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su
conocimiento tienen fuerza vinculante. La corte podr alejarse de sus precedentes de
forma explcita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la
vigencia del estado constitucional de derechos y justicia.
5 La Doctrina Cientfica
5.- La Doctrina Cientfica.- La doctrina cientfica son todas las teoras y estudios
cientficos, metdicamente fundados, que se han expresado en libros, tratados, revistas
y peridicos, que contribuyen a interpretar, aplicar y construir la ciencia del derecho.
En opinin de los juristas, histricamente la doctrina fue la fuente ms importante del
derecho romano en la poca de esplendor y de la glora. Actualmente cumple una
funcin crtica, renovadora y creativa de la ciencia del derecho. En Roma las opiniones
vertidas por los jurisconsultos tena un gran valor. Carlos Mouchet sostiene que
Excepcionalmente ... las opiniones de los juristas han tenido fuerza obligatoria...
Augusto concedi a algunos iurisprudentes la facultad de evacuar consultas en
problemas de derechos. Los que as tenan el iuspublice respondendi gozaban de gran
autoridad ante los magistrados. Adriano resolvi que los dictmenes de estos juristas
tendran fuerza de ley cuando estuvieran de acuerdo. Las opiniones vertidas en sus
obras por estos peritos de derecho adquirieron el mismo valor que sus dictmenes.
Posteriormente, una constitucin del ao 426, llamada ley de las citas, dio fuerza
obligatoria a los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y de los
autores citados por estos ... De tal manera, las responsa prudentum llegaron a ser una
de las fuentes formales de mayor importancia en la ltima poca del derecho
romano98.
Por medio de la doctrina los juristas contribuyen a interpretar correctamente las
normas, las reglas y los principios jurdicos que rigen la conducta de los hombres. Su
influencia es persuasiva y sirve de gua a jueces, a tribunales y autoridades en la toma
de decisiones jurdicas para la perfeccin del derecho y de la justicia.
CAPTULO VII
El Procedimiento Formativo de las Leyes

1 La Ley.- Etimologia
1.- La Ley.- Etimologia.- El trmino ley significa norma, regla, principio, dictado
por autoridad pblica competente que manda, prohbe y permite. La palabra ley se la
ha tomado del verbo latino legere que significa escoger el legislador las reglas de
conducta que considere mejor para bienestar de la sociedad; para otros significa leer,
porque de esta manera el pueblo romano tena conocimientos de los preceptos legales
mediante la exposicin de tablillas, y por ltimo otros opinan que viene del verbo
latino ligare porque las leyes ligan u obligan a hacer o no hacer una cosa.
Montesquieu autor del Espritu de las Leyes expres que las leyes constituyen las
relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas, o la razn humana
en cuanto gobierna a los pueblos de la tierra 99. Para Arturo Orgaz la Ley es la
norma escrita, de precepto general, que emana de los rganos polticos del Estado y se
presume fundada en la necesidad comn, relativa a la convivencia100. Para el civilista
francs Planiol la Ley positiva es una regla social obligatoria, establecida con carcter
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza101. En este espacio
Luis Carlos Sachica sostiene que la Ley es apenas un derecho institucionalizado,
detenido en la forma, pero no todo el derecho102 . La ley no es el derecho
estrictamente hablando, es un objeto de estudio, es cierta razn del derecho. Su razn
ontolgica radica que el derecho ampara los derechos. Entre las acepciones ms
conocidas relacionadas con el trmino ley, tenemos las siguientes:
A toda ley. Con estricta sujecin a lo debido.
Con todas las de ley. Sin omisin de ningn requisito.
Dar la ley. Servir de ejemplo o modelo.
De buena ley. Noble, de confianza: segn es debido.
Echar la ley. Condenar con el rigor mximo.
A la ley. Con propiedad, esmeradamente.
Hecha la ley, hecha la trampa. Maliciosa sentencia que pretende encontrar siempre
una excusa para no cumplir lo mandado, para eludir lo prohibido, para lograr la
impunidad103.
Hay leyes fsicas y leyes sociales. Las primeras obedecen a fenmenos de la
naturaleza y son casuales; las segundas se identifican con hechos sociales y son
necesarias. Las primeras son ciegas; y las segundas racionales.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 1.- La Ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
La voluntad soberana reside en el pueblo, el cual delega su capacidad de ejercicio al
legislador para que lo represente en la Asamblea Nacional y proceda a expedir,
reformar, derogar e interpretar las leyes y fiscalizar.
La Constitucin de la Repblica, expresa:
Art. 1.- La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de
la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas
de participacin directa prevista en la Constitucin....
2 Las Condiciones Necesarias para la Existencia de la Ley
2.- Las Condiciones Necesarias para la Existencia de la Ley.- Para que exista
la ley, debe reunir ciertos requisitos, a saber:
La ley es obligatoria.- La ley tiene el carcter de imperativo-atributivo, es decir,
hay por delante una voluntad superior que manda e impone y otra que obedece; una
voluntad que tiene el poder de exigir el debido cumplimiento de las normas jurdicas y
otra que tiene el deber de cumplirlas.
La ley proviene del E stado.- La ley es el producto de la voluntad soberana
radicada en el pueblo. Por su parte el Estado es la mxima organizacin de la sociedad,
con potestad soberana para expedir leyes.
La ley es general.- La ley rige para todos los habitantes de la repblica, sin
excepcin de persona alguna.
La ley es permanente.- La ley rige la conducta de los hombres en la sociedad en
forma estable, firme, fija. No es fugaz. La ley deja de tener vigencia cuando se la
derogue.
La ley es impersonal.- La ley no est dedicada a persona alguna, sino a todos los
habitantes del territorio nacional, de all que se la haya calificado de abstracta o
impersonal.
La ley es garantizada por la fuerza pblica.- La Ley se la hace cumplir en caso
de inobservancia o de trasgresin por medio de la fuerza pblica. De acuerdo con el
183 de la Constitucin Poltica La Fuerza Pblica estar constituida por las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional. Las Fuerzas Armadas tendrn como misin
fundamental la ... garanta de su ordenamiento jurdico.
La ley se la reputa conocida.- El Art. 13 del Cdigo Civil sostiene que La Ley
obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los extranjeros; y su
ignorancia no excusa a persona alguna. Esta regla jurdica viene a constituir una
ficcin imposible de conocerla y cumplirla; sin embargo, es una necesidad social, ya
que lo que se pretende es mantener el orden, la paz y la seguridad de las personas. De
no existir esta norma dara lugar al caos e incertidumbre. Hay ciertos casos que se
puede invocar la ignorancia de la ley y sirve para disminuir la gravedad de la pena,
como dispone el Art. 29 Nral. 8 del Cdigo Penal que dice Son circunstancias
atenuantes... la rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente
que cometi el acto punible por ignorancia.
3 El Procedimiento Formativo de las Leyes
3.- El Procedimiento Formativo de las Leyes.- De conformidad con la
Constitucin de la Repblica del Ecuador, el procedimiento para la aprobacin y
expedicin de las leyes, comprende las siguientes etapas:
a. La iniciativa;
b. El debate;
c. La aprobacin;
d. La sancin;
e. La promulgacin, y;
f. La publicacin.
a.- La iniciativa.- Es la facultad constitucional que confiere al Presidente de la
Repblica, al asamblesta de la Funcin Legislativa con el apoyo de una bancada; a las
otras Funciones del Estado en el mbito de sus competencias; a los ciudadanos que
estn en goce de los derechos polticos y las organizaciones sociales con el respaldo de
por lo menos del cero punto veinticinco por ciento de los ciudadanos y ciudadanas
escritos en el padrn electoral nacional presentar proyectos de ley.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 136.- Los proyectos de ley debern referirse a una sola materia y sern
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la
suficiente exposicin de motivos, el articulado que se proponga y la expresin
clara de los artculos que con la nueva ley se derogaran o se reformara. Si el
proyecto no rene estos requisitos no se tramitar.
b.- E l debate.- Es un procedimiento legislativo por medio del cual la Asamblea
Nacional delibera reglamentariamente acerca del contenido o materia de los proyectos
presentados para su aprobacin, modificacin o negacin.
La Constitucin de la Repblica, expresa:
Art. 137.- El proyecto de ley ser sometido a dos debates. La Presidenta o
Presidente de la Asamblea Nacional, dentro de los plazos que establezca la ley,
ordenar que se distribuya el proyecto a los miembros de la Asamblea, y se
difunda pblicamente su extracto, y enviar el proyecto a la comisin que
corresponda, que iniciar su respectivo conocimiento y trmite.
Las ciudadanas y ciudadanos que tengan inters en la aprobacin del proyecto de
ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedicin, podrn
acudir ante la comisin y exponer sus argumentos.
c.- La aprobacin.- Es un acto jurdico legislativo por medio del cual la Asambleas
Nacional aprueba un proyecto de ley ordinario con simple mayora de votos de los
miembros concurrentes a la asamblea.
Constitucin de la Repblica, manifiesta:
Art.137.-Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviar a la Presidenta
o Presidente de la Repblica para que lo sancione u objete de forma
fundamentada.
Sancionado el proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta
das posteriores a su recepcin por parte de la Presidenta o Presidente de la Repblica,
se promulgar la ley, y se publicar en el Registro Oficial.
Las leyes orgnicas sern aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas con la
mayora absoluta de los miembros integrantes de la Asamblea Nacional.
d.- La sancin.- Es un acto poltico y jurdico por medio del cual la Presidenta o
Presidente de la Repblica con pleno conocimiento de causa lo aprueba u objeta total o
parcialmente un proyecto de ley enviado por la Asamblea Nacional.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 137.-Sancionado el proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del
plazo de treinta das posteriores a su recepcin por parte de la Presidenta o
Presidente de la Repblica, se promulgar la ley, y se publicar en el Registro
Oficial.
e.- La promulgacin.- Es un procedimiento poltico y jurdico por medio de! cual el
Presidente de la Repblica con su firma y rbrica mediante decreto autoriza la
ejecucin y publicacin de una ley en el Registro Oficial. La promulgacin puede ser
expresa o tcita. Es expresa, cuando firma el Presidente de la Repblica el proyecto. Y
es tcita cuando se produce de pleno derecho.
Los proyectos de leyes enviados por la Presidenta o Presidente de la Repblica y
calificados de urgencia en materia econmica, tienen que ser aprobados, modificados o
negados por la Asamblea Nacional, dentro del plazo de treinta das contados a partir
de su recepcin, caso contrario sern promulgados como decreto-ley en el Registro
oficial, es decir, entran en vigencia por el ministerio de la ley.
f.- La publicacin.- Es un acto jurdico por medio del cual el decreto promulgado
por la Presidenta o Presidente de la Repblica se publica en el Registro Oficial para
que el pueblo ecuatoriano conozca la existencia de una nueva ley. Desde su publicacin
hay que tomar en cuenta el tiempo determinado por la ley, para que adquiera fuerza
obligatoria.
El Cdigo Civil, manifiesta:
Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de
la Repblica y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga
noticia de ella.
La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial, y
la fecha de promulgacin ser, para efectos legales de ella, la fecha de Registro.
4 Los plazos para la Obligatoriedad de la Ley
4.- Los plazos para la Obligatoriedad de la Ley.- Para que una ley sea conocida
y adquiera fuerza obligatoria para todos los habitantes de la Repblica tienen que
cumplirse ciertos plazos: instantneos o progresivos. El plazo es instantneo cuando la
ley comienza a regir simultneamente; y el plazo es progresivo cuando la ley comienza
a regir tomando en cuenta la distancia que existe de un lugar a otro.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 6.- La ley entrar en vigencia partir de su promulgacin en el Registro
Oficial y por ende ser obligatoria y se entender conocida de todos desde
entonces.
Podr sin embargo, en la misma ley, designarse un especial para su vigencia a
partir de su promulgacin.
5 La Derogacin de las Leyes
5.- La Derogacin de las Leyes.- Por medio de la derogacin se deja sin efecto una
ley. El organismo competente para dejar sin efecto una ley es la Asamblea Nacional.
El fundamento para derogar una ley lo encontramos en las exigencias y necesidades
sociales, econmicas y polticas de los pueblos. En general las leyes no pueden
derogarse total o parcialmente sino por medio de otras leyes.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 37.- La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa
cuando la nueva ley dice expresamente que la deroga la antigua. Es tcita
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior. La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Art. 38.- La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque
versen sobre la misma materia todo aquello que no pugna con las disposiciones
de la nueva ley.
La doctrina admite la subrogacin, que consiste en la sustitucin de un cuerpo de
leyes por otro; y la modificacin o reforma, que consiste en dejar sin efecto una parte
de la ley.
6 El Desuso de la Ley
6.- El Desuso de la Ley.- El desuso es el no uso de la ley. Este fenmeno ocurre
cuando no se aplica la ley por ser caduca, inaplicable en el medio social donde fue
dictada. Las causas por las cuales caen en desuso las leyes son: por ser inadecuadas e
inapropiadas. Cabe advenir que el desuso carece de fuerza legal para destruir una ley.
El desuso no significa derogacin. Las leyes en desuso se derogan por la promulgacin
de otras leyes posteriores.
7 La Inconstitucionalidad de la Ley
7.- La Inconstitucionalidad de la Ley.- La Constitucin de la Repblica regula el
procedimiento a seguirse para la expedicin y promulgacin de las leyes. Para que una
ley sea considerada como constitucional tiene que sujetarse a aspectos de fondo y de
forma. El aspecto de fondo nos indica que toda ley secundaria no debe atentar contra
las normas supremas de la Constitucin; y el aspecto de forma nos hace ver que toda
ley tiene que ser dictada por organismos competentes y sujetarse a determinados
procedimientos reglados para su aprobacin y promulgacin. Si no se toma en cuenta
estos dos aspectos, la ley es inconstitucional, por vicios de fondo o de forma.
Nuestro ordenamiento jurdico establece medidas tendientes a la no aplicacin de
leyes y normas inconstitucionales. Al efecto, el Art.436 de la Constitucin, dice: 1. La
Corte Constitucional ejercer, adems de las que confiera la ley, las siguientes
atribuciones: 1. Ser la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a
travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tendrn carcter vinculante. 2.
Conocer y resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la
forma, contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos y autoridades
del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez del
actos normativo impugnado. 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas
conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de
ellas son contrarias a la Constitucin. 4. Conocer y resolver a peticin de parte la
inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos
por toda autoridad pblica. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto
la invalidez del acto administrativo.
CAPTULO VIII
El Ordenamiento del Sistema Jurdico Estatal

1 El Sistema Jurdico
1.- El Sistema Jurdico.- Para B. H. Banathy el sistema es una entidad
compuesta de partes que ha sido diseada y concebida como un todo organizado con el
fin de alcanzar un propsito determinado. Desde el punto de vista del derecho el
sistema constituye el ordenamiento jurdico unificado, estable y aplicable a los
individuos de la especie humana, integrado de causa a afecto por la Constitucin, las
leyes orgnicas, ordinarias, imperativas, prohibitivas y permisivas, debidamente
estructurado y concatenado por normas, reglas y principios jurdicos que regulan los
derechos, los deberes, las obligaciones y las garantas de las personas naturales y
jurdicas, cuya finalidad es administrar justicia.
El sistema se caracteriza por constituir una unidad jurdica compleja, artificial y
reformable; se relaciona con factores filosficos, polticos, econmicos, sociolgicos,
histricos, geogrficos, psicolgicos, ticos, religiosos e ideolgicos, e integrado por
subsistemas como el civil, penal, laboral, mercantil, administrativo, entre otros.
E l poder del sistema jurdico.- El poder es la potestad soberana que tiene el
Estado para expedir, promulgar y aplicar las leyes de la repblica. El poder que tiene
cada una de las Funciones del Estado es limitado, por mandato constitucional.
Los lmites son materiales y formales. Los lmites materiales tienen que ver con el
contenido de las normas Los lmites formales se refiere a los procedimientos que debe
tomarse en cuenta para aplicar las reglas jurdicas.
Para garantizar la vigencia del ordenamiento jurdico, el sistema ha previsto que los
dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores de las Funcin Judicial al asumir
sus atribuciones y deberes, gocen de poder suficiente para respetar y hacer respetar lo
que manda la Constitucin, los tratados y convenios internacionales y las leyes de la
repblica. De esta manera el poder est repartido jerrquica y gradualmente de
superior a inferior, con poderes de decisin.
E l deber del sistema jurdico.- El ordenamiento del sistema jurdico no solamente
posee poderes sino tambin deberes, constituyndose en una interaccin recproca. El
deber es la obligacin limitada, gradual y jerrquica que tienen los servidores de la
Funcin Judicial para ejecutar y hacer cumplir las leyes de la repblica. No hay en
consecuencia deberes sin poderes jurdicos reconocidos por el sistema.
2 El Ordenamiento del Sistema Jurdico
2.- El Ordenamiento del Sistema Jurdico.- Es una compleja y variada
organizacin jurdica del Estado y de la sociedad; y un producto racional, cultural e
histrico del espritu de un pueblo. Es una perenne construccin y reconstruccin
lgica, gradual y jerrquica de las leyes de la repblica, diseados racionalmente para
organizar las instituciones del Estado, regular la conducta de los hombres en la
sociedad, y garantizar los derechos de las personas. El ordenamiento jurdico es una
realidad objetiva, en constante transformacin, cuyas normas recogen los ideales
polticos, econmicos y sociales, como los valores ticos, promovidos y alcanzados por
las luchas y conquistas de los pueblos. El ordenamiento jurdico no est compuesto por
un sistema de normas absurdas, inorgnicas y sin sentido, sino por disposiciones
conexas, articuladas y escalonadas jerrquicamente de modo que cada unidad
representa el resumen histrico de la razn de ser de las instituciones, capaz de haber
dado lugar a la construccin de una pirmide jurdica, racional y tcnicamente
edificada, en cuya cspide se encuentra la Constitucin de la Repblica, llamada ley
de leyes o norma de normas. El ordenamiento jurdico no solamente es un conjunto
de principios, normas y reglas de distinto rango jerrquico que tienen validez dentro
de un contexto histrico, posee tambin una dimensin epistemolgica, ontolgica y
axiolgica.
El ordenamiento jurdico no es la simple suma de normas, sino que es un sistema de
instituciones, categoras, figuras, reglas y principios jurdicos, interrelacionados,
constituyendo una unidad legtimamente vlida, coherente y eficaz. Es vlido porque
emana del poder legtimamente constituido del Estado; es coherente porque los
preceptos se encuentran vinculados verticalmente unos con otros, guardando
sindresis y evitando incompatibilidades - antimonias - ; y es eficaz porque se las
aplica imperativamente en un espacio y tiempos determinados en diferentes problemas
sociales. De esto se desprende que el derecho es un sistema de normas ordenadas y
coordinadas jerrquicamente, fruto de una gran experiencia milenaria, y el resultado
de un proceso cultural, racional y tcnico.
La unidad del ordenamiento jurdico.- El ordenamiento jurdico constituye una
unidad sistmica de normas fundamentales o primarias y fundadas o secundarias. Las
normas fundamentales otorgan a las normas fundadas o secundarias una verdadera
unidad jurdica. Las normas primarias facultan a los poderes del Estado dictar normas
secundarias para regular la conducta del gnero humano en la sociedad y para regular
los organismos y entidades del Estado, integrando el sistema jurdico. El ordenamiento
jurdico de normas superiores e inferiores constituye una unidad jerrquica, gradual
que converge alrededor de la norma fundamental.
La coherencia del ordenamiento jurdico.- Las normas primarias y secundarias
que integran el ordenamiento jurdico del sistema tienen que guardar una relacin
coherente, no tiene que ser incompatibles o incongruentes entre s. Sin embargo, en la
realidad no sucede as, siempre nos encontramos con situaciones en que dos o ms
normas poseen un mismo objeto o materia de conocimiento que prescriben soluciones
incompatibles, dando como consecuencia que la aplicacin de una de ellas implica la
violacin de la otra. A esta incongruencia de normas que gozan de una misma validez,
y de acuerdo a su etimologa griega la doctrina le ha denominado antinomias o
conflicto normativo del sistema.
Plenitud del ordenamiento jurdico.- El ordenamiento jurdico no solamente
debe mantener la unidad y la coherencia sino que debe ser ntegro, nico, total,
completo, perfecto, justo y permanente sin que falte ningn elemento, sin que los
jueces puedan suspender ni denegar la administracin de justicia por oscuridad o por
falta de ley, y sin que se atente al derecho a la defensa. Al efecto el Art. 75 de la
Constitucin de la Repblica, dice: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la
justicia y la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
sujecin a los principios de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en la
indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la
ley.
E l neo-constitucionalismo.- Para el positivismo, el ordenamiento jurdico es
coherente. Las antinomias se resuelven por medio de la subsuncin; y las anomias,
no existen, porque en el mbito privado lo que la ley no prohbe permite; y en lo
pblico las personas que actan en virtud de una potestad estatal ejercern las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. En cabio
para el neo-constitucionalismo, el sistema jurdico es incoherente e incompleto, ya que
no hay frmula alguna para prever y regular todas las violaciones y vacos que
emanen de los actos y hechos humanos.
3 La Estructura Jerrquica del Ordenamiento Jurdico
3.- La Estructura Jerrquica del Ordenamiento Jurdico.- El ordenamiento
jurdico se encuentra edificado y estructurado racional y tcnicamente por normas
jurdicas jerrquicas, concatenadas y subordinadas unas a otras, en cuya cspide se
encuentra la Constitucin de la Repblica, llamada ley de leyes o norma de
normas.
De acuerdo con el diseo de la jerarqua de las normas, en la cspide de la pirmide
se halla las normas fundamentales (primarias), y en el gradero inferior las derivadas (
secundarias ). Las normas primarias sirven de gua y de inspiracin a las normas
secundarias y se encuentran ordenadas jerrquica y coherentemente, de manera que
el sistema constituye una estructura lgica de preceptos jurdicos, que van
descendiendo de un grado superior a grado inferior, ajustndose a la ley fundamental
llamada Constitucin de la Repblica o Ley de Leyes. Hans kelsen, que mira al
derecho como un fenmeno autnomo, con todo acierto pedaggico lleg a establecer
que en la cumbre de la estructura jurdica piramidal se encuentra la ley fundamental,
constitucional, rigiendo a las dems leyes. Abelardo Torr expresa que las normas se
escalonan desde la vrtice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su
generalidad: es por ello que mientras en el plano ms alto se encuentran las normas
constitucionales -en sentido positivo- en la base de la pirmide se hallan las normas
individuales. Debajo de las normas individuales, encontramos a los actos de ejecucin
material de las mismas 104.
El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado en forma horizontal, vertical,
externa e internamente.
La estructura horizontal.- El ordenamiento jurdico tiene vigencia en todo el
territorio nacional en forma horizontal, es decir, es aplicable a todos los habitantes del
pas, sin excepcin de persona alguna. Si la Constitucin de la Repblica garantiza a
todas las personas el derecho de la igualdad ante la ley, todos estamos sujetos a que
se respete este derecho ante los organismos y autoridades pblicas con un similar
tratamiento. Si la Ley de leyes reconoce el derecho a la libertad de opinin y
expresin del pensamiento por cualquier medio de comunicacin colectiva, esta norma
constitucional, de carcter horizontal, permite hacer uso de esta libertad, con igual o
similar tratamiento jurdico. Si la Constitucin garantiza la integridad personal de
todos los habitantes, esta norma nos indica que ninguna persona puede ser sujeto de
procedimientos inhumanos o degradantes. En esta forma el ordenamiento jurdico
descuella horizontalmente en beneficio de todos los individuos de la especie humana,
sin distincin de sexo, edad, raza o condicin.
La estructura vertical.- El ordenamiento jurdico tambin tiene vigencia en el
territorio nacional en forma vertical; es decir, que a ms de ser aplicables las normas a
todos los habitantes de la repblica en forma horizontal, tambin lo es verticalmente
de acuerdo a la jerarqua normativa vigente. En consecuencia todos los habitantes
tenemos el deber de observar el orden jerrquico de las normas y leyes, su
inobservancia es un desacato a la ley. Todos tenemos la obligacin de respetar la
Constitucin, las leyes, los reglamentos, los estatutos, las ordenanzas y ms
disposiciones legales.
La estructura externa.- En lodos los textos del ordenamiento jurdico nacional es
muy frecuente leer Constitucin de la Repblica, Cdigo Civil, Cdigo Penal, Ley
de Cheques, Ley de Compaas, Reglamento de Bienes del Sector Pblico,
Reglamento Orgnico Funcional de la Direccin General de Rentas, Ordenanza de
Agua Potable, Ordenanza de Construccin, Embellecimiento y Ornato. Estos
ncleos semnticos forman parte de la estructura externa del ordenamiento jurdico, y
nos permite identificar y entender su contenido, su objeto y finalidad. A manera de
ejemplo tenemos a las siguientes leyes de la repblica:
LEYES:
Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional;
Ley Orgnica de la Funcin Legislativa;
Ley Orgnica de la Procuradura General del Estado;
Ley de Seguridad Pblica y del Estado;
Ley Orgnica de Empresas Pblicas;
Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo;
Ley Orgnica de Defensa del Consumidor;
Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control;
Ley Orgnica de Elecciones;
Ley Orgnica de Educacin Superior;
Ley Orgnica de Participacin Ciudadana;
La Ley orgnica del Servidor Pblico;
Ley Orgnica de Aduanas;
Ley Orgnica de Control del Gasto Electoral;
Ley Orgnica de las Juntas Parroquiales Rurales;
Ley del Rgimen para el Distrito Metropolitano de Quito;
Ley de Partidos Polticos;
Ley de Rgimen Especial para la Conservacin y Desarrollo Sustentable de la
Provincia de Galpagos;
Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica;
Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestacin de Servicios
Pblicos por parte de la Iniciativa Privada;
Ley de Mercado de Valores;
Ley de Rgimen Tributario Interno;
Ley de Desarrollo Agrario:,
Ley de Organizacin del Rgimen de Comunas;
Ley de Fomento Industrial;
Ley da Fomento de la Pequea Industria;
Ley de Fomento de Parques Industriales; y,
Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Silvestre;
Ley de Aguas;
Ley de Caminos;
Ley de Compaas;
Ley de Inquilinato;
Ley de Trnsito y Transporte Terrestre;
La estructura interna.- El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado
internamente por instituciones de derecho pblico y privado. Entre las principales
instituciones tenemos:

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA:

Instituciones Pblicas
La Funcin Ejecutiva;
La Funcin Legislativa;
La Funcin Judicial;
La Funcin Electoral;
La Funcin de Transparencia y Control Social;
La Corte Constitucional;
La Contralora General del Estado;
La Procuradura General del Estado;
Las Superintendencias;
La Universidad;
Las Fuerzas Armadas;
El Banco del Estado;
El Banco de Fomento, etc.

Instituciones Privadas
La Familia
La Educacin:
La Propiedad;
El Trabajo
La Herencia por causa de muerte, etc.
Las instituciones jurdicas de derecho pblico y de derecho privado, se encuentran
estructurados por ttulos. Los ttulos por captulos; los captulos por secciones, y las
secciones por pargrafos.
El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado, adems, por artculos. Los
artculos se integran por numerales, literales, incisos, acpites o prrafos. El artculo
es el elemento bsico del sistema jurdico. Es la clula del organismo jurdico. Por
medio de este procedimiento se logra articular gradualmente la Constitucin, los
tratados y convenios internacionales, las leyes orgnicas y ordinarias, los reglamentos,
estatutos, ordenanzas, acuerdos, manuales, y los instructivos.
4 Las Instituciones Jurdicas
4.- Las Instituciones Jurdicas.- Son un conjunto de normas jurdicas que regula
el funcionamiento permanente de los rganos y entidades especializados de derecho
pblico y de derecho privado, que se caracterizan por perseguir finalidades especficas
y de servicio a la colectividad. Las instituciones de derecho pblico son en algunos
casos independientes y autnomos, y en otros solamente autnomos que gozan de
personera jurdica y de patrimonio propio, constituidas para un fin determinado.
Entre las principales instituciones de derecho pblico tenemos la Contralora, la
Procuradura, la Superintendencia de Compaas, el Banco Central, la Universidad, el
Municipio, el Registro Civil. Estas instituciones son entidades de carcter colectivo,
responden a exigencias de la sociedad; orientan y dirigen el modo de obrar de las
personas y solucionan problemas de la comunidad. Entre las instituciones de derecho
privado tenemos a la familia, la propiedad, la educacin, el trabajo, la sucesin por
causa de muerte, que se han organizado en torno a propsitos comunes, diferenciados
por categoras y figuras jurdicas afines. El Estado es la principal institucin que rige a
las dems instituciones. El Art. 226 de la Constitucin sostiene que: Las instituciones
del Estado, sus organismos y dependencias, las servidoras y servidores pblicos y las
personas que acten en virtud de una potestad estatal ejercern solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn
el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitucin.
Las instituciones se encuentran estrechamente vinculadas a la propia organizacin
del Estado. Han surgido, se han desarrollado y extinguido -como la esclavitud y la
servidumbre- por demandas sociales y por las actitudes e ideas creadoras de los
hombres. Se han caracterizado por sus tradiciones, sus smbolos, sus valores
culturales, sus funciones, sus objetivos claramente definidos y por los servicios
prestados de generacin en generacin. Histricamente existen instituciones sociales
como la familia, econmicas como las cooperativas y los bancos, polticas como el
Estado y los Municipios, educacionales como las escuelas, colegios y universidades que
han prestado servicios relevantes a la sociedad. Muchas instituciones han pasado de
funciones simples a complejas, de funciones homogneas a heterogneas y otras han
desaparecido.
5 Las Categoras Jurdicas
5.- Las Categoras Jurdicas.- El ordenamiento jurdico se encuentra estructurado
por una serie de conceptos de mxima y de mnima extensin y comprensin, y es uno
de los rasgos ms esenciales del pensamiento abstracto, que permite al hombre
conocer cmo la realidad se refleja en el sistema jurdico. Las categoras jurdicas son
los conceptos ms generales y relevantes, que sirven de fundamento cientfico al
derecho, que debido a su universalidad subordina a muchos conceptos que integran en
forma concatenada y ordenada al sistema jurdico.
Los conceptos representan a objetos individualizados de la realidad como acontece
con la prenda, la hipoteca o la fianza, en tanto que las categoras, por su mxima
y compleja comprensin y extensin del conocimiento est representada por objetos
fundamentales, generales y universales, como sucede con los conceptos justicia,
libertad, igualdad, equidad, paz, orden, seguridad. Estas categoras se
relacionan con categoras de otras disciplinas del saber hasta quedar insertas por
completo en el rea del conocimiento cientfico y filosfico.
Las categoras jurdicas representan las propiedades ms esenciales y generales de
los objetos. Gracias a la capacidad y discernimiento que posee el ser humano, es
posible analizar y conocer a profundidad las propiedades y nexos de las categoras
jurdicas, que reflejan el mundo exterior. Las categoras que encontramos en el
sistema jurdico son el resultado de la experiencia, de la investigacin y de las formas
de pensar y razonar de los hombres.
Todas las ciencias tienen sus propias categoras. Si la economa utiliza las categoras
de capital, dinero, mercanca, el derecho utiliza las categoras de familia,
dominio, trabajo. Si la fsica posee las categoras de cosmos, tomo, energa; el
derecho posee las categoras de persona, delito, sancin. Sin categoras es
imposible conocer las propiedades valorativas de las personas y cosas que nos rodean.
Sin categoras no se puede organizar el sistema jurdico nacional. Cada categora
refleja algunos nexos regulares y generales del mundo objetivo, todas ellas, en su
conjunto abarcan condicionalmente, apropiadamente, el carcter universal, regido por
leyes de la naturaleza en eterno desarrollo y movimiento105 .
6 Las Figuras Jurdicas
6.- Las Figuras Jurdicas.- El trmino figura nos indica las diferentes modalidades
que puede adquirir una categora jurdica en el escenario de la vida social. El
nacimiento de las figuras jurdicas se debe a la ley universal de la contradiccin que
existe en la esencia misma de la naturaleza, de la sociedad y el pensamiento humano;
y al surgimiento de los problemas jurdico-sociales que se originan de causa a efecto.
Una figura jurdica puede ser afirmativa o negativa; singular o universal. A manera de
ejemplo tenemos las siguientes figuras:
La sociedad es civil o mercantil;
Los bienes son muebles o inmuebles;
La posesin es de buena o de mala fe;
El consentimiento es expreso o tcito;
El mandato es gratuito o remunerado;
La reconvencin es conexa o inconexa; y
La nulidad es absoluta o relativa.
En estos ejemplos observamos que las categoras jurdicas sociedad, bienes,
posesin, consentimiento, mandato, reconvencin, y nulidad se les atribuye
diferentes modalidades o singularidades. Estas singularidades es lo que modifica a las
categoras jurdicas, adquiriendo en el ordenamiento jurdico sentidos diversos, para su
interpretacin y aplicacin. A estas modalidades se los conoce con el nombre de
figuras jurdicas.
7 El Cdigo
7.- El Cdigo.- El cdigo representa la etapa ms avanzada de una rama o
institucin del ordenamiento jurdico que sirve para facilitar la interpretacin y
aplicacin del derecho. En lenguaje jurdico el cdigo es un cuerpo orgnico y
sistemtico de leyes relativas a una de las ramas del derecho106. El Cdigo, es el
ordenamiento sistemtico y unitario de principios, instituciones y normas relativas a
una materia determinada. Con la codificacin se logra, en el orden tcnico, la unidad
jurdica mediante la coordinacin y subordinacin de determinadas materias en torno
a principios fundamentales comunes a ellas. El Cdigo desde el punto de vista formal
no es sino una ley, modificable o derogable como cualquier otra ley ordinaria, cada uno
de sus artculos es una ley. Pero, desde el punto de vista tcnico, es la mxima
expresin del orden jurdico, porque en l se contienen, sistematizados unitariamente,
los principios bsicos en que descansa la organizacin poltica, social y econmica de un
pas en un perodo de su evolucin histrica107 . Un cdigo es hoy, un sistema
convencional de seales o de smbolos, que permite la transmisin de un mensaje o de
una informacin108 . En forma metdica y organizada los cdigos se encuentran
estructurados por libros, ttulos, captulos, secciones, pargrafos, artculos, numerales,
literales e incisos. En los cdigos se encuentran las normas jurdicas ordenadamente
articuladas. El cdigo es el significante y la norma el significado. Significante y
significado forman un solo texto legal.
En Roma y en la Edad Media al cdigo se lo llamaba codex, y eran cuerpos
sistemticos de disposiciones legales. Hoy el cdigo encara la potencia intelectual y
creadora del hombre, mediante la elaboracin de sistemas jurdicos especializados y
unificados. Para elaborar un cdigo es necesario la codificacin, que tiene la ventaja de
ordenar y clasificar las leyes por instituciones y categoras jurdicas afines, para de
esta manera determinar con exactitud el objeto de una disciplina del derecho.
Entre los principales cdigos que forman parte del ordenamiento jurdico, tenemos:

CDIGOS:
Cdigo Civil;
Cdigo Penal;
Cdigo de Comercio;
Cdigo del Trabajo;
Cdigo de Salud;
Cdigo Tributario;
Cdigo de la Niez y Adolescencia;
Cdigo de Ejecucin de Penas y Rehabilitacin Especial;
Cdigo de Procedimiento Civil;
Cdigo de Procedimiento Penal.
Las leyes pueden recopilarse o codificarse. La recopilacin es la coleccin de leyes
conexas, manteniendo el orden, el nmero, la materia y su propia individualidad. La
recopilacin existe desde la poca del derecho romano, sobresaliendo el Digesto y el
Cdigo de Justiniano que formaron el Corpus Iuris. Posteriormente el movimiento
codificador toma cuerpo en el siglo XVIII bajo la inspiracin de la filosofa racionalista.
Luego Francia en la segunda mitad del siglo XVIII con las Ordenanzas del
procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y los bosque, hasta que en 1804
se dicta el Cdigo de Napolen.
CAPTULO IX
La Relacin y el Vnculo Jurdico

