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FONAMENTS DEL DRET (UB)

RESUMEN PRIETO SANCHS

MADRID, ANTONIO 13-14

 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

APUNTES DE TEORA DEL DERECHO LUS PRIETO

SANCHS

1.1 Derecho y fuerza

1.2 Derecho y banda de malhechores: analogas i diferencias
1.3 Algunas dificultades
1.4 La existencia del derecho

2.1 El derecho como fenmeno humano y social

2.2 Las funciones del derecho
2.3 Derecho y poder

8.1 El Derecho y la idea de justicia

8.2 La legitimidad y el contenido mnimo de justicia

26.1 El carcter y la nmina de los conceptos jurdicos

26.2 Deber jurdico
26.3 Ilcito y responsabilidad
26.4 Sancin
26.5 Derecho subjetivo

27.1 Caractersticas generales

27.2 Sntesis histrica
27.3 Crisis y resurgimiento del derecho natural

28.1 El contexto cultural

28.2 El positivismo y el concepto de derecho
28.3 El positivismo como teora del derecho

1.1 Derecho y fuerza

El derecho se define como el conjunto de normas que regulan la conducta
humana.
El derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino solo lo que las
personas pueden o no hacer, esto es su conducta libre (en un sentido
meramente fctico de libertad.
La conducta humana no solo se rige por normas jurdicas, sino que responde a
ms de un estmulo y razones: religin, moral, costumbres socias, reglas de
cortesa o simples modas representan otras tantas esferas de normatividad,
que tambin pretenden y de echo consiguen regular nuestro comportamiento.

El problema central o primer problema, de una teora del derecho, consiste en

diferencias las normas jurdicas de las normas religiosas, morales, sociales,
etc.. Esto es indispensables para saber que derechos y deberes jurdicos
tenemos, y para criticar o justificar las decisiones de las autoridades a propsito
de los mismos.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

El problema encontrara fcil respuesta si resultase que las distintas esferas de

normatividad tambin se ocupan de cosas distintas, si tuviesen objetos de
regulacin diferentes. Algunos autores ha tratado de explorar este camino pero
han fracasado porque el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es
idntico en todos los mbitos de normatividad: (el derecho prohbe matar pero
tambin lo hace la religin y la moral, algunas religiones prohben la poligamia
pero tambin puede hacerlo el derecho).

Hay que decir que las normas emigran y se trasladan de un sistema a otro, es
decir, normas que en tiempos pasados fueron jurdicas se degradan luego a la
esfera de costumbres sociales, o a la inversa (la conducta blasfema, es decir,
pronunciar palabras injuriosas contra Dios, siempre ha sido un pecado en el
orden religioso, pero en otro tiempo dejo de ser un grave delito, despus se
convirti en delito leve, luego en una falta y finalmente hoy es una incorreccin
social). Sea como fuere, podemos llegar a la conclusin de que, no existen
materias jurdicas y no jurdicas en general, el contenido de las normas
(Aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza.

As que si no podemos identificar el derecho por aquello que manda, prohbe o

permite, una posible respuesta consiste en atender como la hace, a la tcnica
que utiliza o al modo de presentarse sus normas. Lo que viene a sugerirse es
que las normas jurdicas, con independencia de lo que regulen presentan algn
rasgo o caracterstica estructural distintiva.
La tarea de identificar este rasgo no es nada fcil, ya que por definicin, ha de
satisfacer una doble condicin para realizar el propsito que persigue: debe ser
un rasgo que se encuentre en todas las normas jurdicas, pero solo en ellas.

Los candidatos son varios y, podemos enunciar algunos de ellos:

Las normas jurdicas son prescripciones negativas o prohibiciones,
mientras que las normas morales tienen un carcter positivo o de
mandato.
Las normas jurdicas son heternomas, mientras que las morales son
autnomas.
La estructura de la norma jurdica responde a un esquema hipottico o
condicional (si X, debes Y), frente a la naturaleza categrica de las
normas morales.
El cumplimiento de una norma jurdica aparece siempre garantizado por
la coaccin, lo que no ocurre en las dems esferas de normatividad.

Este camino tampoco a resultado del todo convincente. Los criterios

mencionados anteriormente no terminan de satisfacer la condicin requerida: o
bien resulta que no se hallan presentes en todas las normas que se nos
presentan como jurdicas, o bien aparecen en normas que adscribimos a otros
rdenes de normatividad.

De manera que la teora del Derecho contempornea ha ensayado otra

estrategia distinta, cuyo punto de partida consiste en renunciar a una definicin
del Derecho que descanse en el concepto de norma jurdica aisladamente
considerada; la norma puede presentar cualquier estructura o contenido y es

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

imposible encontrar un rasgo comn a todas ellas. Con ello, el problema de la

juridicidad de la norma parece en principio venir resuelto de una manera
sencilla: una norma es jurdica cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, o
como suele decirse, cuando es vlida con arreglo a lo establecido en un
sistema jurdico.

Al cerrar este problema, se abre otro: En que consiste un ordenamiento

jurdico?
Acabamos de decir que uno de los posibles rasgos distintivos del derecho es el
carcter sancionador de sus normas y si lo hemos abandonado ha sido por dos
razones:
Como se ver, no parece que todas las normas jurdicas aparezcan
garantizadas por una sancin.
Resulta que tambin existen sanciones en el orden religioso, moral y
social.

Respecto a la pregunta formulada anteriormente, parece que las sanciones

jurdicas presentan una caracterstica peculiar, que es su vinculacin al uso de
la fuerza. Veamos como puede operar las sanciones.
El universo de las religiones es muy variado y plural, por lo que no admite un
tratamiento unitario. Si nos fijamos en la ms familiar es fcil constatar la
existencia de sanciones.

La estructura de las normas que componen el Derecho Cannico no difieren

substancialmente (aunque si presente sus peculiaridades) de las normas de
cualquier otro ordenamiento.

Pero desde la perspectiva actual: En donde reside la diferencia?

Reside en la desconexin entre la sancin y el uso de la fuerza; son sanciones
o penas cuya ejecucin no est (hoy) en condiciones de recurrir al uso de la
fuerza, dado que forman parte de un sistema normativo que no tiene por objeto
la organizacin de la fuerza.

La moral tampoco admite un tratamiento unitario. De moral se habla en varios

sentidos y sobre esto hemos de volver, aqu procede referirse a la llamada
moral racional o esclarecida por contraposicin a la moral social o mayoritaria,
esto es, a aquella que asume un individuo a partir del dictamen de sus
consciencia autnoma.
En otros palabras, nos referimos a una regla de comportamiento (con
independencia de que coincida o difiera de lo que manda el estado o piensan
los dems miembros de la sociedad) que la persona considera como un deber
al que ha de ajustar su comportamiento.

Aceptemos que la norma que dice: se deben cumplir las promesas,

pertenece a esta esfera de la moralidad. Estas normas puede incumplirse y
tambin genera una sancin: si quien incumple es un agente de moralidad,
como mnimo deber sentir remordimiento de consciencia o arrepentimiento y
seguramente, en la medida en que el comportamiento transcienda, un cierto
reproche por parte de la comunidad.
Las sanciones morales (entendida la moral en los trminos expuestos) son

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

internas o de consciencia, y no tiene que ver con el empleo de la fuerza o

coaccin.

