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DERECHOS

REALES LIMITADOS O DESMEMBRACIONES DEL DOMINIO

I.

PROPIEDAD FIDUCIARIA (Arts. 733 a 763) A.)CONCEPTO

Según el artículo 733 del Código Civil se llama Propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.
Ej: Te doy mi casa, pero si te vas a Europa será para Diego.

La propiedad fiduciaria no es una desmembración del dominio, ni un derecho real de carácter especial, toda vez que se trata de un propietario que tiene un derecho condicionado, porque si se verifica un hecho futuro e incierto lo perderá. Es, por consiguiente, un derecho real de dominio limitado en el tiempo.
Históricamente el fideicomiso fue utilizado para mantener la propiedad en manos de un grupo de personas o de una misma familia. Así por ejemplo, se dejaba una propiedad a A, bajo la condición de que cuando A muera pase a B y a su vez cuando B muera pase a C. Nuestro Código Civil restringió esta práctica estableciendo dos limitaciones:

1. Prohibió la constitución de fideicomisos sucesivos. En este
sentido el Art. 745 señala que “se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.”

Si éstos efectivamente se constituyeren, el inciso segundo sanciona este hecho en los siguientes términos: “Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”.

2. Limitó la constitución del fideicomiso en el tiempo como se
desprende del Art. 739 que prescribe que “toda condición de la que penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se tendrá por fallida, a menos que la muerte del

fiduciario sea el evento del que penda la condición.”

B.)CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

2

De conformidad al Art. 735 del Código Civil el fideicomiso puede constituirse por acto entre vivos y por testamento. 1.) Por acto entre vivos. Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos se requiere instrumento público y si afecta a un bien inmueble debe inscribirse en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. (Art. 32 inciso 2 del Reglamento del C.B.R.) . En este caso ¿Cuál es el rol de la inscripción? Existen dos opiniones doctrinarias: Don ARTURO ALESSANDRI sostiene que la inscripción, además de tradición, constituye una solemnidad, dado que si se omite la inscripción no se constituye el fideicomiso; el acto no está perfecto, por tanto, no puede exigirse la entrega del bien inmueble. Don LUIS CLARO SOLAR, en cambio, opina que la inscripción constituye tradición de la propiedad fiduciaria, de modo que si ésta se omite se puede exigir la entrega fundándose en el hecho que el acto está constituido y perfecto. 2.) Por Testamento. Si el fideicomiso se constituye por testamento deben cumplirse las solemnidades del testamento y también es necesaria la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del C.B.R. si recae sobre un bien inmueble. Así ocurrirá, por ejemplo, si el testador estipula en una cláusula en que deja un bien raíz a un heredero bajo la condición de traspasarlo a otro heredero en el evento que encuentre un tesoro. ¿Cuál es el rol de la inscripción? Al igual que en la hipótesis anterior existe discusión doctrinaria, teniendo presente eso si que en ningún caso la inscripción constituye tradición, toda vez que en este caso ha operado el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, esto es, el heredero adquiere el dominio por la muerte del causante y no por la tradición. Don ARTURO ALESSANDRI opina que la inscripción es una solemnidad del fideicomiso, a diferencia de don LUIS CLARO SOLAR

3 que sostiene que la inscripción tiene por finalidad mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz. ¿Se puede adquirir propiedad fiduciaria? por prescripción adquisitiva la

Este también ha sido discutido por la doctrina y la discusión adquiere relevancia cuando en la propiedad fiduciaria se ha constituido en cosa ajena, o el instrumento público es defectuoso, de modo tal que el fiduciario es poseedor y no dueño, pudiendo adquirir el dominio por prescripción adquisitiva en la medida que se cumplan los demás requisitos legales. Don ARTURO ALESSSANDRI, sostiene que no es posible en atención a las siguientes consideraciones: a.)Uno de los requisitos para que opere la prescripción adquisitiva es la posesión y no se concibe poseer una cosa con el ánimo de restituirla una vez que se cumpla la condición. b.)El Art. 735 al indicar cuáles son las formas de constituir el fideicomiso no menciona expresamente la prescripción adquisitiva. c.)Diversas normas del usufructo se aplican a la propiedad fiduciaria y la ley dice expresamente que el usufructo se puede adquirir por prescripción adquisitiva (Art. 766 nº 4), declaración que no efectúa tratándose de la propiedad fiduciaria. Don LUIS CLARO SOLAR, opina que puede adquirirse la propiedad fiduciaria por prescripción adquisitiva, invocando al efecto el siguiente argumento: Los artículos 2498 y 2512 del C.C, al tratar la prescripción de los otros derechos reales, no excluyen expresamente al fideicomiso, de modo tal que éste si podría adquirirse por prescripción adquisitiva. En efecto, el Art. 2498 en su inc. 2 se refiere a los “otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados” y el Art. 2512 sólo establece como excepciones a la regla general el plazo de prescripción del derecho real de herencia, censo y servidumbre.

C.) ELEMENTOS

DEL

FIDEICOMISO

El fideicomiso o propiedad fiduciaria tiene tres elementos:

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1.)La cosa u objeto 2.)Sujetos intervinientes 3.)La condición 1.) LA

COSA U OBJETO

El inciso 3 del Art. 733 prescribe que la cosa sobre la que recae el fideicomiso se llama también fideicomiso, y de conformidad al Art. 734 el fideicomiso puede recaer en: a.) La totalidad de una herencia; b.) Una cuota de una herencia o, c.) En uno o más cuerpos ciertos. Si el fideicomiso recae sobre cuerpos ciertos éstos no pueden ser consumibles, ya que se destruyen al darle el primer uso conforme a su naturaleza. Sin embargo, si se recae sobre una herencia pueden existir cosas consumibles dentro de la masa hereditaria, porque se trata de una universalidad jurídica. 2.)SUJETOS INTERVINIENTES Por regla general en el fideicomiso intervienen tres personas. Estos sujetos son: el constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario. 1. Constituyente: es el propietario del bien que por testamento o acto entre vivos declara transferirlo a otro bajo una condición. *(Pedro en el ejemplo). 2. Propietario Fiduciario: persona que recibe un bien dado en fideicomiso sujeto al gravamen de traspasarlo a otra persona si se verifica la condición. Es dueño mientras penda la condición, pero deja de serlo y debe transferir la cosa una vez cumplida la condición. *(Diego en el ejemplo). 3. Fideicomisario: persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño absoluto del bien si se cumple la condición. El fideicomisario es un acreedor condicional suspensivo. Por consiguiente, no es necesario que exista a la constitución del fideicomiso, basta que se espere que exista. (Art. 737), pero necesariamente debe existir al momento de la restitución (Art. 738). *(Luis en el ejemplo) *Ej: Pedro deja su casa a Diego, pero si Diego contrae matrimonio la casa es para Luis.

5 Sin embargo, puede ocurrir que se reúnan dos calidades en una misma persona, el constituyente, por ejemplo, sea a la vez el propietario fiduciario o el fideicomisario, pero lo que no puede suceder es que la calidad de propietario fiduciario y fideicomisario recaigan en la misma persona, puesto que en ese caso se extingue el fideicomiso por Confusión (Art 763 nº6). Ej: Te doy mi casa si contraes matrimonio. (Constituyente= Fideicomisario) Te doy mi casa, pero si contraes matrimonio me la devuelves. (Constituyente= Propietario Fiduciario) 3. CONDICIÓN Este es el elemento esencial del fideicomiso; la incertidumbre de si el propietario fiduciario tendrá que restituir o no, elemento que permite distinguirlo de una asignación modal cuando el fideicomiso se constituye a través de un testamento. (Art 1089). Respecto de este tercer elemento pueden destacarse loas siguientes particularidades:: 1.) La condición es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria para el propietario fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, toda vez que mientras pende la condición su derecho está en suspenso. Cabe destacar que la condición del fideicomiso una vez cumplida no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario mientras la cosa estuvo en su poder. 2.) A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativas o disyuntivas (Art. 738 inc. 2). 3.) La condición debe cumplirse en un plazo máximo de 5 años, transcurrido este plazo la condición se reputará fallida de pleno derecho de conformidad al Art. 739, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que pende la restitución. Puede presentarse un conflicto si el testador constituyó un fideicomiso a favor de un fideicomisario que no existe al momento de la muerte del testador, pero se espera que exista dentro de los próximos 5 años. Sino llega a existir dentro de este plazo, de acuerdo al Art. 739 la condición se reputa fallida, por tanto el fideicomiso se extingue, pero el Art. 962 dispone que las asignaciones a personas que al tiempo de deferirse la asignación no

6 existen pero se espera que existan no se invalidarán hasta los 10 años siguientes a la apertura de la sucesión. La doctrina ha estimado que en este caso prevalece el Art. 962 por sobre el Art. 739, dado que se trata de una norma especial que se refiere concretamente al fideicomiso. D.) EFECTOS 1. DERECHOS DERECHOS OBLIGACIONES

DEL

FIDEICOMISO

Y

DEL

PROPIETARIO FIDUCIARIO

DEL

PROPIETARIO FIDUCIARIO

En cuanto a los derechos del propietario fiduciario la regla general es que tiene los mismos derechos y cargas del usufructuario (Art. 754). Estos derechos son los siguientes: 1. Derecho a enajenar su propiedad (Art. 751), a menos que se le haya prohibido, pero manteniéndola indivisa si la enajena y con el gravamen de restituirla. 2. Gravar la cosa en la misma forma y condiciones que el tutor y curador respecto de los bienes del pupilo, bajo sanción de inoponibilidad sino cumple las formalidades que establece el Art. 757, esto es, autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia de los que según el Art. 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias. 3. Administrar la cosa siendo responsable de culpa leve por dicha administración. (Art. 758). 4. Gozar de los frutos de la cosa, porque tiene los mismos derechos que el usufructuario. (Art. 754, 781 y 790). OBLIGACIONES PROPIETARIO FIDUCIARIO

DEL

Las obligaciones del Propietario Fiduciario son las mismas que el usufructuario. En consecuencia debe:

7 Confeccionar inventario solemne de los bienes que recibe (Art. 755). b.) Rendir caución de conservación y restitución cuando el juez lo ordene (Art. 755). c.) Conservar la cosa en buen estado (Art. 758). d.) Restituir los bienes al fideicomisario si se cumple la condición. Sin embargo, existen casos en que el legislador libera al propietario fiduciario de estas obligaciones. Estos son los siguientes: a.) a.) Caso del tenedor fiduciario quien, además de restituir la cosa, debe restituir los frutos sin tener derecho a gozar de ellos. (Art. 749). b.) Si en la constitución del fideicomiso se libera de responsabilidad por los deterioros al propietario fiduciario (Art. 760 inc 1), caso en el cual no responde de ninguna clase de culpa. c.) Fideicomiso de residuo. Art. 760 inciso 2. En este caso el fideicomisario sólo podrá reclamar lo que exista después de la restitución. 2. DERECHOS DERECHOS
Y

OBLIGACIONES

DEL

FIDEICOMISARIO

DEL

FIDEICOMISARIO

En esta materia hay que recordar que el fideicomisario no tiene derechos, sino una expectativa de llegar a obtener la cosa (Art. 761). En atención a esta consideración se le conceden los siguientes derechos: a.) Puede solicitar medidas conservativas respecto de la cosa si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (Art. 761. inc 2). b.) Tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa si se ha verificado la condición. c.) Puede solicitar indemnización al propietario fiduciario por los perjuicios de la cosa que deriven de su hecho o culpa leve (Art 758), pero no por aquellos causados por culpa levísima. OBLIGACIONES FIDEICOMISARIO

DEL

8 Prácticamente no tiene obligaciones, salvo indemnizar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias en que haya incurrido para la conservación de la cosa al momento de la restitución, con las rebajas indicadas en el art. 756. (Arts. 754, 756, 759, 796, 798, 909, 911 del C.C).