1 La Relacin
1.- La Relacin.- El trmino relacin significa enlace, conexin, correspondencia.
No hay ideas que no tengan relacin con otras ideas. No hay cosas que no tengan
enlace con otras cosas de la naturaleza. No hay persona natural exenta de conexiones
econmicas, sociales y polticas. No hay ciencia que no tenga nexo con otras ciencias.
No hay objetos culturales, ideales y fsicos separados, aislados, sino conexos. La
conexin entre dos o ms conceptos, juicios y razonamientos, se llama relacin lgica;
la conexin entre dos o ms cosas, se denomina relacin ontolgica; la conexin entre
dos o ms valores filosficos, se identifica como relacin axiolgica. La relacin es una
categora valorativa aceptada universalmente. Las relaciones son diversas como
diversas son las personas, las cosas, las ideas, sus propiedades y particularidades.
2 La Relacin Jurdica
2.- La Relacin Jurdica.- El gnero humano no solamente se desenvuelve por
medio de una serie de relaciones sociales, econmicas y polticos sino tambin por
medio de nexos jurdicos. Las relaciones jurdicas son diversas, como diferentes son las
personas, los bienes, los actos, los hechos, sus contenidos y particularidades. Estos
nexos se encuentran regulados por el derecho, que dan origen a determinadas
situaciones jurdicas como consecuencia de un sinnmero de actos y hechos litos o
ilcitos, voluntarios o involuntarios. Carlos Mouchet sostiene que No siempre ha sido
as. En la etapa primitiva del derecho romano, esta relacin apareca como un poder de
una persona sobre otra o sobre las cosas. As el que tenan las autoridades sobre los
gobernados (imperium), el padre de familia sobre su mujer y sus hijos (patria
potestas), el amo sobre el esclavo (dominica potestas), el acreedor sobre el deudor
(nexum), y el propietario sobre sus bienes (dominium). En todos estos casos se trataba
de un poder absoluto, que se ejerca aun disponiendo de la persona sometida al
vnculo109 . Pero esta carga absolutista, opresiva ha cambiado gracias a las distintas
corrientes filosficas que llegaron a asignarle al individuo el derecho a la dignidad e
igualdad que antes careca. En base a estos principio universales la norma jurdica
regula las relaciones de las personas para con el Estado y la sociedad, sin
discriminacin del nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religin,
filiacin poltica, posicin econmica, o diferencia de cualquier otra ndole.
Se ha sostenido que el derecho adquiri madurez cientfica desde el momento que
Federico Carlos von Savigny, filsofo y poltico alemn sostuvo en el siglo pasado que
la relacin jurdica es la ciencia del derecho. La relacin jurdica es el nexo que existe
entre un sujeto determinado con otro sujeto tambin determinado, que de acuerdo con
el imperio de una norma obliga a dar, hacer o no hacer una cosa. La relacin es el nexo
jurdico entre dos o ms sujetos a propsito de un hecho-condicin al cual una
determina norma le atribuye ciertas consecuencias, llamados poderes y deberes
jurdicos. De Castro sostiene que la relacin jurdica es la Situacin jurdica en que se
encuentran las personas, organizadas unitariamente dentro del orden jurdico total por
un especial principio jurdico110 . La relacin jurdica no surge por generacin
espontnea, sino que nacen, coexisten en orden sucesivo o alternativo, por las
necesidades individuales y colectivas de los hombres en la comunidad, llamadas
vicisitudes jurdicas.
Existen relaciones de derecho pblico y de derecho privado. En las relaciones de
derecho pblico existe un poder y un deber. En las relaciones de derecho privado existe
un derecho y una obligacin. Los elementos constitutivos de la relacin jurdica son:
Los sujetos de la relacin;
El objeto de la relacin; y
La norma jurdica.
2.1 Los Sujetos de la Relacin Jurdica
2.1.- Los Sujetos de la Relacin Jurdica.- Tanto las personas naturales o
jurdicas se encuentran regulados por el derecho. Toda persona capaz de querer y
obrar, es sujeto de derechos y obligaciones. A estas personas protagonistas del nexo
jurdico se las conoce como sujetos activos o pasivos de la relacin jurdica.
Generalmente, el sujeto activo es el titular de un derecho; y el sujeto pasivo, de una
obligacin jurdica. Al titular de un derecho, conocido como sujeto activo, el
ordenamiento jurdico le permite obrar de acuerdo con lo prescrito en las normas en
relacin con un sujeto pasivo de una obligacin. Al sujeto activo le asiste un poder, al
sujeto pasivo, una sujecin. En general, los trminos persona, sujeto del derecho o
titular del derecho, se consideran sinnimos. Pero en la prctica, se emplean de la
siguiente manera: persona para referirse al ente sustantivo del orden jurdico
considerado en s mismo, aisladamente; en cambio, se habla de sujeto del derecho, al
referirse a la persona, actuando en una relacin jurdica. As se dice persona por nacer
y no sujeto por nacer; sujeto activo y no persona activa, sujeto pasivo y no persona
pasiva. La relacin jurdica slo puede establecerse entre dos personas y, por eso,
corresponde distinguir el sujeto activo y el pasivo: sujeto activo o pretensor, o derecho
habiente, es el titular de la facultad jurdica y, sujeto pasivo u obligado, es el titular
del deber, es decir, al que incumbe la obligacin de cumplir o respetar el derecho del
sujeto activo111.
En la relacin jurdica, el sujeto activo tiene el poder, la potestad, la facultad, la
proteccin y la garanta de la norma jurdica para exigir el cumplimiento de un
derecho, como sucede entre el acreedor con el deudor, entre el vendedor con el
comprador o entre el cnyuge con la cnyuge.
Solamente pueden ser considerados como sujetos de derechos las personas fsicas y
jurdicas. En Roma, se les neg la calidad de sujetos de derecho civil, a los esclavos y a
los extranjeros. De igual manera no pueden ser sujetos de de derechos los animales,
las cosas, los santos y los muertos.
2.2 El Objeto de la Relacin Jurdica
2.2.- E l Objeto de la Relacin Jurdica.- El objeto de la relacin es el motivo o el
asunto que determina que los sujetos mantengan un nexo jurdico de derecho pblico o
de derecho privado. Bien puede ser, un derecho, una obligacin, originados por un
hecho jurdico. Esta materia es siempre una prestacin, o sea, es una obligacin,
consistente en un hecho o una abstencin debidos por el sujeto pasivo a favor del sujeto
activo de la relacin jurdica, al que competen el derecho correspondiente112 . El hecho
humano origina la relacin jurdica, entre un sujeto con otro sujeto.
El objeto de la relacin jurdica puede recaer sobre toda clase de bienes materiales e
inmateriales. Los bienes materiales son susceptibles de ser valorados econmicamente,
los bienes inmateriales son invalorables. A los bienes materiales se los llama cosas y se
subdividen inmuebles, muebles y semovientes. Los bienes inmuebles no se los puede
movilizar, los muebles son susceptibles de transportarse de un lugar a otro, y los
semovientes pueden cambiarse espontneamente de ubicacin. Los inmateriales como
la vida, la libertad, la igualdad, el honor por encontrarse vinculados a la condicin
humana, son invaluables.
2.3 La Norma Jurdica
2.3.- La Norma Jurdica.- La norma es uno de los elemento integrante del
ordenamiento jurdico estatal que regula los derechos y las obligaciones de las
personas naturales y jurdicas, pero al mismo tiempo es el factor principal,
desencadenante y decisivo de la relacin jurdica. En algunos casos reconoce un
derecho, en otros determina el cumplimiento de una obligacin o no falta la imposicin
de una sancin por infraccin a la ley. La norma, fiel expresin del derecho, prev el
rol que desempea cada persona en la relacin jurdica, ubicndolo a cada sujeto
dentro del mbito de una situacin jurdica. No hay norma que no formalice las
relaciones jurdicas de las personas naturales o jurdicas en el convivir social.
El derecho regula las relaciones de las personas naturales y jurdicas. La norma
elemento principal del derecho, gobierna el vnculo jurdico. De la norma se deriva el
derecho como poder, potestad o facultad, o el deber, como sujecin u obligacin. La
norma ampara los derechos y obliga al cumplimiento de los deberes jurdicos.
Existen normas sustantivas y procesales que sirven de proteccin y de garanta
republicana. Las normas sustantivas protegen los derechos de las personas naturales y
jurdicas; y las normas procesales fijan las reglas a aplicarse para hacer prevalecer los
derechos sustantivos en forma efectiva. La relacin jurdica se encuentra gobernada,
sometida a la norma.
3 El Vnculo Jurdico
3.- El Vnculo Jurdico.- El trmino vnculo viene del latn vinculum vincere,
que significa unir, ligar, atar, obligar, sujetarse una persona a otra jurdicamente. En
Roma el vnculus juris era una expresin material o fsica. Actualmente El vnculo
se establece siempre entre dos o ms sujetos de derecho, nicos entes capaces de
entrelazar acciones conscientes y voluntarias, y jams entre un sujeto y una cosa113
.Claude du Pasquier sostiene que la relacin jurdica es un vnculo entre personas,
una de las cuales est en el derecho de exigir de la otra el cumplimiento de un deber
jurdico114 . El elemento central de la relacin jurdica es el vnculo, encargado de
colocar a los sujetos en situaciones o posiciones jurdicas atadas de diferentes
situaciones jurdicas.
El vnculo jurdico es un trmino jurdicos ms usual, inmaterial, que une a una
persona en relacin con otra. As por ejemplo, el matrimonio genera un vnculo entre
el marido y la mujer, que produce efectos jurdicos de derechos y obligaciones
recprocos, como el de auxiliarse mutuamente por toda la vida; la filiacin de padres a
hijos ata indestructiblemente a generaciones familiares; la consanguinidad, liga a los
hermanos del uno para con el otro y para los futuros hijos de stos; la nacionalidad ata
una persona nacida en el Estado para con los nacidos en el territorio nacional; la
obligacin tributaria, liga en base a la ley, al Estado (acreedor tributario) y el
contribuyente (deudor tributario) que se manifiesta en pagar tributo; la sucesin
testada e intestada ata a los herederos con los bienes del difunto dejados en vida.
El acto o hecho jurdico es el factor condicionante o desencadenante del vnculo
jurdico. Sin acto o sin hecho, sin norma, sin relacin no existe vnculo jurdico.
En el vnculo jurdico de derecho pblico una autoridad tiene poder o una atribucin,
y otra un deber. En el vnculo jurdico de derecho privado una persona tiene el
derecho, y otra una obligacin El deber o la obligacin es un vnculo jurdico que coloca
a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa,
respecto de otra persona fsica o natural tambin determinada.
4 La Situacin Jurdica
4.- La Situacin Jurdica.- La situacin jurdica es la posicin civil que ocupa un
sujeto en relacin con otro sujeto, la familia, la sociedad y el Estado, en conexin a un
conjunto de derechos y obligaciones que asuma en un momento determinado. En todo
vnculo jurdico, ya sea de carcter civil, mercantil, laboral, penal o legal, el sujeto de
la relacin adquiere una situacin jurdica diferente a la situacin del otro. El que
tiene el poder o el derecho, asume la posicin de sujeto activo de la relacin, como
sucede con el actor o el agraviado en una accin civil o penal; y el que tiene la
obligacin, adopta la calidad de sujeto pasivo de la relacin, como acontece con el
demandado o imputado en la materializacin de una infraccin. Jos Clemente Fabres
sostiene que el El estado civil es el conjunto ce derechos y obligaciones sealados por
la ley a una situacin jurdica de un individuo en sociedad, lo que le confiere una
calidad que toma el nombre correspondiente a esa situacin. Claro Solar manifiesta
que El estado civil es la posicin o calidad permanente del individuo, en razn de la
cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones115 . Toda
persona es titular de un estado civil y la ley es la llamada a fijarla a travs de la
constitucin o extincin de situaciones jurdicas. Por ejemplo, con relacin al estado
civil, una persona puede ser soltera, casada, viuda o divorciada; con relacin a la edad,
una persona puede ser menor o mayor edad; con relacin a una infraccin sancionada
por el cdigo penal, una persona puede ser autor, cmplice o encubridor.
La situacin jurdica es un hecho complejo, sujeto a una serie de modificaciones, y al
mismo constituye fuente de derechos y obligaciones.
5 La Sancin Jurdica
5.- La Sancin Jurdica.- La sancin es una consecuencia jurdica, que por
disposicin de la ley, un rgano jurisdiccional del Estado, impone a una persona por
incumplimiento de un deber jurdico. Eduardo Garca Maynez sostiene que es la
consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el
obligado116.
La sancin es un medio compulsivo que el ordenamiento jurdico le imputa al
infractor por inobservancia a la ley. De acuerdo con las ramas del sistema jurdico, la
sancin reviste diversas modalidades, puede ser administrativa, civil o penal, tal es el
caso que puede dar lugar a la multa en derecho administrativo, a la nulidad en
derecho civil, y la privacin de la libertad en derecho penal. El incumplimiento del
deber jurdico acarrea estas consecuencias. Estas medidas de compulsin determina el
cumplimiento forzoso del derecho. As por ejemplo, si el sentenciado no se aviene
voluntariamente a cumplir con la pena impuesta por el juez en la sentencia
ejecutoriada, se hace presente la fuerza pblica como un medio indispensable para
hacer efectiva la ejecucin de la resolucin y para restablecer de esta manera el orden
jurdico lesionado. De esto se desprende que lo que caracteriza al derecho es el
establecimiento de procedimientos para perseguir y reprimir sus violaciones.
Existe una diferencia entre sancin y coaccin. La sancin forma parte de la norma,
y la coaccin es un hecho que se aplica a un sujeto. La sancin es una consecuencia
tpicamente jurdica impuesta por el legislador, la coaccin es la ejecucin forzada de
la sancin117. La sancin forzosamente proviene de la ley para el incumplimiento de
un deber jurdico, la coaccin es la aplicacin legtima, efectiva, que hace un rgano
jurisdiccional del Estado a una persona determinada, para la eficacia del derecho.
CAPTULO X
El Acto Jurdico

1 El Acto Jurdico
1.- El Acto Jurdico.- El acto jurdico es uno de los elementos esenciales de la
voluntad individual, el mismo que para que goce de validez y existencia legal, y
produzca efectos jurdicos tiene que ser lcitamente expresado con intencin,
discernimiento y libertad. Alessandri Rodrguez sostiene que clsicamente el acto
jurdico se define como la manifestacin de la voluntad que se hace con la intencin de
crear, modificar o extinguir un derecho118 . Marco Monroy Cabra manifiesta que El
acto jurdico es el instrumento que tienen las personas para regular sus diversos
intereses119 . Cuando un hecho jurdico procede de la voluntad humana, se llama acto
jurdico.
Todo acto jurdico produce efectos jurdicos. Los efectos son las consecuencias que se
derivan de las decisiones o resoluciones que adoptan las personas naturales o jurdicas
de derecho pblico o privado, que pueden dar lugar al nacimiento, modificacin,
reconocimiento o extincin de derechos u obligaciones, como a diferentes situaciones
jurdicas. No hay efectos jurdicos si no existe un objeto, una causa, un vnculo de un
sujeto con otro sujeto, y una norma que lo regule.
El acto jurdico de acuerdo con las ramas del derecho puede ser privado y pblico. El
acto jurdico pertenece al derecho privado, cuando existe la expresin de la voluntad
individual y autnoma y, puede ser civil, mercantil, minero, industrial, laboral, entre
otros; y es pblico cuando existe la expresin de la voluntad soberana, y puede ser
constitucional, administrativo, financiero, penal, municipal y procesal.
Constitucionalmente puede ser ejecutivo, legislativo y judicial.
2 La Clasificacin de los Actos Jurdicos
2.- La Clasificacin de los Actos Jurdicos.- El acto jurdico puro se clasifica:
Actos jurdicos unilaterales.- Son aquellos cuya voluntad depende de una de las
partes, como el testamento.
Actos jurdicos bilaterales.- Son aquellos que dependen del consentimiento de las
partes, como el contrato.
Actos jurdicos onerosos.- Son aquellos que se distinguen por que existe la
obligacin recproca de las partes, como la compra-venta.
Actos jurdicos a ttulo gratuito.- Llamados simplemente gratuitos son aquellos
en que la obligacin est cargo de una sola de las partes y responde a un propsito de
liberalidad, como la donacin.
Actos jurdicos solemnes.- Son aquellos que para su celebracin deben cumplirse
con determinadas formalidades legales, como sucede con la escritura pblica para la
celebracin de la compraventa.
Actos jurdicos no solemnes.- Son aquellos actos de voluntad que no requiere la
concurrencia de formalidad alguna.
Actos jurdicos patrimoniales.- Son aquellos cuya voluntad recaen en un
contenido econmico, como el contrato de compraventa civil.
Actos personales y familiares.- Son aquellos que se refieren a derechos y
obligaciones extra-patrimoniales, como el matrimonio, la adopcin.
Actos jurdicos entre vivos.- Son aquellos que tienen eficacia jurdica en vida de
las partes.
Actos jurdicos por causa de muerte.- Son aquellos que tienen por objeto
disponer del patrimonio del causante despus de su muerte, como el testamento, el
legado.
Actos jurdicos puros y simples.- Son aquellos que no estn sujetos a modalidad,
condicin o plazo alguno.
Actos jurdicos sujetos a modalidad.- Son aquellos cuyos efectos se encuentran
modificados, desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio o de su extincin.
Acto jurdico principal.- Es aquel que subsiste por s mismo, sin necesidad de otra
convencin.
Acto jurdico accesorio.- Es que el tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Acto jurdico vlido.- Son aquellos actos jurdicos normales, que se ajustan a
aquellas exigencias establecidas por las normas legales que la regulan y que en
consecuencia producen efectos jurdicos previstos.
Acto jurdico nulo.- Es una de las consecuencias que a manera de sancin sufre el
acto jurdico, por falta de un requisito de fondo o de forma. La nulidad del acto puede
ser absoluta o relativa. La nulidad absoluta es de orden pblico y est establecida por
inters de la moral y de la ley, por lo que no se puede renunciar, ni sanearse por las
partes, debe ser declarada por el juez, cuando aparece de manifiesto en el acto jurdico.
La nulidad relativa, llamado anubilidad del acto, es la sancin establecida por la ley a
aquellos actos jurdicos que se celebran con omisin de alguno de los requisitos
establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes que en ellos
intervienen, y que debido al vicio solo puede ser alegada o sanearse por las partes.
Acto jurdico inexistente.- El acto jurdico es inexistente cuando no se ha
celebrado con la concurrencia de los requisitos de fondo y de forma que las leyes
establecen para su validez. Esos actos no producen efecto jurdico alguno. Nuestra
legislacin no reconoce la inexistencia del este acto jurdico.
3 El Negocio Jurdico como Acto de Voluntad
3.- El Negocio Jurdico como Acto de Voluntad.- Para la doctrina tradicional el
negocio jurdico es una manifestacin de la voluntad individual. La doctrina moderna
aprecia que es un medio que persigue intereses personales para satisfacer necesidades
sociales. En el negocio jurdico concurren dos elementos, uno interno, que es la
voluntad, y el otro externo, que es la manifestacin propiamente dicha, que tiende a
producir efectos jurdicos, como la creacin, modificacin o extincin de derechos y
obligaciones. El negocio jurdico se encuentra tutelado por el derecho. Para que el
negocio sea vlido deben concurrir elementos esenciales y formales. Los elementos
esenciales son la voluntad, capacidad, objeto y causa lcita. La falta de alguno de estos
requisitos produce la nulidad. El negocio jurdico puede estar sujeto a elementos
accidentales como la condicin, el trmino o plazo y al modo o cargo acordado por las
partes.
El negocio jurdico en el ordenamiento jurdico estatal ha adquirido la categora de
contrato. Al efecto el Art. 1481 del Cdigo Civil, dice: Contrato o convencin es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas. No es lo mismo convencin y contrato.
La convencin, es el consentimiento de dos o ms personas sobre un objeto o inters
jurdico; el contrato, es el acto por el cual una parte se obliga para con otra dar, hacer
o no hacer una cosa. La convencin es el gnero, y el contrato la especie. De acuerdo
con el derecho civil, el contrato es ley para las partes contratantes.
Clasificacin de los contratos: De acuerdo con el derecho civil los contratos se
clasifican de la siguiente manera:
Contrato unilateral.- Es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra, que no contrae obligacin alguna.
Contrato bilateral.- Es bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
Contrato gratuito.- Llamado de beneficencia es aqul que tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Contrato oneroso.- Es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno de ellos en beneficio del otro.
Contrato conmutativo.- Es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a la vez.
Contrato aleatorio.- Es aquel que siendo conmutativo el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida.
Contrato principal.- Es aquel que subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin.
Contrato accesorio.- Es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
El contrato real.- Es aquel que para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de
la cosa a que se refiere.
Contrato solemne.- Es solemne cuando est sujeto a observar ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no surte ningn efecto civil.
Contrato consensual.- Es aquel que se perfecciona por el slo consentimiento de
las partes.
4 Requisitos de Fondo y Forma del Acto Jurdico Privado
4.- Requisitos de Fondo y Forma del Acto Jurdico Privado.- Para que un acto
jurdico goce de existencia y validez debe cumplir con requisitos de fondo y de forma.
Los requisitos de fondo se los llama internos o intrnsicos; y los de forma, externos o
extrnsecos. Los requisitos de fondo son: la voluntad, la capacidad, el objeto lcito, y la
causa lcita. Con fines pedaggicos analizaremos cada uno de estos elementos
esenciales de derecho privado..
Requisitos de fondo y de forma:
a.- La voluntad;
b.- La capacidad;
c.- El objeto licito;
d.- La causa lcita; y,
e.- Requisitos de forma.
4.1 La Voluntad
4.1.- La Voluntad.- Es uno de los requisitos esenciales para la existencia de todo
acto jurdico. Humberto Pinto Rogers sostiene que la voluntad es la aptitud o facultad
humana manifestada con discernimiento, intencin y libertad para hacer algo u obrar
en sentido determinado. Mediante el discernimiento el individuo puede apreciar,
juzgar y distinguir el valor de sus propias acciones y las ajenas; por medio de la
intencin lo mueve a obrar en sentido determinado; y a travs de la libertad adopta
esa determinacin sin coaccin alguna A estos tres elementos psicolgicos ha de
unrsete otro de carcter externo, representado por la manifestacin de la
voluntad...120 . Para que el acto jurdico sea vlido es necesario que se la exteriorice en
forma expresa o tcita.
En los actos jurdicos unilaterales se habla de voluntad, y en los actos jurdicos
bilaterales, de consentimiento. Se define al consentimiento como el acuerdo de dos o
ms voluntades sobre un mismo objeto. La manifestacin de la voluntad se la expresa
por medio de signos internos. Si la voluntad permanece en el fuero interno no produce
ningn efecto jurdico.
Los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo.
E l error.- En lgica se acepta el error como una falsa interpretacin intelectual de
la realidad. Arturo Alessandri Rodrguez sostiene que en lo jurdico puede definirse
como el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa121 .
Si el error influye sustancialmente en el acto jurdico, lo vicia, lo nulita, lo invalida.
El error puede ser de dos clases: de hecho y de derecho. El error de hecho, es el
concepto equivocado que se tiene sobre una persona o cosa, como si en un contrato el
vendedor entendiese vender una cosa y el comprador entendiese comprar otra. En este
caso, de acuerdo con el Art. 1469 del Cdigo Civil, el error de hecho vicia el
consentimiento cuando la sustancia o calidad del objeto sobre lo que versa el acto o
contrato es diverso del acuerdo de voluntades. En lo relacionado a las personas, el Art.
1471, dice: El error acerca de las personas con quien se tiene intencin de contratar
no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato. Pero en este caso, la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios que, de buena fe haya
padecido por la nulidad del contrato.
El error de derecho, es un concepto equivocado que se presenta en la interpretacin
y aplicacin de la ley. De conformidad con el Art. 1468 del Cdigo Civil, el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento, no anula el acto jurdico.
La fuerza.- Es la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre la voluntad de una
persona para obligarla a consentir en un acto jurdico. La fuerza puede ser de dos
clases, fsica o moral. La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos
violentos, para anular la voluntad de decisin de una persona y reducirla a la victima a
un estado puramente pasivo; la fuerza moral obliga a la victima por medio de la
amenaza o el temor a consentir un acto jurdico.
Para que la voluntad se encuentre viciada, la fuerza debe ser grave, injusta y
determinante. La fuerza es grave cuando reviste intimidacin capaz de producir en
una persona fuerte impresin. El Art. 1472 del Cdigo Civil expresa que La fuerza no
vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una
persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Es grave cuando
una persona es sometida psicolgicamente inhibindola reaccionar. Es injusta o
ilegtima, cuando es contraria a la ley, a lo justo, a las buenas costumbres. Y es
determinante, cuando la fuerte impresin que se produce en el nimo del coaccionado
es la causa para obtenerla declaracin de la voluntad.
E l dolo.- El dolo es la intencin positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad
de otro. El Art. 1475 del Cdigo Civil, dice: El dolo no se presume sino en los casos
previstos por la ley. En los dems debe probarse. Para Arturo Alessandri Rodrguez
en el dolo hay maniobra, artificio, maquinacin fraudulenta para causar dao a una
persona y agrega que Hay dos clases de dolo: positivo y negativo. El dolo positivo, es
una serie de maquinaciones o procedimientos de que se vale una de las partes para
engaar a otra; y, el dolo negativo, es la abstencin de un acto para engaar o causar
dao a la otra parte122.
4.2 La Capacidad
4.2.- La Capacidad.- La capacidad es una nocin jurdica creada por la tcnica
legislativa para que las personas naturales puedan ejercer derechos y contraer
obligaciones. El Art. 1461 del Cdigo Civil, manifiesta que La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorizacin
de otra. La capacidad es de dos clases, de goce (adquisitiva) y de ejercicio (actuacin).
La capacidad de goce es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos. La
capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer por s mismo derechos
y obligaciones que le compete, y sin el ministerio o autorizacin de otra. Gozar de un
derecho es estar investido de l, ser su titular; ejercer un derecho es ponerlo en
prctica, realizar los actos jurdicos a que da opcin. Las personas que no pueden gozar
de un derecho, son llamados incapaces de goce; las que no pueden ejercerlo, incapaces
de ejercicio123. De conformidad con el Art. 1462 del Cdigo Civil Toda persona es
legalmente capaz excepto las que la ley declara incapaces. El Art. 1463, agrega: son
absolutamente incapaces, los dementes, los impberes y los sordomudos, que no
puedan darse a entender por escrito, e incapaces relativos los menores adultos, los que
se hallan en interdiccin de administrar sus bienes y las personas jurdicas.
4.3 El Objeto Lcito
4.3.- E l Objeto Lcito.- Para que un acto jurdico sea vlido debe recaer sobre un
objet lcito. El objeto es la materia, o sea, el conjunto de derechos y obligaciones sobre
el cual recae el inters contrado. En otros trminos es el contenido del acto sobre el
cual se trata de crear, modificar, reconocer o extinguir derechos u obligaciones. El
contenido del acto debe ser fsicamente posible de realizarlo, cierto, determinado,
comerciable y lcito. Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el
comercio; en las deudas contradas en los juegos de azar; el ejercer actividades
mercantiles sin la matricula de comercio; y en todos los actos que contravienen al
derecho pblico. El Art. 1476 del Cdigo Civil, dice: Toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
4.4 La Causa Lcita
4.4.- La Causa Lcita.- Para la validez de los actos jurdicos es necesaria la
existencia de una causa lcita. La causa es la razn debidamente fundamentada que
motiva a las personas a exteriorizar libremente un acto jurdico. La causa tiene que
estar en completa relacin y armona con la ley, la moral, las buenas costumbres y el
orden pblico. El Art. 1483 del Cdigo Civil, dice: ...Se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato, y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden pblico. El fin lcito se Identifica con el bien jurdico.
4.5 Requisitos de Forma
4.5.- Requisitos de Forma.- Para que un acto jurdico sea vlido no solamente se
requiere de requisitos de fondo sino tambin de forma, que se identifica como un modo
de proceder de conformidad con la ley para la exteriorizacin del acto. En
consecuencia, los requisitos de forma son un conjunto de condiciones esenciales,
sustanciales e integrales que la ley exige cumplirse para la validez y eficacia de los
actos jurdicos.
5 Requisitos de Fondo y de Forma del Acto Jurdico Pblico
5.- Requisitos de Fondo y de Forma del Acto Jurdico Pblico.- A diferencia
de los actos jurdicos privados, en los pblicos sobresale la voluntad soberana, la
competencia, la motivacin, el objeto y la causa lcita.

Requisitos de fondo y de forma:


a.- La voluntad soberana;
b.- La competencia;
c.- La motivacin
d.- El objeto licito;
e.- La causa lcita;
f.- Requisitos de forma; y,
g.- Formalidades.
5.1 La Voluntad Soberana
5.1.- La Voluntad Soberana.- Es el poder de decisin que posee y adopta la
autoridad o el servidor pblico de acuerdo con la Constitucin, los tratados y convenios
internacionales y las leyes de la repblica, a nombre de un rgano del Estado y en
representacin del pueblo ecuatoriano. No es una decisin individualista consagrado en
el derecho privado sino soberana establecida en el derecho pblico.
5.2 La Competencia
5.2.- La Competencia.- Es la facultad que la ley concede a un rgano del sector
pblico para que la autoridad obre dentro de la esfera de sus atribuciones y deberes.
La competencia se clasifica en razn de la materia, del grado, del territorio y del
tiempo. En razn de la materia, la competencia es la actividad que legtimamente
ejerce un rgano del Estado; en razn del grado, es la posicin que ocupa el rgano
dentro de la escala jerrquica; en razn del territorio, es el espacio fsico en que se
ejerce la funcin; y en razn del tiempo, es el mbito temporal dentro del cual se puede
ejercer las atribuciones. El Art. 150 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, dice:
Jurisdiccin.-: La jurisdiccin, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la
potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las
juezas y jueces establecidos por la Constitucin y las leyes, y que se ejerce segn las
reglas de la competencia, y el Art 156 agrega Competencia.- Competencia es la
medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional est distribuida entre las diversas
cortes, tribunales y juzgados, en razn de las personas, del territorio, de la materia, y
de los grados..
Los principios bsicos que rigen la competencia son: a) La competencia no puede
existir sin una norma jurdica que la regule; b) La competencia es indelegable, es
decir, no se la puede extender a otras personas; y, c) La competencia le corresponde
especficamente a los rganos de la administracin pblica central, institucional o
seccional y no a las personas naturales particulares La falta de competencia acarrea la
nulidad del acto jurdico.
Entre la competencia y la capacidad jurdica hay una gran diferencia. La
competencia es un elemento esencial del derecho pblico; y la capacidad del derecho
privado. Miguel Marienhoff sostiene La competencia es obligatoria; la capacidad
facultativa. Por medio de la competencia se habilita generalmente al rgano de la
Administracin Pblica para hacer lo que la ley le autoriza; por medio de la capacidad
se habilita legalmente a una persona particular para hacer todo lo que no est
prohibido por la ley. En Derecho Pblico la competencia es la excepcin, y !a
incompetencia la regla; en Derecho Privado la capacidad es la regla, y la incapacidad
la excepcin124. En derecho privado las personas pueden hacer todo lo que no est
prohibido por la ley (Art. 8 del Cdigo Civil); en derecho pblico las personas no podrn
ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitucin (Art. 226 de la
Constitucin).
5.3 La Motivacin
5.3.- La Motivacin.- Es deber de los rganos y autoridades del sector pblico
fundamentar sus decisiones relacionadas con decretos, autos, sentencias,
adjudicaciones, sanciones, recursos, etc. La motivacin tiene que basarse en
fundamentos de hecho y de derecho. La motivacin de hecho son las causas, los
antecedentes y circunstancias histricas, verdaderas y existentes, que se indican en un
caso concreto. La motivacin de derecho, son las normas jurdicas de derecho pblico
que se invocan y se aplican para crear, modificar, reconocer o extinguir un derecho o
una obligacin. La motivacin se equipara a la explicacin y a la justificacin que hay
que considerar para la toma de una decisin judicial o administrativa.
La motivacin de hecho y de derecho sirve al ciudadano para conocer de cerca de una
manera objetiva y expresa los antecedentes que dieron origen la decisin judicial o
administrativa, como para darse cuenta si se observ el principio de legalidad, y como
medio de prueba para la proteccin de los derechos subjetivos que se hayan conculcado.
Sirve tambin para conocer si hubo una justa y legal decisin adoptadas por las
autoridades del sector pblico.
La falta de motivacin constituye un vicio de procedimiento que origina la nulidad
del acto.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art.76.- En todo proceso en el que se determine derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las
siguientes garantas bsicas:
l) Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No habr
motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en
que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de
hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivados se considerarn nulos. Las servidoras y servidores
responsables sern sancionados.
La Ley de Modernizacin del Estado... expresa:
Art. 31.- Todos los actos emanados de los rganos del Estado, debern ser
motivados. La motivacin debe indicar los presupuestos de hecho y las razones
jurdicas que han determinado la decisin del rgano, en relacin con los
resultados del procedimiento previo. La indicacin de los presupuestos de hecho
no ser necesaria para la expedicin de actos reglamentarios.
5.4 El objeto lcito
5.4.- E l objeto lcito.- Es la materia sobre el cual recae los actos y hechos de
voluntad y decisin adoptados por las autoridades y funcionarios del Estado,
fsicamente posibles, hasta los lmites que les concede el ordenamiento jurdico, de dar,
hacer o no hacer una cosa, como aprobar un reglamento, llamar a un concurso de
merecimientos y oposicin o a una licitacin pblica para la construccin de una obra.
5.5 La causa lcita
5.5.- La causa lcita.- Para la validez de los procedimientos de derecho pblico es
necesario que las decisiones de las autoridades y funcionarios del Estado, sobre un acto
o un hecho se fundamentan en la competencia, atribuciones y potestades que les
concede la ley.; y en las necesidades lcitas procedentes que demande la poblacin.
5.6 Requisitos de Forma
5.6.- Requisitos de Forma.- La forma es la manera de exteriorizar la decisin de
un rgano de la administracin pblica para hacer conocer el contenido u objeto del
acto jurdico. La forma desempea una funcin de garanta para el inters pblico y
privado, y puede ser verbal o escrita. Por regla general los actos de la administracin
pblica que producen efectos jurdicos son por su naturaleza escritos. No es lo mismo
forma y formalidades. La forma es la exteriorizacin de la voluntad administrativa y
las formalidades son los requisitos que deben observarse y cumplirse para perfeccionar
el acto y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.
5.7 Las Formalidades
5.7.- Las Formalidades.- A diferencia de lo que ocurre en derecho privado donde
los actos jurdicos son por lo general consensuales, vale decir, se perfeccionan con
manifestacin de voluntad, sin que esta se deba sujetar a formas o requisitos
especiales, en derecho pblico por regla general los actos administrativos son formales
y solemnes. Todo acto est sujeto a determinadas formalidades, destinadas a proteger
el inters y el derecho de los administrados.
En derecho administrativo existen las formalidades esenciales, sustanciales e
integrales.
5.8 Las Formalidades Esenciales
5.8 Las Formalidades E senciales.- Son aquellos requisitos necesarios que se
requieren para que el acto exista. Si faltan, no puede jurdicamente decirse que el acto
exista; es, por el contrario, inexistente. As, tratndose de un acuerdo municipal, es
preciso que se haya producido en sesin o sesiones legales del Concejo. Tratndose de
un decreto, es preciso que se otorgue por escrito. Si no hay sesin del Concejo, o no hay
documento escrito, no puede hablarse del acuerdo ni de decreto; estos son
jurdicamente inexistentes.
5.9 Las Formalidades Sustanciales
5.9.- Las Formalidades Sustanciales.- Son requisitos necesarios que deben
concurrir para la validez del acto. Sin ellos, el acto existe pero es nulo. As, para que el
acuerdo municipal tenga valor es preciso que la sesin en que se aprob haya contado
con el qurum legal para ese acto; para que el decreto sea vlido debe ser firmado,
por el Presidente y el Ministro del ramo... S falta el qurum o las firmas en su caso,
el acuerdo o el decreto existen, pero son nulos.
5.10 Las Formalidades Integrales
5.10.- Las Formalidades Integrales.- Son aquellos requisitos complementarios
que se requieren para que se produzca la eficacia del acto. Estas son posteriores al
otorgamiento mismo del acto y no afectan a su existencia ni a su validez, pero
mientras no se cumplen obstan a que el acto produzca sus efectos. Se les llama, por
ello, complementarias. Si faltan estas formalidades el acto existe y es vlido; pero no
produce sus efectos; para que los produzca, es preciso cumplirlas previamente. Tal
ocurre con las aprobaciones posteriores del superior exigidas a menudo como garantas
de juridicidad o conveniencia del acto. Igual cosa ocurre con las medidas de
notificacin o publicidad del acto, destinadas a ponerlo en conocimiento de los
interesados, sin lo cual no es posible obligarlos125.
CAPTULO XI
La Interpretacin, Integracin y Aplicacin del Derecho en el Tiempo y en el
Espacio

1 La Interpretacin del Derecho


1.- La Interpretacin del Derecho.- Es un proceso de investigacin que consiste
en descubrir el sentidoy el alcance de la letra y espritu de la Constitucin y de la
ley para seleccionar y aplicar con certeza y seguridad los principios y las reglas
jurdicas que servirn para solucionar casos litigiosos en la sociedad. La interpretacin
forma parte de la tcnica jurdica y es una va, un camino, para aplicar la norma
jurdica general y abstracta a casos concretos y particulares. No solamente se
interpreta las normas obscuras sino tambin las claras. El juez al interpretar y aplicar
la ley tiene que resolver si el acto o el hecho que se investiga est o no comprendido
dentro del mbito del ordenamiento jurdico; y s la materia que se investiga es de
derecho civil, mercantil, laboral, administrativo, penal, lega o constitucional. Para
aplicar la ley tiene que interpretarse dos pticas diferentes: el significado de la
Constitucin, de la ley y la voluntad del legislador al dictar la norma. Esta bsqueda
teleolgica es una tarea difcil y compleja. La tcnica de la interpretacin de la ley se
la ha llamado hermenutica jurdica.
La hermenutica jurdica, es la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio y
la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos...La interpretacin es
aplicacin de la hermenutica. Esta descubre y fija los principios que rigen a aquella.
La hermenutica es la teora cientfica del arte de interpretar126 .
Para descubrir el sentido y el alcance exacto de la ley el investigador tiene que
someterse a principios y reglas jurdicas que nos proporciona el ordenamiento jurdico.
Cuando stas se hallan determinadas por el legislador tenemos un sistema de
interpretacin reglado, de lo contrario, uno no reglado. Ambos sistemas tienen sus
ventajas e inconvenientes. El sistema reglado evita la arbitrariedad, pero amarra al
juez en cuanto a los medios para investigar el sentido y alcance del ordenamiento
jurdico. El sistema no reglado proporciona al juez un campo ms amplio para ejercer
su apreciacin; y le permite amoldar la norma con mayor facilidad al momento que se
vive, pero puede prestarse a la arbitrariedad. El positivismo reduce la interpretacin
de la constitucin a aspectos lgicos formales; y el neo-constitucionalismo se centra en
valores ticos, materiales, constantes en la mxima Ley de la Repblica, que goza de
supremaca sobre las normas jurdicas ordinarias.
La interpretacin no slo se reduce al mtodo, es ms rica, forma parte de la
integracin y aplicacin del derecho.
El ordenamiento jurdico se ha limitado a dar reglas generales sobre la
interpretacin de la ley, y reglas especiales, sobre la interpretacin del contrato y del
testamento.
2 Los Mtodos de Interpretacin Jurdica
2.- Los Mtodos de Interpretacin Jurdica.-Tradicionalmente se conocen tres
clases de interpretacin: la judicial, la autntica y la doctrinal y modernamente la
constitucional. Tomando en cuenta el avance de la ciencia y la tcnica del derecho, los
mtodos de interpretacin podemos clasificarlo de la siguiente manera:

