Derechos de los Pueblos Indgenas en la legislacin guatemalteca

Gustavo Porras Castejn

En el proceso de transicin y fortalecimiento democrtico, el reconocimiento de los derechos

de los pueblos indgenas se ha convertido en un elemento fundamental para la construccin
de la nacin guatemalteca, que desde su carcter unitario refleje la fisonoma plural del pas.
Consecuencia de ello fue la ratificacin, en el ao 1996, del Convenio 169 de la OIT y,
previamente, el 31 de marzo de 1995, la suscripcin del Acuerdo sobre Identidad y Derechos
de los Pueblos Indgenas, uno de cuyos compromisos era dicha ratificacin. Este fue el
segundo acuerdo sustantivo en firmarse, y su importancia qued reflejada en el primero de sus
considerandos, al establecer que constituye un punto fundamental y de trascendencia
histrica para el presente y futuro de Guatemala.

La Constitucin regula lo relativo a comunidades indgenas en los artculos 66 al 70,

estableciendo en primera instancia la proteccin a los grupos tnicos que forman Guatemala,
entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya. El Convenio 169 y el AIDPI
introducen el trmino pueblos, que tiene acepciones diferentes segn el Diccionario de la
Real Academia Espaola. Sin embargo, para los efectos de ley, la Corte de Constitucionalidad
precisa la forma en que ha de interpretarse, al considerar que debe entenderse como
pueblo, segn los conceptos del propio Convenio, aquellos sectores o grupos de la
colectividad cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan del resto de la
sociedad, y que estn regidos por sus propias costumbres o tradiciones, as como los que
desciendan de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que
perteneci el pas en la poca de la conquista o colonizacin1

En el captulo atinente, la Constitucin garantiza una serie de derechos que tienden a proteger
la identidad de las comunidades indgenas. Tambin ordena el otorgamiento de tierras del
Estado a comunidades indgenas que la necesiten para su desarrollo, y la proteccin de tierras
y cooperativas agrcolas indgenas. El Convenio 169 complementa y profundiza este captulo,
promoviendo su desarrollo y su insercin a la vida nacional, siendo el derecho a la consulta de
especial relevancia, al concebirse como la obligacin de consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente2. De esto se deduce que este derecho constituye el marco que
hace posible el ejercicio del resto de derechos reconocidos a los pueblos indgenas.

Los artculos 64 y 66 constitucionales abren la puerta al reconocimiento de otros derechos

fundamentales antes inexistentes en el ordenamiento jurdico guatemalteco. Al respecto, la
Corte de Constitucionalidad ha estimado que los tratados y convenios internacionales en
materia de derechos humanos tienen preeminencia sobre el derecho interno, pero que de
ninguna manera pueden derogar o contradecir lo dispuesto en la Constitucin Poltica. En
cambio, su contenido debe armonizarse a la misma, atendiendo a su espritu. En la opinin
consultiva requerida por el Congreso de la Repblica sobre la constitucionalidad del Convenio
169, la Corte estim que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en
el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin

1
Expediente 199-95 de la Corte de Constitucionalidad, Opinin Consultiva sobre la constitucionalidad
del Convenio 169 de la OIT, numeral VIII, literal A, pp 7
2
Convenio 169 de la OIT, Artculo 6.a.
debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusin que armonice y no la
que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional3

La Corte ha recogido atinadamente el espritu de la Constitucin y de las bases en que se

fundamenta el Estado de Guatemala, al considerar en diversas sentencias sobre el tema de
pueblos indgenas que Guatemala se caracteriza sociolgicamente como un pas
multitnico, pluricultural y multilinge, dentro de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su
territorio, por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre esa materia, desarrolla
aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurdico interno y que en forma global
no contradicen ningn precepto constitucional las normas del mismo que reconocen
derechos comunes a todos los habitantes no contradicen la Constitucin4

Las consideraciones antes expuestas son el punto de partida para analizar la finalidad y
alcances del reconocimiento y proteccin legal de los derechos de los pueblos indgenas. No
obstante, el Estado de Guatemala est obligado a tomar una serie de medidas, tanto en el
mbito jurdico como institucional, para hacer verdaderamente efectivos esos derechos. En
este sentido se han tenido significativos avances, como la constitucin de la Comisin contra la
Discriminacin y el Racismo, CODISRA, adscrita a la Presidencia de la Repblica. Si bien dicha
Comisin cuenta en la actualidad con recursos materiales y polticos insuficientes, ste, y otros
cambios institucionales y legales ocurridos en materia de derechos especficos de los pueblos
indgenas, eran impensables hasta hace poco tiempo.