E.) EXTINCIÓN

DEL

FIDEICOMISO

Las causales de extinción del fideicomiso están reguladas en el Art. 763 del C.C. De conformidad a este artículo el fideicomiso se extingue: a.) Por la Restitución, dado que el fideicomisario queda con la propiedad plena. b.) Por la Resolución del derecho del constituyente. Así ocurre, por ejemplo, cuando se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa (Art. 1885) y se verifica la retroventa. Por consiguiente como se resuelve el derecho del constituyente se extingue el fideicomiso. Ej: Diego compra una casa a Luis y estipulan en el contrato que Luis se reserva la facultad de comprar la casa a Diego al cabo de 4 años. Transcurren 2 años y Diego constituye un fideicomiso sobre la casa, pero cumplidos los 4 años Luis hace uso de su derecho de recomprar la casa dada en fideicomiso. c.) Destrucción de la cosa en que se ha constituido el fideicomiso, conforme a lo prevenido en el Art. 807 relativo al usufructo. d.) Por Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos, esto es, de aquellas personas a quienes, por disposición del constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la restitución, es decir, antes que se traslade la propiedad a su favor1.
1

El legislador se refiere expresamente a la figura de los sustitutos en los Arts. 743 y 744. En esta materia cabe destacar dos principios fundamentales: 1º Las sustituciones son vulgares, esto es, sólo operan cuando el fideicomisario o fiduciario falta antes de que se defiera su derecho; si el fideicomsiario falta antes que de cumplirse la condición, actúa en su lugar el sustituto; pero si falta después que la condición se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa y a su muerte se trasmite a los herederos (Art 762). Ej: “Dejo mi parcela a Javier para que la adquiera Diego cuando éste produzca y exporte paltas. Una vez exportadas las paltas muere Diego; como ya se cumplió la condición Diego adquirió la parcela y la trasmite a sus herederos”. 2º No hay más sustituciones que las expresamente designada por el constituyente y pueden nombrarse varios sustitutos que sean llamados sucesivamente a falta de otro (Art. 743 y 744).

9 e.) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil (5 años); En este caso se CONSOLIDA el dominio del propietario fiduciario que pasa a ser dueño pleno y absoluto. f.) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único propietario fiduciario.

II .SERVIDUMBRE (Arts.820 a 888) A.)CONCEPTO
Según el Art. 820 del Código Civil Servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Por su parte, el Art. 821 establece que se denomina predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad, y que, respecto del predio dominante, la servidumbre se llama activa y respecto del predio sirviente, pasiva. ¿Por qué el Código utiliza la expresión servidumbre predial o simplemente servidumbre? El Código utiliza indistintamente la expresión servidumbre predial o simplemente servidumbre por una razón histórica, ya que en el Derecho Romano existían servidumbres prediales y personales, pero subsisten sólo las prediales a partir de la revolución francesa. Se entiende por predio, según el Art. 568 del C.C. las casas y heredades, lo que da a entender que las servidumbres solamente pueden recaer sobre inmuebles por naturaleza. Sin embargo, la Corte Suprema, al menos en dos ocasiones, ha sostenido que los inmuebles por destinación pueden estar gravados con servidumbres2.

B.) REQUISITOS
Para que exista servidumbre deben concurrir los siguientes requisitos: a.) Que existan dos o más predios.
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Cfr. Repertorio de Leyes y Jurisprudencia Chilenas, Tomo II, art. 820, p. 143.

10 b.) Estos predios deben pertenecer a diferentes dueños3. c.) Gravamen impuesto respecto de un predio (predio sirviente) en beneficio de otro (predio dominante).

C.)CONTENIDO
Las servidumbres pueden imponer las siguientes obligaciones: a.) La obligación de soportar ciertos actos al dueño del predio sirviente: Servidumbre de tránsito. b.) La obligación de abstenerse de ejecutar ciertos actos: Servidumbre de no impedir el tránsito. c.) Por regla general, nunca imponen la obligación de tener que hacer algo al predio sirviente. Sin embargo, hay dos servidumbres, la de Demarcación y Cerramiento, en que el dueño del predio sirviente debe hacer algo: contribuir a las expensas de la demarcación y cerramiento.

D.) CARACTERISTICAS
La servidumbre presenta las siguientes características: a.) Es un derecho real que se ejerce sobre el predio sirviente y que el Art. 821 denomina servidumbre activa. b.) Es un derecho real de carácter inmueble, por aplicación del Art. 580 del C.C. que, en su parte pertinente, establece que los derechos se reputan muebles o inmuebles según la cosa en que han de ejercerse. c.) Es un derecho real accesorio, pues la servidumbre está ligada permanentemente al predio que grava y beneficia, por lo cual es inseparable del predio al cual accede activa o pasivamente (Art. 825). d.) Es de carácter Perpetuo, característica propia de los derechos reales, a diferencia de los derechos personales que son estrictamente transitorios.
3

En este sentido la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “No puede existir servidumbre respecto de predios que pertenecen a un solo propietario, por cuanto es requisito esencial para la constitución de una servidumbre que los predios dominante y sirviente pertenezcan a distintos dueños (…) Sobre cosa propia nadie puede tener a su favor una servidumbre. El dueño de dos predios contiguos puede tener un camino, pero esta obra es un servicio, no una servidumbre” (Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000).

11 Sin embargo, nada impide que se pueda pactar un plazo o condición del cual dependa (Art. 885 nº 3) o que pueda extinguirse por su no uso durante tres años (Art. 885nº 5) e.) Es Indivisible, esto es, no puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. De ello se derivan las siguientes consecuencias: - Sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios no puede constituirse una servidumbre pasiva sino con el consentimiento de todos los comuneros. Por consiguiente, no puede constituirla un comunero por su parte o cuota. - Al dividirse el predio sirviente no varía la servidumbre que estaba constituida en él y deben sufrirla aquel o aquellos a quien toque la parte en que se ejercía. Del mismo modo, dividido el predio dominante cada uno de los nuevos dueños tiene la facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente4. - Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción no puede correr contra ninguno. Asimismo, la suspensión de la prescripción respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos (Art. 886).

E.) EJERCICIO

DEL

DERECHO

DE

SERVIDUMBRE

En lo que se refiere al ejercicio del derecho de servidumbre cabe hacer tres precisiones: a.) El que tiene el derecho a la servidumbre tiene derecho a los medios para ejercerla (Art. 828). b.) Las obras necesarias para gozar de la servidumbre son de cargo del beneficiario (Art. 829). c.) Las servidumbres son inalterables, pero revisables (Art. 830). El dueño del predio sirviente no puede alterar la servidumbre, pero, si por el transcurso del tiempo, llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa, y, si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.
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Así los dueños de un predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura del camino destinado a ella.

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F.) CLASIFICACIÓN
Las servidumbres siguientes criterios:

DE LAS

SERVIDUMBRES
de acuerdo a los

pueden

clasificarse

a.) Atendiendo a la obligación del dueño del predio sirviente las servidumbres pueden ser positivas o negativas (Art. 823). Servidumbre positiva es la que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo (servidumbre de tránsito y de acueducto) o de dejar hacer algo (servidumbre de cerramiento y demarcación). Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo que, de no existir la servidumbre, sería lícito hacer. Ej: Servidumbre de no elevar las paredes hasta cierta altura. b.) Según la señas de su existencia las servidumbres pueden ser aparentes o inaparentes (Art. 824). Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista porque hay signos externos que la manifiestan, como la servidumbre de tránsito cuando se hace por una senda o puerta destinada a ella. Servidumbre inaparente es aquella que no se conoce por señales externas, como la de tránsito cuando falta la senda o la puerta destinada al efecto. Cabe destacar que las servidumbres negativas son siempre inaparentes. Ej: Servidumbre de no edificar, no construir más arriba de determinada altura, no plantar árboles. c.) En razón de su ejercicio las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas (Art. 822). La servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante. La servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.

13 La continuidad no se relaciona necesariamente con la apariencia. Pueden existir servidumbres continuas aparentes (servidumbre de acueducto por la superficie), servidumbres continuas inaparentes (servidumbre de acueducto bajo tierra), servidumbre discontinua aparente (servidumbre de tránsito que se manifieste por signos externos) y servidumbre discontinuas inaparentes, (servidumbre de tránsito sin signos). IMPORTANCIA

DE LA CONTINUIDAD Y APARIENCIA

La continuidad y apariencia de una servidumbre permiten determinar que clase de servidumbres pueden adquirirse por prescripción. En efecto, de conformidad al Art. 882 sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título o por prescripción de 5 años, no así las servidumbres discontinuas de toda clase y las inaparentes, que no pueden adquirirse por prescripción5. Asimismo, la continuidad y apariencia de una servidumbre sirven para determinar cuando comienza a correr el plazo de 3 años para su extinción por el no uso, puesto que el plazo se cuenta de distinta manera según se trate de servidumbres continuas o discontinuas6. d.) Atendiendo a su origen las servidumbres pueden ser naturales, legales o voluntarias (Art. 831). Servidumbres naturales son aquellas impuestas por la ubicación natural de los predios. Servidumbres legales son las impuestas por la ley. Servidumbres voluntarias son las establecidas por los interesados. Al parecer las únicas que tendrían verdaderamente el carácter de servidumbre serían las servidumbres voluntarias, puesto que las servidumbres legales y naturales pueden subsumirse dentro de las restricciones al dominio por ser impuestas por la naturaleza y la ley7. I. SERVIDUMBRES NATURALES Las servidumbres naturales, son como lo indica el Art. 831, aquellas que provienen de la ubicación natural de los predios.
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Vid. Supra, p.27. Vid. Supra, p.28 7 Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como deber.

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El C.C. en su Art. 833 sólo alude a la servidumbre descenso y escurrimiento de las aguas (regulada en el Código de Aguas), indicando que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. Por consiguiente, esta servidumbre recae sobre las aguas que escurren naturalmente, de modo tal que estamos ante una verdadera servidumbre, toda vez que existe un predio sirviente (el que recibe las aguas) y un predio dominante y, el gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas con las materias que ellas naturalmente acarrean (piedras, arena, etc.) El Código establece además, en el inc 2 del Art. 883, la prohibición de hacer cualquier obra que impida que las aguas desciendan o que estorbe o grave la servidumbre. En este sentido prescribe que no se puede dirigir albañal o acequia sobre el predio vecino, sino se ha constituido esta servidumbre especial. Tampoco se puede en el predio sirviente hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural ni en el predio dominante que la grave. Sin embargo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer en él malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, según el caso. El mismo derecho se reconoce al dueño del predio superior, pero sin hacer más gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (Arts. 74 y 75 del Código de Aguas). II. SERVIDUMBRES LEGALES Son aquellas impuestas por la ley y se dividen en servidumbres legales de interés público y servidumbres legales de interés privado.(Art. 839). 1. SERVIDUMBRES LEGALES
DE

INTERÉS PÚBLICO

Según el Art. 839 son servidumbres legales de interés público las siguientes: a.) El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas. Se refiere al flote o navegación a la sirga que tiene lugar cuando la embarcación navega tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Los dueños de las riberas están obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga, (que es de tres metros si se destina a peatones y ocho metros si se

15 destina a tracción animal), y tolerar que los navegantes saquen sus balsas a la tierra, las aseguren a árboles, las carenen, sequen sus velas, sin que puedan cortar el árbol a que está a atada la balsa (Art. 103 Código de Aguas). Sin embargo, a pesar que el Art., 839 se refiere expresamente a la navegación o flote a la sirga como una servidumbre legal, lo cierto es que se trata de una restricción a la propiedad en interés de la economía nacional, toda vez que falta uno de los requisitos esenciales para que exista servidumbre: el predio dominante8. b.) Y las demás determinadas por reglamentos u ordenanzas respectivas. Este numeral se relaciona con el Art. 832 que prescribe que las disposiciones del título XI del Libro II del C.C. se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres, ya dichas ordenanzas pueden imponer servidumbres de carácter administrativo, cuyo carácter ha sido discutido, dado que, estrictamente, se trata de restricciones al dominio en razón de la función social9.