2.1 La Interpretacin de Acuerdo con la Fuente


2.1.- La Interpretacin de Acuerdo con la Fuente.- Atendiendo a la fuente, la
interpretacin se la clasifica en autntica, judicial y doctrinal.
a.- La interpretacin autntica.- Es la que ejecuta el legislador sobre el sentido y
alcance de la ley, mediante una nueva ley interpretativa. Francisco Ziga dice que
es la que realiza el mismo rgano que dio existencia a la norma jurdica por medio de
un nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario
interpretando127 . Al efecto, el Art. 120 de la Constitucin, expresa: La Asamblea
Nacional tendr las siguientes atribuciones y deberes, a ms de las que determina la
ley 6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carcter
generalmente obligatorio. El Art. 3.del Cdigo Civil, manifiesta que, Slo al
legislador toca explicar o interpretar la ley da un modo generalmente obligatorio.
La interpretacin legislativa se diferencia totalmente de la judicial. La legislativa se
la hace en trminos generales, y la judicial en trminos limitados. La legislativa
interpreta la ley modificndola por medio de otra nueva; y la judicial, el juez,
observndola y acatndola.
b.- Interpretacin judicial.- Es la que realiza el juez de la Funcin Judicial,
mediante providencias, autos y sentencias, de acuerdo con el mbito de sus
competencias. Para Luis Martnez Roldn y Jess Fernndez Surez, la interpretacin
judicial, llamada jurisprudencial es la hecha por los tribunales, y en concreto por
los jueces, que son quienes...renen las condiciones ptimas para adaptar la
generalidad de la norma al caso concreto, en orden a alcanzar una decisin equitativa
y justa: 1) porque son quienes estn obligados a decidir; 2) porque son quienes mejor
conocen la singularidad del conflicto, y 3) porque se sitan en un plano externo al del
propio legislador y, en consecuencia, al margen de los posibles intereses ideolgicos o
de otro tipo que este pudiera tener128.
Esta forma usual, no tiene un carcter absoluto, ya que todo rgano que tenga
funciones jurisdiccionales, interpreta tambin normas jurdicas.
c.- La interpretacin doctrinaria.- Es la interpretacin cientfica, crtica y liberal
que realizan los jurisconsultos, por medio de los rganos de comunicacin social, verbal
o escrita, para persuadir cientficamente a los jueces y tribunales de la administracin
de justicia, como las autoridades del sector pblico para la toma de decisiones
jurdicas.
2.2 La Interpretacin de Acuerdo con los Elementos
2.2.- La Interpretacin de Acuerdo con los E lementos.- De acuerdo con el
Art.18 del Cdigo Civil, la interpretacin se clasifica en literal, lgica, histrica y
sistemtica.
a.- La interpretacin literal.- Es la que realizan los rganos de la Funcin
Judicial por intermedio de los jueces, sobre el sentido y alcance de la ley para ser
aplicada al momento de dictar un decreto, auto o sentencia, siguiendo fielmente el
significado exacto, textual, al al pi de la letra, sin buscar interpretaciones o sentidos
figurados.
Sobre la interpretacin literal hay que advertir que las normas se encuentran
redactadas mediante oraciones lingsticas e integradas por signos, smbolos, cifras y
palabras. Cada signo, cada palabra tiene una significacin semntica y representan a
las cosas del mundo exterior. Para conocer el sentido natural y obvio conforme al uso
general de cada palabra se requiere una interpretacin literal debidamente razonada e
inteligente. El investigador no puede apartarse del texto de la ley a pretexto de
consultar su espritu. Apartarse del sentido literal y claro es caer en la incapacidad de
revelar el sentido difano de la ley. La Constitucin de la Repblica, dice: Art. 427.-
Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a
la Constitucin en su integridad. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y
Control Constitucional, expresa: Art. 3.- Las normas constitucionales se interpretarn
en el sentido que ms se ajuste a la Constitucin en su integridad, en caso de duda, se
interpretar en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos
reconocidos en la Constitucin y que mejor respete la voluntad del constituyente. 7.-
Interpretacin literal.- Cuando el sentido de la norma es claro, se atender su tenor
literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado justo en el caso, se puedan
utilizar otros mtodos de interpretacin. El Art. 18 del Cdigo Civil, dice: 1. Cuando
el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar
su espritu. Los partidarios de esta teora entienden que el objetivo principal de la
actividad interpretativa no es ya la voluntad del legislador sino la voluntad de la
ley (volutas legis)129 .
La exacta significacin de los signos y palabras que se encuentran en los cdigos y
leyes de la Repblica depende del modo y giro como se las ha valorado en la Asamblea
Nacional. A los vocablos vulgares se les debe otorgar el significado que corrientemente
se tiene en la comunidad; a los tcnicos, el que utiliza las personas en una rama del
conocimiento especializado.
Para hallar el sentido literal de la ley es procedente concurrir a un diccionario
jurdico general o tcnico. Muchas veces el legislador puede asignar unos y otros
significados impropios, empleando los vulgares incorrectamente (atendiendo a
modismos locales) u otorgando a los tcnicos significados que no poseen en el resto del
ordenamiento jurdico. Si del juego de los otros procedimientos interpretativos se
infiere que los vocablos han sido impropiamente empleados, se deber respetar su uso
impropio (no es el Diccionario de la Real Academia ni los jurdicos los que interpretan,
sino el Juez)130.
Hay signos y palabras con significado ambivalente: una vulgar y otra tcnica. El
vulgar es empleado por la generalidad de las personas; y el tcnico, por especialistas en
una rama del conocimiento cientfico. En la interpretacin jurdica de estos vocablos,
unos aprecian que prima el significado vulgar y otros el tcnico. Los mltiples casos
que se presentan a diario sobre la interpretacin de estas palabras demuestra que el
legislador no le dio un significado uniforme, sino especializado. Descubrir cul es el
autntico significado que el legislador dio a algunas palabras depender de los
argumentos y razonamientos que se logre esgrimir a travs de los procedimientos
interpretativos. A manera de ejemplo, citaremos a algunas palabras con significacin
opuesta que puede dar lugar a una equivocada interpretacin jurdica:
Palabras de uso comn: Palabras de uso jurdico
Competencia: Competencia:
Disputa o contienda Capacidad de un Juez para
entre varias personas conocer un asunto Judicial.
sobre una cosa.
Juicio: Juicio:
Persona que obra Contienda legal sometida a
con reflexin resolucin de los jueces.
Autos: Autos:
Vehculos que se desplazan Decisin del juez
por el suelo mediante la sobre algn
fuerza de motor a combustible. incidente del juicio.
Capaz: Capaz:
Persona de buen juicio, Apto legalmente para
bien instruido. una cosa litigiosa.
b.- La interpretacin lgica.- Es otra forma de interpretacin jurdica, que tiende
a descubrir la intencin del legislador al momento de dictar la ley. No se trata
solamente de indagar los propsitos que tuvo el legislador en el contexto histrico en
que la ley naci, sino tambin en determinar los alcances que la ley va asumiendo de
acuerdo con la evolucin de las contingencias sociales y jurdicas.
Luis Diez Picazo, expresa, La letra mata y el espritu vivifica y agrega Hay que
encontrar, a travs de la letra e incluso ms all de la letra de la ley, el espritu que
anima a la ley. La idea de la existencia de una mens legis o de un espritu de la ley y
otras ideas anlogas, han sido continuamente utilizadas precisamente para indicar
como el intrprete -que debe fidelidad a la ley- no puede nunca detenerse -
precisamente en razn a esta fidelidad- en la letra, sino que debe buscar su verdadero
sentido detrs de ella. La letra, las palabras, los textos -cabe decir-, no son adems
otra cosa que frmulas lingsticas utilizadas en el seno de un proceso complejo de
comunicacin social131 . El Art. 18, Nral. 1 del Cdigo Civil, referente a esta
interpretacin, dice: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede para interpretar una
expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu claramente manifestados
en ella misma....
La investigacin lgica nos permite averiguar el pensamiento del legislador para lo
cual nos ser til los trabajos preparatorios, las discusiones parlamentarias, la
exposicin de motivos, el derecho comparado y todo dato que determin inspirarse.
c.- La Interpretacin histrica.- Este procedimiento trata de indagar los
antecedentes histricos para descubrir la verdad del legislador al momento de dictar la
ley, para de esta manera determinar su sentido y alcance, cuyas races se encuentran
en la concepcin divina de los reyes, en calidad de primeros legisladores, luego en los
idelogos de la revolucin francesa. Luis Martnez Roldn y Jess Fernndez Surez, a
la interpretacin histrica la denominan Teora Subjetiva de la Interpretacin y
sostienen que En este caso, la interpretacin, ms que buscar y descubrir el sentido
expresado en un texto jurdico, lo que persigue indagar lo realmente querido por el
autor del texto ... es la voluntad del legislador132 . Para el logro de esta tarea de
investigacin, es necesario encontrar los motivos y las circunstancias econmicas,
culturales, polticas, sociales y ticas que rodeo al legislador al consagrar las normas
de diferentes materias; o hallar los precedentes inmediatos como anteproyectos,
proyectos, informes de comisiones, actas de los debates que sirvieron para la
elaboracin de las normas. Al efecto, el Art. 18 Nral 1. del Cdigo Civil, sostiene que
para interpretar una expresin oscura de la ley, no solamente se puede recurrir a su
intencin o espritu, sino tambin a la historia fidedigna de su establecimiento.
d.- La interpretacin sistemtica.- Este mtodo de investigacin hace hincapi
que cuando una norma jurdica es obscura, ambigua o contradictoria hay que buscar
en forma armnica y coherente la solucin del conflicto social en el sistema legal
existente entre el vnculo de una ley con otra ley, entre la relacin de una institucin
jurdica con otra institucin jurdica o el nexo de una norma con otra norma, que
versen sobre el mismo problema, que vienen a constituir los puntos de partida que nos
servir para interpretar y aplicar la ley en casos controvertidos. Al efecto, el Art. 18,
Nral. 4 del Cdigo Civil, dice: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
2.3 La Interpretacin de Acuerdo con la Amplitud
2.3.- La Interpretacin de Acuerdo con la Amplitud.- La interpretacin de
acuerdo con su amplitud puede ser restrictiva y extensiva.
a.- La interpretacin restrictiva.- Este procedimiento es de carcter doctrinario y
consiste en descubrir el sentido y el alcance de la ley, en forma limitada, reducida,
sujetndose la interpretacin a la letra y espritu del marco jurdico.
b.- La interpretacin extensiva.- Este procedimiento de espritu doctrinario,
consiste en descubrir el sentido de la ley, en forma extensiva, otorgndole al marco
jurdico, un alcance ms amplio, ms significativo. En el mbito del derecho penal no
existe interpretacin extensiva. Al efecto el Art. 4 del Cdigo Penal, dice: Prohbese
en materia penal la interpretacin extensiva. El juez debe atenerse estrictamente, a la
letra de la ley. En los casos de duda se la interpretar en el sentido ms favorable al
reo.
2.4 La Interpretacin de Acuerdo con el control l
2.4.- La Interpretacin de Acuerdo con el control Constitucional.- El Art. 3 de
la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, dice: Las
normas constitucionales se interpretarn en el sentido que ms se ajuste a la
Constitucin en su integridad, en caso de duda, se interpretar en el sentido que ms
favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitucin y que
mejor respete la voluntad del constituyente. Estos procedimientos son:
a.- De proporcionalidad.- La proporcionalidad es un procedimiento metodolgico y
lgico que tiende a obtener resultados racionales y aceptables en la medida que busca
un equilibrio armonioso y equitativo aplicable entre lo mnimo y mximo de los bienes
y valores jurdicos protegidos en conflicto, o que responda a la idea de evitar una
utilizacin desmedida de las sanciones que conllevan a una privacin o a una
restriccin de la libertad de las personas acogindose al principio constitucional y
supremo de la libertad, la dignidad de la persona y al desarrollo de la personalidad.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 75 6.- La ley establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y
las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza
La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional,
expresa:
Art. 3. 2.- Cuando existen contradicciones entre principios o normas, y no sea
posible resolverlas a travs de las reglas de solucin de antinomias, se aplicar el
principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificar que la medida en
cuestin proteja un fin constitucionalmente vlido, que sea idnea, necesaria
para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la proteccin y la
restriccin constitucional.
b.- De ponderacin.- El trmino ponderacin se deriva de la voz latina pondus
que significa pesar o sopesar la manera de aplicar los principios jurdicos y resolver
los conflictos que pueden presentarse entre ellos. Es un mtodo de resolucin de
contradicciones jurdicas, que paulatinamente ha ido adquiriendo una presencia
destacada en el pensamiento doctrinal y en la prctica del derecho. El juez se limita a
valorar la justicia mediante la aplicacin de un principio de entre dos valores en
colisin. El Art. 3 de la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional,
dice: 3. Ponderacin.- Se deber establecer una relacin de preferencia entre los
principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para
determinar la decisin adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de
afectacin de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro.
Carlos Bernal Pullido, sostiene que ha sido Robert Alexy quien, expresa que para
aplicar este mtodo es necesario tomar en cuenta: tres elementos: la ley de la
ponderacin, frmula de peso y las cargas de argumentacin.
El primer elemento, la ley de ponderacin propone que cuanto mayor sea la medida
de afectacin de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfaccin del otro. El
grado de afectacin puede ser intenso, medible y leve.
El segundo elemento, la frmula del peso, seala que a las variables de la
afectacin de los principios, al peso abstracto que tiene cada principio y a la seguridad
de la premisa de ponderacin, se les puede atribuir u valor numrico, de acuerdo con
los tres grados de la escala tridica que propone a) Para materializar el grado de
afectacin de los principios en balance (APB) y para determinar el peso abstracto de
los mismos(PA), se puede utilizar la siguiente escala: Leve: 1, Medio: 2 y Grave:4, y; b)
Para determina el grado de seguridad de las premisas fcticas (SPF), -resultado
abstracto del balance ente principios-, se puede utilizar la siguiente escala: Seguro 1,
Plausible: y No evidentemente falso1/4.
Con los elementos sealados resulta una frmula estructural, que podemos
representar de la siguiente forma:
Principio 1.APB. PA. SPF=PD
Principio 2 APB. PA. SPF
Al reemplazar. a cada uno de los elementos de la frmula propuesta por nmeros,
deber multiplicarse los valores asignados para posteriormente dividirlos entre s,
siendo el resultado el valor del principio sobrepuesto (debe entenderse que el ejercicio
debe realizare dos veces, sobreponiendo un principio sobe el otro y viceversa), el
resultado es la ponderacin (PD)133.
El tercer elemento, la cargas de la argumentacin, opera cuando existe un empate
entre los principios de la frmula de peso. De acuerdo con Alexy, en caso de empate
deber prevalecer a favor el principio de la libertad e igualdad; si esto fuera
desproporcional, y se refiera a una ley, debera ser declarado inconstitucional.
c.- La evolutiva o dinmica.- Frente al avance vertiginoso y espectacular de la
ciencia y de la tcnica y a los cambios que operan en la sociedad, el juez no puede jugar
a un rol de espectador pasivo, no puede estar sujeto a los bices formales, a vacos
legales o contradictorios, detenidos por el tiempo, sino que por el contrario la
aplicacin de los derechos y principios constitucionales tiene que ser creativa,
dinmica, evolutiva e inteligente, con respuestas tiles y sensatas, tomando en cuenta
el nuevo sentido de la vida, que asegure un equilibrio de coexistencia pacfica evitando
atentar contra los derechos constitucionales a hiptesis no previstos originalmente por
el constituyente.
La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional,
expresa:
Art. 3 Nral. 4.- La interpretacin evolutiva o dinmica.- Las normas se
entendern a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el
objeto de no hacerlas inoperantes o ineficientes o de tomarlas contrarias a otras
reglas o principios constitucionales.
d.- La teleolgica.- Los principales exponentes de esa teora son Pablo Vander-
Eycken y Rodolf von Ihering, quien en su obra El fin del derecho sostiene que no
hay normas jurdicas que no deba su origen a un fin, a un propsito, esto es, a un
motivo prctico y agrega el derecho autntico no es que aparece formulado en
trminos abstractos por las normas generales, sino el que se vive de modo real por la
gente, y el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones134 . Arturo Alessandri
refirindose a este mtodo sostiene que las normas jurdicas tiene un fin prctico, y
ste es que debe indagar el intrprete, y no la voluntad o intencin del legislador, que
es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin. Si el caso o la relacin jurdica no estn
regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre ms adecuada.
Esta se deducir de las necesidades mismas, de la observancia objetiva y positiva de
los hechos, de la ponderacin de las exigencias reales y de las utilidades prcticas y
critica argumentando que los fines pueden entenderse de manera contradictoria, y su
apreciacin llevar a la arbitrariedad135.
Si partimos de la tesis de que el fin del derecho es la justicia, para esta concepcin,
el derecho es un medio al servicio de un fin, motivo por el cual cada norma jurdica
tiene como propsito proteger y armonizar los derechos individuales y colectivos. Para
descubrir el fin que persigue la norma hay que indagar los antecedentes histricos
para desentraar su espritu. El intrprete no debe atenerse a aplicar estrictamente lo
que dice la norma, sino que tiene que investigar lo que quiso decir el legislador al
momento de su creacin, cuestin que no es posible conocer la verdadera intencin
dentro del contexto histrico. A travs de este mtodo, el intrprete trata de hacer
respetar el fin que persigue el derecho..
La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional,
expresa:
Art.3 Nral 6.- Interpretacin teleolgica.- Las normas jurdicas se entendern a
partir de los fines que persigue el texto normativo.
e.- De unidad.- Las normas de Constitucin de la Repblica no deben ser
interpretadas en forma aislada sino como un sistema jurdico orgnico y coherente,
como una unidad integrada por principios, reglas y garantas de defensa de los
derechos de las personas, en concordancia con los instrumentos internacionales
debidamente aprobados, que no se agote en la labor hermenutica clsica.
f.- De concordancia prctica.- La Constitucin de la Repblica debe ser
interpretada, en forma coherente, sin contradicciones, sin sacrificar sus valores,
optimizando sus disposiciones, que se encuentran reconducidos a la proteccin de los
derechos de la dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
g.- De eficacia integradora.- El principio de interpretacin de eficacia integradora
tiene por objeto que los procedimientos administrativos y los procesos jurisdiccionales
en las relaciones de los poderes pblicos entre si y las de stos con la sociedad, debe
operar como instrumento para la estabilidad y supervivencia del sistema poltico, y
como un medio de paz y armona social y de un desarrollo sostenido, equitativo y justo.
h.- De fuerza normativa.- El principio de la fuerza normativa debe estar orientada
a relevar y respetar la Constitucin como norma jurdica imperativa y vinculante en
todo lo que rija al poder pblico y a la sociedad en su conjunto, sin que se quebrante
disposicin alguna.
3 Las Reglas para la Solucin de Antinomias
3- Las Reglas para la Solucin de Antinomias.- El ordenamiento jurdico es un
sistema coherente de normas, reglas y principios aplicables a las personas en el
tiempo y en el espacio. Sin embargo hay que admitir que este principio es ms ideal
que real, pues siempre existen principios y normas contradictoras, incompatibles,
conocido con el nombre de antinomias o conflicto de leyes. Una antinomia, es la
situacin en la que dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a la
misma controversia concreta o a la misma clase de controversias. La antinomia puede
ser total o parcial. Es total, cuando las dos normas conceden consecuencias jurdicas
incompatibles a la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohbe
y otra permite el divorcio. Es parcial cuando las dos normas conceden consecuencias
jurdicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente a dos
clases. Por ejemplo, una norma prohbe el aborto, la otra norma permite el aborto
teraputico136 .
El Art. 3 de Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccional y de Control
Constitucional, dice:
1.- Reglas de solucin de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre
normas jurdicas, se aplicar la competente, la jerrquicamente superior, la
especial o la posterior.
Para dar solucin a los conflictos de principios y normas jurdicas, hay que tomar en
cuenta la competente, la jerrquica, la especial y la posterior. El principio de
competencia acontece cuando concurren las siguientes circunstancias: a) que se
produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso; b) que
entre las dos fuentes en cuestin no exista una relacin jerrquica (por estar
dispuestas sobre el mismo plano en la jerarqua de las fuentes) y, c) que las relaciones
entre las dos fuentes estn reguladas por otras normas jerrquicamente superiores,
atribuyendo -y de esta forma, reservando- a cada una de ellas una diversa esfera
material de competencia, de modo que cada una de las dos fuentes tenga la
competencia exclusiva para regular una cierta materia Este criterio guarda alguna
semejanza con el criterio jerrquico, pero la relacin de jerarqua no se establece entre
las normas en conflicto, sino de ambas subordinadas de una tercera137. El principio
jerrquico lex superior derogar inferiori, afirma que la norma jerrquica superior
prevalece sobre la inferior; al efecto el Art. 424 de la Constitucin, sostiene que La
Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurdico. El criterio de especialidad, lex specialis derogat generalli, determina que la
norma especial prevalece sobre la general; sobre este particular el Art. 12 del Cdigo
Civil, dice Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estn en
oposicin, prevalecern las disposiciones especiales. Y el criterio de temporalidad o
cronolgico lex posterior derogat priori, dispone que la ley posterior deroga a la
anterior, cuya directriz se encuentra consagrado en el Art. 37 del Cdigo Civil, que
sostiene que La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa cuando
la nueva ley dice expresamente que la deroga la antigua. Es tcita cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Al aplicar
estos criterios una norma prevalece sobre la otra.
4 Los Metodos de Interpretacin Moderna
4.- Los Metodos de Interpretacin Moderna.- Entre las principales escuelas que
aparecen en los ltimos aos del siglo XIX, como reaccin a los procedimientos de
interpretacin tradicional encasillados en la exgesis de los textos legales, tenemos al
mtodo de la libre investigacin cientfica, al mtodo de la escuela del derecho libre, al
mtodo de la evolucin histrica, el mtodo de la escuela de la jurisprudencia de
intereses, el mtodo ecolgico del derecho, y el mtodo del pluralismo metodolgico.
E l mtodo de la libre investigacin cientfica.- El principal exponente de esta
escuela de la libre investigacin cientfica es el jurista francs Francois Gny, autor de
la obra Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, quin
plantea sus criterios sobre las fuentes del derecho y de la interpretacin. Esta escuela
tiende a superar al formalismo y legalismo tradicional de los jueces que deciden y
obran apegados a la letra de la ley, y toma en cuenta la libre investigacin cientfica,
en consideracin a que es el camino correcto para el descubrimiento de la verdad. Esta
escuela argumenta que el legalismo ha dejado una secuela de injusticias en la vida
social y que a travs de la libre investigacin cientfica hay que encontrar el querer
actual de la ley que no es lo mismo que el querer actual del intrprete.
La tarea del investigador consiste, en primer lugar, recurrir al mtodo de la
interpretacin gramatical, luego al lgico, histrico y sistemtico, y posteriormente,
frente a las lagunas de la legislacin, a la costumbre; y en ltima instancia a la
naturaleza positiva de las cosas, que es la fuente material del intrprete, revelada
por el procedimiento de la libre investigacin cientfica. Para esta escuela, el intrprete
es quien debe crear la norma aplicable, basndose en un margen de libertad, y en
criterios objetivos que solo la ciencia le puede dar. De esta manera Gny otorg una
solucin orgnica en lo referente a las fuentes de interpretacin de la ley,
constituyendo un aporte a la filosofa y ciencia jurdica.
E l mtodo de la escuela del derecho libre.- El mximo idelogo de la escuela del
derecho libre Hermann Kantorowicz, en su obra Lucha por la ciencia del Derecho
sostiene que No se trata en realidad de un nuevo mtodo destinado a dar reglas a los
jueces para interpretar el derecho, sino de una afirmacin de principios que aspira a
eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa libertad de
apreciacin138 .
Esta escuela propugna independizar a los jueces de la obligatoriedad de ajustar sus
fallos a la ley, argumentando que no solo deben ser creadores sino innovadores libres
al aplicar el derecho. Sus idelogos, se oponen al ordenamiento jurdico estatal por
insuficiente y limitado, y consideran que el juez debe interpretar la ley en funcin de
la problemtica social de cada momento histrico. No aceptan que la ley sea la nica
fuente de derecho positivo, sino las que brotan de la conciencia jurdica popular. La
libertad conlleva a las convicciones predominantes sobre lo que es justo, y la que
regula la conducta de los individuos. De acuerdo con esta escuela el buen juez
Magnaud fallaba de acuerdo con sus sentimientos -jurisprudencia sentimental-. Esta
escuela concuerda la concepcin de la jurisprudencia de intereses y la jurisprudencia
sociolgica que sostienen que las normas deben interpretarse buscando adecuarlas las
necesidades prcticas de la vida.
Esta interpretacin amorfa ha llevado al extremo de desconocer la ley, cuando lo que
impera conscientemente en la humanidad es el respeto y la observancia al
ordenamiento jurdico.
El mtodo de la evolucin histrica.- Este mtodo creado por Raymond Saleilles,
lleg a considerar que hay que adecuar la interpretacin y aplicacin de la ley de
acuerdo a las necesidades cambiantes de los tiempos, otorgando a los jueces potestades
amplias para la solucin de los conflictos, de manera que la ley responda a las
necesidades histrico-sociales que motivaron su sancin. Su propulsor sostiene que Ya
no se trata de investigar la intencin del legislador, sino la voluntad objetiva de la ley,
la cual est llamada a cumplir determinados propsitos o a llenar necesidades sociales
que es preciso continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en la
interpretacin de las normas139 . De acuerdo a esta escuela, la ley es la expresin de
las necesidades de una poca determinada que motivaron su sancin. De esta manera
hay que investigar lo que el legislador haya pensado al momento de dictar la ley,
adaptndola a las exigencias histricas y sociales actuales de la humanidad, que es la
finalidad que persigue la ley.
Si bien es cierto que el autor parte de las fuentes de interpretacin de la ley, la
potestad ilimitada que se le concede al juez, conduce a este mtodo a signos y
procedimientos inoperantes para su aplicacin en el orden pblico. Garca Maynes
refirindose a este mtodo sostiene que Si la interpretacin de la ley se hiciera
depender de las circunstancias dominantes en el momento de aplicacin, la seguridad
jurdica no podra existir, porque el sentido de los textos cambiara constantemente140.
E l mtodo de la escuela de la jurisprudencia de intereses.- Los principales
exponentes de la jurisprudencia de intereses son Philipp Heck, Max Rmelin y Paul
Oertmann. Esta escuela sostiene que el juez debe atender a los mandatos del derecho
positivo, ya que la valoracin hecha por el legislador prevalece sobre el criterio y
valoracin que realiza el juez, pero al mismo tiempo debe construir nuevas normas
jurisprudenciales segn las circunstancias y corregir las defectuosas e ineficaces,
buscando la solucin ms adecuada para resolver los conflictos de intereses que deben
conciliar, colaborando de esa manera a los ideales que inspira la legislacin.
Segn Luis Recansns Siches, para esta escuela, los mandatos jurdicos se originan
en las necesidades prctica de la vida y en la valoracin y el ajuste de tales
necesidades y agrega que la jurisprudencia de intereses se niega a confinar al juez a
una mera funcin de conocimiento, y, adems, rechaza el mtodo de llenar lagunas
mediante el uso de conceptos clasificatorios. Por el contrario, propugna que la directriz
hoy en da es y debe ser la adecuacin de los resultados a las necesidades prcticas de
la vida141.
E l mtodo de la teora ecolgica del derecho.- Carlos Cossio 1903-1987 autor de
las obras El concepto puro de la Revolucin, La Plenitud del orden jurdico, La
Valoracin jurdica y la ciencia del derecho, La Teora Ecolgica y el concepto jurdico
de libertad, El Derecho en el derecho judicial , La Teora de la verdad jurdica y
artculos sobre La Teora Ecolgica del Derecho sostiene que lo que se interpreta no
es la ley sino la conducta humana a travs de la ley y agrega que interpretar es un
modo de conocer la conducta, como todo objeto cultural, se conoce mediante la
compresin, y esa comprensin se alcanza y aumenta por un proceso emprico-
dialctico142 . Esta teora considera que el derecho se desarrolla en el mundo de los
objetos ecolgicos, y que la norma es un pensamiento legislativo que se refiere a la
conducta del hombre, y que el intrprete frente a un caso concreto, al analizar una
norma jurdica, siempre estar interpretando el objeto indicado en la norma, es decir,
la conducta, mediante la lgica jurdica. Argumenta que la conducta se la conoce
mediante la comprensin conceptualmente emocional, por medio de un proceso
emprico-dialctico, que parte de los hechos objetivamente dados. De acuerdo con esta
teora el intrprete deber llegar a la comprensin cabal del sentido jurdico de la
conducta, permitiendo tener una conviccin cientfica al momento de la interpretacin,
demostrando a la vez que el legislador al momento de elaborar la ley pensaba de la
misma manera.
Para esta teora no es factible que el intrprete analice las normas jurdicas
generales y abstractas, apartndose objetivamente del comportamiento de los
individuos, tiene rigurosamente que partir de la conducta real, objetiva, concreta,
producida por el hombre en la vida social. La teora ecolgica es un nuevo punto de
vista analtico para ensear, investigar e interpretar el derecho cientficamente.
E l mtodo del pluralismo metdico.- Tradicionalmente, el juez, frente a un
conflicto jurdico, tiene que elegir una norma, interpretarla, valorarla y aplicarla a un
caso concreto. Para el pluralismo metdico, no existe un solo camino para la
interpretacin y valoracin matemtica de la norma jurdica. No existe un solo mtodo
para la valoracin objetiva, racional, cientfica y justa de la ley. En guarda del orden,
de la seguridad y certeza jurdica, existen muchos elementos como el literal, el lgico,
el histrico, el sistemtico, el analgico, para valorar un hecho social provocado por la
conducta del hombre en la sociedad. A esta concurrencia de procedimientos se le ha
llegado a denominar pluralismo metdico. Legaz y Lacambra sostienen que una
justa ponderacin de los elementos gramatical, lgico-sistemtico e histrico y finalista
o teleolgico, parece el modo ms seguro de llegar a una interpretacin que posea un
valor de verdad y rectitud143 .
Si observamos que labor del juez, valindose de una pluralidad de mtodos, tiene
que aplicar la ley para la solucin de problemas singulares, el intrprete en forma
racional, cientfica y tcnica, basndose en el principio de discrecionalidad de la sana
crtica de que goza, tiene que resolver de acuerdo con las necesidades histrico-
sociales una pluralidad de conflictos.
El intrprete no debe dedicarse solamente a rendir culto al fetichismo de la ley, sino
que al conjugar un sinnmero de mtodos debe inexorablemente tomar en cuenta la
realidad social, los principios que rigen al edificio jurdico, ya que el fin del derecho es
la justicia, por medio de los dictados de su conciencia. Si apreciamos que el legislador
al dictar la ley lo hizo en aras de la justicia, si conocemos que las leyes no operan por s
solas, sino a travs de alcance y sentido que se les de, el intrprete, al dictar las
normas secundarias para la solucin de los conflictos sociales, debe ser un creador, un
renovador, un autntico administrador de la justicia y de la verdad. Si el juez en un
autntico constructor del acervo jurdico, tiene el inexcusable deber de interpretar y
aplicar la ley con sentido humano, con autntico sentido de justicia, que es el fin
mximo y supremo del derecho.
5 La Integracin del Derecho
5. La Integracin del Derecho.- Es un procedimiento lgico que consiste en
incorporar a la interpretacin y aplicacin del derecho, la equidad, la analoga y los
principios generales del derecho cuando no existen hiptesis normativas previstas en el
ordenamiento jurdico, para la solucin justa de los problemas sociales. El
procedimiento de integracin del derecho, es una tarea compleja y difcil del juez. A la
insuficiencia o deficiencia de la ley o falta de ley, la teora cientfica le ha denominado
vaco legal o lagunas del derecho. La laguna es ante todo, una deficiencia de la
ley o una inexistencia de la ley, para la solucin de un problema jurdico controvertido.
Los procedimientos de integracin del derecho son los siguientes:
a.- La analoga.- La analoga es un mtodo lgico, tcnico y jurdico que forma
parte de la integracin del derecho, y consiste en aplicar a un caso no previsto en la
ley, las normas y la jurisprudencia que rigen otros casos semejantes. Se la considera a
la analoga como una interpretacin extensiva del derecho. El fundamento de la
analoga lo encontramos en la igualdad, en la razn natural, y en las exigencias de la
justicia.

El razonamiento por analoga es aplicable en todas las reas del derecho, y su rigor
vara de acuerdo con la naturaleza del conflicto social que se conoce. La analoga
depende tanto de nuestra informacin jurdica como de nuestras convicciones sociales:
si la una y la otra no estn aseguradas sobre bases cientficas, los resultados
fcilmente nos conducirn al error. Si el razonamiento analgico implica encontrar
una razn suficiente en materia jurdica y esta depende de nuestras perspectivas
mentales, esa perspectiva no es otra cosa que nuestra sensibilidad social. El marco
terico del razonamiento analgico adquiere as unas dimensiones extraordinarias, de
modo que razonar por analoga, lejos de ser un fruto de un anlisis formal sobre los
hechos, parece ms bien una forma peculiar de implicacin a travs de inferencias, las
cuales tienen como presupuesto tanto la informacin jurdica cientfica como la
correcta y justa sensibilidad social del juzgador144.
El esquema del procedimiento analgico sera el siguiente:
Premisa mayor: S es S debe ser C:
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S.
Conclusin: Para H debe ser C.
La analoga es de dos clases: analoga legis y analoga juris. En la analoga legis, la
solucin se busca en otra disposicin legal o en otro complejo de preceptos legales. La
analoga juris, la solucin se busca en el mbito de la jurisprudencia.
b.- La equidad.- Se ha manifestado anteriormente que, la equidad es una forma de
administrar justicia, adaptando y ajustando la norma a casos especficos, mediante la
comprensin de la igualdad jurdica. Sobre este particular, el Art. 18, Nral. 6 del
Cdigo Civil, sostiene que en los casos que no pueda aplicarse la ley. se interpretarn
los pasajes obscuros o contradictorios de modo que ms conforme aparezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
Recasns Siches sostiene que el problema de la equidad no es el de corregir la ley
al aplicarla a determinados casos concretos, sino de interpretarla razonablemente145 .
Eugen Humber, manifiesta que la equidad corrige al derecho y le amaestra,
conducindolo a su destino, que no consiste en la aplicacin de sus disposiciones
casusticas, sino en el cumplimiento de la justicia146 .
c.- Los principios generales del derecho.- Se ha sostenido que los principios
jurdicos constituyen los cimientos slidos, los pilares bsicos, las fortalezas
inamovibles sobre los cuales descansa el edificio del ordenamiento jurdico. Son normas
lgicas, axiolgicas, supremas, de validez universal, que sirven para fortalecer la
defensa de los derechos humanos, para expedir y promulgar resoluciones justas,
equitativas y solidarias y para interpretar, integrar y aplicar el derecho ante la
presencia de problemas socio-jurdicos, pero no son normas dotadas de una estructura
condicional hipottica con un supuesto de hecho y una sancin determinados147 . Son
un conjunto de valores y normas universales, ticas y jurdicas que orientan y regulan
la organizacin y el desenvolvimiento de una organizacin social.
6 La Aplicacin del Derecho
6.- La Aplicacin del Derecho.- Los conflictos que surgen en la sociedad tienen
que ser resueltos eficazmente mediante la aplicacin de la Constitucin y la Ley. Toda
norma jurdica, ya se considere corno un mandato, como un imperativo, corno una
regla de conducta o como un criterio de decisin de conflictos, existe siempre con la
pretensin de que la vida social y la realidad social se ajusten a ella; que el mandato o
el imperativo sean obedecidos, que el deber ser contenido en la regla sea cumplido,
que los litigios que se susciten sean resueltos o decididos de acuerdo con ella148 . Si no
se observa y aplica la ley, la justicia no pasar de ser una mera entelequia. A pesar de
que la aplicacin del derecho es el centro de gravedad y la piedra de toque social, para
que tenga su razn de ser, es imprescindible aplicarlo.
Es utpico aceptar la posibilidad de que cada juez resuelva un conflicto social
conforme a su criterio personal. Si esto ocurriera existira una anarqua que
desembocara en una total inseguridad jurdica. Para aplicar el derecho, el juez en su
calidad de intrprete, tiene el deber de obrar dentro de un marco jurdico. Para
desentraar el genuino sentido y el alcance de la ley tiene que intervenir en la fase
formal y luego en la sustancial. En la fase formal, el juez no solo debe interpretar y
aplicar las normas constitucionales o legales, sino tambin, la jurisprudencia y los
criterios de la doctrina cientfica que juzgue conveniente para la solucin del caso
controvertido. En la fase sustancial, el juez tiene que elaborar una regla particular
destinada a la solucin del caso controvertido. Su funcin en esta fase es sumamente
compleja, ya que el proceso de aplicacin de la Constitucin no se agota con el anlisis,
investigando y descubrimiento el sentido y alcance de la norma general y abstracta,
sino que se proyecta hacia la creacin de una norma particular para la decisin final
del caso cuestionado. En la fase formal el intrprete mediante el anlisis de una norma
general, har uso del elemento literal, lgico, histrico o sistemtico; y en caso de que
no pueda aplicar las reglas precedente por la existencia de pasajes oscuros o
contradictorios concurrir a la equidad natural; y a falta de ley, aplicar las que exista
sobre casos anlogos, y no habindolos se remitir a los principios del derecho
universal; y luego, en la fase sustancial, mediante el proceso lgico de la sntesis,
dictar una regla particular, destinada a resolver el caso concreto y especfico sometido
a juicio jurdico. De esta forma el juez convertido en legislador, fundamentado en una
norma general del ordenamiento jurdico dictar una regla particular con fuerza
obligatoria. La tarea interpretativa del juez, en este ir y venir dialctico es por
excelencia de carcter tico, lgico y teleolgico, y la decisin, pasada por autoridad de
cosa juzgada, pasar a formar parte de la jurisprudencia cientfica.
El juez al aplicar el derecho no puede apartarse de la literalidad de la Constitucin y
de la ley. El respeto que debe guardar al ordenamiento jurdico, es la mejor garanta
de su probidad; sin embargo, no necesita aplicar las normas con absoluta rigidez,
convirtindose en un esclavo de la ley, sino que tiene que hacerlo con responsabilidad,
buscando la justicia, la equidad y la verdad en el derecho constitucional que son los
autnticos pilares de la ciencia del derecho.
E l silogismo jurdico.- Es una forma de razonamiento deductivo para aplicar el
derecho. El silogismo -nombre tradicional de la inferencia categrica- se integra de
tres juicios concatenados entre si, de modo que, dados los dos primeros se deduce
necesariamente un tercero. Tanto las dos premisas como la conclusin pueden ser
juicios universales o particulares, expresados en forma categrica, esto es, de una
manera explcitamente afirmativa o negativa149. En el mbito jurdico se sostiene que
el silogismo consta de dos premisas y de una conclusin, cuya premisa mayor es !a ley;
la premisa menor es el caso controvertido, y la conclusin el decreto, auto o sentencia.
La premisa mayor representa la ley, como una verdad ya conocida, la premisa menor
es el conflicto hipotticamente planteado y la conclusin es la verdad investigada.
Se ha llegado a sostener que los jueces al administrar justicia, expresan sus
resoluciones por medio de deducciones lgicas, sumen o subsumen. A travs de estas
operaciones lgicas se trata de determinar si la hiptesis que contempla la ley
concuerda con la hiptesis planteada como conflicto jurdico, El juez o el que aplica la
ley debe ser, como deca Montesquieu la simple bouche de la loi, de tal manera que
no tiene que hacer otra cosa que establecer los hechos, para que la consecuencia
jurdica prevista en la norma se produzca de una manera automtica150 . Esta
subsuncin se hace a travs de una inferencia categrica, llamado silogismo.
El silogismo jurdico no es tan sencillo como aparece, reviste una gran complejidad,
su dificultad se encuentra en las operaciones de inferencias lgicas, y ha sido objeto de
mltiples crticas. Algunos le niegan todo valor, no faltan quienes discuten la exactitud
de las reglas e inferencias en el campo jurdico y otros sostienen que slo es aplicable a
casos particulares muy limitados. Para el neo constitucionalismo el silogismo ha dejado
de ser.
7 La Aplicacin de la Ley en el Tiempo
7.- La Aplicacin de la Ley en el Tiempo.- Para que ley sea eficaz y produzca los
efectos jurdicos deseados, tiene que ser publicada y aplicada durante el tiempo de su
plena vigencia. La publicacin de la ley en el Registro Oficial es el canal de
comunicacin legal y social que permite a la poblacin conocerla, acatarla y observarla,
ya que la ignorancia de la ley no beneficia a persona alguna, salvo comprobacin de
que se trata de un individuo rudo. Por medio de la publicacin y del transcurso del
tiempo fijado en la legislacin civil, la ley adquiere fuerza obligatoria y deja de tener
vigencia una vez que se la derogue. Al efecto, el Art. 7 del Cdigo Civil, dice que La
ley no dispone sino para el venidero: no tiene efecto retroactivo...
El ordenamiento jurdico nos explica que no puede aplicarse retrospectivamente la
ley en perjuicio de persona alguna; en tanto que la doctrina cientfica exalta el respeto
a los derechos adquiridos. Nuestra legislacin en salvaguarda de los derechos de las
personas ha reglamentado los conflictos que puedan presentarse entre una ley
posterior con otra anterior. Las nuevas reglas jurdicas no pueden modificar los
derechos nacidos al amparo de leyes anteriores, sino que las protegen, como sucede con
el estado civil de las personas, los alimentos, las servidumbres, los bienes, entre otros.
Si no se amparan los derechos adquiridos se presentaran insalvables dificultades y
consecuencias dainas.
Teoras Sobre la Aplicacin de la Ley.- Para la solucin de la aplicacin de la ley
en el siglo XIX han surgido la teora de los derechos adquiridos, la teora de los hechos
cumplidos y la teora de las situaciones jurdicas.
Teora de los derechos adquiridos.- De acuerdo con la teora clsica, los derechos
adquiridos son un conjunto de prerrogativas que forman parte del patrimonio o del
dominio de una persona, por lo tanto, no pueden ser arrebatados mediante la
expedicin de una nueva ley. En base a que los derechos adquiridos son producto de las
luchas y conquistas sociales, el legislador ha dictado la disposicin jurdica en el
sentido de que La ley no dispone sino para lo venidero. Cualquier ley que tenga
efecto retroactivo atenta contra los derechos adquiridos.
El principio de la no retroactividad de la ley, brinda seguridad, firmeza y paz en el
desenvolvimiento de toda actividad social. Si la ley expresare la retroactividad de la
ley creara un estado psicolgico de incertidumbre y de inseguridad con respecto al
estado civil de las personas, de los alimentos, de las remuneraciones, de la sucesin por
causa de muerte, de la administracin de los bienes de los hijos, de los bienes y del
patrimonio. Sin embargo, la doctrina considera que tratndose del orden pblico y del
inters general los derechos adquiridos por cuestiones de carcter econmico, moral,
poltico o social pueden ser afectados en algunos casos, ya que lo que te interesa al
Estado es el bienestar general.
La regla de que La Ley no dispone sino para lo venidero y que no tiene efecto
retroactivo que parece ser sencilla, clara y precisa, encierra con frecuencia
complicaciones serias, oscuras y desconcertante. Muchas de las veces los derechos
adquiridos aparecen en el seno de la sociedad como meras expectativas, sobre este
particular el Cdigo Civil, sostiene que Las meras expectativas no constituye
derecho. Sin embargo, actualmente existe la corriente de que si los nuevos preceptos,
son ms justos y gozan de inters social, reportara la aplicacin amplia de las nuevas
normas jurdicas. Cabe destacar que dentro del pensamiento universal prima el
principio de la irretroactividad de la ley.
Teora de los hechos cumplidos.- A esta teora expuesta por juristas alemanes y
austriacos no le interesa investigar si un derecho ha sido adquirido, argumenta y
sostiene que todo acto o hecho y efectos jurdicos, sean presentes, pasados o futuros,
deben someterse a la vigencia de la ley anterior, que es el que opera vlida y
directamente. F. Ferrara expositor de esta teora seala que la nueva ley no puede
regular los hechos jurdicos realizados bajo el imperio de la ley precedente. La regla
mxima es la que se enuncia en el aforismo Tempus regit actum151 . El fundamento
de esta teora reside en que un hecho cumplido de conformidad al ordenamiento
jurdico imperante, es legalmente vlido y debe ser amparado por el derecho. En
consecuencia, la ley nueva no puede, ser retroactiva, no debe alterar los hechos ya
cumplidos, ni modificar las consecuencias ya realizadas por esos mismos hechos. La
retroactividad de la ley afectara los hechos cumplidos produciendo un caos jurdico.
Por la claridad de sus fundamentos esta teora es aceptada en crculos jurdicos.
Teora de las situaciones jurdicas.- Esta teora expuesta por Pal Roubier
sostiene que las leyes se dictan para regular situaciones jurdicas, de tal manera que la
retroactividad puede afectar a los hechos jurdicos regulados por leyes anteriores. Las
situaciones jurdicas concretas ya constituidas o ya extinguidas, no puede ser
vulneradas por medio de otras leyes; en cambio, las situaciones jurdicas en va de
constitucin, pueden ser afectadas por nuevas leyes. Refrindose a esta teora Garca
Maynez sostiene que Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican:
a) a hecho consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita); b) a
situaciones jurdicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la
iniciacin de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia) y agrega que Si la nueva
ley se aplica a las consecuencias an no realizadas de un hecho ocurrido bajo el
imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato. En lo que respeta
a los hechos futuros (facta futura), es evidente que la nueva ley nunca puede ser
retroactiva152 . La ley es retroactivamente aplicada cuando modifica o suprime las
consecuencias jurdicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de una ley anterior.
8 La Aplicacin de la Ley en el Espacio
8.- La Aplicacin de la Ley en el Espacio.- Para que la ley sea eficaz y produzca
efectos jurdicos no solamente debe ser publicada y aplicada en un tiempo sino que
rigurosamente tiene que tener vigencia dentro de un territorio determinado. Ningn
Estado soberano pretende que sus normas sean aplicadas ms all de sus fronteras, y
para que se respete la ley en el tiempo y en el espacio se invoca el principio de la
soberana nacional y la libre determinados de los pueblos reconocido por los dems
Estados de la comunidad internacional. Sin embargo, durante la vigencia y aplicacin
de una ley a los extranjeros, puede presentarse verdaderos conflictos relacionados con
la nacionalidad, el domicilio, los actos, los contratos, y los bienes de las personas. Esos
conflictos tienen que solucionarlos los jueces valindose de nuestras propias leyes y del
Derecho Internacional Pblico y Privado.
La territorialidad de la ley-. Los conflictos que se originan al aplicar una ley
dentro de la jurisdiccin territorial de un Estado, giran alrededor de dos principios: el
de la territorialidad o extraterritorialidad de la ley. De acuerdo con la primera
doctrina, se sostiene las leyes que se dictan son exclusivamente para ser observadas y
aplicas dentro del territorio soberano de un Estado, y de acuerdo con la segunda
doctrina, se considera que las leyes deben ser observadas y aplicadas an fuera de su
territorio, dando lugar a la teora de la extraterritorialidad de la ley. Con relacin a
estas dos tesis, hay que precisar si las normas jurdicas que rigen la conducta de los
hombres dentro de nuestro territorio, puede ser observada fuera de sus fronteras.
El Cdigo Civil, dice:
Art. 13. La ley obliga a todos los habitantes de la Repblica, con inclusin de los
extranjeros; y su ignorancia no excusa a personas alguna.
Esta regla implica que dentro de nuestro territorio no puede haber individuos que no
estn sometidos a las leyes nacionales. Esta norma no lesiona la soberana nacional; y
tal y conforme se encuentra redactada evita conocer y aplicar leyes de otros pases. Es
preciso advertir que de acuerdo con el Art. 13 del Cdigo Civil, esta norma no tiene
otras excepciones que la inmunidad de los diplomticos y de los buques de guerra.
Dicho artculo no consagra la territorialidad absoluta de la ley, sino la relativa, que
implica la coexistencia de la ley con jurisdiccin territorial y la aplicacin de la
extranjera en casos establecidos por el Derecho Internacional Pblico y Privado,
reconocido por el Estado Ecuatoriano.
El legislador por otra parte al mantener inclume el principio de la soberana
nacional, desea evitar que las personas se burlen de las leyes nacionales y extranjeras
mediante subterfugios o maquinaciones, para lo cual ha previsto regular conflictos que
se relacionan con el estado civil de las personas, con la capacidad que tienen para
ejecutar ciertos actos, y con los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones
familiares.
El Cdigo Civil, expresa:
Art.14.-Los ecuatorianos, aunque residan o se hallen domiciliados en un lugar
extrao, estn sujetos a las leyes de su patria:
1. En todo lo relativo al estado de las personas y a la capacidad que tienen para
ejecutar ciertos actos, con tal que estos deban verificarse en el Ecuador; y,
2. En los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, pero slo
respecto de su cnyuge y parientes ecuatorianos.
En cuanto a los bienes de las personas hay que estar sujeto a las leyes ecuatorianas,
a la celebracin de los contratos y sus efectos.
El Cdigo Civil, manifiesta:
Art.15.-Los bienes situados en el Ecuador estn sujetos a las leyes ecuatorianas,
aunque sus dueos sean extranjeros y residan en otra nacin.
Esta disposicin no limita la facultad que tiene el dueo de tales bienes para
celebrar, acerca de ellos, contratos vlidos en nacin extranjera.
Para los efectos de estos contratos, cuando hayan de cumplirse en el Ecuador, se
arreglarn a las leyes ecuatorianas.
En cuanto a los actos jurdicos, para que tengan validez debern cumplirse con los
requisitos de fondo y de forma que exigen las leyes ecuatorianas; y en cuanto a los
instrumentos pblicos debern ser otorgados con las solemnidades legales y por el
competente empleado.
El Cdigo Civil, dice:
Art.16.- La forma de los instrumentos pblicos se determinar por la ley del
lugar en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en tales instrumentos se exprese.
Art. 17.-En los casos en que las leyes ecuatorianas exigieren instrumentos
pblicos para pruebas que han de rendirse y surtir efecto en el Ecuador, no
valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el lugar
en que hubieren sido otorgadas.
CAPTULO XII
Los Derechos Humanos