Entre los cambios legales se puede citar la incorporacin del delito de discriminacin en el
Cdigo Penal. En el plano institucional, se han tomado medidas tendientes a la proteccin de
la identidad cultural de los pueblos indgenas, haciendo adecuaciones en los mbitos de salud,
educacin, trabajo, tierra, sistema de justicia y otros, que tienden a hacer efectivo el acceso de
dichos pueblos a la institucionalidad del Estado.

Otro camino de concordancia entre las normas de las comunidades y el derecho positivo lo
constituye el reconocimiento de la costumbre como fuente de derecho, de acuerdo a la
legislacin nacional. sta establece que esto ocurre slo en defecto de ley aplicable, lo
cual podra ser muy restrictivo, pero luego seala que la costumbre puede ser fuente de
derecho por delegacin de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico
y que resulte probada.5 El Convenio 169 de la OIT establece el derecho a los pueblos
indgenas de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos6. La doctrina moderna y el
ordenamiento jurdico guatemalteco abren la puerta a mecanismos de conciliacin y
resolucin alternativa de conflictos diferentes a los previstos en la legislacin ordinaria.

Es necesario, para precisar la forma y los sujetos a quienes se debe garantizar estos derechos,
profundizar en los elementos de identidad que caracterizan a los pueblos indgenas de
ascendencia maya, garfuna y xinca y al contenido concreto de sus demandas en materia legal.
En el caso de los mayas, desde hace ms de tres dcadas est ocurriendo un fenmeno

3
Expediente 199-95 de la Corte de Constitucionalidad, Opinin Consultiva sobre la constitucionalidad
del Convenio 169 de la OIT, numeral VIII, pp 6
4
Expediente 199-95 de la Corte de Constitucionalidad, Opinin Consultiva sobre la constitucionalidad
del Convenio 169 de la OIT, numeral VIII, pp 6
5
Decreto 2-89, Ley del Organismo Judicial, Artculo 2
6
Convenio 169 de la OIT, Artculo 8.2.
indito, que podra considerarse como la paulatina gestacin de una identidad pan-maya, que
consiste en los lazos de identidad que se van construyendo entre personas o grupos
pertenecientes a diferentes grupos lingsticos, pero que se reconocen todos en la valoracin
comn de un conjunto de conceptos, costumbres y tradiciones que tendran una raz
prehispnica. Lo anterior sera tambin una identidad neo-maya, puesto que es un fenmeno
que nunca existi en el pasado. Sin embargo, ms all de la discusin terica, en la realidad los
pueblos mayas de Guatemala existen como comunidades, las cuales tienen muchos rasgos en
comn, pero tienen cada una su propia estructura interna, aunque tambin existen vnculos
entre ellas, como los 22 cantones de Totonicapn. No obstante, no existe una representacin
unitaria de la poblacin maya que pueda ser un interlocutor del Estado guatemalteco. Por ello,
es necesario implementar mecanismos que permitan la participacin y el dilogo con los
diferentes grupos.

En el plano legislativo existen dos grandes faltantes que, al colmarse adecuadamente, podran
significar avances esenciales en materia de derechos de los pueblos indgenas: la emisin de la
ley especfica sobre pueblos indgenas que ordena el artculo 70 de la Constitucin, y la ley
para hacer efectivo el derecho a la consulta, que regule los procedimientos, autoridades
encargadas, mecanismos de participacin y otros. La Corte de Constitucionalidad ha exhortado
al Congreso de la Repblica en diversas sentencias a emitir la ley recin mencionada. Estos
faltantes no slo restan eficacia a los derechos reconocidos a los pueblos indgenas, sino que
producen un efecto contrario al pretendido ya que, en vez de constituirse en un factor de
fortalecimiento de la unidad nacional desde la diversidad, generan confusin e incertidumbre,
y una interpretacin fragmentada de la ley. Se podra decir entonces que las normas generales
contenidas en la Constitucin de la Repblica no han sido concretizadas de manera suficiente
por la legislacin ordinaria.