Entre el camino de moral racional y Derecho, podemos encontrar un amplsimo

universo de normas que suele denominarse moral social, costumbres, reglas
de trato social, etc..
No todas estas normas tienen el mismo carcter:
Algunas vienen a coincidir en su contenido con reglas jurdicas o con
reglas morales en sentido estricto: prohibir matar o cumplir las
promesas, parece que son normas generalmente aceptadas en nuestra
sociedad, que adems cuentan con el respaldo del Derecho o del
dictamen autnomo de numerosos individuos.
Otras, en cambio parecen propias o caractersticas de la esfera social:
saludar a un conocido que encontramos en la calle, dar los buenos das
al entrar en el aula. El incumplimiento de estas normas da lugar
asimismo a sanciones o reacciones crticas por parte de la colectividad:
o El reproche social, la marginacin de grupo, medidas que en
principio no llevan aparejado el uso de la fuerza.

La esfera de normatividad que venimos comentando, en especial la religiosa y

la social, no es que no recurran a la fuerza por alguna imposibilidad ontolgica
relativa al carcter se sus normas, pueden hacerlo y de echo lo han hecho en
la historia. Pero no estamos clasificando las normas, sino las sanciones:
Las sanciones religiosas: excomunin, entredicho.
Las sanciones morales: remordimiento de consciencia.
Las sanciones sociales: reacciones crticas en sus mltiples modalidades.

Estas se caracterizan porque no consisten en el uso de la fuerza, no pueden

ser impuestas mediante coaccin fsica ni forman parte de un sistema que
regule la fuerza.

EL INCUMPLIMIENTO DE TODA REGLA PUEDE DECIRSE QUE GENERA

UNAS CONSECUENCIAS, PERO SOLO ALGUNAS DE ESAS
CONSECUENCIAS ESTAN RELACIONADAS CON LA FUERZA.

Cabe decir entonces, que una sancin es jurdica cuando su imposicin (pagar
una multa, ir a la crcel) puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza.
Cabe decir tambin, que el derecho es un sistema normativo que se caracteriza
porque estipula en que casos y condiciones resulta procedente el uso de la
fuerza. Pueden existir muchas definiciones de derecho, una podra ser: el
Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste
en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza,
precisamente porque el mismo es expresin de una fuerza cuyo uso
regula.

Esta es una explicacin positivista del derecho, en la que se mezclan distintas

perspectivas a propsito de las relaciones entre el Derecho, el poder y la
fuerza. Cabe decir que el poder detentador de la fuerza representa el
fundamento del Derecho en el sentido de que sus normas son creadas por
quien ostenta el poder, el estado en el mundo moderno; la soberana es el

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poder absoluto y perpetuo de una Repblica y consiste en dar y casar la ley,

producir o anular Derecho constituye as el primer rasgo del poder, de quien
pretende monopolizar el uso de la fuerza: es el poder que detenta la fuerza
quien crea Derecho.

Una segunda perspectiva es la que enfoca las relaciones entre Derecho y

fuerza en trminos instrumentales: una norma es jurdica no tanto porque haya
sido producida por el poder, sino porque cuenta con su respaldo en forma de
uso de la fuerza.
Lo propio de las normas jurdicas, aquello que los distingue de los otros tipos
de normas, es el poder de recurrir a la coaccin. Por esto esta perspectiva
puede llamarse coactivista.

Finalmente, la perspectiva ms depurada es la que inaugura Kelsen y siguen

realistas como Olivecrona o Ross, para quienes la fuerza no es el instrumento
ni fundamento del derecho, sino su objeto.
El Derecho y sus normas no es que estn garantizados por la fuerza, es que
directamente regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que la
fuerza puede ser usada, como dice Ross: El Derecho es un cuerpo integrado
de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la
fuerza fsica contra una persona, es el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado. En el fondo
derecho y fuerza son dos caras de una misma moneda.

Las 3 perspectivas no son incompatibles, sino complementarias, aunque

resulte ms clarificadora la ltima de ellas. Cabe decir, que algunas normas
que regulan la vida social necesitan de la fuerza para garantizar su
cumplimiento, ya que la fuerza es un atributo de esa Leviatn que llamamos
poder (y en mundo moderno un monopolio del Estado), resulta que solo el
poder se halla en condiciones de garantizar la efectividad del Derecho, y por
tanto de crearlo, o de respaldar el que puedan crear otros.
Dado que el poder se expresa exclusivamente a travs del Derecho, este se
convierte en la forma de poder, en el modo de organizar su fuerza. Por lo tanto
el derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque
sus normas (algunas de sus normas) tienen por objeto la regulacin de la
fuerza.

1.2 Derecho y banda de malhechores: analogas i diferencias

Si el Derecho es solo fuerza, En que se diferencia una norma jurdica de la
orden de un ladrn? Cmo distinguir la poco amable carta de la Inspeccin de
Hacienda reclamando el pago de un impuesto y amenazando por cierto con
una sancin, de la orden de una bandido que nos exige la bolsa o la vida?
Cmo distinguir la pena de muerte legalmente ejecutada de un vulgar
homicidio o asesinato?
Definicin de derecho en trminos de fuerza: las situaciones descritas
son anlogas: haces X o sufrirs la consecuencia Y: pagas el impuesto o
sers sancionado recurriendo incluso al uso de la fuerza, me entregas el
dinero o har uso de la violencia. En el segundo caso, el acto de fuerza
es idntico, matar a una persona.
Para responder a esta objecin se han seguido dos caminos:

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Argumento de la justicia: lo que diferencia a la fuerza del derecho de la

fuerza del malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y que
la segunda no.
Toda ley humana tendr carcter de ley en la medida en que se derive de la ley
de naturaleza, y sise aparta un punto de ley natural, ya no ser ley, sino
corrupcin de la ley.
Los iusnaturalistas de todas las pocas, han formulado mltiples matizaciones
a esta afirmacin, de manera que, en general, slo la ley absoluta y
radicalmente injusta se consideraba como corrupcin de ley, como una no ley.
La conclusin fundamental de la posicin iusnaturalista es que el Derecho es
sin duda fuerza, pero fuerza justa, y si deja de ser justa se convierte en un
latrocinio. La diferencia entre la norma jurdica y la orden del bandido es, pues,
la justicia de la primera.

Aadir la justicia a la fuerza, lejos de simplificar, complica aun ms la

compresin de Derecho, por dos razones:
Porque con carcter preliminar, nos obliga a dilucidar que es la justicia y
como se alcanza. (Muchos piensan que no existe nada parecido a una
justicia objetiva, universal y cognoscible).
Si acordsemos considerar a la justicia como un rasgo esencial del
Derecho, tendramos que buscar otro nombre para las leyes y los
sistemas jurdicos inicuos que tanto han proliferado a lo largo de la
historia y que siguen proliferandoJ en el presente.

Argumento de la institucionalizacin: resulta menos rotundo pero ms

prometedor.
Una de las caractersticas del Derecho y de la fuerza jurdica es que se hallan
institucionalizados

Cabe decir entonces que un sistema jurdico es un sistema en el que, adems

de normas, hay instituciones como legisladores, jueces, polica, etc., un
entramado institucional del que carecera la banda de ladrones.

En relacin con las sanciones y el uso de la fuerza, la institucionalizacin

supone que la fuerza no se aplica de forma espontanea, irregular e
indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos o situaciones en que
procede hacer uso de la fuerza, as como la cantidad y calidad de la fuerza que
procede aplicar: y que se determina tambin con bastante detalle quien y a
travs de que procedimientos puede ordenar y ejecutar el empleo de la fuerza.
Con ello, como dice Bobbio, se promueve la certeza, la proporcionalidad y la
imparcialidad: sabemos cuando se aplicar la fuerza, en que medida y por
quien (por un tercero imparcial, el juez).