1 Los Derechos Subjetivos


1.- Los Derechos Subjetivos- Son un conjunto de facultades reconocidos y
garantizados expresamente por el ordenamiento jurdico a favor de las personas. Los
derechos subjetivos llamados poderes o facultades de las personas existe, y guardan
tcnicamente conexin con los derechos objetivos.
La nocin de derechos objetivos es un producto del pensamiento griego, fundado en
la creencia de la existencia de un orden natural que regula al ser social. La nocin de
derecho subjetivo se deriva de la concepcin filosfica del mundo moderno, que
considera al ser humano, en su esencia y sustancia dotado de una serie de atributos
superiores como la dignidad y libertad. La mayor parte de los tratadistas consideran
que los derechos subjetivos se dividen en:

1.1 Los Derechos Subjetivos Privados


1.1.- Los Derechos Subjetivos Privados.- Son los que pertenecen a las personas
particulares. Estos derechos subjetivos se dividen en patrimoniales y extra-
patrimoniales:
Los derechos patrimoniales.- Son el conjunto de bienes que le pertenecen a las
personas, valuables en dinero. Esos derechos son transmisibles en vida por voluntad
del titular o por causa de muerte. Los derechos subjetivos se dividen en reales,
crediticios e intelectuales.
Los derechos reales.- Son el conjunto de poderes que tiene la persona sobre una
cosa, como el dominio, la herencia, el usufructo, el uso o habitacin, las servidumbres
activas, la prenda, la hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Los derechos crediticios.- Llamados obligaciones, son el conjunto de facultades
que tiene una persona llamada acreedor, para exigir a otra, denominado deudor, la
entrega de una cosa. El Art. 596 del Cdigo Civil, expresa que Derechos personales o
crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo
o la sola disposicin de la Ley, han contrado las obligaciones correlativas: como el que
tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero presado, o el hijo contra el padre
por alimentos. De esos derechos nacen las acciones personales.
Los derechos intelectuales.- Son el conjunto de facultades que tienen las personas
llamados autores, inventores y fabricantes sobre sus obras, inventos y marcas de
fabrica, para evitar que sean reproducidos, apropiados o falsificados. El Art. El Art. 1
de la Ley de Propiedad Intelectual, dice: El Estado reconoce, regula y garantiza la
propiedad intelectual adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la
Comunidad Andina y las convenciones internacionales vigentes en el Ecuador. La
propiedad intelectual comprende: 1. Los derechos del autor y derechos conexos.
Los derechos extra-patrimoniales.- Son los que le corresponden a la propia
personalidad, y se caracterizan por ser intransmisibles. Estos derechos se dividen en:
derechos de la personalidad y de familia.
Los derechos de la personalidad.- Llamados personalsimos, se dividen en dos
categoras. Los derechos que conciernen a la individualidad fsica, como el derecho a la
vida, a la integridad corporal, a la salud, y los que se refieren a la individualidad
moral, como el derecho al honor,
Los derechos de familia.- Son los que se derivan de las relaciones de familia, como
el estado civil, el nombre, el socorro y ayuda mutua, los alimentos, la patria potestad.
2 Los Derechos Colectivos
2.- Los Derechos Colectivos.- Son un conjunto de normas de derecho pblico, de
tercera generacin, que trascienden a los derechos individuales, como el derecho al
desarrollo, el derecho a un ambiente sano libre de contaminacin, el derecho de los
consumidores, el derecho al patrimonio artstico y cultural, reconocidos y amparados
por la Constitucin de la Repblica, cuyos titulares son ciertos grupos de personas
especficamente determinables mas no determinados, como acontece con las naciones,
las comunas, las asociaciones tnicas, religiosas o de gnero, que pese a tener una
organizacin social, pueden o ser personas jurdicas que las una, pero que tienen
derecho a gozar de la satisfaccin de un inters colectivo. Estos derechos tienen como
objeto el bien comn, que no es otra cosa que el conjunto de condiciones que permitan
el goce de los derechos y cumplimiento deberes para una mejor calidad de vida.
Los derechos colectivos se distinguen de los derechos de las personas colectivas. Los
derechos colectivos se refieren a intereses de las personas no organizadas y su defensa
se lo hacer por medio de la representacin. Los derechos de las personas colectivas se
lo hacer por medio de una organizacin reconocida jurdicamente, son anlogos a los
derechos individuales, constituida y representada legalmente.
Los derechos colectivos son diversos, no se oponen a los derechos humanos.
3 Los Derechos Difusos
3.- Los Derechos Difusos.- El trmino difuso significa dilatado, amplio, ancho,
extendido, indeterminado, no preciso; se opone a lo concreto, claro o delimitado. Los
derechos difusos son un conjunto de intereses comunitarios, solidarios, socializados,
indeterminados, incuantificables, indefinibles e inapropiables por un solo sujeto o
grupo de personas por su carcter ms o menos general, reconocidos y garantizados
por la Constitucin de la Repblica, mediante accin de proteccin que puede proponer
cualquier persona, cuando se encuentra lesionados o amenazados, como el derecho a la
salud, a la educacin, al patrimonio artstico, esttico, histrico o turstico, a la
identidad, al usufructo, por acto u omisin de las autoridades servidores pblicos que
presten servicios por delegacin o concesin o por la conducta arbitraria de las
personas particulares.
Los derechos difusos son verdaderos intereses de la sociedad; surgen como un vasto
aspecto de preocupaciones, al margen de todo reconocimiento formal. Pertenecen a una
serie indeterminada de individuos de compleja e imposible determinacin y
clasificacin. No se oponen al derecho individual ni se identifica con los derechos
colectivos. Eduardo Monti expresa que los intereses difusos reposan en la nocin de la
solidaridad social, provocando la unin de los individuos con fines de defensa, sin
descarta la congregacin grupal espontnea u ocasional, haciendo valer sus derechos
en la afectacin que sufre cada individuo como miembro de la colectividad o como
titular de un inters no particular o determinado, sino difuso, pero entraablemente
ligado a su esfera de desarrollo vital y a su libertad153.
4 Los Derechos Fundamentales
4.- Los Derechos Fundamentales.- Son un conjunto de normas jurdicas que la
Constitucin de la Repblica reconoce a las personas naturales en relacin con los
individuos de la especie humana y con el Estado, para vivir con dignidad, libertad, paz,
orden y seguridad jurdica. Son esencialmente supremos y soberanos. Por su
naturaleza son irrenunciables, intransferibles, inmutables y universales, reflejan
coexistencia y la razn de los seres humanos, por lo que merecen el respeto de los
gobernantes y gobernados. El Art. 11 de la Constitucin de la Repblica, dice: El
reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluir los dems derechos
derivados de la dignidad de las persona, comunidades pueblos y nacionalidades, que
sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
Los principales derechos fundamentales reconocidos y garantizados por la
Constitucin de la Repblica, son:
Derechos Civiles:
A la inviolabilidad de la vida;
A la integridad fsica, psquica, moral y sexual;
A la igualdad formal, material, y no discriminacin;
A la libertad personal;
A la libertad de opinin;
A la libertad de expresin del pensamiento;
A la libertad de conciencia;
A la libertad de religin;
A la libertad de empresa;
A la libertad de trabajo;
A la libertad de contratacin;
A la libertad de asociacin;
A desarrollar libremente la personalidad;
A transitar libremente por el territorio nacional;
A tomar decisiones libres y responsables sobre la vida sexual;
A la honra;
A la buena reputacin;
A la intimidad personal y familiar;
A la inviolabilidad del domicilio;
A la inviolabilidad y secreto de la correspondencia;
A vivir en un ambiente sano libre de contaminacin;
A disponer de bienes y servicios pblicos y privados de ptima calidad;
A desarrollar actividades econmicas individuales o colectivas;
A la proteccin de datos de carcter personal;
A elegir libremente los bienes y servicios;
A la propiedad en todas sus formas;
A recibir informacin adecuada y veraz sobre los bienes y servicios,
A la seguridad jurdica;
A una justicia sin dilaciones;
A obtener de los rganos judiciales la tutela efectiva, imparcial y expedita en sus
derechos e intereses;
A la comunicacin;
A escoger su residencia;
A dirigir quejas y peticiones a las autoridades y recibir respuestas pertinentes;
A la salud;
A la alimentacin y nutricin;
A la educacin;
A la vivienda;
A la recreacin;
Al empleo;
Al agua potable;
A guardar reservas sobre sus convicciones polticas y religiosas;
A participar en la cultura de la comunidad;
A la identidad;
A conocer en forma clara las razones de su detencin;
A permanecer en silencio en una infraccin penal;
A no ser privado de la libertad sino por orden escrita del juez;
A la inocencia;
A la defensa;
A acogerse al silencio;
A no ser juzgado ms de una sola vez por la misma causa;
A una justicia sin dilaciones;
Al debido proceso y
Al buen vivir -sumak Kawsak-.
Derechos Polticos:
A elegir y ser elegidos;
A participar en asuntos de inters pblico;
A presentar proyectos de iniciativa popular normativa;
A ser consultados en los casos previstos por la Constitucin;
A revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de eleccin popular
A desempear empleos y funciones pblicas;
A fiscalizar los actos del poder pblico; y
A conformar partidos y movimientos polticos.
Derechos E conmicos:
A la propiedad en cualquiera de sus formas siempre que cumpla una funcin social;
Al acceso de la poblacin a los beneficios de la riqueza y el desarrollo;
Al pago de utilidades por parte de las empresas en beneficio de los trabajadores; y,
A la propiedad de los trabajadores en las empresas por medio de transferencias de
acciones o participaciones.
Derechos Sociales:
A la proteccin de la salud;
A la seguridad social;
A la atencin prioritaria, preferente y especializada en el mbito pblico y privado
de los nios, adolescentes, mujeres embarazadas, discapacitados y de los que
adolezcan de enfermedades catastrficas de alta complejidad;
A la asistencia especial de las personas de la tercera edad y jubilados;
A la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres en el acceso a
recursos para la produccin;
A la incorporacin de las mujeres al trabajo remunerado en igualdad de derechos y
oportunidades.
Derechos Culturales:
A una educacin pblica y laica en todos sus niveles;
A una educacin sin discriminacin;
A una educacin que estimule la creatividad y el pleno desarrollo de la personalidad;
A una educacin que promueva el respeto a los derechos humanos, desarrolle el
pensamiento crtico y fomente el civismo;
A una educacin inspiradora en principios ticos, pluralistas, democrticos,
humanistas y cientficos;
A una educacin que estimule el ejercicio y la produccin de artesanas, oficios e
industrias;
A la participacin de las personas en la cultura en igualdad de condiciones y
oportunidades en los bienes, servicios y manifestaciones;
A la participacin de las organizaciones de los intelectuales y artistas en la
elaboracin de polticas culturales; y,
A la cultura fsica, deportes y la recreacin para la formacin integral de las
personas.
Derechos de la Familia:
A la proteccin del matrimonio y de la unin de hecho;
A la proteccin de la maternidad;
A la proteccin del haber familiar;
A la proteccin de la familia como clula fundamental de la sociedad;
A la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes;
Al patrimonio familiar inembargable en la cuanta y condiciones que establezca la
ley;
A decidir sobre el nmero de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y
educar; y,
A la inscripcin de los hijos sin que se les exija la calidad de filiacin.
Derechos de los nios:
A la vida desde su concepcin;
A la integridad fsica y psquica;
A la identidad, nombre y ciudadana;
A la salud integral y nutricional;
A la educacin y cultura;
Al deporte y recreacin;
A la seguridad social, de convivencia familiar y comunitaria;
A tener una familia y a disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria;
A la participacin social;
Al respeto a su libertad y dignidad; y,
A ser respetado en los asuntos que les afecten.
Derechos de las personas adultas:
A la atencin gratuita y especializada de salud, como el acceso gratuito a la
medicina;
Al trabajo remunerado en funcin de sus capacidades;
A rebajas en los servicios pblicos y privados de transporte y espectculos pblicos;
A exenciones en el rgimen tributario;
Al acceso a una vivienda que asegure una vida digna.
Derechos de los Trabajadores:
Al trabajo;
A la contratacin individual y colectiva;
A una remuneracin justa;
A la dignidad y existencia decorosa;
A la organizacin de los trabajadores;
A la huelga de los trabajadores y al paro de los empleadores;
A la transaccin laboral siempre que no implique renuncia de derechos; y,
A la participacin de utilidades lquidas de las empresas;
A la seguridad social.
Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades:
A vivir la poblacin en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que
garantice un desarrollo sustentable;
A la participacin de la comunidad a toda decisin estatal que pueda afectar al
medio ambiente;
A mantener, desarrollar y fortalecer su identidad, sentido de pertenencia,
tradiciones ancestrales y formas de organizacin social;
A no ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminacin;
A conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias;
A mantener la posesin ancestral de las tierras comunitarias;
A participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos
naturales renovables que se hallen en sus tierras;
A la consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable sobre planes y
programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables
que se encuentren sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente;
A no ser desplazados de sus tierras ancestrales;
A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales;
A mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e
histrico;
A desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educacin intercultural bilinge,
con criterios de calidad, desde la estimulacin temprana hasta el nivel superior;
A sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina tradicional;
A formular prioridades en planes y proyectos para el desarrollo y mejoramiento de
sus condiciones econmicas sociales;
A participar en los organismos oficiales que determine la ley; y,
A usar smbolos y emblemas que los identifique.
5 Los Derechos Humanos
5.- Los Derechos Humanos.- Karel Vasak en 1979 lleg a considerar la divisin de
los derechos humanos en tres generaciones. Cada uno se asocia a los grandes valores
proclamados por la Revolucin Francesa. Los derechos de primera generacin, como los
civiles y polticos se originan en el pensamiento liberal, y exigen a los poderes pblicos
su inhibicin y no injerencia en la esfera privada; los derechos de segunda generacin,
como los econmicos, sociales y culturales, se vinculan con el principio de igualdad, y
exigen para su cumplimiento efectivo la intervencin de los poderes pblicos a travs
de sus servicios que prestan a la sociedad; y los derechos de tercera generacin, como
los comunitarios, colectivos y difusos se enaltecen para proteger en forma cooperada y
solidaria la vida y la salud de los habitantes y sus bienes esenciales, como consecuencia
de los daos causados al medio ambiente por los desbordes de la tecnologa
desenfrenada, ocasionada por la mano del hombre y que ha dado lugar a la
contaminacin del aire, del agua, del suelo, de la flora, de la fauna y de los alimentos y
cuyo amparo es una necesidad imperiosa sentida universalmente por la comunidad
nacional e internacional.
Los derechos humanos son un conjunto de normas supremas que reconoce la
Constitucin de la Repblica y los Estados miembros de la Organizacin de las
Naciones Unidas para que el ser humano pueda desenvolverse en el plano nacional e
internacional con dignidad, libertad, igualdad y solidaridad, sin distincin alguna de
nacionalidad, sexo, origen, religin, lengua o cualquier otra condicin. Son un conjunto
de normas que garantizan los atributos que posee el hombre y la mujer por su propia
condicin humana. Julio Prado Vallejo sostiene que los derechos humanos no son
patrimonio de la izquierda ni de la derecha. Nacen y se fundamentan en la naturaleza
intrnseca del hombre cualquiera que sea su ubicacin poltica y pertenecen a los
individuos de cualquier ideologa y de que cualquier condicin154 . Kofi Annan,
Secretario General de las Naciones Unidad, con motivo de la celebracin del
Cincuentenario de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, expres que
Los derechos humanos son la base de la existencia humana y de la coexistencia y ...
son universales, indivisibles e interdependientes. Los derechos humanos son los que
nos hacen humanos. Son los principios con los cuales creamos la morada sagrada de la
dignidad humana155 . Los derechos humanos proclamados por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, se encuentran reconocidos y garantizados dentro del ms alto
nivel de la jerarqua normativa del Estado.
6 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
6.- La Declaracin Universal de los Derechos Humanos.- Los derechos
humanos es la garanta ms eficaz que haya declarado y proclamado la Organizacin
de las Naciones Unidas, para alcanzar a vivir con dignidad, libertad, igualdad y
solidaridad; y es uno de los hitos ms brillantes que haya logrado consagrar la
humanidad en su historia. Cabe destacar que el derecho fundamental, base y condicin
de todos los dems derechos, es el derecho a ser reconocido como persona humana. Se
funda en el respeto a la dignidad del hombre, a su esencia, a su naturaleza y
existencia del propio ser. Los derechos humanos, como el derecho a la vida, a la
personalidad, a la seguridad individual, a la presuncin de inocencia, a la nacionalidad,
a la propiedad, a la salud, al bienestar, y otros, constituyen un patrimonio exclusivo
del ser. Todos estos derechos se caracterizan porque son universales, se encuentran
reconocidos y garantizado por los estados miembros de la organizacin de las Naciones
Unidas; son iguales, rigen para todos los seres de la especie humana, sin distincin de
ninguna clase; son imprescriptibles, no dejan de existir por razn del tiempo; son
inviolables, nadie puede atentar contra sus principios; y son inalienables, no se los
pueden enajenar porque no estn en el comercio.
Existen dos escuelas que justifican el amparo de los derechos humanos. La escuela
naturalista que considera que los derechos humanos son atributos innatos del hombre,
y la escuela histrica que aprecia que es una consecuencia de las conquistas sociales a
travs de los tiempos.
A los derechos humanos se los ha venido llamando derechos esenciales de la persona
humana, garantas individuales, derechos fundamentales, libertades pblicas,
derechos constitucionales.
La Carta Magna otorgada en Inglaterra el 15 de junio de 1215 por Juan Sin Tierra;
la Declaracin de los Derechos de Virginia de los Estados Unidos de Norte Amrica de
1976; la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano producto de la
revolucin francesa, aprobada por la asamblea el 26 de agosto de l789; la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia
Internacional Americana el 2 de mayo de 1948, que reconocen un conjunto de derechos
inmanentes e inseparables de la naturaleza y condicin humana, constituyen los
antecedentes inmediatos para que posteriormente la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, adoptara y proclamara la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, fue aprobada y proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948. Su texto es
como sigue:
Prembulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de toda la familia humana;
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han
originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se
ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un
mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
liberad de palabra y de la libertad de creencias;
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un rgimen de
derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelin
contra la tirana y la opresin;
Considerando tambin esencial promover el desarrollo de las relaciones amistosas
entre las naciones,
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su
fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto ms amplio de la libertad;
Considerando que los estados miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperacin con la organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo
a los derechos y libertades fundamentales del hombre; y
Considerando que una concepcin de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso:
La Asamblea General
Proclama la presente Declaracin Universal de los Derechos Humanos como el ideal
comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los
individuos como las instituciones, inspirados constantemente en ella, promuevan,
mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y
aseguren, por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su
reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los
estados miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin.
Artculo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.
Artculo 2.
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados de esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin.
2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o
internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se
trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria,
no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana.
Artculo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
Artculo 4. Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la
trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas.
Artculo 5. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Artculo 6.Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica.
Artculo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra la discriminacin
que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a la discriminacin.
Artculo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
Artculo 9. Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artculo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal.
Artculo 11.
1.Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que
se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena
ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
Artculo 12. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada , su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artculo 13.
1.- Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el
territorio de un estado.
Artculo 14.
1. En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de
l, en cualquier pas .
2. Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada
por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones
Unidas.
Artculo 15.
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.
Artculo 16.
1. Los hombres y mujeres, a partir de edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin a casarse y fundar una familia y
disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolucin del matrimonio.
2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr
contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la proteccin de la sociedad y del estado.
Artculo 17.
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
Artculo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religin, ese derecho incluye la liberad de cambiar de religin o de creencia, as
como la libertad de manifestar su religin o su creencia, Individual y colectivamente,
tanto en pblico como privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
Artculo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
Artculo 20.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas.
2. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Artculo 21.
1.Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o
por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones iguales, a las funciones
pblicas de su pas.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad
se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente,
por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que
garantice la libertad del voto.
Artculo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin y los
recursos de cada estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo e su personalidad.
Artculo 23.
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el
desempleo.
2.- Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo
igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y
satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de proteccin social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de
sus intereses.
Artculo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a
una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas.
Artculo 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda,
la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
proteccin social.
Artculo 26.
1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al
menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin
elemental ser obligatoria, la instruccin tcnica y profesional habr de ser
generalizada, el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de
los mritos respectivos.
2.- La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respecto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales,
favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos
los grupos tnicos o religiosos , y promover el desarrollo de las actividades de las
Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de
darse a sus hijos.
Artculo 27.
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los
beneficios que de l resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales
que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de
que sea autora.
Artculo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se
hagan plenamente efectivos.
Artculo 29.
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que slo en ella puede
desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades toda persona
estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general
en una sociedad democrtica.
3. Estos derechos y libertades no podrn, en ningn caso, ser ejercidos en oposicin a
los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
Artculo 30. Nada en la presente Declaracin podr interpretarse en el sentido de
que confiere derecho alguno al estado, a un grupo o a una persona, para emprender y
desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresin de cualquiera de los
derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.
7 Las Organizaciones de Defensa de los Derechos Humanos
7.- Las Organizaciones de Defensa de los Derechos Humanos.- A nivel
internacional y nacional existen organismos de defensa de los derechos humanos.
Entre las principales organizaciones tenemos las siguientes:
La Comisin de Derechos Humanos de la organizacin de las Naciones Unidas.
El Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas.
La Comisin Europea de Derechos Humanos.
La Corte Europea de Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin de Derechos Humanos del Congreso Nacional.
La Comisin Nacional de Derechos Humanos.
Comisin por la Defensa de los Derechos Humanos.
Frente Ecuatoriano por la Defensa de los Derechos Humanos.
Servicio de Paz y Justicia.
Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Central del Ecuador.
El Centro Ecuatoriano para la promocin y Accin de la Mujer.
CAPTULO XIII
Las Relaciones del Derecho con Otras Ciencias

1 La Relacin del Derecho con Otras Ciencias


1.- La Relacin del Derecho con Otras Ciencias.- Todas las ciencias como la
biologa, la fsica, la qumica, la sociologa, el derecho se desenvuelven por medio de
relaciones. El derecho para alcanzar los fines que persigue necesita auxiliarse y
mantener relaciones con otras ciencias, como la Filosofa, la Lgica, la tica, la
Sociologa, la Economa, la Medicina, la Psicologa, la Geografa, la Administracin, las
Matemticas y la Contabilidad. Analizaremos las relaciones del derecho con estas
disciplinas del saber humano tomando en consideracin ejemplos concretos.