2. SERVIDUMBRES

LEGALES DE

INTERÉS PRIVADO

Las servidumbres legales de interés privado son aquellas determinadas por las ordenanzas de policía rural (Art. 841). Estas son: a.) Servidumbres de demarcación, b.) Servidumbre de cerramiento, c.) Servidumbre de tránsito, d.) Servidumbre de medianería, e.) Servidumbre de acueducto, f.) Servidumbre de vistas, y, g.) Servidumbre de luz.

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El derecho real de Dominio si bien concede a su titular la facultad de usar, goza y disponer está sujeto a diversas restricciones, pues estas facultades no son ilimitadas. Estas restricciones se clasifican en genéricas (teoría del abuso del derecho, acceso coactivo y principio del mal menor) y específicas que pueden ser de utilidad privada (relaciones o derechos de vecindad) o de utilidad pública. Dentro de estas últimas se distinguen a su vez : 1.) Las restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos; 2.) Las restricciones de la defensa nacional; 3.) Las restricciones a favor del patrimonio artístico o histórico nacional y, 4.) Las restricciones en interés de la economía social. Estas últimas restricciones se subdividen, a su vez, en restricciones relativas al régimen de agricultura, al régimen de bosques, restricciones en pro de navegación aérea y restricciones relativas al uso de las aguas, dentro de la cual se encuentra la navegación o flote a la sirga y la servidumbre de abrevadero. (Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como Deber). 9 En efecto, las llamadas “servidumbres administrativas” no son verdaderas servidumbres, en atención a las siguientes consideraciones: 1.) En ellas sólo existe un predio sirviente y no un predio dominante; 2.) Están fuera del comercio, de modo que no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como las servidumbres; 3.) No autorizan al dueño del predio sirviente a solicitar indemnización en los casos que ella proceda, salvo que la ley establezca expresamente este derecho. Así ocurre, por ejemplo, a propósito de la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la colocación de ganchos en las paredes exteriores de los edificios para el sostenimiento de cables conductores de electricidad o de letreros con el nombre de las calles.

16 a.) DEMARCACIÓN (Arts. 842 y 843 C.C.) La demarcación es el conjunto de operaciones destinadas a fijar la línea de separación entre predios colindantes y a expresarla a través de signos externos y su objeto es únicamente practicar la delimitación e indicar en el terreno de manera visible las señales que ponen de manifiesto los límites de cada finca que desde entonces quedan fijos y ciertos10. En este sentido el Art. 842 del C.C. reconoce el derecho de todo dueño, a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindante y la facultad de exigir a los dueños de los predios colindantes que concurran a la demarcación, haciéndose ésta a expensas comunes. La demarcación comprende dos etapas: 1.) Etapa jurídica y 2.) Etapa material. La etapa jurídica consiste en reconocer y establecer la línea divisoria entre los predios colindantes. La etapa material, en cambio, es la expresión de esta línea a través de signos externos.11 A la demarcación se le niega el carácter de servidumbre, dado que no se impone un gravamen a un predio a favor de otro y que, quien solicita la demarcación, ejerce un derecho y el dueño del predio sirviente está obligado a soportarlo por razones de vecindad12. La demarcación puede ser a su vez amigable o judicial. Demarcación Amigable Es un acuerdo de voluntades destinado a reconocer y determinar la existencia de límites que, normalmente, consta en escritura pública. Se considera en general que es un acto de administración por lo que los representantes legales no requieren autorización especial para efectuarla, salvo que impliquen transacciones o
10 11

Cfr. Sentencias de la Corte Suprema de 31 de Marzo de 2003 y 28 de Enero de 2004. Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar: “Esta acción comprende dos fases: a.) una de delimitación, que permita fijar la línea que lo separa del vecino; y, b) otra de carácter material, en virtud de la cual los signos materiales, hitos o mojones, permitirán apreciar a la vista cuál es la línea ideal a que se llegó en primera fase”(Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de Noviembre de 2000 y Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004). 12 En este sentido la jurisprudencia ha indicado que “El ejercicio del derecho que se reconoce al propietario para obtener que se fijen los límites que separan su predio del o de los inmuebles colindantes, no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que en el supuesto de acogerse su demanda, ni su predio ni los de los demandados pasan a convertirse en predios sirvientes con respecto al otro. El cumplimiento de la sentencia no podría conducir a un desmembramiento de ninguno de los predios colindantes, puesto que su decisión tiene por finalidad únicamente fijar los límites de cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguardando lo que cada uno está poseyendo según su respectivo título” (Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

17 permutas, pues en tal caso se requiere capacidad y facultad de enajenar. Demarcación Judicial Esta procede a falta de acuerdo de las partes y supone el ejercicio de la acción de demarcación, cuyo objeto es fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende la propiedad del titular y que la separan del predio colindante. El ejercicio de la acción de demarcación corresponde al propietario o al poseedor y a todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble, principalmente el usufructuario. A su vez el legitimado pasivo, esto es, contra quien se entabla la acción es también el propietario o al poseedor y todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble. Esta acción es declarativa e imprescriptible. Es declarativa, porque la sentencia que se pronuncia sobre ella no dispone el traspaso de terreno sino que solamente la línea que establece el límite de los predios13. Es imprescriptible porque no se extingue por el mero transcurso del tiempo, lo que no impide que el demandado adquiera por prescripción los terrenos por él ocupados. Por último, cabe destacar, que, una vez efectuada la demarcación, sea ésta amigable o judicial es irrevocable, de modo tal que los dueños de los predios destinatarios quedan obligados a respetarla. Los propietarios de los predios están obligados además a cuidar los deslindes, estableciéndose el derecho del dueño del predio perjudicado para que quien ha quitado el deslinde lo reponga a su costa y le indemnice los daños que la remoción le haya originado. (Art. 843). Asimismo el legislador contempla una sanción penal para el caso de remoción intencional de deslindes en el Art. 462 del Código Penal que dispone que el que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de 11 a 20 UTM. b.) CERRAMIENTO (Arts. 844 y 845 C.C.)
13

Refiriéndose a esta materia la jurisprudencia ha sostenido: “La sentencia dictada en una acción de demarcación sólo puede tener un alcance declarativo de derechos preexistentes y no puede constituir un nuevo título a favor o en beneficio de ninguno de los litigantes”(Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de Octubre de 200; Corte de Apelaciones de San Miguel, 22 de Noviembre de 2000 y, Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

18

Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar el predio con la contribución de sus vecinos una vez efectuada la demarcación. El Art. 844 establece que todo dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. Este cerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas o muertas y una vez realizado es irrevocable. ¿A quién pertenecen las cercas? 1º Si es constituida por cuenta y riesgo del propietario del predio le pertenece en forma privativa y el propietario vecino carece de derechos en él, salvo que haya adquirido el dominio de este derecho por título o prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio. (Art. 845). 2º Por el contrario, si se obliga a los propietarios de los predios colindantes a contribuir al cerramiento, el cerramiento o la pared es medianera. (Art. 846). Al igual que en el caso del cerramiento se ha discutido si el cerramiento es realmente una servidumbre, por las mismas razones expuestas a propósito de la demarcación14, concluyéndose que el que solicita el cerramiento ejerce un derecho y el dueño del otro predio está obligado a consentir por razones de vecindad. c.) MEDIANERIA (Arts. 851 a 859 C.C.) La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos y cercas divisorias comunes están sujetos a obligaciones recíprocas (Art. 851). Al igual que en el caso de la demarcación y el cerramiento se ha discutido si la medianería es realmente una servidumbre, concluyendo que más bien se trata de un caso de comunidad legal15.
14 15

Vid, Infra, p. 16. La comunidad, también llamada indivisión, existe cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes un solo derecho, sea éste un usufructo, servidumbre o herencia. Cuando tal derecho es el dominio la comunidad o indivisión adquiere el nombre de copropiedad o codominio, extiendo entre ambas, como se advierte, una relación de género a especie. Ahora bien, la comunidad en atención a su origen puede ser una comunidad de hecho, comunidad convencional o legal. Esta última tiene lugar cuando la comunidad o indivisión tiene por fuente el texto de la ley, como ocurre en el caso de la medianería, dado que los Arts. 852 y 853 establecen los requisitos que deben concurrir para que exista el derecho de medianería.

19 Para que estemos en presencia de la medianería es necesario que: 1.) El muro se haya construído en el límite o 2.) Se haya construído a expensas comunes. Así se desprende de los Arts. 852 y 853 del C.C. El Art. 852 del C.C. establece que existe el derecho de medianería para cada uno de los dueños colindantes, cuando consta o por alguna señal aparece que el cerramiento se ha hecho de acuerdo y a expensas comunes. El Art. 853, por su parte, señala que toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte que fuere común a los edificios mismos. Así por ejemplo, se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos cuando cada una de las superficies contiguas está cerrada por ambos lados, porque si una sola está cerrada se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente. El carácter de medianero se puede adquirir en forma originaria mediante la construcción o la prescripción, o bien en forma derivada en virtud de la tradición o sucesión por causa de muerte. Finalmente, cabe destacar que en todos los casos, y aún cuando una pared o cerca divisoria pertenezca exclusivamente a uno de los predios contiguos, el otro dueño tendrá derecho a hacerla medianera en todo o en parte, aún sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende (Art. 854). d.) SERVIDUMBRE TRÁNSITO (Arts. 847 C.C.)

DE

Es el derecho concedido por ley al dueño de un predio que se haya destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios para pasar por ellos en la medida que fuera indispensable para el uso y beneficio de su predio, siempre que se pague el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio16. De este concepto se desprenden los siguientes requisitos17:
16 17

Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000. Así lo ha reconocido la jurisprudencia que ha agregado como cuarto requisito que la destitución tenga su origen en la interposición de otros predios. En este sentido ha señalado: “Las condiciones exigidas para establecer una servidumbre de tránsito son las siguientes :a) que el predio que trata de imponer la servidumbre se encuentre destituido de toda comunicación; b) la destitución debe tener su origen en la interposición de otros predios; c) que la imposición de la servidumbre sea indispensable para el uso y

20 1.) Destitución de toda comunicación con un camino público, entendiendo por tal la falta de vía o camino de acceso necesario para el uso y beneficio de él18. 2.) Necesidad imperiosa de la servidumbre. 3.) Pagar el valor del terreno y la indemnización de todo otro perjuicio19. Sin embargo, existe un caso en que no es necesario pagar indemnización. Se trata de la hipótesis contemplada en el Art. 850 del C.C.; si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella servidumbre de tránsito sin indemnización alguna. e.) SERVIDUMBRE
DE

LUZ

Y

VISTAS (Arts. 873 a 878 C.C.)

Según el Art. 873 las luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados, pero no se dirige a darle vista al predio vecino esté cerrado o no (Art 873). Esta servidumbre está regulada desde el Art. 873 a 876. El Art. 874 prohíbe abrir ventana en una pared medianera sin consentimiento del codueño, permitiendo al dueño de una pared medianera abrir el número de ventanas que quiera cualquiera sea su dimensión. El Art. 875, por su parte, establece los dos requisitos a que está sujeta la servidumbre legal de luz. Estos son: 1º La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura a lo menos. 2º La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos. Finalmente, el Art. 876 indica que el que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz. CARACTERÍSTICAS

DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL

beneficio del inmueble y d) debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente el valor del terreno en que la servidumbre se va a ejercer(Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000). 18 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000. 19 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2003 y Corte Suprema, 14 de Enero de 2004.