Nada de esto ocurre con el malhechor que nos amenaza con una bolsa o la
vida. Por eso, aunque los bandidos ejerzan un poder de facto e impongan su
ley en un cierto territorio, su fuerza ser cualitativamente distinta a la del
derecho, no ya por la justicia o ausencia de justicia de sus decisiones, sino por
su falta de institucionalizacin en el sentido sealado. Por otra parte, este es un

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criterio que ayuda muy poderosamente para mejor distinguir las sanciones
jurdicas de las morales y sociales.
Antes, y por motivos expositivos comenzamos sugiriendo que la diferencia
estribaba en el uso de la fuerza, pero seguramente la cuestin puede
esclarecerse mejor a la luz de este criterio de institucionalizacin.

La esfera moral, no ofrece problema alguno: la sancin moral no slo se sita

al margen de la fuerza, sino que adems tiene un carcter interno o de
consciencia, a diferencia de la sancin jurdica, que es siempre externa.

Las sanciones sociales son las que presentan mayores problemas: no solo se
presentan como externas o procedentes del grupo, sino que adems en ciertos
contextos pueden llegar a ser muy eficaces y consistir incluso en el uso de la
fuerza (como sucede con el linchamiento). En este caso, la nica diferencia con
la sancin jurdica residira nicamente en la falta de institucionalizacin: sino
existen aquellas reglas secundarias de las que se habl, no es posible saber
con certeza cuando se emplear la fuerza, ni por quien, ni en que medida. As
pues, el rasgo definitorio del Derecho, reside no ya en la simple fuerza, sino en
su internacionalizacin.

El problema que presenta este criterio, es que resulta poco concluyente, ya que
deja zonas de penumbra en las que resulta dudoso si procede o no hablar de
un orden jurdico. Esto sucede tanto con los bandidos como con la esfera de
normatividad social. Respecto a los bandidos, cabe la posibilidad de que
alcancen un cierto grado de organizacin, que se establezcan jerarquas entre
unos que mandan y otros que ejecutan lo mandado, que se doten incluso de un
rudimentario cdigo de conducta y hasta que designen de entre ellos algunos
encargados de juzgar y reprimir desviaciones; cabe incluso que los
malhechores acten con la disciplina de un ejrcito o que simplemente sean un
ejercito. Algunas organizaciones revolucionarias o terroristas se encuentran en
una situacin como la descrita. Decir que el suyo no es un orden jurdico
parece poco realista. Los sistemas que se desarrollan en conflicto o
competencia se muestran siempre como excluyentes o negadores de la
existencia misma de su contrario, pero mas bien parece que en estos casos
existen dos sistemas jurdicos. Sea como fuera, carecemos de un criterio claro
para decidir a partir de que grado de institucionalizacin y de regulacin de la
fuerza una organizacin de bandidos se convierte en un sistema jurdico.

Algo semejante pasa cuando intentan fijarse las fronteras entre normatividad
social y normatividad jurdica. En las sociedad primitivas se careca de un
modelo medianamente desarrollado de esas normas secundarias que expresan
la institucionalizacin de derecho: no existan rganos permanentes de
produccin jurdica, sino que las normas se creaban ms bien de forma
espontnea y por propia colectividad (costumbres); tampoco se contaba con
rganos que de manera exclusiva aplicasen las normas jurdicas sino que esa
tarea se encomendaba a rbitros elegidos por las partes, o simplemente se
atribua un derecho de venganza a favor del ofendido o de su familia.

En definitiva, eran sistemas no institucionalizados o con una institucionalizacin

rudimentaria. Lo que interesa destacar es que a partir del criterio de la

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institucionalizacin no es posible determinar cuando un sistema primitivo se

transforma en un sistema jurdico complejo.

1.3 Algunas dificultades

Nuestra inicial identificacin de derecho a partir de la peculiar naturaleza que
presentan sus sanciones, nos llevo a la relacin de Derecho con fuerza. Pero a
la vez a la hora de distinguir el derecho de la fuerza que puede encarnar la
orden del bandido nos ha invitado a introducir un segundo elemento: la
institucionalizacin.

Cabe entonces proponer la siguiente definicin:

El Derecho es un sistema normativo que entre otras cosas regula el uso
de la fuerza mediante el establecimiento de rganos que determinan los
supuestos y condiciones en que la misma puede ser empleada, as como
otros que deciden la aplicacin de las normas a los casos particulares,
pudiendo disponer eventualmente la aplicacin de medidas coactivas
recurriendo a la organizacin de fuerza que el propio sistema instituye.
(Esta distincin la propuso Nino).

Se ha insistido en la enorme dificultad de concebir la gnesis de un sistema

jurdico en trminos de todo o nada, como un suceso a partir de una ntida
distincin entre situaciones de Derecho y no Derecho.

Tanto si consideramos la evolucin de un sistema primitivo en un sistema

complejo, como si pensamos en un cambio revolucionario por el que una banda
de malhechores termina por imponer un nuevo orden jurdico, parece cuestin
convencional determinar el da y la hora en el que nace un sistema jurdico.

El motivo de tal dificultad es que el conjuntos de condiciones que suelen

agruparse bajo la etiqueta de la institucionalizacin presentan un carcter
gradual. Podemos encontrar tres dificultades:
Los juristas denominan derecho a ciertos sistemas normativos que no parecen
poder encuadrarse fcilmente en la definicin propuesta, de un lado el derecho
cannico o de la iglesia catlica se muestra como un sistema institucionalizado
hasta la mxima sofisticacin, pero carece de fuerza, de otro, el derecho
internacional pblico se muestra como un sistema de mxima fuerza pero
carece de institucionalizacin.
La tercera dificultad tiene que ver con un argumento que antes qued
anunciado, a saber: la posibilidad de construir el concepto de Derecho
enlazando los dos caminos o argumentos que ya han sido comentados, el de la
justicia y el de la institucionalizacin. La idea en sntesis seria que el Derecho
se configura como un sistema de fuerza organizada, pero acompaado
necesariamente por una pretensin de justicia o correccin.

Por lo que se refiere al derecho cannico, desde tiempo remotos se viene

discutiendo si la iglesia debe tener un derecho y si debe tenerlo. Es mas
importante el segundo trmino. En relacin con ste, cabe precisar que ante
todo que histricamente el derecho cannico ha sido un derecho como
cualquier otro en la medida en que la propia organizacin eclesistica
dispusiera de un apartado de fuerza, o en la medida en que pudiera recurrir a la

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

fuerza del Estado.

Hoy en da, las cosas no son hay, y el derecho cannico ya no regula ni

organiza ms fuerza que la espiritual. A pesar de esto, el derecho cannico
presenta una serie de caractersticas de un sistema jurdico como por ejemplo:
dispone de normas primarias y de conducta, de un sistema de penas aplicables
como reaccin frente al incumplimiento de las anteriores, normas, jueces,
legisladores..
Lo que es cierto que el derecho cannico no descansa en ningn aparato de
fuerza y por tanto las penas que prevn sus normas pueden ser hechas valer
mediante ese procedimiento.
La fuerza es aqu substituida por una presin psicolgica o espiritual cuyo
fundamento es la previa aceptacin o adhesin del destinatario al sistema
normativo de la Iglesia.
El derecho internacional naci como un intento de regular y limitar el uso de la
fuerza. A diferencia del derecho cannico, lo que falta aqu no es la fuerza o la
violencia.
El problema que el Derecho Internacional ha presentado siempre y que
continua presentando tiene que ver con su rudimentaria institucionalizacin, lo
que le aproxima a los sistema primitivos.