2 Las Relaciones del Derecho con La Filosofa


2.- Las Relaciones del Derecho con La Filosofa.- De acuerdo con su etimologa
la filosofa significa amor a la sabidura. Johan Hessen, expresa que La filosofa es
un intento del espritu humano para llegar a una concepcin del universo mediante la
autoreflexin sobre sus funciones valorativas, tericas y prcticas156 . Georges
Politzer sostiene que es una prolongacin de las ciencias157. Joaqun Ruiz Gmez,
considera que la filosofa del derecho, como una disciplina de la filosofa general es el
supremo y ms radical saber sobre el Derecho158 . De estas definiciones se desprende
que la filosofa es una doctrina universal, rectora y gua de las ciencias particulares.
Esto nos demuestra que el jurista, es un amante del saber; un amigo de la verdad; un
incansable investigador de los principios, normas , reglas, categoras y figuras
jurdicas; un infatigable luchador por alcanzar la justicia, la equidad, la solidaridad, la
paz, el orden, la seguridad y el bien comn Bien deca Max Scheler que el filsofo es
bebedor de esencias universales, que lleva ahincado en su espritu el ansia de un
quid sustancial y universal, la herida siempre abierta de la sabidura159.
La filosofa como reflexin racional sobre el universo y la vida tuvo su origen en
Grecia, entre los siglos VII y VI antes de J. C., y es el resultado del esfuerzo lanzado a
la conquista de la verdad sin otras armas que la razn humana y la experiencia .
El derecho y la filosofa se encuentran enriquecidas por una diversidad de
manifestaciones axiolgicas, ontolgicas y gnoseolgicas En el plano de la filosofa del
derecho, cuntas veces no nos hemos preguntado: Qu es la Justicia? Qu es la
Libertad? Qu es la Igualdad? Qu es la Verdad? e insatisfechos, sin poder dar
respuestas claras y precisas, hemos sentido desfallecer nuestro espritu? Cuntas
veces no nos hemos trasladado con nuestros pensamientos al infinito sideral del
universo e inquietos nos hemos interrogado: La justicia es absoluta? La justicia es
relativa? La verdad es ontolgica? La verdad es objetiva? La verdad es subjetiva? y
asimismo, sin poder dar respuestas precisas nos hemos sentido empequeecidos?.
Cuantas veces los jueces de la repblica no invocan la justicia, la igualdad, la
libertad y no pasa de ser una quimera?
La filosofa del derecho se relaciona con la axiologa, la ontologa, y la gnoseologa
del derecho.
La axiologa jurdica.- Trata de valorar los ideales universales que persigue el
derecho para el perfeccionamiento de la justicia. Plantea las siguientes interrogantes
Qu es la justicia? Qu es la igualdad? Qu es la libertad? Qu es la paz? Qu es
el orden? Qu es la seguridad? Qu es la solidaridad? Qu es la equidad? Qu es la
solidaridad. Qu es el bien comn?
La ontologa jurdica.- La ontologa en su esencia trata del ser y el deber ser
del derecho dentro del sistema jurdico, para definirlo y precisar su concepto, contenido
y alcance; y el por qu del aparecimiento del derecho en la sociedad. Plantea la
siguiente interrogante: Es necesaria la existencia del derecho para regir la conducta
externa de los hombres? El derecho se fundamenta en la razn natural o en la
investigacin cientfica?
La gnoseologa jurdica.- Comprende el conocimiento de los principios, valores, y
reglas establecidos por la Constitucin, los tratados y convenios internacionales y ms
leyes de la repblica que integran la estructura y perfeccin del edificio jurdico.
Plantea la siguiente interrogante. Es posible el conocimiento de todo el ordenamiento
jurdico? El conocimiento es producto del cerebro o un reflejo de la realidad en la
mente humana? Podemos alcanzar el conocimiento de la justicia absoluta o relativa
como finalidad del derecho?.
Todas estas inquietudes nos proporciona una infinidad de categoras jurdicas que ha
dado lugar al enriquecimiento terico y prctico de la filosofa del derecho.
3 Las Relaciones del Derecho con la Lgica
3. Las Relaciones del Derecho con la Lgica.- A la lgica se la define como la
ciencia que estudia las formas del conocimiento cientfico en general y particular.
Guillermo Cabanellas sostiene que es la Ciencia de las leyes, modos y formas del
pensamiento humano y del conocimiento cientfico160 . El de Cortari manifiesta que la
la lgica es el instrumento que sirve al hombre de ciencia para criticar y formular
racionalmente los resultados obtenidos experimentalmente y, a la vez, para planear
los experimentos subsecuentes161 . Fingerman expresa que es la ciencia que se ocupa
de las formas y leyes del pensamiento... 162. El pensamiento constituye el producto
del proceso de pensar, hecho que se da en el sujeto pensante, en virtud de las
impresiones causadas por un objeto163. Esta ciencia nos ensea a pensar en forma
ordenada, precisa y coherente; a evitar el error y el dogmatismo y a solucionar
problemas de la realidad mediante el empleo de conceptos, juicios y razonamientos
cientficos. Es el nico instrumento que nos permite acercarnos a la verdad, por medio
de la investigacin cientfica.
La expresin del pensamiento se lo hace a travs del lenguaje. Por medio del cual el
hombre elabora, expresa y comunica sus pensamientos. Entre el pensamiento y el
lenguaje existen algunas diferencias radicales. El pensamiento es de naturaleza
interna, la expresin del pensamiento es de naturaleza externa. El pensamiento es
ideal, la expresin es material, se o hace por medio de letras, smbolos, signos y
sonidos articulados.
El profesional de la ciencia del derecho si desea demostrar la validez de sus
conocimientos y experiencias, recurre a la lgica jurdica, a la deduccin y a la
induccin. El abogado, si aspira a expresar con precisin sus argumentos ante los
tribunales de justicia se vale de conceptos, juicios y razonamientos jurdicos. El juez si
desea dictar decretos, autos y sentencias recurre al silogismo jurdico. En la accin y
en la contradiccin judicial se aplica argumentos, categoras y figuras jurdicas. Si
decimos La Ley es una declaracin de la voluntad soberana... tenemos un juicio
lgico-jurdico, escrito, expuesto por medio de una proposicin gramatical, que viene a
ser el resultado del proceso del pensar del legislador. El pensamiento lgico-jurdico es
una actividad racional del cerebro humano.
4 Las Relaciones del Derecho con la tica
4. Las Relaciones del Derecho con la tica.- La tica es un sistema de normas
morales determinados por el imperio de las costumbres aceptados por el orden social
establecido, que regula las relaciones mutuas de los individuos. Es una disciplina de la
Filosofa del Derecho cuyo objeto es el estudio y el establecimiento de normas de
conducta en relacin con el Estado y otras personas. El fin principal de la moral es
conseguir el bien mediante el cumplimiento del deber o del obrar. Se ha definido a
la moral como el actuar histricamente recto.
La moral desempea una funcin Importante en la actividad histrica del hombre.
Sus ms nobles principios, como la dignidad, la honradez, la honorabilidad, la
honestidad, el patriotismo, engrandece la conducta del hombre. Estas y otras reglas de
conducta no son preceptos eternos, sino cambiables, que han logrado transformarse
gradual y constantemente bajo condiciones econmicas, polticas, culturales, religiosas
y sociales, al calor de las necesidades de los seres humanos.
Gracias a la conciencia moral, a las ideas que tenemos sobre el comportamiento
humano, los hombres somos capaces de juzgar nuestros actos y de los dems; somos
capaces de valorar si nuestras acciones son buenas o malas, dignas o indignas, justas o
injustas Gracias a la conciencia moral somos capaces de perfeccionar nuestra conducta
para alcanzar el ideal tico: el hombre moral.
La moral y el derecho.- Entre la moral y el derecho existe una relacin coherente
y recproca. La moral es la encargada de preparar el terreno para la transformacin de
sus principios en un mandato jurdico obligatorio; en cambio, las normas jurdicas,
recogen las tradiciones y costumbres para transformarse en leyes ticas. La regla de la
moral demanda el socorro del brazo laico -el derecho- para penetrar en el mundo
jurdico; el derecho solicita el auxilio del brazo santo -la tica- para penetrar en el
mundo de la moral. De esta reciprocidad de acciones, se aprecia que la moral es tica
subjetiva, y el derecho tica objetiva. La accin conjunta de la moral y el derecho
permite al hombre comn y corriente valorar de positivos o negativos nuestros actos; y
al juez y al abogado afinar los conocimientos para atenuar o reforzar la aplicacin de
una ley tica. El peculado, el enriquecimiento ilcito, el trfico de drogas, las
perversiones sexuales, son delitos que atentan contra los sanos principios de la moral y
el ordenamiento jurdico.
Tanto el derecho como la moral son sistemas normativos de la conducta humana.
Las normas constitucionales y legales resaltan el principio de la moral jurdica.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 4.- Garantiza una tica laica
como sustento del quehacer pblico y el ordenamiento jurdico.
Art. 22.- Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa al
ejercicio digno y sostenido de las actividades culturales y artsticas, y a
beneficiarse de la proteccin de los derechos morales y patrimoniales que les
correspondan por las producciones cientficas, literarias o artsticas de su
autora.
Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y ecuatorianos,
sin perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley: 12.- Ejercer la
profesin u oficio con sujecin a la tica.
Art. 387.- Ser responsabilidad del Estado: 4.- Garantizar la libertad de
creacin e investigacin en el marco del respeto a la tica, la naturaleza, el
ambiente, y el rescate de los conocimientos ancestrales.
En estos mandamientos constitucionales se exalta una tica pblica y una tica
individual; una moral de los servidores pblicos y una moral de los seres humanos.
Arturo Barcia Lpez sostiene que las leyes ticas ... no indican lo que es, sino que
obligatoriamente lo que debe ser, lo que libremente se ha de obrar. Susceptibles de
ser infringidas, son acompaadas de adecuadas sanciones y responsabilidades. No
traducen juicios tericos de existencia, sino prcticos o axiolgicos de valor. Son
preceptos o mandatos propuestos e impuestos, incondicionalmente
categricamente, al comportamiento humano para sujetarlo al deber;
restringiendo, desde fuera, su libertad, si no absoluta, al menos relativa, como el
propio determinismo de los dems seres. No son leyes de causa sino de fines; pero
no hipotticos o facultativos, sino necesarios y obligatorios. El mismo tratadista
agrega: Estas leyes normativas, esenciales y universales, de carcter absoluto, en el
orden moral y jurdico, no son sino los primeros principios de la razn prctica tan
evidentes y perennes como los de la razn terica o especulativa164.
Las diferencias entre la moral y el derecho.- La moral y el derecho tambin
tienen sus rasgos comunes claramente diferenciales. Cristian Tomasio (1705) fue el
primero que enfoc este problema. Sintetizando lleg a las siguientes conclusiones:
La moral tiene como principio la honestum y el derecho los justum;
La moral solo se refiere al forum internum y el derecho al forum externum;
La moral no es coercible, el derecho si es coercible;
La moral tiene un fin de perfeccionamiento, y l derecho un fin de co-existencia;
Los deberes morales son imperfectos por no ser coercibles, mientras que los
deberes jurdicos son perfectos por ser coercibles.
Para mayor conocimiento y comprensin ampliaremos las diferencias existentes
entre la moral y el derecho.
La interioridad de la moral y exterioridad del derecho.- La moral comprende
el forum internum o psicolgico; en tanto que el derecho abarca el forum externum
o fsico. No es un criterio exclusivo o acabado, por el contrario, la valorizacin jurdica
de los actos humanos, a partir del elemento exterior llegan inevitablemente al campo
de la conciencia interna o psquica del hombre; y viceversa, a partir de la valorizacin
interna o psicolgica se llega indefectiblemente a considerar el elemento externo. De
acuerdo con estos componentes hay que obrar interna y externamente en forma
correcta.
La autonoma de la moral y heteronoma del derecho.- Garca Maynez
sostiene que, los preceptos morales son autnomos, porque tienen su fuente en la
voluntad de quienes deben acatarlos. Las normas del derecho son, por el contrario,
heternomas, ya que su origen no est en el albedro de los particulares, sino en la
voluntad de un sujeto diferente165 . Sobre este mismo particular Abelardo Torre,
sostiene que: Las normas jurdicas son heternomas en el sentido de que rigen la
conducta humana sin derivar su validez de los sujetos vinculados y si de una voluntad
superior a ellos (la del legislador). Las normas morales por el contrario son autnomas,
en el sentido de que slo obligan, cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como
vlidas, lo que significa, en otros trminos, que su fuente de validez est en la
voluntad libre de quienes deben cumplirlas166.
La unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho.- La moral es
unilateral, porque no hay derecho ni facultad concedida a persona alguna para exigir
su cumplimiento; en cambio, las normas jurdicas son bilaterales, por cuanto regula los
derechos y las obligaciones de un sujeto en relacin con la conducta de otro sujeto que
le impone el cumplimiento de un acto jurdico. Del Vecchio, mantiene que, en
realidad, el derecho pone frente a frente por lo menos, a dos sujetos; y da normas a
ambos, en el sentido de aquello que es posible por parte de uno, no es impedible por
parte de otro167.
La coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral.- En el rgimen
democrtico y soberano la observancia y el cumplimiento de las leyes de la republica se
encuentran respaldas y garantizadas por la fuerza coercitiva del Estado. Su frmula
es: normas + coaccin = sancin. Por el contrario, los principios morales son
incoercibles, su incumplimiento ocasiona objecin social y el remordimiento de la
conciencia del transgresor, y una sancin social. El hecho de que la moral no sea
coercible no significa que carezca de sancin moral. La sancin invade el forum
internum de la persona que infringi una norma o recibe el repudio social forum
externum, o ambos a la vez.
5 Las Relaciones del Derecho con la Sociologa
5.- Las Relaciones del Derecho con la Sociologa.- El Dr. Alejandro Martnez
Estrada sostiene que La Sociologa es una de las ms importantes ciencias .... ya que
su objetivo es el estudio de las sociedades a travs de una profunda observacin de los
hechos sociales para lograr descubrir las leyes del desarrollo, lo que nos permite
comprender por qu ocurren los diferentes acontecimientos y hacia donde se
proyectan. Antonio Caso sostiene que la Sociologa tiene por objeto el estudio da
sociedades humanas y la determinacin de las leyes que la rigen168 .Garca Maynez,
refirindose a la sociologa y al derecho dice La Sociologa es la disciplina que tiene
por objeto la explicacin de los fenmenos jurdicos considerados como hecho social.
Del Vecchio, sostiene que no se concibe sociedad sin Derecho, ni un Derecho sin una
sociedad humana 169. De estas definiciones sacamos las siguientes conclusiones:
a).- La sociologa es la ciencia que estudia la organizacin, constitucin y
funcionamiento de los diferentes grupos sociales, en el tiempo y en el espacio: y,
b).- La sociologa es la ciencia que estudia las causas y consecuencias de los
diferentes acontecimientos socio- jurdicos.
Al dedicarse la sociologa a descubrir y explicar las causas y consecuencias de los
diferentes acontecimientos sociales, el derecho en si, es un hecho social, un producto
social, con seales interiores y exteriores del fenmeno social. En el campo de la
sociologa el hecho social puede dar lugar a transformaciones sociales, ya que la causa
produce efectos de diferente orden. En el mbito del derecho el efecto, puede ser
causa de transformaciones jurdicas.
El hecho social se presenta en un lugar y tiempo determinados; el derecho, como un
hecho social, tiene vigencia tambin en un espacio y tiempo social. En el espacio, el
derecho tiene vigencia en una jurisdiccin territorial; y en el tiempo, el derecho tiene
vigencia, durante una poca. De esta manera, el derecho como un producto de la vida
social, es uno de los medios que se sirve la humanidad para regular la conducta de los
hombres, de modo que haya paz, orden y seguridad personal.
Hoy la sociologa jurdica se acerca ms a la realidad. En la ciudad o en el campo, en
la empresa o en el taller, en el hogar o en la escuela, en todo rastro de la vida diaria,
trata de describir, comparar y explicar como se aplican las diferentes normas jurdicas
en circunstancias sociales diferentes. Trata de descubrir dentro de la coexistencia
social, si las leyes son eficaces. La sociologa jurdica no mira a la norma como tal, sino
su eficacia, para caso contrario proyectar nuevas normas jurdicas de acuerdo con la
realidad social.
6 Las Relaciones del Derecho con la Economa
6.- Las Relaciones del Derecho con la Economa.- La economa es la ciencia
social que investiga las leyes que regula la produccin, circulacin, distribucin y
consumo de la riqueza en las diferentes fases del desarrollo de la humanidad. La
sociedad humana est sentenciada a sufrir, a desaparecer si deja de producir bienes de
consumo, que son la base de la vida y del desarrollo de los pueblos. Para satisfacer las
necesidades vitales es necesario la distribucin de los bienes entre los miembros de la
sociedad. La produccin y distribucin de los bienes es un proceso, una actividad
humana, cuyos elementos son el trabajo, los medios del trabajo y el objeto del trabajo.
El trabajo es la capacidad fsica e intelectual que posee el hombre para producir. Es
un patrimonio exclusivo del hombre y una eterna necesidad de la humanidad.
Para producir, el hombre necesita trabajar con otras personas o realizar actividades
en comn. Esta concatenacin de actividades fsicas e intelectivas da lugar a las
relaciones sociales de la produccin y distribucin de los bienes. El producto que se
obtiene es el resultado del proceso del trabajo.
Los medios del trabajo son todos los instrumentos y procedimientos de que se vale el
hombre para producir.
El objeto del trabajo es todo aquello donde recae el trabajo del hombre.
La economa se desenvuelve dentro de tres sistemas: el sistema capitalista; el
sistema socialista y el sistema de economa social de mercado. Nuestra constitucin
sostiene que nuestro pas se desenvolver dentro de la economa social de mercado o
mixto. Dentro de este modelo, el Estado garantiza el derecho propiedad privada, el
derecho a la libertad de contratacin, el derecho a la libertad de competencia, a las
leyes sociales de la oferta y la demanda, al ahorro, la inversin y la competitividad,
con la concurrencia del sector pblico y privado y la constitucin de empresas,
pblicas, mixtas, de autogestin y privadas.
7 Las Relaciones del Derecho con la Medicina Legal
7. Las Relaciones del Derecho con la Medicina Legal.- La medicina legal es
una disciplina del saber humano que auxilia al derecho, cuyos conocimientos cientficos
sirven a los funcionarios de la administracin de justicia para resolver problemas
socio-jurdicos. La medicina legal ha adquirido consistencia social e intelectual en las
reas del derecho penal, civil, laboral y administrativo, a tal estado que muchas de las
veces los tribunales y juzgados de la repblica tienen que concurrir a la ilustracin de
los profesionales de la medicina para resolver controversias de orden mdico-legal.
Como resultado de que el hombre es sujeto de preocupacin de la medicina-legal,
existen disposiciones jurdicas de este carcter que rige a la sociedad. Para mayor
comprensin indicaremos algunos ejemplos:
La medicina al igual que otras ciencias afines, se preocupa de los seres vivos, de su
completo estado de bienestar fsico, mental y social; el derecho garantiza la vida, an
antes del nacimiento de una persona y no hay pena de muerte.
En el rea de la medicina, el mdico certifica el nacimiento biolgico de una persona,
de un hijo; el derecho fija la existencia legal de una persona, desde que es separada
completamente de su madre.
El mdico diagnostica el embarazo, el derecho protege al hijo desde su concepcin y
fija una ayuda econmica, prenatal, para el nacimiento.
El mdico informa las circunstancias de una violacin; el derecho garantiza la
dignidad de las personas e impone una pena al infractor.
El mdico hace conocer las clases de lesiones; el derecho garantiza la integridad
fsica de las personas y sanciona al infractor.
El mdico precisa el tiempo de duracin de una enfermedad laboral; el derecho fija
los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de no poder trabajar.
El mdico determina la causa de muerte biolgica de una persona; el derecho
determina el fin de la existencia legal de una persona.
El mdico diagnostica el estado de salud mental de un delincuente, el derecho
garantiza su rehabilitacin y la reincorporacin a la sociedad o su representacin legal.
A la medicina legal se la puede analizar desde tres puntos de vista, mdico, legal y
administrativo. Desde el punto de vista mdico, el profesional de la salud, se encuentra
habilitado para presentar informes que requieren los tribunales y juzgados de la
administracin de justicia para resolver transparentemente. Desde el punto de vista
legal, el abogado puede demostrar el valor cientfico de un informe tcnico y hacer
prevalecer derechos u obligaciones; y desde el punto de vista de la administracin, los
informes permiten asesorar a los funcionarios del sector pblico para resolver
permisos, licencias, cesantas y jubilaciones.
8 Las Relaciones del Derecho con la Psicologa
8.- Las Relaciones del Derecho con la Psicologa.- La psicologa es la ciencia
que estudia los procesos y estados conscientes del hombre. Esta ciencia proporciona al
derecho bases prcticas y seguras para el mejor ejercicio y control de la conducta
humana. Gran parte del ordenamiento jurdico se encuentra integrado con
componentes psicolgicos. Si la psicologa se ocupa de la conducta observable del
hombre y si el derecho rige el control de ese comportamiento, el legislador tiene que
estar atento a los datos que nos proporcionan los laboratorios psicolgicos sobre las
distintas reacciones del hombre para propugnar que las normas se ajusten con mayor
eficacia y seguridad a proteger o a impedir determinadas manifestaciones del ser
humano. De igual manera, en la vida prctica, el juez y el abogado, en el ejercicio del
derecho, para descubrir la verdad, tienen que estar atentos a los datos que nos
proporciona la indagacin, la confesin, el testimonio, y rechazar toda clase de
interrogatorios impertinentes, capciosos o sugestivos.
A la psicologa como ciencia, no le interesa la fenmenos sino los resultados de la
actividad psquica; dicho de otro modo le interesa la conducta y los estados de
conciencia, para formular leyes, explicar su gnesis y modificar el comportamiento de
los hombres en la sociedad.
El derecho se encuentra en estrecha relacin con la psicologa.
El Cdigo de la Niez y Adolescencia, dice:
Art. 50.- Derecho a la integridad personal.- Los nios, nias y adolescentes
tienen derecho a que se respete su integridad personal, fsica, psicolgica,
cultural, afectiva y sexual. No podrn ser sometidos a torturas, tratos crueles y
degradantes.
En el diario trajinar, cada persona responde con sus reacciones afectivas,
intelectivas y volitivas. En cada sujeto opera como un circuito: estmulo-excitacin-
reaccin. Las respuestas al acontecimiento vivido pueden ser de diversas maneras. En
algunas personas, un estmulo mnimo puede provocarle una clera ciega, en otras, la
reaccin puede ser escasa; en otras, a manera de tempestad, la respuesta puede ir
acompaada con agresiones fsicas. En el diario vivir, el secuestro, el atentado al
pudor, la violacin, como estmulos inesperados, pueden provocar reacciones explosivas
con trastornos de conciencia, pueden dar lugar a descargas de acciones en la que
ninguna reflexin es capaz de frenar las reacciones. Esto actos ilcitos que inciden en
la sociedad puede ser segn Krestschemer la chispa que hace estallar el barril de
plvora que almacenan las personas. En la administracin de justicia, los tribunales y
juzgados, toman en cuenta las circunstancias de la infraccin que motiv el
cometimiento del delito, para dictar sentencia.
La sicologa jurdica nos ensea a conocernos y a conocer los dems.
9 Las Relaciones del Derecho con la Geografa
9. Las Relaciones del Derecho con la Geografa.- La geografa es la ciencia que
tiene por objeto el estudio de la superficie terrestre, la distribucin espacial y las
relaciones reciprocas de los fenmenos fsicos, biolgicos y sociales que en ella se
manifiestan170. La Geografa como ciencia no se propone nicamente describir la
superficie de la tierra mediante un inventario de sus accidentes geogrficos sino que
busca tambin investigar las causas de los fenmenos fsicos y etnogrficos y sus
consecuencias para el desenvolvimiento y progreso de la humanidad.
La Geografa tiene que ver con tres aspectos:
a.- Como un cuerpo fsico;
b.- Como un organismo en el universo; y,
c.- Como una morada del hombre.
El derecho con la geografa se relaciona directamente. En el territorio nacional
guarda afinidad como la jurisdiccin y la competencia de los tribunales y juzgados de
la repblica y con el domicilio de las personas. La jurisdiccin es el poder de
administrar justicia; la competencia est distribuida entre los diversos tribunales y
juzgados, por razn del territorio; y el domicilio es la residencia habitual del hombre.
Hay afinidad soberana. Al efecto, el Art. 4 de la Constitucin de la Repblica dice: El
territorio del Ecuador constituye una unidad geogrfica e histrica de dimensiones
naturales, sociales y culturales, legados de nuestros antepasados y pueblos
ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y martimo, las islas
adyacentes, el mar territorial, el Archipilago de Galpagos, el suelo, la plataforma
submarina, el subsuelo, y el espacio suprayacente continental, insular y martimo. Sus
lmites son los determinados por los tratados vigentes. El territorio del Ecuador es
inalienable, irreductible e inviolable. Nadie atentar contra la unidad territorial ni
fomentar la secesin.
La tierra como escenario del drama de la vida, por ser la morada del hombre, tiene
un valor extraordinario. All donde el hombre tiene el domicilio, su taller, tienda, es
sujeto de derechos. All donde el hombre posee un pedazo de tierra es el lugar sagrado
de su residencia, su casa, su albergue, su posada, donde responde por sus obligaciones.
10 Las Relaciones del Derecho con la Administracin
10. Las Relaciones del Derecho con la Administracin.- La administracin es
uno de los medios que se vale el Estado para lograr obtener que los servicios pblicos
sean atendidos de la mejor manera, con el menor costo y con el mayor grado de
eficiencia y eficacia. Se define a la administracin como el proceso de planear,
organizar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar algo para servir correctamente y
alcanzar los objetivos programados. La planeacin es el primer paso obligatorio para
toda accin constructiva y una gua de trabajo para la ejecucin de obras y servicios; la
organizacin define las lneas jerrquicas de autoridad y de responsabilidad de cada
uno de los funcionarios y propende a poner en orden a las personas y cosas; la direccin
orienta, manda, ordena, vigila y ejecuta el cumplimiento de las actividades para el
logro de los objetivos propuestos; la coordinacin delimita, establece y armoniza las
atribuciones y deberes que corresponde a cada servidor en sus puestos de trabajo,
engranando los recursos y adecuando las cosas para el logro de las metas; el control
permite registrar, inspeccionar y verificar la ejecucin de los planes de trabajo para
comprobar los resultados obtenidos de los programados y tomar medidas conducentes
para asegurar la realizacin de los objetivos establecidos; y la evaluacin conduce a
descubrir las fortalezas y debilidades de los procedimientos, para demostrar los grados
de responsabilidad de los funcionarios y empleados en el cumplimiento de sus tareas; y
tambin nos permite medir, interpretar y analizarlos resultados de los trabajos
programados y ejecutados con el objeto de eliminar errores y obstculos para adoptar
medidas adecuadas para el futuro.
De acuerdo con estos elementos, la administracin de justicia es una actividad
jurdica y tcnica. La importancia del aspecto jurdico radica en garantizar los
derechos de los servidores y de los administrados para evitar excesos de poder que la
administracin puede cometer en la prestacin de sus servicios, y la importancia del
aspecto tcnico radica en aplicar la planeacin, la organizacin, la direccin, la
coordinacin, el control y la evaluacin de los servicios de acuerdo con la ciencia de la
administracin para su mejor utilidad en el desarrollo socio-econmico del pas, y
especficamente, en la administracin de justicia.
En el mbito nacional, tenemos un sinnmero de leyes y reglamentos que regulan
las actividades administrativas, como la Ley Orgnica de Administracin Financiera y
Control; la Ley Orgnica del Servici Pblico; el Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial; el Reglamento General de Bienes del Sector Pblico, el Reglamento General
para el Control de Ingresos Pblicos.
Agustn Reyes Ponce, sostiene que El Derecho proporciona a la administracin la
estructura jurdica indispensable para que cualquier organismo social pueda ser
administrado. La administracin, a su vez, da al Derecho la eficacia de sus normas,
sobre todo de aquellas que directamente tienden a la organizacin de la sociedad171.
Edgar Bodenheimer, expresa que Lo que importa principalmente al Derecho son los
derechos; a la Administracin los resultados; el Derecho conduce a la libertad y a la
seguridad, en tanto que la Administracin fomenta la eficacia y rapidez de la decisin.
Los peligros del Derecho son la rigidez y el estancamiento; los de la Administracin, la
burocracia y la autocracia172.
11 Las Relaciones del Derecho con las Matemticas
11. Las Relaciones del Derecho con las Matemticas.- Las matemticas es la
ciencia demostrativa del clculo. No solamente se ocupa de los nmeros, sino tambin
de las magnitudes y figuras geomtricas. Actualmente se ha diversificado ms y ms
esta disciplina cientfica al aparecer nuevas teoras como el clculo de probabilidades.
En la administracin central, institucional, seccional las finanzas y presupuestos de
derecho pblico se afianzan en el clculo matemtico. En el mbito privado el
comercio, la industria, la minera se desenvuelven con operaciones matemticas. La
arquitectura, la ingeniera, la poesa, la msica, el derecho, laten con signos
matemticos. Las leyes que rigen el universo pueden expresarse en nmeros o
cantidades matemticas. Pitgoras concibi a la justicia como una medida
matemtica. Los pitagricos representan a la justicia con el Nro. 4, indicando que los
nmeros explican el acontecer natural, la legislacin de la armona de las esferas
celestes y los cambios terrestres. Expresa que, el nmero lo domina todo, que es la
esencia de todas las cosas173.
Muchas normas jurdicas encierran elementos matemticos. As, el Art. 1023 del
Cdigo Civil, dice: Son llamados a la sucesin intestada los hijos del difunto, sus
ascendientes, sus padres, sus hermanos, el cnyuge sobreviviente y el Estado. En esta
norma sustantiva encontramos relaciones del derecho con signos matemticos. En la
Ley de Herencias, Legados y Donaciones, encontramos disposiciones legales con
estructura matemtica
Las matemticas no han escapado al proceso gentico de la deduccin e induccin.
Por medio de estos procedimientos se han solucionado problemas legales. Valindose de
las matemticas y de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas se ha
logrado descubrir la verdad y administrar justicia. Podemos decir que esta disciplina es
la ciencia que aspira a formular matemticamente las leyes del comportamiento
fenomnico.
12 Las Relaciones del Derecho con la Contabilidad
12.- Las Relaciones del Derecho con la Contabilidad.- La contabilidad ha sido
definida como el proceso de recoleccin, registro, clasificacin, resumen, informe e
interpretacin de los resultados de las transacciones o de las actividades financieras de
una organizacin. La contabilidad permite que la organizacin mida con exactitud, en
trminos monetarios, los resultados de las operaciones financieras. Interpreta, estudia,
y resuelve los problemas econmicos y financieros de un pas, en un perodo
determinado, generalmente un ao. Tambin es una tcnica que se vale de una serie
de procedimientos sistemticos y ordenados para registrar cuantitativamente un
conjunto de datos de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados
La contabilidad es un instrumento de la planificacin, que consiste en el arte de
registrar, clasificar y resumir sistemtica y ordenadamente, en trminos monetarios,
las transacciones y operaciones financieras. Contribuye tambin al conocimiento de los
ingresos tributarios, al grado de desarrollo de una regin o pas, al estado financiero de
una empresa pblica o privada.
La Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, dice:
Art. 19.- Mantenimiento del sistema contable.- El sistema contable
comprender el proceso de las operaciones patrimoniales y presupuestarias
expresadas en trminos financieros desde su entrada original en los registros de
contabilidad hasta el informe sobre ellas y su interpretacin, sistema que
comprende, adems, los documentos, registros y archivos de las transacciones en
atencin a las disposiciones que rigen sobre la materia.
En el sector privado es obligacin de los comerciantes e industriales llevar la
Contabilidad. El Art. 37 del Cdigo de Comercio, expresa: Todo comerciante o
industrial... est obligado a llevar la contabilidad.
La funcin principal de la contabilidad gubernamental es la de proporcionar
informacin financiera que permita adoptar decisiones oportunas; disponer de
registros contables que faciliten el control de los recursos pblicos, obtener la
elaboracin oportuna de los estados financieros que presenten los resultados de sus
operaciones, su situacin financiera y los flujos del efectivo, y determinar
oportunamente las desviaciones significativas en relacin con la ejecucin
presupuestaria
La contabilidad en estos ltimos tiempos ha alcanzado su ms alto nivel tcnico y
jurdico. Entre las principales clases de contabilidad tenemos: la contabilidad
gubernamental, la mercantil, la industrial, la turstica, la de costos, etc
CAPTULO XIV
Los Fundamentos del Derecho

1 Los Fundamentos del Derecho


1.- Los Fundamentos del Derecho.- Se ha sostenido que el derecho es un sistema
de normas jurdicas que regula la convivencia humana y que tiene por objeto alcanzar
la justicia para vivir en paz, orden y seguridad social. Ahora nos preguntamos Cul es
la causa fundamental para que exista el derecho y rija imperativamente la conducta
de los hombres en la sociedad?. El esclarecimiento de estas inquietudes nos
proporcionan las siguientes teoras:
2 La Teora Tecrtica
2.- La Teora Tecrtica.- Esta doctrina sostiene que el derecho es un mandato de
Dios, principio y rector del universo. Esta concepcin fue admitida en las pocas
primitivas. El antiguo Libro de los Muertos del pueblo egipcio sostiene que El
Derecho y la Justicia ... es un orden establecido por la divinidad174. En esta poca, el
hombre basado en la pureza de la fe, admita que las leyes y la autoridad provena de
un ser supremo y no se admita contradiccin alguna. La crtica moderna advierte, sin
embargo, que como no puede concebirse una voluntad divina arbitraria, debe
reconocerse la existencia de un orden justo distinto de aquella, aunque querido por la
suprema inteligencia y la sabidura de Dios del cual se desprende que el fundamento
del derecho no reside en el mandato de la divinidad , sino en la justicia -deseada por
Dios-sque el derecho consigue realizar175. Para esta teora el derecho es un mandato
de Dios, motivo por el cual hay que acatar sus mandamientos.
3 La Teora Autocrtica
3.- La Teora Autocrtica.- Esta teora sostiene que el derecho emana del poder
supremo, que lo ejerce el monarca, el prncipe, en calidad de autoridad, sin
limitaciones constitucionales o legales. En este sistema de gobierno el poder ejecutivo,
legislativo y judicial, se concentra en forma absoluta en una sola persona -
autocracias-. Su frmula clsica aparece en el Digesto. Vox dei ,vox rex, dirn: la vos
del rey es la vos de Dios; Regis voluntas suprema lex est, la voluntad del rey es la ley
suprema; Quod regi placuit , legem habety vigorem, los deseos del rey tienen fuera
de ley; Rex ledgibus solutus ets, el rey es el legislador absoluto, no est atado a la
ley176. En este sistema, el derecho no deviene de Dios, sino del monarca. La soberana
no radica en el pueblo, sino en el poder absoluto del hombre. El Estado soy yo, deca
Luis XIV.
El sistema de gobierno monrquico puede ser absoluto o corporativo. De acuerdo con
la concepcin natural estos sistemas se justifican racionalmente en la historia por
instituciones de diferentes formas. Entre estos sistemas tenemos, la monarqua
religiosa, la patrimonial, la feudal y la constitucional. La monarqua religiosa fue
adoptada por los pueblos primitivos, en esta etapa el monarca goza de un poder
ilimitado, y se lo considera como el representante de Dios en la tierra, como sucedi en
Israel, Roma y Egipto. En la monarqua patrimonial, el reino es propiedad privada del
rey, quien goza de potestad omnmoda para disponer de la sucesin de los bienes de
acuerdo a su nico y potestativo criterio. En la monarqua feudal, el poder emana de
los seores feudales, como aconteci en Francia, China, Japn y Rusia. Y en la
monarqua constitucional, el ejercicio del poder viene de la Carta Magna. Este tipo de
monarqua constitucional surgi en Europa a fines del siglo XVIII. A excepcin de la
monarqua constitucional, el monarca es la Ley y sus sbditos tienen que acatar y
obedecer.
4 La Teora del Derecho Natural
4.- La Teora del Derecho Natural.- Desde tiempos muy antiguos se ha venido
sosteniendo la tesis de que existe un derecho permanente y obligatorio basado en lo
ms ntimo de la naturaleza humana, cuya esencia radica en la razn. Los primeros en
plantear esta problemtica fueron los filsofos griegos. Crean que hay ciertos
elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y todos
los pueblos, y que esos elementos encontraban su expresin en el derecho. Las normas
jurdicas fundadas en esas cualidades generales y naturales de la especie humana
eran, en su opinin de carcter permanente y validez universal. Denominaron a este
elemento permanente y universal del Derecho physis (naturaleza)177 .Para los griegos
su preocupacin principal es el de encontrar una concepcin de la justicia natural. Los
estoicos llegaron a considerar que la justicia era emanacin del derecho natural. La
filosofa estoica tuvo gran influencia en los jurisconsultos romanos y en el derecho
natural cristiano. Los romanos consideraron que el jus gentium era la expresin de
principios eternos del derecho y la justicia. Cicern sostena que la justicia era
emanacin del derecho natural.
En la Edad Media su mximo exponente Santo Toms de Aquino ( 1226-1274)
inspirado en la filosofa naturalista, aristotlica y catlica lleg a considerar que existe
la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana. La ley eterna (lex
aeterna), es la razn, del gobierno del universo. Es la divina sabidura que dirige todos
los movimientos y acciones del universo. Solo Dios la conoce. La ley natural (lex
naturalis) es la nica concepcin que tienen los hombres de las intenciones de Dios.
Les da la posibilidad de distinguir entre el bien y el mal, y por esta razn debe ser la
gua y medida inmutable e invariable de la ley humana. El precepto bsico del Derecho
natural es que debe hacerse el bien y evitarse el mal. La razn humana aprehende
como buenas todas las cosas a que el hombre tiene inclinacin natural. Hay, primero,
una inclinacin natural a la propia conservacin, por virtud del cual el hombre puede
tomar las medidas conducentes a conservar su vida. En segundo lugar, hay una
inclinacin natural de la humanidad a criar y educar a los hijos. En tercer lugar, el
hombre tiene una inclinacin natural a conocer la verdad acerca de Dios y a vivir en
sociedad, inclinacin que le lleva a huir de la ignorancia y a no ofender al prjimo. La
ley divina (lex divina) es la revelada por Dios en las Sagradas escrituras y que est
reconocido en el Antiguo y en el Nuevo Testamento. La ley humana (lex humana), es
la ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien tiene el cuidado
de la comunidad. Para lograr ese resultado, el gobernante tiene que esforzarse por
observar aquellos principios de la ley eterna, que se reflejan en la ley natural178.
Santo Toms lleg a sostener que el universo est gobernado por Dios, y ordenado
mediante reglas fsicas, biolgicas y morales que constituyen la ley eterna en el cual
cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la funcin asignada por el
Creador. La ley natural es la expresin de la ley eterna. Esta ley es ignato en el
hombre. Por medio de esa ley los seres humanos tienen tendencia natural a conocer la
verdad y discernir el bien. La aplicacin de estas verdades a los casos concretos es ya
obra de la razn y de la voluntad humana, que se resume en un solo precepto: hacer el
bien y evitar el mal.
Desde mediados del siglo XIX hasta comienzos del XX, la teora del derecho natural
fue eclipsado por el historicismo y el positivismo jurdicos y especialmente por haber
cado en la especulacin intelectual. Los historicistas negaban la existencia de un
derecho natural inmutable; y el positivismo sostena que el derecho es establecido y
aplicado por el Estado. Sin embargo, en el mismo siglo XX, se formulan nuevas
concepciones y renace el iusnaturalismo con una gran variedad de criterios universales
e inmutables. La concepcin moderna considera al derecho positivo, como una
manifestacin de la vida social, demostrable racionalmente, subordinado a la
naturaleza humana.
Se sostiene que el derecho natural carece de principios cientficos, de seguridad y
certeza jurdica, que ha cado en el plano de la ambigedad y en el especfico crculo de
la tica y de la moralidad, sin ninguna demostracin emprica, que ha servido
nicamente para que el Estado liberal, hoy neoliberal, esgrima, a nombre de la razn,
una libertad e igualdad jurdica aparente, como tan natural y racional fue para los
esclavistas, la esclavitud. Sin embargo, se admite que el iusnaturalismo es una
manifestacin histrica y una unidad metodolgica que sirve para consolidar los
criterios religiosos, ideolgicos, polticos y econmicos, argumentando que vivimos la
poca de la concepcin racionalista de la ciencia.
5 La Teora del Derecho Positivo
5.- La Teora del Derecho Positivo.- Esta teora se fundamenta en el
conocimiento cientfico de la realidad de los acontecimientos, rechaza la especulacin
metafsica y se confina en los datos de la experiencia. Esta corriente basada en los
datos que nos proporciona las ciencias, en las relaciones de los hechos y fenmenos
sociales, objeta los principios metafsicos, ticos y teolgicos, por inaccesibles a la
comprobacin emprica. El positivismo jurdico se desarrolla en la segunda mitad del
siglo XIX y primera del Siglo XX, como una respuesta ideolgica a la concepcin
iusnaturalista que se haba hecho artfice del cientifismo naturalista en la Edad Media
y en el Renacimiento. El positivismo es esencialmente una teora fenomenalista del
conocimiento y la ciencia. Implica una renuncia a la investigacin de las causas
ltimas y a la fundamentacin sustancial, limitndose a una aplicacin estricta de los
principios del conocimiento cientfico tal como fueron stos desarrollndose en el
progreso de las ciencias fsico-matemticas. Se enfrenta con el mundo de los
fenmenos sin pretender alcanzar conceptos absolutos, persiguiendo, al contrario,
conceptos relativos que representan la transcripcin intelectual de las relaciones
captadas entre los fenmenos mismos. El esfuerzo cientfico, positivo, se dirige a
encontrar el mayor nmero posible de relaciones constantes entre los fenmenos
estudiados, pues slo stas permiten la formulacin de leyes. En este sentido el
positivismo es una aptitud unitaria que se extiende a todo el mundo variado de los
fenmenos observables, persiguiendo siempre el descubrimiento de las relaciones
constantes y homogneas entre los mismos, que alcance al final una ordenacin
sistemtica de todos ellos179.
Esta teora fue elaborada por el filsofo y matemtico francs Augusto Comte (1798-
1857) quien en su obra el Curso de Filosofa Positiva lleg a sostener que la sociedad
ha atravesado por la Ley de los Tres Estados, que comprende, el teolgico, el
metafsico y el positivista. En el estado teolgico -feudalismo- Dios es la causa y el fin
de todas las cosas; en el estado metafsico -revolucin francesa-, se interpreta al
mundo en base a entes abstractos; y en el estado positivo -revolucin industrial- la
humanidad supera la interpretacin teolgica y metafsica y se sustituye los conceptos
abstractos, por principios deducidos de las relaciones existentes entre las cosas; se
renuncia la especulacin metafsica y se aplica la observacin de los hechos. No se
busca esencias o sustancias universales sino la objetividad del conocimiento; no se
busca el qu o el por qu de las cosas, sino el cmo son y cmo se comportan los
fenmenos. En l la imaginacin queda subordinada a la observacin. La mente
humana se atiene a las cosas180.
Para el positivismo, el derecho es un proceso histrico, que se fundamenta en la
investigacin cientfica de los hechos sociales. Admite que el derecho es una ciencia, un
sistema que tiene por objeto el conocimiento de normas jurdicas; un producto del
Estado y del poder soberano; un ejercicio del poder poltico, una ordenacin de la
conducta humana; un medio de control especifico de la sociedad , y un instrumento de
la civilizacin. El derecho ya no es un orden absoluto e invariable de conducta o un
sistema de normas de vigencia intemporal, fundamentado trascendentalmente como
entenda el iusnaturalismo, sino que pasa a ser una regulacin concreta y mudable
determinada en su contenido por las estructuras econmicas, polticas, religiosas, etc.
de la comunidad humana en la que se desarrolla...La ciencia del derecho,... debe ser
una ciencia descriptiva-enunciativa no valorativa. Una ciencia pura y neutra que se
mantenga al margen de toda intromisin de juicio valorativo o de criterio poltico181.
El positivismo rechaza la especulacin metafsica y se limita al campo de la
investigacin cientfica. Concibe al derecho como un proceso histrico, como un
mandato del pueblo soberano; y como un imperativo de categoras jurdicas emanadas
del Estado.
Se ha llegado a criticar al positivismo por la negacin racional de los valores
filosficos y ticos, especialmente en lo relativo a la justicia, que es el fin del derecho
natural, y se lo cuestiona por ser meramente descriptivo y enunciativo.
Actualmente, el derecho positivo es el ordenamiento jurdico imperativo, escrito,
general, universal, actual y vigente. El positivismo rechaza la especulacin metafsica
y se limita al campo de la investigacin cientfica. Por medio de la observacin y
comprobacin de los hechos concibe al derecho como un producto histrico, como un
mandato del pueblo soberano, y como un imperativo del poder del Estado. El
positivismo, cuyo autor es el filsofo Augusto Comte, invadi las ramas de las ciencias
sociales, inclusive la jurdica.
6 La Teora Marxista del Derecho
6.- La Teora Marxista del Derecho.- Esta corriente se fundamenta en que el
derecho es el fiel reflejo de los diferentes sistemas de produccin econmicos
imperantes y dominantes que se han desarrollado en el proceso histrico de la
humanidad. Se sostiene que es una superestructura jurdica y poltica que se levanta
sobre una estructura econmica, advirtiendo que el Estado es un instrumento de
opresin de una clase sobre otra y que el derecho es la voluntad de clase dominante
erigida en ley182.
Esta teora fue expuesta por Carlos Marx (1818 1883 ) y por Federico Engels (1820-
1895), sin embargo, no existe una doctrina debidamente sistematizada sobre esta
ciencia, sino artculos sueltos que aborda al Estado e indirectamente al derecho,
sobresaliendo La Lucha de Clases en Francia, El Dieciocho Brumario de Luis
Bonaparte , La Guerra Civil en Francia y sobre todo La Crtica de la Filosofa del
Estado de Hegel.
Para el marxismo el derecho se encuentra condicionado y vinculado al Estado y
considera que la historia de la humanidad es la lucha de clases sociales y que el
derecho es un instrumento utilizado por el poder econmicamente dominante para
mantener sometidos y oprimidos a los pobres. De acuerdo con esta teora, en la
historia de la humanidad ha existido la sociedad esclavista, donde los esclavos no eran
sujetos de derechos sino objetos de propiedad de los esclavistas; la sociedad feudal,
donde queda legalizada la desigualdad de los distintos estamentos ante la ley,
constituida por seores feudales y los campesinos, sobresaliendo la nobleza y la iglesia
por su extraordinaria potencia feudal; la sociedad capitalista, que se caracteriza por la
defensa de la propiedad privada de los medios de produccin, la explotacin del trabajo
asalariado, por el dominio de los monopolios econmicos y financieros y el derecho a la
igualdad jurdica de carcter formal, antes que real; y la sociedad socialista, se basa en
el derecho a la propiedad social, en la inexistencia de la explotacin del hombre por el
hombre y surge como resultado de la dictadura del proletariado.
Marx rechaza la idea de que el derecho se basa en la libre voluntad del legislador,
puesto que esta voluntad no es concebible sino determinada por su base real, es decir,
por los intereses de la clase dominante. Tampoco admite la existencia de un inters
general o bien comn, que no es ms que una ilusoria justificacin del Estado y del
derecho para ocultar las contradicciones insalvables entre los intereses de las distintas
clases sociales183.
La teora marxista ha obtenido una amplia y merecida repercusin jurdica. Ha
asumido y desplegado una gran aptitud crtica respecto a la poltica individualista de
la sociedad burguesa, y muy especialmente arremetido contra el sistema econmico
capitalista que ha determinado la imposicin de los ordenamientos jurdicos
neoliberales, privatizadores del patrimonio del sector pblico; pero tambin ha
despertado escepticismo, porque al derecho se limita a un contenido especficamente
econmico dejando a un lado los valores axiolgicos.
CAPTULO XII
El Estado Constitucional de Derechos