La falta de precisin en cuanto a la forma y el alcance de las consultas a los pueblos indgenas,
ha conducido a que el debate gire en torno al poder vinculante que pudieran tener o no los
resultados, de manera que el tema del dilogo y la participacin del cual la consulta sera un
incidente han pasado a segundo plano. En este sentido, diversas resoluciones de la Corte de
Constitucionalidad constituyen un aporte valioso en materia de doctrina. Dicha Corte se ha
pronunciado en el sentido de que la ratificacin de lo dispuesto en los documentos
multilaterales antes enumerados supone para el Estado de Guatemala el compromiso
internacional de asumir una posicin definida acerca del derecho de consulta de los Pueblos
Indgenas, expresada en varios componentes: (i) su reconocimiento normativo propiamente
dicho y, por ende, su insercin al bloque de constitucionalidad como derecho fundamental,
por virtud de lo establecido en los artculos 44 y 46 de la Carta Magna; (ii) consecuentemente,
la obligacin de garantizar la efectividad del derecho en todos los casos en que sea atinente y
(iii) el deber de realizar las modificaciones estructurales que se requieran en el aparato estatal
sobre todo en cuanto a la legislacin aplicable a fin de dar cumplimiento a esa obligacin
de acuerdo a las circunstancias propias del pas7

Asimismo, la Corte ha dejado claro que el poder del Estado no es delegable, y que por tanto las
consultas convocadas por alcaldes u otras autoridades locales sobre asuntos de competencia
exclusiva del Estado no tienen validez legal. Ha sealado que las consultas convocadas por los
concejos municipales slo los obligan a ellos, y nicamente en el mbito de su competencia.
No obstante, si bien sostiene que la consulta no equivale a una prerrogativa de veto sobre las
acciones realizadas dentro de la esfera legal de atribuciones que compete a los organismos
gubernamentales, seala que como derecho fundamental cuyo reconocimiento se origina

7
Sentencia del 21 de diciembre de 2009, expediente 3878-2007 de la Corte de Constitucionalidad,
Consejos Comunitarios contra Municipalidad de San Juan Sacatepquez, Considerando IV, pg. 12
del consenso internacional vincula al Estado de que se trate8 y que es imprescindible hacer
la salvedad de que si bien la resistencia de las comunidades indgenas ante una determinada
iniciativa de esa ndole no impide al gobierno propiciar su realizacin, ello no desvincula a ste
de la responsabilidad insita que le atae como expresin del poder pblico que deriva de la
delegacin de la soberana nacional, en el sentido de ser escrupulosamente respetuoso y
garante de los derechos sustantivos de toda la poblacin de la cual es mandatario9

Pero quiz lo que ms perspectivas abre para resolver jurdicamente el tema de las consultas y,
asimismo, insertarlas en procesos ms amplios, es lo expresado a continuacin: el derecho
de consulta a las poblaciones indgenas constituye un derecho fundamental de carcter
colectivo y de prestacin, cuyo reconocimiento surge como resultado de la conciencia
internacional de establecer a favor de dichas poblaciones debido a la marginacin a la que
histricamente han sido sometidas por factores ligados a su identidad cultural una garanta
de igualdad en cuanto a su aptitud real de pronunciarse e influir sobre aquellas disposiciones
orientadas a repercutir en sus condiciones de vida, a fin de situarla en el mismo plano que la
que corresponde a cualquier grupo de ciudadanos10, que El derecho de consulta es
extensible a cualquier comunidad o poblacin no necesariamente identificada como indgena
en lo que sea aplicable11 y que Conlleva para el Estado la obligacin de institucionalizar
y aplicar procedimientos mediante los cuales, previo a la consumacin de acciones
gubernamentales que supongan afectacin directa sobre esas poblaciones, se genere de
buena fe, en forma sistemtica y acorde a las caractersticas propias de cada nacin, una
dinmica de informacin, participacin y dilogo con miembros de sus comunidades dotados
de autntica representatividad, dirigida a la consecucin de acuerdos sobre las medidas que se
proyecta realizar12