A sido costumbre del Derecho Internacional que sus normas no vengan

creadas por ningn rgano especializado, sino que deriven de las costumbres,
y sobretodo de los pactos o acuerdos entre diferentes estados; no existe
ningn legislador internacional equiparable a un legislador nacional.

Es caractersticos que estas normas de comportamiento, no vengan no

aparezcan protegidas por un sistema variado y proporcional de sanciones,
pues prcticamente estas se han limitado a un uso de la fuerza no precisado ni
en su cantidad ni calidad.
Tambin el orden internacional ha carecido tambin de rganos especializados
para la aplicacin de esas normas y para la eventual adopcin de las medidas
coactivas, de manera que igual que en los sistemas primitivos , ha
predominado un modelo de autotutela, donde es el propio ofendido quien
decide sobre la norma y sus consecuencias. El otro modelo es el heterotutela,
que caracteriza a los sistema jurdicos complejos y evolucionados.

Hay que decir que el derecho internacional pblico se encuentra en un proceso

de transformacin, este proceso se encamina precisamente hacia la
institucionalizacin: la codificacin del derecho internacional, el desarrollo de
organizaciones internacionales, son sntomas de que lo que fue en su da un
sistema primitivo se aproxima cada da ms a un sistema normativo
plenamente jurdico con lo que son los derechos internos que conocemos. No
hay obstculos en hablar de derecho internacional pblico como un verdadero
derecho.

La tercera dificultad tiene que ver con otra distincin entre sistemas normativos,
en este caso entre sistema jurdico y el orden que puede establecerse por parte
de una banda de malhechores.
Esta dificultad ha merecido una nueva respuesta que es una combinacin del

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

argumento (iusnaturalista) de la justicia y del argumento (positivista) de la

institucionalizacin.

La pretensin de justicia no equivale a la justicia sin ms y, por tanto, un

sistema jurdico no deja de serlo porque sus normas sean injustas.
Cul es el contenido de la pretensin de justicia? Se trata de una mezcla de
elementos objetivos y de actitudes subjetivas.

1.4 La existencia del Derecho

Hay tres preguntas en torno al Derecho que se hallan relacionadas:
La primera, que es el derecho, ha intentado obtener un principio de respuesta
en los epgrafes precedentes.

La segunda, es relativa a la identificacin de un sistema jurdico: dado que se

constata la existencia de una pluralidad de sistemas, es importante poder
distinguir entre unos y otros, y es que la validez de una norma se determina no
por sus cualidades intrnsecas, sino por su pertenencia a un cierto sistema.

La tercera pregunta gira entorno a la existencia de un sistema jurdico.

Partiendo de la definicin propuestas del Derecho como sistema normativo que

descansa y regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de rganos
de produccin y aplicacin de normas, da una respuesta al interrogante
planteado. Por la cual cosa podemos decir que un sistema existe simplemente
cuando es eficaz, cuando logra obtener respeto frente a sus normas de
comportamiento.

Cabe albergar dudas acerca de la existencia de un concreto sistema jurdico,

ya que el de eficacia es un concepto gradual: se podra pensar un sistema
eficaz cuyas normas fusen cumplidas siempre por sus destinatarios, unas
veces por convencimiento y otras por fuerza, pero en la prctica no es as y
todos los sistemas presentan un grado de incumplimiento y de frustracin.

2.1 El derecho como fenmeno humano y social

En general no somos conscientes o pasamos por alto que numerosos
comportamientos que realizamos todos los das son en realidad actos jurdicos
o con transcendencia para el derecho: viajar en autobs implica realizar un
contrato de transporte, solicitar la matricula en la Universidad equivale a poner

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

en marcha un procedimiento administrativo, asistir a misa significa ejercer un

derecho fundamental

Podemos afirmar el carcter omnipresente del derecho. El derecho no solo

impregna las ms variadas y heterogneas esferas de nuestras sociedades,
sino que tambin se sugiere que es un elemento necesario a toda posible
forma de vida social: hominum causa omne ius constitutum est, por causa del
hombre existe todo Derecho, o si se prefiere, el Derecho constituye una
expresin natural del ser humano. Ubi societats, ibi ius, all donde hay
sociedad hay derecho. Son aforismos clsicos mil veces repetidos para
sostener, primero que el derecho es un fenmeno humano o exclusivamente
humano y segunda, que resulta consustancial a toda sociedad, que no es
posible concebir una sociedad sin derecho.

La afirmacin del carcter humano del derecho puede ser entendida en varios
sentidos, as parece ser claro que el derecho es una obra salida de las manos
del hombre y no un fenmeno de la naturaleza fsica.
Pero a veces cuando se habla de la humanidad del derecho lo que pretende
sugerirse es que este resulta natural y de echo hasta el siglo XVII fue muy
corriente sostener que el orden pblico responda a un apetito natural, a una
tendencia natural del hombre. Este enfoque reposa en presupuestos
iusnaturalistas que no todos comparten, pero incluso aceptando que existan
apetitos naturales, muchos discutirn que el derecho sea uno de ellos. Mas
bien al contrario, el derecho puede ser concebido como un artificio, una
construccin humana de carcter histrico (no natural) que responde a varios
intereses y necesidades. Los animales tambin ha sido considerados sujetos
de derecho.

Tampoco falta quien ha puesto en duda el carcter social del derecho,

defendiendo una especie de Robinsonrecht, aunque estas son posiciones muy
abandonadas. Que la normatividad jurdica nace de la sociedad y se explica
por ciertas peculiaridades que presenta la vida del hombre en sociedad es algo
generalmente aceptado.

Las sociedades presentan unos rasgos caractersticos que reclaman o

justifican un mnimo normativo que haga viable su propia existencia:
La vulnerabilidad de los seres humanos, que los hace susceptibles de
sufrir ataques o violencia de otros hombres.
La escasez de recursos para atender todas las necesidades.
Fuente de conflictos que requiere la existencia de algn criterio de
distribucin.

La normatividad parece imprescindible para la supervivencia de las sociedades,

al menor tal y como estn se han mostrado hasta el momento. Las normas que
componen una sociedad de individuos tambin pueden ser religiosas, morales,
sociales, o ms probablemente una mezcla de todo ello.

A la pregunta: El derecho ha formado parte de todas las sociedades

histricas? Carece de una respuesta concluyente.
Si partimos de la imagen actual del orden jurdico como un sistema

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

complejo de normas primarias y secundarias, con un alto grado de

desarrollo institucional, con una diferenciacin entre creadores y
aplicadores del derecho, la respuesta es negativa.
o No es cierto que todos los pueblos, y en particular los pueblos
primitivos, hayan conocido algo semejante a lo que hoy llamamos
derecho.
En cambio, si nos conformamos con un concepto ms elemental o
modesto, en el que lo fundamental sea la mera existencia de algunas
normas de conducta respaldadas por la fuerza, tal vez nos resulte
mucho ms difcil indicar algn grupo social que haya carecido por
completo de un cierto orden jurdico.

No podemos concebir el derecho como todo o nada. Esto nos sugiere que la
juridicidad es algo graduable y, por tanto, que tampoco es improcedente decir
que en algunas sociedades existe ms derecho o un derecho ms complejo
que en otras: normas de conducta, existencia de frmulas para resolver un
conflicto mediante la intervencin de otro, la presencia de policas y jueces..
son elementos que no ha existido siempre y que podran dejar de existir.

Respecto la ltima afirmacin, desde algunas direcciones del pensamiento

marxista o anarquista se ha sostenido que el derecho podra dejar de ser un
elemento indispensable de las sociedades humanas.