1 El Estado.- Definicin
1.- El Estado.- Definicin.- Al Estado se lo ha definido como la nacin
jurdicamente organizada o como una persona jurdica integrada por un territorio, una
poblacin, un gobierno y un fin: el bien comn. Tambin se ha expresado que es una
superestructura que se levanta sobre una base econmica o un instrumento de
opresin de una clase sobre otra. No faltan argumentos en el sentido de que es una
organizacin poltica con personera jurdica o una empresa de servicios pblicos.
El Estado es la mxima organizacin histrica, poltica y jurdica, planificado y
diseado por obra y voluntad del ser social. Es la institucin de instituciones184,
soberano, gobernado y administrado constitucional y legalmente en lnea vertical,
horizontal y en forma descentralizada por dignatarios, autoridades y funcionarios del
sector pblico en funcin social, moral y transparente.
2 La Evolucin del Estado
2.- La Evolucin del Estado.- El trmino estado viene de status que equivale a
situacin en que se encuentra una persona o cosa; luego se llega a considerar como
una organizacin poltica y jurdica de la sociedad. El Estado apareci en un momento
histrico de evolucin de la humanidad. Nace como consecuencia de la disolucin de la
comunidad primitiva basada en vnculos de parentesco y por razones de necesidad de
proteccin interna, externa y de estabilidad. Para Adam Ferguson el nacimiento del
Estado representa el paso de la poca primitiva, dividida en salvaje y brbara, a la
poca civil, donde civil significa al mismo tiempo ciudadano, civilizado 185. Al decir
de Engels es el paso de la barbarie a la civilizacin186; es decir, de las sociedades sin
Estado al establecimiento organizado del Estado moderno. En otros trminos, es el
trnsito del Estado asocial al social= familias.
El trmino Estado recibi anteriormente la denominacin de polis en Grecia, y de
civitas en Roma cuyas ciudades perseguan comunidad de intereses. El concepto
actual y moderno de Estado lo impuso Nicols Maquiavelo en 1515 en su obra El
Prncipe con la expresin stato, para designar al nuevo status poltico al sostener
que Todos los estados, todas las dominaciones que ejercieron y ejercen imperio sobre
los hombres, fueron y son repblicas o principados 187. El trmino stato en castellano
equivale a Estado, en alemn a Staat, en francs a tat, y en ingls a State. En
concreto el Estado aparece como una entidad organizada encargada de defender,
proteger y conservar los intereses econmicos de las clases sociales dominantes.
2.1 El Estado Absolutista
2.1.- E l E stado Absolutista.- El Estado Absolutista constituye una forma de
gobierno que se da en Europa a fines del siglo XVI, y cobra fuerza en el siglo XVII y
XVIII, en Espaa, Francia e Inglaterra, donde la soberana y el poder eran ejercidos
por el monarca sin lmite y sin control, reconociendo a los sbditos el deber de
obedecer.
En el Estado Absolutista, monrquico, en el rey se concentra el poder econmico y
poltico, y se desarrolla el mercantilismo, como modo de produccin capitalista. La
riqueza depende de la acumulacin de metales (oro - plata), y circula la moneda como
sistema de pago. En lo social predomina la aristocracia, y se desarrolla la burguesa
quien va a desestabilizar el poder absoluto con el tiempo; y en lo espiritual se impone
el racionalismo y el empirismo.
En el Estado absolutista, la monarqua era nica, vitalicia, hereditaria y teocrtica,
legitimada por la voluntad de Dios. La monarqua se atribua que la voz del rey es la
voz de Dios, que la voluntad del rey es la voluntad suprema, que los deseos del rey
tienen fuerza de ley, y que el rey es el legislador absoluto atado a la ley188 .
2.2 El Estado Social de Derecho
2.2.- E l E stado Social de Derecho.- Freddy Flores Ponce sostiene que en la
historia de la humanidad encontramos inicialmente al Estado Teocrtico, luego al
Estado Absolutista, al Estado Liberal Burgus, al Estado Democrtico, al Estado de
Derecho y ltimamente al Estado Social de Derecho. Cada uno de ellos con sus
particularidades, en algunos casos, profunda y claramente marcadas, mientas que en
otros, apenas con sutiles diferencias189 .
Carlos Olano Valderrama manifiesta que han existido las siguientes fases histricas
del Estado: La polis griega; la organizacin poltica Romana; el Estado en la Edad
Media y el Estado Moderno y agrega que ...los historiados y constitucionalistas han
dividido al Estado Moderno en las cinco etapas siguientes: el estamental; el
absolutista; el liberal; el totalitario y el social de derecho o democracia social de
nuestros das 190.
La doctrina marxista leninista sostiene que en la historia de la humanidad ha
existido la comunidad primitiva, el Estado Esclavista, el Estado Feudal, el Estado
Capitalista y el Estado Socialista, caracterizados por sus profundas contradicciones
econmicas, sociales y polticas.
El Estado de derecho histricamente lleg a sustituir al absolutismo de la poca
feudal. Se caracteriza porque reconoce que la soberana radica en el pueblo; admite la
divisin de las Funciones Ejecutiva, Legislativa y Judicial del Estado; determina la
independencia de la Funcin Judicial, esgrime que la administracin pblica debe estar
sometida a la ley; establece la jerarqua de las normas jurdicas; reconoce derechos
constitucionales de las personas, y establece una dualidad entre el Estado y la
sociedad. La falta de instrumentos para garantizar en forma efectiva los derechos de
los ciudadanos ha dado lugar al nacimiento de un nuevo Estado.
En el siglo XIX el Estado social de derecho adquiri categora universalmente
aceptado; se fundamenta en la filosofa humanista, en la axiologa de la
personalidad y en los slidos cimientos de la dignidad, la libertad, la igualdad y
la solidaridaddel ser en dimensin social y democrtica y no en el individuo
considerado aisladamente en abstracto. El Art. 1 de la Constitucin Poltica de la
Repblica publicada en el Registro Oficial nmero uno el 11 de agosto del 1998
expresaba que El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario,
independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Esta nueva forma
organizacin civilizada, puso en vigencia en el rea econmica los valores ms
destacados de la sociedad industrializada.
A diferencia de la concepcin absolutista, el Estado social de derecho tiene origen,
sentido, alcance y fin social. Su soberana reside en el espritu del pueblo, en el alma
colectiva, en la conciencia jurdica popular quien en el ejercicio del sufragio en
forma libre y democrtica confiere mandato y poder a la autoridad pblica para que
respete y haga respetar la Constitucin y leyes de la repblica y administre con
capacidad y responsabilidad al pas.
De acuerdo con la Constitucin de 1998, en el Estado social de derecho la soberana
radica en el pueblo, cuyo deber primordial es el fortalecimiento de la unidad nacional
en la diversidad, y la defensa del patrimonio natural y cultural. Garantiza la vigencia
del sistema democrtico y el imperio de los derechos humanos, como los civiles,
sociales, culturales, educacionales, econmicos, polticos y ambientales, individuales y
colectivos, como los deberes del Estado, de las autoridades y de las personas; y el goce
de las libertades ciudadanas dentro de los lmites jurdicos establecidos por la norma
de normas191, invocables y aplicables ante cualquier juez, tribunal o autoridad
pblica. Condena el uso de la fuerza e invoca la paz como medio de solucin de los
conflictos internacionales; rechaza toda forma de colonialismo, neocolonialismo, y la
discriminacin o segregacin racial. Para garantizar los derechos consagrados en la
Constitucin ha institucionalizado la defensora del pueblo, el hbeas data, el hbeas
corpus y el amparo constitucional. Ha regulado formas de participacin democrtica y
la revocatoria del mandato a alcaldes, prefectos y diputados por actos de corrupcin y
ha institucionalizado el sistema de economa social de mercando que debe responder a
los principios de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad, y propende al
desarrollo socialmente equitativo, a la conservacin de los equilibrios
macroeconmicos, a la competitividad y eliminacin de la indigencia, la reduccin del
desempleo y subempleo y la superacin de la pobreza.
Para Herman Sller el Estado social de derecho es una de transicin hacia el
socialismo y para Elas Daz es la antesala del Estado Democrtico de Derecho, en el
entendido de que el Estado Social de Derecho no es ms que el Estado de derecho
burgus, simplemente decorado con algunos atisbos de proyeccin social 192, que no ha
logrado superar el cmulo de injusticias, cayendo en el plano abstracto.
En el Estado social de derecho, todos los rganos del poder pblico tienen el deber
tico-jurdico de sujetar sus actos a las normas, reglas y principios constitucionales, de
modo que el Estado-legislador, Estado-administrador y Estado-juez193 , constituye el
vivo ejemplo en el legtimo y correcto desempeo de sus funciones.
Entre los factores que dieron lugar al aparecimiento del Estado social de derecho,
tenemos las luchas de las clases sociales, la constitucin en algunos pases del rgimen
estatal socialista, la revolucin mexicana; la teora marxista leninista, la crisis del
capitalismo; y el advenimiento del partido social democrtico.
Actualmente existe crisis poltica, econmica y jurdica del Estado liberal, capitalista
e individualista. Esta crisis apareci y se acentu, como consecuencia de la
concentracin monopolizadora de la riqueza y de la violacin del derecho a la vida y el
asesinato en masa en la segunda guerra mundial. De igual manera con la injerencia
del neoliberalismo que constituye la etapa ms avanzada del capitalismo financiero,
que se desarrolla bajo el parmetro de privatizar los bienes del sector pblico, la
desregulacin de las economas nacionales, la liberacin arancelaria para impulsar la
globalizacin del mercado libre, las nuevas polticas fiscales, tributarias y monetarias,
la suscripcin de nuevos tratados de libre comercio, y las reformas al sistema
educativo, el principio soberano del Estado social de derecho se encuentra lesionado.
El Estado de derecho ha representado histricamente el elemento bsico de la
concepcin constitucional de carcter liberal; y la ley se ha considerado como un
instrumento de garantas de los derechos. Del Estado legal se pas al Estado
constitucional de derechos y justicia social.
2.3 El Estado Constitucional de Derechos
2.3.- E l E stado Constitucional de Derechos.- El tradicional Estado de derecho ha
dejado de ser el paradigma de antao para encontrarnos ahora con el Estado
Constitucional de derechos, llamado neo-constitucionalismo, espacio donde los derechos
fundamentales de las personas anclados a la prctica y a la realidad constituyen el eje
central del sistema jurdico.
La constitucin es la norma normarum, la fuente de fuentes, la disposicin
jerrquica y suprema, cargada de principios y valores de alto contenido moral, con
fuerza vinculante, dirigida a los rganos de poder del Estado (competencias) y a las
personas (derechos y obligaciones), motivo por el cual las normas ordinarias inferiores
se encuentran subordinadas a la mxima Ley de la Repblica.
El neo-constitucionalismo constituye, el paso del Estado social de derecho (concepto
formal), al Estado constitucional de derechos (concepto material), fruto de la
legitimidad democrtica, adoptado por la soberana popular, donde el poder
constituyente expresa su voluntad sobre la configuracin y limitaciones del Estado y
de la sociedad, con instrumentos que garantizan la efectividad de los derechos
fundamentales, mediante un catlogo de principios y reglas. Al efecto el Art. 1 de la
Constitucin de la Repblica, publicado en el Registro Oficial Nro.449 el 20 de octubre
del 2008 en vigencia, sostiene que El Ecuador es un Estado constitucional de derechos
y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera
descentralizada.
Frente al lado oscuro del siglo XX atado a guerras, genocidios, destruccin masiva de
vidas, hambre, miseria y opresin, surge el neo- constitucionalismo en base al modelo
norteamericano y europeo hasta lograr el reconocimiento de los derechos humanos y
garantas fundamentales en la esfera nacional e internacional, como sucede con la
Constitucin Italiana en 1947, Alemania 1949, Portugal 1976, Espaa 1978, Brasil
1988 y Colombia 1991. En el modelo norteamericano nos encontramos con la idea de
la Constitucin como regla de juego de la competencia social y poltica, como pactos de
mnimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de
vida dentro de un marco de un Estado neutral, en cambio en el modelo europeo la
Constitucin es ntidamente un proyecto poltico de transformacin social y poltica
que reafirma los valores de la libertad y democracia revolucionaria.
El neo-constitucionalismo, es una ideologa y un mtodo que responde a la
globalizacin econmica, a la desigualdad social, a la discriminacin, que no deja de ser
un camino complejo entre el positivismo y la nueva corriente, minado por una serie de
dificultades para la eficacia del modelo exigente.
En este modelo los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata
aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial,
de oficio o a peticin de parte, de acuerdo con el debido proceso.
Los derechos humanos se vinculan inexorablemente con los valores ticos pblicos
permitiendo de esta manera una interpretacin dinmica abierta a los cambios
sociales; los principios normativos que persiguen propsitos y metas prevalecen sobre
las reglas jurdicas; y el principio del gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los
seres humanos, se subordina a los delineamientos constitucionales.
El neo-constitucionalismo establece la planificacin en los organismos, instituciones
y entidades del sector pblico para promover el desarrollo nacional sustentable, y la
redistribucin equitativa de los recursos y riqueza para acceder al buen vivir.
Determina la formulacin y ejecucin de polticas y prestacin de bienes y servicios
pblicos en todos los organismos, instituciones y entidades del Estado, orientadas bajo
el principio de solidaridad y equidad para hacer efectivo el buen vivir. Establece la
participacin de los ciudadanos en todos los niveles del gobierno nacional como forma
soberana de expresin popular, orientadas a los principios de igualdad, autonoma,
deliberacin pblica, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e
interculturalidad.
En el neo-constitucionalismo se adopta un catlogo de principios y derechos rectores
en la organizacin poltica, econmica y social; modifica las fuentes tradicionales
apegado a interpretaciones formalistas proveniente de una voluntad unvoca y
homognea del legislador; se re-conceptualiza el andamiaje jurdico; se incluye la
tcnica de la proporcionalidad y de la ponderacin en detrimento de la subsuncin
para la solucin de conflictos contrapuestos que surjan entre principios y/o derechos
constitucionales; y el juez adquiere relevancia activa.
Lo cierto es que no hay Estado constitucional de derechos, sin derechos y garantas
individuales y colectivas. No hay Estado constitucional de derechos sin justicia,
equidad y solidaridad humana. El Estado constitucional de derechos garantiza y
ampara los derechos. La violacin de los derechos y garantas representa una afrenta a
la dignidad de las personas y un menoscabo al rgimen establecido.
3 El Poder del Estado
3.- El Poder del Estado.- El poder equivale a fuerza, potencia, dominio, coercin,
autoridad. Puede manifestarse en forma fsica, psicolgica e intelectual, e imponer la
voluntad de intereses polticos, econmicos y sociales. El poder es la potestad
constitucional y legal que posee el Estado constitucional de derechos, para que los
dignatarios, autoridades y funcionarios de la administracin pblica puedan ejercer
autoridad, mando, orden y disciplina mediante la toma de decisiones polticas,
econmicas y sociales, justas, equitativas, solidarias y democrticas, dentro de un
marco jurdico de libertad limitada y controlada, para el logro del bien comn. Se
fundamenta en el reconocimiento legtimo que otorga el ordenamiento jurdico a los
organismos y dependencias del Estado a favor del gnero humano.
El Estado goza del poder supremo -summa potestas-. El poder supremo es un
fenmeno social y una condicin necesaria para el mantenimiento del orden, de la paz
y de la seguridad de las personas. Una sociedad sin poder y sin orden es un organismo
sin rumbo, sin norte, sin brjula. El poder del Estado es soberano y para que sus
autoridades puedan adoptar decisiones justas, se encuentra subordinado al principio de
competencia regida por el derecho. Poder y derecho en sus formas puras son polos
opuestos. El uno representa la idea de una potencia arbitraria, no restringida por
ninguna regla de conducta. El otro representa la idea de un sistema social en que el
poder est limitado por un mximo de frenos y contrapesos eficaces194 . El derecho es
el nico instrumento legal que pone freno al ejercicio arbitrario y abusivo del poder
que puedan cometer los gobernantes, ya que no puede existir un Estado arbitrario y
abusivo, regido por opresores para subyugar a los oprimidos. El poder por s es
destructor, el derecho por s es constructor, asegura los derechos y las garantas
ciudadanas.
El poder del Estado tiene origen, fin y forma jurdica-poltica. Por su origen el poder
surge por necesidad social de direccin y de control de los gobernantes y gobernados,
caso contrario primara el desorden y la inseguridad individual y colectiva. Por su fin
es tico-jurdico, en este casillero, la moral es la encargada de preparar el terreno para
la transformar sus principios en un mandato jurdico; en cambio, las normas jurdicas,
recogen las tradiciones y costumbres positivas para transformarlas en leyes ticas. La
moral demanda el socorro del brazo laico -el derecho- para penetrar en el mundo
jurdico; el derecho requiere el auxilio del brazo santo -la tica- para penetrar en el
mundo de la moral. De esta reciprocidad de acciones, la moral viene a ser tica
subjetiva, y el derecho tica objetiva. Por su forma el poder es jurdico-poltico La
justificacin legal, la confiere la Constitucin de la Repblica que es el instrumento
jurdico-poltico, encargado de otorgar los poderes pblicos, reconocer las libertades
pblicas, controlar el ejercicio de los poderes y de las libertades, que actan
recprocamente como lmites de su ejercicio. El poder elabora el derecho, pero, a la vez,
se subordina a l, teniendo siempre como mentor un derecho anterior, que le impone el
reconocimiento de cualidades, libertades o derechos individuales esenciales que la
naturaleza otorg y el derecho positivo no hizo ms que reconocer 195.
El poder se exterioriza por medio de decisiones jurdicas, polticas y ticas. El poder
de decisin del Estado se encarna en funciones: Ejecutiva, Legislativa, Judicial, de
Transparencia y Control Social y Electoral. La plenitud y majestad del poder poltico y
administrativo de la Funcin Ejecutiva la tiene el Presidente de la Repblica; de la
Funcin Legislativa, la Asamblea Nacional; de la Funcin Judicial, el Consejo de la
Judicatura y la Corte Nacional de Justicia; de Transparencia y Control Social, el
Consejo de Particin Ciudadana y Control Social; y de la Funcin Electoral, el Consejo
Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral. La distribucin de funciones no
constituye una divisin del poder sino una distribucin de actividades, de trabajos y
de tareas. Los dignatarios y autoridades en calidad de representantes legtimos de las
indicadas funciones del Estado no hacen otra cosa que expresar y reflejar a travs de
sus actos una parte de ese poder jurdico, poltico y soberano.
Para tener poder, poseer poder y poder actuar los gobernantes, autoridades y
funcionarios de la actividad estatal necesitan de legitimidad, jurisdiccin y
competencia jurdica limitada. El poder ilimitado, incontrolado, encierra en s la
semilla de su propia degeneracin 196. Un poder ilimitado puede generar en el abuso,
en el exceso, en la desviacin o en la tirana del poder.
El poder del Estado es uno solo, no se lo puede dividir. La divisin de funciones que
aparece en el sistema democrtico coadyuva a que el poder detenga al poder;
conlleva a que el poder frene al poder y se evite abusos, excesos, desviaciones o la
tirana del poder.
El poder no se lo puede utilizar para fines de corrupcin, sino para la plena
realizacin del bien comn. Desde el siglo XX el poder ha dejado de ser conservador
para presentarse como transformador. En la Constitucin de la Repblica encontramos
un rgimen de garantas ciudadanas, una organizacin administrativa descentralizada
y una limitacin legal de los poderes de los gobernantes. Para evitar el abuso se ha
restringido el poder. Se ha regulado controles verticales y horizontales que los ejecuta
la Asamblea Nacional, la Corte Constitucional, la Contralora General, la Fiscala
General del Estado, la Procuradura General del Estado, y el Consejo de de
Participacin Ciudadana y el Control Social.
En el seno de la sociedad se destaca el poder econmico, militar, religioso y de los
medios de comunicacin colectiva.
Es muy frecuente hablar de poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. C. J. Friedrich,
al respecto, dice: las dificultades que surgen a causa de la divisin de poderes son
grandes; pero las consecuencias de la concentracin del poder son catastrficas.
Segn la teora marxista-leninista, la divisin de poderes tiene en el Estado
capitalista, la funcin de asegurar la independencia del poder ejecutivo, que se
considera el ms seguro y eficaz protector de la burguesa contra la representacin
popular. La divisin de poderes encubre la hegemona del gran capital financiero y de
los grandes monopolios industriales, que ejercen su poder a travs de un ejecutivo que
se hace constantemente ms fuerte.
4 La Personalidad Jurdica del Estado
4.- La Personalidad Jurdica del Estado.- La persona puede ser fsica como un
todo ser humano o jurdica corno el Estado. La persona jurdica es un tecnicismo
artificial, ideal y ficticio, creado por el legislador, dentro de una organizacin poltica y
social, a quien el ordenamiento jurdico le concede competencia legal para obrar
lcitamente mediante atribuciones y deberes. El Estado como organizacin poltica es
una persona jurdica de carcter pblico y de existencia necesaria. El Estado-persona
es una construccin jurdica, esencialmente artificial, ya que es el resultado de una
actividad razonada y voluntaria del hombre, que slo puede obrar a travs de personas
fsicas197 . La idea del Estado como persona jurdica fue expuesta originalmente por
Hobbes, y avalizada ltimamente por tratadistas como Jellinek, Gierke, Mauriou, y
Savigny. Actualmente esta teora es aceptada por la generalidad de los tratadistas de
derecho pblico, como una ficcin legal y necesaria reconocindole al Estado la calidad
de sujeto de atribuciones y derechos.
La personalidad jurdica constituye un atributo superior a la organizacin jurdica
del Estado, la misma que ha que adquirido consistencia nacional e internacional,
llegando a representar a nombre de ella los intereses permanentes de la repblica. A
travs de la personalidad jurdica se hace presente el poder del Estado, sus actos de
voluntad, de autoridad y de imperio y toda clase de manifestaciones sociales, polticas
y econmicas.
5 Los Elementos Constitutivos del Estado
5.- Los Elementos Constitutivos del Estado.- Los elementos constitutivos del
Estado son: la poblacin, el territorio, el gobierno y el bien comn.
La Poblacin.- Es el conjunto de personas radicadas en un territorio, registradas
legalmente, sujetas a un rgimen jurdico, y a la direccin y decisin poltica y jurdica
del Estado. Los datos demogrficos constituyen la base fundamental para conocer
ciertas caractersticas fsicas, como edad, sexo, nivel de instruccin, ocupacin,
residencia, y composicin de la familia; como el nmero de solteros, matrimonios y
divorcios; y para levantar estadsticas de nacimientos, de mortalidad y de viudez; como
el volumen y distribucin de la poblacin, los ingresos y egresos econmicos. Los datos
demogrficos se obtienen a travs de los censos de poblacin, y sirven para
diagnosticar y planificar proyectos y programas de desarrollo socioeconmico
relacionadas con el trabajo, la vivienda, la nutricin, los alimentos, la educacin, la
salud, el transporte, la energa elctrica, la vialidad, etc.
E l Territorio.- Es la superficie terrestre, martima y area, en cuya jurisdiccin el
Estado ejerce la soberana nacional; el territorio es el espacio fsico donde se ejercen
las funciones y competencias de la autoridad pblica, y el lugar donde las personas
naturales y jurdicas establecen su domicilio poltico y civil para responder por sus
derechos y obligaciones. El territorio es una condicin necesaria para la existencia del
Estado y la esencia de unificacin de la nacin. De conformidad con el Art. 4 de la
Constitucin de la Repblica El territorio ecuatoriano constituye una unidad
geogrfica e histrica de dimensiones naturales, sociales, legado de nuestros
antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y
martimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipilago de Galpagos, el
suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio supra-yacente continental,
insular y martimo. Sus lmites son los determinados por los tratados vigentes.
E l Gobierno.- Es un conjunto de rganos constitucionales y legales de direccin
poltica y administrativa por medio de los cuales el Estado ejerce el poder de decisin.
Se encuentra integrado por el poder ejecutivo, legislativo, judicial, electoral, y de
transparencia y control social encargados de ejecutar diferentes funciones del Estado.
De acuerdo con el Art. 141 de la Constitucin de la Repblica, La Presidenta o
Presidente de la Repblica ejerce la Funcin Ejecutiva, es el Jefe del Estado y de
Gobierno y responsable de la administracin pblica.
E l Bien Comn.- Habamos sostenido que el bien comn es un valor tico y
jurdico, un fin del Estado y una aspiracin de la sociedad, que se deriva de la propia
naturaleza humana. Tiene como propsito satisfacer las necesidades espirituales y
materiales de la comunidad para el logro de la mxima felicidad, mediante una
adecuada organizacin social, una justa y equitativa distribucin de bienes y servicios
pblicos, el establecimiento de condiciones sociales que ayuden a la persona, a la
familia y al gnero humano a desenvolverse satisfactoriamente, para de esta manera
dar al traste con la pobreza, la exclusin y la marginalidad social.
CAPTULO XVI
La Funcin Judicial