Esta resolucin contiene, armnicamente, aspectos que es necesario subrayar. Reconoce la

consulta como un derecho fundamental, derivado de la marginacin histrica de los pueblos
indgenas, sometidos por factores ligados a su identidad cultural; con esto ltimo (la
identidad cultural), fundamenta la especificidad de dichos derechos, y tambin agrega que el
objetivo de reconocerlo as es una garanta de igualdad, en cuanto a su aptitud real de
influenciar sobre las cuestiones que les afecten. Especialmente esclarecedora es la afirmacin
de que la consulta no es un hecho aislado, sino forma parte de una dinmica de informacin,
participacin y dilogo, y que el objetivo de la misma es lograr un acuerdo. En esta resolucin
se expresa aunque su alcance sea limitado que existe la posibilidad, en el marco legal, de
conciliar derechos especficos con nacionales; asimismo, de conciliar intereses nacionales con
intereses comunitarios: es decir, la unidad en la diversidad.

El verdadero poder de las consultas deriva de la expresin y decisin de estos pueblos en torno
a su propio desarrollo, lo cual, en trminos polticos, tiene un impacto mayor para la
gobernabilidad del pas que la mera obligatoriedad legal en cuanto al resultado de las
consultas en asuntos especficos. El efecto que puede tener la consideracin o no de los
resultados de una consulta se ha hecho evidente en los ltimos aos, cuando la falta de
claridad al respecto, no ha hecho ms que intensificar la conflictividad social alrededor del
tema. Asimismo, en las circunstancias actuales, si no se logra un acuerdo con las comunidades
afectadas, cualquier emprendimiento corre el riesgo de fracasar y de convulsionar an ms la

8
Sentencia del 21 de diciembre de 2009, expediente 3878-2007 de la Corte de Constitucionalidad,
Consejos Comunitarios contra Municipalidad de San Juan Sacatepquez, Considerando VII, pg. 27
9
Ibid. pg. 28
10
Ibid. Cit., pg. 23
11
Ibid. pg. 24
12
Ibid. pg. 23
ya agitada situacin. Es decir, ms all del marco legal, hay una situacin de hecho y de
derecho: las comunidades cuyo territorio pueda ser afectado por obras de infraestructura de
distinto tipo, deben recibir garantas de que sus medios de vida no sern negativamente
afectados, por ejemplo. Por territorio se entiende, segn la Corte de Constitucionalidad, el
espacio en el cual las comunidades han encontrado tradicionalmente medios de vida
fundamentales.

Es pertinente anotar que los derechos de los pueblos indgenas abarcan derechos comunes a
todos los guatemaltecos, pero el tratamiento particular a estos sectores de la poblacin se
fundamenta en la historia de discriminacin y exclusin de que han sido objeto, como
resultado de lo cual, hoy en da los pueblos indgenas se encuentran en un alto grado de
vulnerabilidad y es ah donde ms se concentran los ndices de pobreza. Este tratamiento
especial se conoce en doctrina como acciones afirmativas, que tienen como objetivo la
equiparacin de condiciones desiguales, con el fin ltimo de insertar a poblaciones o sectores
tradicionalmente marginados y vulnerables en un concepto de nacin; lo cual responde a los
principios de bien comn y justicia social.

No obstante, sin dejar de reconocer las condiciones particulares en que se encuentran los
pueblos indgenas, existen otros sectores de la poblacin guatemalteca en condiciones de
pobreza y pobreza extrema, que estn en una situacin de vulnerabilidad igual o mayor, por
encontrarse excluidos de este tratamiento especial. Por esto es necesario establecer una
diferenciacin entre los derechos exclusivos para la proteccin de la identidad de los pueblos
indgenas (idioma, uso del traje, lugares sagrados, normas comunitarias de control social y
otros), y los que son comunes a todos los guatemaltecos (educacin, salud, acceso a la tierra,
al sistema de justicia), en donde el Estado debe adoptar medidas para garantizar su pleno
ejercicio a toda la poblacin, tomando en consideracin las condiciones en que se encuentran
los diferentes sectores.