Segn la idea prescriptiva y no ya descriptiva el derecho y su fuerza

representan siempre un mal, pero un mal que conserva siempre un
irremediable residuo de legitimidad. Cabe decir que tal vez lo malo no reside
solo ni principalmente en el derecho, sino en las causas que explican o
promueven su existencia y que estn en la base del conflicto y la violencia.

Estado y derecho: el orden jurdico carece de una justificacin inmanente, se

justifica en la medida en que resulte necesario para alcanzar ciertos fines que
se consideran valiosos, o ms valiosos que la ausencia de derecho.

El derecho es un artificio que supone y que se basa en el uso de la fuerza y su

justificacin solo puede apelar a la necesidad de garantizar ciertos fines
valiosos externos al propio derecho, entre ellos, en primer lugar, eliminar o
mitigar la violencia informal que se desarrolla al margen del Derecho.

2.2 Las funciones del Derecho

Para el marxismo el derecho se define bsicamente por desempee una
funcin de opresin de la clase dominante a la travs de la fuerza estatal, y una
fuerza ideolgica o de encubrimiento de esa misma opresin mediante la
proclamacin de una igualdad y unos derechos formales que revisen con
apariencia de justicia un sistema de real dominacin.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Entre los juristas y tericos del derecho suele preferirse una anlisis estructural
que trata de dilucidar el concepto de lo jurdico atendiendo no tanto a la funcin
social de las normas, sino ms bien al modo de realizarlas.
El primer problema que plantea el enfoque funcional es que admite distintos
niveles de anlisis. Cabe adoptar una ptica muy abstracta y preguntarse por
las funciones del derecho en general, pensando en ciertos valores como la paz,
la seguridad, un cierto modelo de justicia.. pero en realidad aqu mas que
funciones son los fines ltimos del derecho.

Por esto, cuando hablamos de funciones suele referirse a funciones

intermedias, es decir las tcnicas que utiliza el derecho para llegar a estos
fines. Estas funciones intermedias algunas son ms prximas y otras ms
remotas, en este sentido suele decirse que la funcin bsica del derecho es
dirigir la conducta de los individuos, pero a su vez, parece obvio que esa
direccin de la conducta se pone al servicio de una finalidad ulterior que trata
de ser satisfecha (tabaco / apartar del vicio / mejorar situacin de los
ciudadanos / disminuir el gasto sanitario / engrosar las arcas pblicas para
satisfacer otras necesidades y objetivos).

Desde la perspectiva funcional: el derecho es visto como un entramado de

fines y medios, es decir, una norma puede desempear la funcin de
satisfacer un determinado objetivo que por su parte sirve como medio o funcin
de otra finalidad ms general. No hay que pensar que una norma desempea
una nica funcin, sino que puede cumplir varias simultneamente (segunda
dificultad que nos avisa).

Desde esta perspectiva, podemos distinguir entre funciones:

Directa: aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la norma y que el
destinatario de la misma puede comprender de un modo directivo (el precepto
penal que castiga el robo, pretende evitar una conducta que lesiona el valor de
propiedad y con ello las relaciones sociales.

Indirecta: no tiene que ver con el cumplimiento de una norma, sino con los
sentimientos y reacciones psicolgicas que en la colectividad suscita su mera
existencia o aplicacin. La funcin no deriva en su acatamiento, sino en el
smbolo que ella misma representa.

(Tipificacin penal de la convocatoria de referenda con motivo de la consulta

popular anunciada en el Pas Vasco tena una funcin directa, que era
amenazar criminalmente al presidente de la CA y evitar que llevase as la
prctica, pero tena tambin una funcin indirecta, que era mostrar la
determinacin y fortaleza del Estado, y de esta manera incrementar su
legitimidad, fortalecer la adhesin y confianza de la poblacin).

Manifiestas: la idea de esta funcin se aproxima a la de funciones directas, son

aquellas consecuencias objetivas que se desprende claramente de las normas.

Latentes o ocultas: puede definirse como los efectos colaterales o de segundo

grado., que pueden ser buscados por el legislador o resultar inesperados o no
deseables.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

((La famosa ley seca que prohibi la venda de bebidas alcohlicas en los
EEUU no se si se dicto como medio paternalista para proteger la salud de los
ciudadanos, o como medida perfeccionista para hacer de ellos individuos
honestos y morales (esta seria la funcin manifiesta). La funcin latente fue
promover un prspero mercado negro que incremento los beneficios de la
mafia, tampoco se si este efecto lateral result inesperado o al contrario,
premeditado)).

Estas funciones de derecho propuestas anteriormente siguen parcialmente a la

formulada por Rehbinder y que asumen como punto de partida que todo orden
jurdicos pretende garantizar o imponer un determinado modelo de relaciones
sociales, o como suele decirse, que es un sistema de control social.

El modelo que sea no interesa, lo que interesa es el tipo de tcnicas que hace
uso el derecho para alcanzar ese fin genrico de control social. Por funcin
social del derecho, hay que destacar las clase de acciones que emplea un
orden jurdico a fin de mantener o de alterar el esquema de relaciones sociales.

1. DIRECCIN DE LA CONDUCTA: parece ser la funcin ms bsica o

fundamental de derecho: condicionar u orientar el comportamiento de los
individuos de acuerdo con los criterios morales, polticos.. que inspiren el
sistema jurdico en cuestin. Se trata de evitar aquellas conductas nefastas y
incentivar aquellas que son valiosas.

El derecho puede operar a priori o a posteriori, antes o despus que la

conducta se ejecute. En este sentido cuatro son las tcnicas fundamentales:
Las conductas que pretendan desalentarse a priori se previenen y a
posteriori se reprimen.
Las conductas que pretenden incentivarse, en cambio, a priori se
promueven y a posteriori se premian.
Prevencin, promocin, premios y castigos son, las posibilidades con
las que cuenta un orden jurdico para guiar la conducta de os
destinatarios de las normas.

La funcin represiva, tradicionalmente, parece haber ocupado un lugar

predominante. Se ha considerado que la represin era el medio ms eficaz
para dirigir la conducta y el ms adecuado y acorde con una cierta concepcin
del derecho.

En un estado liberal, se parta de la idea de que la sociedad funcionaba y

deba seguir funcionando por si sola, sin interferencias del poder,
desempeando el derecho el papel de una garante externo que nicamente ha
de actuar para corregir los comportamientos desviados, por tanto, siempre a
posteriori. El derecho es una ltima ratio cuya intervencin solo se justifica
cuando se lesionan bienes jurdicos fundamentales.

No cabe duda de que la funcin represiva (sanciones y castigos) sigue

resultando fundamental En el marco del estado contemporneo, que a veces
se llama estado social, las otras 3 funciones han cobrado una importancia

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

creciente, y bsicamente el motivo es que hoy los poderes pblicos no slo se

consideran competentes para identificar y sancionar las conductas intolerables,
sino para definir las ms adecuadas. El derecho ha dejado de ser una garante
externo para participar dentro de l, interviniendo en varios procesos. En estos
mbitos no se halla ausente la conducta represiva: la represin de conductas
indeseadas que, aunque pudieran ser castigadas a posteriori, es mejor, ms
eficaz y ms barato evitar a priori.

2. RESOLUCIN DE CONFLICTOS: si la funcin represiva es asumida por el

Derecho penal o sancionador, la resolucin de conflictos representa la funcin
bsica del derecho privado.