21 a.) Los autores que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas, concluyen que es una servidumbre negativa, pues el dueño del muro tiene la prohibición de hacer las ventanas como le plazca. En cambio, los que sostienen que el predio gravado es el predio vecino concluyen que es una servidumbre positiva, toda vez que el dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita por la ley. b.)Es una servidumbre aparente, dado que está continuamente a la vista, pues se manifiesta por señales externas, como por ejemplo, a través de ventanas. c.) Es continua, pues se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre. Las vistas, en cambio, son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y del aire, permiten asomarse al predio vecino. Esta servidumbre está regulada en el art. 878 y puede definirse como aquella que impide hacer construcciones que den vista al predio vecino. CARACTERÍSTICAS

DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL

La servidumbre legal de vista presenta las siguientes características: a.) Es una servidumbre negativa, ya que el dueño de un edificio no puede tener ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de tres metros (Art. 878 inc. 1). Es aparente, porque se manifiesta por señas externas. Ej: Ausencia de balcones, miradores. Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

b.) c.)

Hay que señalar que las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son derogables por las partes, dado que no son de orden público, porque protegen intereses privados, concretamente la discreción entre los vecinos. En consecuencia, los vecinos podrán convenir que el dueño de la muralla la construya sin rejas o más abajo de la altura legal. Cabe destacar además que, al igual que en el caso del cerramiento, medianería y demarcación, se ha discutido si las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia puede calificarse de servidumbre, dado que en este caso no existiría predio sirviente. Por consiguiente, se trataría de una restricción al dominio de utilidad privada, pues

22 deriva de las relaciones de vecindad20. Otro sector de la doctrina sostiene que existiría servidumbre, calificando algunos como predio dominante al que tiene la ventana a través de la cual se recibe la luz, y otros, al predio de la pared privativa, dado que según las relaciones de vecindad las personas deben vivir, en principio, libres de toda molestia, y si permiten que la pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una pequeña parte.

f.) SERVIDUMBRE

DE

ACUEDUCTO (Art. 861 C.C.)

Es aquella que permite conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas de los interesados. Se encuentra regulada específicamente en los Arts. 76 a 95 del Código de Aguas. El C.C. se refiere a ella en el Art. 861, indicando que toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor del pueblo que haya menester para el servicio doméstico de los habitantes o a favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas. G.) AGUAS

LLUVIAS Y DESAGÜES DE LOS TECHOS

Según el Art. 879 del C.C. no existe la servidumbre legal de aguas lluvias. En efecto, los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio al que pertenecen o sobre la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio, salvo que su dueño consienta en ello. Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por si solas desde los techos a las calles debe hacerse, conforme a las ordenanzas, descender esta agua hasta las cunetas por medio de canales; de esta forma llegan a las calles encauzadas. En lo que se refiere a los caminos, la ley prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Incluso el dueño de un predio puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas y ninguna prescripción puede privarle de este uso (Art. 11 del Código de Aguas).

20

Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales, a propósito de las Restricciones a la Propiedad.

23

III. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS Son aquellas emanadas de un acuerdo de voluntades de las partes. El fundamento legal se encuentra en el Art. 880 del C.C. que indica que cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera con tal que no se dañe con ellas el orden público ni se contravengan las leyes. Todas las servidumbres legales anteriormente explicadas que no se puedan constituir como tales por faltar un requisito legal se pueden constituir como voluntarias. Ej: El dueño de un predio manifiesta su voluntad de constituir una servidumbre de tránsito sobre otro predio, pero no se encuentra destituido de toda comunicación con un camino público como lo exige el Art. 847. MODOS
DE ADQUIRIR UNA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA

Las servidumbres voluntarias se pueden adquirir: a.) Por un título b.) Por sentencia judicial c.) Por destinación del padre de familia d.) Por prescripción A.)POR TÍTULO

UN

El título es el acto generador del derecho21. Por consiguiente, es titulo un contrato de donación o compraventa, un testamento, y también se le ha otorgado este carácter a la destinación del padre de familia (Art. 883 inc 2)22. El título sirve para adquirir toda clase de servidumbres; continuas, discontinua, aparentes e inaparentes. Así se desprende del Art. 882 del C.C que establece en su inciso primero que las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes sólo pueden ser adquiridas por un título, no así las continuas y las aparentes que pueden adquirirse por título y prescripción de 5 años. CAPACIDAD
21

PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR LAS SERVIDUMBRES

Así lo ha reconocido la jurisprudencia al indicar que “cuando la ley dice que la servidumbre puede adquirirse por título toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de derechos y no en el sentido de escrito o medio probatorio (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003). 22 Vid, Supra, p.25.

24 En esta materia resulta importante distinguir entre el dueño del predio sirviente y el dueño del predio dominante. a.) Dueño del predio sirviente. Tratándose del dueño del predio sirviente la constitución de la servidumbre importa un acto de disposición de un derecho real inmueble, de modo que el dueño del predio sirviente debe tener esta capacidad. Si actúa a través de representantes legales éstos deben cumplir con las formalidades habilitantes y si es comunero deberá actuar de acuerdo con los otros comuneros. El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad no puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo propietario, a menos que actúe de común acuerdo con éste. Pero, como las servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a un plazo o condición, nada impide que el usufructuario constituya una servidumbre de éstas por el tiempo que dure su usufructo. El nudo propietario, a su vez, podrá constituir una servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario, salvo que medie su consentimiento (Art. 779 inc 1). El propietario fiduciario, por su parte, para que el fideicomisario esté obligado a reconocer la servidumbre impuesta por éste necesita previo a la constitución de la servidumbre obtener la autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia del fideicomisario (Art 757). b.) El dueño del predio dominante, quien es el adquirente de la servidumbre, titular del derecho sobre el predio que la gozará activamente, debe tener la calidad de dueño, entendiéndose por tal no sólo al propietario absoluto, sino también al fiduciario tratándose del fideicomiso y el nudo propietario cuando existe usufructo. ¿ESTÁ
ESPECIALES?

SUJETA

LA

CONSTITUCIÓN

DE

LA

SERVIDUMBRE

A

SOLEMNIDADES

La constitución de la servidumbre no está sujeta a ninguna solemnidad especial, dado que, en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto de que se trata; si se constituye en virtud de un título oneroso se aplican las normas de la compraventa (la venta de una servidumbre no se reputa perfecta sino consta por escritura pública, Art. 1801 inciso 2) y cuando se constituye a título gratuito se aplican las normas de las donaciones o testamento, según el caso.

25 Por consiguiente, si la servidumbre se ha constituido por testamento queda subordinada a los requisitos de validez que la ley exige para el testamento y cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos debe constar por escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública (Art. 1400). ¿PUEDE
SUPLIRSE EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA SERVIDUMBRE?

De conformidad al Art. 883 del C.C. el título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente, reconocimiento que puede emanar de un documento escrito o de la confesión judicial, por el cual el dueño del predio sirviente manifiesta su voluntad de establecer una servidumbre, indicando las precisiones necesarias para su ejercicio23. TRADICIÓN
DEL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE

La tradición del derecho real de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el Registro de Conservador de Bienes Raíces, sino por la escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. (Art. 698 C.C.). Asimismo se desprende del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, dado que el art. 52 nº2 enumera la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden inscribirse y no entre los títulos que deben inscribirse. En atención a lo anteriormente señalado cabe preguntarse ¿ es indispensable la escritura pública para la constitución de una servidumbre? No, en virtud de los siguientes argumentos: a.) El Art. 698, si bien permite que la escritura pública en virtud de la cual se efectúa la tradición del derecho real de herencia sea la misma del acto o contrato, no exige la escritura pública como solemnidad especial para la constitución de la servidumbre cuando ésta se constituye en un acto escrito separado de la tradición. b.) Si la escritura pública fuera una solemnidad de la constitución de la servidumbre su falta no podría suplirse por medio alguno, lo que no sucede, pues el Art. 883 permite que el título constitutivo de
23

En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que “el reconocimiento de que trata esta disposición importa una verdadera constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio, esto es, en tal declaración de voluntad deben aparecer precisamente todos los elementos de la servidumbre de que se trata (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).

26 servidumbre pueda suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente. B.) DESTINACIÓN
DEL PADRE DE FAMILIA

Es el acto por el cual el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos dueños. Una persona dueña de dos o más predios puede comunicar las utilidades de uno de ellos a los otros; puede, por ejemplo, constituir un acueducto en un fundo para llevar agua a otros predios de su propiedad. En este caso no hay servidumbre, pues ésta no cabe en cosa propia24; la destinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es un acto que emana del derecho de propiedad y que tradicionalmente se ha denominado destinación del padre de familia. Sin embargo, si más tarde por cualquier causa, ya sea en virtud de una enajenación o partición, los fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, esto es, el servicio establecido por el propietario único subsiste con el carácter de servidumbre siempre que en el acto por el que se produce la diferenciación del dominio (enajenación o partición) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881). Esta destinación del padre de familia sirve como título de la servidumbre, como lo indica el Art. 883 inciso 2. Requisitos para que exista servidumbre por destinación del padre de familia (Art. 881) 1.) Que los fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo dueño. 2.) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de ningún otro derecho real o personal puede hacer destinación de padre de familia, sólo el propietario. 3.) Que se trate de un servicio continuo y aparente, porque sólo un servicio de este carácter permite suponer un consentimiento (presunto o tácito) de los nuevos dueños de mantener el estado de cosas establecido por el propietario único. Si ante hechos notorios las partes nada dicen es porque han querido mantener el estado de cosas existente.
24

Véase nota al pie nº 2 de este apunte.

27 Por consiguiente, la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta a que ellas la consideren una situación precaria y transitoria25. 4.) Que se produzca la diferenciación del dominio de los fundos o partes de un fundo cualquiera sea la causa: partición o enajenación. 5.) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expresamente las partes respecto del servicio establecido por el propietario único, puesto que si aparece la voluntad expresa de las partes la servidumbre queda constituida por el título y no por la destinación del padre de familia. C.)PRESCRIPCIÓN Como lo indica el Art. 882 sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas aparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título y no por prescripción. Las razones para explicar este régimen diferenciado son las siguientes: a.) No pueden adquirirse por prescripción las servidumbres discontinuas porque el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueño del predio que los soporta puede considerar como actos fundados en su mera tolerancia y no en una pretensión de quien los realiza, y, la regla general, es que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna (Art. 2499). b.) No pueden adquirirse por prescripción las servidumbres inaparentes, porque no se prestan a la posesión pública, a la vista y paciencia del propietario, lo que constituye un requisito para que la prescripción opere como modo de adquirir. El plazo de prescripción de las servidumbres es de 5 años, dado que no se rige por la regla general de los demás derechos reales, sino por la norma de excepción del Art. 882. El plazo comienza a contarse desde que se han terminado las obras que denota la existencia de la servidumbre, ya que desde ese momento las personas que se sientan

25

Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 3 de Septiembre de 2003.

28 perjudicadas tienen una manifestación de la pretensión ajena y pueden interrumpir la prescripción. D.)SENTENCIA
JUDICIAL

El C.C. en el Art. 880 inc. 2 señala que las servidumbres voluntarias también pueden adquirirse por sentencia judicial en los casos previstos por las leyes. Sin embargo, salvo un sólo caso, el legislador no prevee el establecimiento de servidumbres por sentencias judiciales, pues éstas son meramente declarativas y no constitutivas de derechos. La única excepción es aquella contenida en el Art. 1337 nº 5 que impone al partidor en la división de los fundos “establecer las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”. Este sería el único caso en que el juez crea un derecho, pero cabe destacar que, estrictamente hablando, esta no es una servidumbre de carácter voluntaria, puesto que su fuente es una resolución judicial.