1 La Funcin Pblica
1.- La Funcin Pblica.- La funcin pblica es un modo o una forma de ejercer y
ejecutar los planes, proyectos, programas, procedimientos y actividades del Estado por
medio de diferentes organismos, instituciones y entidades de la administracin,
evitando la concentracin autoritaria del poder en una sola persona. Cada funcin se
encuentra legtimamente focalizado en un conjunto de atribuciones y deberes
esenciales que confiere la Constitucin y las leyes de la Repblica a los gobernantes,
autoridades y funcionarios del sector pblico para administrar el Estado, y satisfacer
necesidades de carcter general. Cada funcin es ejercida por rganos especializados
con poder de decisin, las mismas que se encuentran descritas y enumeradas dentro
del ordenamiento jurdico estatal. Cada funcin se encuentra regulada en forma clara,
precisa y concreta por el derecho pblico para que sea ejercida de una manera
especializada de acuerdo con una bien definida divisin del trabajo. Cada funcin prev
una necesidad social en la medida que busca satisfacer el bienestar colectivo. Cada
funcin se identifica con los fines que persigue el Estado. En cada funcin existe una
autoridad y un nivel de responsabilidad limitada.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor pblico estar exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por
sus omisiones, y sern responsables administrativa, civil y penalmente por el
manejo y administracin de fondos, bienes o recursos pblicos.
2 La Divisin de Funciones
2.- La Divisin de Funciones.- El Estado para asegurar y garantizar a las
entidades rectoras del organismo social ejerce el poder por medio de la Funcin
Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral, y de Transparencia y Control Social.
El argumento filosfico de la divisin de funciones tiende a establecer jurdicamente
que ninguna de ellas debe monopolizar la soberana del Estado, porque se revertira en
una forma incorrecta de poder gobernar. Los cinco grandes departamentos:
Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral, y de Transparencia y Control Social,
soberanos e independientes entre s, se distinguen y diferencian por sus funciones, por
sus atribuciones y deberes, por sus techos ideolgicos y por sus balanzas equilibradas
de autoridad. Los cincos grandes departamentos evitan la omnipotencia y la
omnipresencia de la concentracin del poder en una sola persona. Al efecto Charles-
Louis Montesquieu, 1689-1755, socilogo francs, quin critico al absolutismo y se
enfrent a la teora medieval del providencialismo sostena que No hay libertad
posible si slo un rgano ejerce la totalidad de la soberana, argumentando que La
separacin del poder es una necesidad de la libertad. Sin libertad y sin divisin del
poder se puede llegar a la arbitrariedad y a la tirana.
Cada representante de las funciones del Estado tiene un nivel de autoridad y de
responsabilidad en el cumplimiento y ejecucin de sus atribuciones y deberes. Cada
uno de los representantes de los organismos del Estado debern actuar dentro de los
lmites que seala la Constitucin y las leyes de la Repblica. Por medio de la
delimitacin de funciones, los dignatarios, autoridades y funcionarios del sector pblico
toman decisiones, imparten rdenes e instrucciones para el fiel cumplimiento del
mandato soberano y republicano, y se evita excesos y abusos de poder.
3 La Funcin Judicial
3.- La Funcin Judicial.- Es una de las funciones del Estado desconcentrado,
independiente, y especializado e integrado por un rgano Administrativo,
Jurisdiccional, Auxiliar y Autnomo y por jueces, funcionarios y servidores pblicos
con potestad para administrar justicia, juzgar, y hacer cumplir lo juzgado en materia
determinada, garantizando el debido proceso mediante la aplicacin del sistema
jurdico estatal, oral y procesal y la puesta en prctica de los principios de la unidad
jurisdiccional, la inmediacin, la celeridad y la eficiencia.
La Funcin Judicial es una organizacin desconcentrada de una manera lineal y
funcional. Como organizacin lineal se encuentra estructurada en forma piramidal de
superior a inferior, con diferentes niveles de autoridad y responsabilidad. Como
organizacin funcional cada una de las autoridades y servidores cumplen actividades
especializadas.
Para mantener el principio de autoridad, de orden, control y disciplina, y procurar la
simplificacin, la uniformidad y la eficacia de los trmites en las diferentes disciplinas
del derecho, la Funcin Judicial se encuentra organizada jerrquicamente con sus
respectivas jurisdicciones y competencias. Se rige por normas constitucionales y
legales.
4 La Administracin de Justicia
4.- La Administracin de Justicia.- El trmino administracin viene de
administratio compuesta por ad (a) y ministrare (servir, cuidar), que utilizaban los
romanos para referirse al acto o funcin de prestar un servicio bajo el mando y cuidado
de otro. Esto nos demuestra que la administracin tiene por objeto servir rectamente.
Sin embargo, definir simplemente a la administracin como una disciplina que se
refiera a servir o cumplir con rectitud una funcin pblica, es una manera de
restringir su proyeccin y contenido
La administracin pblica es una actividad cientfica, tcnica y jurdica y uno de los
medios que se vale el Estado para lograr obtener que los servicios sean atendidos de la
mejor manera, con el mayor grado de eficiencia, eficacia, calidad y transparencia de
sus actos, para el desarrollo del pas. Desde el punto de vista cientfico y tcnico la
administracin es el proceso de planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar la
prestacin de los servicios pblicos para alcanzar los objetivos programados. La
planeacin es el primer paso obligatorio para toda accin constructiva y una gua de
trabajo para la ejecucin de obras y servicios; la organizacin define las lneas
jerrquicas de la autoridad y de responsabilidad de cada uno de los servidores y
propende a poner orden a las personas y cosas; la direccin orienta, manda, ordena,
vigila y ejecuta el cumplimiento de las actividades para el logro de los objetivos
propuestos; el control permite registrar, inspeccionar y verificar la ejecucin de los
planes de trabajo para comprobar los resultados obtenidos de los programados y tomar
medidas conducentes para asegurar la realizacin de los objetivos establecidos; y la
evaluacin conduce a descubrir las fortalezas y debilidades de los procedimientos, para
demostrar los grados de responsabilidad de los funcionarios en el cumplimiento de sus
tareas, y nos permite medir, interpretar y analizar los resultados de los trabajos
programados y ejecutados con el objeto de eliminar errores y obstculos para adoptar
medidas adecuadas para el futuro.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 227.- La administracin Pblica constituye un servicio a la colectividad que
se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua,
desconcentracin, descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin,
transparencia y evaluacin.
La administracin de justicia es una actividad racional, tcnica y jurdica,
debidamente planificada, encaminada ordenadamente a prestar servicios pblicos,
para hacer efectivos los derechos, las obligaciones y las garantas consagrados en la
Constitucin y leyes de la repblica. Para administrar justicia los jueces gozan de
jurisdiccin y competencia. De conformidad con el Art. 150 del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, La jurisdiccin consiste en la potestad pblica de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las jueces y jueces establecidos por la
Constitucin y las leyes, y se ejerce segn las reglas de la competencia. De acuerdo
con el Art. 156 del cdigo indicado La competencia es la medida dentro de la cual la
potestad jurisdiccional est distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados,
en razn de las personas, del territorio, de la materia y de los grados. La
administracin de justicia puede versar sobre lo civil, penal, laboral mercantil,
tributario, administrativo, niez, adolescencia u otras disciplinas del derecho
La Constitucin de la Repblica, dice
Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
los rganos de la Funcin Judicial y por los dems rganos y funciones
establecidos en la Constitucin.
Art. 172.- Las jueces y jueces administrarn justicia con sujecin a la
Constitucin, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los otros
operadores de justicia, aplicarn el principio de la debida diligencia en los
procesos de administracin de justicia.
Las juezas y jueces sern responsables por el perjuicio que se cause a las partes
por retardo, negligencia, denegacin de justicia o quebrantamiento de la ley.
El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, expresa:
Art. 138.- Frmula de las sentencias.- Las jueces y los jueces usarn esta
frmula en las sentencias que expidieren: Administrando justicia, en nombre
del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la Constitucin y las leyes
de la Repblica.
5 Los rganos y Dependencias de la Funcin Judicial
5. Los rganos y Dependencias de la Funcin Judicial.- Los rganos de la
Funcin Judicial forman parte de la estructura jurdica, poltica y tcnica del Estado,
destinados a ejecutar determinadas funciones. En estos centros permanentes se decide,
se ordena y se ejecutan resoluciones administrativas y jurisdiccionales. En sentido
material, hoy en da implica una divisin del trabajo regulado por el derecho. Esta
clase de organizacin se caracteriza porque el principio de autoridad, de
responsabilidad y de mando va de lo superior a lo inferior en forma lineal. Dentro de la
organizacin jurdica del Estado existe un sinnmero de rganos destinados a cumplir
en forma ordenada y disciplinada diferentes actividades. Se rigen por medio de la
Constitucin de la Repblica, el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y el Estatuto
Orgnico Administrativo. Los rganos que integran la organizacin de la Funcin
judicial, son:
El rgano Administrativo:
Consejo de la Judicatura:
Los rganos Jurisdiccionales:
Corte Nacional de Justicia;
Corte Provinciales;
Tribunales; y Juzgados
Los rganos Auxiliares:
Notaras;
Depositarios Judiciales;
Sndicos;
Martilladores; y
Liquidadores de Costas.
Los rganos Autnomos:
Fiscala General del Estado; y
Defensora Pblica.
Medios Alternativos de Solucin:
El Arbitraje;
La Mediacin; y
Otros Procedimientos Alternativos.
6 La Independencia de la Funcin Judicial
6.- La Independencia de la Funcin Judicial.- La independencia es un principio
y norma constitucional que tiene por objeto que los jueces de los rganos de la Funcin
Judicial al administrar justicia no sean sujetos de presin por parte de los poderes
polticos, de los intereses econmicos o del trfico de influencias, sino de la voluntad
soberana de la Constitucin y la ley. La independencia es una condicin necesaria para
la proteccin de los derechos y libertades de las personas, y un valor esencial para el
buen funcionamiento y existencia del Estado democrtico. Nstor Pedro Sags
sostiene que El Poder Judicial no ha tenido histricamente suerte para alcanzar un
perfil propio y consolidado. Con frecuencia ha sido un poder confundido, dbil,
domesticado, dividido y acosado. Rara vez ha logrado una situacin de equilibrio con el
Parlamento y el Gobierno. Su independencia, de hecho, ms, que una realidad, parece
ser en muchos casos solamente una meta 198. Eduardo Luis Duhalde sostiene que la
independencia es uno de los mitos liberales ms notoriamente falsos 199. Hay criterios
que la independencia es una quimera que slo existe en el papel, que es un asunto
prfido, con sofisticadas maneras de socavarla.
Los jueces que administran justicia son de jurisdiccin constitucional, legal,
convencional y voluntaria.
La Constitucin de la Repblica, dice
Art.167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
los rganos de la Funcin Judicial y por lo dems rganos y funciones
establecidos en la Constitucin.
Art. 168.- La administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en
el ejercicio de sus atribuciones, aplicarn los siguientes principios:
1.- Los rganos de la Funcin Judicial gozarn de independencia interna y
externa. Toda violacin a este principio conllevar responsabilidad
administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley.
La autonoma administrativa, econmica y financiera. La autonoma, significa
auto-gobernarse por s misma, con plena libertad y democracia, con sus propios
estatutos, reglamentos, manuales e instructivos y resoluciones administrativas, en
base de los lmites constitucionales y legales, sin impedimento o condicionamiento por
parte de los otros poderes del Estado.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 168.- 2. La Funcin Judicial gozar de autonoma
administrativa, econmica y financiera.
Los principios de independencia y autonoma que rige a la Funcin Judicial son
normas lgicas, axiolgicas y deontolgicas, aceptadas por la comunidad nacional e
internacional. Son normas supremas, dominantes, slidas e inamovibles sobre los
cuales descansa el sistema y el edificio jurdico nacional. Son bases fundamentales en
las que se apoya la organizacin administrativa y jurisdiccional para la solucin de los
conflictos socio-jurdicos.
7 El Sistema Jurdico Procesal
7.- El Sistema Jurdico Procesal.- El sistema jurdico procesal constituye un
conjunto de instrumentos jurdicos como el Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo
de Procedimiento Penal que con el auxilio de recursos humanos, fsicos, financieros y
tecnolgicos sirven para garantizar los derechos sustantivos de las personas para la
solucin de los conflictos surgidos entre las personas particulares o con el Estado.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 169.- El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las
normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad,
eficacia, inmediacin, celeridad y economa procesa, y harn efectivas las
garantas del debido proceso. No se sacrificar la justicia por la sola omisin de
formalidades.
El sistema procesal se vincula inexorablemente con el derecho pblico y privado,
sustantivo y procesal, objetivo y subjetivo
8 El Sistema Jurdico Oral
8.- El Sistema Jurdico Oral.- Con el objeto de contrarrestar la politizacin y la
corrupcin de la administracin de justicia y propugnar la eficiencia, la eficacia, la
transparencia y la calidad de los servicios de la Funcin Judicial, y garantizar la
seguridad y la igualdad jurdica de las partes, se ha institucionalizado el mecanismo
del sistema procesal oral en vez del modelo tradicional escrito.
El sistema procesal oral es una forma tcnica de dirigir la administracin de justicia
por medio de la presentacin y contradiccin de las pruebas en audiencias pblicas, y
en base a la investigacin de la verdad, las resoluciones judiciales provengan de la
apreciacin objetiva de los hechos.
El sistema oral se caracteriza porque se pone de manifiesto la independencia de la
administracin de justicia y la imparcial direccin del juzgador; porque opera la libre
concurrencia de las partes; porque en la audiencia preliminar se logra finiquitar las
cuestiones relativas a incidentes, recursos y nulidades de los procesos, evitando de esta
manera que no se sacrificara la justicia por la sola omisin de formalidades y porque
en la audiencia pblica nos permite comprobar conforme a derecho la existencia de un
hecho o de una infraccin; porque a travs de la presentacin, concentracin y
contradiccin de las pruebas testimoniales, documentales y materiales de cargo y de
descargo el juez o el tribunal logra objetivamente apreciar conforme a las reglas de la
sana crtica las causas y consecuencias de los casos controvertidos; porque permite
identificar personalmente a los sujetos procesales de un acto o un hecho litigioso;
porque las categoras y figuras jurdicas tienden a expresarse cientfica y tcnicamente
de acuerdo con el sentido puro y difano de los signos, trminos y palabras; y porque
tiende a reducirse la corrupcin a su mnima expresin. Por medio del sistema oral se
pretende superar el modelo inquisitivo de franco deterioro por un procedimiento
pblico y acusatorio; y la insercin de la participacin ciudadana en los procesos para
que de acuerdo con el nuevo concepto de la democracia incluyente en su calidad de
auditores del pueblo propugnen cvicamente la rectitud de los procedimientos judiciales
en salvaguarda de la defensa de los derechos humanos.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 168.- La administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en
el ejercicio de sus atribuciones, aplicar los siguientes principios:
6.- La sustanciacin de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y
diligencias se llevar a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los
principios de concentracin, contradiccin y dispositivo.
9 Los Principios Jurdicos que rigen a la a Administracin de Justicia
9.- Los Principios Jurdicos que rigen a la a Administracin de Justicia.-
Toda ciencia parte de ciertos pricipios, que no son otra cosa que los cimientos sobre los
cuales descansa el entero edificio de derecho objetivo y que orientan su aplicacin en la
administracin de justicia. Estos principios son
La unidad jurisdiccional.- Es una norma constitucional que rige y define que el
ejercicio de la administracin de justicia en todo el territorio nacional debe ser
exclusivamente impartida por los jueces de los rganos y dependencias de la Funcin
Judicial establecidos por la Constitucin y leyes de la Repblica en base a una slida,
nica e independiente organizacin jurisdiccional, sin la existencia de instituciones
paralelas de derecho pblico o privado que menoscaben el principio de la igualdad
jurdica. Es a su vez una eficaz garanta constitucional para obtener una efectiva
tutela judicial de los tribunales y juzgados de la repblica, sin distincin de persona ni
privilegio alguno.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 168. La administracin de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en
el ejercicio de sus atribuciones, aplicar los siguientes principios:
En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las dems funciones
del Estado podr desempear funciones de administracin de justicia ordinaria,
sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin.
E l principio de inmediacin.- Es una norma jurdica fundamental que determina
que los actos procesales deben celebrase directamente ante el juez de la causa
haciendo uso de la presentacin, concentracin y contradiccin de la prueba poniendo
nfasis en la expresin oral. Tiene por objeto que el juzgador con la puesta en prctica
del sistema oral observe personalmente los mensajes sensoriales de los hechos a travs
de la aportacin de las pruebas y una vez que se cerciore, se verifique y conozca a
cabalidad el asunto controvertido sus decisiones sean elevadas a la categora de lo
justo o equitativo. La inmediacin es un instrumento poderoso, que busca la verdad y
la justicia a travs del contacto directo del juez para con las partes; ya que se
considera que cuando ms lejana es la participacin del administrador de la justicia en
el proceso, hay dudas de que la decisin judicial se ajuste a derecho. Los conceptos, los
argumentos y razonamientos jurdicos ha travs de la contradiccin verbal ha
adquirido un importante rol en el proceso, en tanto que la mediacin de inspiracin
antigua, va cayendo en el desuso.
E l principio dispositivo.- Es un principio constitucional que tiene por objeto
determinar que el demandante y el demandado o el acusador y el acusado se
conviertan en sujetos activos y el juez en elemento pasivo en el desarrollo del proceso.
A las partes del proceso corresponde adoptar activamente la iniciativa, el impulso y la
terminacin de actos procesales. Las partes privativamente tiene el derecho de
proponer la accin y la excepcin, las preguntas y repreguntas, las aseveraciones e
impugnaciones, en tanto que el juez, convertido en sujeto pasivo del proceso, tiene el
deber de asumir la direccin del debate, hasta adoptar la decisin de la controversia
judicial. Pues, no hay juez sin actor nemo iudex sine actore.- En los procesos penales,
la fase de la investigacin se rige el principio inquisitivo, actuando el juez por su
propia iniciativa; luego, en la fase oral, de concentracin y contradiccin de la prueba,
predomina el principio acusatorio, actuando el acusador y acusado en igualdad de
condiciones, ante el tribunal que pasivamente dirige el debate para adoptar
posteriormente la sentencia.
E l principio de concentracin.- La prueba es uno es uno medios de defensa
encaminada dentro en la actividad procesal a la demostracin de la existencia de un
acto o de un hecho jurdico. La prueba se ha venido desenvolviendo en forma de actos
independientes, desconcentrados y en fases preclusivas. Para llegar a establecer la
verdad de los hechos, la concentracin de la prueba testimonial, documental y
material, tiene que ser presentada y debatida en la etapa de la audiencia con la
presencia de demandante y del demandado, del acusador y del acusado, de los
abogados defensores, de los testigos, peritos y mas sujetos procesales, dirigido y
percibido directamente por el juez competente, para de esta manera evitar la
dispersin de los actos procesales, como los actos fraudulentos y dolosos y propugnar la
economa procesal.
E l principio de contradiccin.- Es una norma fundamental que garantiza que las
partes puedan ejercer la oposicin, refutacin u objecin de los actos procesales.
Guillermo Cabanellas sostiene que la contradiccin es la negativa de una afirmacin
ajena 200. Tiene por objeto lograr el esclarecer la verdad de los hechos controvertidos
preguntando y repreguntando a los testigos, impugnando pruebas parcializadas,
objetando la validez de instrumentos pblicos o privados y evitando suspicacias
mediante la observacin de los preceptos legales para la valoracin de las pruebas. A
travs de la contradiccin el juez observa, analiza y resuelve las cosas como son.
Los conceptos y los argumentos a travs de la concentracin y contradiccin de la
prueba tanto del demandante y del demandado, del acusador y del acusado practicado
ante el juez competente ha adquirido un importante rol en el proceso para el
esclarecimiento de la verdad de los hechos.
E l principio de celeridad.- Es una norma fundamental y uno de los
requerimientos del debido proceso que propugna que las demandas, pruebas, recursos,
peticiones y decisiones judiciales reciban un despacho oportuno y expedito, sin dilacin
alguna, para garantizar la seguridad jurdica, respetando los plazos y trminos
dispuesto por la Constitucin y leyes de la Repblica, ya que los sujetos procesales no
pueden permanecer sub jdice por tiempo indeterminado, deteriorndose la majestad
de la justicia y la validez de las decisiones
E l principio de publicacin.- Es una norma suprema que tiene por objeto que los
actos judiciales no sean solamente conocidos por las partes sino tambin por las
personas extraas a los procesos, con la finalidad de que la ciudadana observe, vigile,
examine y fiscalice la conducta asumida por los servidores de la administracin de
justicia. Al efecto, el Art. 168 de la Constitucin de la Repblica, dice: 5. En todas sus
etapas, los juicios y sus decisiones sern pblicos, salvo los casos expresamente
sealados en la ley.
E l principio al debido proceso.- Es una garanta constitucional que pertenece al
mbito del derecho procesal consistente en un conjunto de normas fundamentales que
tienen por objeto tutelar y garantizar la defensa de los derechos de las personas en
forma segura, imparcial y expedita por parte de los diferentes rganos, dependencias y
autoridades de la Funcin Judicial, tendiente a obtener un resultado justo, eficaz y
transparente en un litigio jurisdiccional o administrativo.
Si tomamos en cuenta que el ms alto deber del Estado es el de respetar hacer
respetar los derechos humanos que garantiza la Constitucin de la Repblica, el juez,
sin dilacin alguna, est llamado a observar y respetar las reglas supremas y
secundarias que rigen los procesos judiciales, para una correcta administracin de
justicia.
Los antecedentes sobre la garanta del debido proceso se remonta a la carta magna
de 1215, mediante el cual el rey Juan Sin Tierra, representante del Estado monrquico
ingls otorga a los nobles la garanta del due process of law consignada en la clusula
48 de este documento que dispona que ningn hombre libre podr ser apresado,
puesto en prisin, ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud
del juicio de sus partes, segn la ley del pas Actualmente el debido proceso ha sido
incorporada en la mayor parte de las constituciones del siglo XX. Consta en la
Declaracin Universal de los derechos del Hombre aprobada por la Asamblea de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 que establece que toda persona tiene un
recurso para ante los tribunales competentes que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales, reconocidos por la constitucin o por la ley que se
complementa con la clusula 10, que establece que toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos, y obligaciones y
para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal201.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 76- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso .
Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento
de los derechos de las partes el debido proceso; a presumir la inocencia de toda
persona, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin firme o
sentencia ejecutoriada; a no ser juzgado ni sancionado por un acto u omisin que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infraccin penal,
administrativa o de otra naturaleza; a no aplicar una sancin no prevista por la
Constitucin o la ley; a ser juzgado una persona ante un juez o autoridad competente,
con observancia del trmite propio de cada procedimiento; a no ser privado nadie del
derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; a no ser juzgado ms
de una vez por la misma causa y materia; a motivar las resoluciones, tomando en
cuenta que no existe si en la resolucin no se anuncian las normas o principios
jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarn nulos. Las servidoras y servidores
responsables sern sancionados.
E l principio de la debida diligencia.- La debida diligencia significa agotar en
forma oportuna y rpida las gestiones profesionales del derecho, realizadas ante los
servidores de la Funcin Judicial, los mismos que tiene el deber tico y jurdico de
cumplir con las disposiciones legales por medio de la prestacin de los servicios
eficientes, y despachar en el menor tiempo posible, dentro de los plazos y trminos, los
requerimientos y solicitudes de los usuarios, para de esta manera satisfacer las
necesidades solicitadas, con la opcin de rechazar las peticiones impertinentes,
fraudulentas e injuriosas que implique violacin a las normas legales.
10 Los deberes del Juez al Administrar Justicia
10.- Los deberes del Juez al Administrar Justicia.- El administrador de justicia,
es un profesional de la abogaca que por mandato de la ley, posee autoridad,
jurisdiccin competencia y poder para conocer, tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar
las resoluciones debidamente ejecutoriadas en el mbito legal. Es una autoridad del
sector pblico, capacitado cientfica y tcnicamente para administrar justicia en
nombre del pueblo, de la repblica y por autoridad de la ley, mediante decretos, autos
y sentencias. Es un servidor de la Funcin judicial que planifica, organiza, dirige,
controla y evala las acciones inherentes a su investidura. Hay jueces de lo civil,
penal, laboral, administrativo, tributario, constitucional, etc.
El juez para alcanzar la verdad y administrar justicia, tiene que ser un autntico
investigador. El juez mediante la investigacin cientfica, encuentra respuestas
precisas a los diferentes problemas socio-jurdicos que se le presentan en el diario
vivir. Tiene que ser un ciudadano bien instruido en la ciencia, la tcnica y la tecnologa
del derecho, en la jurisprudencia y la doctrina cientfica. Tiene que ser un hombre de
intachable conducta, insobornable a toda prueba y un verdadero amante de la verdad,
del derecho y la justicia. No puede haber justicia si se prevarica, si se soborna, si se
cohecha, si se cometen arbitrariedades y abusos del poder.
Los conflictos que surgen en la sociedad tienen que ser resueltos eficazmente por el
juez mediante la aplicacin de la Constitucin y la Ley. Toda norma jurdica, ya se
considere corno un mandato, como un imperativo, corno una regla de conducta o como
un criterio de decisin de conflictos, existe siempre con la pretensin de que la vida y
la realidad social se ajusten a ella; que el mandato o el imperativo sean obedecidos,
que el deber ser contenido en la regla sea cumplido, que los litigios que se susciten
sean resueltos o decididos de acuerdo con ella202 . Si no se observa y aplica la
Constitucin y la ley, la justicia no pasar de ser una mera entelequia. A pesar de que
la aplicacin del derecho es el centro de gravedad y la piedra de toque social, para que
tenga su razn de ser, es imprescindible aplicarlo.
Para aplicar el derecho, el juez en su calidad de intrprete, tiene el deber de obrar
dentro de un marco jurdico. Para desentraar el genuino sentido y el alcance de la ley
tiene que intervenir en la fase formal y luego en la sustancial. En la fase formal, el
juez no solo debe interpretar y aplicar las normas constitucionales o legales, sino
tambin, la jurisprudencia y los criterios de la doctrina cientfica que juzgue
conveniente para la solucin del caso controvertido. En la fase sustancial, el juez tiene
que elaborar una regla particular destinada a la solucin del caso controvertido. Su
funcin en esta fase es sumamente compleja, ya que el proceso de aplicacin de la ley
no se agota con el anlisis, investigando y descubrimiento el sentido y alcance de la
norma general y abstracta, sino que se proyecta hacia la creacin de una norma
particular para la decisin final del caso cuestionado. En la fase formal el intrprete
mediante el anlisis de una norma general, har uso del mtodo literal , lgico,
histrico o sistemtico; y en caso de que no pueda aplicar las reglas precedente por la
existencia de pasajes oscuros o contradictorios concurrir a la ponderacin, a la
equidad natural; y a falta de ley, aplicar las que exista sobre casos anlogos, y no
habindolos se remitir a los principios del derecho universal; y luego, en la fase
sustancial, mediante el proceso lgico de la sntesis, dictar una regla particular,
destinada a resolver el caso concreto y especfico sometido a juicio jurdico. De esta
forma el juez convertido en legislador, fundamentado en una norma general del
ordenamiento jurdico dictar una regla particular con fuerza obligatoria. La tarea
interpretativa del juez, en este ir y venir dialctico es por excelencia de carcter tico,
lgico y teleolgico, y la decisin, pasada por autoridad de cosa juzgada, pasar a
formar parte de la jurisprudencia cientfica.
El juez al aplicar el derecho no puede apartarse de la letra de la Constitucin y de la
ley. El respeto que debe guardar al ordenamiento jurdico, es la mejor garanta de su
probidad; sin embargo, no necesita aplicar las normas con absoluta rigidez,
convirtindose en un esclavo de la ley, sino que tiene que hacerlo con responsabilidad,
buscando la justicia, la equidad y la verdad en el derecho constitucional que son los
autnticos pilares de la ciencia del derecho.
El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, dice
Art. 129.- Facultades y deberes genricos de las juezas y jueces:
1. Aplicar la norma constitucional y la de los instrumentos internacionales de
derechos humanos por sobre los preceptos legales contrarios a ella;
2. Administrar justicia aplicando la norma jurdica pertinente;
3. Resolver los asuntos sometidos a su consideracin con estricta observancia de
los trminos previstos en la ley y con sujecin a los principios y garantas que
orientan el ejercicio de la Funcin Judicial;
4. Denegar de plano los maliciosos y rechazar los escritos y exposiciones
injuriosas, ofensivas o provocativas, sin perjuicio de la respectiva sancin;
5. Denunciar ante las autoridades competentes los casos de ejercicio ilegal de la
abogaca.
6. Prestarse mutuo auxilio para la prctica de todas las diligencias que fueren
necesarias y se haya ordenado en la sustanciacin de los asuntos judiciales;
7. Requerir de toda autoridad pblica o de instituciones o personas privadas el
auxilio que demande en el ejercicio de sus funciones;
8. Presentar, por la va correspondiente consultas sobre la inteligencia de las
leyes, as como anteproyectos de ley o reformas legales que tengan directa
relacin con la jurisdiccin y competencia que ejercen
9. En cualquier estado de la causa, las jueces y jueces que adviertan ser
incompetentes para conocer de la misma en razn del fuero personal,
territorio o los grados, debern inhibirse de su conocimiento, sin declarar
nulo el proceso y dispondrn que pase el mismo al tribunal o jueza o juez
competente a fin de que, a partir del punto en que se produjo la inhibicin,
contine sustanciando o lo resuelva.
Si la competencia es en razn de la materia, declarar la nulidad y mandar que
se remita el proceso al tribunal o jueza o juez competente para que d inicio
al juzgamiento, pero el tiempo transcurrido entre la citacin con la demanda
y la declaratoria de nulidad no se computarn dentro de los plazos o trminos
de caducidad o prescripcin del derecho o la accin;
10.- Si al resolver una cuestin hubiere mrito para proceder penalmente, el
tribunal, jueza o juez de la causa dispondr en la sentencia o auto definitivo
que se remitan los antecedentes necesarios a la Fiscala General. En este
supuesto el plazo para la prescripcin de la accin penal empezar a correr en
el momento que se ejecutore dicha sentencia o auto; y,
11.- Ejercer las dems atribuciones establecidas por la Constitucin, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes y los
reglamentos.
En relacin con el abogado, el juez tiene que ser y debe ser estudioso, investigador
independiente, probo, ntegro, imparcial, diligente, disciplinado, prudente y
responsable, amante de la justicia, del derecho y de la verdad en el cumplimiento de
sus deberes ticos y jurdicos.
a.- E l juez al administrar justicia tiene que aplicar en forma independiente,
imparcial y directa las normas constitucionales.- Las juezas y jueces y
servidores de la Funcin Judicial, de oficio o a peticin de parte, deben cumplir y
aplicar directamente las normas constitucionales como mxima ley de la repblica y
las previstas en las normas internacionales de derechos humanos cuando estas ltimas
sean ms favorables a las establecidas en la Constitucin, aunque las partes no las
invoquen expresamente, de acuerdo con el debido proceso. El Art. 425 de Constitucin
de la Repblica, dice: En caso de conflicto entre normas de diferente jerarqua, la
Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y
servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma jerrquica
superior ; y el Art. 426, agrega:Todas las personas, autoridades e instituciones estn
sujetas a la Constitucin. Los derechos consagrados en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos sern de inmediato cumplimiento
y obligacin. El Art. 4 del Cdigo del Orgnico de la Funcin Judicial, expresa:Las
jueces y jueces , las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la
Funcin Judicial aplicarn las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se
encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarqua. En las decisiones no se
podr restringir, menoscabar o inobservar su contenido.
b.- E l juez administrar justicia tiene que aplicar la norma jurdica
pertinente.- El juez al aceptar, conocer y tramitar un proceso judicial civil, penal,
laboral administrativo, entre otros, debe administrar justicia a nombre del pueblo
ecuatoriano y de la Constitucin y de la ley, por medio de decretos, autos y sentencias,
tomando en cuenta la norma jurdica pertinente en relacin con los mritos de los
actos debidamente evacuados .El Art 226 de la Constitucin, dice: Las instituciones
del Estado, las servidoras o servidores pblicos y las personas que acten en virtud de
una potestad estatal ejercern solamente las competencias y facultades que le sean
atribuidas en la Constitucin y la ley . El Art. 129 del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, dice: A ms de los deberes de toda servidora o servidor judicial, las
juezas y jueces, segn corresponda, tienen las siguientes facultades y deberes
genricos: 2. Administrar justicia aplicando la norma jurdica pertinente.
c.- E l juez al administrar justicia tiene que actuar dentro de su jurisdiccin
y competencia.- El juez al aplicar la ley tiene obrar de acuerdo con la jurisdiccin y
competencia que se deriva de la Constitucin y de la ley. El Art. 150 del Cdigo
Orgnico de la Funcin Judicial, dice: La jurisdiccin consiste en la potestad pblica de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que le corresponde a las jueza y jueces
establecidos por la Constitucin y las leyes, y que se ejerce segn las reglas de de la
competencia; y con relacin a la competencia, el Art. 156 expresa es la medida
dentro de la cual la potestad jurisdiccional est distribuida entre las diversas cortes,
tribunales y juzgados , en razn de las personas, del territorio, de la materia, y de los
grados.
La jurisdiccin y competencia se han institucionalizado con fines de inters general y
orden pblico. Nadie puede abrogarse funciones que les corresponda a otras cortes,
tribunales y juzgados y tribunales de la repblica.
d.- E l juez al administrar justicia tiene que motivar sus decisiones.- El juez
tiene el deber tico y jurdico de expresar sus decisiones debidamente justificadas en
los decretos, autos y sentencias indicando las razones y los antecedentes de hecho y de
derecho en que se haya fundado para aplicar la Constitucin, la ley y la jurisprudencia,
tomando rigurosamente en cuenta el debido proceso. El Art. 130 del Cdigo Orgnico
de la Funcin Judicial, dice: Es facultad esencial de las juezas y jueces ejecutar las
atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la Constitucin, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y las leyes, por lo tanto 4. Motivar
debidamente sus resoluciones. No habr motivacin si en la resolucin no se enuncian
las normas o principios jurdicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicacin a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivadas sern nulos.
e.- E l juez al administrar justicia tiene que aplicar el debido proceso. - El
juez tiene que acatar y aplicar las reglas constitucionales del debido proceso, ya que
estas garantas supremas tienden a asegurar al ciudadano una tutela efectiva,
imparcial y expedita, y a recibir de los rganos y unidades de la Funcin Judicial, una
eficiente, eficaz y transparente administracin de justicia. El Art. 76 de Constitucin
de la Repblica, dice: En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso.
f.- E l juez al administrar justicia tiene que observar y aplicar los mtodos
de proporcionalidad y de ponderacin.- El juez al interpretar, integrar y aplicar la
ley, no solamente debe sujetarse al mtodo literal, teolgico, sistemtico, entre otros,
sino que debe aplicar los procedimientos de la proporcionalidad y de la ponderacin
establecidos en el Nral. 2 y 3 del Art. 3 de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional, en consideracin, a que la proporcionalidad
es un procedimiento metodolgico y lgico que tiende en su aplicacin a obtener
resultados racionales y aceptables en la medida que busca un equilibrio armonioso y
equitativo entre lo mnimo y mximo de los bienes y valores jurdicos protegidos en
conflicto, o que responda a la idea de evitar una utilizacin desmedida en conflicto
penales, administrativos y otros; y de ponderacin mediante la aplicacin de un
principio entre dos valores en colisin, en salvaguarda de la dignidad y personalidad de
los individuos, tomando en cuenta ecuaciones, frmulas, pesos abstractos y concretos.
g.- E l juez no puede suspender ni denegar la administracin de justicia.-El
juez tiene el deber tico y jurdico de administrar justicia. No podr alegarse oscuridad
o falta de ley para justificar la vulneracin de los derechos y garantas establecidos en
la Constitucin, para desechar la accin interpuesta en su defensa, o para negar el
reconocimiento de tales derechos. El Art. 426 Constitucin de la Repblica, dice: No
podr alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la
vulneracin de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, para desechar
la accin interpuesta en su defensa, ni para denegar el reconocimiento de tales
derechos y el Art. 18 del Cdigo Civil, expresa: Los jueces no pueden suspender ni
denegar la administracin de justicia por oscuridad o falta de ley.
Nuestra legislacin ha previsto que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medios de otras leyes, si versan sobre el mismo asunto o resolver
conforme parezca al espritu general de la legislacin y de la equidad natural; y a falta
de ley, aplicar los casos anlogos o concurrir a los principios del derecho universal.
11 La Administracin de Justicia Indigena
11.- La Administracin de Justicia Indigena.- Los derechos indgenas son un
conjunto de normas constitucionales relacionadas con el reconocimiento a su propia
existencia, a su organizacin, a su identidad cultural, a la educacin bilinge, a
predeterminar su propia condicin poltica, a su territorio, al trabajo, al disfrute, a la
propiedad de la tierra, el acceso a los recursos naturales de los territorios donde se
asienta, al respeto y preservacin de sus prctica tradicionales, a desarrollar sus
propias potencialidades, a su autodeterminacin y la presentacin de proyectos
comunales, para acceder sin discriminacin alguna, a mejores condiciones de vida y a
la justicia.
La Asamblea general de la ONU aprob el 13 de septiembre de 2007, la Declaracin
de los Derechos de los Pueblos Indgenas, cuyo texto es como sigue:
Art. 1.- Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute
pleno de todos los derechos humanos y a las libertades fundamentales reconocidos por
la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la
normativa internacional de los derechos humanos.
Art. 2. Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin en el
ejercicio de sus derechos que est fundada, en particular, en su origen o identidad
indgena.
Art. 25.- Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia
relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos
que tradicionalmente han posedo y ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respeto les incumben para con las generaciones venideras.
Art. 34.- Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Art. 43.- Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las
normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos
indgenas del mundo.
Art. 44.- Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente declaracin se
garantizan por igual al hombre y a la mujer indgenas.
La Constitucin de la Repblica, dice:
Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos, y nacionalidades
indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de un mbito territorial, con garanta de
participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y
procedimientos propios para la resolucin de sus conflictos internos, y que no
sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales.
El Estado garantizar que las decisiones de jurisdiccin indgena sean
respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones
estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los
mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la
jurisdiccin ordinaria.
CAPTULO XVII
La Investigacin Jurdica