El derecho privado no dice a los ciudadanos lo que deben o no hacer, sino que
ms bien establece garantas para que hagan lo que quieras bajo el amparo del
Derecho. Aqu, el principio bsico es el llamado el de autonoma de voluntad,
que permite (con ciertos lmites) a los sujetos particulares la conclusin de los
pactos o acuerdos que tengan por conveniente: vender, alquilar, prestar.. Estas
relaciones jurdicas dan lugar con frecuencia a conflictos a propsitos de la
interpretacin o cumplimiento de las clausulas del contrato. Si bien estos
conflictos no pueden ser resueltos por las partes, aparecen las normas jurdicas
y tribunales que ponen fin al problema.

La funcin de resolucin de conflictos, en otros tiempos fue una competencia

casi exclusiva de los tribunales, hoy parece hallarse parece hallarse en proceso
de transformacin precisamente por el desarrollo de ciertos mecanismos de
composicin extrajudicial. Algunos son muy antiguos como el arbitraje.

Frente a la resolucin de conflicto, que se denomina heterotutela, son

mecanismo de autotutela que implican algn grado de acuerdo o compromiso
entre las partes de conflictos, ya sea para alcanzar una solucin de fondo, ya al
menos para designar a los terceros que han de adoptarla.

3. CONFIGURACIN DE LAS CONDICIONES DE VIDA: el derecho siempre

ha contribuido a configurar las condiciones de vida de la gente, consagrando o
garantizando un cierto tipo de relaciones sociales.

Nos referimos a una intervencin directa y ms intensa de las normas que

pretenden establecer una determinada ordenacin de la sociedad y del reparto
o distribucin de los bienes. Los medios con el que cuenta el ordenamiento
jurdico para satisfacer esta funcin son muy variados: prestacin de servicios,
la sanidad o la vivienda, limita de la autonoma de la voluntad a fin de
garantizar condiciones dignas de trabajo.

4. ORGANIZACIN DEL PODER SOCIAL: es una funcin conectada

directamente al carcter institucional del derecho, y por lo tanto a la existencia
de reglas secundarias. Todo sistema jurdico regula su propia creacin,
modificacin y aplicacin. Esto significa que algunas normas designan a los
sujetos y los procedimiento autorizados para crear o modificar las normas
vigentes, los rganos aplicados de aplicar estas normas (jueces y tribunales) y
los procedimientos que utilizarn.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Esta es una funcin bsica del derecho pblico y tiene un importante

significado poltico, dado que se establece quien manda, como manda y
tambin que puede o debe mandarse.

5. LEGITIMACIN DEL PODER SOCIAL: la legitimidad es la razn en cuya

virtud el poder recaba el sometido y adhesin de los sbditos. Un poder goza
de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado por quienes son
destinatarios.

El derecho desempea una funcin legitimadora que busca la identificacin de

los individuos con el sistema de valores en que descansa el poder y su orden
jurdico.

Las tcnicas que utiliza son muy variables, pero en el mundo moderno, la
fundamental reside en el procedimiento democrtico, que permite presentar
normas y decisiones del poder como si fuesen obra de todos y cada uno de los
sujetos participantes.

De todas la funciones mencionadas, la direccin de la conducta tiene un

carcter prioritario. Esta se halla presente en las otras cuatro: para regular los
conflictos, configurar las condiciones de vida, organizar o legitimar el poder
social el derecho se sirve bsicamente (pero no solo) de normas de
comportamiento. Cabe decir entonces que la funcin fundamental del Derecho
es: DIRIGIR LA CONDUCTA DE LOS INVIDIVIDUOS A FIN DE CONSEGUIR
O EVITAR QUE SE PRODUZAN DETERMINADOS RESULTADOS.

2.3 Derecho y poder

Existe una ntima relacin entre derecho y poder, entendiendo por poder aquel
que en toda sociedad est en condiciones de ejercer la coaccin o fuerza fsica
y que, en el mundo moderno, tiende a ser un monopolio de lo que llamamos
estado.
Las preguntas ms importantes son: cmo el poder influye sobre el derecho?
cmo el derecho influye sobre el poder?

Si se afirma, que una peculiaridad de las normas jurdicas es que pueden

acompaarse de la fuerza coactiva, y se recuerda que esta representa el
atributo esencial de poder, fcil es concluir que el poder constituye la nica, o al
menos la suprema fuente del derecho, por la simple razn que solo el poder
est en condiciones de respaldar su voluntad con el uso o la amenaza de la
fuerza organizada.
Esta es la que podemos llamar visin positivista. Es durante el periodo de
formacin y fortalecimiento del estado moderno cuando se formule de modo
ms rotundo esta concepcin del derecho que hace de todo lo jurdico una
expresin directa del poder.

El estado es la forma de organizacin poltica unitaria y centralizada que

pretende ejercer el monopolio de violencia en un cierto territorio. Su carcter
esencial es la soberana que es el poder absoluto y perpetuo de una repblica
que consiste en dar y casar la ley.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Para Hobbes: cuando nace el Estado, nace el Derecho. Aqu queda plasmada
la concepcin estatalista que luego recoger el positivismo del siglo XIX.

El iusnaturalismo no niega el papel del poder y de las instituciones, pero

siempre ha rehusado ver en el Derecho una obra exclusivamente estatal.
Asimismo, ocurre que en cierto perodos histricos no es que no haya existido
poder y fuerza, pero se ha carecido de formas estatales y centralizadas y con
ello ha sido ms difcil percibir la comentada relacin entre Derecho y poder.

En un primer momento, el derecho no se concibe como obra de un legislador

personal, sino ms bien como un aspecto ms de la vida colectiva, es decir
como una costumbre popular. Y en segundo lugar, la fuerza obligatoria del
derecho reside en el prncipe, porque en el fondo esa fuerza deriva del propio
derecho natural.

En la actualidad se dan las condiciones para un cierto regreso a la Edad Media

y, por tanto, para abandonar el estatalismo predominante de hace siglos. Cabe
mencionar algunos fenmenos como:
El constitucionalismo desempea en cierto modo la funcin del viejo
derecho natural.
La difuminacin del poder, que ya no esta concentrado en la persona
Estado, sino que se comparte con otras formas polticas.
La revitalizacin de ciertas fuentes sociales del Derecho, el fenmeno
llamado de la desregulacin.

El derecho depende del poder, pero tambin el poder depende del derecho. En
la medida en que este regula el uso de la fuerza, designa los rganos que
puede aplicarla y decidirla, puede decirse que el poder es un poder jurdico y
por tanto, en alguna medida, limitado por normas.

En un primer momento el derecho lo tena el soberano, el rey, y sus acciones

no se poda justificar porque el era el creador de ese derecho. Hasta el actual
estado constitucional, que no concibe poderes ilimitados, hay una amplia gama
de posibilidades.
Como ha subrayado Elas Daz, si en sentido amplio todo estado, es un estado
de Derecho, porque todo estado se regula a travs de normas jurdicas, en
sentido estricto este nombre debe reservarse para designar una concreta forma
de organizacin poltica caracterizadas por el especial sometimiento del estado
al derecho, y cuyos rasgos ms sobresalientes son los siguientes:
a) El imperio de la ley: no se entiende por ley cualquier norma jurdica, sino
aquella creada por un rgano representativo y dotado adems de un carcter
general y abstracto.

b) La separacin de poderes: se traduce a una limitacin del poder ejecutivo

y que comprende 2 subprincipios: el de legalidad (toda actividad de los poderes
pblicos ha de contar con el respaldo de la ley) y el de independencia judicial
(la aplicacin del derecho se encomienda a sujetos y rganos independientes,
inamovibles i predeterminados por la ley, lo que es garanta de su
imparcialidad.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

c) Garanta de ciertos derechos fundamentales: el estado de derecho

comprende como mnimo los derechos civiles y polticos. El estado de derecho
europeo ha comprendido una importante evolucin desde mediados del siglo
XX, por lo que a las anteriores caractersticas pueden sumarse dos ms:

1. La existencia de constituciones rgidas: y con un denso contenido

normativo, lo que supone que el poder que aparece sometido al derecho no es
solo ejecutivo, sino tambin el legislativo, y que el control judicial ya no se
circunscribe a los actos o normas de la Administracin, sino que se extiende a
la propia ley.