G. EXTINCIÓN

DE LAS SERVIDUMBRES

Según el Art. 885 del C.C la servidumbre se extingue por las siguientes causales: a.) Resolución del derecho del constituyente: esta causal es aplicación del principio general en virtud del cual resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus accipentis). Así ocurre, por ejemplo, si el constituyente que tenía la propiedad del fundo sirviente la sujeta a condición resolutoria y ésta se verifica. b.) Llegada del día o de la condición: si bien el derecho real de servidumbre es de carácter perpetuo, nada impide que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad puedan sujetar su duración a un plazo o condición, de modo tal que una vez que la condición se cumple o el plazo se verifica la servidumbre se extingue. Esta causal, por consiguiente, sólo resulta aplicable a las servidumbres voluntarias y no a las naturales o legales. c.) Por confusión, esto es, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño de uno de los predios compra el otro, perece la servidumbre.

29 En consecuencia, si posteriormente por una nueva venta o legado a tercero los predios otra vez se separan, la servidumbre no revive, pues sería necesario constituirla de nuevo en el instrumento de enajenación u otro posterior, salvo el caso del Art. 881 que se refiere a la destinación del padre de familia. En cambio, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges no habrá confusión sino cuando disuelta la sociedad conyugal se adjudiquen ambas heredades a una misma persona. d.) Renuncia del dueño del predio dominante. (Art. 12 C.C.) e.) No Uso, esto es, por haberse dejado de gozar durante tres años (Art. 885 Nº 5). Si bien esta causal se aplica a todo tipo de servidumbre la distinción de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción extintiva. En las servidumbres discontinuas corre el plazo desde que han dejado de gozarse. Así, en la servidumbre de tránsito, se contará desde la última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente. En cambio, tratándose de servidumbres continuas, como la de acueducto, el plazo se cuenta desde que se ha ejecutado un acto contrario a las servidumbres, entendiendo por tal un hecho material que impida el ejercicio de la servidumbre, como por ejemplo si se llenare de agua el canal. La diferencia del momento en que empieza a correr la prescripción se explica por el modo de ejercer una y otra servidumbre; la discontinua requiere un hecho actual del hombre, la continua no. Ahora bien, si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción no puede correr contra ninguno (Art. 886). c.) Imposibilidad de Ejercicio. Según el Art. 887 si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en un estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que ello suceda antes de transcurridos tres años. La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deje de existir la imposibilidad. Sin embargo, cuando esto ocurre lo

30 que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta que ha continuado existiendo y sólo ha sido interrumpida en su ejercicio. Por consiguiente, la imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se encuentran las cosas acarrea la extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese plazo, la servidumbre se extingue.

IV. USUFRUCTO (Arts. 764 a 810)
A.)CONCEPTO
Según el Art. 764 el derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. Sin embargo, cabe efectuar al menos dos críticas a este concepto: a.) Al igual que en el caso del derecho real de dominio definido en el Art. 582 del C.C. el legislador comprende la facultad de usar dentro de la facultad de gozar, puesto que no la menciona ni en el Art. 582 al definir el dominio26 ni en el Art. 764 al definir el usufructo. El Código alude a las cosas fungibles, esto es, aquellas que tienen un mismo poder liberatorio, cuando en realidad se ha querido referir a las cosas consumibles,

b.)

26

El código Civil define en su Art. 582 el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno. Como se advierte, el C.C. no menciona expresamente la facultad de usar, lo que ha llevado a la doctrina sostener que la facultad de usar se entiende comprendida en la facultad de gozar. Así lo revelan diversas disposiciones del C.C., entre las cuales cabe destacar el Art. 764 relativo al derecho real de usufructo, el Art. 811 relativo al derecho real de uso y el Art. 1915 a propósito del contrato de arrendamiento.

31 es decir, aquellas que se destruyen con el primer uso que se haga conforme su naturaleza. En consecuencia, podemos definir el usufructo como el derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosa no es consumible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es consumible.

B.)ELEMENTOS

PERSONALES

EL usufructo, al igual que el fideicomiso, supone necesariamente dos personas: a.) El usufructuario que tiene las facultades de usar y gozar la cosa27, y b.) El nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y goce, tiene la facultad de disposición28. La persona que da origen al usufructo se llama constituyente, quien puede quedar totalmente al margen del derecho de usufructo o pasar a ser uno de sus elementos personales. Así, puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo, caso en el cual el constituyente sería usufructuario, o bien, puede desprenderse del uso y goce de la cosa y reservarse la nuda propiedad, hipótesis ésta en que el constituyente será nudo propietario.

C.)CARACTERÍSTICAS

27

La facultad de de usar se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que ésta sea capaz de proporcionar sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata. En cambio la facultad de gozar es la que habilita a su titular a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de producir. A este respecto cabe destacar que son frutos de una cosa aquellos que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce la cosa fructuaria (pueden ser naturales (Art. 644) como las manzanas, peras, etc., o civiles (Art. 647) como las rentas de arrendamiento); en cambio son productos aquellos que derivan de la cosa fructuaria sin periodicidad o con alteración de su sustancia (leña que deriva de la madera de un árbol). 28 La facultad de disposición puede ser a su vez material o jurídica. La disposición material es aquella que importa la destrucción, transformación (esto es, variar la naturaleza, forma o destino de la cosa , como por ejemplo convertir un terreno en huerto) o degradación de la cosa ( realizar obras que traen como consecuencia la desvalorización de la cosa). La facultad de disposición jurídica comprende, en cambio, cualquier acto en virtud del cual el titular se desprende del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, por un acto entre vivos o por causa de muerte, como ocurre en el caso de la renuncia, enajenación o abnadono.

32 A.) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. (Arts. 577 y 564). De allí que la acción protectora sea una acción real llamada acción reivindicatoria29. B.) Es un derecho de goce, dado que comprende el uso de la cosa (usus) y el goce (fructus), esto es, el derecho a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de producir. C.) Es un derecho de goce completo, pues permite gozar todos los frutos civiles y naturales de la cosa, a diferencia de los derechos reales de uso y habitación que son más restringidos30. D.) Es una limitación del dominio, toda vez que impide al titular de éste el ejercicio del uso y goce de la cosa, es decir, restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con el usufructo. E.) De la característica anterior deriva que se trata de un derecho sobre cosa ajena, ya que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, lo que explica porque razón las calidades de usufructuario y un nudo propietario se encuentren separadas. F.) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio que es perpetuo, dado que tiene una duración limitada al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida la propiedad (Art. 765 inc. 2). G.) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Es intransmisible el usufructo, puesto que según el Art. 806 se extingue con la muerte del usufructuario, no así la nuda propiedad que puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. (Art. 773). H.) Es un derecho sujeto a plazo, a diferencia del fideicomiso que siempre supone una condición. I.) Es mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cual se ejerce. (Art. 580) J.) Es un título de mera tenencia, toda vez que el usufructuario reconoce dominio ajeno (Art. 714).

D.)CUASIUSUFRUCTO
El Art. 764 da la posibilidad que el usufructo recaiga sobre una cosa fungible y no fungible, pero en realidad, como se indicó con anterioridad el C.C. se ha querido referir a cosas consumibles y no consumibles.
29 30

Veáse clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006 sobre Acción Reivindicatoria. Vid., Supra, pp. 53, 54 y 55.

33

El cuasiusufructo es el usufructo que recae sobre cosas consumibles, como el usufructo sobre sacos de maíz. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del usufructo? Existen dos doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurídica del cuasiusufructo: a.) La doctrina tradicional estima que se trata de un usufructo anormal, porque el usufructo confiere a su titular el uso y goce y en el cuasiusufructo la cosa se consume y destruye. Por consiguiente, la única manera de explicar esta figura es sostener que el cuasi usufructuario adquiere el dominio de la cosa. En consecuencia, si las cosas se destruyen antes de ser consumidas la responsabilidad es del cuasi usufructuario, porque éste es el dueño y las cosas perecen para su dueño (res perit domino). b.) La doctrina moderna, en cambio, postula que el cuasiusufructo es un usufructo perfecto, dado que lo único que concede es el uso y goce de las cosas sobre las que recae y hay ciertas cosas que deben ser destruidas para ser usadas. De lo anterior se colige que el cuasi usufructuario no adquiere el dominio de las cosas sobre las que recae el cuasiusufructo, de modo tal que si le son entregadas y se destruyen antes de ser consumidas la pérdida no la soporta el cuasi usufructuario, porque no es el dueño y las cosas perecen para su dueño. ¿Cuál es la doctrina que acoge nuestro Código Civil? La doctrina que acoge nuestro código es la doctrina tradicional, pues así se desprende del Art. 789 del C.C. que señala que si el usufructo se constituye sobre cosa fungible (entiéndase consumible), el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. DIFERENCIAS
LEGISLACIÓN

ENTRE

EL

USUFRUCTO

Y

EL

CUASIUSUFRUCTO

EN

NUESTRA

a.)

El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (Art. 714), en cambio, como lo indica el Art. 789 el cuasi usufructuario se hace dueño de la cosa sobre la cual recae su derecho.

34 b.) El usufructuario está obligado a recibir la misma cosa que recibió; su obligación es de especie o cuerpo cierto. La obligación del cuasi usufructuario, por el contrario, es de género, dado que está obligado a restituir otro tanto de la misma especie o su valor estimado en dinero. Consecuencia de la diferencia anterior es que quien soporta los riesgos en el usufructo es el nudo propietario, pues éste es el dueño y no el cuasi usufructuario. No ocurre lo mismo en el cuasiusufructo, ya que el cuasi usufructuario siempre responde del caso fortuito porque no es deudor de una cosa determinada sino de género y el género no perece (genera non pereunt).

c.)

E.)CONSTITUCIÓN
El usufructo se puede constituir por los siguientes modos: a.) Por ley (Art. 766 nº1). b.) Por voluntad de las partes, sea por testamento o acto entre vivos. Art. 766 nº 2 y 3). c.) Por prescripción (Art. 766 nº4) d.) Por sentencia judicial (Art. 147 y 1337 nº 6 C.C. y Art. 9 inc. 2 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia y Pago de Pensiones Alimenticias).

a.) USUFRUCTO LEGAL De conformidad al Art. 810 del C.C. existen dos usufructos legales: a.) El del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo. b.) El del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer. a.) Usufructo del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo El Art. 252 del C.C alude al derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos que tiene el padre y/o madre que ejerce la patria potestad, entendiendo por tal un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, sino son fungibles, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles.

35 Características a.) Es un derecho de goce legal, pues existe por la sola disposición de la ley (Art. 252). b.) Es inherente a la patria potestad, dado que es uno de sus atributos31. c.) Es un derecho personalísimo del padre o madre que ejerce la patria potestad, por lo que no se puede enajenar, es intransferible, no se puede gravar ni embargar (Art. 2466 inc. final) y es irrenunciable. d.) Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad, por lo que no se puede delegar su ejercicio a un tercero. e.) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (Art. 252 inc. 4). f.) Es una forma de compensar los gastos que acarrea la crianza, educación y socorro del hijo (Art. 230). g.) No comprende todos los bienes del hijo, sino parte de ellos, aunque el principio es que comprenda la generalidad de los bienes del hijo, como se desprende del inciso 1 del Art. 250. Solamente existe derecho legal de goce respecto de aquellos bienes que integran el llamado peculio adventicio ordinario32 y sobre la mitad de las minas del hijo no minero33. h.) A diferencia del usufructo ordinario el padre o madre no están obligados a rendir fianza o caución de conservación y restitución, ni a confeccionar inventario solemne (Art. 252 inc. 2) i.) No otorga el derecho de persecución contra terceros, como ocurre en el usufructo, de modo que si se enajena la cosa se extingue el derecho de legal de goce.