1 Que es la Investigacin?
1.- Que es la Investigacin?.- Ral Rojas Soriano sostiene que la investigacin
es un proceso en el que se vinculan diferentes niveles de abstraccin, se cumplen
determinados principios metodolgicos y se cubren diversas etapas lgicamente
articuladas, apoyado -dicho proceso- en teoras, mtodos, tcnicas e instrumentos
adecuados y precisos para poder alcanzar un conocimiento objetivo, es decir,
verdadero, sobre determinados procesos o hechos sociales203 . Francisco Leiva Zea,
expresa que la investigacin es un proceso sistemtico, dirigido y organizado que
tiene como objetivo fundamental la bsqueda de conocimientos vlidos y confiables
sobre hechos y fenmenos del hombre y del universo204 . Anbal Bascun Valdez,
aprecia que la investigacin cientfica es el perenne trnsito de un saber dado a un
saber superior progresivo, mediante la aprehensin dialcticamente renovada de un
saber adicional205 . La investigacin cientfica est estrechamente vinculada con la
transformacin econmica, social, poltica, jurdica, cultural y espiritual de los pueblos.
Pretende a cada paso encontrar respuestas precisas a los problemas trascendentales
que el hombre diariamente se interroga; lograr aumentar el acervo de conocimientos
cientficos en beneficio de la humanidad; y, hacer proposiciones que permita a los
funcionarios del Estado estructurar principios, reglas, normas e instituciones jurdicas
para la solucin de los conflictos sociales en aras de la paz y bienestar del hombre.
La investigacin filosfica-jurdica; la investigacin sociolgica jurdica; la
investigacin econmica-jurdica; la investigacin poltica-jurdica; la investigacin
tcnica-jurdica o la investigacin estrictamente jurdica, al decir de Gastan Taheas
slo se logra haciendo investigacin.
2 La Investigacin Descriptiva
2. La Investigacin Descriptiva.- Es un proceso metdico, sistemtico y
organizado que tiende a detallar y pormenorizar las principales propiedades del objeto
que se investiga. Por medio de este procedimiento se logra inventariar, fotografiar
las caractersticas ms sobresalientes de una institucin jurdica o de un hecho o
fenmeno social. Hugo Cerda Gutirrez, sostiene que Una de las funciones del mtodo
descriptivo es la capacidad para seleccionar las caractersticas fundamentales del
objeto en estudio... y agrega: se puede hablar de dos tipos de descripcin: objetiva o
cientfica y subjetiva o literaria. La descripcin cientfica se basa en el propsito de dar
a conocer una informacin, un hecho, simplemente un dato, tal cual es, depurando al
mximo las apreciaciones subjetivas del sujeto. Las cualidades de estilo que
predominan en este tipo de descripcin son la objetividad, claridad, precisin,
coherencia lgica y referencial y lenguaje denominativo. En cambio en la descripcin
subjetiva o literaria, por el contrario prima la versin personal de la realidad y de la
informacin. En ella domina el lenguaje connotativo, donde se destaca lo personal. De
igual manera se habla de enfoques molares o macro y enfoques moleculares o micro,
en los diversos niveles de la descripcin cientfica. El primero, como su nombre lo
indica se refiere a un sector muy general y amplio, y donde el proceso de descripcin es
ms global. En el caso del molecular o micro, no se refiere a aspectos gruesos de las
conductas o hechos, sino ms bien a pequeos detalles. A juicio de los investigadores
sociales, la mayor parte de las investigaciones educacionales son molares206 .
La descripcin es un andamiaje necesario y previo para la investigacin explicativa.
La informacin recopilada y procesada es predominantemente descriptiva y
cuantitativa, omite llegar al anlisis cualitativo de los resultados. La investigacin
descriptiva es simple o compleja. Es simple si se investiga una sola variable; y es
compleja si hay la concurrencia de dos o ms variables.
3 La Investigacin Explicativa
3.- La Investigacin Explicativa.- Es un proceso metdicamente fundamentado y
sistemticamente organizado, que tiene por finalidad conocer, comprender y exponer
con claridad un hecho, un suceso o un acontecimiento trascendental del hombre,
relacionndolo con el origen o la causa del fenmeno social, o sea, con el por qu de las
cosas. Hugo Cerda Gutirrez, expone que la investigacin explicativa se asocia
fundamentalmente con el problema de la causalidad y el por qu de las cosas y de los
fenmenos y agrega Una cosa es recoger datos, descubrir hechos y describir
situaciones o clasificar fenmenos, pero otra cosa muy diferente es saber por qu
ocurren, cules son los factores que los determinan, de dnde provienen y cmo se
transforman y termina expresando que cuando el investigador se plantea como
propsito el por qu de las cosas, est trabajando a nivel explicativo207.
No hay, ni puede haber, fenmenos sin causas; teoras sin principios, normas sin
doctrinas y motivos. Primero est la causa y tras de el efecto. La investigacin
explicativa tiende a precisar que un fenmeno es causa de otro fenmeno. El
conocimiento de los nexos causales tiene una importancia excepcional para la vida del
hombre, para la sociedad y para el desarrollo de la ciencia. Sin conocer esos nexos, el
hombre no puede dar ni un solo paso, no puede influir en el mundo sin prever nada208.
La investigacin descriptiva sirve de poderoso auxilio para la investigacin
explicativa; al igual que el anlisis para la demostracin de las causas que originan el
problema en estudio. La informacin recolectada y procesada es eminentemente
cualitativa. Por medio de esta investigacin se pone de manifiesto la esencia del objeto
investigado.
4 La Investigacin Prospectiva
4.- La Investigacin Prospectiva.- Es un proceso metdicamente fundamentado,
sistemticamente organizado y eminentemente creativo. Esta investigacin no
solamente persigue identificar, describir, analizar, comprender y explicar con claridad
y profundidad las principales caractersticas y propiedades del objeto que se estudia y
se investiga, relacionndolo con las normas jurdicas vigentes, con la jurisprudencia y
doctrina cientfica y asocindolo con las causas que de termin el hecho o fenmeno
social, sino que pretende determinar con precisin, como debe estar estructurada una o
ms normas o instituciones jurdicas para que rija la conducta de los hombres en la
sociedad.
La investigacin prospectiva se identifica con el deber ser de un principio; con el
deber ser de una regla; con el deber ser de una norma; con el deber ser de una
institucin; con el deber ser de la justicia, es decir es una anticipacin hipottica,
respecto de una posible realidad futura. Esta investigacin tiene que ser y es
eminentemente orientadora ya que significa conocer algo por anticipado, aplicando el
mtodo cientfico. Por medio de este procedimiento se previene, se enuncia, si debe
reformarse o derogarse una norma o estructurarse una institucin jurdica para que
rija el comportamiento de los hombres en la sociedad, tomando en consideracin los
antecedentes y consecuencias del hecho o fenmeno social y las cuestiones valorativas
y prcticas. Esta investigacin de carcter creativo, es un verdadero aporte para la
transformacin de la superestructura jurdica del Estado. Al respecto, Ral Rojas
Suriano, expresa: Uno de los objetivos bsicos que hace significativa la investigacin
cientfica es el de identificar problemas y descubrir las interrelaciones entre los
fenmenos y variables para hacer predicciones que permitan tanto estructurar
polticas y estrategias de accin como contribuir al desarrollo del cuadro tcnico del
desarrollo social209. Luis Verdesoto Salgado, manifiesta: La investigacin cientfica es
la faena ms alta del espritu. Es posibilidad de creacin. Creacin misma210.Pedro
Demo, expone: La investigacin cientfica es una forma de construir la realidad211 .
Lenin seal repetidas veces que la marcha de los acontecimientos futuros puede
preverse nicamente si se hace un profundo estudio del verdadero estado de las cosas
y agregaba El futuro es el resultado del desarrollo del presente, por el cual la
previsin del futuro es posible: a) sobre la base del anlisis exacto y objetivo acerca del
presente, y b) sobre la base del anlisis de las leyes que rigen el desarrollo del
presente, del anlisis de las tendencias y las del desenvolvimiento de la propia realidad
material, que determinan el futuro212.
5 La Investigacin Jurdica
5.- La Investigacin Jurdica.- Es un proceso metdico, sistemtico, y organizado
de carcter explicativo y generativo que realiza el investigador sobre el ordenamiento
jurdico nacional en relacin con los problemas ms trascendentales de la realidad
social, con el objeto de tener nuevos y profundos conocimientos para la construccin de
la ciencia del derecho en beneficio de la humanidad. En la prctica es la aptitud y la
tarea ms grande del intelecto creativo del juez, del abogado, del jurisconsulto y del
estudiante, el mismo que valindose de hechos histricos, comparativos y dialcticos,
as como de la seleccin, diseo y aplicacin de diferentes mtodos, tcnicas,
instrumentos y procedimientos de investigacin, tiende a describir, analizar, explicar
las causas y consecuencias de los conflictos sociales y generar soluciones confiables y
valederas para el advenimiento de la justicia, la paz y la seguridad humana. Es una
bsqueda permanente de nuevos conocimientos.
La investigacin jurdica puede ser de naturaleza civil, mercantil, laboral, penal,
administrativa, constitucional o procesal. Es eminentemente cuantitativo y
cualitativo; se afianza en la descripcin, explicacin y proposicin de los fenmenos
socio-jurdicos. Por medio de la descripcin se estudia las principales caractersticas de
objeto de transformacin; por medio de la explicacin, se analiza las causas de los
acontecimientos sociales; y por medio de la prospeccin, se inserta nuevos
conocimientos en el ordenamiento jurdico previendo lo que puede suceder. La
prospeccin de los acontecimientos futuros es el resultado de una inferencia
establecida en base de los conocimientos adquiridos acerca del ordenamiento jurdico
vigente y de los hechos sociales. La proposicin es el reconocimiento de que los
acontecimientos socio-jurdicos del futuro son el resultado de los acontecimientos del
presente. Las hiptesis establecidas cientficamente conducen racionalmente a la
prediccin terica de los acontecimientos futuros.
La meta de la investigacin es llegar a presentar proyectos jurdicos, debidamente
fundamentados, para la solucin de los problemas nacionales. Para no perderse en los
caminos de la investigacin y en la ejecucin del trabajo, el investigador deber prever
con todo acierto, el tema y el problema que va a investigar; la hiptesis que va a
demostrar; el mtodo que va a aplicar; la tcnica e instrumentos que va a utilizar; las
etapas que va a recorrer; el tiempo que va a emplear y los resultados que va a
alcanzar. F. Fayol dice: prever es la mejor garanta para gobernar el curso futuro de
los acontecimientos.
El Proceso de la Investigacin.- El proceso de la investigacin cientfica
comprende: la recoleccin de datos, el anlisis e interpretacin de los datos, la
demostracin y la presentacin de los resultados.
La recoleccin de los datos.- Para resolver el problema planteado el investigador
tiene que convertirse en un verdadero cazador de noticias; es decir, en un recolector
de datos relacionados con el tema expuesto. Los datos que se obtengan en un lugar y
sitio determinados constituye la materia prima con que se va a trabajar. La
informacin referencial que se logre obtener servir de base para extraer conclusiones
sobre el problema e hiptesis que se desea demostrar. Los datos obtenidos no tendrn
valor alguno si no existe una relacin directa con un problema de la realidad que nos
proporcione informacin. En una investigacin socio-jurdica, la principal fuente de
datos es el material bibliogrfico, como las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, el
acontecimiento civil, penal, mercantil, laboral o administrativo que se investiga y el
anlisis de la legislacin comparada. Las principales tcnicas e instrumentos que se
utilizan para la recoleccin de la informacin bibliogrfica y de campo es la
observacin, la ficha, la entrevista, el cuestionario y la encuesta.
E l anlisis e interpretacin de los datos.- Es una funcin lgica, cognoscitiva,
que consiste en descomponer toda la informacin para extraer por medio de la sntesis
lo ms necesario y til sobre el problema planteado. En otros trminos es la
descomposicin racional de la materia prima para lograr interpretar las propiedades
ms esenciales e importantes de los datos recolectados, para que sirvan de elementos
bsicos para la demostracin de la hiptesis. En esta operacin lgica hay que ordenar,
clasificar, analizar, comparar, contrastar y seleccionar los datos ms importantes
relacionados con el problema y la hiptesis que se investiga, y registrarlos. En este
proceso lgico y crtico, deduciendo e induciendo, afirmando y negando, componiendo y
descomponiendo, de lo complejo a lo simple o viceversa, se proceder a seleccionar y
registrar toda la informacin esencial para demostrar la concepcin hipottica y
obtener nuevos resultados tericos sobre el tema de la investigacin socio-jurdica,
hasta lograr el propsito deseado. Ral Rojas Soriano expresa que: El anlisis consiste
en separar los elementos bsicos de la informacin y examinarlos con el propsito de
responder a las distintas cuestiones planteadas en la investigacin. La interpretacin
es el proceso mental mediante el cual se trata de encontrar un significado ms amplio
de la informacin emprica recabada213.
Hugo Cerda Gutirrez, sostiene que: Una simple coleccin de datos no constituye
necesariamente una investigacin. Es indispensable analizarlos, compararlos y
presentarlos de manera que realmente lleven a la confirmacin o al rechazo de una
hiptesis, o a la solucin de un problema. Pero ello no es posible si estos datos no se
clasifican, condensan, comparan o combinan previamente con el propsito de que estos
datos se conviertan en informacin. Para lograr este objetivo es indispensable el
procesamiento de datos que no es otra cosa que el registro de la informacin
seleccionada. A travs de las operaciones propias del procesamiento de datos se podr
realizar una revisin sistemtica de los datos disponibles, examinar los cuestionarios o
pautas de observacin, identificar sus posibles incongruencias, omisiones o errores, y
en general se seleccionar la informacin con el propsito de elegir todo aquello que
merece conservarse o en su defecto excluirse. Tradicional mente se habla de tres
operaciones bsicas que caracterizan el procesamiento de datos:
La entrada de datos;
El procesamiento propiamente dicho; y,
La salida de datos.
La entrada es la obtencin de los datos brutos que van a servir de materia prima. El
procesamiento propiamente dicho se refiere a todas las operaciones que tienen relacin
con la confeccin de cuadros, tablas, etc. La salida de datos es la conversin de los
datos procesados e informacin til214.
La demostracin.- Es una serie de razonamientos por medio del cual se logra
establecer la verdad o la falsedad de una proposicin. Por medio de la demostracin se
logra probar la validez de un nuevo conocimiento. Para lograr demostrar la produccin
de nuevas concepciones tericas derivadas de la investigacin socio-jurdica el
razonamiento se vale de la argumentacin. A su vez, la argumentacin es un
razonamiento de validez y aceptacin universal, destinado a probar en forma
ordenada, convincente y concluyente la verdad o la falsedad de una tesis. La
argumentacin tiene que guardar conformidad con la realidad de las cosas y superar
las falacias. Por medio de la argumentacin se demuestra la verdad de los hechos y se
construye la verdad y la ciencia.
La demostracin puede ser emprica o formal. La tendencia emprica se apoya en la
verificacin; y la formal en la prueba.
Lo contrario de la demostracin es la refutacin. A travs de este instrumento lgico
se rebate, se impugna y se destruye razonamientos inconsistentes.
La presentacin de los resultados.- A fa luz de la inteligencia, la presentacin de
los resultados es la etapa de culminacin de la investigacin cientfica, de produccin
de conocimientos y de construccin de la ciencia del derecho, que se lo hace
rigurosamente a travs de un informe tcnico-jurdico.
El informe tiene que ser claro, preciso, concreto y ordenado de los resultados de la
investigacin.- Su propsito es el de demostrar cientfica y razonadamente que se ha
comprobado la hiptesis mediante el anlisis cuantitativo y cualitativo de la
informacin recolectada y contrastada; lograr alcanzar los objetivos generales y
especficos propuestos; y establecer propuestas para la solucin de los problemas
planteados, mediante la presentacin de proyectos tcnicos-jurdicos debidamente
elaborados.
En el informe de presentacin de los resultados los argumentos deben estar
debidamente fundamentados y demostrar la verdad o falsedad de la hiptesis. Cada
uno de los fundamentos deben estar redactados dentro del mbito de una conexin
lgica de conceptos, juicios y razonamientos y el uso correcto del vocabulario en la
construccin de las oraciones gramaticales y jurdicas.
6 El Diseo de la Investigacin Jurdica
6.- El Diseo de la Investigacin Jurdica.- El trmino diseo significa esquema,
bosquejo, esbozo, delineamiento. En la prctica es un plan debidamente sistematizado
y organizado, coherente y flexible, que marca los pasos firmes a desarrollarse y
ejecutarse en las diferentes etapas de una investigacin socio-jurdica. Para
Guillermina Baena, el diseo es sinnimo de plan de trabajo el cual nos permitir
ahorrar tiempo, evitar dispersin de esfuerzos y canalizarlo hacia un lugar
determinado, y valorarlo y discutirlo antes de llevarlo a la prctica215 . Russel Ackoff,
sostiene que disear es planear y controlar el procedimiento de la investigacin...216
Luis Verdesoto Salgado, manifiesta que El proceso intelectual del planeamiento
culmina con el diseo... Es decir, en el plan, y agrega El plan es la agenda de trabajo
que se constituye en gua inicial de la investigacin. El plan seala la ruta para el
investigador a fin de que pueda llegar con xito a la meta. Disear es trazar un
verdadero plan de campaa en la lucha por el triunfo de la ciencia217.
El diseo no es un esquema vertical o una camisa de fuerza a la que tiene que
someterse rigurosamente el investigador. El diseo tiene un valor didctico. Es una
gua, una ruta, una agenda de trabajo, abierta a las contingencias que puedan suceder
entre el ir y venir de una etapa a otra, en el proceso de la investigacin.
Para disear un plan de investigacin debemos preguntamos y responder a las
siguientes inquietudes e interrogantes: qu, para qu, con qu y por qu vamos a
investigar? Cundo, dnde y cmo vamos a investigar? Las respuestas claras y
precisas sern la mejor agenda de trabajo intelectual para planificar y disear una
investigacin jurdica cuyos delineamientos debidamente concatenados de lo simple a
lo complejo, de lo fcil a lo difcil, nos permita alcanzar los propsitos y objetivos
propuestos.
6.1 El Tema
6.1.- E l Tema.- Es la sntesis ms sobresaliente del problema socio-jurdico a
investigarse y una de las tareas ms complejas y difciles de esbozarse. Tiene que ser
relevante, pertinente, original, limitado, actual y factible de ejecutarse, que contenga
el incentivo de la discusin contempornea218 , y que sirva de fundamento respetable
para la transformacin de la superestructura jurdica nacional. El tema no debe ser
producto del capricho espontneo o casual, hecho al azar; debe ser el resultado del
anlisis y reflexin de los principales aspectos que contengan el problema socio-jurdico
a investigarse. Al identificar el tema no hay que caer en la esfera de lo muy general, ni
superficial, ni en lo demasiadamente concreto. La posibilidad de la investigacin socio-
jurdica es inconmensurable y los temas inagotables.
6.2 El Problema
6.2.- E l Problema.- El trmino problema significa conflicto, contradiccin,
dificultad, vaco legal. Guillermo Briones, sostiene que el planteamiento de un
problema es la fase ms importante en todo proceso de Investigacin219. No es posible
concebir una investigacin sin la presencia de un problema socio-jurdico- El problema
es el punto de partida de una investigacin de derecho civil, penal, mercantil, laboral o
jurdico. Frente al problema, la investigacin es el procedimiento metodolgico y
tcnico que sirve para identificar, describir, conocer, explicar un conflicto legal de
carcter general, particular o especfico. Es la naturaleza de las cosas, la sociedad o el
ordenamiento jurdico nacional las fuentes principales que nos sirven para identificar y
propugnar soluciones a la cadena de problemas que se presentan en el pas. En cada
problema existe una complejidad de antecedentes y de informacin terica y emprica
cuyo rostro genera conocimientos ms all de la investigacin, a travs de la
abstraccin. Ral Rojas Soriano, manifiesta que Plantear un problema significa
reducirlo a sus aspectos y relaciones fundamentales a fin de poder iniciar su estudio
intensivo; pero la reduccin -va el recurso de abstraccin- no significa de modo alguno
simplificar el estudio cientfico de la realidad social. Esta operacin mental es
necesaria para poder plantear en trminos concretos, destacando aquellos elementos y
vnculos que la teora y la prctica sealan como importantes para una primera
aproximacin al estudio del mismo y agrega Para evitarnos trastornos o desviaciones
durante el desarrollo de la investigacin es necesario poner mucho cuidado en el
planteamiento del problema, pues de l depender que con el manejo de la teora y de
los mtodos y tcnicas disponibles pueda conseguirse una informacin congruente con
los objetivos prcticos y tericos que se persiguen y que las hiptesis se pongan a
prueba. De esta manera se podr satisfacer tanto los requerimientos de informacin
solicitados por los patrocinadores de la investigacin, como las inquietudes acadmicas
de los especialistas en ciencias sociales220. Hugo Cerda Gutirrez, expresa que el
problema es una forma objetiva de expresar la necesidad de desarrollar el
conocimiento cientfico. Las contradicciones que surgen entre el conocimiento y la falta
de conocimiento, entre lo conocido y lo desconocido, son a la postre uno de los aspectos
vitales en el desarrollo de la ciencia y del mtodo cientfico221.
El problema jurdico a investigarse debe ser socialmente relevante, vigente y
pertinente que requiera el concurso de distintas disciplinas del conocimiento, de
postulados, objetivos, paradigmas, mtodos, tcnicas, procedimientos, conceptos,
teoras, doctrinas, jurisprudencias, capaz de que surjan hiptesis consistentes, que
orienten el esquema de la investigacin cientfica, la propuesta de alternativas de
solucin y la capacidad creativa.
Existe una amplia y variada gama de problemas socio-jurdicos. Para el
planteamiento de un problema debe tomarse en cuenta los siguientes aspectos:
Todo problema debe ser planteado en forma clara, precisa y concreta.
Todo problema debe tener una concatenacin lgica de los aspectos tericos,
conceptuales y empricos ms significativos que permitan fundamentar y comprobar
las hiptesis planteadas.
Todo problema debe ser expuesto a manera de una proposicin causal, explicativa,
provisional y necesaria.
Todo problema debe prever mtodos, tcnicas y procedimientos viables para la
investigacin cientfica.
Todo problema debe fijar los lmites temporales y espaciales para la investigacin; y,
Todo problema debe propugnar la construccin de un proyecto cientficamente
fundamentado que contribuya a la solucin de los conflictos socio-jurdicos del pas.
El problema implica la necesidad de encontrar una respuesta adecuada para la
solucin de la cuestin planteada. En este sentido, la experiencia, los conocimientos
adquiridos y la lgica nos proporciona una serie de principios dialcticos que nos sirven
para resolver las contradicciones surgidas y existentes en la naturaleza de las cosa y
en la sociedad, que aparecen como aporas en el pensamiento humano.
6.3 El Marco Torico
6.3.- E l Marco Torico.- Es la seleccin racional y ordenada de teoras, categoras,
y datos iniciales relevantes y pertinentes conseguidos por el investigador, relacionados
con todas las etapas del problema a investigarse. Esta informacin va ayudar a
resolver y ejecutar todas las tareas inherentes al objeto en estudio, y al mismo tiempo
sirve de fundamentos para la explicacin cientfica. El marco terico, gua, orienta
ordenadamente la realizacin de la investigacin. En la prctica, el marco conceptual
resume todos los aquellos aspectos tericos que el investigador ha recopilado de la
bibliografa consultada sobre el problema y los cuales son sistematizados y organizados
en ese marco conceptual, que a la postre se convierte en una sntesis organizada de
estos conceptos que resumen los aspectos esenciales de los fenmenos o cosas que son
motivo de estudio222.
6.4 La Justificacin
6.4.- La Justificacin.- Justificar una investigacin significa argumentar
cientficamente que el tema y el problema planteado se lo puede llevar a la prctica
sistemtica y metodolgicamente; que es de derecho sustantivo o procesal; que es
relevante, significativo y de trascendencia social; que permite adquirir y generar
conocimientos; y que su propsito es plantear soluciones en beneficio de una
comunidad local, regional o nacional. Ral Rojas Soriano dice: Por justificacin se
entiende sustentar, con argumentos convincentes, la realizacin de un estudio; en
otras palabras sealar por qu se va a llevar a cabo. Para estar en posibilidad de
presentar una justificacin correcta se requiere conocer ampliamente las causas y
propsitos que motivan la investigacin. Esta puede originarse por la inquietud de
lograr mayores conocimientos tericos en ciertas reas de la ciencia social, o surgir por
la necesidad de contar con elementos de juicio para estructurar polticas y estrategias
operativas que permitan la solucin de los problemas que se investigan; tambin
existen estudios que se realizan por ambas razones. En cualquier caso la justificacin
estar, en menor o mayor grado, impregnadas por las posturas e intereses polticos de
los responsables del proyecto de investigacin223.
6.5 Los Objetivos
6.5.- Los Objetivos.- Los objetivos son principios que gobiernan, dirigen y orientan
con acierto los pasos que se deben darse en el curso de una investigacin, hasta llegar
a obtener los resultados que se propone alcanzar el investigador. Abraham Gutirrez,
sostiene que Los objetivos de una investigacin son los resultados conscientemente
previstos y deseados por el investigador... y agrega los objetivos no son abstracciones
vagas e imprecisas, sino que son los resultados prcticos y tangibles que deben ser
previstos y alcanzados en cada etapa del trabajo cientfico 224.
En una investigacin cientfica, para lograr alcanzar un fin, un propsito, una meta
o un producto, los objetivos deben estar perfectamente bien definidos en trminos de
respuestas a las siguientes interrogantes: Qu vamos a investigar?; Para qu vamos
a investigar?; Para quin vamos a investigar?; Dnde vamos a investigar?; Cundo
vamos a investigar? y, Cmo vamos a investigar? Las respuestas que se den a cada
una de las inquietudes planteadas, aclaran en trminos congruentes, observables y
medibles los objetivos que se propone el investigador alcanzar.
Un objetivo puede perseguir un fin, o sea un ideal; un propsito, o sea una intencin;
una meta, o sea una actividad; o un producto, o sea el resultado de un trabajo. Para
que un objetivo sea observable, medible y congruente, se debe utilizar determinados
verbos, como: identificar, establecer, descubrir, comprobar, determinar, encontrar,
aplicar, enumerar, analizar, etc.
Tradicionalmente se conoce dos tipos de objetivos: generales y especficos. Los
objetivos generales abarcan los fines, propsitos, metas y productos a los que se quiere
llegar. Los especficos permiten concretar paso a paso las actividades a desarrollarse
en cada etapa de la investigacin, para conseguir los resultados previstos y deseados.
6.6 La Hiptesis
6.6.- La Hiptesis.- El trmino hiptesis es sinnimo de conjetura, suposicin,
postulado, criterio, presuncin, probabilidad que se formula por medio de una
proposicin que sirve de orientacin y de direccin para indagar, verificar, comprobar y
solucionar un problema socio-jurdico. La proposicin es la expresin clara de un juicio
o de una oracin gramatical en la cual se afirma o se niega una cosa. Por consiguiente,
en materia de derecho, la hiptesis es un juicio lgico, que se formula mediante dos
conceptos contradictorios, uno comprobado y otro por comprobarse. En consecuencia,
formular una hiptesis no es otra cosa que enunciarla en trminos de un juicio o de
una oracin gramatical, en la que, un concepto acepta relativamente lo que es, y el
otro lo que debe ser, a tal grado que sus contenidos bsicos no se presten a confusin.
Formular una hiptesis jurdica es construir una suposicin que permita establecer
relaciones entre hechos, entre un objeto conocido y otro por conocerse.
Para que una hiptesis sea consistente, debe estar constituida por dos elementos
esenciales, que son:
1. Los conocimientos cientficos adquiridos, comprobados, que sirven de fundamentos
de derecho para solucionar problemas socio-jurdicos. Los conocimientos establecidos
en la Constitucin, leyes, cdigos, estatutos, reglamentos y ordenanzas, sirven de
punto de partida para generar otros conocimientos jurdicos; y,
2. Los conocimientos por comprobarse, o sea, las suposiciones aceptadas sin prueba.
Suponer, es sinnimo de presumir, conjeturar o presuponer, donde se da por hecho
algo, pero cuya existencia carece de las pruebas o fundamentos que la respalden
objetivamente. La suposicin est muy lejos de ser una verdad probada y
experimentada, ya que apenas es un juicio que hacemos sobre la base de algunos
signos o noticias que tenemos sobre una cosa, un fenmeno o un proceso 225
Lucas Achig, sostiene que Las hiptesis son proposiciones explicativas provisionales
de las causas que han originado los problemas planteados en la investigacin226.
Ral Rojas Soriano, manifiesta que una hiptesis cientfica es aquella formulacin
que se apoya en un sistema de conocimientos organizados y sistematizados y que
establece una relacin entre dos o ms variables para explicar y predecir, en la medida
de lo posible, los fenmenos que le interesan en el caso de que se compruebe la relacin
establecida227.
Francisco Larroyo, aprecia que la hiptesis Es la ley lgica de la posibilidad228.
El avance notable de las ciencias ha permitido implementar en las disciplinas
sociales, mtodos, tcnicas y procedimientos para medir la relacin causal que se
establece entre variables y probar las hiptesis.
Para que la hiptesis se transforme en un principio universalmente aceptado
requiere de la demostracin. Por medio de la demostracin se prueba la verdad o la
falsedad de la hiptesis. Si la hiptesis se la comprueba pasa a ser el fundamento de
una nueva teora cientfica. J. W. Best, sostiene que la hiptesis debe contener las
siguientes caractersticas: 1. Debe ser razonable; 2. Debe ser consistente con los
hechos conocidos; 3. Debe ser enunciada de modo que debe ser comprobada como
verdadera o como falsa; y, 4. Debe ser enunciada en trminos tan sencillos como sea
posible 229.
Las hiptesis cientficas se formulan sobre la base de la experiencia, de la prctica,
de los conocimientos jurdicos debidamente sistematizados; del ordenamiento jurdico
nacional; de la jurisprudencia, de la doctrina, de los convenios nacionales e
internacionales, de los hechos y fenmenos sociales trascendentales y de la
observacin. El punto de partida para la construccin de las hiptesis lo encontramos
en el planteamiento del problema, en el tema, propuestos en trminos de objetivos de
la investigacin jurdica.
Tradicionalmente se conocen dos tipos de hiptesis: la central y las
complementarias.
La Hiptesis Central.- Se formula con el propsito de explicar causalmente el
problema de la investigacin, planteada a travs de su objetivo central. Esta hiptesis
debe crear condiciones para una aproximacin comprensiva o global de un fenmeno
determinado, procurando, articular a su alrededor las hiptesis complementarias.
Las Hiptesis Complementarias.- Se establecen con el propsito de explicar
causalmente los problemas complementarios de la investigacin a travs de sus
objetivos. La formulacin de las hiptesis complementarias permite aplicar el marco de
tratamiento del objeto-tema de investigacin, incluyendo explicaciones que apuntan a
enriquecer el trabajo, y apoyar la comprensin total de aquello que se estudia230.
6.7 El Mtodo
6.7.- E l Mtodo.- Hugo Cerda Gutirrez, manifiesta que el mtodo es un conjunto
de tcnicas... que... orientan, dirigen y estructuran todo el conjunto de operaciones,
reglas y procedimientos fijados de antemano por el investigador231 . Abraham
Gutirrez, sostiene que, el mtodo cientfico consiste en la organizacin racional y
bien calculada de los recursos, de las tcnicas y de los procedimientos ms adecuados
que se hacen uso en la investigacin cientfica y que sirven para descubrir las
relaciones internas y externas de los procesos de la realidad natural y social232 . En el
rea jurdica, el mtodo es un conjunto de tcnicas y procedimientos de que se vale el
abogado o el juez en el proceso de la investigacin, con el objeto de indagar, conocer,
explicar y solucionar un problema de la realidad. El mtodo es la lnea del pensamiento
que orienta los procedimientos de ejecucin de la investigacin. Los principales
mtodos del conocimiento terico y emprico son: el dialctico, el deductivo e inductivo.
El mtodo dialctico encuentra expuesto y analizado en el captulo II de este libro,
razn por la cual nos remitiremos a los otros procedimientos indicados.
E l mtodo inductivo y deductivo.- Francesco Carnelutt, sostiene que para
descubrir la regla del obrar jurdico, la ciencia no tiene, naturalmente, otros medios
que los sentidos y la inteligencia: observar y razonar; en otros trminos, induccin y
deduccin233 . En torno a estos dos procedimientos que se complementan, entre el uno
y el otro, se construye y se desenvuelve la ciencia del derecho. El mtodo inductivo es
una argumentacin racional ascendente que va de lo particular a lo general; parte de
lo conocido a lo desconocido. El mtodo deductivo es una argumentacin racional
descendente que va de lo general a lo particular; parte de lo desconocido a lo conocido.
El primer mtodo nos conduce al anlisis; y el segundo a la sntesis. Entre la induccin
y la deduccin impera como eje de la investigacin el mtodo dialctico. Induccin y
deduccin son dos procedimientos que se auxilian mutuamente. Eli de Gortari, dice:
La deduccin es un proceso lgico por el cual, partiendo de uno o ms juicios que
expresan conocimientos ya adquiridos o por lo menos postulados, se deriva otro juicio
en que se expone un conocimiento menos general. Mientras la deduccin representa el
proceso ... del conocimiento que va de lo general a lo particular, en cambio, la
induccin constituye el proceso contrario, ya que parte de lo particular para alcanzar
lo general. La deduccin y la induccin constituyen procesos relativamente
independientes del conocimiento, que se diferencian completamente entre s, que se
oponen mutuamente y que se superan de modo recproco, transformndose
sucesivamente el uno en el otro. A la vez, la deduccin y la induccin se encuentran
enlazadas de manera inseparable dentro del proceso cognoscitivo en su conjunto,
formando dos fases diversas de un ciclo nico. El conflicto que las une como fases
opuestas se resuelve continuamente con la extensin y la profundizacin del
conocimiento, con la concretacln de los resultados que se han hecho relativamente
abstractos, con la elevacin a planos superiores de la unidad entre lo particular y lo
general; con el perfeccionamiento de las tcnicas de aplicacin de los conocimientos
logrados y con el descubrimiento de tcnicas nuevas. Sin embargo, la solucin de la
contradiccin entre la fase deductiva y la fase inductiva siempre tiene el carcter
relativo y transitorio... 234.
E l anlisis y la sntesis.- A medida que utilizamos el mtodo deductivo e
inductivo, el cerebro humano por medio del pensamiento lgico, nos conduce en forma
descendente y ascendente al anlisis y a la sntesis. Francisco Carnelutti, sentenci:
el anlisis y la sntesis son momentos recprocos subordinados en la tarea del
conocimiento235. El procedimiento del conocimiento no slo consiste en unir
argumentos y conceptos -sntesis-, sino tambin en descomponerlos -anlisis-.
Mediante el anlisis los conocimientos jurdicos se descomponen; mediante la sntesis,
se unifican. Mediante el anlisis los conocimientos jurdicos son ms puros; mediante
la sntesis los conocimientos jurdicos son ms ordenados. Al igual que lo anterior,
entre el anlisis y la sntesis aparece como eje que conduce a la investigacin, el
mtodo dialctico. Eli Gortari, dice: el anlisis es una funcin lgica que representa
una operacin cognoscitiva que es relativamente inversa a la funcin de la sntesis;
pero que, a la vez, tiene el mismo sentido de avance que la sntesis; en cuanto a la
profundizacin y la extensin que produce en el conocimiento236. La sntesis del
conocimiento sirve como instrumento eficaz para explicar y analizar los nuevos
descubrimientos realizados por la investigacin cientfica.
6.8 Las Tcnicas de la Investigacin Jurdica
6.8.- Las Tcnicas de la Investigacin Jurdica.- Abraham Gutirrez, expresa
que el mtodo es el conjunto de principios lgicos que guan el pensamiento, mientras
que la tcnica consiste en la aplicacin de los principios metodolgicos 237. Por su
parte, Anbal Bascun Vatdez, considera que La tcnica -a diferencia del mtodo- no
es un modo de pensar, sino un modo o un procedimiento de hacer, de ejecutar.238 Para
alcanzar los objetivos propuestos, hay que utilizar determinadas tcnicas en la
investigacin jurdica. Estas tcnicas son: la observacin, la entrevista, la encuesta.
La observacin.- Es un proceso utilizado por el hombre en todos los tiempos y
lugares, como una forma de adquirir conocimientos. Constituye la manera ms directa
y abierta de conocer los objetos del universo para actuar sobre l. Es una tcnica
dedicada a ver y or los hechos y fenmenos que se desean estudiar... Se utiliza
fundamentalmente para obtener informacin primaria acerca de los fenmenos que se
investigan y para comprobar los planteamientos formulados en el trabajo... Se
presenta en un primer momento como un procedimiento causal, espontneo y
subjetivo, pero a medida que van interviniendo factores de control y validez de la
informacin va adquiriendo un carcter consciente, sistemtico y objetivo239.
La observacin puede ser directa e indirecta. La observacin es directa, cuando
estamos frente al asunto materia de la investigacin, en contacto palpable con el
problema; es indirecta, cuando nos acercamos al problema a travs de otra persona. La
tcnica de la observacin cientfica debe ser intencional, planificada y adecuada. En el
curso de esta tcnica, un buen investigador es, ante todo, un buen observador.
Realizado el plan operativo hay que dejar constancia en un protocolo lo exactamente
observado.
La entrevista.- Es una tcnica de investigacin jurdica dedicada a obtener
respuestas mediante un sistema de preguntas entre dos o ms personas. La
entrevista requiere por parte del entrevistador, de mucha habilidad, rapidez mental,
capacidad de dilogo, tolerancia, paciencia, concentracin y conocimiento profundo del
tema que se investiga 240.
Por medio de la entrevista se logra obtener un criterio, una opinin, o un
comentario. La entrevista comprende desde una mera conversacin aparentemente
informal hasta preguntas debidamente planificadas. Los datos que se obtienen es la
materia prima de la investigacin. En la entrevista se recomienda transcribir
exactamente lo manifestado por el entrevistado y no tergiversar el pronunciamiento de
sus ideas. Para lograr el xito confiable se recomienda utilizar grabadoras.
La encuesta.- Es una tcnica que se hace a los integrantes de un grupo social o de
un universo, por intermedio de un cuestionario de preguntas, debidamente
planificadas y cuidadosamente elaboradas y presentadas, para captar la opinin de un
problema jurdico y social. Las preguntas pueden ser cerradas o abiertas. Las
preguntas abiertas tienen la dificultad de ser tabularlas.
La encuesta es una tcnica parecida a la entrevista, pero no es lo mismo. La
entrevista es personal, en tanto que la encuesta es impersonal, es decir, se hace a
sujetos que no se conocen.
La recoleccin de datos en la encuesta nos permite la elaboracin de cuadros, tablas
y grficos estadsticos, y sobre todo una buena presentacin de los resultados.
Los Instrumentos.- Para la aplicacin de una tcnica de investigacin se requiere
de instrumentos. Los instrumentos son los recursos de que se vale la tcnica para la
aplicacin del mtodo. Estos recursos sirven para registrar, clasificar y almacenar la
informacin obtenida. En la investigacin jurdica los instrumentos de recoleccin de
datos deben ser tcnicamente elaborados. Los principales instrumentos para la
recoleccin de la informacin son: la ficha y registro de observacin, el cuaderno de
notas, el diario de campo, los mapas, la cmara fotogrfica, la grabadora, la filmadora,
etc.
6.9 El Cronograma de Trabajo
6.9.- E l Cronograma de Trabajo.- Es un instrumento coherente y sistemtico que
seala las etapas y el tiempo a emplearse en las actividades a desarrollarse en la
investigacin.
6.10 El Esquema o Sumario
6.10.- E l E squema o Sumario.- No es otra cosa que la representacin tcnica y
grfica de las partes principales del tema a investigarse. El esquema fija la ruta que
ha de tomar la investigacin en unidades y subunidades lgicas, concretas,
debidamente concatenadas y relacionadas entre s. Su elaboracin exige una gran
capacidad de concentracin. Por medio de la elaboracin del esquema se determinan
jerrquicamente las partes principales a tratar, as como las secundarias y las diversas
relaciones cruzadas entre unas y otras, debiendo tenerse en cuenta la unidad
estructural del tema, y por ende los ttulos, subttulos, los captulos y subcaptulos, y
los principios de la continuidad y coordinacin progresivas.
6.11 Las Conclusiones y Planteamiento de Alternativas
6.11.- Las Conclusiones y Planteamiento de Alternativas.- Una investigacin
socio-jurdica termina con conclusiones y recomendaciones. Las conclusiones vienen a
ser la sntesis que se expone en forma ordenada y coherente sobre el contenido esencia!
de la investigacin obtenido en la etapa de la demostracin de la hiptesis; y las
alternativas son las propuestas debidamente redactadas que sirven para orientar la
solucin de los problemas investigados. Lucas Achig sostiene que la propuesta debe
contener los siguientes aspectos: 1.- Presentar soluciones concretas a la problemtica
estudiada; 2.- Encontrar alternativas de cambio y de transformacin cualitativa del
fenmeno; 3.- Referirse especficamente al objeto o fenmeno estudiado; 4.- Procurar la
consolidacin de una lnea de investigacin referida al rea de la ciencia en la cual se
inscribe el fenmeno; y, 5.- Generar compromisos y mecanismos par el desarrollo de la
ciencia comprometida con el cambio y transformacin de la realidad241.
Para lograr la meta de los objetivos formulados en el diseo de la investigacin, las
propuestas deben ser presentadas mediante la elaboracin de proyectos tcnico-
jurdicos.
6.12 El Proyecto Tcnico-Jurdico
6.12.- E l Proyecto Tcnico-Jurdico.- Para expedir, reformar, derogar e
interpretar las leyes de la Repblica, se requiere la presentacin de proyectos. El
proyecto es la sntesis de una investigacin cientfica, elaborado en forma objetiva,
tcnica y jurdica. El proyecto debe estar diseado en forma clara, capaz de que se
aprecie con exactitud el contenido del documento; debe ser preciso, que tienda con
certeza y seguridad a ser debatido y acogido; concreto, que se refiera especficamente a
un problema de la realidad; y jurdico, o sea, procedente, que no atente contra la
Constitucin Poltica de la Repblica. El proyecto debe recoger necesidades sociales,
econmicas, comerciales, industriales, agrarias, bancarias, fiscales, educacionales,
tributarias, civiles, penales, constitucionales, etc., de carcter relevante.
El proyecto se integra de dos elementos: la motivacin y la resolucin. La motivacin
viene a ser las causas, los antecedentes, los fundamentos de hecho y de derecho que
justifica la toma de una decisin poltica; y la resolucin, es la expresin de la voluntad
soberana del Congreso Nacional al aprobar un proyecto, para la solucin de los
problemas socio-econmicos y jurdicos del pas.
Para la ejecucin de un proyecto se requiere la concurrencia de recursos financieros,
humanos, tcnicos y fsicos. Existen dos procedimientos para conseguir recursos para
financiar un proyecto: la interna y externa. El financiamiento interno llamado
tambin de autofinanciamiento se lo hace con fondos propios del Estado o mediante la
imposicin de impuestos; y el financiamiento externo, se lo hace por medio de crditos
otorgados por pases extranjeros. Muchos proyectos no necesitan de recursos
financieros, sino de la eficiencia y eficacia del Congreso Nacional.
6.13 La Bibliografa
6.13.- La Bibliografa.- No es posible realizar una investigaron socio-jurdica sin el
auxilio de fuentes bibliogrficas. La bibliografa es un listado de libros, revistas,
peridicos, cdigos, leyes, ordenanzas, reglamentos que sirven para el trabajo de
investigacin. Para identificar la bibliografa hay que sujetarse a cumplir con normas
internacionales. Primero se escribe el apellido paterno y el o los nombres del autor o
libro que se est anotando, y que tiene que seguirse el orden alfabtico del apellido. El
apellido se escribe con mayscula y los nombres con minscula. Entre et apellido y los
nombres se coloca una coma. Ejemplo, MERINO PREZ, Gonzalo. Luego se escribe el
ttulo del libro con letras maysculas. Luego la editorial, el ao y las pginas. Ejemplo:
MERINO PREZ, Gonzalo.-Comentario a la Ley de Compaas del Ecuador.-
Guayaquil-Ecuador, 1975. Pg. 50.
PLAN DE INVESTIGACIN JURDICA
Rita Paulina Jaramillo Luzuriaga
1.- Tema:
El Cheque Imputado y el Garantizado Como Instrumentos de Pago
2.- Problema: El cheque aparece como consecuencia de los acontecimientos que
forjan el desarrollo de la banca. Se atribuye a Inglaterra la invencin de este ttulo
valor. Se considera que en el siglo XII surgen los primeros movimientos tendientes a la
conformacin de entidades bancarias, que originan operaciones monetarias recibiendo
depsitos para devolverlos mediante una orden escrita. Aunque los tratadistas en esta
materia no han logrado ponerse de acuerdo en lo que a su etimologa se refiere, la
mayor parte considera que procede del verbo to cheeck, que quiere decir: controlar o
verificar el pago de un documento. El cheque se ha generalizado por el mundo de los
negocios y se ha hecho muy comn, aun entre personas sin conocimientos tcnicos ni
cientficos. Este instrumento tiene corno fin especial sustituir al dinero en las
transferencias comerciales y no comerciales.
La primera Ley de carcter general y orgnico sobre el cheque fue dictada por los
ingleses, en el ao de 1876. Francia promulg la Ley Orgnica sobre cheques en 1865.
En el Ecuador, la primera disposicin jurdica sobre el cheque se la encuentra en el
Cdigo de Comercio de Ignacio de Veintimilla (1889). Posteriormente en 18921 se dicta
el Primer Reglamento que contiene los requisitos y las normas para la
instrumentacin del cheque como documento de comercio en el pas. En 1906 en el
Cdigo de Comercio de Eloy Alfaro, se le otorga un captulo especial hasta 1965, el
mismo que es sustituido por una Ley que califica al cheque como ttulo de crdito.
Posteriormente esta ley es reemplazada por la actual Ley de Cheques, publicada en el
Registro Oficial Nro. 898 del 26 de septiembre de 1975, la misma que se encuentra en
vigencia hasta la presente fecha, con algunas reformas, sosteniendo en lo principal,
que este ttulo valor, es pagadero a la vista.
El cheque es una orden incondicional de pago, estandarizado, impreso
tcnicamente, sujeto a un conjunto de presupuestos legales de carcter intrnseco y
extrnseco. Al cheque se lo define como ttulo- valor, emitido por una persona
llamada librador, contra una entidad bancaria denominada librado, pagadero a su
presentacin al tenedor.
El Art. 3 de la Ley de Cheques sostiene: El cheque ha de girarse contra una
institucin bancaria autorizada para recibir depsitos monetarios, que tenga fondos a
disposicin del girador, de conformidad con un acuerdo, expreso o tcito, segn el cual,
el girador tenga derecho a disponer de aquellos fondos. De acuerdo con la doctrina
existen dos clases de cheques: el ordinario y el especial.
De conformidad con la legislacin nacional e internacional, existen algunas
variedades de cheques, a saber: el cheque cruzado, el cheque para acreditar en cuenta,
el cheque de gerencia, el cheque certificado y el cheque imputado y el cheque
garantizado. Nuestra legislacin no contempla algunas modalidades de cheques, como
el cheque imputado y el garantizado que con seguridad jurdica proteja el pago.
El cheque cumple dos funciones: una econmica y otra jurdica. Dentro de la funcin
econmica, el cheque es un instrumento de pago que permite la circulacin de
pequeas y grandes cantidades de dinero depositadas en el banco sin correr el riesgo
de portar tales capitales para finiquitar transacciones mercantiles y de otra ndole; y,
desde el punto de vista jurdico, es un instrumento de carcter cancelatorio.
La desproteccin institucional y la falta de control por parte de la Superintendencia
de Bancos ha dado margen al giro de cheques sin provisin de fondos, por cuenta
cerrada o inconformidad de firma causando graves perjuicios econmicas a la sociedad
ecuatoriana, motivo por el cual, para solventar el pago, es indispensable incorporar en
la legislacin el cheque garantizado, como lo admite la repblica de Espaa, Colombia
y Uruguay. De igual manera algunos sectores de la poblacin se hallan desprotegidos
por la ley, por cuanto no se admite en nuestro rgimen jurdico, el giro de cheques
imputables al pago de una obligacin contrada por el girador, razn por la cual, es
asimismo necesario regular el cheque imputado como lo tiene Argentina.
Para lograr la proteccin del pago es necesario regular jurdicamente dentro de
nuestra legislacin el cheque imputado y el cheque garantizado. La regulacin jurdica
de estas dos modalidades de cheques dentro del mbito de nuestra legislacin
mercantil, vendra a constituir confiables instrumentos de pago y una autntica y
moderna respuesta legal a las necesidades imperiosas y especficas que requiere el
trfico mercantil y de otra especie.
Los antecedentes de estos cheques los encontramos en determinadas prcticas como
el sobregiro, la certificacin bancaria, las tarjetas de crdito y en otros ttulos que
en el mercado mercantil y civil admiten garantas para el fiel cumplimiento de
obligaciones contradas. Estas dos especies de cheque tienden a reforzar la seguridad
jurdica en el pago con las mismas facilidades que si fuere en dinero efectivo dentro de
los lmites cuantitativos y cualitativos.
El problema de la desconfianza que ha generado el cheque y la falta de proteccin y
garantas en el pago, ha determinado que plantee la presente investigacin jurdica
que he titulado EL CHEQUE IMPUTADO Y GARANTIZADO COMO
INSTRUMENTOS DE PAGO. El cheque imputado tiende al pago de una deuda
determinada; y, el cheque garantizado respalda las rdenes de pago a favor del
beneficiario.
3.- Marco Torico.- El cheque es un instrumento de carcter legal que sirve para
finiquitar una serie de operaciones mercantiles y de otra especie. Se caracteriza por
ser pagadero a la vista, transmisible y prescriptible. Para la validez de este documento
debe reunir requisitos de forma y de fondo. Para la cancelacin de los giros esta sujeto
a la celebrado de un contrato de cuenta corriente con una institucin bancaria.
Debido a la crisis econmica, al subdesarrollo, a la falta de seriedad del
cuentacorrentista y a la desnaturalizacin que admite inconvenientemente el Art. 56
de la Ley de Cheques, en crculos comerciales y no comerciales, el cheque ha llegado a
tener un grado de desconfianza y de inseguridad, a tal estado que, es muy frecuente
que en los bancos privados se realice el protesto de estos ttulos por insuficiencia de
fondos, por cuenta cerrada o por cuenta cancelada o devolvindolos por defecto de
forma, por declaracin de prdida o destruccin, falsificacin de firmas, por
cuenta bloqueada, por revocacin por orden del girador ,por endoso irregular, por
caducidad y por prescripcin del plazo de presentacin surgiendo como consecuencia,
una serie de conflictos administrativos, civiles y penales, en detrimento del patrimonio
econmico del portador y riesgos en las transacciones mercantiles.
Para garantizar el pago de un cheque es necesario incorporar en nuestra legislacin
el cheque garantizado, y para aceptar el pago de una obligacin constante en un
cheque, es indispensable regular en nuestro ordenamiento jurdico, el cheque
imputado. El cheque garantizado, previa la celebracin de un contrato con una
institucin financiera, implica que una entidad bancaria, se obliga favor del
beneficiario a pagar la cantidad de dinero constante en el ttulo valor. Y el cheque
imputado, tiene por objeto reconocer, como medio de prueba, el destino del importe
constante en el documento.
De esa manera por intermedio del giro del cheque garantizado se garantizar las
rdenes de pago, y por medio del cheque imputado se extinguirn obligaciones, y se
dar seguridad jurdica a favor del girador, el girado y el beneficiario.
4. Justificacin.- El trabajo, materia de la presente investigacin es un problema
de nuestra realidad social y se relaciona con la Ley de Cheques, el Reglamento de
Aplicacin de la Ley de Cheques, la Ley de Instituciones Financieras, el Cdigo de
Procedimiento Civil, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal. El tema a
investigarse se ajusta a las disposiciones contenidas en el Reglamento General de la
Facultad de Jurisprudencia y a las Normas Generales para la Graduacin en la
Universidad Nacional de Loja. Tiene adems una ptica bancaria y administrativa en
la celebracin del contrato de cuenta corriente y el control de la Superintendencia de
Bancos; y una de carcter econmico-social que tiene que ver con la circulacin y
depsitos de dineros, que a falta del pago a favor del portador de un ttulo-valor afecta
a los intereses personales, sociales y del mercado.
5. Objetivos.- Los principales objetivos de la presente investigacin son los
siguientes.
a.- Analizar las normas contempladas en la Ley de Cheques y su Reglamento en
conexin con la Ley General de Instituciones Financieras, el Cdigo de Procedimiento
Civil, el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimiento Penal.
b.- Determinar la crisis econmica, el subdesarrollo, la falta de probidad y de
seguridad del cuentacorrentista y la desnaturalizacin del cheque, han originado la
desconfianza del pago mediante el giro del ttulo-valor.
c.- Presentar un proyecto de reformas a la Ley de Cheques que contemple y regule al
cheque imputado que asegure el pago de una deuda determinada y el cheque
garantizado que respalde las rdenes de pago a favor del beneficiario.
6. Hiptesis.- Es necesario introducir en la Ley de Cheques, el cheque imputado que
asegure el pago de una deuda determinada; y el cheque garantizado que respalde las
rdenes de pago al portador del ttulo-valor a la presentacin del girado, para evitar
conflictos administrativos, civiles, y penales que se originan mediante el protesto.
7. Metodologa.- El trabajo de investigacin es un proceso descriptivo, explicativo y
prospectivo. Se aplicar el mtodo dialctico, la deduccin, la induccin, el anlisis y la
sntesis.
De acuerdo con el tema, la hiptesis y los objetivos, se utilizarn los siguientes
procedimientos metodolgicos y tcnicos como herramientas de trabajo:
a.- Los datos y la informacin se obtendrn a travs de la observacin, el dilogo, la
entrevista y la encuesta.
b.- La informacin bibliogrfica se lograr obtener de la Ley de Cheques, del
Reglamento de Aplicacin de la Ley de Cheques, de la Ley de Instituciones
Financieras, del Cdigo de Procedimiento Civil, del Cdigo Penal, del Cdigo de
Procedimiento Penal y de la doctrina jurdica, utilizando la tcnica del fichaje.
c.- El trabajo de campo se realizar mediante encuestas y entrevistas aplicadas
preferentemente a abogados y funcionarios de instituciones financieras de la ciudad de
Loja.
d.- Se proceder al procesamiento de datos; al anlisis e interpretacin de la
informacin a travs de la tabulacin, para la elaboracin de cuadros y grficos para la
comprobacin de la hiptesis.
8. Cronograma:
2012
ACTIVIDADES
Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto

Recoleccin de la
Informacin
Anlisis de la informacin
Verificacin de Hiptesis
y Objetivos
Sntesis de la informacin
Redaccin del informe final
Presentacin de la Tesis
Aprobacin y
Sustentacin de la Tesis
9. Presupuesto:
9.1. Recursos Humanos:
- Investigadora: Rita Paulina Jaramillo Luzuriaga.
- Director de Tesis: Dr. Gabriel Paz Costa.
9.2. Recursos Materiales:
Adquisicin de bibliografa................... $. 150,00
Materiales de Escritorio....................... $. 120,00
Mecanografa........................................ $. 100,00
Publicacin............................................ $. 100,00
Edicin de Tesis.................................... $. 140,00
Encuadernacin.................................... $. 50,00
Imprevistos. ......................................... $ 100,00
TOTAL GASTOS DE LA INVESTIGACIN $ 760,00
9.3. Financiamiento:
El financiamiento de la tesis doctoral se efectuar con recursos propios, sin
descartar la posibilidad de un crdito del Instituto Ecuatoriano de Crdito Educativo
IECE.
10. Sumario:
EL CHEQUE IMPUTADO Y EL GARANTIZADO COMO INSTRUMENTOS DE
PAGO
CAPTULO I
EMISIN Y FORMA DEL CHEQUE
1. Los Requisitos esenciales del Cheque
2. Los Requisitos Formales del Cheque
3. La Validez y perfeccin del Cheque
4. Los modos como se puede emitir un Cheque
5. Las variedades del Cheque
CAPTULO II
LA TRANSMISIN DEL CHEQUE
1. La Circulacin. Concepto
2. El Endoso
3. Los sujetos del Endoso
4. El Endoso Posterior a la Presentacin
5. La Cesin Ordinaria
6. Los efectos del Endoso y de la Cesin Ordinaria
CAPTULO III
EL PAGO
1.El Pago. Concepto
2.Efectos del Pago entre el Librador y Beneficiario
3.El Pago Parcial
4.El Tiempo y el Lugar del Pago
5.Las Obligaciones del Girado
6.La Negativa del Pago
7.La Responsabilidad por el Pago Indebido
8.La Revocatoria
9.El Protesto por Insuficiencia de Fondos, por Cuenta Cerrada y por Defectos de
Forma.
10. Los Recursos por Falta de Pago
11. La Prescripcin
CAPTULO IV
EL CHEQUE IMPUTADO Y EL GARANTIZADO
1. La Desconfianza y Desproteccin del Pago
2. La Desnaturalizacin y Prdida de Eficacia del Cheque
3. El Cheque Imputado para Asegurar el Pago de una Deuda Determinada
4. El Cheque Garantizado para Respaldar las Ordenes del Pago
5. Caracteres del Contrato de Cuenta Corriente por Concepto del Cheque
Garantizado e Imputado
6. El Cuerpo, Zonas y Requisitos del Cheque Garantizado
7. La Libertad. Autonoma e Individualidad de los Ttulos-Valores
8. La Certeza y Seguridad Jurdica de los Ttulos-Valores en el Pago a la Vista
CAPTULO V
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN JURDICA
1. La Recoleccin de Datos
2. El anlisis e interpretacin de los Datos
3. La verificacin de Objetivos e Hiptesis
CAPTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. Las Conclusiones
2. Las Recomendaciones
3. La Presentacin del Proyecto de Reformas Legales
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