Por ejemplo, en cuanto a la pertinencia cultural del sistema de justicia, ms all de la barrera
idiomtica est el desconocimiento de la ley y la ausencia de personal que pueda auxiliar en
este sentido. Esto ltimo afecta no solamente a la poblacin indgena sino a la poblacin pobre
en general, marginada por diversos factores. Segn encuestas, la poblacin indgena demanda
que los traductores cuenten tambin con conocimientos jurdicos, no slo para comprender
bien aquello que se plantea en los procesos legales, sino para evitar los enredos y trampas que
puedan derivar del desconocimiento del derecho. Por consiguiente, el tema del acceso a la
justicia por parte de los pueblos indgenas debera resolverse mediante procedimientos y
frmulas que abarquen a la poblacin en condiciones de pobreza y pobreza extrema, sin
importar su identidad cultural. En el caso de los indgenas, lo especfico sera la traduccin,
pero el tratamiento especial que busca equiparar condiciones desiguales, debe extenderse a
otros sectores que, ms all del aspecto tnico, viven en situaciones socio-econmicas iguales
o similares.

CONCLUSIONES

Para concluir se puede afirmar que, no obstante los avances alcanzados, hace falta adoptar
una serie de medidas tendientes a insertar a los pueblos indgenas y a otros sectores
marginados de la poblacin, en un proyecto de nacin encaminado hacia el desarrollo. La
Constitucin establece un marco amplio de apertura para lograr este objetivo, pero esto no es
suficiente mientras no exista la conciencia y la voluntad poltica para traducirlo en acciones
concretas. Esta construccin debe hacerse sobre la base de lo dispuesto en el artculo 2 de la
Constitucin, que establece que Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
Repblica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la
persona, lo cual es extensible a toda la poblacin guatemalteca, sin perjuicio de las medidas
particulares que deban adoptarse para equiparar las condiciones de desigualdad en que se
encuentran algunos sectores especficos.

La Constitucin de la Repblica actualmente en vigencia (1985), abri la puerta para el

reconocimiento de los derechos especficos de los pueblos indgenas, al dedicar a esa materia
cuatro artculos sustantivos (66 69). Como corresponde a un texto constitucional, lo que se
consigna son derechos fundamentales, a la par que se ordena la emisin de una ley especfica
(70) que hasta la fecha no se promulga. El Estado de Guatemala, adems, ratific en 1996 el
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Por su
parte, en diferentes sentencias, la Corte de Constitucionalidad ha hecho valiosos aportes al
tema de la consulta, que es medular en materia de derechos indgenas. Se han creado
instituciones (entre ellas CODISRA y DEMI), cuyo objetivo es nada menos que luchar contra la
discriminacin y el racismo, y se han adoptado medidas legales como la de tipificar el delito de
discriminacin o la de contar con traductores en el caso de sujetos indgenas que los
requieran. Se puede afirmar que el marco jurdico creado por la Constitucin y la ratificacin
del Convenio 169, ofrece un espacio adecuado para el desarrollo de la especificidad de los
derechos indgenas en el marco del derecho nacional.

Los avances logrados en materia de derechos indgenas son valiosos por su contenido, pero
sobre todo porque expresan que en Guatemala se estn produciendo cambios profundos
desde la base de la sociedad. De una sociedad histricamente basada en el racismo, la
exclusin y la discriminacin, a una sociedad cada vez ms inclusiva, a pesar de las fuertes
resistencias que siguen existiendo. Pero la tendencia histrica, sin ninguna duda, apunta en el
sentido indicado.

Sin embargo, la escasa aplicacin prctica de los derechos indgenas les resta contenido
jurdico o, ms bien dicho, eficacia. Las causas de que esto sea as quiz no sean tan simples
como pueden parecer. Sin duda influye la discriminacin, pero tambin la irrealidad de
determinadas normativas. Como causa fundamental hay que sealar la situacin de crisis
institucional que se ha venido agudizando en el pas, de manera que no son slo los derechos
especficos de los pueblos indgenas los que carecen de eficacia, sino tambin derechos
fundamentales de todos los guatemaltecos que, a pesar de estar consignados en la
Constitucin y en las leyes, no se cuenta con instituciones suficientes para hacerlos positivos:
de ello, quiz la ms dramtica expresin sean las cifras de la impunidad.