31

La patria potestad es, según el Art. 243, el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Los atributos que la patria potestad confiere al padre o madre que la ejercen son el derecho legal de goce del (Art. 252), la administración de los bienes del hijo y la representación judicial y extrajudicial de éste. 32 Es posible distinguir tres clases de peculio tratándose del hijo; el peculio adventicio ordinario, el peculio adventicio extraordinario y el peculio profesional o industrial. El peculio adventicio ordinario esta formado por todos aquellos bienes en que el hijo tiene la propiedad y el padre o madre el derecho legal de goce y constituye la regla general (Art. 250 inc. 1). El peculio adventicio extraordinario está formado por los bienes indicados en el Art. 250 nº 2 y 3. El peculio profesional o industrial es aquel formado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, profesión industria u oficio (Art. 250 nº 1) 33 Según el Art. 250 inc. final y Art. el 25 del Código de Minería es necesario distinguir si el hijo es minero o no. Si el hijo es minero y, en ese carácter tiene minas, ese bien forma parte de su peculio profesional o industrial y no le corresponde al padre derecho de goce alguno. En cambio, si el hijo adquiere las minas por otro título se aplica el inc. final del Art. 250 según el cual el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.

36 Estás dos últimas características son las que han servido de argumento a la doctrina para sostener que el derecho legal de goce no es jurídicamente un verdadero usufructo, dado que el padre o madre no tienen las obligaciones propias del usufructuario previas al goce de la cosa, a saber, confección de inventario solemne y rendición de caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria, y tampoco confiere el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, característica que es propia de todos los derechos reales. Finalmente, cabe destacar que la figura del derecho legal de goce fue incorporada por la ley 19.585 en el año 1998, a fin, precisamente, de subsanar las críticas que la doctrina había formulado respecto de este mal llamado “usufructo legal” que era, en definitiva, un derecho legal de goce. Sin embargo, el Art. 252 del C.C., después de definir el derecho legal de goce, incurriendo solamente en el error de confundir las cosas fungibles con las cosas consumibles, en su inciso final, señala que “el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y que, en cuanto convenga a su naturaleza se regirá supletoriamente por las normas del Titulo IX del Libro II”, de modo tal que, al menos desde el punto de vista conceptual, no hubo mayor avance. b.)Usufructo del marido como administrador de sociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer la

A diferencia de lo que ocurre con el derecho legal de goce que tiene el padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes del hijo, no existe disposición alguna en el C.C. que defina el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal. Lo cierto es que a pesar que los Arts. 819 y 2466 del C.C y el Art. 64 de la ley de Quiebras se refieren al “usufructo” del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal se trata, al igual que en el caso anterior, de un derecho legal de goce y no propiamente de un usufructo, en atención a las siguientes consideraciones: a.) Este “usufructo” no impone al marido la obligación de rendir caución ni confeccionar inventario solemne, obligaciones propias de todo usufructuario. b.) Tampoco confiere el derecho de persecución respecto de terceros para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y no se ejerce sobre la cosa fructífera sino sobre los frutos de ciertos bienes mientras éstos pertenecen a la mujer; en consecuencia, una vez enajenados el marido no podrá ejercer este derecho respecto del nuevo propietario.

37 Él fundamento de este derecho legal de goce del marido se encuentra en el hecho que él es el administrador de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los bienes de la mujer entre los que se comprenden los frutos de estos bienes: la percepción de estos frutos es tan sólo un acto de administración que puede ejecutar en esta calidad. Esto explicaría entonces por que razón el marido no está obligado a rendir caución ni a confeccionar inventario solemne, por qué no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho. Por último, cabe destacar que el Art. 2466 inc. final declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Sin embargo, los frutos de estos bienes son distintos al derecho de goce del marido, de modo tal que tales frutos son embargables (Art. 1725 nº 2, 1740 y 1750), pero, como los frutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectación familiar, toda vez que, según el Art. 1753, están destinados a soportar las cargas del matrimonio, los acreedores sólo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenir las cargas familiares.

B.)USUFRUCTOS

VOLUNTARIOS

Los usufructos constituidos por la voluntad del hombre pueden emanar de un acto jurídico entre vivos o por testamento y puede ser a título gratuito u oneroso. 1.)Usufructo constituido por acto entre vivos El acto constitutivo en los usufructos de este tipo generalmente es un contrato a título gratuito como la donación, pues resulta extraño que sea a título oneroso (venta, permuta, transacción), porque el usufructo es de carácter aleatorio, dado que se extingue con la muerte del usufructuario, aunque ésta ocurra antes del día o condición fijado para su terminación (Art. 806). En efecto, al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la equivalencia de las prestaciones, ya que si el usufructuario muere prematuramente el contrato será ventajoso para el nudo propietario, pero si éste vive muchos años ocurrirá lo contrario. El usufructo puede constituirse en virtud de un contrato por vía de enajenación y por vía de retención. En caso que se constituya un usufructo por vía de enajenación éste se crea a favor de una persona que antes no tenía el goce de la cosa: el usufructo es el objeto del contrato de

38 forma directa. En cambio, si el usufructo se constituye por vía de retención el usufructo es el objeto indirecto del contrato, porque el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa reservándose el usufructo; el ejercicio de la facultad de gozar la cosa no se desplaza sino que queda en poder de la persona que anteriormente lo tenía pero ésta vez lo ejerce como usufructuario y no como propietario. ¿Este acto constitutivo es consensual o formal? El usufructo será consensual si recae sobre bienes muebles, ya que en ese caso se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes; pero si recae sobre bienes inmuebles es de carácter formal, dado que debe otorgarse por instrumento público inscrito (entiéndase escritura pública), pues de lo contrario no valdrá (Art. 767). Si el usufructo en este último caso debe otorgarse por escritura pública inscrita cabe preguntarse ¿Qué rol cumple la inscripción en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces? Existen dos opiniones doctrinarias: a.) Algunos autores sostienen que la inscripción no sería una solemnidad, sino que el modo de adquirir, esto es, la forma de otorgar el derecho real que tiene por causa el contrato, pues la única solemnidad en la constitución del usufructo es la escritura pública, en atención a dos consideraciones: 1.) La expresión “inscrito” del Art. 767 confirmaría la regla del Art. 686 según la cual la tradición del derecho real de usufructo se efectúa por la inscripción del título en el Registro del C.B.R., de modo tal que no importaría un nuevo requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto de constitución del usufructo. 2.) Esta misma idea estaría corroborada por el Art. 52 nº 2 del Reglamento del C.B.R. que ordena la inscripción de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. b.) Otros, en cambio, indican que las solemnidades de la constitución del usufructo son dos: la escritura pública y la inscripción, desempeñando esta última el papel de modo de adquirir y de solemnidad. Por consiguiente, si falta la inscripción no sólo no se adquiere el derecho real de usufructo sino que tampoco se constituye, pues falta una de las solemnidades exigidas por

39 ley para su constitución. Así se desprendería del texto del Art. 767 que se refiere a instrumento público inscrito, que, en opinión de esta doctrina, establecería un nuevo requisito para la constitución del usufructo: la inscripción. 2.) Usufructo constituido por testamento Generalmente el usufructo se constituye por testamento, caso en el cual no se requiere ninguna inscripción, porque tanto el Art. 767 del C.C como el Art. 52 nº 2 del Reglamento del C.B.R. exigen la inscripción del usufructo que recae sobre bienes raíces por acto entre vivos. Si el usufructo se ha constituido por testamento la inscripción no es necesaria para que el usufructuario adquiriera el derecho real de usufructo, pues lo adquirirá por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte34, y no es necesario, por tanto, para que el usufructo quede constituido su inscripción. Pero si el usufructo constituido por testamento recae sobre un inmueble el heredero deberá inscribir ese inmueble en lo que respecta a la nuda propiedad separada del usufructo, el testamento y el decreto de posesión efectiva, como lo prescribe el Art. 68835, a fin de disponer de dicho inmueble.
C.)USUFRUCTO MIXTO

(CONSTITUIDO

POR PRESCRIPCIÓN)

Según lo establece el Art. 766 nº 4 se puede también adquirir un usufructo por prescripción, caso en el cual el usufructo se denomina mixto, porque la prescripción adquisitiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre. Este modo de constituir un usufructo no es sino una manifestación de la regla general conforme a la cual se gana por prescripción los derechos reales que no estén expresamente exceptuados (Art. 2498). Como no hay regla
34

Modo de adquirir es aquel hecho o acto jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio. Véase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006. La sucesión por causa de muerte , puede definirse, de conformidad al Art. 951 del C.C., como un modo de adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o sobre una cuota de ellos; o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies indeterminadas de un género determinado, adquisición que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona. 35 El Art. 688 establece que, en el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas; 2º Las inscripciones especiales de herencia en virtud de las cuales podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción del acto de partición sin la cual no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

40 especial el usufructo se adquiere por la prescripción de la misma manera que el dominio (Art. 2512), de modo tal que si el usufructuario es poseedor regular adquirirá el usufructo por prescripción ordinaria de 2 años si la cosa fructuaria es mueble y 5 años si es inmueble (Art. 2508); en cambio, si el usufructuario es poseedor irregular adquirirá el usufructo por prescripción extraordinaria de 10 años (Art. 2511). d.)USUFRUCTO

CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

El Art. 766 del C.C. no menciona expresamente este modo de constituir usufructo, sino que los artículos 147 y 1337 nº 6 C.C. y el Art. 9 inc. 3 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia y Pago de pensiones alimenticias. Cabe destacar que éstos son, hasta el momento, los únicos tres casos en que un usufructo puede ser constituido por sentencia judicial. 1º Caso: Bienes familiares (Art. 147) Se entiende por bien familiar el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal a la familia y los muebles que la guarnecen que han sido declarados como tales por el juez competente en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro, cualquiera que sea el régimen de matrimonio36. Ahora bien, durante el matrimonio, el juez, de conformidad al Art. 147, podrá constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, tomando en consideración especialmente el interés de los hijos, cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges para fijar el plazo que les pone término. Esta declaración judicial servirá como título para todos los efectos legales. 2º Caso: Pago de pensiones alimenticias

36

La declaración judicial de un bien como familiar acarrea los siguientes efectos: 1º Limita las facultades de administración del cónyuge propietario, pues éste no podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares sino con la autorización del otro cónyuge (Art. 142 C.C.); 2º Limita las facultades de disposición del cónyuge propietario, toda vez que permite al juez constituir, prudencialmente, los derechos de usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no propietario sobre los bienes familiares (Art. 147) y. ; 3º Los bienes familiares quedan sometidos a un especial régimen de ejecución, puesto que el legislador otorga el beneficio de excusión a los cónyuges reconvenidos, de modo tal que cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en los otros bienes del deudor (Art. 148).

41 El Art. 9 de la ley 14.908 sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias establece en su inc. 2 que el juez podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, que no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se trata de un bien raíz la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros especiales del Conservador de Bienes Raíces. Asimismo este artículo agrega en su inc. 5 que el cónyuge alimentario que tenga derecho a solicitar para si o para sus hijos menores la constitución de un usufructo, uso o habitación, en conformidad a este artículo, no podrá pedir lo que establece el Art. 147 del C.C., respecto de los mismos bienes. 3º Caso: Partición de bienes (Art. 1337 nº 6) El Art. 1337 del C.C. establece una serie de reglas que debe seguir el partidor al momento de liquidar lo que se deba a cada uno de los asignatarios, indicando en su regla nº 6 lo siguiente: Si dos o más personas fueren consignatarios de un predio podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación. Sin embargo, se ha sostenido que éste no sería un caso de usufructo constituido por sentencia judicial, porque si bien el partidor es un juez árbitro, el usufructo se constituye por un acto voluntario de los interesados, limitándose el partidor a verificar ese acuerdo.