2. La ampliacin del catlogos de derechos fundamentales: que no solo

comprende derechos civiles y polticos, sino tambin derechos econmicos,
sociales, culturales (aunque la proteccin suele ser mas deficiente).

En resumen cabe decir que derecho y poder se condicionan recprocamente. Si

el derecho se tie de fuerza en la medida en que se vincula al poder y a su
forma poltica moderna, que es el estado, este, a su vez, se juridifica y en esa
medida hace ms civilizado el uso de la fuerza.

8.1 El derecho y la idea de justicia

Que el derecho tiene algo que ver con la justicia, eso es indiscutible y que hay
a que se hable de la administracin de justicia y no de la administracin de
derecho.

La justicia es un atributo que se predica de las normas. Un atributo que en

cierto modo desempea en el lenguaje prescriptivo una funcin anloga a la de
la verdad en el lenguaje descriptivo: si de una afirmacin del mundo decimos
que es verdadera o falsa, de una norma decimos que es justa o injusta.

Todas las culturas y todos los sistemas ticos hablan de justicia.

Estas misma culturales difieren a la hora de establecer los criterios de la
misma. Lo importante de la justicia es el papel que desempea en relacin con
las normas jurdicas.

La justicia mide la adecuacin de una norma o del conjunto del sistema a un

orden normativo distinto al derecho, pero ntimamente relacionado con l, que
llamamos moralidad: una norma es justa si resulta conforme con lo que manda
la moral, e injusta en otro caso.

Cuando hablamos de moral podemos referirnos a dos cosas distintas:

Primero, el conjunto de valores morales vividos en una sociedad, es
decir, a la idea de justicia sentida en un cierto lugar y momento histrico.
Se suele llamar MORAL SOCIAL.
Segundo, a lo que se denomina MORAL CRTICA O ESCLARECIDA, es
decir, aquella que asumen un observador externo y que pretende
fundarse racionalmente.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

Nos referimos a la justicia del derecho desde la perspectiva de la moral crtica o

racional. De entrada, si la norma jurdica puede ser evaluada desde criterios de
justicia que suministra algn orden moral crtico o racional, ello significa que su
existencia como tal norma jurdica es independiente y previa a dicha
evaluacin. Por ello, una norma puede ser vlida o eficaz, o ambas cosas a un
tiempo, y sin embargo no ser justa, mientras que, en cambio, no cabe pensar
que una norma jurdica simplemente porque sea justa (si adems no es vlida
o eficaz).

No existe ninguna obligacin moral de obediencia al ordenamiento jurdico. Sin

duda, las normas pueden ser obedecidas por diversos motivos (comodidad,
temor, sancin..) pero en la medida que la justicia no sea considerada un
ingrediente necesario del derecho, tampoco lo ser la obediencia de sus
normas. Si nos consideramos moralmente obligados a obedecer algunas
normas del derecho ser porque consideramos que esas normas son
moralmente justas, no por el mero echo de que formen parte de un sistema
jurdico.

Determinar la justicia o injusticia de una norma jurdica es una tarea anloga a

la de establecer su validez o invalidez.

Una de las condiciones de validez consiste en la adecuacin del contenido de

la norma a lo establecido en otra superior, se trata del llamado criterio
esttico, segn el cual una norma es vlida cuando su contenido (lo que
manda, prohbe o permite) puede derivarse de una norma superior del sistema.

Por esto mismo modo, diremos que una norma es justa cuando su contenido se
adecua a lo establecido en otra norma, esta vez no jurdica sino moral.

Establecer cuando una norma deriva de otras o que es incompatible con ella,
no constituye una tarea nada fcil. Establecer la justicia de una norma, es
decir, su adecuacin a una norma moral, tambin comporta una tarea difcil.
Muchos juristas han pensado que la indagacin sobre la injusticia es una labor
estril, pues los hombres nunca se han puesto de acuerdo de que es lo justo y
que es lo injusto.

Parece que nos hallamos en la presencia de algo ideal y emotivo, ideal en el

sentido que la justicia no se encuentra en el mundo fenomnico o de los
hechos, no representa esa prctica social que nos indica que normas estn
vigentes, sino que se sita en esferas que algunos llaman metafsica. Emotivo,
por otra parte, porque no existe ningn procedimiento racional para poder fin a
la discusin acerca de cuales son las reglas de justicia.

En el campo del derecho positivo se ha producido una importante

transformacin consistente en la incorporacin como normas jurdicas de un
importante contenido material procedente de la moralidad, se habla as de
valores superiores, principios, directrices y derechos fundamentales, que
pretenden ser otras tantas apelaciones de la justicia.

Una norma jurdica y el ordenamiento en su conjunto pueden existir como tales

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

sin necesidad de que sean justos. La incorporacin de valores morales al

Derecho no constituye ninguna novedad, sino una constante de toda
experiencia jurdica. Sin embargo que esa incorporacin se produzca
precisamente a travs de la Constitucin si tiene una consecuencia importante
ya que sirven para evaluar la validez de las propias normas.

Todos estos principios, formulados por la doctrina iusnaturalista, bajo la forma

de derechos o derechos naturales, han sido hoy consagrados en las modernas
constituciones bajo la forma de principios normativos fundamentales, como los
valores de libertad, de justicia, de igualdad, de pluralismo poltico, de la
dignidad de la persona..

Esto supone, como ya dijimos al hablar de validez, que el orden jurdico no es

solo un sistema dinmico, sino tambin un sistema esttico, donde la validez
de las normas depende tanto de requisitos formales como su adecuacin a los
valores morales de la Constitucin.

8.1 La legitimidad y el contenido mnimo de la justicia

Des de la perspectiva de justicia como de un valor moral, pero de una moral
crtica o racional que no tiene por que ser asumida por ninguna colectividad, ni
haberlo sido en el pasado, es verdad que la existencia de una norma como
norma jurdica es independiente de la justicia (esta afirmacin no sera suscrita
por una de las grandes corrientes del pensamiento jurdico, el iusnaturalismo).

Junto a esta moral crtica, tambin cabe hablar de una difusa moral social, que
es expresin de la justicia mayoritariamente sentida por la comunidad, y que en
modo alguno resulta indiferente para la existencia del Derecho como tal
Derecho.

La afirmacin de la solo fuerza no slo no es funcional, sino que acaso

resulte imposible como nico soporte del derecho. Esto significa que el
mantenimiento del sistema jurdico no requiere nicamente fuerza, sino
tambin legitimidad.

La conexin entre el Derecho y la moral social es indispensable para el

mantenimiento de aqul, conexin que llamamos legitimidad y que se traduce
en la aceptacin voluntaria del orden jurdico por una buena parte de sus
destinatarios. Con frecuencia la legitimidad se requiere hacer descansar en la
mera legalidad y entre los juristas tiende a identificarse legitimidad con validez
o efectividad .

En el uso del trmino legitimidad asociado al de legalidad es difcil eliminar la

dimensin justificadora, esto es, la idea de que una norma legitima no es solo
una norma existente o vlida, sino tambin justa o moralmente justificada, al
menos hasta cierto punto.