F.)LIMITACIONES

AL USUFRUCTO

Cabe destacar las siguientes limitaciones a la constitución de un usufructo: A.) Pueden constituirse usufructos simultáneos, otorgándole el goce actual de la cosa a todos los usufructuarios. Así se desprende del Art. 772 que señala que “se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas que lo tengan simultáneamente”. Si existen dos o más usufructuarios la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Este

42 derecho a acrecer entre los usufructuarios dura la totalidad del usufructo hasta que expira el derecho del último de los usufructuarios (Art. 780 inc 1). Así, si se deja en usufructo una casa a Luis por dos años, a Diego por cuatro y a Juan por seis, una vez cumplido el plazo de Luis, la parte que gozaba éste la sigue gozando Diego y Luis y cumplido el plazo de Diego continúa gozando la totalidad del usufructo Luis y expirado su derecho se consolida la propiedad. B.)Están prohibidos los usufructos alternativos o sucesivos (Art. 769 inc 1), porque entraban la libre circulación de los bienes. Usufructo sucesivo es aquel que pasa de una persona a otra. Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero que al terminar el tiempo del último de los llamados, vuelve a gozar de la cosa nuevamente, después el segundo, etc. Es sucesivo y circular. En el evento que se constituyan estos usufructos la sanción por contravención es la siguiente: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene efecto hace caducar los otros, pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado (Art. 769 inc. 2 y 3). Ej: Se deja un fundo a Luis por 15 años para que pase después a Diego también por 15 años; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Diego es sustituto de Luis y Diego podrá adquirir el usufructo si Luis por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo. Si esto no acontece Luis recibe su usufructo caducando el de Diego y durará solamente el tiempo que el constituyente le designó. C.)No pueden constituirse usufructos bajo plazo o condición que impidan su ejercicio. Si de hecho se constituye no tiene valor alguno. (Art. 768 inc 1). Excepcionalmente la ley reconoce valor al usufructo bajo una condición o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condición se ha cumplido o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (Art. 768 inc. 2), porque en este caso, el usufructo aparece como puro y simple desde el momento en que éste puede ejercerse (fallecimiento del testador), lo que no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos por escritura pública, pues el usufructo deberá ejercerse desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio está suspendida.

43

G.)

DURACIÓN DEL USUFRUCTO

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad. (Art. 765 inc 2). El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno se entiende constituido por toda la vida del usufructuario, salvo que el usufructuario sea una corporación o fundación, puesto que cualquiera sea el plazo del usufructo éste no puede pasar de 30 años (Art. 770). Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo fijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (Art. 773 inc 2). La muerte del usufructuario siempre pone término al usufructo (Art 806). Por otra parte, el término del usufructo puede subordinarse a una condición, pero ésta no suprime la exigencia del plazo, pues todo usufructo es esencialmente temporal. La condición sólo puede anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo. Si la condición se cumple antes del plazo el usufructo termina y se consolida la propiedad; pero si la condición no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario se mirará como no escrita, y entonces, el usufructo terminará con la expiración del plazo o la muerte del usufructuario (Art. 771).

H.) DERECHOS
DERECHOS

Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

DEL USUFRUCTUARIO

El usufructuario tiene los siguientes derechos: 1.) Derecho a usar y gozar de la cosa fructuaria, de modo tal que se beneficia de las servidumbres y de los aumentos naturales de la cosa fructuaria (Arts. 782-783). Derecho a percibir frutos naturales y civiles, incluso los pendientes al momento de deferirse el usufructo. Los frutos pendientes a la terminación del usufructo pertenecen al propietario. (Arts. 781 y 790).

2.)

44 3.) Derecho a ciertos productos. El usufructuario por regla general tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Sin embargo, el legislador le concede derecho a ciertos productos como bosques y arbolados (Art. 783), minas y canteras (Art. 784), ganados o rebaños (Art. 788), sin perjuicio de la convenciones entre el nudo propietario y el usufructuario (Art. 791). Derecho a administrar la cosa fructuaria (Art. 777). Dentro de esta facultad se comprende la de arrendar la cosa y percibir la renta como fruto civil, puesto que la facultad de gozar se puede ejercer a través de actos jurídicos como el arrendamiento. Derecho a hipotecar el usufructo. El Art. 2418 dispone que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo. Si el usufructuario da en hipoteca su derecho a usufructo el acreedor hipotecario podrá embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligación principal que está garantizando con la hipoteca, pero el usufructuario sigue percibiendo los frutos. Derecho a arrendar y ceder el usufructo. El Art. 793 inc. 1 se refiere al derecho de arrendar y ceder el usufructo, sin embargo se trata del ejercicio del derecho de usufructo y no del usufructo mismo. Pero, no puede el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. Si el usufructuario contraviene esta disposición es sancionado con la pérdida del derecho de usufructo y se consolida la propiedad (Art. 793 inc. 3 y 4). Derecho a ejercer acciones posesorias y reivindicatorias.

4.)

5.)

6.)

7.)

Cabe destacar que el derecho de usufructo es embargable. En efecto, el derecho de usufructo es un derecho patrimonial que sólo reviste el carácter de personalísimo en cuanto es intransmisible, lo que permite a los acreedores del usufructuario pedir el embargo del usufructo para que se les pague con él hasta la concurrencia de sus créditos, prestando la caución de conservación y restitución a quien corresponda. Por consiguiente, pueden oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (Art. 803).

45

Sin embargo, los usufructos legales, dado el fin social que determina su constitución no son embargables; así, no es embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (Art. 2466 inc. final) ni el usufructo constituido por sentencia judicial como pensión alimenticia, dado que las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (Art. 445 nº 3 C.P.C.). Por último, hay que precisar que cuando procede el embargo lo que se embarga no es el derecho mismo de usufructo, si no su ejercicio, esto es, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos, subrogándose los acreedores al usufructuario en el ejercicio del derecho (Art. 2466. inc 1). OBLIGACIONES

DEL USUFRUCTUARIO

En esta materia cabe distinguir las obligaciones del usufructuario previas al goce del usufructo, coetáneas y posteriores al término del usufructo. 1.)Obligaciones previas al goce de la cosa Existen dos obligaciones previas al usufructo que el usufructuario debe cumplir y que el legislador ha establecido a fin de proteger al nudo propietario: a.) Confección o facción de inventario solemne. b.) Rendición de caución de conservación y restitución de la cosa. CONFECCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE El legislador establece esta obligación para evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes que se le han dado en usufructo. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (Arts. 858 y 859 del C.P.C). Cabe destacar que los llamados usufructuarios legales no están obligados a confeccionar inventario solemne, pues están sujetos a reglas especiales de conformidad al Art. 810 (reglas especiales del título “De la patria potestad” el padre de familia y, reglas especiales del título de la “Sociedad conyugal”, el marido como administrador de los bienes de la sociedad conyugal) que no imponen esta obligación. Por su parte, el Art. 9 inc. 4 de ley 14.908 exige al usufructuario confección de inventario simple, de modo tal que no está sujeto a las solemnidades antes señaladas.

46 En consecuencia, los únicos que no tienen obligación de confeccionar inventario son los usufructuarios legales. Pero, ¿puede el constituyente exonerar al usufructuario de esta obligación? Existen al menos dos opiniones doctrinarias: a.) Un primer grupo sostiene que no es posible exonerar al usufructuario de esta obligación, argumentando que el Art. 775 inc. 2 expresamente prescribe que tanto el constituyente del usufructo como el propietario podrán exonerar de caución al usufructuario, en cambio, respecto de la confección de inventario la ley nada dice. b.) Un segundo grupo indica que es posible exonerar al usufructuario de esta obligación siempre que la confección del inventario no sea un requisito del título mismo, como ocurre, por ejemplo, tratándose del usufructo constituido por acto entre vivos a título gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o sobre una cuota de éstos, porque en este caso el usufructo debe sujetarse a las reglas de la donación a título universal y esta especie de donación exige como solemnidad el inventario de los bienes (Art. 1407) Si el inventario no es un requisito del título del usufructo, no hay motivo para no eximir al usufructuario de esta obligación porque cuando la ley ha estimado que no puede eximirse de la obligación de confeccionar inventario lo ha dicho expresamente, como ocurre en el caso de los tutores y curadores (Art. 379). Agregan además que el argumento de la opinión contraria que sostiene que la ley sólo faculta al constituyente para exonerar de la caución al usufructuario y no de la facción de inventario tiene una explicación histórica y no el alcance que se le ha dado. La ley sólo se refiere a la posibilidad de eximir de esta obligación, dado que de acuerdo a la antigua legislación el legislador no podía liberar de caución al usufructuario y para destacar el cambio de criterio se consagró expresamente. CAUCIÓN
DE CONSERVACIÓN Y RESTITUCIÓN DE LA COSA.

El objeto de esta obligación es proteger al nudo propietario de la insolvencia del usufructuario.

47 Se entiende por caución, de acuerdo al Art. 46 del C.C., aquella obligación accesoria que se contrae como garantía de la obligación principal, como la fianza, prenda e hipoteca. El legislador no exige un tipo especial de caución ni tampoco indica su cuantía, pero lógicamente ésta deberá ser fijada por el nudo propietario y el usufructuario de común acuerdo y, en caso de desacuerdo, lo fijará el juez en atención al valor de los bienes dados en usufructo. No están obligados a rendir caución los usufructuarios legales, los exonerados por el nudo propietario o el constituyente, el que ha donado la nuda propiedad y el donante que se reserva el usufructo. ¿Cuál es la sanción por incumplimiento? La sanción por incumplimiento de esta obligación no es la nulidad del usufructo, sino que, de conformidad al Art. 776, la administración de la cosa fructuaria pasa al propietario con la obligación de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario. Si el usufructuario no rinde la caución dentro de un plazo equitativo señalado por el juez a instancia del propietario se le adjudicará la administración de la cosa fructuaria al propietario, con la obligación de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de administración (Art. 777). 2.)Obligaciones durante el goce de la cosa Durante el usufructo el usufructuario tiene las siguientes obligaciones: a.) Conservar la forma y sustancia de la cosa (salva rerum sustancia)37. b.) Conservar la cosa como un buen padre de familia y responde por culpa leve38. El C.C. no lo dice
37

La doctrina ha discutido cuál es el sentido y alcance de esta obligación. Algunos autores opinan que debe restituir la misma cosa que recibió; otros sostienen que el usufructuario debe conservar el valor económico de la cosa, pudiendo efectuar transformaciones; y, un tercer grupo indica que además de conservar el valor económico debe conservar la forma externa de la cosa. Así por ejemplo, si se destruye una casa debe transformarla en un edificio. 38 La culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres ordinariamente emplean en sus negocios propios. Constituye la regla general en nuestro derecho y se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano (Art. 44 inc. 3). La culpa también puede ser grave o levísima. Esta gradación de la culpa es propia del ámbito de la responsabilidad contractual, discutiéndose su procedencia en materia extracontractual. (Véase Curso de Responsabilidad).

48 expresamente, pero así se desprende de los Arts., 787, 788 y 802. c.) Debe hacerse cargo de las cargas fructuarias, esto es de las expensas ordinarias de conservación y cultivo (Art. 795), de las pensiones, cánones y, en general, las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. Además del pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo en cualquier tiempo que se haya establecido (Art. 796). Si el usufructuario no hiciere estos pagos y los efectuara el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria debe el usufructuario indemnizar de todo perjuicio al propietario. d.) Pagar al nudo propietario los intereses legales que devenguen las sumas invertidas en reparaciones mayores (Art. 797). Son obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilización de la cosa fructuaria (Art. 798). Estas refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria son de cargo del propietario, pero el usufructuario mientras dure el usufructo debe pagar a aquel el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El pago de este interés representa la compensación de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecución de dichas obras. Cabe destacar que el usufructuario está sujeto a dos limitaciones en el ejercicio de su facultad de uso y goce de la cosa fructuaria: a.) El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento, pero lo sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo (Art. 792). b.) El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre y tendrá derecho a ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario (Art. 774).

49 3.)Obligaciones posteriores al usufructo Una vez terminado el usufructo el usufructuario debe: a.) Restituir la cosa (Art. 764 y 787). b.) Indemnizar al nudo propietario las pérdidas o deterioros que provengan de su culpa o dolo (Art. 787). c.) Es titular del derecho legal de retención respecto de la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el nudo propietario (Art. 800).

I.) DERECHOS
DERECHOS

Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

DEL NUDO PROPIETARIO

El nudo propietario tiene los siguientes derechos: a.) Derecho a enajenar la nuda propiedad. b.) Derecho a hipotecar la nuda propiedad. c.) Puede transmitir su derecho por causa de muerte, a diferencia del usufructuario. (Arts. 773 y 779 inc. final). d.)Derecho a los frutos pendientes al término del usufructo. (Art. 781). e.) Derecho a las indemnizaciones que el usufructuario deba por su culpa. f.) Derecho a solicitar el término judicial del usufructo por haber incumplido el usufructuario sus obligaciones en materia grave o haber causado deterioros considerables a la cosa fructuaria. (Art. 809). g.) Derecho a ejercer la acción reivindicatoria y las acciones posesorias en lo que se refiere a la nuda propiedad. h.) Derecho a ejercer la acción de restitución para que se le restituya la cosas al término del usufructo. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO Las obligaciones del nudo propietario son las siguientes: a. Debe realizar las reparaciones mayores (Art. 797). Si las rehúsa o retarda podrá el usufructuario para liberar la cosa fructuaria y conservar su usufructo hacerlas a su costa y el propietario se las reembolsará sin interés. (Art. 797 inc. final). b. No tiene obligación de indemnizar las mejoras que voluntariamente hubiere hecho en la cosa fructuaria, pero podrá alegarla en compensación al valor de los deterioros que se le pueda imputar, o

50 llevarse los materiales si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria y el propietario no le abona lo que después de separados le valdrían (Art. 801). c. No tiene obligación de reponer un edificio que se viene todo a tierra por vetustez o caso fortuito (Art. 799).

J.) EXTINCIÓN

DEL USUFRUCTO

El usufructo se extingue por las siguientes causales: a.) Llegada del plazo o de la condición previstos. El Art. 804 indica que el usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación. Si se ha constituido hasta que una persona distinta al usufructuario llegue a cierta edad y esta persona fallece antes, durará el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad si hubiese vivido. ¿Por qué el Art. 804 dice generalmente a la llegada del plazo o la condición? Porque el usufructo se puede extinguir por la muerte del usufructuario. ¿Por qué dice si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario? Debido a que la persona necesariamente debe ser distinta, dado que si muere el mismo usufructuario el usufructo se extingue de conformidad al Art. 806. b.) Muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación (Art. 806). c.) Resolución del derecho del constituyente (Art. 806), como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente y llega la restitución: se resuelve el derecho del constituyente y, por consiguiente, se extingue el usufructo. d.) Consolidación del usufructo con la propiedad (Art. 806). Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una misma persona las calidades de usufructuario y nudo propietario. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del Art. 793 inciso final, según el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo habiéndolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario lo revele de su prohibición. e.) Prescripción (Art. 806). Evidentemente el usufructo se extingue por prescripción adquisitiva de un tercero que

51 adquiere el derecho de usufructo o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que se constituyó el usufructo. Pero se discute si se extingue por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio por el usufructuario de su derecho por cierto tiempo39. f.) Renuncia del usufructuario (Art. 806). Así también se desprende del Art. 12 del C.C. que consagra la renunciabilidad de los derechos y el Art. 52 Nº 3 del Reglamento del C.B.R que dispone que la renuncia del usufructo debe inscribirse en el registro respectivo. g.) Destrucción completa de la cosa fructuaria (Art. 807). Si la destrucción de la cosa fructuaria es parcial el usufructo subsiste sobre ella. ¿Qué ocurre si una heredad dada en usufructo se inunda? ¿El usufructo subsiste o se extingue? Según el Art. 808, una vez cesada la inundación revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminación. Cabe destacar que el Art. 653, a propósito de la accesión 40, establece que si una heredad permanece inundada por más de 5 años pierde el propietario su derecho de dominio, y, aunque el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo a las reglas del aluvión41. De lo anterior se puede colegir que el usufructuario, de conformidad al Art. 808 conserva su derecho, y, en virtud del Art. 653 se extingue el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar de éste las personas a quienes corresponde el terreno de acuerdo a las reglas del aluvión,
39

En nuestro derecho existen dos opiniones doctrinarias. Don Luis CLARO SOLAR opina que el derecho de propiedad es perpetuo y no se pierde por el no uso, pues la acción reivindicatoria de éste no se extingue por el simple transcurso del tiempo sino por la prescripción adquisitiva del derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, en cambio, es de duración esencialmente limitada y si el usufructuario no lo ejerce lo natural es que se consolide con la propiedad. Por su parte, don ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ sostiene que no basta el simple transcurso del tiempo para que prescriba el usufructo, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo (Art. 2517), y, además el usufructuario tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, dominio que no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva. 40 La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (Art. 643), distinguiéndose la accesión de frutos, la accesión de inmueble a inmueble (accesión de suelo), de mueble a mueble y la accesión de mueble a inmueble (accesión industrial). 41 El aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas (Art. 649). Constituye un caso de accesión de inmueble a inmueble que opera de la siguiente forma: el terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua, pero en los puertos habilitados pertenecerá al Estado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede a las heredades contigüas. Ahora bien, si prolongadas las líneas de demarcación éstas se cortan una a otra antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del agua accederá a las dos heredades laterales; la línea recta que lo divida en dos partes iguales tirada desde el punto de intersección hasta el agua será la línea divisoria entre las dos heredades.

52 quienes están obligadas a respetar usufructuario hasta su extinción. el derecho del

h.) Resolución judicial por la terminación a la que alude el Art. 806.

V. DERECHO

DE USO Y HABITACIÓN

(Arts. 811 a 819)

DERECHO

DE USO

A.)CONCEPTO
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa (Art. 811). El derecho de uso, es, al igual que el usufructo, un derecho real, temporal e intransmisible y constituye también una limitación al

53 dominio; presenta prácticamente las mismas características que el usufructo, con las diferencias que se indican a continuación.

B.)CARACTERÍSTICAS
A.) Es un derecho de goce no completo, dado que, si bien el usuario tiene la facultad de uso, esto es, la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce completa, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa. B.) Es un derecho esencialmente personalísimo, puesto que es un derecho intransmisible e intransferible a cualquier título, lo que no obsta a que el usuario negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho, ya que esos frutos son de su propiedad. (Art. 819). C.) Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo. (Arts. 2466 inc. 3 y 445 nº 15 del C.P.C.)

C.)CONSTITUCIÓN
Tratándose del derecho real de uso, coexisten, como en el usufructo, dos derechos distintos; el del nudo propietario y el del usufructuario. De ahí que el Art. 812 disponga que la constitución y pérdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas del usufructo, con la única salvedad que no hay uso legal.

D.)EXTENSIÓN

DEL DERECHO A USO

Para determinar la extensión en que se concede el derecho de uso, esto es, cuáles son las facultades que se le conceden al usuario, hay que atender al título que constituye el derecho de uso. Si el título no contiene ninguna determinación debe recurrirse a las disposiciones legales supletorias. Así el Art. 815 establece que el uso se limita a las necesidades personales del usuario, comprendiéndose en éstas las de su familia (Art. 815 inc. 1 y 2) y no las de la industria o tráfico en que se ocupa, salvo que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas (Art. 816).

54 Por consiguiente, el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes.

E.) OBLIGACIONES

DEL USUARIO

Las obligaciones del usuario son las mismas usufructuario, pero con las modificaciones que siguen: A.) B.)

que

el

C.)

El usuario no está obligado a rendir caución de conservación y restitución de la cosa, porque el Art. 813 lo exime expresamente de esta obligación. Por regla general, el usuario no está obligado a confeccionar inventario solemne, salvo que el uso se constituya sobre cosas que deben restituirse en especie (Art. 813 inc 2). En lo que se refiere a las cargas fructuarias, el usuario debe concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte, dado que como el usuario sólo toma una parte de las utilidades no está obligado sino a soportar una parte proporcional de las cargas fructuarias y no la totalidad (Art. 818 inc. 1).

DERECHO

DE HABITACIÓN

A.)CONCEPTO
La habitación es un derecho real de uso constituido sobre una casa habitación referente a la utilidad de morar en ella (Art.811).

55

B.)REGLAMENTACIÓN APLICABLE
Las mismas reglas anteriormente indicadas a propósito del uso son aplicables al derecho de habitación, con la única salvedad que, según el Art. 813, el habitador está obligado a confeccionar inventario, obligación que el usuario sólo tiene cuando se trata de una cosa que debe restituir en especie. Esta obligación del habitador se explica porque éste siempre debe devolver la misma cosa recibida.

DIFERENCIAS

ENTRE EL USUFRUCTO Y EL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN

Pueden destacarse las siguientes diferencias entre el usufructo y el derecho de uso y habitación: a.) El usufructo es un derecho de goce completo, porque otorga a su titular toda la facultad de uso y toda la facultad de goce; en cambio, el uso y la habitación no son derechos completos, puesto que si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa. b.) El usufructo puede constituirse por el sólo ministerio de la ley, son los llamados usufructos legales; no existen uso y habitación legales. c.) El usufructuario debe rendir caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria, obligación que no tiene ni el usuario ni el habitador, porque el Art. 813 inc. 1 los libera expresamente. d.) El usufructuario siempre debe confeccionar inventario solemne al igual que el habitador; el usuario sólo tiene esta obligación cuando el uso recae sobre cosas que deben restituirse en especie. e.) El usufructo por regla general es embargable, el uso y habitación son inembargables. f.) El usufructuario soporta la totalidad de las cargas fructuarias; el usufructuario y habitador, en cambio, deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa les reporta. g.) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y habitación son intransferibles e intransmisibles.

56 En los demás aspectos el usufructo y los derechos de uso y habitación se rigen por las mismas reglas, como lo dispone el Art. 812.

BREVE

REFERENCIA A LOS

DERECHOS

REALES DE GARANTIA

A.)CONCEPTO
Los derechos reales de garantía son aquellos que permiten la utilización indirecta de la cosa, es decir, su valor de cambio para el

57 caso de no cumplirse la obligación cuya ejecución garantizan. Estos son la prenda y la hipoteca. La Prenda es el derecho real que el deudor constituyen en favor de un acreedor sobre una determinada en garantía del crédito, quedando acreedor, en caso que éste no se pague, para ejercer realización de valor. o un tercero cosa mueble habilitado el la facultad de

Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder la prenda se denomina prenda sin desplazamiento; en cambio, si lo entrega a un acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con desplazamiento. La Hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye en favor de un acreedor sobre un inmueble determinado, en garantía del crédito, permaneciendo la cosa en poder de su dueño y quedando habilitado el acreedor en caso que el crédito no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor. Excepcionalmente, ciertas cosas muebles como las naves aéreas y los buques y artefactos navales de más de 50 toneladas de registro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrícula, son susceptible de Hipoteca. Finalmente, cabe destacar que la prenda y la hipoteca confieren al acreedor, además del derecho de persecución, propio de todo derecho real, el derecho o facultad de realización de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligación, instar, en conformidad a la ley, por la venta de la cosa garante a fin de poder cubrir y percibir el importe íntegro del crédito con el producto de la venta42.

APUNTE

2 OBJETOS

DEL

DERECHO (CLASE LUNES 4

DE

AGOSTO)

42

Véase Curso de Contratos de Cambio y de Garantía.

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