Concretamente, suele decirse que el derecho es legtimo o que garantiza un

mnimo de justicia en el sentido de que, cualquiera que sean los valores ltimos
en los que repose, el hecho mismo de existir proporciona algo tan elemental

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

como el orden, la seguridad, la certeza y la previsibilidad de las acciones.

El contenido de un mandato jurdico, en l, sabemos quien puede exigirlo y cual

es la sancin por el incumplimiento, en suma, el derecho proporciona certeza y
permite calcular las acciones en funcin de la anunciada reaccin por parte del
sistema jurdico. Esto es lo que Bobbio llama la versin moderada del
positivismo tico: el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder
que detenta el monopolio de la fuerza, y que por ello mismo, elimina la
posibilidad de una fuerza difusa a disposicin de cualquier particular.

Conviene advertir que, esta idea de que el derecho constituye un sistema de

seguridad no significa que la seguridad deje de ser un valor, y se convierta en
un hecho presente por igual en cualquier sistema jurdico.

En realidad, este valor de certeza o de seguridad, que en principio es

independiente del contenido de las normas constituye una conquista del
derecho moderno y, ms especficamente, del modelo del estado de derecho
basado en el imperio de la leyes generales, abstractas y vinculantes para el
poder poltico.

La generalidad supone que la norma no contempla a personas singulares, sino

que sus mandatos se dirigen a una clase de personas, garantizando as la
igualdad formal de todos los pertenecientes a esa clase, la abstraccin, exige
que la ley no tenga en cuenta acciones singulares, sino una categora de
acciones, asegurando asi la certeza de la propia conducta. La vinculacin de
los poderes pblicos significa que, si bien estos son los creadores de la ley,
una vez promulgada deben aplicarla.

La seguridad se incrementa a medida que el derecho establezca mayores

elementos de tutela del individuo, tanto en sus relaciones jurdico-privadas
como frente al poder pblico. En definitiva la seguridad es en parte un hecho
que propicia todo orden jurdico, pero tambin es un valor cuyo grado de
satisfaccin ha sido variable y depende de las condiciones de cada orden
jurdico.

Cabe decir que el trmino legitimidad puede utilizarse con tres significados
distintos:
1. Legitimidad crtica: se alude a las condiciones de una moral racional, que
debera cumplir el derecho positivo, lo que no impide que algunas normas o
decisiones concretas puedan reputarse injustas.

2. Legitimidad positiva: se refiere a la adecuacin del sistema de valores

latente en el derecho con los valores mayoritarios vividos en la sociedad.

3. Legitimidad formal: alude al mnimo de justicia que proporciona el orden

jurdico por el mero hecho de ser un orden y que se resume generalmente en la
idea de seguridad jurdica, seguridad que sin embargo, cada sistema alcanza
en una medida distinta en funcin de sus caractersticas.

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

26.1 El carcter y la nmina de los conceptos jurdicos

En el lenguaje de los juristas y en lenguaje del derecho estn poblados de los
ms variados conceptos. El derecho se expresa en un lenguaje natural, pero
tecnificado, por lo que cabe decir que hay 2 clases de conceptos:
Primero, aquellos que se refieren a las realidades del mundo, extranormativas,
cuyo significado en principio es el propio del lenguaje comn.
Segundo, aquellos de carcter tcnico, que presentan un significado ms
especfico atribuido por el sistema jurdico.

En la primera categora podemos incluir el concepto manantial o de aguas

pluviales (coincidente en los dos lenguajes). En la segunda clase pertenecen
los trminos utilizados especficamente por los juristas, como letra de cambio,
servidumbre, extorsin..

No todos los concepto utilizados por el derecho y los juristas requieren un

esfuerzo definidor, precisamente porque este es el que se deduce en su tenor
literal, en el lenguaje ordinario. Sin embargo, es frecuente que los conceptos
aparezcan definidos, ya sean por el legislador o por la ciencia de derecho, lo
que da lugar a dos tipos de definiciones:
1. Definiciones legales (contenidas en normas del derecho): son normas
definitorias aquellas que regulan el uso de las palabras, indicando el significado
de ciertas expresiones. (que es un heredero, un legatario..).
Hay dos tesis sobre las definiciones legales:
La normativista: que sostiene la vinculatoriedad de las mismas, cuyo
contenido prescriptivo consistira en imponer una cierta conducta
lingstica.
La tesis identificadora: atribuye a las normas definitorias ms bien una
funcin tcnica que consiste en estipular el significado de algn
concepto cuando se aparta del uso comn.

2. Definiciones cientficas (que se pueden dividir en dogmticas y tericas).

EL GRUESO DE LAS DEFINICIONES JURDICAS NO SON LAS
DEFINICIONES LEGALES, SINO LAS CIENTIFICAS. Una de las actividades
fundamentales de la ciencia jurdica (por no decir la fundamental) es la de
establecer el significado de los conceptos del derecho, formulando definiciones
adecuadas a los mismo.

El carcter de estas definiciones es cuestin discutida:

Por una parte, los juristas parecen haber mantenido una tesis esencialista o
untologista, que entiende la tarea definidora como un esfuerzo por desentraar
la naturaleza jurdica de los conceptos.

Por otra parte, el enfoque convencionalista, que parte de la idea de que entre
las palabras y las cosas no existe ninguna relacin esencial, sino que son los
hablantes quienes deciden libremente usar una determinada palabra para
designar cada cosa. Los conceptos de la ciencia del derecho han de reflejar los
criterios vigentes en el uso comn, pero depurndolos a fin de eliminar su
imprecisin y de perfilar su significado.

Como advirti Ross, el inters o la utilidad bsica de los conceptos jurdicos

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO

reside en permitir expresar de un modo sinttico o abreviado cierta informacin

sobre hechos condicionantes para la aplicacin de las normas, as como sobre
las consecuencias establecidas en dichas normas.

26.2 Deber jurdico

Aunque desde la perspectiva de Kelsen ste no es el concepto jurdico primitivo
o ms elemental que permita definir a todo lo dems, la nocin de deber
jurdico presenta un carcter prioritario.

Hay normas de muchas clases, pero parece difcilmente discutible que la

funcin esencial de todo derecho consiste en imponer la realizacin de
determinadas conductas, as como en prohibir otras, y a eso llamamos deber u
obligacin jurdica. Ahora bien, la cuestin de lo que es un deber jurdico no
resulta nada pacfica.

Durante siglos pareci existir una conexin entre deber jurdico y deber moral.
La moderna teora del derecho siempre ha intentado traducir en trminos
empricos la nocin de deber: ya mediante una explicacin psicologista que
concibe la posicin subjetiva del sujeto obligado en trminos de creencia o
sentimiento de compulsin, o mediante una explicacin probabilstica, que
identificar la presencia de un deber all donde resulta probable la aplicacin de
la coaccin o de la fuerza.

Incluso cabe combinar las anteriores, afirmando que existe un deber jurdico all
donde es probable que se sufra un mal o consecuencia desagradable, lo que
provoca en el sujeto una creencia psicolgica de compulsin.

Decimos que una conducta es jurdicamente debida cuando viene impuesta por
una norma del Derecho, por lo que en principio la referencia emprica de los
deberes no es otra que la misma referencia emprica de las normas que
establecen.

El deber jurdico es la conducta opuesta a aquella que figura como condicin

de una norma de sancin (en esta caso no matars), es decir, la conducta
opuesta al acto ilcito o antijurdico. La conclusin, es que no procede hablar de
sancin all donde existe un deber jurdico incumplido o violado, sino ms bien
al revs, desde esta perspectiva es ms apropiado hablar de deber all donde
est prevista un sancin.

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